Elementos de Derecho Penal

y Procesal Penal

Estudiante: FIGUEROA, SEBASTIÁN ROLANDO

D.N.I.: 35.228.394

Correo: sebastian.figueroa@bue.edu.ar

Inscripto en: miércoles

A

En virtud de lo establecido por la reforma legal al artículo 166 inc 2 del Código
Penal, se derivan dos contradicciones en relación a los principios del derecho
pena, la máxima taxatividad legal e interpretativa y en relación al artículo 19
de la Constitución Nacional, la existencia de acciones contrarias al orden público
o principio de reserva.

En lo que a máxima taxatividad legal e interpretativa se refiere, la alusión a

cualquier objeto que pudiera asustar a la victima reesulta semánticamente muy
laxo el término objeto, puesto que cualquier cosa pudiera ser tenida como
elemento propio para llevar a cabo el robo. De esta forma, la ley permitiría la
apertura al poder punitivo de una multiplicidad de casos. En este caso, los jueces
deberían declarar la inconstitucionalidad de dicha norma.

Jurisprudencialmente, en el fallo Gutiérrez, ene, considerando 5.3 y según las

palabras del juez Eugenio Sarrabayrouse quien estableció en su considerando
5to en el cual se descarta a un palo como arma, ya que es un uso inpropio del
término arma; en este caso, cualquier objeto sería considerado arma. Asimismo,
asustar no parecería lesionar a bien jurídico alguno, sea la integridad física o
patrimonial de la victima -derivándose de que sería un agravante utilizar una
máscara de payaso para dar un susto al sujeto pasivo, lo cual es irracional-.

Por su parte, el principio de reserva implica que deben tenerse en cuenta para
indicar si una acción es delictiva que se haya cometido tal acción (concebida
como nullum crimen sine conducta). Es por ello que se afirma la teoría de los
delitos de acción frente a los delitos de autor. Estos últimos persiguen a la
persona por ser objeto de reproche moral o social mas no jurídico penal, por la
vestimenta, su condición socioeconómica, etc. En la reforma legal en cuestión,
tuviera antecedentes penales no apela a acciones realizadas, siendo que los
tipos penales refieren a acciones. Con lo cual apuntaría al autor y su tenencia y
no a las acciones tipificadas que lleve a cabo, lo cual deriva en su
inconstitucionalidad.
B

Teniendo en cuenta el caso presentado, se lo encuadrará como una acción

llevada a cabo por Juan, quien es el sujeto activo, quien ingresa a un negocio de
ropa con la intención de hacerse de un poco de dinero. Dicha conducta la realiza
en posesión de un arma de fuego que, por un defecto en su martillo, no funciona.
Por el desarrollo de la situación, insertaremos dicha conducta bajo el prisma de
la tipicidad dolosa objetiva sistemática del robo. En el artículo 164 del Código
Penal se establece que:

“Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare

ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en
las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga
lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de
cometido para procurar su impunidad”.

En el caso planteado, el que hace alusión al autor, que en este caso es Juan. La
victima o sujeto pasivo es Nancy, quien es la dueña del local y que posee el
dinero de la recaudación, que sería la cosa mueble en su totalidad. La violencia
física en la persona, por su parte, no se llega a ejecutar antes del robo para
facilitarlo, mediante el pedido de levantar las manos, puesto que podemos
afirmar que no se comprometió la integridad física de Nancy. Asimismo, el
resultado que prevé el tipo penal, el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble,
tampoco se consuma, dado que Juan no roba el dinero recaudado. Se deriva, en
consecuencia, que la acción no es típica con respecto al robo, por lo tanto no
hay delito.
Sin embargo, dada la situación generada con el accionar de Juan, se podría
analizar desde el prisma de la tentativa de robo, en la medida en que hubo una
puesta en peligro de lesión del bien jurídico en relación a la propiedad privada
de Nancy. Dicha puesta en peligro se produce objetivamente con los actos de
ingreso y mandato que realiza Juan sobre el local y sobre Nancy, dándose un
comienzo de ejecución pero no de consumación objetivamente, mientras que en
su aspecto subjetivo Juan tiene la intención o el fin de cometer el delito de robo.
En el caso en concreto, el resultado de robar no se concreta por la razón de que
el autor desiste voluntariamente de cometer el delito, tal como se afirma en el
artículo 43 del Código Penal:

“El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando

desistiere voluntariamente del delito”.

