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Manual de

Derecho Penal
Parte General

Dr. Eugenio Ral Zaffaroni


Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y
Criminologa de la Universidad de Buenos Aires
Dr. h.c. mult.
Vicepresidente de la Asociacin Internacional de Derecho Penal

Alejandro Alagia Alejandro Slokar


Profesores Adjuntos de la Universidad de Buenos Aires
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1

La edicin de la presente obra cuenta con el auspicio del Instituto


Latinoar~ericano de la.s Naciones Unidas para la Breve~
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y Tratarmento del Delmcuente, ' . ' : ~--- ' h ,__ ... ; . : ; '. : ;._. !
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\ . AH i i A los Seiores Profesores Doctores

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la Universita degli Studi di Bologna (sede dt=:sueos A:-esJyir' -~
D. Manuel de Rivacoba y Rivacoba y
D. Antonio Beristain !pia S. J.

Facultad de Derecho de Ja Universidad de Buenos Aires.

Zaffaroni, Eugenio Ral


Manual de Derecho Penal: Parte General / Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro
Slokar y Alejandro Alagia. - l ed. - Buenos Aires: Ediar, 2005.
800 p.; 25xl7 cm.
ISBN 950-574-175-8
l. Derecho Penal. L Slokar, Alejandro. IL Alagia, Alejandro. IIL Ttulo
CDD 345

Copyright by Eciiar Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera,


Tucumn 927, 6 piso (C1049AA5), Buenos Aires, Argentina.

Hecho el depsito de ley 11. 723. Derechos reservados.


Prohibida su reproduccin total o parcial.
Impreso en Argentina.
Printed in Argentina.
Las sucesivas ediciones y reimpresiones del Manual de Derecho Penal no podan
superar los lmites impuestos por su estructura original de 1977, que responda al mo-
mento de discusin terica de su tiempo, cuya superacin haca indispensable un nuevo
instrumento de enseanza de la disciplina. Acorde con los lineamientos tericos expues-
tos en el ao 2000, presentamos un nuevo manual de la materia dirigido fundamental-
mente a los estudiames. No se trata de una nueva edicin y ni siquiera de una versin
renovada, sino de una obra completamente nueva, pues entendemos que as lo requiere la
complicada discusin contempornea. Es continuacin del Manual de los setenta en el
sentido de que permanece y profundiza la lnea del derecho penal liberal o de garantas en
la que el anterior se enrolaba.
Es de estricta justicia consignar nuestro agradecimiento a los Ores. Pablo Vega y
Martn Magram. por la tarea de correccin y cuidado de los originales y pruebas de esta
edicin, que no se ha limitado al plano meramente formal, sino que tambin nos fonnu-
laron observaciones que sin duda contribuyen a que esta obra sea menos imperfecta.

E.R.Z.
A A. -A. S.
Buenos Aires
Febrero de 2005
Indice

PRIMERA p ARTE

TEORIA DEL DERECHO PENAL

Seccin primera: Horizonte y sistema del derecho penal

CAPTULO 1: Poder punitivo y derecho penal

l. El derecho penal y el imaginario social ........................ ,. . .,................... 3

2. El poder punitivo y el resto de la coercin juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . 5

3. El poder punitivo y el sistema penal . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . 9

4. La "guerra" a los delincuentes y a la comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . ... . . . . 17

5. Vigilancia, estado de derecho y poder de los juristas............................ 20

6. Aproximacin a la nocin del derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . ... . . . . . 23

CAPTULO 2: La pena como delimitacin del derecho penal

7.. Leyes penales manifiestas, eventuales y latentes ................................. 29

8. El discurso penal tradicional y la pena . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... .. . . . . . 33

9. Teorias positivas de la pena................................................................. 37

10. La prevencin general negativa.......................................................... 39

11. La prevencin general positiva . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. 42


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l 1

INDICE XIII
XII MANUAL DE DERECHO PENAL

30. (c} mxima taxatividad legal e interpretativa ..................................... . 107


12. La prevencin especial positiva ........................................ . 46
31. (d} respeto histrico al mbito de lo prohibido .................................. .. 108
13 La prevencin especial negativa ............ . 48
32. Principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos
14. Derecho penal de autor y de acto ................................. .. 49 humanos: (a} lesividad ..................................................................... . 109

15. Las penas por no delitos ........................................ . 51 33. (b) humanidad .................... .. 112

16. Hacia un concepto negativo y agnstico de la pena ................... . 54 34. (c) trascendencia mnima ................................................................. .. 113

/i 7. La pena como fenmeno poltico y no jurdico .................... .. 58 35. (d} prohibicin de doble punicin ..................................................... .. 114

18. Las agencias juridicas. la pena y el estado de derecho ............. . 62 36. (e) buena te y pro homine ....................................................................... .. 115

37. Limites derivados del principio republicano de gobierno:


CAPTULO 3: Mtodo, caracteres y fuentes del derecho penal a) acotamiento material ................................................................... .. 117

19. Mtodo y dogmtica jurdico-penal ................................................... . 69 38. (b} superioridad tica del estado ................. _. ................................... .. 119

20. Necesidad de construir un sistema ....................................... .. 72 39. (c) saneamiento genealgico .................................. ,. ......................... .. 119

21. La construccin teleolgica del sistema del derecho penal acatante 40. (d) culpabilidad ................................................................................. . 120
o !imitador ................................ . 76

22. Caracteres del derecho penal: carcter pblico y su pretendida CAPTULO 5: Interdisciplinariedad del derecho penal con otros saberes
fragmentacin sancionadora ............................................................ . 79
41. Caractersticas de la interdisciplinariedad ............................. ,........... 123
23. Breve excursus sobre el destinatario de las normas ........................... 84
42. Interdisciplinariedad con saberes secantes no jurdicos: (a) con la
24. La cuestin de las fuentes ............................................................... .. 86 poltica .............................................................................................. . 125

25. Las fuentes de conocimiento del derecho penal ............................. : .. .. 89 43. (b) con la criminologa ...................................................................... .. 126

26. Las fuentes de informacin del derecho penal ................................... . 91 44. Interdisciplinariedad con saberes secantes juridicos: (a} con el derecho
procesal ............................................................................................. . 131

45. (b) con el derecho de ejecucin penal ............................................... .. 133


CAPiTULO 4: Lmites a la construccin impuestos por su funcin poltica

46. (c) con el derecho contravencional ................................................... .. 137


27. La naturaleza de los principios !imitadores a que debe someterse la
constn1ccin ..................................................................................... . 95
47. (d) con el derecho penal militar.......................................................... 139
28. Principios que derivan de la exigencia de legalidad: (a} legalidad
48. (e) con el derecho penal de nios y adolescentes .............................. .. 142
fonnal ............................................................................................... . 98

29. (b) irretroactividad ............................................................................ . 103 49. Interdisciplinariedad con saberes juridicos tangentes: a) con el
derecho constitucional ..................................................................... . 144
XIV MANUAL DE DERECHO PENAL INDICE XV

50. b) con el derecho internacional pblico ............................................. . 147 67. El contractualismo penal liberal: Feuerbach ..................................... . 211

51. c) con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ................ . 152 68. El contractualismo penal socialista: Marat ........................................ . 213

52. d) con el derecho internacional humanitario ........................... ., ........ . 154 69. El contractualismo penal anarquista: Godwin y Stirner .................... . 214

53. e) con el derecho internacional privado ............................................. . 156 70. Los penalistas del contractualismo ................................................... . 215

54. f) con el derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . .. . . . .. . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . 159


CAPTULO 8: La decadencia del pensamiento

CAPTULO 6: Dinmica histrica de la legislacin penal 71. Los pasos en el proceso de cada del impulso pensante .................... . 221

55. La confiscacin del conflicto y el mercantilismo ................................ . 165 72. El hegelianismo penal ....................................................................... . 223

56. De la revolucin industrial (siglo XVIII) a la revolucin tecnolgica 73. Las respuestas al hegelianismo ........................................................ . 227
(siglo XXI) .......................................................................................... 169
74. El pensamiento penal en su lmite ms bajo: la racionalizacin
57. Las dudosas tendencias de la codificacin penal latinoamericana ...... 175 del control policial racista .................................................................. . 233

58. La criminalizacin primaria en la Argentina hasta el Cdigo de 1886. 177 75. Versiones positivistas con tendencia al pensamiento ........................ . 242

59. La criminalizacin primaria desde 1886 hasta el cdigo de 1922 ...... . 179 76. La crisis del positivismo .................................................................... . 245

60. Proyectos y reformas posteriores ....................................................... 182


CAPTULO 9: El impulso pensante y sus obstculos

Seccin Segunda: El pensamiento penal: pensar y no pensar en el derecho 77. Modernidad, crtica a la modernidad y estado de derecho ................. . 247
penal
78. Estados de polica antimodernos............. ... . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 250
CAPTULO 7: Genealoga del pensamiento penal
79. Estados de polica revolucionarios ..................................................... 254
61. Derecho penal y filosofa.................................................................... 189
80. Estados de derecho amenazados por ficciones de modernidad
62. El derecho penal no siempre piensa: bartolismo. emergencias consumada: a) el neokantismo ......................................................... . 257
y derecho penal pensante .................................................................. . 195
81. b) el ontologismo .................................................................. .. 260
63. La fundacin del discurso de emergencia que responde groseras:
el Malleus malefzcmum ........................................................................... . 200 82. c) el funcionalismo sistmico ............................................................ . 262

64. La fundacin de la estructura discursiva crtica del poder punitivo: 83. d) La ficcin de modernidad acabada en la ideologa de la seguridad
la Cautio criininalis .................................................................................. . 204 total ................................................................................................. . 267

65. El surgimiento de la polica. la prisin y el contractualismo .............. . 207 84. La crtica a la modernidad y el olvido del ser ..................................... . 269

66. El contractualismo penal del despotismo ilustrado: Kant .................. . 210 85. Las crticas optimistas y prudentes ................................................. . 271
XVI MANUAL DE DERECHO PENAL INDICE XVII

86. El pensamiento posmoderno: ni ser ni deber ser .............................. . 273 ExcuRsus: Los diferentes conceptos de accin

87. Sntesis: el ser que no debe ser ............................................. .. 275


103. Panorama ..................................................................................... .. 326

SEGUNDA PARTE 104. El concepto hegeliano de accin ..................................................... .. 327

TEORIA DEL DELITO 105. La teora naturalista de von Liszt .................................................... . 328

CAPTULO 10: Estructura de la teora del delito 106. El neokantismo causalista ............................................................. .. 328

88. Las funciones de las teorias del delito................................................ 283 107. La teora finalista de la accin ......................................................... . 329

89. Necesidad de un sistema................................................................... 285 108. Los conceptos sociales de accin ................................................... .. 330

90. Estructuracin bsica del concepto: lineamientos.............................. 288 109. La identificacin con la accin tpica ............................................... . 331

91. Evolucin de la teora del delito.......................................................... 292 110. El concepto negativo de accin ........................................................ . 331

92. Presupuestos constructivos para una sistemtica funcional reductora 11 L El concepto funcionalista de accin ................................................ . 332
(o funcional conflictivista) .................................................................. 301
112. El concepto personal de accin ........................................... ............ 333

CAPTULO 11: La accin como carcter genrico del delito


CAPTULO 12: El tipo y la tipicidad en general
93. La funcin poltica y vinculante del concepto jurdico-penal de accin 307
113. El tipo penal como dialctica........................................ ................... 335
94. La accin es un concepto jurdico ..................................................... . 309
114. Aproximacin al concepto de tipo..................................................... 336
95. La finalidad como elemento reductor ................................................ . 311
115. Tipo, pragma, tipicidad y juicio de tipicidad ................................... .. 337
96. La idoneidad vinculante de la accin reductora ............................... .. 312
116. El tipo siempre exige un juicio de valor: sus elementos interpretables
97. El problema del resultado y de las circunstancias ............................ .. 314 y remisiones valorativas ................................................................... 338

98. La funcin poltica de reduccin selectiva ........................................ .. 317 11 7. Otros usos de la voz tipo en el derecho penal . ..... .... .. ... .. ......... ... . ..... 341

99. La ausencia de accin por involuntabilidad ...................................... . 319 118. Los tipos de acto como anttesis de los tipos de enemistad al derecho
(o de autor)...................................................................................... 342
100. La fuerza fsica irresistible ............................................................. .. 322
119. La tensin entre la tipicidad legal y la judicial.................................. 344
101. La incapacidad de accin de las personas jmidicas ...................... .. 323
120. Estructuras tpicas fundamentales: tipos dolosos y culposos. activos
102. Importancia y consecuencias sistemticas de la ausencia de acto .... 325 y on1iSiVOS ........................................................................... "' .......... . 345
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XVIII MANUAL DE DERECHO PENAL INDICE XIX

ExcURsus: La evolucin histrica del concepto de tipo penal 138. Las respuestas actuales a la pregunta por la imputacin objetiva ... 386

139. La dominabilidad como criterio de imputacin ............................... .. 392


121. Las principales cuestiones discutidas.............................................. 346
140. Exigencia de aporte no banal del partcipe secundario..................... 396
122. Su carcter objetivo o complejo........................................................ 34 7

123. Las relaciones con la antijuridicidad .............................................. .. 348 CAPTULO 15: Tipo doloso activo : aspecto subjetivo

124. Relaciones con la culpabilidad ........................................................ . 350 141. El dolo como ncleo reductor subjetivo de la tipicidad ................... .. 399

142. Aspecto cognoscitivo (intelectual) del dolo ........................................ 400


CAPTULO 13: El tipo doloso activo: funcin sistemtica
del aspecto objetivo 143. Aspecto volitivo o conativo del dolo ................................................. . 401

125. La duplicidad de funciones del tipo objetivo (sistemtica 144. Las criticas al dolo eventual ........................................................... .. 403
y congloban te) ................................................................................. . 351
145. El dolo no puede presumirse .......................................................... . 404
126. Exteriorizacin de la voluntad y mutacin fsica............................... 355
146. El dolo (tipo subjetivo) no abarca la comprensin de la antijuridici-
127. El nexo de causacin ...................................................................... . 357 dad (culpabilidad) ..................................................... ., .................... . 405

128. Elementos particulares de algunos tipos objetivos sistemticos ....... 360 147. Dolo de npetuy momento del dolo ................................................ .. 406

CAPTULO 14: Tipo doloso activo: funcin conglobante 148. Error de tipo y de prohibicin ........................................................ .. 407
del aspecto objetivo
149. El error de tipo como cara negativa del dolo..................................... 409
129. El tipo congloban te como lmite a la irracionalidad........................... 365
150. Los elementos del tipo objetivo sobre los que puede recaer el error.. 411
130. La lesin al bien jurdico ................................................... .......... ..... 366
151. El error sobre los elementos conceptuales jurdicos del tipo objetivo 412
131. El concepto de bien jurdico............................................................. 367
152. Problemas de disparidad entre el plan y el resultado....................... 414
132. Falsas ofensas a bienes jurdicos..................................................... 370
153. Enores sobre agravantes y atenuantes............................................ 417
133. La afectacin insignificante del bien jurdico.................................... 372
154. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo................................ 419
134. Cumplimiento de un deber jurdico.................................................. 374

135. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico 377 CAPTULO 16: Tipo activo culposo

136. Acciones fomentadas por el derecho .............................................. .. 380 155. La estructura fundamental del tipo culposo ................................... .. 423

137. Historia de la pregunta por la imputacin como pertenencia 156. Tipo objetivo sistemtico ................................................................. . 426
al agente ........................................................................................ . 383
157. Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsibilidad .............. 427
XX MANUAL DE DERECHO PENAL INDICE XXI

158. La violacin del deber de cuidado se determina conforme a Ja 176. Antijuridicidad objetiva e injusto personal.. ......................... . 463
capacidad standard o a Ja individual?................... . ..................... . 429
177. La justificacin no exige elementos subjetivos ..................... . 465
159. Tipicidad conglobante: principio de confianza y nexo de determina-
cin ................................................................................................. . 432 178. Los elementos subjetivos de Ja justificacin deben usarse in bonam
partern? . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . .. . .. . . . 469
160. Tipicidad conglobante: insignificancia. fomento, cumplimiento de un
deber jurdico, consentimiento . .. .. ... . ... ... ...... .............. ... ... ........... ..... 434
CAPTULO 19: Causas de justificacin
161. Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria ............................ 436
179. El debate ideolgico de la legtima defensa ........................... .. 471
162. Figuras complejas y exclusin de la responsabilidad objetiva (versari
in re illicita) ....................................................................................... 437 180. La racionalidad de la defensa legitima ............................................ . 473

181. Casos de dudosa necesidad racional................................................ 475


CAPTULO 17: Tipos omisivos
182. Objetos legtimamente defendibles................................................... 4 76
163. La omisin tpica ............................................................................. 439
183. La agresin ilegitima........................................................................ 477
164. Inexistencia de la omisin pretipica ................................................. 440
184. Limites de la accin defensiva................................................... ...... 481
165. El tipo objetivo sistemtico .. .......................................................... 441
185. La provocacin suficiente................................................................. 484
166. Clasificacin de los tipos ornisivos ................................................... 443
186. Defensa de terceros......................................................................... 487
167. La inconstitucionalidad de los tipos ornisivos impropios no escritos. 444
187. La defensa del estado ...................................................................... 488
168. La posicin de garante..................................................................... 445
188. Presuncionesjuris tantum de legitima defensa.................................. 489
169. La innecesariedad de la construccin analgica............................... 44 7
189. El estado de necesidad justificante y el exculpante .......................... 490
170. El tipo objetivo conglobante ............................................................. 450
190. Condiciones y limites de la necesidad justificante .. .. ... ..... .. .. .. .. ... ..... 492
171. El tipo subjetivo .. .. .. . .. . .. . . . . . . . . . .. .. .. .. .. . .. . . .. .. .. .. . . . . . .. . . . . . . .. . . ... .. .. .. .. .. . . .. . 451
191. La actuacin oficial y la correccin corno pretendidos ejercicios
172. Las omisiones culposas .................................................................. . 454 de derechos ..................................................................................... . 495

192. Legtima defensa y estado de necesidad contra actuacin oficial


CAPTULO 18: Antijuridicidad ilcita ............................................................................................ .. 496

173. Antijuridicidad, antinorrnatividad y ejercicio de derechos .............. .. 455 193. Legitimo ejercicio de derechos ........................................................ .. 497

174. Antijuridicidad y unidad del orden jurdico ..................................... . 459 194. Concurrencia de causas de justificacin ......................................... . 499

175. Antijuridicidad material y formal ................................................... .. 460 195. El menor contenido injusto en el art. 35 CP ................................... .. 500
XXII MANUAL DE DERECHO PEN.l\L INDICE XXIII

CAPTULO 20: Concepto, ubicacin y elementos positivos 212. El momento de la inimputabilidad: la teora de las actiones liberae
de la culpabilidad in causa ................................................................................................. . 559

196. Necesidad de la culpabilidad como reproche personal del injusto 213. Imputabilidad disminuida .............................................................. . 562
basado en la autodeterminacin ...................................................... . 503

197. Insuficiencia de ese reproche para indicar criterios de contencin CAPTULO 22: La inexigibilidad de comprensin de la criminalidad
del poder punitivo ........................................................................... . 505 proveniente de error (errores exculpantes)

198. La culpabilidad penal como sntesis de la culpabilidad por el acto 214. Fundamento de los errores exculpan tes .......................................... . 563
y por la vulnerabilidad .................................................................... . 510
215. Delimitacin con el error de tipo ...................................................... 564

ExcURsus: Las diferentes posiciones doctrinarias 216. Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes ..................... .. 565

199. Del fundamento tico a la razn de estado ..................................... .. 516 217. El error exculpante vencible para la teora del dolo y para la teora
de la culpabilidad ............................................................................ . 568
200. Espacio de autodeterminacin y culpabilidad de acto ...................... 527
218. El error exculpante vencible en el cdigo penal................................ 570
20 l. Cuadro de las causas de exculpacin o de inculpabilidad .. .. .. .... .. . ... 529
219. Cuadro general de los errores exculpantes ...................................... 571
202. Posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad ............... .. 530
220. ETI"ores directos e indirectos de prohibicin ................................... .. 572

CAPTULO 21: La inexigibilidad de comprensin de la antijuridicidad 221. Error directo por desconocimiento de la prohibicin ....................... . 574
por incapacidad psquica
222. Errores directos de prohibicin sobre el alcance de la norma .......... . 575
203. Concepto, ubicacin y delimitacin de la inimputabilidad ............... . 535
223. Errores directos de comprensin y conciencia disidente ................. .. 576
204. Enunciacin de los conceptos histricos de la imputabilidad .......... . 538
224. Error indirecto de prohibicin ........................................................ .. 578
205. Concepto funcionalista de imputabilidad ........................................ . 539
225. Errores exculpan tes especiales ....................................................... . 578
206. El concepto poltico de imputabilidad............................................... 542
CAPTULO 23: La inexigibilidad de otra conducta por la situacin
207. La incapacidad psquica de comprensin de la antijuridicidad en el
reductora de la autodeterminacin
derecho vigente ............................................................................... . 547
226. Las exculpantes distintas del error ................................................ .. 581
208. La insuficiencia y la alteracin morbosa de las facultades ............... . 550
227. Necesidad exculpante y coaccin .................................................... . 582
209. Algunos casos particulares ...................................... , ...................... . 553
228. Fundamento de la necesidad exculpan te ....................................... .. 583
210. El momento de la inimputabilidad: el llamado trastorno mental
transitorio ............................................................................... ..... .. 556 229. Requisitos del estado de necesidad exculpante ............................... . 584

211. Las dependencias txicas ............................................................... . 557 230. La falsa suposicin de la situacin de necesidad ............................. . 587
XXIV MANUAL DE DERECHO PEi\AL
INDICE XXV

231. Los casos del llamado en-or de culpabilidad ....................... ,. .......... . 588 251. Comunicabilidad de las circunstancias .......................................... . 627

232. El error que perjudica: el desconocimiento de la necesidad 252. Instigacin ................................................................................ . 629
exculpan te ..................................................................................... . 589
253. Complicidad secundaria . . .... ...... .. . . . .. . . . . .. . .. . . . ... . . .. .. . . . . . . . . . . .. . .. . ........... 630
233. La necesidad exculpan te en los delitos culposos .. . . . . .... . . .. . . .. .......... .. 591

234. La obediencia debida: su disolucin dogmtica ............................... . 592 CAPTULO 25: Las etapas del delito

235. La reduccin de la autodeterminacin por incapacidad psquica 254. Lmites a la anticipacin de la punibilidad ...................................... . 633
(segunda forma de inimputabilidad) ............................................... . 595
255. Fundamento de la punicin de la tentativa .. . . . . . . .............. ........ .. 635
236. Las conductas impulsivas................... ............................................ 596
256. La dialctica en el iter criminis: la tentativa es la negacin de la
237. La txicodependencia ..................................................................... . 597 consumacin ................................................................................... . 638

257. La consumacin como lmite de la tentativa............................... ..... 641


CAPTULO 24: El concurso de personas en el delito
258. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecucin................................ 642
238. Reconocimiento legal de las diferentes formas de intervencin......... 601
259. La tipicidad subjetiva de la tentativa................................................ 646
239. Las figuras como parmetro de la pena ......................................... . 603
260. Los lmites de la tentativa en delitos calificados, en los de pura
240. Delimitacin conceptual entre autora y participacin: el dominio actividad, en los habituales y en la autoria mediata ....................... . 647
delhec/10 ................................................................................................ . 604
261. Culpabilidad y tentativa ............ ,...................................................... 649
241. Autoria directa y mediata ................................................................ 607
262. Tentativas aparentes y delito imposible............................................ 650
242. La coautoria .................................................................................... 612
263. La naturaleza y condiciones del desistimiento voluntario .... .. . ... ....... 655
243. Autoria dolosa y culposa.................................................................. 613
264. El desistimiento y la concun-encia de personas .. . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. 660
244. Tipo de autora de determinacin..................................................... 614
265. Tentativa en la estructura ti pica omisiva.......................................... 662
245. El cmplice primario........................................................................ 61 7

246. Resumen provisorio de la concurrencia de personas en el delito ...... 618 CAPTULO 26: Unidad y pluralidad de delitos

247. Concepto y naturaleza de la participacin ....................................... . 620 266. Consideracin legal y unidad de accin .......................................... . 665

248. Delimitacin del concepto ............................................................... . 622 267. Determinacin de la unidad de conducta ........................................ . 667

249. Estructura de la participacin ...................................................... . 623 268. Los concursos ideal y real ............................................................. .. 673

250. El agente provocador ............................... . 626


XXVI MANUAL DE DERECHO PENAL INDICE XXVII

TERCERA PARTE 287. Lmites penales, penas naturales y peuas ilcitas .......................... . 739

TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD PUNITIVA 288. Otros casos de mnimos problemticos ........................................... . 740

CAPTULO 27: Obstculos a la respuesta punitiva 289. La escala penal en la tentativa ........................................................ . 742

269. La responsabilidad punitiva ................................... ., ....................... . 679 290. Los limites penales en la complicidad ............................................. . 745

270. Obstculos penales en particular -o 680 291. El principio de unidad de la respuesta punitiva .............................. . 745

271. El indulto, la conmutacin y el perdn del ofendido ........................ . 684 292. Concurso real en un nico proceso ................................................. . 749

272. Obstculos a la perseguibilidad ...................................................... . 686 293. La pena total en la unificacin de condenas .................................... . 752

273. Prescripcin de la accin y duracin del proceso ............................. . 687 294. La unificacin de penas .................................................................. . 753

274. Prescripcin de la accin penal en el cdigo penal .......................... . 689 295. Competencia para unificar penas ................................................... . 755

275. La interrupcin de la prescripcin por actos procesales .. .. . . ............. 690


CAPTULO 30: La construccin de la respuesta punitiva

CAPTULO 28: Manifestaciones formales del poder punitivo 296. Los fundamentos constructivos ..................................................... .. 757
276. Las penas lcitas e ilcitas en la ley argentina .................................. . 693 297. La base normativa para la construccin de la pena estatal ............. . 762
277. Manifestaciones p1ivativas de libertad ambulatoria ......................... . 700 298. La cuestin de la reincidencia .. . .................................................... . 769
278. Las pretendidas penas fijas ............................................................ . 708 299. La vctima ....................................................................................... . 771
279. La pena de relegacin ..................................................................... . 710
300. Consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad ..... . 772
280. Beneficios........................................................................................ 711

281. Libertad condicional . . . . . . . . . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . .. . .. 715

282. Condenacin condicional . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . .. 719

283. Manifestaciones privativas de otros derechos................................... 724

284. Inhabilitaciones ..................... ............ .............................................. 727

285. Decomiso, otras penas accesorias y reparacin del dao . . ..... .. . .. . . . .. 734

CAPTULO 29: El marco legal de la respuesta punitiva

286. La nmmativa vigente para la cuantificacin de la pena.................... 737


ABREVIATURAS

CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos


ce Cdigo Civil
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CJM Cdigo de Justicia Militar
CN Constitucin Nacional
CP Cdigo Penal
CPPN Cdigo Procesal Penal de la Nacin
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacin
DADH Declaracin Americana de Derechos Humanos
DUDH Declaracin Universal de Derechos Humanos
LPN Ley Penitenciaria Nacional
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Set en a partida.
re,Titulo.XX XI III.
De las reglas del derecho.

Regla.j
ff5;E=~~ Dczimos que regla es
de dcrcchoij todos los
fudgadores
.. dcucri
. ay u-
dar ala libertad,gpc~g es
~~-!.!Jff.--W&9J~i amiga de la natura. que
la ~unan non tan f olamtc los on1cs,mas i
aun todos los otros anin1ales 11
PRIMERA pAITTE

TEORIA DEL DERECHO PENAL


Seccin Primera:
Horizonte y sistema del derecho penal
,
i

CAPTULO 1
Poder punitivo y derecho penal

1. El derecho penal y el imaginario social

1 Quien por vez primera se asoma al campo del derecho penal Qu imagina
quien se acerca
no lo hace como quien llega a otros mbitos del derecho, de los al derecho penal?
cuales se tiene alguna idea ms o menos lejana; se arriba trayen-
do la carga que en el imagimuio social cotidiano evoca su sola
mencin, alimentada por los discursos de los medios masivos y
por la comunicacin de entretenimientos. Por lo general, siente
aproximarse al mundo de los crimenes horrendos, de las peores
crueldades humanas. Y la paradoja es que est en lo cierto, y a la
vez tambin completamente equivocado.

2 Es verdad que se asoma a un mundo de increibie crueldad y Los crmenes


de los peores crimenes. Es verdad que en toda sociedad se produ- y la crueldad del
poder punitivo
cen conflictos y a veces esos conflictos son violentos y brutales,
horripilantes. El..cterecho pen.al es un saber nomiativo; sirve para
e.s.tructur.ar un sistema penal operado por varias agencias o carpo:
r::~ion.es que declaran tener por objeto la represin y prevencin
de esos delitos y en algunas .ocasiones -no muchas por cierto-
consiguen alguno de esos objetivos. Pero lo que nadie puede dejar
de observar es que las agencias y corporaciones del sistema penal
han cometido los peores crimenes de la humanidad y en mucho
mayor nmero a los cometidos por los individuos que delinquie-
ron sin el paraguas protector de los estados.

3 La inquisicin europea y espaola, la Gestapo (polica secreta La crueldad del


sistema penal
del estado nazi), la KGB sovitica, las policas de todas las dicta-
duras del mundo -incluyendo por supuesto las de seguridad na-
cional latinoamericanas de los setenta-, los ejrcitos degradados
4 PODER PUNITNO Y DERECHO PENAL
EL PODER PUNITNO Y EL RESTO DE LA. COERCIN JURDICA 5

a policas polticas y sociales, las policas corruptas ;Jor los polti- la persecucin de todos quienes soaron y pensaron una socie-
cos y las asociaciones criminales, las maflas asociadas a polticos dad mejor (incluyendo a Cristo y a todos los mrtires). reprimi la
y policas, y los escuadrones de la muerte, mataron a muchas prensa, la difusin y discusin de las ideas, defendi todos los
ms personas que todos los homicidas individuales del mundo, privilegios, castig a todos los pobres del mundo, es decir, si sin
y lo han hecho ~on mucha mayor crueldad: violaron y secues- dificultad se verifica histricamente que todos los progresos de la
traron en escala masiva, tomaron como botin incor.tables p-o- dignidad humana se obtuvieron en lucha contra este poder, cabe
piedades, extorsionaron, torturaron, apuntalaron polticas preguntarse cmo es posible que alguien se dedique cientfica-
econmicas que devaluaron sin piedad los ahorros de pueblos mente a cultivar una rama del derecho cuyo objeto es mostrarlo
enteros, han 'lmenazado y matado a testigos, fusilan a mltiples como legtimo y racionalizarlo. El derecho penal as concebido sera
ladronzuelo~.- s.r. proceso alguno, han aterrorizado a muchas un engendro monstruoso, que el resto del derecho tratara de ocul-
poblacion% r casi todo se hizo por obra de las agencias del tar como su hijo teratolgico.
sistema per.~. y en buena medida al amparo del discurso del
pobre derec . o pei:ial. 6 Sin embargo no es as, por lo menos cuando el derecho penal El derecho penal
asume su verdadera funcin, aunque justo es reconocer que no como ciencia y
como "ciencia
La incalificable Es verdad .:iue quien se asoma al derecho penal entra al mun- 4 siempre lo hizo ni lo hace. Pas ms de un siglo desde que Fran-
aberra~in del
asquerosa"
do de la crueldad y de los crimenes ms horrendos, pero stos no cesco Carrara, uno de los penalistas ms grandes de todos los
poder punitivo
scii tanto los de los individuos que reflejan las agencias de comu- tiempos, despreci al derecho penal que se limita a racionalizar el
nicacin masiva, sino los de los propios sistemas penales. Desde poder punitivo para justificarlo, llamndolo schifosa scienza (cien-
infelices mujeres quemadas vivas hasta adolescentes empalados, cia asquerosa). Esto es as porque el derecho penal no puede me-
desde los bienes de los disidentes como botines de guerra hasta nos que reconocer esta verificacin histrica y poltica y, por ende,
nios robados de sus cunas y su5 familias, desde mujeres viola- su funcin no es legitimar el poder punitivo, sino acotarlo, contener-
das en campos de tortura hasta fusilados por la espalda ~n las lo y reducirlo. Cualquiera puede imaginarse que si no existieran
calles, desde la aplicacin de electricidad en las vaginas hasta la jueces, tribunales, fiscales, defensores y una doctrina orientadora,
/
quema de personas por su orientacin sexual. desde des2-:-.aricio- las restantes agencias del sistema penal no slo cometeran los
nes forzadas d personas hastd mutilaciones atroc~s. desde crmenes que hoy cometen, sino que volveran a cometer todos los
asesinatos de enfermos mentales hasta castracin de txicode- que practicaron desde que en el siglo XII el poder punitivo se
pendientes y discapacitados, desde atentados dinamiteros terroris- instal en forma definitiva. La fu~qin del derecho P?ric;i_l no es
tas hasta explotacin de la prostitucin ajena, desde distribucin legitimar el poder punitivo, sino contenerlq y reducirlo. elemento
de txicos prohibidos hasta explotacin del juego clandestino, indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea
desde venta de impunidad y zonas liberadas al crimen hasta co- reemplazado brutalmente por un estado totalitario.
rrupcin de funcionarios judiciales, desde falsedades en instru-
mentos pblicos hasta falsillcacin de documentos, desde venta
extorsiva de proteccin hasta exacciones ilegales a cualquier acti-
vidad, todo eso hizo y en buena medida hace el sistema penal. y 2. El poder punitivo y el resto de la coercin jurdica
cuando no se lo contiene lo vuelve a hacer en toda su amplitud.
El derecho penal Si la historia del poder punitivo es la de _los crmenes de este 5
es una ciencia 1 Civilistas ocupados en resolver los conflictos de modo racio- El pariente loco
poder y si el aparato que lo ejerce, apenas se descuidan los con- del derecho
o un engendro? nal, constitucionalistas dados a construcciones facilitadoras del
troles, pasa a ser e. ,:ieor de los criminales, s: este poder conden
a Galileo, quem a Servet, prohibi las autopsias y el estudio de juego de controles de pesos y contrapesos del poder. comercialistas
cadveres, apuntal la esclavitud, someti a las mujeres y a los tratando de resolver conflictos y transparentar negocios, labora-
nios, postul el racismo, el sexismo, la homofobia, la xenofobia, listas impulsando la mayor equidad del trabajador frente al capi-
6 PODER PUl\TTTVO Y DERECHO PENAL EL PODER PUNITIVO Y EL RESTO DE LA. COERCIN JURDICA 7

tal, administrativistas procurando limitar la coercin directa del Tampoco puede negarse que esta coercin evita el conflicto o al
estado, todos miraran horrorizados y ocultarian en el altillo del menos impide que alcance mayor nivel de gravedad.
saber jurdico a un derecho penal limitado a legitimar el poder
4 Lo cierto es que la legitimidad de los modelos abstractos de Qu caracteriza
punitivo. Seria para el resto de los cientficos del derecho esa cla- al modelo de
se de pariente loco que otrora las familias adineradas ocultaban coercin juridica recin mencionados es poco discutible. Pero no
coercin punitiva?
sucede lo mismo con el modelo.punitiyo, porque no resuelve nin-
en los desvanes, por considerarlo estigmatizante. Y tendran ra-
gn conflicto. Qu caracteriza al modelo punitivo abstracto? En
zn, porque desde la perspectiva general del derecho seria una
vergenza jmidica que trabajaria contra el resto. qu se diferencia este modelo punitivo del reparador, por ejem-
plo? J<.:ri qs;._en el roo.delo punitivo no hay dos partes como en el
No hay certeza Esto no seria gratuito y, de cualquier modo, no lo es cierta 2 reparador o restitutivo. En el proceso civil hay dos partes (deman-
sobre el objeto
del poder punitivo
desconfianza con que el resto del derecho mira al derecho penal. dante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en ste
Obsrvese que -contra lo que frecuentemente sostiene el el estado (seor, soberano, rey, repblica) usurp o confisc el
penalismo- eLpod.eLpunitivo no agota ni mucho menos la totali- derecho de la vctima. En eLproceso penal el estado dice que el
dad dt:l poder coercitivo juridico del estado. Y lo ms curioso es lesionado es l, y la vctima, por ms que demuestre que la lesin
que es el nico poder coercitivo estatal que no encontr nunca un la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio, es
discurso propio y ms o menos inequvoco. Si se le pregunta a un ignorada. }slo se la toma en cuenta como un dato, pero no como
ciVilista para qu sirve la sancin civil o a un administratiVista la una persona con jerarqua de parte. Ms an, si se niega a coope-
naturaleza de la coercin directa, con algunas variantes darn rar con el estado es compelida a hacerlo (y sancionada si no lo
conceptos ms o menos admitidos por todos los cultores de sus hace). Slo excepcionalmente la vctima dispone del derecho a
saberes juridicos; pero con los penalistas no suceder lo mismo, mover el aparato punitivo, porque la regla es que est confiscado
sino que darn las ms dispares justificaciones del poder puniti- su derecho como lesionado, que lo usurpa completamente el esta-
vo estatal. En otras palabras: parece q,ue los penalistas no sabe- do, aun contra su voluntad expresa. Por ende, el modelo punitivo,
mos para qu sirve el poder punitivo. incluso abstractamente y a diferencia del modelo reparador (ciVil)
La coercin juridi-
no es un modelo de solucin de co.njlictos, sino slo de suspensin
Existen dos usos estatales de la fuerza (coerciones jurdicas) 3
ca restitutiva y la de conjlictos. Es un acto de poder vertical del estado que suspen-
coercin directa
que nunca han sido puestas en duda en cuanto a la legitimidad
de (o cuelga) el conflicto. Nada hace por la victima, por definicin
administrativa de su funcin. Puede discutirse su eficacia concreta, pero no su
y esencia.
modelo abstracto. Son: a) la coercin reparadora o restitutiva y b)
la coercin directa. La primera corresponde al derecho privado y 5 En otras palabras: si alguien me rompe la nariz y"el estado se La confiscacin
la segunda al derecho administrativo. Nadie puede dudar de que de las vctimas
digna notarlo o tomar cuenta de mi denuncia, en el mejor de los
si alguien comete una_lesin a un derecho ajeno, es correcto el casos, es decir. suponiendo que no surja ningn inconveniente y
modelo de coercin estatal que le impone el deber de restituir o de que los funcionarios pongan un mnimo de diligencia (lo que su-
reparar:. Tampoco puede dudarse que la lesin genera un conflic- cede en muy pocos casos}, el sistema penal, despus de un largo
to y que la reparacin o restitucin lo resuelve en forma efectiva y complicado trmite. se limita a imponerle una pena al que me
(un sujeto no paga el alquiler y lo desalojan; otro no cancela una rompi la nariz. con el argumento de que debe resocializarlo, asus-
deuda, lo embargan y le ejecutan bienes hasta cubrir la deuda). tar a los que nunca rompieron narices para que no lo hagan o
Tampoco puede dudarse de que . alguien o algo hace inminente reafirmar la confianza pblica en el propio estado, o todo eso jun-
n pro_ceso lesivo o directamente lo pone en movimiento, lo co- to. Pero el sistema penal en modo alguno hace caso de mis protes-
rrecto es que el estado ejerza un poder que intenumpa el proceso tas si acudo ante el juez y le expreso que mi inters como victima,
o lo imJ2!da (apuntale o demuela el balcn a punto de desmoro- es decir. como persona lesionada, es que me recompongan la na-
narse; coloque un cordn sanitario para localizar un brote infec- riz. Lo mismo pasa si me roban algo: incluso a veces mantienen
cioso; detenga al sujeto que nos corre con un cuchillo por la calle). secuestrada la cosa robada todo el tiempo que dura el proceso
8 PODER PUNITNO Y DERECHO PENAL EL PODER PUNITNO Y EL SISTEM.:\ PENAL 9

porque es una prueba que el estado necesita, y me la devuelven Hoder punitivo es la confesin de la incapacidad estatal para re-
poco menos que inutilizada. Todo ello sin contar con que a menu- solver su conflictividad social.
do la vctima es para el sistema penal el primer sospechoso (al
que interrogan sobre si tiene seguro), cuando no se meten en su
vida privada y la dan a publicidad sin importar el dao moral que
co11 ello se provoca. Como la delincuencia sabe esto, busca oca- 3. El poder punitivo y el sistema penal
siones especiales para cometer ciertos delitos (el hurto en prost-
bulos y lugares anlogos). Para el sistema penat las vctimas de
delitos sexuales son por lo general sospechosas de extorsin o de 1 La prec1s10n previa es sobre el modelo abstracto del poder Qu es el poder
punitivo desde la
provocacin de la situacin o de denunciar por despecho, los cn- punitivo, o sea, sobre cmo funciona ste cada vez que decide
ciencia social?
yuges del muerto son los primeros sospechosos del homicidio, los funcionar (si es que lo decide, porque en la mayora de los casos
dueos de locales incendiados son sospechosos de estafa al segu- no funciona), pero no explica cundo, cmo y por qu decide o no
ro, etctera. funcionar. Por otra parte, la funcin del derecho penal y la delimi-
tacin del poder punitivo respecto de otras formas de coercin
La suspensin Este modelo punitivo ni siquiera resuelve los conflictos ms 6
de los conflictos jurdica estatal que hemos proporcionado, chocan con la visin
graves, o sea, los homicidios. Se limita a penar, sin tener en cuen-
que del sistema penal impera en el imaginario social.El comn de
ta si no es preferible que el homicida trabaje y pague a la familia
_las personas dira, por ejemplo, que una intervencin policial para
de la vctima, que sufre una prdida que le representa un descen-
detener a quien nos corre con un cuchillo por la calle es penal,
so de su nivel de vida. El conflicto queda colgado por aos hasta
cuando en realidad es administrativa; lo penal comienza recin
que se disuelve (los parientes y amigos diluyen su dolor), y lo
despus que el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros
mismo sucedera si se matase al homicida, pues quedara colgado
ha pasado. Tambin la comunicacin masiva nos hace creer que
para siempre. En la violencia familiar es an ms ridculo: el agre-
el poder punitivo evita ms delitos que los que produce, lo que his-
sor es privado de libertad y no puede trabajar, con lo cual las
trica y socialmente es falso. Para comprender todo esto -que en
vctimas quedan sin alimentos.
gran medida contraria convicciones muy arraigadas-, es indis-
El poder punitivo Pero ad~ms, el modelo punitivo, por lo general impide resol- 7 pensable alguna explicacin acerca de qu es el conjunto de agen-
como impedimen- ver el conflicto. Hay diversos modelos de solucin de los conflictos. cias que lo ejerce (sistema penal) y cmo operan, sin la cual no
to a la solucin de
los conflictos Si en una escuela, un alumno rompe un vidrio con una piedra, podramos llegar a un concepto del derecho penal. Por ello, sal-
puede pensarse en expulsarlo (modelo punitivo), pero tambin dremos un momento del mbito de su dominio para sealar
puede pensarse en llamar al padre y exigirle que pague la reposi- brevemente cmo se explica el poder punitivo desde la ciencia
cin del vidrio (modelo reparatorio o restitutivo), en convocar al social.
psiclogo y tratar al alumno (modelo teraputico) o incluso en Qu es el
2 _El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en
sentarse a conversar, para determinar qu comportamientos de sistema penal?
la cuestin criminal. Algunas son exclusivamente penales (poli-
los otros determinaron esa reaccin y corregirlos (modelo conci-
cas, servicio penitenciario, tribunales penales, rganos polticos
liatorio), etc. El inconveniente del modelo punitivo es que impide
de interior, seguridad, inteligencia, etc.), otras participan del poder
la aplicacin de los restantes -o al menos dificulta-, en tanto que
E_Unitivo pero sus funciones son ms amplias corno: las agencias
los otros modelos pueden ~ombinarse y aplicarse conjuntamente.
polticas (ejecutivos, legislativos); las agencias de reproduccin
El poder punitivo no slo no es un modelo de solucin de contro-
ideolgica (universidades, facultades, academias); las cooperacio-
versias (es un mero modelo de p__oder vertical), sino que tambin
nes internacionales (agencias de pases acreedores que financian
es una traba para la solucin efectiva de los conflictos. Cuanto
programas en pases deudores); los organismos internacionales
mayor es el nmero de stos que una sociedad somete al poder
que organizan programas, conferencias, seminarios, etc. (ONU,
punitivo, menor es su capacidad para solucionarlos. El exces_o de
10 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL 11

OEA, etc.); y, por supuesto, el gran aparato de propaganda sin el do la justificacin consiste en responsabilizar de todo lo negativo
que no podria subsistir, o sea, las agencias de comunicacin ma- a otras agencias, con las que entran en conflicto (la polica acusa
siva (de prensa, radio, televisin, etc.). a los jueces, stos al servicio penitenciario o a los polticos, los
polticos a los jueces y a los acadmicos, etc.).
"Sistema" no debe Esto es un sistema en el sentido de un conjunto de entes y sus 3
entenderse en
relaciones tanto recprocas como con el ambiente (con lo que queda 5 Corno re.sultado de esta disparidad de intereses, cada agen- Compartimen-
sentido biolgico
cia o conjunto de agencias ocupa un compartimento separado de talizacin
fuera del conjunto), pero no es un sistema en sentido biolgico
(como el sistema nervioso, por ej.), o sea, que no se trata de un las restantes y acta en l de la forma que ms convenga a sus
conjunto de rganos del mismo tejido que convergen en una fun- intereses sectoriales, sin importarle mucho lo que sucede en los
cin. Nada ms lejano de la realidad. Cada una de estas agencias restantes compartimentos (las policas hacen estadstica y detie-
tiene sus propios intereses sectoriales: las cpulas policiales quie- nen a cualquiera aunque luego deba ser liberado por falta total de
ren aumentar su poder y por ende su arbitrariedad e imponerse a pruebas; los polticos limitan las excarcelaciones aunque con ello
los otros poderes y agencias; las cpulas penitenciarias quieren se revienten las crceles o se llenen las comisarias y se distraiga
orden en las prisiones, porque los motines causan escndalos y a los policias de sus funciones; las de comunicacin impactan
las ponen en peligro; los jueces quieren seguridad en la funcin, con hechos violentos o muestran formas de consumo de txicos,
estabilidad, pocos controles, ms recursos, erppleados y medios metodologas delictivas o suicidios, aunque provoquen efectos
tcnicos; los polticos y sus agencias quieren proyectar imagen imitativos). No es extrao que este sistema funcione como una
positiva en la sociedad (ante los medios) para obtener votos; los empresa organizada por nios traviesos, que slo por casualidad
acadmicos de los pases acreedores quieren ms recursos para puede fabricar los productos que forn1alrnente declara.
investigacin, los de los paises deudores cuentan poco porque
6 El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represi- Criminalizacin
directamente no tienen recursos: las cooperaciones quieren que primaria
vo en forn1a de criminalizacin primaria y secundaria. Criminali-
sus programas tengan publicidad ,para exhibirla en los respecti-
zacin primaria es la formalizacin penpl de una conducta en una
vos pases y demostrar con ello la necesidad de la burocracia inter~
ley, o sea que es un acto legislativo de prohibicin bajo amenaza
nacional y la preocupacin de sus gobiernos ante los organismos
de pena; ms claramente, una conducta e.st crirninalizada pri-
internacionales; los organismos internacionales quieren eficacia
mariamente cuanlo est descripta en una ley corno delito. Es
para reclamar recursos en los paises que los financian; las agen-
un programa abstracto, un deber ser, llevado a cabo en la legis-
cias de comunicacin social masiva necesitan clientes y rating
lacin. Histricamente, la legislacin penal pas de unos pocos
para captar la publicijad que las financia y proporciona renta.
crmenes en los siglos XVIII y XlX (los llamados delitos natura-
Discursos para Corno puede observarse, cada agencia tiene sus propios inte- 4 les) a un programa de amplitud forn1idable que no deja de au-
fuera y hacia mentar por obra- de la creciente e increble irresponsabilidad de
reses sectoriales y sus propos controles de calidad de sus opera-
adentro
ciones. Por ello, tienen discursos hacia fuera, que resaltan sus los legisladores. Este programa nunca puede ser realizado, o sea,
fines manifiestos (oficiales) ms nobles (la seguridad y la decencia no es siquiera imaginable que todos los que realicen alguna de
para la polica, la resocializacin para los penitenciarios, los dere- las conductas que estn amenazadas con pena reciban realmen-
chos para los jueces, la vocacin de servicio para los polticos, el te un castigo (que todos los que se queden con un libro prestado
saber y la verdad para los acadmicos, la solidaridad internacio- sean penados por retencin indebida, quienes se lleven una per-
nal para las agencias de los pases acreedores, el gobierno cha del hotel sean penados por h}::t1: que todos los jueces y
supranacional para los organismos internacionales, la inforn1a- secretarios que firman corno presentes en las audiencias a las
cin de los ciudadanos para la comunicacin) y discursos hacia que no asisten sean penados por falsedad ideolgica, los estu-
adentro, que justifican para sus miembros la disparidad entre diantes que fotocopian libros sean penados por lesin a la pro-
sus fines manifiestos (oficiales) y lo que realmente hacen (fines piedad intelectual, etc.).
latentes). Gran parte del discurso interno se vuelve externo cuan-
l 1

12 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL


EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL 13

Criminalizacin
Criminalizacin secundaria es la accin punitiva ejercida sobre 7 10 Por ende, vamos por la vida exigindole a cada quien que se Exigencias y
secundaria
personas concretas. Es el acto del poder punitivo por el que ste asuncin de
comporte como lo que parece segn estereotipo y .todos vamos roles segn
recae sobre una persona como autora de un delito. Es imposible asumiendo un poco esas exigencias del rol, porque no podemos estereotipos
llevar a cabo toda la criminalizacin primaria, no slo porque se peleamos con todo el mundo, que expresa o tcitamente nos re-
pararia la sociedad sino tambin porque la capacidad de las agen- chace por disfrazados. Todos nos vamos haciendo un poco como
cias de criminalizacin secundaria (policia, justicia, crceles) es nos ven y nos demandan los dems, es decir, no slo tenemos
infinitamente inferior a lo planificado por la criminalizacin pri- una apariencia externa sino que la intemalizamos o asumimos y
maria. Por ello, como ninguna burocracia se suicida, sino que acabamos comportndonos coriforme a ella. Y eso tambin sucede
siempre hace lo que es ms fcil, las agencias ejecutivas (policia- con el estereotipo criminal, especialmente cuando el portador tie-
les) ejercen un poder selectivo sobre personas y criminalizan a ne caracteres de personalidad lbiles (dbiles) y resulta ms fcil-
quienes tienen ms a la mano. mente maleable. No es dificil lograrlo, porque todo contacto con el
Estereotipos Para ello, la sociedad ofrece estereotipos: los prejuicios (racis- 8 sistema penal es estigmatizante (si la policia se lleva detenido a
criminales alguien, el barrio murmura. queda marcado aunque sea liberado
tas, clasistas, xenfobos, sexistas) van configurando una fisono-
ma del delincuente en el imaginario colectivo, que es alimentado a las pocas horas). Esa marca es contaminante (infecciosa) y pro-
por las agencias de comunicacin: construyen una cara de delin- yoca la prohibicin de coalicin (las madres desaconsejan a las
cuente. Quienes son portadores de rasgos de esos estereotipos
hijas salir con l y a los hijos evitar la malajunta), el aislamiento
conen serio peligro de seleccin criminalizante, aunque no hagan social y la posibilidad de coaligarse slo con quienes comparten.el
nada ilicito. Llevan una suerte de uniforme de cliente del sistema estigma.
penal, .como pueden llevarlo los mdicos, los enfermeros, los al- 11 Por lo a11terior, no es dificil que buena parte de los portadores La clientela
bailes, los sacerdotes o los mecnicos. Asi como se supone que del estereotipo criminal realmente cometan delitos que, como habitual del
cada uno que lleva esas seas externas ejerce su profesin y nos sistema penal
corresponde a su pertenencia de clase, grado de instruccin y
dirigimos a l para requerirle servicios aunque no lo conozcamos entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, fciles de
personalmente, del mismo modo sucede con las seas estereoti- descubrir (arrebatos, robos con efraccin, asaltos a mano arma-
picas del delincuente: esperamos que delinca, tanto nosotros como da, estafas rudimentarias, venta minorista de txicos). Son los
las agencias ejecutivas. Ms an, si no lo hace nos enojamos, clientes habituales de las prisiones. En el imaginario colectivo
como lo haramos si el hombre con clergyman nos dijese que es stas estn llenas de homicidas y violadores, pero en la realidad,
mecnico, el de blanco que es sacerdote o el de mameluco que es stos son minora, y las prisiones estn repletas en un noventa
mdico (Por qu diablos se viste as este imbecil?). por ciento de ladro~es fracasados y vendedores minoristas de txi-
Interaccin Esto sucede porque todos nos manejamos con estereotipos 9 cos prohibidos. No ms del diez por ciento de la poblacin penal
social
y conforme a ellos asignamos roles y formulamos exigencias de est integrado por quienes protagonizan comportamientos gro-
acuerdo a las funciones asignadas. De otro modo no podramos tescos (personas no estereotipadas que incurren en errores de
manejarnos, porque si en la panaderia nos vendiesen cdigos, conducta neurticos: un sujeto decide convertirse en secuestra-
en las farmacias clavos y en las ferreterias pan, no sabramos dor, sin ninguna preparacin: otro decide asaltar la empresa en
cmo comprar nada. Y nos enojamos con el panadero que dice que trabaja) o trgicos (homicidas psicpatas, emocionales, oca-
que slo vende cdigos porque no sabemos cmo seguir el dis- sionales, sexpatas y casos lindantes con la psiquiatria). El pano-
curso, nos desconcertamos (se produce una disrupcin). Lo mis- rama carcelario se completa con alguna extrasima excepcin de
mo nos sucede si quien porta el estereotipo criminal y hace que individuo al que se haya retirado cobertura (poderoso que perdi
estemos atentos a sus menores movimientos en la parada del en pugna con otros de igual nivel o que ya no le es til al poder al
mnibus a la madrugada, nos muestra una credencial de juez que sirvi o, mejor dicho, le resulta ms til preso, para mostrar
de instruccin. una pretendida igualdad ante la ley).
14 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL 15

Vulnerabilidad El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enferme- 12 decidir si la criminalizacin sigue adelante o se interrumpe, y en
ala el primer caso la cantidad de poder punitivo que puede ejercerse
criminalizacin dad infecciosa que alcanza a los que son vulnerables (a quienes
tienen defensas bajas) por (a) portacin de estereotipo y comisin sobre la persona . .Esto muestra claramente que el poder punitivo no
de hechos groseros y poco sofisticados, (b) grotescos, (c) trgicos es ejercido por las agencias jurdicas del sistema penal, sino por las
y (d) prdida de cobertura (aunque en nfima minora). El resto de policiale3, y las jurdicas lo nico que pueden hacer en Za prctica y
la delincuencia prcticamente no se registra ni conoce. Las esta- hasta cierto punto es contenerlo.
dsticas indican slo la forma en que opera el sistema penal, o 15 Pero el poder punitivo no slo se ejerce sobre personas selec- La
sea, a quines detiene (estadsticas policiales) y a quines conde- cionadas, sino tambin en pocos casos. Son muy pocas las obras
criminalizacin
secundaria es
na (estadsticas judiciales), pero nada tienen que ver con el nme-
delictivas groseras que movilizan al sistema penaL Casi todos te- excepcional
ro de delitos que realmente se cometen, los qe slo se pueden
nernos experiencias de victimizacin que no han movido para nada
investigar por encuestas de victimizacin (muestreo que pregunta al sistema penaL Y esto no slo ocurre en delitos leves, sino en
a la gente si sufri delitos) o de autodenuncia (por ejemplo si us delitos graves, incluso muy serios (los homicidios que siempre se
txicos, si se practic abortos, etc.). aclaran son los ms frecuentes, o sea, los intrafamiliares o entre
La prisin como La pena ms grave es la privacin de libertad (prisin), que se 13 conocidos; los homicidios entre desconocidos registran un bajo
reproductora de indice de esclarecimiento; los ,abortos son prcticamente impu-
roles desviados
aplica incluso anticipadamente, como prisin preventiva, es decir,
para evitar que el procesado se fugue y no se lo pueda condenar, nes). Es decir que cada vez que somos victimizados tenemos muy
o sea, se le hace sufrir la pena para que no Za eluda si se le llega a pgcas probabilidades de que esa lesin d lugar a un ejercicio del
imponer en la sentencia. La mayora de los presos, por ende, no p9der punitivo. Todo ello sin contar con que la victimizacin por
son condenados, sino que estn presos por las dudas. Y la prisin delitos de cuello blanco (white collar crime, expresin de la crimi-
es una institucin que deteriora, porque sumerge en condiciones nologa norteamericana, que denota los delitos de los econmi-
de vida especialmente violentas, totalmente diferentes de las de la camente poderosos). salvo contadas excepciones, queda impune.
sociedad libre y, sobre todo, hace retroceder al preso a estadios 16 Pero no slo es selectiva la criminalizacin que lleva a cabo el La seleccin
superados de su vida, porque por elementales razones de orden sistema penal, sino que ste opera de modo que la victimizaqin
victim.izante
interno le regula l vida como en su niez o adolescencia, de modo
tambin se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores
que no es raro que ondicione patologas regresivas. Adems, asig-
rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los ltimos
na roles negativos (posiciones de liderato internas) y fija los roles
aos se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien
desviados (se le exige asumir su papel y comportarse conforme a puede pagarla o vivir en barrios de ms alta renta en que el servi-
l durante aos, no slo por el personal sino tambin por el resto
cio es mejor. Por rs:gla general la seguridad es derecho y un servicio
de los presos). Estas son caractersticas negativas no coyuntura- que se reparte en relacin inversa a la rnta, de modo que los ms
les de las prisiones (que pueden ser ms o menos superpobladas
expuestos a ser victimizados tambin son quienes estn ms cer-
y limpias), sino estructurales de la institucin. Por ms que se ca de la base de la pirmide social -que son los ms vulnerables-,
quiera no se pueden eliminar y produce estos efectos, que en con-
es lgico que reaccionen con mayor violencia frente a las agresio-
junto y tcnicamente se llaman prisionizacin. nes que sufren y, por ende, que reclamen pena de muerte y mayor
Quin selecciona En definitiva, la seleccin criminalizante no la realizan los 14 represin en gen~raL
para criminalizar jueces ni las agencias jurdicas, a quienes las agencias ejecutivas
secundariaIIlente? 17 La vulnerabilidad a la victimizacin no es slo clasista, sino Vulnerabilidad
les llevan los candidatos cuando ya ellas comenzaron el proceso victimizante
fambin de gnero. etaria, racista y. por supuesto, prejuiciosa. (a)
de criminalizacin desde el punto de vista de la realidad (deten- Es de gnero, porque las mujeres son criminalizadas en menor
cin de la persona, conduccin, secuestro de cosas). Las agencias nmero que los hombres, pero son victimizadas en medida igual
juridicas reciben el producto de la seleccin policial y slo pueden
o superior. En general, el reparto de la seleccin criminalizante
16 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL LA "GUERRA" A LOS DELINCUENTES Y A !A COMUNIDAD 17

las beneficia. pero el de la seleccin victimizante las perjudica. (b) negativo como el propio estereotipo criminal, teido de racismo,
Es etaria (por edades), porque si bien los hombres jvenes son los clasismo y dems psimos prejuicios. Su servicio es reclamadoy
preferidos para la criminalizacin, la victimizacin violenta se re- al mismo tiempo es rechazado y marginado en el plano personal. El
parte entre stos, los adolescentes, los nios y los ancianos. Los polica sufre un aislamiento social como una suerte de traidor de
dos primeros por su mayor exposicin a situaciones de riesgo; los clase, y esto no slo sucede con el polica afro del ghetto neoyorkino,
dos ltimos por su mayor indefensin fisica. (c) Es racista y xen- sino tambin en nuestras calles. Sus enfermedades profesionales
foba, porque los grupos migrantes latinoamericanos, en especial no estn estudiadas, los traumas de las experiencias que vivencia
los inmigrantes ilegales, a cuya condicin suelen sumar la de no son adecuadamente tratados, su sobrerepresentacin en los
/
pr~caristas (ocupantes precarios de predios ajenos), cuya situa-
1
homicidios y violencias familiares testimonian el deterioro que
cin de ilegalidad les priva de acceso a la justicia, suelen ser par- sufren. Su muerte se considera un accidente normal de trabajo.
ticulan~ente vulnerables a la criminalizacin, pero tambin a la Se trata de otro deterioro personal (policizacn); puede decirse que
victimizacin, en especial por la incapacidad de denunciar los todo lo que el sistema penal toca y a todas las personas que
delitos cometidos contra ellos y la necesidad de trabajar en for- involucra, de una o de otra manera, las deteriora.
ma de servidumbre. (d) Es prejuiciosa en el ms amplio sentido,
porque la marginalidad y la represin a la que se somete a las
prostitutas, a sus clientes. a las minorias sexuales, a los txico-
dependientes (incluyendo a los alcohlicos), a los enfermos men- 4. La "guerra" a los delincuentes y a la comunidad
tales, a los nios de la calle, a los ancianos de la calle, y el general
descuido de las agencias ejecutivas respecto de la seguridad de
estas personas (fenmeno que se racionaliza como devaluacin de 1 La civilizacin industrial padece una incuestionable cultura La visin
blica
la vctima), aumenta enom1emente su riesgo de victimizacin. (e) blica y violenta. Aunque hoy no se lo dice en la teoria penal como
En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequeo ahorrista otrora. se .hizo, buena parte de la comunicacin masiva y de los
es el que lleva la peor parte en cuanto al riesgo victimizante, pues operadores del sistema penal tratan de proyectar el poder puniti-
carece de los recursos tcnicos y juridicos de que disponen los VQ. como una guerra a los delmcuentes. La comunicacin suele
operadores de capitales de mayor entidad. mostrar enemigos muertos (ejecuciones sin proceso) y tambin
soldados propios cados (policas victimizados). En la regin latinoa-
Seleccin Pero como si todo lo anterior fuera poco, tambin la seleccin 18
policizante mericana, el riesgo de muerte policial es altsimo en comparacin
con que se recluta a la polica es tremendamente injusta. El perso-
con los Estados Unidos y mucho ms con Europa (aproximada-
nal de menor jerarqua es reclutado entre los sectores de menores
mente de 100 por 10 y por l); sin embargo, suele exhibrselo como
recursos. Se lo somete a un entrenamiento breve, a actividades
signo de eficacia preventiva. Porotro lado, las agencias policiales
legitimadas con falso discurso, a riesgos continuos para los que
desatienden la integridad de sus operadores, pero en caso de vic-
no suelen estar preparados, a una frrea dictadura institucional
timizacin se observa un estricto ritual funerario de tipo guerrero
que los deja a merced de la arbitrariedad de las cpulas, y a sala-
y pblico.
rios muy bajos, sin condiciones de protesta, reclamos, sindicali-
zacin, discusin horizontal de las condiciones laborales, etc. No 2 Si se tiene en cuenta que los crimmalizados, los victmizados y La neutralizacin
en vano las policas latinoamericanas estn militarizadas y tienen de la exclusin
los policizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de
prohibida la sindicalizacin, a diferencia de las europeas. Todo esta supuesta guerra) son seleccionados de los. sectores subordi-
esto genera una seria lesin a la autoestima y devala la imagen nados de la sociedad, cabe d,educir que el ejercicio del poder pu-
pblica del servicio. nitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas
Deterioro de. esos sectores dbiles. Esto es funcional a un momento en que
La polica es el segmento que corre mayores riesgos de vida 19
policizante se polariza mundialmente la riqueza y los explotados dejan de
en el sistema penal y, adems, carga con un estereotipo casi tan
18 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL LA "GUERRA" A LOS DELINCUENTES Y A LA. COMUNIDAD 19

serlo, para pasar a ser excluidos (el explotado es necesario al sis- ltimas, esta difusa perspectiva preideolgica constituye la base
tema; el excluido no, es alguien que sobra y molesta: un de un discurso vindicativo, que se erige como una de las ms
descartable). Una buena tctica de control de los excluidos es que draves amenazas al estado de derecho contemporneo.J,,a imagen
b
libren una guerra entre ellos y se neutralicen y, de ser posible, se blica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar el antago-
maten. El aumento de los antagonismos entre excluidos impide nismo entre los sectores subordinados de la sociedad; (b) impedir
su coalicin y la toma de conciencia racional de su situacin. 0 dificultar la coalicin o el acuerdo en el interior de esos sectores;
(c) aumentar la distancia y la incomunicacin entre las diversas
La perspectiva En dcadas pasadas se difundi otra perspectiva blica, co- 3
blica de la clases sociales; (d) potenciar los miedos (espacios paranoicos], las
seguridad
nodda como de seguridad nacional, que comparte con la visin
desconfianzas y los prejuicios; (e)c:Ieyluar las actitudes y discur-
nacional comunicativa del poder punitivo su carcter de ideologa de gue-
~os de respeto por la vida y la dignidad humanas; (f) dificultar las
TTa permanente (enemigo disperso que da pequeos golpes). Por
tentativas de hallar caminos alternativos de solucin de conflic-
ello, seria una gueTTa sucia. contrapuesta a un supuesto modelo
tos; (g) desacreditar los discursos limitadores de la violencia; (h)
ele gueTTa limpia, que estara dado por una idealizacin ele la Pri-
proyectar a los criticas del abuso del poder, como aliados o emisa-
mera Guerra Mundial (1914-1918), curiosamente coincidente con
rios de los delincuentes; e (i) habilitar la misma violencia que res-
el culto al herosmo guerrero de los autoritarismos de entreguerras
(la camaradera de trincheras, los colosos musculosos, etc). Se pecto de aqullos.
razon .que, dado que el enemigo no juega limpio, el estado no Modelos
5 Las sociedades se han organizado en modelos comunitarios Y
comunitario
estara obligado a respetar las leyes de la guerra, argumento con modelos corporativos. Eg.)os modelos comunitarios priman los y corporativo
el cual se entrenaron fuerzas terroristas que no siempre perma- vulos horizontales (solidaridad, simpata); es el modelo de so- de sociedad
necieron aliadas a sus entrenadores. Con este argumento, se con- ciedad ms tradicional. En los modelos corporativos la sociedad
sider una guerra lo que era delincuencia con motivacin poltica tiende a asemejarse a un ejrcito y, por ende, priman los vnculos
y, pese a ello, tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, verticales (autoridad, disciplina); es el modelo industrial o moder-
sino que se mont el terrorismo de estado que \ictimiz a todos no. De cualquier modo, en toda sociedad contempornea convi-
los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque nada ven ambos modelos. La imagen blica legtimante del ejercicio del
tuviesen que ver con actos de violencia. La transferencia de esta poder punitivo, por va de la absolutizacin del valor seguridad,
lgica perversa a la pretendida gueTTa contra la delincuencia per- tiene el efecto de profundizar el debilitamiento de los vnculos so
mite deducir que no sera necesario respetar las garantas pena- ciales horizontales (solidaridad, simpatia) y el reforzamiento de los
les y procesales por razones semejantes. De este modo, as como verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organizacin social
la gueTTilla habilitaba el teTTorismo de estado y el consiguiente ase comunitaria (horizontal) pierde terreno frente al de organizacin
sinato oficial, el delito habilitaria el crimer.i. de estado. Por este ca- corporativa (vertical). Las personas se hallan ms indefensas frente
mino, la guerrilla habilitaba al estado a ser terrorista y el delito a al estado, en razn de la reduccin de los vnculos sociales Y de la
ser criminal: en cualquier caso la imagen tica del estado sufre desaparicin progresiva de otros puntos de poder en la sociedad.
una formidable degradacin y. por ende, pierde toda legitimidad. La sociedad misma -entendida corno copjunto de interacciones-
Los efectos de
se reduce por efecto del miedo al vecino (desconocido) y al que
Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideologa de 4
la imagen blica manda (cuyo poder va careciendo de lmites) y resulta fcil presa
de la seguridad
la seguridad nacional ha sido archivada, pero fue reemplazada
de la nica relacin fuerte, que es la vertical y autoritaria. La
ciudadana por un discurso pblico de seguridad ciudadana como ideologa
imaden que se proyecta verticalmente tiende a ser nica, porque
(no como problema real, que es algo por completo diferente). A
la r:duccin de los vnculos horizontales impide su confrontacin
esta transformacin ideolgica corresponde una transferencia de
con vivencias ajenas. El modelo de estado que corresponde a una
poder, de las agencias militares a las policiales. Aunque formula-
organizacin social exclusivamente corporativa es el del estado
da de modo inorgnico, dado el peso de la comunicacin social
sobre las agencias polticas y la competitividad clientelista de las de polica.
r 20 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL VIGILA.NCLA., ESTADO DE DERECHO Y PODER DE LOS JURISTAS 21

