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Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos (Boggiano, 7 Ed) PDF
Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos (Boggiano, 7 Ed) PDF
ANTONIO BOGGIANO
MANUALES UNIVERSITARIOS
ANTONIO BOGGIANO
Profesor titular ordinario por concurso, Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires (1971,
1982, 1998, 2014-2015). Representante ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado. Miembro honorario del Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT, Roma. Fellowdel Instituto Max-Planck para el Derecho Extranjero y
Derecho Internacional Privado, Hamburgo.Miembro del British Institute of International and Comparative Law,
Londres. Asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of
International Business Law and Practice of the International Chamber of Commerce, París. Miembro del Consejo
Argentino de Relaciones Internacionales (CARI). Profesor invitado por el Instituto Suizo de Derecho
Comparado.Profesor invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981,
1992). Profesor invitadopor la Universidad de Ginebra (1982, 1985), por la Universidad de Navarra (1983), por la
Universidad Autónoma de Madrid (1985), por las universidades Autónoma y Complutense de Madrid (1987), por la
Universidad de Florencia (1990), contratado por la Universidad de Nápoles (1990), invitado por el King's College,
Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma,
Parma, Bologna, Florencia (1999), LUISS, Roma (2000). Miembro de las delegaciones argentinas a la CIDIP II,
Montevideo, 1979; CIDIP III, La Paz, 1984 y jefe de la Delegación argentina a la CIDIP IV, Montevideo,
1989. Delegado a la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, Viena, 1980. Representanteante las conferencias diplomáticas de La Haya sobre la
Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (1985) y sobre Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvió en las diversas
comisiones especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000. Jefe de la delegación argentina a la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena (1993). Ex árbitro ad hoc de la Cámara de Comercio
Internacional, París.Ex presidente del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Ex
secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Ex juez y ex presidente de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (1991-2006). Ex miembro de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de La
Haya. Presidente emérito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fellow, Université de Fribourg, Suiza (2015).
Profesor titular, designación renovada por Resolución de la Universidad de Buenos Aires Nº 2882 del 8 de julio de
2015.
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(Buenos Aires) Ltd.". Ello significa que un caso anglo-argentino pudo alcanzar la instancia de una
jurisdicción supranacional europea. Lo mismo ocurrió con el caso argentino "Micheletti". Y con
casos ítalo-argentinos que atravesaron las jurisdicciones de la Rota Romana de la Santa Sede, la
Corte de Casación Italiana y la Corte Europea de Justicia (v. nuestro "La Reforma del Derecho
Privado", L.L. del 26/3/2010).
Ello significa, a todas luces, que la jurisprudencia internacional y comparada muestra que
nuestra materia trata de casos transordenamientoso simplemente trans que se relacionan con
ordenamientos jurídicos nacionales y también de otros sujetos del derecho internacional. En
algunos casos estos sujetos se basan en ordenamientos nacionales como las
organizaciones internacionales. En otros no, como la Iglesia Católica o la Santa Sede. Y cabe
predecir que cada día serán más los casos vinculados con ordenamientos de Estados nacionales y
de organizaciones internacionales como lo demuestra la jurisprudencia de nuestra Corte.
El art. 2595 contiene la doctrina de la aplicación del derecho extranjero según la foreign court
theory inglesa que Goldschmidt elaboró como teoría del uso jurídico y que Picone hizo célebre con
su tan citada doctrina de la "referencia al ordenamiento jurídico competente" que la Corte argentina
aplicó, al parecer, como fundamento en los casos de reconocimiento de la jurisdicción de la Iglesia
Católica (v. nuestro "La Corte Suprema y el derecho de los tratados internacionales", cit., L.L. del
31/3/2015).
Nos parece de muy feliz redacción la introducción del problema de las adaptaciones en el art.
2595 inc. c, con una impronta teleológica, funcional y flexible. Con la creación en definitiva de una
norma material (v. nuestro cap. V sobre adaptaciones).
Es nítida la distinción entre normas de conflicto con sus problemas fundamentales ligados entre
derecho extranjero y reenvío (arts. 2595 y 2596), fraude a la ley (art. 2598), orden público
(art. 2600) y cláusula de excepción (art. 2597); normas materiales (art. 2595, inc. c)
y normas internacionalmente interpretativas (art. 2599).
Previamente debe leerse el capítulo II sobre jurisdicción internacional (arts. 2601 a 2612).
La validez del matrimonio sigue sujeta a la ley del lugar de celebración. Personalmente he
propuesto una solución de conexión más fuerte y realista que la tenue y formal del lugar de
celebración. Pero reconozco que dos razones avalan la teoría conservadora. Por un lado la
tradición y el quieta non movere. Por otro, el favor matrimonii, i. e. que las partes pueden elegir el
derecho aplicable al matrimonio, generalmente a favor de la validez, según la leyenda anglo-
escocesa que nos relataba Goldschmidt, a quien cabe recordar como el padre intelectual de
muchos de nosotros.
También me parecen bastante conservadoras las elecciones del derecho del primer domicilio
conyugal para regir las convenciones matrimoniales (art. 2625). Se decía que son normas para
proteger a la mujer. Si fuera así, hoy podría ser vista como norma discriminatoria, pues
actualmente no siempre la mujer es más "vulnerable" que el hombre. Ver art. 402 del nuevo
Código. Es preferible interpretar el texto con el fin de proteger a cualquiera de los cónyuges
considerando incluso los matrimonios entre personas del mismo sexo (ver nuestro Matrimonio
unisexual y plural, La Ley, 2/10/2015).
Más realistas parecen las soluciones para la unión convivencial (arts. 2627 y 2628).
Es de gran valor la orientación material "más favorable al interés del acreedor alimentario"
(art. 2630) y las "soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo" (art. 2632)
o "el interés superior del niño" (art. 2634, párrafo 2º, 2637, 2638, 2640).
En diversas normas se reciben criterios de conexión flexibles con posibles orientaciones
materiales (vínculos estrechos, vínculos relevantes).
Hay que distinguir dos metodologías muy buenas. Una es la de dar una orientación material
determinada a la norma (v.gr. a favor del interés superior del niño). Otra es dar conexiones flexibles
que tanto pueden concretarse en elecciones materiales como en elecciones de localización, v.gr.
agrupando conexiones locales. Najurieta y Uzal son magistrales manejando estos métodos.
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Un artículo merece la mayor consideración. Es el art. 2642. La primera lectura puede dar la
impresión de "excesiva latitud", en el lenguaje de la Corte de un tiempo. Pero estudiándolo bien
tiene potencialidades extraordinarias. Y tan fuera de lo ordinario son que requieren
cierta explicación introductoria.
Cuando las Convenciones no sean aplicables según su ámbito, "los jueces argentinos deben
procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés
superior del niño". Veamos las lecturas de esta cláusula.
Primero. Hay que garantizar el interés del niño que es superior a otros. Pero no a todo. No se
puede poner el interés del niño por encima del principio del debido proceso formal y sustancial. De
modo que no hay absolutismos. Empero, aquel interés es una orientación material fundamental.
Segundo. Hay que descubrir bien los principios de tales convenciones, pues ellos son
orientadores.
Hay un principio fundamental en la materia que es el de la cooperación internacional, tanto en
sentido administrativo como material civil. Los jueces deben estar abiertos, y exigir que
las autoridades administrativas también lo estén, a los ordenamientos de otros países, en el
sentido integral, tomando en cuenta incluso, las normativas materiales civiles. Habrá que respetar
normas sobre la patria potestad, sobre tenencia, acuerdos de tenencia, acuerdos de visitas y otros
aspectos de la convivencia multicultural de las familias. Los casos son muchos. Sólo podemos
manejarnos con ejemplos de la jurisprudencia en la materia y asuntos que han requerido nuestro
dictamen. Es bueno que se confeccione para los jueces una recopilación de casos y dictámenes y
sentencias. La casuística auxilia. Los precedentes orientan pero no gobiernan. Sería crueldad no
hacer justicia en el caso o decisión actual porque nunca se hizo justicia antes. La
cooperación interjudicial debe ser tanto formal como material en este ámbito (v. nuestro Relaciones
Judiciales Internacionales, International Judicial Relations, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993).
Tercero. Habrá que "adaptar al caso" (art. 2642), es decir, crear para el caso una norma a
medida para una sentencia a medida. Aquí, como en toda la materia, los jueces desarrollarán la
equidad como justicia para el caso (v. nuestro "Justicia y Equidad", L.L. del 6/6/2014).
Se autoriza expresamente a crear una sentencia más ajustada al derecho del caso.
Por cierto que la metodología del art. 2642 debería ser generalizada en todo lo posible. Es
importante que se aleje el uso de la fuerza y se induzcan conductas espontáneas que no dejen "las
huellas del rencor" (Kovadloff). A esto se refiere el segundo párrafo al decir que se han de fomentar
cumplimientos voluntarios de las decisiones, para "asegurar la protección del niño o adolescente,
como también la de su acompañante" (tercer párrafo). Adviértase que esta norma flexible es a la
vez exigente con las autoridades y los jueces.
Veremos su funcionamiento, porque como bien lo sabe el legislador y sobre todo los jueces, la
norma legal es un proyecto jurídico que hay que hacer realidad. No exagero al decir, me parece,
que el art. 2642 contiene una política de estado en las relaciones exteriores de nuestro
ordenamiento jurídico.
Nadie se escandalice por oír que una norma legal es un proyecto jurídico. Todos saben que hay
normas legales y aun constitucionales que nunca se han aplicado. Pero lo esencial es que el
verdadero sentido y alcance de las normas se define en su aplicación jurisprudencial.
En materia de contratos el Código ha hecho, para decirlo con palabras de los clásicos italianos
¡"un gran capolavoro"!
Me limito aquí a sugerir directamente la lectura de los arts. 2650 a 2655 y compararlos con la
doctrina de las precedentes ediciones de esta obra y de la que fue la primera edición de 1978. En
nuestro Derecho Internacional Privado, tomo II, la materia está más desarrollada. Está en curso
una nueva edición de la obra más exhaustiva, en tres tomos, que, según la editorial, verá la luz el
año próximo. El nuevo Código tiene normas sobre contratos de consumo (art. 2655) que hemos
tratado en Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del
contratante débil y el derecho internacional privado, L.L. del 18/10/2010.
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Sugiero ahora mismo la lectura del parágrafo sobre la forma del matrimonio en el capítulo X.
Sugiero un ir y venir de la norma a los casos allí tratados y viceversa.
Allí se tendrá la vivencia del derecho y comenzará a conocer la jurisprudencia, o sea, el
derecho. ¿Es la ley del lugar de celebración la que rige la validez formal del matrimonio? La
respuesta afirmativa es correcta, pero no del todo satisfactoria.
Porque la norma legal no dice todo el derecho. Sólo pronostica, proyecta. Luego habrá que ver
si se cumple y cómo se cumple o no.
Primero hay que interpretar la norma y establecer su alcance. ¿Qué significa que se aplica la ley
del lugar de celebración? ¿Se aplica imperativa y exclusivamente, o alternativa y facultativamente?
Y así surgen preguntas. La doctrina está llamada a estudiar todas las cuestiones
de interpretación y eventual determinación, si hubiera conceptos indeterminados como por ejemplo
"la conexión más estrecha, próxima o genuina" que contiene la cláusula de excepción (art. 2597).
Finalmente la doctrina debe estudiar la aplicación de la norma en contacto con la jurisprudencia
y el caso a resolver.
En materia de responsabilidad civil el Código parece adoptar una norma de conflicto rígida (art.
2657, primer párrafo).
Pero hay dos cosas que decir aquí. Una excepción ya está dada por el segundo párrafo del art.
2657. Y puede haber otras en virtud de la cláusula de excepción del art. 2597.
No se ha regulado en materia de personas jurídicas ni de sociedades comerciales. El art. 150
del nuevo Código incorpora los arts. 118 a 124 de la Ley de Sociedades como aplicables.
Subsisten las interferencias que las normas administrativas han ejercido sobre las normas legales
vigentes de los arts. 118 a 124 de la ley de sociedades. Como en anteriores ediciones no tratamos
las citadas normas administrativas aunque si las jurisprudenciales. Ha habido una abundante y
valiosa doctrina nueva sobre esos artículos.
Tampoco se ha regulado la materia del reconocimiento y ejecución de las
sentencias extranjeras. Hay algo fundamental que destacar y es el carácter federal de las normas
de jurisdicción internacional de los jueces argentinos, las normas de derecho aplicable, sean ellas
de conflicto, materiales o de policía (disposiciones internacionalmente imperativas) y de
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
El fundamento de su naturaleza federal radica en que esas normas delimitan la soberanía
jurisdiccional argentina desde el punto de vista del derecho internacional universal y convencional,
"Flores Méndez y Méndez Valles" (Fallos, 318:2639). Ello es así tanto en la jurisdicción para dictar
normas generales en causas transordenamientos (jurisdiction to legislate) para juzgar (jurisdiction
to adjudicate) y jurisdicción para ejecutar (jurisdicton to enforce).
Estas materias requieren normas uniformes en toda la Nación (art. 75, inc. 1º de la C.N.) Las
atribuciones del Congreso son para dictar, en principio, normas federales, salvo las de derecho
común. Pero las normas de derecho internacional privado, por su conexión esencial con el
derecho internacional público, son federales (véase arts. 75, incs. 4º, 5º, 7º, 11, 12, 13, 15, 16, 18,
22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, C.N.). Por ello, en la Comisión de reformas del Código Civil y del Código
Comercial de 1995 propicié una ley federal de derecho internacional privado. No obstante, aún en
el actual Código de 2015, las disposiciones de derecho internacional privado tienen naturaleza
federal (ver C.S.J.N., "Méndez Valles", L.L., 1996-C-501 y nuestro, La Corte Suprema, cit. caps. II y
III).
Hay una nueva materialización del derecho internacional privado en virtud de la influencia de los
derechos humanos.
Se elige el juez que mejor pueda garantizar el debido proceso. En ocasiones se autolimita la
jurisdicción porque la defensa se puede garantizar mejor en otro foro (forum non conveniens).
Todo el proceso está presidido por esa garantía de tutela jurisdiccional.
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Se elige el derecho aplicable a un caso porque lo soluciona del modo más satisfactorio para la
tutela de los derechos humanos.
En ciertas materias se elige el derecho que mejor tutele el interés superior del niño. Muchos
reciben tutela o protección especial. Tanto el consumidor como la parte débil. Antes se daba el
favor debitoris. Ahora el favor al débil. A veces la validez de los actos. Otras, la invalidez.
Si revisamos los principios de los tratados internacionales de derechos humanos, aquellos
principios configuran el orden público excluyente del derecho extranjero en la aplicación de las
normas de conflicto.
Así, en múltiples incidencias aparecen los derechos humanos.
En el desarrollo de este libro lo iremos destacando. ¿Es un nuevo modo de pensar el
derecho internacional privado?
Al tiempo de elegir el juez, el derecho aplicable o reconocer una sentencia extranjera sugiero el
siguiente método de estudio. Comparar los resultados de la aplicación de las normas de
jurisdicción, de conflicto, materiales e imperativas y las normas de reconocimiento de
sentencias extranjeras con los principios de derechos humanos.
Bien podría decirse que este método es una perogrullada. Y así es. Porque siempre que se
aplica una norma legal habrá que ver si está de acuerdo con la Constitución, que ahora se refiere,
no "incorpora", como se dice por error, a los tratados de derechos humanos.
En este sentido, con respeto, el art. 1º del nuevo Código es una perogrullada.
Es cierto que aparece una nueva metodología, nueva y vieja, tan nueva como los tratados de
derechos humanos y tan vieja como "Vlasov" (Fallos, 263:7) y "Potosí" (Fallos, 256:263). Y tan
antiguo como el principio de defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 de la
Constitución).
Al hablar del derecho constitucional de los derechos humanos no hablamos de algo nuevo.
Alguien podría decir: es el viejo derecho natural. Otros, es la nueva hermenéutica. El principio del
debido proceso es el mismo.
Los derechos humanos se basan en la dignidad de la persona humana y, positivamente, en el
proceso democrático de su regulación.
En el Preámbulo de nuestra Constitución se invoca la protección de Dios, invocación
que expresa una concepción teísta. Ni atea ni neutra. Tampoco confesional. "Es la fe en un Dios,
único, personal y providencial, 'fuente de toda razón y justicia', la invocada al momento de dictar la
ley de leyes y que se convierte, así, en el fundamento de orden legal" (M.A.Gelli, Constitución de la
Nación Argentina, t. I, pág. 5). Gelli dice: "la axiología común de la humanidad, plasmada además
en la concepción de los derechos humanos que, según lo entiendo, constituye una nueva lectura
del iusnaturalismo" (ob. cit., pág. 39).
IV - Indicaciones prácticas
Este libro no es un manual para aprender de memoria. Esto no se puede hacer y por ello
tampoco se debe. Este es un libro para pensar, para ayudar a pensar la materia que es lo que los
estudiantes y los estudiosos deben hacer. Al menos ello es lo que este libro propone. Más
que información ha proveído y provee ideas, argumentos, teorías para pensar. No para aceptar ni
obedecer. Para pensar. Un motor de pensamiento y crítica. No solo un sitio informático. Hoy
vivimos en un punto de la Tierra y en el ciberespacio. ¿El ciberespacio tiene algún o algunos
puntos de conexión con la Tierra territoriales? Hay que citar y agradecer en este contexto al
profesor Córdoba de Catamarca por su valiosa contribución (www.deprargentina.com). Lo
tendremos siempre presente y recomendamos su uso y su cita. Este también es un libro
electrónico, un e book, que podrá cambiar continuamente.
Este libro debe usarse según la metodología antes expresada sobre la relación entre las normas
y los precedentes. Es por ello que las nuevas disposiciones de derecho internacional privado
estudiadas y redactadas por un grupo de expertos integrados por Adriana Dreyzin de Klor, María
Susana Najurieta, María Elsa Uzal y Marcelo Iñiguez, requieren su comparación con el derecho
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judicial anterior para elaborar un derecho transitorio entre el Código de Vélez y el nuevo que este
no desarrolla salvo en su art. 7º. En los casos que se presenten habrá que determinar si se aplica
el Código anterior o el nuevo.
Algunos artículos que podrían ser aplicables en algunos casos tienen aquel trasfondo de
doctrina y jurisprudencia establecidos reiteradamente en los últimos años, por ejemplo, los relativos
a los contratos.
Otros también cuentan con el respaldo de precedentes.
Las normas nuevas que no tienen precedentes jurisprudenciales, serán de aplicación futura.
Por ello, como método de enseñanza aconsejo el estudio de los textos de los capítulos del libro
y luego la comparación con las disposiciones que en cada capítulo correspondiente se
han incorporado transcriptas como Apéndices, luego de un estudio introductorio en aquellos
capítulos.
Así podrá compararse lo viejo y lo nuevo considerando siempre presente que en el transcurso
se debe hallar el hilo conductor de la jurisprudencia que atraviesa los campos del ayer y del
mañana de tal modo que, si me es consentida la expresión, el poder de los jueces garantice la
corriente continua en la que el pasado es presente y futuro.
El estudioso o el estudiante verá la continuidad conservadora de la jurisprudencia elaborada por
un poder que, en sabias palabras de nuestra Corte, constituye "un sistema de designación de
magistrados integrantes del Poder Judicial de la Nación establecido en la Constitución Nacional, en
tanto exige la participación del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Legislativo, encierra la
búsqueda de un imprescindible equilibrio político pues, tal como lo ha enfatizado muy calificada
doctrina, el acuerdo del Senado constituye "un excelente freno sobre el posible favoritismo
presidencial..., pero también entraña el propósito de obtener las designaciones mejor logradas: "el
Senado —enseña Estrada— presta o no su acuerdo, según reconozca en la persona propuesta las
cualidades y méritos requeridos para el fiel desempeño de las difíciles cuestiones que está llamado
a resolver" (Fallos, 330:2361 y sus citas) "(in re "Aparicio, Ana Beatriz y otros", sentencia del 21 de
abril de 2015) y "amortiguar la gravitación político-partidaria en ese proceso" ("Rizzo, Jorge
Gabriel", sentencia del 18 de junio de 2013). Así, pues, el nombramiento de los jueces "se erige en
uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la
República" ("Aparicio", cit. consid. 17). Y ello "con el objeto de impedir el predominio de intereses
subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley" (ibidem).
Lo de "intereses subalternos" venía como anillo al dedo en tiempos en que se intenta dividir al
Poder Judicial entre la "llamada Justicia Legítima" partidaria del gobierno y el "Partido Judicial"
llamado por el mismo gobierno "destituyente". Esta división era creada por el Poder Ejecutivo, para
el cual, el juez debía ser hombre de partido, de lucha por la "justicia partidaria". Si el peligro de una
justicia partidaria llegase a concretarse, se correría el grave riesgo de que las sentencias
argentinas careciesen de reconocimiento en los países extranjeros que exigen que las sentencias
foráneas provengan de un estado de derecho en el cual las partes no se vean abandonadas a la
total discreción judicial precisamente partidaria.
