2019

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Escuela Profesional de Derecho
"Año de la lucha contra la corrupción e impunidad"

"Año de la lucha contra la corrupción e impunidad"

“LAS INSTITUCIONES DE AMPARO

FAMILIAR”
"Año de la lucha contra la corrupción e impunidad"

Docente:
 MAG. VERÓNICA CALIZAYA
VARGAS

Alumnos:
 Rocio Marina Ticona Flores

Curso: DERECHO CIVIL VI

TACNA – PERÚ
2019
 DEDICATORIA:
A nuestros padres, por su infinito
amor y ser los pilares más importantes para
nuestra formación, quienes plenamente han
depositado su confianza en nosotros.
Un agradecimiento muy especial a la Mag.
Verónica Calizaya Vargas, por brindarnos
sus conocimientos que ayudaron a la
culminación de este trabajo monográfico.

2
 AGRADECIMIENTO:
A Dios, por ser nuestra guía,
brindándonos paciencia y sabiduría para
poder realizar todas las metas que os
planteamos.
A nuestros padres, por todo su apoyo, que
nos ilumina y nos insta a seguir adelante.

3
 RESUMEN
El gran interés del Estado por proteger a la familia se evidencia en el amparo y garantía
de la patria potestad que los padres van a ejercer para proteger la persona y bienes de sus
hijos, actuando en su representación durante su minoría de edad, y aun cuando mayores,
si adolecieran de alguna incapacidad; pero, en ciertas ocasiones esta patria potestad podría
verse limitada o extinguida, ante lo cual será necesaria la suplencia de las funciones que
debían desempeñar los padres, ya sea mediante el nombramiento de un tutor, un curador
o con la conformación de un consejo de familia.
Por las propias funciones del tutor y del curador, en tanto representantes de los incapaces
y administradores de los bienes que estuvieran a su cargo, a nadie le queda duda de que
las instituciones de la tutela y de la curatela suplen de manera directa las funciones de la
familia, en base a ello es que se les otorga la denominación de institución supletoria de
amparo familiar.
Sin embargo, para el caso del consejo de familia, sus funciones no son meramente
supletorias, puesto que consisten recaen en controlar y vigilar las actividades realizadas
por el tutor o el curador, según sea el caso.
En ese sentido no sería correcto decir que el consejo de familia es una institución
supletoria de amparo familiar, sino más bien un instituto de control y de vigilancia de las
que si son instituciones supletorias de amparo familiar, esto es, la tutela y curatela.

Palabras Claves: Familia, tutela, curatela, consejo de familia, patria potestad.

4
 ABSTRACT
The great interest of the State to protect the family is evident in the amparo and warranty
of the parental rights that the parents are going to exercise to protect the person and goods
of their children, acting on its behalf during his minority of age, and even when they grow
up, if you suffered from any inability; but, in certain occasions this parental rights may
be limited or extinct, before all of which will require replacement of the role to be played
by the parents, either through the appointment of a guardian, a guardian or with the
formation of a council of family.
By the own functions of the guardian and the curator, as representatives of the incapable
and administrators of the goods that were in charge, no one has any doubt that the
institutions of the guardianship and trusteeship nates directly the functions of the family,
on the basis of it is that they are given the designation of residual institution of family
protection.
However, in the case of the family council, their functions are not merely extra beds, since
they consist fall in control and monitor the activities undertaken by the tutor or curator,
as the case may be.
In that sense it would be correct to say that the family council is an institution of extra
family protection, but rather an institute for the control and surveillance of the institutions
that if they are extra beds of family protection, that is, the guardianship and
administration.

Keywords: Family, guardianship, conservatorship, family council,

parental rights.

5
 ÍNDICE
INTRODUCCIÓN....................................................................................................................... 8
CAPITULO I…………………………………………………………………………………...7
II. CONCEPTO Y FUNDAMENTO ............................................................................... 10
III. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ............................................................................. 11
A. CON LA PATRIA POTESTAD: ................................................................................................................... 11
B. CON LA GUARDA ...................................................................................................................................... 11
C. CON LA CURATELA .................................................................................................................................. 11

IV. CARACTERES JURIDICOS ..................................................................................... 12

V. SUJETOS ........................................................................................................................ 13
1. SUJETO PASIVO. ......................................................................................................... 13
2. SUJETO. ......................................................................................................................... 14
VII. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES ........................................................... 16
1. NOCIONES Y REQUISITOS. – .................................................................................... 16
2. IMPEDIMENTOS. - ....................................................................................................... 17
3. IMPUGNACION. - ......................................................................................................... 17
CAPITULO II........................................................................................................................ 24
CURATELA ........................................................................................................................... 24
ANTECEDENTES .................................................................................................................. 24
I. CONCEPTO Y FINALIDAD ......................................................................................... 24
II. FUNDAMENTOS........................................................................................................... 26
III. ANALOGIAS Y DIFERENCIAS ............................................................................... 26
A. CON LA PATRIA POTESTAD. .................................................................................... 26
B. CON LA TUTELA.......................................................................................................... 26
IV. CARACTERES JURIDIOS ........................................................................................ 26
V. CLASIFICACION .......................................................................................................... 27
1. CURATELA TIPICA. – .................................................................................................. 27
2. CURATELA ATIPICA. – ............................................................................................... 27
VI. CURATELA DE INCAPACES MAYORES DE EDAD ........................................... 28
GENERALIDADES. - ............................................................................................................ 28
1. CURATELA DE ENFERMOS MENTALES O INCAPACES MENTALES Y
MINUSVÁLIDOS .................................................................................................................. 29
VII. CURATELA DE BIENES .......................................................................................... 32
A. NOCIONES PREVIAS. - ................................................................................................ 32

6
B. FUNCIONES DEL CURADOR. - .................................................................................. 32
C. PLURALIDAD DE CURADORES Y COMPETENCIA DEL JUEZ.- ......................... 32
VIII. CURATELAS ESPECIALES ..................................................................................... 33
A. NOCIONES GENERALES. - ......................................................................................... 33
B. CASOS EN QUE PROCEDE. – ..................................................................................... 33
C. NOMBRAMIENTO DE CURADOR. -.......................................................................... 33
D. FUNCIONES DEL CURADOR. - .................................................................................. 33
E. FIN DE LA CURATELA Y DEL CARGO DE CURADOR. - ...................................... 34
IX. OTROS CASOS DE CURATELAS ........................................................................... 34
A. ADVERTECIA. - ............................................................................................................ 34
B. CASOS CONCRETOS. - ................................................................................................ 34
CAPITULO III ...................................................................................................................... 36
CONSEJO DE FAMILIA ....................................................................................................... 36
ANTECEDENTES .................................................................................................................. 36
I. CONCEPTO Y FINALIDAD ......................................................................................... 37
II. FUNDAMENTOS........................................................................................................... 38
III. CARACTERES JURIDICOS ..................................................................................... 39
IV. FORMACION E INSTALACION .............................................................................. 39
A. PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA ........................................................................ 39
B. PERSONAS QUE DEBEN PEDIR SU FORMACION. - .............................................. 40
V. CLASES Y COMPOSICION.......................................................................................... 40
VI. FUNCIONAMIENTO ................................................................................................. 43
VII. ATRIBUCIONES........................................................................................................ 44
A. NOCIONES PREVIAS. – ............................................................................................... 44
B. ATRIBUCIONES ESPECIFICAS. -............................................................................... 45
C. ATRIBUCIONES DISPERSAS DEL CODIGO. - ......................................................... 45
VIII. FINALIZACION ......................................................................................................... 46
A. ADVERTENCIA. - ......................................................................................................... 46
B. TERMINACION DEL CARGO. - .................................................................................. 46
C. FINALIZACION DEL CONSEJO. - .............................................................................. 46
IX. ASPECTOS PROCESALES ....................................................................................... 47
A. FORMACION DEL CONSEJO. - .................................................................................. 47
B. PROCEDIMIENTO. - ..................................................................................................... 47
BIBLIOGRAFIA..................................................................................................................... 50

7
 INTRODUCCIÓN
A continuación presentamos el siguiente trabajo monográfico, a través del cual queremos
lograr un mayor conocimiento y valor sobre temas del derecho familiar,
sobre instituciones supletorias de amparo familiar como son la Curatela, Tutela y el
Consejo de Familia, teniendo como eje el estudio y obtención de información a través de
textos jurídicos de reconocidos autores y el análisis y desarrollo realizado por nosotros,
estudiantes de la carrera profesional de Derecho, además de ser requerimiento por parte
del Estado la protección e integridad personal, por lo que es de vital importancia
referirnos como futuros objetivos y éticos abogados, el uso de ambos conceptos civiles.

Hoy en día no es novedad ver y escuchar por los diferentes medios informativos que
nuestras principales calles y avenidas albergan a un gran número de niños abandonados.
Menores de edad que por diferentes problemas huyeron de sus hogares, para vivir en las
plazas y parques sin una protección y cuidado. Siendo víctimas fáciles de la delincuencia,
drogadicción y prostitución. Esto es tan solo un reflejo de lo que ocurre en muchos
hogares donde los menores sufren a diario diferentes problemas ya sea por la pérdida de
sus padres o por el olvido de estos.

- Por negarse a prestarles alimentos.

- Se pierde la Patria Potestad:

Por condena a penas que la produzcan o por abandonar al hijo durante seis meses
continuos o cuando la duración sumada del abandono excede de este plazo.

Otro problema también latente es las personas mayores de edad en condiciones de

valorarse por sí mismo, ya sea por problemas de abandono o muerte de parientes, que son
puestos en una situación de deriva, por lo que necesitan, ya por la edad, de una persona
que vele por ellos, y que esté al tanto de lo que la persona en incapacidad tenga que hacer.
Por esta razón, es que es necesario el existir de una institución del derecho, encargado de
cubrir estos aspectos de incapacidad, es así, que en el presente trabajo se desarrollara el
tema de las instituciones de amparo familiar, en este preciso caso las supletorias.

Son Instituciones jurídicas que subsidiarias al amparo que se brindan por parientes al
interior de la familia; es reconocida y reglamentada por el Estado a través del CÓDIGO
CIVIL.

8
 CAPITULO I
TUTELA
I. ANTECEDENTES

La Tutela es otra figura jurídica importante del Derecho Familia. Mediante ella se trata
de sustituir el ejercicio de la patria potestad a consecuencia de la muerte de los padres, de
la privación de sus derechos o bien porque los menores quedaron sin los cuidados
paternales por otras causas. Por eso, al menor que no se hallara bajo la patria potestad de
sus padres se designara un tutor para que cuide de su persona y de sus bienes.

Sus antecedentes se encuentran en el Derecho Antiguo, particularmente en Grecia donde

apareció primero la tutela familiar y, posteriormente, el órgano de protección de los
pupilos. Esta institución, en el Derecho Romano, fue de protección personal y de gestión
patrimonial de los bienes de menores impúberes y de mujeres sujetas a tutela, cualquiera
fuese su edad, que duro hasta finalizar el imperio en que se produjo su reforma. Así, el
primitivo tutor ejercía el cargo en interés propio, para defender el patrimonio del pupilo
del cual era heredero presunto, pero pronto adquirió el carácter actual: el de ser una carga.
Se advierte, en el Derecho medieval, la falta de precisión en el significado y alcances de
la tutela, ya que se la confundía con la curatela, particularmente en el derecho francés. La
expresión tuteur et curateur n’est qu’un reflejaba esta confusión total, que obedeció, sin
duda, a lo incierto que resultaba el origen de estas instituciones y a su evolución sufrida
en el curso de los tiempos.

En el Derecho Moderno, esta situación desaparece, desde que el tutor no completa o

integra la personalidad del pupilo, sino más bien la sustituye y la representa. Entonces se
llama tutor al representante de menores impúberes y curador al de los adultos. Aparecen
varios sistemas para la regulación de las guardadurias:

1. Sistema Latino. - Según el cual, la tutela se encarga a la familia como ocurre hoy
en la legislación italiana, francesa, española, portuguesa, etc.
2. Sistema Germano. - Que la concibe como una institución pública encargada
principalmente a cuerpos administrativos o judiciales, en el que la autoridad tiene
parte preponderante, así se la regula en la Legislación Alemana, Austriaca, Sueca.
3. Sistema Mixto. - En el que predomina el matiz familiar y la intervención de la
autoridad judicial, tal ocurre en la legislación mejicana, chilena, argentina y
peruana.

En el Derecho Contemporáneo, ciertos tratadistas y también algunas legislaciones

consideran que tanto la tutela como la curatela debieran refundirse en una sola figura,
puesto que su separación constituye un resabio del antiguo Derecho Romano y Español,
que entonces se justificaba porque una se dirigía más al cuidado de los bienes que al de
su persona, mientras que en la otra sucedía lo contrario. Esta distinción ahora es menos
neta porque en el fondo ambas figuras persiguen lo mismo como es la de prestar amparo
a quienes, sea por razón de edad u otra cosa, están reducidos a la condición de incapaces.
Esta es la tendencia que siguen los Código Suizo, español y Alemán y, en cierto modo, el
de México. Entonces es plausible la tendencia de unificar bajo una sola institución el

9
 cuidado y la representación de los incapaces, pues no se encuentra ninguna razón para
establecer diferencias.
La Legislación Peruana se inscribe dentro del sistema mixto y el criterio de diferenciación
entre la tutela y la curatela. En ese sentido el Código Actual, por un lado, se adecua a las
normas constitucionales que sienta el principio de la igualdad de derechos de los hijos y,
por otro, corrige las deficiencias que tuvo el código derogado1.

II. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

En cuanto a su origen etimológico, no existe uniformidad de criterio. Unos, afirman, que

proviene del latín tueor que significa defender, proteger; otros, del termino tueri con
significación parecida y; por último, no falta quienes sostienen que viene de tutela que
equivale a cuidado, protección, amparo. Ella, en su concreción, importa una proyección
en ese sentido.
Dice, Julián Bonnecase sostiene que la tutela, en sentido amplio, “es un organismo de
representación de los incapaces, que se aplica tanto en materia de minoridad como en
caso de interdicción, se sustituye a la patria potestad integra; también se aplica cuando se
trata de un incapaz sujeto a interdicción judicial o a la interdicción legal”. El concepto
tiene sentido lato porque define la figura de la tutela conjuntamente que la curatela y en
razón de que se aplica tanto para menores como para mayores incapaces.
De acuerdo con Lafaille, la tutela y la curatela son dos formas autorizadas por la ley para
representar la persona de los incapaces y administrar sus bienes. La primera reemplaza a
la patria potestad y funciona cuando esta falta por cese, privación o suspensión; la segunda
protege a los sujetos no sometidos al poder paterno como los dementes mayores de edad.
Para Bossert y Zannoni2, la tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de
los menores de edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres
han muerto o son de filiación desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria
potestad. Se trata, nada menos, que de un concepto en sentido restringido.
No puede dejar de mencionarse al tratadista Cornejo Chávez3 quien la define
manifestando que la tutela “es una figura supletoria de la patria potestad, por la cual se
provee a la guarda de la persona y de los bienes de los incapaces por razón de edad que
carecen de padres expeditos”.
Ahora bien, nosotros consideramos la tutela como una institución de amparo familiar que
está formada por un conjunto de derechos y obligaciones que la ley confiere a un tercero
para que cuide de la persona y los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la
patria potestad. El tutor viene a llenar un vacío dejado por el padre, de ahí pues sus
atributos o deberes sean análogos, pero no iguales, porque la relación paterno- filial surge
de la sangre, que la que existe entre tutor y pupilo es una creación humana, un remedio
imperfecto de la naturaleza.
Esta fórmula se adecua a la norma, destacando la representación y protección de un menor
en el doble orden; personal y patrimonial; sin embargo, convierte aclara, que tanto la
tutela como la patria potestad le son debidas como consecuencia del derecho que le asiste
a dicho amparo social derivadas de su situación.

1
La tutela se halla disciplinada en el Libro III, Sección Cuarta, Titulo II, Capitulo Primero y,
más concretamente, en los artículos 502 al 563.
2
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Ob. Cit. P. 451.
3
CORNEO CHAVEZ, Héctor. Ob. Cit. Tomo II. P. 336.
10
III. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS

A. CON LA PATRIA POTESTAD. - La patria potestad y la tutela se asemejan porque ambos

institutos persiguen la protección del menor tanto en su aspecto personal como
patrimonial, pero se distinguen sustancialmente entre ellas. La primera, la ejercen los
padres por mandato de la naturaleza, mientras que la segunda es ejercida por parientes o
extraños por mandato legal.
La patria potestad es un derecho personal que corresponde a los padres; la tutela, en
cambio, es un derecho supletorio de aquella. La primera es inherente al hecho de la
generación, en tanto que la segunda tiene su base en la convivencia y la solidaridad social.
La patria potestad es un deber- derecho, mientras que la tutela, una carga.
Por último, la patria potestad es una figura estrictamente familiar, en tanto que la tutela
es una de amparo familiar. La primera, la ejercen los padres; la segunda, en defecto de
ellos, los parientes y aun extraños.

B. CON LA GUARDA. - Tanto la tutela como la guarda son instituciones de amparo

familiar, ya que cumplen finalidades semejantes como son cuidar de la persona y de los
bienes de personas incapaces menores de edad, sean estos niños o adolescentes. Los
derechos y deberes del tutor son el mismo que el de los padres, los del guardador, también.
La tutela y la guarda, se tramitan en lo que corresponda conforme a las normas del proceso
único.
La tutela y la guarda, se tramitan en lo que corresponda conforme a las normas del proceso
único.
La tutela es una institución supletoria de amparo, virtud de la cual, el menor que no está
bajo la patria potestad de sus padres se le nombra un tutor para que cuide de su persona y
bienes. La guarda, en cambio una de carácter transitorio para la protección del niño y
adolescente en estado de abandono, por la que mediante de ejercer sobre aquellos, las
funciones de la tutela.
Si se desea encontrar diferencias, podría decirse que la tutela es un instituto del Derecho
de Familia, mientras que la guarda, del Derecho de los Niños y Adolescentes. La primera,
funciona en defecto de los padres, la segunda, por encontrarse el niño o adolescentes en
situación de abandono. Sin embargo, el Juez especializado es la competencia para
nombrar tutor o guardador y responsable de supervisar periódicamente el cumplimiento
de su labor. Se deja expresa constancia que con la abrogación del Decreto Ley 26102, se
derogo la institución de la guarda (Ley 27337).

C. CON LA CURATELA. - Entre ambas figuras jurídicas existen analogías, con razón se
pregona insistentemente sobre la unificación de estas dos instituciones que tienen como
común denominador la guarda del incapaz (menores e incapaces mayores de edad).
Las diferencias entre ellas se basan en la siguiente circunstancia. La tutela es una
institución que ha sido establecida en favor de incapaces menores, mientras que la
curatela en favor de incapaces mayores de edad. La primera rige para la protección de la
persona y los bienes del menor, en tanto que la segunda, sobre todo para el cuidado y la
administración de los bienes del incapaz.

11
 Es más, la tutela comprende todos los actos jurídicos, mientras que la curatela solo los
específicos y necesarios. La primera sustituye a la patria potestad, la segunda remedia la
incapacidad de obrar. La tutela se extingue por alcanzar el pupilo la mayoría de edad, la
curatela, depende de que el incapaz mayor de edad haya recobrado su capacidad.

IV. CARACTERES JURIDICOS

1. INSTITUCION SUPLETORIA DE LA PATRIA POTESTAD. - La tutela restringe

únicamente a los menores no sujetos a la patria potestad. Precisamente, Lafaile
refiriéndose a la tutela decía que esta reemplaza a la patria potestad y es empleada cuando
ella falta por cesación, perdida o suspensión (o muerte), por eso, esta institución no
funciona simultáneamente con la patria potestad, sino tan solo en defecto de ella.
La Ley, establece, al menor que no está bajo la patria potestad se le nombrara un tutor
para que cuide de su persona y de sus bienes, lo que supone que el menor es incapaz de
gobernarse por sí mismo. Entonces, está presente en todo momento el interés del menor,
pero también la presencia de un interés colectivo que exige que los incapaces menores de
edad se encuentren debidamente protegidos.
Por último, existe un interés público que exige la obligatoriedad de su asunción y
ejercicio, así como la necesidad de supervigilarla adecuadamente, de ahí que la tutela sea
un instituto establecido en favor y seguridad de menores.

2. FUNCION REPRESENTATIVA. - El tutor es el representante legal del menor de edad

en todos los actos de naturaleza civil, por tanto, su cometido no es el de una mera
asistencia o el de prestar un simple concurso al pupilo, sino de una autentica y verdadera
representación, como tal, no solo velara por su persona prestándole el sustento necesario,
dirigiendo su educación, formación moral y laboral, sino también gestionara y
administrara sus bienes en la mejor forma posible.
La representación del menor, sin embargo, no es del todo absoluta porque conforme va
alcanzando mayor capacidad de discernimiento, podrá tener mayor participación en la
gestión y administración de sus bienes, ya que la ley le confiere algunas facultades y
responsabilidades ene l orden patrimonial.

3. PERSONALÍSIMA E INTRANSFERIBLE. - Significa que el ejercicio de la tutela debe

desempeñarse en forma personal y no puede transferirse por acto inter vivos o de última
voluntad, esto es, ni puede ser objeto de cesión ni sustitución, lo que ciertamente no
impide que el tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras personas para el mejor
cumplimiento de sus fines.
No obstante, lo mencionado, el actual Código recoge limitadamente esta peculiaridad
cuando dispone que todos los herederos del tutor, si son capaces, están obligados a
continuar la gestión de su causante hasta que se nombre nuevo tutor.

4. DESEMPEÑO UNIPERSONAL. - Por regla general, la tutela en ningún caso puede

desempeñarse conjuntamente, ni, aunque los padres la hubiesen dispuesto en esta forma.
Tampoco es posible, refiere Borda, admitir el testamento se designe un tutor y se encargue
la guarda a otra persona, porque ello importa un desmembramiento de funciones. Solo
por excepción la ley admite la designación de un tutor especial para la atención de
determinados asuntos, que por distintos motivos no podría estar a cargo del tutor general.

12
 El actual Código acepta virtualmente la regla general y no admite excepciones cuando se
trata de la tutela legítima y de la dativa, pero tratándose de la tutela testamentaria cabe,
eventualmente, la pluralidad de tutores simultáneos. Con respecto a la tutela estatal, esta
se ejerce por los directores de los respectivos establecimientos4 .

5. ORGÁNICO Y PUBLICO. - La tutela funciona en base a tres órganos:

a. El Tutor, cuyo ejercicio es permanente;
b. El Consejo Familiar, que es de funcionamiento esporádico o discontinuo;
c. El Juez, cuya intervención es también ocasional o intermitente.

El carácter público se explica por la naturaleza misma de la institución, pues las personas
tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto más si son sus
relacionados familiares. Luego, proteger al menor de edad, socorrerlo es una obligación
no solo de la sociedad sino también del Estado.
La tutela, el Código Mexicano, es un cargo de interés público que nadie puede eximirse
sino por causa legitima, esto es, implica la obligatoriedad de su ejercicio, solamente
renunciable por determinadas excusas legales. Además, esta institución no puede
ejercerse sino bajo el control, supervigilancia o fiscalización del Estado, como acontece
en el sistema ruso.

6. FUNCION REMUNERADA. - La tutela en algunas legislaciones es obviamente un cargo

remunerado, en otras, absolutamente gratuita y también existe una posición intermedia,
según la cual, las obligaciones de la tutela se cumplirán sin remuneración alguna, pero
cuando el tutelado tenga patrimonio que produzca ingresos, podrá asignarse al tutor una
cantidad que no exceda de cierto límite. Asimismo, en otras, hay derecho para exigir una
indemnización por los gastos realizados durante su gestión.
El vigente Código establece que el tutor tiene derecho a una retribución que fijara el juez
teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado
su administración en cada periodo. Esta retribución prescribe el artículo 539, nunca
excederá del otro por ciento de las rentas o productos líquidos consumidos, ni del diez
por ciento de los capitalizados.

V. SUJETOS

1. SUJETO PASIVO. - Es el beneficiario de la tutoría, que varía según el sistema que adopte
cada ordenamiento legal. Estos sistemas son:

a. El de la unificación, que refunde la tutela y curatela en una sola figura de guardaduría,

donde resultan beneficiarios tanto los incapaces menores como mayores de edad.
b. El de la separación de la guarda, que mantiene la distinción entre la tutela y la
curatela, donde los beneficiarios son únicamente los menores de edad, que varían de
una legislación a otra.
c. El sistema adoptado por el Código Peruano es el de la separación, puesto que por
regla general los sujetos pasivos o beneficiarios de la tutela son todos los menores de
dieciocho años que se hallan sometidos a la patria potestad de ninguno de los padres,
porque de lo contrario la tutela no entraría a funcionar.

4
Arts. 506, 508, 505, 510 y 511.

13
 Además, esta regla admite dos casos especiales:
a. Cuando el menor adquiere capacidad plena por matrimonio, situación en la cual
dichos menores se liberan de la patria potestad y no se sujetan a tutela alguna.
b. Cuando la menor llega a ser madre extramatrimonial supuesto en el que la misma no
puede estar sometida a patria potestad ni a tutela alguna.

2. SUJETO ACTIVO. - Este viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley le concede
una serie de derechos y deberes para el desempeño de su cargo.
Se entiende que las personas jurídicas no pueden ejercer dichas funciones por su índole
peculiar, pues el factor humano y el amor constituyen un ingrediente necesario que no las
tienen dichas entidades; sin embargo, por excepción, puede encargarse a menores que no
se hallen bajo patria potestad o a establecimiento de beneficencia.

Por otro lado, es obligación de las personas comunicar a las autoridades competentes de
cualquier caso que exija tutela. En ese sentido, la Ley establece que los parientes del
menor, el Ministerio Publico o cualquier otra persona puede pedir la reunión del consejo
de familia para el nombramiento del tutor dativo y mientras no se designe tutor o no se
discierna la tutela, el juez de oficio o a pedido del Ministerio Publico dictaran todas las
providencias que fueran necesarias para el cuidado del menor y la seguridad de sus bienes.
Las personas, organismos o autoridades que están facultados para designar tutor pueden
ser los padres, los parientes, el Consejo Familiar, el Juez, según se trate de los tipos de
tutela. Precisamente, el Artículo 100 del código de los Niños y Adolescentes determina
que el Juez especializado es competente para nombrar al tutor y es el responsable de
supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor.

VI. CLASES DE TUTELA

1. TUTELA LEGÍTIMA. - es la que resulta impuesta por ministerio de la ley cuando no

haya tutor testamentario, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal solo rige para el
caso en que el padre o la madre no hubiere designado otro tutor, porque en defecto de los
padres se presume que ejercerán mejor el cargo los parientes, particulares, los
ascendientes y los hermanos.
El artículo 506 señala, como regla general, que a falta de tutor nombrado en testamento o
por escritura pública, desempeñaran el cargo de abuelos y demás ascendientes,
prefiriéndose:
a. El más próximo al más remoto.
b. Al más idóneo, en igualdad de grado.

Esto es, será tutor el abuelo o bisabuelo, pero la preferencia lo decide el juez oyendo por
cierto al consejo de familia.
Por excepción se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es encargado
además del abuelo, al hermano, tío y hasta un extraño, lo que ocurre en caso de separación
de cuerpos o divorcio.

Hinostroza; “Es la que impone la ley a los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndoles
para el desempeño del cargo al más próximo, y, en caso de igualdad de grado, se optara
por el más idóneo, siendo el juez quien decida oyendo al consejo de familia. La tutela

14
 legal es procedente tanto a favor de los hijos matrimoniales como de los
extramatrimoniales, para este último caso el juez tiene que confirmarlo”5.