5. Vigilancia, estado de derecho y poder de los juristas qu hablamos por telfono, qu vamos a publicar en los diarios,
qu informacin tenemos, etc . .hl. poder poltico le interesa tenec
la radiografa de cada uno de sus habitantes y observar a los que.....
El poder punitivo T9do lo dicho anteriormente no sera creible si el sistema pe- 1 considera ms peligrosos para sus intereses de cada momento, y
represivo eso lo hicieron siempre las agencias del sistema penal y lo siguen
y su dimensin
nal se limitase a ejercer slo su poder represivo sobre crimi-
poltica nalizados. En efecto: si el poder punitivo slo se ejerciese sobre l;aciendo hoy con creciente y formidable capacidad tcnica. Al
los criminalizados y, menos an, sobre los prisionizados, se trata- poder de los sectores hegemnicos de toda sociedad le interesa
ra de un nmero muy reducido de personas (entre una y dos tener a los excluidos neutralizados (hacindolos matar entre ellos)
cada mil) seleccionadas de los estratos ms humildes o subordi- y a los incluidos peligrosos bien controlados (mediante el poder
nados de la escala social, con adiestramiento precario y slo ca- de vigilancia).
paces de obras groseras. Es decir: si en las prisiones tenemos a un 3 Quien se pregunta en su escritorio c_Q.rp_() e puede concebir El estado de
nmero reducido seleccionado entre los ladrones ms pobres y tor- derecho y el
un estado, tarde o temprano dan3..con dos figuras ideales o mode- estado de
pes de nuestras ciudades y a los vendedores minoristas de txicos los pur;~: el estado de derecho (liberal / democrtico) y el estado polica
prohibidos. el poder de criminalizar y prisionizar a esas personas, de polica (totalitario j autoritario). En el estado de derecho ideal
desde el punto de vista poltico general, no es muy significativo. todos estaramos sometidos por igual ante la ley; en el estado de
Sera delirante que se haya montado semejante maquinaria para polica ideal todos estaramos sometidos a la voluntad de los que
obtener 1:an pobre resultado. Miles de millones de pesos y kil- mandan (polica es aqu sinnimo de gobierno, o sea que la opcin
metros cuadrados de papel slo para prisionizar a ladrones bobos es entre sometemos todos incluyendo al gobierno al derecho, o
y vendedores al menudeo? Eso no tendra ningn sentido y el sometemos todos al poder arbitrario del gobierno).
poder punitivo no contara para el poder poltico del estado. Con
tan reducida clientela sera menos importante que la previsin 4 El estado de polica fue el que predomin histricamente. El No existen
los estados
social, el sistema de salud o el de educacin y, adems, sera un estado de derecho es un producto de la modernidad, que se exten- de derecho
despilfarro irracional de todos los estados del mundo. di por una parte limitada del planeta, pero que no hizo desapare- perfectos
cer al poder ejercido conforme al modelo del estado de polica. La
El poder de Lo anterior indica que algo est faltando en el anlisis y, efec- 2
vigilancia lucha entre el modelo del estado de derecho y el de estado de
tivamente, a poco que se reflexione se ver que la verdadera im- polica contina en todo el mundo, pero no slo frente a los
portancia del poder punitivo no radica en el ejercicio represivo autoritarismos instalados, sino tambin en el seno de las demo-
sobre la nfima minora de marginados que abarca, sino en el cracias. El estado de derecho ideal es justament~ ideal, o ~ea, que
poder de vigilancia que ejerce sobre toda la poblacin. Al poder no hay estados de derecho perfectos en la realidad, sino que todos
poltico y econmico no le interesa tanto que sus agencias deten- losestados reales de derecho (por supuesto que tambin los lati-
gan a un carterista como que le informen adecuadamente acerca noamericanos) lo son hasta cierto grado de perfeccin. Afirmar la
de quines son los disidentes, quines pueden ponerlo en peligro igualdad ante la ley como real, causa cierta gracia en cualquier
y cul es su capacidad de protesta y movilizacin. El poder puni- pais del planeta, aunque sea una democracia bastante asentada,
tivo no tiene importancia poltica porque se ejerce sobre unos po- justamente porque nunca el estado de derecho histrico (real) al-
cos marginales encerrados, sino porque se ejerce sobre todos los canza la perfeccin de su modelo abstracto.
que estamos sueltos en la forma de vigilancia. Su importancia
poltica radica en que permite que el poder vigile qu espectcu- 5 Todos los sectores hegemnicos tienden. a someter al resto. El eiltado de
los preferimos, qu libros y diarios leemos, qu enfermedades te- Nun~~ los de arriba quieren que la sociedad se dinamice vertical- polica
encapsulado por
nemos, con quines nos relacionamos amistosa y afectivamente, mente. En la medida en que esta tendencia est controlada y con- el de derecho
a qu conferencias concunimos, qu decimos en nuestras clases, trapesada, el estado de derecho existe y controla, encierra o y su dialctica
qu opinamos en las reuniones, cunto gastamos mensualmente, encapsula al estado de polica, que no desaparece, sino que que-
22 PODER PUNITNO Y DERECHO PENAL APROXll\L.\CIN A u\ NOCIN DEL DERECHO PENAL 23

da en su interior. en constante pulsin. En cuanto el estado de ha sufrido hasta el juicio; si se lo absuelve, la prisin que haya
derecho se debilita (fallan los controles) las pulsiones del estado sufrido es un accidente lamentable.) En cuanto al poder de vig~~
de J?Oca perforan la coraza que le coloca el estado de derecho e lancia, es obvio que las agenciasjuridicas no tienen nada que ver
incluso pueden reventarla. Por eso el estado de derecho no es algo en su ejercicio. En sntesis: su funcin slo es dar luz verde o no al
esttico, instalado para siempre, sino una constante dialctica proceso de criminalizacin secundaria. Se trata de un eventual
con el estado de polica que inexorablemente lleva en su interior. poder de contencin, pero bien puede degradarse a un continuo
poder de legitimacin; todo depende de la estructura del estado y
A mayor poder Cada tipo penal (criminalizacin primaria) es un agujero que 6
punitivo menos del poder judicial respectivo.
concede a las agencias efecutivas el poder selectivo de criminali-
estado de derecho
zacin sobre un buen nmero de posibles candidatos y, cuantas
ms sean estas criminalizaciones. mayor ser el mbito de arbi-
trio criminalizante secundario de las agencias del sistema penal
6. Aproximacin a la nocin del derecho penal
y, adems, mayores sern los pretextos para ejercer vigilancia
sobre toda la poblacin. Cuanto ms poder punitivo autorice un
estado, ms alejado estar del estado de derecho, porque mayor
1 Hoy prcticamente se ha impuesto en la cultura europea con- El derecho penal
ser el poder arbitrario de seleccin criminalizante y de vigilancia es un discurso
tinental -de la que procede nuestra tradicin- la expresin deJt:-
que tendrn los que mandan. Cuantas ms leyes penales tenga a jurdico
cho penal, en tanto que derecho criminal predomina en la cultura
la mano quien manda. ms pretextos tendr para criminalizar a
anglosajona. Se trata de una mera cuestin de denominacin, sin
quien se le ocurra y para vigilar al resto.
ninguna consecuencia prctica; es algo as corno el cartel que
Las agencias Y los juristas? Cul es el poder de las agencias jurdicas, 7 tenernos en el frente de nuestra tienda. pero lo que interesa es el
jurdicas no contenido de esa denominacin, la mercadera que vendemos.
esto es, tribunales, ministerio pblico. abogados, acadmicos?
ejercen poder
punitivo Ejercen el poder punitivo? La respuesta debe ser negativa: las Despus de las anteriores precisiones. podemos intentar una pri-
agencias jurdicas no son las que ejercen el poder punitivo. He- mera aproximacin a la nocin del derecho penal. lo pronto,
mos visto que el poder punitivo tiene un aspecto represivo (el ejer- queda claro que distinguimos ntidamente derecho penal de poder
cido con la criminalizacin secundaria, que carece de relevancia punitivo. Por ende, rechazarnos el uso ambiguo de la expresin
poltica), y un aspecto de vigilancia (ejercido sobre toda la pobla- derecho penal, con la que suele denominarse tanto la ley penal
cin peligrosa para el poder y centrado en los potenciales disiden- como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto que la primera
tes, que es el que tiene verdadera importancia poltica). es un acto de poder poltico, el segundo es un saber jurdico, es el
discurso de los penalistas (es de lo que trata este libro y todos los
No ejercen poder Pues bien: en el primero (el poder punitivo represivo) hemos 8
selectivo y libros de derecho penal).
tampoco de
visto que la seleccin criminalizante la llevan a cabo las agencias
vigilancia ejecutivas del sistema penal y las agencias jmidicas slo tienen 2 Teniendo en cuenta lo anterior. es decir, que el derecho penal Teoras del
derecho penal,
poder para interrumpir un proceso de criminalizacin secundaria es el discurso del saber jurdico (si se lo prefiere, un discurso del delito
en curso o para habilitar su continuacin. (La polica detiene en cientifico), corno todo saber (o ciencia. si se prefiere). se ocupa de y de la pena
flagrancia a un carterista, lo lleva a la comisaria, se labran actua- un cierto mbito de cosas o entes del mundo. Ese .mbito son las
ciones, se comunica al magistrado actuante, toma intervencin y leyes penales, que se distinguen de las restantes por habilitar la
decide tomarle declaracin, luego determina si corresponde se- imposicin de penas. Lo primero que debe hacer, por ende, es
guir el proceso o sobreseerlo; si sigue el proceso resuelve si lo delimitar su objeto de conocimiento, es decir, definir cules son
prisioniza o no; igualmente, si sigue hasta la sentencia definitiva, las leyes que constituyen su objeto (Qu es, de qu se ocupa y
en sta se decide si la criminalizacin secundaria se concreta en para qu lo hace?). Esta primera pregunta la responde la teoria
una pena o _si se agota con la prisin que por las dudas el agente del derecho penal. En segundo lugar deber establecer en qu ca-
24 PODER PUi\ITNO Y DERECHO PENAL APROXlivL".CIN A L". NOCIN DEL DERECHO PENAL 25

sos y bajo qu presupuestos se habilita el ejercicio del poder pu- hizo lo mismo). Qe all que su objeto no se limite a ofrecer orienta-
nitivo (la imposicin de penas). Esta segunda pregunta la respori~ ciones, sino que tambin deba hacerlo en forma de sistema.
de la teora del delito. Por ltimo, debe ocuparse de la pena. no Leyes penales,
6 El sistema orientador de decisiones se construye en base a la
como concepto (cuestin que sirvi para delimitar el objeto en la constitucionales
interpretacin de las leyes penales, que se distinguen de las no e internacionales
teo1ia del derecho penal), sino como respuesta que la agencia ju-
penales por la pena. El der.echo penal requiere, pues, un concepto
ridica debe proporcionar, responsabilizndose por la filtracin de
de pena que le permita delimitar su universo. Este concepto de
poder punitivo en una manifestacin concreta y en cierta canti-
pena debe tener amplitud para abarcar las penas lcitas tanto
dad (Qu pena y hasia qu medida?). Esta tercera pregunta la
como las ilcitas, porque de otra forma el derecho penal no podra
responde la teora de la responsabilidad penal (que no es respon-
distinguir el poder punitivo lcito (constitucional) del que no lo es.
sabilidad de la persona criminalizada, sino de la agencia jurdica,
Por ello, el derecho penal inteipreta las leyes penales siempre en
que es la que puede o no responder con la pena).
el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitu-
La definicin Una definicin se obtiene slo despus de haber transitado 3 cionales, internacionales, etc.).
necesaria que no todo el terreno del saber, porque si es buena debe encerrar lo
es definicin 7 El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener Contencin del
definido. Quien termine la lectura de este libro sabr alero b de lo poder punitivo
por objeto contener y reducir el poder punitivo. Como vimos, el
que es el derecho penal, y si tiene la paciencia de leer otros libros,
poder punitivo no lo ejercen los jueces sino las agencias ejecuti-
sabr mucho ms. La tradicin exige que la introduccin a cual-
vas,. en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a
quier rama del saber juridico comience con una definicin que
las agencias polticas (legislativas) y que el poder juridico Uudi-
quiz no sea tal, sino una necesiaad didctica o programa
cial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de
expositivo. En efecto: el lector ver que a esta altura es necesaria
contencin y a veces de reduccin. La funcin ms obvia de los
una fornrnlacin sinttica y ordenada de lo dicho, colmando algu-
jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las de-
nas lagunas explicativas. Con este propsito nos animarnos a re-
cisiones de stos}, es la contencin del poder punitivo. Sin la con-
sear la idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber
tencinjurdica ljudicial}, el poder punitivo quedara librado al puro
jurdico que, mediante la inteipretacin de las leyes penales, pro-
impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende, desapa-
pone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene
recera el estado de derecho y la Repblica misma.
y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho. 8 Cualquier definicin es una delimitacin y, por ende, un acto El derecho penal
siempre tiene
de poder. Su correccin no se verifica como verdadera o falsa con objetivo politico;
Saber jurdico, Se trata, ante todo, de una rama del saber jurdico o de los 4
terico y prctico la descripcin de lo que encierra en su horizonte, pues all no si no es expreso
juristas. Como tal, ;persigue un objeto prctico: busca el conoci- es oculto
queda ms que lo previamente colocado por el poder ejercido en el
miento para orientar las decisiones judiciales. No tiene ningn
mismo acto de definir. En este sentido, toda definicin es
sentido oponer teora y prctica del derecho penal. Quien preten-
tautolgica. Un saber tan ntimo al poder -al punto de proponer
de desde lo prctico despreciar lo terico, se olvida que la teoria
su ejercicio para uno de los segmentos gubernativos (el judicial)-
slo es el medio de hacer racional lo prctico; y quien hace teo-
slo puede verificar la correccin de su definicin mediante la
ria sin preocuparse de sus efectos prcticos, pierde su objetivo
comprobacin de su correspondencia con el objetivo poltico, para
estratgico y en definitiva no sabe qu hace.
lo cual debe hacerlo explcito en ella. Excluyendo el objetivo pol-
Necesidad En la forrr1a republicana de gobierno, las decisiones judicia- 5 tico de la definicin no se lo elimina del saber. pues es inevitable
sistemtica
les -que tambin son actos de gobierno- deben ser racionales, lo que ste lo tenga. sino que se lo da por presupuesto y, de este
que demanda que no sean contradictorias, aunque la racionali- modo. se lo mantiene oculto. (Si decido no expresar para qu sirve
dad no se agote con esta condicin (el estado no puede condenar el derecho penal en lo poltico, igualmente servir para algo y, ade-
a veinte aos de prisin a una persona y condecorar a otra porque ms. al no e.\.presarlo. estoy ocultando para qu sirve.)
26 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL APROXl1vL.\CIN A L'\ NOCIN DEL DERECHO PENAL 27

El progreso La contencin y reduccin. del poder punitivo. planificada para 9


del estado
un mismo proceso de conocimiento: una longitudinal y otra trans-
de derecho uso judicial por el derecho penal, impulsa el progreso del estado versal. Por ello, no es posible invalidar una definicin actual, es-
de derecho. Como hemos visto, no hay ningn estado de derecho grimiendo como argumento que excluye de su horizonte entes
puro. sino que ste es la camisa que contiene al estado de polica, que otrora fueron abarcados por otros universos conceptuales,
que invariablemente sobrevive en su interior. Por ello, la funcin porque eso es de la esencia del saber humano y. con mucha ma-
de contencin y reduccin del derecho penal es el componente yor razn, del saber jurdico, en que la teora del garantismo res-
dialctico indispensable para su subsistencia y progreso. El esta- ponde a la idea del derecho como proceso histrico conflictivo. J-JL
do de derecho contiene los impulsos del estado de polica que progresividad, por su parte, tambin es de la esencia de cualquier
encierra. en la medida en que resuelve mejor los conflictos (pro- saber, pues todos tienden a aumentar y acumular los conocimien-
vee mayor paz social). El poder punitivo no resuelve los conflictos tos. Las regresiones (vuelta a etapas superadas) son accidentes
porque deja a una parte (la vctima) fuera de su modelo. Como negativos en su curso, de los que debe prevenirse incorporando el
mximo puede aspirar a suspenderlos, para que el tiempo los anlisis de su concepto histrico. Esto es notorio en el derecho
disuelva, lo que dista mucho de ser una solucin, pues la suspen- penal, porque, con ms frecuencia que en otros saberes, las re-
sin fija el conflicto (lo petrifica) y la dinmica social, que conti- gresiones irrumpen como descubrimientos: .suelen sostenerse
na su curso. lo erosiona hasta disolverlo. Un nmero exagerado proposiciones que corresponden a etapas de menor conocimien-
de fonnaciones ptreas puesto en el camino de la dinmica social, to, ignorndose la acumulacin de saber posterior a ellas. (Es un
tiene el efecto de allerar su curso y de generar peligrosas repre- saber donde con frecuencia se pretende descubrir el agua tibia; la
sas. El volumen de conjlictos suspendidos por un estado, ser el gran novedad de la posmodernidad es el descubrimiento de las
indicador de su vocacin de proveedor de paz social y. por ende, instituciones de la inquisicin medieval: testigos secretos, juicios
de sufortaleza como estado de derecho. secretos, delatores premiados, espas, etc.).
Conceptos actual Todo saber se manifiesta corno un proceso en el tiempo. La 10
e histrico del definicin actual de su universo y sentido, siempre est histrica-
derecho penal
mente precedida por otras. Sus universos (los entes o cosas .de
que se ocupa) cambian en funcin de revoluciones epistemolgicas
y mudanzas de paradigmas cientficos. Una ciencia con su hmi-
zonte marcado para siempre, estar muerta, porque los horizon-
tes se construyen sobre los restos de sus precedentes, en forma
coralina. (Puede imaginarse lo que seria la medicina si se siguiese
ocupando de la posesin diablica o considerando sagrada la epi-
lepsia; hasta no hace mucho consideraban la homosexualidad
como una patologa.) Por ello. en iodos los saberes es necesario
distinguir entre su definicin aciual y su concepto histrico y, en el
caso del derecho penal. es indispensable establecer la diferencia
entre (a) el derecho penal histrico, como proceso de conocimiento
del saber jurdico referido al poder punitivo, con sus diferentes y
sucesivos horizontes y objetivos polticos (Qu fue el derecho
penal de la inquisicin. del estado absoluto, de la Revolucin Fran-
cesa. etc.?). y (b) la definicin del derecho penal actual, como su
momento contemporneo y su propuesta de futuro inmediato. No
se trata de dos conceptos opuestos. sino de dos perspectivas de
CAPTULO 2
La pena como delimitacin del derecho penal

7. Leyes penales manifiestas, eventuales y latentes

1 Cada saber o ciencia define las cosas de las que se ocupa, o Horizonte de
sea, delimita un conjunto de entes (la psicologa los fenmenos proyeccin y
sistema de
psquicos, la biologa los biolgicos, la sociologa los sociales, etc.). comprensin
Esto es lo que se llama universo u horizonte de proyeccin. Los
entes que son abarcados en ese horizonte de proyeccin, que en el
caso del derecho penal son leyes y el hecho poltico del castigo en
sociedad, son interpretados por el respectivo saber (o ciencia) con-
forme a un sistema de comprensin. Pero debe aclararse que den-
tro de un sistema de comprensin existen luchas ideolgicas por
monopolizarlo con distinto signo. La comprensin que hace el idea-
lismo filosfico y poltico (Kant, Hegel, Locke) no es igual, incluso
a veces es lo opuesto, de la comprensin que de los mismos entes
hace el materialismo histrico (Marx, Engels, la Escuela de
Frankfurt), de la misma manera que no es igual la comprensin
liberal del derecho penal (Feuerbach, Ferrajoli en estos das) que
la que hace el fascismo del siglo XX o las doctrinas de seguridad
de las derechas polticas del presente siglo.

Por supuesto que todo esto tiene tambin cierta clave de po-
der, porque tener un objeto en el horizonte de proyeccin del propio
saber otorga cierto poder al cultor de ese saber o a la corporacin
que se dedica a l (el poder de interpretar el ente, la cosa de la que
se ocupa), especialmente cuando el agente activo en la construc-
cin es la misma autoridad pblica. El poder que emerge de la
capacidad por abarcar entes en el horizonte de proyeccin del
saber no necesariamente tiene que indicar una rf'lacin negativa
entre poder y verdad, aunque ese es el rasgo caracterstico de una
gran parte de los saberes.
30 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL LEYES PENALES tvl.\N!FIESIAS, EVENTUALES Y LATENTES 31

El derecho El derecho penal, como cualquier saber, tambin es interpre- 2 bilitan la imposicin de penas con otro nombre y otro discur-
penal es
interpretativo tativo, o sea, que interpreta o comprende los entes abarcados en so).
su universo. Este universo del derecho penal, o sea, la materia del
5 Si el derecho penal se ocupase slo de las leyes penales ma- Leyes penales
derecho penal (lo que ste estudia) est constituida bsicamente manifiestas
nifiestas y dejase de lado las latentes, estaria suicidndose y des-
por leyes y, fundamentalmente, leyes penales, o sea, las leyes que y latentes
truyendo el estado de derecho, porque bastara con cambiarle el
habilitan el ejercicio de poder punitivo. Estas leyes permiten que
nombre a las penas para que el estado pueda usar su poder puni-
en ciertas circunstancias opere el modelo punitivo de decisin de
tivo sin limite alguno. Con el pretexto de que todos somos dbiles,
conflictos sealado en el capitulo anterior, o sea, el que en el ejem-
unos por jvenes, otros por viejos, otras por mujeres, nos tutelaria
plo del alumno que rompa el cristal en la escuela optaba por la
a todos con "medidas" asistenciales que consistiran en encerrar-
expulsin y hacia imposible la aplicacin y acumulacin de los
nos en prisiones para protegemos (eso fue lo que sucedi con el
restantes.
derecho penal de los nios y adolescentes, sometidos a penas por
Las leyes penales Pero las leyes que habilitan poder punitivo no siempre lo di- 3 tiempo indeterminado incluso sin haber cometido delito, todo ale-
no siempre son cen. Hay casos en que esto es patente, pero hay otros en que no gando la necesidad de tutelarlos, protegerlos, cuidarlos, librarlos
expresas
surge con claridad, porque el discurso con que se justifica la ley _. de peligros y de su situacin de riesgo). Por ello, el derecho penal
es otro. Pese al desconcierto que provoca este ocultamiento de lo debe ocuparse tambin de las leyes penales latentes, y frente a
punitivo, en la intuicin cotidiana algo se percibe. Son muchas ellas puede hacer dos cosas: (a) o bien reconocer que son penas y
las personas que han sentido el sometimiento a un rgimen de que, por tanto, deben cumplirse los requisitos constitucionales
servicio militar obligatorio de modo muy anlogo a una prisin; para imponerlas (es el caso de los nios y adolescentes: para cual-
algo parecido es experimentado por muchos de quienes debieron quier medida contra ellos debe sometrselos a un proceso legal
permanecer internados en colegios; en ocasiones, la internacin previo): o bien (b) declararlas inconstitucionales y hacer cesar su
de viejos da la misma impresin; no es raro que algn paciente ejecucin.
hospitalizado sienta algo parecido. En otros casos se trata de ms
6 Sin embargo, las leyes penales no se agotan con las manifies- Leyes
que de mera intuicin: respecto de los nios y adolescentes, es eventualmente
tas y fatentes, sino que tambin hay leyes con funcin punitiva
claro que muy pocas son las diferencias entre un instituto de me- penales
eventual (leyes penales eventuales o eventualmente penales). Es-
nores y una prisin para adultos, por ms que a la internacin en
tas son leyes que habilitan el ejercicio de un poder estatal o no
los primeros no se le llame pena.
estatal sin funciones punitivas manifiestas ni latentes, no slo en
Funciones Que las leyes digan o declaren que regulan con un objetivo y 4 el discurso sino tampoco en la realidad, pero del poder que ellas
manifiestas y en la realidad tengan otro resultado es bastante comn y no por habilitan surge la particularidad de que, en algunos casos, puede
latentes
mala fe de los legisladores ni siquiera de muchos intrpretes, hacerse un uso o un abuso que lo convierta en poder punitivo.
pues en la mayora de los casos el fenmeno se produce porque Eso es lo que puede suceder -y con frecuencia sucede- con el
la realidad opera de modo diferente al imaginado. Por ello, desde poder psiquitrico, el poder asistencial respecto de ancianos, en-
hace mucho tiempo la sociologa sabe que es necesario distin- fermos. nios, el poder mdico en tratamientos dolorosos o
guir las funciones manifiestas de las instituciones (las declaradas mutilantes, el poder disciplinario cuando institucionaliza o
o expresas) y sus funciones latentes (las que realmente cumple inhabilita, etc. $ol} leyes eventualmente penales todas las que
en la sociedad). Siguiendo este criterio, podemos observar que habilitan la coaccin directa policial, que adquiere carcter puni-
hay (a) leyes penales manij!estas (como el cdigo penal, las leyes tivo cuando excede lo necesario para neutralizar un peligro inmi-
penales especiales y las disposiciones penales de leyes no pena- nente o interrumpir un proceso lesivo en curso. (La seguridad
les) y (b) leyes penales latentes que, enunciando cualquier fun- pblica exige vigilancia, pero cuando so pretexto de vigilancia se
cin maniflesta no punitiva (pedaggica, sanitaria, asistencial, me detiene sin que haya ningn motivo ms que la decisin arbi-
tutelar. etc.), cumplen una funcin latente punitiva (es decir, ha- traria del funcionario, se me est imponiendo una pena.)
32 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PEN/1L EL DISCURSO PENAL TRADICIONAL Y LA PENA 33

Para qu incluye Las leyes eventualmente penales tambin forman parte del 7 8. El discurso penal tradicional y la pena
el derecho penal horizonte del derecho penal y, en consecuencia, son material para
estas
eventualidades su intei-Pretacin. Es necesario precisar con la mayor certeza po-
1 El derecho penal se ocupa de la interpretacin de las leyes La pena
sible los momentos punitivos del poder que habilitan, para ex- delimita el
penales; estas leyes habilitan poder punitivo, o sea, penas; por horizonte del
cluirlos, orientando las decisiones de las agencias juridicas que
ende, la diferencia entre leyes penales y no penales finca en que derecho penal
deben hacerlo por va de habeas corpus, amparos, declaraciones
las primeras habilitan penas. De este modo, resulta que la delimi-
de inconstitucionalidad o acciones internacionales. La incorpo- tgcin del campo del derecho penal respecto del resto del derecho
racin de las leyes eventualmente penales al objeto del derecho est siempre referido al concepto de pena. Si no precisamos este
penal es tan evidente, que en algunos casos se requiere la incor- concepto no podremos delimitar el universo del derecho penal
poracin formal al control de sus agencias, de modo que slo los como saber juridico.
jueces puedan decidir cundo el uso del poder no punitivo que
2 Sin embargo, el horizonte de proyeccin del derecho penal Todo concepto de
habilitan es legtimo, en razn de la enorme dificultad de determi- pena es un
siempre es problemtico, porque justamente no e.'l.iste un concep-
nacin. Son muy claros a este r~specto los casos de la privacin concepto del
to ms o menos generalizado y pacifico de pena. Qu es la pena y derecho penal
de libertad durante el proceso (la prisin preventiva), aunque no para qu sirve son preguntas que se han respondido y se siguen
haya sido nada eficaz el control judicial en esta materia, como respondiendo de muchos modos diferentes y lo grave es que cada
tambin el control por va de habeas corpus de las facultades del una de esas respuestas, dado que indica un limite y una funcin
poder ejecutivo en el estado de sitio del art. 23 constitucional (que para el derecho penal, deja de ser una cuestin referida al captu-
fue ineficaz durante muchos aos, permitiendo a este poder im- lo de la pena, para pasar a ser una teora completa del derecho
poner penas). penal. En efecto: si a partir de cada concepto de pena no se desa-
rrolla una teora del derecho penal, es decir, todo un discurso
Est claro que el derecho penal no interpreta las leyes pena- 8 juridico penal diferente, es por incoherencia de los penalistas,
El derecho penal
frente a las tres les por simple cmiosidad, sino para ofrecer a las agencias juridi- pero no porque no pueda hacerse. Si muchas veces autores que
clases de leyes cas un sistema coherente de decisiones que sirva para acotar y sostienen conceptos de pena que son incompatibles coinciden en
reducir el poder punitivo. Por ende, no debe pensarse que la in- casi toda la restante teora del derecho penal, eso prueba la poca
corporacin de todas las leyes penales (manifiestas, latentes Y coherencia de la construccin que exponen. Esta incoherencia
eventuales) a su horizonte, persiga decisiones anlogas en todos proviene del rasgo sobresaliente del derecho penal histrico y ac-
los casos, sino que stas deben diferenciarse segn lo que, frente tual. que es su tendencia a quedar absorbido completamente por
a la naturaleza de estas leyes, sea ms idneo para alcanzar los la respuesta a cmo penar subestimando la pregunta por el ser
objetivos para los cuales interpreta: (a) en el caso de las leyes (por el qu) de este particular ente social.
penales manifiestas, orientar a las agencias para que limiten la 3 Respecto de la pena se han sostenido (y se sostienen) teoras Teoras positivas
selectividad de la criminalizacin; (b) tratndose de leyes penales de la pena
positivas. es decir. que creen que el castigo es un bien para la
latentes, la interpretacin procurar que los jueces declaren su sociedad o para quien sufre la pena. Se trata de posiciones que
inconstitucionalidad y arbitren lo necesario para la efectiva tutela hacen acto de fe de alguna funcin manifiesta y en ella fundan la
de los derechos que ese poder punitivo lesiona: (c) y en los casos_...- legitimidad de la pena y de ella deducen una teora del derecho
de leyes eventualmente penales. procurar que los jueces deter~ penal. As. se dice que la pena tiene una funcin de prevencin
minen los momentos punitivos ejercidos al amparo de las mis- general (se dirige a quienes no delinquieron para que no lo hagan)
mas. para excluirlos o para proceder como en el caso de las leyes o de prevencin especial (se dirige a quien delinqui para que no
lo reitere). lo que presupone que la pena es necesaria porque esa
penales latentes.
funcin lo es y. adems. esa funcin colorea toda la teoria del de-
~
1

34 LA PENA CO:VlO DELI1'll'IACIN DEL DERECHO PENAL


EL DISCURSO PENAL TRADICIONAL Y LA PENA 35

recho penal que se deduce a partir de ella: quien sostenga la fun-


Cl1alquiera sea la teoria positiva de la pena que se adopte, la co11s-
cin .de prevencin general estar apuntando a la gravedad del
truccin del discurso juridico-penal que de esa decisin se deri-
hecho cometido, en tanto que quien se centre en la prevencin
va, siempre tiene tres clases de elementos: a) los legitimantes, b)
especial preferir atenerse al riesgo de reincidencia que haya en
los pautadores y c) los negativos.
la persona.
6 Elementos legitimantes son los que sustentan la misma teo- Elementos
Aunque ninguna El procedimiento de abrazarse a una teoria positiva de la pena 4 legitiman tes
es verdadera, ra positiva de la pena que se elige, o sea que, asignan al poder
para delimitar el campo del derecho penal y para deducir toda su
todos defienden punitivo un efecto social positivo y mediante ste legitiman (racio-
alguna teora, es tan cmodo que nadie lo pone en duda. En efecto: a par-
nalizan ojustifican) todo el poder criminalizaQte y de control so-
tir de la aceptacin de una teoria positiva de la pena se construye
~1-punitivo. (As, si se afirma que la pena preViene intimidando
todo un discurso que puede alcanzar notables niveles de coheren-
para que no se delinca, se deduce que es necesario retribuir
cia (de no contradiccin entre sus partes). EL nico problema -no
talionalmente al que delinque; s!_se sostiene que la pena previene
menor, por cierto- es que no hay ninguna teora positiva de la
resocializando al delincuente, se deduce que es necesario tratar
pena que sea verdadera (o sea, que todas las teoras positivas de
al que delinque tanto tiempo como sea necesario o conveniente
la pena sonfalsas).
p.?-ra neutralizar su tendencia al delito.)
Es posible que alguna vez una pena cumpla alguna de las
7 Los elementos pautadores se _derivan necesariamente de los Elementos
funciones que le asigna una de las teorias positivas, pero eso no pautadores
legitimantes: son los que determinan cundo hay delito (es decir,
aut:Jriza la generalizacin a todo el poder punitivo. As, el efecto
cundo puede imponerse una pena) y en qu medida debe hacr-
preventivo de una multa que puede hacer que no estacionemos el
selo (teora de la cuantificacin de la penal.-En general, son los
auto en lugar prohibido, no puede identificarse con el hecho de
que mayor desarrollo doctrinario han alcanzado, porque son los
abstenernos a tomar un arma y matar para robar un auto. Tan
que ms interesan desde el punto de Vista de la necesidad buro-
extendido est este juicio que nadie duda de alguna de las funcio-
crtica de resolver casos concretos y de litigar en los estrados
nes positivas de la pena, aunque no haya acuerdo alguno a su
judiciales. No puede negarse que se deducen de los elementos
respecto. lo que equivale a decir que todos defienden la existencia
legitimantes, porque si se quiere intimidar o crear una sensacin
del discurso del derecho penal, aunque disientan en su funda-
de confianza en los que no delinquieron ser necesario convertir
mento, utilidad y sentido (todos lo preservan, porque de algn
la lesin sufrida en un motivo para el talin; pero si se quiere
modo se sienten cmodos en l, pero ninguno coincide con el otro
resocializar a un sujeto al que se lo considera con problemas de
acerca de su utilidad, extensin ni sentido). Es como si todos es-
comprensin o de intemalizacin de las reglas sociales dominan-
tuviesen en el mismo edificio. pero cada uno por una razn distin-
tes, la lesin ser slo un indicio de su personalidad reveladora
ta (uno por los cuadros, otro por el sauna, otro por los libros) y,
de una necesidad de intervencin punitiva reeducadora. Necesa-
para colmo. cada uno lo defina de modo diferente (para uno es
riamente, ambas. ideas del. A~lito y los respectivos .criterios de
una galeria. para otro una casa de baos y para otro una bibliote-
ca).
-::uq_ntlfl.cai~- p~I'la1J1b_rri de diferir en forma bien opuesta. Si
lo que int~~~~a es retril:mir, la lesin no .slo es indispe11sable sino
Los elementos Dada la importancia que se le asigna a las teorias positivas 5 que es el criterio para la pena; si lo que interesa es resocializar, la
de los discursos
jurdico-penales
de la pena y a que suelen trascender al imaginario colectivo por lesin,,es.slo un indicio y puede ser reemplazado por otros indic
efecto de los medios masivos. las criticaremos por separado. para cios, o sea, pierde importancia.
demostrar ms cercanamente la falsedad de su generalizacin.
8 Existe una tercera categoria de elementos. tan dependientes Elementos
All ,eremos que ese es el campo en el que se decide el destino negativos
o deducibles de la primera como de la segunda, que son los ele-
mismo de todo el discurso del derecho penal. Pero por ahora nos
mentos negativos del discurso jurdico-penal. Por lo general se los
interesa destacar otra cuestin: es muy interesante observar que.
pasa por alto precisamente porque suelen tener natur.aleza, dan:
36 LA PENA COl\!O DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
TEORAS POSITIVAS DE U\ PENA 37

destina, dado que sujuncin es legitimar por omisin todo el po- 9. Teoras positivas de la pena
der punitivo no manifi.esto. De este modo, a partir de la teora
positiva de la pena adoptada, se !:>Ostiene que el poder que no
responde a esos objetivos no es punitivo (penal) y, por ende, se 1 Hemos afirmado varias veces que todas las teoras positivas Necesidad de
lo deja fuera del derecho penal (de sus garantas y lmites), con de la pe~a son falsas y quiz, de la lectura d~~h~~J;: aq~f dicho, un excursus
el efecto de que se puede ejercer ilimitadamente, a menudo por pueden deducirse las razones de esta afirmacin, aunque puede
las agencias del poder ejecutivo. As, si la multa no tiene objeto sintetizarse en lo siguiente: la pena no es un bien para nadie ni
intimidatorio, no es cuestin del derecho penal; como no tiene un bien para la sociedad, es un hecho, de los tantos que existen y
objeto resocializador, tampoco es objeto del derecho penal. Esto que demuestran lo irracional de la sociedad moderna. Sin embar-
significa que ser administrativa y quedar fuera de las garan- go, la legitimacin de la pena es algo que est tan incorporado al
tas penales. Como los nios y adolescentes son tutelados y no equipo psicolgico de la sociedad industrial como al discurso de
retribuidos ni resocializados, tambin quedarn fuera de las ga- los penalistas, que _esJri9iIJeQs~ble precisar las razones de la
rantas y limites del derecho penal, al igual que los viejos, que falsedad de estas teorias positivas de la IJ_e.11a. La p~na como pre-
los manicomializados, que los sometidos a servicio militar, y toda tendigo bjep sociles uno de los grandes mitos de un mblto del
la poblacin o gran parte de ella cuando la pena viene disfrazada sabe:r. en el que predomina el prejuicio y la ignoranci:
de coaccin directa administrativa, que es un hecho comn en Si bien puede seguirse la construccin de un edificio y com-
este tiempo y que la lucha contra el terrorismo potenci. prenderse su lgica sin necesidad de averiguar cmo se hizo la
La extrema Los tres elementos de los discursos jurdico-penales tradicio- 9 demolicin del que antes ocupaba el mismo terreno, de cualquier
curiosidad manera, siempre es bueno saber por qu el anterior fue conside-
poltica de los
nales son importantes, pero los ms curiosos son los terceros, o
elementos sea, los negativos. En principio, son los que permanecen ms ocul- rado intil y demolido, al menos para no construir otro igualmen-
negativos tos. pues nadie los menciona. En segundo lugar. son polticamen- te intil. Este prrafo es prcticamente un excursus justamente
te inslitos, pues por regla general, toda corporacin que elabora por eso, porque queda al margen del curso constructivo, y no
un discurso trata de legitimar la mayor cantidad de poder propio. porque su lectura y comprensin no sean importantes.
Las disputas de poder son voraces. Pero con el poder de los 2 Desde que las sistematiz Anton Bauer en 1830 hasta la ac- Las llamadas
penalistas no parece pasar lo mismo, sino todo lo contrario: al tualidad, las teorias positivas de la pena son ms o menos las teoras absolutas
o deductivas
<:t\Joptar falsas funciones positivas de la pena (poder punitivo) le- mismas y se las expone del mismo modo. TpQ.s postulan que
gitiman un ejercicio de poder que no es propio, sino ajeno (de las cumplen una funcin de defensa de la sociedad. La diferencia
agencias ejecutivas. pues las agencias juridicas no ejercen poder est en que hay unas que prueba11 esa fu11cin en forma deductiva,
punitivo sino que nicamente lo pueden contener. por eso la poli- o sea, deduciendo su necesidad de una previa idea de la sociedad
ca como corporacin influyente es ms decisiva que la de los Y del .estado. Estas son las llamadas teorias absolutas, como las
jueces y juristas) y, adems, mediante los elementos negativos de Kant y Hegel (ver 66.2, '72). No hay ningn dato emprico
del discurso. se esfuerzan por dejar fuera de su poder de conten- que las pueda neutralizr. porque se basan en deducciones. Si se
cin amplios mbitos de ejercicio del poder punitivo. Esta curiosi- afirma que el estado es el garante externo del imperativo categri-
dad (que hace de los penalistas la nica agencia que trabaja para co, que se mat~.rializa mediante la pena talional, sta ser necesa~
garantizar el ejercicio del poder ajeno) responde a que los elemen- ria para el estado social. porque de Jo contrario se vuelve al estado
tos negativos son tiles para evitarle conflictos. porque le pen11ite de naturaleza precontractual (Kant); si Ja pena no niega al delito
racionalizar la negativa a inmiscuirse en el ejercicio arbitrario del no podr reafirmar el derecho, con lo cual el estado desaparece y
poder punitivo de los funcionarios ejecutivos. Es una forma de no se vuelve al estado de naturaleza (Hegel): este tipo de afirmacio-
ejercer poder para conservar uno ms dbil. nes no puede responderse con ninguna evidencia fctica. Volve-
remos sobre estos planteamientos ms adelante (ver 72.7). pero
38 LA PENA COMO DELIMIT1\CIN DEL DERECHO PENAL LA PREVENCIN GENER.\L NEGATIVA 39

5 _Cabe l~':'eltir que hoy casi nadie sostiene cualquiera de es~ La yuxtaposicin
baste lo expuesto para afirn1ar aqu que, a diferencia de lo que se
de teoras
suele decir desde Bauer hasta la fecha, las llamadas teoras abso- tas teoras <:n fom1a pura y para obviar su falsedad, se pretende de la pena
luta? son deductivas, pero no constituyen ninguna justificacin combinarlas, en la creencia ms absurda todava de que una suma
de la pena en s misma, sino siempre al servicio de otra cosa, que de varia proposiciones falsas produce una verdadera. Adems
es la defensa social, aunque se la llame de otra manera. e.sa2uma -requiere Ja mezcla de ..presupuestos filosficos abso-
lutamente incompatibles, en especial antropolgicos (conceptos
Las teoras Las teoras ms difundidas son las que desde 1830 se llaman .3 de lo humano) que no pueden compatibilizarse: es igual a querer
relativas relativas, o sea, las que asignan a la pena funciones prcticas y legitimar la pena. cortando pginas sueltas de Darwin, Spencer,
verificables. Existen dos grandes grupos de teoras legitimantes Aristteles, Platn, Toms de Aquino, Kant, Hegel y algunos so
llamadas relativas: (a) las que sostienen que las penas actan so- cilogos, y esto cuando la legitimacin todava no ha perdido la
bre los que no han delinquido son las llamadas teoras de la preven- compostura, porque a la hora de legitimar castigo la autoridad no
cin general y se subdividen en negativas (disuasorias, provocan dud en recurrir a pginas de discursos abiertamente genocidas.
miedo) y positivas (reforzadoras, generan confianza); y (b) las que
afirman que acta sobre los que han delinquido, llamadas teoras Con semejantes mezclas se obtienen pretendidas frmulas
de la prevencin especial y que se subdividen en negativas combinadas de legitimacin de la pena, sostenindose que sirve
(neutralizantes) y positivas (ideologas re: reproducen un valor para prevencin general, positiva y negativa, y para prevencin
positivo en la persona). Por consiguiente, el cuadro general sera especial. tambin positiva y negativa, y que tambin tiene carc-
el siguiente: ter retributivo, o sea, que sirve para todo. Estas yuxtaposiciones
hacen de la pena algo parecido a los tnicos que se venden en
Absolutas
(venganza) Positiva algunos mercados populares, supuestamente tiles para curar
(mantener la cualquier cosa. Pero <;stas mezclas tiel1~? un objetivo de poder
fidelidad al (fJrctico) que es permitir a losjueces imponer la pena que quieran
Prevencin derecho)
Teorias general con total arbitrariedad. p9rque cuando se usan todos los elemen-
positivas Relativas (la sociedad co- Negativa tos legitimantes y de ellos se deduce la cantidad de pena a impo-
de la pena (funciones mo destinataria) (atemorizar a ner en cada caso, siempre habr un elemento que sirva como
polticas la poblacin
criterio indicador del mnimo y otro del mximo (si no es necesa-
declaradas) vulnerable)
ria la prevencin general. pueden basarse en ella para imponer el
Prevencin Positiva mnimo o bien. apelar a la prevencin especial para imponer el
especial (socializacin) mximo).
(individuo como
destinatario) Negativa
(eliminacin
fsica. neutra-
lizacin)
10. La prevencin general negativa
La critica de Cada una de las teoras abarcadas en estos grupos discursivos 4
cada teoria desde debe someterse a critica desde dos perspectivas: (a) desde lo que
la realidad y 1 Comenzamos con la prevencin general negativa, porque es La disuasin
desde lo poltico indican los datos sociales respecto de la funcin asignada (cien- como lgica
la ms difundida en la opinin comn. aunque sea hoy la menos de mercado
cias sociales) -si es verdad o no segn lo que puede verificarse
defendida por la doctrina. _Sostiene_ q)J_e la pena ~e dirigf'. a qu!enes
empricamente en la realidad social-; y (b) desde las consecuen-
no delin_quieron para que en el furturo po lo ha,gan. Ello basado
cias de su legitimacin para la vida social (poltica) -como desde el
en la intimidacin que producira la pena sobre el que fue selec-
signif1C.qdo de esta justificacin en el plano de las ideas. especah-
cionado. $e p1Tt<:_deuna ideadel serhurnano corno erite racional,
mente poltico-constitucionales-.
40 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL LA PREVENCIN GENERAL NEGA'ITVA 41

que siempre hace un clculo de costos y beneficios, o sea, que la 4 Es verdad que en casos de delitos de menor gravedad y de Slo puede ser
contravenciones y faltas administrativas, la crirninalizacin pri- verdadera para
antropologa bsica es la misma de la lgica de mercado (as como algunos ilcitos
alguien hace un clculo antes de hacer una operacin comercial, maria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero menores y,
se supone que consultara el cdigo penal antes de matar a su esta excepcin_ no autoriza a generalizar su efecto, extendindolo adems, el efecto
disuasivo lo tiene
cnyuge, para saber cunto le costar). _a,r:]Jit.rariamente a toda la criminalidad grave, donde es muy ex-
todo el derecho
cepcional. Por otra parte, esta teoria tiene el serio inconveniente
No intimida Desde la realidad social. puede observarse que la criminaliza- 2 d confundir el poder punitivo con todo el poder jurdico y, ade-
porque se dirige
slo a unos pocos
cin ejemplarizante -al menos respecto del grueso de la delin- ms. con todo el valor regulativo de tica social, porque es obvio
torpes cuencia criminalizada (delitos con finalidad lucrativa)-. siempre g~e el efecto preventivo general no es slo del derecho penal,siDQ_
recaera sobre algunas personas vulnerables y respecto de los que todo el derecho nos disuade de. no actuar antijuridicamente.
delitos que stas suelen cometer. Pero tampoco esto seria eficaz, Por lo tanto, si pagamos los servicios es para que no los interrum-
porque incluso entre las personas vulnerables y para sus propios pan; si pagamos el alquiler es para que no nos desalojen; si paga-
delitos burdos y especficos, la criminalizacin secundaria juega mos nuestras deudas es para que no nos embarguen; si no faltamos
de modo inverso a la habilidad. Una criminalizacin que seleccio- a nuestro trabajo es para que no nos despidan o descuenten parte
11 las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito. sino de del salario, etc. y, por otra parte, s:s__Qbvio que si la mayora de la
la torpeza en su ejecucin, pues si no hay cambio de las constan- pob_ls<::in no comete parricidio, no es p~~q~e la SIJ1ensza penI
tes SQCiales dominantes, impulsa el perfeccionamiento CriIJ1i1?-al los disuade, sino por un conjunto de razones de otro tipo (psicol-
al establecer un mayor nivel de elaboracin delictiva como regla gicas, culturales, sociales), .
de supervivencia para quien delinque. No tiene efecto disuasivo
sino estimulante de mayor elaboracin delictiva. El desvalor no 5 En la prctica, la ilusin de prevencin general negativa hace Sus consecuencias
que las agencias polticas eleven los mnimos y mximos de las prcticas son
recae sobre la accin por su lesividad, sino por su torpeza; no degradantes
refuerza una pauta tica sino un perfeccionamiento tecnolgico. escalas penales. en tanto que las judiciales (atemorizadas ante'
las polticas y de comunicacin) impongan penas irracionales a
No disuade en los Respecto de otras formas ms graves de criminalidad, el efecto 3 unas pocas personas poco hbiles, que resultan cargando con
casos graves
de disuasin parece ser an menos sensible: en unos casos SO:f!. iodo el mal social. Se trata de una racionalizacin que acaba pro-
cometidos por personas invulnerables (cuello blanco, terrorismo poniendo a los operadores judiciales su degradacin funcional.
de estado), en otr:os sus autores suelen ser fanticos que no tie-
6 En el plano poltico y terico esta teoria permite legitimgrJ;:i, Su lgica conduce
neri. en cuenta la amenaza de pena o la consideran un es!mulo
a penar con la
(ataques con medios de destruccin masiva indiscriminada), a de pe11.'3:~ 13iernpr::_~s grayt:~:Yr:91!e nun_ca }9ggu:A muerte todos
otros los motivan estmulos patrimoniales muy altos (sicarios,. la disuasin en una sociedad donde el conflicto social es estruc:-
---~-A-~;_~~"-"' - - --- - A - -- - -- --- -- c1os delitos
mercenarios y administradores de empresas delictivas), en otros tural. De este modo, esta. lgtc~ conduce -corno observ Bettiol- a
porque sus autores operan en circunstancias poco propicias para la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque con ella
especular reflexivamente s9bre la amenaza penal (la mayora de s:~l?gre la d-isuasin, sino porque agota el catarogo de rnaes cre-
los homicidios dolosos) o porque sus motivaciones son fuerte- cientes rnn que se puede amenazar. Por otra parte, el grado de
mente patolgicas o brutales (violaciones, corrupcin de nios, dolor que debe infligirse a una persona para que otra sienta mie-
etc.). Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder puni- do no depende de la tolerancia del que lo padece sino de la capa-
tit;o que se pueden verificar son los estados de terror, con penas cidad de atemorizar a los otros. Por ello, debe convenirse en que,
crueles e indiscriminadas, que conllevan tal concentracin del en esta perspectiva, las penas deben aumentar en razn directa a
poder que los operadores de las agencias pasan a detentar el la frecuencia de los hechos por los que se imponen y viceversa. La
monopolio del delito impune. aniquilan todos los espacios de pena no debiera guardar ninguna relacin con la gravedacj~~
libertad social y suprimen o neutralizan a las agencias judicia- hecEo cometido, sino que su medida debiera depender de b:<:~_ho_s
les. ajenos. Como en las crisis econmicas recurrentes tienden a au-
42 LA PENA C01'l0 DELI1'llTACIN DEL DERECHO PENAL LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA 43

111entar los d.elitos contra la propiedad, deberan aumentarse las __ el dominio de las creencias de las personas sobre una parte de la
penas para los ms perjudicados y llegar a penar ms el robo que realidad social.
el homicidio. En cualquier caso la lgica de disuasin intimidatm{a 2 E!_:tt:ora se?.poya en ms datos reales que la anterior. Para La funcin de la
propone una clara utilizacin de la persona como medio o instru- ~!. una persona sera criminalizada porque de ese modo tran- pena seria
.mento del estado para sus fines propios: la persona humana que- sostener
quiliza la opinin pblica. Aunque no dice que esa opinin pbli- una ilusin
da convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar-- ca es alimentada a base de un considerable empobrecimiento
a otra. material y cultural que produce sistemticamente la misma so-
Para ciedad que la prevencin positiva legitima. De todos modos cons-
Con la retribucin ,.~. no llegar a la pena de muerte para todos los delitos, -para
__.
7
"""

se limita la evitar las penas desmesuradas en delitos leves pero socialmente tituye un fuerte sinceramiento acerca de la funcin de la pena y
disuasin pero a por eso la nica posicin que demuestra no ignorar completa-
costa de reiterados. para no alterar tan brutalmente la escala de valores
contradiccin jurdicos (penando ms a quien atente contra la propiedad qi<:_:_ mente la realidad social: J.-J?.~~:'2.::Vt:J?~!~() QeJ:r~_bacers_e _cr~.L
quien lo haga contra la vida) y para no hacer tan evidente la utili- que s lo hace E~.E~Ll;iJen de .la soci.ed(ld.Y 1a_ so_cieqadcree esto
zacin y cosificacin de la persona, los partidarios del discurso de- co_IT1 res,~ltado de. un pr:ejicio intimida_torio.~Donde radicalmen-
disuasin tratan de limitar la medida de la pena pidiendo en pies::-- te falla esta posicin es en la absurda creencia, muy extendida,
tamo la retribucin del derecho privado. Con ello entran en contra- de que existe una opinin publica petrificada, "natural", no sujeta
diccin insalvable cuando la retribucin no alcanza para disuadir a las mudanzas sociales o al avance a los saltos, de una mayor
(ninguna pena alcanza) y, por cierto, la continuacin de los deH- cultura que denuncia cualquier idea positiva de la pena como un
tos en la sociedad demuestra que jams es suficiente. momento de tragedia en la historia de la vida humana, aunque
los medios masivos realizan un sistemtico esfuerzo por neutrali-
zar o minimizar sus efectos.

Una consecuencia
-'
de la prevencin general positiva: como
11. La prevencin general positiva .,,/,;:;:;::_;,_-

1Qs_1.::r~r11enes
~'~~- ,~- ~,, ' ''

de cuello blanco no alteran el consenso mientras no


sean percibidos como conflictos delictivos, su criininalizacin no
tendra sentido. En la prctica, se tratara de una ilusin que se
Reforzarla Ante lo insostenible de la tesis anterior, en las ltimas dca- 1 mantiene porque la opinin pblica la sustenta, y que conviene
confianza en el
das ~ }1.a preferjc:io asignarle al poder punitivo la fu~cip_ <:li: _pr:e:::. seguir sosteniendo y reforzando porque con ella se sostiene el
sistema penal
vencin general positiva: producira un efecto positivo ?Ql:Jr_<:_~ sistema social (el poder).
no c_ri_IT1JI1alizados, pero no para disuadirlos mediante la intimi.d=-
cin, sino como valor simblico reforzador de su conflilllZa en el 3 No es posible afirmar que la criminalizacin del ms torpe. Produce consenso
mostrada como tutela de los derechos de todos, refuerce los valo- pero garantiza la
sistema social en general JY~f!:__el sistema penal eri particular). Se impunidad de
reconoce que el poder punitivo no cura las heridas de la vctima, res jurdicos: es verdad que provoca consenso (en la medida en los corruptos
ni siquiera retribuye el dao, sino que hace mal al autor, pero se que el pblico lo crea}, pero no porque robustezca los valores de
afim1a que este mal debe entenderse como parte de un proceso quienes siguen cometiendo ilcitos impunes en razn de su invulne-
comunicativo (o ideolgico. porque impone la creencia de que la rabilidad al poder punitivo, sino porque les garantiza que pueden
pena es un bien para la estabilidad social o del derecho). El delito seguir hacindolo, porque el poder seguir cayendo sobre los me-
seria una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena nos dotados (los ms torpes o brutos). El consenso entre quienes
sera la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, ejercen poder dentro de una sociedad no se produce porque les
o sea que las agencias del sistema penal se iran convirtiendo en refuerce valores que niegan, sino porque les fortalece su impuni-
agencias publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que dad ante el poder punitivo. En la prctica, esta teora conduce a la
una sociedad basada en el conflicto no cambie. _E_s una lucha por legitimacin de los operadores politicos que falsean la realidad y
44 L:\ PEN ..\ co:-,10 DELE\l!T:\CIN DEL DERECHO PENAL L.\ PREVENCIN GENERAJ, POS!Tf\IA 45

de los de comunicacin que los asisten (relacin de cooperacin selectividad del poder, por la violencia social, etc., ser necesario
por coincidencia de intereses entre operadores de diferentes agen- un enorme esfuerzo para crear confianza en l, y para ello no de-
cias del sistema penal) y de los corruptos que gozan de impuni- biera dudar en apelar a criminalizaciones eventualmente atroces y
dad. a condicin de que la poblacin crea en esa falsa realidad y a medios de investigacin inquisitorios, con tal que proporcionen
no requiera otras decisiones que desequilibrarian el sistema. Se resultados ciertos en casos que, por su visibilidad, preocupan por
renu.eva el despotismo ilustrado en nuevos trminos: la tiraf1i<lhl~ sus posibles efectos desequilibrantes. La tendencia ser a privile-
Hobb.es mostraba como aceptable ante el fantasma del caos,__~ giar la supuesta eficacia en los casos muy visibles y a eliminar
_-e,ep_?.plazada por el engao comunicacional del que se cree. tam- cualquier consideracin acatante, desentendindose de los dems
bin falsamente, solucin al desequilibrio y quiebra del sistema. casos que no son promocionados por la comunicacin. En buena
Creer en una pena que no sine puede que sea bueno para que el medida, las teoras acerca de la prevencin general positiva descri-
sistema funcione. pero ello no significa de ningn modo que eso ben datos que corresponden a lo que sucede en la realidad, por lo
que resulta sea lo normar. la normalidad a la que se aspira ha- cual sujalla ms notoria es tica, porque legitiman lo que sucede. por
ciendo creer que la pena sirve de algn modo. El <:1.ere_<;l10 penal se el mero hecha~de que lo consideran positivo para que nada cambie,
convierte en un mensaje meramente difusor de ideologas falsas. llamando sistema al statu qua y asignndole valor supremo.
pero que son tiles al sistema.
6 La prevencin general positiva a que nos referimos es soste- La llamada
etizacin del
Se debe penar lo Desde lo terico la criminalizacin seria un smbolo que se 4 nida con base en la sociologa o concepcin sistmica de la so- derecho penal
conocido y usa para sostener la confianza c11 el sistema. de modo que tam- ciedad, pero fue precedida por otra, en el marco de una etizacin
mantener impune
lo que no se bin mediatiza (cosifica) a una p( rsona. utilizando su dolor como del discurso penal (\Velzel). Esta versin etizante de la preven-
conoce smbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, tanto del cin general positiva pretende que el poder punitivo refuerza los
autor como de la vctima. Las categoras de anlisis jmidico se valores ticosociales (es decir, el valor de actuar conforme al
vaciaran. pues el sistema seria el nico bien jurdico realmente derecho), mediante el castigo a sus violaciones. Si bien se soste-
protegido; desarrollado coherentemente. este pensamiento debiera na que con ello tambin protega bienes jurdicos (dado que el
concluir que el delito no seria un conflicto que lesiona derechos. fortalecimiento del valor que orienta la conducta conforme al
sino cualquier conducta que lesione la confianza en el sistema. derecho disminuye la frecuencia de las acciones que lo lesio-
aunque no afecte los derechos de nadie. El derecho penal funda- nan), la funcin bsica seria la primera: el fortalecimiento de lq
do en esta teora debera proponer a las agencias judiciales que concienciajurdica de la poblacin. Ambas se combinaron en la
impongan penas por obras delictivas toscas, porque se conocen y frmula segn la cual, la tarea del derecho penal sera la protec-
por eso lesionan la confianza en el sistema social, pero que se cin de bienes jurdicos mediante la proteccin de valores de ac-
abstengan de hacerlo en los casos que no se conocen. que es lo cin socioticamente elementales. Esta funcin explicara que la
que en la prctica sucede. La medida de la pena para este derecho violacin a los deberes impuestos por los valores ms primarios
penal seria la que resulte adecuada para renormalizar el sistema o elementales (abstenerse, por ej., del parricidio) requieran pe-
produciendo consenso (tranquilizando a la gente). aunque el gra- nas ms severas y viceversa.
do de su desequilibrio no dependa de la conducta del penado ni El poder punitivo
7 En la prctica, los valores ticosociales se debilitan cuando el
de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del res- se corrompe
poder jurdico se reduce y las agencias del sistema penal amplan y no refuerza
to.
su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el poder ninguna tica
Legitima Si bien no lo admiten los defensores de esta teora (que para 5 punitivo el pretexto para cometerlos. Tampoco refuerza los valo-
la realidad evitarlo acuden a coc/ctaiLs con otras que la limitan), lo cierto es res sociales la imagen blica que siembra la sensacin de insegu-
para que
nada cambie que la lgica de la prevencin general positiva indica que, cuando ridad para que la opinin exija represin y, por ende, mayor poder
un sistema se halle muy desequilibrado por sus defectos, por la descontrolado para las agencias ejecutivas (y menor poder lmitador
injusticia distributiva. por las carencias de la poblacin, por la para las agencias jurdicas).
46 LA PENA COMO DELIM!1ACJN DEL DERECHO PENAL
LA PREVENCIN ESPECIAL POSITIVA 47

La lesividad En el plano terico, cabe deducir que para esta versin etizante 8
pierde gumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en
la esencia del delito no fincara tanto en el dao que sufren los
importancia un retribucionismo irracional, que legitime la conversin de las
bienes jurdicos, como en el debilitamiento de los valores
crceles en campos de concentracin. Los riesgos de homicidio y
ticosociales (la conciencia jurdica de la poblacin), de lo cual lo
suicidio en prisin son ms de diez veces superiores a los ndices
primero seria slo un indicio. Esto tiene el inconveniente de que
de la vida libre, en una violenta realidad de motines, violaciones,
se remite a una lesin que no es posible medir y, al independizar
corrupcin, carencias mdicas, alimentarias e higinicas y difu-
cada vez ms la lesin de bienes jurdicos de la lesin tica, se
sin de infecciones -algunas mortales-, con ms del cincuenta
abre la puerta para la negacin del principio de lesividad (ver
por ciento de presos preventivos. De este modo la prisionizacin
32. l y ss.), pues se conservara slo por razones formales. En
asume la forma de pena corporal y eventualmente de muerte,
ltimo trmino tiende a la retribucin de una vida desobediente al
impuesta la mayor parte de las veces sin sentencia condenatoria,
estado, es decir, no a reprimir un hecho sino una personalidad
lo que lleva hasta la paradoja la imposibilidad estructural de la
contraria a una tica que al estado le parece la nica correcta.
teora.