La Corte recordó además que "los tratados sobre derechos humanos establecen el derecho de
toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial" ("Aparicio",
consid. 18). "Ello es así pues uno de los objetivos principales que tiene la separación de poderes
públicos es la garantía de independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser
garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial
como sistema así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, en relación a la
persona del juez específico" ("Aparicio", consid. 18, tercer párrafo y presentación del autor de este
libro ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos causa P-1247-06 que puede leerse
en su ensayo, Por qué una teoría del derecho. Inconstitucionalidad de las "soluciones
notoriamente injustas" o la democratización de la justicia, 2ª ed., 2013, págs. 107 a 184).
Tal objetivo radica en evitar que los jueces "...se vean sometidos a posibles
restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de los órganos ajenos al Poder
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Judicial..." ("Aparicio", cit., consid. 18, cuarto párrafo, con cita de jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos).
En las presentes circunstancias, y en la esperanza de que jamás llegue la hora de que las
sentencias argentinas no se reconozcan en el extranjero por ausencia de estado de derecho en el
país, recuerdo, con tristeza, esta "aliada del enemigo", mi voto en disidencia en el caso de los
señores jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil doctores Osvaldo D. Mirás y
otros, resuelto por nuestra Corte el 3 de diciembre de 2004 , disidencia que fue precedente de
"Aparicio". Por razones históricas, y en defensa del estado de derecho argentino, corresponde
evocar aquella resolución que luce en Fallos, 327-4-5507.
Como el derecho humano referido está garantizado por los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional, el derecho internacional privado se funda tanto en el derecho internacional
cuanto en el derecho constitucional.
Expectativa es la esperanza de conseguir una cosa. En Roma, era una especie de futura dada a
una persona para obtener un beneficio.
En los tres grandes problemas antes puntualizados el principio de defensa en juicio de la
persona y de los derechos, en sentido material y procesal, cobran decisiva importancia.
Así, tanto para afirmar la jurisdicción internacional del juez argentino, cuanto para resolver un
conflicto de litispendencia, cuanto para determinar la jurisdicción del juez que dictó una
sentencia extranjera, habrá que respetar cuidadosamente el principio de defensa. Y también para
determinar el derecho aplicable. Tanto al aplicar una norma de conflicto, una norma material o una
norma internacionalmente imperativa han de considerarse las razonables expectativas de las
partes.
Antonio Boggiano Cruz Gloriosa, Pascua, 2016
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Este precepto ha sido redactado por el legislador constituyente, claro está. Lo que debe saberse
es que la idea jurídica subyacente y fundante fue generada por la Corte Suprema en julio de 1992.
Es decir que fue el pensamiento de la Corte Suprema el que guió la mano que escribió el art.
75, inc. 22.
6. Creo, por lo demás, que la idea jurídica ahora constitucionalizada es valiosa en grado
superlativo. Porque, en fundamental medida, reemplaza la visión instilar —digamos— propia de
algunas concepciones jurídicas —envejecidas— del pasado, por una visión ecuménica que tiene
en cuenta la inserción de nuestro país en el conjunto universal de las comunidades políticas. La
Argentina no es una isla ni puede vivir aislada, encerrada, abrazada con absurdo egoísmo a
una incivilizada vocación de enclaustramiento, por cuanto, como nos enseñó Juan XXIII en su
Encíclica Pacem in Terris: "El bien común de la respectiva comunidad política no puede separarse
del bien que es propio de la entera familia humana", esto es, del "bien común universal" (parágs.
98 y 100).
Pienso que los principios fundamentales en que se inspira la jurisprudencia de la Corte
Suprema a que estoy refiriéndome nacen de esta excelsa concepción de la doctrina político-social
de la Iglesia.
Para un país soberano, estar en el mundo supone el sometimiento a deberes de solidaridad, de
justicia y de cooperación económica, social y política, que se expresan a través de lo que Boggiano
llama "las relaciones exteriores de los ordenamientos jurídicos" y que sustentan el principio de la
superioridad de los tratados. En la inteligencia de que, como es natural, el "bien común universal"
no debe sacrificar al bien común nacional de los países débiles, sino integrarse armónicamente a
él para complementarlo y enriquecerlo.
A lo que ha de agregarse, todavía, la reflexión de que, como lo sostuvo el juez Miller de la Corte
Suprema de Estados Unidos en su voto del fallo de 112 US 589, 1884, la recta observancia de un
tratado compromete "el interés y el honor" de los gobiernos que lo firman. Y, según la expresión del
célebre John Marshall en "Foster v. Neilson", 27 US 253, 1829, los tratados tienen la fuerza que
deriva "de la obligación de buena fe" que somete los Estados contratantes.
En resumen, el bien común universal, los deberes inherentes a la condición de integrantes de la
comunidad de naciones, la preservación del honor nacional y la fidelidad a la palabra dada, son
algunos de los valores esenciales que se expresan a través de la doctrina jurisprudencial que he
comentado. Y por eso es merecida y comprensible la elevación de esta doctrina a la categoría de
norma constitucional.
Por alguna razón especial, que nunca pude explicarme, en el ámbito de la Corte Suprema, no
obstante la presunción de que es estrictamente recoleto, en sus despachos y oficinas y patios y
pasillos nada puede ser mantenido en secreto. Allí todo se sabe, inevitablemente. Y por eso es
cierto que en la Corte Suprema nadie ignora que el voto de la mayoría del caso "Ekmekdjian" y las
sentencias que de él derivan fueron pensados y escritos —en lo atinente al derecho internacional—
por el ministro Boggiano, a quien es justo reconocer, más que "cierto protagonismo", como él
mismo admite, la autoría exclusiva.
La anómala destitución del juez Boggiano, quien integraba la Corte Suprema, configuró una
suerte de golpe institucional
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En beneficio de las instituciones, por razones de estricta justicia, no es posible olvidar cómo se
concretó en su momento la anómala destitución de un juez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, el Dr. Antonio Boggiano, claro ejemplo de una suerte de golpe institucional materializado
en un Estado de derecho. Cabe recordar que el Senado suspendió al juez Boggiano de su cargo el
22 de junio de 2005 sólo por aplicar la ley en un determinado caso. Boggiano interpuso entonces
un recurso ante la propia Corte Suprema, que el 27 de septiembre de 2005 ordenó suspender los
efectos de la resolución del Senado, reponer a Boggiano en su cargo y requerir al Senado las
actuaciones del juicio político.
El Senado no cumplió con ninguna de las disposiciones de la Corte Suprema y, muy por el
contrario, al día siguiente, "destituyó" al juez Boggiano. De esa forma, el Senado impidió al máximo
tribunal de justicia juzgar sobre las graves violaciones de la defensa en juicio planteadas por
Boggiano.
Junto con el caso recientemente comentado en estas columnas del procurador del Tribunal
Superior de Santa Cruz Eduardo Sosa, el de Boggiano constituye otra flagrante desobediencia a la
Justicia y un freno al ejercicio de la jurisdicción de la Corte Suprema. No son, por cierto, los únicos
casos que reflejan enormes conflictos de poderes en los cuales la Corte y, por ende, la Justicia
resultaron perdedoras. Pueden mencionarse, en tal sentido, las numerosas sentencias en favor de
reajustes jubilatorios que han sido incumplidas, al igual que los fallos sobre el saneamiento del
Riachuelo.
La aberración cometida en este caso no terminó ahí. Boggiano recurrió otra vez a la Corte
Suprema contra la "destitución" decidida por el Senado. Fue entonces cuando ocurrieron hechos
de violencia política inusitada contra la Corte. Dos de los conjueces que habían fallado en favor de
Boggiano, Tomás Inda y Mario Lezana, fueron, a su vez, sometidos a juicio político por el
manipulado Consejo de la Magistratura. Inda, por un supuesto mal desempeño en el caso
"Margarita Belén", y Lezana, por una sentencia que le fue cuestionada. El Consejo de la
Magistratura, con la nefasta influencia del diputado Carlos Kunkel y de la senadora Diana Conti,
suspendió al juez Inda, y así lo excluyó del caso Boggiano. Por la presión del juicio político
renunció, por su parte, el juez Lezana, quien también fue entonces apartado del caso.
La Corte Suprema, con los reemplazantes de los conjueces excluidos, dictó sentencia
rechazando el recurso de Boggiano. Esa otra "Corte" en realidad fue subrepticiamente convertida
en una "comisión especial" en el sentido que da a ese vocablo el artículo 18 de nuestra
Constitución Nacional: un tribunal ad hoc para un caso particular.
Con ese golpe institucional contra el más alto tribunal de la Nación, Boggiano fue finalmente
privado de su cargo. En la actuación de este juez vale la pena destacar que, como lo demostró el
talentoso jurista Julio Oyhanarte, a quien Boggiano sucedió en la Corte, fue Boggiano quien
redactó el voto mayoritario en 1992 en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", en el que reconoció a los
tratados internacionales jerarquía superior a las leyes. Esa decisión inspiró la reforma
constitucional de 1994 y sentó las bases jurisprudenciales de la jerarquía del derecho internacional
en la Constitución Nacional.
No hay que olvidar tampoco el caso del terrorista etarra Lariz Iriondo, en el cual el juez
Boggiano, con enorme coraje moral, pues estaba ya sometido a juicio político, votó en disidencia.
Sostuvo que es tan delito de lesa humanidad el cometido por actos de terrorismo de Estado como
aquellos cometidos por el terrorismo subversivo. Muchos atribuyen a esa correcta disidencia de
Boggiano la causa real de su arbitraria expulsión del más alto tribunal. Su remoción había sido
alentada por elementos próximos al gobierno de entonces, empeñados en prolongar el espectro
siniestro de la subversión revolucionaria de una década de terror.
Boggiano tiene planteado su caso ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y no está excluida la posibilidad de que en algún momento pueda ser repuesto en el
cargo del que fue privado con las artimañas reseñadas. Restituirlo en sus funciones constituiría
una lección reparadora luego del vergonzoso ultraje al que, como en otras resoluciones de la Corte
Suprema incumplidas, se sometió a las instituciones de la República.
La Nación
17
Este libro es un breviario, breve y rápido como un curso. Luego de la quinta edición se ha
legislado sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y si bien esta sustancial ampliación
conceptual del matrimonio no ha dado lugar todavía a jurisprudencia sobre sus potenciales
conflictos, una cosa es clara para nuestra materia. El matrimonio homosexual celebrado en
el extranjero no contradice el orden público internacional argentino actual, cualquiera sea el tiempo
de su celebración.
Ésta es una novedad importante de orden legislativo y político.
Hay otra: es una novedad institucional. Los fallos judiciales se cumplen sólo si cuentan con
el placet del gobierno. Se cumplirán si placen (véase el editorial del diario La Nación del 6 de
febrero de 2011, "Incumplimiento de las sentencias judiciales"). Eficaz método "micropolítico" de
deshacer el Estado de derecho.
Antonio Boggiano
wwww.antonioboggiano.com
antonioboggiano@fibertel.com.ar
Santísima Trinidad, 2011
18
Empero, la multiplicación global de las relaciones jurídicas hace cada vez más
necesario el reconocimiento de valores comunes.
Podría llamar la atención del lector, y del autor, que la privatización de las normas
jurídicas del comercio internacional haga del derecho internacional privado
un instrumento de la global governance.
Sin embargo, los intereses estatales, aún fuertes, interfieren en el
comercio internacional con sus normas de policía internacionalmente imperativas. Al
parecer los intereses privados globales podrían superar los intereses públicos
estatales, al menos, en determinados contextos jurídicos de la governance.
Para nosotros no es tan así. El campo argentino ve intensamente restringido su
comercio internacional por el Estado interventor sin que los particulares puedan
superar tales restricciones. Otro tanto podría decirse de la industria argentina. Pero,
obviamente, la industria se deslocaliza más que el campo. También los servicios se
deslocalizan con mayor flexibilidad. El poder de la autonomía de las partes va
ganando terreno en el derecho de familia y sucesiones, al vacío que dejan el
relativismo axiológico y la huida del orden público. También esto es relativo: en el
derecho islámico parece no haber global governance.
Todos los estudios de los poderes del mercado como fuente normativa del
comercio internacional naturalmente admiten la influencia de los poderes estatales
sobre los mercados. Véase nuestro estudio "Lex mercatoria non est lex", RDCO, 226-
373 (D), 2007.
Es impensable la paz si no se reconoce un conjunto de principios y normas
comunes. Se requiere superar el relativismo absoluto que genera arbitrariedad, esto
es, la violencia del más fuerte.
Sin un núcleo firme de objetividad universalmente aceptado, la idea misma del
derecho se torna baladí, jocosa. El violento esconde su violencia en la norma que
puede dictar y ejecutar sin razón ni fundamento. Así, por ejemplo, es impensable el
delito de lesa humanidad sin un ius cogens imperativo universal. Es una contradicción
escandalosa sostener a la vez un relativismo ético y la existencia de delitos de lesa
humanidad.
Para nosotros no hay norma jurídica sin fundamento "en la norma moral basada en
la naturaleza de las cosas".
Si prevalecen el relativismo, el procedimentalismo o las ideologías materialistas, es
lógico que aumente la carrera armamentista. No se necesitan razones. Se necesita
fuerza. Se sacrifican alimentos para pensar por armas para matar.
Los derechos humanos ganan más consideración en la materia: véase F.
Merchadier, Les objectif généraux du droit international privé à l'épreuve de la
Convention Européenne des Droits de l'Homme, Bruselas, 2007.
Se plantea la cuestión de si los derechos humanos procesales tienen implicancias
en nuestra materia. Por ejemplo, ¿se podría desconocer una sentencia extranjera por
falta de independencia del juez? (Skrine && Co. c. Euromoney Publications Ple, 2002
EMLR 15; Recherches Internationales Québec c. Cambior Inc., 1998, Carswell Que
4511 72, Cour Suprême de Québec).
20
Una demora de la justicia podría aparejar una denegación de justicia y una lesión al
derecho a un juicio justo (Konamanem c. Rolls-Royce Industrial Power [India] Ltd.,
2002 WLR 1269 [175] [177] y Salesi c. Italia, Corte Europea de Derechos Humanos,
26/2/1993, series a 57-e [1998] 26 EHRR 187).
Podría incluso llegarse al extremo, sin precedentes, de considerar que un juicio
tramitado en un país extranjero constituye una conspiración contra el gobierno propio.
Antonio Boggiano
Natividad del Señor 2007
Santa María, Madre de Dios 2008
21
menores ejecutado por los que gobiernan un Estado" (Corte Suprema de Justicia de la Nación,
sentencia pronunciada en la causa "Videla, Jorge Rafael s/incidente de excepción de cosa juzgada
y falta de jurisdicción", el 21 de agosto de 2003).
Finalmente, es dable hacer el siguiente vaticinio: la actualidad del orden público como principio
tanto del derecho internacional privado cuanto del derecho intertemporal puede adquirir inusitada
trascendencia en asuntos futuros.
Octubre 22, 2003
XXV Aniversario del Pontificado del Papa Juan Pablo II
24
Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos y Derecho Internacional Privado
El Estado nacional preservará su posición política clave en el mundo de la globalización. Pero
algunos Estados desaparecerán. No podrán seguir aterrorizando a sus propias sociedades ni a la
sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalización. Retirándose de ciertas actividades no
esencialmente estatales por vía de la privatización de empresas estatales y la desregulación de la
actividad económica. Uniéndose a otros Estados mediante múltiples modos de cooperación hasta la
asociación con transferencia de competencias estatales a organizaciones supranacionales. El modelo
más desarrollado de esta asociación es la Unión Europea. El Mercosur está en vías de constitución
definitiva. Pero aun en las más avanzadas organizaciones de integración el Estado sigue siendo el
núcleo político: las decisiones fundamentales las toman los Estados, y siempre requerirán la disposición
de los Estados para hacer efectivas las decisiones de la organización. De ahí la importancia de las
jurisprudencias nacionales.
Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pública que la Internet significa el fin del
derecho internacional privado (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 13ª ed., editor general Lawrence
Collins, 2000, Preface).
Es probable que los negocios del comercio internacional se deslocalicen cada vez más. Pero aun así
será menester la previsión de métodos de solución de controversias, aun las arbitrales-jurisdiccionales,
pues no existe arbitraje puro. El arbitraje está siempre conectado a una o más jurisdicciones estatales.
De modo que el pluralismo metodológico del derecho internacional privado subsistirá, en
esencia, aun cuando predomine el sustancialismo con ciertas restricciones de normas de policía
estatales. Muchas veces será necesario recurrir al derecho de un Estado para encontrar la norma
aplicable al caso. Y esto se hará mediante normas de conflicto.
Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I, § IV) más allá del ámbito comercial. La
doctrina del favor negotii se generaliza y el favor matrimonii, el favor divortium, el favor filiationis, el favor
filii, el favor adoptionis, el favor testamentii, el favor operarii. Se advierte una tendencia general a
proteger la validez de ciertos actos y a proteger ciertas personas débiles, por ejemplo los menores, los
consumidores, los adultos indefensos, los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeñas
empresas. Son ámbitos donde la lex mercatoria no da ni podría dar respuesta. El derecho en todo el
mundo buscará siempre la protección del indefenso. La reciente ley de divorcio suiza, incorporada al
Código Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer divorciada. Estas valoraciones son tenidas en
cuenta luego para afinar las soluciones materiales de derecho internacional privado.
Los procesos de unificación o armonización de derecho privado e internacional privado recibirán
una influencia regional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta de Cooperación Técnica
de UNIDROIT a la secretaría del MERCOSUR sobre el impacto de la regionalización y de la integración
económica regional diversificada en la armonización y la unificación del derecho privado del 1º de
diciembre de 1999. En la segunda puede considerarse la labor de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional. En este sentido está orientado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho
Internacional, The Contribution of The Hague Conference to the Private International Law in Latin
America. Universality and genius loce, Recueil des Cours, 1992-II, vol. 233, 107. Sobre el así llamado
derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en
Jürgen Samtleben, Das Internationale Prozeß und Privatrecht des Mecosur, Ein Überblik RabelsZ, T. 63
(1999), págs. 1-69.
La globalización del comercio no conduce, empero, al Estado mundial. Los Estados intervienen en el
comercio internacional con normas estatales internas aplicables a casos o relaciones que trascienden
un ordenamiento jurídico. Los jueces del Estado que dictan estas normas deben aplicarlas. Son
llamadas normas de policía imperativas en casos o asuntos internacionales. Algunas veces los Estados
respetan normas de este tipo dictadas por Estados extranjeros. De modo que es necesario prever la
eventual aplicación arbitral o judicial de estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar.
Fuera de este tipo de normas el comercio internacional se desarrolla en virtud del derecho de los
comerciantes. Éstos pueden derogar las normas estatales imperativas aplicables a casos internos. Los
Estados fijan los límites con las normas de policía y los principios de orden público internacional. He
aquí la estructura del derecho internacional privado actual. Normas de jurisdicción internacional que
definen el juez nacional competente. Normas de derecho aplicable, sean éstas normas de conflicto,
26
Hoy la Argentina puede considerarse un "paraíso del derecho internacional". Muchos son los
llamados. Todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, claro está. Pero no sólo
los que quieran habitarlo, sino también los que quieran estar en contacto con él. Entrar, estar, salir,
hacer negocios, gozar de la propiedad... Ojalá este libro sea un medio de propaganda del
derecho internacional en la Argentina del nuevo milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso
constitucional del Mercosur, aún en curso.
Buenos Aires, 22 de febrero, Cathedra Petri, 2000
Antonio Boggiano
28
los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder
Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal
de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la mismaConstitución
Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la
celebración de un tratado. Constituiría un avanceinconstitucional del Poder Legislativo
Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien
conduce, exclusiva yexcluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art.
86, inc. 14,C.N.).
"La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados —aprobada por ley
19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el
27 de enero de 1980— confiere primacía al derechointernacional convencional sobre
el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico
argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que
asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del
derechointerno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derechointernacional
por el propio derecho interno.
"Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino
contemplada en los dos precedentes antes citados, pues ya no es exacta la
proposición jurídica según la cual no existe un fundamento normativo para acordar
prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artículo 27
de la Convención de Viena según el cual una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
"La necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los
órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna contraria, o con la omisión de dictar normas que, en sus
efectos, equivalgan alincumplimiento del tratado internacional en los términos del
citado artículo 27.
"La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento
de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto
por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas
situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del
tratado, dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con
las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
"Ello resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización
eintegración internacionales que la República Argentina reconoce, y previenen la
eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a
la que no es ajena la jurisdicción de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente
evitarla pues debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten
afectadas a causa de hechos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de
producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.
"En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica
un tratado que firmó otro, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales
supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es
31
Introducción - Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos ius inter iura
§ I. Derecho internacional (ius inter gentes) y derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos (ius inter iura)
El derecho internacional público, que aquí llamaremos a secas derecho internacional, rige las
relaciones entre los sujetos del derecho internacional. El derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos rige las relaciones entre los ordenamientos jurídicos internos de los sujetos
del derecho internacional. Sin embargo, esta distinción está erizada de dificultades. En primer
lugar, esta distinción es convencional, esto es, la sugerimos nosotros, aunque inspirados
en Oppenheim's International Law, 9ª ed., Sir Robert Jennings y Sir Artur Watts, vol. I, págs. 7 y
8: "...public international law arises out of the juxtaposition of states, private international law out of
the juxtaposition of legal systems". Que el derecho internacional rige las relaciones entre los
sujetos del derecho internacional es un concepto generalmente aceptado: ius inter gentes.