Por último, cabe preguntarse, si esta tutela es aplicable o no a toda clase de hijos. Al
respecto existen opiniones contrapuestas, pues, unos, la circulación solo para los hijos
matrimoniales y, otros, la hacen extensiva para el hijo extramatrimonial. Al respecto el
actual código prescribe que la tutela no tiene lugar respecto de los hijos
extramatrimoniales si no la confirma el Juez.

2. TUTELA TESTAMENTARIA. - es aquella que se origina en una disposición de última

voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para que cuide
de la persona y los bienes del mismo. También se le considera como tal a la determinada
por escritura pública.
Es aquella donde el tutor es designado mediante un testamento o una escritura pública, la
cual debe ser firmada por:

A. El padre o la madre sobreviviente para los hijos que estén bajo su patria
potestad, pero si uno de los padres fuera incapaz tendrá valor el nombramiento
del tutor que hiciere el otro, aunque éste muera primero.
B. El abuelo o abuela para los nietos que estén bajo su tutela legitima, y
C. Cualquier testador, para el que instituya heredero legatario, si este careciera
de tutor nombrado por el padre o la madre, y el tutor legítimo y la cuantía de
la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor6.

Tratándose del caso de la tutela plural la Ley dispone que, si fueran nombrados dos o más
tutores en testamento o por escritura pública, el cargo será desempeñado en el orden de
nombramiento, salvo disposición contraria. En este último caso, si el instituyente no
hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, esta será
mancomunada.
Se entiende que la ley prefiere que sea una sola persona quien ejerza la tutela y no varias
simultáneamente para evitar conflictos y probables daños en contra del tutelado.

3. TUTELA DATIVA. - la ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a

una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o
escriturario y de tutor legítimo, se advierte que este tipo de tutela es de carácter supletoria
de las dos anteriores.
El consejo de familia es un órgano que está compuesto de varios miembros por lo que el
interesado previamente deberá pedir una reunión, cada vez que se desee que el mismo
adopte una decisión. En ese sentido cuando se necesite nombrar un tutor dativo este
órgano se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Publico o
de cualquier persona.

5
Hinostroza Mingues, Alberto, Derecho de Familia. Pg.237, 238.
6
Tratándose de un caso de tutela plural la ley dispone que, si fueran nombrados dos o más tutores en
testamento o por escritura pública, el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento, salvo
disposición contraria. En este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las
atribuciones de la tutela, ésta será mancomunada.
15
 El artículo 101 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, señala que el Juez
especializado es competente para nombrar tutor y es el responsable de supervisar
periódicamente el cumplimiento de su labor.
Este tipo de tutela surte efecto ante la falta de tutela testamentaria y legal, el tutor dativo
es nombrado por el consejo de familia, y debe residir en el lugar de del domicilio del
menor.

4. TUTELA ESTATAL. - Es la que ejerce el estado sobre los incapaces menores de edad a
falta de tutor testamentario o escriturario, legitimo o dativo. Estas funciones tutelares
corresponden al deber del estado de proveer de asistencia a quienes lo necesitan desde el
primer momento: atención personal, seguridad patrimonial.7
Es aquella que recae sobre los expósitos (desamparados), menores en situación irregular,
moral o materialmente abandonados, menores en peligro moral. Este tipo de tutela es
ejercida por los superiores de los establecimientos correspondientes (albergues, orfanatos,
etc.).

El artículo 510 expresa que los expósitos están bajo la tutela del Estado o de los
particulares que los amparen. Esta tutela se ejerce por los superiores de los respectivos
establecimientos como orfelinatos u hogar de menores.
En lo que concierne a nuestra sistemáticamente jurídica civil, el artículo 514 dispone que
mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del
Ministerio Publico, dictara todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado
de la persona y la seguridad de los bienes del menor.

5. TUTELA OFICIOSA.- Es llamada también tutela irregular, es aquella en la que no existe

propiamente designación legal, testamentaria ni dativa, de modo que persona que hace
sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos por ley, y solo movido por
sentimientos de piedad o designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor en un
menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de su bienes8.

VII. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES

1. NOCIONES Y REQUISITOS. -

En principio, pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por si mismos sus
derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel que
es designado, con razón Duguit decía: “Todo individuo tiene en la sociedad una cierta

7
Los beneficiarios de esta especie de tutela se le denominan expósitos o niños que se hallan abandonados en
lugares públicos a expectativa que una persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de identificación,
son entregados a las autoridades para que se hagan cargo de ellos y siempre están a la espera de que algunas
personas d buen corazón tomen la iniciativa de cuidarlos.
8 Código civil, art. 563. la persona que se encargue de los negocios de un menor, será responsable como si fuera un
tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el ministerio público, de oficio o a pedido de cualquier persona. El
juez a pedido del ministerio público, puede ordenar que se regularice la tutela. Si ello no fuera posible, dispondrá que
el tutor oficioso asuma el cargo como dativo. 16
función de cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar el cargo,
tiene que aceptarlo”.
Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba reunir
algunos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo. Estos son9:

A. Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil.

B. Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de moralidad y
rectitud.
C. Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros semejantes
que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.

2. IMPEDIMENTOS. - Algunas personas no reúnen las condiciones requeridas, por

ende, están impedidas de asumir y ejercer el cargo de tutor. Estos impedimentos
son:

A. Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por razón de edad, que
le impide ejercer dicho cargo.
B. Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el caso de
la inhabilidad mental o moral.
C. Legales, que se fundan en la ley como aquella que señala que no pueden ser tutores
aquellas personas que tienen intereses contrapuestos con los de menor.

En ese sentido, el artículo 515 señala que no pueden ser tutores.

3. IMPUGNACION. - Existiendo cualquiera de los impedimentos o incapacidades

mencionadas, el llamado o designado tutor, debe excusarse o exonerarse de
asumir la tutela. Si no lo hiciera del modo indicado, cualquier interesado y el
Ministerio Publico pueden impugnar el nombramiento del tutor efectuado con
infracción del artículo 515; pero deben analizarse dos casos;

A. Si la impugnación precediera al discernimiento del cargo, se tramita cono si fuera

un proceso abreviado, oyéndose al Ministerio Publico antes de expedir sentencia.
B. Si la impugnación ocurriera después del discernimiento del cargo, deberá
renunciar la tutela o en su defecto será removido. En este caso, la demanda de
remoción se presentará ante el Juez del domicilio del tutor, indicándose en ella
con precisión la causal que motiva conforme al Código. También se sigue como
un proceso abreviado, oyendo al Ministerio Público antes de ser expedida la
sentencia.

4. EXCUSA. - Es la facultad del llamado o designado para no aceptar el cargo de

tutor. Entonces, la ley permite exonerarse de la carga que la tutela supone, pero
no debe confundirse con las causales de incapacidad (impedimentos), ni con la
remoción porque entre ellas existen diferencias bastante significativas.

Los impedimentos (causas de incapacidad), obstaculización de asunción de cargo,

la excusa permite exonerarse de la carga que tutela implica y la remoción que

9
ARTICULO 503°; DEL CODIGO CIVIL.

17
 sanciona y aparta del cargo al tutor negligente, malicioso y perjudicial. Los
primeros, obligan a la dejación del cargo si ya se hubiese asumido y origina su
remoción si voluntariamente no se produce la dejación; la segunda, lo faculta para
no aceptar el cargo; y, la tercera, aparta a quien no estuvo a la altura de la
responsabilidad que le fuera confiada.

Ahora bien, siendo la tutela una manus público es evidente su carácter obligatorio,
pero esta obligatoriedad no es del todo absoluta, pues, existen casos taxativamente
previstos en la Ley que autorizan excusarse por causas de:

1. Limitaciones de aptitud del llamado o designado tutor.

2. Obstáculos materiales para el ejercicio del cargo.
3. Haber cumplido o estar cumpliendo funciones idénticas y similares.
4. La vinculación del menor con el tutor extraño, existiendo pariente
consanguíneo idóneo.

El artículo 519 del nuevo texto puntualiza que pueden excusarse del cargo de tutor.
El Código actual, sobre la materia suscita algunas dudas que deben ser esclarecidas, las
que versan.
Sobre el tiempo para interponer la excusa, por disposición legal, el tutor en principio debe
proponerla dentro del plazo de quince días causal que tuvo noticias de su nombramiento
o desde que sobrevino la causal si estuviera ejerciendo el cargo; pero, no podrá proponerla
vencido el plazo. Esta fórmula supera ampliamente la del texto derogado10.

VIII. EJERCICIO

1. NOCIONES PREVIAS. -
Uno de los aspectos más importantes y complicados que tiene la tutela es precisamente
su ejercicio, que debe estar rodeado de las máximas garantías y seguridades a fin de evitar
malos manejos que perjudicarían al menor. La Ley, en este sentido, quiere que la persona
que tome a su cargo al menor, no solo se halle en óptimas condiciones para que la ejerza
con idoneidad, sino también para que le brinde las garantías necesarias y cuide
adecuadamente de su persona y de sus bienes.

Los tutores al ejercer la tutela tienen que hacer de padre o madre según el caso, por eso
esta se asemeja a la patria potestad aun cuando se trata de dos instituciones distintas y
autónomas; pero, para que dicho ejercicio sea eficiente es indispensable conocer el
contenido de esta institución, vale decir, los deberes y derechos de los pupilos, así como
los deberes y derechos del tutor (atribuciones).

2. DEBERES Y DERECHOS DEL PUPILO. -

Se ha iniciado que el contenido de la tutela es similar al de la patria potestad por la sencilla

razón de que aquella se instituye en reemplazo de esta y no existen diferencias
significativas entre ambas figuras que la de ejercer la tutela bajo una más cercana
vigilancia y control por parte del consejo de familia y/o de la autoridad tutelar. Esta

10
Artículo 519, Código Civil.

18
distinción radica en que la patria potestad se sustenta en un vínculo natural anterior a la
ley, mientras que la tutela en un título legal o principio de solidaridad familiar y social.
No existe norma concreta que se refiere a los deberes que tiene el pupilo frente a su tutor,
sin embargo, como la tutela ha sido creada en lugar de la patria potestad, por
interpretación extensiva de la Ley, también los pupilos están obligados a obedecer,
respetar y honrar a su tutor. Solamente así podrá ser posible el cabal cumplimiento de los
fines de esta figura tutelar, tanto en lo que concierne a la guarda de la persona del menor
cuanto a la administración de sus bienes.

Con respecto a los derechos del menor tutelado debe advertirse también que son los
mismos que los del menor sujeto a patria potestad. Estos son: adquirir bienes a título
gratuito, ejercer derechos estrictamente personales, contraer obligaciones o renunciar
derechos, ejercer una actividad ocupacional y ser consultado para actos importantes de la
administración de su patrimonio, por cierto, dentro de los límites establecidos por la ley.

Además, tiene derecho a recurrir al juez contra los actos del tutor si tiene catorce años de
edad, para ser oído por la misma autoridad antes de conceder al tutor la autorización para
los actos señalados en los artículos 531 y 532, así como de ser igualmente oído y de pedir
la remoción del tutor cuando medie causa legal.

El artículo 99 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, incorpora una
importante modificación, según el cual, el adolescente puede recurrir ante el juez contra
los actos de su tutor, así como pedir la remoción del mismo. Se considera adolescente,
según este cuerpo legal, desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad.
Por último, se sobrentiende que el tutor o el juez, en los respectivos casos, escuchen o no
la participación del menor, no se exoneran de responsabilidad.

3. ATRIBUCIONES DEL TUTOR. -

Este viene a llenar un vacío dejado por los padres, de ahí que sus facultades y deberes
sean análogos aun cuando no iguales al de aquellos, por eso, las atribuciones señaladas
en el artículo 423 son también del tutor. Pero el Código establece específicamente dos
clases de atribuciones: personales y patrimoniales.
Entre las atribuciones tutoriales de orden personal se señalan a las siguientes:

- La de alimentar y educar al menor de acuerdo con la condición del tutor.- Lo cual

significa que el menor no puede quedar desamparado en cuanto a estos aspectos
que son esenciales para la vida del ser humano, inclusive se faculta al tutor para
demandar el pago de una pensión alimenticia cuando el menor carezca de bienes
y estos sean insuficientes. Estos deberes, sin duda, se rigen por las disposiciones
relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo familiar.
- La de proteger y defender al tutelado.- Puesto que el tutor deber cuidar al pupilo
como un buen padre de familia, recurriendo a la autoridad si fuera preciso y, por
supuesto, bajo la vigilancia del consejo familiar11.

11
Artículo 526°; Deberes del tutor.

19
 -La de representar al pupilo en todos los actos civiles.- Sobre la materia existe una
excepción, en aquellos casos en que por disposición de la ley, puede realizarlos
por si solos12.
El artículo 98° del Código del Niño y Adolescente, Ley 27337, establece que son derechos
deberes del tutor las previstas en el presente código y en la legislación vigente.
Por tratarse de un tema sumamente amplio la administración será tratada en el siguiente
tema13.
4. ADMINISTRACION DELTUTOR. -

Por disposición legal el tutor está obligado a administrar los bienes del menor con la
diligencia ordinaria requerida para lo que es indispensable analizar; los actos previos a la
tutela, los actos durante su ejercicio y los actos al finalizar dicho ejercicio tutelar14.
Con relación a los actos previos a la tutela, el régimen jurídico nacional exige cuatro
medidas concretas:
1. Facción del Inventario Judicial. - que debe llevarse a cabo tan pronto como sea
posible con intervención del menor si tuviera dieciséis años cumplidos, pero hasta
que no se practique dicha diligencia los bienes quedaran en depósito. El Código
no trae una norma acerca de la ampliación del inventario, menos respecto a si este
debe ser simple o valorizado, lo que exige se aclare a través de una ejecutoria
suprema.
2. Constitución de una garantía. - Esta puede ser real o personal a fin de asegurar la
responsabilidad de la gestión del tutor administrador, de tal manera que solo
cuando no sea posible constituir la garantía hipotecaria o prendaria, le será
permitida la fianza personal; pero tratándose de tutor legítimo, por excepción, esta
queda exonerada.
3. Discernimiento del cargo. - consiste en una diligencia solemne por medio de la
cual el tutor queda investido de la potestad para el que ha sido designado, lo que
debe ser solicitado; caso contrario, el juez deberá ordenarlo de oficio, a pedido de
los parientes, del ministerio público o de cualquier persona. Aquí el tutor está
obligado a prometer que cuidara fielmente a la persona y bienes del menor15.