3 Como este discurso considera a la pena como un bien para La pena no


reconoce
quien la sufre. oculta su carcter penoso y llega a negarle incluso
medida
12. La prevencin especial positiva su nombre. reemplazndolo por sanciones y medidas y otros eufe-
mismos. Si la pena es un bien para el condenado, su medida ser
la necesaria para realizar la ideologa re que se sostenga y no
La Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder pu- 1 requerir de otro lmite. El delito seria slo un sntoma de inferio-
prisionizacin nitivo asignndole una funcin positiva de mejoramiento sobre el ridad que indicara al estado la necesidad de aplicar el benfico
no puede
mejorar a nadie propio infractor. En la ciencia social hoy est demostrado que la remedio social de la pena. Por ello, estas ideologas no pueden
criminalizacin secundaria deteriora al criminalizado y ms an reconocer mayores limites en la intervencin punitiva: el estado,
al prisionizado. Se conoce el proceso interactivo y la fijacin de rol conocedor de lo bueno. debe modificar el ser de la persona e im-
que conlleva requerimientos conforme a estereotipo y el efecto ponerle su modelo de humano.
reproductor de la mayor parte de la criminalizacin. Se sabe que
4 Como la intervencin punitiva es un bien, no seria necesario Tampoco es
la prisin comparte las caractersticas de las dems instituciones necesario
definir muy precisamente su presupuesto (el delito), bastando una
totales (manicomios, conventos, cuarteles, etc.) y se coincide en definir bien
indicacin orientadora general, como sucede con las prescripcio- el delito
su efecto deteriorante. Se conoce su efecto regresivo, al condicio-
nes mdicas. De igual modo, en el plano procesal no seria necesa-
nar a un adulto a controles propios de la etapa infantil o adoles-
rio un enfrentamiento de partes. dado que el tribunal asumira
cente y eximirle de las responsabilidades propias de su edad
una funcin tutelar de la persona para curar su inferioridad. La
cronolgica (ver 3.13). Frente a esto no es sostenible que sea
analoga legal y su correlato procesal -el inquisitorio- serian ins-
posible mejorar condicionando roles desviados y fijndolos me-
tituciones humanitarias que superaran los prejuicios limitadores
diante una institucin deteriorante, donde su poblacin es entre-
de legalidad, acusatorio y defensa, que perderan sentido como
nada en el recproco reclamo de esos roles.
obstculos al bien de la pena, que cumplira una funcin de de-
Ideologas "re" Se trata de una imposibilidad estructural que hace irrealiza- 2 fensa social al mejorar las clulas imperfectas del cuerpo social,
ble todo el abanico de las ideologas re (resocializacin, reeducacin, cuya salud -como expresin de la de todas sus clulas- es lo ni-
reinsercin, repersonalizacin, reindividualizacin, reincorpora- co que en ltimo anlisis interesara. Es claro que, con este discur-
cin, etc.). Estas ideologas se hallan tan deslegitimadas frente a so, el estado de derecho es reemplazado por un estado de polica
los datos de la ciencia social, que hoy suele esgrimirse como ar- paternalista.
48 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL DERECHO PENAL DE AUT'OR Y DE ACTO 49

13. La prevencin especial negativa 14. Derecho penal de autor y de acto

Eliminacin de Para la prevencin especial negativa la pena tambin opera 1 1 Las teoras legit:imantes de la pena (del poder punitivo) son La relacin
incorregibles teoras del derecho penal, de modo que su clasificacin puede del delito
sobre la persona crirninalizada, pero no para mejorarla sino para con el autor
neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para reordenarse desde cualquiera de sus consecuencias, pudiendo
hacerse desde la esencia del delito, en razn de las diferentes
la persona. pero que es un bien para el cuerpo social. En general
concepciones de la relacin del delito con el autor. En esta clave,
se la promueve en combinacin con la anterior: cuando las ideo-
en tanto que para unos (a) el delito es una infraccin o lesin
logas re fracasan, se apela a la neutralizacin y eliminacin de
jurdica, para otros es (b) el signo o sntoma de una inferioridad
los incorregibles. En la realidad social. corno las ideologas re fra-
moral, biolgica o psicolgica. Para los primeros, el desvalor se
casan, la neutralizacin no es ms que una pena atroz impuesta
agota en el acto mismo (lesin); para los segundos, el acto es slo
por seleccin arbitraria. Sin duda tienen xito preventivo espe-
una lente que permite ver una caracterstica del autor en la que
cial: la muerte y las mutilaciones son eficaces para impedir con-
se deposita el desvalor. El conjunto de teoras que comparte este
ductas posteriores del mismo sujeto o las que ste realizaba con criterio ltimo configura el llamado derecho penal de autor, por
el miembro amputado. oposicin al primer criterio. que es el del llamado derecho penal
Pena no es A nivel terico para el liberalismo jurdico y politico resulta 2 de acto.
impedimento incompatible la idea de una sancin jurdica con la creacin de un
fsico 2 El derecho penal de autor imagina que el delito es sntoma de Espiritualistas
puro obstculo mecnico o fsico, porque ste no motiva el compor- un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas y materialistas
tamiento sino que lo impide, lo que lesiona el concepto de persona consideradas nonnales. Este estado de inferioridad puede soste-
(arL 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y nerse desde el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista.
art. 1 de la Convencin Americana). cuya autonoma tica le per- Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, por ende, se tra-
mite orientarse conforme a sentido. Por ello, cae fuera del concepto ta de una versin secularizada de un estado de pecado jurdico, en
de derecho, al menos en nuestro actual horizonte cultural. Al :igual tanto que para los otros es de naturaleza mecnica y. por ende, se
que en el discurso anterior -del cual es complemento ordinario- lo trata de un estado peligroso.
importante es el cuerpo social, o sea que responde a una visin
3 Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos (des- El estado de
corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto pecado penal
viaciones) que lo colocan en estado de pecado penal. Esta cada se
de atencin, pues las personas son meras clulas que. cuando son
elige libremente, pero cuanto ms permanece en ella e insiste en
defectuosas y no pueden corregirse. deben eliminarse. La caracte- su conduccin de vida pecaminosa, ms dificil le resulta salir y
rstica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reduccin menos libertad tiene para hacerlo. El delito es fruto de este esta-
a coaccin directa administrativa: no hay diferencia entre sta y la do, en el cual el humano ya no es libre en acto, pero como fue libre
pena, pues ambas buscan neutralizar un peligro actual El delin- al elegir el estado, contina siendo libre en causa, porque quien
cente es un animal peligroso que anda suelto y es necesario dete- eligi la causa eligi el efecto, conforme al principio versan in re
ner, incluso antes de que cometa cualquier delito. No se hace lo illicita. Por ende, se le reprocha ese estado de pecado penal y la
mismo si se escapa un len del zoolgico? Creemos que no: por lo pena debe adecuarse al grado de perversin pecaminosa que haya
general el len tiene un valor econmico considerable y, adems, alcanzado su conduccin de vida. El delito no es ms que el signo
suele encontrar ms defensores. Por ello su vida est ms protegi- que revela la necesidad de que el sistema penal investigue y re-
da que la de un adolescente con caracteres estereotpicos en el proche toda la vida pecaminosa del autor. No se reprocha el acto
suburbio de cualquier gran ciudad latinoamericana. sino la e.xistencia de la persona. o sea, no lo que sta hizo sino lo
que se supone que es.
50 LA PENA CO~!O DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL LAS PENAS POR NO DELITOS 51

El mecanicismo Para el derecho penal de autor con base mecanicista el delito 4 acusacin y, por ende, (e) separa las funciones del acusador, del
neutralizan te defensor y del juez (acusatorio). Aunque ninguno de estos princi-
es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de
ser una complicada pieza de otro aparato mayor, que seria la so- pios se cumple estrictamente, no cabe duda que las agencias ju-
ciedad. Esta falla del mecanismo pequeo importa un peligro para rdicas que los asumen deciden con menor irracionalidad y vio-
el mecanismo mayor, es decir. indica un estado de peligrosidad. lencia que el resto.
Las agencias jurdicas constituyen aparatos mecnicamente de-
terminados a la correccin o neutralizacin de las piezas falladas.
Dentro de esta corriente ni los criminalizados ni los operadores
judiciales son personas, sino cosas complicadas, destinadas unas 15. Las penas por no delitos
por sus fallas a sufrir la criminalizacin y otras por sus especiales
composiciones a ejercerla. Se trata de un juego de parsitos y
leucocitos del gran organismo social, pero que no interesan en su 1 Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron Personas
delitos y por el delito cometido. Pero el poder punitivo no tiene molestas
individualidad, sino slo en razn de la salud de ste.
lmites y, por ende, quiso ir ms all y aplicarlas tambin a perso-
La degradacin En ambos planteas se degrada, por supuesto, a la victima, 5 nas molestas, aunque no hubiesen cometido ningn delito o que
del juez que para nada es tenida en cuenta, y se degrada tambin al el delito cometido ya hubiera sido penado. Dicho de otra manera:
criminalizado como ser inferior (inferioridad moral: estado de pe- las personas que mo:estan con ciertafrecuencia a las burocracias
cado; inferioridad mecnica: estado peligroso). pero suele pasarse deben ser eliminadas. Esta eliminacin se practic desde que las
por alto que tambin se degrada al juez. pues en un caso se le burocracias existen, en ocasiones matando a los molestos. Desde
propone su autopercepcin como procurador de una omnipoten- que la mayora de la poblacin se concentra en ciudades (siglo
cia que interviene en las decisiones existenciales de las personas XIX), las personas molestas para la polica y dems burocracias
(algo as como un poder divino); y, en el otro, como un leucocito estatales son las que alteran el paisaje urbano (la disciplina de las
(semejante a un poder impersonal de la naturaleza). En su cohe- ciudades). (a) Ante todo, los locos y lunticos, por su comporta-
rencia completa, el derecho penal de autor parece ser producto de miento imprevisible, que deben ser recluidos en una prisin espe-
un desequilibrio deljuicio crtico deteriorante de la dignidad huma- cial para ellos (manicomios). (b) Luego, molestan los que cometen
na de quienes lo padecen y tambin de quienes lo practican. pequeos delitos en forma reiterada, porque las penas son bre-
ves; (c) pero tambin molestan los que cometen algunos delitos no.
El derecho penal A la inversa del derecho penal de autor en sus dos versiones, 6
de acto y tan leves, porque se amontonan en las crceles, donde no hay
el derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que
sus ventajas lugar y provocan motines y se mueren masivamente, lo que no es
produce una lesin jurdica, provocado por un acto humano como
tolerable a la sensibilidad moderna. Por eso quienes cometieron
decisin autnoma de un ente responsable (persona) al que se le
delitos deben ser eliminados, mandndolos lejos, bien lejos, a las
puede reprochar. Si bien no puede legitimar la pena, porque la
colonias (Australia, la Isla del Diablo). (d) Finalmente, en la ciu-
retribucin del reproche se deslegitima ticamente frente a la inevi-
dad molestan los que son sospechosos pero no se les pueden pro-
table selectividad del poder punitivo, tiene incuestionables venta-
bar delitos. Estos son el conjunto que se llam en su tiempo mala
jas sobre el anterior: as, (a) requiere que los conflictos se limiten
vida: prostitutas, jugadores, gays, txicodependientes, ebrios, cu-
a los provocados por acciones humanas (nullum crimen sine con-
randeros, desempleados, etc. A su respecto deba darse amplia
ducta), (b) exige una estricta delimitacin de los mismos en la
potestad a la polica para que dispusiese de ellos.
criminalizacin primaria, porque no reconoce ningn delito natu-
ral (nullum crimen sine lege) y (c) la culpabilidad por el acto opera 2 Para penar a las personas molestas que no cometen delitos (o Penas sin delito
como lmite de la pena (nullum crimen sine culpa). (d) En el plano para las personas
por delitos que ya han sido penados), lo primero que se hizo fue
molestas
procesal exige un debate de partes ceido a lo que sea materia de cambiarle el nombre a las penas que se les destinaron, que fue-
52 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL LAS PENAS POR NO DELITOS 53

ron llamadas medidas de seguridad (tambin, ltimamente, me- neutralizantes, ejecutndose en ese orden. (b) El llamado sistema
didas de tratamiento, correccin y educacin). Estas penas vicariante, que impone penas retributivas a los imputables y pe-
(rebautizadas corno medidas) se clasifican en la doctrina domi- nas neutralizantes (medidas) a los inimputables, pero en algunos
nante en (a) medidas para inimputables <::u.ando se destinan a lo- casos pem1ite que las neutralizantes (medidas) reemplacen (vi.ca-
cos y lunticos; (b) posdelictuales cuando se destinan a quienes rien) a las retributivas. (c) No falta un sistema combinado -que es
cometieron delitos, pero no por los delitos cometidos sino por las ms incoherente y peligroso an- que mezcla los dos anteriores:
molestias que les causan a la burocracia, y (c) predelictuales cuando en algunos casos permite que las penas neutralizantes (medidas)
estn dirigidas contra la gente sospechosa. Con las primeras se reemplacen (vi.carien) a las retributivas y, en otros, impone conjun-
eliminan los locos de la calle, con las segundas se ahorra el traba- tamente ambas. Fue el sistema adoptado por el llamado cdigo
jo de perseguir a rateros y se vacan las crceles y, con las terce- penal tipo latinoamericano, como producto de la confusin rei-
ras. se abre una enorme fuente de explotacin que degrada al nante en la dcada de los aos sesenta.
sistema penal (estado) a la condicin de partcipe en los benefi-
5 Las penas predelictuales (por no delitos) para sospechosos Las penas
cios de la prostitucin, el juego y otras actividades anlogas. predelictuales
estn hoy sumamente desacreditadas, pero tuvieron su poca de
La mezcla Para legitimar estas penas por no delitos fue necesario un 3 oro en la primera mitad del siglo XX, siendo introducidas en mu-
antropolgica enorme esfuerzo discursivo, que tuvo singular xito entre polticos chas legislaciones. Su ltimo renacimiento fue en 1a Espaa fran-
y autores de cdigos, aunque no pueda decirse lo mismo respecto quista en 1970. En la legislacin argentina no existen, puesto que
de su coherencia ideolgica, desde cuyo punto de vista constitu- no se sancionaron los proyectos que en los aos v~inte pretendan
yen una serie de disparates. Como si no fuera poco legitimar el criminalizar la mala vida o el llamado estado peligroso sin delito,
poder punitivo con teoras falsas, o sea, enunciar falsas teoras pero su funcin fue asumida por las atribuciones de la polica en
del derecho penal (ver 9) y preparar con ellas un cocktail para materia contravencional, suprimidas en varias provincias pero sub-
conseguir una frmula que garantice la arbitrariedad judicial, se sistentes en otras (ver 46).
mezcl tambin el derecho penal de autor en sus dos versiones,
6 Las penas (medidas) posdelictuales, son penas que se impo- Las penas
pretendiendo retribuir el pecado y, al mismo tiempo, neutralizar posdelictuales
nen en razn de caractersticas del autor que no guardan relacin
la peligrosidad del sujeto, sin preocuparse si en el fondo se estn se fundan en
con la culpabilidad del acto ni con el contenido del injusto del tipos de autor
usando dos ideas filosficas de lo humano (dos antropologas) que
delito. Mediante un simple cambio de denominacin, se eluden
son incompatibles. Exp_resado en forma grotesca pero no exagera-
todas las garantas y lmites del derecho penal, por lo cual, con
da, puede decirse que el penalismo no se conform con legitimar
toda razn, se ha denominado a esta alquimia como "embuste de
las penas por delitos, sino que tambin lo hizo respecto de las
las etiquetas". Se imponen en razn de tipos normativos de autor,
penas por no delitos, para lo cual no dud en mezclar a Aristteles
que suelen denominarse reincidentes, habituales, profesionales,
con Darwin sin desmentir a ninguno.
incorregibles, etc. En general, violan tambin la prohibicin de
Los sistemas Esta mezcla lleg a la legislacin positiva con los llamados 4 doble condena y de doble punicin. El cdigo penal prev como tal
pluralistas sistemas pluralistas, que establecen junto a las penas para delitos la multirreincidencia en el art. 52, en forma de reclusin accesoria
(retributivas) otros castigos por no delitos (neutralizantes) a los por tiempo indeterminado. Como la Argentina nunca tuvo colo-
que, como vimos, llaman medidas y hasta pretenden que son ad- nias, la deportacin se practicaba en Ushuaia, y el art. 52 vigente
ministrativas. Estos sistemas son los siguientes: (a) El llamado se origina en una copia de la ley de deportacin francesa a la
sistema de la doble va (cdigo italiano de 1930, uruguayo de 1933, Guayana. Cerrada la crcel de Ushuaia en 1947, qued la pena
brasileo de 1940) divide a los humanos en cuerdos y locos, e de deportacin establecida hasta hoy (ver 279.2). Si bien el cdi-
impone penas retributivas a los cuerdos (imputables) y penas neu- go penal nunca le dio el nombre de medida a la pena francesa de
tralizantes (medidas) a los locos (inimputables), pero en ciertos deportacin, en la vieja ley penitenciaria nacional (art. 115) se le
casos se imponen a los imputables (cuerdos) penas retributivas y otorgaba ese nombre, respondiendo a la ideologa positivista
54 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
HACI,\ UN CONCEPTO NEGATIVO Y AGNSTICO DE L.\ PENA 55

que trat de disfrazar su carcter. Es inconstitucional por su nes, segn las circunstancias, lo que lo hace un fenmeno muy
manifiesta irracionalidad, debida a que (a) excede la medida del complejo. pero ninguna de ellas es solucin del delito o garantiza
injusto y de la culpabilidad del acto (ver 40), (b) viola el non bis una sociedad "estable".
in dem y (c) responde a un tipo de autor.
2 Si las teoras positivas que se han fommlado en el campo juri- Nadie sabe
Las penas para Las llamadas medidas de seguridad para las personas inca - 7 dico ignorando los datos sociales son falsas y, si a partir de stos se cules son las
inimputables paces de delito que protagonizan un conflicto criminalizado -par- funciones
observa una complejidad tal que hace imposible enunciar una teo- de la pena
ticularmente cuando se trata de una internacin manicomial-, ra. la conclusin es que no se sabe cul es la funcin del poder
implican una privacin de libertad por tiempo indeterminado, que punitivo . Efectivamente: hay datos parciales, algunas veces sirve
no difiere de una pena ms que en su carencia de lmite mximo para unas cosas. otras para otras (hace pelear a los excluidos y
y, por ende, por la total desproporcin con la magnitud de la le- marginados. con lo cual los mantiene distraidos; pem1ite sacarse
sin jurdica causada. As lo entendieron los cdigos liberales del de encima a algn enemigo poderoso retirndole cobertura en cier-
siglo XIX y, por ello, no las establecan, o bien, cuando lo hacan, to momento; renormaliza situaciones desnom1alizadas a travs de
era slo para suplir lo que hoy, en cualquier caso de dolencia la entrega de diplomas de vctimas; proporciona votos a los polti-
mental grave, debe corresponder al juez civil en funcin de dispo- cos; es fuente de recursos extrapresupuestarios para las agencias:
siciones de derecho psiquitrico. La agresividad de un paciente permite subir el precio de lo prohibido cuando se lo encara
mental no depende del azar de la intervencin punitiva, sino de empresarialmente; puede ser til para eliminar disidentes: tran-
caractersticas de la enfermedad que debe valorar el juez civil en quiliza a la opinin pblica; permite montar industrias de seguri-
cada caso. Dado que la internacin de pacientes agresivos se ha- dad; etc.). De cualquier manera la multiplicidad de funciones hace
lla legalmente regulada, no se explica una regulacin diferente imposible su definicin positiva y, adems, como buena parte de
para quienes son objeto del poder crminalizante, como no sea en sus funciones reales (engaar a la poblacin. funcin latente) no
funcin de una pena que, como se impone por va de la selectivi- son ticamente positivas (y otras veces son ellas mismas crimina-
dad punitiva, resulta arbitraria. El cdigo penal las establece en les), en caso de alcanzarse esa definicin positiva no seria apta
el art. 34 (ver 207). para ser incorporada al discurso jurdico-penal (no podria el esta-
do asumir como propia una definicin segn la cual el poder puni-
tivo se caracterizara por su utilidad para eliminar disidentes, neu-
tralizar excluidos y proveer recaudacin ilcita).
16. Hacia un concepto negativo y agnstico de la pena
3 Todo esto nos indica que el concepto de pena til al derecho Necesidad de
construir un
penal no se puede obtener de modo positivo (es decir, a partir de concepto negativo
No se puede Hasta aqu hemos visto que ninguna de las teorias positivas 1 sus funciones reales, que en buena medida son desconocidas y y agnstico
construir un las conocidas son altamente complejas y mutables y a veces de- de pena
de la pena. es decir, de las que creen que pueden definir la pena
concepto positivo
sobre las por sus funciones fue verificada en la realidad social. Sin embar- lictivas), sino que la incorporacin de estos datos al campo jurdi-
funciones go, podran pensarse todava otras teoras positivas de la pena, si co-penal nos impone la necesidad de construir un concepto negativo
verificadas por de pena, obtenido por exclusin y, al mismo tiempo, confesando
la ciencia social
se pretendiese definirla a partir de los datos que sobre ella pro-
porcionan las ciencias sociales. No obstante, esta va tambin es la imposibilidad de agotar el conocimiento de sus funciones, de
intransitable, pues las ciencias sociales nos dicen muchas cosas modo que tendremos un concepto negativo y tambin agnstico.
sobre la pena, pero todas parciales. Lo nico que queda claro de La expresin agnstico la usamos aqu metafricamente, pero
su aporte es la desmentida emprica de las gratuitas afim1aciones con toda intencin: la pena y su utilidad no es ni puede ser una
simplistas sobre teoras positivas y la confirmacin de que el po- cuestin de fe. La frecuente respuesta yo creo o yo no creo (o no
der punitivo es plurifuncional, o sea que cumple varias funcio- estoy de acuerdo pero no s por qu) est revelando que el poder
punitivo, en la civilizacin industrial, ocup en medida no des-
56 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
HACIA UN CONCEPTO NEGATIVO Y AGNST'ICO DE !A PENA 57

preciable el lugar de la religin; la fe en un Dios omnipotente se que somos vctimas de una torpeza entrenada: se ensea a ver
desplaz en parte a fe en la omnipotencia del poder punitivo del mejor algunas cosas y, al mismo tiempo, aprendemos a no ver
estado. Seria posible afirmar que con la inquisicin el poder se- otras.
cuestr a Dios y que ese secuestro oculta la aspiracin a susti-
tuirlo, lo que hasta cierto punto se ha conseguido. El sectario del 6 Se seal que las agencias de reproduccin ideolgica Los efectos de la
(acadmicas) del sistema penal, son las nicas en el mundo con- inclusin del
poder punitivo se acerca mucho a un fantico religioso en quien poder punitivo
no hacen mella las razones y las verificaciones (no importa si la temporneo -caracterizado por la competencia voraz entre cor- ignorado
sangre circula o no circula, igual hay que quemar a Servet). poraciones- que se esfuerza por racionalizar la reduccin de su
propio ejercicio de poder, en especial mediante los elementos ne-
Definicin El concepto negativo de pena se podra construir conforme a 4 gativos del discurso penal (ver 8.8). El concepto negativo de
negativa todo lo dicho hasta aqui, considerando a la pena como (a) una
de la pena pena acaba con los componentes negativos, pues permite -me-
coercin, (b) que impone una privacin de derechos o un dolor, (c) diante sus vnculos con la realidad (nticas)- poner de manifiesto
que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en el poder punitivo en toda su dimensin. No cabe duda que la in-
curso ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto as enun- corporacin de ese poder al discurso del derecho penal (y con ello
ciado se obtiene por e.x:clusin: la pena es un ejercicio de poder al control y reduccin jurdicos) ser una tarea lenta y dificil, sea
que no tiene funcin reparadora o restitutiva nrs coaccin admi- para declararlos inconstitucionales, para cerrarles los espacios
nistrativa directa. Se trata de una coercin que impone privacin de abuso del poder que los permiten o para incorporarlos a las
de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos de decisiones de los jueces. Se trata de un programa de lucha por el
solucin o prevencin de conflictos (civil o administrativo). Este reforzamiento del poder jurdico de acotamiento o supresin del
concepto de pena es negativo, tanto porque no le asigna ninguna castigo como hecho irracional de la poltica.
funcin positiva a la pena como por ser obtenido por exclusin (es
la coaccin estatal que no entra en el modelo reparador ni en el 7 Al abarcar el derecho penal los casos de poder punitivo ejercido El concepto
amplio de pena
administrativo directo). Como vimos, es agnstico en cuanto a su al margen de toda ley y los ejercidos excediendo la habilitacin
funcin, pues parte de su desconocimiento. Mediante esta teora legal, no excluye del concepto de pena las torturas, los apremios,
negativa y agnstica de la pena es posible incorporar al horizonte las victimizaciones por el poder penal subterrneo, los fusilamien-
del derecho penal (hacer materia del mismo) las leyes penales tos o ejecuciones sin proceso, los secuestros, etc., y tampoco los
latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos agravamientos ilcitos de penas lcitas, como las violencias, mal-
discursivos negativos del derecho penal dominante. tratos, riesgos de contagio, de suicidio o de enfermedad fisica o
mental, de lesiones, mutilaciones, violaciones, etc. Sin duda que
El asombro Sin duda que causa asombro descubrir que existen numero- 5 todo este ejercicio del poder punitivo es penal (son penas), aun-
frente a la sos actos del poder que no responden al modelo reparador ni de
extensin del
que se trate de penas ilcitas. Este concepto importa adoptar una
poder punitivo
coaccin directa, pero que privan de derechos o causan dolor, y idea amplia de pena, como categoria que permite al derecho penal
que casi nunca se imagina que puedan considerarse penas. Cabe distinguir entre penas lcitas e ilcitas, pero que le impide ignorar
observar que el poder, no slo genera saber sino que, con mayor la penalidad de las coacciones ilcitas. lo que tiene consecuencias
celo, nos condiciona a quienes se supone que debemos saber y, prcticas en el momento de imponer una pena para contenerla o
por ende, provoca un entrenamiento jurdico apto para la suprimirla.
interiorizacin de discursos de poder que ocultaron el carcter de
pena de la mayora de ellas y que, de ese modo, han conseguido, 8 Esta idea amplia de pena que abarca tanto las penas lcitas El concepto
amplio de pena es
por omisin condicionada de los operadores jurdicos, la legitima- como las ilcitas no es suprajurdica. o sea. no debemos ir a
constitucional
cin de su imposicin fuera de cualquier hiptesis delictiva y por buscarla a la ideologa, al derecho natural o a la estratsfera y no prejuridico
especulativa. sino que es legal, es decir. constitucional. En efec- o metajuridico
decisin ajena a los jueces. Desde las agencias de reproduccin
ideolgica o discursiva se nos ha entrenado para no ver, es decir, to: si la Constitucin prohbe ciertas penas -pena de muerte,
58 LA PENA co;v10 DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
! ,A PENA COMO FENMENO POLT'!CO Y NO JURDICO 59

azotes, confiscacin, etc.- es porque su texto establece que hay concepto poltico y agregaba: Quien bus-
penas constitucionales (lcitas) e inconstitucionales (ilcitas) que el fundamento jurdico de la pena
-algo as como si reconociera que hay vacas negras y blancas-. debe buscar tambin. si es que ya no
Esa clasificacin presupone una idea de pena que abarca a am- lo hall, el fundamento jurdico de la
bas, a las licitas y a las ilcitas (algo as como a ambas clases de guerra. Barreto pudo pensar de ese
vacas: quien quiere comprar slo vacas blancas, no puede igno- modo porque lo hizo lejos de todas las
rar que las negras tambin son vacas). Pues bien: esta es presiones acadmicas europeas, en
justamente la idea de pena que deducirnos, o sea, la idea consti- condiciones de aislamiento intelectual,
tucional de pena, corno categora general o gnero que soporta siendo mulato en una sociedad muy
luego todas las especies y subespecies que establece el derecho, racista y viendo cmo se disolva y
comenzando, por supuesto, con la de penas lcitas e ilcitas (no descalabraba una economa y una
prohibidas y prohibidas). sociedad (la econornia del azcar del Tobas Barreta
nordeste). Si Barre1.o hubiese vivido
y ensei1ado en alguna universidad europea, seguramente no hu-
biese podido pensar con semejante amplitud de criterio y vislum-
17. La pena como fenmeno poltico y no jurdico brar y adelantar esos juicios, que casi un siglo y medio despus
an parecen avanzados.

3 Siguiendo esta linea, el derecho penal puede reconstruirse Derecho penal


La guerra Si no sabemos qu funcin cumple la pena, no podemos ex- 1 y derecho
y la pena hoy sobre un modelo muy semejante al derecho humanitario,
plicarla, porque la pena no parece ser un hecho racional y, por humanitario
partiendo de una teoria negativa de toda funcin manifiesta del
ende, no es juridico, dado que el principio republicano (art. 1
poder punitivo y agnstica respecto de su funcin latente: la pena
constitucional) impone que los actos de gobierno sean racionales.
(y todo el poder punitivo) es un hecho de poder que el poder de los
Y as debe concluirse: el poder punitivo solo muy eventualmente
juristas puede limitar y contener, pero no eliminar, porque no alcan-
es un ejercicio racional de poder y, por ende, debe ser considera-
za para eso. Resulta racional una teora del derecho penal que lo
do como un fenmeno extrajuridico, meramente poltico. No es el programe para acotar -y tambin para reducir- poder punitivo
nico fenmeno de esta naturaleza, pues existe otro, tan impor- hasta el limite del poder de las agencias jurdicas, pues se orienta
tante como el poder punitivo en cuanto a la produccin de muer- hacia lo nico posible dentro de su mbito decisorio programable.
tes y que tambin es un hecho politico, no juridico: se trata de la No se pretende legitimar el poder de otros, sino legitimar y ampliar
guena, qu~' desde la Carta de la Organizacin de las Naciones el poder jurdico, que es el nico cuyo ejercicio puede orienbr,
Unidas es un acto antijuridico (hecho de poder), salvo pocas excep- dado que las agencias jurdicas no disponen de otro en forma
ciones. La guerra y el poder punitivo son, pues, hechos polticos; directa.
lo jurdico es el esfuerzo nacional e internacional por su acotamien-
to. contencin y reduccin. 4 El derecho penal corno programacin acatante y contentara Seguridad
del poder punitivo ejercido por agencias no jurdicas, cumple una juridica es
seguridad de los
La contribucin La idea de que la pena es extrajuridica y tiene semejanza con 2 fundarnentalfuncin de segurdadjurdica: sta es siempre segu- bienes de todos
de Tobas Barreto la guerra no es nueva. En Amrica fue sostenida en el siglo XIX los habitantes
ridad de los bienes jurdicos individuales y colectivos de todos sus
por uno de los penalistas ms creativos e intuitivos de ese tiempo: habitantes. y todos estos bienes juridicos se hallaran en gravsimo
el jurista del nordeste brasilei1o. cabeza visible de la llamada es- peligro si no existiese una accin programada y racional de las
cuela de Recife, Tobas Baneto (1839-1889). Con gran lucidez afir- agencias jurdicas (derecho penal) que tienda a acotar el ejercicio
maba que el concepto de pena no es un concepto jurdico sino un del poder punitivo que. de otro modo, avanzara sin limites hacia
la tortura. el homicidio. la extorsin. el pillaje, etc., destruyendo
60 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DEEECHO PENAL LA PENA COMO FENMENO POLTICO Y NO JURiDICO 61

al propio estado de derecho (o al estado a secas, porque el estado siquiera opera), sino de los bienesj.Lrdicosde todos los habitantes,
de polica puro tampoco existe en la realidad, dado que acaba pues de no ejercer su poder jurdh~o de limitacin, stos serian
siendo una ficcin en la que se amparan grupos que disputan el fatalmente aniquilados por el poder :.limitado de las agencias del
monopolio de los crimenes ms graves). La seguridad juridica es sistema penal que acabaran monopotzando el crimen y consid!=-
seguridad para los bienes bsicos de la poblacin, que en la so- rando delito a cualquier intento de resistencia al monopolio. Los
ciedad basada en el conflicto constituyen la mayora. propios discursos legitimantes que reconocen como funcin al de-
recho penal la proteccin de bienes jurdicos deben admitir que
El poder punitivo El derecho penal tutela los bienes jurdicos de todos los habi- 5
no asegura los no se trata de los bienes jurdicos de las vctimas, para lo cual se
tantes en la medida en que neutraliza la amenaza de los elemen-
bienes de las sostienen argumentos complejos, corno que la pena tiene efecto
victimas tos del estado de polica encerrados en el estado de derecho. El
represivo respecto del pasado y preventivo respecto del futuro;
poder punitivo no tutela los bienes jurdicos de las vctimas del
que no se ocupa de la vctima concreta, sino que, mediante la
delito, pues por esencia no se ocupa de eso, sino que, por el con-
estabilizacin de la norma, se ocupa de las futuras victimas po-
trario, confisca el derecho de la victima: si esa tutela no la pro-
tenciales, que en el homicidio no se afectara la vida de un hom-
porciona ninguna otra rea jurdica, la vctima debe soportar el
bre sino la idea moral de que la vida es valiosa, etc. Todos estos
resultado lesivo de un conflicto que queda sin solucin. Las teo-
inconvenientes (que en definitiva debilitan la importancia de los
ras manifiestas de la pena legitiman. junto al poder punitivo. la
bienes jurdicos o los vuelven abstractos) se eluden si se adopta
orfandad de la vctima y el consiguiente derecho del estado a
un criterio de construccin teleolgica del derecho penal, que ten-
desprotegerla. La invocacin de la victima es discursiva. pero es
ga como meta la proteccin de bienes jurdicos (seguridad jurdi-
abandonada sin solucin. Con una teoria negativa de la pena queda
ca). pero en lugar de caer en la ilusin de que protege los de las
al descubierto su desproteccin, se deja en claro que no se tutelan
victimas (o los de eventuales victimas futuras y de momento imagi-
sus derechos, es posible ponerle lmites a su orfandad jurdica
naras o inexistentes). que asuma el compromiso real de proteger
(prohibicin de doble victimizacin: programar los elementos
los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontro-
pautadores en forma que no agraven y en lo posible alivien la
lado del poder punitivo.
situacin de la vctima), pero no puede eliminar ese desamparo,
porque para hacerlo debiera suprimir el modelo punitivo mismo: 7 De este modo no es necesario acudir a ninguna teora positi- La teora
Los propios discursos que proclaman diferentes fines manifiestos negativa y el
va de la pena ni del poder punitivo para obtener en el derecho
efecto !imitador
de las penas, pretenden paliar la desproteccin de la vctima con penal elementos pautadores propios del derecho penal liberal, que propio del
algunas pequeas concesiones, por lo general mezclando la pena profundicen la tradicin ilurninista y revolucionaria (racionalista) liberalismo
con otros modelos de solucin de conflictos. Estas tmidas tenta- de la segunda mitad del siglo .:\.'VIII y primera del XIX, que fue la
tivas no tienen mucho xito por la marcada incompatibilidad del del estado moderno. sobre cuya base se elabor la Constitucin y
modelo punitivo con los de solucin de conflictos y, adems. por- se desarroll posteriom1ente todo el derecho internacional de los
que no cancelan la confiscacin del conflicto, al no poder renun- derechos humanos.
ciar al modelo punitivo, aunque quepa reconocer su importancia
8 Pero adems. el concepto negativo de pena tiene la ventaja de Evita la trampa
paliativa. en que cay el
evitar los componentes legitimantes del viejo liberalismo
viejo liberalismo
La proteccin El derecho penal basado en la teora negativa del poder pun- 6 (contractualismo) penal. que contienen en gem1en el autoritaris-
de bienes tivo. queda libre para elaborar elementos pautadores de decisio- :mo. no porque los autores liberales fuesen autoritarios. sino por-
efectivrunente
runenazados nes que refoercen la seguridadjurdica. entendida como tutela de que cayeron en una trampa poltica. En efecto: no percibieron que
los bienes jurdicos. pero no de los bienes jurdicos de las vctimas cualquier legitimacin parcial del poder punitivo es engaosa.
de delitos. que estn iTTemisiblemente corifiscados por la crimina- porque siempre argumenta de modo reversible (se vuelve en con-
lizacin en los pocos casos en que tiene lugar (y completamente tra). Esto se produce porque el derecho penal liberal y el auto-
abandonados en la inmensa mayora. en que el sistema penal ni ritario constituyen dos direcciones discursivas incompatibles.
LAS AGENCIAS JURDICAS, U\ PENA. Y EL ESTADO DE DERECHO 63
62 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL

puesto que: (a) el derecho penal liberal trata de reducir el poder con el estado de derecho, la conclusin que en un primer impulso
punitivo; el autoritario trata de ampliarlo; (b) el liberal procura parece imponerse es la siguiente: si es tan negativo, debe desapa-
aumentar el poder de las agencias jurdicas para acrecentar su recer. En otras palabras: por qu no hacerlo desaparecer ya? La
capacidad de decisin reductora; el autoritario intenta ampliar el preocupacin debiera ser su eliminacin.
poder de las agencias no juridicas; (c) el primero refuerza los com- 3 Es verdad que hay propuestas que se orientan hacia esto, La sociedad no se
ponentes limitadores del estado de derecho; el segundo refuerza como el abolicionismo y el minimalismo penales (ver 85 y 86) cambia desde el
las pulsiones del estado de polica que pugnan por neutralizar los derecho penal
pero, como veremos, se trata de propuestas que exigen un profundo
anteriores; (d) el primero tutela los bienes jurdicos de todos los cambio en la sociedad, o sea que no son propiamente propuestas
habitantes; el segundo reconoce un nico bien juridico, que es el de politica criminal, sino proyectos de sociedades diferentes (una
poder del gobernante; (e) el primero acota la tendencia verticalizante sociedad sin poder punitivo no puede tener la estructura de la
ijerrquica y corporativa) de la sociedad y pennite la subsistencia sociedad contempornea). La tarea de producir semejantes cam-
de vnculos horizontales (comunitarios); el segundo procura des- bios sociales es claro que no corresponde a los profesores de dere-
truir los vnculos horizontales (comunitarios) y verticalizar corpo- cho penal ni a los jueces, fiscales y defensores (les puede incumbir
rativamente a la sociedad. como personas y habitantes, pero no en sus roles en las agencias
Por todo ello, en cuanto el derecho penal liberal pretende adop- jurdicas del sistema penal). Quien quiera producir esos cambios
tar algn elemento del segundo, queda totalmente contaminado y deber hacerlo mediante partidos polticos o movimientos masi-
neutraliza sufuncin contentara; a eso obedece e/fracaso de todas vos y, adems, es muy dificil que los cambios culturales que de-
las tentativas de combinacin ensayadas y, particularmente, las mandan puedan tener lugar en cortos plazos.
del viejo liberalismo penal racionalista. 4 Si esos cambios se producirn, cundo y cmo llegarn, qu La deslegitimacin
discursiva no
nuevas implicancias tendrn, son todas preguntas importantes
hace desaparecer
para varias disciplinas o saberes y para todo ser humano, pero no ningn poder
son las preguntas especificas del saber del derecho penal, al me-
18. Las agencias jurdicas, la pena y el estado de derecho nos enforma inmediata. Por mucho que recepcionemos en el saber
penal la deslegitimacin del poder punitivo, ste no desaparece-
r. del mismo modo que no desaparecieron las guerras por su
El entrenamiento Aunque ya lo hemos expresado, se hace menester expl_icar un 1 ilegitimidad declarada por el derecho internacional pblico. Los
para no ver es poco ms detalladamente la ms importante funcin del derecho
muy fuerte hechos de poder no desaparecen porque los juristas los deslegiti-
penal, porque el entrenamiento al que a este respecto nos somete men en sus discursos tcnicos. Pensar lo contrario es una peli-
nuestra civilizacin y los discursos precedentes es muy intenso. grosa alucinacin.
El control social no slo genera estructuras de poder, sino que
quedamos inmersos en esas estructuras, o sea, que ellas no slo 5 En modo alguno la deslegitimacin del poder punitivo debe La trampa del
llevar como consecuencia desentenderse del derecho penal y pre- autoritarismo:
nos comprimen desde afuera sino que -lo ms importante- se el destierro de
meten dentro, nos ahogan en el sentido de que llenan nuestro ocuparse en averiguar cmo se lo hace desaparecer. Esta es, jus- la critica al campo
tamente, la trampa del discurso del estado policial. que sanciona politico estril
equipo psicolgico cotidiano y. cuando algo las conmueve, resulta
que desestructura nuestro andamiaje de presupuestos con los con destierro a todos los que desnudan la irracionalidad del dis-
que caminamos por el mundo. curso legitimante del poder punitivo. Con este simplismo cultivan
la irracionalidad (hacen creer que los cambios sociales son senci-
Una deduccin Cuando los argumentos racionales demuestran que es impo- 2 llos y estn al alcance de la mano slo con voluntad) y entregan el
apresurada: si el
poder punitivo
sible legitimar el poder punitivo. al menos con la amplitud con discurso jurdico a quienes sostienen su legitimidad (el resto es
es negativo que se ejerce en este momento. como tambin que este poder es desterrado a la politica). Con el destierro de todos los que susten-
debe desaparecer una manifestacin del estado autoritario. siempre en contrapulsin
64 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL LAS AGENCL'\S JURiDICAS, L'\ PENA Y EL ESTADO DE DERECHO 65

ten la deslegitimacin del poder punitivo al campo extrajurdico do de derecho. El dique es el derecho penal y el poder jmidico de
se los neutraliza, porque no pueden modificar nada en lo jmidico; contencin que ejerce. Si el dique no ejerciese ese poder, las aguas
al mismo tiempo, quienes asumen el rol con ingenuidad, tampoco de mayor nivel cubriran la isla del estado de derecho; pero si el
pueden modificar nada en lo poltico, porque en rigor no salen del dique no dejase pasar ms agua (si el poder juridico quisiese im-
mbito acadmico. Es el panorama ideal para mostrar la mayor pedir el ejercicio de cualquier poder punitivo) el agua de mayor
amplitud de criterio y tolerancia y, al mismo tiempo, neutralizar nivel lo rebalsara o incluso lo hara estallar (el poder lo destruiria
toda dinmica, de forma que nada cambie en los planteas jurdi- o lo reemplazara por un sistema subtenneo, corno las desapa-
cos, que son los nicos que tienen consecuencias prcticas inme- riciones forzadas en las dictaduras de seguridad nacional). El
diatas, porque orientan decisiones de las agencias juridicas. dique debe filtrar ciertas aguas y contener otras, es decir, debe
seleccionar y dejar pasar una cierta cantidad de agua, la indis-
El destierro En otras palabras: quien deslegitima el poder punitivo y cree 6
pensable para mantener su estabilidad y para evitar que el estado
reserva el derecho que por ello debe dedicarse de all en adelante nada ms que a
penal para los de derecho sea cubierto.
discursos pensar cmo eliminarlo, no slo deja que todo siga igual, sino que
legitiman tes directamente deja que construyan los sistemas para que los jue-
ces decidan sobre criminalizaciones a quienes legitiman poder
punitivo. Aunque los operadores del sistema penal que no son
partidarios del estado de polica, que no son autoritarios sino po-
lticamente liberales y que quieren impulsar la realizacin de los
principios constitucionales e internacionales, necesitan sus pro-
pios sistemas de decisiones. pero en la medida en que slo los
legitimantes del poder punitivo reivindiquen la exclusividad de su
formulacin. y sus crticos les hagan el juego aceptando el rol de
desterrados del campo jurdico-penal, seguirn hurfanos de dis-
cursos y nada cambiar.

La neutralizacin De esta manera. las criticas ms radicales al poder punitivo 7


de las criticas han pasado por su lado y no le han hecho mella. porque les han
mediante el
destierro penal escamoteado el nico terreno prctico en que pueden ejercer po-
der decisorio. Al mismo tiempo, los operadores polticamente libera-
les se quedaron sin sistemas o con sistemas plagados de fallas.
cuando siempre su problema urgente es saber cmo decidir para
contener y reducir el poder punitivo, y no cmo hacer una socie-
dad sin este poder.
Graficacin de la El propio poder punitivo nos entren en sus agencias. repro- 8
funcin del
derecho penal
duciendo cegueras parciales y daltonismo. para no ver o para con-
fundir lo que sucedi prcticamente desde que el poder punitivo
existe. pero ms claramente desde que surgi el estado moderno
con los principios polticos liberales. Tratemos de explicarlo aho-
ra grficamente. Se trata de un dique que separa dos niveles de
aguas: las aguas del nivel ms alto son las pulsiones del estado
de polica. La isla que se mantiene en el nivel ms bajo es el esta-
66 LA PENA C0:-10 DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL LAS AGENCIAS JURDICAS, LA PENA Y EL ESTADO DE DERECHO 67

La trampa Retengamos esta imagen del dique con suficiente poder para 9 estado a ejercer el poder punitivo y que, como todo derecho sub-
autoritaria filtrar pero con insuficiente poder para impedir el paso de las jetivo, tiene limites. Nunca se encontraron esos lmites y jams
aguas del nivel mayor al menor y de su delicado equilib1io, por- pudo concretarse en una frmula una limitacin material al po-
que es la ms grfica y sobre ella volveremos en varias ocasiones. der punitivo: el estado se meti y pen lo que quiso y, por desgra-
La trampa del pensamiento autoritario consiste en hacer creer a cia, lo sigue haciendo. Es notoria la pobreza de las declaraciones
quienes sostienen la deslegitimacin del poder punitivo, que a constitucionales e internacionales en materia de limitacin mate-
partir de alli su tarea es comenzar a secar las aguas de mayor rial al poder punitivo del estado (es decir, respecto a lo que puede
nivel y, en tanto, dejar que los interesados en ahogar la isla del y no puede prohibir). Precisamente, ante el fracaso en hallar limi-
estado de derecho manejen el dique. Lo grave es que son muchos tes materiales (no lograron concretar muchas prohibiciones de
los que andan sacando agua con un balde y no son menos los que prohibir). se ha prefe1ido rodearlo de incontables recaudos for-
vienen desde la isla del estado de derecho dispuestos a abrir ale- males y procesales. Esto demuestra que no existe ningn jus
gremente las compuertas del dique. puniendi (derecho subjetivo del estado a punir) con lmites razo-
nables, sino una real y verdadera potentia puniendi sin ningn
La imposibilidad Cuando afirmamos que no es posible legitimar una parte del 10
limite razonable y a la que deben imponerse limites formales para
de la legitimacin poder punitivo, porque esa legitimacin contamina todo el discur-
parcial como tc- que no arrase con todo.
so y acaba por legitimar cualquier extensin de aquel poder, esta-
tica de contencin La
mos criticando el error de los padres liberales del derecho penal 12 Esta funcin de dique salvador del estado de derecho es lo
rejerarquizacin
contemporneo, esto es, de los llamados clsicos, y en cierta me- que rejerarquiza al derecho penal. Sin duda que produce una le- del derecho penal
dida del neogarantismo contemporneo (ver 85). Estos preten- sin en el narcisismo del penalista saber que no es omnipotente
dieron que cierta cantidad de agua no slo debia dejarse pasar, para resolver todos los problemas de la sociedad en su discurso
sino que estaba bien que pasase, que era lo debido. Una cosa es (no menor debe haber sido la sufrida por los internacionalistas
constatar que es inevitable que pase, porque lo impone un hecho cuando debieron dejar de teorizar sobre las gueTTasjustas, como
de poder o hecho poltico, y otra diferente es considerar que lo que si gobiernos y ejrcitos se ajustasen a sus escritos). pero tambin
pasa tiene un valor positivo: hay un abismo entre decir que un es verdad que rescata al derecho penal del pozo en que lo dej el
porcentaje de personas enfermas de tal padecimiento mueren Y penalismo tradicional: reducido a un discurso racionalizante fal-
afirmar que es bueno que ello suceda. Si es bueno que ello suce- so y perverso. Como hemos dicho, el derecho penal no es una
da, no cabe esforzarse porque no mueran o por disminuir el por- schifosa scienza (ciencia asquerosa) -como lo dijera CaITara hace
centaje. Si es bueno que pase agua. cuando el mayor rvel de casi siglo y medio- (ver 1.6), sino un saber digno y humano, que
agua baje y la presin sea menor, habr que abrir ms las puer- cumple la inestimable funcin de preservar el estado de derecho.
tas del dique para que no deje de pasar igual cantidad de agua. En este sentido, es un apndice indispensable del derecho consti-
Este es el error fundamental. que no permite comprender que tucional de todo estado constitucional de derecho. Asumiendo dig-
cuantos menos sean los muertos y menor el caudal de agua quepa- namente la funcin reductora y contentara del poder punitivo,
se. mejor ser. Esto no se deduce cuando se afinna que lo que su- con una teora negativa de la pena fundada en su experiencia
cede es bueno, sino cuando se acepta que siempre es malo Y que histrica genocida de la que no se salv ni Jesucristo, limitndo-
lo bueno seria que no sucediese, aunque de momento no poda- nos al aporte apuntalador del estado de derecho, como apndice
mos lograrlo y siempre sabiendo que con el dique no secaremos el indispensable de su derecho constitucional, dejaremos el altillo
nivel mayor de agua. de la vieja mansin de la linajuda familia jurdica y el triste papel
de sus parientes enfermos estigmatizantes, para volver a sentar-
No hay Para afirmar lo contrario. o sea. que cierto nivel de aguas (de 11
nos en la sala.
jus puniendi, poder punitivo) es bueno y slo el resto es malo. se invent unjus
sino potentia
puniendi
puniendi del estado. es decir. un pretendido derecho subjetivo del
CAPTULO 3
Mtodo, caracteres y fuentes del derecho penal

19. Mtodo y dogmtica jurdico-penal

1 Cuando queremos llegar a algn lugar, segn su naturaleza, El objeto


elegimos el modo de alcanzarlo, que puede ser por tierra, mar o condiciona el
mtodo
aire. En las ciencias o saberes sucede algo anlogo: son los obje-
tos de un saber los que deciden el mtodo (camino) adecuado para
su conocimiento. Si el derecho penal es una rama del saber jur-
dico, su conocimiento debe ser alcanzado por mtodo juridico,
que es bsicamente de interpretacin de la ley, que se expresa en
palabras (lenguaje escrito). Su saber consiste en anlisis, inter-
pretacin y comprensin de textos legales.

2 El saber jurdico tiene como objetivo 'orientar las decisiones La insuficiencia


de la exgesis
de la jurisdiccin (sentencias) de modo racional y previsible. Para
eso no basta el puro anlisis gramatical de las leyes, que slo
proporciona datos aislados, aunque es correcto que comience por
eso y tambin recogiendo datos histri-
cos y genealgicos (de dnde proviene
la norma), pero luego debe formular
una construccin explicativa.

3 Desde el siglo XIX se propone para sto Las reglas del


el llamado mtodo dogmtico o dog mtodo
dogmtico
mticajuridica: Rudolf von Jhering lo
plante en el derecho privado y de all
pas al :esto del saber jurdico. Se tra-
ta de descomponer el texto legal en
elementos simples (dogmas, porque el
intrprete no debe tocarlos. de all su
nombre), con los que luego se procede Rudolf von Jhering
70 MTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL Mt'roDo Y DOGM.ATICA JURiDICO-PENAL 71

4 Pero el mtodo dogmtico requiere una decisin previa, pre El mtodo dogm-
a construir una teoria interpretativa que debe responder a tres
tico reclama una
reglas bsicas: metdica, anterior a la seleccin de. la va de acceso al conoci- previa decisin
miento. Cuando se escoge un medio para llegar a cierto lugar, la poltica
a. Completividad lgica, o sea, no ser interiormente contradic- posicin del lugar condiciona el medio (no puedo llegar a una isla
toria. No cumple esta regla, por ejemplo, una teoria que considera caminando), pero tambin lo condiciona el objetivo con que se
una misma circunstancia eximente y atenuante, sin compatibili- quiere alcanzar ese lugar (si bien no puedo ir a la isla caminan-
zar los criterios (precisar en qu casos exime y en cules atena), do, sino navegando o en avin, no es menos cierto que si se viaja
porque equivale a decir que algo es y no es al mismo tiempo. alli por razones profesionales debo ahorrar tiempo; si quiero li-
b. Compatibilidad legal, o sea que no puede postular decisio- berar a la dama secuestrada debo usar un medio que no me
nes contrarias a la ley. Por tal no debe entenderse servilismo delate; si quiero hacer turismo barato elegir el medio ms eco-
exegtico con la letra de la ley penal subordinada: la ley que debe nmico; si est cerca de la costa y quiero hacer deporte puedo ir
tener en cuenta es, ante todo, la Constitucin y el derecho inter- nadando; etc.). Si bien el saber juridico pretende orientar las
nacional de los Derechos Humanos; si hay contradiccin entre decisiones de la jurisdiccin (sentencias) de modo racional y pre-
leyes, s~ debe privilegiar la ley constitucional e internacional. visible, siempre lo har para que esas decisiones tengan cierto
sentido y objetivo poltico. Esto es inevitable en el fenmeno jur-
c. Armonajwidica, tambin llamada ley de la estticajurdi
dico, porque los actos de los jueces son actos de gobierno y, por
ca, segn la cual debe ser simtrica, no artificiosa ni amanerada,
ende, actos polticos.
y mostrar cierta grce du naturel. No es un requisito absoluto co-
mo los anteriores, pero su observancia es altamente conveniente. 5 Es una obviedad que quien pretende ofrecer a las agencias No hay sistema
Una teoria es mejor cuando es transparente, cuando el razona- juridicas un sistema de decisiones, quiere algo ms que la simple de decisiones
politicas sin
miento es ms natural, cuando parece un edificio slido y arm- no contradiccin de las decisiones, pues si se quedase en eso objetivo politivo
nico, y no cuando ofrece el aspecto de una casa a la que se accede seria slo un enfermo obsesionado por la simetra. Esas decisio-
por el stano y tiene corredores ciegos, escaleras cortadas y ven- nes no contradictorias deben dirigirse coherentemente a cierto
tanas que no dan a ninguna. parte. resultado de poder (poltico), que en nuestro caso la misma ley
El mtodo juridico de interpretacin s'tala que es el fortalecimiento del estado constitucional de dere
de textos existe desde que aparece el cho. La mera coherencia del sistema daria por resultado una se-
saber juridico, con las universidades, y guridad de respuesta o previsibilidad que no debe confundirse
fue desarrollado primero por los glosa- con la segw"idadjuridica (si todas las sentencias impusieran pri-
dores, luego por los posglosadores y los sin perpetua y mutilacin, habria seguridad de respuesta y pre-
prcticos, y tambin por los autores li- visibilidad de las decisiones). La utilidad del mtodo dogmtico (o
berales de la primera mitad del siglo XIX. jurdico) y del sistema que con l se construye, para el
Con Jhering adquiere precisin metodo- reforzamiento del estado de derecho, depender del objetivo pol-
lgica, se lo formula de modo expreso, tico que lo oriente (de la teleologa poltica del sistema).
se lo enuncia y se fijan sus reglas, pero
6 El mtodo dogmtico Quridico) es como ciertas fuerzas de la La neutralidad
ya antes se lo aplicaba, aunque con del mtodo
naturaleza (la electricidad. que puede usarse para iluminar a la
menor rigor y contradicciones. El sa- madre que vela el sueii.o de su beb o para accionar la silla elctri
Bartola ber juridico penal tiene casi mil aos,
ca). o como ciertas entidades espirituales neutras concebidas en
es contemporneo a la llamada recepcin del derecho romano y en
las religiones afroamericanas (E'x, que puede servir para el bien
modo alguno una creacin del siglo XIX.
o para el mal). Los monumentos del nazismo y del fascismo eran
horripilantes. pero no por ello pierden valor las reglas sobre resis-
tencia de materiales aplicadas en su planeamiento. Slo que quien
72 MJ::TODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL NECESIDAD DE CONSTRUIR UN S!STEiVL.\ 73

maneja la electricidad, trata de mover a Ex o aplica los conoci- 2 Una de las formas ms usuales de aplicacin perversa del La tcnica autori-
taria de confundir
mientos sobre resistencia de materiales. sabe para qu lo hace. mtodo consiste en confundir datos normativos y fcticos. As se datos normativos
En su lugar, a veces, se pretendi que el mtodo dogmtico no era desvirta completamente el principio republicano de gobierno (art. y fcticos
teleolgico o se minimiz la importancia del objetivo poltico. 1 CN), que impone que los actos de gobierno sean racionales. Lue-
go. los legisladores deben ser racionales, pero por alquimia
racionalizante se afirma que los legisladores son racionales (del
debe ser racional se pas al es racional). Si los legisladores deben
20. Necesidad de construir un sistema ser racionales es porque algunas veces no lo son. Para esos su-
puestos se ordena a los jueces que los corrijan. Pero si los legisla-
dores son racionales, los jueces no deben corregir nada de lo que
La dogmtica Pese a todo lo que acabamos de decir, es fcilmente verificable 1 hagan, porque todo ser racional. Es la va ms radical para can-
al servicio que la dogmtica juridico-penal no siempre sirvi para proveer se- celar el poder de control constitucional de los jueces y vaciar el
del estado principio republicano de gobierno. El estado constitucional de de-
de polica
guridad juridica, sino que en demasiadas oportunidades oper al
servicio del estado de polica u ocult el objetivo poltico quedando recho se degrada a estado legal con legisladores omnipotentes.
reducida a una funcin mercenaria. Estuvo al servicio de las ms Nada ms peligroso, en este momento, de polticos de la demago-
inslitas racionalizaciones del nazismo. del fascismo, de la seguri- gia vindicativa en los pases centrales con imitadores medrosos
dad nacional, de la ideologa de difusin penal del uso de txicos, en los perifricos.
de la ideologa de seguridad urbana, etc. Adems, como se enun- 3 Este estado legal fe el marco de las construcciones sistemti- Sistemas
cian muchos sistemas, los jueces pueden elegir, lo que hace muy cas del derecho penal anteriores a la Segunda Guerra, cuando en clasificatorios y
poco previsibles sus decisiones. Se trata de empleos perversos del estados legales
Europa no exista el control de constitucionalidad. En efecto: suele
mtodo, al servicio de objetivos polticos que no son los del estado
decirse que los sistemas del derecho penal se dividen en teleolgicos
constitucional de derecho. La perversin no es del mtodo sino del
y clasifi.catorios. Los primeros tendran un objetivo poltico declara-
uso que de "l se hace, de para qu se lo emplea (la electricidad
do; los segundos se limitaran a clasificar elementos y recomponer-
usada para matar, las reglas de construccin para hacer salas de
los, sin preguntarse por el objetivo poltico. En realidad, los clasifi-
tortura, y Ex para maleficios). catorios tambin son teleolgicos, porque quienes los construyen
Significa que todos los que con- parten del presupuesto de que el estado y sus legisladores sancio-
tribuyeron a ellos fueron polticamen- nan leyes que siempre son buenas, por lo cual el objetivo del siste-
te partidarios de estados policiales, ma debe limitarse a clasificar elementos de manera que permitan
autoritarios o totalitarios? Aunque en la toma de decisiones judiciales conforme a estas leyes.
general no fueron polticos activos, al-
gunos fueron partidarios de estas for- 4 Comprobado que no hay sistemas clasificatorios, sino que Estados legales
todos son teleolgicos, es claro que detrs de los pretendidos sis- y magistratura
mas de estado (como Edmund Mezger, burocrtica
por ejemplo), pero la mayora no; slo temas clasificatorios hay un modelo de estado, que es el estado
fueron incoherentes polticos. Cmo legal, o sea, un estado sin una constitucin como ley de superior
se explica? Pues porque nunca es- jerarqua. Son estados en que la voluntad poltica debe ser acata-
tamos muy seguros de todas las co- da por jueces que no tienen poder de revisin ni control sobre
nexiones de lo que pensamos con la ella. Es el modelo de estado que domin en Europa hasta el final
realidad que vivimos y, adems, por- de la Segunda Guerra, con poderes judiciales en forma de buro-
que siempre se entren para que slo cracia piramidal (tipo ejrcito), que fuera el modelo introducido
Edmund Mezger visemos una parte pequea de esa primero en Prusia, y luego extendido a toda Europa continental
realidad. por Napolen.
74 MtTODO, CARA.CrERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL NECESIDAD DE CONSfRUIR UN SISTEMA 75

,
Los peligros de la Se ha sostenido que son preferibles los sistemas clasificato- 5 7 (d) No faltan quienes afirman que no es posible que el mtodo Siguen las
omisin de la criticas
rios, porque los teleolgicos fueron asumidos por estados de poli- que sirvi para legitimar el poder punitivo sirva para contenerlo y
funcin poltica
ca o totalitarios. Adems de que los clasificatorios no dejan de ser reducirlo. Hemos visto que la aplicacin perversa del mtodo no
teleolgicos, no es verdad que slo los totalitarismos hicieron ex- puede imputarse a ste, pues es resultado de una decisin poltica
presos los objetivos polticos que dirigen la construccin del siste- previa. Por otra parte, renunciar al sistema importa invertir el
ma, ni tampoco que siempre lo hayan hecho. Por el contrario, la objetivo de afianzamiento del estado policial de los parletos de
jurisprudencia nazi dominante sigui hacindose conforme a un Kiel y postular un voluntarismo poltico absoluto a favor del esta-
discurso clasificatorio, lo mismo que en la Italia fascista y en la do de derecho, dejando todo librado a una decisin poltica que
Espaa franquista o en las dictaduras latinoamericanas de segu- sera contradictoria, pues al no tener un sistema que le permita
ridad nacional. Con la omisin de la finalidad poltica no se hace administrar inteligentemente el poder jurdico de contencin y
otra cosa que ocultarla, lo que permite prestar con mayor comodi- distribuirlo equitativamente, caera en la arbitrariedad y anulara
dad ideolgica servicios polticos aberrantes o, cuando no se tiene al propio estado de derecho. La selectividad punitiva debe ser res-
consciencia de ello, aumentar la incoherencia y con ella los ries- pondida (contenida) por una seleccin penal que no puede ser
gos de prestarlos sin quererlo. Por otra parte, que un sistema arbitraria, sino que, como el poder de contencin de las agencias
refuerce el estado de derecho no depender de que sea teleolgi- juridicas es limitado, debe repartirlo con equidad y sentido polti-
co, sino del telas de su teleologa. co, para lo cual necesita una planificacin en forma de sistema.