Nosotros proponemos el nombre, a falta de otro, Derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicosinternos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura para regir
todos los asuntos o relaciones que ponen en contacto varios ordenamientos jurídicos.
Hay normas de derecho internacional que rigen esas relaciones. Pero también hay normas de
derecho interno de los sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones exteriores de esos
ordenamientos, esto es, relaciones entre un ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas
son unilaterales. No hay un derecho universal que rija todas esas relaciones con una autoridad
superior a cada uno de los ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor
no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre esas relaciones. Pero se advierten
ciertos criterios o principios. Hemos considerado estos principios en diversos estudios: Introducción
al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires,
1995, comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D-1606 y La Nación, 25/VI/1995 y Prof. Dr.
Rainer Hofmann, Zeitschrift für Ausländishes Öffenthiches Recht und Völkerrecht, 1995, pág.
1246; Teoría del Derecho Internacional. Las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos. Ius
Inter Iura, Buenos Aires, 1996, ver Jayme, RabelsZ 61 (1997) 3 págs. 581 y 582 nº 4; Derecho
Internacional y Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1997
y Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del Mercosur. En la Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina,Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the
Relations between Legal systems. A methodological analysis, Liber Amicorum, Prof. Dr. Kurt Siehr,
ed. Asser Institute, The Hague, 2000.
A) Distinciones conceptuales
33
Existen normas positivas en los derechos internos de los sujetos del derecho internacional que
se refieren a materias, relaciones o casos que trascienden un ordenamiento interno y se relacionan
o conectan con otro u otros. Podríamos llamar a estos casos trascendentes porque trascienden un
ordenamiento. En rigor, no son casos internacionales, multinacionales ni transnacionales porque
no son sólo casos entre derechos estatales. Tal vez se podría usar abreviadamente el nombre de
casos trans.
A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las relaciones a los derechos u
ordenamientos internos de los sujetos del derecho internacional. Los
casos transordenamientos comprenden también los casos transnacionales o multinacionales. Un
caso que relaciona el ordenamiento canónico y un ordenamiento estatal es trascendente en el
sentido aquí expuesto como lo son los que ponen en relación ordenamientos de
organizaciones internacionales o el de una de éstas y un derecho estatal. Aquí equiparamos
ordenamiento jurídico y derecho objetivo.
Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en contacto una pluralidad de
ordenamientos jurídicos da origen al derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos.
si no aparece lesionado el orden público. En rigor este modo de ver las relaciones entre ambos
ordenamientos es contradictoria, porque para ver si el celibato lesiona el orden público, en realidad
la Corte ejerció el control jurisdiccional, implícitamente la mayoría y explícitamente la minoría.
Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Venado Tuerto" donde la Corte estableció
la tesis de la referencia al ordenamiento canónico. Y consideró el artículo I del Acuerdo como la
norma de referencia. Esta norma, que reenvía al derecho canónico, permite el reconocimiento de
las personas, actos o bienes del derecho canónico salvo el orden público o la invasión de la
jurisdicción argentina.
La estructura de la norma de referencia contiene una reserva de orden público que puede
funcionar contra ciertas normas del derecho canónico. Así, v.gr., el art. 230 del Código Civil
contiene un principio del orden público que niega la indisolubilidad del matrimonio canónico (ver
nuestra disidencia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de 1998, Fallos, 321:92).
Las relaciones personales con las instituciones propias del derecho canónico han de ser
calificadas, caracterizadas y regidas por las normas atinentes a los vínculos sagrados y no puede
desconocerse esa calificación canónica para subsumirlas en las relaciones laborales del derecho
estatal argentino (véase el precedente de E.D., 127-306).
Algún eminente tratadista parece calificar "los bienes de la Iglesia afectados al culto con bienes
privados de la misma pero sujetos al régimen diferencial propio de todo bien o cosa afectada a la
prestación de un servicio público" (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 2ª ed., t. V, pág.
87). También sostiene que "el culto católico, atendido por la Iglesia, desde el punto de vista jurídico
implica la prestación de un servicio público" (pág. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de un fallo de la
Corte de Fallos, 7:329 en el que se trataba de una ejecución de sentencia por cobro de pesos
sobre "las habitaciones adheridas al templo destinado al servicio público como oficinas del curato",
pág. 329, fallo 13/VII/1869).
Parece del todo inapropiado calificar el culto católico como servicio público. Basta advertir que
todos los actos de culto se rigen por el derecho de la Iglesia y jamás podría el Estado interferir en
ellos bajo la exorbitante noción del servicio público. A menos que se piense en el concepto de un
servicio público canónico que, si existiese, sería ajeno al derecho estatal y, por ende,
administrativo.
En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las distinciones de bienes eclesiásticos,
sagrados y demás bienes de la Iglesia sólo pueden desprenderse del derecho canónico, que rige
en todos sus aspectos esos bienes, incluso el régimen de la nulidad de los actos jurídicos relativos
a ellos.
Por lo demás, según la doctrina del fallo de la Corte en la causa "Lastra" el vínculo que
relaciona a los fieles católicos con la Iglesia se rige exclusivamente por el ordenamiento canónico
y, eventualmente, por el derecho particular de las instituciones a las que pertenezcan.
Según el ordenamiento canónico, cabe a su vez distinguir el ámbito de aplicación espacial y
temporal de sus normas. No siempre rige el principio territorial en aquel ordenamiento. Cabe pues
la referencia más plena al todo sistemático del derecho canónico tal como lo aplicarán
probablemente sus autoridades y jueces competentes. No se aplicará como lo entiendan
las autoridades del Estado sino las de la Iglesia, especialmente la Comisión de Interpretación.
Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias Episcopales, los Ordinariatos militares,
las Prelaturas personales. Todas las normas emanadas de estas fuentes se derivan de las normas
canónicas que les atribuyen competencia.
Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento interno que regulan casos trans son
normas de derecho interno. Por ejemplo, las normas internas sobre pasaportes, entre muchas
otras. En cambio, puede haber normas de derecho internacional de índole administrativa. Por
ejemplo, un tratado sobre sanidad, o un tratado de cooperación administrativa internacional, por
ejemplo, el Convenio de la INTERPOL .
A) Derecho internacional
Existen normas de derecho internacionales sobre estas relaciones; por ejemplo, las causas de
nulidad de los tratados por violación de normas de derecho interno (Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, art. 46).
B) Derecho interno
Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre las relaciones entre ordenamientos
especialmente con el derecho internacional.
C) Tertium genus
Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales del derecho de las relaciones entre
los ordenamientos jurídicos que pueden inferirse de los derechos internos y del
derecho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la pág. 2)(1).
El título de una conferencia dada en la Academia de la Haya parece tener cierto parecido con
nuestra tesis (Van Gersen, W. Plaidoirie: le "droit des conflits d'ordres jurisdiques" dans le
prolongiment du "droit de conflit de regles". Pero el parecido es sólo aparente y lo allí expuesto
adolece de cierta anarquía metodológica.
41
A) El fenómeno de la frontera
La manifestación fenomenológica de la vida internacional de las personas ha sido
captada con la simplicidad fascinante del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la
Universidad de Ginebra: "La reflexión comienza desde que uno se enfrenta al
fenómeno de la frontera. El niño que viaja por primera vez percibirá del otro lado,
concretamente, las diferencias de idiomas, de moneda, de uniformes, posiblemente
de horarios, todos signos o símbolos de otras leyes y poderes. Es probable que un
niño comprenda instintivamente que a las leyes y reglamentos se los aplica a 'todo lo
que pasa y se encuentra' sobre el territorio: ¿comprenderá tan fácilmente que no
siempre es suficiente atravesar la frontera para escapar al efecto de las leyes de su
país o para beneficiarse con las facilidades ofrecidas, sobre tal o cual punto, por una
ley extranjera?". Lalive advierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad
de derechos, se tropieza con la vieja oposición entre los dos grandes principios de la
"territorialidad" y de la "personalidad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et méthodes
en droit international privé (Cours general)", Recueil des Cours de l'Academie de Droit
International de La Haye, 1977-II-155, pág. 15).
C) El contexto jurisdiccional
Aquí se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser examinada, incluso,
desde la óptica de las probables jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla,
pues según uno u otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser internacional
o no, por influencia de las conexiones relevantes para el sistema de D.I.Pr. de aquel
contexto jurisdiccional. Y ello conduce a incluir la siguiente cuestión que no puede ser
escindida de la anterior: un tribunal nacional, para considerarse o no
competente, examinará previamente la multinacionalidad del caso a esos efectos. Y
45
podrá ocurrir que una conexión poco significativa sea suficiente para que el tribunal se
considere con jurisdicción. En cambio, una conexión muy significativa puede
ser insuficiente para abrir una jurisdicción nacional. Desde la caracterización misma
de los casos multinacionales se ve cuán íntima relación existe entre las conexiones
jurisdiccionales y las determinantes del derecho aplicable. El nuevo Código de
2015 autoriza a convenir la sede del arbitraje en el extranjero o en el país, sin
distinguir (art. 1658, inc. a). Ello puede calificar una controversia
jurisdiccionalmente internacional.
D) La multinacionalidad objetiva
Desde otro punto de vista, la alegación de una de las partes afirmando la existencia
de una relación internacional sobre la base de conexiones objetivas con el extranjero,
basta para examinar esta alegación del caso multinacional. Así ocurrió en el caso
"Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", en el cual la actora demandaba una
diferencia de precio por incumplimiento de un contrato de compraventa de carnes. La
demandada alegó no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y que la única
compradora fue la sociedad holandesa N.V. Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en
Rotterdam, según la comisión reconocida documentadamente por la sociedad
holandesa a la actora y por la cláusula de embarque, en donde aparecía el comprador
legitimado para indicar el vapor que transportaría la carne. Había que examinar, pues,
si la sociedad de Rotterdam apoderó a Cistern S.R.L. para emitir declaraciones de
voluntad en su nombre. Ello, en buena metodología, requería examinar qué derecho
era aplicable a la representación alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese
derecho, la existencia o no de la procura. La controversia sobre la representación
aducida era incuestionablemente multinacional, considerando que
mediaban elementos objetivos susceptibles de plantear la cuestión de resolver si hubo
o no representación internacional. No se trataba de una arbitraria o antojadiza
afirmación, sino de una defensa sustentada en los elementos objetivos del caso, antes
referidos. Aquellos elementos acreditados en la causa, y no la mera afirmación de
parte, configuraron una situación, controversia o caso multinacional. Y ello así aunque
luego resultara, conforme al derecho competente, que la representación no existía.
H) Sistema jurídico
El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los
casos jusprivatistas multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una
pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional. He aquí una
concepción amplia del D.I.Pr., que considera todos los posibles métodos de
soluciones justas para aquellos casos vinculados a una pluralidad de territorios
jurídicos. Hay que huir de la confusión en que se incurre, paradójicamente por
un exceso de geometría jurídica, cuando se identifica el D.I.Pr. con uno de sus
métodos —el conflictualista, o cualquier otro—. No sin satisfacción recordamos
nuevamente a Lalive, quien participa de una concepción amplia del D.I.Pr., pues "no
hay ninguna razón convincente, ni práctica ni teórica, para limitar su objeto sólo a los
conflictos de leyes"; su función consiste en "aportar, o en contribuir a aportar, una
reglamentación adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones
multinacionales" (El financiamiento externo argentino durante la década de 1990,
Sudamericana, 1990).
Ahora bien: el funcionamiento y la aplicación de las diversas clases de normas, con
el fin de realizar las soluciones de los casos, vincula la realización de dichas
soluciones a las circunstancias condicionantes de la jurisdicción internacional, de los
eventuales conflictos de jurisdicción, del procedimiento a seguir en los casos
multinacionales ante un tribunal generalmente nacional, del auxilio
judicial internacional y del reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y
arbitrales, o de actos administrativos que directa o indirectamente incidan en la
solución del caso. Aquí también parece adecuado a la naturaleza de los problemas
adoptar una visión integral del objeto del D.I.Pr. Esta idea también es sostenida hoy
por un clásico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte en absoluto el interés o
la ventaja que hay en aislar de tal modo el derecho judicial internacional, o el
procedimiento civil internacional, de los conflictos de leyes privadas y de problemas
anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y cuyas relaciones
parecen interesar más y más a la doctrina contemporánea" (ob. cit., pág. 34).
De ahí que los casos no siempre, y más bien con poca frecuencia, puedan ser
resueltos íntegramente, es decir, efectivamente, en el ámbito de una sola jurisdicción
estatal. Muy a menudo se requerirá una coordinación en el ámbito de diversas
jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdicción de un tribunal internacional
podrá dirimir un caso jusprivatista multinacional. Así ocurrió, sin embargo, en el
célebre caso "Boll", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958, al rechazar
el reclamo de Holanda dirigido a que Suecia dejase sin efecto el régimen de
"educación protectriz", al cual estaba sujeta, en este último país, una menor residente
en él, hija de padre holandés y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la aplicación
de la Convención de La Haya del 12 de junio de 1902 sobre tutela de menores,
entonces vinculante para ambos países, según la cual la tutela de menores está
sujeta al Derecho del país al que pertenecen y las autoridades de ese Estado tienen
competencia para proceder a su organización definitiva. En cambio, el régimen sueco
48
Por esta vía puede superarse la escisión entre positivismo y jusnaturalismo que
conduce a establecer la incomunicación absoluta entre lo que el derecho es y lo
que debería ser. No es real una separación total entre el derecho que es y el
que debería ser. En el proceso de establecimiento, interpretación y aplicación de las
normas se produce una continua reestructuración y reelaboración de los conceptos
jurídicos. El legislador hace las normas como estima que deberían ser. El juez
al interpretar y elaborar las normas aplicables se inspira en principios y valoraciones
conducentes a soluciones que considera como deberían ser. La decisión se aplicará
retroactivamente como si siempre hubiese sido el derecho vigente.
En el célebre caso "Vlasov" (Fallos, 246:87) la Corte redefinió el concepto de
"domicilio conyugal" a los fines de la aplicación del art. 104 de la entonces Ley de
Matrimonio Civil. Tal reestructuración normativa permitió respetar el "foro de
necesidad" argentino aventando una posible denegación de justiciaque la Corte juzgó
contraria al derecho internacional público. La temida grave dificultad de un
procedimiento en el extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia
a la actora. No puede decirse que la Corte aplicó en "Vlasov" la norma como era sino
como ella estimó que debería ser.
Los principios generales del derecho internacional público y los principios generales
del D.I.Pr., integran el derecho positivo, y pueden también verse como un derecho
natural inmanente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et
droit international privé", Melanges Maury, t. I, Paris, 1960, págs. 75 y sigs.).
La positivización de esos principios generales no sólo se produce por vía de
regulación normativa sino también por obra de precedentes judiciales que, como el
sentado en el caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego receptada por el
nuevo art. 227 del Código Civil argentino.
Finalmente cabe destacar como práctica internacional de los Estados la celebración
de tratados sobre la determinación de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen
el principio general de razonabilidad de contactos. Además, aquella práctica
se extiende a tratados sobre la determinación de la jurisdicción internacional de los
tribunales nacionales y reconocimiento de sentencias extranjeras que excluyen
la exorbitancia o exceso de jurisdicción entre los Estados partes, lo cual supone
necesariamente admitir la búsqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello
implica un reconocimiento inequívoco del principio de razonabilidad de contactos.
La literatura es enorme sobre la confluencia del derecho internacional público y
privado. He estudiado un libro de Millar que no hace referencia alguna a la literatura
latinoamericana. Sobre internet, ver Kohl, Jurisdiction and the internet, (2007). En
general v. Crawford, Brownlie's Principies of. Public Internacional Law, 8ed. P. 457 n.
1, 2012, ox.
En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de una realista localización
de los casos. Una es: ¿dónde han ocurrido los hechos problemáticos? Otra es:
¿dónde tendrán que acontecer las conductas de solución?
Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se puede examinar el caso tan
sólo en su dimensión temporal pasada, sino también en su proyecto de solución
futura. Tal análisis puede conducir a diversas perspectivas de localización espaciales.
El caso real presenta siempre un despliegue temporal, en el cual tanto aparecen los
hechos pétreos del pasado que originan el problema, cuanto las plásticas
posibilidades de conductas que debemos seguir para solucionarlo. Hay que seguir el
desarrollo espacial del caso en su historia total.
Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma prudencia jurídica que impone
fidelidad a lo real de los hechos (memoria), flexibilidad para captar situaciones
problemáticas nuevas (solertia), incluyendo su dimensión ordinativa, que orienta la
mirada hacia lo que aún no existe y estudia las conductas concretas por cuyo medio
se realizará el fin de la solución justa del caso (providentia) (cfr. Josef
Pieper, Prudencia y templanza, Rialp, especialmente págs. 51 a 74).
Nuevamente se observa la primera distinción entre casos multinacionales que
requieren una solución hacedera mediante el cumplimiento de conductas en un
territorio nacional, y casos que reclaman una solución por vía de conductas a cumplir
multinacionalmente.
Por ello, se propicia la siguiente clasificación de los casos.
Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales. En los
primeros, tanto la situación problemática del caso cuanto su solución real se hallan
vinculadas a varios sistemas jurídicos nacionales. En los segundos, sólo la situación
problemática es multinacional, vinculada a múltiples sistemas jurídicos nacionales,
pero su solución real, en cambio, es hacedera en el ámbito de un solo sistema jurídico
nacional, y sólo a éste se vincula.
Los ejemplos de la vida internacional de las personas son elocuentes. Supongamos
que un extranjero, domiciliado en el exterior, es dueño de un cuantioso patrimonio
multinacionalmente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse en el país y
radicar todos sus bienes aquí. Si fallece dejando sus herederos domiciliados en
el extranjero, la sucesión mortis causae será parcialmente multinacional, pues la
transmisión de la herencia podrá cumplirse íntegramente en el territorio nacional,
donde se sitúa todo el patrimonio relicto. ¡Qué distinta es la situación de una herencia
totalmente multinacional cuyos herederos y bienes se domicilian y sitúan en los
lugares más variados del mundo! La solución de este caso reclama conductas a
cumplir en cada sistema jurídico nacional de radicación de bienes.
¿Podrá tal distingo dejar de traer consecuencias prácticas concernientes a las vías
de solución que se pueda seguir para hacer justicia en los diferentes tipos de casos
multinacionales?
Los casos multinacionales totales no se identifican con los casos
absolutamente internacionales que concibió Jitta, pues en éstos lo multinacional
puede también estar circunscripto a la situación problemática del caso sin que su
solución deba ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta) puede
ser parcialmente multinacional en el sentido antes expuesto. La sucesión de
55
caso requiera la previa elucidación del Estado con jurisdicción internacional. Luego
surge el problema de la determinación de la solución sustancial del caso en virtud del
derecho aplicable. Además, ulteriormente habrá que indagar el reconocimiento
multinacional y, en su caso, la ejecución de la solución adoptada en una jurisdicción
nacional. En estos casos, tanto el desarrollo del proceso de solución, cuanto las
cautelas que durante su curso se adopte, podrán requerir el auxilio judicial
en extrañas jurisdicciones. Baste con lo expuesto sobre el tema en este lugar.
Volveremos a él desde otra perspectiva.
trata de acotar la idea de "interés nacional". Nuevamente hay que partir de las
personas privadas. Cabe entender que existe interés nacional si la persona que
persigue una potencia ostenta determinada nacionalidad, o se domicilia en
determinado país o ha radicado capitales en un país, o la potencia perseguida se
vincula a la economía de ese país. Advirtamos desde ya la importante diferencia de
matices. Si un exportador domiciliado en Buenos Aires vende mercaderías a un
importador de Méjico y se controvierte el pago de las mercaderías vendidas, la
potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos Aires, ¿puede ser calificada
de "interés argentino"? Supongamos que nuestro exportador es nacional argentino y
dueño exclusivo de su empresa exportadora. Aun así, ¿está en juego un interés
nacional argentino en la controversia? Parece indudable que está en cuestión
el interés de unnacional, argentino, aunque no es claro si también lo está
un interés nacional argentino.
Los Estados nacionales, con el fin de regular la organización del comercio exterior
e interior, inciden en los intereses privados de los comerciantes, limitándolos,
condicionándolos o prohibiéndolos en aras de intereses generales que los Estados
defienden, al menos en el ámbito de sus jurisdicciones nacionales. De tal modo,
nuestro exportador podrá verse impedido de enviar cierto tipo de mercaderías que
el interés general imponga destinar exclusivamente al comercio interior.
Paralelamente, el importador emplazado en Méjico podría sufrir, por la preeminencia
de intereses generales mejicanos, una interdicción de importar o, en otros casos, una
prohibición de transferir las divisas necesarias para pagar el precio de las mercaderías
al exportador de Buenos Aires. Éstas y otras muchas repercusiones de los intereses
públicos de los países sobre los intereses privados de los comerciantes dan lugar a
una acumulación de intereses (públicos y privados) de diversa nacionalidad, que
designamos aquí como "multinacionales".
