MINUTA

“Principales Lineamientos de la Ley de Ajustes al Código Procesal Penal,

al Código Penal y Otras Leyes”
9 / 2005/ Noviembre

I REGISTROS JUDICIALES

La reforma a estos artículos buscar hacer más eficiente el sistema de administración de

justicia y, por ello, permite el registro íntegro de lo actuado “por cualquier medio que
asegure su fidelidad”.

Sin perjuicio de lo anterior, hay que señalar que las reglas que se encuentran en el § 6° del
Libro I del CPP sobre registro de actuaciones judiciales tienen la característica de ser
supletorias de las diversas normas especiales que se establecen en el CPP y, a su vez,
especiales respecto de las reglas de sobre actuaciones judiciales del título VII del Libro I
del CPC, es decir, disposiciones comunes a todo procedimiento, aplicables al proceso
penal por virtud del artículo 52 CPP.

Mediante la modificación al artículo 39, la derogación del artículo 40 y la reformulación del

artículo 41, se ha establecido un solo sistema de registro de las audiencias judiciales, sean
éstas en sede de juzgado de garantía o en sede de tribunales de juicio oral en lo penal.

Si se lee atentamente el encabezado del artículo 41, lo único que se modifica es el registro
de las audiencias. Sólo así puede entenderse el encabezado de dicho artículo “Las
audiencias ante los jueces con competencia en materia penal se registrarán…”.

En consecuencia, quedan excluidas del registro sólo en soporte magnético aquellas

resoluciones que no sean dictadas en audiencia, ni aquellas que tienen disposición
especial en contrario, v.gr. las autorizaciones judiciales que restringen derechos
constitucionales (Arts. 83 CPR, 9, 154, 236 CPP); auto de apertura del juicio oral (Arts. 277
y 325, pues debe ser leído al inicio de la audiencia de juicio oral); sentencias definitivas
(Arts. 342, 413, puesto que hablan de firma o de redactar); resoluciones que resuelven
recursos (Art. 358 y 384); y las resoluciones o actuaciones, incluso aquellas dictadas en
audiencia, que deban ser notificadas o comunicadas a terceros ajenos al proceso.

II MEDIDAS CAUTELARES y ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN QUE

AFECTAN DERECHOS

1. Detención

1.1) Detenciones judiciales mediante órdenes verbales (artículos 9 y 154). No

obstante la aparente amplitud de esta forma de proceder cabe señalar, primero, que la
manera ordinaria de ordenar una detención es mediante una
resolución escrita, que da mayores resguardos a la seguridad individual de quienes son
afectados1.

Junto con ello, para emitir una orden de estas características deben cumplirse con:
a) Requisitos de Procedencia. Para poder dar una orden verbal de detención (y también la
autorización verbal de una diligencia), debe tratarse de “casos urgentes” en que “la orden
sea indispensable para el éxito de la diligencia”. La urgencia del caso implica que en el
caso concreto hay una necesidad apremiante que hace imposible seguir el curso regular y
que, por lo tanto, hace insustituible la forma verbal de la orden de detención para su
eficacia.
b) Obligaciones de Registro. La escrituración de la orden además de ser necesaria para la
intimación, es una garantía de la libertad y de la seguridad individual. En esta perspectiva,
las obligaciones de registro que establece el artículo 9 se justifican en las mismas razones.
Dichas obligaciones pueden dividirse en dos:
b.1) Las que deben cumplirse en el momento de realizar el acto. El artículo 9 consagró una
obligación que pesa en “el funcionario policial que la practique”, consistente en “entregar”
una “constancia” de orden de detención que debe contener “el tribunal que la expidió, el
delito que le sirve de fundamento y la hora en que se emitió”. Así, la inexistencia de estos
antecedentes escritos, vicia la detención de ilegalidad.
b.2) Aquellas cuyo cumplimiento es posterior a la ejecución de la actuación. Con
posterioridad a la realización de toda actuación en que haya existido una orden judicial no
escrita, debe dejarse constancia de ella según las normas de registro establecidas en el
CPP. Así, respecto de la orden del Juez de Garantía, debe cumplirse con el Art. 39 CPP2;
en caso de la actuación del Ministerio Público, con el Art. 227 CPP y, finalmente, respecto
de la actuación policial, con el Art. 228 CPP. Tal como en el caso anterior, la inexistencia
de estos registros, puede viciar la actividad de ilegalidad, al vulnerar una garantía
vinculada con el derecho a defensa, en su vertiente de conocimiento3.

1.2) Detenciones sin orden judicial

a) Procedencia (129.5 CPP). La nueva ley amplia las posibilidades de detención sin
necesidad de orden judicial, estableciendo una serie de situaciones en que se puede
proceder del mismo modo que con la flagrancia en la comisión de un delito. Estas son:
i) el sentenciado a penas privativas de libertad que ha quebrantado su
condena.

1
Así se desprende de la modificación al artículo 154 CPP. Allí se mantuvo el
requisito ordinario de la escrituración que puede ser excepcionado sólo en casos urgentes.
2
El Art. 40 CPP, donde estaba la regulación de los registros ante el Juez de
Garantía fue derogado y el nuevo Art. 41 sólo se refiere a las audiencias. Así, es que la
norma aplicable es el Art. 39 que exige el registro íntegro de la resolución judicial. En todo
caso, no se establece un soporte obligatorio para hacer del registro.
3
Sobre el tema de registro, en especial de la obligación del fiscal, véase BOFILL
GENZSCH, J.: Alcance de la obligación del fiscal de registrar sus actuaciones durante la
investigación. Consecuencias de su incumplimiento en las diferentes etapas del
procedimiento, Departamento de Estudios: Informe en Derecho N° 1 / 2005.
 ii) el detenido que se fugue.
iii) la persona con orden de detención pendiente.
iv) el imputado que sea sorprendido en violación flagrante de las medidas
cautelares que se le hubieren aplicado.
v) el imputado que viole la prohibición de frecuentar determinados lugares o
personas, impuesta para proteger a otras personas como condición de una
suspensión condicional.