Las criticas al (a) Dejando de lado las criticas que han perdido vigencia, como 6 8 Si retomamos la graficacin del dique que salva al estado de La hipertrofia de
sistema y a la los panfletos de la llamada escuela de Kiel (ver 78.4), no faltan derecho (ver 18.8), ser claro que ese dique debe ser construido la teoria jurdica
dogmtica del delito
jurdica
quienes critican la construccin del derecho penal como sistema inteligentemente. Se trata de un dique que requiere sistemas de
basados en que el derecho penal anglosajn no construye un sis- compuertas selectivas muy coordinadas; el poder punitivo y el
tema y sin embargo funciona. No es exacto, porque el derecho estado de polica en general son proteicos, mueven enormes inte-
penal ingls est hoy legislado, el derecho comn funciona suple- reses corporativos y sectoriales en los planos nacional, regional e
toriamente para algunos principios generales y la sistemtica con internacional, su contencin con los elementos del estado de dere-
que se entrena a los juristas no difiere sustancialmente de la nues- cho exige optimizar al mximo el uso de los recursos. Un sistema
tra, puesto que tiene un concepto estratificado del delito en base inteligente tiene dos juegos de compuerias para contraseleccionar
a un criterio objetivo/subjetivo, o sea que aunque no lo racionali- poder punitivo: uno sirve para abrir o cerrar totalmente el paso, y
ce, construye un sistema. (b) Otros sostienen que a veces puede es la teora del delito; el otro funciona cuando el anterior permite
obstaculizar la realizacin de los objetivos poltico-criminales, en- el paso de poder punitivo, para responder hasta qu punto debe
tendida como lucha contra el crimen. Dada la escasa eficacia de dejar filtrar ese poder, y es la teora de la responsabilidad penal
esa lucha (con frecuencia convertida en gueTTa) su uso como pre- (es la agencia jurdica que debe responder). No puede criticarse al
texto para eliminar lmites al ejercicio del poder punitivo, ms
saber penal (sistemtico) que haya dedicado mucha atencin a la
que un defecto seria una virtud del mtodo. (c) Muchas veces se
teoria del delito, porque ese primer juego de compuertas es fun-
observ que el sistema impide el consenso y se apel a la tpica,
damental. Es criticable que le haya dedicado poca atencin al
como forma de resolver los conflictos por consenso, enunciada
segundo, pero es comprensible dentro de la lgica del discurso
por Aristteles y a la que hicieran referencia Cicern y Vico; se
legitimante, porque la teora de la responsabilidad (usualmente
trata de imaginar todas las posibles soluciones hasta dar con una
llamada de la pena) es muy ardua en cualquier perspectiva
que produzca general consenso. Por definicin, esta fom1a de so-
legitimante, porque siempre parte de bases ms o menos falsas.
lucin no es aplicable al derecho penal, que slo limita poder pu-
nitivo, es decir, un poder que no resuelve conflictos. En la medida 9 La contencin del poder punitivo no puede limitarse a sus La hipertrofia
en que se aplique la tpica, el poder dejar de ser punitivo. terica del delito
expresiones manifiestas, porque es mucho mayor el campo no
en Latinoamrica
76 MTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL LA CONSTRUCCIN TELEOLGICA DEL SISfEMA DEL DERECHO PENAL ACOfANTE O LIMITADOR 77

manifiesto (ver 7), pero esto resulta ms notorio en Amrica lizacin progresiva, porque el poder punitivo pulsiona al estado
Latina, con sistemas penales muy defectuosos, con altos grados de derecho para perforarlo y hacerlo estallar, pero la resistencia
de corrupcin y violencia, fusilamientos sin proceso, escuadrones de ste (que tendencialmente en algunas regiones del planeta lo-
de la muerte, vengadores, participacin oficial en crimenes y en gra reducira), es de realizacin progresiva. La eficacia reductora
criminalidad organizada, etc. Aqu la hipertrofia de la teora del derecho penal estar en razn directa con su grado de dina-
del delito puede parecer una exquisitez ajedrecista que distrae de mismo, que le permitir proponerse nuevas metas ms limitado-
las ms importantes tareas de contencin. Si bien es cierto que ras. Pero Cmo puede ser que un sistema de interpretacin de
no debe descuidarse ninguno de los frentes en que ataca el estado leyes sea dinmico? Slo cambiando las leyes? S, \as leyes cam-
de polica mediante su poder punitivo, la circunstancia de que bian con frecuencia, pero no slo por eso el sistema teleolgica-
unos flancos se descuiden no autoriza a derrumbar el cuidado mente construido para reducir poder punitivo debe ser dinmico,
puesto en los otros. No se trata de dejar de hacer esfuerzos en un sino tambin -y sobre todo- porque cambia el mundo.
sentido, de abandonar frentes, sino de hacerlos tambin en todos 3 Un sistema de comprensin del derecho penal con estas ca- El sistema
los que sean necesarios. ractersticas se construye tanto en virtud de datos normativos incorpora datos
normativos
como reales. Las leyes E'e expresan con palabras, pero lo hacen en y reales
el n_-_mdo, donde tienen lugar fenmenos fsicos, sociales, cultu-
rales, econmicos, polticos, etc., en permanente cambio, en una
21. La construccin teleolgica del sistema realidad que fluye continuamente, protagonizada por personas
del derecho penal acotante o !imitador que interaccionan y se comportan conforme a ciertos contenidos
psicolgicos. Todas estas cosas son reales y suceden de este modo
y no de otro y las leyes deben ser interpretadas en ese mundo y no
Es absurdo Despus de diez siglos de racionalizaciones legitimantes del 1
despr ciar en otro que no existe. Lo imposible lo es en este mundo, tanto sea
poder punitivo y de acumulacin de argumentos racionales e
mil aos de por razones sociales como fisicas. Si es imposible caminar sobre
experiencia ilTacionales, en permanente pugna entre quienes quisieron en
el agua, tambin lo es resocializar al preso.
todos los tiempos reducir el poder punitivo y quienes quisieron
ampliarlo, sera demasiado absurdo que para emprender la tarea 4 El sistema interpreta leyes que son parte del mundo, por lo El autoritario
invento del
de contener juridicamente al poder punitivo, se deje de lado todo tanto los datos del mundo deben fom1ar parte del sistema. Quien mundo
este bagaje de experiencia y elaboracin, para caer en un decisio- quiera construir una teoria jurdica debe mantener un vnculo s-
nismo poltico irracional. Si el poder punitivo es irracional, su lido con los datos de la realidad y observar un mnimo de respeto
contencin debe ser racional, pues la suma de dos irracionalidades por lo ntico (lo que es, tal cual es). Es natural que si se inventa un
no es ms que una potenciacin de stas. De all la necesidad de mundo que no existe, el poder punitivo funcionara de otra manera
construir un sistema de contencin, cuya primera caracterstica y podramos legitimarlo, pero ese mundo no existe. De all que la
debe ser su teleologa.; debe tratarse de un sistema construido dogmtica legitimante invente mundos inexistentes donde funcio-
con el objeto de neutralizar las pulsiones del estado de polica bajo nan las diferentes prevenciones (ver 21.5). El mundo inetistente
lafonna de poder punitivo. Este objetivo poltico no es el invento se inventa simplemente negndose a introducir datos de la reali-
antojadizo de ningn terico, sino una clara inferencia de los prin- dad, como la selectividad, cuidadosamente eludida por todos los
cipios limitativos del poder punitivo que estn consagrados en los discursos de esa naturaleza. A ello suelen agregarse ficciones juri-
textos fundamentales (CN y tratados internacionales de Derechos dicas, o sea, se da por cierto lo que se sabe que no es cierto. De este
Humanos). modo, puede legitimarse cualquier ley, por disparatada que sea.
El sistema es El sistema concebido conforme a esta teleologa no es esttico 2 5 No llama la atencin que los sistemas usados en estados de El solipsismo
dinmico jurdico
y definitivo, sino dinmico y dialctico. Los principios son de rea- polica apelen a ficciones e inventen el mundo e incluso califiquen
y dialctico
78 MTODO, CARACI'ERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL CARACTERES DEL DERECHO PENAL 79

la introduccin de los datos del mundo como ideologas. Llega a tura real al plano ntico. As como existe un orden jurdico, tam-
afirmarse que los datos sociales se introducen si el legislador lo bin existe un orden zoolgico, y la vaca es la vaca zoolgica, el
autoriza, pues de lo contrario los nicos datos que cuentan son lobo es el lobo zoolgico, y si se desconocen estas estructuras no
los juridicos. Por esta via se llega a sostener que todos los concep- se logra eficacia. Y tena razn: muchas veces el derecho neg
tos son jurdicos, porque todo lo que el derecho toca se lo apropia estas estructuras, y en la edad media excomulgaron a las sangui-
y lo redefine. Es una suerte de solipsismo jurdico (solipsismo es juelas del Sena, pero las sanguijuelas no se dieron por enteradas.
la filosofa que concluye que lo nico que existe son los conteni- Bastaron muchos menos aos para que aparezca como una abe-
dos de mi mente), segn el cual fuera del derecho no hay nada y n-acin parecida pretender luchar contra el alcoholismo mediante
si lo hay no se puede conocer, de modo que los datos de la reali- la ley seca. Slo que Welzel no lleg a tanto, se limit a llevar su
dad no forman parte del saber juridico porque no es posible acce- teora de las estructuras lgico/r-.ales aasta la teora del delito,
der a ellos. Como no hay nada que no sea jurdico, se puede crear pero no entr con ella a la teora de la pena. Es el paso que faltaba
el mundo a gusto del poder punitivo. para alcanzar la deslegitimacin del poder punitivo.

El sistema debe Nada obsta a que el legislador invente concept0s y que afirme 6 s Un sistema penal que pretende tener eficacia acatante, qt:c Prohibiciones
ser realista metodolgicas
que un animal parecido a un perro grande, con colmillos largos, reconozca la dialctica entre el estado de derecho y el de polica,
que aulla y vive en las estepas, es una vaca, y que llame a eso el la vocacin fagocitaria e invasora del poder punitivo, su enorme
concepto jurdico de vaca; el pr?blema lo tendr quien quiera or- capacidad de racionalizacin encubridora y su temibilidad para el
dear un lobo. El derecho as concebido no ser eficaz, no lograr estado de derecho y los mbitos de autodeterminacin humana,
nunca el objetivo que se propuso, porq_ue quien quiere modificar no puede menos que partir de un axioma metodolgico inamovi-
el mundo debe respetar mnimamente sa ser, partir del reconoci- ble y que no acepta excepciones, que es la absoluta prohibicin de
miento del mundo real; de lo contrario andar ordeando lobos, incorporar datos falsos de la realidad del mundo y de excluir da-
viajando en paraguas o nadando en el asfalto. Y quien quiera pro- tos disponibiles del mundo capaces de alterar las conclusiones. Y
ducir algn efecto social deber respetar los conocimientos de las el principal dato de realidad del que jams puede prescindirse,
ciencias sociales. El sistema de un derecho penal acatante o porque aunque no se lo conozca o se lo niegue, siempre est pre-
!imitador del poder punitivo, ante todo debe ser realista., en el sente, es la funcionalidad poltica de toda construccin terica.
sentido de que incorpore datos del mundo, pero tambin debe cui- Ignxarla es como pretender que no nos sigue nuestra sombra.
, dar de incorporar datos reales, no falsos, porque su primera con-
\
dicin es la efu::.acia defensiva del estado de derecho, lo que nunca
lograr si no incorpora los datos reales sobre las amenazas que
sufre. 22. Caracteres del derecho penal: carcter pblico
Las estructuras El derecho penal que se aplic en Alemania antes y durante el 7
y su pretendida fragmentacin sancionadora
lgico/reales nazismo fue idealista y parti de la metodologa que seleccionaba
deWelzel
los datos del mundo segn la conveniencia o necesidad legitimante,
1 El derecho penal es una parte del saber juridico general y, Los caracteres
debindose su construccin ms refinada a Edmund Mezger (1885- del saber jurdico
por ende, participa de todos los caracteres del derecho, por mucho y los especficos
1962). Terminada la guerTa se trat de neutralizar su peligro
que la circunstancia de tener por funcin la contencin de un
manifiesto volvindose al realismo y Hans Welzel (19051977)
poder, no puede menos que dotarlo de algunas particularidades.
enunci su teora de las estructuras lgico/objetivas o lgico/rea-
El uso equvoco de la expresin (a veces referida al saber jurdico
les (sachlogischen Stmkturen en alemn). Qu quera decir con
penal, otras a la legislacin penal y, en algunos casos, al mismo
esto Welzel? Sostena lo contrario del idealismo anterior: afirma-
poder punitivo) (ver 6.1) dio lugar a que la tradicin le asignase
ba que cuando el derecho toca un ente, debe respetar el ser de ese
caracteres tambin equvocos (ora como caracteres del saber, ora
ente tal como es en la realidad; queda vinculado por una estruc-
80 MTODO, CARACI'ERES Y FUENI'ES DEL DERECHO PENAL CAR:..CI'ERES DEL DERECHO PENAL bl

de la legislacin, a veces del puro poder punitivo). En un uso ms poder punitivo (supuestamente regulado por el derecho penal para
depurado del nombre (referido exclusivamente al saber jurdico- las tesis legitirnantes) cumpla una funcin indispensable para la
penal), corresponde sostener que el derecho penal es (a) parte del civilizacin y en l tendria su origen nada menos que la cultura,
derecho pblico, (b) represivo, (c) continuo y fragmentadory (d) nor- planteamiento que garantizaba la permanencia del poder puniti-
mativo. En cuanto a las leyes penales manifiestas, puede aflrmar- vo acompaando al humano mientras ste transite sobre el pla-
se que (a) son sancionadoras y que (b) habilitan poder punitivo de neta, porque el ser humano es eminentemente cultural. (b) Desde
modo fragmentado y discontinuo. El poder punitiv".J, por su parte, un derecho penal contentar, donde el poder punitivo tiene anlo-
muestra siempre una constante vocacin de continuidad. Dado ga categora que la guerra -y an mayores efectos letales, confor-
que la tradicin de la literatura penal mezcla todos los posibles me a la comprobacin histrica-, el signo represivo debe invertirse:
sentidos, es menester (a) replantear la cuestin separando los el poder punitivo aparece como una pulsin primitiva (Trieb), ne-
caracteres segn cada uno de los entes sealados por los tres cesitado de represin (Verdriingung) para posibilit'3.<" la civiliza-
sentidos asignados y (b) revisar su contenido y alcance desde la cin. El derecho penal debe operar como dique para represar ese
perspectiva de un sistema de comprensin basado en la teoria poder. El carcter represivo subsiste pero como contenedor de las
negativa o agnstica de la pena. pulsiones in-acionales de las personas que operan el poder punitivo
del estado.

El derecho
penal es (a) derecho pblico
(b) represivo
(c) continuo y fragmentador
(d) normativo.
4 La confusin entre derecho penal (saber o ciencia penal) y su
principal objeto de interpretacin (ley penal), especialmente incu-
rriendo en la reduccin del ltimo a la ley penal manifiesta (por
considerar el plano del deber ser como del ser), en el marco de un
discurso penal que pretenda regular el ejercicio del poder puniti-
Es continuo y
fragmentador

Las leyes (a) sancionadoras vo, dio corno resultado que se destacase el carcter fragmentario
penales (b) habilitan poder punitivo de modo del derecho penal. Con esto se subrayaba el fenmeno de que la
manifiestas son 1 fragmentado y discontinuo
ley penal manifiesta recorta algunas conductas y las criminaliza
en forma discontinua, a diferencia de la ley civil que, por regular
El poder
punitivo { muestra una constante
vocacin de continuidad o totalidad
relaciones de la vida de todos los habitantes, se presenta corno un
sistema continuo (sin lagunas). Pero si se renuncia al discurso
omnipotente legitirnante, para enfrentar la tarea de contenerlo y
Es una rama del En principio, el derecho penal es una rama del derecho pbli- 2
derecho pblico reducirlo, la cuestin de la fragmentacin se altera en varios sen-
co y, desde la perspectiva contentara este carcter se refuerza, tidos.
pues puede ser considerado como un apndice del derecho
constitucional y en l hallar sus primeros y ms importantes funda- 5 En principio, (a) el derecho penal (saber penal) no es disconti- No es discontinuo
nuo nifragmentario; lo es el ejercicio del poder punitivo habilitado ni fragmentario
mentos (ver 49.1). No puede argumentarse en contra esgrimien-
do algunas aisladas concesiones a la voluntad de las vctimas, por las leyes penales manifiestas, porque habiendo una tensin
que no pasan de ser limites elementalisimos a los extremos ms permanente entre ste y el derecho penal, y tendiendo estructu-
groseros de la confiscacin del conflicto. ralmente el primero a neutralizarlo y a configurarse corno poder
continuo, el esfuerzo del derecho penal lo mantiene fragmentado
Es represivo, pero La tradicin repite que el derecho penal tiene carcter repre- 3
de la pulsin del
y la potencia jurdica reductora tiende a acentuar este carcter.
estado de polica sivo. (a) En los discursos legitimantes esta afirmacin era funcio- El derecho penal es continuo y fragmentador en tanto que el poder
nal, porque la represin de las pulsiones, segn Freud, est en la punitivo habilitado por las leyes penales manifiestas debe mante-
base de la cultura, es decir, de lo propiamente humano. (La cultu- nerse discontinuo y fragmentario, sabiendo que para ello el dere-
ra naca con la represin del deseo del incesto.) De este modo el cho penal (poder jurdico) debe contener su estructural tendencia
82 MTODO, CARACTERES Y FUEi'HES DEL DERECHO PENAL CARACTERES DEL DERECHO PENAL 83

a la continuidad, pues sin esa contrapulsin el poder punitivo del deber ser y desentenderse del ser, sino, simplemente, porque
dejaria de ser fragmentario para convertirse en continuo o total es '..m saber que tiene por objeto el estudio de normas (porque se
(se desembocara en el estado totalitario). (b) En otro sentido, el ocupa de normas). As como la biologa se ocupa de los seres vivos
derecho penal tampoco es discontinuo ni fragmentario, porque su y la botnica de las plantas, el derecho se ocupa de las normas.
saber debe abarcar todo el ejercicio del poder pblico para deter- Pero no podemos entender qu queremos decir con que el derecho
minar cul es punitivo, dada la existencia de leyes con funciones penal es normativo o que lo es porque se ocupa de las normas, sin
penales latentes y otras eventualmente penales y la circunstancia saber qu son las normas, del mismo modo que sin saber qu son
de que el poder punitivo se defina por exclusin. El derecho penal los seres vivos o las plantas no sabremos qu es la biologa o la
debe ser un saber sin fracturas, que abarque en su horizonte toda botnica respectivamente.
la tendencia a la continuidad del poder punitivo, para eliminar el
8 Ante todo, las nicas normas que existen en el mundo como Qu son
que se ejerce sin el presupuesto de un delito, tanto como para \
las normas?
entes reales (del mismo modo que esten el obelisco o nuestras
contener al que se ejerce en estos casos y, de esa manera. obtener
mesas de trabajo) son las leyes penales. Estn escritas, publi-
la fragmentacin del ejercicio del podf!r punitivo y acentuarla en la
cadas en el Boletn Oficial, son parte del mundo real. De estas
medida del poder de las agencias judiciales.
normas reales, inferimos normas deducidas como recurso meto-
El carcter Del discurso conforme al cual el derecho penal regulara el 6 dolgico, o sea que, del texto del art. 162 CP deducimos la norma
sancionador es ejercicio del poder punitivo, se ha derivado otro debate sobre si no hurtars (o prohibido hurtar o prohibido lesionar la propiedad
de la ley penal
tiene carcter sancionador o tambin es constitutivo. Con ello se ajena). Estas normas deducidas expresan una funcin dialctica
quiere averiguar si la criminalizacin primaria recae sobre accio- (bifronte), que en el momento politico habilita eventual criminaliza-
nes lesivas que ya son antijurdicas (ilcitas) para el derecho en cin secundaria., pero que en el momento jurdico sirve para limitar
general, dado que lo son para alguna de sus otras ramas, o bien, ese mismo poder. Veamos: (a) Cuando la agencia poltica sancion
si puede operar la criminalizacin respecto de acciones cuya la norma real (ley penal) quiso prohibir algo (norma deducida) y
antijuridicidad es creada directamente por la ley penal. La tesis para ello habilit el ejercicio del poder punitivo. Esta es la funcin
sancionatoria y no constitutiva se objeta en base a que unas po- de la norma deducida en el momento poltico de la prohibicin. (b)
cas conductas criminalizadas no constituiran ilcitos civiles ni de En el momento jurdico, la misma norma deducida nos sirve para
ninguna otra naturaleza, como la omisin de auxilio, el maltrata- decirle a los jueces que no pueden habilitar ningn poder puniti-
miento de animales y las tentativas no calificadas. Aunque esta vo, por ms que la accin se halle descripta por la ley (que se haya
afirmacin es discutible, no es determinante para negar el carc- apoderado de una cosa mueble total o parcialmente ajena) si con
ter sancionador, porque lo importante es que la ley penal no crea ellono lesion la propiedad ajena (se apoder de algo que la per-
bienes jurdicos: los conflictos primariamente criminalizados de- sona haba dejado frente a su domicilio para que el recolector de
ben afectar bienes que son siempre jurdicamente valorados en servicios se llevase). La/ norma deducida no es, pues, nada ms
otros mbitos del derecho. Como puede observarse, la pregunta que un instrumento m~tdico que evita mayores irracionalidades_
no est referida al derecho penal (concebido desde la perspectiva porque permite precisar el alcance prohibitivo de la ley, pero no
contentora) sino a la legislacin penal. Desde esta perspectiva es real, no existe en el mundo fctico, sino que es un ente o ins-
puede preguntarse si crea los bienes que tutela y que son los de trumento lgico, un ente ideal.
todos los habitantes, amenazados por el avance irrestricto del poder
9 Pero, en definitiva, la norma deducida (el no hurtan Existe o Existe la norma
punitivo, y la misma respuesta negativa se impone, dado que slo deducida?
no existe? Existe, claro est, pero como ente ideal. Desde los grie-
defiende derechos y bienes consagrados en todo el orden jurdico
gos hasta hoy se sabe que existen tanto los entes reales como los
del estado de derecho.
ideales, pero de diferente manera. El nmero cinco existe y el
El derecho penal El derecho penal es normativo, como lo es todo el saber jur- 7 perro tambin, pero no se puede salir a pasear al nmero cinco ni
es normativo usar al perro para hacer un clculo, simplemente porque el cinco
dico, pero no por estar constitudo por normas ni por ocuparse slo
84 METODO, CAR.A.CTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL BREVE EXCURSUS SOBRE EL DESI1NATARIO DE LA.S NORMAS 85

es un ente ideal y el perro es real. Pero Cmo se puede violar un conocimiento de la ley penal? Dnde estn las normas? En otras
ente ideal? Es posible violar un elemento metodolgico? La pre- ramas del derecho? En cules? Estn fuera del derecho? Todos
gunta procede porque cuando se habla de violacin a una nonna, los caminos se han recorrido. Se sostuvo que las leyes penales se
no se trata de una norma real (una ley penal), pues como bien se dirigen a los jueces y no a los ciudadanos, porque stos estn
ha sealado desde antiguo (Binding), sta no se viola sino que se informados de la ilicitud por las otras ramas del derecho. Otros
cumple, porque la conducta descripta (apoderarse de una cosa autores sostienen que las leyes penales se dirigen tanto a los jue-
mueble ajena) se realiza y, en consecuencia se impone la pena ces como a los ciudadanos o bien slo a estos ltimos. Cuando se
establecida en ella. Lo que se violaria es la nonna deducida (el no seala slo al juez como destinatario se corre el riesgo de debilitar
hurtars), pero la violacin de esta norma es una metfora que, el fundamento racional del nullum crimen sine lege; pero quienes
por ser grfica, es bueno emplear, pero que no por ello pierde su sostienen que estn dirigidas a los ciudadanos (o a stos y a los
esencia. La contradiccin de una accin humana con una norma jueces) no explican muy claramente cmo pueden dirigirse a quie-
es slo metajorica, porque corresponden a dos mundos diferen- nes no pueden comprenderlas, como pueden ser algunos enfermos
tes, como son la mesa redonda que tengo frente a mi y la idea de mentales. Desde la perspectiva realista el problema del destinata-
tringulo: s que la mesa no es triangular, pero no porque haya rio se disuelve, porque las nonnas penales (leyes) estn dirigidas a
contradiccin ni violacin del tringulo, sino mera no correspon- todos los habitantes en el momento poltico, pero en el momento
dencia de mi idea de tringulo con la realidad redonda. Slo pue-
juridico estn dirigidas a los jueces, para indicarles cmo decidir,
de haber contradiccin entre dos normas.
en tanto que las normas deducidas no estn dirigidas a nadie, por-
En conclusin De lo dicho puede concluirse que (a) el derecho penal es nor- 10 que son instrumentos para el conocimiento del alcance de la prohi-
mativo porque se ocupa de normas, (b) entendiendo por tales las bicin, inferidos por el jurista.
nonnas penales reales o leyes penales, y (c) porque para la deter-
2 La cuestin del destinatario est vinculada a la llamada teo- La teora de
minacin de su alcance se vale de las nonnas deducidas como los imperativos
ra de los imperativos. Se ha distinguido entre normas legales pri-
instrumentos metodolgicos.
marias (destinadas por el soberano a los sbditos) y secundarias
(se las ha llamado nonnas relativas a nonnas y estarian dirigidas
a los rganos del estado encargados de la imposicin de la pena
en caso de transgresin de las primarias). Sobre las normas pri-
23. Breve excursus sobre el destinatario de las normas
marias se construy la llamada teora de los imperativos (Austin
en lengua inglesa y Thon en alemana), que slo admita la exis-
A quin se No es correcto cerrar la referencia al carcter normativo del 1 tencia de mandatos y prohibiciones, por lo cual no haba lugar
dirigen las
derecho penal y la consiguiente precisin respecto de las normas para los permisos. Todas las acciones sociales podan clasificarse
normas?
reales y las deducidas, pasando por alto una larga discusin -en en ordenadas, prohibidas o indiferentes. De este modo desapare-
modo alguno cerrada- que, a partir de una pregunta aparente- cian los derechos subjetivos. Adems, pretender que las normas
mente ingenua, atraviesa buena parte de la dogmtica juridico- primarias tienen como destinatarios a los ciudadanos implica afir-
penal del ltimo siglo: A quines se dirigen las leyes penales? mar que los inimputables no son destinatarios de la norma y, por
Dicho de otra manera: la ley penal se publica oficialmente, como ende, no pueden violarla: un loco que mate a su vecino no violaria
si fuese un edicto o un viejo bando. Pero quin es su destinata- ninguna norma, es decir que actuaria conforme a derecho.
rio? Los jueces? Todos los habitantes? Ambos? Y las normas 3 Para evitar semejante disparate Jhering afmaba que los desti- La separacin
deducidas tienen destinatario? Son los mismos? Si la ley penal natarios de la ley penal eran los rganos encargados de su aplica- de las leyes
y las normas
no es constitutiva sino sancionadora, la norma no seria creada cin. Karl Binding por su parte, eluda la insostenible consecuencia
por la ley penaL El conocimiento de la ilicitud no depende del de la teoria de los imperativos separando ntidamente las leyes
86 MTODO, CAR.\CTERES Y FUENTES DEL DERECHO PEC.:AL
LA CUESTIN DE LAS FUE:V1ES 87

penales y las normas: en tanto que las plirneras estn publica- nac10n tradicional de caracteres a uno y otra. tambin provoca
das oficialmente y son penales. las segundas, las que desde nuestra confusiones cuando se habla de fuentes. Manteniendo la ntida
perspectiva hemos llamado nonnas deducidas, son previas a la distincin entre objeto del saber penal (legislacin penal) y sa-
ley penal y se hallan en todo el orden juridico (de eso deducia el ber penal (derecho penal), corresponde sostener una distincin
carcter discontinuo y fragmentalio). Su obra monumental (Las
primaria entre fuentes de una y de otro. La precisin a este
nonnas y su coniTavencin) est destinada a buscar las normas en
respecto no es inofensiva.
todo el derecho. Max Ernst Mayer renunci a la bsqueda en el
orden juridico. para afmar que se trata de nonnas de cultllia. 2 Si confundiendo derecho penal con legislacin penal. se sea- Las confusiones
no son inocuas
lan como fuentes del derecho penal las leyes penales y. por su-
Normas de Adems. se distingui entre nonna de valoracin y norma 4
puesto. slo las leyes penales constitucionales. automticamente
. valoracin y de de detenninacin (Binding/Mezger) en forma tal que cuando para
determinacin quedan fuera del saber del derecho penal las leyes penales la-
caracterizar lo ilcito se acenta la violacin a la norma de valora-
tentes y eventuales (ver 7A y ss.) y todo el, poder punitivo no
cin. su esencia es la lesin al bien jurdico; y si se acenta la
formalizado en leyes penales manifiestas. No podemos olvidar
norma de determinacin, su esencia es la violacin al deber mis-
que uno de los modos ms prcticos de legitimar es ignorar un
mo. En aos recientes se busca su esencia en la violacin a los
fenmeno. y cuando se recorta el fenmeno del poder punitivo
deberes derivados de roles sociales (Jakobs).
para dejar que la mirada del penalista se apoye slo sobre lo
Idealismo y realis- Todo esto puede denominarse perspectiva idealista respecto 5 que debe ser el poder punitivo. todo lo que es el poder punitivo
mo en la cuestin de las normas que hemos llamado deducidas, porque se les asig- resulta legitimado por omisin. Si se confunde lo que es con el
de las normas:
cosificacin
na existencia real en lugar de admitirlas slo como un recurso deber ser. el derecho penal nunca podr compararlos. y sin esa
legitiman te metodolgico. Desde una teoria del conocimiento realista esto con- comparacin nunca podr servir para impulsar lo que es hacia
idealista funde el camino del conocimiento con el objeto a conocer. o sea la realizacin de lo que debe ser (por definicin, el deber ser es
que. en cierto sentido el idealismo lleva a generar una discusin un ser que no es o. por lo menos, que an no es).
como resultado de confundir el perro con el nmero cinco. La
pretendida existencia real de las normas deducidas oculta la na- 3 Fuentes de conocimiento de la legislacin penal son las que Fuentes de la
legislacin penal
turaleza del poder punitivo. porque pasa a segundo plano la coac- nos permiten conocerla. en tanto que fuentes de produccin son
cin punitiva de las nicas norrnas que realmente existen. Por los rganos de los que emanan o producen las leyes. Es necesalio
otra parte. la cosiflcacin de este recurso metdico (hacer de un el conocimiento de las leyes penales para que el derecho penal
elemento deducido, una cosa) se usa para encontrarle a la pena pueda (a) precisar cules son las leyes penales constitucionalmente
una pretendida funcin preventiva intrasistemtica: si la norma lcitas (fuentes de conocimiento de las leyes penales consliluciona-
es un ente real, el poder punitivo quiere prevenir su violacin. les o lcitas). en tanto que las fuentes de produccin sern las
Desde el realismo no podemos menos que observar que este argu- instituciones constitucionalmente habilitadas para intervenir en
mento pretende imponer la pena para asegurar la vigencia de una la sancin de esas leyes (el Congreso de la Nacin, el poder ejecu-
deduccin que sirve para aclarar el alcance de la prohibicin legaL tivo como colegislador, en menor medida las legislaturas provin-
ciales y los municipios) (ver 28). De este modo se precisa un tipo
nonnativo de leyes penales formalmente constitucionales (licitas). (b}
Luego deben conocerse todas las leyes en sentido material, cons-
24. La cuestin de las fuentes titucionales e inconstitucionales (licitas e ilcitas) que habiliten
o posibiliten el ejercicio de algn poder punitivo (leyes formales,
decretos nacionales. decretos de necesidad y urgencia. leyes pro-
Fuentes de qu? El uso equvoco de la expres1on derecho penal para desig- 1
vinciales. decretos provinciales, decretos de intervenciones fe-
nar tanto el saber penal como la legislacin, que confunde la
derales. ordenanzas municipales. resoluciones ministeriales
88 MTODO, CAR.\CTERES Y FUE:N'rES DEL DERECHO PENAL LAS FCE1ffES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO PENAL 88

nacionales y provinciales, resoluciones policiales, circulares de cosa objeto del.hurto es cosa (si tiene valor pecuniario), si la ex-
entes descentralizados, etc.) y los rganos de que emanen sern presin verbal tiene sentido lesivo en la injuria, si los compases
sus correspondientes fuentes de produccin. (c) En un tercer mo- son de una tradici1:i o de autora de alguien, etc. Por eso, las
mento, el derecho penal debe comparar el tipo normativo de legis- fuentes del derecho penal no pueden enumerarse taxativamente
lacin penal constitucional con la legislacin vigente que habilita y muchas corresponden a su interdisciplinariedad con otras dis-
o posibilita el ejercicio de poder punitivo, para programar la decla- ciplinas (ver 41), que no es una mera cuestin de relaciones,
racin de inconstitucionalidad de la que no resulta adecuada al sino el reconocimiento de que ningn saber o ciencia puede ago-
tipo norn1ativo de leyes penales formalmente constitucionales. tarse en s mismo, porque todos son recortes artificiales de una
realidad nica, necesarios slo en razn de las limitaciones del
Fuentes del Tambin en el derecho penal cabe distinguir entre (a) sus 4 conocimiento individual.
derecho penal fuentes de conocimiento, que son los datos que debe tomar en
cuenta para elaborar sus construcciones (Constitucin, tratados 2 Seria muy pobre el derecho penal si pretendiese negar la im- No debe
empobrecerse al
internacionales, leyes penales formales, leyes penales materiales, portancia de los datos histricos, de los criterios jurisprudenciales, derecho penal
leyes no penales, datos sociales y de otras disciplinas, informa- de la informacin poltica, social y econmica, de la ubicacin en
cin histrica, derecho comparado, jurisprudencia, filosofia, etc.), la historia de las ideas y en el marco de la dinmica cultural y de
y (b) las fuentes de infonnacin del derecho penal, que son las que todo aporte cientfico que le pueda aclarar el efecto real de la nor-
permiten conocer el estado presente o pasado de este saber (tra- ma en la prctica del sistema penal, contribuir al esclarecimiento
tados, manuales, compendios, cursos, enciclopedias, comenta- y a la critica ideolgica de la norma o del entendimiento de su
rios, artculos, revistas especializadas, monografas, ensayos, etc.). funcin, etctera.
3 Los autores del siglo XIX (Feuerbach, por ejemplo) considera- La filosofa
como fuente
ban a la filosofia como fuente de conocimiento del derecho penal.
del derecho
Lo hacan porque como no tenan constituciones ni derecho inter- penal
25. Las fuentes de conocimiento del derecho penal nacional que les diese el marco liberal y garantizador, deban de-
ducir sus sistemas de la razn, o sea, de la filosofia. Luego sta
fue perdiendo prestigio entre los penalistas y hasta lleg a soste-
Los datos El derecho penal abarca en su horizonte de proyeccin todas 1 nerse que cualquier referencia a ella era perjudicial (Manzini). Lo
que incorpora las leyes que habilitan o posibilitan el ejercicio del poder punitivo cierto es que desde hace muchas dcadas no se la menciona como
y, por ende, las decisiones formalizadas de las agencias polticas fuente de conocimiento del derecho penal. Cabe preguntarse si
son parte sustancial de su mbito de conocimiento. Buena parte esta tradicin decimonnica interrumpida en el siglo XX, no debe
de esta habilitacin de poder punitivo es inconstitucional y, por ser restaurada.
ende, slo se incorpora para proyectar decisiones de las agencias
4 El derecho penal -como cualquier saber- se pregunta acerca Ontologa
jurdicas que los reduzcan o eliminen. Pero para interpretar las regional
del ser de cierto universo (horizonte) de entes, en tanto que la
leyes penales tambin son necesarios otros datos del mundo, que
filosofia se interroga sobre el ser de todos los entes (ontologa). En
forman parte de la realidad. (a) Para construir el tipo nonnativo de
este sentido, puede afirmarse que las ciencias son una suerte de
leyes penales constitucionalmente admitidas (para decidir la in- ontologas regionales. lo que no debe entenderse como que la on-
constitucionalidad de las restantes) necesita conocimientos del tologa se ocupa del ser de cada uno de los entes, sino de lo que
derecho constitucional y del internacional; (b) para interpretar hace que todos los entes sean: Por qu ser? Por qu mejor no
ciertas leyes penales se necesitan datos del derecho administrati- ser? es quiz la mejor formulacin de su pregunta pensante. Se
vo, civil, comercial, etc.: (c) no puede proyectar jurisprudencia sin puede afirmar que esta pregunta es un error. que todo ser es
conocer la existente; (d) pero el penalista no es un extragalctico, siempre ser de algo y negar la ontologa. pero la negacin de la
pues sin conocimientos no normativos tampoco podr saber si la ontologa es tambin una concepcin ontolgica.
90 MTODO, CARA.CTERES Y FUEi'-H'ES DEL DERECHO PENAL LAS FUENfES DE INFORMACIN DEL DERECHO PENAL 91

Antropologa La pregunta ontolgica necesita algn hilo conductor para 5 (c) tampoco es raro que interpretaciones fundadas en la adap-
filosfica
decidir a qu ente interrogar primero, y dado que quien pregunta tacin de argumentos sistemticos construidos a partir de otras
es el ser humano y que la pregunta no puede tener sino forma leyes, provoquen la reforma de la ley local; (d) por ltimo, la com-
humana, el primer captulo de la ontologa (estudio del ser) ser paracin legislativa pone de maniflesto los anacronismos de la
la antropologiafilosfica (estudio del ser humano). Si el derecho legislacin propia.
penal -como cualquier saber u ontologa regional- se vincula a la
filosofa (ontologa) y sta comienza por la antropologa filosfica,
esto explica la conexin que la historia del derecho penal nos de-
muestra empricamente: es posible compartir o no las concepcio- 26. Las fuentes de informacin del derecho penal
nes de lo humano de cada poca, pero es indudable que el dere-
cho penal siempre se ha elaborado presuponiendo alguna:
kantiana, hegeliana, positivista, romntica, etctera. 1 Son fuentes de injormacin del derecho penal las que permiten La bibliografa
conocer el estado del saber jurdico-penal presente (contempor- juridico-penal
No hay derecho La decisin poltica que precede y condiciona la construccin 6
penal que no sea neo) o pasado (histrico). En lenguaje ms corriente se la denomina
de todo sistema de comprensin del derecho penal, se nutre ntima-
tributario de bbliografia penal (tambin literatura penal., aunque con cierto re-
cierta antropo- mente de una antropologa o concepcin de lo humano, aunque
buscamiento). Su volumen es extraordinario y creciente.
loga filosfica no la confiese y aunque no la conozca. En estas ltimas hiptesis
no se carece de base antropolgica, sino que sta es confusa por 2 Su clasificacin no difiere de la usual en cualquier rama jur- La clasificacin
usual
agregacin. Ocultar la decisin poltica previa al sistema y la an- dica. (a) Las obras generales que exponen la totalidad de la disci-
tropologa que la funda, no tienen el efecto de hacerlas desapare- plina suelen dividirse en tratados, cursos, manuales, estructw-as,
cer, sino de impedir el control de su racionalidad. pero as como sntesis y principios. Si bien entre las obras de la ltima dcada
ante la omisin de la funcin expresa queda la latente. ante la del siglo XIX y las del siglo XX las hay que ofrecen un desarrollo
imprecisin respecto de la antropologa fundante queda una an- enciclopdico, algunas colectivas (Pessina, Cogliolo, GrispignO y
tropologa tambin latente. Por ende, no parece posible negar a la otras individuales (Manzini., la emprendida por Jimnez de Asa)
filosofia (y en especial a la antropologa filosfica) el carcter de e incluso alguna de parte especial de iguales caracteres (Quintana
fuente del derecho penal. Ripolls), en las ltimas dcadas se observa una marcada tenden-
cia a privilegiar las obras de parte general y dejar la especial a
El derecho El derecho penal comparado puede ser entendido como com- 7 desarrollos monogrficos. El modelo del Lehrbuch o tratado ale-
penal comparado paracin de legislacin penal o como comparacin de doctrinas y mn ha sido siempre de un volumen, en tanto que, en lenguas
sistemas de otros paises. Esto ltimo se ha vuelto corriente, pues latinas esa denominacin suele reservarse para obras de varios
el saber jurdico penal no conoce fronteras en la actualidad, y las volmenes (casi enciclopdicas). Tambin algunas de estas lti-
bases constructivas tienen el lmite comn del Derecho Internacio- mas, pese a abarcar varios volmenes, se denominaron Manuales
nal de los Derechos Humanos. Pero la legislacin penal compara- (Pannain, AntoliseO. El modelo de los Lehrbcher alemanes parece
da tampoco es indiferente para la construccin de un sistema: (a) extenderse en las ltimas dcadas a la produccin italiana y es-
porque es necesaria para precisar los caracteres diferenciales de paola. (b) Una forma de exposicin frecuente son los cdigos
la propia legislacin; (b) cuando una legislacin reconoce expre- comentados, que los hay desde los integrados por un volumen de
samente un mayor nivel de realizacin de alguno de los principios comentarios breves, hasta obras que abarcan varios volmenes y
limitadores del poder punitivo (ver 27), contribuye con ello al avan- que en parte se superponen con las enciclopedias. (c) El resto de
ce realizador en otros sistemas. porque facilita la argumentacin la literatura penal se compone de monografas, ensayos (gne-
que permite interpretar ms progresivamente las disposiciones ro poco frecuentado) y artculos en revistas especializadas o de
de otras legislaciones e incluso postular su inconstitucionalidad: derecho en general. (d) Existe una tradicin de obras colectivas
92 MTODO, CAR>\CTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL LAS FUENTES DE INFORMACIN DEL DERECHO PENAL 93

dedicadas a catedrticos, por lo general con motivo de su retiro gentina, que se inici entre la cuarta y quinta dcadas del siglo
universitario, que consisten en colecciones de trabajos ofrecidos XX, con una dogmtica jurdico-penal inspirada en principio en
por colegas y discpulos (libros homenaje}. von Liszty Beling, adquiriendo progresivamente un marcado acento
neokantiano en versin de Mezger. A esta poca neokantiana per-
Bibliografa La tradicin juridico-penal latinoamericana proviene de Eu- 3
extranjera en tenece la obra general publicada en Buenos Aires por Luis Jimnez
ropa continental. El mtodo juridico empleado es el dogmtico,
Latinoamrica de Asa. (d) Los autores contemporneos son los que a partir de
cuyo origen se disputan entre alemanes e italianos. La bibliogra-
los aos setenta recibieron la influencia de la dogmtica alemana
fa extranjera ms influyente en la regin proviene de paises euro-
posterior al neokantismo. En este periodo pueden distinguirse
peos que siguen ms cercanamente este mtodo (Alemania, Italia
dos momentos: la primera etapa, la ocupa el debate entre el
y Espaa; en menor medida, Portugal, Austria y Suiza) y de sus
finalismo y el neokantismo, y en la segunda se desarrollan cami-
desarrollos en Amrica Latina. La bibliografa francesa no tiene
nos abiertos a partir del propio finalismo.
hoy influencia en la regin, pese a haber sido notoria su impor-
tancia en el siglo XIX. La bibliografa anglosajona es poco conoci-
da. Varios autores alemanes e italianos fueron traducidos y sus
obras publicadas en la Argentina. En los ltimos aos las traduc-
ciones espaolas de autores alemanes conbibuyen a nutrir la dis
cusin doctrinaria en toda la regin,
aunque se traducen pocas obras de
autores italianos.

La bibliografa local es considera - 4


Bibliografa
argentina
ble . .;.,as obras generales pueden
clasificarse en cuatro periodos: (a) Los
primeros autores (Carlos Tejedor, Ma-
nuel Obarrio, Camelio Moyana Gacita
y Rodoljo Rivarola) pueden llamarse los
clsicos argentinos, que preceden a los
positivistas o se mantienen relativa-
Sebastin Soler mente inmunes ante el embate de s-
tos. (b) Los autores del positivismo
(Eusebio Gmez. Juan P. Ramos y
Alfredo Molinario) se superponen tem-
poralmente en parte con stos, debido
a cierta resistencia -ms sorda que
abierta- al positivismo ortodoxo, lo que
explica que el cdigo penal de 1921
no haya respondido a esa filiacin. (c)
Los primeros autores dogmticos
(Sebastin Soler. Ricardo C. Nuez y
Carlos Font.n Balestra) fueron los que
inauguraron esta metodologa en la Ar-
Ricardo C. Nez
CAPTULO 4
Lmites a la construccin impuestos
por su funcin poltica

27. La naturaleza de los principios !imitadores


a que debe someterse la construccin

1 La construccin del sistema de comprensin del derecho penal La naturaleza


(saber penal) presupone una decisin poltica que la condiciona. de los principios
limitadores
Un arquitecto planifica un edificio a partir de la previa decisin
sobre el destino de la construccin, y ser diferente segn sea
para un hospital, una escuela, un. club deportivo o una r.t>siden-
cia. Toda la construccin estar condicionada por esa previa deci-
sin acerca de la funcin que tendr el edificio.
2 El sistema es un medio y no un fin en s mismo. Con el mto- El sistema es un
do jurdico se construye el siE:>tema del derecho penal (el saber medio y no un fin
en s mismo
penal se expresa en fom1a de sistema) para ser aplicado por la
agencia juridica con ciertos objetivos polticos, como el de acotar
y reducir el poder punitivo. Por eso, la coherencia interna del sis-
tema (su no contradiccin) es un requisito de racionalidad (regla
metodolgica) necesario pero no suficiente, pues la verificacin de
la correccin del sistema no depender slo de que no sea contra-
dictorio. Por muy coherente que sea, no ser vlido si contradice
los principios !imitadores que le impone la previa decisin poltica
sobre la funcin que el sistema debe cumplir. El arquitecto debe
respetar reglas de simetra. pero si para ello debe abrir una ven-
tana en medio de la piscina. habilitar aulas en un stano o abrir el
acceso a la residencia en el bao, deber modificar su proyecto,
porque stas son soluciones o caminos prohibidos, debido a su
disfuncionalidad con el objeto de la construccin.

3 Cualquier acto de la vida lo decidimos descartando caminos El criterio para


prohibidos, que son meras posibilidades lgicas. En el derecho seleccionar y des-
cartar los caminos
penal, el criterio para realizar este descarte lo proveen estos prin- prohibidos
96 LiMITES A U\ CONSTRUCCIN Ii\lPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
LA NATURALEZA DE LOS PRJNCIPIOS LIMITADORES A QUE DEBE SOME'IERSE LA. CONSTRUCCIN 97

cipios !imitadores que condicionan la labor de construccin siste-


algunas teoras; pero tampoco es invariablemente una estructura
mtica del penalista. Pese a la importancia de esa funcin, estos
de poder al servicio mecnico de las clases hegemnicas, aunque
principios (a) no son ta.\.ativos (no se trata de una lista cerrada e
siempre tiende a convertirse en esto ltimo. El estado histrico,
inamovible) (b) ni tampoco son de realizacin absoluta (siempre
real, es el producto de la dialctica entre ambos polos: el estado
se respetan a medias).
de polica siempre responde a la descripcin del marxismo (inclu-
No son taxativos En la pugna entre el estado de derecho y el estado de polica, 4 so cuando se lo mont con su pretexto); el estado de derecho siem-
ni estn pre pretende convertirse en el estado ideal de igualdad ante la ley;
las agencias juridicas deben empujar para que el estado de dere-
absolutamente
realizados cho avance: para ello, los principios deben aumentar en nmero y los estados reales se acercarn ms a uno u otro extremo en ra-
tambin subir el nivel de su patrn o standard de realizacin. La zn de su grado de progreso jurdico alcanzado (que, por supues-
tarea de avance y consolidacin del estado de derecho (fortaleci- to, es producto de su general progreso social).
miento del dique, mayor contencin de aguas, y disminucin de La clasificacin
7 Todos los principios limitadores demandan la legalidad, evitan
las mismas) es un unfinished, algo constante y nunca acabado en de los principios
choques groseros con el derecho internacional de los derechos hu- !imitadores
la perspectiva actual, en una dialctica que vive en todo estado
manos y, en definitiva, pueden derivarse ms o menos directamen-
real, presente o pasado.
te del principio republicano de gobierno. No obstante, algunos pare-
El progreso El nmero de principios !imitadores que rigen la construc- 5 cen emerger con mayor claiidad de uno o de otro de estos aspectos,
jurdico cin del sistema puede aumentar por surgir otros an no descu- por lo que, por razones de mero orden e\.positivo y sin ninguna con-
biertos o desprendidos de los conocidos pero no suficientemente secuencia prctica diferente, es posible clasificarlos en principios
desanollados. As como se enuncian nuevos derechos humanos, que se den.van preferentemente (a) de la legalidad; (b) de la necesi-
o como el propio art. 33 de la CN reconoce los derechos implcitos, dad de evitar violaciones groseras a los derechos humanos y (c) del
tambin habr garantas nuevas no explicitadas y otras implci- principio republicano de gobierno (art. 1 de la CN). Seguimos este
tas no desarrolladas. El nmero de principios limitadores y su orden en la exposicin que hacemos a continuacin.
mayor patrn o standard de efectividad en la realidad social sea- A Principios que derivan de la exigencia de legalidad:
la el nivel de progreso jurdico alcanzado, en el plano nacional, en (a) legalidad formal
el regional y mundial. Pero este progreso no es lineal, sino de (b) irretroactividad
(c) mxima taxatividad legal e interpretativa
grandes ciclos, y en los ciclos ms reducidos o acotados, es de- (d) respeto histrico al mbito de Jo prohibido
masiado frecuente hallar retrocesos sensibles y graves. El progre-
so juridico no es una constante ni responde a una ley histrica, B. Principios contra groseras disfuncionalidades con los
derechos humanos:
sino que es resultado del esfuerzo que, cuando se debilita, permi-
(a) Jesividad
te el avance del estado de polica, con el consiguiente retroceso de (b) humanidad
los principios limitadores Y. del respeto a la dignidad humana. (c) trascendencia mnima
(d) prohibicin de doble punicin
Qu es el A estas alturas cabe preguntarse qu es el estado, si sirve 6 (e) buena fe y pro homine
estado?
para algo, si no ser verdadera su deslegitimacin marxista. La
C. Lmites derivados del principio republicano de gobierno:
pregunta es vlida. Ante todo, lo desacralizamos al no escribirlo (a) principios de acotamiento material :
con mayscula (no hay razn para su asimilacin ortogrfica con (o:) proscripcin de grosera inidoneidad de Ja criminalizacin
Dios). No aceptamos la racionalizacin que pretende que la ma- (fl) Proscripcin de la grosera inidoneidad del poder punitivo
{z) limitacin mxima de Ja respuesta contingente
yscula slo evita confusiones con su homnimo. Hay muchos (b) principio de superioridad tica del estado
homnimos en todas las lenguas y no por ello se escribe uno con (c) principio de saneamiento genealgico
mayscula. En segundo tnnino, la historia y la realidad nos de- (d) principio de culpabilidad
(o:) exclusin de Ja imputacin por mera causacin
muestra que el estado no es la figura ideal que nos describen
(~) principio de exigibilidad
98 LMITES A LA. CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA PRJNCIPIOS QUE DERJVAN DE lA EXIGENCLA. DE LEGALIDAD: (a) LEGALIDAD FORMAL 99

28. Principios que derivan de la exigencia de legalidad: 4 La principal fuente de legislacin penal en nuestro sistema Fuentes de legis-
(a) legalidad formal lacin penal en
son los rganos del gobierno federal (Congreso de la Nacin y po- la manifestacin
der ejecutivo en cuanto rgano colegislador), dado que las leyes primaria estatal
penales de mayor importancia son de competencia federal, por-
Legalidad La nica ley penal es la ley formal emitida por los rganos 1 que las provincias delegaron en el legislativo federal la competen-
formal
polticos habilitados por la CN (ver 24.3). En esto consiste el cia legislativa para el Cdigo Penal (art. 75 inc. 12 CN). En fun-
principio de legalidad; su enunciado latino fue obra de Feuerbach cin de esa habilitacin, el ncleo ms importante de la legisla-
(ver 67) a comienzos del siglo XIX, pues no lo conoca el derecho cin penal se contiene en: (a) el Cdigo Penal, (b) en las leyes
romano: nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penale. Pue- penales especiales (que son leyes penales no codificadas) y (c) en
de decirse que el conjunto de disposiciones de mxima jerarqua las disposiciones penales de leyes no penales (en el fondo, son
normativa que establecen la exigencia de legalidad penal, confi- una subcategora de las anteriores).
guran el tipo de ley penal lcita. Estas norn1as fundamentales son 5 El gobierno federal es la manifestacin primaria del estado, a Fuentes en la
los arts. 18 y 19 CN y (mediante el inc. 22 del art. 75 CN), los manifestacin
la que siguen las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos secundaria
arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP. Aires como manifestaciones secundarias. La materia de prensa del estado

La CN -a diferencia de la norteamericana- no prohiba en 2 se la reservaron las manifestaciones secundarias del estado (art.
La frmula
32 de la CN), que dictan sus propias leyes de prensa. Adems,
constitucional forn1a expresa la llamada ley penal retroactiva (ley penal ex post
stas tienen competencia legislativa en materia contravencional
facto, posterior al hecho). Se ha discutido si el art. 18 CN con-
referida a la violacin de normas que no sean de naturaleza fede-
sagraba el principio de legalidad penal o si slo se refera a la le-
ral ni municipal (ver 46). En consecuencia, una segunda fuente
galidad procesal. De sus palabras queda claro que establece la
de produccin legislativa formal son los rganos legislativos pre-
legalidad procesal LJuicio previo fundado en ley anterior), pero sub-
vistos en cada constitucin provincial y en la de la ciudad de Bue-
sista cierta duda sobre la penal, porque aqu se apart del mode-
nos Aires, competentes para legislar penalmente en materia de
lo norteamericano, lo que hizo pensar que se inspiraba en la Carta prensa y contravencional.
Magna inglesa (los ingleses no podan consagrar la legalidad pe-
nal porque sus tribunales creaban ley). Adems, en los Estados 6 Pero el estado argentino tiene una forma terciara de apari- En la forma
estatal terciaria
Unidos se babia discutido la incorporacin de la legalidad penal a cin (la de mayor raigambre histrica) que es el municipio. Los
la Constitucin, por su obvia consecuencia del principio republi- municipios son entes politicos y no meramente administrativos (a
cano (sera irracional pretender penar a alguien por algo que en el partir de las claras disposiciones de los arts. 1 , 5 y 123 CN) y en
momento de hacerlo no poda saber que era delito porque no lo sus respectivas competencias puegen sancionar leyes (ordenan-
era al no hallarse tipificado). zas municipales) que establezcan sanciones para la violacin de
las normas que son de su competencia y que pueden tener natu-
La situacin En definitiva. o bien el principio de legalidad penal estaba en 3 raleza administrativa (faltas) o contravencional. Cuando estas fal-
actual
el art. 18 o. de lo contrario, ste consagraba slo la legalidad pro- tas tengan naturaleza contravencional deben ser juzgadas por
cesal y la penal se derivaba del art. 1 CN (principio republicano rganos judiciales del propio municipio que, al efecto, deben go-
de gobierno) y del llamado principio de reserva (art. 19 CN), que zar de todas las garantas de independencia de la jurisdiccin.
no es ms que su reverso. Esta discusin nunca tuvo mayor sen- Las dificultades
7 No es sencilla esta distribucin de competencias legislativas
tido prctico y desapareci por completo con la ratificacin de los de la distribucin
para legislar penalmente. habiendo muchos puntos discutibles de competencias
tratados inten1acionales de derechos humanos. pues los arts. 9 en sus zonas en disputa, en la que, por desgracia, generalmente
de la CADH y 9 del PIDCP consagran expresamente el principio sale perjudicado el principio federal. No obstante, la distribucin
de legalidad penal con jerarqua de norma constitucional. es clara en muchos casos: (a) El homicidio o el robo son sin duda
100 LMITES A L". CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
(a)
PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXJGENCU\. DE LEGALIDAD: LEGALIDAD FORMAL 101

materias del cdigo penal y, por ende, deben ser legisladas por el periodos, las dictaduras legislaron en materia penal por actos le-
gobierno federal; la materia electoral nacional debe ser legislada gislativos defacto (primero se llamaron decretos-leyes y se sostu-
por el gobierno federal, por ende, los delitos electorales naciona- vo que deban ser ratificados por el Congreso una vez restablecido
les son de su competencia (delitos federales) y tambin lo son las el orden constitucional; las dos ltimas dictaduras se quisieron
infracciones penales menos graves contra esas normas (contra- arrogar la potestad legislativa y los llamaron leyes; se decidi que
venciones federales). (b) El uso de tangas o el nudismo en playas no necesitaban ratificacin posterior). Aunque se sigui la prcti-
y balnearios es una cuestin que debe legislar cada provincia en ca de derogarlos por va de ley, lo correcto en materia penal hu-
su competencia territorial; por ende, la violacin de esas normas biese sido su declaracin judicial de nulidad. De toda forma, si
puede tipificarse por la provincia o la ciudad de Buenos Aires hubiese infaustos hechos semejantes en el futuro, estos actos,
como contravenciones provinciales. (c) La ocupacin de las aceras como los de todos los que usurpasen funciones constitucionales,
por mesas y sillas o vendedores ambulantes es de competencia sern delictivos y, por ende, no slo no sern ley sino que sern
municipal; las violaciones a estas normas pueden ser sanciona- violatorios de la ley misma (art. 36 CN).
das como faltas o como contravenciones municipales, segn se
siga la va de la sancin administrativa o de la penal. 10 En nuestro sistema del llamado derecho escrito (por oposi- Usos, costumbres,
cin al de derecho comn, formado por la costumbre y la jurispru- doctrina y
Los decretos no El poder ejecutivo .no puede legislar en materia penal, fuera 8 jurisprudencia
dencia), los usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia
pueden crear de la funcin que le incumbe como colegislador (promulga o veta
ley penal no generan ley penal. Sin embargo, son necesarias algunas pre-
las leyes del Congreso y puede enviar proyectos para ser tratados cisiones. (a) En cuanto a los usos y costumbres, debe tenerse
por las Cmaras). En ningn caso puede legislarse penalmente presente que completan la ley penal cuando remite a ellos, como
por decreto ni por esta via puede pretenderse reglamentar una ley
sucede cuando es necesario determinar cul es el deber de cui-
penal. El inc. 3 del art. 99 de la CN autoriza al poder ejecutivo a
dado en una actividad no reglamentada. o cul es la prctica
emitir decretos de necesidad y urgencia (debieran llamarse decre-
comercial para distinguirla de una estafa. (b) Por otra parte, la
tos-leyes), pero la materia penal est excluida de estos decretos.
costumbre tampoco deroga la ley penal, pero cuando el sistema
Debe entenderse que esta garanta. como ioda la de legalidad,
penal deje de ponerse en movimiento a su respecto o nunca lo
rige tambin para la ley procesal penal.
haya hecho, pese a la reiteracin de hechos tpicos de conoci-
Los Nuestro pais pas por largos periodos de dictaduras usur- 9 miento pblico (fenmeno poco frecuente en delitos pero bastante
decretos-leyes padoras (1930-1932; 1943-1946; 1955-1958: 1962-1963; comn en contravenciones}, no es posible que de repente lo haga
1966-1973; 1976-1983) y la Corte Suprema de Justicia de la Na- sin ningn aviso previo. La selectividad del sistema penal es un
cin las legitim en acordadas, invocando la doctrina de facto, hecho que slo puede admitirse con algunos lmites, ms all de
que no es ms que el reconocimiento del derecho de quien tiene la los cuales no es tolerable; por ello, no puede operar en forma de
fuerza. La teora o doctrina de facto es blanco de ataques muy una trampa para el ciudadano, librada al antojo de la agencias
fuertes en el plano internacional por los anticolonialistas y por ejecutivas. (c) La doctrina no puede generar ley penal, pues slo
quienes reclaman la reparacin histrica por genocidios pasados, proyecta jurisprudencia (ver 24), y sta tampoco puede alcanzar
en especial con el irrebatible argumento de que la fuerza y el paso ese carcter, ni siquiera cuando se trata de jurisprudencia de
del tiempo no pueden hacer del genocidio y del pillaje (robo masi- casacin ni plenaria (cuando se unifica el criterio de varios tribu-
vo) una fuente de derechos. (Con qu legitimidad un derecho nales a travs de una sentencia, lo que se pretende obligatorio
puede condenar a un homicida y a un ladrn, si su legitimidad se para 1ocios los tribunales abarcados, aunque en realidad no hay
deriva del homicidio y del robo cometidos masivamente? El tri- en el sistema judicial argentino jurisprudencia obligatoria, por-
bunal del pais colonizador puede condenar? Puede hacerlo el del que el poder judicial no es una corporacin: cada juez tiene juris-
estado que hereda al colonizador y que mantiene en la posicin de diccin y no hay jerarquas entre ellos. sino slo diferentes com-
subordinacin a la poblacin diezmada por ste?) Durante estos petencias). Lo que puede suceder es que una conducta atpica o
102 (b) IRRETROACTIVIDAD 103
LiMJTES A L.A. CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLiTICA

no punible segn un criterio jurisprudencial, resulte tpica segn nicas leyes penales en blanco constitucionales son las que remi-
otro criterio. Si el primer criterio (la accin no es delito) es el que ten a leyes emergentes del mismo rgano poltico.
domina, el tribunal puede cambiar de criterio pero, en tal caso,
no puede penarse al sujeto que ha realizado la accin, porque
incurre en un error invencible de prohibicin (ver 220). De lo
contrario, cada uno de nosotros tendria que abstenerse de todas 29. b) irretroactividad
las acciones que los tribunales consideran tpicas ms todas las
que segn los criterios jurisprudenciales o doctrinarios ms re-
presivos pudieran llegar a considerarse tpicas, es decir, que de-
beramos abstenernos de hacer no slo lo que el sistema penal 1 Puede considerarse que el principio de irretroactividad de la Relacin con
ley penal es una parte del principio de legalidad, que se explica la legalidad
sanciona sino tambin lo que podra llegar a sancionar.
por separado slo por claridad expositiva. La ley penal rige para el
Las leyes penales Se llaman leyes penales en blanco a las leyes en que la crimi- 11 futuro, debe ser previa a la comisin del hecho, que es el momen-
en blanco nalizacin primaria (tipificacin) se completa remitiendo a otra to de la accin y no el del resultado, porque una vez realizada la
ley. Si se trata de una ley emanada del mismo rgano (llamada ley conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del agente.
penal en blanco impropia). no hay problema alguno (la ley penal Pero la accin tiene un comienzo y un final. Debe ser anterior al
nacional puede remitir al cdigo civil, por ej.). pero si la ley penal comienzo de la accin o al final de sta? Si un empleado sustrae
nacional remite a un decreto del poder ejecutivo, a una ley pro- una alhaja en un restaurante y la esconde en el bao, para pasar
vincial, a una ordenanza municipal, a una resolucin ministerial,
una semana despus y llevrsela, inicia la accin con el desapo-
etc. (las llamadas leyes penales en blanco propias). resulta confi-
deramiento pero recin la culmina (consuma) con el apoderamiento
gurando ley penal un rgano que no tiene competencia para ha-
(cuando se la lleva). Si una ley penal aumenta la pena del hurto y
cerlo o, lo que es lo mismo, el rgano competente est delegando
entra en vigencia en la semana que la alhaja permanece escondi-
su competencia legislativa, lo que es inadmisible, porque sta es
da en el bao Le es aplicable al agente? Se ha sostenido que no
indelegable.
hay retroactividad de esa ley, porque se aplica a un tramo de
(a) Se ha sostenido que no hay delegacin, sino respeto a la conducta realizado en su vigencia, lo cual es verdad; no obstante,
competencia ajena (no entrar el Congreso Nacional a legislar ma- tambin es verdad que se aplicara a un tramo de conducta no
teria propia del mbito reglamentario del ejecutivo nacional, por realizado en su vigencia. Por ello debe decidirse que no es posible
ejemplo). No es verdad, porque nadie discute que el municipio aplicar la nueva ley a esa conducta.
pueda reglamentar las mesas en las aceras o la venta de melones
en la va pblica, sino su competencia para hacer de la violacin 2 Una cuestin que suele debatirse es la retroactividad de la ley La ley procesal
procesal penal. Suele afimiarse que la irretroactividad es un prin- tampoco es
de esas normas una ley penal nacional. (b) Tambin se ha dicho retroactiva
que se trata de legislaciones que son altamente mutables y que cipio limitado a la ley penal y no aplicable a la procesal penal. (a)
carecen de estabilidad; este argumento tampoco es vlido, porque Desde un punto de vista lgico es inaceptable: si con la ley proce-
el legislativo debe legislar conforme a las diferentes circunstan- sal vigente al momento del hecho, que tasa el valor de las prue-
cias, no justificndose la delegacin por comodidad de los legisla- bas, el sujeto seria absuelto, y con la ley posterior, que libra al
dores. criterio del tribunal el valor de las pruebas, el sujeto seria conde-
nado, no se aprecia cul es la diferencia prctica con la ley penal
Si bien las leyes penales en blanco nunca fueron constitucio-
que incrimina: lo mismo sucede si una nueva ley procesal arn.pla
nales, durante muchos aos se aceptaron en algunas materias
la aplicacin de la prisin preventiva al procesado: con una no ira
tradicionales. pero la banalizacin actual del recurso punitivo
a prisin y con otra s. (b) Desde la perspectiva constitucional, la
obliga a rever la superficialidad con que fueron consideradas. Las
(b) IRREIROACI1VIDAD 105
104 LiMITES A LA CONSTRUCCIN IMPUEsros POR su FUNCIN POLiTICA

caso; toda ley posterior al agotamiento d~ cualquier efecto de la


duda que pudo generar el art. 18 fue acerca de la prescripcin pena impuesta o de la condenacin, careceria de materia a la que
expresa de la legalidad penal, pero no de la procesal, que slo con aplicarse, aunque esto es discutible, si se trata de una cuestin
un entendimiento muy arbitrario de sus palabras puede negarse que afecta el honor del agente.
que se halla en su frmula (ver 28).
6 No cabe duda de que las leyes desincriminatorias son ms Leyes desin-
Retroactividad La ley penal es retroactiva cuando es ms benigna. Hasta la 3 criminatorias
benignas. Un caso de ley desincriminatoria anmala son las le-
de la ley ratificacin de los tratados internacionales de derechos humanos anmalas
ms benigna yes de amnista, que son una especie de reverso de las leyes
esta regla slo tena carcter legal (art. 2 del CP), pudiendo ser
temporales. El inc. 20 del art. 75 CN establece que es al Congre-
derogada o excepcionada por otra ley de igual naturaleza. Estas
so a quien corresponde dictar amnistas generales. Que la am-
leyes eran las que la doctrina llama excepcionales y temporarias
nistia sea general implica que no es personal, sino que levanta la
(son leyes que rigen en determinadas circunstancias o en cierto
tipicidad (criminalizacin primaria) de uno o ms hechos identi-
periodo de tiempo sealado de antemano). Se sostena que en es-
ficados por caractersticas objetivas (aunque correspondan a
tos casos no operaba la retroactividad de la ley penal ms benig-
personas: hurfanos de guena, viudas, etc.). Amnista importa
na. La CADH y el PIDCP (inc. 22 del art. 75 de la CN), ya no
(como su etimologa lo seala) olvido. Las conductas abarcadas
admiten excepciones.
dejaron de ser delito en el tiempo o respecto de los sujetos que
Cul es la La determinacin de la ley ms benigna no siempre es clara, 4 cumplen con los requisitos objetivos. De all los efectos que le
ley penal porque lo que puede ser ms benigno para alguien, puede ser seala el CP: (a) extingue la accin penal (art. 59); (b) hace cesar
ms benigna?
ms gravoso para otro. Asi, no se trata slo de magnitud de pena, la condena y todos sus efectos, con excepcin de las indemniza-
sino tambin si es aplicable una nueva justificacin, atenuante, ciones debidas a particulares (art. 61); (c) no se tiene en cuenta
si es viable la prueba, condenacin condicional. libertad condi- para la reincidencia, con independencia de la constitucionalidad
cional, etc. Para decidir debe imaginarse la solucin del caso de sta (ver 299). Las otras consecuencias se derivan de su
conforme a cada una de las leyes; no es permitido mezclar dis- naturaleza: (a) no puede tomarse en cuenta para negar ningn
posiciones de ambas, porque se crearia una tercera inexistente. beneficio; (b) deja atpicas las conductas de cmplices e
La nica ley que se aplica por separado es la que regula el cmpu- instigadores; (c) no puede ser rechazada por el beneficiario; (d)
to de la prisin preventiva (arts. 3 y 24 del CP). La ley ms opera de pleno derecho y, por ende, de oflcio; (e) opera aunque
benigna se aplica de pleno derecho (art. 2 del CP); no obstante, se haya extinguido por completo la pena.
siempre debe oirse al interesado, cuya opinin no es vinculante
7 No pueden amnistiarse los delitos del art. 29 CN, porque se- Leyes de
(no obliga al juez) pero es sin duda necesaria, en especial en los amnista
ria un encubrimiento. La ley defacto 22.924 de 1983, emanada
casos dudosos. anmalas
de la dictadura pocas semanas antes de entregar el gobierno, pre-
Leyes Es ley ms benigna la que habilita menor ejercicio de poder 5 tendi amnistiar los crimenes contra la humanidad cometidos en
intermedias punitivo (conforme a las particularidades del caso y del agente), ese rgimen. Se trat de una tentativa de encubrimiento con for-
puesta en vigencia despus del comienzo de ejecucin de la con- ma de ley defacto. El Congreso la anul por ley 23.040. La ley
ducta tpica y antes del agotamiento de los efectos de la pena 23.521 de 1987, conocida como ley de obediencia debida, fue tam-
impuesta. Entre estos momentos pueden sucederse ms de dos bin una ley de amnista encubierta de un modo que viola la CN,
leyes penales: siempre se aplica la ms benigna. aunque sea la porque usurpa funciones del poder judicial (los legisladores no
intermedia o una de las intermedias (no vigente al tiempo de la pueden absolver por obediencia debida). Se trata de una ley in-
comisin ni al del agotamiento de los efectos de la condenacin o constitucional, por importar lo que los ingleses llaman un Bill oj
de la pena). Toda ley ms benigna sancionada antes del comienzo Atteinder, en que el Par"lamento pronuncia una sentencia.
de ejecucin no seria retroactiva sino directamente aplicable al
(C) MXIMA TAXATMDAD LEGAL E INrERPRETAilVA 107
106 LiMITES A Lt; CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA

Prohibicin
4 El art. 16 del cdigo civil prescribe que el juez debe integrar
30. (e) mxima taxatividad legal e interpretativa de analoga
por analoga la ley civil cuando sta no resuelva expresamente el
caso, y el art. 15 del mismo cuerpo le prohbe dejar de juzgar con
ese pretexto; el art. 273 del CP pena al juez que viole la norma del
art. 15 del cdigo civiL Dado que el derecho civil se ocupa de una
Legalidad La ley penal se expresa en palabras y stas siempre dejan 1
estricta legislacin que pretende regular la totalidad de la vida humana,
dudas interpretativas. El derecho penal debe exigir de los legisla-
desde antes del nacimiento hasta despus de la muerte, y que
dores el mayor esfuerzo de precisin semntica: el juez debe exi-
gir la mxima ta.xatividad legal, o sea, no la simple legalidad sino debe tener capacidad para resolver todos los conflictos, siendo
la legalidad estricta. Las agencias polticas no siempre cumplen sta su manera de proveer seguridad jurdica, no puede tolerar
con esta exigencia, de modo que el juez se encuentra con leyes que ningn conflicto quede librado a la fuerza de las partes. Pero
que con demasiada frecuencia violan la exigencia de estricta lega- el derecho penal se ocupa de una legislacin que es eminente-
lidad. mente fragmentaria y, por ende, debe ser interpretada estricta-
mente (ver 22). De all que su forma de proveer seguridad jurdi-
Consecuencias Frente a estas situaciones, el juez tiene dos posibilidades (dan- 2 ca sea, precisamente, abstenindose de integrar analgicamente
de su violacin do por supuesto que no opta por aprovechar la oferta del legisla- la ley penal. Por ello, prcticamente todas las naciones consagran
dor irresponsable y proceder a un uso arbitrario de sus frmulas hoy la prohibicin de integracin analgica de la ley penal, viola-
nebulosas): (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley; o (b) apli- da otrora en la legislacin nazista alemana y en la stalinista sovi-
car el principio de mxima ta.xatividad interpretativa y entender tica. En la actualidad prcticamente slo la admite la Repblica
el texto en la forma ms restrictiva de poder punitivo posible. La Popular China, pero sometiendo siempre la sentencia que la apli-
eleccin de uno u otro camino no es arbitraria. En la jurispruden- ca al tribunal supremo. La competencia residual para crear deli-
cia es corriente el llamado postulado de prudencia, segn el cual, tos por los tribunales ingleses, de la que stos no hacan uso des-
una ley debe ser declarada inconstitucional cuando no exista nin- de muchos aos antes, se declar extinguida en 1972 por la C-
guna interpretacin que la haga compatible con la CN. Pero en mara de los Lores (corte suprema inglesa).
materia penal este postulado tiene valor relativo, porque los casos
El argumento
de violacin de la legalidad estricta son producto de la irrespon- 5 No debe confundirse la integracin analgica con el uso de la
adsimile
sabilidad legislativa y, siendo sta un vicio, las agencias jurdicas analoga dentro de las palabras de la ley; no seria posible ninguna
deben exigir su correccin. interpretacin sin la utilizacin de los argumentos ad simile. Por
ende, la analoga corno regla de la lgica interpretativa es admisi-
Hiptesis Hay casos en los cuales es posible inclinarse por la interpre- 3
ble y recomendable; lo que est prohibido es hacerle decir a la ley
tacin ms limitativa del ejercicio del poder punitivo, corno cuan-
lo que sta no dice en razn de que la situacin es anloga a la
do la ley se refiere a la secuela deljuicio (ver 275), pero en otros
que la ley resuelve. As, nadie duda que la violencia del art. 127
no es posible optar por esta solucin, porque importa una verda-
del CP es anloga a la del art. 164 del mismo texto; pero no puede
dera consagracin de la analoga penal, pues obliga al juez a inte-
considerarse tpica del art. 181 la conducta de alterar los planos
grar la ley penal, corno suceda con el concepto de mujer honesta
que sealan los lmites de un fundo, argumentando que es anlo-
del hoy derogado tipo de estupro. No obstante, no faltan casos en
go a alterar materialmente los lmites.
que es imposible declarar la inconstitucionalidad, porque de ha-
cerlo el mbito de poder punitivo se ampliara an ms; tal es el 6 En fi.lncin del carcter discontinuo y sancionador de la le- El principio de
interpretacin
supuesto de la frmula para la pena del concurso real (ver 268), gislacin penal (ver 22) resulta que, en principio, la crimina- restrictiva
que de invalidarse caera en la mera suma matemtica de las lizacin es excepcional, en tanto que la no crirninalizacin es la
penas, que es la ms represiva de todas las soluciones para esa regla; de esto se derivan dos consecuencias: (a) en lo procesal
hiptesis. En tal caso debe integrarse la ley penal hasta hacerla penal, ser necesario probar el hecho y que el sujeto es autor y,
compatible con la CN. en caso de duda, debe absolverse: (b) en lo penal, la regla debe ser
108 LMITES A LA CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTIC.\
PRINCIPIOS Ci'HR.\ GROSERl\S DISFUNCIONAL!DADES CON LOS DERECHOS HUiYLl\NOS: (a) LESIVIDAD 109

la interpretacin ms restrictiva de punibilidad dentro de todas


terpretacin literal llevarfa hoy a consecuencias absurdas en cuan-
las que admiten las palabras de la ley (el primero -procesal- es el
to a la magnitud de poder punitivo habilitado.
principio in dubio pro reo y el segundo -penal- es el principio de
interpretacin estricta o restrictiva de punibilidad). El segundo prin- 2 Se impone de alguna manera que el juez y el intrprete man- Se legisla
tengan el mbito de lo prohibido dentro de lo abarcado origina- por accin
cipio impone una regla, pero conoce excepciones: stas tienen
lugar cuando su aplicacin deriva en un escndalo por su noto- riamente. La criminalizacin slo puede ser obra de legislaturas
ria irracionalidad. As, la cosa mueble del art. 162 CP puede en- (nacionales, locales, municipales), por accin de stos, pero nunca
tenderse en sentido juridico civil o en el sentido coniente ms por omisin de las mismas; si los parlamentos quedasen impvi-
amplio, debiendo preferirse el segundo porque, de lo contrario, dos frente a un cambio que produce una desmesura prohibitiva,
quedarian impunes los hurtos y robos de inmuebles por accesin estaran criminalizando por omisin.
(arts. 2315 y 2316 del cdigo civil) y por representacin (art. 2317),
lo que seria un absurdo inexplicable. De todas,maneras, estas
excepciones siempre operarn dentro de lo que la ley dice (dentro
de sus limites semnticos). Por inacional que sea la exclusin, 32. Principios contra groseras disfuncionalidades
nada est permitido incluir cuando las palabras de la ley no lo con los derechos humanos: (a) lesividad
toleran.

1 El primer prrafo del art. l 9 CN consagra la limitacin a la El primer prrafo


del art. 19 Cl\"
injerencia del poder ms definitoria del modelo de estado que re-
31. (d) respeto histrico al mbito de lo prohibido gula: las acciones que no lesionan a nadie estn juera de toda
injerencia estatal. Esta reserva est referida a todo ejercicio de
poder estatal, aunque interesa principalmente al poder punitivo.
Esto obedece a que es absurdo que se pretenda una coaccin
Ley y contexto Toda ley es un discurso que se genera en un contexto cultu- 1 reparadora o restitutiva cuando nada se afect; o que se quiera
ral y civilizatorio. En ciertos casos el cambio muy profundo del ejercer una coercin administrativa directa cuando nada est en
contexto puede dejar atpica una conducta; pinsese que es hoy peligro. Por eso, el poder ms manipulable para penetrar la esfera
dificil concebir la afectacin del bien jurdico en la provocacin al de intangibilidad moral es el punitivo, que no tiene discurso pro-
duelo del art. 99 CP, porque ha cado en completo desuso y la pio y se racionaliza de muchas maneras.
provocacin ms que un descrdito para el provocado dara lugar
2 El derecho puede ser personalista o transpersonalista. El prime- El derecho
a una ridiculizacin del provocador. Pero hay otros casos en que personalista
ro es un instrumento o herramienta al servicio de la persona,
un cambio civilizatorio (como una innovacin tecnolgica), puede
entendida como ente que, por ser humar10, est dotado de concien-
conferir a un tipo penal un mbito de prohibicin inusitado res-
cia moral (ente autodeterminable capaz de decidir acerca de lo
pecto del imaginado por la agencia poltica que criminaliz la con-
bueno y lo malo). El segundo est al servicio de un ente que est
ducta. Tal es lo que sucede con el subjuntivo reproduzca en el art.
ms all de la persona (estado, dictadura del proletariado, seguri-
72 de la ley 11. 723 de propiedad intelectuaL En l 933 slo se
dad nacional, raza superior, cuerpo social), de modo que la perso-
poda reproducir con los mismos medios con que se poda produ-
na se sacrifica a este dolo; es un derecho que niega a la persona.
cir, o sea, mediante una edicin clandestina de la obra con ti-
pografa de plomo; hoy la reproduccin es corriente debido a la 3 Por ser el derecho argentino personalista, debe respetar y ga- Derecho moral
introduccin de la tcnica fotogrfica. El mbito de personas que ranttzar al mbito moral de todas las personas, lo que implica que e inmoral
todos los das copian pginas de libros o artculos de esta forma no puede imponer una moral sino garantizar el espacio para el m-
es enorme e imposible de criminalizar. El texto conforme a su in- rito moral. El dei'echo personalista garantiza un espacio de lber-
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110 LiMITES A LA. CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POTICA IPJOS CONTRA GROSERAS DISFUNCIONALIDADES CON LOS DERECHOS HUMANOS: (~1f~/
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que su conciencia le indica y, con ello, acte con mrito o demri- subietivo
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al mas amplio de bien JUndico (el bien JUndico ab \ \a;.,., ':'-'-
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to moral. virtuosa o pecaminosamente. El derecho transpersona- no slo los derechos_ su~j.etivos, sino tambin los presupues:~? '"'---:- .... ~,,f/l
lista pretende imponer una moral, con lo cual quiere negar ese necesarios para su eJercic10, como puede ser el estado, que bnn-"~-':;c"
........~~--
espacio y, por ende, la posibilidad del mrito moral; o sea, que es da la seguridad necesaria para ello o que, al menos, se supone
un derecho inmoral. Por eso el derecho no puede reprimir accio- que debe brindarla).
nes que slo interesan al mbito moral. Se expres con toda pre-
6 El principio de lesividad exige que en todo delito haya un La alquimia del
cisin que el derecho es moral.justamente porque es la posibilidad discurso penal
de lo inmoral (Gustav Radbruch). Dicho de otra manera: es inmo- bienjurdico lesionado. Esta exigencia es una limitacin al poder legitiman te
ral el derecho que pretende ejercer poder sobre una conducta que punitivo. Sin embargo, el discurso legitimante de inmediato
no afecta los derechos de otro. De all que, desde los albores de manipul el concepto, racionalizando que si ha. _n bien jurdico
nuestra mejor tradicin constitucional, se haya sostenido que para lesionado y si por ello hay delito y se impone pena, quiere decir
la doctrina argentina el papel de la potestad social se reduce a que la ley penal protege ese bien jurdico y, con este razona-
proteger derechos (Jos Manuel Estrada). miento se pas del bien jurdico lesionado al bienjurdico tutelado,
que es tanto como convertir al cordero en lobo. Porque de all se
En otras Expliquemos grficamente lo expuesto: las relaciones sexua- 4 sigui que si la ley penal tutela bienes jurdicos, donde haya un
palabras les matrimoniales son conforme a la moral dominante. Es contra- bien jurdico importante o en peligro, debe haber una ley penal
rio a la moral dominante que un matrimonio invite a sus vecinos para tutelarlo y -como vivimos- en una sociedad de riesgo en
voyeuristas a tomar el t mientras las practican, pero no puede
que todos los bienes jurdicos estn en peligro, debe haber leyes
ser ilcito porque no perjudican a nadie, toda vez que los vecinos
penales infinitas.
van porque quieren y experimentan placer en ello. Pero si el mis-
mo matrimonio mantiene relaciones sexuales dejando abierta la 7 Toda la anterior alquimia discursiva en torno del bien jurdi- Las confusiones
deductivas e
ventana que da al jardn donde el vecino cena con toda su familia co, que logra convertir al cordero en lobo, es producto de la confu- inductivas
e invitados, pueden cometer un acto ilcito, por muy moral que sin de elementos deductivos e inductivos. (a) En principio, y an
sean las relaciones matrimoniales, porque pueden lesionar el pu- aceptando que hubiese un bien jurdico tutelado, debe convenirse
dor o el sentido esttico de quienes no estn obligados apresen- que seria diferente del afectado, porque la pena no hace nada
ciar un acto intimo si no lo desean. respecto de esa lesin (no le devuelve la vida al muerto, ni siquie-
ra lo hurtado a la vctima). El bien juridico tutelado seria un con-
Lesividad como El primer prrafo del art. 19 CN consagra el principio del de- 5
expresin del cepto diferente y un tanto espiritualizado (la vida en general, el
recho personalista cuya ms importante expresin la tiene en el
principio patrimonio de' todos, etc.), en tanto que el lesionado es concreto y
personalista derecho penal, con el llamado principio de lesividad: mientras no
hay una lesin no hay un conflicto; mientras no hay un conjlcto no
particular. (b) Que la ley penal tutela, es una afirmacin que pre-
puede haber un delito y. por ende, seria absurdo que el poder puni- supone que el poder punitivo previene, o sea, una deduccin des-
tivo pretenda entrometerse. El principio de lesividad se introdujo de una teora preventiva del poder punitivo. De no aceptarse una
en la construccin del sistema penal con el concepto de bienjuri- teora preventiva, la deduccin no funciona. (e) Lo nico verifica-
dico (mientras no hay lesin a un bien jurdico -sea por lesin ble es que hay un bien jurdico lesionado y que la agencia poltica
propiamente dicha o por peligro cierto- no hay delito). La idea de que criminaliza dice que lo hace para tutelarlo. Si esta ltima
un derecho penal que slo admita la existencia de delitos como afirmacin es verdadera o falsa corresponde verificarlo a la cien-
violaciones a derechos subjetivos fue desarrollada porJohann Paul cia social y no deducirlo de la nada. La ciencia social no lo verifica
Anselm von Feuerbach, autor del cdigo de Baviera de 1813, que y la experiencia cotidiana tampoco; si el bien jurdico est lesio-
fue el modelo del primer cdigo penal argentino (de Carlos Teje- nado es porque no hubo suficiente tutela. La tutela no es algo que
dor) (ver 58), en sintona con nuestro art. 19 CN. Luego la idea se deduce, sino un dato que debe verificarse.
112 LiMITES A LA CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
{c) 1RASCENDENC!A MiNIMA 113

Las distintas
vas ensayadas El derecho penal autoritario trata de desentenderse del bien 8 2 En general, las violaciones al principio de humanidad con Crueldad
para la juridico lesionado (a) reduciendo todos los bienes juridicos a uno en concreto
penas abstractas son cada vez ms extraas en el mundo, salvo
neutralizacin (el estado, la sociedad, la nacin, el sistema); (b) otras veces niega algunos pases rabes y el uso de la muerte como propaganda
el concepto mismo, pretendiendo que el delito es pura violacin demaggica por los polticos republicanos norteamericanos. Las
del deber, con lo cual tambin llega a un nico bien juridico (el violaciones ms frecuentes al principio de humanidad tienen lu-
derecho del estado a la obediencia); (c) en otros casos apela a la ya gar en los casos particulares, cuando penas que abstractamente
mencionada alquimia de transformarlo en bien juridico tutelado o no lo violan, por caracteristicas del caso concreto, resultan de
protegido; (d) a veces, como la afectacin puede ser tambin por inusitada crueldad. (a) Esto sucede, por ejemplo, cuando el agen-
peligro, inventa el peligro abstracto (peligro de peligro, peligros te ha sufrido una pena natural (cuando el autor del homicidio
remotos, presuncionesjwis et dejure de peligros, inversiones de imprudente ha sufrido lesiones que lo dejan cuadripljico, o las
la carga de la prueba); (e) valido de los mismos conceptos inventa vctimas son su propia familia, o cuando estalla la bomba en ma-
tipos penales que adelantan la consumacin hasta los actos pre- nos del terrorista y pierde ambos brazos o queda ciego, etc.). (b)
paratorios, con lo cual se puede penar cualquier conducta por Tambin sucede cuando la pena en concreto es inadecuada a las
inofensiva que sea, con tal que sea sospechosa para el estado, perspectivas de vida del sujeto (no es lo mismo veinte aos de
clonando artificialmente los bienes juridicos; (f) tambin han in- prisin para quien tiene veinte aos que para quien tiene setenta
ventado la universalizacin de la conducta: la conducta no es lesiva, o para quien sufre una enfermedad crnica y progresiva). (c) Tam-
pero su eventual universalizacin lo seria (si todos fumamos ma- poco puede convertirse la prisin en una pena de muerte cierta o
rihuana, si todos orinamos en el rio, etc.); no hay ninguna con- probable (si la prisin agrava la enfermedad por depresin, impi-
ducta que si se universalizase y todos la practicsemos continua- de el tratamiento, acelera la muerte o pone en peligro la vida). (d)
mente no destruiria la convivencia. Cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan
en peligro la vida o la integridad corporal (la inseguridad en las
prisiones aumenta el riesgo de muerte violenta en diez o veinte
veces respecto de la vida libre).
33. (b) humanidad

34. (e) trascendencia mnima


Punicin cruel El principio de humanidad impone la exclusin de toda cruel- 1
en abstracto
dad inusitada. Est consagrado en la CN con la prohibicin de los
azotes y el tom1ento (art. 18 CN) y en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos con la prohibicin de la tortura y las pe- 1 El terror poltico siempre piensa que la familia puede vengar La inevitabilidad
nas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5 de la DUDH, al enemigo muerto o que es bueno extender la pena a los parien- dela
7 del PIDCP y 5 de la CADH). Son penas o manifestaciones del trascendencia
tes para incentivar la delacin. Estas penas se imponan en fun-
poder punitivo abstractamente crueles, la muerte en cualquiera cin de una supuesta con-upcin de la sangre. Nuestra CN recha-
de sus formas, las lapidaciones, las marcas en el cuerpo, las za esta forma aberrante de poder punitivo al definir el delito de
mutilaciones, etc. Son crueles tambin las penas realmente per- traicin, prohibiendo la trascendencia de la pena (art. 119 CN).
petuas, una capitis diminutio (marcacin o registro imborrable en Para el derecho penal argentino la pena es personal (no puede
la vida de la persona) y mucho ms la muerte civil. Vinculado a pasar -trascender- de la persona del agente). La multa penal, por
stas se halla el deterioro irreversible de la persona, que puede ejemplo, la debe la persona, y si sta fallece antes de pagarla, la
ser por institucionalizacin prolongada, por malos tratos perma- obligacin no pasa a sus herederos. No obstante, es imposible
nentes, por lesin a la salud, etctera. que la pena no trascienda del penado (la familia sufre una cada
114 Lirvl!TES A U\ CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR su FUNCIN POLiTICA (e) BUENA FE Y PRO HOiWINE 115

social; sus dependientes pueden quedar sin trabajo; etc.). Por eso, presin del delito cometido. Dado que las crceles no son lugares
no se trata de prohibir la trascendencia que, como fenmeno so- seguros, pues la prisionizacin aumenta las probabilidades de
cial, es inevitable; tan slo se trata de reducirla al minimo posi- suicidio, homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos
ble. de presos que sufren lesiones graves y gravsimas. Tampoco es
Casos evitables
extrao que en sede judicial se acrediten torturas, pero que no
Son casos de trascendencia de la pena que deben ser resuel- 2 sea posible individualizar a los autores. Todas esas consecuen-
de trascendencia
tos (a) las excesivas medidas de seguridad y abusos que pueden cias -y otras- forman parte de la punicin, o sea, que constituyen
sufrir los visitantes de los presos, especialmente si bordean la penas crueles que, si bien estn prohibidas, en los hechos se eje-
vejacin. (b) Igualmente, la prohibicin de relaciones sexuales a cutan por accin u omisin de funcionarios del estado. La agencia
los presos trasciende a su cnyuge o pareja, deviniendo en una judicial debe tomarlas en cuenta para decidir el conflicto, porque
pena no autorizada para el propio penado (la pena de prisin no no puede sostener que lo prohibido no e>..iste ni confundir lo que
conlleva la de destruccin de la pareja). (c) La posibilidad de un debi ser con lo que realmente fue. Si todas esas son penas prohi-
dao patrimonial irreparable que afecte de modo grave a toda la bidas, cuando en la realidad se impusieron y sufrieron, no por
familia o que prive de su foente de trabajo a dependientes o a prohibidas dejan de ser penas. Se trata de un efectivo dolor puni-
terceros.
tivo que debe descontarse del que se autoriza judicialmente, so
pena de incurrir en doble punicin. Para establecer criterios de
compensacin pueden ser tiles las propias escalas penales de
los delitos de lesiones.
35. (d) prohibicin de doble punicin
4 El tercer grupo de casos de doble punicin tiene lugar cuan- Penas impuestas
en culturas
do se trata de personas que, por pertenecer a pueblos indgenas indgenas
con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones
Casos de y de solucin de conflictos. Cuando una persona haya sido sancio-
doble punicin No se puede juzgar (ne bis in dem) ni tampoco penar dos ve- 1
con y sin doble ces a una persona por el mismo hecho. Cuando la doble punicin nada conforme a la cultura indgena a la que pertenece, el estado
proceso importa tambin un doble juzgamiento, los casos suelen ser evi- no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe computar
dentes. Pero hay supuestos menos claros, en que la doble puni- la pena comunitaria como parte de la pena que pretende impo-
cin opera sin violacin del principio procesal, existiendo por lo nerle, a fin de evitar el riesgo de incurrir en doble punicin. El
menos tres grupos de casos de esta naturaleza que merecen par- reconocimiento constitucional de la prev..istencia tnica y cultural
ticular atencin por su frecuencia. de los pueblos indgenas argentinos (art. 75 inc. 17 CN) obliga a
tomarlas en cuenta, pues no puede afirmarse que el derecho no
Penas con
El primero tiene lugar cuando la administracin -y a veces las 2 las reconoce cuando lo hace el mismo texto supremo, dado que
otro nombre
personasjuridicas- imponen penas, tratndose de coerciones que todo sistema de solucin de conflictos es cultural.
no tienen carcter reparador o restitutivo ni de coaccin directa,
pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal
(ver 8.8) no son consideradas penas. Suele tratarse de multas,
cesantas, exoneraciones e inhabilitaciones, ms graves que algu- 36. (e) buena fe y pro homine
nas penas de la ley manifiestamente punitiva. El remedio adecua-
do es la inconstitucionalidad de toda punicin no manifiesta.
Penas ilcitas El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que 3
ejecutadas 1 Con frecuencia el discurso penal -y ms an el poltico opor- Los derechos
sufren lesiones, enjermedades o peljuicios patrimoniales por ac- como plexo o
tunista- hacen un uso perverso de las disposiciones de la CN y de
cin u omisin de los agentes del estado en la investigacin o re- cuerpo nico
los tratados, cuando pretenden exaltar los derechos como bienes
116 LMITES A U\ CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA Li;\!ITES DERIVADOS DEL PRINCIPIO REPUBL!C:\NO DE GOBIERNO: (a) ACOTAMIENTO lvL.;'.TERL-'IL 1J7

juridicos para legitimar penas inusuales o crueles con pretexto de imponen que los princ1p10s interpretativos internacionales sean
tutela. Este uso perverso est prohibido en funcin de los princi- aplicables a los derechos de la misma CN.
pios de buena fe y pro /wmine. (a) El principio de buenafe exige
que los tratados internacionales sean siempre interpretados de
buena fe (art. 31 de la Convencin de Viena, que es la ley inter-
nacional que regula el llamado derecho de los tratados); (b) el prin- 37. Lmites derivados del principio republicano de gobierno:
cipio pro lwmine impone que, en caso de duda, se decida siempre (a) principios de acotamiento material
en el sentido ms garantizador del derecho de que se trate. En
rigor, el primero es vlido para todo el derecho internacional, en
Lamentablemente no se ha profundizado en principios que Casino hay
tanto que er segundo es su expresin particular en los tratados 1
limites
internacionales de derechos humanos. limiten materialmente al legislador penal (el principal y casi nico materiales
es el primer prrafo del art. 19 CN). Predominan netamente los
Por qu se Los derechos consagrados en nuestras leyes mximas pro- 2 lmites formales. lo que prueba que no hay un derecho penal
aplican tambin vienen de tres fuentes: (a) textos constitucionales; (b) tratados
a los derechos subjetivo o jus puniendi del que sea titular el estado, sino una
establecidos con jerarqua de norma constitucional; y (c) tratados con jerar- potentia puniendi que es necesario limitar para que no nos arrastre
enla CN? qua superior a las leyes pero inferior a la Constitucin . Acaba- al totalitarismo con cualquier pretexto (ver 18). El art 29 CN
mos de afirn1ar que los principios que impiden que los tratados prohibe la cesin de poder al ejecutivo cuando se hace en un nico
sean usados perversamente para limitar los que consagran otros acto legislativo; pero por sucesivas criminalizaciones, se van
tratados o las leyes internas, son aplicables tambin a la interpre- entregando a las agencias ejecutivas mayores reas de selectividad
tacin del texto constitucional argentino. Esto es asi, porque en- punitiva arbitraria, configurando una entrega de la suma del poder
tre estas fuentes no hay jerarqua. sino que son interdependientes, pblico que no puede dejar indiferentes a las agencias jurdicas.
o sea, que deben ser consideradas siempre en conjunto (conglo- Por supuesto que este intento hallar seria resistencia en las
badas), configurando un plexo normativo, construido por las re- agencias polticas y ejecutivas, que volvern a la carga con los
misiones reciprocas existentes entre ellas y que configuran prcti- viejos argumentos nazistas de que los jueces son burcratas que
camente una red de ligaduras. no pueden controlar a las agencias polticas y que tampoco tienen
Las remisiones Las fuentes (b) y (c) estn vinculadas porque el derecho inter- 3 origen popular.
recprocas y la nacional de los derechos humanos prohbe interpretar un tratado Proscripcin de
exclusin de la 2 Por lo menos hay tres principios de limitacin material que
de derechos humanos como limitativo de lo dispuesto en otro. por grosera
jerarquizacin las agencias jurdicas debieran oponer a las polticas. El primero inidoneidad del
lo que ninguno de ellos puede interpretarse sin tener en cuenta puede ser llamado principio de proscripcin de la grosera poder punitivo
los otros. Las fuentes (a) y (b) tambin se ligan porque la CN esta- inidoneidad del poder punitivo. Si bien la intervencin del poder
blece que las disposiciones de tratados con jerarqua constitucio- punitivo nunca resuelve ningn conflicto, sino que, en algunos
nal deben entenderse corno complementarias de los derechos y casos seleccionados se limita a suspenderlos (ver 2.6), hay su-
garantas en ella reconocidos; y los tratados internacionales esta- puestos en que su intervencin no slo es inadecuada sino burda.
blecen que no pueden entenderse como limitativos de derechos Tal sucedera si se pretendiese resolver el problema del alcoholis-
consagrados en la CN (art. 29 CADH; art. 23 de la Convencin mo con una nueva ley seca, o prohibir la venta de aceites Y fiam-
sobre la Eliminacin de Todas las Fom1as de Discriminacin con- bres para evitar la arteriosclerosis, la de distintivos y banderas
tra la Mujer; art. 41 de la Convencin sobre los Derechos del Nio: para evitar rias, la de preservativos para defender los intereses
etc.). Por ello, las aparentes contradicciones entre estas fuentes democrrficos de la nacin, etc. La burda inidoneidad de la inter-
se eliminan conforme a las reglas de conexin, que por la comple-
vencin punitiva no puede menos que ser causa de inconstitucio-
mentariedad constitucional y la inseparabilidad de los derechos nalidad.
de fuentes internacionales respecto de los consagrados en la CN,
118 LiMITES A U\ CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
(e) SA!\EAMIENTO GENEALGICO 119

Grosera Otro sera el postulado de proscripcin de la grosera 3 38. (b) superioridad tica del estado
inidoneidad de la
inidoneidad de la criminalizacin, para el .caso en que, pese a exis-
criminalizacin
tir un modelo efectivo de solucin del conflicto, se pretende intro-
ducir el modelo punitivo. El intil reemplazo de un modelo eficaz
de solucin por otro que por definicin no lo es, tiende slo a 1 El estado de derecho tiene al menos una aspiracin tica: el El estado
de polica no
reforzar el verticalismo corporativo de la sociedad. A cualquiera de polica slo tiene racionalizaciones de su fuerza. La diferencia tiene tica
se le puede ocurrir criminalizar la falta de pago del servicio telef- entre el estado de polica y la conflictividad criminalizada es slo
nico, con el argumento de que si todos hicisemos lo mismo la de fuerzas. A medida que en la dialctica entre modelos de estado
empresa quebraria y afectarla las comunicaciones, indispensa- va abrindose camino el del estado policial, el real o histrico se
bles para la defensa nacional, por lo que, aplicando la teoria del degrada y pierde legitimidad. y cuando este deterioro alcanza ni-
bien jurdico tutelado combinada con la universalizacin de la veles considerables, el propio sistema penal se convierte en crimi-
conducta y la tesis del peligro abstracto, se llegaria a la conclu- nal y va asumiendo el monopolio de algunas fom1as de criminali-
sin de que es necesario un tipo penal que criminalice la falta de dad: el estado pierde toda legitimidad y carece de autoridad ante
pago de ese servicio como delito de peligro contra la defensa na- la opinin pblica para exigir comportamientos adecuados al
cional. Este disparate es perfectamente racionalzable con los ar- derecho. En el fondo de todo estado de polica late el riesgo de la
gumentos que acabamos de mencionar y que son corrientes en guerra civil.
los discursos penales legitimantes. 2 Las agencias jurdicas no deben tolerar que el estado se de- La descalificacin
jurdica a la
Limitacin El tercero sera el principio de limitacin mv..ima de la res- 4 grade y pierda cierto grado de superioridad tica. lo que prepara degradacin
mxima dela puesta contingente. Es casi inevitable reconocer que la legislacin
el camino ele la guerra civil. Cuando la ley autoriza formas ele estatal
respuesta ejercicio ele poder punitivo realmente inquisitoriales y al margen
contingente penal se mueve con dos velocidades: una viene desde el siglo XI.X,
ele toda tica, deben ser descalificadas en funcin ele su incompa-
con un nmero ms o menos limitado de tipos penales, relativa-
tibilidad con el principio republicano y declaradas inconstitucio-
mente respetado durante la mayor parte del siglo XX, pero desde
nales. As por ejemplo. las negociaciones con delincuentes para
los aos ochenta pas a funcionar con una segunda velocidad,
que delaten a sus cmplices o coautores: los llamados agentes
impulsada en buena medida por polticos empeados en hacer
encubiertos, en que los jueces mandan cometer delitos para ha-
clientela y por grupos corporativos interesados en hacer honora-
cer justicia: los agentes provocadores que instigan a cometer deli-
rios. Esta segunda velocidad lleva a una produccin inaudita de
tos para descubrirlos: los testigos secretos: etc .. son innovaciones
leyes penales, bajo los efectos de hechos concretos ms o menos que reducen el nivel tico del estado al ele los propios delincuen-
sonados en los medios masivos. Es funcin de la agencia juridica
tes.
considerar con otros parmetros el contenido material de estas
leyes improvisadas y producidas por intereses pocas veces
confesables. Ante ellas debe extremarse la aplicacin de los prin-
cipios limitadores del poder punitivo. La primera ley penal argen- 39. (e) saneamiento genealgico
tina contingente y manifiesta fue la ley antianarquista de 1910,
llamada ley de defensa social (ley 7.029), sancionada en forma
catica (Rodolfo Moreno (h) afirm que el debate fue un torneo de 1 Los tipos penales surgen en un cierto contexto y los legislado- Ideologa
originaria
moreirismo oratorio.) Desde entonces hubo muchos ms y la irres- res imaginan dentro ele ese marco los efectos ele la criminalza-
ponsabilidad legislativa acelera esta segunda velocidad en forma . cin primaria. Muchas veces se incorporan a los cdigos y luego
geomtrica. stos sirven ele inspiracin a otros legisladores que los adoptan
sin conocimiento alguno del contexto 01iginario, o sea, que se opera
120 LiMII'ES A lA CONSTRUCCIN It.lPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
(d) PRJNC!PIO DE CULPABILIDAD l'.21

un aJTastre de tipos penales y. al cabo de un tiempo. nadie recuer-


y en estados de inculpabilidad provocados por el propio agente
da el contexto originario ni la imaginacin de los legisladores que
(ver 162).
los inventaron. En consecuencia, se reiteran tipos con una carga
ideolgica originaria totalmente desconocida u olvidada. 2 A nadie puede exigirse que se comporte de conformidad con Principio de
el derecho cuando no dispuso de cierto mbito de decisin o auto- exigibilidad
Efectos de la La inuestigacin genealgica se vale de la legislacin penal 2
genealoga determinacin o cuando no poda saber que lo realizado era ilci-
incompatible
comparada. pero no se agota en ella, porque busca la carga ideo-
to. Esto es exigencia del propio concepto de persona como ente
con el estado lgica originaria para determinar su grado de compatibilidad con
de derecho autodeterminable, y asilo considera la CN y la DUDH. No se con-
los principios del estado de derecho. Cabe desconfiar de los tipos
cibe una democracia si no se presupone que los ciudadanos son
penales cuya genealoga seala componentes ideolgicos antide-
entes autodeterminables a los que se convoca a votar porque tie-
mocrticos. autoritarios. prejuiciosos. racistas, etc. Frente a ellos
nen capacidad de eleccin. No obstante, en todas las pocas se ha
cabe extremar el cuidado interpretativo y. al menos. el princi-
tratado de negar este principio en el derecho penal, por mltiples
pio de estricta legalidad: as. el origen antisemita del inc. 2
vias. En las ltimas dcadas se pretende que es una suerte de fic-
del art. 174; el origen antiobrero del art. 210.
cin que no puede ser verificada, con lo cual se llegarla a la con-
clusin de que todo el sistema poltico se asienta en una ficcin.
Otro camino ha sido normatiuizar de tal manera a la culpabilidad
40. (d) culpabilidad que, en definitiva, termina perdiendo todo contenido de realidad o
dato psicolgico o subjetivo, para quedar reducida a una exigen-
cia conforme a una razn de estado. En su momento veremos con
ms precisin estos intentos (ver 199), pero por ahora lo impor-
Exclusin del El principio de culpabilidad es la expresin ms acabada de 1 tante es destacar su raz constitucional y su vinculacin con los
versari in re exigencia de respeto a la persona. Puede subdividirse en dos fundamentos mismos del sistema politico del estado de derecho.
llcita
principios: (a) exclusin de la imputacin de un resultado por
la mera causacin de ste: y (b) prohibicin de ejercicio del
poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al
derecho. El primero de estos principios reduce la persona a un
objeto causante. No es verdad que sea propio del derecho primi-
tivo y que su exclusin sea producto civilizatorio; en los anti-
guos modelos, cuando funcionaban modelos de solucin de con-
flictos. era natural que no se tuviesen en cuenta aspectos sub-
jetivos. pues el fin de la sancin era reparador o restitutivo.
Pero consumada la confiscacin de la vctima, mantuvo vigen-
cia la imputacin del resultado por la pura causacin a travs
del principio uersanti in re illicita casus imputatur (quien quiso la
causa quiso el resultado). De esta manera se imputa
penalmente el caso fortuito. o sea que es la manifestacin pe-
nal de la llamada responsabilidad objetiua. Su exclusin la im-
pone el propio concepto de persona que vincula al derecho por
imperio constitucional. Subsisten en la jurisprudencia y en la
doctrina algunas manifestaciones del uersari in re illicita, espe-
cialmente en los llamados delitos calificados por el resultado
CAPTULO 5
Interdisciplinariedad del derecho penal con otros saberes

41. Caractersticas de la interdisciplinariedad

1 Los saberes (o ciencias) abarcan un universo de entes y dejan Lainter


fuera otros, es decir que todos los seres humanos, por cientficos disciplinariedad
que sean, estn condenados a ser tontos, porque respecto de los
entes que estn fuera de los lmites de su saber pueden ser vcti-
mas de los mismos prejuicios que cualquier persona. As, un gran
lingista puede ahogarse si se cae en una piscina, de modo que
ser un sabio en lingistica y un idiota nadando. Pero en las cien-
cias, esta particin de la realidad nica, continua y en permanen-
te cambio, es artificial; se realiza porque la capacidad humana no
puede abarcar la totalidad de lo existente. Para saber no queda
otro remedio que parcelar la r~alidad en saberes o ciencias. Pero
el pedazo de realidad acotado en un saber es parte de la continui-
dad total de la realidad, y los entes encerrados en esos lmites no
son autosuficientes; su comprensin requiere tambin conocimien-
tos acerca de entes que estn fuera de ese mbito. El conocimiento
de un saber (o ciencia) no puede construirse sin el awdlo de otros
saberes con los que se conecta en una red de interdisciplnaredad.

2 Se trata de interdisciplinariedad constructiva de los saberes No hay


ciencias serviles
y no de meras relaciones (y menos de vnculos de apoderamiento
o de subordinacin respecto de otras disciplinas). No hay cien-
cias CTl.L\.iliares del derecho penal: no lo es la medicina legal, por
ejemplo, porque del mismo modo se podra decir que si la medi-
cina legal es parte de la medicina. el derecho penal es auxiliar de
la medicina (pretendidas relaciones de subordinacin). Se trata
de saberes que se superponen parcialmente con el objeto abar-
cado por el saber penal: estos son saberes secantes (imaginemos
124 lNTERDISCIPLIN1\RIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES frn'ERDISCIPLINARIEDAD CON SABERES SECA1'iTES NO JURDICOS: (a) CON U\ POLTICA 125

crculos parcialmente superpuestos); o bien de saberes que 42. Interdisciplinariedad con saberes secantes
no se superponen con los entes que abarca el derecho penal, no jurdicos: (a) con la poltica
pero que se tocan de modo necesario para su precisin con-
ceptual, que son los saberes tangentes (imaginemos crculos
que se tocan en un punto). Tanto los saberes secantes como 1 El cruce del derecho penal con la politica es enom1e dado La alienacin
que, en definitiva, un sistema que programa decisiones del poder politica del
los tangentes pueden ser jurdicos o no jurdicos. Es imposi- penalista
es un programa poltico y. por ende, cada teora penal tiene una
ble considerar todos los saberes no jurdicos que el derecho
inevitable lectura poltica. Surge en un cierto momento histrico
penal puede necesitar como tangentes para la construccin
que implica un marco de poder, respecto del cual resulta funcio-
de sus conocimientos, pues en la determinacin conceptual
nal o critica. Analizar el discurso penal ignorando los elementos
de los tipos de la parte especial, casi no hay disciplina que no
de poder que revela el saber poltico distorsiona su percepcin y
aporte algo a su conocimiento. Por ello, nos ocuparemos de
oculta una de sus ms importantes dimensiones. Se trata de un
los saberes jurdicos y no jurdicos secantes, y en los saberes
fenmeno de alienacin o enajenacin poltica demasiado frecuente.
/:angentes, slo nos referiremos a los jurdicos.
2 La alienacin poltica del penalista tiene varias causas: (a) a Las causas de
Cuadro general El cuadro general de interdisciplinaredad del derecho pe- 3 la alienacin
de saberes secan- veces se niega a reconocer el honor poltico que tiene entre ma-
nal sera aproximadamente el siguiente: poli ti ca
tes y tangentes nos (no puede admitir que maneje un sistema que termina en el
genocidio); (b) en otras ocasiones no se resigna a admitir que ese
Interdisciplinariedad con saberes secantes: sistema fue creado por buenas personas (como si todos fusemos
plenamente conscientes de las ltimas consecuencias de lo que
(a) No jurdicos: { (a) con la poltica criminal
conocemos); (c) tambin por holgazaneria (cuesta meterse en un
(b) con la criminologa
campo que no es conocido); (d) o temor (lo desconocido siempre
(a) con el derecho procesal inspira miedo): (e) y. no pocas veces, porque el refugio de lo tcni-
(b) con el derecho de ejecucin penal co preserva de los accidentes politicos (el yo soy tcnico. no tengo
(b) Jurdicos: (c) con el derecho contravencional nada que ver en poltica). De cualquier manera, todos estos son
(d) con el derecho penal militar mecanismos de fuga, porque en la realidad la enajenacin poltica
(e) con el derecho penal de nios no elimina la dimensin poltica del discurso del derecho penal,
y adolescentes sino que slo la oculta.

3 Aunque la enajenacin poltica siga dominando, es imposible La innegable


Interdisciplinariedad con S'lberes tangentes: ignorar el programa racista neocolonialista que anidaba detrs dimensin
politica
del positivismo peligrosista (ver 74 y ss.), la exaltacin del esta-
(a) No jurdicos: { muchsimos
do propia de los tiempos de Bismarck en el normativismo del siglo
XIX (ver 73). la contencin policial como defensa del incipiente
(a) con el derecho constitucional estado de bienestar del imperio alemn de preguena en el positi-
(b) con el derecho internac~onal pblico vismo de Liszt (ver 75). el recurso al refugio tcnico de una
(derecho inten1acional penal) burocracia en peligro en el auge del neokantismo (ver 80), la
(c) con el derecho internacional de los bsqueda de limites ticos al poder punitivo en el ontologismo
(b) Jurdicos: derechos humanos finalista (ver 81). la prevencin especial positiva confiada en la
(d) con el derecho internacional humanitario socialdemocracia alemana de los setenta con el funcionalismo
(e) con el derecho internacional privado sistmico moderado y la legitimacin idealista del poder punitivo
(derecho penal internacional) ejercido para calmar a la opinin pblica en el funcionalismo sis-
(f) con el derecho administrativo tmico radicalizado (ver 82).
126 lmERDISCJPL!NARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (b) CON LA CRIMINOLOGA 127

El sustituto Es tan obvio que el derecho penal no puede permanecer separa- 4 2 Los criminlogos discuten su nacimiento: (a) para quienes Cundo naci
de la poltica: la la criminologa?
poltica criminal do de la poltica que, para evitar el escndalo de semejante nega- sustentan una versin que se limita a preguntarse sobre las cau-
cin, se invent un sustituto que da la impresin de mantener la sas del delito (criminologa etiolgica), se origin con Cesare Lom-
interdisciplinariedad. Para eso se us la poltica criminal: se apel broso y el momento positivista (ver 74.7); (b) para quienes son
a la ya mencionada confusin entre los planos del ser y del deber partidarios de la funcin crtica respecto del funcionamiento del
ser, se invent una sociedad que no existe, se dio por presupues- poder punitivo, su origen est en el iluminismo y el liberalismo de
ta la funcin preventiva general de la pena y, como resultado de fines del siglo .A'VIII (ver 67). En realidad, ambas posiciones son
eso se alucin una poltica que se pretende que funciona como errneas, porque la criminologa acompa siempre al poder pu-
nada funciona en la prctica. Eso slo sirve para que los polticos nitivo, desde que nadie nunca afirm que lo ejerca porque le daba
sancionen leyes con falsos fines manifiestos (pretendiendo que
la gana, sino porque era necesario para evitar un mal. Por ello,
combaten lo que no combaten) y para aumentar el mbito de arbi-
siempre existi una explicacin de ese mal y de cmo el poder
trariedad criminalizante y el de vigilancia policial. Es verdad que
punitivo lo evitaba o lo reduca; eso y no otra cosa fue la
siempre existe una poltica criminal aunque la ignoren quienes la
criminologa, o sea, el saber real (o pretendidamente real) acerca
protagonizan, pero de ninguna manera es la construccin idealis-
de la cuestin criminal.
ta deducida de las leyes por algunos tericos y explotada por po-
lticos sin escrpulos, o racionalizada por algn funcionalismo 3 Cuando el estado se ocupaba slo de matar o no matar, bas- La agencia
radicalizado. madre
taba una nica agencia o corporacin para ello, porque era una
tarea sencilla. El discurso criminolgico en ese momento fue ela-
borado por la inquisicin y se plasm por primera vez en el Malleus
Maleficarum (Martillo de las brujas). que fue su manual oficial (1484,
43. (b) con la criminologa
reeditado muchas veces). All se explica que la causa del mal es el
diablo, que no puede actuar solo, por lo que debe asociarse con
los humanos ms dbiles, que son las mujeres, y por ende stas
La ciencia social
se convierten en brujas, de lo que se sigue la necesidad de contro-
Aunque los cientficos sociales no lo quieran, cuando tratan 1
legitima o larlas muy estrechamente y asegurar su sometimiento al hom-
deslegitima
de explicar toda la realidad social en que se inserta la cuestin
criminal no pueden menos que legitimar o deslegitimar al poder
bre, quemndolas en cuanto se detecta su alianza con el diablo.
punitivo. Si ste no sirvi para detener la sfilis o el alcoholismo, La inferioridad biolgica de la mujer construida a partir de una
no tienen ms remedio que decirlo y, por ende, deslegitimar el costilla masculina (que determinaba una vida opuesta a la recti-
poder que se ejerci con ese pretexto o con cualquiera de las otras tud del hombre), es causa del mal. El diablo, adems, copulaba
emergencias. Los socilogos no pueden ocultar la selectividad, y con las brujas, asumiendo la forma de un mueco de aire, pero
con ello arTojan una mancha deslegitimante sobre el poder puni- no tena semen. Por eso, como poda ser ncubo o scubo, selec-
tivo. Siempre el estudio de la realidad social sirve de marco al cionaba a quin le sacaba semen y en qu mujer lo pona y. de ese
poder punitivo y la ley penal cumple una funcin de legitimacin modo produca personas con marcada tendencia a la brujera.
o de deslegitimacin. Por ello, hubo un saber ms o menos oficial Cuatrocientos aos despus se les llamara criminales natos y se
acerca de la realidad que acompa al poder punitivo desde que les atribuiria la misma etiologa biolgica. Los autores del Malleus
ste apareci en la edad media: la criminologa. Claro que no se la eran dos dominicos inquisidores (Sprenger y Kraemer). La prime-
llam as hasta tiempos mucho ms recientes. pero an hurfana ra pgina del Malleus explica quines son los mayores herejes y
de bautismo acompa siempre al derech9 penal, unas veces con- concluye que son quienes niegan la existencia de las brujas; ante
fundida y otras en conflicto con l. cada nueva emergencia en los seiscientos aos posteriores se
128 lNTERD!SC!PLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (b) CON U\ CRlM!NOLOGL.\ 129

dijo lo mismo: los ms peligrosos son los que niegan la emergen- superiores con inferiores. La prohibicin de estas mezclas se co-
cia (porque niegan la autoridad de los que la explotan: as fueron noci como apartheid. Hubo un apartheid y un racismo criminolgi-
denostados como peligrosisimos quienes negaron que la culpa de cos que negaron todos los factores sociales de la cuestin criminal
todo la tuviese la droga, el comunismo internacional, el terroris- y mucho ms an la selectividad y funcin de poder de las agen-
mo, los subversivos, etc.). cias del sistema penal. Algunos autores progresistas se dieron
cuenta de lo primero y reivindicaron los factores o causas-sociales
La hegemona Cuando el estado pas a tener funciones ms complicadas, 4 del delito (el ms importante fue el holands Bonger en la primera
de filsofos
y juristas
es decir, asumi la tarea de regular la vida del pblico (la salud, la dcada del siglo XX), pero tardaron muchos aos en reconocer
economa, la educacin pblicas, etc.). se dividi en burocracias que la criminologa deba estudiar al propio sistema penal y su
(el seor necesit secretarios especializados) que fueron inven- operatividad selectiva y violenta.
tando sus saberes especializados y tambin sus dialectos para
iniciados (vocabularios tcnicos), y preparando a sus pichones 6 A comienzos del siglo XX la criminologa tom diferentes ca- La
desintegracin
para la conservacin y reproduccin (entrenando a sus operado- minos en Europa y en Estados Unidos. En tanto que en Europa la
servil al
res ms jvenes para recambio). Surgieron las corporaciones Uu- sociologa se eclips y la criminologa qued en manos de mdicos derecho penal
ristas, acadmicos, mdicos, ingenieros, militares. economistas, que enseaban en las facultades de derecho, en Amrica pasaron
etc.). Manejar un rea de poltica pblica es una cuestin de poder a ocuparse de ella los socilogos. No obstante, ninguno de ambos
y, por lo tanto, hay competencias de poder dentro de cada corpo- se ocup del sistema penal: por camino factorial o etiolgico, pero
dejando fuera el sistema penal, todos trataban de explicar el deli-
racin (por la conduccin o liderato de sta). y tambin entre las
to. El neokantismo alemn (ver 80) resolva el problema apelan-
corporaciones (por apoderarse de .rnbitos disputables). La cues- ,.
do a la divisin de las ciencias: la criminologa era la ciencia del
tin criminal siempre fue un mbito ambicionado y en cuanto
ser y el derecho penal la del deber ser. No podan contaminarse,
comenz la lucha por el poder de los burgueses (industriales y
pero, de modo poco coherente, el derecho penal le sealaba el
comerciantes) contra la nobleza en el siglo XVIII. rpidamente las
limite epistemolgico a la criminologa, o sea, que un Parlamento
corporaciones de filsofos y juristas se hicieron cargo de ella. ela-
marcaba los lmites de una ciencia natural.
borando un discurso racional tendiente a limitar el poder puniti-
vo (de la nobleza). Este es el segundo momento importante, en 7 Los socilogos norteamericanos fueron avanzando de modo La hegemona
de los socilogos
que el mal es resultado del uso indebido de la libertad y se proce- interesante, enunciando teoras etiolgicas dispares. hasta que
de de modo deductivo a explicar el delito. en un momento qued claro que el sistema penal (poder punitivo)
tenia que ver en la etiologa del delito y, ms an, que no poda
La hegemona La limitacin del poder punitivo dej de ser funcional cuando 5
mdico/ policial quedar fuera del campo de la criminologa, porque no era para
los burgueses consiguieron el poder y en sus ciudades se concen-
nada neutro sino bien selectivo, violento y corrupto. A partir de
tr la poblacin miserable y la riqueza, inventando la polica. La
este momento, en los aos sesenta del siglo XX, comienza a des-
polica se converta en la agencia ms poderosa pero sin discurso.
plazarse el eje del objeto de la criminologa del delincuente a la
El discurso se lo provey otra corporacin con la que la polica se
reaccin u operatividad del sistema penal, sin pretensiones de
asoci: los mdicos. Desde muchos aos antes stos tenan inte-
teora general, pero con las revelaciones acerca del poder punitivo
rs en apoderarse de la cuestin criminal, hasta el punto que
que hemos tornado en cuenta en el captulo introductorio. Esta
disputaban con los jueces parisinos el destino de las cabezas de criminologa de la reaccin social o criminologa liberal no tena ori-
los guillotinados. De all surgi el discurso mdico-policial del gen marxista, sino fenomenolgico e interaccionista simblico. Ms
positivismo criminolgico (ver 74), que era un captulo del tarde estas observaciones fueron severamente criticadas por
biologismo racista evolucionista de Spencer y otros que categoriz criminlogos ms radicalizados, y desde una perspectiva terica
a las personas en superiores e inferiores. y el crimen era el resul- marxista se trat de encuadrarlas en perspectivas tericas ms
tado de la inferioridad (barbarie) o de la mezcla (mestizacin) de amplias pero en las que no quedaba mucho espacio para modifi-
lNTERDISCIPLINARIEDAD CON SABERES SECAi'ffES JURDICOS: (a) CON EL DERECHO PROCESAL 131
130 lNTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES

car la operatividad de las agencias del sistema penal antes de un admite excepciones: cuanto ms irracional es un ejercicio de
pretendido cambio revolucionario total y definitivo, que nunca lle- poder, menor nivel de elaboracin debe tener el discurso que lo
legitima. No hay ningn discurso criminolgico, cientficamente
g.
aceptable, que pueda legitimar el actual ejercicio del poder puni-
El ocaso de la Esta criminologa crtica radical perdi predicamento en los 8 tivo. Por ende, la hegemona acadmica de la criminologa la tie-
criminologa ltimos aos, a causa de su esterilidad para orientar a los ope-
radical
nen los socilogos, pero la hegemona social del discurso sobre la
radores progresistas de las agencias del sistema penal. Algo pare- cuestin criminal la tiene el discurso vindicativo irracional de cier-
cido pas en psiquiatra; en un momento se puso de manifiesto tos medios masivos imitado servilmente por los polticos de xito.
la tremenda importancia de la dimensin del poder psiquitrico,
pero luego se radicaliz el discurso hasta llegar a la antipsiquia-
tria. Poco se avanza tratando de explicarle a un esquizofrnico
catatnico que sus males provienen de las contradicciones de 44. Interdisciplinariedad con saberes secantes jurdicos:
clase. Por mucho que eso sea cierto, algo hay que hacer para (a) con el derecho procesal
aliviarlo. Lo mismo sucede con el poder punitivo: por mucho que
sea selectivo, violento y conupto y que est deslegitimado, exis-
te, y algo hay que hacer para reducirlo y acotarlo. Es absurdo 1 Suele entenderse que el derecho procesal penal es el derecho Paralelo con el
pretender que debemos quedarnos inmviles esperando la revo- derecho penal
penal adjetivo, por oposicin al sustantivo o material. Esta deno-
lucin. minacin da idea de que el derecho procesal es un complemento
del penal. A ello se opusieron varios autores que observaron que
Los discursos Las distintas corporaciones que tuvieron los discursos domi- 9
sin hegemona el derecho penal no le toca ni un pelo al delincuente (Beling), lo que
nantes en la criminologa, siempre tuvieron discursos sobre la
en la es cierto. Pero tambin lo es que el derecho procesal penal sin el
globalizacin cuestin criminal, slo que nicamente alcanzaron a dominar el
penal se la pasara peinando largas cabelleras. El derecho penal y
campo de este saber cuando fueron funcionales a un establish-
el procesal penal son interdependientes y se rigen por principios
ment hegemnico en el momento. As, en tiempos de la inquisi-
paralelos. (a) Un derecho penal de acto, con garanta de legalidad,
cin existieron discursos mdicos sobre el origen del delito,
exige un proceso penal en que se fije el objeto, se debata en equili-
tambin en tiempos del positivismo existieron discursos sociol-
brio de partes (acusacin y defensa), y decida un tercero ijurisJic-
gicos importantes, y hoy subsisten discursos mdicos biologistas,
cin), todos independientes, o sea, un proceso penal acusatorio.
compitiendo con psiclogos, socilogos, etc. Tambin operan dis-
(b) Por el contrario, un derecho penal sintomtico o de autor (que
cursos deductivos hegelianos y otros, de modo que discursos en
busca al enemigo) no fija ningn objeto y no necesita ningn de-
el campo criminolgico hay a montones, y slo unos suelen ser
bate, sino slo un rgano nico del estado investigando y penan-
hegemnicos. cuando la respectiva corporacin logra dominar el
do, o sea, un proceso penal inquisitorio.
campo por su funcionalidad con el :s'ablishment. Lamentable-
mente, si bien la hegemona del dis :urso criminolgico en el m- 2 En nuestro sistema constitucional, por princ1p10, la legisla- El problema de
bito acadmico la tienen los socilogos. no puede decirse que ello la competencia
cin procesal es competencia de las provincias y la penal del
legislativa
tenga que ver con la hegemona social ni con establishment algu- gobierno federal. Sin embargo, en el cdigo penal hay ciertas dis-
no. porque el poder punitivo se alimenta de materiales muy ende- posiciones que parecen procesales (ejercicio y extincin de las
bles y de discursos irracionales elaborados por algunos medios acciones penales, requisitos de procedibilidad, cuestiones de com-
masivos. No hay criminologa hegemnica; la hegemona la tiene el petencia. conocimiento personal del procesado por el juez). La
discurso irracional de los medios masivos de comunicacin social. violacin de estas normas da lugar a nulidades, que son las san-
en manos de buscadores de clientes. incitando las peores pulsiones ciones propias del derecho procesal y no del penal (que es la pena).
prejuiciosas de todas las poblaciones del mundo. generalizando el Son disposiciones inconstitucionales?
ejemplo de los Estados Unidos. Eso obedece a una regla que no
132 lNTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
(b) CON EL DERECHO DE EJECUCIN PENAL 133