La descripción sociológica de los intereses multinacionales que se controvierte en
el D.I.Pr. quedaría desdibujada si no se advirtiera los modos típicos y atípicos de
agruparse y fortalecerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama
realista de los supuestos sociológicos del D.I.Pr., esto es, de los intereses que
mueven la casuística del "mundo multinacional de los negocios". Los comerciantes
particulares se asocian a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales
comunes, en uniones de muy diversa índole. Entran en el escenario sociológico,
entonces, intereses privados multinacionalmente asociados, cuyas fuerzas
también inciden de modo significativo sobre los negocios individuales del
comercio internacional (cfr. Philippe Kahn, La vente commerciale internationale, Paris,
1961, especialmente págs. 17 y sigs.).
Los grupos económicos se organizan por medio de participaciones societarias y de
negocios multinacionales entre sociedades tendientes a la celebración de contratos de
dominación, de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de arriendo,
de explotación, de cesión de explotación, de asociación momentánea, de joint
venture, de agrupación de interés económico. La dimensión socioeconómica
del D.I.Pr. debe contar con estas realidades de nuestro tiempo.
Los Estados nacionales se unen también a fin de organizar sus fuerzas de control
del comercio internacional, guiados por necesidades de defensa de sus intereses
generales. Otras veces, adoptan conductas antagónicas frente a otros Estados.
59
1. Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. Realizar las soluciones justas, no declararlas meramente. El caso
tiende a su solución justa, como todas las cosas tienden a su perfección. En la justicia
que pueden obrar los hombres aparece la escisión entre su esencia y su existencia, al
modo en que la "creatura 'es' solamente su ser en germen (in potentia); ella 'se hace'
lo que es al realizarse". La realización de la justicia requiere ese llegar a ser
quizá inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene carácter de meta y punto
final. El bien o la justicia es, pues, aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La
justicia es, entonces, el fin y la perfección del caso. Pero no siempre; y en nuestra
materia difícilmente este fin se alcanza. La sindéresis jurídica dictamina que el caso
debe estar dirigido hacia lo que naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar la solución justa de la
totalidad e integridad multinacional de los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden
naturalmente los casos, y no a su mutilación en diversas partes o aspectos
nacionales. Tienden hacia una solución de todo el caso. Por ello, a tal unidad de
solución integral debe llegar. Sin embargo, frecuentemente sólo es asequible la
solución de una parte nacional del caso o unas cuantas soluciones parciales de él.
Generalmente, los casos multinacionales son decididos y regidos por autoridades
nacionales de diversos países. Si no existe una coordinación y cooperación de
estas autoridades nacionales, el fraccionamiento será un límite obstativo al
perfeccionamiento de una solución del caso. He aquí, pues, el principio
de uniformidad de solución del caso. La decisión ha de ser siempre la misma,
cualquiera que sea el país donde la sentencia se hubiese pronunciado
("ohneUnterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde":
61
Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol. VIII, Berlin, 1849, pág. 27; trad.
francesa: Guénoux, Paris, 1881, pág. 30). Este principio fue descubierto por Savigny y
actualmente se lo llama "principio de armonía internacional de soluciones", "de
uniformidad", "de mínimo de conflictos", "de seguridad". Sólo él puede efectivamente
prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con la
elección de una jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección unilateral del
derecho aplicable. He aquí una justificación objetiva de la aplicación de un
derecho extranjero por un tribunal nacional. Ahora bien: tal uniformidad requiere
reciprocidad, pues sin recíprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones de
derechos, no habría unidad.
2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solución, en rigor, expresa también, de modo
implícito, el principio de integridad de solución, pues no habría una solución del caso
si no fuera de la totalidad de él. De ahí que resulte insuficiente entender, "desde el
punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del D.I.Pr. consiste en el logro de
la justicia dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la
comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente
multinacionales, tan frecuentes en la actualidad. En cuanto tales casos requieren en
justicia una solución, habría que reconocer la insuficiencia señalada.
Una cosa distinta es determinar en qué medida es realizable la uniformidad de
soluciones, en las variables circunstancias históricas del derecho positivo. Destaco
que no siempre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre todo, subrayo
que muchas veces la favorecen. No cabe, pues, necesariamente, adoptar una actitud
pesimista o escéptica. Al menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto
de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad es
de inspiración internacional, pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos antes
estudiados: en rigor, esta realidad determina el principio de uniformidad. Al principio
de la solución justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podría considerárselo
suficientemente adecuado a los casos multinacionales parciales, ya definidos; no a los
casos multinacionales totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de
convenios internacionales y los intereses en juego, suficientemente poderosos para
provocar la uniformidad convencional y consuetudinaria, impiden juzgar ya que el
punto de vista internacional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos,
sólo el punto de vista internacional es el real.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solución reclama también un
punto de vista internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformidad.
Cualquier declaración universalista meramente nacional sería abstracta sin una
efectiva coordinación internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al
principio de efectividad no debe considerárselo sólo como límite al principio de
uniformidad, sino especialmente como su complemento necesario. La uniformidad
efectiva: he aquí el principio, pues de no haber efectividad en la solución uniforme,
ésta no sería realizada.
62
método de elección flexible sin una adecuada tarea comparativa y una ulterior
decisión sobre un criterio material creador de una solución del caso.
Ahora es importante señalar que el método de elección flexible puede producir
fracturas interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genéricas en
convenciones internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las
elecciones uniformes pero flexibles podrán precisarlas con criterios materiales
diversos, con lo cual habrá desaparecido la uniformidad de elección tan perseguida.
Esta cuestión nos lleva al planteo del método de elección supranacional. Sobre la
multivocidad del concepto jurídico de supranacionalidad se puede ver el estudio de
Klaus von Lindeiner-Wildau, "La supranationalité en tant que principe de
droit", Colección de Estudios sobre Integración Europea, Leyden, 1970, recomendado
por el profesor Pierre Pescatore en sus clases del Instituto Universitario de Altos
Estudios Internacionales de Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integración:
nuevo fenómeno de las relaciones internacionales", Bid-Intal, 1973, pág. 41. En
nuestro orden de ideas, llamamos método supranacional de D.I.Pr. al que posibilita
una concreta y uniforme solución de los casos jusprivatistas
multinacionalesindividuales en todos los territorios estatales a los cuales se vincula el
caso multinacional total. Es esta clase de casos la que el método supranacional viene
a solucionar muy especialmente. El fin típico del método es proporcionar
la uniformidad concreta de las soluciones aplicables a los casos jusprivatistas
multinacionales, superando así la uniformidad abstracta que consigue el
método internacional por vías convencionales.
Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institucionalización, sino
una autonomía relativa de poder. Esto es, que ciertos poderes efectivos puestos al
servicio de objetivos comunes gocen de cierta autonomía. Observamos que
generalmente las asociaciones de comerciantes, o las mismas partes en una
controversia, pueden efectivamente observar y cumplir ciertas soluciones uniformes
prescindiendo de los poderes institucionales de los Estados nacionales. La relatividad
de esa autonomía de poder radica en la necesidad de que las decisiones sean
cumplidas por los interesados con prescindencia de las instancias estatales de
coacción. Esta condición relativiza la autonomía de poder, pero no la suprime.
Tal autonomía relativa de poder, en un tribunal internacional constituido por un
tratado entre varios Estados, en tribunales arbitrales o en los interesados
directamente, puede originarse en transferencias de poder estatal
(tribunales internacionales) o de poder extraestatal (árbitros e interesados). A las
decisiones de los tribunales internacionales no les es esencial la inmediatez si pueden
contar con "relevos de ejecución" estatales.
El método supranacional no necesita de modo imprescindible contar con medios
coactivos para imponerse a los Estados. La espontaneidad del cumplimiento de las
soluciones que aquel método les asigna a los casos hace justamente prescindible la
coacción estatal. La imposición es efectiva para decisiones de
tribunales internacionales. La Argentina no comparte con otros Estados la constitución
de ningún tribunal internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales. Las
soluciones supranacionales suelen producir en las partes una coacción moral
operativa, basada en imperativos del propio interés.
72
a) Método de creación
El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurídicos
nacionales, puede ser resuelto según un derecho nacional elegido. Empero, puede
también ser solucionado mediante la creación de un derecho nacional especialmente
aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de solucionar el caso mediante la
aplicación de un derecho nacional comúnmente aplicable a casos internos y
multinacionales sin discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado
nacional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de los casos
jusprivatistas, exclusivamente aplicable a éstos.
Esta creación de soluciones materiales puede ser general o individual. La creación
general de soluciones materiales para casos multinacionales torna innecesario recurrir
previamente al método de elección, pues al derecho aplicable se lo construye
directamente de modo genérico para un conjunto de casos futuros. Supongamos que
se crea una solución general que resuelve la mayoría de edad de las personas que
siendo mayores en el país de su domicilio anterior, constituyen domicilio en la
Argentina sin cumplir aún dieciocho años. La solución es allí material (mayoría de
edad), y no de elección entre el derecho de un domicilio u otro.
Puede acontecer que la aplicación de diversos derechos nacionales a aspectos
distintos de un caso produzca un resultado aberrante e injusto que haga ineludible
corregir tal resultado, creando, por adaptación de los derechos nacionales
parcialmente aplicables, una solución material especialmente adaptada al caso
concreto y, por ende, individual. Dado que es el legislador quien brinda soluciones
para casos genéricos, sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La
creación judicial produce, en cambio, soluciones individuales.
Hasta aquí hemos contemplado el método de creación desde la perspectiva
nacional y unilateral de cada Estado. Cabe ahora introducirnos en el camino de la
creación internacional. Por esta vía no se intenta ya unificar las elecciones de los
derechos nacionales que proveerán la solución del caso en sentido sustancial, sino
crear soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales uniformemente
aceptadas por un conjunto de países concordantes en las soluciones.
Esta unificación material sólo resulta practicable en determinadas materias, que
pueden ser unificadas en virtud de no ofrecer grandes resistencias nacionales
basadas en ideas de justicia inconciliables (orden público).
Las justificaciones de esta creación de soluciones materiales son de diversa índole.
Una razón de ellas radica en su especialidad: son soluciones creadas especialmente
para los casos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean más ajustadas a la
naturaleza de esos casos, logrando mayor justicia por determinación en sus
soluciones. Otra causa de justificación reside en su internacionalidad y uniformidad: al
ser uniformes sus soluciones en distintos países, la totalidad del caso puede ser
solucionada de modo uniforme en cualquiera.
Además, en algunos procesos de creación material se persigue una justa limitación
de la autonomía de reglamentación contractual de las partes, mediante
79
a) Método de autolimitación
La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un
derecho extranjero como aplicable al caso. Así, por ejemplo, elige el derecho del lugar
de celebración de un acto; si dicho lugar está en el territorio nacional, en el caso
concreto resultará aplicable el derecho nacional; si está en el extranjero, será
aplicable el derecho extranjero del lugar de celebración. En cambio, la norma de
policía autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso
multinacional. Tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a
circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Un ejemplo se halla en
el art. 604 de la ley de la navegación argentina 20.094, según el cual las disposiciones
de esta última sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a
su equipaje "se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado
en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el
buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa
los tribunales argentinos". He aquí las circunstancias que vinculan el caso al derecho
argentino. Si alguna se verifica, alternativamente, la responsabilidad del transportador
queda regida sólo por el derecho argentino.
Tales normas no proceden metodológicamente a la elección de un derecho
competente indeterminado y sólo determinable con la aparición de las conexiones
espaciales del caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero
queda excluida, así como la voluntad diversa de las partes. Estas normas
son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la materia. Sólo se ocupan
de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio,
sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a un
derecho extranjero.
Los fundamentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio
radican en la consideración del carácter insustituible de ciertas normas
materiales internas para proteger determinados intereses nacionales. Se trata de una
concepción de orden público que considera determinadas normas internas
absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica
su exclusividad y, consiguientemente, la exclusión inflexible de cualquier normativa
diferente. Cabe decir que la autolimitación del derecho propio se alcanza mediante
una elección (autoelección) invariable del derecho local.
83
elaboración de normas carentes. Aunque no cabe aquí desarrollar una teoría del
sistema, es pertinente destacar que el sistema fundado en principios rectores
establece normas cuyo funcionamiento debe producir decisiones justas. No hay
sistemas neutros. Hace falta justicia y equidad tanto en la genérica elección, creación
yautolimitación del derecho aplicable cuanto en la decisión sustancial de los casos
concretos. Seguidamente presentamos una síntesis de las normas que rigen dentro
del sistema (fuentes), un estudio de la concurrencia de normas, y otro destinado a
diagnosticar las carencias de normas y a remediarlas mediante la elaboración de
normas con miras a integrar el sistema, superando las insuficiencias de las fuentes.
B) Fuentes
1. Normas de conflicto
2. Normas materiales
con las normas de conflicto y de policía que se requieren cumplidas en los incs. 1º y
2º, respectivamente, del mismo párrafo tercero del art. 118; la norma de conflicto del
primer párrafo del art. 118 se incorpora al tercer párrafo en su inc. 1º con carácter
material, pues su cumplimiento es condición de ejercicio habitual del comercio; lo
mismo ocurre con la norma de policía del inc. 2º, párrafo tercero, del art. 118);
también son materiales las normas de los arts. 119, 120 y 123; la ley 20.091, sobre
entidades de seguros (art. 5º, segundo párrafo, sobre representación local); la ley de
concursos 24.522, art. 4º (cfr. nuestro estudio "Derecho extraterritorial de
quiebras", J.A., 12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte de toda importación con
destino al Estado argentino en buques de bandera nacional; la ley 19.982, sobre
identificación de mercaderías (arts. 2º y sigs.).
Las normas materiales judiciales son también muy considerables. La jurisprudencia
argentina ha operado una suerte de "recepción" de usos y prácticas uniformes sobre
compraventas multinacionales, créditos documentados y transportes marítimos. Urge
desempolvar una importantísima sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que no obstante su trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se
trata de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa "Perú, Gobierno
de la República del c. SIFAR Soc. Ind. Financ. Argentina s/incumplimiento de
contrato" (Fallos, 236-404). La Corte consideró innecesario indagar si a una
compraventa multinacional le era aplicable el derecho peruano o el derecho argentino
en virtud de las normas de conflicto del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1859, que regía la causa. Juzgó que "el convenio libremente pactado
constituye el derecho aplicable y demuestra la improcedencia de la devolución
perseguida por la demandada". Este breve considerando es de graves
consecuencias. ¿Significa que las partes pueden celebrar "contratos sin ley", inmunes
a cualquier legislación nacional y sólo regidos por las normas materiales que aquéllas
acuerden? Me inclino a pensar que la Corte ha dado por supuesto que el pacto sería
aplicable en tanto no viole el orden público argentino.
Además, los arts. 2595, inc. c) y siguientes normas materiales del nuevo Código.
1) Normas convencionales
La Argentina ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales
aplicables a partes especiales de la casuística jusprivatista multinacional,
principalmente en materia de transporte marítimo y aeronáutico. Así, por ley 11.132 se
adhirió al Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y
Salvamento, ambos de 1910. La ley 15.787autorizó la adhesión de la Argentina a las
87
2) Normas consuetudinarias
Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y
comerciantes internacionales crean usos especialmente adaptados para la resolución
de casos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la realidad, de la práctica
observada espontáneamente por las partes. Es difícil negar a esta práctica la
gravitación sociológica que tiene en el mundo jurídico multinacional. Sería
muy interesante estudiar las influencias que esas costumbres internacionales ejercen
sobre las convenciones internacionales unificadoras de normas materiales. El profesor
Batiffol ha dicho "sin ningún sentido peyorativo", en su último curso dictado en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el pluralismo de los métodos
en el D.I.Pr., que la IATA (International Air Transport Association), por ejemplo, ejerce
una suerte de dictadura sobre las condiciones del transporte aéreo, pues los contratos
entre las compañías de aviación y los pasajeros son establecidos siguiendo las
importantes conferencias auspiciadas por la IATA.
Las condiciones generales de contratación formuladas en los contratos privados
se incorporan materialmente a éstos como un "derecho autónomo" creado por las
partes. No se trata ya de la autonomía de las partes que eligen un derecho nacional
como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la adopción de soluciones
materiales por ellas que las independizan de cualquier derecho estatal eventualmente
aplicable. Se trataría de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft (Grossmann-
Doerth), de un "derecho de la economía autosuficiente", siendo autosuficiente el
derecho de la economía creado, no la economía.
90
3. Normas de policía
modo alguno significa que sean pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el
respeto positivo a los intereses del inversor extranjero.
Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los beneficios del aporte de
capitales extranjeros para complementar la inversión local, unido al aporte de
tecnología que trae consigo, pueden ser aprovechados por el país sin temor de que su
soberanía o poder de decisión nacional sufra mengua alguna, siempre que las normas
de la ley sean claras y justas, dado que el Estado moderno tiene a su
disposición instrumentos tan poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de la
nacionalidad que fuere, que pueda contrariarlo dentro de los márgenes establecidos
por la ley.
Se advierte, pues, que esas normas de policía económica, dentro del ámbito
del D.I.Pr., persiguen una regulación materialmente justa y equitativa de los casos
jusprivatistas multinacionales que presentan las inversiones extranjeras en el país.
Sólo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de derecho público y
derecho internacional público, como las inversiones de Estados extranjeros o
personas jurídicas extranjeras de derecho público. Es innegable, además, que en las
leyes de inversiones extranjeras se incluye normas de naturaleza fiscal y de índole
administrativa. Pero éstas, en cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y
efectos de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.
Así, por ejemplo, se sancionó la nulidad de las inversiones que debiendo obtener
aprobación previa del Poder Ejecutivo, no cuenten con ella (art. 4º, último párrafo, de
la ley 21.382).
Esta norma puede ser caracterizada como norma de policía de D.I.Pr. argentino,
porque regula la validez sustancial de la inversión, estableciendo como condición de
validez y eficacia un acto administrativo de aprobación del Poder Ejecutivo.
Tampoco tendría sentido regular las inversiones extranjeras, "según su
procedencia política, como francesa, inglesa, etc."; sencillamente, porque ello
significaría no poder reglamentarla, pues no cabría una remisión conflictualista al
derecho del domicilio del inversor. La conexión razonable es el lugar de radicación de
la inversión. Ahora bien: tampoco sería imaginable que la ley argentina regulase
la inversión de modo distinto "según su procedencia política". Ello conspiraría contra
el principio constitucional de igualdad ante la ley, por las discriminaciones arbitrarias a
que daría lugar. Se impone una regulación material argentina y uniforme para todas
las inversiones extranjeras radicadas en el país.
Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las
relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de policía destinadas a
un trato retorsivo para capitales extranjeros de determinado origen
(ver R.T.Alemann, La política económica durante el conflicto austral. Un testimonio,
Academia Nacional de Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1982).
C) Concurrencia de normas
normas, pudiendo las partes elegir entre las consecuencias jurídicas de diferentes
tipos legales. Así, creo que las partes pueden dejar que sus contratos multinacionales
se rijan por los arts. 2652 y siguiente, o bien elegir un derecho aplicable al contrato
fundándose en la norma de D.I.Pr. argentino que autoriza a las partes para obrar
aquella elección (art. 2651).
Pero es posible que sólo una de las dos normas deba ser aplicada. Ello ocurre si
las consecuencias jurídicas son recíprocamente excluyentes. En este supuesto se
plantea el verdadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que sólo puede ser
resuelto dando preferencia a una de ellas. Una norma es aplicable cuando, según su
sentido, que se habrá de investigar mediante la interpretación, desplaza a las otras o
a la otra. Desde otro ángulo visual, una norma es aplicable sólo para el caso de que la
otra no sea aplicable, esto es, que sea "subsidiariamente" aplicable.
del themapropio del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflicto regulan el campo
más amplio de la materia; en rigor, tienen virtualidad normativa total, a no ser por
las excepciones que en determinadas materias específicas se establece mediante
normas materiales y de policía.
En la materia específica que regulan, las normas materiales y de policía
son exclusivas y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias
jurídicas de estas últimas pueden remitir la solución del caso a un derecho extranjero
cuyo contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por tanto, no puede
juzgarse compatible con las consecuencias jurídicas materiales de las normas de esta
índole ni con las consecuencias jurídicas de las normas de policía, cuya remisión es
siempre al derecho propio del legislador, que al momento de dictar las normas de
policía está en condiciones de conocer concretamente. Ya se ha expuesto los
fundamentos que pueden justificar ambas clases de normas excepcionales dentro
del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la pauta interpretativa según la cual
toda excepción legal debe ser entendida restrictivamente, pues se ha de suponer que
el legislador quiso limitar lo menos posible el ámbito de aplicación de las normas de
conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la ley de sociedades 19.550,
cuya interpretación restrictiva se justifica en razón de ser norma de policía. Tal art.
124 desplaza la norma de conflicto general del art. 118, primer párrafo.