IX. PERDIDA DE LA TUTELA

1. EN RELACIÓN CON EL MENOR. -

La tutela finaliza o concluye definitivamente por causas que proceden del estado o
situación del menor, lo que acontece cuando esta institución ya no es necesaria para el
tutelado y también por causas imputables al tutor y que ordinariamente producen sus
efectos de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial y se dan en los siguientes
casos16:

12
Artículo 527°; Representación del menor bajo tutela.
13
Artículo 423° del C.C. y articulo 74 C.N.A.
14
Artículo 529° del C.C.
15 Artículo 512° del C.C.
16 Artículo 549° del C.C.

20
 A. Muerte del menor. - este hecho es que pone fin a la personalidad, de tal modo que,
acaecido el deceso, el tutor tiene la obligación de rendir cuentas a los herederos
del menor
B. Cesación de la incapacidad del menor. - lo cual ocurre en los siguientes casos: por
llegar el menor a los dieciocho años de edad, por haber contraído matrimonio el
menor o haber obtenido título oficial que lo autorice para ejercer una profesión u
oficio y por tener mujer menor de edad un hijo extramatrimonial bajo su patria
potestad.
C. Reingreso del menor a la patria potestad. - lo cual ocurre en dos situaciones: cesar
la incapacidad del padre o de la madre en caso del que el curador del incapaz tenga
la tutela de los hijos de éste. Art. 580 código civil; y por ingresar el menor bajo la
patria potestad.

2. LA RELACION CON EL TUTOR. -

La tutela también termina por causas imputables al tutor que tiene carácter de inhabilidad
o indignidad, cuya remoción debe ser declarada por el juez; por disposición el cargo cesa
por las causales siguientes:
A. Muerte del tutor. - En tal eventualidad los herederos del tutor si son capaces están
en la obligación de continuar con la gestión de su causante hasta que se designe
un nuevo tutor.
B. Aceptación de renuncia del tutor. - Supone que el tutor está ejerciendo el cargo,
pero que renuncia al sobrevenir impedimentos legales que no existían al iniciarse
el cargo.
C. Declaración de quiebra del tutor. - La declaratoria en quiebra produce la cesación
del cargo.
D. No ratificación del tutor. - Esta solo procede en el caso de tutores dativos, donde
le concejo de familia tiene el deber de ratificarlo cada 2 años, una vez transcurrido
el tiempo de 30 días para hacerlo o no, se considerará que la renovación ha sido
fáctica.
E. Remoción del tutor.- Es la destitución del cargo cuando se produce el
incumplimiento de sus funciones o deja de ser idóneo para seguir ejerciéndolo17.

X. CUESTIONES PROCESALES

1. ACCIONES DE INVALIDACION. - Los actos que el tutor realiza en nombre de

su pupilo observando las formalidades prescritas por la Ley son tan validas como
si hubieran sido hechas por el tutelado si fuera capaz, por consiguiente, no puede
demandarse su nulidad; pero los actos ejecutados por el menor sin observar dichas
formalidades, son nulos.

17
La iniciativa de remoción lo pueden pedir: el menor de edad que haya cumplido 14 años de edad, los parientes del mismo o el
ministerio público, cualquier persona solo puede hacerlo por causas legales y el juez si tiene conocimiento de algún perjuicio que el
tutor cause al menor. este procedimiento de remoción tiene tres formas: si se trata de tutor dativo por el concejo de familia será este
quien acuerde su remoción; si se trata de otra clase de tutor, deberá seguirse el procedimiento no contencioso; si se trata de un tutor
oficioso o estatal, en el primero procede si se le ha demostrado su responsabilidad, en caso del segundo, existe un tipo de control
contemplado en el código de niños y adolescentes y los procesales.
21
 La acción del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las
formalidades legales, prescribe a los dos años conforme lo dispone el artículo 537,
aclarando que este plazo se cuenta a partir del día en que ceso la incapacidad.

2. ACCIONES RECIPROCAS DE PAGO. - De la cuenta final puede resultar un

saldo a favor, o a cargo del ex tutor. Las acciones que recíprocamente asistan al
tutor o pupilo por razón del ejercicio de la tutela se extingue a los tres años de
aprobada la cuenta final, pero esta disposición no es aplicable a la acción relativa
al saldo que resulte de dicha cuenta, la cual prescribe dentro del plazo señalado
para la acción personal, vale decir, a los diez años.
Existe una notoria contradicción entre los artículos 432 y 537 respecto a la
prescripción de tres años después de aprobada la cuenta final y de dos años a partir
del día en que ceso la incapacidad que no deberá tomarse en cuenta.

En ese sentido y respecto a otras acciones, se explicita manifestando que “Toda

otra acción, según preceptúa el artículo 561, prescribe a los tres años (contados
desde que se aprobó la cuenta final). En otras palabras: todas las acciones que
competen al ex pupilo contra el ex tutor y viceversa prescriben a los tres años de
aprobada la cuenta final; excepto la de nulidad de actos irregulares que prescriben
a los dos años de cesada la incapacidad y la acción de cobro del saldo de la cuenta
final que prescribe a los diez años”18.

3. ACCION DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. - El tutor

además es responsable de todos los daños ocasionados al menor por no haber
nombrado con la diligencia necesaria requerida y que normalmente consistirá en
la reparación de los daños y perjuicios ocasionados.
Además, el artículo 562 expresa, que se puede intentar una acción de
responsabilidad subsidiaria en contra del juez, la que prescribe a los seis meses
contados desde el día en que se hubiera podido interponer.
Estamos de acuerdo plenamente con Raquel Guerra Tábara cuando dice “nos
parece muy corto el tiempo dentro del cual se pueda accionar persiguiendo la
acción mencionada, lo que debe modificarse estableciendo el plazo de dos años19.

4. CODIGO PROCESAL CIVIL. - El Código Procesal Civil instituye algunos

trámites relacionados con la tutela, estos son:

- Tutela Legal de hijos extramatrimoniales. - Por mandato de la Sexta Disposición

final del Decreto Legislativo 768, concordante con el artículo 507 del Código
Civil, se tramita como proceso no contencioso.
- Retribución del Tutor. - De conformidad con la Cuarta Disposición Final del
Decreto Legislativo 768, concordante con el artículo 539 del Código Civil, se
tramita como proceso abreviado.

18
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Ob. Cit. Tomo II. Pag. 401
19
GUERRA TABARA, Raquel. Derecho de Familia. Proyectos y Comentarios. Lima: Amaru 1987. Pag. 254.

22
- Rendición de cuentas. - Por disposición del artículo 542, modificando por el
Decreto Legislativo precedentemente mencionado, la rendición de cuentas, a
solicitud del tutor o del consejo de familia, se presenta en ejecución de sentencia
del proceso abreviado.
- Desaprobación de cuentas. - El artículo 542 del Código Civil, modificado por el
Decreto Legislativo 768, refiere que la demanda de desaprobación se formula, de
ser el caso, dentro del plazo de caducidad de sesenta días después de presentadas
las cuentas y se tramita como proceso de conocimiento.

5. CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTE. - Por último, debe indicarse la

modificación que se estableció por disposición del artículo por disposición del
artículo 113 del Decreto Ley N° 26102 en el sentido de que la tutela y la guarda
se tramitaban en lo que corresponda, conforme a las normas del proceso único
contemplando en el numeral 188 y siguientes de dicho cuerpo legal.

El artículo 160 inciso a) del Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337,
ordena que corresponde al Juez especializado resolver la tutela como proceso no
contencioso.

23
 CAPITULO II

CURATELA

ANTECEDENTES

Se dice que la tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la curatela la continua,
por consiguiente, se trata de otra institución supletoria de amparo familiar. En ese sentido,
se señala el doble alcance que tiene la curatela: ora deferido para regir la persona y los
bienes de quien siendo mayor de edad está imposibilitado de hacerlo por sí mismo por
incapacidad u otra causa, ora conferido para la regencia de intereses patrimoniales que no
pueden ser cuidados por la propia persona en tanto no se halle en el goce de su capacidad.
La primera tiene carácter permanente, la segunda, temporal.

Los antecedentes más remotos de la curatela se encuentran en el Derecho antiguo, pues

las primeras disposiciones de orden legal se hallan en la Ley de las XII Tablas que hacen
mención a la cura furiosi y cura prodigi como formas embrionarias de esta institución.
Precisamente, en el Derecho romano se cometían a curatela a las personas que por una
causa particular o accidental se hacían incapaces; de ese modo se colocaba bajo
protección a los furioso (demente, locos, incapacitados perpetuos, sordomudos, etc.) y a
los pródigos (que habiendo sucedido al padre intestato, disipada los bienes paternos).
También, a los púberes y las mujeres desde los catorce hasta los veinticinco años de edad,
los que recibían curadores para que pudieran defender sus intereses.

El curador cuidaba de la persona del curado a la vez que administraba su patrimonio, su

función era la de un gestor y no la de un ente que imponía autoridad, que fue característica
de la tutela. De esta manera, la curatela era más bien una carga publica de cuyo desempeño
solo se podía excusar en determinadas circunstancias.

Por otro lado, en doctrina surgen dos orientaciones: una, que predica la unificación de la
tutela y la curatela en una sola institución, aun cuando no faltan quienes aseveran que tal
refundición ha resultado, por lo menos en la legislación española, más aparente que real,
dando lugar a la diversificación de la tutela con denominaciones no siempre bien
definidas; otras, que estima el mantenimiento del desarrollo dual de estas instituciones,
como acontece en la legislación argentina que distingue la tutela de la curatela como
figuras autónomas y permanentes. En nuestro País, el Código Civil de 1852 siguió la
tendencia unificadora aun cuando uso la denominación de guardadores, que se
encargaban de cuidar al menor y al mayor incapaz que no estuviesen bajo la patria
potestad. El Código Civil de 1936 y de 1984 se adhieren a la segunda orientación,
aclarando que el último cuerpo legal remoza y mejora el contenido de las normas que
regularon la curatela. Actualmente, se encuentra normado en el Libro III, Sección Cuarta,
Titulo II, Capitulo Segundo y, específicamente, en los artículos 564 al 618 del Código
Civil.

I. CONCEPTO Y FINALIDAD

Algunos autores afirman que la palabra curatela proviene del latín curo que quiere decir
cuidar. Otros, en cambio, la hacen derivar del verbo curare o cuidador y que tiene otras

24
acepciones como cuidar, administrar, dirigir, gobernar o simplemente, cargo de curador.
Este es, por tanto, el administrador de los bienes de un incapaz que se diferencia del tutor
que cuidaba de la persona del menor; “tutor personae datur; curador”.

Esta tratadista Argentino Guillermo Borda20dice: “Se llama curatela a la representación

legal de los incapaces mayores de edad, tratase de dementes, sordomudos, que no saben
darse a entender por escritos o penados; y a la administración de ciertos bienes
abandonados o vacantes”. No se trata en realidad de una representación legal ya que no
se puede aceptar con rotundidad la aseveración de que el curador representa a la persona
del incapaz. Se trata de una institución que en nuestro Derecho tiene por finalidad la
protección individual de la persona del incapaz y de su patrimonio. En su ejercicio
asistencial esta llamada a suplir deficiencias psíquicas y evitar que ellas deriven en su
perjuicio.

Por su parte, la profesora Brasileña Maria Helen Diniz21, afirma que la curatela ”Es el
encargo publico conferido por la ley a alguien para regir y defender la persona y
administrar los bienes de mayores, que, por si solos no están en condiciones de hacerlo,
en razón de enfermedad o deficiencia mental”. Concluye, manifestando que es un manus
publico conferido a un individuo para dirigir la persona o a los bienes de mayores
incapaces, alcanza todavía a otros casos que por su naturaleza y efectos son específicos,
por tanto, se trata de un instituto autónomo, de difícil delimitación, por ser complejo,
envolviendo varias situaciones, alcanzando hasta a menores o nasciturnos y personas que
no están en el goce de su capacidad.
En sentido amplio y descriptivo, la curatela es la institución supletoria de amparo
establecida a favor de los que se encuentre privados de discernimiento; los sordomudos,
los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable; los retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental que les
impiden expresar su libre voluntad; los pródigos; los que incurren en mala gestión; los
ebrios habituales; los toxicómanos; y, los que sufren pena que lleva anexa la interdicción
civil.

En consecuencia, nosotros pensamos que la curatela es una institución de amparo familiar

que tiene por finalidad cuidar de la persona y de los bienes del incapaz mayor de edad o
de la persona capaz de impedida eventualmente, en cuya virtud se provee a la custodia y
el manejo de eventualmente, en cuya virtud se provee a la custodia y el manejo de sus
bienes, a la defensa de su persona o al restablecimiento de su salud.
La Ley establece que la curatela se instituye para:

a. Los incapaces mayores de edad, aquí el curador tendrá facultades

concernientes al cuidado de la persona incapaz y de sus bienes.
b. La administración de bienes, referida a la custodia y administración de un
determinado patrimonio.
c. Asuntos determinados, que funcionan en casos concretos o en situaciones
especiales como la curatela de bienes de ausente o desaparecido, de hijo
póstumo, etc. (artículo 565).
20
BORDA, Guillermo. Ob. Cit. Pag. 459.
21
DINIZ, Maria Helena. Curso de Dereito Civil Brasileiro. 5° volumen. Direito de Familia. Sao Paulo:
Saraiva 1989. Pag. 459.