En todas las situaciones descritas se requiere cierta realidad procesal: que el detenido esté
sentenciado, detenido o con orden de detención, imputado con ciertas cautelares o con
suspensión condicional. Además, en el caso de las cautelares su violación debe ser
flagrante, por lo que aquella infracción producida en días u horas pasadas no da potestad
para detener sin orden judicial. Por su parte, en el caso del imputado sujeto a suspensión
condicional, la detención sólo es posible si la condición fue impuesta para proteger a otras
personas.

b) Facultades policiales en detención sin orden judicial (129.6 CPP). En los casos del Art.
129 CPP, se autoriza a la policía que se encuentre en actual persecución de la persona a
quien debe detener, para entrar a un lugar cerrado para practicar dicha detención. Esta
potestad excepciona en parte la regulación sobre entrada y registro establecida en los Arts.
205 y ss CPP; sin embargo, también posee límites: Primero, sólo puede realizarlo la
policía; segundo, sólo si está en persecución de un individuo que deba detener por las
situaciones descritas en los incisos anteriores del Art. 129 CPP, por lo tanto, no se puede
usar esta potestad fuera de un intento de detención; tercero, la entrada en los lugares es
sólo para practicar la detención de quien se persigue. Tampoco es procedente efectuar un
registro del lugar ni pueden incautarse objetos del mismo, pues para realizar estas
actividades han de respetarse la regulación general del CPP. Además, no parece
procedente entrar a lugares distintos de aquel en que se encuentre el sujeto a que se va a
detener.

c) Antecedentes para acreditar la flagrancia (130 e). Se extiende a cualquier víctima y

cualquier testigo presencial, el tipo de personas que pueden dar antecedentes suficientes
para dar cuenta de la comisión de un delito flagrante. De esta forma, su declaración será
un antecedente suficiente para proceder a la detención por flagrancia, siempre que
concurran los requisitos generales de esta situación.

1.3) Información al Defensor. El nuevo inciso final del Art. 131 CPP obliga al fiscal a
informar a un defensor acerca que hay una persona detenida y que será puesta a
disposición del Tribunal. Esta obligación busca garantizar el derecho a defensa permitiendo
que el imputado tengo un rápido acceso al letrado, sea de su confianza sea defensor penal
público. En tanto la garantía busca hacer eficaz la realidad de un derecho, en su
observancia habrá que considerar cuestiones como la anticipación con la que se avise al
defensor: si éste es escaso, aunque se cumpla formalmente con la norma, se infringe la
garantía.
2. Asistentes de Fiscal

El nuevo Art. 132 CPP dispone que “a la primera audiencia judicial del detenido deberá
concurrir el fiscal o el abogado asistente del fiscal. La ausencia de éstos dará lugar a la
liberación del detenido”.

Esta norma fue uno de los más controvertidos del proyecto de ley. En efecto, incorporado
en el Senado fue rechazado en la Cámara de Diputados al estimar que “el ejercicio de la
acción penal pública y la dirección de la investigación criminal sólo correspondía a los
fiscales del Ministerio Público, no contemplando la ley orgánica constitucional respectiva, ni
tampoco la Constitución Política, la participación de asistentes del fiscal”4; sin embargo,
fue finalmente aprobada en la Comisión Mixta. Por ser norma de rango orgánico
constitucional, el texto fue analizado por el Tribunal Constitucional quien, por 3 votos contra
2, estimó constitucional el precepto, pero indicó una serie de condiciones para su
utilización constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional entrega condiciones de legitimidad para la

participación de los asistentes del fiscal, fuera de las cuales, los actos se realizan más allá
de las potestades conferidas y por lo tanto, son viciados.
Los requisitos son dos5:
1) "el abogado asistente del fiscal a que se refiere la norma, debe haber sido designado o
contratado como funcionario del Ministerio Público”. Por lo tanto, será necesaria, al menos,
la acreditación de dicha contratación.
2) “no podrá realizar ante los tribunales de justicia otras gestiones o actuaciones que las
expresamente establecidas por la ley”. Si bien esta frase es críptica, se entiende al leer el
considerando 14° de la sentencia. Allí, los ministros señalan que el Art. 132 CPP inciso
segundo no fue derogada y subrayan que en él se otorga al fiscal la potestad para solicitar
la ampliación de la detención, formalizar la investigación y pedir cautelares.

De esta manera, el asistente del fiscal sólo puede: (a) “concurrir” a “la primera audiencia
judicial del detenido”, quedándole vedada la participación en cualquier otra audiencia
posterior o que no se refiera a la detención que una persona está sufriendo; (b) No puede
pedir que se amplíe la detención, formalizar, solicitar medidas cautelares o realizar
cualquier otra actividad procesal que le esté encomendada al fiscal. Más aún, sólo le están
permitidas según el Tribunal Constitucional aquellas actuaciones que la ley
expresamente le encomendó al “abogado asistente del fiscal”. De esta manera, la
pregunta es ¿qué le ha encomendado la ley a un órgano que no es interviniente en el
proceso (Art. 12 CPP)? Sólo “concurrir” a la primera audiencia del detenido, nada más.
Cualquier otra actividad, solicitud o petición excede sus competencias (Arts. 6 y 7 CPR).

4 Segundo Informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados de

19 de Abril de 2005.
5 Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de Octubre de 2005, rol N° 458,

considerando 15°.
3. Medidas cautelares del Art. 155 CPP y prisión preventiva

Las reformas legales se pueden ordenar en torno a tres temas:

3.1) Procedencia e improcedencia (causales y oportunidad procesal).
a) Causales. Uno de los cambios emblemáticos al CPP es la reforma de las medidas
cautelares; sin embargo, el cambio es más aparente que real. En efecto, es posible
sostener que, a pesar de la reforma legal, se mantiene el nuevo paradigma que introdujo el
CPP.

El cambió del régimen de coerción durante el proceso varió desde un “sistema de coerción
necesaria” en el CPP de 19066 a uno de coerción justificada. De esta manera, con el
actual CPP “las medidas cautelares dejan de ser el efecto automático del auto de
procesamiento, que desaparece, pasando a constituir medidas excepcionales, cuya
necesidad requiere ser invocada y acreditada en cada caso por el fiscal”7. Este modelo es
compatible con la presunción de inocencia, vincula las medidas con necesidades que se
pueden legítimamente cautelar (peligro de seguridad del ofendido, de la investigación y de
la seguridad de la sociedad) y establece expresamente un criterio de proporcionalidad.
Nada de esto ha variado.