Las normas de policía específicas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicación
acumulativa de una norma de conflicto. Así, por ejemplo, las normas de policía que
establecen determinados impedimentos dirimentes específicos, como aplicables a la
validez del matrimonio, admiten la complementaria aplicación acumulativa de la norma
de conflicto que somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar de
celebración (art. 2622 y sus remisiones del nuevo Código).
D) Carencia de normas
1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisión del legislador: así, el
decreto-ley 5965/63 carecía de normas de derecho internacional cambiario. Esta
carencia ha sido suplida por las normas de los arts. 2658 a 2662 del nuevo Código.
También se puede deber a la imprevisibilidad del caso por el legislador; el autor del
Código Civil no pudo prever el transporte aéreo internacional. Es también imprevisible
la inadaptación de los diferentes derechos materiales aplicables en virtud de la
aplicación concurrente de normas de conflicto reglamentarias.
Tal inadaptación puede conducir a una carencia estricta por contradicción lógica de
los derechos aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente
justa aunque de posible aplicación.
Además, la carencia puede estar motivada en una voluntad deliberada de no
regular un problema, como ocurrió con la regulación de las
obligaciones internacionales en el Código Civil alemán. En ciertas
convenciones internacionales que unifican normas materiales de D.I.Pr. suele
97
2. Elaboración de normas
Ante una situación de carencia normativa para resolver un caso jusprivatista
multinacional, no cabe recurrir a la aplicación analógica de normas de policía ni de
normas materiales nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial,
carecen de vocación para regir más cuestiones que las contempladas en sus tipos
legales.
Y ello se explica en razón del fin y los principios del D.I.Pr. No es posible perseguir
la uniformidad y armonía internacional de soluciones mediante la elaboración
unilateral de normas materiales o de policía que conducirían a un creciente
enclaustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas puedan recibir
acogimiento internacional. De modo que no sería enderezada al fin de uniformidad la
elaboración analógica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador nacional
sólo como excepción y por razones particulares acude justificadamente a dictar
aquellas normas.
En este punto resulta fundamental observar que la función integradora del D.I.Pr.
está a cargo de tribunales nacionales. No cabe, pues, una elaboración de normas
materiales desde una perspectiva unilateral. Otra sería la conclusión si un
tribunal internacional elaborase las normas carentes. Sería adecuada, entonces, la
creación de nuevas normas materiales específicas por dicho tribunal.
Consiguientemente, sólo se justifica el recurso a la elaboración analógica de
normas de conflicto por tribunales nacionales. Y en subsidio, a la elaboración basada
en los principios fundamentales del D.I.Pr.
Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional, cabe aplicar la norma que
regule el caso más análogo en la misma fuente interna (v.gr., nuevo Código), el
mismo caso en las fuentes internacionales o el caso más análogo en las
fuentes internacionales.
La carencia de normas que se advierte en tratados internacionales debe
ser interpretada como la voluntad negativa de los Estados contratantes de no reglar
sino aquellos casos efectivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos
no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por aplicación directa o
analógica de las normas de fuente interna.
98
E) Ámbitos jurisdiccionales
en una persona cuyo estado civil tendrá que reconocerse sucesivamente en varios
países.
Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivista, esto es, un sistema
que no pierde de vista el punto de vista de otros sistemas con los que necesaria o
eventualmente habrá que contar.
Este perspectivismo internacional podría ser superado, al menos progresivamente,
por vía de un proceso de actuación supranacional directa. En el camino hacia un
tribunal supranacional se encuentran otros métodos de acción directa posibles. En
nuestra edición anterior hemos caracterizado cada una de éstas como
procesos interjurisdiccionales. En su lugar apropiado volveremos sobre el tema. Baste
ahora con advertir nuevamente la posibilidad, que se abre ya con los instrumentos
jurídicos actuales, de actuación concertada y directa de los tribunales nacionales de
los países a los que el caso se vincula para darle una solución supranacional. Los
tribunales nacionales pueden acordar soluciones para los casos multinacionales de
modo que tal solución o decisión particular se reconozca y ejecute en todos los países
cuyos tribunales han intervenido en la decisión.
Si bien esta óptica superaría, a posteriori, el perspectivismo, éste sería necesario
para elaborar y alcanzar la decisión.
9. Normas de conflicto
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales que indican un
derecho internacional aplicable a un caso multinacional. Éste puede ser el propio o
cualquier extranjero conectado por un punto de conexión abstracto e indeterminado
(v.gr. domicilio).
sus disposiciones internas, la pretensión de conocer en todas las causas del mundo.
Desde una perspectiva realista y concreta (sociológica), ninguno de ellos abriga tan
ilusoria pretensión. El límite de la jurisdicción propia viene impuesto por las
probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en
países extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la jurisdicción
propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal
desconocimiento extranjero tornaría líricas las sentencias nacionales dictadas en
casos cuya realidad fáctica escapase al imperio de los jueces que las hubieren
pronunciado. En suma, el principio de efectividad de las decisiones limita la
jurisdicción de los Estados nacionales.
se advertirá, los dos casos propuestos son distintos en orden a los principios que
limitan la jurisdicción de los jueces argentinos. En el caso del matrimonio español,
evidentemente limita la jurisdicción argentina el principio de efectividad de las
decisiones, ya que la sentencia de nulidad argentina ninguna probabilidad de
reconocimiento tendría en España.
En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio no sería fundamento
bastante para limitar la jurisdicción argentina, por la radicación de bienes del
demandado en el país, circunstancia que tornaría ejecutable el fallo nacional. El límite,
en cambio, nacerá del interés del propio Estado argentino en no intervenir
jurisdiccionalmente cuando la controversia verse sobre asuntos completamente
ajenos a su territorio.
Sería interesante preguntarse por la situación creada si un tribunal argentino, a
pesar de los argumentos expuestos, se declarase dotado de jurisdicción internacional
para entender en dicho caso.
misma Corte italiana, por sentencia del 21/III/1967 (nº 632), en la causa "Rossi di
Montelera c. Forbes de Granard e Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha
decidido que la jurisdicción italiana subsiste aun en el caso en que sólo el cónyuge
actor tenga su domicilio o residencia en Italia. He tomado noticia de estas decisiones
en el libro utilísimo, elaborado según el modelo del casebook, del profesor ordinario
de la Universidad de Milán, Mario Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo
stranniero, en su segunda edición ampliada, revisada y puesta al día con la
colaboración del profesor Fausto Pocar (edición Giuffrè, 1970, págs. 108, 109, 125 y
175). Ver también, al respecto, los trabajos de Marmo, "I limiti della giurisdizione
italiana nei giudizi di separazione personale", en Rivista di Diritto Processuale (1948,
II, págs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e competenza giurisdizionale del
giudice italiano", en Rivista di Diritto Internazionale (1966, págs. 203 y sigs.).
Tomando en cuenta las características de movilidad espacial continua del domicilio
del demandado en el caso "Vlasov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana
como la recaída en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidió muy bien afirmar la
jurisdicción argentina ante la perspectiva de demandar en el extranjero a un cónyuge
con domicilio nómade. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera" con
el fallo en la causa "Vlasov", toma mayor fuerza de persuasión el pronunciamiento en
"Vlasov" (ver, también, Bidart Campos, "Problemas de jurisdicción internacional
italiana en el reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en J.A., secc. doctr.,
1974-173).
El demandado errante no puede ostentar los intereses normales del demandado
estable. A éste le interesa, justamente ser demandado ante el juez de su fácil acceso,
ante el cual puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sensato
protegerlo más que a su agresor. A éste no puede concedérsele que demande ante el
juez que más lo favorezca, procesalmente o, con mayor razón, materialmente, sobre
el mérito de su pretensión (forum shopping).
La garantía de defensa del demandado se une al principio de independencia
jurisdiccional de los Estados.
Las cuestiones de jurisdicción internacional están resueltas en casi todos los países
mediante normas específicas (cfr. Giuliano, ob. cit., págs. 17 y sigs.) o por normas
derivadas de la competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., págs. 10 y sigs.).
Tales disposiciones generales pueden provocar resultados injustos en algunos casos
concretos. Ya Aristóteles nos enseñó sabiamente que "la causa de que no todo pueda
determinarse por ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino
que hace falta un decreto. Porque para lo indefinido la regla debe ser
también indefinida, como la regla de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla
que se acomoda a la forma de la piedra y no permanece la misma. Pues así también
el decreto se acomoda a los hechos" (Ética a Nicómaco, V. X). He aquí la sabiduría
de la norma indefinida de jurisdicción internacional que deja a las partes "decretar" la
elección del juez competente.
Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan a las partes para que
éstas decreten la elección del juez competente. En juicios que afectan el estado de las
personas, v.gr., el interés público prevalece sobre cualquier interés privado e impide la
prórroga de jurisdicción internacional en jueces elegidos convencionalmente.
120
modo que todos los países concuerdan en la individualización del derecho aplicable y,
por ende, del forum causae. La uniformidad de la norma de jurisdicción internacional
queda asegurada por la uniformidad de las normas de conflicto convencionales.
No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpretaciones nacionales
discordantes, se abriría nuevamente la posibilidad de jurisdicciones internacionales
divergentes, a causa de que varios países ratificantes podrían juzgar aplicable al caso
su derecho material propio, con lo cual cada uno de ellos se consideraría dotado de
jurisdicción internacional, y podría acontecer que una de las partes entablase
demanda en un país que se considerase con jurisdicción, mientras que la otra
entablara la acción ante otro país que también se atribuyese la jurisdicción. En estos
casos, esa divergencia interpretativa sobre las normas de conflicto produciría el
peligro de sentencias contradictorias.
Supongamos que los jueces argentinos consideran que la eficacia de la prestación
de unos servicios contractuales se relaciona con Buenos Aires, mientras los jueces
uruguayos entienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer párrafo,
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, diciembre de 1940). Cada
uno de ellos se consideraría con jurisdicción internacional para dirimir la controversia
sobre el contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos extremos el forum
causae pierde relevancia práctica, pues quedará desplazado por el foro más efectivo,
esto es, por aquel cuya sentencia tenga más posibilidades de efectividad: de
ordinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual éste, generalmente, posee
bienes vulnerables.
quedaría regido por la ley elegida en el art. 42. Pero, además, por si ello no fuera
bastante, consideró que aun aplicando la norma de conflicto general del art. 37, el
lugar de cumplimiento era Montevideo porque la comisión pretendida por el actor
debía pagarse en el domicilio del demandado. De modo que para la disidencia el
derecho aplicable era el uruguayo y, por ende, el forum causae también.
Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el Tratado en aquel sentido,
podrían también hacerlo los jueces uruguayos. ¿Cuál sería el resultado? Supongamos
una sentencia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue absolutoria
(sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fecha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527,
nota de Cassagne), dictada en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estarían
obligados a ejecutarla, pues gozaría de la misma fuerza que en la Argentina (art. 5º
del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940), pero a
condición de que hubiera sido dictada por juez competente en la esfera internacional
(art. 5º, inc. a, del mismo Tratado).
Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la jurisdicción internacional de
los jueces argentinos, deberían interpretar las normas de conflicto convencionales
sobre contratos. Si tal interpretación condujese a los jueces uruguayos a considerar
aplicable al contrato el derecho material uruguayo, la sentencia argentina habría sido
dictada por jueces incompetentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que el
domicilio del banco demandado radicaba en Montevideo, y que el banco no consintió
voluntariamente la jurisdicción argentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil
Internacional).
He aquí la dependencia de la jurisdicción internacional respecto del derecho
aplicable. Tal dependencia traslada las divergencias interpretativas de las normas de
conflicto a las normas de jurisdicción internacional. ¿Es razonable someter una
cuestión procesal, que debería ser decidida con reglas evidentes, a las
dudas interpretativas propias del derecho aplicable? Ello depende de un tema cada
día más atrayente: el de saber si las normas de conflicto convencionales han de ser
flexibles o precisas. Si han de ser flexibles, no cabe abandonar la
jurisdicción internacional a las variantes determinaciones de las normas flexibles; si
han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella dependencia o paralelismo de
competencias. Las normas de conflicto de los tratados de Montevideo sobre contratos
son altamente precisas. Sin embargo, como quedó expuesto, no están exentas de
toda necesidad de precisión, tal como se advierte con la determinación del lugar
especial al que la prestación de los servicios se vincula. Vemos la importancia que
tiene la norma para resolver contratos de trabajo internacional.
En este orden de ideas, es interesante observar que la valiosísima Convención de
Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no
contractuales de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea (cfr.
proyecto y relato de los profesores Mario Giuliano y Paul Lagarde y del director del
Ministerio de Justicia de los Países Bajos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di
Diritto Internazionale Privato e Processuale, nº 1, 1973, págs. 189 a 260), que
contiene ciertas normas de conflicto flexibles, no reglaban la jurisdicción internacional.
Es claro que esas normas flexibles mucho dependerían de las normas de
jurisdicción internacional de los diversos países de la Comunidad. No en vano el
profesor Batiffol ha tratado las teorías del profesor Cavers sobre normas de conflicto
flexibles a continuación de sus críticas a las ideas foristas de Ehrenzweig, en el primer
124
podrán organizar, con prudente previsión, las garantías que tornen efectivo
determinado foro. Por ende, la primordial finalidad del distingo radica en la necesidad
de no embarazar el concepto procesal "lugar de cumplimiento" que
requiere evidencia con el mismo concepto sustancial "lugar de cumplimiento" que
requiere proceso de conocimiento.
En tales condiciones, no halló razón para negarle al actor la posibilidad de entablar
la demanda en el país en que él debió cumplir y cumplió, aunque su prestación
hubiese sido la más característica, pues a los efectos del art. 1215, Código Civil,
"lugar de cumplimiento" significa cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o
no el que incumbe a la prestación típica sustancialmente relevante para seleccionar el
derecho aplicable.
Supongamos que el actor ha obtenido una garantía o cautela en el lugar de la
prestación característica que él ya cumplió a fin de asegurar el cumplimiento de una
obligación atípica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo garantías suficientes por
el pago de mercaderías vendidas. El vendedor-actor podría reclamar el pago del
precio de las mercaderías en el lugar de cumplimiento de la obligación típica que él ya
ejecutó (transferencia del dominio de las mercaderías al comprador-demandado).
Imaginemos que el vendedor entrega mercaderías en Buenos Aires y un comprador
de Londres debe pagar el precio en Zurich, habiendo otorgado el comprador garantías
suficientes en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que el actor pueda
demandar en Buenos Aires el pago que no se cumplió como era debido en Zurich, sin
necesidad de demandar en el domicilio del comprador en Londres.
En conclusión, es suficiente determinar cualquier lugar de ejecución del contrato
para que se considere a los jueces de tal sitio revestidos de jurisdicción internacional.
Generalmente, el eventual actor tomará a tiempo garantías en algún lugar de
ejecución, a fin de robustecer su efectividad convirtiendo un foro de cumplimiento en
foro de patrimonio. Esta solución ha sido admitida por la jurisprudencia.
Esta doctrina ha sido recogida por la Corte en su sentencia el 20/10/1998 en
"Exportadora Buenos Aires S.A. c. Holiday Inns Worldwide Inc." L.L.,2000-A-404.
También ha sido receptada en el art. 2650 inc. b) del CPCCN.
9. Jurisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicación práctica de aquella concepción radica
en la diversidad de normas nacionales de jurisdicción internacional, en la falta de un
sistema uniforme de distribución de la jurisdicción de los jueces nacionales. Ello
conduce a una creciente multiplicación de jurisdicciones exorbitantes. En materia
contractual, por ejemplo, puede haber jurisdicción concurrente en los lugares de
ejecución del contrato, de celebración, del domicilio del demandado, de situación de
bienes del deudor. Ahora bien: esa concurrencia de jurisdicciones engendra, de
admitir la aplicación cuasisistemática de la lex fori, incerteza sobre el derecho
aplicable al contrato y, además, la posibilidad de que el actor elija unilateralmente, al
momento de demandar, el juez competente y, por esa vía, nada menos que el
derecho aplicable al fondo de su pretensión (forum shopping). La primera
consecuencia destruye la seguridad jurídica; la segunda, sumada a la primera, arruina
la justicia.
Bien es verdad que el actor podría prevalerse de la jurisdicción más favorable a su
demanda en razón de la diversidad de normas de conflicto vigentes en los distintos
foros y, por ende, el forum shopping no quedaría exclusivamente posibilitado por la
aplicación de la lex fori. Empero, no deja de facilitar ese forum shopping la tendencia
de la lex fori. Mientras que por la diversidad de normas de conflicto la elección
unilateral del derecho aplicable es una posibilidad dudosa, tal elección por la
aplicación de la lex fori es una posibilidad cierta para el actor.
Sobre jurisdicción exorbitante ver el caso "Zapata c. Stehlin" (E.D., 133-589).
128
Siempre que los jueces argentinos tenían jurisdicción internacional conforme al art.
104, Ley de Matrimonio, aplicarían al fondo del asunto su lex fori (arts. 7º y 82, L.
Matr.). He aquí una norma de policía que se aplicaba tanto a matrimonios argentinos
como a matrimonios extranjeros.
En cuanto a sentencias extranjeras de disolución matrimonial, si ellas disolvían
matrimonios argentinos se enfrentaban con el art. 7º, Ley de Matrimonio; si disolvían
matrimonios celebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de
Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Código Procesal. Con relación a ellas no se
oponían las normas de policía de los arts. 7º y 82. Actualmente, rige el art. 262 en
conexión con el art. 2602 del nuevo Código. Cabe propiciar en situaciones análogas
del caso "Vlasov" una orden de interdicción de iniciar una demanda en el extranjero,
en violación de la jurisdicción argentina exclusiva.
Hay que advertir una condición esencial para que funcionen tales jurisdicciones
foráneas concurrentes: que el matrimonio celebrado en el extranjero no haya tenido
último domicilio conyugal en la Argentina. En cambio, si la última e indiscutida
convivencia de los cónyuges tuvo lugar en la Argentina, la jurisdicción de nuestros
tribunales es exclusiva y excluyente de toda otra extranjera (cfr. consid. 8º de la
sentencia de la Corte en la causa recordada).
He aquí cómo una cuestión que normalmente debería ser resuelta por la ley
argentina indicando el derecho aplicable a la disolución de los
matrimonios extranjeros, sea por normas de conflicto, sea bilateralizando la norma de
policía del art. 7º (derecho del lugar de celebración), se resuelve indicando los
foros extranjeros que considera con jurisdicción internacional. Los jueces de esos
lugares decidirán según su derecho de colisión y material.
Es innegable la gran afinidad que existe entre las soluciones que brindan las
normas de policía y las que proporcionan las normas materiales de fuente nacional.
Ambas normas solucionan el problema del caso multinacional según criterios de
justicia material de la lex fori. Con la diferencia, no obstante, de que las normas de
policía pueden remitir la solución a normas de la lex foriaplicables a casos internos
como a casos multinacionales, mientras que las normas materiales brindan
directamente soluciones especiales para casos multinacionales, inaplicables, en
cambio, a controversias puramente internas.
Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fuente interna sólo son aplicables a
casos multinacionales en los que la jurisdicción internacional incumbe a los jueces
argentinos por aplicación de normas de jurisdicción internacional
argentinas tanto internas como de fuente internacional, siempre que no resulten
aplicables normas materiales de fuente internacional (tratados de unificación de
derecho privado o costumbres internacionales).
Las normas materiales, o algunas cláusulas materiales insertas en el Tratado de
Montevideo, unificadoras de derecho privado, dependen también de las normas de
jurisdicción internacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales podrían
asignar a dichas normas o cláusulas una significación relativamente forista. Así, v.gr.,
la cláusula de orden público común del art. 1º del Tratado de Derecho Civil
Internacional dependerá significativamente de la lex fori en sus precisiones necesarias
para ser aplicada. ¿Quién calificará si una incapacidad tiene carácter penal, religioso,
racista, nacionalista o ideológico? A pesar de la concreción de tales pautas, no
siempre se las aplicará sin previas precisiones seguramente influidas por la lex fori.
Los impedimentos del art. 13 no se eximen de la misma dependencia de la lex fori del
Estado que puede desconocer el matrimonio celebrado con los impedimentos de
los incs. b, c, d y e.
Las normas materiales uniformes de fuente internacional se relacionan también con
las normas de jurisdicción internacional que se suelen hallar en la misma fuente
convencional. Es un hecho que las normas materiales unificadoras de soluciones
creadas especialmente para casos multinacionales típicos (contratos de transporte
aéreo, marítimo, venta) dependen considerablemente del derecho vigente en el
tribunal al que se ha asignado jurisdicción internacional. La lex fori puede llegar a
desfigurar las normas materiales (cfr. Lagarde, "Les interprétations divergentes d'une
loi uniforme donnent elles lieu à un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit
International Privé, 1964, págs. 235 y sigs.), hasta el punto de que se ha hablado de
una jurisdicción supranacional (cfr. Riese, "Une jurisdiction supranationale pour
l'interprétation du droit unifié", en Revue Internationale de Droit Comparé, 1961, págs.
717 y sigs.) y a fin de evitar la desunificación material.