25
 II. FUNDAMENTOS
El tratadista Cornejo Chávez, como ponente del Libro de Familia y con buen criterio,
expresa que las razones que sustentan la curatela son las mismas en que se asientan tanto
la patria potestad como la tutela. Estos son:

A. El estado de desvalimento en que puede encontrarse una persona para ejercer sus
derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales.
B. La injusticia que entrañaría el aprovechamiento por terceros inescrupulosos de tal
situación de desamparo.
C. El germen de disociación que ello implicaría si no se evitara o corrigiera y
castigara.
D. De los sentimientos de piedad familiar, solidaridad familiar o social, fraternidad
humana o caridad cristina que impulsan al hombre normal a defender y proteger
a quienes se hallan en tal estado.

De ahí que son aplicables a la curatela las diversas normas de la patria potestad y la tutela,
con las modificaciones establecidas en este capítulo (artículo 568).

III. ANALOGIAS Y DIFERENCIAS

A. CON LA PATRIA POTESTAD. – Sin duda, existen similitudes entre la patria

potestad y la curatela en cuanto que ambas figuras están dirigidas a proteger a
incapaces (menores y mayores de edad); pero sus diferencias son muy notorias y
no requieren mayor profundización, excepto en cuanto a lo más indispensable.

En efecto, la patria potestad es una figura que ha sido instituida a favor de menores
incapaces que la ejercen los padres de familia, mientras la curatela, en favor de
incapaces mayores de edad y especialmente para cuidar de sus bienes. La primera
se ejerce sola y exclusivamente por los padres; en tanto que, la segunda, la pueden
desempeñar los parientes y también terceras personas.

B. CON LA TUTELA. – Tanto la tutela como la curatela son instituciones de amparo

familiar que proveen a la guarda de las personas y sus bienes, pero sus diferencias
son bastante conocidas y muy notorias. Así, la tutela se dirige a prestar amparo a
quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural; en cambio, la curatela,
busca proteger a quienes adolecen de una suerte de incapacidad accidental.

La tutela se dirige además a formar y defender a la persona del incapaz menor de

edad, la curatela hacia la custodia y el manejo de los bienes del mayor incapaz.
La primera se justifica y reclama, aunque el menor no posea bienes de ninguna
clase, la segunda, en cambio, no tendría sentido si no existiese patrimonio o al
menos en algunos casos.
Por último, la tutela implica como responsabilidad del tutor la educación e
instrucción del menor; en tanto que, en la curatela, no es indispensable esta
finalidad, sino otras más concretas como las vinculadas al patrimonio del incapaz.

IV. CARACTERES JURIDIOS

26
La curatela se caracteriza porque constituye una institución supletoria de amparo familiar
desde que la tutela el estado de desprotección en que puede encontrarse una persona para
ejercer sus derechos y cuidar de sus intereses personales y patrimoniales. También,
porque cumple con una función representativa del incapaz, si bien es cierto, que el cargo
es mayormente asistencial.

También la curatela es una función personalísima e intransferible, lo cual significa que

no es posible delegar funciones a otras personas lo que impide para que el curador se
valga de servicios de otros auxiliares como abogados, contadores, cobradores, gestores,
etc. Por tanto, no es posible transferir dicha función a otras personas por ninguna razón
que la justifique, salvo los casos previstos en la ley.
Entre otras notas distintivas se tiene que la curatela es obligatoria y permanente, en razón
de que el designado deberá asumir y ejercer el cargo necesariamente durante todo el
tiempo señalado, exigiéndole el desempeño personal porque de su ejercicio derivan
algunas responsabilidades de naturaleza civil, penal y administrativa.
Asimismo, la curatela es una institución orgánica y publica ya que se advierte la presencia
de un interés colectivo y no solo individual, sobre todo por la supervigilancia que ejerce
el Estado Vía Consejo de Familia, Ministerio Publico y Órgano Jurisdiccional.

Por último, la curatela es una institución importante cuya función es casi siempre
remunerada, porque en la actualidad ninguna persona quisiera ejercer dicho cargo debido
a las responsabilidades que conlleva, por un lado, y por el tiempo, esfuerzo y dedicación
que requiere dicho ejercicio, por otro.

V. CLASIFICACION

1. CURATELA TIPICA. – Es aquella instituida exclusivamente para incapaces

mayores de edad y que atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la
persona y el patrimonio del curado, con mayor o menor acento en una u otra
función. Comprende tres grupos:
A. Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que sufreb
retardo o deterioro mental, así como sordomudos, ciegomudos, ciegosordos que
no saben expresar su voluntad e manera indubitable22.
B. Curatela de pródigos, malos gestores, ebrios habituales y también toxicómanos,
previstos en el artículo 44, inciso 4° al 7°.
C. Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil como los
contemplados en el artículo 44, inciso 8 del Código Civil (art. 564).

2. CURATELA ATIPICA. - Llamada también recortada o curatela por extensión,

debido a que está dirigida a finalidades específicas y, por excepción, a los
incapaces mayores y menores de edad. A su vez comprende los grupos siguientes:

A. Curatela de bienes, cuya esencia es la custodia y el manejo de un patrimonio, que

por circunstancias especiales carece de titular expedito, pero que en ningún caso
confiere atribuciones relativas a la persona propietaria de dicho patrimonio.

22
Artículo 43°, inciso 2 y 3; Art. 44, inciso 2 y 3.

27
 B. Curatelas especiales, que han sido creadas para asuntos concretos y específicos,
que por extensión puede incluir atribuciones referentes a las personas como vera
más adelante (art. 565).

Tanto en la curatela típica como atípica es necesario designar un curador provisional o

definitivo. El primero, es designado durante el proceso en que se busca obtener la
declaración de incapacidad. El segundo, será el cónyuge o pariente que se designe según
el caso.

3. POSICION DEL CODIGO. - Nuestra sistemática jurídica civil, en el artículo 565,

establece que la curatela se instituye para:

A. Los incapaces mayores de edad.

B. La administración de bienes y;
C. Para asuntos determinados y especiales.

VI. CURATELA DE INCAPACES MAYORES DE EDAD

GENERALIDADES. -

Los sujetos que intervienen en este tipo de curatelas son el curador y el incapaz mayor de
edad. El primero es del sujeto activo o ente encargado del cuidado de la persona y bienes
del incapaz mayor de edad. La naturaleza de su cargo es una función personal, en razón
de su propia índole y de la confianza que su designación supone. No puede ser delegado
su ejercicio salvo situaciones que entrañen impedimentos o excusas.

En cambio, el incapaz mayor de edad es el sujeto pasivo o persona que se halla sometida
a curatela, por ejemplo, los enajenados mentales como orates, imbéciles, esquizofrénicos,
etc., que no pueden ejercer sus derechos por sí mismos, nivelar por sus intereses
patrimoniales.
En general, las atribuciones que se asignan al curador tienen por objeto preservar la salud
del incapaz, procurando su rehabilitación, así como también evitar que, por su
incapacidad, sea perjudicado en su patrimonio.

La Ley no refiere algo específico respecto a los impedimentos y excusa de los curadores,
por consiguiente, rigen para la curatela las normas relativas a la tutela, con las
modificaciones establecidas en este capítulo, prescribe el texto del artículo 568.

Por tanto, el curador de incapaces mayores de edad, antes de iniciarse de las funciones,
deberá:

a. Formular un inventario judicial de los bienes del incapaz.

b. Otorgar garantía real o personal para asegurar las resultas de su gestión.
c. Discernir el cargo ante el juez y hacerlo inscribir en el registro personal
correspondiente.
d. Exigir la declaración previa de interdicción del incapaz, excepto en el caso de
quienes sufran pena que lleve anexo la interdicción civil.

28
En el actual Código Civil tratándose de la curatela de incapaces de mayores de edad los
agrupa en:

A. Curatela de incapaces mentales y minusválidos.

B. Curatela de pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos.
C. Curatela de condenados a pena que lleve consigo la interdicción civil.

1. CURATELA DE ENFERMOS MENTALES O INCAPACES MENTALES Y

MINUSVÁLIDOS

Comprende a primer grupo de incapaces, que son:

A. Los que por cualquier causa se encuentren privado de discernimiento.
B. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su voluntad.
C. Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad
de manera indubitable.

Los requisitos para la sujeción a la curatela son los que a continuación se indican:
A. Que el incapaz no pueda dirigir sus negocios, que no pueda prescribir de socorros
y cuidados permanentes o que amenacen de seguridad ajena.
B. Que preceda declaración judicial de interdicción, excepto para los que sufren pena
que lleva anexa la interdicción civil.

Las personas que están facultadas para pedir la interdicción civil del incapaz son:
A. El otro cónyuge, con quien vienen haciendo vida matrimonial normal o el que está
separado de hecho y de derecho, pero, no, el divorciado.
B. Los parientes, en forma indefinida en la línea recta y hasta el cuarto grado de
consanguinidad en la línea colateral.
C. El Ministerio Publico o fiscal provincial por su iniciativa o a petición de cualquier
persona que tenga interés en proporcionar la información.

Por mandato del artículo 567, e juez, en cualquier estad del juicio puede designar un
curador interino y una vez concluido el procedimiento debe proteger a la designación o
llamamiento del curador permanente y general.

El cargo de curador corresponde ejercerla de acuerdo con el orden establecido que sigue:

A. CURATELA LEGITIMA. - En esta, la curatela es designada en el orden

siguiente:
El cónyuge no separado judicialmente, en cuyo caso, está exento de las obligaciones de
hacer inventario judicial de los bienes del curado, así como de ofrecer garantía y rendir
cuentas anuales salvó que el juez así lo ordene.
Los padres, a falta de cónyuge expedito en cuyo caso actuaran conforme a las
disposiciones referente a la patria potestad, lo que no impide inferir que unas veces será
ejercida por ambos y otras por uno de ellos.
Los ascendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y, en igualdad de grado,
al más idóneo. La preferencia, en todo caso, le decidirá el juez, oyendo al consejo de
familia, en cuyo caso esta exonerado de prestar garantía, salvo que el juez lo ordene a
pedido de órgano familiar.

29
Los abuelos y demás descendientes, observándose de las mismas reglas mencionadas para
la preferencia y para la eventual constitución de garantía.

B. CURATELA TESTAMENTARIA O ESCRITURA. - En esta, la ley ordena que

los padres pueden nombrar curador por testamento o mediante escritura pública
para sus hijos incapaces comprendidos en el artículo 459, en todos los casos en
que puedan darles tutor, si fueran menores, salvo que existan las personas
llamadas en el artículo mencionado. Entonces, la forma de nombrar estos
curadores podrá ser la misma por la que se nombra tutores, es decir, por escritura
o por testamento. En ambos casos los curadores esta obligados a hacer el
inventario judicial, prestar garantías y rendir las cuentas en los momentos que sean
oportunos.

C. CURATELA DATIVA. - Igualmente, en el artículo 573 se ordena que a falta de

curador legítimo y de curador testamentario o escriturario, la curatela corresponde
a la persona que designe el consejo de familia. Luego, el curador dativo este sujeto
a las obligaciones previas al ejercicio del cargo, de inventariar los bienes del
incapaz, de prestar garantía y de rendir las cuentas periódicas y definitivas.

2. CURATELA DE LOS PRODIGOS, MALOS GESTORES, EBRIOS

HABITUALES Y TOXICOMANOS. –

Prodigo es el disipador habitual que, mediante actos irracionales, irresponsables o que

denotan ligereza o falta de ponderación de valor de las cosas, dilapida bienes que exceden
de su porción disponible teniendo cónyuge o herederos forzosos. Mal gestor, en cambio,
es la persona que ha perdido más de la mitad de sus bienes teniendo cónyuge o herederos
forzosos, pero queda al prudente arbitrio al juez apreciar la mala gestión.
A diferencia de los que acontece en la tutela y la curatela de los incapaces del primer
grupo, el ejercicio de la curatela corresponde a la persona que designe el juez, después de
oír el órgano familiar, esto es, que se da solo en la curatela dativa. En efecto la ley dispone
que la curatela de los pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos
corresponde a la persona que designa el juez, oyendo al consejo familiar.

3. CURATELA DE CONDENADOS A PENA QUE LLEVA CONSIGO LA

INTERDICCION CIVIL. –

Corresponde al tercer y último grupo de personas incapaces que está formado por aquellas
que han sido sometidas a proceso penal por la comisión de un delito y a quienes se les ha
impuesto la pena de internamiento, penitenciaria o relegación, de tal modo que lleva
anexa la interdicción civil por el mismo tiempo de la condena, lo cual significa que no es
necesario seguir el tramite civil de interdicción. Esta disposición ha sufrido una
modificación significativa en el nuevo Código Penal, puesto que el mismo ya no
contempla dichas penas.

La curatela de los condenados a pena que llevaba consigo la interdicción, consistía en la

suspensión de derechos civiles del penado, por consiguiente, era necesario que una
persona a la patria potestad, de la representación marital que le concedían las leyes y de
la administración y disposición de sus bienes.

30
El Ordenamiento Jurídico Penal preceptúa, que la inhabilitación producirá, según
disponga la sentencia, incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, la tutela o la
curatela. Además, esta se impondrá como pena accesoria cuando e hecho punible
cometido por el condenado constituye abuso de la patria potestad, de la tutela o curatela23.

4. EL FIN DE LA CURATELA Y DEL CARGO DE CURADOR. –

En los tres grupos de curatela del incapaz mayor de edad (típica), acaba en los siguientes
casos:
a. Por muerte del incapaz, supuesto en el cual, la curatela ya no es necesaria.
b. Por terminar la incapacidad, rehabilitar el curado y levantarse la interdicción.