Con lo establecido, se puede afirmar que Juan desistió por propia voluntad,
movido por la fotografía, no habiendo una causa externa que le impida de realizar
el resultado. Esto hace que se cancele la puesta en peligro del bien jurídico; este
desestimiento se realiza sin que esté relacionado con una imposibilidad objetiva
de ejecutarlo, puesto que es este caso Juan podía llevar a cabo el robo pero optó
por desistir, lo cual implica que su desestimiento no se debió a que su plan al
ejecutarlo resultó imposible. Es por ello qué hay desestimiento voluntario
sobre la tentativa de robo, con lo cual no hay delito.

Bien se pudiera indagar sobre si la acción de Juan resulta típica en relación al

hurto.
Para dicho caso, podemos afirmar que hay accion, en la que Juan ingresa al
local, le pide a Nancy el dinero de la recaudación y que, mientras ella esta dada
vuelta, él toma una foto en la que cree ver a su hija y se retira.
Al poseer una acción por parte del sujeto activo, la tipicidad dolosa objetiva
sistemática nos lleva a analizar el artículo 162 del Código Penal:

Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare

ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

En el caso en cuestión, hay un apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, que

es la foto de Nancy que toma Juan estando ella de espaldas y no percatándose
de este hurto, siendo que es ilegítimo por no mediar consentimiento de la dueña
o permiso para tomarla. El apoderamiento de la foto es total, no la corta o rompe.
Se observa que se dan todos los elementos que dicta el tipo objetivo del hurto.
Al pasar al análisis de la tipicidad dolosa objetiva conglobante, no
encontramos que haya un cumplimiento de un deber jurídico que pueda eximir a
Juan, o que haya mediado consentimiento, o que sea una acción fomentada por
el derecho, con,o cual reafirmaría el tipo sistemático. A pesar de ello, en cuanto
a lo que la lesión al bien jurídico se refiere, entendemos que hay una afectación
insignificante con la toma de la fotografía, acción sobre la cual no sería racional
establecer que se trata de una lesión que habilite tal punición de hurto. Podemos
asentar esta postura en el hecho de que la cosa mueble puede bien deber ser
una cosa con un valor patrimonial o económico como lo estable el Código Civil
y Comercial en su artículo 16. Podemos concluir que en este caso en concreto
la acción que resulta típica en términos de análisis doloso objetivo
sistemático encuentra que no es lesiva a nivel conglobante, y por lo tanto no
hay delito.
C

El principio de lesividad consagra que si no hay una lesión, no hay conflicto y

por ende no hay delito. Este principio se encuentra bajo el imperio del artículo 19
de la Constitución Nacional, la cual dictamina que:

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.

En este sentido debe haber una lesión a un bien jurídico derivado de una acción
que produce un conflicto. Tiene como finalidad reducir la selectividad
criminalizadora del poder punitivo estatal, sirviendo como límite puesto en aras
de la concreción de un estado de derecho, siempre ideal.
La lógica irracional del poder punitivo criminalizador lo lleva a innovar y
establecer conceptos como bien jurídico tutelado, propio de un estado de policía,
donde debe vigilar a la sociedad toda y prevenir todo tipo de peligros. Es por ello
que los principios de estado de derecho como ser el de lesividad ponen coto al
estado de policía en la medida en que evita criminalizar acciones que no son
lesivas en hechos concretos a diferencia de ejercer un poder irracional a los
efectos de prevenir o controlar sobre la población acerca de hechos no ocurridos
o hechos ocurridos que no son lesivos.