Por otra parte, algunos tratados de unificación remiten la solución de determinados
aspectos de los casos a la ley interna del tribunal dotado de jurisdicción (arts. 21, 22 y
25 de la Convención de Varsovia de 1929 sobre Contratos de Transporte Aéreo).
Ahora bien: la lex fori determina el convenio que ha dejado indefinidas ciertas
cuestiones que sometió a las normas materiales del tribunal convencionalmente
elegido. No se puede negar que las normas de jurisdicción internacional
convencionales desempeñan el papel de normas de conflicto, al elegir, mediante la
selección del tribunal, las normas materiales nacionales del juez. De nuevo aparece
135
en el horizonte la posibilidad del forum shopping (véase nuestro estudio "Uniform Law
in Practice. The Latin American Experience", Unidroit Congress 1987, Oceana 1989).
En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudinaria internacional, sus
relaciones con la jurisdicción internacional son también considerables. Es evidente
que las cláusulas de ventas marítimas, de pagos bancarios internacionales, de
referencia a los usos profesionales, aparecen muchas veces ante jurisdicciones
nacionales. Cuál no será, pues, la importancia de saber qué normas de
jurisdicción internacional pueden conducir el litigio ante los jueces de uno u otro país,
a fin, precisamente, de plantearlo ante los jueces que reciban, interpreten, limiten o
nieguen tales normas materiales consuetudinarias conforme a sus leyes internas
nacionales del modo que más interese a las partes. Estas normas materiales pueden
verse, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez, por sus normas de
policía y por sus normas materiales nacionales relativas a casos multinacionales. Las
partes harán bien en no descuidar el problema de la
jurisdicción internacional aun aquí y, por si acaso, más allá del arbitraje que pudiera
merecer la controversia.
B) Fundamentos de la prorrogabilidad
Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, habíamos destacado
la insuficiencia de los fundamentos que se expresó para sustentarla, considerando las
siguientes razones que justifican la prórroga de jurisdicción internacional: la elección
equitativa del tribunal competente, la certeza sobre jurisdicción internacional, la
prevención del forum shopping, la prevención de cuestiones de litispendencia y de
sentencias contradictorias, la identificación de la lex fori con la lex causae, la elección
de un tribunal neutral, la efectividad de jurisdicción internacional mediante un foro de
patrimonio acordado, la unidad concreta de la solución para la
controversia internacional, que en definitiva tienden a la proporción del
comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la Comisión con respecto
al nuevo art. 1º, han de ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de
criterios interpretativos.
"El art. 1º del proyecto mantiene la solución de la ley 21.305 admitiendo la
prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen
jurisdicción exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley argentina
prohíbe tal prórroga. Además, ciñe el ámbito de la prorrogabilidad a los asuntos
patrimoniales de índole internacional. Esta restricción se funda en que, si bien
la prórroga a favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera del país
puede ser instrumento adecuado para facilitar y promover el
comercio internacional, especialmente a través de la armonía y uniformidad en
las decisiones que por su medio se alcancen, tal justificación sólo concierne a
las controversias de carácter internacional. Ha de tenerse en cuenta que
la exigencia de que el caso sea de carácter internacional encuentra respaldo en
el derecho comparado y en los fundamentos científicos de la prorrogabilidad.
Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de las partes, esta
prórroga puede actuar para prevenir la elección unilateral de jurisdicción que
favorezca la pretensión sustancial del actor, esto es, lo que la doctrina conoce
como prevención del forum shopping: Agrégase a ello también la eliminación
de intrincadas cuestiones de litispendencia internacional y de sentencias
contradictorias, la posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con
jurisdicción efectiva para la ejecución del fallo, la identificación de la ley del
tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y,
especialmente, la obtención de la unidad concreta en la solución del caso.
Estos principios sólo alcanzan sus proyecciones más relevantes en las
controversias de carácter internacional.
137
1. Equidad de la elección
Las partes pueden acordar la elección del tribunal competente, con miras a la
sustancia y circunstancias de la concreta controversia, actual o eventual, que las
normas legales sólo pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero los
casos atípicos, y aun los típicos en que puedan resultar competentes tribunales
alejados de los intereses de las partes, requieren que ellas puedan convenir la
competencia de los jueces que más las satisfagan. No siempre el legislador está en
condiciones de determinar los tribunales ante los cuales más les conviene litigar a las
partes. Y tratándose de controversias exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer
generalmente la tutela de los intereses privados.
predispuestas, entre las que se inserta aquella cláusula, no basta para desvirtuar la
eficacia de la prórroga. De modo que se habrá de enjuiciar especialmente si una
irrazonable disparidad de poder negociador permitiera invalidar el consentimiento,
pues la conformidad de partes requerida en el art. 1º del CPCCN y art. 2607 CCN
supone un libre acuerdo de voluntades, regido por las reglas generales del
consentimiento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de prórroga. Tal
disparidad de poder negociador es indiciario. No deja de resultar interesante destacar
que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la prórroga debe
ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder dominante; de modo que
respete el derecho de defensa. También ha subordinado la validez y eficacia de
las cognovit clauses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining power(ver arts.
2654 y 2655 del nuevo Código).
Además del criterio de validez del consentimiento, es claro que se puede acudir al
principio federal del debido proceso para apreciar si la prórroga coloca al adherente
en tal situación procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la jurisdicción
con razonable posibilidad de defensa (art. 18, Const. Nac.).
Tratándose de contratos internacionales, será infrecuente que la prórroga, por la
menor cuantía del asunto, conduzca a una indefensión tal del adherente que importe,
en los hechos, una cláusula de exoneración. De todos modos, las cláusulas de
prórroga no podrán ser incorporadas subrepticiamente, excluyendo la posibilidad
razonable de su ponderada deliberación por las partes.
No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa haya considerado la
prórroga como "cláusula anormal, tratándose de relaciones comerciales cumplidas
localmente y celebradas por su sucursal local con un cliente local", cuando impone la
jurisdicción del tribunal de la sede social de la sociedad. Este criterio puede resultar
aplicable a algunos contratos nacionales en que se excluye la prórroga internacional
en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434.
También se ha exigido que la prórroga resulte claramente de la voluntad de las
partes y tel n'est pas le cas dans un contrat d'adhésion. Concordantemente, en los
Estados Unidos se ha juzgado inoponible una cláusula arbitral porque "se ha utilizado
un contrato-formulario y la disparidad de poder económico torna ilusoria la elección".
Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconizar "la facultad del juez de
rechazar la validez de la cláusula de arbitraje cuando los poderes de negociación
desiguales o la utilización de formularios suscitan dudas sobre la existencia de un
consentimiento libre". He aquí un criterio extremo, que abre camino a toda clase de
suspicacias y que permitiría, en cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas,
ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria.
La conformidad de las partes ha de ser juzgada según las normas generales
ilustradas por una doctrina acorde con las realidades de la moderna contratación. De
ahí que se podría juzgar con criterios concretos, atendiendo a la persona del
adherente, la excusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Código Civil
argentino, v.gr., establecía una directiva suficientemente flexible, especialmente
cuando el error de una de las partes dependía de un hecho de la otra, como cabría
considerar la predisposición unilateral de las condiciones generales. Ahora ver arts.
984 a 989 del nuevo Código y nuestras observaciones en "El Código Civil y Comercial
y el derecho internacional público y privado", en L.L. del 8/05/2015.
147
sea de las calificadas como de derecho común, aun cuando se incorpore las normas
del tratado a una ley nacional común, o cuando ciertas normas de una ley nacional
común resulten sustituidas por las contenidas en el tratado. Todo ello no puede
enervar la sustancia federal de dichas normas en virtud de su fuente internacional. Por
consiguiente, el pronunciamiento de Fallos, 150:84, en el que se negó que hubiese
cuestión federal porque la ley 11.132, que aprobó la Convención de Bruselas sobre
abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al Código de Comercio,
queda expuesto a esta crítica.
La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley federal. Esta ley es la
misma que deben aplicar los órganos internos argentinos, ya que no se ha dictado —
hacerlo sería, tal vez, inconstitucional— una nueva ley nacional común que incorpore
el tratado al Código de Comercio, y aquella ley, cuya naturaleza federal no cambia
porque la apliquen los órganos internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad.
Las razones que fundamentarían la inconstitucionalidad de una nueva ley
que incorporase el tratado al orden jurídico interno exorbitan el tema —ya
demasiado extendido— objeto de este estudio. Pero digamos, sintéticamente, que si
una ley del Congreso incorporase las normas del tratado al orden jurídico
común interno, otra ley del Congreso podría derogar aquella incorporación. Con lo
cual una ley del Congreso posterior podría derogar un tratado internacional. Esta
consecuencia es admitida por una conocida jurisprudencia de la Corte.
el pacto o sustituirlo por otro. Mas tenerlos por cosas transitorias y caducas y
atribuirse tácitamente el poder de rescindirlos siempre que así parezca exigirlo el
propio interés, por propia cuenta, sin consultar y hasta despreciando al otro pactante,
es procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe mutua entre los Estados y,
por tanto, se trastorna fundamentalmente el orden de la naturaleza, y pueblos y
naciones se separan entre sí por abismos enormes, imposibles de llenar"
(conf. Denzinger, El magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Barcelona, 1963, pág.
580).
En nuestro país, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a dicha discusión, tendiente a
modificar o suprimir los tratados internacionales que el Estado argentino se obligó a
cumplir frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en las relaciones
con las personas radicadas en el ámbito de su jurisdicción territorial. Nuevamente se
advierte, entonces, la imposibilidad de separar el carácter convencional interestatal de
los tratados, del conjunto de normas que los tratados incorporan al ordenamiento
jurídico nacional interno. Los Estados se obligan, cuando los tratados son de por sí
operativos, a cumplirlos en la realidad fáctica que sus normas contemplen, y si ésta
es interna, a ella deben ser aplicados por cada parte contratante. Por ende,
igualmente le compete al Poder Ejecutivo conducir las relaciones exteriores,
discutiendo los aspectos interestatales e "internos" del tratado, pues unos y otros se
vinculan con la vigencia del tratado y se plantean sólo en virtud de su vigor.
"Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7/VII/92 (Ver Illia
Oyhanarte, "La Visión Universalista de Nuestra Corte Suprema", L.L., 1995-D-606).
§ V. Reglas de integración
En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi juicio, las siguientes
reglas:
1) ante carencias de normas sobre jurisdicción internacional en las
fuentes de derecho interno (leyes nacionales), se debe aplicar por
mayor proximidad analógica las normas de jurisdicción internacional
de la materia en cuestión vigentes en los tratados internacionales
(v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
y 1940);
154
También habrá que ponderar las legítimas expectativas del actor en obtener una
ventaja jurídica ante el foro argentino. El actor deberá justificar esta expectativa, que
no puede reducirse a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas deben
ser consideradas tanto procesal como substancialmente.
Así, por ejemplo, habrá que ponderar los distintos criterios para determinar el valor
de los daños, de las costas, para ordenar investigaciones más o menos amplias.
No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bondad de los distintos
sistemas de administración de justicia. Pero a veces podrá haber excepciones de
sistemas notoriamente arbitrarios en los cuales el fin de una solución justa de la
controversia no pueda perseguirse en absoluto. La duración de los procedimientos
puede jugar un rol decisivo. También puede definir si un foro es o no apropiado
la existencia de determinadas acciones o remedios u otras efectivamente análogas.
En este juicio sobre el foro más apropiado se espera que las partes muestren
lealmente su juego, sus estrategias procesales y substanciales. Es un riesgo. Pero de
asumirlo o no puede depender que se reconozca como más apropiado un
foro extranjero. Ver especialmente el caso "Harrods (Buenos Aires) Ltd. Cit." y véase
especialmente art. 2602 del nuevo Código cuando se atienda a la conveniencia de
lograr una sentencia eficaz. El foro de necesidad se convierte en un forum
conveniens. Véase ahora el art. 2604 del nuevo Código.
En casos de litispendencia el nuevo Código dirime el conflicto a favor del foro de
reconocimiento. La jurisdicción argentina continúa si se paraliza la
jurisdicción extranjera, o en caso de que la sentencia extranjera no pueda
reconocerse en el país. El foro de reconocimiento guía al proceso de lis alibi pendens.
Es el principio de efectividad internacional, aunque se dirime el conflicto de doble
reconocimiento a favor del foro propio.
A) Acuerdos interjurisdiccionales
Apéndice
Art. 2601.— Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos,
no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias
160
disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente
Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.
Art. 2602.— Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan
jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente,
con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir
la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto
suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Art. 2603.— Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes
para disponer medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas
no se encuentren en la República;
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o
las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de
competencia internacional para entender en el proceso principal;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la
Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio
principal.
Art. 2604.— Litispendencia. Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa
se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los
jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la
decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su
propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el
fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta
no es susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Art. 2605.— Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes
están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto
que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida
por ley.
Art. 2606.— Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.
Art. 2607.— Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de
convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la
competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de
comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para
el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la
conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
Art. 2608.— Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposición particular,
las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del
demandado.
Art. 2609.— Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público
argentino;
161
§ I. Introducción
Habiendo afirmado su jurisdicción internacional para entender en un caso el tribunal
argentino tiene que proceder para decidirlo. Ha de ordenar la litispara su decisión (Ad
litis ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, parágrafo IV).
El procedimiento se rige por la lex fori.
La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran importancia
particularmente en esta materia. La Argentina ha adherido a la Convención sobre
Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Además la Conferencia adoptó la
Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia civil y
comercial el 18/III/1970 a la que adhirió la Argentina por ley 23.480. También adoptó
la Convención sobre Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales
y extrajudiciales en materia civil y comercial y la Convención sobre Acceso
Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no adhirió a estas dos últimas. En
cambio sí adhirió a una Convención que suprime la exigencia de legalización de
documentos públicos extranjeros de 1961.
En el ámbito regional rigen los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y las
Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. (un
título muy largo) de Panamá, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo,
1989.
En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdicción el juez deberá calificar una
acción, calificación que hará según la lex fori. La calificación de la acción será
condicionante respecto de la aplicación de una u otra norma de
jurisdicción internacional.
También deberá examinar si una persona puede ser considerada como parte con
legitimación para demandar o ser demandada.
Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Trataremos
seguidamente los que pueden considerarse con alguna tipicidad. Los principios
generales determinarán la solución de las cuestiones más atípicas. Reiteramos que
la lex fori ejerce un dominio indiscutible sobre las cuestiones procesales. Pero nunca
estará demás advertir sobre el peligro de calificar como procesal una cuestión con el
fin de secuestrarla para la lex fori.
Así por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede no ser considerada como
parte en virtud de la lex fori. Pero si fue bien disuelta y liquidada se examina según
la lex societatis (v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades).
163
No parece ocioso insistir en que las cuestiones de competencia internas en las que
un extranjero sea parte son posteriores a la cuestión preliminar acerca de la existencia
o no de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para entender en la
causa.
§ V. Notificación de documentos
La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 establece una
regulación particular para la transmisión de documentos judiciales y extrajudiciales
(cap. I de la Convención).
En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889 en materia de exhortos y ciertas rogatorias que
tengan por objeto hacer notificaciones (art. 9º). Este tratado vincula a la Argentina con
Bolivia, Colombia y Perú. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1940 contiene una regla análoga (art. 11). Este tratado vincula a la
Argentina con Paraguay y Uruguay.
172
Laboral y Administrativa suscripto con las Repúblicas Federativa del Brasil, del
Paraguay y Oriental del Uruguay.
§ VIII. Pruebas
En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en
el extranjero. Hay que coordinar aquí distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene
jurisdicción para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse la prueba
tienen jurisdicción para que la obtención de la prueba sea pertinente a la
jurisdicción extranjera que se ejerce y no vaya más allá.
No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex fori, los hechos
controvertidos se determinan según la lex causae. Aun así la lex foridetermina el
procedimiento probatorio de los hechos controvertidos.
La admisibilidad y apreciación de la prueba, según los Tratados de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que está
174
sujeto el acto materia de proceso", salvo las que no están autorizadas por la ley del
lugar donde se sigue el juicio (art. 2º). La admisibilidad y apreciación se rigen por
la lex causae, siempre que la lex forino autorice una prueba por su naturaleza, al
parecer por razones de orden público.
La apreciación de un documento puede quedar regida por la ley que rige el contrato
en discusión (lex causae). La imposición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda
sujeta a la lex causae.
En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria
debe regirse por la ley del juez requerido (art. 3º, Convención Interamericana sobre
Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I).
También ha de extenderse al diligenciamiento de las demás pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solución de fondopara
quien triunfa o sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae(véase
Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D.,
62-287 y sigs.).
Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso; deben pues
quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la
prueba son procesales hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la
decisión. La lex causae se aplica con sus normas procesales decisivas del fondo del
asunto.
Las presunciones también afectan el derecho material controvertido. Deben ser
regidas por la lex causae.
Hay que comprender un dato importante. Mientras que en países del common
law la preparación de un caso para el juicio es un asunto privado de las partes, en
países de derecho civil la producción de la prueba suele ser una función judicial.
La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de
la Nación (art. 2º).
La reserva del art. 23 que la Argentina formuló puede ser interpretada
adecuadamente y no en un sentido literal y categóricamente excluyente.
Debería interpretarse que sólo se dará curso a rogatorias sobre
"apropiada exhibición de documentos antes del juicio" cuando tal exhibición tenga una
atinencia y relación estricta con la materia que será objeto de la litis, que deberá
precisarse para que el tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad de la prueba.
Sugiero una revisión de nuestra reserva para contemplar su verdadero sentido (Actes
et Documents de la Quatrozième Session, 420-1).
Además, una parte puede pedir en un país de common law una exhibición
anticipada tan amplia como el tribunal requerido la conceda, aun para presentarla ante
un tribunal argentino.
Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibición a la pesca"
(fishing expedition) en la que no se persigue prueba precisa como tal sino información
general a la pesca de poder hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta
particularización de documentos que ciertamente están en poder del demandado.
Podría limitarse el pedido, pero no reformularse.
También es importante advertir que el procedimiento de exhibición documental
anticipada debe provenir de un tribunal cuya jurisdicción se reconozca. Pese al art. 12,
segundo párrafo, el ejercicio de una jurisdicción internacional exorbitante puede
afectar la soberanía del Estado requerido según la interpretación de sus tribunales
(art. 12, b).
La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedicó en abril de 1989 una Comisión
Especial para estudiar el funcionamiento de esta Convención. Su importancia para la
Argentina es esencial.
§ X. Legalización
La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es frecuente causa
de inconvenientes, demoras y gastos en los procedimientos internacionales; se
requiere la legalización por el cónsul argentino acreditado en el lugar de expedición
del documento.
Sin embargo, la Argentina adhirió a la Convención que suprime la Exigencia de
Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya
el 5/X/1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue aprobada por ley
23.458 (B.O., 21/IV/1987).
176
A) Calificaciones
182
Pero las dificultades de la calificación según la lex causae, son serias. ¿Cómo es
posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cuál es la lex
causae? Ante posibles derechos aplicables diferentes, ¿de cuál se tomará la
calificación apropiada?
5. Vía media
Otra teoría ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Essays in the Conflict of
Laws, 1954, pág. 5862) llamada "vía media". Según él, habría que adoptar
calificaciones provisionales según la lex fori y considerar las posibles leyes aplicables
en su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un país por personas
domiciliadas en otro debería analizarse viendo si la lex loci celebrationis contempla la
forma. Ver luego si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para casarse.
Sólo si el matrimonio es válido según la lex loci celebrationis en cuanto a la forma y
según la ley del domicilio en cuanto a la capacidad el matrimonio sería válido. Se
trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones
calificadas según las respectivas leyes aplicables.
se considera aplicable. No podemos aplicar la lex loci a una cuestión de fondo cuando
ella aplica a esta cuestión otra ley. Si el juez inglés aplica a la cuestión de fondo la ley
del domicilio, deberíamos hacer lo que haría el juez inglés. Aquí la cuestión de las
calificaciones se relaciona con el reenvío. Por lo tanto la calificación lex fori argentina
debería ser comparada con la calificación lex causae de la propia lex loci
celebrationis del matrimonio. En todo caso seguir la decisión que tomaría el juez del
país del lugar de celebración aplicando eventualmente el derecho de otro país a una
cuestión que él calificaría como sujeta al derecho de ese tercer país.
Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez inglés probablemente
aplicaría la ley maltesa. Otra cosa es si luego excluiría la ley maltesa por otras
razones (v.gr. orden público: ver "Gray c. Formosa" precitado).
Ello significa que no es posible independizar el problema de las calificaciones,
como problema de funcionamiento de la norma de conflicto, de los resultados a que
pueda conducir una solución u otra. El resultado material es insoslayable y en el caso
analizado se trasluce una preocupación por alcanzar la validez del matrimonio. No es
fácil ver en qué razones puede basarse una solución conducente a la nulidad del
matrimonio celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una domiciliada en
Inglaterra.
Supóngase otro caso. Una obligación está sujeta al derecho inglés y se litiga a su
respecto en la Argentina. El deudor opone la prescripción. Para el derecho inglés,
supongamos, la prescripción se califica como procesal y por ende sujeta a la lex fori,
esto es, la ley argentina.