En ese sentido, para los incapaces del primer grupo, el procedimiento era el señalado por
el articulo 1331 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles; mientras que, el
levantamiento de la interdicción para el prodigo, mal gestor, ebrio habitual y el
toxicómano debía tramitarse por el proceso ordinario de mayor cuantía, conforme al
artículo 1336 del código adjetivo.

En cambio, los artículos 546, inciso 3 y 581 del Código Procesal Civil, Decreto
Legislativo N° 768, establecen el trámite del proceso sumarísimo para los siguientes
casos:

A. Para los incapaces privados de discernimiento, así como para los sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable.
B. Para los incapaces: retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental, los
pródigos, los malos gestores, los ebrios habituales y los toxicómanos.

El artículo 584 del Código Adjetivo, recientemente modificado establece que la

declaración de rehabilitación puede ser pedida por el interdicto, su curador o quien afirme
tener interés y legitimidad para obrar, siguiendo las reglas de la interdicción. Se debe
emplazar a los que intervinieron en el proceso de interdicción y al curador, en su caso.
Por último, tratándose del condenado a pena que lleva anexa la interdicción civil, no
requiere del trámite especial de rehabilitación, sino que una vez concluida, termina
también automáticamente la interdicción, aclarando que el condenado condicionalmente
continuo bajo curatela24.

De otro lado, el cargo de curador de incapaces de mayores de edad termina en los

siguientes casos:
6. Por muerte del curador.
7. Por aceptación de su renuncia.
8. Por declaración de quiebra del curador.
9. Por remoción.
10. Por la no ratificación del curador dativo.

23
Artículos 36 inciso 5 y 39 del Código Penal.
24
Artículo 611°.

31
 VII. CURATELA DE BIENES

1. NOCIONES PREVIAS. -

La curatela de bienes es la discernida a fin de que se administren bienes cuyo propietario

no está determinado o se encuentra ausente, por lo tanto, esa curatela ha sido instituida
con el objeto de proveer judicialmente a una persona que pueda hacerse de determinados
bienes hasta que estos sean entregados a quien se le pertenezcan. En efecto, muchos son
los casos en los cuales, un patrimonio o parte de él quedan sin un sujeto de derecho a
quien atribuirle, razón por la cual debe designarse un curador que ejerza actos de mera
administración y conservación, así como para otros fines señalados por la ley.

Nuestro ordenamiento jurídico establece la curatela de bienes para los casos siguientes:
A. Curatela de bienes del desaparecido.
B. Curatela de bienes del póstumo.
C. Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie.
D. Curatela de bienes dados en usufructo.

2. FUNCIONES DEL CURADOR. - Las funciones del curador de bienes de acuerdo

con nuestro ordenamiento jurídico son:

a. Funciones en relación con el manejo de los bienes. - El curador de bienes, como

se tiene dicho, no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia y
conservación.
b. Funciones de representación en el proceso. - En efecto, corresponde al curador de
bienes de representación en los conflictos judiciales, pero solamente en relación
con la custodia y conservación de los bienes.
c. Facultades procesales del curador de bienes sucesorios, de asociación, de custodia
y de usufructo. - Entre estas tienen: Las de representación procesal en los juicios
que se encuentren promovidos y en los que se promueve, excepto en los relativos
a la declaración de herederos y protocolización o nulidad de testamento, de tal
modo que la amplitud de la representación es la que señala el artículo 27 del
Código Adjetivo.
d. Funciones específicas señaladas por el Juez. - Por disposición legal del Juez que
nombra al curador puede señalarle sus facultades y obligaciones regulándolas
según las circunstancias por lo que está previsto para los tutores.

3. PLURALIDAD DE CURADORES Y COMPETENCIA DEL JUEZ. -

Por disposición de la Ley, pueden ser varios curadores, si así lo exige la administración
de los bienes a diferencia de lo que ocurre en la tutela y curatela típica que puede ser
encomendadas a varios titulares simultáneamente. Cabe destacar que la pluralidad de
curadores no origina para estas obligaciones solidarias, porque la solidaridad debe
constituirse expresamente y la ley no la establece y, también, en razón de la naturaleza
misma de la pluralidad que vincula a cada curador con el bien o los bienes o funciones
que le son encargados.

32
El Juez competente para instituir la curatela de bienes del desaparecido, la de los bienes
del póstumo, la de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie y la de los bienes dados
usufructo, es el del lugar donde se encuentran todos o la mayor parte de los bienes,
corrigiéndose de este modo el defecto del Código derogado que otorgaba competencia al
juez de lugar donde hubieran sido administrados la mayor parte de los bienes.

VIII. CURATELAS ESPECIALES

1. NOCIONES GENERALES. -

Son aquellas curatelas instituidas para finalidades específicas. Se diferencian de la

curatela tipia y de la curatela de bienes en que, en estas el sujeto de quien se trata no tiene
guardador; ni está capacitado legalmente para cuidar de sus propios intereses; mientras
que, en las curatelas especiales, el sujeto tiene un guardador; padre o madre, tutor o
curador, inclusive, puede ser el mismo, una persona capaz.
Lo que ocurre es que, por circunstancias y temporales, sus bienes no están suficientemente
protegidos.

2. CASOS EN QUE PROCEDE. - Los casos de curatela especiales pueden reducirse

a tres grupos:
A. Casos de incompatibilidad de intereses entre el incapaz y su curador.
B. Caso del incapaz que tiene o adquiere bienes cuya administración no debe ser
desempeñada por sus representantes legales.
C. El caso de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o
designar apoderado.
Con relación al primer caso, esto es referente al de la incompatibilidad de intereses entre
el incapaz y el guardador, se nombrará curador especial25.

3. NOMBRAMIENTO DE CURADOR. - Nombramiento del curador especial en

los casos de oposición de intereses entre los hijos menores y sus padres, y de
hallarse una persona capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o de
designar apoderado, ser nombrado por el juez, mientras que en los demás casos lo
será el consejo de familia26.
Tratándose de la oposición de intereses entre el padre o la madre y el hijo sujeto
a su potestad, el juez, al designar curador especial, deberá tener presente lo
dispuesto por el artículo 460, según el cual el nombramiento deberá recaer en el
pariente llamado a la tutela legitima. A falta de este, el consejo de familia elegirá
a otro pariente o a un extraño.

4. FUNCIONES DEL CURADOR. - Se ha manifestado que el ente que designa al

curador especial es el juez o el consejo de familia, consiguientemente, a uno de
estos órganos le corresponde impartir las instrucciones que sean necesarias para
la mejor conducción de curador.

25
Según el Artículo 609°.
26
Artículo 609°-

33
 Si se trata de la administración de bienes, y no fueron precisadas funciones del
curador, ha de entenderse que son ordinarias de toda administración de bienes
ajenos: arrendados, cobrar la renta, pagar los tributos correspondientes, efectuar
los reparos ordinarios, iniciar acciones de desocupación, ejercer las acciones
posesorias, etc.

Tratándose ya no de la administración de bienes o negocios, sino más bien de

representar en juicio al menor o incapaz, por ejemplo, una partición, las funciones
del curador especial serán las que estén determinadas por la naturaleza misma de
encargo.

5. FIN DE LA CURATELA Y DEL CARGO DE CURADOR. - La curatela

especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la determinaron, reza el
artículo 618, vale decir, en los siguientes casos:
A. Cuando termina el asunto en el cual se suscitó la oposición de intereses entre el
incapaz y su guardador.
B. Cuando readquieren los padres la administración de bienes de los que habían
perdido.
C. Cuando llegan los hijos o pupilos o los incapaces mayores de edad a situación en
que ya pueden asumir personalmente esa administración.
D. Cuando los bienes hayan sido vendidos o hayan desaparecido.
E. Cuando desaparezca el impedimento de hecho que obstaba al mayor capaz o al
representante legal de incapaz del ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de
sus funciones.

Conviene, resaltar que el acabamiento de la curatela especial es diferente de la

terminación del cargo de curador, el cual puede darse cuando:

a. Concluye la curatela misma.

b. Se produce la muerte del curador.
c. Sobreviven impedimentos legales y se aceptada su renuncia.
d. Se admita su remoción.

IX. OTROS CASOS DE CURATELAS

1. ADVERTECIA. - Además de las curatelas ya estudiadas existen otros casos,

alguno de los cuales, están incluidos dentro de los alcances de la misma institución
y otros, fuera de ella.
De eso modo, nuestro sistema se complica tanto que, en la práctica, muchas veces,
ni siquiera se hace uso a diferencia de otros sistemas que son muchos más simples
pero eficaces. Por eso consideramos que cualquier reforma que se pudiera hacer
en el futuro, sobre esta materia, debe tender a su simplificación.

XI. CASOS CONCRETOS. -

El régimen legal de otras curatelas en nuestro ordenamiento jurídico civil se designa para
casos concretos, como en los siguientes:

34
 A. Curador especial facultado para pedir la separación de cuerpos o divorcio27.
B. Curador especial para la administración de bienes de hijos de matrimonio anterior,
cuando el padre o la madre deseen contraer nuevas nupcias28.
C. Curador especial para la administración de bienes de hijo extramatrimonial sujeto
a la patria potestad de uno de los padres (artículo 434°).
D. Curador especial para la administración de bienes de hijos sujetos a patria potestad
exclusiva de uno de los padres, cuando lo pida el mismo indicando la persona del
curador o cuando el otro padre lo hubiese nombrado de su testamento y el juez
estimare conveniente dicha medida29.
E. Curador especial para el hijo en los casos de decaimiento, privación, limitación y
suspensión de la patria potestad (artículo 467°).

27
Artículos 334° y 335°.
28
Artículo 433°.
29
Artículo 435°.

35
 CAPITULO III
CONSEJO DE FAMILIA
ANTECEDENTES

El Consejo de Familia es una institución tutelar del Derecho de Familia establecida por
la mayor parte de las legislaciones, que tiene por finalidad cautelar los intereses
económicos y morales de menores e incapaces mayores de edad. Josserand lo considera
como un poder deliberante y el centro de gravedad de la organización tutelar y
Demolombe como una clase de tribunal privado o domestico al que deben estar sometidos
los negocios más importantes.

Sus antecedentes más remotos se encuentran en el Decreto Romano que registra algunos
vestigios de ella. Así el tutor podía realizar toda suerte de negocios de disposición; sin
embargo, la gestión tutelar pronto quedo sujeta a la observancia de determinadas formas.
En la época de Claudio se obligó a los tutores a prestar la satisdatio rem pupilli salvan
fore como medio de asegurar que los bienes de los pupilos no sean consumidos o
menoscabados. Tal régimen es mantenido por Justiniano quien lo sujeto a la vigilancia de
un magistrado, creando entonces la necesidad de un órgano fiscalizador.

En el Derecho Medieval Español se descubren algunos rasgos propios de la institución.

Así, el Fuero Juzgo, daba intervención a los parientes del huérfano en la acción del tutor
y, el Fuero Real, a los familiares y autoridades en la curatela de las personas y bienes de
menores huérfanos. Similares disposiciones se hallaban en el Fuero Viejo de Casilla
truncándose enseguida, puesto que, en las Partidas de Alfonso X, no se hace ninguna
mención sobre esa figura jurídica familiar.

Durante la vigencia del Derecho Moderno el Consejo De Familia no tiene la connotación

y la importancia que le señalen algunos cuerpos jurídicos de la época, pero se advierte en
el Derecho Consuetudinario Francés, que está presente en las asambleas parentales. Entre
otras funciones propias del consejo están las de proponer al tribunal la designación del
tutor. De ese modo, el instituto se incorpora en el Código de Napoleón y en el de sus
vecinos como Alemania, Suiza, Italia, España, etc.

En el Derecho Contemporáneo, con relación al consejo de familia, existen dos tendencias

importantes:
A. La de suprimir la institución porque en la práctica no ha respondido a la finalidad
para la cual ha sido instituida, como acontece en el Código Italiano de 1942 que
llega a suprimirlo radicalmente, transfiriendo sus facultades al juez competente.
B. La de mantener la institución, con peculiaridades y atribuciones concretas como
ocurre en la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas.

Sobre este particular se dan tres sistemas:

a. El germano o social, que considera al consejo familia como una función pública
que es ejercida por el tutor con plena responsabilidad y sometido directamente a
organismos judiciales de carácter especial como son los tribunales de tutela.
b. El sistema latino o familiar, en el que guarda de los incapaces se entrega
preferentemente a sus familiares y no precisamente al Estado. En ese sentido se

36
 trata de un organismo consultivo y, a veces ejecutivo que controla a los tutores,
curadores y por excepción, a los padres en el ejercicio de sus atribuciones.
c. El sistema mixto de tutela estatal y familiar.

El sistema peruano refiere, Cornejo Chávez puede incluirse en este último grupo desde
que atribuye una importante intervención a la autoridad judicial a treves de numerosas
disposiciones contenidas en el Código Civil, Código de Menores, Código Penal, etc., pero
con franca predominancia al matiz familiar, lo que además se enfatiza con la inclusión de
materia sustantiva, de las guardadurias en el Libro de Familia.

Por último, el consejo familiar, en el actual Código se halla regulado en el Libro III,
Sección Cuarta, Capitulo II y, de modo concreto, en los artículos 619 al 659,
complementado con la Ley N° 27337.

I. CONCEPTO Y FINALIDAD

El consejo de familia es una palabra compuesta que deriva de los términos latinos
Concilium y familia que significa junta o tribunal domestico encargando de examinar y
resolver negocios de mayor interés para la persona o patrimonio del incapaz, lo que no
quiere decir, en modo alguno, que ya existió esta institución desde tiempos remotos en
forma definida, sino más bien como un organismo que tiene sus precedentes en el Derecho
Consuetudinario francés de donde pasa a los Códigos Modernos.

Para Demolombe el consejo de familia es una clase de tribunal privado o domestico al

que deben ser sometidos los negocios más importantes. En cambio, afirma Octavio
Linares30, que es una asamblea que tiene por objeto velar por los intereses de un incapaz
mayor de edad o menor de edad, integrado en lo posible por sus parientes y presidida por
el Juez de Paz. La noción nos proporciona una idea muy clara de lo que es esta institución
de amparo familiar.