Así, la presunción de inocencia conserva su consagración legal y en tratados

internacionales de derechos humanos de manera que resulta obligatorio su perspectiva al
momento de discutirse las medidas cautelares. Consecuencia de ello es que el fiscal debe
acreditar el presupuesto material cuando quiera pedir cualquier medida cautelar.

También sigue siendo necesario indicar los fines del proceso que las medidas quieren
cautelar. Así lo expresa el nuevo Art. 19 Nº 7 letra e) de la CPR que establece como regla
general la libertad del imputado, siendo la cautela de los fines que indica, el antecedente
necesario para su afección. Esto también lo recoge con claridad el Art. 122 CPP cuando
vincula el decreto de medidas cautelares con el resguardo de los fines del procedimiento.
Esta norma no fue reformada e inaugura el título sobre las medidas cautelares. Reiteran lo
mismo los nuevos Arts. 139 y 155 CPP.

Por su parte, la normativa mantiene la consagración de la proporcionalidad y el carácter de

última ratio de la prisión preventiva. Así lo refieren nuevamente el Art. 122 cuando señala
que el decreto de medidas cautelares ocurrirá cuando sean “absolutamente indispensables
para asegurar los fines del procedimiento” y el Art. 139 CPP que pide la aplicación de la
prisión preventiva cuando las otras medidas cautelares sean “estimadas por el juez como
insuficientes”. Más aún, el argumento de proporcionalidad se ve reforzado con la
modificación del Art. 155: hoy se pueden aplicar estas medidas cuando hay peligro para la
seguridad de la sociedad, cuestión que antes de estos ajustes no procedía, y ello se
explica en la intención de

6
DUCE, M. y RIEGO C.: Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal, Santiago: Ed. U.
Diego Portales, 2002, p. 245.
7
DUCE, M. y RIEGO C., (n. 6), p. 246.
graduar la aplicación de la coerción en el proceso cuando exista esta finalidad.

La modificación más llamativa es la del Art. 141 CPP. Con ella se elimina la referencia
expresa que contenía a la proporcionalidad, la improcedencia de la prisión preventiva
cuando la pena sea de presidio menor en su grado mínimo y cuando fuere posible la
aplicación de alguno de los beneficios de la ley 18.216. ¿Quiere decir que estos
argumentos ya no son utilizables? Como se dijo, el principio de proporcionalidad mantiene
hoy su sustento normativo y con ello, la razón que fundaba las causales de improcedencia
de las antiguas letras a) y c) del Art. 141.

Más aún, la letra c) fundaba su existencia en la vigencia de la Ley 18.216, es decir,

expresaba el conflicto entre dos decisiones estatales: la de decretar la prisión preventiva
antes de la condena y la de otorgar beneficios una vez dictada. Así lo expresó el Mensaje
del Presidente de la República con el que se envío el proyecto de CPP: “si el legislador ha
previsto la posibilidad de que un condenado cumpla su condena en un régimen de libertad
asistida, con el objeto de favorecer la resocialización, representa un contrasentido el que
aún antes de emitirse tal condena, es decir, en una etapa en la cual el imputado es
presuntamente inocente, deba permanecer privado de libertad”8. De esta manera, en tanto
exista Ley 18.216 se mantiene la razón para no decretar la prisión preventiva y, al
contrario, decretarla conciente de un posible otorgamiento de beneficios en la sentencia,
sería un contrasentido.

b) Oportunidad Procesal. Frente a la discusión sobre la posibilidad de decretar medidas

cautelares luego de una sentencia condenatoria, se creó el nuevo inciso final del Art. 348
CPP. En él se permite la discusión de medidas cautelares una vez pronunciada la decisión
de condena.

Es importante destacar dos cosas: la primera, que se requiere la petición de algún

interviniente y, por lo tanto, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal no puede decretar
ninguna medida cautelar de oficio. Lo segundo, es que se mantienen la jurisprudencia de la
E. Corte Suprema en cuanto a que la decisión de condena no varía las circunstancias
tenidas en consideración para decretar la medida cautelar9.

3.2) Caución. La reforma del Art. 146 CPP busca evitar que se reemplace la prisión
preventiva decretada por peligro para la seguridad de la sociedad, en su vertiente de
peligro de reiteración, por una caución. Así, hace procedente la caución sólo para los
casos en que la prisión preventiva se decreta por peligro de fuga.

3.3) Recursos. El nuevo Art. 149 CPP permite que el MP interponga recurso de apelación
cuando se le niegue el decreto de prisión preventiva, sin obstar para ello que se hayan
establecido otras medidas cautelares del Art. 155 CPP.

8
Mensaje del Proyecto de Ley de Código Procesal Penal de 9 de Junio de 1995.
9
Ver Duodécimo Boletín de Jurisprudencia del Departamento de Estudios de la Defensoría
Nacional.
4. Competencia del Juez de Garantía para autorizar diligencias y controlar la
detención

El nuevo Art. 70 CPP contiene dos normas que hacen excepción a la competencia
territorial de los jueces de garantía (Art. 157 COT) y se refieren al control de la detención
por una orden emanada de otro tribunal y a la posibilidad de autorizar diligencias que se
realizan en un territorio jurisdiccional distinto al del tribunal naturalmente competente.

a) Control de Detención. El inciso primero da competencia al Juez de Garantía del territorio

donde se practica la detención, para conocer “la audiencia judicial del detenido”. Con ello
se quiso expresar que se habilitada al juez para controlar la detención, la formalización de
la investigación y decretar, si procediere, medidas cautelares. Sobre el punto hay que
subrayar dos asuntos: la competencia es del Tribunal del territorio donde se detiene y no
del territorio donde el individuo esté en tránsito después de la detención; segundo, las
exigencias en torno a la petición de medidas cautelares se mantienen intactas, de forma
que la falta de fundamentación y de antecedentes deben ser resueltas en contra de quien
sostenga la petición.