El derecho argentino en cambio califica la prescripción como sustancial y sujeta a la
ley inglesa. Sería aberrante declarar que la obligación es imprescriptible, como ocurrió
en el desventurado caso de las letras de Tennessee.
Ello conculcaría los principios de ambos derechos. Supongamos que el plazo inglés
es más largo y favorece la exigibilidad del crédito. El juez argentino podría inclinarse
por aplicar el plazo de prescripción inglés como si fuera substancial, no procesal. Pero
podría restringir el ámbito de aplicación del derecho inglés y admitir el reenvío al
derecho argentino aplicando el plazo liberatorio más breve como si fuera procesal.
Lo más apropiado parecería respetar siempre el plazo de prescripción del derecho
aplicable aunque éste lo califique como procesal. Pero no puede perderse de vista
que el juez podría acudir a uno u otro método de calificaciones guiado por una
finalidad material. Esta finalidad inspiraría elegir el derecho más favorable a la
conservación del crédito o el derecho más favorable a la liberación del deudor.
Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la solución de fondo del
caso pueden ejercer una incidencia considerable en el proceso de las calificaciones
de los términos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. También podría
hablarse de una calificación-equidad o de una calificación equitativa, considerando la
atipicidad de los casos problemáticos.
187
Tratándose de la ultra vires agere del derecho angloamericano, habría que calificarla
análogamente con la capacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar
un trust inglés en el D.I.Pr. argentino, debería considerárselo como negocio fiduciario.
Civ. arg.). Todas las clasificaciones normativamente relevantes del derecho extranjero
han de ser tenidas en cuenta, como seguramente lo haría el juez del sistema foráneo.
En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis según la cual el juez nacional
no sólo debe tomar en cuenta las calificaciones del derecho privado extranjero, o sea,
las calificaciones según la lex civilis causae (Despagnet), sino también las
calificaciones provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tribunal foráneo deba aplicar,
o sea, calificaciones según la lex indirecta causae.
Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es aleccionador enfrentar
calificaciones de derecho privado con calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas
tomadas o de la lex fori o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden,
respectivamente, a calificaciones jusprivatistas de la lex fori y de la lex causae. Rabel
y Boggiano ("Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional", en J.A. del
15/VII/1975, diario 4791) recurren, respectivamente, a calificaciones
jusprivatistas internacionales de la lex fori y de la lex causae (Derecho internacional
privado, 4ª ed., 1982, nº 110, pág. 98).
Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor a estas ideas con sólo
ubicarlas sistemáticamente en comparación con las de tan egregios autores; empero,
el autor de la tesis está persuadido de que las calificaciones propuestas son
solamente un despliegue —original, si se quiere— de la foreign court theory, de la
teoría del uso jurídico extranjero.
En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las siempre nutritivas
ideas de Martin Wolff, el autor de la presente obra se sorprendió al leer: "Por
consiguiente, un juez que aplica derecho interno extranjero está obligado a
aplicar todas aquellas reglas extranjeras que resultan de la calificación comprendida
en aquel derecho extranjero, y a abstenerse de aplicar determinadas reglas
jurídicas extranjeras que serían aplicables si la calificación fuera diferente"
(Wolff, Derecho internacional privado, cit., 139, pág. 143). Bien se advierte que Wolff
se refería a la calificación según la lex civilis causae. Pero el párrafo sugiere, a mi
parecer, la aplicación de todas las reglas extranjeras que resultan de la calificación del
derecho extranjero "en su totalidad", dans son ensemble, en
una Gesamtverweisung (remisión al todo sistemático del derecho extranjero), y
también, por tanto, de las calificaciones autónomas del D.I.Pr. extranjero.
En el famoso caso de las letras de Tennessee, éstas fueron libradas en Estados
Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que debían aplicar derecho de
Tennessee como derecho cambiario material, y derecho alemán (lex fori) como
derecho aplicable al procedimiento. Según la calificación alemana, la prescripción
pertenece al derecho material cambiario; según la anglosajona, al derecho procesal.
Calificando el derecho cambiario según el derecho de Tennessee, las reglas de
prescripción son inaplicables porque resultan procesales, y las cuestiones procesales
están regidas por la lex fori alemana. Calificando el derecho procesal según el
derecho alemán, tampoco se puede aplicar las normas de prescripción alemanas,
porque éstas son de derecho cambiario. Así, pese a que tanto para el derecho alemán
como para el de Tennessee las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemán
llegó a la conclusión de que eran imprescriptibles (Colección Oficial de Fallos, 7:21, y
24:383).
191
Siguiendo el método expuesto, dicho caso debería haber sido resuelto por
aplicación del derecho de Tennessee como un todo sistemático, considerando que el
juez de Tennessee habría aplicado sin hesitación la calificación de la prescripción
como cuestión procesal, según su calificación de D.I.Pr. (calificación internacional
basada en la lex causae), concluyendo en la aplicación del plazo de prescripción
proporcionado por las reglas procesales del hipotético juez. El juez alemán debía,
entonces, aplicar la prescripción que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando
el derecho de Tennessee como el todo sistemático de este derecho actualizado en la
probable sentencia del juez extranjero (teoría del uso jurídico).
B) Cuestión previa
Hay que reconocer de entrada que éste es un problema sutil que los académicos
han sutilizado más y más. Sin evadir las dificultades, pretendemos presentarlas lo
más clara y sencillamente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tribunal
argentino, para decidir un caso, debe resolver dos cuestiones: una principal y
otra previa, incidental o preliminar.
Supóngase que hay que resolver quién tiene derecho a una herencia, pero para
decidirlo antes hay que establecer si un matrimonio es válido o si una adopción es
válida o una relación de familia se debe reconocer, pues de la decisión de alguna de
estas cuestiones previa o previas depende la decisión de la principal del caso que es
definir quién hereda. Supóngase que un brasileño muere domiciliado en Brasil y su
esposa sobrevive. Supóngase que el matrimonio se celebró en la Argentina. Según la
norma de conflicto argentina la sucesión se rige por el derecho brasileño del último
domicilio del causante. ¿Qué norma del conflicto debe aplicarse para decidir la validez
del matrimonio? Debe aplicarse la norma de conflicto argentina y el derecho argentino
del lugar de celebración del matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileño,
es decir, del derecho brasileño que rige la cuestión principal, o sea, la herencia. Si
según el sistema jurídico brasileño el matrimonio celebrado en la Argentina es nulo y
según el derecho argentino es válido, ¿qué derecho rige el matrimonio?
Como vemos, para que el problema surja se requiere que la cuestión principal
dependa de otra cuestión previa que también implique elementos extranjeros y que
pueda decidirse por una norma de conflicto argentina distinta de la aplicable a la
principal que conduzca a la aplicación de un derecho diverso del que resulte aplicable
a la cuestión principal.
La discusión doctrinaria persiguió durante mucho tiempo una solución. En nuestro
ejemplo, una solución excluía de la herencia a la pretendiente porque según el
derecho brasileño ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileño, no
se respetaba el derecho que debía regir la herencia según la norma de conflicto
argentina. Otra solución daba la herencia a la esposa pues de lo contrario no se
respetaba la norma de conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio. La
primera solución pone énfasis en la armonía internacional siguiendo la solución que
probablemente daría el tribunal brasileño. Véase a este respecto lo que luego
tratamos acerca del reenvío y la analogía con esta solución. La segunda, da más
importancia a la armonía interna pues la peticionante puede ser considerada esposa
en el derecho argentino para algunos efectos y no para otros, por ejemplo, sucesorios.
Actualmente el problema no se mira con criterios tan generales y rígidos, sino
considerando la vía que conduzca a la mejor solución en cada caso. No hay un
problema de cuestión previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de
los diferentes casos. La orientación material es innegable. Aquí presentamos los
siguientes enfoques metodológicos, considerando las preferencias materiales como
por ejemplo el favor filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientación material de la
norma de conflicto ver infra § VI, pág. 254.
193
C) Puntos de conexión
Esta valoración decide la elección del sistema jurídico que en justicia debe dar la
solución del caso. De ahí que la valoración persiga
una justiciaindirecta (Internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit, Kegel).
Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma general de conflicto ha de
contener en su consecuencia jurídica la referencia al momento localizador en caso
afirmativo, si habrá que formular una norma general para todos los supuestos de
conflictos ulteriores, o si cada norma de conflicto especial (sobre cada género de
casos) localizará su tiempo crítico.
Ambas cuestiones deben ser negadas. Sólo le es dable al legislador orientar al juez
mediante un criterio de valoración que pueda ser excepcionado por valorizaciones
concretas. El D.I.Pr. positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto
especiales con puntos de conexión temporalmente localizados.
Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de conflicto cuyo punto de
conexión carezca de localización temporal.
El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la norma (interpretación), si
se requiere colmar una laguna de la ley (integración) o si hay que precisar la voluntad
deliberadamente incompleta del autor de la norma (determinación). La respuesta es:
urge determinar con precisión el momento decisivo del elemento localizador en el
punto de conexión de la norma de conflicto incompleta.
La solución del "conflicto móvil" por interpretación de la norma de conflicto (Frederic
C. Savigny, Traité de droit romain, trad. Ch. Guénoux, Fermin Didot Frères, Paris,
1851, t. VIII, § 383, pág. 364; E. Bartin, ob. cit., t. I, § 78, pág. 195, nota 1; P.
Arminjon, ob. cit., I, nº 155; H. Lewald, ob. cit., págs. 94 y 95; W. Wengler, "Skizzen
zur Lehre vom Statutenswechsel", en Rabels Zeitschrift für ausländisches
und internationales Privatrecht (1958), 538, 541, 561, 569; íd., "The general principles
of private international law", en A.D.I. Recueil des Cours, (1961-III), t. 104, págs. 419 y
sigs.; F.A. Mann, "The time element in the conflict of laws", en British Yearbook of
International Law, t. 31, 1954, págs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki, "Conflict of laws
in time", en B.Y.I.L., 1959, t. 35, pág. 59; J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict
of laws", en International and Comparative Law Quarterly, 1966, pág. 426; J.G. Castel,
"Comments: Conflicts of laws in space and in time, conflict mobile...", en Canadian Bar
Review (Toronto), págs. 608 y 609; A. Tommasi di Vignano, Lex fori e diritto
straniero (Padua, 1964), pág. 161, nota 361; A.C.J. Mulder, "International Privatrech
en over gangsrecht", en Weekblad voor Privatrecht, Notaris ambt en Registratie,
1929, págs. 1 a 3; M.K. Fahmy, "Le conflit mobile de lois en droit international privé
français", tesis de doctorado presentada y sostenida en la Facultad de Derecho de
París, el 11 de julio de 1951, bajo la presidencia del profesor Niboyet (dactilografiada),
esp. números 169 y sigs.; P. Graulich, Principes de droit international privé, conflits de
lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, nº 176; C. Gavalda, Les conflits dans
le temps en droit international privé, Sirey, 1955; F. Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit.,
nº 46), la solución, reiteramos, supone que se ha de investigar la auténtica voluntad
del autor de la norma. Pero esa tarea, en nuestro caso, sería insuficiente, ya que la
voluntad del autor de la norma ha sido dejar deliberadamente la determinación del
momento crítico al juez.
Es claro que cabrá objetar, contra esta posición, que supone ya resuelto lo
que intenta demostrar: la auténtica voluntad del autor de la norma. Pero en el fondo
201
D) Derecho extranjero
E) Fraude a la ley
del derecho del país en el cual dicha persona aparentemente constituye domicilio,
porque no quiere que su capacidad se gobierne por el derecho que él elige,
contrariando la elección del legislador y evadiendo con ello el derecho que el
legislador quiso aplicar. El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la
elección del legislador, cuando en realidad se hace elección por las partes del
derecho aplicable. Es claro que este fraude no cabe cuando el legislador permite
libremente a las partes elegir el derecho aplicable (cfr. sobre autonomía de la voluntad
en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador elige, las partes no
pueden adulterar dicha elección mediante la creación artificial de los puntos de
conexión. Esto es tanto como desviarse realmente de la auténtica voluntad del
legislador so color de una aparente adecuación a las palabras de la norma de
conflicto. Si un argentino de dieciocho años constituye su domicilio en Italia y allí
adquiere la mayoría de edad, luego no puede volver a la República con diecinueve
años y alegar su mayoría en virtud del art. 139, Código Civil, si aquella "ida y vuelta"
aparece sólo motivada por la intención de obtener la mayoría antes de los veintiún
años, evadiendo así la ley argentina normalmente aplicable de no sobrevenir aquella
radicación fraudulenta en el extranjero.
Los puntos de conexión que el legislador no estableció como negocios jurídicos de
las partes no pueden ser manejados por ellas con el propósito de convertirlos en
elecciones del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy agudamente,
Goldschmidt dice que el fraude a la ley aplicable consiste en que los fraudulentos
manejan la relación de causa y efecto que opera sobre el legislador como una relación
de fin y medio (ob. cit., nº 120). En realidad, se quiere sustituir el fin del legislador por
el fin de las partes, pero guardando la apariencia de seguir el fin del legislador.
Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la voluntad real del legislador.
Aquéllas, que deberían ajustar sus conductas a lo que realmente ha querido ordenar
el legislador, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legislador siguiendo
un mandato que éste nunca les ha dado en realidad. Se pone de manifiesto la
maniobra apenas se compara lo que el legislador entendió por punto de conexión
(interpretación subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer pasar por tal
(infidelidad al legislador). Éste es el punto más arduo de la teoría del fraude a la ley: la
prueba de la intención fraudulenta de las partes.
de buena fe de las partes (art. 16, Cód. Civ.), aun siendo una presunción relativa, se
mantiene firme mientras no advienen presunciones precisas, graves y concordantes
que lleven al juez a la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba del
fraude le incumbe a quien lo invoca. Sin aquella certidumbre sobre el fraude, no cabe
a los jueces fundarse en meras conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer
en arbitrariedad. Ahora bien: como en toda decisión jurídica, hay que tener presente
que "la certeza que acompaña a la prudencia no puede ser tanta que exima de todo
cuidado" (cfr. Santo Tomás, S. Th., II-II, 47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis
certitudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la conducta fraudulenta. Pero los jueces
tampoco deben dejarse influir por estados de "conciencia escrupulosa", convirtiéndose
en "cazadores de brujas". Ello sofocaría la protección del comercio internacional, pues
las partes se verían arbitrariamente sujetas a un derecho ajeno al previsto para regir
sus negocios internacionales. Lo expuesto vale especialmente en materias libradas al
derecho elegido y creado por las partes.
La intención de las partes persigue la evasión de las normas coactivas del derecho
normalmente competente, mediante la creación artificial de elementos extranjeros que
conducirían al juez a la aplicación de un derecho extranjero. He aquí el elemento
normativo que torna razonablemente probable el fraude si no concurren circunstancias
que al menos hagan incierta la finalidad fraudulenta.
F) Orden público
a) El "espíritu de la legislación"
La imitación del uso jurídico extranjero conectado por la norma de conflicto
argentina no es incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a condición de que
respete el "espíritu de la legislación" de nuestro país (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ. y ahora
art. 2600 del nuevo Código). Los principios del derecho argentino actúan como
"cláusula de reserva" frente a las soluciones del derecho extranjero. Tal cláusula de
reserva (Zitelmann) hace excepción a la aplicación del derecho extranjero,
funcionando como característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de
conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si se ofende tal cláusula, que sintetiza los
210
principios del derecho argentino, la proyectada imitación del uso jurídico foráneo no se
actualiza.
c) Obligaciones naturales
El testamento verbal del derecho foral catalán en que se han dispuesto varios
legados de cosas ciertas, y que habiendo sido otorgado en la Argentina, es adverado
sacramentalmente en Cataluña y protocolizado en forma pública, ¿contraría el orden
público argentino? Hay que desprender las respuestas del art. 515, inc. 3º del Código
Civil argentino. El derecho civil argentino, que repudia la forma testamentaria verbal,
califica, no obstante, como obligación natural la de pagar dichos legados. Ahora bien:
una obligación que el derecho civil argentino califica de natural no puede contrariar el
orden público argentino. Parece que podríamos afirmar genéricamente que
las cuestiones formales no ofenden nuestro orden público.
211
e) Principios constitucionales
En cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional, pueden
resultar excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así,
la influencia del principio de defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la
carga de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en
matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y 291). Sobre la jurisprudencia alemana
que somete el D.I.Pr. alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación
concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfassung, cfr. Erik
Jayme, Staatsverträge Zum I. Pr., 1975, págs. 7 y sigs. Además, ver, Titto
Ballarino, Costituzione e diritto internazionale privato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz
y Geuse y Raúl A. Ramayo, "Constitución nacional, derecho extranjero y orden
público", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Direito internacional privado e
constituiçao, Coimbra, 1979. Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un
principio constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva del D.I.Pr. argentino
(ver, sin embargo, las distinciones que hace Goldschmidt, "Derecho internacional
privado y Constitución nacional", en Estudios jusprivatistasinternacionales,
1969, págs. 271 y sigs.).
Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada frente a una
ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento
dirimente para contraer matrimonio. Así lo resolvió la Dirección del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D., 20/VIII/1970, res. director Bidart
Campos, nota Goldschmidt). Cfr. también, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble
nacionalidad en derecho internacional privado", cit., nº 203.
212
g) La "cláusula general"
Aquí entendemos por "cláusula general" lo opuesto a una configuración "casuística"
del supuesto de hecho. Se caracteriza por el alto grado de generalidad con que se
refiere a la realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura" de
generalidad.
Por "cláusula general" de orden público, aquí se entiende la "cláusula de reserva".
Esta cláusula radica en el inc. 2º del art. 14, Código Civil argentino: se ha de juzgar la
compatibilidad con "el espíritu de la legislación de este Código". Sin embargo, esta
cláusula podría ser todavía ampliada por referencia al inc. 1º del art. 14. Así: en el
espíritu de la legislación se incluyen también los principios de derecho público
argentino. La cláusula queda extendida al espíritu de la legislación argentina. De ser
así, la averiguación se extiende al espíritu de "toda legislación", incluso "la nueva
legislación". Sería interesante contar con una investigación jusfilosófica sobre lo
espiritual de la legislación. El primer problema radica en dar un sentido preciso al
concepto de "lo espiritual". Sería muy nutritivo poder aprovecharnos de las
concepciones sobre el espíritu de Hegel o Hartmann. Aunque sería también difícil
lograr validez general para esas pautas de interpretación.
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las concepciones políticas,
morales y sociales que se van depositando lentamente en los puntos de la legislación,
rodean las normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de incidir sobre
ellos hasta su absorción. Cfr. sobre estos tópicos los penetrantes estudios de
213
directa exclusión del derecho extranjero. Si, v.gr., un derecho extranjero considerase
imprescriptible un crédito, antes que acudir a las reglas argentinas de prescripción de
dicho crédito, sería atendible aplicar las normas de prescripción extranjeras del crédito
que mayor analogía presentaran con el que viene a decisión. En definitiva, habrá que
hallar una solución basada en el derecho extranjero competente que armonice con los
principios generales del derecho (ver Esser, Principio y norma en la elaboración
jurisprudencial del derecho privado, trad. Eduardo Valentí Fiol, Barcelona, 1961, esp.
sobre los principios universales como base de comparación funcional de
las instituciones del derecho privado, págs. 438 y sigs.).
Al menos, el orden público debe ser contemplado como un factor de coexistencia
de los sistemas jurídicos y, preservando sus elementos esenciales, deben
"investigarse las adaptaciones necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul
Lagarde, Recherches sur l'ordre public en droitinternational privé, Paris,
1959, págs. 174 y 175, y 201 y sigs.; Batiffol-Lagarde, Droit international privé, t. 1,
1981, nº 364 y nota 364, 6).
Hoy hay que tener muy presentes las normas sobre derechos humanos (ver
"Ekmekjian c. Sotonch" precitado) y nuestro Derecho Penal Internacional, 3ª ed., 2
tomos, La Ley, 2013. Y las finalidades, ver Bucher, "H'ordre public it les but social dir
law de droit internacional privé", Recuell des tours, 239 (1993) 9-116.
G) Adaptación
El problema que se ha llamado por la doctrina de adaptación, se suscita a raíz del
funcionamiento de varias normas de conflicto concurrentemente aplicables. En esto se
parece al problema de la cuestión previa. Por ejemplo, si una norma de
conflicto indica como aplicable el derecho civil de un país al régimen de bienes del
matrimonio, esto es, a los efectos del matrimonio sobre la propiedad y otra norma de
conflicto señala como aplicable el derecho civil de otro país a la herencia; puede
ocurrir que un cónyuge supérstite sea beneficiado excesivamente por ambos
derechos que le atribuyen parte importante en el régimen matrimonial y en la herencia
del cónyuge causante. O puede ocurrir que ambos derechos lo
perjudiquen excluyéndolo totalmente del régimen matrimonial y de la herencia. Esto
puede sobrevenir porque ambos derechos civiles han armonizado interna y
materialmente el problema dando al cónyuge una posición equilibrada. Pero cuando
los derechos civiles se desintegran por la diversa aplicación de uno y otro a que
conducen las normas de conflicto, entonces se producen los resultados no previstos
por ninguno de los derechos civiles en cuestión. No es posible dejar funcionar así las
normas de conflicto. Una solución es hacer prevalecer una de las normas de
conflicto y someter todo el caso al derecho civil que ella indique. Otra solución
es adaptar materialmente la solución de derecho civil o material, por ejemplo, dando al
cónyuge el tratamiento hereditario que le correspondería si no recibiese nada en el
régimen matrimonial o viceversa. Éste sería un procedimiento de búsqueda de
solución material ad hoc. No contemplada en ninguno de los derechos civiles
215
originariamente, sino creada por una norma especial para el caso que haga equidad al
cónyuge supérstite.