Columba del Carpio Rodríguez31 compartiendo con el ponente del Libro III del Código
Civil, refiere que el Consejo De Familia “Es un órgano de control, o de fiscalización de
la tutela, curatela y excepcionalmente de la patria potestad, cuya organización se funda
en la necesidad de supervigilar al tutor o curador y a veces a los padres en el cumplimiento
de sus funciones, en garantía de los derechos e intereses de los incapaces”.

Para nuestra parte, teniendo en cuenta el artículo 619°, afirmamos que el consejo de
familia es una institución supletoria de amparo familiar que consiste en un cuerpo
consultivo familiar que tiene por objeto vigilar al tutor, curador y en ocasiones a los
padres en el cumplimiento de sus atribuciones velando por la persona e intereses de los
menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre salvo los casos
que señale la ley.

El numeral 101 del reciente Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, enfatiza la
finalidad de esta institución cuando expresa que habrá Consejo de Familia para velar por
30
LINARES, Octavio. Programa del Curso de Derecho de Familia. Cusco: H. J. Rozas, 1959.p. 199.
31
DEL CARPIO RODRIGUEZ, Columba. Derecho de los Niños y Adolescentes. Arequipa. Dongo, 2001.
p.109.

37
la persona e intereses del niño y adolescentes que no tenga padre ni madre o que se
encuentre incapacitada conforme lo dispone el artículo 619 del Código Civil.

Como ya se tiene indicado en la práctica del Consejo de Familia no ha respondido a la

finalidad para el cual ha sido instituido, razón por la que la doctrina más reciente se orienta
por una reforma de la institución en un sistema que, por un lado, mantenga la figura
jurídica y, por otro simplifique sus formalidades y gastos aumentando las facultades del
Juez. No en vano se ha dicho que la extensa figura legal del Consejo Familiar contrasta
con el uso más bien limitado que de la figura se hace en la vida real.

II. FUNDAMENTOS

La Doctrina Negativa postula la inconveniencia de su regulación en el Código Civil,

basado en los razonamientos que se indican:

1. La falta de rapidez en la acción de todo organismo colectivo que entraba y demora

la acción del tutor o curador, haciendo de estos un mero ejecutor de los acuerdos
del consejo.
2. El consejo de familia es una institución imperfecta, porque exige funciones
técnico-jurídicas a sus integrantes que generalmente no la tienen por su escasa
preparación sobre materia.
3. Los miembros del consejo no tienen responsabilidad alguna respecto de sus actos
puesto que la misma se diluye entre ellos.
4. La familia moderna no produce los vínculos de solidaridad necesarios para dar
eficacia al consejo.
5. La relajación y el debilitamiento de los lazos familiares impiden toda iniciativa
para actuar rápidamente.

En cambio, en la Doctrina Positiva sustenta la tesis de que es conveniente que el consejo

de familia sea incluido en el ordenamiento jurídico, por las razones siguientes:

1. La institución constituye una garantía frente a los malos manejos del tutor y del
curador respecto de la persona sujeto a guarda y de su patrimonio.
2. El Consejo de Familia conserva y avisa el espíritu familiar, alejando en lo posible
y razonablemente la intervención judicial.
3. La protección del Consejo de Familia respecto de incapaces es permanente, en
tanto que el Juez es accidental.
4. El Consejo actúa una mayor rapidez, eficacia y gratuidad, en tanto que el Juez
opera con dilación, sin interés y casi siempre en forma onerosa.

El actual Código Civil asimila la doctrina positiva. Según el ponente del Libro de Familia
el fundamento real de la figura consiste en la necesidad de supervigilar al tutor y curador
y, a veces, a los padres en el cumplimiento de sus funciones, como garantía de los
derechos e intereses de los incapaces.

Creemos que esta institución de amparo de familia debe desaparecer para encargarla
definitivamente al Estado ya mediante las procuradurías familiares o determinando
funciones específicas sobre la materia al Juez de Familia en concordancia con la creación

38
de Tribunales de Familia, esto es, reemplazar la tutela familiar por la tutela de la
autoridad.

III. CARACTERES JURIDICOS

El consejo de familia es una institución supletoria de amparo familiar porque funciona

generalmente en defecto de los padres y para supervisar la labor del tutor y curador y,
excepcionalmente, cuando existiendo padre o madre es necesario cautelar sus intereses
por razones de incompatibilidad.

Por otro lado, es una institución tuitiva o de protección no solo de los menores sino
también de incapaces mayores de edad, así como de protección familiar expuesto en la
primera parte de este libro. Por eso, dice la ley, habrá un consejo para velar por la persona
e intereses de los incapaces tanto menores como mayores de edad.

Se trata asimismo de un cuerpo deliberante familiar o asamblea integrada generalmente

por parientes consanguíneos y también por terceras personas. Esta asamblea cumple
básicamente funciones deliberativas y también ejecutivas, estas últimas, no muy bien
definidas. Teóricamente es de suma importancia, aunque que no en la práctica.

El consejo de familia es asimismo una institución esencialmente supervisora de las

funciones del tutor y curador, y en ocasiones de los mismos padres de familia de los
sujetos de guarda. La supervisión es una labor sumamente compleja que abarca no solo a
los actos realizados por el tutor o curador, sino también y básicamente, a las cuestiones
relacionadas con el patrimonio de los sujetos incapaces menores y mayores de edad.

Por último, es una función gratuita e inexcusable, aunque por excepción onerosa en
ciertos casos o excusable en otros. El cargo debe desempeñarse personalmente, salvo que
el Juez autorice, por causa justificada, la representación mediante apoderado. Este, no
podrá representar a más de un miembro de dicho consejo.

IV. FORMACION E INSTALACION

1. PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA

Por regla general el consejo de familia se forma, como se tiene por expuesto, para velar
por la persona de los intereses tanto de menores como de incapaces mayores de edad que
no tengan padre ni madre. Esta es la finalidad que persigue la figura jurídica en comento.
Por excepción el consejo de familia también se forma, aunque viva el padre o la madre
conforme al artículo 619°, en los casos siguientes:

1. Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior

deben seguir siendo administrados por el padre o la madre que deseen contraer un
nuevo matrimonio.
2. Cuando se necesario o conveniente solicitar al juez las medidas en favor de los
hijos de padres separados o divorciados.
3. Cuando se trata de pedir a los padres constituyan garantía para asegurar la
responsabilidad de la administración y la rendición de las cuentas.

39
 4. Cuando se tenga que nombrar curador para representar en juicio al hijo (perdida
por los padres de la administración y usufructo de los bienes de sus hijos,
destitución de la patria potestad).
5. Cuando se llegue al caso de designar judicialmente a los curadores especiales32.
6. Cuando el consejo deba opinar sobre una petición extrajudicial en que alguno de
los interesados sea incapaz o de una transacción hecha por el representante de este.
7. Cuando se deba opinar sobre la designación de curador legitimo para el incapaz
mental o el minusválido, o de curador dativo para el prodigo, mal gestor, ebrio
habitual o toxicómano, o para curador dativo del incapaz mental o minusválido.
8. Cuando se trata de ejercer atribuciones en favor de los ausentes (artículo 638°).

En cambio, no procede formarse el consejo de familia pese a tratarse de menores de edad

e incapaces mayores de edad que carecen de padres, en los casos concretos siguientes:

1. Cuando se trata de menor cuyo tutor legitimo es, al mismo tiempo, curador de su
padre o madre (artículo 620 y 580).
2. Cuando para la formación del consejo no haya un mínimo de cuatro miembros, en
cuyo caso sus funciones son asumidas por el juez de menores o el de paz según el
caso (artículo 626).
3. Cuando el padre de hijo extramatrimonial haya prohibido la formación del
consejo, en cuyo supuesto también lo asume el juez de menores o el de paz según
el caso (artículo 630).
4. Cuando se trata de expósitos tampoco se forma el consejo en cuya situación los
superiores del establecimiento respectivo, ejercerán las funciones propias del
dicho organismo consultivo.

2. PERSONAS QUE DEBEN PEDIR SU FORMACION. - A fin de que esta

institución cumpla con la finalidad para la cual fue instituida, resulta indispensable
que se forme llegando el caso y en forma oportuna sin dilaciones de ninguna clase,
ya que podían perjudicarse los intereses ya de los menores o mayores incapaces.
En ese sentido se dan los siguientes casos:

1. Personas que están obligadas a pedir la formación del consejo de familia. - Por
disposición legal tienen, bajo responsabilidad, la obligación de solicitarla el tutor
testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela legitima y los
miembros natos del consejo. La responsabilidad a que se refiere es la posibilidad
de asumir los daños y perjuicios ocasionados con la demora u omisión de tomar
cartas en el asunto.
2. Iniciativa en la formación del Consejo de Familia. - También por disposición legal
el juez de familia o en su caso, el Juez de Paz puede decretar de oficio o a petición
del Ministerio Publico la formación del consejo de familia, pero también dicha
formación podrá solicitarse a pedido de cualquier persona.

V. CLASES Y COMPOSICION

1. TESTAMENTARIO O ESCRITURARIO. –

32
Artículo 609°.

40
El consejo de familia se denomina así por la forma obligatoria de su constitución y se
compone de personas que han sido designadas por el testamento o en escritura pública el
último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o de su curatela. En su defecto,
por las personas designadas por el ultimo de los abuelos o abuelas que hubiera tenido al
menor o incapaz bajo su tutela o curatela.

Del tenor de la primera parte del artículo 623°, se desprende que existen miembros del
consejo testamentarios o escriturarios. Los menores son designados mediante testamento
y, los segundos, por escritura pública. De este modo, el Código actual supera los defectos
del que lo procedió, sobre todo porque establece un orden de prioridades.

2. LEGITIMO. - Es el Consejo de Familia constituido en defecto del testamentario

o escritura con personas que determina la ley y que son generalmente, los abuelos
y abuelas, tíos o tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz, pero existen
algunas limitaciones como en los casos siguientes:
A. Tratándose de hermanos y hermanas, la regla es que todos intervienen siempre
que sean capaces, pero si entre las personas hábiles para formar el consejo, hubiera
menos hermanos enteros (germanos) que medio hermanos, solo asistirán de este
igual número al de aquellos, excluyéndose a los de menor de edad.
B. En cuanto a la composición del consejo para hijos extramatrimoniales, lo integran
los parientes del padre o de la madre, pero solamente cuando estos lo hubieran
reconocido (artículo 628).

Por excepción, los miembros del consejo de familia legitimo aumentan en los caos
siguientes:
A. Cuando el mayor incapaz para quien se forma el consejo tienen hijos capaces, casi
en el cual, prescribe el artículo 623° in fine, los hijos de mayor incapaz que no
sean sus curadores son miembros natos del consejo.
B. Cuando los padres no tienen la administración de los bienes de sus hijos, según el
texto del artículo 624°, estos serán también miembros natos de consejo que se
constituya.

3. DATIVO. - Es aquel que se integra con otros parientes consanguíneos tales como
sobrinos y primos hermanos, cuatro miembros natos para constituir el consejo
legítimo. En efecto, dice el segundo parágrafo del artículo 626, también se llamará
a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma regla de preferencia,
cuando no existe ningún miembro nato.
Ahora bien, por disposición de la Ley no pueden ser obligados a formar parte del
consejo las personas que no residan dentro de los cincuenta kilómetros del lugar
en que funciona, pero son miembros si aceptan el cargo, pero lo cual deberá
citarlos el juez si residen dentro de los limites e la jurisdicción.

4. INDIVIDUALIZACION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO. -

Tratándose del consejo testamentario o escriturario, la ley otorga a los padres y a los
abuelos la facultad de designar e individualizar a las personas de deben formar el consejo

41
de familia, de consiguiente, sus componentes vienen nominados e individualizados por el
constituyente.

Empero, en lo atinente al Consejo Legitimo, la ley se limita a precisar a los parientes que
deben ser llamadas para integrar dicho organismo, mas no lo individualiza ni nomina, ni
podría hacerlo. Por eso solamente prescribe que los abuelos y abuelas, tíos y tías,
hermanos y hermanas del incapaz forman el consejo.
Dicho esto, conviene preguntarse: ¿A quién conviene individualizarse por sus nombres a
dichos parientes?, La respuesta la encontramos en el texto del artículo 634° que tiene dos
casos:
A. Cuando el peticionario conozca los nombres de las personas que integran el
consejo, está obligado a precisar los nombres de quienes deban formarlo.
En este caso, el Juez ordenara publicar por periódicos o carteles la solicitud y los
nombres de dichas personas, de tal modo que durante os diez días siguientes a su
publicación, cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión
indebida.
B. Cuando el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el
consejo, el aviso se limitara a llamar a quienes se crean con derecho.
En este supuesto el Juez, dispondrá la publicación de los nombres de quienes se
presenten y resolverá en el plazo de cinco días cualquier observación que se
hiciera sobre la inclusión o exclusión indebida durante diez días siguientes a la
publicación en la forma precedentemente expuesta.

5. NATURALEZA DEL CARGO. –

En aplicación del principio de protección familiar, el amparo de la persona e intereses de

los menores e incapaces mayores de edad que no tienen progenitores es una cuestión que
interesa no solo a la sociedad sino también al Estado, por consiguiente, un deber familiar
y de solidaridad social impone que intervengan tanto parientes como también particulares.

La disposición del artículo 633°, el cargo de miembro del consejo es gratuito e

inexcusable. La gratuidad que se le asigna al cargo es porque el consejo funciona cíclica
u ocasionalmente que no justifica una retribución. La inexcusabilidad, en cambio, se
funda en el hecho de que el consejo sea realmente de familia y solo tiene dos limitaciones:
una, cuando los parientes llamados por ley n residen dentro de los cincuenta kilómetros
del lugar donde funciona el consejo, y otra, si, causa justificada no se puede ejercer
personalmente el cargo, razón por lo que es preciso designar un apoderado con facultades
especiales.