Si se decreta la prisión preventiva, el Juez está obligado a enviar inmediatamente al

imputado al recinto carcelario que corresponde al juez naturalmente competente.

b) Órdenes Judiciales. El inciso segundo permite al fiscal para solicitar autorización al Juez
de Garantía del lugar donde se practicará la diligencia; sin embargo, es preciso destacar
que esta norma de excepción sólo es procedente es casos urgentes. Fuera de ellos, el
Tribunal de Garantía pierde su competencia y la autorización no sería suficiente para
justificar una restricción de derechos. Además, se obliga al MP a dar cuenta sobre lo
ocurrido al Juez del procedimiento, “una vez realizada la diligencia o cumplida la orden”.

III SALIDAS ALTERNATIVAS Y OTRAS NORMAS DEL PERÍODO DE

INVESTIGACIÓN

1. Suspensión condicional del procedimiento

1.1) Participación de la Víctima. Al artículo 237 le fue intercalada la obligación de oír a la

víctima o al querellante, en caso de asistencia a la audiencia respectiva. Esta obligación no
puede entenderse jamás como un derecho a contar con su aprobación para los efectos de
la procedencia de una suspensión condicional del procedimiento, sino que sólo como un
derecho que se agrega a los que ya se le reconocían en el Art. 109 CPP. Por lo anterior, es
posible sostener que se mantiene el régimen de procedencia de las suspensiones
condicionales del procedimiento.

Al artículo también le fue modificado el inciso penúltimo, en cuanto extiende la posibilidad

de apelación a la víctima. Respecto a este derecho a recurrir quedan dos interrogantes: a)
posibilidad de la víctima de comparecer personalmente; y, b) no exención de la víctima de
cumplir en su escrito de apelación con los requisitos del artículo 367 CPP.

En cuanto al primer punto, no ha sido determinado expresamente en la ley si la víctima

puede comparecer personalmente al interponer el recurso de apelación. Podrían discutirse
ambas posiciones, en cuanto los Arts. 1° y 2° de la Ley 18.120, sobre comparecencia en
juicio10, obligan a comparecer patrocinado y representado por quienes tienen potestad
para ello. Así, por lo demás, lo dijo el diputado Bustos ante la Comisión Mixta, dichos de
los que se dejó constancia en actas: “consideró que esta norma mejora la posición de la
víctima dentro del procedimiento y que, en el entendido de que esta apelación debe contar
con patrocinio de un abogado, conforme a las reglas generales, no debería afectar la
agilidad de los procesos”. En contra de dicha postura podría argumentarse que el derecho
a ejercer el recurso le fue concedido expresamente y que el Art. 398 COT permite a las
partes comparecer personalmente ante las Cortes de Apelaciones (a pesar de que la
apelación no se interpone ante ellas).

Respecto al segundo punto, sea o no actuando a través de abogado habilitado, hay que
destacar que no se ha exento a la víctima de las obligaciones que le impone al apelante el
artículo 367, esto es, interponer el recurso por escrito en el que indique los fundamentos y
de las peticiones concretas que se formularen, de manera de que al faltar éstas, el recurso
debiera no admitirse a tramitación.

1.2) Nueva Condición. Se agregó en el artículo 238 una nueva condición: “h) Otra
condición que resulte adecuada en consideración con las circunstancias del caso concreto
de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente, por el Ministerio Público”. De más está
decir que, en definitiva será el juez el que califique si esa condición se encuentra
debidamente fundada en caso de existir discrepancia con la defensa, resolución que
igualmente deberá ser fundada, de acuerdo a los artículos 19 ° 3 inc. 5° CPR y 36 CPP.

2. Acuerdos reparatorios

Se modifica el artículo 242 impidiendo que se dicte el sobreseimiento definitivo hasta que
se cumplan o garanticen debidamente, a satisfacción de la víctima, las obligaciones
contraídas por el imputado.

10
Que fue modificada expresamente por las leyes 19.665, DO 09.03.2000 y 19.708, DO
05.01.2001, por tanto aplicables al sistema del Código Procesal Penal.
No obstante lo anterior, la referida norma no autoriza a los jueces de garantía a revocar el
acuerdo reparatorio. En efecto, no se incluyó una ley que, como en el caso de la
suspensión condicional del procedimiento (artículo 239), los faculte y señale los casos en
que procedería dicha revocación, de manera que, como se trata de sentencias
ejecutoriadas y atribuciones judiciales que deben estar conferidas expresamente por el
legislador no pueden aplicarse por analogía ni conferirse tácitamente, so pena de nulidad,
incluso, de derecho público.

Más aún, se dejó vigente el artículo 243 que expresamente establece la forma de proceder
en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas, razón por la cual en ese caso el
tribunal debe proceder conforme a las reglas del cumplimiento incidental establecidas en el
CPC (Arts. 233 y ss.).

Todas las normas que regulan el procedimiento aplicable son de orden público, toda vez
que regulan la organización y funcionamiento de nuestros tribunales, en consecuencia, son
irrenunciables, no pudiendo ser modificadas por la voluntad expresa o tácita de las partes.

3. Examen y Copias de la Investigación

La reforma del Art. 182 CPP buscó fortalecer el derecho a defensa en su vertiente de
conocimiento de los antecedentes de cargo. Para ello en el Senado se hizo explícito el
derecho a sacar copias de la investigación fiscal. Sin perjuicio de lo anterior, la redacción
final de la norma si bien mantiene el derecho a examinar los registros y documentos, limita
las copias de los mismos a “los registros y documentos de la investigación fiscal”,
permitiendo sólo el examen “de la investigación policial”. No obstante la deficiente
redacción, es posible sostener que son parte de la investigación fiscal todos los
antecedentes con que el fiscal cuenta en su investigación.

4. Reapertura de la Investigación

EL Art. 257 CPP resuelve el problema de remisiones que planteaba la antigua redacción.
Así, se establece claramente que los intervinientes tienen 10 días a contar del cierre de la
investigación para reiterar solicitudes precisas que, formuladas oportunamente, el fiscal
hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado. Ante estas
solicitudes, el Juez de Garantía tiene la potestad para ordenar al fiscal a reabrir la
investigación y proceder al cumplimiento de las diligencias.

IV PRUEBAS Y EXCLUSIÓN DE PRUEBAS

El tema probatorio y el régimen de exclusión de pruebas fue uno de los más discutidos
durante la tramitación del proyecto, buscándose en muchos casos
dejar sentados criterios jurisdiccionales o de costumbre que ya estaban siendo utilizados,
sobre todo, por los fiscales, como era el caso de la introducción de ciertos informes
escritos en la audiencia del juicio oral o la realización de declaraciones de testigos o peritos
a través del sistema de videoconferencias, pero imponiendo restricciones a su uso.