El riesgo de la Por otro lado, si los principios del derecho penal y del derecho 3
fractura entre entre los primeros; la legislacin nazi y sus defensores entre los
derecho penal procesal penal son paralelos, cuando la legislacin penal y la pro- segundos, tambin algunos italianos especialmente fascistas).
y procesal cesal no coinciden el paralelismo se destruye; una legislacin pe-
nal de acto y de legalidad puede desvirtuarse en la prctica por 6 Pero tambin se abre camino un sustantivismo liberal, que Sustantivismo
liberal
efecto de un sistema procesal inquisitorio. Adems, una ley pro- admite el carcter de pena para destacar su incompatibilidad con
cesal que use la prisin preventiva con mayor amplitud que otra el principio de inocencia. Son cada vez ms los autores que asu-
lesiona el principio de igualdad: dos personas procesadas por el men esta posicin. En realidad, no hay forma de legitimar la pri-
mismo delito serian tratadas de modo diferente (una estaria presa sin preventiva, fuera de los pocos casos y en forma reducida, en
esperando el juicio, la otra en libertad). Todo esto no es inconsti- que constituye una verdadera coercin directa administrativa (se
tucional? la impone para evitar una violencia o un conflicto mayor). Fuera
de estos pocos supuestos, es una pena ms deslegitimable que
El principio La clave de la respuesta a estas cuestiones est en el princi- 4
las impuestas formalmente al cabo del proceso. Es bastante claro
federal
pio federal de gobierno. La CN prefiere sacrificar cierta medida de que funciona como pena, que as la manejan los tribunales, y que
como clave
igualdad para preservar el principio federal, o sea, el derecho de la mayora de los presos de nuestro pas y de Amrica Latina no
los habitantes a tener sus gobiernos locales. No obstante, este
estn condenados. Los esfuerzos por reducirla no siempre son
sacrificio tiene limites y, por complicado que sea, stos se esta- sanos, porque muchas veces se cae en el juicio sumarsimo,
blecen en algunas reglas procesales de vigencia nacional que se
violando todas las garantas procesales, cuando no importando
hallan en el CP y en la misma legislacin procesal penal federal.
verdaderas extorsiones para los ms indefensos (se le ofrece la
En efecto: no puede sostenerse que el arbitrio provincial en mate-
posibilidad de optar entre un juicio rpido y aceptar una pena re-
ria legislativa procesal sea absoluto; la legislacin procesal penal
ducida o ir a un juicio formal; esta es la forma en que los Estados
federal debe operar como un mnimo de garantas que las provin-
Unidos tienen pocos presos en prisin preventiva: los condenan
cias pueden aumentar pero no disminuir. De lo contrario se permi-
sin juicio). A este respecto, tambin la legislacin procesal federal
tirla que las provincias destruyan la legislacin penal cancelando
debe operar como marco mnimo frente a las legislaciones provin-
por va procesal las garantas que la propia CN impone.
ciales, aunque esto no se respeta y la jurisprudencia es titubean-
La prisin La cuadratura del crculo en la interdisciplinariedad del dere- 5 te. Por lo menos se ha reiterado la jurisprudencia que establece la
preventiva cho penal y el procesal la da la prisin preventiva. El preso preven- inconstitucionalidad de los llamados delitos nexcarcelables.
tivo (o preso sin condena) sufre una prisionizacin cuya naturaleza
pftra unos es procesal y para otros penal. (a) Para las teorias
procesalistas, no es pena sino una medida de coercin procesal,
semejante al embargo en el proceso civil. Cabe observar que el 45. (b) con el derecho de ejecucin penal
embargo produce un dao patrimonial reparable en bienes de
igual naturaleza (si el accionante sin derecho debe reparar el per-
juicio causado por el embargo), pero la prisionizacin no puede
repararse en bienes de igual naturaleza, pues nadie puede resti- 1 No pretendemos filosofar sobre el tiempo, pero todos sabe- El tiempo
lineal
tuirle un pedazo de vida al indebidamente preso. Los argumentos mos que un ni'o mira a una persona de cuarenta aos como un y existencial
usados para legitimarla desde lo procesal (no hay presuncin sino viejo, y que el de cuarenta mira as al de ochenta. Tambin nota-
estado de inocencia: la justifica la prohibicin constitucional del mos que no es lo mismo esperar diez minutos el colectivo cuando
proceso en rebelda: etc.) se evidencian de escaso convencimien- llueve que cuando no llueve. Tampoco es lo mismo un viaje de
to. (b) Las teoras sustantivistas admiten que se trata de una ver- tres horas regresando de hacer turismo que el mismo viaje por-
dadera pena anticipada y as han pretendido legitimarla los que un pariente est gravsimo y con la angustia de llegar y saber
positivistas y los nazis (Garfalo, con su grosero autoritarismo qu sucede. Esto obedece a que. por lo menos. hay dos ideas bien
134 lNTERDISCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (b) CON EL DERECHO DE EJECUCIN PENAL 135

diferentes del tiempo: una es el tiempo lineal (el del calendario y nos niegan, asignndole a sus normas naturaleza penal, procesal
del reloj) y otra el tiempo existencial (el de cada uno y sus particu- penal o administrativa. No es ociosa la pregunta, porque si sus
lares circunstancias y necesidades). normas fuesen administrativas no regiran a su respecto los prin-
cipios limitadores del derecho penal.
La ejecucin La ejecucin de la sentencia civil no altera la materia de lo 2
de la sentencia resuelto en ella y, por eso, ofrece pocos problemas, pero la de la 5 La ejecucin penal no puede desentenderse del objetivo de la Resocializadores
penal altera la y retribuidores
materia de sta
sentencia penal altera totalmente su materia, porque sta fija una pena. Si sta tiene finalidad preventiva especial (resocializadora
pena en tiempo lineal (de calendario y de reloj) .que debe cum- suele decirse). la ejecucin debe tender a ello. En gener:il, da-
plirse necesariamente en el tiempo existencial del penado que, do que la llamada resocializacin es una misin imposible (ver
adems es dinmico, pues se va modificando al comps de las 12) y que no puede negarse razonablemente el efecto deteriorante
circunstancias (el sujeto se .enferma, desaparece un familiar, se y fijador de roles desviados de la prisin, el objetivo de la ejecu-
produce una crisis familiar, se deprime, nace un hijo, etc.). No es cin penal se ha complicado mucho. En el campo ejecutivo exis-
posible que la sentencia prevea el grado de sufrimiento de cada ten hoy (a) quienes insisten en la resocializacin a ultranza y (b)
uno de esos momentos tan diferentes segn las personas y por quienes postulan que la prisin se reduzca a un depsito
dems dinmicos. Tampoco la ejecucin de la sentencia penal deteriorante de personas (posicin asumida por las derechas nor-
ofreca problemas cuando las penas eran corporales, porque no teamericanas). Este panorama desolador es resultado de la asig-
alteraba la materia, pero con la generalizacin de la pena de pri- nacin de funciones preventivas a la pena: para los primeros,
sin esta complicacin es inevitable. aunque todo indique lo contrario, debe insistirse en la misin
imposible de la prevencin especial positiva; para los segundos,
El derecho de A eso se debe la aparicin de una legislacin sobre la ejecu- 3
ejecucin penal aunque no sea cierto, debe asignrsele una funcin de preven-
cin de las penas (especialmente de la prisin) y de un saber jur-
cin general negativa y operar la ejecucin como mera vengan-
dico a su respecto, que en principio se llam derecho penitenciario
za. Los primeros se empean en ignorar el efecto deteriorante de
y que hoy, ms correctamente, se llama derecho de ejecucin pe-
la prisin; los segundos lo reconocen y se empean en profundi-
nal. Es el saber acerca de las leyes que regulan la ejecucin penal,
zarlo.
el orden de los establecimientos, los derechos de los presos, los
recursos para hacerlos efectivos, qu derechos son limitados por 6 Desde una teora agnstica de la pena, la ejecucin penal, Terapia de la
vulnerabilidad
la pena y en qu medida. cmo debe ser el trato a que se somete a simplemente. debe reconocer como realidad la existencia de un
los presos, etc. Todo esto es materia de leyes de ejecucin penal nmero de personas vulnerables prisionizadas a las que debe
que deben guardar armona con el CP y que han alcanzado desa- deparrseles un trato que, en una institucin estructuralmen-
rrollo internacional (en 1955, en el Congreso de la ONU de Gine- te deteriorante, debe ser lo menos inhumano y daino posible.
bra, se aprobaron las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para Adems, desde esta perspectiva se sabe que la prsionizacin, la
el tratamiento de los reclusos, revisadas en Kyoto en 1970; en To- mayora de las veces, no obedece a lo que los presos han hecho
kio se aprobaron luego las Reglas minimas para las medidas no sino a su pariicular vulnerabilidad al poder punitivo. pues son
privativas de libertad]. muchos ms los que realizan acciones ms lesivas pero son me-
nos vulnerables. Dada esta circunstancia. al menos a esa gran
Autonoma terica Los penitenciaristas tienen tradicin y prceres cientficos 4
del derecho penal mayora, el trato debe ofrecer la posibilidad de que la persona
propios, a la cabeza de los cuales se halla John Howard, un filn-
ejecutivo aproveche para aumentar su nivel de invulnerabilidad al poder
tropo del siglo .A'VIII que recorri y describi todas las prisiones
punitivo. El analfabeto que ingresa a una prisin y egresa como
europeas de su tiempo y muri de peste contrada en su huma-
ingeniero electrnico. seguramente cambi la autopercepcin y
nitaria tarea. El derecho de ejecucin penal tiene una enorme
dej de presentar los caracteres del estereotipo criminal. Ofrecer-
literatura y ctedras, o sea, goza de autonoma acadmica. El pro-
le no es lo mismo que imponerle. de modo que el trato no debe ser
blema es saber si tiene verdadera autonomia terica., lo que algu-
coacfro. La idea no es mejorar a las personas con la consigna sed
(c) CON EL DERECHO CONTRA.VENCIONAL 13'/
136 [NrERDISCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES

Penitenciaria de la Nacin, iniciando una experiencia tcnica en


buenos (como se pretende en la resocalizacin. aunque se sabe la profesin.
que hay otros peores que no estn all), sino ayudarlas con la
consigna no seais tontos (no pongan la cara al poder punitivo con g Las leyes que en nuestro pas son la materia del derecho de La competencia
ejecucin penal son la ley nacional 24.660 de 1996 y las leyes de legislativa en
hechos groseros para servir de pretexto).
materia de
ejecucin penal de las diferentes provincias argentinas. El art. ejecucin
El trato Cuando los partidarios ele la resocializacin muestran sus xi- 7 228 de esa ley dispone: La Nacin y las provincias procedern,
tos. en general exhiben casos ele aumento ele la invulnerabilidad. dentro del plazo de un ao a partir de la vigencia de esta ley, a
en que se ha hecho prosa sin saberlo. El trato menos inhumano revisar la legislacin y las reglamentaciones penitenciarias e.xisten-
posible en la prisin debe ofrecer una terapia de la vulnerabilidad tes. a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en
que procure elevar el nivel de invulnerabilidad ele la persona la presente. Cabe preguntarse si la ley de ejecucin es competen-
prisionizada y la regulacin de la ejecucin penal debe contem- cia del Congreso Nacional o de las legislaturas provinciales. En la
plar este objetivo como eje central. De este modo se elude la ficcin prctica han legislado la materia las provincias y nunca se ha.
de montar la ejecucin penal sobre una tarea que es de imposible pretendido su inconstitucionalidad. No obstante, est claro que
cumplimiento y de contenido ideolgico autoritario (invasivo de la dos penas que se ejecutan de modo diferente son diferentes, por lo
personalidad) como es la ideologa del tratamiento. tanto como el cual se plantea el mismo problema que con la legislacin procesal
empeo en una destruccin sistemtica del ser humano en que penal. Por ello, el art. 228 de la ley 24.660 no es inconstitucional
insisten algunas administraciones y polticos norteamericanos. en la medida en que se lo interprete como un marco mnimo de
Este objetivo muestra una peculiaridad de la ejecucin. con una normas ejecutivas, pudiendo las provincias aumentar los dere-
materia diferente de la regulada en la sentencia. que explica la chos no comprometidos por la ejecucin o comprometerlos en
autonoma terica del derecho de ejecucin penal. No obslanie. es menor medida, pero nunca limitarlos por debajo del estndar se-
claro que la ejecucin regula una materia temporalmente limita- alado por la ley 24.660 para el sistema federal.
da por la sentencia y, en algn sentido. es su proyeccin en tiem-
po existencial. Por ello. debe regirse por los mismos principios
]imitadores del derecho penal y. por ende. no es admisible la
retroactividad de la ley penal ejecutiva ni la analoga in malam 46. (e) con el derecho contravencional
partem. Del mismo modo, su aplicacin requiere decisin y con-
trol de jueces (el desarrollo de este principio ha dado lugar a juz-
gados especializados. llamados de ejecucin penaO.
El aporte Pettinato fue director del tristemente 8 1 Los viejos cdigos, seguidores del de Napolen (ver 56), divi- Contravenciones
de Pettinato dan las infracciones penales en crmenes, delitos y contravencio- federales,
clebre penal de Ushuaia y fue quien lle- provinciales
para un trato nes. Eran tres clases de infracciones segn su gravedad relativa,
ms humano v en mano el decreto de clausura al y municipales
presidente Pern. Su gestin tern1in con que determinaban diferentes competencias jurisdiccionales
los presos engrillados. con los viajes de ijuzgadores diferentes). Si bien los cdigos penales vigentes al tiem-
stos dentro de las bodegas de los bu- po de la sancin de la CN respondan a este modelo, la legislacin
ques de Marina. con los trajes cebrados penal argentina fundi en una nica categora los crimenes y de-
que sobreviven en las caricaturas pero litos (todos son delitos) y nunca legisl en materia contravencional.
que eran una triste realidad. l inaugu- Puede afirmarse que se estableci un derecho constitucional con-
r el sistema ele salidas transitorias y. suetudinario en funcin del cual el estado federal no tiene el mo-
sobre todo. organiz la Direccin Nacio- nopolio de la legislacin contravencional, que mayoritariamente
nal de Institutos Penales y la Escuela coITesponde a las legislaturas locales. Por otra parte, la compe-
Roberto Pettinato
1
1

138 foTERDISCIPL!NARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (d) CON EL DERECHO PENAL MILITAR 139

tencia legislativa federal para todas las contravenciones seria con- En realidad, el estado peligroso sin delito (eliminacin de moles-
traria al principio federal, porque dejarla sin sancin penal la vio- tos para la polica) nunca fue legislado por el Congreso federal,
lacin de las leyes provinciales y municipales. Cabe entender que pero rigi siempre por omisin de ste y de las legislaturas pro-
cada una de las competencias legislativas tiene tambin la co- vinciales. Desde las viejas leyes de leva (incorporacin forzada a
rrespondiente competencia para tipi11car como contravenciones los ejrcitos de los vagos y malentretenidos) se pas a los cdigos
las violaciones a las normas que dicta: asi, si el estado federal es rurales, y los jueces de paz y comisarios mandaron a muchos
competente para sancionar ciertas leyes de polica sanitaria ani- Martn Fierro a la frontera en funcin de estas leyes de peligrosi-
mal. tambin lo es para criminalizar como contravenciones sus dad. Cuando el control social pas a la ciudad, desapareci el juez
infracciones; si la materia de caza es propia de las provincias, de paz, y qued slo el jefe de polica, en la ciudad de Buenos
corresponde a stas la tipificacin de las chntravenciones de caza: Aires como legislador y juez de contravenciones: legislaba por
y si las condiciones de seguridad de los locales es cuestin de edictos, sentenciaba y tambin poda indultar, es decir, que ejerca
competencia municipal, corresponde a los municipios la sancin las funciones de los tres poderes. Era un funcionario monrquico
de las infracciones a esta legislacin. absoluto, nombrado por el poder ejecutivo, que tiene expresamente
El derecho contravencional tiene enorme importancia confi- vedado por la CN el ejercicio del poder judicial.
La trampa de la 2
minimizacin guradora en la sociedad: como instrumento de vigilancia, el po- 4 En el segundo gobierno del Gral. Pern las damas de benefi- De la monarqua
de las garantas der punitivo ejercido a travs de la legislacin contravencional a la repblica
cencia, pertenecientes a los sectores ms elitistas de la ciudad,
o con pretexto de sta, es mucho ms importante que el que se en conflicto con el ejecutivo y con la Fundacin Eva Pern, se
ejerce con motivo o pretexto penal. Por eso, desde el punto de reunieron a cantar el Himno Nacional en la calle Florida y fueron
vista del poder politico llega a ser ms importante que el cdigo sancionadas con arresto por el edicto de escndalo pblico. La
penal. No es frecuente que alguien sea privado de libertad por
Corte Suprema de facto estaba en 1956 a punto de declarar la
sospechoso de terrorismo o de parricidio, pero la mayora de la
inconstitucionalidad de la potestad policial de legislar la materia
poblacin de la ciudad de Buenos Aires ha vivenciado una priva-
contravencional, cuando para evitar el vaco legislativo el ejecu-
cin arbitraria de libertad por sospecha de contravencin o por
tivo de facto emiti el decreto-ley n 17.189/56, haciendo ley
simple decisin de la autoridad policial de seguridad. Por eso
nacional el texto de esos edictos inconstitucionales. Esta fue la
precisamente, es funcional al poder de vigilancia minimizar las
garantas en las infracciones menores, de modo que tenga ms legislacin que qued vigente hasta la autonoma de la ciudad de
garantas el parricida o el terrorista que el contraventor, pues Buenos Aires, guardando gran similitud con las recopilaciones
con ello se obtiene, justamente, lesionar las garantas de todos coloniales, o sea, plagada de inconstitucionalidades y complacien-
y facilitar la vigilancia y el reparto arbitrario del poder punitivo. temente tolerada por la jurisprudencia de todos los niveles. El art.
El aberrante argumento de que se deben aumentar las garan- 13 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires consagr
tas conforme a la gravedad de las penas amenazadas, oculta, expresamente la naturaleza penal de las contravenciones y el c-
en el fondo, la facilitacin del ejercicio del poder punitivo arbi- dicro contravencional de la ciudad, sancionado en 1998, estable-
trario sobre los sectores ms amplios de la poblacin (es mucho ci el fuero contravencional y enmarc constitucionalmente esta
ms facil y creble acusar a alguien de una contravencin que legislacin, con gran resistencia del poder corporativo policial.
de un crimen de terrorismo o de parricidio).
El poder punitivo Aunque ninguna duda cabe, histricamente, acerca de que 3
contravencional las contravenciones son infracciones de naturaleza penal, se
como estado 47. (d) con el derecho penal militar
peligroso pretendi darles carcter administrativo, especialmente en la Ar-
sin delito gentina, tomando ideas impmtadas de temias producidas en el
imperio alemn y que nada tienen que ver con nuestro orden cons- El derecho
titucional. De ese modo se justific lo que siempre fue injustifica- 1 El derecho penal militar es una rama especializada del dere-
penal militar es
ble, o sea, que los jefes de policia fuesen jueces contravencionales. cho penal, que tiene por base el Cdigo de Justicia Militar. No derecho penal
140 lNTERDJSCIPLIN.ARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (d) CON EL DERECHO PENAL M!Ll'IAR 141

vale la pena detenerse en todas las incoherencias que se han sos- ellas, como las ejecuciones sin proceso legal llevadas a cabo por
tenido a su respecto, porque son francamente indefendibles. La la dictadura de Uriburu en 1930 y 1931. Los fusilamientos reali-
ms grave y reiterada es que se trata de derecho penal adminis- , zados en 1956 por la dictadura militar de ese momento, ni siquie-
trativo. Si as fuese, en la Argentina se podra aplicar la pena de ra invocaron estas normas, pues fueron dispuestos por el poder
muerte por decisin administrativa. Esta tesis se sostiene para ejecutivo desconociendo lo que haban resuelto los propios conse-
defender la legalidad de los consejos de gueITa, que son tiibuna- jos de gueITa, que no haban impuesto penas de muerte.
les militares inconstitucionales, porque estn integrados por fun-
cionarios que dependen jerrquicamente del poder ejecutivo y, 4 La coITecta interpretacin de las disposiciones de los arts. Coercin
131 a 139 del CJM impone que stas sean entendidas dentro de administrativa
por ende, no son independientes. En el mundo entero, nadie duda directa y
que el derecho penal militar es derecho penal y lo tratan con el los estrictos lmites del estado de necesidad y que slo se legisle nada ms
considerable desaITollo terico que merece. Por supuesto que el por bando en la zona cuando la ley ordinaria no sea suficiente-
propio CJM contiene disposiciones de derecho militar disciplina- mente precisa, que se decida slo cuando no sea posible la inter-
rio, que es administrativo, adecuadamente diferenciadas y que, vencin de un tribunal del poder judicial. y que no se aplique ms
por ende, nada tienen que ver con los delitos militares. La legis- violencia que la estrictan1ente necesaria, o sea, siguiendo los prin-
lacin procesal penal militar vigente viola todas las garantas cipios de la coercin administrativa directa. Es muy interesante y
constitucionales, limitando de modo incomprensible el derecho ratifica lo sealado, la disposicin sabia del art. 137 del CJM, que
de defensa, en forma tal que el soldado argentino en tiempo de paz slo autoriza el empleo de armas cuando en el bando se haya
tiene menos garantas de defensa que el prisionero enemigo en advertido sobre la muerte y el saqueador o violador, incendiario,
tiempo de guerra, conforme al derecho de Ginebra: no slo lo juz- etc., fuese sorprendido en flagrancia y no se entregase al primer
ga un tribunal inconstitucional, compuesto por funcionarios del aviso o hiciese armas contra la autoridad. Esta norma tiene valor
ejecutivo, sino que no tiene derecho a elegir defensor de confianza. general y orientador para todo el derecho argentino sobre el lmite
en que el estado puede privar de la vida: si en guerra y en zona de
La pena de El CJM contiene unas cincuenta previsiones respecto de la 2 operaciones, al criminal incendiario, saqueador, violador, etc., slo
muerte en el CJM pena de muerte. Como sta es en general inconstitucional (ver puede dispw:rsele en esas condiciones; eso significa que, con ma-
276.6). cabe preguntarse sobre el sentido de estas normas. Casi yor razn, fuera de ellas, no puede dispararse contra nadie en la
todas las previsiones son alternativas con otra pena. En algunos vida ordinaria. El art. 137 del CJM es, en consecuencia, una regla
casos no se trata de pena de muerte, sino de medidas de coercin de oro que pone lmites a cualquier violencia del poder punitivo.
directa inmediata, que se justifican en funcin del estado de ne-
cesidad. Fuera de estos supuestos, no existe justificacin para 5 El vigente CJM fue sancionado en 1951 (ley 14.029) sobre un La ley
proyecto del ejecutivo redactado por Osear Ricardo Sacheri remi- militar vigente
considerarlas constitucionales.
tido en 1949. Dado que la CN de 1949 pareca permitir el someti-
La necesidad Los arts. 131 a 139 del CJM regulan una situacin de necesi- 3 miento de civiles a consejos de guerTa, el CJM contena algunas
terribilsima no dad terribilsima, propia de situacin blica o de desastre, que
es ley marcial
previsiones al respecto, aunque muy prudentes. Fueron deroga-
eITnea o perversamente se la ha conocido como ley marcial. No das por la ley 23.049. De cualquier manera cabe advertir que la
se trata de una verdadera ley marcial, pues sta es inconstitucio- dictadura militar de 1976-1983 someti a civiles a consejos de
nal en el sistema argentino, que opta por el estado de sitio en la gueITa fuera de todas las previsiones del CJM, que nunca autori-
CN y no por la ley marcial (institucin inglesa que la CN no incorpo- zaron semejante creacin de un sistema penal paralelo.
r). Se trata de disposiciones que precisan el alcance muy estricto
de una situacin de extrema necesidad, por otra parte bastante
bien definida en la ley. Lamentablemente, estas disposiciones die-
ron pie a toda c1ase de abusos que poco o nada tienen que ver con
(e) CON EL DERECHO PENAL DE NIOS Y ADOLESCENTES 143
142 lNI'ERDISCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES

ducta delictiva. Es muy elemental, pero cost un siglo lograrlo. La


48. (e) con el derecho penal de nios y adolescentes
primera ley continental en este marco fue el Estatuto del nii.o y
:iel adolescente de Brasil, de 1990.

El autoritarismo Respecto de los nios y adolescentes el poder punitivo mues- l 3 El derecho penal argentino de nios y adolescentes se halla La legislacin
tutelar tra sus mayores contradicciones, su ineficacia preventiva, su inhu- regulado en la ley de jacto 22.278, que modific la ley 14.394 y nacional
inconstitucional
manidad, su violencia, su corrupcin; todo surge con meridiana que, a su vez, fue modificada por otras leyes posteriores (22.803;
claridad y, por ende, ha optado por encubrirse bajo el manto tute- 23.264: 23.742), conservando un fuerte acento inquisitivo (tute-
lar y ser all ms autoritario que respecto de los adultos. En oca- lar) incompatible con la CN y con las convenciones incorporadas
siones se quita la mscara y aspira a reprimir la precocidad y a a ella (inc. 22 del art. 75 CN). La ley de facto 21.338 modific la
sostener que todos los nios infractores son hijos de delincuentes vieja ley 14.394, bajando la edad de diez y seis a catorce aos y de
que se reproducen, y se lanza a un sistema penal subterrneo de diez y ocho a diez y seis, respectivamente. Los mismos dictadores
ejecuciones sin proceso y escuadrones de la muerte. Pero duran- se percataron de la aberracin y con la llamada ley 22.278 volvie-
te aos se ha cubierto con una mscara de piedad y ha pretendi- ron a los lmites etarios de siempre. No obstante, ante emergen-
do que los nios y adolescentes deban quedar foera del derecho cias o casos ms o menos sonados, inmediatamente alzan sus
penal, tutelados con medidas educativas y formadoras. En reali- voces los irresponsables habituales proponiendo la vuelta a los
dad, la inquisicin y el positivismo triunfaron ms ampliamente y lmites que la misma dictadura debi rever.
durante muchos ms aos en el campo de los nios, con este lla-
4 En el sistema vigente en el pas los nill.os no son responsa- La
mado derecho del menor de pretendida naturaleza tutelar. Con el inadmisibilidad
pretexto de la tutela (ideologa mundial al respecto consagrada bles penalmente hasta los diez y seis aos, pero el art. 10 de la
dela
desde comienzos del siglo XX) los nios y adolescentes eran pri- llamada ley 22.278, entendido literalmente, dispone en sntesis arbitrariedad
que el juez puede hacer con el nio lo que quiera, es decir, inter- judicial
sionizados sin proceso ni defensa, por decisiones arbitrarias de
jueces e incluso de autoridades administrativas. Su incapacidad narlo hasta los veintin aos, entregarlo a los padres, o sea,
haca que no hubiese obligacin alguna de escucharlos y menos disponer del menor (expresin que evoca el derecho de propie-
an de atender sus demandas. Como las medidas eran tomadas dad). Esto es resultado de algo reiterado en la doctrina: los me-
en su favor, no eran necesarias las garantas. nores de diez y seis aos son inimputables. Esto no es verdad:
los menores de diez y seis aos pueden o no ser inimputables,
Y el nio llega El proceso de rejuridizacin comenz en los aos sesenta, 2 pero si no lo son, opera en su favor una causa personal de exclu-
a ser persona
con el famoso caso Gault en los Estados Unidos (un nio que sin de pena, que es otra cosa muy diferente. Adems, incluso
haca llamadas para proferir expresiones soeces contra su vecina siendo inimputables, tienen el derecho de ser odos y de benefi-
fue internado hasta los veintin aos) y culmin en las ltimas ciarse con todas las eximentes y atenuantes que operan en favor
dcadas del siglo pasado con la Convencin Internacional de los de los adultos que hubiesen cometido los mismos hechos, por
Derechos del Nio, las Reglas mnimas de Naciones Unidas para la
imperio de la convencin con jerarqua constitucional. As, si un
Administracin de Justicia Juvenil (conocidas como Reglas de
nio de quince aos comete un parricidio justificado por la leg-
Befjing), las Reglas mnimas de Naciones Unidas parajvenes pri-
tima defensa de su madre, el juez no puede imponerle una pena
vados de libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la
hasta los veintin aos invocando que la ley lo faculta cuando el
administracin de lajusticiajuvenil (conocidas como Directrices de
nio tuviese problemas de conducta. La nebulosa apelacin a los
Riad). Con todo este arsenal, los nios y adolescentes entraron
problemas de conducta para permitir la imposicin de una pena
nuevamente a ser personas, cuyas garantas debe respetar cual-
de prisin por aos, es una clusula similar a la reforma
quier ejercicio de poder punitivo. La idea central de este aparato
nacionalsocialista de 1933 al cdigo alemn, en cuanto a la in-
normativo es que ningn nio puede estar en peor situacin pe-
troduccin de la analoga.
nal ni procesal que un adulto que hubiese realizado la misma con-
144 lNTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (a) CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL 145

El adolescente Los adolescentes entre diez y seis y diez y ocho aos, por deli- 5 mentos y los azotes. La prohibicin de la llamada pena de muerte
como sujeto
punible tos que no sean de accin privada o muy leves, estn sometidos se halla ms ampliamente consagrada en la actualidad; los pocos
plenamente a la ley penal y se ejerce sobre ellos poder punitivo al casos que sobreviven son del CJM. El concepto de causa poltica
igual que respecto del adulto, slo que el juez puede dictarles est indicando que se trata de una definicin subjetiva de delito
sentencia condenatoria despus de los diez y ocho aos y la pena poltico (son los delitos que tienen motivacin poltica) y no slo los
ser disminuida conforme a la escala de la tentativa. Esta atenua- objetivamente polticos (delitos contra los poderes del estado). Esto
cin de la pena responde a una menor culpabilidad del adoles- es lgico, porque el privilegio para el delito poltico abarca al que
cente, que no obedece a menor inteligencia, sino a la inmadurez acta con motivacin poltica, pero no al mercenario que lo hace
propia de la etapa evolutiva adolescente en nuestra cultura. No se por precio. Las otras prohibiciones estn ratificadas por el Derecho
trata de que el adolescente no cJmprende, sino que ejerce menor Internacional de los Derechos Humanos y ms genricamente enun-
juicio critico sobre su compoi:amiento: si entre adolescentes se ciadas. El art. 1 7 CN establece que la confiscacin de bienes queda
arrojan tizas en el aula, se imponen medidas disciplinarias; si lo borrada para siempre del cdigo penal argent.:no; se trata de la
hace un adulto en una reunin oficial se lo vincula a un psiquia- confiscacin general y no de la .nedida prevista en el art. 23 CP, ni
tra, porque no parece ser normal. de otras penas pecuniarias.

3 (b) Adems de la prohibicin de estas penas, la CN contiene Delitos constitu-


una serie de disposiciones rferidas a delitos en particular. Se cionalizados,
leyes de prensa y
trata de los llamados delitos constitucionalizados, o figuras pena- juicio por jurados
49. Interdisciplinariedad con saberes jurdicos tangentes: les que han sido expresamente incluidas en la CN. Tales son los
(a) con el derecho constitucional casos de los arts. 15, 22, 29, 36, 119 y 127. (c) El art. 32 CN
prohbe al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de im-
prenta o establezcan sobre ella la competencia federal. Se ha sos-
Es tangente La consideracin del saber del derecho constitucional como 1
o secante?
tenido una tesis restrictiva en cuanto a esta norma y, por ende, el
tangente del penal es problemtica, porque a l pertenecen las CP tipifica delitos que se cometen por medio de la prensa, lo que
normas fundamentales del propio saber del derecho penal. No es de dudosa constitucionalidad. (d) La CN orden el estableci-
obstante, se trata de una disciplina completamente autnoma y miento del juicio por jurados. La reforma de 1994 no alter este
que en definitiva abarca las bases de todas las ramas del saber mandato, con lo cual se entiende que lo ratific. No obstante, nunca
juridico. Por ello, con la previa adveriencia de la ntima interdisci- se ha cumplido y tampoco se ha explicado razonablemente la causa.
plinariedad. preferimos considerarlo tangente del saber penal. Su
vinculacin fonnal con el derecho penal deriva del principio de 4 El art. 16 CN enuncia el principio de igualdad ante la ley. Indemnidades
Empero, hay ciertos actos realizados por algunas personas que e inmunidades
supremaca constitucional (ari. 31 CN); su vinculacinfuncional o
material radica en la tarea de proteccin del estado constitucional desempean funciones cuyo satisfactorio desempeo requiere
de derecho que corresponde al derecho penal y que lo hace apn- especiales garantias, que quedan fuera del alcance inmediato del
dice del derecho constitucional (ver 18.12). Esta concreta inter- poder punitivo. Algunos actos quedan excluidos del poder puniti-
disciplinariedad se ir viendo en cada tema puntual. Aqu slo vo, o sea. que gozan de indemnidad. Otros pueden ser sometidos
cabe subrayar algunas normas concretas de la CN que hacen di- al ejercicio del poder punitivo, pero para ello requieren un proce-
recta referencia a la materia penal, sin perjuicio de insistir en dimiento previo a cargo de un rgano del estado (desafuero, juicio
algunas ms adelante. poltico y destitucin); se trata de personas que gozan de inmuni-
dad. Tanto la indemnidad como la inmunidad deben ser estableci-
Penas (a) En principio, la CN prohbe algunas penas desde su texto 2
prohibidas
das por la CN y por las constituciones provinciales y de la ciudad
originario de 1853/ 1860. El art. 18 CN declara abolidos para siem- de Buenos Aires o por el derecho internacional, pero no pueden
pre la pena de muerte por causas polticas, y toda clase de tor- ser ampliadas por la ley ordinaria. La CN (art. 68) se ocupa de la
146 lNTERD!SCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
(b) CON EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 147

indemnidad de las opiniones parlamentarias. No es un privilegio


personal. sino de sus actos; no se trata de una inmunidad sino 50. (b) con el derecho internacional pblico
directamente de indemnidad. Su naturaleza es la de una atipicidad,
es decir que el acto mismo se halla foera de toda criminalizacin
primaria. El legislador que en un discurso parlamentario injuria o
calumnia, revela secretos, etc., realiza acciones que no son tipi- 1 El derecho internacional pblico rige las relaciones entre es- Derecho
tados (lo que cada vez es ms complicado en un mundo internacional
cas (no estn criminalizadas). El nico acto legislativo que es tpi- penal
co y punible por expresa disposicin constitucional es el del art. globalizado), tratando de controlar el uso indiscriminado de la
29 CN. fuerza en beneficio de los ms poderosos. Al dejar la lucha como
forma de resolver los conflictos entre particulares y pasar al ejer-
Inmunidades Las inmunidades parlamentarias surgen en lo federal del art. 5 cicio vertical de poder, o sea, al establecerse el poder punitivo en
parlamentarias 69 CN. El legislador slo puede ser detenido cuando es sorprendi- la sociedad (corporativizarla corno ejrcito), se formaron los esta-
do en flagrancia cometiendo un delito grave. Las penas que la CN dos nacionales (se super el feudalismo) y la lucha fue reservada
menciona han desaparecido y nada indica que deban mantenerse a los estados entre s (lucha entre monarcas o seores). El dere-
esas penas para hacer efectiva esta garanta, porque la CN slo cho internacional pblico trata de contener estas luchas, lo que
queria indicar con ellas cierta gravedad del delito y en modo algu- pareciera tender a un gobierno mundial, que se ha ido jalonando
no recomendar semejantes penas. Por ello, debe entenderse que con organismos mundiales (Liga de las Naciones entre las gue-
se trata de delitos por los que no podra imponerse condenacin rras; ONU desde mediados del siglo pasado}, pero con escaso po-
condicional ni ningn otro beneficio que le permitiese eludir la der. La costumbre internacional y los tratados (bilaterales y
prisin efectiva. En los restantes casos {cuando es sorprendido multilaterales) son la ley internacional. El derecho internacional
cometiendo delitos de menor gravedad o cuando no sea sorpren- penal surge en este esfuerzo, a partir del final de la primera gue-
dido en flagrancia, cualquiera sea la gravedad del hecho), slo rra (1914-1918), para ocuparse de la delincuencia entre estados
puede ser sometido al poder punitivo previo desafuero (art. 70 y de la responsabilidad criminal internacional de los gobernan-
CN). El desafuero es indispensable, aunque el legislador quiera tes. Comenz en el siglo XX con la tentativa fallida de criminalizar
someterse al arresto, porque no es un privilegio renunciable, dado al emperador de Alemania en el Tratado de Versalles, que puso fin
que es funcional, y la decisin es de)a Cmara y no de la persona. a esa guerra. Hubo luego varios proyectos de cdigos de delitos
Sin desafuero puede ser sometido a proceso, pero no se puede internacionales, pero la cuestin cobr mucha relevancia a partir
disponer su detencin ni su prisin preventiva; la inmunidad es de los juicios de Nuremberg y Tokio, en que se conden a los
de an-esto y no de proceso, porque ste no amenaza el ejercicio de criminales de la segunda guerra (1939-1945).
la funcin.
2 Los juicios de Nuremberg y Tokio son muy discutidos. Desde Ninguna teora
positiva de la
Inmunidades de Se ha entendido que todos los funcionarios cuya destitucin 6 la perspectiva del derecho penal liberal, es claro que esos juicios
pena legitima la
funcionarios slo puede producirse por juicio politico, gozan de inmunidad hasta violaban los principios del juez nombrado por la ley antes del he- punicin del
el momento en que el_ Senado decide su remocin. Se entiende cho de la causa (el llamado juez natural) y de legalidad de la pena. genocidio
que en este caso r:o slo se trata de una inmunidad de arresto Sin embargo, cada vez que se cuestiona al poder punitivo y se lo
sino tambin de proceso. En rigor, la CN no dispone esto expresa- deslegitirna, se apela al ejemplo de los genocidios para demostrar
mente, sino_que ha sido deducido de algunas normas de la mis- su necesidad. No obstante, la historia nos ensea que slo fueron
ma. La base constitucional ms razonable seria la necesidad de condenados unos pocos genocidas a lo largo de todo-el curso de la
considerar igualitariamente a los poderes del gobierno y de ga- humanidad. Es obvio que han quedado muchos genocidios impu-
rantizar su separacin evitando intromi~iones. nes, antes y despus de Nuremberg y Tokio. Si todas las teoras
de la pena fracasan frente al llamado delito comn, ante los cr-
menes de guerra y contra la humanidad es mucho ms evidente
148 lNTERDISCIPLfNARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (b) CON EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 149

su incapacidad legitimante: no puede pretenderse que disuada 4 Prueba de lo anterior son los propios hechos que tuvieron La experiencia
histrica italiana
(Quin puede disuadir a quien dispone de un poder inmenso?), lugar al finalizar la segunda guerra. En el norte de Italia, los
menos que resocialice (Se puede pensar en resocializar a Hitler?), nazistas haban creado la repblica ttere de Salo. Vencida Ale-
ni siquiera que impida la reiteracin por parte de los autores (son mania los partisanos ejecutaron, sin proceso alguno, a Mussolini,
juzgados slo cuando han perdido el poder), y menos an cual- a su compaera, al hermano de sta y a los ltimos jerarcas del
quier pretensin retributiva (aunque las vidas no se cuentan, por- fascismo cuando trataban de alcanzar la frontera suiza. Estos
que toda vida es un absoluto, no hay pena que pueda retribuir la hechos dieron lugar a un proceso penal que veinte aos despus
atrocidad del genocidio). Por otra parie, los genocidas se valen del culmin en un sobreseimiento por considerarse que haba sido
propio sistema penal que, descontrolado, ejerce un poder puniti- un hecho de guerra, dado que la repblica de Salo no haba firma-
vo ilimitado y comete los peores crmenes, y luego trata de do ningn armisticio con los aliados. En realidad, mal poda fir-
relegitimarse pretendiendo penar a unos pocos criminales cuan- mar un armisticio una repblica que ya no exista, pues sus
do ya han perdido el poder. Los criminales genocidas cometen jerarcas estaban en fuga. Fue una solucin claramente tpica. En
sus atrocidades ejerciendo un poder punitivo que abjura de todo el fondo, la razn verdadera es que el derecho penal careca de
lmite liberal o garantizador, y luego pretende que es til penando fuerza tica para contener el poder punitivo socializado contra
a unos pocos perdedores violando los mismos principios. Real- esos jerarcas. Nurernberg y Tokio son en sustancia lo mismo; slo
mente, por este carnina no parece resolverse nada, sino entrar en que tratando de ejercer un poder mnimo de contencin, que evit
un mar de contradicciones sin salida. que fuesen ejecutadas las amantes y los cuados. El derecho
La legitimacin Significa esto que los criminales internacionales deben que- 3 penal no tena fuerza tica para hacer valer todas las garantas
de la punicin dar impunes? No, la legitimidad de Nuremberg y Tokio exige un propias de un modelo liberal, eso es todo. Evit aberraciones, pero
delgenocio no pudo en tales casos ejercer el mismo poder contentar y reduc-
a travs de la sinceramiento del poder punitivo que las teoras positivas de la
tor que en circunstancias menos extraordinarias.
teora agnstica pena no pueden satisfacer. Justamente, y aunque parezca una
paradoja frente a los argumentos tradicionales, es a travs de la 5 Desde mediados del siglo pasado cobraron fuerza dos ten- Los crmenes
deslegitimacin del poder punitivo que surge la legitimidad de las dencias: (a) los tratados que imponen la obligacin de sancionar internacionales
y la prescripcin
sanciones a genocidas y criminales de guerra. En efecto: la atroci- ciertos crmenes internacionales; y (b) las tentativas de establecer
dad de los crmenes de guerra y contra la humanidad es tal que una jurisdiccin penal internacional. El primer texto de posgue-
reduce enom1emente el reproche que pueda formulrsele a cual- rra que obliga a penar un crimen internacional es la Convencin
quiera que se tome venganza por mano propia. Para cualquier sobre genocidio de las Naciones Unidas del 9 de diciembre de 1948.
juez seria dificil imponer una pena en el caso de una vctima que La obligacin de penar crmenes de guerra y de lesa humanidad
tomase venganza contra un jerarca de las SS o del Kmer Rojo que suele plantear un serio problema, que es la cuestin de la pres-
hubiese aniquilado a su familia. Quiz para lo que usualmente se cripcin (ver 273). En rigor, en un derecho penal de garantas, la
dice (no sentar el precedente) buscara una pena mnima o inven- ley que establece la prescripcin no puede ser derogada con efec-
tase una incapacidad psquica, pero eso no pasara de ser una to retroactivo, pese a los argumentos que se usaron para neutra-
solucin tpica (primero tomara la decisin y luego buscara ra~ lizarla en la Repblica Federal Alemana, para no dejar impunes
conalizarla, inventar el argumento) (ver 89.3 y ss.). La razn es crmenes del nazismo. En la actualidad rige la Convencin sobre
que el criminal contra la humanidad realiza tal esfuerzo para al- la imprescriptibilidad de los crmenes de guen-a y de los crmenes
canzar la vulnerabilidad, que al derecho penal le queda muy poca de lesa humanidad de 1968. ratificada por la Argentina en 1995.
fuerza tica para contener el poder punitivo, que sale de las ma- En rigor no se trata de una' aplicacin retroactiva de esta conven-
nos del estado y pasa a toda la sociedad. De hecho se produce cin, sino que la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa huma-
una suerte de prdida de la paz (expulsin de la comunidad), y nidad estaba ya consagrada por el derecho internacional
renace en los hechos esta sancin antigua. consuetudinario, toda vez que en esta rama del derecho la cos-
(b) CON EL DERECHO Il'ffERNACIONAL PBLICO 151
150 lNTERDISCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES

8 Se asiste a una dinmica muy particular del poder mundial, Complejidad de


tumbre opera como fuente. La Convencin no hace ms que con- la jurisdiccin y
en que (a) los estados pierden parte de su poder de decisin, el poder punitivo
vertir en ley y precisar lo que antes era constumbre internacional,
sitiados por unos centenares de macrocorporaciones transna- internacionalizado
o sea, de cualquier manera, derecho vigente (jus cogens).
cionales que operan con clculos de rendimiento inmediato; (b)
Gestacin de las Las normas internacionales que obligan a perseguir delitos 6 la concentracin de riqueza se acenta y asume caractersticas
normas sobre interr1acionales se gestan de diferente manera: (a} una es la pro- estructurales; (c) la distancia entre el centro y la periferia del
crmenes
gresiva acumulacin de obligaciones internacionales (deber de poder mundial se amplia; (d) el poder se contenta con mercados
internacionales
reprimir la esclavitud y la trata de mujeres y nios, el trfico in- que excluyen a sectores cada vez ms amplios de las poblaciones;
ternacional de estupefacientes, la piratera, el secuestro de (e) la capacidad de planificacin a largo plazo est neutralizada;
aeronaves, el terrorismo, el secuestro de personas que gocen de (f) el discurso penal inquisitorio vuelve arropado en criterios que
proteccin internacional, etc.). (b) Otra son tratados que no se pretenden pr~scindir de ideologas (mal llamados pragmticos);
desarrollan ni acumulan progresivamente (la convencin de la (g) en el plano internacional se asiste a actos de abierta interven-
Unin Postal Universal sobre transporte de material peligroso). (c) cin punitiva y la Corte Suprema de los Esta::los Unidos, me-
La tercera la constituyen las convenciones referidas directamente diante la consagracin del principio male captus bene detentus,
a los estados (la convencin sobre genocidio, contra el apartheid legitima la competencia para secuestrar en teni :orio extranjero;
de 1972 y contra la tortura). (h) los organismos internacionales se encuentran en una peligrosa
Hubo muchas tentativas de establecer un cdigo de crmenes 7 situacin de fragilidad. En estas condiciones, cabe pensar que
La jurisdiccin
internacional internacionales, pero ms xito tuvieron las de establecer una ju- los tribunales penales internacionales sern tiles para limitar lo
risdiccin internacional. A partir de 1992 fue preparndose en la que, de otra manera, va configurando el ejercicio de un poder
ONU, por encargo de la Asamblea General, un proyecto de estatuto punitivo internacional sin limite alguno. Sin duda que reproduci-
para una corte penal internacional, que culmin en la redaccin rn el enfrentamiento entre poder punitivo y derecho penal, por lo
de una convencin internacional en Roma, que complet la ratifi- cual, no faltarn tentativas polticas de mediatizacin para legiti-
cacin del nmero de paises necesarios para cobrar vigencia. El mar lo que hasta el momento son actos unilaterales de interven-
impulso para su establecimiento proviene de la creacin del tri- cin de algunos estados. Nunca la justicia penal es asptica al
bunal ad hoc para la ex-Yugoslavia, al que sigui el de Rwanda, lo poder y menos an cuando ocupar un lugar tan destacado den-
que haba dividido las opiniones entre quienes prefieren que los tro del esquema de poder mundial: sern tribunales destinados a
crmenes internacionales sean juzgados por tribunales ad hoc y decidir cuestiones en las que siempre estar involucrado el poder
quienes defienden la creacin de una corte o tribunal penal interna- en tan alta dimensin.
cional de carcter permanente. Tambin se dividen las opiniones 9 Por ltimo, cabe sealar como tema propio de esta interdisci- Inmunidades
entre los que pretenden reducirlos al juzgamiento de los delitos plinariedad, las inmunidades de los jefes de estado extranjeros, internacionales
establecidos por el derecho internacional y quienes aspiran a ex- de los diplomi.icos y de los cnsules. Se trata de inmunidades
tenderlos a otros delitos, cuando no hubiese competencia nacio- (ver 272) y no de la vieja ficcin de que las embajadas sean
nal (corlicto negativo) o sta se negase a juzgarlos. Si bien los territorios extranjeros. Las inmunidades amparan a las personas
tribunales internacionales (permanentes o ad hoc) reproducirn sealadas por la ley internacional, pero los partcipes no se bene-
estructuras punitivas selectivas y, al igual que los tribunales nacio- fician. Benefician a los jefes de estado extranjeros que se hallen
nales, no tendrn otro poder que el de decidir la continuacin o en territorio nacional, en funcin del derecho internacional con-
interrupcin de una criminalizacin en curso, tendrn tambin el suetudinario y de la Convencin sobre Misiones Especiales del 16
mismo efecto, o sea, el de garantizar un cierto grado de menor de diciembre de 1969; en visita oficial ampara tambin a su fami-
irracionalidad, en que el derecho penal podr contener al poder lia y comitiva. Tambin tienen inmunidad los representantes de
punitivo en la medida de su reducido espacio para el caso y, espe- pases extranjeros; el estado receptor slo puede declararlo per-
cialmente, garantizarn que ste no alcance a inocentes.
152 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
(c) CON EL DERECHO INTERNACIONAL DE WS DERECHOS HU!v!At'WS 153

sana no grata. Los arts. 116 y 117 de la Constitucin establecen


la competencia 01iginaria y exclusiva de la Corte Suprema en las ternacional de los Derechos Humanos, que tiene por objeto ga-
causas que conciernen a embajadores. ministros y cnsules ex- rantizar un mmimo cie derechos a cualquier ser humano, por el mero
hecho de serlo, cualquiera sea su nacionalidad o situacin. Pero la
tranjeros, tanto como sujetos activos o pasivos de un delito.
declaracin no era un tratado, o sea, no era ley internacional.
Las convenciones En la actualidad la inmunidad diplomtica se encuentra re- 10 Se consider que lo era, por su incorporacin a la Carta de la
sobre inmunida- glada por la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas, ONU, pero slo muchos aos despus. (a) Los instrumentos mun-
des diplomticas
y consulares del 18 de abril de 1961 (ratificada por nuestro pas en 1963). El diales que dan base legal al sistema universal de derechos huma-
art. 29 establece que la persona del agente diplomtico es inviola- nos (o sea, las leyes propiamente dichas) son los Pactos Interna-
ble. No puede ser objeto de ningunajorma de detencin o arresto. cionales (de Derechos Civiles y Polticos, y de Derechos Econmi-
El art. 31 establece que el agente diplomtico gozar de inmuni- cos, Sociales y Culturales) vigentes desde 1976. El organismo crea-
dad de jurisdiccin penal del Estado receptor. Se extiende a los do por los Pactos es el Comit de Derechos Humanos de la ONU
correos diplomticos, a la familia del diplomtico y, siempre que con sede en Ginebra, que no tiene carcter jurisdiccional. (b) El
no sean nacionales ni residentes pennanentes, al personal tcni- primer sistema regional de derechos humanos fue el europeo, ba-
co, administrativo y aun de servicio. El art. 31 prrafo 4 expresa sado en la Convencin de Roma de 1950. El sistema americano
que la inmunidad de jurisdiccin de un agente diplomtico en el se origina en la Declaracin Americana de los Derechos y Debe es
Estado receptor no le exime de lajurisdiccin del Estado acreditante. del Hombre de 1948, incorporada a la Carta de la Organizacin
El art. 32 dispone que el Estado acreditante puede renunciar a la de Estados '\w ~ricanos (OEA) y se perfeccion con la Convencin
inmunidad de jurisdiccin de sus agentes diplomticos y de las Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
personas que gocen de inmunidad. Como la inmunidad es funcio- Rica de 1969, vigente desde 1978. Los organismos regionales
nal, slo puede renunciar el estado acreditante y no el diplomti- americanos son: (a) la Comisin Interamcricana de Derechos
co. La situacin de los cnsules est regida por la Convencin de Humanos (Washington) creada por la OEA y que sirve tambin
Viena sobre relaciones consulares, del 24 de abril de 1963 (ley de
como comisin prevista en el Pacto de San Jos; y (b) la Corte
facto 17.081de1966). Las inmunidades de los cnsules son ms
Interamericana de Derechos Humanos (San Jos), que es el
limitadas: Losfuncionarios consulares no podrn ser detenidos sino organismo jurisdiccional que opera cuando la comisin consi-
dera que el caso debe ser decidido en esa sede o cuando los esta-
cuando se trate de un delito grave y por decisin de autoridadjudi-
dos someten el caso a consulta.
cial competente (art. 1 ). No obstante, los funcionarios y los em-
pleados consulares no estarn sometidos a la jurisdiccin de las 2 En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no Particularidades
autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por diferenriales
rige la clusula rebus sic stantibus (la violacin de un tratado del derecho
los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares (art. por una de las partes no desobliga a las otras). Tambin se internacional
43). Al igual que en el caso de los diplomticos, la inmunidad introduce a la persona en el dc;recho internacional, al recono- comn
puede ser renunciada por el Estado acreditante. cerle personeria para denunciar y litigar. Tampoco rige la clu-
sula rebus sic stantibus entre los estados y sus habitantes, por-
que las violaciones de derechos humanos slo las cometen los es-
tados y no sus habitantes. que slo pueden cometer delitos. Lo
51. (c) con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos contrario es sostenido por todos los dictadores, que pretenden
que pueden violar los derechos humanos porque sus habitan-
tes lo hacen, razonamiento que importa la supresin de estos.
La gestacin del Desde la Declaracin Universal de Derechos Humanos (10 de 1 El monismo
Derecho Interna- 3 La Argentina ratific la Convencin Americana en 1984 (ley
diciembre de 1948) se desarroll con considerable esfuerzo una y el dualismo
cional de los De- 23.054) y los Pactos en 1986 (ley 23.313), por lo que est plena-
rechos Humanos rama particular del derecho internacional, que es el Derecho In- mente integrada en el sistema mundial y en el regional. En el
(d) CON EL DERECHO INTERi'lACIONAL HUMANI'IARIO 155
154 lNTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES

mado Derecho de Ginebra, por estar regido por los Convenios de


derecho internacional se sostuvieron histricamente dos posicio-
Ginebra). Entre sus mltiples conexiones interdisciplinarias con
nes respecto de la vigencia interna de los tratados: (a) para una
el saber penal, cabe destacar tres: (a) la actual perspectiva gene-
(tesis monista o del derecho nico) los tratados son tambin ley
ral deljus in bello que, como se ha visto, es aleccionadora para el
interna: (b) para otra (dualista o del doble derecho) los tratados
penalismo (ver 17); (b) las disposiciones de inters penal respec-
obligan a los estados pero no son derecho interno. La tesis dualista,
to de los prisioneros de guerra y (c) respecto de las poblaciones
otrora sostenida por Gran Bretaa para no aplicar la Convencin
de Roma a sus colonias, perdi predicamento, pues obliga a los civiles.
jueces a decidir siempre de manera ilicita (si aplican la ley interna 2 El Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al Prisioneros
de guerra
contraria al tratado, cometen un ilcito internacional: si hacen lo trato debido a los prisioneros de guerra dispone en su capitulo III
contrario cometen un ilcito interno). La tradicin monista arcren- las Sanciones penales y disciplinarias (arts. 82 a 108) con una
tina se remonta a Juan Bautista Alben;!_i.

verdadera codificacin penal y procesal penal que impone el res-
peto a las garantas mnimas en el ejercicio del poder punitivo
La clusula La jurisprudencia nacional no fue clara, pero en 1992 4
constitucional: sobre stos (igualdad con los propios militares de la potencia
sorpresivamente la Corte Suprema se pronunci por el monismo
inc. 22 del detentara; no pueden ser penados por delitos propios de prisione-
art. 75 CN (en la famosa causa Ekmekdjian). Como la Corte poda cambiar
ros; se los somete a los mismos tribunales que a los militares
su criterio, en 1994 se incorpor el monismo a la CN, en el inc. 22
detentares y no pueden ser sancionados con otras penas que las
del art. 75. Esa disposicin en realidad es redundante, porque la
de stos; sern beneficiados por no tener deber de lealtad a la de-
ley internacional siempre est por sobre la Constitucin (los esta-
tentara; las sanciones disciplinarias no pueden superar los trein-
dos no pueden invocar su derecho interno para violar obligacio-
ta das; la evasin simple no es punible; se les garantiza defensa
nes inten1acionales). pero se incluy esta norma para prevenir
calificada y de confianza; la sentencia de muerte no se ejecuta
cualquier futuro dislate interpretativo. De este modo, no hay duda
hasta seis meses despus de comunicada a la potencia protecto-
que las normas de los tratados de derechos humanos completan
ra; se exige independencia e imparcialidad del tribunal).
las leyes de superior jerarqua que deben aplicarse en la cons-
truccin terica del derecho penal. 3 El vigente CJM no garantiza a los militares argentinos, ni si- Incompatibilidad
conelCJM
quiera en tiempo de paz, los requisitos mnimos que el Convenio
impone para los prisioneros enemigos en tiempo de guerra (ver
47). Si bien el Convenio no tiene por objeto proteger los derechos
52. (d) con el derecho internacional humanitario de los militares de las potencias detentaras, la complementarie-
dad del derecho humanitario con los derechos humanos, el desa-
rrollo enorme de este ltimo despus del Convenio, la violacin de
normas concretas de todos los instrumentos internacionales por
Conceptos de El derecho intemacona[ humanitario es el que se ocupa de las l el CJM, y el expreso reconocimiento constitucional de los dere-
derecho
normas internacionales de origen convencional o consuetudinario chos humanos, adems del escndalo del privilegio de los prisio-
internacional
humanitario que estn especificamente destinadas a regular los problemas hu- neros frente a los militares argentinos, son razones que llevan a
manitarios directamente derivados de los conflictos armados. inter- concluir que la nica solucin viable es la inconstitucionalidad
nacionales o no. y que restringen. por razones humanitarias. el
del vigente CJM que, por lo menos, debe garantizar a los militares
derecho de las partes en el conflicto a utilizar los mtodos y medios
nacionales los mismos derechos que a los prisioneros de guena.
de su eleccin. o que protegen a la personas y bienes ofectados por
el coriflcto. De su materia nos interesa en especial lo referido a la 4 En cuanto a "la proteccin debida a las personas civiles en Poblaciones
civiles
proteccin a los militares cuando ya no estn en condiciones de tiempo de guerra'", los arts. 64 a 78 del Convena de Ginebra esta-
actuar, a los prisioneros y nufragos y a la poblacin civil (el lla- blecen limites al poder punitivo sobre poblaciones de tenitorio
156 foTERDJSCIPL!NAR!EDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (e) CON EL DERECHO Ir.TERNACIONAL PRIVADO 157

-
Ja ley penal rige en todo el territorio del estado y
ocupado (la legislacin penal territorial queda vigente, en limitada Territorialidad en Jos lugares sometidos a su jurisdiccin
medida puede reformarse por el ocupante, garantizando los prin- sin que importe el lugar del hecho
cipios generales, la irretroactividad legal y la proporcionalidad de
las penas). Se limita la punicin por actos contra b potencia ocu- . (a) se aplica la ley penal del pas del cual es
pante y se autoriza la pena de muerte slo para casos graves y Nacionalidad o nacional el autor (personalidad activa)
Personalidad
siempre que ya estuviese prevista en el derecho del ocupado. La
del pas del que es nacional el sujeto pasivo
. (b) o
potencia ocupante no puede imponer penas por hechos cometi- (personalidad pasiva)
dos antes de la ocupacin ni penar a sus propios nacionales que
hubiesen buscado refugio en el territorio ocupado por actos ante- Real o de Ja ley aplicable es Ja del estado titular del bien
riores al comienzo de las hostilidades, salvo P!/ delitos comunes Defensa juridico lesionado o en el que habita Ja persona
que hubiesen dado lugar a extradicin. Se establecen una serie que es titular del mismo
de garantas procesales (debido proceso, tribunales independien-
Universal o de el estado que aprehende al autor Je aplica su ley
tes, defensa, recursos, etc.). Nuevamente se plantea el problema
Justicia sin que importe el lugar del hecho ni Ja
de su compatibilidad con el CJM. Es claro que las disposiciones Universal nacionalidad de los sujetos o Ja pertenencia
del CJM interpretadas perversamente (como ley marciaO no son del bien juridico
compatibles con el Convenio, 10 que llevaria al absurdo de que los
habitantes del territorio argentino en caso de necesidad tendrian 2 Si bien estos princ1p10s se combinan, ninguna ley pede Por qu tribunales
menos derechos que si fuesen ocupados en caso de guerra inter- europeos juzgan
prescindir iel principio de territorialidad. Los tres restantes son
criminales
nacional. forrnas ele limitar o extender la aplicacin territorial. Como las argentinos
disposiciones de derecho penal internacional son nacionales, cada
pas combina los principios mencionados en forma particular y
los conflictos que se producen al respecto no tienen solucin. De
53. (e) con el derecho internacional privado este modo, en funcin del principio de personalidad pasiva, la
justicia europea ha podido conocer casos de delitos cometidos en
la Argentina contra ciudadanos de sus nacionalidades, por he-
chos cometidos bajo la dictadura de 1976-1983.
Principios Suele considerarse esta interdisciplinariedad como mbitG de 1
validez espacial o validez espa~ial de la ley penal, pero no se trata 3 El CP argentino regula la materia (art. 1) en forma poco El principio de
limitante del principio de territorialidad. El concepto de territorio territorialidad
de una materia del derecho penal, sino de un captulo del derecho en el CP
internacional privado, al que debe remitirse para su completo tra- lo proporciona el derecho internacional pblico, con la consiguiente
tamiento. Al respecto existen cuatro principios ideales en el dere- problemtica respecto del espacio areo y del mar territorial. Si
cho comparado, que en la realidad las legislaciones nacionales bien no es admisible actualmente la ficcin de que los lugares
(cdigos) e internacionales (tratados) combinan en soluciones com- sometidos a la jurisdiccin son territorio nacional, se asimilan a
plejas. Por otra parte, tanto pueden emplearse para determinar la ste para estos efectos. Es importante determinar la ley aplicable
ley aplicable (para resolver conflictos de leyes penales) como para cuando la conducta tiene lugar en un mbito territorial y el resulta-
resolver conflictos de competencia jurisdiccional (qu pas debe do en otro (los llamados delitos a distancia). Como no hay solucin
juzgar), cuestiones que es necesario distinguir, puesto que es fac- expresa en la ley, debe entenderse que la voz efectos consagra la
tible que un tribunal aplique ley penal extranjera. Los referidos llamada regla de ubicuidad, conforme a la cual rige tanto la ley del
principios son los siguientes: lugar de la accin como la del lugar del resultado. Esta regla tam-
poco resuelve el problema. sino que slo evita un conflicto negativo
158 lNTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
(f) CON EL DERECHO ADMINISTRATNO 159

de competencia que provoque impunidad (cuando la accin se rea-


una ley especial el lugar en que haya de seguirse eljuicio. En fun-
liza en un territorio regido por la ley del resultado y el resultado en
cin de este principio reclam la justicia espaola el juzgamiento
uno regido por la ley de la accin). Una razonable reconstruccin
de dictadores latinoamericanos.
dogmtica del art. 1 del CP, permite concluir que (a) la ley argen-
tina se aplica, en primer trmino, a las acciones que se realizan en 7 Claras cuestiones de derecho internacional son la extradicin La extradicin,
el territorio nacional; (b) en caso de conflicto negativo, tambin se y el asilo, pero no por ello la exiTadicin pierde su carcter de el asilo
y los refugiados
aplica si en el territorio ha tenido efecto el resultado. institucin procesal penal, como tampoco sta excluye su conse-
cuencia material (contenido penoso) ni los presupuestos de dere-
El principio Se ha sostenido que la ley no admite el principio real o de 4
real o de defensa cho penal que requiere. Por ello, no es admisible a su respecto la
defensa. La solucin depende del alcance de la palabra efectos del
en el CP tesis de que puede regirse retroactivamente aduciendo que el de-
art. 1 CP. Creemos que esa voz es demasiado amplia para pre-
recho internacional no prohibe la retroactividad ni tampoco que
tender que se limita a resultados (que slo abarcarla los delitos a
es admisible por no tener carcter penal material. En cuanto al
distancia), siendo forzado sostener que no comprende las conse-
asilo, tiene una estrecha relacin con el derecho internacional de
cuencias jurdicas lesivas para un bien jurdico garantizado
refugiados, que ha adquirido un formidable desarrollo a partir de
territorialmente. Este principio no debe confondirse con el de la
la creacin del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para refu-
personalidad pasiva: la ley nacional no alcanza a todos los delitos
giados. El nico concepto penal que interesa a estos institutos es
cometidos en el extranjero contra ciudadanos argentinos, sino slo
el de delito y delincuente poltico, que excluye la extradicin y am-
a los que afectan bienes juridicos que se hallan en el pas, sean
para con el asilo.
sus titulares ciudadanos nacionales o extranjeros (se trata de un
defecto de la ley vigente: el homicida de u~ argentino en el extran-
jero, que no haya sido juzgado en el pas del hecho, podra pa-
searse por el nuestro impunemente).
54. (f) con el derecho administrativo
El principio de Mucha menor incidencia tiene el principio de personalidad o 5
personalidad en nacionalidad. Se considera que la no extradicin del nacional es
la legislacin
nacional una manifestacin de este principio. La vigente ley 24. 767 (art.
12) establece que el nacional puede hacer opcin para ser juzgado 1 Se define al derecho administrativo como la rama del derecho La tensin
por los tribunales nacionales, en cuyo caso ser aplicable la ley constante con
pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la el derecho penal
argentina, siempre que el estado requirente preste conformidad. proteccin judicial e-'-istente contra sta, pero tambin se reconoce
En caso que un tratado admita la extradicin de nacionales, el que esta idea es producto de una evolucin, que parte del derecho
nacional puede formular igual opcin, pero queda a criterio del administrativo del estado de polica, o sea, de una concepcin en
poder ejecutivo decidir al respecto. Cabe preguntarse si la extra- que prcticamente lo regia una nica norma bsica: el estado
dicin de un nacional contra su voluntad, por lo menos en algu- todo lo puede (Gordillo). Como se ha visto, esta dinmica no es
nos casos. no importa una pena de expatriacin, no prevista en lineal. sino que el estado de polica siempre permanece enquista-
las leyes. do dentro del estado de derecho. en puja pen11anente con su mode-
El principio El principio universal se consagra en tratados como el de dere- 6 lo. con tendencia constante a abusar ele la coaccin directa fuera
universal en cho penal internacional de Montevideo de 1889 y en las convencio- de todo control jurisdiccional y a ejercer poder punitivo y de vigi-
la legislacin lancia por cuenta propia. penetrando todos los mbitos. El dis-
nacional e nes sobre pirateria, torlura, t.rat.a de esclavos, trata de personas y
internacional proteccin de cables submarinos. Lo admite la CN, cuyo art. 118 curso con que la administracin racionaliza el ejercicio del poder
establece que. cuando el delito se cometa fuera de los lmites de la punitivo siempre invoca la necesidad y la defensa de un supuesto
Nacin, contra el Derecho de Gentes. el Congreso determinar por oryden pblico que se independiza de la ley para cobrar existencia
supralegal propia. y de este modo permite que funcionarios eje-
160 IrffERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (f) CON EL DERECHO ADMINISTRATNO 161

cutivos de menor rango impongan penas. Cuando el derecho ad- englobar todas estas sanciones en una planificacin legislativa
ministrativo falla en su funcin protectora judicial frente a la comn y coherente, pero siempre que las agencias jurdicas ejer-
administracin. la tendencia punitiva del poder administrador zan un control permanente sobre la legislacin con funcin even-
no es contenida y el estado de polica avanza. Un derecho penal tualmente penal, a efectos de evitar violaciones al principio de
de contencin, que reclame el principio de judicialidad para cual- judicialidad y a la prohibicin del doble juzgamiento y de la doble
quier sancin real o eventualmente penal, se hallar siempre punicin. El control de la legislacin con funcin tcita y even-
en tensin con el poder de la administracin, cuya esencia tualmente penal (ver 7) es una de las ms importantes funcio-
fagocitara la impulsa a absorber toda la funcin punitiva. Esta nes del derecho penal de garantas, pues su omisin fortalece el
difcil relacin tiene lugar en mltiples campos (se lo ha visto modelo de estado de polica al ocultar el carcter penal de una
respecto del derecho penal contravencional y del derecho penal sancin.
militar), y existen rnuchisimos puntos en disputa.
4 Otro aspecto harto conflictivo tiene lugar en torno del llama- El derecho
Yuxtaposiciones La acelerada produccin legislativa da lugar a leyes que 2 do derecho disciplinario, que se ocupa de las normas que prescri- disciplinario
sancionatorias amalgaman sanciones de diversa naturaleza en yuxtaposicio- ben sanciones para los integrantes de un cuerpo, administracin
nes legislativas de sanciones restitutivas y reparadoras, de u organismo pblico o paraestatal, que tiene por objeto proveer la
medidas de coaccin directa y de penas. Dejando de lado las solucin de conflictos necesaria para permitir el buen funciona-
que slo responden a defectos tcnicos o a propsito de impacto miento de la administracin o el buen desempeo de sus compo-
en la opinin, las reas en que las yuxtaposiciones son ms nentes o de rganos polticos (parlamentos) o entes de creacin
utilizadas son el llamado derecho penal econmico (particular-
pblica (colegios pblicos). En el funcionamiento de una admi-
mente fiscal), el tambin llamado derecho empresario o de los
nistracin o cuerpo pueden surgir conflictos que no tengan solu-
negocios y el derecho ecolgico o del medio ambiente. Por tradi-
cin efectiva y, en tal caso, el nico camino es la decisin por el
cin las disciplinas jurdicas se delimitan conforme al modo
modelo punitivo. Esto sucede cuando el derecho disciplinario re-
en que sus sanciones procuran resolver o decidir los conflic-
suelve la exclusin de la persona del cuerpo o administracin y,
tos. Cuando se renuncia a ese criterio para definir un rea
ms an, cuando esa exclusin importa tambin una interdiccin
jurdica, se produce una inevitable yuxtaposicin de sancio-
o una inhabilitacin para su reingreso a ste o para ese u otro
nes y, por ende, se mezclan las disciplinas jurdicas delimita-
ejercicio profesional. La exclusin y la interdiccin, segn la na-
das conforme a stas. Esto sucede cuando se habla de derecho
turaleza del servicio (actividad productiva, transporte, etc.), pue-
nuclear, de derecho del trabajo en sentido total (abarcativo del
derecho contractual laboral y del derecho sindical y de la previ- de ser una sancin laboral. En tal caso el estado no puede erigirse
sin social, de los delitos relacionados, etc.), de derecho del en empleador privilegiado en perjuicio de sus empleados, esgri-
transporte, de derecho electoral, etctera. miendo el derecho disciplinario corno pretexto. Pero en el caso de
cuerpos profesionales (colegios pblicos) y de caneras adminis-
La funcin Es necesario trazar una cuidadosa distincin entre las san- 3 trativas para servicios propios del estado, la exclusin implica la
contentara de la
ciones coniorrne a su naturaleza: la coaccin directa la impone la frustracin de todo el proyecto de vida de la persona, es decir, el
jurisdiccin y
del derecho penal necesidad de interrumpir una actividad o una omisin (la clau- abandono definitivo de una actividad profesional, lo que pone de
sura para interrumpir un peligro en curso o corno medio coerciti- manifiesto su naturaleza de pena eliminatoria, dado que es una
vo para que se cumpla un deber y hasta que se lo haga); la multa interdiccin (de jure o de facto).
corno coaccin administrativa. o sea. un incentivo que coerciona
al cumplimiento (corno la amenaza de intereses punitorios lo hace 5 Las sanciones que consisten en pequeas multas o descuen- Sanciones
tos (multas coercitivas para que cumpla el deber de servicio), las disciplinarias,
en el derecho privado), no confundindola con la pena de multa ni laborales
con la multa que procura reparar la lesin que ha sufrido el fisco multas reparadoras para la administracin (de alguna manera y penales
a causa de la omisin (reparadora). No existe inconveniente en reparan la omisin), son formas de multas coercitivas; los aperci-
lNTERDISCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (f) CON EL DERECHO ADMINISTRATNO 163
162

bimientos y llamados de atencin, las suspensiones en plazos disciplinarias de los jueces en los tribunales. En el siglo XIX se
razonables, las suspensiones para impedir la continuacin de una atribuyeron facultades de arresto prolongado por violacin de pri-
actividad lesiva o para restablecer un servicio interrumpido o de- vilegios, inspirados en la tradicin inglesa, donde el poder del
teriorado, son formas de coaccin directa de ejecucin instant- par-lamento es ilimitado.
nea, y todo esto encuadra dentro de lo racional, siempre que la
8 Un tercer mbito conflictivo y muy poco observado es el de Interdicciones
decisin administrativa sea controlable por parte de la agencia leyes nacionales y provinciales, decretos, reglamentos y resolucio- inconstitucionales
judicial y respete el principio de proporcionalidad. Pero la exclu-
nes ministeriales nacionales y provinciales, ordenanzas munici-
sin (exoneracin, cesanta, baja, que no constituya sancin la-
pales, acordadas judiciales y, en general, normativas de cualquier
boral), la interdiccin y la inhabilitacin, son penas y, como tales,
jerarqua que establecen consecuencias punitivas de las conde-
no las puede decidir otra agencia que no sea judicial.
nas que no estn previstas en las leyes penales manifiestas. Tales
Las detenciones Igualmente punitivas son las sanciones privativas de la li- 6 son la interdiccin del condenado y muchas veces del procesado
administrativas bertad cuando no se imponen por estricta necesidad de coac- para desempear- funciones pblicas, trabajar en empresas estata-
cin directa o con objetivos puramente simblicos. Si bien en les, obtener licencias, ejercer una profesin, etc. (por ej., el conde-
los servicios militares y de seguridad pueden admitirse con efecto nado por cualquier delito al que se le niega la licencia de taxista.)
simblico cuando son brevsimas, no pueden tolerarse cuando Todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra con-
su duracin excede claramente ese objetivo. Las facultades de dicin que la idoneidad (art. 16 CN) y los requisitos, por supues-
disponer detenciones que tienen los jueces y presidentes de to, incluyen que no se encuentren penados con inhabilitacin o
cuerpos colegiados, nicamente se justifican en funcin de coac- interdiccin, pero no es requisito de idoneidad que nunca haya
cin directa y no forman parte del derecho disciplinario, porque sido penado ni que no se halle procesado, pues estas interdicciones
ste slo es aplicable al intraneus, pero no al extraneus, dado que son penas no previstas en la ley penal ni judicialmente decididas,
el ciu-ddano no tiene ningn especial deber de sujecin o fideli- adems de que, en cuanto a procesados, violan el principio de
dad al seor. En sntesis, el derecho disciplinario es una legis- inocencia.
lacin que tiene fimcones tcitas eventualmente penales. Las agencias
jurdicas deben controlarlo para evitar que impongan penas. En
cuanto al resto del poder disciplinario le basta con controlar su
racionalidad, las elementales gar-antas que corresponden a cual-
quier sancin y, adems, incumbe al derecho laboral vigilar que
este poder no se convierta en un pretexto par-a que el estado se
erija en un empleador privilegiado.