6. IMPEDIMENTOS. -

Se ha expresado que la naturaleza del cargo es obligatorio e inexcusable, lo que no

excluye la posibilidad de no aceptarlo, sobre todo cuando media un impedimento legal,
en sentido, el pariente o persona llamada no tendrá a obligación de aceptar ni ejercer dicha
función. Se debe remarcar, entonces, su carácter obligatorio y la no existencia en la ley
de causales de excusa.

42
Las personas que están impedidas de ser miembros del consejo, por mandato del artículo
632°, son:
A. El tutor, el curador y los padres del incapaz, en razón de que deber ser
supervisados por el consejo, excepto cuando el padre no tiene la administración
de los bienes de sus hijos.
B. Los que están impedidos para ser tutores o curadores por razones de sus propias
limitaciones como los menores de edad, los incapaces mentales y minusválidos,
etc.
C. Los que hubieran sido excluidos por los padres o abuelos en su testamento o por
escritura pública, los hijos de quienes, por abuso de la patria potestad originen el
consejo.
D. Los deudores y acreedores del incapaz por sumas considerables, lo fiadores de los
primeros y todos cuando exhiban un interés opuesto al del incapaz.

7. NUMERO DE MIEMBROS. - Al respecto no existen normas rígidas sobre el

número máximo o mínimo de los miembros que deben integrar el con consejo de
familia, pero esto no significa que no pueda formarse por falta de un mínimo de
parientes o por excesivo número de componentes, porque la ley es sumamente
calara en cada clases o tipo de consejo que pudiera formarse.

Así, cuando se trata del consejo testamentario o escriturario, lo integra todas las
personas que hayan sido designadas para el desempeñar dicho cargo, no
importando el número de las mismas, lo cual significa que puede funcionar con
un número superior o inferior a cuatro miembros, número mínimo que puede
aplicarse a toda clase de consejos.

Por último, en lo relatico al consejo dativo, la ley establece un numero de cuatro

miembros. En defecto del número necesario de integrantes del consejo, este no se
constituirá y sus atribuciones las ejercerá el juez, oyendo a los miembros natos
que hubieren. La asumirá también al disolver el consejo cuando no exista el
número necesario de miembros para su funcionamiento.

8. INSTALACION. - Transcurrido el plazo señalado en el artículo 634° sin que se

haya producido observación alguna respecto de la inclusión o exclusión indebida
de miembros en el consejo, o resuelta esta, el juez procederá a instalar
formalmente el consejo, dejándose constancia en acta de los acontecido.

Instalado el consejo familiar, deberá ser convocado para unirse cada vez que le
exija el interés del incapaz o para cumplir alguna atribución concretamente
determinada por la ley. En efecto el artículo 636° expresa que instalado al consejo
sus miembros serán citados por esquela cada vez que sea necesario.

VI. FUNCIONAMIENTO

A. CONVOCATORIA Y REUNIONES DEL CONSEJO. - Instalado el consejo de

familia, deberá ser convocad para reunirse cada vez que lo exija el interés del
incapaz o para cumplir alguna atribución concretamente determinada por la ley.

43
 Luego, conviene establecer la secuencia de su funcionamiento en el orden
siguiente:

1. Presidencia: Por mandato legal el Juez de Familia reside el consejo familiar, que
se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres; en cambio, al Juez
de Paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores de edad. En ambos
casos, el Juez ejecuta los acuerdos del consejo.
2. Personas que pueden pedir su convocatoria: según el artículo 640° se confiere
atribuciones para pedir se cite a reunión de consejo de familia al tutor o curador.
3. Forma de hacer la citación: de acuerdo al artículo 636° los miembros del consejo.
4. Sanción de inasistencia: En armonía con la obligatoriedad del cargo, los miembros
del consejo están también en la obligación de concurrir a las reuniones de este,
salvo que medie causa justificada.
5. Excusa y aplazamiento de la reunión: El artículo 643° ordena que es justificada.
6. Quorum y mayoría para la adopción de acuerdos.
El artículo 102° del Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, establece
una importante modificación cuando prescribe que el adolescente (12 a 18 años),
participará en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y voto; en
cambio, el niño será escuchado con las restricciones propias de su edad.
7. Obligatoriedad de extender actas: Por disposición del artículo 652°.
8. Recursos contra las resoluciones del consejo.
9. Responsabilidad solidaria de los miembros: Del texto del artículo 651°.

B. ATRIBUCIONES DEL SUPERIOR EN GRADO. - Pueden concretarse dos

aspectos fundamentales:
1. Intervención del Juez de primera instancia para subsanar deficiencias.
2. Facultades especiales del Juez de primera instancia o del tribunal; Corresponde al
Juez de primera instancia o en su caso a la Sala Civil de la Corte Superior.

C. CRITICA. - La extensa regulación jurídica del consejo familiar contrasta con el

uso más bien limitado que de la figura se hace en la vida real. Tiene por eso un
porvenir declinante, por venerable que parezca en la legislación, pero ya excluida
de la mayoría de las modernas legislaciones.

VII. ATRIBUCIONES

A. NOCIONES PREVIAS. – Las atribuciones del consejo de familia generalmente

tienen por objeto velar por la persona e intereses de menores y mayores incapaces,
pero de manera específica responden a la finalidad para la cual ha sido instituida.

Ahora bien, las atribuciones conferidas por la ley al consejo de familia son
numerosas y de señalada importancia, que pueden distribuirse en tres grupos:

1. Las específicamente ubicada en el capítulo del Consejo de Familia.

2. Las que aparecen dispersas en muchos artículos del Código Civil.
3. Las de orden personal.

44
 B. ATRIBUCIONES ESPECIFICAS. -Estas atribuciones están contempladas en el
Artículo 647°, que dice, corresponde al consejo:

1. Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme a

este Código.
2. Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que se
nombren.
3. Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que se nombren y
removerlos a su juicio.
4. Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los
testamentarios y escriturarios, así como de los nombrados por el Juez.
5. Decidir, en vista del inventario la parte de rentas o productos que deberá invertirse
en los alimentos del menor o del mayor incapaz en su caso.
6. Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas dejado al menor o en
su caso, al incapaz.
7. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad uno o más
administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe
el Juez.

C. ATRIBUCIONES DISPERSAS DEL CODIGO. - Estas atribuciones son

múltiples que pueden sintetizarse y agruparse del siguiente modo: con relación al
menor sujeto a patria potestad, respecto al menor sujeto a tutela y en lo atinente al
incapaz sujeto a curatela.

Con relación al menor sujeto a la patria potestad, el Código entrega al consejo las
atribuciones siguientes:

A. Pedir al Juez que el padre o la madre constituyan garantía para asegurar la

responsabilidad en la administración de los bienes de los hijos menores33.
B. Solicitar al juez que ordene al mismo padre o madre que rinda cuentas de su
ejercicio, cuando surjan motivos que lo justifiquen34.
C. Peticionar al juez se modifique o suspenda en cualquier tiempo las medidas que
se refieren los acápites anteriores35.
D. Pedir en cualquier momento que el juez dicte las providencias necesarias en favor
de los hijos de padres separados o divorciados36.
E. Decidir si conviene o no que, al padre o la madre, que desea casarse nuevamente,
siga con la administración de los bienes de los hijos anteriores (Art. 433 y 434).
F. Nombrar al curador que intervenga en los juicios sobre destitución de la patria
potestad (Artículo 467°).

Respecto del menor sujeto a tutela, el Código también consigna, las atribuciones
siguientes:
A. Con relación al pupilo. - Se puede mencionar las siguientes atribuciones;
demandar la nulidad o anulabilidad del matrimonio contraído por el impúber

33
Artículo 426°.
34
Artículo 427°.
35
Artículo 428°.
36
Artículo 341° y 355°.
45
 cuando no tenga ascendientes, opinar sobre la adopción del menor o del incapaz
mayor de edad que carecen de progenitores (Artículos 277° y 378-6).
B. Con relación al tutor. - el consejo tiene las facultades siguientes; vigilar el
cumplimiento de sus obligaciones referentes a su alimentación y educación,
autorizar al tutor para que interponga acción investigatoria de la paternidad.

Finalmente, tiene atribuciones para provocar la remoción del tutor testamentario o

escritural, del legítimo o dativo nombrado por el Juez.

VIII. FINALIZACION

A. ADVERTENCIA. -Hemos tomado esta denominación para no usar el término

extinción que no coincide con la naturaleza de la conclusión del funcionamiento
del consejo de familia, por consiguiente, cabe distinguir entre la terminación del
cargo de curador y el fin del consejo.
La primera está relacionada con cada uno de los miembros del consejo, y el
segundo con la cesación de las funciones del mismo organismo. También se
diferencian por las causales que la determinan en cada caso.

B. TERMINACION DEL CARGO. - El cargo de miembro del consejo de familia

asumido en forma obligatoria por el pariente que estaba expedito para ello,
termina por causas expresamente determinadas por ley. En efecto el artículo 657°
dispone que el cargo del miembro de consejo termina:

A. Por muerte, suceso que pone fin a la personalidad de uno de los miembros del
organismo familiar.
B. Por declaración de quiebra, se entiende de un determinado miembro del consejo
que le impide ejercer el cambio.
C. Por remoción del cargo, que procede en los mismo supuestos en que se permite la
remoción del tutor.
D. Por renuncia, fundada en haber sobrevenido un impedimento legal para su
desempeño.
Estimamos correcta la opinión de Raquel Guerra Tavara cuando afirma que el artículo
657°, bien podría resumirse en el sentido de que el cargo de los miembros del consejo
termina por los mismos motivos que el cargo de tutor.

C. FINALIZACION DEL CONSEJO. - Este organismo de amparo familiar, según

el texto del artículo 658°, cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la
curatela, esto es:
A. Por muerte del menor o del incapaz.
B. Por llegar el menor a los dieciocho años de edad.
C. Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46° y también del mayor
incapaz, por su rehabilitación y por levantarse la interdicción.
D. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580°.
E. Por reingresar el menor bajo la patria potestad.
F. Por disolución judicial del consejo, cuando no exista el número de miembros
necesarios para su funcionamiento (artículo 659).

46
IX. ASPECTOS PROCESALES

A. FORMACION DEL CONSEJO. - Por disposición del artículo 634° la persona

que solicita la formación del consejo debe precisar los nombres de quienes deban
formarlo. El juez ordenara publicar la solicitud y los nombres por periódico o
carteles.
Durante los diez días siguientes a la publicación, cualquier interesado puede
observar la inclusión o exclusión indebida. El Juez resolverá dentro del plazo de
cinco días teniendo a la vista las pruebas acompañadas.
La reclamación no impide que el consejo inicie o prosiga sus funciones, a menos
que el juez disponga lo contrario. Si el peticionario ignora los nombres de las
personas que deben integrar el consejo, el aviso limitara a llamar a quienes se
crean con derecho. El Juez dispondrá la publicación de los nombres de quienes se
presenten, observándose lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero de este
artículo.
Transcurrido el plazo señalado, sin que se haya producido observación alguna, o
resuelta esta, el Juez procederá a instalar formalmente el consejo, dejándose
constancia en acta37.

B. PROCEDIMIENTO. - Por mandato del artículo 162°, inciso b, del Código de los
Niños y Adolescentes, corresponde al Juez Especializado resolver en proceso no
contencioso los asuntos sobre el consejo de familia.

Finalmente, el artículo 103° del Código de los Niños y Adolescentes, Ley N°

27337, remarca que la tramitación de todo lo concerniente al Consejo de Familia
se rife por lo dispuesto en el artículo 634° del Código Civil y lo señalado en el
presente Código.

37
Artículo 635°.

47
 CONCLUSIONES
1. El Ordenamiento Jurídico Peruano a reconocido a través del Código Civil y el
Código del Niño y del Adolescente las Instituciones Supletorias de Amparo como
son la tutela, curatela y el consejo de familia, sin embargo, esta última no merece
la denominación de supletoria, en el sentido que sus funciones directas no son las
de suplir las actividades de la familia, sino por el contrario las de controlar y
supervisar al tutor o curador según corresponda.

2. La tutela y la curatela, son instituciones supletorias de amparo familiar en el

sentido de que sus actividades están directamente vinculadas a suplir las funciones
de la familia, que debido a la falta del ejercicio de la patria potestad cobran
vigencia, más el consejo de familia es una institución de control y vigilancia sobre
dichas instituciones supletorias.
3. Respecto a sus implicancias prácticas frente a la tutela y curatela el consejo de
familia debe ser definido como aquella institución de control y de vigilancia tanto
del tutor como del curador según sea el caso en cuanto a sus funciones relaciones
con su representado, es decir del menor de edad o mayor incapaz.
4. Lo casos en los que se hace necesario la conformación y presencia del consejo de
familia son: para el nombramiento de un tutor o curador legítimo; para determinar
funciones específicas al tutor o curador; para decidir sobre la remoción de los
representantes; para el nombramiento del tutor o curador especial.

48
ANEXO

49
Bibliografía
1. Arroyo, C. L. (s.f.). CONSTITUCION POLITICA DE PERU 1993.
2. PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Capitulo XXVI. TUTELA- Capitulo
XXVII. CURATELA. Capitulo XXVIII. CONSEJO DE FAMILIA. Pag. 545-
613.

3. ACEDO PENCO, Ángel. Derecho de familia, Madrid, dykinson, 2013.

4. DECKER MORALES, José. Código de familia, La Paz, Los Amigos del Libro,
2000

5. CASTRO PÉREZ-TREVINO, Olga. “Paternidad responsable, derechos y deberes

de padres e hijos. Igualdad de los hijos”, en Constitución Comentada. Análisis
artículo por artículo, Tomo 1, Lima, Gaceta Jurídica, 2005

6. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Derecho

de Familia, Tomo 3, Lima, Gaceta Jurídica, 2006

50