Asimismo, se buscó darles ciertas atribuciones a los fiscales que les permitieran renunciar
al ejercicio de la acción penal en etapas más avanzadas del proceso. Dentro de estas
últimas, se encuentra la reforma al artículo 277, que permite al fiscal solicitar el
sobreseimiento definitivo de la causa ante el juez competente en caso que se le
excluyeren, por resolución firme, pruebas de cargo que considere esenciales para
sustentar su acusación en el juicio oral respectivo. El juez deberá decretar el
sobreseimiento en audiencia convocada al efecto.

Finalmente, se buscó hacer coincidir algunas disposiciones que tenían una mala referencia
a otros artículos del CPP (Art. 280) o aclarar la situación de que el auto de apertura del
juicio oral debe enviarse al tribunal de juicio oral sólo una vez que éste quedara firme (Art.
281).

Respecto de la incorporación en el juicio oral de los informes periciales en sustitución de la

declaración del perito, se incluyó un nuevo inciso final al artículo 315, que permite
incorporar, de manera excepcional, que las pericias consistentes en análisis de
alcoholemia, de ADN y aquéllas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o
psicotrópicas, mediante la sola presentación del informe respectivo, salvo que alguna de
las partes solicitare fundadamente la comparecencia del perito, en cuyo caso no podrá ser
substituida su presencia por la presentación del informe. Sin perjuicio de ello, es importante
destacar que el listado de peritajes susceptibles de ser presentados por escrito es taxativo,
no pudiendo por analogía extenderlo a otros peritos.

También fue alterada la redacción del artículo 316 al especificar que es el juez de garantía
el que, en la audiencia de preparación de juicio oral, puede excluir la prueba pericial en
caso de que ésta sea excesiva o pueda entorpecer la realización del juicio. Esta
disposición no puede entenderse sino en relación al artículo 276, puesto que en el proyecto
que enviado por la Cámara de Diputados se modificaban ambos artículos, lo que fue
enmendado por el Senado, habida consideración que respecto del informe pericial,
existirían dos normas sobre la misma materia, lo que podría entorpecer su adecuada
inteligencia, razón por la cual se prefirió regular la exclusión de prueba por abundancia en
el inciso 3 del artículo 276 para testigos y documentos y el artículo 416 para la prueba
pericial.

Esta discusión no hace sino recordar que el origen de loa párrafos, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del
título II del Libro II, a pesar de encontrarse a propósito del juicio oral, corresponden a un
articulado que, en el Proyecto de Código Procesal Penal, se encontraba dentro de las
disposiciones generales y, es por ello que en la actualidad es posible encontrar normas
que se refieren a facultades propias del juez de garantía.
 V PROCEDIMIENTOS SIMPLIFICADO

Las modificaciones se refieren a la procedencia del procedimiento simplificado (Arts. 388 y

390 CPP), a las distintas audiencias que se pueden producir en él y sus consecuencias
(Arts. 393, 395, 395 bis y 396 CPP), al contenido del requerimiento (Art. 391 CPP) y a la
suspensión de la imposición de la condena (Art. 398 CPP).

1. Procedencia del Procedimiento Simplificado (Arts. 388 y 390 CPP)

La Ley de Ajustes deroga parte del inciso segundo del Art. 388 CPP, como consecuencia
de la decisión previa de hacer obligatorio el juicio simplificado en los delitos menores. Así,
esta derogación debe vincularse con el nuevo inciso segundo del Art. 390 CPP que
establece que el requerimiento se tendrá por acusación cuando la pena no excede de
presidio menor en su grado mínimo, obligando al Juez de Garantía a proceder según las
normas del procedimiento simplificado en tal caso.

2. Audiencias del Procedimiento Simplificado (Arts. 393, 395, 395 bis y 396 CPP)

2.1) Relación Formalización y Requerimiento. El nuevo inciso primero del Art. 390 CPP
permite que “hasta la deducción de la acusación, el fiscal” pueda “dejar sin efecto la
formalización de la investigación que ya se hubiere realizado” y continuar con el
procedimiento simplificado.

La primera conclusión es evidente: ya no hay problema para formalizar la investigación y

luego requerir. La segunda cuestión se refiere a la oportunidad para hacerlo ¿puede
requerir sólo antes de la presentación de la acusación o también puede hacerlo luego de
ella y antes de la audiencia de preparación de juicio oral? Tanto la literalidad de la norma
(“hasta la deducción de la acusación”) como la existencia del nuevo inciso 2° del Art. 390
que implica “convertir” en requerimiento la acusación con pena de presidio menor en su
grado mínimo, permiten sostener que la oportunidad de cambio es hasta antes de
presentar acusación.

La tercera cuestión vinculada con la norma es que luego de ella parece más claro que el
requerimiento se equipara a la acusación y no a la formalización de la investigación, es
decir, ambos son la formulación definitiva de cargos por parte del órgano persecutor, que
permiten y dan inicio al juicio oral, sea ordinario o simplificado. Esto se vincula con las
exigencias propias del
requerimiento. Sobre este punto, la nueva ley mejora el Art. 391 CPP al pedir que el fiscal
señale “la pena solicitada”. No obstante ello, el Art. 391 CPP sigue siendo menos exigente
que el Art. 259 CPP. Ante esto debe observarse lo siguientes: (a) por subsidiariedad del
procedimiento ordinario (Art. 389 CPP) debe pedirse al requerimiento lo mismo que la
acusación. A la misma conclusión se llega si se mira el asunto desde la perspectiva del
derecho a defensa; (b) las exigencias que plantea el principio de congruencia rigen tanto
en la relación formalización-requerimiento (Art. 259 inciso final CPP) como en la
vinculación requerimiento-sentencia (Art. 341 CPP).

2.2) Juicio Simplificado con reconocimiento de responsabilidad. El Art. 395 CPP contiene
una de las modificaciones más importantes de la nueva ley que elimina la referencia a la
pena de multa o de prisión para los casos de reconocimiento, estableciendo como única
limitación al juez la pena pedida por el fiscal. Así, el procedimiento simplificado con
reconocimiento de responsabilidad queda, en el punto de la pena, configurado en forma
muy similar al Procedimiento Abreviado.