Los juicios Las nicas exclusiones constitucionalmente admitidas como 7


polticos no aplicables por las agencias jurdicas, son las reservadas al
Congreso de la Nacin y las que, en funcin del principio republi-
cano y federal, las constituciones provinciales y de la ciudad de
Buenos Aires reservan a sus legislaturas. Debe quedar claro que
stas se refieren nicamente a las personas que la Constitucin
menciona y no pueden extenderse a terceros. Las Cmaras le-
gislativas tienen atribuciones para ejercer el poder de coaccin
directa respecto de terceros que perturben su actividad. pero no
el de imponer penas, y lo mismo puede decirse de las facultades
162

CAPTULO 6
Dinmica histrica de la legislacin penal

Lasd
adm' 55. La confiscacin del conflicto y el mercantilismo

1 La historia del poder punitivo se investiga con viejos expe- La historia de la


dientes, con testimonios literarios, revisando archivos, listas de legislacin no
es la historia del
detenidos, ejecutados, memorias de personajes histricos, sen- poder punitivo
tencias, correspondencia oficial y privada, etc. Todo esto nos re-
vela cmo se ejerca el poder punitivo en la realidad. Las leyes
penales son slo un dato que no hace ms que reflejar lo que los
legisladores (polticos) de cada poca resolvieron y cmo pensa-
ban o imaginaban configurar la realidad a travs de la criminaliza -
cin primaria, es decir, como abrian los espacios de arbitrariedad
al ejercicio de ese poder, pero en modo alguno nos proporcionan
datos reales sobre cmo se ejerci en cada poca el poder puniti-
vo. Aqu nos ocuparemos slo de esta programacin criminalizante
de los polticos de cada tiempo y lugar (emperadores, principes,
consejeros, parlamentos, dictadores, autoridades democrticas,
etc.). La realidad del poder punitivo en cada uno de esos momen-
tos es tarea para historiadores y, aunque las referencias a ella
son ineludibles, debe advertirse que se trata de una cuestin en
la que hay mucho por investigar, pese a los esfuerzos de las lti-
mas dcadas.

2 Es comn que la historia de la criminalizacin primaria: (a) La falsificacin


se relate como historia del derecho penal y que se pase por alto del progreso

que no es la historia verdadera del ejercicio del poder punitivo,


sino slo de una programacin politica que siempre se ejerce en
forma selectiva. (b) Adems, suele relatarse como un buclico
cuento de progreso humanitario, que partiria de penas ilimitadas
(venganza privada) seguiria con penas limitadas (venganza pbli-
166 DINMICA HISTRJCA DE LA LEGISLACIN PENAL
LA CONFISCACIN DEL CONFLICI'O Y EL MERCANTILISMO 167

ca, pasando a otras ms limitadas (humanizacin) para culminar un costo muy alto; por ello, los jefes de ambos clanes se reunan
en la etapa actual, a la que el analista histrico intenta presentar y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto, mediante
como el momento ms avanzado de la evolucin. (c) Por ltimo suele una indemnizacin (Wertgeld o valor pecuniario) o bien se decida
destacarse que la incorporacin de exigencias subjetivas tambin es la cuestin por un procedimiento de lucha u ordala (la prueba de
signo de progreso y raciocinio. Acabamos de ver que la identificacin Dios, generalmente un duelo, en donde quien ganaba tena la ra-
con la historia del derecho penal y del poder punitivo es falsa, vere- zn). Como es natural, no interesaba mucho el aspecto subjetivo
mos que tambin lo es la del progreso lineal y que la incorporacin de la infraccin, porque se apuntaba a reparar la lesin que sufra
de la subjetividad no siempre fue un signo de racionalidad. el clan (como tampoco es tan decisivo para la responsabilidad
civil en la actualidad). Normalmente se resolva por la Wertgeld o
Los modelos En realidad, durante siglos hubo una lucha de modelos pol- 3
bien por la verdad establecida mediante lucha (el duelo u ordala),
polticos: ticos de programacin punitiva: (a) uno era el modelo de partes,
de partes y de nada menos que por Dios, que sealaba al vencedor. En este lti-
con la victima presente como persona; (b) el otro era el modelo de
confiscacin mo caso, la funcin del juez consista en cuidar la igualdad de las
confiscacin de la vctima, en que el estado la sustitua y la degra-
partes para que no se impidiese o dificultase el juicio divino, o
daba a una cosa. En rigor, cuando se estudia la legislacin penal
sea, que se pareca ms a la funcin de un rbitro deportivo que a
de civilizaciones muy lejanas, se hace referencia a avances del
la de un juez actual. Los nicos casos de penas pblicas eran
segundo modelo: quiz la ms antigua sea el famoso cdigo babi-
contra los traidores al clan.
lnico del rey Hammurabi del siglo XXIII a. C., pero suelen men-
cionarse tambin las Leyes de Man en la India, la Ley Mosaica, 5 A partir de los siglos XII y XIII, los seores europeos comen- El caminoJie
etc. Dejando de lado los detalles de leyes confiscatorias de la vc- zaron a percatarse que era un buen negocio reemplazar a las vic- la confiscacin
inquisitoria
tima, tan antiguas y, ms an, de los datos que pueden proporcio- timas; impusieron el modelo de confiscacin de la vctima. Como
nar los antroplogos, cabe sintetizar estos avatares sealando que no tenan leyes ni cdigos, comenzaron a aplicar las viejas leyes
los avances de este modelo sobre el de partes fueron contenidos y romanas imperiales y documentos legislativos locales, como los
revertidos por retornos al modelo de partes a lo largo de varios Espejos alemanes, los fueros locales ibricos, los estatutos italia-
siglos, hasta que en la repblica romana hubo delitos pblicos nos y las costumbres francesas. A medida que cunda el modelo
perseguidos por iniciativa del estado y delitos privados persegui- de confiscacin de la victima (o sea, mientras la vctima desapare-
dos slo por iniciativa de los particulares, pero en el imperio todos ca como persona) se prohiba el combate judicial y se estableca
terminaron siendo perseguidos por el estado. Este modelo de con- el procedimiento por inquisicin (ver 61). En Alemania aparecie-
fiscacin del conflicto retrocedi nuevamente con la cada del im- ron las Constituciones, primero la de Bamberg en 1507 y luego la
perio romano, y los germanos impusieron su modelo de partes. famosa Constitutio Crmnalis Carolina de Carlos V en 1532, que
El modelo de partes ms conocido (por haber sido el que en 4 fue la base del derecho penal comn alemn hasta la codificacin
Cmo funcionaba
el modelo de Europa precedi inmediatamente a la instalacin del modelo de del siglo XIX. Al mismo tiempo, el derecho cannico medieval iba
partes?
confiscacin de la vctima, vigente en los ltimos ocho siglos) fue dando entrada a los aspectos subjetivos del delito, pero esto no
el germano. Cuando un germano lesionaba a otro, se refugiaba en era porque lo humanizaba, sino porque el inquisitorio es un de-
la iglesia (asilo eclesistico), con lo cual eluda las consecuencias recho de enemigos, ya que no pena para reparar sino para neu-
del primer inevitable impulso vindicativo. Se produca la Faida o tralizar enemigos, y al enemigo se lo individualiza subjetivamente.
enemistad entre los clanes de la victima y del victimario, que obli-
6 Del siglo XII data la tentativa ms acabada del derecho penal La legislacin
gaba a la venganza a los miembros del clan de la vctima (la lla- foral ibrico, con el Fuero Juzgo o Libro de los jueces (Lber penal confiscato-
mada venganza de la sangre o Blutrache). Pero los clanes eran ria en Espaa
Judiciorum) que, adems, asienta la lengua castellana. El avan- y Portugal
unidades econmicas y militares, de modo que perder a un ger-
ce ms decisivo de la confiscacin de la vctima lo representan
mano significaba un perjuicio para la produccin y la defensa del
las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1263), cuya partida sptima
clan. La guerra con el otro clan, por su parte, tambin importaba
168 DINMICA HISTRJCA DE LA LEGISLACIN PENAL DE LA,. REVOLUCIN INDUSTRJAL (SIGLO XVIII) A LA REVOLUCIN TECNOLGICA (SIGLO XXJ) 169

codificaba las leyes penales. La legislacin espaola sigui manifestacin de su enemistad contra el soberano y, por ende,
recopilndose en las Ordenanzas Reales de Castilla de los Reyes mayor deba ser la pena.
Catlicos (1485) completada por las Leyes de Toro de Juana Za 8 El disciplinamiento de la primera etapa de la confiscacin de Del mercantilismo
loca (1505). En estas ltimas surge la tendencia a reprimir amo- al industrialismo
la victima es el propio de la guerra, con una tecnologa bastante
ros y judos, ajena a la anterior legislacin medieval. De 1567 es rudimentaria, pero que dio lugar a los estados nacionales como
la Nueva Recopilacin de Felipe II, cuyo libro cuarto estaba dedi- sociedades jerarquizadas. El saber basado en los nmeros de la
cado a leyes penales. Tardamente, en 1805, aparece la Novsima India, el lgebra, la astronoma y la navegacin de los rabes, y el
Recopilacin, obra completamente anacrnica. En Portugal, des-
papel, la brjula y la plvora de los chinos, permiti a Europa
pus de los fueros apareci la primera recopilacin en 1447, co- concretar la revolucin mercantil (siglo XV), que extendi su poder
nocida como Ordena<;oes Aljonsinas, reemplazadas en 1521 por por todo el planeta con el colonialismo. Pero con este saber los
las Ordenac;oes Manuelinas y finalmente en 1603, Felipe II de Es- paises del centro y norte europeos hicieron avanzar la tecnologa
paa -en ese momento tambin rey de Portugal-, sanciona las de produccin, de guerra y el saber emprico, dejando atrasados a
Ordenac;oes Filipinas, cuyas disposiciones penales se mantuvie-
Espaa y Portugal, ancladas en la tecnologa y el disciplinamiento
ron en vigencia hasta la codificacin del siglo XIX. La Nueva Reco- propios de la conquista contra los musu'manes y los indios, mien-
pilacin espaola (1567) y las Ordenac;oes Filipinas (1603) -en el
tras Europa central y del norte se desplaz del mercantilismo al
caso espaol complementadas por la Recopilacin de leyes de In-
mdustrialismo. Cuando a mediados del siglo XV1II el industria-
dias y en el portugus por leyes ms inorgnicas-, fueron la legis-
lismo comenz a provocar transformaciones significativas (la re-
lacin penal bsica de casi toda nuestra regin iberoamericana. volucin mdustriaO. Espaa y Portugal perdieron la hegemona
La pena como Cuando el delito pas de ser lesin contra la vctima a crimen 7 europea y planetaria, y la civilizacin industrial impuso una nue-
neutralizacin contra el soberano (de lesin a un ser humano pas a ser ofensa al va etapa de poder planetario dominada por Gran Bretaa (el neoco-
del enemigo lonialismo).
seor), perdi importancia la lesin y se fue subjetivizando como
enemistad con el soberano. Como la pena no procuraba la repara-
cin sino la neutralizacin del enemigo, la lesin era un mero
sntoma de enemistad. Lo excepcional en el derecho gern1nico (la
comunidad accionando contra el traidor) se convirti en regla: 56. De la revolucin industrial (siglo XVIII)
todo mfractor devino un traidor, un enemigo del soberano. La Igle- a la revolucin tecnolgica (siglo XXI)
sia (depositaria de la tradicin juridica romana imperial, adquiri-
da con su romanizacin) practicaba la indagacin para provocar
la confesin, que era el modo de revertir el estado de pecado, 1 El industrialismo necesitaba previsibilidad, orden, discipli- El industrialismo
y la contencin
entendido como dato subjetivo que la infraccin no haca ms que na, domesticacin para el trabajo fabril, sobriedad, ahorro, es decir del poder punitivo
poner de manifiesto. Como la hereja amenazaba la verticalidad que no buscaba conquistar sino explotar, no buscaba eliminar
eclesistica. se extendi aquella prctica con la creacin de la enemigos sino disciplinar a las masas. Su humanismo fue el aban-
inquisicin europea (1215) para perseguirla. Dos siglos ms tar- dono de las penas aterradoras y la proyeccin de penas de do-
de pasaria a centrar su persecucin sobre las mujeres (las bru- mesticacin, fundamentalmente la prisin. Los seores europeos
jas). Mucho despus se cre la inquisicin espaola (por bula de ms lcidos que cayeron en la cuenta de la necesidad de modifi-
Sixto IV en 1478, abolida slo en 1834). El proceso inquisitorio fue car las cosas, pues de lo contrario la marea los arrastraba (los
la va lgica de averiguacin de la enemistad, y la confesin no ha llamados dspotas ilustrados), promovieron reformas a las leyes
sido ms que la confirmacin de lo averiguado. La pena neutrali- penales en la segunda mitad del siglo XV1II. En esta lnea se ins-
zaba al enemigo del soberano y disciplinaba por el terror. Cuan- cribe la Instruccin de Catalina II de Rusia (1767), y le siguen los
tas ms pruebas se reunan contra alguien, ms clara era la primeros cdigos penales modernos: el de Pedro Leopoldo de Tos-
170 DINMICA HISI"RJCA DE L\ LEGISLACIN PENAL DE LA REVOLUCIN INDUSTRJAL (SIGLO XVIII) A LA REVOLUCIN 'IECNOLGICA (SIGLO XXI) 171

cana (1786), el de Jos II de Austria llamado Cdigo Josefino (1787) 1831 (Cdigo Santa Cruz), estando vigente all hasta 1973. (d) En
y el Landrecht de Prusia, de Federico II (1794). La Revolucin 1830 el Impe1io del Brasil sancion su Cdigo Criminal, inspirado
Francesa sancion un cdigo (1791) tcnicamente muy deficien- en Bentham y Livingstone. Este texto de penas fijas, con aterman-
te, con penas fijas. tes y agravantes matemticamente tabuladas, estuvo vigente hasta
1890. Fue traducido al francs y al castellano e inspir en buena
De la enciclopedia El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII que trat 2 medida al cdigo espaol de 1848/50 que, en versin miginal o
a la codificacin de sintetizar y organizar todo el saber humano por ramas; cada
penal en la refo1mada de 1870, fue sancionado por gran parte de los
generalizada seccin pretenda resumir ordenadamente lo que se saba de esa pases latinoamericanos; estuvo vigente en Espaa hasta 1995, y
materia. Una tendencia paralela se dio en el campo legislativo, 1ige casi textualmente hasta hoy en Chile. (e) En 1825 el poltico y
con el movimiento codificador. Se distinguen dos conceptos de c- jurista norteamericano Edward Livingstone proyect para
digo: (a) el tradicional o antiguo, de Justiniano, que denota una Louisiana una legislacin penal, procesal y penitenciaria, que ms
recopilacin de leyes ordenada; y (b) el moderno, hermano del tarde present tambin como proyecto federal para los Estados
enciclopedismo, que trata de resumir y ordenar toda la materia Unidos. Sus temias eran cercanas a las de Bentham y su obra fue
referente a una rama particular del derecho, en una nica ley. la primera que dedic un amplio espacio a la ejecucin penal. El
Este es el movimiento que nace a fines del siglo XVIII, iniciado por proyecto no fue adoptado en los Estados Unidos, pero tuvo impor-
Pedro Leopoldo de Toscana en el campo penal en 1786. En el tancia por su influencia posterior, siendo sancionado en Guate-
curso del siglo XX toda Europa y Amrica sancionaron sus cdi- mala y en Nicaragua en 1837.
gos penales en el sentido moderno.
4 En la segunda mitad del siglo XIX se produjo una nueva ge- Los cdigos de la
Los cdigos del a) El primer cdigo importante del nuevo siglo fue el de 3 neracin de cdigos europeos, siendo de destacar por su poste- segunda mitad
siglo XIX Napolen de 1810. Estuvo vigente con reformas en Francia hasta del siglo XIX
rior influencia (a) los cdigos: belga de 1867 (obra de J. J. Haus) y
1994 y fue modelo del cdigo de Prusia de 1851, adoptado como (b) holands de 1881 (obra de Modderman). El cdigo belga fue
cdigo del Imperio Alemn despus de la unidad en 1870, vigente adoptado como cdigo penal ecuatoriano en 1872 (Cdigo Garca
all hasta 1974. Era un cdigo duro, con penas severas, que no Moreno). A la misma generacin pertenece el cdigo hngaro de
relevaba el estado de necesidad, de base pragmtica y cuya parte 1878. (c) En Italia haban sido sancionados diversos cdigos loca-
especial comenzaba con los delitos contra el estado. El orden de les pero con la unidad se generaliz el cdigo sardo hasta que fue
los cdigos antiguos segua al Declogo, comenzando con las le- reemplazado por el p1imer cdigo sancionado para todo el reino,
yes que penaban los delitos contra la religin. En el cdigo de que fue el de 1888, conocido como codice ZanardellL Se trata de
Napolen y en todos los que siguieron su modelo, Dios (la religin) un texto construido sobre la admisin expresa del libre albedro:
es reemplazado por el estado. (b) Con este cdigo confronta otro el agente deba tener conciencia y libertad de sus actos. Perdi
de verdadera inspiracin alemana, que fue el de Baviera de 1813, vigencia en 1931, aunque contina siendo el cdigo penal del
obra de Feuerbach (ver 67). Era un cdigo tcnicamente muy Estado Vaticano. Estos textos influyeron el proyecto argentino de
superior, de gran precisin conceptual, de base liberal 1891 y el Zanardelli fue modelo del vigente cdigo de Venezuela.
contractualista, cuya parte especial se abria con los delitos con-
tra la vida (el ser humano). Es el texto que inspir el Cdigo de 5 Los cdigos del siglo XIX fueron liberales. Arrastraban las ideas Cdigos liberales
y vuelta al
Tejedor en nuestro pas. (c) El cdigo de las Dos Sicilias (1819) no de la modernidad y del enorme esfuerzo intelectual por contener el derecho penal
se alejaba mucho del modelo napolenico, y junto con ste inspir poder punitivo del antiguo rgimen. Constituyeron la legislacin de enemigos
el primer cdigo espaol (1822), que casi no tuvo vigencia en Es- penal del viejo liberalismo, o sea, de la burguesa europea que pro-
paa, pues fue restaurado el absolutismo y la arcaica Novsima curaba asentarse en el poder. Estas leyes trataron de reforzar la
Recopilacin de 1805. No obstante el cdigo de 1822 fue sancio- idea de delito como hecho, de exigir la lesin como requisito inex-
nado en varios pases latinoamericanos, entre ellos en El Salva- cusable de la punicin y de restaurar el proceso de partes. Se trat
dor en 1826 (primer cdigo penal de Amrica) y en Bolivia en de un momento de limitacin del poder de las agencias. Pero en
172 DINMICA HISTRICA DE U\ LEGISLA.CIN PENAL DE LA. REVOLUCIN INDUSTRL.\L (SIGLO XVIII) A LA. REVOLUCIN TECNOLGICA (SIGLO XXl)

esa segunda mitad del siglo. la burguesia europea, ya asentada elaborarse en 1890. Como proyecto
en el poder, necesitaba facilitar la explotacin de las clases subal- influy en el cdigo peruano de 1924
temas'y para ello reclamaba la remocin de los limites colocados y en alguna medida en nuestro cdi-
por los viejos liberales. de modo que dio comienzo a un movimien- go. (d) En la posguerra comenz a
to regresivo contra los enemigos (no ya del soberano sino de la trabajarse un proyecto de cdigo ale-
sociedad) e indisciplinados. que por lo menos se remonta a la Ca- mn, pero Jos trabajos se demoraron.
rolina con la persecucin de los vagabundos. Fruto de esta pugna En 1962 se present un proyecto ofi-
entre el semiacusatorio /imitador y retributivo (los viejos liberales) cial de tendencia preventivista gene-
y el inquisitorio disciplinante o eliminatorio (los positivistas y otros ral; en 1966 se present otro, llamado
autoritarios) ser la heterognea legislacin del siglo XX. alternativo, con tendencia preventivista
especial. Finalmente se sancion el
Cdigos muy Cabe insistir en que los textos legales y el ejercicio del poder 6
diferentes y
cdigo de 1974, que recepta elemen- Karl Stooss
punitivo (la realidad de la criminalizacin secundaria) son cosas
realidades muy tos de ambos. (e) La larga discusin
semejantes diferentes, a veces abiertamente contrapuestas. La criminaliza-
alemana fue aprovechada en Austria, que el mismo ao sancion
cin primaria del mercantilismo slo pudo ser llevada a la prcti-
tambin un nuevo cdigo, obra de Nowakowski. Siguiendo las l-
ca mnimamente, porque de lo contrario hubiese bastado con la neas de la reforma alemana y austraca sancionaron nuevos cdi-
mera delincuencia sexual para diezmar a las poblaciones notoria- gos penales Portugal (1983) y Espaa (1995). Francia reemplaz
mente reducidas por enfermedades y pestes. De igual modo, la
el viejo cdigo de Napolen (1994).
contencin de ese poder que pretendieron llevar a cabo los cdi-
gos del viejo liberalismo foe muy relativa, con predominio de pre- PRIMEROS CDIGOS:
sos sin condena y con prisiones altamente deterioran tes y de efectos Cdigo Toscano (Pedro Leopoldo. 1786)
letales. Fueron mucho menores los cambios en el ejercicio del Cdigo Austriaco (Jos 11, Cdigo Josefino, 1787)
poder punitivo que en su planificacin: el discurso penal siempre Cdigo Francs Revolucionario (1791)
cambia mucho ms que la prctica criminalizante, justamente por- Landrecht de Prusia (Federico II. 1794)
que en buena medida es slo un discurso de legitimacin.
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX
Los cdigos (a) El siglo XX se inicia bajo el signo de una ideologa mdico/ 7 Cdigo Napolen (1810) Cdigo de Baviera (Feuerbach, 1813)
del siglo XX policial (ver 7 4) que se fue reflejando en la legislacin penal. En Cdigo de las Dos Sicilias (1819) Cdigo Espaol (1822)
1921 Enrico Ferri elabor un proyecto italiano sobre la base de la Cdigo Livingstone (1825) Cdigo del Brasil (1830)
neutralizacin y domesticacin de peligrosos. Como los peligrosos
se reconocan empricamente por la polica, no era necesario es- SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
perar al delito y, por ello, cundieron leyes de estado peligroso sin Cdigo Belga (Haus, 1867) Cdigo Hngaro (1878)
delito (penas sin delito). Slo un paso faltaba para hacer un cdi- Cdigo Holands (Modermann. 1881) Cdigo Italiano (Zanardelli, 1888)
go penal sin parte especial; siguiendo esa lnea hasta sus ltimas
consecuencias lo hizo el proyecto n1so de Krylenko. (b) El fascis- PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
mo concret su ideologa penal en el cdigo de Rocco (1930) que, Proyecto Italiano (Ferri, 1921) Proyecto Krylenko (1922)
con muchas reformas, sigue vigente en Italia. Combina penas re- Cdigo Italiano (Rocco, 1930) Cdigo Suizo (Stooss, 1937)

tributivas con medidas neutralizantes. Ejerci influencia sobre el


SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
cdigo umguayo de 1933 (Cdigo de Irureta Goyena) y sobre el
Cdigo Alemn (1974) Cdigo Austriaco (1974)
brasileo de 1940 (Cdigo Vargas). (c) Tambin mezcl penas re-
Cdigo Portugus (1983) Cdigo Francs ( 1994)
tributivas y medidas neutralizantes el cdigo suizo sancionado en
Cdigo Espaol (1995)
1937 y vigente desde 1940. Fue obra de Karl Stooss y comenz a
174 DINMICA HISTRICA DE LA LEGISLACIN PENAL LAS DUDOSAS TENDENCIAS DE LA CODIFICACIN PENAL LATINOAMERICANA 175

La descodificacin La actual etapa globalizadora provoca desocupacin estruc- 8 se impulsa la codificacin regional, como sntoma del desconcier-
globalizadora
tural y equiparacin salarial con los niveles ms bajos del plane- to y contradiccin del momento. Pareciera que la vieja propuesta
ta, en tanto el poder se desplaza de los estados a monopolios u de Radbruch (no un derecho penal mejor, sino algo mejor que el
oligopolios trasnacionales. El estado se reduce a una funcin derecho penaQ se est invirtiendo en la legislacin reciente, aun-
recaudadora, concebida como empresa regida por criterios de efi- que ni siquiera se apela a mejores leyes penales, sino slo a ms
cacia. Las necesidades del poder de este momento son contradic- leyes penales. No es de extraar que la legislacin penal contem-
torias: (a) quiere eliminar todo obstculo al ejercicio del poder de pornea haya abandonado prcticamente la idea de codificacin y
estos oligopolios y disciplinar o eliminar a los excluidos para que se produzcan leyes penales ine-\.plicables. motivadas en todos es-
no perturben, lo que requiere ejercicio arbitrario del poder puniti- tos impulsos que, por contradictorios, son irreductibles a cualquier
vo, que genera inseguridad para los oligopolios. (b) Quiere fomen- racionalidad, incluso a la meramente funcional.
tar una economa de mercado que la comunicacin hace crecer en
competencia y complejidad y, por ende, en indisciplina, que el
propio mercado resuelve abriendo espacios a actividades econ-
micas ilcitas organizadas; el combate a estas actividades requie- 57. Las dudosas tendencias de la codificacin penal latinoamericana
re intervencionismo, pero cada intento intervencionista produce
efectos que responden a las propias leyes de mercado, es decir,
potencian la actividad ilcita, provocando la elevacin de sus nive- 1 La codificacin de Amrica Latina ha seguido tendencias con- La internaciona-
tradictorias. Si se prescinde de los ensayos locales que no tu- lizacin penal
les de sofisticacin, organizacin, centralizacin y rentabilidad. del siglo XIX
No es de extraar que la nota caracteristica de la legislacin penal vieron xito legislativo, como el proyecto de Manuel de Vidaune
sea hoy la contradiccin bajo la apariencia de pragmatismo; la emer- para el Per (1812), en sus orgenes fueron adoptados como mo-
gencia del momento es el crimen organizado y su ideologa se tra- delos, el cdigo espaol de 1822 en El Salvador, Mxico, Ecuador
duce en leyes que se trasnacionalizan sin poder realizarse en cri- y Bolivia, y el cdigo Napolen en Hait y Repblica Dominicana.
minalizacin secundaria de alguna relevancia, porque destruiria Bolivia sigui con ese texto hasta 1973, y Hait y Dominicana
el mercado; la represin conforme a la ideologa de segundad ur- siguen hasta el presente con el texto francs. En un segundo
momento se extendi el modelo del cdigo espaol de 1848/1850/
bana (demagogia legislativa) produce leyes que cancelan garan-
1870, salvo Ecuador (que adopt el cdigo belga) y la Argentina y
tas, conompen a las agencias y acaban en destruccin institu-
Paraguay (siguieron el cdigo bvaro). Con posterioridad llegaron
cional con inseguridad para la inversin; las leyes nacionales e
los cdigos europeos de segunda generacin: el italiano de
internacionales que prohiben servicios (distribucin de txicos,
Zanardelli -hasta hoy vigente en Venezuela-y el suizo que impacta
armas, personas, etc.) son tiles para aumentar el precio de stos
en el cdigo peruano de 1924. Brasil sancion su cdigo imperial
en mercados de servicios prohibidos, que no pueden desbaratar-
ya mencionado en 1830; en 1890, la Repblica Velha sancion el
se sin inferir daos imprevisibles al sistema financiero mundial, a
segundo cdigo penal brasileo, que era un cdigo liberal del es-
economas regionales y a sistemas polticos; la corrupcin que afecta
tilo de los europeos de segunda generacin, injustamente critica-
la seguridad de inversin productiva, no puede controlarse sino
do por la doctrina positivista dominante. El desorden legislativo
mediante el restablecimiento efectivo de instituciones democrti-
posterior determin que se adoptase sobre su base una
cas, pero stas necesitan abrir el espacio social a los excluidos del
Consolidm;:io y luego, a partir de un proyecto oficial, se elaborase
sistema; la impotencia de los operadores polticos que, debido al
el cdigo penal de 1940 (llamado cdigo Vargas), con claro sello
desapoderamiento de los estados no pueden resolver problemas
del cdigo de.Rocco de 1930, que ya haba desembarcado en Uru-
con cambios reales, fomenta las respuestas a las demandas de
guay con el cdigo de Irureta Goyena en 1933.
solucin mediante leyes penales cada vez ms disparatadas. Mien-
tras en los niveles nacionales se produce la descodificacin del 2 Desde 1963 se fue elaborando el llamado cdigo penal tipo Un cdigo para
Amrica Latina
derecho penal, en los supranacionales (Unin Europea, Mercosur) latinoamericano como texto redactado sobre base tecnocrtica (cu-
176 DINMICA HISTRJCA DE LA LEGISLACIN PENAL LA CRJMINALIZACIN PRJMARJA EN LA ARGENTINA HASTA EL CDIGO DE 1886 177

dadas definiciones dogmticas incorporadas al texto legal) y cu- 4 Existe en toda la regin una legislacin penal especial que Hacia la
yas penas combinan retribucin con r.-:utralizacin, penas y me- supera ampliamente la materia codificada y que se amontona en decodificacin
penal
didas, conforme a la doble va y al sistema vicariante, todo de un la vieja forma de las recopiladas u ordenadas coloniales, aunque
modo peligroso y muy poco !imitador. El cdigo tipo fue seguido no conserva la pureza de la lengua ni la elegancia de stas. Se
por varios pases centroamericanos y Panam. Tambin se reco- produce un grave proceso de descodificacin de la legislacin pe-
noce su huella en el cdigo de Bolivia de 1973 (Cdigo Banzer). Se nal. Entre estas leyes cabe mencionar, por el particular desarrollo
apartaron del mismo, el cdigo colombiano de 1980, la reforma en los ltimos lustros, las llamadas leyes antidrogas, con tipos,
brasilea de 1984 (que liberaliza considerablemente el texto de sanciones y normas procesales que ignoran todos los lmites cons-
1940), el cdigo peruano de 1991, el paraguayo de 1997 y las titucionales e internacionales.
reformas parciales argentina de 1984 y uruguaya de 1985. Vene-
zuela y Bolivia mantienen leyes de estado peligroso sin delito.
Ecuador reform su cdigo en 1938, pero mantiene la estructura
del cdigo belga y, por ende, no reconoce las medidas. Algo anlo- 58. La criminalizacin primaria en la Argentina
go sucede con el cdigo chileno, que sigue al espaol de 1870. hasta el cdigo de 1886
Mxico sancion un cdigo propio en el siglo XIX (Cdigo de
Martnez de Castro o Cdigo Jurez) y, despus de la Revolucin,
puso en vigencia un texto de neto corte positivista (Cdigo Almaraz) 1 La primera tentativa de codificacin tuvo lugar en Buenos Ai- El control social
de los gauchos
hasta que en 1931 se sancion un cdigo que combina elementos res, en la poca de Dorrego, que encarg un proyecto a un jurista
del espaol de 1870, del de Rocco, del argentino y del proyecto francs (Guret de Bellemare). cuyo texto se ha perdido. El control
Ferri, reformado en los aos ochenta con sentido ms garantiza- social punitivo durante muchos aos se ejerci en funcin de leyes
dor. Cuba se orient hacia el positivismo con su Cdigo de Defen- especiales contra cuatreros, vagos y malentretenidos, a los que se
sa Social de 1936; despus de la Revolucin mantuvo su vigencia incorporaba forzosamente al ejrcito, con una pena de relegacin,
con reformas, hasta que en 1979 fue reemplazado por un cdigo pues se los destinaba a la frontera por decisin de los jueces de paz
terriblemente severo, reemplazado en 1987 con contenidos ms del lugar, es decir, a la lucha contra el indio, a quien cada vez se le
mesurados. robaban ms tierras. Eran penas dirigidas contra los gauchos (mes-
tizos) y por su naturaleza garantizaban que no podan afectar a las
La primaca del Este mosaico de cdigos, que refleja la influencia heterognea 3
estado policial en
otras clases sociales. La policia tena funciones omnmodas en
de textos europeos de diferentes pocas, da lugar a una notoria
Amrica Latina Buenos Aires, porque Rivadavia, al suprimir los cabildos, organiz
disparidad en la planificacin de la criminalizacin secundaria,
la polica, siguiendo el modelo militarizado francs.
pero que no parece tener importancia prctica, porque las posibi-
lidades de realizacin son limitadsimas. En Latinoamrica el 2 Sancionada la Constitucin Nacional (1853) e incorporada la La ley 49
disciplinamiento industrial no tiene mucho sentido y, en la prc- Provincia de Buenos Aires (1860). adviene la guerra del Paraguay
tica, renace la idea de un derecho penal de guerra que busca la y la guerra civil en la regin centronorte y Cuyo. Como resultado
supresin del enemigo de modo parecido al mercantilismo de esta ltima guerra, en 1863 se sancion la ley 49. Consista en
preindustrial, llevada a cabo por policas con poder propio un listado de tipos de delitosjederales sin parte general, que jun-
autonomizado que se impone al judicial y al poltico. Una vieja to con la ley 29 de 1862 y las leyes 48 y 50 (procesal). establecia
tradicin poltica deja la criminalizacin secundaria de las clases la justicia federal. La parte general y los delitos de competencia
subalternas al arbitrio de agencias policiales deterioradas, a las ordinaria quedaban sometidos a una especie de common law regi-
que les garantiza autonoma de recaudacin ilcita, lo que do por las viejas leyes espaolas coloniales, en todo lo que no
distorsiona todo el funcionamiento de los sistemas penales de la fuera incompatible con la Constitucin Nacional, segn jurispru-
regin. dencia de la primera Corte Suprema.
178 DIN!'v!ICA HISTRICA DE L.\ LEGISL.\CIN PENAL LA CRIMINALIZACIN PRIMARIA DESDE 1886 HASTA EL CDIGO DE 1922 179

Los cdigos de (a) En 1864, por delegacin del Congreso, el poder ejecutivo 3 no poda admitir el enganche forzoso), la creacin de los manico-
Tejedor y de
Villegas, Ugarriza encarg la elaboracin del proyecto de cdigo penal a Carlos Teje- mios masivos para encerrar la locura (que no poda tolerarse en
y Garca dor (1817-1903), que era profesor de derecho penal en la Universi- las calles), y las crceles en las que encerr no slo a los delin-
dad de Buenos Aires desde 1857, y que en 1860 habia publicado cuentes sino tambin a los indisciplinados (la mala vida). No es de
su Curso de Derecho Criminal. que fue la primera obra orgnica extraar que el ejecutivo presionase al Congreso para que sancio-
sobre la materia en la bibliografia argentina. (b) El proyecto de Te- nase un cdigo penal, lo que finalmente se hizo en 1886 por ley
jedor fue publicado en 1868 y el Congreso lo someti a la revisin 1920, con un texto que tena por base eJ cdigo de Tejedor con
de una comisin finalmente integrada por Sixto Villegas (1831-1881), reformas bastante incoherentes. Este fue el primer cdigo penal
Andrs Uganiza (1835-191'7) y Juan Agustn Garca (1831-1907), nacional, pero legislaba nicamente delitos de competencia ordi-
que con trece a:il.os de demora, se expidi en 1881 elevando un naria, pues para los federales sigui vigente la ley 49.
proyecto co!Dpletamente diferente al de Tejedor. (c) Ante las dificul-
tades que presentaba una ley penal prcticamente inexistente, el
proyecto de Tejedor fue sancionado por las provincias de La Rioja
(1876), Buenos Aires (187'7), Entre Ros, San Juan, Corrientes, San 59. La criminalizacin primaria desde 1886 hasta el cdigo de 1922
Luis y Catamarca (1878), Mmdoza (1879), Santa Fe y Salta (1880)
y Tucumn (1881). En 1830 fue sancionado como cdigo penal de
la Repblica del Paraguay y, en 1881, 1 En 1885 se haba sancionado en El proyecto
el Congreso Nacional lo sancion como Francia la segunda ley de deportacin, Rivarola, Piero
yMatienzo
ley local de la Capital (Orgnica de los cuyo objetivo no eran los delincuentes de 1891
Tribunales de la Capital, Ley 1.144). condenados por delitos graves, sino los
Crdoba fue la nica provincia que san- indisciplinados, es decir, los condena-
cion en 1882 el proyecto Villegas- dos varias veces por pequeos delitos.
Uganiza y Garca. Santiago del Estero Esta ley fue copiada por el proyecto de
y Jujuy continuaron con la legislacin 1891, que mantena tambin la pena
colonial. Conforme a estos datos es co- de muerte. Este proyecto fue elabora-
rrecto hablar de cdigo de Tejedor y de do por Rodolfo Rivarola (1857-1943),
cdigo Villegas-UgaTTiza y Garca, dado Norberto Piero (1858-1938) y Jos
que ambos tuvieron vigencia. (d) El c- Nicols Matienzo ( 1860-1936). El pro-
digo de Tejedor tom como modelo al Rodofo Rivarola
yecto de 1891 fue el primero que pro-
Carlos Tejedor de Baviera de Feuerbach de 1813 a tra- pona unificar la legislacin penal. Pese a serle criticable la incor-
vs de la traduccin francesa de Ch. poracin de la deportacin y el mantenimiento de la pena de muer-
Vatel de 1852, lo que fue un acierto de su autor. El texto de Villegas- te, en general, tuvo la virtud de combinar la racionalidad y el
Uganiza y Garca no era obra de tericos, sino de tres magistrados sentido liberal del cdigo de Tejedor con otros textos adelantados
que optaron por el modelo espaol (1848-1850) en la versin de de su poca. Rivarola haba sido el ms lcido comentador del
1870. Los numerosos comentarios espaoles hacan ms accesible cdigo de 1886. En el proyecto abundan las referencias a los en-
este texto que el de Tejedor, dado que el pensamiento de Feuerbach tonces recientes cdigos italiano, holands y hngaro. Introduca
no estaba vertido a ninguna lengua corriente en el pas. la libertad condicional (ver 281).
El primer Desde 1880, con Roca, se puso en marcha un proyecto de 4 2 (a) Lisandro Segovia (1842-1923) public en 1895 un proyec- El proyecto Sego-
cdigo nacional: pas agroexportador, con un programa de transporte masivo de
1886
to privado, sin alejarse sustancialmente del proyecto de 1891. La via; la ley Bermejo;
la reforma policial
poLlacin, regido por un orden verticalizante que se manifest, ms importante innovacin era la incorporacin de la condena- de 1903;
entre otras cosas, en el establecimiento del ejrcito regular (que cin condicional (ver 282). (b) En 1895 se sancion la llamada la ley de 1910
180 DINMICA HISTRJCA DE LA. LEGISL'\CIN PENAL L\ <RIJVIJNALIZACIN PRIJVL"i.RJA DESDE 1886 HASTA EL CDIGO DE 1922 18i

ley Bermejo (3335), que fue la primera ley argentina de deportacin 4 (a) El diputado Rodolfo Moreno (h) (1878~1953) present a la Proyectos de
que estableca que los reincidentes por segunda vez cumplirian su 1916, 1917 y
Cmara en 1916 el proyecto de 1906 con escasas modificaciones. sartcin de 1921
condena en el sur, pero no tuvo resultado prctico, porque las con- En 1916 la Cmara de Diputados
denas eran cortas. (c) A instancias de la jefatura de polica de la nombr una comisin presidida por
Capital, en 1903 se reform el cdigo de 1886 mediante la ley 4. 189, Moreno para estudiar el proyecto. La
que introdujo la deportacin en la forma proyectada en 1891 (es Comisin realiz una encuesta a pro-
decir, confom1e a la ley francesa de 1885, con la que se releg a fesores universitarios y legisladores.
Dreyffus). La reforma de 1903 se enmarca en un general proyecto (b) Batiendo recibido un respetable
represivo del que formaron parte la llamada ley de residencia (4. 144) nmero de respuestas (la mayoria in-
y l.a ley de juegos de azar. ambas de 1902. La primera autorizaba al teresante. pero algunas disparatadas).
poder ejecutivo a expulsar extranjeros y la segunda al jefe de poli- la comisin produjo despacho presen-
ca a allanar domicilios, en ambos casos sin orden judicial. (d) En tando lo que se conoce como proyecto
191 O, por efecto del atentado en que muriera el jefe de polica y del de 1917. (c) Despus de un largo tr-
estallido de un explosivo en el Teatro Coln, se sancion una ley mite. durante el cual la comisin de la
antianarquista. llan1ada de defensa social (ley 7.029), que fue la Rodolfo Moreno
Cmara de Senadores introdujo algu-
primera manifestacin de legislacin penal de emergencia en el nas reformas. el 30 de setiembre de 1921 el Congreso Nacional
pas. sancion la ley 11.179, que estableci el cdigo penal vigente; el
El proyecto de 29 de octubre del mismo ao, el Presidente Hiplito Yrigoyen lo
En 1904 el poder ejecutivo design una comisin integrada 3
1906: Rivarola promulg y casi dos aos despus, la ley 11.221 declar autnti-
y Herrera
por seis miembros: tres profesores de derecho penal (Rodolfo
Rivarola, Norberto Piero y Camelio Moyana Gacita). un juez ca la edicin oficial, con las correcciones je de erratas que le in-
(Diego Saavedra). un abogado ex jefe de polica (Francisco Beazley) trodujo. El cdigo penal entr en vigencia seis meses despus de
su promulgacin, es decir, el 29 de abril de 1922.
y un mdico (Jos Maria Ramos Meja). El proyecto que elev la
comisin en 1906 fue remitido al G::on- 5 Sintetizando la evolucin legislativa nacional hasta la san- Sntesis
greso, pero no fue tratado. Introduca cin del cdigo vigente, se puede afirmar que el cdigo Tejedor ideolgica de
esta dinmica
la condena y la libertad condicionales marc una linea orientadora, dentro de la que se movi la codifi-
y, al igual que el proyecto de 1891, pro- cacin posterior, excepcin hecha del proyecto de Villegas, Ugarriza
pona unificar la legislacin penal, si- y Garca. Los principales momentos de esta evolucin lo marcan
guiendo en general su lnea y mejo- los proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo la mayor
rndola. El ms completo estudio cri- labor en los mismos fue Rodolfo Rivarola. De las criticas d ~ Julio
tico de este proyecto l'o llev a cabo Herrera al proyecto de 1906 y de la labor coordinadora y del - bil
Julio Herrera (1856-1927), en una impulso legislativo dado por Rodolfo Moreno (h) surgi el proyecto
obra notable para su poca (La refor- de 1917 que, con variantes, pas a ser el cdigo penal de 1921.
ma penal, 1911), que tuvo gran in- Como evaluacin general del cdigo vigente puede afirmarse que:
fluencia sobre los posteriores trabajos (a) adems de abolir la pena de muerte y de introducir la conde-
Julio Herrera legislativos. Si hasta 1906 la labor de nacin y la libertad condicionales, (b) supo escapar a la influencia
proyeccin del cdigo parece haber positivista del ambiente, siendo escueto y racional. (c) Tiene el
sido orientada en general por Rivarola, se complet luego con las mrito de haber sido el primer cdigo que unific la legislacin
atinadas observaciones de Julio Herrera, magistrado, senador na- penal, antes escindida entre la ley 49 y el cdigo de 1886. (d) Con
cional y l~ego gobernador de su provincia (Catamarca). quien tuvo su sobriedad. el cdigo de 1921 posibilit el desarrollo de la dog-
el mrito de haber hecho esta tarea sin que nunca hubiese ocupa- mtica jurdica. Es de notar que en estos aos descollaron en la
do una ctedra universitaria. tarea dos gobernadores de la provincia de Buenos Aires que estu-
182 DINMICA HISTRJCA DE LA LEGISLA.CIN PENAL PROYECTOS Y REFORivlAS POSfERJORES 183

vieron seriamente postulados a la presidencia de la Repblica De Benedetti, profesor de Santa Fe (1909-1991). (f) El proyecto de
(Tejedor y Moreno), un gobernador de Catamarca y senador na- 1953 fue encomendado el ao anterior a una comisin de tres
cional (Herrera) y los tres fundadores de la Facultad de Filosofa y miembros, aunque culmin su elaboracin Ricardo Levene (h)
Letras de la Universidad de Buenos Aires (Rivarola, Piero y (1913-2000), dado que los otros integrantes (Francisco Laplaza y
Matienzo), uno de ellos candidato a la vicepresidencia de la Rep- Horacio R. Maldonado) se alejaron de la tarea por diferentes moti-
blica (Matienzo). vos. (g) En esos aos tuvieron lugar importantes reformas peni-
tenciarias, entre las cuales debe contarse el cierre del penal de
Ushuaia en 1947. la supresin de los grillos y trajes cebrados, y
la creacin de la Direccin Nacional de Institutos Penales, cuyo
60. Proyectos y reformas posteriores titular fue Roberto Pettinato.

2 En 1958 se design a Sebatin Soler (1900-1980) para redac- Proyecto Soler:


(a) El golpe de estado de setiembre de 1930 someti a civiles 1 tar un nuevo proyecto, que fue elevado al poder ejecutivo en 1960. 1960
Dictadura de 1930,
estado peligroso, a la ley marcial y fusil a dos anarquistas italianos, adems de Producida la disolucin de las Cmaras en 1962, qued sin tra-
proyectos varias ejecuciones in situ. (b) Prcticamente, desde la sancin de
Coll-Gmez, Peco, tar. Era un texto de linea muy retributiva, fundado en la legisla-
De Benedetti, 1921 se intent destruir el CP mediante leyes impulsadas por los cin y proyectos europeos de la primera posguerra. Mantena la
Levene y reformas jefes de la polica de la Capital. A esta tendencia respondieron los relegacin y la pena de reclusin y era anlogo al que el autor
penitenciarias proyectos de estado peligroso que se prepararon durante la presi- haba elaborado para Guatemala unos aos antes (en 1954) y que
dencia de Alvear (proyecto de estado peligroso sin delito en 1924 y tampoco fue sancionado.
de estado peligroso posdelictual en 1928). En 1932 el poder ejecu-
tivo remiti al senado un proyecto que reiteraba los de estado 3 El cdigo no sufri ninguna reforma sustancial en su parte La primera
general hasta les aos sesenta. Las ms importantes haban sido reforma masiva
peligroso de 1928 y reformaba represivamente varias disposicio- defacto
nes del cdigo penal, que fue debatido por el senado en 1933, las referidas a menores (derogando los arts. 36 a 39, reemplaza-
siendo aprobado por ste que, no conforme, le agreg la pena de dos por la ley 14.394), la modificacin de los arts. 50, 52 y 53
muerte por electrocucin (silla elctrica, ltima adquisicin de la (decreto-ley 20.942/44 ratificado por la ley 12.997) y la del art.
tecnologa norteamericana de_ la po- 67 (ley 13.569). En 1962, el gobierno defacto design una comi-
ca). No fue tratado por la Cmara de sin para proyectar reformas, integrada por Jos F. Argibay Malina,
Diputados. (c) En 1936 el poder eje- Mario A. Oderigo, Angel E. Gonzlez Milln y Gerardo Pea
cutivo encomend a Eusebio Gmez Guzmn; con posterioridad sancion los decretos leyes 788/63 y
( 1883-1954) y a Jorge Eduardo Coll la 4.778/63, que modificaban ms de cien artculos del cdigo pe-
redaccin de un proyecto integral de nal. Fue el primer intento de reforma masiva por ley de jacto.
cdigo penal, que stos elevaron en
1937, con clara tendencia peligrosista 4 (a) Restablecido el gobierno constitucional en 1963, el Congre- Contrarreforma y
so derog ambos decretos-leyes y casi toda la legislacin penal de segunda reforma
y que no fue considerado. (d) En 1941, defacto
Jos Peco (1895-1966), profesor de La jacto (ley 16.648). (b) En 1966 un nuevo rgimen defacto design a
Plata y diputado opositor, present a Sebastin Soler, Carlos Fontn Balestra y Eduardo Agurre Obarrio,
la Cmara que integraba, un proyecto quienes proyectaron una reforma que fue sancionada por la ley de
Jos Peco que haba elaborado sin comisin al- facto 17.567 de ese ao. Abarcaba muchos artculos y fue critica-
guna y que defina como neopositivista, da tanto por la forma de sancin como por su contenido. Justo es
acompaado de una extensa y documentada exposicin. (e) En decir que algunas de las modificaciones que introduca respon-
lnea cercana a la del proyecto de 1941 se movieron los proyectos dan a necesidades antes relevadas por la critica doctrinaria. (c)
de 1951 y de 1953. El proyecto de 1951 fue elaborado por Isidoro La ley de facto 18.934 criminaliz la usura (art. 175 bis). (d) Las
184 DINMICA HISTRICA DE U\ LEGISLACIN PENAL
PROYECTOS Y REFORMAS POSTERJORES 185

leyes defacto 18.701 de 1970 y 18.953 de 1971 restablecieron arts. 26 y 27, ampliando la condenacin condicional a penas has-
la pena de muerte (con motivo del homicidio de un ex presidente ta tres aos de prisin. (b) La ley 23.077 derog casi todas las
de facto) derogada por la ley de facto 20.043 de diciembre de reformas introducidas por el rgimen militar y la ley 23.097 in-
1972. corpor reformas en materia de torturas. (e) En 1987 los diputa-
Segunda (a) Restaurado el funcionamiento de las cmaras legislativas 5 dos Nstor Perl y Osear Fappiano presentaron un proyecto de
contrarreforma en 1973, se sancion la ley 20.509 que derog toda la legislacin parte general que segua la linea del proyecto de los jueces de
y proyecto 1983.
de 1974/1975 penal de facto introducida a partir de 1966, con unas pocas ex-
cepciones. (b) La ley 20.509 tambin previ la reforma de la legis- 8 (a) Desde 1985 se viene perfilando un embate bajo el signo de Embate
lacin penal, en cuyo cumplimiento el poder ejecutivo design autoritario, leyes
la ideologa de la seguridad ciudadana, apoyado por campaas
inconstitucionales
una comisin que integraron Jess E. Porto, Enrique R Aftalin, publicitarias emprendidas por comunicadores mercenarios y ope- y curiosidades
Enrique Bacigalupo, Carlos Acevedo, Ricardo Levene (h) y Alfredo radores polticos clientelistas. Fruto de este movimiento son las
Massi, que present un proyecto de parte general de cdigo penal tentativas de revertir parte de la legislacin de 1984 y algunos
que fue parcialmente reelaborado en 1975. Contena una serie de brotes de sistema penal subterrneo traducido en ejecuciones sin
medidas de seguridad cercanas al modelo alemn de ese ao, proceso y legitimacin discursiva de torturas y apremios, aumen-
aunque teidas con marcados ecos positivistas, luego modera- to de muertes en las crceles, deterioro progresivo de la situacin
dos. carcelaria, regresin legislativa procesal, etc. (b) En lo legislativo
Tercera reforma Desde 1974 avanzaron leyes de neto corte policial, como la 6 la ideologa de la seguridad urbana o ciudadana se tradujo en la
masiva defacto 20. 771 (estupefacientes), 20.840 (terrorismo) y la 20.642, que ley 23.737 de 1989 en materia de estupefacientes (gravemente
agravaba algunas penas siguiendo a la ley de facto 17.567. La empeorada en forma inconstitucional en 1995 con la introduc-
dictadura establecida en marzo de 1976 sancion la ley defacto cin del premio al delator, de la autorizacin judicial para come-
21.338, que restableci casi todas las reformas de la 17.567, con- ter delitos por parte de funcionarios investigadores y de la
siderablemente empeoradas (pena de muerte para ciertos delitos, conspiracy, que es una supuesta forma de participacin en la que
menor edad para la responsabilidad, agravantes por elementos puede estar incurso cualquiera aunque no haya hecho nada) y en
subjetivos terroristas, etc.). Este rgimen estableci dos sistemas los reiterados proyectos de reduccin de la edad de los adolescen-
penales al margen de los jueces: un sistema penal subterrneo tes para ser penados como adultos. (e) Como curiosidad cabe des-
con campos de concentracin y ejecuciones sin proceso y desapa- tacar que el nico proyecto de refima integral que obtuvo media
riciones forzadas de personas y un sistema penal paralelo con sancin fue una manifestacin carente de toda tcnica, presenta-
penas impuestas por el poder ejecutivo, so pretexto de estado de da por el senador Jimnez Montilla. Otra curiosidad fue el pro-
sitio. En 1979 se conoci un proyecto de cdigo penal elaborado yecto del poder ejecutivo de 1990, pudorosamente retirado, que
por una comisin integrada por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre propona restablecer la pena de muerte, apelando a una denuncia
Obarrio, Luis C. Cabral y Luis M. Rizzi, que no innovaba respecto parcial de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
del proyecto de 1960. 9 En 1991 en el mbito del ministerio de justicia se proyect Proyecto
de 199-
Proyecto de los (a) Restablecido el orden constitucional en 1983 se present 7 una reforma de la parte general del cdigo penal, que concluy en
jueces, tercera al Senado un proyecto de reformas a la parte general elaborado un texto que se hallaba en la lnea del proyecto de los jueces de
contrarreforma y 1983 y del Perl-Fappiano de 1987. Este proyecto fue remitido con
Proyecto sin encargo oficial por un grupo de jueces de primera instancia de
Perl-Fappiano la Capital, que introduca penas alternativas, procurando redu- algunas reformas al Senado en 1994, sin que fuera tratado. En
cir la privacin de libertad a ltimo recurso. Algunas de sus nor- ese mismo ao se introdujo muy limitadamente la probation y se
mas fueron tornadas en cuenta en la ley 23.057 que modific los incorporaron algunas reforn1as al cmputo de la prisin preventi-
arts. 50 al 53, reemplazando la reincidencia ficta por la real, y los va, luego derogadas por efecto de una campaa publicitaria
orquestada por una radiodifusora mercantil de origen poco claro.
186 DINMICA HISTRICA DE LA. LEGISLA.CIN PENAL

en la lnea escandalosa y demaggica copiada a los modelos de la


derecha fascista y del partido republicano de los Estados Unidos.

La legislacin En los ltimos aos se ha producido un agudo brote de legis- 10


autoritaria lacin penal autoritaria que desbarata el prudente equilibrio del
reciente
Cdigo Penal Argentino. Impulsado por un discurso nico de ca-
rcter publicitario y vindicativo impuesto por los medios de co-
municacin masiva (especialmente la televisin), los polticos, atra-
pados entre el miedo y el oportunismo, sancionaron numerosas
leyes de reforma a la legislacin penal, algunas abiertamente in-
constitucionales y casi todas irracionales, que introducen un
gravisimo desorden en la legislacin penal. El discurso nico no
Seccin Segunda:
se impone por el poder poltico a los medios con la manera totali-
taria de entreguerras (ver 78). sino por los ~nedios masivos al El pensamiento penal:
poder poltico. Carece de sustento acadmico y es intil para pro- pensar y no pensar en el derecho penal
veer seguridad pblica, aunque es eficaz para producir inseguri-
dad jurdica. Se trata de un discurso meramente publicitario que
provoca un fenmeno parcialmente nuevo: introduce un autorita-
rismo superficial y televisivo a la moda, que puede caracterizarse
como autoritarismo penal cooL

Las lneas no En rigor, en la planificacin de la criminalizacin secundaria 11


corresponden -o sea, en la criminalizacin primaria o legislacin penal- en la
a partidos
Argentina existi una tendencia que puede considerarse fiel a la
linea iniciada por el cdigo de Tejedor, contra otra, sucesivamente
encabezada por los jefes de polica de Buenos Aires, por los
positivistas, por los dictadores militares y sus asesores, y por al-
gunos comunicadores y polticos demagogos, oportunistas o irres-
ponsables en la actualidad. Para verificar la posicin asumida
ante la lnea divisoria entre quienes se inclinaron por el estado de
derecho y distinguirlos de los que prefirieron el estado de polica,
poco importa el discurso poltico general en que se enmarca. Lo
cierto es que de un lado estn quienes quisieron fortalecer el po-
der jurdico y debilitar el del estado de polica y, del otro, quienes
muchas veces con el mismo marco ideolgico general, quisieron
lo contrario.
CAPTULO 7
Genealoga del pensarrliento penal

61. Derecho penal y filosofa

1 Como vimos (ver 55). hasta la confiscacin de la victima la De la lucha


verdad procesal se estableca por lucha (duelo). Las partes nom- al interrogatorio

braban a sus caballeros que, cargados de hierros intentaban atra-


vesarse; Dios decida quin terminaba atravesando al otro y con
esto sealaba que deca la verdad; era Dios mismo quien asignaba
el triunfo a quien deca la verdad.

Pero esto no suceda slo en el derecho, sino que toda la ver-


dad cientfica se obtena mediante luchas con las cosas o con la
naturaleza para arrancarles sus secretos: la astrologa, la alqui-
mia, la fisionmica y otros saberes semejantes, luchaban contra
la naturaleza. Incluso en filosofa, se cultivaba el arte de
cuestionarse recprocamente en un duelo entre sabios (las cues-
tiones).

Cuando se confisc a la vctima y el soberano o seor usurp


su lugar en el proceso penal, fue innecesario garantizar la impar-
cialidad para que Dios exprese su voluntad, porque no haba lu-
cha entre partes, sino lucha entre el bien (en manos del seor) y el
mal (enemigos del seor). No slo se confisc a la victima, sino
que se secuestr a Dios, porque a partir de ese momento no poda
estar sino del lado del bien (que, por supuesto, era del seor). El
juez dej de ser el rbitro de boxeo que cuida slo que nadie viole
las reglas de la lucha, sino que con la vctima confiscada y Dios
secuestrado, pas a actuar en nombre de Dios y del seor.