2.3) Preparación y Juicio Simplificado Oral. Se incorpora un nuevo Art. 395 bis CPP que
obliga, en caso de no haber reconocimiento de responsabilidad, a proceder a la
preparación del juicio simplificado. Allí se verificarán todas las cuestiones propias de la
audiencia de preparación de juicio oral (Arts. 260 y ss CPP). Terminada ella se hará
inmediatamente el juicio simplificado o se citará a uno, a más tardar dentro de 5° día.

De esta forma, los tiempos cuando se plantea un requerimiento son los siguientes: recibido
el requerimiento por el tribunal debe citar a una audiencia donde se puede verificar,
alternativamente o una salida alternativa o proceder al juicio simplificado con
reconocimiento de responsabilidad o la audiencia de preparación de juicio simplificado.
Esta audiencia debe verificarse no antes de 20 ni después de 40 días de presentado el
requerimiento11. Luego, en caso de realizarse una audiencia de preparación, el juicio se
realizará de inmediato o a más tardar al 5° día.

2.4) Suspensión de la imposición de la condena. El Art. 398 CPP se mantuvo pero

únicamente para las faltas.

VI PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Lo buscado con las modificaciones al procedimiento abreviado es permitir que sea más
utilizado en etapas tempranas de la investigación y no sólo una vez

11
Art. 393 en relación con Arts. 394, 395 y 395 bis, todos CPP.
cerrada la investigación. Para ello se reforman las normas procesales de procedencia y se
establece un incentivo mayor que el que a la fecha existe.

Por lo anterior se eliminó en el artículo 406 la frase del inciso primero: “, en la audiencia de
preparación del juicio oral”, permitiendo la procedencia en cualquier fase del juicio. Esto fue
complementado con la reforma al artículo 407 que permite que se realice el procedimiento
abreviado en cualquier etapa del procedimiento, desde que la causa esté formalizada
hasta la audiencia de preparación de juicio oral.

También con el objeto de facilitar su uso se permite formular acusaciones de forma verbal
a la parte acusadora en caso de que no se hubiesen formulado con anterioridad, o
modificarla en caso de que ya la hubiesen presentado. En este punto será muy importante
para la defensa verificar los términos precisos de la acusación, por ejemplo para
determinar eventuales problemas de congruencia.

Finalmente, conviene destacar que, para los efectos de la determinación de la pena, el

legislador ha señalado que la sola aceptación de los hechos por parte del imputado, podrá
ser considerada por el fiscal como suficiente para estimar que concurre la circunstancia
atenuante del artículo 11 Nº 9 del Código Penal.

VII JUICIO ORAL

1. Video Conferencia

El nuevo inciso final del Art. 329 CPP que permite el uso de la video conferencia, no la
establece como la forma regular para que declare el testigo o perito con algún problema
para comparecer. Al contrario. Para interpretar adecuadamente la cuestión debe
recordarse que por razones de inmediación y de obligación legal, los testigos deben
comparecer al juicio oral. De esta manera, una video conferencia sólo se justifica por la
existencia de ciertas situaciones de orden práctico, sintetizadas en la expresión “motivo
grave y difícil de superar para comparecer a la audiencia del juicio”. Dicho motivo debe
explicitarse y acreditarse en una audiencia que será citada al efecto.

Es necesario reparar que la nueva norma da la posibilidad de declarar por video

conferencia “o a través de cualquier otro medio tecnológico apto para su examen y
contraexamen”. La posibilidad de ampliar el medio tecnológico autorizado se vincula con la
posibilidad de adaptarse a nuevas tecnologías que superen la video conferencia y, por ello,
no sería aceptable el uso de un medio que no tenga los mismos atributos que ella, como
ocurriría por ejemplo si no se puede ver al declarante o si no es posible interactuar con él
en tiempo real.
2. Audiencia de determinación de pena

2.1) Sentido de la Institución. Las modificaciones de los Arts. 343 y 345 CPP fueron
propuestas por la Defensoría para resolver “la dificultad estratégica que se produce cuando
la defensa ha efectuado un alegato de inocencia y debe plantear atenuantes en subsidio.
Esto debilita el alegato principal de inocencia, porque importa reconocer la culpabilidad del
imputado”12. En este sentido, “el objetivo de la norma es dar a la defensa un escenario
adecuado para afirmar la inocencia del imputado y no tener que recurrir, simultáneamente,
a alegatos subsidiarios”13. Así se evita el “desmedro de las posibilidades del inculpado de
tener un juicio justo”14.

2.2) Oportunidad y obligatoriedad. Lo primero a destacar es que la redacción final de la

norma establece como obligatoria la audiencia de determinación de pena: “en el caso de
condena, el tribunal abrirá debate…”. Ahora bien, para evitar dilaciones en el juzgamiento,
se decidió que se llevaría a cabo en la misma audiencia en que se decida sobre la
absolución o condena.

2.3) Objeto de la audiencia y forma de proceder. El nuevo Art. 343 CPP señala que se
“abrirá debate y recibirán antecedentes” para discutir sobre las circunstancias ajenas al
hecho punible, las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y a los demás
factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena. A pesar de la
aparente claridad, la norma plantea la necesidad de delimitar el ámbito propio de la
audiencia de determinación de pena en relación al juicio oral, tanto en lo que respecta a su
objeto como a la forma de probar.

El mayor problema está en la prueba. La Cámara de Diputados, acogió la petición del MP

en orden a reemplazar los términos “medios de prueba” por “antecedentes”. La pregunta es
evidente ¿se puede probar en la audiencia de determinación de pena las “solicitudes” que
se hagan? Si no es así, ¿qué quiere decir la palabra “antecedentes”?

3. Cálculo de pena con días de privación parcial de libertad

Con el nuevo Art. 348 CPP, la privación de libertad impuesta en virtud del Art. 155 a) CPP
deberá ser contabilizada para determinar el tiempo que se abone a la condena decretada.
Esto recoge la práctica de algunos tribunales y adecua el abono de días con las nuevas
medidas cautelares personales que pueden decretarse en el proceso penal. Así las cosas,
aquel arresto domiciliario igual o mayor de 12 horas se computa como un día de privación
de libertad.

12
Intervención del Defensor Nacional R. Quintana en la Comisión Mixta. EN Informe de la
Comisión Mixta de 11 de Octubre de 2005.
13
Intervención del Senador A. Chadwick en la Comisión Mixta. EN Informe de la Comisión
Mixta de 11 de Octubre de 2005.
14
Intervención del Diputado J. Bustos en la Comisión Mixta. EN Informe de la Comisión
Mixta de 11 de Octubre de 2005.
 VIII FALSO TESTIMONIO Y OBSTRUCCIÓN A LA INVESTIGACIÓN

1. Introducción

El mensaje del Ejecutivo —Nº 440-350— con el que se inicia el proyecto de ley que
modifica los códigos procesal penal y penal, de 22 de enero de 2004, contemplaba como
una de sus matrices la incorporación de dos figuras penales —Art. 208 y 209 del Código
Penal— que tipificaban el falso testimonio ante el fiscal. Posteriormente, la Cámara,
recogiendo la crítica de los expertos, rechazó tal propuesta por resultar incompatible con
los presupuestos estructurales del “sistema acusatorio” que inspira a nuestro nuevo
proceso penal, proponiendo como vía alternativa la ampliación de la obstrucción a la
justicia, dando lugar así a un nuevo delito de obstrucción a la investigación. Finalmente, la
Comisión Mixta aprueba la propuesta de la Cámara con algunas modificaciones, texto
definitivo del nuevo Art. 269 bis CP.

De este modo, es claro que el legislador ha optado por un sistema que excluye la
penalización pura y simple del falso testimonio ante el fiscal, distinguiendo dos ámbitos de
punición en el marco de la protección de la administración de justicia: (a) falso testimonio
ante el Tribunal (artículos 206 y 207 CP); (b) obstrucción a la investigación (269 bis CP).
En el primer caso se trata de conductas que lesionan directa o inmediatamente el bien
jurídico, pues se dirigen al órgano jurisdiccional llamado a juzgar. En el segundo, se trata
más bien de una protección mediata de la administración de justicia, pues lo que se lesiona
directamente es la “investigación”.

Dentro del marco general antes expuesto, también se incorporan nuevas reglas en materia
de retractación, circunstancias modificatorias y exención de responsabilidad penal.
Además se reformula el 269 ter CP, incluyendo expresamente los supuestos en que el
fiscal oculta, altera o destruye antecedentes que prueben la “inexistencia del delito o la
inocencia del imputado”.

A continuación pasamos a analizar algunos aspectos que pueden ser de utilidad para la
interpretación y aplicación del nuevo delito de obstrucción a la investigación, como también
respecto de las modificaciones al falso testimonio ante el tribunal.

2. Delito de obstrucción a la investigación: (269 bis CP)

Denominación (obstrucción a la investigación): Una de las razones que motivó las

incorporación de este nuevo delito, fue la necesidad de adecuar el 269 bis con la estructura
del nuevo proceso penal, ya que dicha norma resultaba inaplicable porque sancionaba la
negativa a proporcionar información a los
tribunales de justicia15, en circunstancias que el nuevo sistema encarga a la fiscalía la
recopilación de antecedentes y no a los tribunales. Como consecuencia de lo anterior, se
sustituye el epígrafe del Párrafo 2 bis del Título VI del Libro Segundo, que se refería a la
obstrucción a la justicia por la obstrucción a la investigación, recogiendo así la nueva
estructura del proceso penal.

Delito de resultado o lesión (obstaculización grave de la investigación): La estructura

dogmática de este nuevo tipo penal corresponde a la de un delito de resultado o lesión, de
tal manera que no basta con aportaciones de antecedentes falsos que impliquen la sola
puesta en peligro (abstracto o concreto) del éxito de la investigación, sino que se requiere
la verificación de una efectiva obstaculización al esclarecimiento de un hecho punible o la
determinación de sus responsables en el caso concreto. Por otra parte, el resultado exigido
considera un estándar de afectación “grave”, con lo que impedimentos o dificultades que
no alcancen dicho estándar, no darán lugar al delito.

Verbo rector (aportación de antecedentes falsos): El comportamiento típico se describe

en términos genéricos con la voz “aportación”, por lo que en principio no habrían vías de
aportación que puedan considerarse excluidas a priori. Sin embargo, los antecedentes
aportados deben ser “falsos”, por lo que el MP siempre deberá acreditar la falsedad del
contenido del aporte en el caso concreto.

Vínculo causal con la realización u omisión de actuaciones de investigación del MP:

El resultado de obstaculización grave supone también una vinculación causal específica
entre la aportación de antecedentes falsos y la realización u omisión de actuaciones
concretas de investigación por parte del MP. En este sentido, el tipo se construye mediante
una línea causal que comprende tres elementos que necesariamente deben concurrir: (a)
aportación de antecedentes falsos (b) realización u omisión de actuaciones por el MP (c)
obstaculización grave de la investigación. Lo anterior implica como exigencia probatoria,
tanto la acreditación de la existencia de cada uno de estos elementos, como también
del vínculo causal que los debe ligar.

Tipo sujetivo: Se utiliza la voz “a sabiendas”, por lo que se exige siempre dolo directo. En
cuanto al ámbito que debiera abarcar el conocimiento y voluntad del agente, conforme a
las reglas generales del dolo típico, entendemos que ello se extiende, además de las
aportaciones falsas, tanto a las acciones u omisiones en que incurre el MP, como al
resultado de obstaculización grave de la investigación.

Agravante especial por medidas cautelares o acusación infundada: Siguiendo la

lógica de los delitos de resultado, el inciso segundo del 269 bis agrava la pena

15
Boletín 3465-07 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. (VER PP:
BUSTOS Tb.)
en un grado cuando la obstaculización de la investigación conlleva actuaciones que
impliquen la solicitud de medidas cautelares o una acusación infundada.

Atenuante especial por retractación oportuna: Con el propósito de favorecer resultados

de la investigación, se contempla la retractación oportuna como atenuante específica, que
para el caso del supuesto del inciso segundo (cuando se han solicitado medidas cautelares
o existe una acusación falsa), se considera muy calificada de acuerdo al artículo 68 bis
CP16.