Dado que el juez siempre estaba del lado del bien, no poda
imponrsele limitacin alguna en su lucha contra el mal. Para
qu limitar al que siempre haca bien? No eran necesarios
190 GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL DERECHO PENAL Y FILOSOFA 191

acusadores ni defensores. Para qu, si Dios y el seor slo bus- el que practica una viviseccin, quiz no resulte tan difcil com-
caban el bien? De quin haba que defender al acusado, si Dios prenderlo. Siempre el interrogador se ubica en un plano superior
y el seor lo tJ.itelan y protegen buscando su bien? respecto del interrogado (lo domina); ste es cosificado (degrada-
do a ente proveedor de datos o informacin). Por eso el saber de la
El poder En la bsqueda del bien, el poder punitivo (el seor) deba 2 inquisitio es un saber seorial (de dominus). Y cuando el dominus
verticalizador arrancarle la verdad al sospechoso del mal, y era natural que si
de la inquisicin pregunta algo al ser humano, la cuestin no cambia, pues lo re-
ste no queria responder usase la violencia (tortura), por su pro- duce a una cosa, porque cualquier ente interrogado es una cosa.
pio bien (trataba de salvarle el alma, aunque le destruyese el cuer-
po, que era lo menos importante frente a la eternidad). 4 La interrogacin a los entes siempre es foncional. No se inte- El seor
rroga porque s, sino para dominar al ente. Saber es poder y, por ejerce poder
Este poder tena una impre!?ionante fuerza verticalizadora de preguntando
ende, se quiere saber la verdad para ejercer poder sobre el ente.
la sociedad; la organizaba en forma de ejrcito disciplinado, por-
Si se interroga a la vaca, no se lo hace por curiosidad, sino para
que daba a la autoridad un poder formidable sobre disidentes y
saber cmo sacarle ms leche. Es un saber que es funcional al
enemigos. De all que no resulte extrao que el Papado, en un poder. La seleccin de los entes interrogados y de las preguntas
momento de gran disolucin (clero corrupto, innumerables sec-
siempre tiene una intencin para el poder. Por eso el ente es ubi-
tas apelando a la mstica directa), la haya asimilado para reforzar
cado en un plano inferior al del interrogador (el seor o sus dele-
su autoridad central, combatiendo las disidencias (herejas). As
gados).
fue que en 1215 se oficializ la inquisicin corno tribunal depen-
diente del Papado, que eliminaba toda otra competencia en mate- Este saber funcional adquirido por preguntas intencionales
rias de fe y ortodoxia. f~~ ~ando lugar a conocimientos tcnicos o tecnologa (es muy
dificil hoy separar la ciencia de la tecnologa), que se fue acumu-
La inquisicin Pero este paso de la disputatio o lucha a la inquisitio o interro- 3
lando Y permitiendo grandes transformaciones planetarias. Sus
como mtodo gatorio no se produjo slo en el campo del poder punitivo, sino xitos hicieron que muchos la considerasen como la nica forma
para conocer la tambin en todas las formas de establecer la verdad en el conoci-
verdad cientfica de establecer verdades, y que el nico saber era emprico, funda-
miento o ciencia: de la alquimia se pas a la qumica, de la astro-
do en respuestas violentamente obtenidas en interrogatorios
loga a la astronoma, de la fisionoma a la antropologa fsica,
intencionales a los entes, mientras que todo lo dems era despre-
etc., o sea que, siempre que se necesitaba saber una verdad, co-
ciable.
menz a interrogarse a todos los entes de esta misma manera
brutal. 5 Este saber tecnocientfico funciona por acumulacin. Sus La idea lineal
del tiempo
cultores viven en un mundo lineal, de progreso continuo y en una
El bien siempre est del lado del interrogador, del investiga-
civilizacin en que el tiempo es lineal, en forma de flecha. Este
dor, del cientfico, que para eso se coloca en posicin de superio-
saber presupone que el ser humano progresa (va hacia delante,
ridad respecto del ente o cosa a la que interroga. El interrogado es pro gressio) sobre una recta (el tiempo). Por eso la civilizacin
dominado por el interrogador: cuando se tortura a otro para sa- industrial tiene una idea lineal del tiempo, a diferencia de las
carle la verdad, se lo domina. En otras palabras: el paso de la
ideas circulares o puntuales de otras culturas (aunque la fsica
disputatio a la inquisitio como procedimiento para saber la ver-
contempornea se exprese de otro modo, la vivencia cultural es la
dad. fue general, y dio lugar a un saber adquirido a base de
de un tiempo lineal).
interrogatorios violentos que no son slo policiales o inquisitoriales,
sino propios de todo saber cientfico. 6 Imaginemos que vamos en un tren. nos quedamos dormidos La venganza es
una consecuencia
Y nos pasamos de la estacin en que apearnos. Nos indignamos de la idea lineal
No es fcil comprender que haya similitud entre quienes apli-
con nosotros mismos y bajamos en la siguiente para tomar el tren del tiempo
can la picana elctrica en un stano policial y el cientfico que
de regreso. Pero imaginemos que no hay tren de regreso, que ja-
observa en el microscopio. pero si al ltimo lo reemplazamos por
ms habr un tren de regreso, que nunca podremos volver, ni en
DERECHO PEN..\L Y F!LOSOFLA. 193
192 GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL

tren ni a pie ni de ningn otro modo a nuestra estacin perdida. (b) El ente interrogado ignora la intencionalidad del interro-
Nos desesperaramos, descargaramos nuestra ira sobre cualquiera gador (la vaca no se entera de que se la interroga slo para saber
que pensamos que deba despertarnos, aunque eso fuese irracio- cmo producir ms leche) y. por ende. responde con toda su enti-
nal. Nada muy diferente nos pasa cuando vivimos en un tiempo dad o esencia (su vaquidad, por as decir, o sea. que responde
lineal, pues cada instante es una estacin que pasa sin volver mugiendo). El interrogador no est preparado para recibir seme-
jams. Por eso el tiempo lineal est unido a la venganza. Entre las jante respuesta, porque slo est dispuesto a escuchar lo que
intuiciones del genio no muy sano de Nietzsche, es certera la que interesa a su intencionalidad (slo escucha los datos lcteos), el
pone en boca de Zarathustra: este personaje se libera cuando se resto no lo puede digerir (procesar) y ni siquiera lo comprende, no
desprende de la idea lineal del tiempo y con ello de la venganza. sabe oir ni siquiera los gemidos del ente interrogado. Las res-
Porque la venganza es siempre contra el tiempo, contra algo que puestas se acumulan sobre el interrogador y lo van aplastando.
pas y ya no es posible hacer que no haya pasado, porque la Usualmente se dice que la tecnologa domina al ser humano. El
linealidad del tiempo lo impide. (En el tiempo circular vuelve a peso de las respuestas no odas lo aplasta, lo empuja hacia abajo,
pasar, en el puntual ya pas y se cerr, en el lineal pas pero lo stjeta. Eso decimos cuando llamamos sujeto al interrogador
queda abierto, seguimos en el mismo tiempo, en el tren, pero no (subjectus, empujado hacia abajo) y objeto al ente interrogado (ob
jectus. es lo que se yecta o lanza en contra. y la respuesta no oda
podemos hacer nada).
se le arroja en contra). Todo obedece a que laforma de establecer
Es imposible librarse de la venganza mientras se conserve la la verdad no permite or y menos comprender a la vaca.
idea lineal del tiempo, porque lo que pas escap sin remedio. Y la
8 Frente a este fenmeno de generalizacin de la inquisitio hubo Fanticos:
pena y todas sus racionalizaciones no pueden ocultar que en el integrados
fondo siempre se halla la venganza. Cuando se dice que se cobra, -como siempre- integrados y apocalpticos. como dira Umberto y apocalpticos
que se retribuye, que paga su culpa, no se dice otra cosa que el Eco. Los integrados se entusiasmaron con la idea de progreso y,
hecho es vengado. El poder punitivo se sostiene en buena medida, por varios caminos vean una evolucin lineal. As, Hegel vea un
porque apela al general sentimiento de venganza, que no puede tridico avance del espritu de la humanidad, Spencer crea en la
suprimirse sin cancelar la idea lineal del tiempo, que est en la evolucin de sta como un organismo biolgico, y Marx un avance
base de la propia civilizacin industrial, y es parte del equipo psicol- hacia la historia. o sea, hacia el comunismo como fin de la prehis-
gico con que sta nos condiciona (no podemos pensar de otra manera toria y comienzo de la historia. En la vereda opuesta se pararon
dentro de nuestra civilizacin industrial). Ninguna de las respues- los apocalpticos, que slo vean el desastre: Nietzsche, con tonos
tas legitimantes del poder punitivo logra ocultar la venganza. muy sombros, adverta metafricamente que el desierto avanza,
y Spengler (en la tnica pesimista de una Europa destruida por la
La jerarquizacin La inferiorizacin del ente interrogado dentro de esta estruc- 7 guerra de 1914) slo perciba decadencia y ocaso.
yla tura seorial de establecimiento de la verdad, produce dos conse-
autonomizacin 9 Pero la disputatio no desapareci del todo. En la filosofa se Las preguntas
de la tcnica cuencias importantsimas: fundamentales
sigui disputando para establecer la verdad, aunque no se usen siempre vuelven
(a) Cuando el ente es otro humano, impone la jerarquizacin las frmulas estrictas de las cuestiones de la escolstica medie-
de seres humanos y, por ende, la discriminacin (de gnero, de val. Las preguntas fundamentales de la filosofa siempre siguie-
edades, de salud, de culturas, de color de piel, de rasgos tnicos, ron formulndose. pese a los detractores. No basta con tener los
de capacidades, de forma fsica, de eleccin sexual, de lengua, de datos lcteos de la vaca. Siempre alguien se preguntar qu es lo
clase s.ocial, de cultura. etc.), lo que obedece a que tambin interro- que hace que la vaca sea. o que yo sea. o que la vaca y yo y todo
ga al humano para saber cmo dominarlo mejor. Por eso nuestra sea. Por qu ser? Por qu no mejor nada? Qu es ser?
civilizacin desarroll una formidable imaginacin para estable-
cer jerarquas discriminatorias entre los seres humanos y ha pro- La pregunta por el ser no se puede obviar. Esa indagacin
tagonizado los genocidios ms brutales de la historia. acerca del ser es la ontologa. Es la pregunta metafsica por exce-
194 GENEALOGA DEL PENS/1J\l!El\TO PENAL
EL DERECHO PENAL NO SIEMPRE PIENSA: BARTOLISMO,EMERGENC!AS Y DERECHO PENAL PENSANTE 195

lencia, y lo de metafisica no significa que sea algo que est ms


Cualquier saber adquiere contenido pensante en la medida
all de la fisica, sino que obedece simplemente a que Aristteles
en que se halla fundado en una ontologa y en una antropologa.
escribi sobre esas cuestiones en un tratado que, en el orden de
Mal puede un saber ocuparse adecuadamente de un conjunto de
sus obras, sigue al tratado sobre la fsica.
entes que delimita en su horizonte epistemolgico y explicar el ser
Las preguntas La pregunta fundamental por el ser u ontologa es la cuestin 10 de esos entes, si no asume una posicin frente a la pregunta por el
por el ser central de la filosofa y est vinculada estrechamente a la pregun- ser en general. Todo saber (o ciencia si se prefiere), podria decirse
y por lo humano
ta por lo humano o antropologa filosfica. Esto obedece a que la que es una ontologa regionat y no puede desarrollarse con cohe-
cuestin ontolgica tiene necesariamente forma humana (el ser rencia como tal si no establece puentes con la ontologa a secas.
humano se pregunta por el ser con lenguaje humano). Tambin
porque del concepto que se tenga de lo humano depender hasta
dnde pueda indagar y esclarecer la cuestin ontolgica, dado
que el ser humano es un ente limitado. 62. El derecho penal no siempre piensa:
bartolismo, emergencias y derecho penal pensante
No se pueden esquivar las preguntas fondamentales de la
filosofa (Qu es ser? Qu es lo humano?), es decir, no se puede
eludir la ontologa ni la antropologa filosfica, porque -corno lo El progreso
1 La regla segn la cual el contenido pensante de un saber
explic Aristteles-. si bien es posible negar la filosofa, para ha- del pensamiento
depende de su apoyo en las respuestas a preguntas fundamenta- penal no es lineal
cerlo es necesario filosofar, luego, siempre es necesario filosofar.
les (en el pensamiento) es particularmente importante cuando el
La negacin de la pregunta ontolgica no es ms que una teoria
saber est ntimamente vinculado al poder y al control social. Un
ontolgica.
discurso jurdico-penal que elude la pregunta antropolgica o que
Cuando los positivistas dicen que la pregunta sobre el ser es se asienta en un concepto humano reduccionista (biologista,
un error, porque ser es siempre ser de algo (el ser es el ser de la economicista, convertido en una cosa ms entre las cosas, etc.)
vaca), no estn negando la ontologa, sino formulando una teora tiene un bajo contenido pensante, que en palabras de Heidegger
ontolgica. Por eso, las preguntas fundamentales vuelven una y seria un saber penal que no piensa.
otra vez, y con ellas la disputatio, que nunca desaparece del todo.
Y el derecho penal no siempre pens. Hubo marchas y retro-
El triunfo de la inquisitio, por ende, siempre es relativo, porque la
cesos a lo largo de los siglos de existencia del saberjurdico penal.
disputatio conserva el campo de las preguntas fundamentales (el
Seria infantil pretender un progreso lineal del pensamiento en di-
campo de la filosofia).
cho saber, si por tal se entiende un continuo ascenso. Si bien
La ciencia La inquisitio y el saber de seores a que da lugar tiende a 11 puede afirmarse que hay una progresin, eso no permite ser gra-
no piensa excluir e ignorar la disputatio que queda arrinconada nada menos tuitamente optimista, porque se da en forma de curva con cadas
que en el campo de la filosofa. Martin Heidegger (1889-1976) fue estrepitosas y en modo alguno estamos a salvo de nuevos retroce-
un curioso caso de linten1a ciega del pensamiento. con potentisima sos de su contenido pensante.
luz sobre lo ontolgico y con la ms te1Tible tiniebla en lo politico.
2 En rigor, hay tres momentos histricos que inauguraron las Las tres estruc-
En su parte de luz dej una frase que suele reiterarse, aunque no turas discursivas
estructuras de los discursos penales que luego se reiteraran para bsicas:
siempre se comprende bien su sentido: la ciencia no piensa. Efec-
pensar y no pensar. El derecho penal puede no pensar, (a) ya sea bartolistas,
tivamente. el saber ser1orial no piensa. Piensa en la medida en emergentistas
eludiendo las preguntas fundamentales o bien, (b) respondindo-
que ese saber incoqJora vnculos con las preguntas fundamenta- y crticos
las groseramente, o, por el contrario, (e) puede pensar, con un
les de la filosofa (especialmente de la ontologa y de la antropolo-
discurso antropolgicamente fundado con seriedad, que inevita-
ga filosfica).
blemente es critico. Los momentos de aparicin de estas tres es-
tructuras pueden sealarse del siguiente modo:
GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL EL DERECHO PENAL NO SIEMPRE PIENSA'. BARIOLISMO,EMERGENCL4S Y DERECHO PEilAL PENSANTE 197

particular en los llamados Libris tenibilis del Digesto de Justiniano,


(a) El discurso legitimante que elude las preguntas funda-
que eran las leyes penales de un imperio que haba desaparecido
mentales puede decirse que fue fundado por Brtolo de
(la llamada recepcin del derecho romano). De inmediato comenz
Sassoferrato (1313-1357). en los balbuceos del saber penal
el saber penal a constrnir una inte1pretacin de esos textos que,
generado por la ltima y hasta hoy no revertida confiscacin
muchas veces, no era ms que una elaboracin libre de solucio-
de la victima.
nes a casos particulares. Los primeros cientficos del saber penal
fueron los glosadores, que teorizaban sin sistemtica. El histo1ia-
(b) El discurso legitimante de emergencia, que responde
dor Salvioli ha dicho -tal vez un poco exageradamente- que con el
con grosera las preguntas fundamentales, se forma lentamen-
ejercicio metdico de estos instrumentos dialcticos, acompaado
te, pero alcanza su primera expresin altamente orgnica en
por un nmero infinito de citas de autoridad, invocadas la mayor
1484, con el Malleus maleficarum, de Sprenger y Kraemer.
parte de las veces sin razn y tanto en pro como en contra, se dira
que hacian un verdadero esfuerzo de estudio por arrojar la duda y
(c) La reaccin crtica tiene varios exponentes, pero el dis-
la confusin en el pensamiento. Su elaboracin no estaba regida
curso donde se prefigura con mayor claridad por vez p1imera
por ningn principio constrnctivo general ni se asentaba en una
la estrnctura reductora y deslegitimante surge de la obra Cautio
posicin filosfica: su mtodo pretenda ser deductivo, aunque en
Criminalis, de 1631, de Friedrich Spee von Langenfdd.
la prctica traicionaba con demasiada frecuencia sus premisas
(decan lo que les parecia con el pretexto de deducirlo del texto
Desde esos momentos quedaron configuradas sus estructu- 3
que comentaban).
ras y se mantienen inalteradas hasta la fecha, cambiando slo los
contenidos. Parece extraa esta afirmacin, pero sin embargo, Uno de los ms importantes glosadores fue Brtolo, al punto
todo la confirma. La estrnctura de un discurso es algo as como de que suele identificarse a los glosadores tambin como bartolistas.
un programa de computacin; los contenidos son los datos que se El mtodo deductivo aplicado de modo ms o menos arbitrario
le insertan. Los ltimos cambian, pero el programa se mantiene. continu durante siglos, por obra de los posglosadores y luego de
Un delirio de persecucin, por ejemplo, es un signo patolgico los prcticos, que fueron perfeccionando cierta sistemtica en el
que mantiene su estrnctura, pero los delirantes cambian los con- anlisis del delito, fundamentalmente tendiendo a examinar pri-
tenidos segn las pocas: hoy no hay pacientes que se creen mero los aspectos objetivos y luego los subjetivos.
Napolen y se sienten perseguidos por Nelson, pero los hay que El desdoblamiento
5 A lo largo de los siglos el bartolismo se fue dividiendo entre:
se creen Bush y se sienten perseguidos por los terroristas. de la tradicin
{a) bartolistas puros, que elaboran un discurso jurdico-penal bartolista
En derecho penal sucede lo mismo: hay programas para dis-
que pretende ser exclusivamente tcnico, ideolgicamente aspti-
cursos que no piensan porque ocultan las preguntas fundamen-
co, no contaminado con la poltica, libre de filosofa, etc., y
tales bajo una enorme informacin ms o menos articulada; hay
otros programas para discursos penales que tampoco piensan, {b) bartolistas sofLsticados, que racionalizan (tratan de justifi-
porque las responden en forma grosera y primitiva; y, por ltimo, car y legitimar ms o menos filosficamente) cmo escapar a las
tambin hay programas para quienes critican y se ven obligados preguntas fundamentales.
a replantear la legitimidad y los limites del poder punitivo, para lo
Los puros, como no explicitan sus respuestas, pueden ser
cual deben pensar.
inorgnicos y combinar ideas incompatibles. Como punto culmi-
El discurso que elude las preguntas fundamentales fue el 4 nante de esta vertiente en el siglo XX quiz pueda sealarse la
primero en aparecer. Cuando los seores confiscaron a la victima obra monumental de Vincenzo Manzini en Italia. Los soflSticados
no tenan leyes penales (siglos Xl y XJI), y por eso buscaron aside- tuvieron varias manifestaciones en el pasado siglo; aunque es di-
ro resucitando la legislacin de la ltima confiscacin previa y ficil sealar una cumbre ms notoria, quiz pueda identificarse
desaparecida siglos antes. o sea, en la legislacin romana y en como tal a Edmund Mezger.
198 GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL
EL DERECHO PENAL NO SIEMPRE PIENSA: BARTOLISMO,EMERGENCL>\S Y DERECHO PENAL PENSANTE 199

Las emergencias: La segunda estructura discursiva -la de las emergencia.s- no 6 la degeneracin de la raza, la corrupcin, la pornografa infantil, la
las respuestas tard en aparecer y en los ocho siglos siguientes hubo mltiples inseguridad urbana, la sinarqua internacional, la hereja, la
groseras que pedofilia, el anarquismo, la subversin, la inmigracin ilegal, la
explotan y impulsos del poder represivo so pretexto de males gravsimos que
fomentan el disolucin de los valores occidentales, etc.
amenazan la existencia de la especie. Sus discursos se elaboran
pnico social
siempre de la misma manera: Nunca el poder punitivo resolvi ninguna de estas emergen-
cia.s y -como siempre- tampoco le interes realmente resolverlas.
(a) identifican algo daoso que produzca miedo a la gente; Unas eran casi exclusivo resultado de los prejuicios y se disolvie-
ron solas, otras las resolvieron otros factores (los antibiticos, por
(b) refuerzan los miedos y los prejuicios a su respecto;
ejemplo). y otras no se solucionaron nunca y siguen .siendo pro-
(c) magnifican el peligro hasta generar pnico social; blemas sociales.

(d) imputan el peligro a grupos vulnerables considerados siem- En los momentos en que el poder punitivo avanza por efecto de
pre inferiores y hasta subhumanos; una emergencia, el contenido pensante de su discurso cae en for-
ma alarmante. Cuanto mayor es su irracionalidad, menor conte-
(e) desautorizan y estigmatizan a quienes niegan sus exagera-
nido pensante tiene el discurso legitimante.
ciones o invenciones;
8 En la medida en que el ejercicio del poder punitivo se legitima La administrativi-
(f) neutralizan los argumentos de autoridad que provienen de zacin del dere-
argumentando que est deteniendo un proceso lesivo en curso o
su propia fuente; cho penal en las
inminente. se convierte en coercin directa de tipo administrativo emergencias
(g) presentan al poder punitivo como el nico medio para conju- (lo que antes los administrativ:istas llamaban poder de polica) y el
rar el peligro; propio discurso jurdico-penal pasa a tener el carcter de una
legitimacin ilimitada del poder de coercin directa frente a una
(h) descalifican tambin a quienes niegan que con el poder puni- amenaza descomunal. En una palabra, se administrativiza el de-
tivo pueda resolverse el problema; recho penal. En sntesis: con las emergencias el poder punitivo
(i) se presentan como inmune$ al mal que pretenden conjurar y carece de limites y el derecho penal se convierte en coercin directa
a cualquier forma de corrupcin; del derecho administrativo y reduce su contenido pensante a nive-
les muy bajos.
(j) sealan como enemigos pblicos a quienes denuncian suco-
rrupcin; Fue demasiado evidente que el poder punitivo no era el medio
ms adecuado para luchar contra el diablo, pero sin embargo este
(k) frente a la amenaza de un peligro tan enorme que puede ha- poder explot la emergencia diablica casi quinientos aos. lo que
cer desaparecer a la especie, muestran como razonable que es muchsimo tiempo comparado con la celeridad con que hoy se
el poder punitivo se ejerza sin lmites frente a ella, o sea, que suceden las emergencias, que se arman y olvidan por efecto de la
surge un poder de excepcin slo para estos casos; comunicacin masiva.
(1) el ltimo paso es convertir la excepcin en regla y cancelar los 9 Cada emergencia es impulsada por una corporacin como El discurso
lmites para todo el poder punitivo. jurdico-penal
empresaria. Pero hay muchas corporaciones y compiten entre si. pensante o critico
En cierto momento surge una competencia de empresarios mora-
Las mltiples Las emergencias fueron muchsimas a lo largo de los ltimos 7 les y otra corporacin. que quiere arrebatarle el poder a la pri-
emergencias mera. inventa una nueva emergencia y pone de manifiesto la
que el poder ochocientos aos: las brujas. el demonio, la sfilis, el alcoholismo,
punitivo el comunismo internacional. los txicos prohibidos (drogas), la irracionalidad de la anterior. Por eso. en cierto momento se abren
nunca resolvi criminalidad nuclear, el terrorismo. la criminalidad organizada, las crticas y:
200 (:i:ENEALOGA DEL PENSAi\!IEl'fl'O PENAL EL JYIALLEUS MALEFICARUM 201

garon con singular empeo de esta combustin. Se desat un


(a) se atacan los prejuicios y se debilitan los miedos por va de la
debate entre los demonlogos (cientficos de su tiempo), soste-
razn y del ridculo;
niendo: (a) unos la falsedad del Canon Episcopi, (b) otros que se
(b) se pone de manifiesto la insensatez del pnico social; referia a otra brujera diferente y (c) otros, finalmente, decan que
(c) comienzan a ser escuchados quienes niegan las exageracio-
aunque las brujas no volasen, deban quemarlas porque hacan
nes o invenciones; pacto con el diablo.

(d) se demuestra la incapacidad del poder punitivo para resolver El debate se cerr brutalmente con una bula papal que
el problema; consagr oficialmente un libro como manual inquisitorial con-
tra brujas, afirmando la realidad de los poderes del diablo y de las
(e) se muestra la falsedad de la pretendida inmunidad de quie-
brujas, con un sofisticado desarrollo terico, extenso y articula-
nes quieren conjurar represivamente el mal;
do. Fue el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas, de 1484,
(f) se reprocha la crueldad increble del poder punitivo sin lmi- escrito por dos inquisidores fanticos y alucinados: Heinrich
tes; Kraemer y James Sprenger. Este libro no slo funda el discurso
(g) se exhibe el real objetivo de ese ejercicio de poder, y
legitimante de emergencia, sino tambin el del propio poder puni-
tivo en la etapa de su consolidacin definitiva.
(h) sobre todo, se exhibe su alto nivel de corrupcin.
Es la primera gran obra sistemtica de derecho penal inte-
Estos planteamientos crticos del poder punitivo dan lugar a grado con la criminologa, el procesal penal y la criminalstica.
teorizaciones que se replantean ms o menos radicalmente la cues- Fuera del inters penal, proporciona una cosmovisin de la edad
tin penal y que, para dar respuestas con cierta racionalidad, no media como contracara de la Divina Comedia. Aunque seria un
tienen otro recurso que consolidar el discurso mediante su afir- escndalo cualquier comparacin entre estos torturadores y Dante,
macin en una concepcin antropolgica, o sea, en la filosofa. lo cierio es que ambas obras son necesarias para obtener una
Por ello, deslegitima la administratizacin del derecho penal y trata visin cultural completa del medioevo.
de poner lmites al poder punitivo. Estos son los momentos de
El Martillo fue un best seller con ms de treinta ediciones.
mayor contenido pensante del derecho penal.
Esto significa un xito editorial para su tiempo, muy superior a lo
que hoy seran las ediciones de las obras de un Premio Nobel de
literatura.
63. La fundacin del discurso de emergencia 2 Llama poderosamente la atencin el olvido en que posterior- Texto
que responde groseras: el Malleus maleficarum mente cay el Malleus y la nula atencin que le dedicaron los repugnan temente
misgino
penalistas y criminlogos. Esto se explica porque el saber jurdico-
penal moderno -que cubre al poder punitivo con los fines ms
La emergencia La primera aparicin del discurso de emergencia tuvo lugar 1 excelsos- no poda mostrar como obra fundacional un trabajo que
diablica contra el diablo. que perda las almas llevndolas a disentir con la racionaliza crueldades increbles sustentadas en disparates.
autoridad (herejas). No obstante, sus poderes terrenales se con-
sideraban muy limitados. Un antiguo texto eclesistico -el Canon Tampoco poda reconocer su origen en un texto de repugnan-
episcopi- afirmaba que los viajes de las brujas eran slo sueos te misoginia. Como cualquier conocimiento adquirido por la
inspirados por el diablo, que careca de poder de causar otros inquisitio (saber de dominus) presupone que el inquisidor inferorce
males. No obstante, comenz la inquisicin a perseguir brujas y a al ente que interroga, en este caso redujo a las mujeres (mitad de
quemarlas y los dominicos (llamados perros del Seor, o sea, la la especie) a una condicin subhumana, lo que explicaba que cons-
corporacin de empresarios morales contra las brujas) se encar- pirasen con el diablo.
EL MALLEus JHALEFICARUM 203
202 GENEALOGA DEL PENSAM!ErffO PENAL

(no serian responsables las brujas y el poder diablico seria supe-


Se trata de una visin policial del saber que luego se converti-
r en visin policial de la historia, que siempre halla la causa del rior al divino). Por ello, explicaban una complicada etiologa del
mal en un grupo inferior o subhumano que conspira. Esta delito, en que el diablo difunde el mal, afectando a personas dbi-
les o inferiores (las mujeres), pero actuando con permiso divino
causalidad diablica se laicizar acabando en los genocidios de
(cuyos designios son siempre inescrutables). Esta compleja arqui-
los siglos posteriores.
tectura intelectual rechaza tambin que hubiese seres humanos
El Malleus afirmaba que las mu- engendrados por el demonio, pese a la copulacin de los diablos
jeres se complotaban con el diablo, (ncubos y scubos) con las brujas y los brujos. Sostienen enton-
justificando as su control brutal por ces que los diablos pueden transportar semen pero no producirlo,
el hombre. Los actos de brujera (el mal) porque son aire concentrado. De este modo se rechazaba una bru-
se explicaban por la inferioridad jera nata, lo que tambin hubiese impedido la responsabilidad de
gentica en la mujer, atribuida a que las brujas. Se enuncia as la teora de la degeneracin: el diablo,
sta fue hecha a partir de una costilla con su ciencia, selecciona el semen que recoge y la bruja a quien
que, por curva, se contrapone a la rec- insemina, para gestar personas proclives a sus fines. Cuatrocien-
titud propia del hombre. Esta inferio- tos aos ms tarde el positivismo biologista sostendr lo mismo
ridad gentica la hacia ms dbil que (ver 74). (e) Descalifica a quienes niegan el mal: los peores here-
el hombre en la fe, lo que se reafirma- jes son quienes ponen en duda el poder de las brujas. (f) Niega los
ba con una falsa etimologa dejemina, propios argumentos de autoridad, dado que desconoce el valor
Quema de Brujas derivada de fe y minus. del Canon episcopL (g) No duda que el poder punitivo es el nico
medio para conjurar el peligro, erradicando el crimen hediondo.
La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder pu-
(h) No se ocupan mucho de desautorizar a quienes negasen la
nitivo perciba en la mujer una amenaza para su consolidacin.
anterior premisa, porque practicaban el ideal de toda empresa
La confiscacin de la vctima y este control brutal de la mL!Jer c_omo
moral de emergencia: matar a quienes niegan la emergencia y
ser inferior, son contemporneos. En la baja edad media la cultura
tambin a quienes niegan la eficacia del poder punitivo. (i) Preten-
pagana sobreviva en toda Europa. La mujer es la transmisora
den ser inmunes al mal y a cualquier forma de corrupcin, con el
generacional de cultura y, por ende, si se queria cortar con la
simple argumento de que Dios no poda permitirlo, o sea, que
cultura anterior e imponer una nueva, el acento controlador de-
eran divinamente inmunes. Ul Cualquiera que denunciase la co-
ba ponerse en la mujer.
rrupcin y los intereses de los dominicos, los prncipes y los
Las caractersti- El Malleus muestra con claridad las caractersticas estructu- 3 ejecutores, hubiese sido eliminado, de modo que el texto no se
cas estructurales rales del discurso de emergencia y las fija de una vez para todo el ocupa de eso. (k) Suprimen todo lmite al poder punitivo, que se
de la emergencia
curso de los siglos posteriores. En (a), (b), (c) -ver cuadro de p. administrativiza totalmente. (1) Por ltimo, si bien se refiere slo a
196- se afirma la existencia de las brujas y su poder casi omnmo- sus procesos por brujeria, el mtodo contamina a todo el ejercicio
do, la gravedad del crimen hediondo (sostienen que es ms grave del poder punitivo de su tiempo y sirve de modelo general.
que el pecado de Adn) y la necesidad de detenerlo para evitar
4 El derecho penal del Malleus es una versin de autor tn ex- El derecho penal
que sucumba la humanidad. (d) Imputan el peligro a grupos vulne- de autor puro
trema que no distingue entre una teoria del delito y una teoria del
rables considerados siempre inferiores o subhumanos, para lo cual
autor. Responde a la lgica ltima de todo derecho penal de peli-
inauguran la criminologa etiolgica plurifactorial, pues para poder
grosidad, que en el siglo XX se reeditar con el proyecto sovitico
responsabilizar a las brujas no era posible admitir una explica-
de Krylenko (ver 56). Explican detalladamente los procedimien-
cin monocausal; no lo podan atribuir exclusivamente a las bru-
tos de las brujas: cmo se inician, pactan con el maligno, son
jas (se pondra en duda el poder divino), ni a los astros o a las
transportadas, copulan, se valen de los sacramentos, obstaculi-
hierbas (no habria responsabilidad de las brujas), ni slo al diablo
204 GENEALOGL-'. DEL PENSAMIEi'ffO PENAL LA CAUI10 CRIM/NALJS 205

zan la funcin procreadora, consiguen neutralizar la potencia rios pases con el afianzamiento de iglesias separadas (la Refor-
masculina, convierten a los hombres en animales, provocan en- ma) y esa fue la nueva emergencia, que en el siglo XVI dio lugar a
fermedades. epidemias, tormentas, catstrofes, matan nios (en que desde la Europa catlica se respondiese con la Contrarrefonna,
especial las parteras) y los ofrecen al diablo. Se trata de una encabezada por los jesuitas contra los protestantes. La inquisi-
parte especial enunciativa, porque como el derecho penal de au- cin romana estaba muy decadente y con la nueva emergencia
tor slo se ocupa de signos de una inferioridad, su catlogo que- renaci copiando el modelo de la inquisicin espaola (que era
da siempre abierto. En el Malleus ste es tan amplio que no que- una policia del rey sumamente eficaz, completamente separada
da ninguna conducta que no sea sospechosa. de la romana). Una nueva corporacin era la empresaria moral de
la nueva emergencia. En el siglo XVI hubo una obra muy valiente
El proceso A semejante teora del autor (o del delito) debe seguir un pro 5 del mdico Johannes Wier (o Weier) (1516-1588), publicada en
inquisitorial
ceso que no requiere acusador y menos defensor, sino nicamen- Basilea en 1563 y traducida al francs en 1570, que sostena que
te un tribunal que investigue. La tortura es interpretada de modo las brujas eran enfermas; puede consicle1ai-se el intento pionero
que el procesado no tenga escapatoria: si la bruja admita sus de la cmpomcin mdica por apoderarse de la cuestin penal, ob-
actos, igualmente haba que torturarla para que delatase a sus jetivo que recin lograr con el positivismo 'del siglo XlX. Pero las
cmplices; como su declaracin configuraba prueba contra stos, criticas ms severas arreciaron desde el campo jesuita. con Adam
la reproduccin de procesos era geomtrica. Si pese a la tortura Tanner (1572-1632) en su 'fl1eologia scolastica y Paul Laymann
no confesaba, eso probaba que tena pacto con el maligno y por (157 4-1635) en su 'fl1eologia moralis. De cualquier manera. era
ello resista el dolor. La bruja deba identificar a sus enemigos dificil y peligroso hacer estas criticas, pues no pocos inquisidores
mortales con anterioridad al juicio, de modo que cualquier testigo consideraron que haba que quemar a Tanner. Pero el espacio de
que no hubiese sido mencionado oportunamente no poda luego critica se iba abriendo como resultado de la sustitucin de emer-
ser objetado. Es una constante que un poder punitivo que identi- gencias y de la consiguiente lucha de corporaciones (dominicos y
fica signos, opere con amplsima libertad para buscarlos y que, jesuitas).
en la medida en que ms signos encuentre, mayor pena (remedio)
2 El primer libro enteramente dedicado a la critica del Malleus La Cautio
imponga. Entre las mujeres, las ms peligrosas eran las viejas criminal is
y de la prctica inquisitorial fue publicado en 1631 con el titulo de
odiadas por los vecinos, las adlteras, las fornicadoras y las con-
Cautio criminalis, escrito por Friedrich Spee von Langenfeld (1591-
cubinas. Trataba con ellas de construir un enorme tipo de autor
1635). Si bien la combustin de brujas haba decado en la inqui-
(estereotipo), seleccionar a cualquiera sin que tuviese ningn de-
sicin romana, se llevaba a cabo con ensaamiento en la regin
recho de defensa. lo que constituye la ambicin ltima de todo
germana centroeuropea. Spee era un jesuita que fue nombrado
idelogo del estado de polica. De este modo expresa las constan
confesor de las brujas condenadas a la combustin por inquisidores
tes de cualquier teora de defensa social ilimitada. alemanes, y la vivencia de esas atrocidades le indignaron y le
decidieron a escribir este libro, que inaugura la estructura del
discurso penal critico.

64. La fundacin de la estructura discursiva crtica El libro le trajo problemas incluso dentro su propia orden,
del poder punitivo: la Cautio crimnalis pero finalmente fue reivindicado y permaneci en ella hasta su
muerte. producida por haberse contagiado atendiendo enfermos
durante una epidemia. Si bien el libro era funcional a los intere-
El espacio para La crtica al Malleus y a la combustin de mujeres se fue ex- 1 ses de la nueva emergencia, que quera acabar con la anterior, las
la critica: la lneas no estaban an del todo claras y, adems, la critica de Spee
tendiendo en la medida en que la emergencia de las brujas y el
sustitucin de
diablo se reemplazaba por otra; la disidencia tom cuerpo en va- era muy dura y susceptible de extenderse a otros aspectos del
emergencias
poder punitivo, lo que revela un alto grado de valenta y una sin-
206 GENEALOGA DEL PENSAJ\1IENTO PENAL
EL SURGIMIENTO DE LA. POLICA, LA. PRISIN Y EL CONTRACT"UALISMO 207

cera indignacin, teniendo en cuenta la fcil combustin de su


La obra de Spee parece haber tenido un gran peso sobre
tiempo.
Thomasius. Adems, en la Cautio criminalis puede encontrarse la
Las caractersticas En la Cautio criminalis se observa la estructura critica del 3 primera argumentacin orgnica contra la tortura y el proceso
criticas del discurso penal con meridiana claridad. En trminos estructura- inquisitorio, que desarrollarn luego los autores del iluminismo y
discurso
les, poco se ha agregado al programa originario de Spee. (a) Co- del liberalismo, o sea, el origen mismo de los lmites reclamados
mienza sealando que la responsabilidad de los crimenes de la por el pensamiento penal liberal.
inquisicin coITesponda en primer lugar al prejuicio y a la igno-
Spee invoca en forma obsesiva la razn, y si bien lo hace des-
rancia, o sea, a la e,\.plotacin de una opinin pblica falsamente
de una perspectiva escolstica, no es menos cierio que en el cam-
injormada. (b) Considera insensatas las creencias en los poderes
po estrictarnente penal las garantas surgen porque haba que
de las brujas y del diablo, y falsa la extensin del fenmeno. Ex-
detener un poder formidable, y la primera critica orgnica se for-
plica la pretendida extensin como resultado de considerar prue-
mula en esta obra, cuyo autor no fue un doctrinario, sino un par-
ba de cargo la mencin que de la acusada hiciese otra obligada a
ticipante indignado y valiente.
dar algn nombre por el dolor de la tortura. (c) Cita a los telogos
jesuitas que se le haban adelantado en sus obras generales a
mostrar la crueldad de la tortura y la condena de inocentes. (d)
Pone de maniesto la pobreza y vulnerabilidad de las victimas de
65. El surgimiento de la polica, la prisin y el contractualismo
la inquisicin y su impotencia frente a ese ejercicio de poder pu-
nitivo arbitrario e irracional. Afirma que si por medios violentos
los politicos (principes) pretenden erradicar todo el mal, slo con- Las clases
1 El poder planetario comenz con la revolucin mercantil (si-
seguirn convertir sus tierras en un desierto. (e) No admite la peligrosas
glo XV) que, con el colonialismo, posibilit materias primas y y la polica
inmunidad de los inquisidores, a los que considera responsables
medios de pago (oro y plata), que fueron indispensables para la
de pecados gravisimos. (f) Seala el brutal grado de crueldad de
Revolucin Industrial (siglo XVIII). Como consecuencia de la revo-
las torturas de la inquisicin y la imposibilidad de resistir el do-
lucin industrial se produjo la prdida de poder de la nobleza y el
lor, que lleva a confesar cualquier cosa y a nombrar a cualquier
ascenso de los industriales.
persona. (g) Demuestra que el poder punitivo de la inquisicin, en
definitiva, servia para fortalecer a los autores de discursos oficia- En Europa la quiebra de la relacin de servicio/proteccin
les de la Iglesia (doctrinarios de ese tiempo) y para proveer de entre siervos y nobles y la racionalizacin de la produccin agri-
chivos expiatorios a los principes, que de ese modo podan atribuir cola y ganadera empuj a las ciudades a grandes masas campesi-
todos los males al diablo y a las brujas y eximirse de toda respon- nas empobrecidas, que no podan insertarse laboralmente por su
sabilidad (tres siglos ms tarde, los positivistas atribuirn todo a la baja productividad y por la escasez de capital. La oferta de trabajo
biologa). (h) Pero lo fundamental, es que Spee puso de manifiesto superaba la demanda y el capital se acumulaba con atraso res-
la com.J.pcin de ese poder inquisitorial, revelando que los partici- pecto a la concentracin de poblacin. Este descomps cre un
pantes cobraban por bruja quemada y, adems, puerta a puerta nuevo problema: apareci la marginalidad urbana como clase
solicitaban contribuciones voluntarias para la inquisicin y sus fun- peligrosa, obligada a convivir en el estrecho espacio geogrfico
cionarios, extorsin que hoy se denomina venta de proteccin. urbano.
El origen de los La obra de Spee no tuvo efecto inmediato, pero las ejecucio- 4 Contra ella no fue efectivo el poder punitivo ejemplarizante y
limites liberales
nes por brujera fueron disminuyendo y el golpe de gracia se puso de manifiesto el escasisimo poder negativo del sistema
discursivo ms fuerte lo recibir de Christian Thomasius en 1701, penal, inaugurndose as un periodo de esplendor en la explota-
que en su famosa tesis (Sobre los procesos a brujas) destruye prc- cin de su formidable poder positivo o configurador (de vigilan-
ticamente al Malleus, que desde entonces deja de ser citado. cia), con la creacin de las policas, inspiradas bsicamente en la
208 GENEALOGL.\ DEL PENSAMIENlO PENAL EL SURGIMIENTO DE L.\ POLICA, L.\ PRJSIN Y EL CONTR.\CTUAL!Sl\10 20'.J

polica borbnica (verticalista, militartzada, centralizada), pues el 4 La idea del contrato social fue el paradigma de la disputa po- El derecho penal
modelo nortearnertcano de polica (descentralizada, municipal, con ltica en el espacio abierto por la revolucin industrial. En el campo deja el derecho
administrativo
funcionarios electos) no servirla para esos fines. penal. en tanto que el paradigma organicista haba pedido pres- y se vuelca hacia
tado su discurso de legitimacin a la coaccin directa policial o ad- el derecho civil
Las policas comenzaron a cumplir su cometido enfrentando
ministrativa. el paradigma del contrato se inclin por pedirlo a la
a las clases peligrosas (que vivan de pequeos delitos) -con las
coaccin reparadora (obligacin civil que tiene por fuente el contra-
que eventualmente se simbiotizaban- y a los disidentes polticos
to}, en funcin de una retribucin cuya mayor dificultad consista
(sindicalistas, socialistas y anarquistas).
en que no se impona en favor de la vctima.
La prisin como Este proceso -que se desarroll desde la segunda mitad del 2
El sujeto deba reparar (pagar) el dao causado con su viola-
pena nica siglo XV1II hasta las postrimerias del siglo XIX- consagr la prt-
cin al contrato social y, para ello, se le embargaba cierta canti-
sin casi como nica pena. Las personas molestas no podan ser dad de trabajo que poda ofrecer en un hipottico mercado labo-
eliminadas por medio de la pena de muerte (no cometan hechos ral, lo que explic. la reduccin de todas las penas a tiempo de
muy graves), las pestes se reducan, la poblacin aumentaba, las privacin de libertad.
posibilidades de deportacin se limitaban con la prdida de colo-
nias o con el enrtquecimiento de sus habitantes. 5 Pero dentro del nuevo paradigma contractualista las opinio- Las divisiones
nes se dividieron. En principio, hubo quienes apelaron al contrato dentro del
En este marco se generaliz el uso de la prtsin y del manico- contractualismo
para rechazar toda salida revolucionarta y quienes lo hicieron para
mio, como instituciones fiscales o de secuestro. La prtsin urbana justificarla.
consigui una convivencia forzada de guardias y presos, con un
acuerdo respetuoso de jerarquas, pero fue causa de alta mortali- (a) La prtmera posicin corresponde a quienes consideraron
dad y morbilidad; se llen de presos preventivos, reforz su efecto que el estado anterior al contrato social (estado naturaD era de
reproductor y consagr el comercio interno de txicos como fuen- guerra y no haba derechos, por lo cual stos son creados por el
te de recursos (en el siglo XIX de tabaco y alcohol). contrato. Su exponente ingls fue Thomas Hobbes (1588-1679) y
puede sealarse a Immanuel Kant (1724-1804) como su conti-
El paradigma El poder punitivo casi ilimitado de los principes se explicaba 3 nuador alemn.
del organismo mediante una idea de la sociedad como organismo, que lo ejerca
y el del contrato (b) La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el esta-
en forma natural, as como una funcin biolgica. Nadie discute
las funciones del estmago, por ejemplo, porque Dios nos hizo con do previo al contrato era de paz y de ejercicio natural de los dere-
estmago; igualmente divino era el poder punitivo de los prnci- chos, celebrndose el contrato slo para reasegurar su ejercicio.
pes, que reciban esa potestad de Dios, que haba creado la socie- Es la vertiente liberal del tertco del parlamentarismo ingls de
dad como un organismo con esas funciones y a cuya cabeza los John Locke (1632-1704), seguido cercanamente por P. A R. von
Feuerbach (1775-1833) en Alemania.
haba puesto.

Pero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el po- (c) Pero tambin hubo dentro del contractualismo quien sos-
tuvo que el contrato se haba desvirtuado, destruyendo la primiti-
der de la nobleza para controlarla y luego desplazarla. Para ello se
va igualdad, por lo cual se haca necesarto concertar un nuevo
vali de la idea de sociedad como contrato. A un modelo social
contrato sobre base igualitaria. Tal fue la tesis de Jean Paul-Marat.
natural (organicista) le opuso un modelo artificial (contractualista)
y, por ende, eminentemente modificable. El paradigma del orga- (d) Por ltimo, no faltaron quienes, observando que el contra-
nismo fue reemplazado por el del contrato, de modo que todos to no haba servido para garantizar los derechos antertores al mis-
necesitaron discutir en el marco de ese nuevo paradigma, incluso mo (William Godwin) o que no haba servido para superar la gue-
los defensores del absolutismo, pero tambin los del socialismo y rra (Max Stirner), negaban la conveniencia de un nuevo contrato
del anarquismo. igualitarto y proponan su cancelacin anarquista.
210 GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL
EL CONfRACrALISMO PENAL LIBERAL: FEUERBACH 211

En sintesis, el contractualismo fue un paradigma en el que 3 Para Kant el estado deba retribuir talionalmente (ojo por ojo La pena es
y diente por diente) para que no quebrara el contrato social y indispensable
transitaron corrientes politicamente muy diferentes: para defender
volver al estado de naturaleza (guerra). Por ende, es falso que la al estado social
(a) el despotismo ilustrado con Hobbes y Kant; teora de la pena de Kant sea absoluta porque no persiga ninguna
(b) el liberalismo con Locke y Feuerbach; finalidad, porque para Kant la ley penal no es menos dejenssta
social que para los restantes contractualistas: la pena es un deber
(c) el socialismo con Marat; y
del estado civil, al punto de que debe imponerse siempre que se
(d) el anarquismo con Godwin y Stimer. comete un delito; si se resolviese rescindir el pacto, antes de ha-
cerlo debera imponerse la pena al ltimo de los delincuentes,
porque de lo contrario el pacto no se rescindira, sino que se que-
brantara por incumplimiento.
66. El contractualisrno penal del despotismo ilustrado: Kant
4 El estado de naturaleza de Kant era muy cercano al de Hobbes: No admita la
en el estado de naturaleza no haba paz, sino que, ms bien, era resistencia
a la opresin
La cuestin El debate ingls entre Hobbes (antes del contrato era la gue- 1 un estado de guerra, es decir, de permanente hostilidad. Como
de la razn rra de todos contra todos y no habia derechos para nadie) y Locke consecuencia de esta idea, al igual que Hobbes, no admita el de-
(antes del contrato haba derechos y ste slo los asegura) pas al recho de resistencia a la opresin (el derecho a la revolucin). La
continente en el siglo XVIII, al que se conoce como siglo de las teora kantiana de la pena, lejos de ser una teoria absoluta por-
luces o de la ilustracin, pero tambin de la razn. Como el pensa- que sta sea un fin en s misma, es la ms radical de las teoras de
miento de la revolucin industrial confiaba tanto en la razn, era la defensa sociat pues la venganza taliona! es directamente con-
lgico que su momento terico ms alto fuese una profunda re- dicin del estado civil, fuera del cual el humano no era respetado
flexin sobre la razn misma. Este punto culminante lo alcanz como fin en si mismo.
con Immanuel Kant, cuyas obras fundamentales se llamaron jus-
5 Esta condicin era apriorstica, o sea que no admita nin- Kant no aceptaba
tamente criticas (de la razn pura y de la razn prctica), o sea,
investigaciones.
guna prueba emprica en contrario, porque se deduca de que ningn argumento
emprico
justamente para eso se constituy el estado civil, contra el que
La pena es inmoral Kant parti de la regla de que el humano debia ser considera- 2 no reconoca ningn derecho de resistencia. Pese a que suele
si usa a un ser do como un fin en s mismo y que su utilizacin como medio es
humano como
sealarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es
medio contraria a la moral (imperativo categrico), pero cuando abord la mucho ms cercano al despotismo ilustrado, que pretenda in-
cuestin de la pena se hall frente a un problema: la pena, en la troducir las reformas dentro del absolutismo y por autoridad
medida en que quiera tener algn fin que la trascienda, es inmo- de los dspotas (todo por el pueblo, todo para el pueblo, pero sin
ral, porque usa a un humano como medio, incluso en el caso en el pueblo).
que lo sea para su propio mejoramiento. Kant crey resolver esta
contradiccin asignndole a la pena el carcter de un medio que
garantiza el propio imperativo categrico: dedujo que sin la pena
cae directamente la garantia del humano como fin en s mismo. 67. El contractualisrno penal liberal: Feuerbach
Kant no slo se enfrentaba al problema de legitimar la pena
sin usar al ser humano como medio, sino tambin a la necesidad
de poner un limite o medida a la pena. Este limite lo estableca 1 El seguidor de la lnea de Locke en Alemania y, por ende, ms Derechos
merecidamente garante del liberalismo penal, fue el filsofo y pe- anteriores al
con el talin (la misma cantidad de dolor), lo que, por otra parte, contrato
era una obsesin de su tiempo (Bentham proyect una mquina nalista Johann Paul Anselm Ritter van Feuerbach ( 1 775-1833), para
de azotar y los franceses, la guillotina).
212 GENEALOGA DEL PENSAM!El'i"W PENAL EL CONTf\CTUALISi\10 PENAL SOCIALISTA: MARAT 213

quien, cualquiera sea la situacin ex- 4 La contribucin de Feuerbach al derecho penal liberal con- El aporte
de Feuerbach
terna en que un humano se encuen- sisti, precisamente, en la profundizacin de la distincin entre
tre, ante la razn sigue siendo libre. moral y derecho, que inaugurara Christian 'Ihomasius, y en el per-
Por ello, en la obra en que se separaba feccionamiento de la imagen antropolgica en el saber penal. Dada
de Kant y de Hobbes (precisamente lla- la diferencia entre moral y derecho, la pena poda tener un fin
madaAntl-Hobbes, 1797), sostena que prctico, sin que obstase a esto el imperativo categrico. Por eso
el humano no slo tiene derechos que construy su teora de la pena como coaccin psicolgica, que es
existen antes de todo contrato, sino la menos feliz y la ms divulgada de sus tesis, lo que ha ocultado
que tambin, mediante su razn, pue- durante muchos aos la profundidad y el alto nivel de pensa-
de saber cules son los derechos que miento de este autor, especialmente en el mundo penal de lengua
la condicin natural no le garantiza, neolatina.
J.P.A. Ritter von Feuerbach pero en su esencia tampoco los afec-
ta.
Razn prctica Kant haba distinguido ntidamente entre la razn pura o te- 2
moral y razn
rica, que no alcanzaba las cosas en s, porque todo estaba dado al
68. El contractualismo penal socialista: Marat
prctica
jurdica ser humano en tiempo y espacio, y la razn prctica o de la accin
(tica), siendo esta ltima la que le permita conocer el deber mo-
1 El contractualismo fue el paradigma que sirvi a la clase in- El contractualis-
ral (la accin que responda a un imperativo categrico o no con- mo no es un puro
dicionado, porque la conciencia muestra que eso es lo debido, sin dustrial en el momento de su lucha a~cendente contra la nobleza instrumento
consideracin de conveniencia). Dentro de esta razn prctica, hegemnica, pero dentro de ese espa- ideolgico de la
cio no siempre se pens a la medida clase industrial
Feuerbach distingui entre la razn prctica moral (que permite
reconocer el deber moral) y la razn prctica jurdica (que permite de esos intereses, por lo que tambin
reconocer el mbito de derechos, o sea, el espacio inalienable en mostr su potencial peligroso para
el que se pueden incluso realizar acciones no morales). ellos. Uno de esos caminos no coinci-
dentes con los de la clase industrial
Consecuencias Por ende, el humano, mediante su razn, puede reconocer 3 fue el transitado por el revolucionario
de su diferencia cul es su deber moral, pero tambin puede reconocer cul es el francs Jean-Paul Marat (1743-1793)
con Kant
limite de su derecho a actuar de modo diferente a ese deber, con quien, pese a no ser jurista (era mdi-
lo que marca mejor la diferencia entre la moral y el derecho. co), en su tiempo de exilio present un
Plan de legislacin criminal para un
En sntesis, la diferencia entre ambos sera la siguiente:
concurso abierto en Suiza en 1779,
Jean-Paul Marat
(a) Para Kant, cuando mi conciencia prctica moral me indica que no agrad aljurado.
que debo prestarle dinero a un amigo a quien debo favores y lo
2 En su Plan, Marat formulaba una crtica revolucionaria y so- La crtica
necesita, debo hacerlo, pero si para que no me moleste le suelto socialista al
cialista al talin kantiano, pese a admitir que la pena ms justa talin kantiano
los perros que lo muerden, como mi conducta lesiona el imperati-
era la taliona!. Admita la tesis contractualista afirmando que los
vo categrico. el estado me muerde por haberlo hecho.
hombres se reunieron en sociedad para garantizarse su derecho,
(b) En lugar, para Feuerbach, si bien mi conciencia prctica pero observaba que a travs de las generaciones, la falta de todo
moral me indica que debo prestarle el dinero, mi concienca prc- freno al aumento de las fortunas hizo que unos se enriqueciesen a
tica jurdica me indica que tengo derecho a no hacerlo, pero tam- costa de los otros y que un pequeo nmero de familias acumula-
bin que no tengo derecho a soltarle los perros y lesionarlo. se la riqueza, al tiempo que una enorme masa fue quedando en la
214 GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL Los PENALISTAS DEL COl\TRACrLJALISMO 215

indigencia, viviendo en tierra ocupada por los otros y sin poder 3 Entre los segundos: -(b)- hubo quienes, verificando que el No evit
aduearse de nada. la guerra
contrato no lograba la superacin de la guerra, glorificaron sta
Se preguntaba si en tal situacin, los individuos que slo ob- en la firme creencia de que llevaria a un estado final de equilibrio.
tenan desventajas de la sociedad estaban obligados a respetar Esta fue la tesis anarquista del alemn Johann Caspar Schmidt.
quien escribi con el pseudnimo de Max Stimer (1806-1856) y
las leyes, y responda negativamente: No, sin gnero de duda; si la
sociedad los .mandona vuelven al estado natural y cuando recla-
public en 1843 su libro Der Einzige (El nico).
man por la fuerza derechos de que no pudieron prescindir sino
para proporcionarse mayores ventajas, toda autoridad que se opon-
ga a ello es tirnica, y eljuez que los condene a muerte no es ms
70. Los penalistas del contractualismo
que un vil asesino.

1 Los penalistas del contractualismo se movieron entre la nece- Entre limitacin


y legitimacin
sidad contradictoria de legitimar y de limitar el poder punitivo.
69. El contractualismo penal anarquista: Godwin y Stirner del poder punitivo
Pero no fueron slo los penalistas quienes se ocuparon de la cues-
tin penal en tiempos modernos, sino todos los que pensaron la
poltica desde la filosofa. lo que demuestra que no la considera-
El contrato Pero la experiencia histrica demostraba que, pese al contra- 1
no sirvi ron una cuestin central del poder poltico, lo que contrasta mu-
to social, en la realidad: (a) para quienes crean en los derechos
para nada cho con los cientficos polticos del siglo XX, que minimizaron el
naturales anteriores al contrato (siguiendo a Locke y a Feuerbach),
tema hasta dejarlo oculto, al tiempo que los penalistas opacaban
stos no se haban garantizado mucho con el estado social creado
tambin la dimensin poltica fundante de sus planteamientos.
por el contrato; (b) por otra parte, para quienes crean en el estado
de guerra como estado de naturaleza (siguiendo a Hobbes y a Los autores iluministas y liberales que dominaron el discur-
Kant), tampoco pareca que ste se hubiese superado demasiado so durante todo el tiempo de ascenso de las clases industriales y
por el contrato. comerciantes. (a) representaron un momento de autntico pensa-
miento en el saber penal y su aporte, es decir, (b) la versin
No asegur Entre los primeros: -(a)- hubo quien pens que el poder poli- 2
los derechos fundacional del derecho penal liberal. les garantiz un lugar de
tico no facilitaba sino que dificultaba el respeto a estos derechos e
preferencia en la historia. (c) Pero el lastre de su pensamiento lo
impeda su reconocimiento racional. Esta foe la tesis anarquista
constituye su teora de la defensa social: la pena era para ellos
racionalista de William Godwin (1756-1836), expuesta principal-
necesaria por efecto mismo del contrato. Esta supuesta necesi-
mente en su obra Enquiry conceming Political Justice (1793): si
dad establecida por va del idealismo deductivo, pas por alto la
existen derechos naturales, stos no pueden realizarse en una
selectividad estructural. lo que desbarata el aspecto legitimante
sociedad artificial, sino en una natural, en que la educacin per-
de su discurso y pone los grmenes de su propia destruccin.
mita a cada hombre reconocer esos derechos mediante el recurso
a su razn. El anarquismo de Godwin es una suerte de 2 Hubo dos momentos dentro del penalismo racionalista: (a) El momento
poltico y el
deslegitimacin del pacto de Locke y de Feuerbach. Por el camino uno poltico-criminal y (b) otro propiamente penal. En tanto que juridico-penal
de un racionalismo jusnaturalista transit tambin Bakunin: La el primero enunci los principios liberales, el segundo los incor-
libertad del hombre consiste en que obedezca nicamente a las le- por al derecho penal, usando la sistemtica constructiva de los
yes naturales, que l mismo reconoci tales, y no porque le fueran prcticos.
exteriormente impuestas por una voluntad extraa, humana o divi-
El autor ms conocido del perodo poltico-criminal fue Cesare
na, colectiva o individual cualesquiera.
Bonesana. marqus de Beccaria (1738-1794), a quien todos toma-
216 GENEALOGLA. DEL PENS..\c\llENTO PENAL Los PENALISL\S DEL COi\TRACTUALISMO

ron como referencia para coincidir o (a) En Espaa fue Manuel de


polemizar. Su obra, De los delitos y de Lardizbal y Uribe (1739-1820), quien
las penas (1764), es un producto de haba nacido en Mxico, por lo que bien
juventud que tiene mucho ms de dis- puede ser considerado el primer pena-
curso poltico que de estudio juridico lista de la Amrica espaola, aunque
o cientfico, pero fue un libro suma- tambin lo reivindica corno propio el
mente oportuno y sus resultados fue- Pas Vasco. Fue hombre de la ilustra-
ron extraordinariamente positivos. Su cin y su mejor obra, el Discurso so-
pensamiento pertenece ms a la ver- bre las penas ( 1782) responde a esta
tiente revolucionaria que al despotis- corriente. Su formacin jurdica era
mo ilustrado. La primera edicin del superior a la de Beccaria y su erudi-
Marqus de Beccaria libro fue annima y Beccaria no volvi cin se manifest en la presentacin Manuel de Lardizbal y
de la edicin del Fuero Juzgo de la Real Uribe
a ocuparse de la cuestin penal, sino
de ternas econmicos y tcnico-financieros. pasando el resto de Academia.
sus das en cargos burocrticos. (b) En Portugal fue Pascual Jos de Mello Freire dos Res (1738-
Su pensamiento fue cercano a Rousseau en cuanto al 1798), catedrtico de Coirnbra desde 1781. Su obra cientfica con-
contractualisrno y de ello derivaba la necesidad de legalidad del siste en una triloga: una historia del derecho portugus, unas
delito y de la pena. Consideraba que las penas deban ser propor- instituciones de derecho civil y sus Institutiones Juris Criminalis
cionales al dao social causado y rechazaba duramente la cruel- Lusitani (1789). En 1792 recibi el encargo de proyectar dos cdi-
dad inusitada de stas y de la tortura, que era el medio de prueba gos, uno de derecho pblico y otro criminal. Su posicin, cercana
ms usual. Sostenia que deba abolirse la pena de muerte, basa- a la de Beccaria y Filangieri, le acarre la enemistad de los reviso-
do en que nadie habia cedido en el contrato el derecho a la vida, lo res de sus proyectos y de los censores de sus obras. Su proyecto
que le critic Kant. Su obra fue rpidamente traducida a varias era extraordinariamente avanzado en relacin con la atrasadsirna
lenguas e influy en todas las reformas penales de los dspotas legislacin portuguesa a la sazn vigente (las Ordenac;;oes Filipi-
nas).
ilustrados de su tiempo. El impulso difusor ms importante se lo
proporcion Voltaire, quien le dedic un importante comentario 4 Mencin aparte merece el napoli- Filangieri, Pagano,
consagratorio en Francia. Voltaire -hombre del iluminismo- ha- Romagnosi,
tano Gaetano Filangieri (1752-1788), Hommel
bia asumido la defensa post mortem de un protestante francs suya Scienza della Legislazione reci-
--Juan Calas- acusado de asesinar a su hijo por querer convertir- bi una marcada influencia de Locke
se al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos aos y de Beccaria e inspir a legisladores
despus de la ejecucin de Calas, Voltaire obtuvo la declaracin y proyectistas espaoles y portugueses
judicial de su inocencia, con el consiguiente escndalo. En ese y, por ende, a la primera codificacin
momento lleg a Francia la obra de Beccaria, y Voltaire no perdi penal latinoamericana. Cabe recordar
la ocasin de difundirla. Corno resultado de esta prdica fueron tambin a otro napolitano, Francesco
desapareciendo las penas atroces de la legislacin, al menos for- Mario Pagano ( 17 48-1799), que inten-
malmente. t la construccin de un sistema, es-
pecialmente en sus Principios del
El iluminismo Si bien el liberalismo fue dernonizado en Espaa y en Portu- 3
penal en la Penn- Cdigo Penal. publicados pstuma-
gal, tambin hubo en estos paises equivalentes de Beccaria. Francesco Mario Pagano
sula Ibrica mente en 1803.
218 GENEALOGA DEL PENSAivllENTO PENAL
Los PENALISTAS DEL CONTRACTUALISMO 219

Siempre en Italia. no puede omi-


1832) propuso directamente el reemplazo de delito y pena por
tirse la Gnesis del derecho penal de
ofensa y defensa. Su sistema deba derivarlo de la razn porque
Giandomenico Romagnosi ( 1761-1835),
la anarqua legislativa italiana y la falta de una constitucin o
en que por vez primera se hace expre-
cdigo poltico garantizador al estilo norteamericano, le obligaban
sa la tesis de la defensa social, soste-
a buscar los lmites en la supralegalidad. Desde esta premisa
niendo que la sociedad es un ente di-
deductiva construy un sistema del derecho penal, erigindose
ferente a la suma de sus miembros.
de ese modo en el puente necesario para incorporar al discurso del
En lengua alemana cabe recordar derecho penal los principios liberales expuestos en los trabajos de
tambin al traductor alemn de poltica criminal o de critica, como el de Beccaria. Logr vestir con
Beccaria, Karl F'erdinand Hommel tcnica dogmtica tomada de los prcticos los principios liberales
(1722-1781), quien expuso una inte- y, de ese modo, volverlos tiles para los jueces, objetivo al que
Giandomenico Romagnosi
resante concepcin liberal contractua- contribua su activo ejercicio de la abogaca.
lista basada en el determinismo. En
Francesco Carrara (1805-1888)
Austria no puede omitirse a Josef van Sonnenjels (1733-1817),
fue desde 1848 profesor en Lucca, su
quien impuls la abolicin de la tortura y las refonnas legislativas
ciudad natal, hasta que en 1859 pas
de principios del siglo XIX.
a la ctedra de Pisa. Sigui ideolgica-
Servan, Rossi, En Francia puede decirse que Michel de Servan (1739-1807) 5 mente a Carmignani, enriqueciendo y
Livingstone fue el terico francs del despotismo ilustrado. Tambien Pellegrino ampliando la construccin de un sis-
Rossi (1787-1848), quien desde el eclecticismo historicista no se tema mucho ms desarrollado, que
apart de la huella liberal generalizada. En la misma corriente expone en su monumental Programma
puede considerarse al norteamericano Edward Livingstone (176