La “oportunidad” de la retractación se define sobre la base de su adecuación para

retrotraer los efectos perjudiciales que la aportación de antecedentes falsos pueda
ocasionar, tanto para la investigación como para los intervinientes. Lo anterior implica que
la retractación ha de realizarse en un tiempo y una forma adecuados para ser considerada
por el tribunal, tiempo que, conforme al inciso 5° del 269 bis CP, se extiende hasta antes
del pronunciamiento de la sentencia o de la decisión de absolución o condena, según
corresponda. Dentro de este período se incluyen expresamente los supuestos de solicitud
de medidas cautelares en virtud de antecedentes falsos, o de medidas cautelares vigentes
respecto de las cuales la retractación conduzca a su alzamiento.

Exención: De conformidad al inciso sexto del 269 bis CP, están exentos de
responsabilidad por estas conductas las personas señaladas en el inciso final del artículo
17 CP (cónyuge y parientes del imputado) además de las que gozan de la facultad de no
declarar por motivos personales de conformidad al artículo 302 CPP. Para el caso del
imputado, estas normas deben interpretarse a la luz del derecho a guardar silencio y a no
autoincriminarse consagrados en los artículos 93 g) y 305 del CPP, por lo que también
debiera entenderse exento.

Penalidad: La pena asignada al delito es de presidio menor en su grado mínimo y multa

de dos a doce UTM. Por otra parte, se establece una pena accesoria para los abogados
que incurran en este delito, consistente en la suspensión de profesión titular durante el
tiempo de la condena.

269 ter: En el delito de ocultación, alteración o destrucción de prueba por parte de fiscales
del MP, se señalan expresamente los supuestos en que tales conductas se dirigen a
comprobar la inexistencia del hecho punible o la inocencia del imputado. Ello porque, como
se sostuvo en la discusión parlamentaria, “del tenor literal de la disposición [369 ter
antiguo] no es evidente que esté abarcado el caso contrario, es decir, cuando los
antecedentes, objetos, documentos ocultados, alterados o destruidos, prueben la no
existencia del delito o la inocencia del imputado”17.

16 Artículo 68 bis CP: Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos

anteriores, cuando sólo concurra una atenuante muy calificada el tribunal podrá imponer la
pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sea
responsable.
17 Boletín N° 3465 – 07 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
justicia y reglamento.
3. Delitos de falso testimonio ante en tribunal (206 y 207 CP):

Bien jurídico: Como se señalara con anterioridad, el falso testimonio se refiere a un

ámbito de protección directa de la administración de justicia, pues se trata de conductas
que se realizan ante el órgano jurisdiccional llamado a juzgar. De allí que en estos casos la
pena asignada al delito sea mayor a la del 269 bis CP, donde se protegía directamente la
investigación y sólo mediatamente el bien jurídico administración de justicia.

Conductas: Se contemplan dos clases de comportamiento que configuran delitos distintos:

(a) testigo, perito o intérprete que falte a la verdad en su declaración, informe o traducción
ante el tribunal (206 CP); (b) presentación de prueba, testigos, peritos o intérpretes falsos o
adulterados (207 CP). El falso testimonio propiamente tal corresponde al supuesto (a),
mientras que el (b) viene a ser una forma de aportación de prueba falsa o adulterada ante
un tribunal.

Tipo subjetivo: Para el caso de la aportación de prueba falsa o adulterada (207 CP) se
exige expresamente dolo directo mediante la inclusión de la voz “a sabiendas”. Respecto
de las declaraciones (206 CP) entendemos que la naturaleza misma del comportamiento
supone tal dolo directo.

Penalidad: En ambos delitos el quantum de la pena se determina conforme a si la causa

en que se comete el delito es civil o penal, y si se trata de una causa por falta, crimen o
simple delito. Así, para el caso de procesos civiles y faltas, la pena es de presidio menor en
su grado mínimo a medio y multa de 6 a 20 UTM. Para los crímenes o simples delitos la
pena es de presidio menor en su grado medio a máximo y multa de 20 a 30 UTM.

Ahora bien, respecto de las penas establecidas en los sustituidos 206 y 207 CP, el artículo
18 CP podría ser aplicable por el trato más benigno que, en general, ofrecen estas nuevas
normas18. Al igual que para la obstrucción a la investigación, en el caso de la aportación
(207 CP) se incluye también una pena accesoria para los abogados consistente en la
suspensión de profesión titular por el período de la condena. La misma sanción se
prescribe para el perito o intérprete del 206 CP.

Agravantes especiales: Debido a las consecuencias más gravosas que implican

falsedades dirigidas a la obtención de una condena, la pena se impone en su grado
máximo cuando la conducta se realiza contra el imputado o acusado por crimen o simple
delito (206 inciso 3° y 207 inciso final CP).

También se incluye una agravante especial cuando la aportación la efectúa un fiscal del
MP, elevándose la pena a la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en
su grado mínimo.

18
Vid minutas del Departamento de Estudios: 2/2005 “Artículo 18 del Código Penal
en relación al artículo 4° Ley 20.000”; 7/2005 “Síntesis de nuevas Leyes: Ley 16.618, de
menores; Ley 20.048, modificatoria del delito de “desacato”; y Ley 20.061, modificatoria de
la ley de control de armas”, p. 6.
Exención: En los supuestos de declaración falsa (206 CP), se establece una exención
expresa para las personas amparadas por el derecho a no autoincriminación establecido
en el artículo 305 CPP.

Retractación oportuna (208 CP): En términos similares a los señalados para la

obstrucción a la investigación, se establece la atenuante de retractación oportuna para
ambas figuras (206 y 207 CP), la que en este caso es muy calificada (68 bis CP) y se
realiza ante el juez de la causa. Sin embargo, de conformidad al inciso final del 208 CP,
esta retractación puede llegar a eximir de responsabilidad penal en casos calificados, por
su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales
efectos de su omisión.

Tipo residual (212 CP): Finalmente se incorpora un tipo residual con pena menor para
quien, fuera de los casos de falso testimonio señalados en los artículos 206 y 207 CP, falte
a la verdad en declaración prestada bajo juramento o promesa exigida por la ley.