La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por aplicación concurrente
de diversas normas de conflicto a distintos aspectos de un mismo caso. También aquí
la doctrina ha hecho gala de un refinamiento jurídico encomiable que habrá de tenerse
en cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Internationales Privatrecht, 7ª ed., 1995,
München, págs. 259-269 y la bibliografía citada).
Para nosotros se trata de un problema de corrección equitativa de la aplicación de
normas de conflicto que concurren en someter un caso a diversos derechos
materiales discordantes.
Es encomiable el art. 2595, inc. c del nuevo Código.
último domicilio del causante quiere regular la herencia pero regulando también sus
cuestiones previas condicionantes; v.gr. la validez del o de los matrimonios
que influirán en la pretensión hereditaria. Sería imprudente desconsiderar ciegamente
los resultados a que podrían conducir procedimientos técnicos tan variados. Los
tecnicismos lógicos no pueden independizarse de un discreto mirar a las
consecuencias materiales: quién hereda y cuánto. Las partes y sus consejeros
están interesados en estas cuestiones substanciales, aunque estos últimos también
han de interesarse en desarrollar maestría en aquellos tecnicismos conducentes.
El célebre problema del reenvío, tan plagado de cuestiones de intrincada
hermenéutica, no es puro asunto de lógica. La devolución al foro o la transmisión a un
tercer derecho u ordenamiento competente está muy estrechamente vinculada al
resultado material. Aquí la armonía internacional de las decisiones puede resultar un
valor más apetecible que el fraccionamiento. Pero mucho dependerá de la cuantía de
bienes relictos en cada jurisdicción. Una fortuna inmensa en un país puede ser
determinante para que la parte que está mejor situada frente a esos bienes pretenda
hacer valer su punto de vista. No es fácil predecir en abstracto si prevalecerán
consideraciones de armonía internacional de decisiones o un fraccionamiento o
ruptura de la unidad en favor del interés particular más fuerte. El expediente del
reenvío puede conducir a la aplicación de uno u otro derecho que podría en definitiva
elegirse por razones de equidad. No olvidemos que se habla de reenvío-equidad.
La adaptación de un derecho aplicable también está guiada frecuentemente por
consideraciones materiales (ver. art. 2595, inc. c del nuevo Código).
En cuanto al problema de la exclusión de un derecho extranjero, sea por fraude,
sea por razones de orden público, las consideraciones materiales son también
decisivas. Si se pretende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasión tiene
por finalidad lograr la aplicación de unas consecuencias materiales que normalmente,
es decir, sin el expediente fraudulento, no serían alcanzables.
La exclusión de un derecho extranjero por contrario al orden público también
presenta una problemática de conflicto axiológico material entre concepciones de
justicia material inconciliables. Si no es posible cierta conciliación o suavización de las
consecuencias prácticas que el derecho extranjero produciría en el foro, la solución
foránea tendrá que ceder. Los principios fundamentales de justicia de la lex fori son
los puntos finales de la técnica conflictualista. Son las cruces de la solución de los
casos multinacionales en el foro. Sea directamente cuando los jueces del foro tienen
jurisdicción en el caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son requeridos
para reconocer o ejecutar un decisión extranjera.
Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto como una tendencia
puramente substancialista en el funcionamiento integral de la norma de conflicto se
equivocaría. Digo en cambio que tal tendencia hacia la consecución de resultados
materiales no puede desconsiderarse ni minimizarse.
Además, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenómeno distinto, cual es la
problemática de la norma de conflicto materialmente orientada. Éste es otro asunto.
Lo aquí considerado es la problemática del substancialismo o materialismo en el
funcionamiento de la norma de conflicto, digamos neutra, no materialmente orientada
en su estructuración inicial.
217
Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
218
Art. 2596.— Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Art. 2597.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma
de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de
hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese
derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598.— Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto.
Art. 2599.— Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Art. 2600.— Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales
de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
219
adecuación ajustada a los casos, de que gozan las soluciones materiales, las justifica como
fundadas en la naturaleza de las cosas.
§ II. Función de las normas materiales en el sistema del Derecho Internacional Privado
A) Función suplementaria
El autor propicia la construcción de un sistema de D.I.Pr. en el cual la normología conflictualista,
si bien goza de rango privilegiado, no ejerce el monopolio metodológico. Se ha de admitir,
en función suplementaria, las normas materiales. Dicha función suplementaria de tales normas ha
sido aprobada por muy prestigiosos catedráticos, a quienes se adhiere el autor en esta cuestión.
Aquéllos son Alfred E. von Overbeck, "Les règles de droit international privé matérial", Nederlands
Tijdschrift voor International Recht. Mélange offerts à R. D. Kollewijn et O. Offerhaus, 1962, nº 9,
págs. 362-379; Adolfo Miaja de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional
privado", en Revista Española de Derecho Internacional, 1963, vol. XVI, nº 3, págs. 425 y sigs.; W.
Wengler, Recueil des Cours, t. 104, 1961, págs. 451-459; G. Kegel, Recueil des Cours, t. 112,
1964-II, págs. 237-263, esp. pág. 251. La doctrina actual es amplísima, aunque no modifica la
antes citada.
Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas
especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr.
En cambio, el autor no concibe esta metodología sustantivista como exclusiva y excluyente, en
modo absoluto, de las normas de conflicto. No sería razonable la exclusión del derecho
privado extranjero común, en materias en que el comercio internacional no ha generado aún
normas materiales uniformes (cfr. Kegel, Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 237-263).
entregar las partes accesorias de una máquina a un comprador argentino —dando por sentado
siempre la aplicabilidad del art. 1214, Código Civil argentino—, cabría someter la responsabilidad
del vendedor por vicios al Código Civil alemán, y, en cambio, al derecho argentino el problema de
la medida en que el comprador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre soluciones
conflictuales o materiales al problema de la adaptación, Kegel, "Kommentar Zum
EGBGB", Kohlhammer, 1970, págs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 7º).
Desde otra perspectiva, también se elabora una norma material de D.I.Pr. cuando al
ser excluida la aplicación de una norma extranjera por efecto de los principios de orden público del
juez argentino, éste, antes de aplicar irresistiblemente su lex fori, aplica una norma extranjera del
derecho conectado que resuelve, sin ofender nuestro orden público, un caso análogo al que hay
que decidir. Aquí, nuevamente, una norma material complementa el funcionamiento de la norma de
conflicto. Sin tal adaptación, el derecho extranjero competente debería ser sustituido por la lex fori.
Las normas materiales siguen el método de creación. El tipo legal de la norma material capta
lógicamente el caso jusprivatista multinacional. La consecuencia jurídica directamente proyecta la
solución material del caso, sin recurrir a la elección de un sistema jurídico justificado del cual
quepa, por vía indirecta, extraer la solución material. El fundamento axiológico de tal consecuencia
jurídica directa se base en las consideraciones de justicia que justifican el método de creación.
Desde luego, tanto el análisis como la comparación materiales constituyen tareas previas a la
creación de soluciones comunes. Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso, no cabe
ya el recurso al método de elección. Empero, si en un conjunto de normas materiales un
problema carece de regulación por una norma material (laguna), se ha de retomar la vía de
elección de las normas de conflicto. Si una norma material brinda una solución incompleta del
caso, hay que volver a las normas de conflicto. Ver ahora el art. 2595, inc. c del nuevo Código.
C) Sustancialismo moderado
A pesar de que la coexistencia de normas materiales con normas de conflicto resulta
aceptada aun por los "sustantivistas moderados", como califica Kegel (en su curso "The crisis of
conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 91-268) a Wengler, Von Overbeck, Miaja
de la Muela y a él mismo, Werner Goldschmidt (ya en la tercera edición de su Derechointernacional
privado, de 1977, que lleva el sugestivo subtítulo "Derecho de la tolerancia") excluye las normas
materiales del D.I.Pr. y las envía al derecho privado de extranjería, al derecho privado internacional
y al derecho público de extranjería. Mientras el D.I.Pr. se basa, según Goldschmidt, en el valor del
respeto positivo al derecho privado extranjero y en el método indirecto, el derecho privado y público
de extranjería persiguen, según Goldschmidt, "beneficiar el elemento patrio de manera directa".
¿Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar el elemento patrio"? Parece, más
bien, que dichas normas crean una solución directa del caso jusprivatista multinacional, tratando de
respetar su particular naturalezainternacional de modo más adecuado y justo que mediante la
aplicación de cualquier derecho privado nacional relacionado con el caso. Así ocurría con los arts.
138 y 139 del código civil argentino, pues aunque se construía estos preceptos en la estructura de
norma de conflicto cuya consecuencia remita a la ley más favorable, esta elección estaba orientada
por un criterio de valoración sustancial: la favorabilidad. La solución directa de aquellas normas no
buscaban beneficiar meramente el elemento patrio, pues a quien ingresaba en la Argentina siendo
mayor o emancipado, se le respetaba la capacidad adquirida, y a quien reside habitualmente en el
país se lo beneficiacon la mayoría o emancipación del derecho argentino aunque siga
juzgándoselo menor en el domicilio de sus padres o defensores. La solución justa de difíciles
conflictos de leyes se logra mediante tales normas materiales.
Materiales son también las cláusulas FOB y CIF, entre otras, y no benefician al elemento patrio
sino, antes bien, persiguen soluciones especiales en compraventas internacionales. Lo mismo vale
222
para otras normas materiales del comercio internacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras
muchas) incorporadas a la jurisprudencia argentina.
El art. 855, inc. 2º, del Código de Comercio, en cuanto establecía un plazo de prescripción más
largo para las acciones derivadas del transporte internacional, favorecía el ejercicio de las
pretensiones de un negocio de mayores complejidades que los internos. Puede beneficiar
perfectamente a cualquiera de las partes radicadas en la Argentina o en el extranjero. No se ve
qué elemento patrio iría a beneficiar, si puede hacérselo valer contra una empresa de transporte
argentina por un cargador con sede en un país extranjero cuyo derecho contuviese plazo de
prescripción más breve. Mediante tal norma material, el legislador argentino persigue asignar al
problema una solución directa adecuada a la naturaleza internacional del contrato. Es cierto que no
distingue la procedencia política del caso, pero precisamente acontece que en algunos casos
totalmente multinacionales es más intensa la plurinacionalidad concurrente que la
pertenencia exclusiva a un país. En tales condiciones, las normas materiales proyectan
soluciones como si fueran uniformes a los derechos concurrentes. Bien es verdad que tales
soluciones no son realmente uniformes, pues no han sido acordadas por los países en cuestión.
Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de fuente nacional persiguen respetar más
la internacionalidad que la nacionalidad del caso. Sus soluciones pueden ser más justas que las
reinantes en los derechos privados aplicables a casos típicamente internos. Las normas de
conflicto solucionan materialmente los casos multinacionales como si fueran casos
absolutamente internos —alemanes, españoles, suizos, etcétera—. No respetan
la internacionalidad del caso, salvo cuando proceden a la adaptación de los derechos nacionales
para ajustarlos al caso internacional.
Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, en cuanto
sean unificadas por vía convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de lo nacional y
lo extranjero mediante la uniformidad", inspirándose en el "ansia de integrar los países de una
región o inclusive de toda la tierra" (Goldschmidt, prólogo a la edición citada de 1977), no merecen
tacha axiológica por "intolerancia con lo extranjero".
Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto con la elaboración de normas
materiales uniformes. El derecho extranjero conectado por las normas de conflicto es aplicado por
el juez nacional a condición de que sus soluciones respeten los principios generales del derecho
del juez.
Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la base de principios comunes,
creándose soluciones detalladas uniformes expresivas de tales principios. No se advierte qué
disvalor puede atribuírsele a la aplicación de un derecho uniforme, respetuoso de los principios
nacionales comunes, cuando se juzga válida la aplicación de un derecho nacional extranjero
igualmente tolerable.
Las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del D.I.Pr.: las necesidades del
comercio internacional, la armonía internacional de decisiones, los fines de los derechos
nacionales y las expectativas de las partes. No cabe reducir la axiología del D.I.Pr. al "respeto
positivo del derecho privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos también se
alcanza primordialmente la solución sustancialmente justa del caso, porque se hace posible la
adopción multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados, impracticables en los confines
del conflictualismo.
Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes de D.I.Pr. son instrumentos
adecuados para realizar soluciones más justas de los casos multinacionales que las asequibles por
la metodología indirecta, conflictualista. Esta última no puede hacer progresar el descubrimiento de
soluciones materialmente más justas en la casuística internacional.
223
sujeta al derecho material común de la lex fori. Vuelve a ser interesante recoger un párrafo del
profesor Lalive: "Una prioridad se impone con bastante facilidad: por definición, la regla sustancial
de D.I.Pr. ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las necesidades específicas
de reglamentación de una situación internacional. De ahí que se deba presumir mejor tal
reglamentación, más adecuada que aquella (emanada del legislador del foro o de un
legislador extranjero) que es a la vez material y 'puramente interna' en el sentido de que no ha sido
elaborada con miras a situaciones internacionales" (ob. cit., pág. 97). "Esta presunción de calidad
superior —continúa Lalive— podría ser vinculada al 'carácter especial' de la regla sustancial
de D.I.Pr. y al adagio lex specialis derogat generali. El principio de no contradicción impide admitir
la hipótesis de dos reglas simultáneamente en vigor en el Estado del foro: una, prescribiendo una
reglamentación sustancial, y la otra, la conexión (de una misma situación internacional, venta
arbitraje, etc.) con una de las leyes internas en presencia" (idem).
En el ejemplo antes presentado, sería absurdo que el legislador dispusiera la solución especial
del art. 123 de la ley 19.550 y subordinase la aplicación de este artículo a la circunstancia de
resultar aplicable la ley argentina en virtud de la norma de conflicto del art. 118, primera parte, de
aquella ley. Sería absurdo por imposible, porque la sociedad constituida en el extranjero continúa
regida por la ley del país de su constitución (art. 118, primera parte, cit.), aunque constituya o
participe en una sociedad regida por el derecho argentino. En pocas palabras, la aplicabilidad del
art. 123 es especial y desplaza la aplicación del art. 118, primera parte; por cierto, en lo regulado
específicamente por el art. 123. El art. 123 se aplica independientemente del art. 118, primera
parte. El art. 123 desplaza la aplicación del art. 118, primera parte, en cuanto regula el art. 123.
Además, por su naturaleza societaria, el art. 123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable.
Pero esto no la convierte en una norma de policía.
Análogamente, el art. 855, inc. 2º, del Código de Comercio argentino captaba el problema del
plazo de prescripción de las acciones nacidas de un contrato de transporte terrestre internacional
y, por su especialidad, la solución material que establecía era aplicada independientemente de la
aplicabilidad del derecho argentino al contrato en virtud de las normas de conflicto argentinas. La
razón es simple: la situación contemplada en el art. 855, inc. 2º, Código de Comercio argentino, era
especial respecto de las normas de conflicto, y su solución también lo era. En nuestro sistema, las
normas materiales de D.I.Pr. son especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto
generales en las situaciones que contemplan aquéllas. Pero, por su naturaleza especial, las
normas materiales son sólo complementarias de las normas de conflicto generales.
dirimir el eventual conflicto con el art. 855, inc. 2º, Código de Comercio argentino, por aplicación de
las normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta fori). Pero si el juez brasileño aplicase
el derecho argentino (reenvío), el juez argentino debería haber aplicado el art. 855, inc. 2º, Código
de Comercio. En cambio, las partes siempre podrían crear una norma material de D.I.Pr. fundada
en la autonomía material y establecer un plazo de prescripción especialmente adecuado al caso.
He aquí normas materiales de D.I.Pr. creadas por las partes. Los consejeros jurídicos deben
advertir a éstas para que establezcan tales normas.
A) Interpretación
El intérprete, como siempre, ha de atenerse al fin perseguido por la voluntad del autor de la
norma, sea ésta contractual, legal, convencional o judicial. La interpretación requiere fidelidad
del intérprete a la voluntad real del autor de la norma.
Si se trata de la interpretación de una norma material incorporada a un convenio internacional,
el intérprete ha de entender la norma en el sentido que más garantice la finalidad de unificación
sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla con inteligencias apoyadas en el derecho
común interno o en el derecho de otras convenciones. Sólo si la interpretación que conduzca a la
uniformidad conculcase principios generales del derecho interno, sería lícito hacer prevalecer
una interpretación adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe fidelidad al espíritu
uniformista de las normas materiales.
En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se debe respetar, primordialmente la
voluntad concordante de las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será necesaria la
complementación de las normas materiales indeterminadas.
B) Determinación
Si el autor de la norma material ha manifestado una voluntad incompleta, será menester
determinarla. Así, v.gr., en la Convención de Varsovia-La Haya, cuando el transportador pruebe
que la persona lesionada produjo el daño o contribuyó a él, el tribunal podrá, conforme a su lex fori,
descartar o atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La propia convención delega
dicha cuestión en las facultades direccionales del juez competente según su lex fori. Otro tanto
acontece con la posibilidad de fijar indemnizaciones en forma de renta, delegada en la lex fori (art.
22). Se deja librada a la determinación de las partes un límite de indemnización más elevado (art.
227
22, 1). La falta equivalente al dolo queda a determinación del tribunal competente (art. 25, 1).
Por lex fori se debe entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede conceptuar estas
delegaciones del convenio en la lex fori como normas de conflicto convencionales,
pues eligen como derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el derecho del
tribunal competente. Destaco nuevamente el paralelismo entre normas de jurisdicción internacional
y normas de conflicto.
C) Lagunas
Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar, la voluntad incompleta de delegar
la determinación de las normas reglamentadas y la omisión involuntaria de reglar normas. En las
convenciones internacionales sobre unificación de normas materiales suelen aparecer reglados
algunos aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se evidencia así una voluntad de
limitar la unificación a ciertos aspectos. He aquí una voluntad negativa de no reglar los aspectos no
contemplados en los convenios. Como antes se expuso, otros aspectos quedan delegados a la
determinación de las normas materiales uniformes por la lex fori (supra, B).
Sólo cuando media omisión involuntaria de reglar cabe hablar estrictamente de lagunas.
Empero, trataremos aquí también de las omisiones de regulación voluntarias. No se trata,
entonces, de la integración o complementación de los convenios, sino de deslindar los ámbitos de
aplicación convencionales de los ámbitos de aplicación de las normas de conflicto de
fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegación Comercial Internacional de 1940) o de
fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs. de la ley 20.094, de la navegación).
Los aspectos no regidos por normas materiales convencionales quedan sometidos a la
aplicación de las normas de conflicto. Éstas, en cuanto son generales, resultan aplicables al no
haber norma material especial que las desplace. He aquí la coordinación sistemática de las normas
materiales con las normas de conflicto.
A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisión involuntaria de regulación (ver,
admitiendo lagunas, el estudio precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit uniforme
et droit international privé", en Recueil des Cours (1965-III), págs. 66-79).
D) Aplicación
Las normas materiales convencionalmente unificadas son aplicadas por tribunales nacionales.
Por interpretaciones divergentes de las mismas normas materiales, los tribunales nacionales al
aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diversas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser
dirimidos mediante el recurso a las normas de conflicto del juez. No sería lícito aplicar directamente
el criterio imperante en la jurisprudencia propia. Habría que respetar la jurisprudencia del
país indicado por las normas de conflicto del juez competente. Desunificado jurisprudencialmente
al derecho material uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales.
En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y creadas por la autonomía de las partes,
su aplicación espontánea derivada de la observancia de los mismos interesados torna realidad el
fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no hay tal, si se presentan divergencias o conflictos
de formularios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje de las diferencias
resulta el método unificador más oportuno. No queda excluida, empero, la metodología
conflictualista en el arbitraje.
228
Hay que tener en cuenta, también, que las normas materiales consuetudinarias o creadas por la
voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por los jueces nacionales (ver
Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-II), pág. 35).
Las disposiciones sobre el derecho internacional privado del nuevo Código están muy influidas
por la materialización. Tienen una finalidad de protección del hijo, del niño, del incapaz, del
consumidor, de la parte débil, pese a que no existe una norma general de protección de cualquier
parte débil. Téngase presente que en toda relación puede haber siempre una parte más débil que
otra. Aun en contratos entre empresas puede haber muchos matices.
Aquí interesa que este concepto de materialización sea tenido en cuenta al considerar las
disposiciones especiales (E. Loquin, "Les reglis materielles internacionales", Recueil des Cours,
322 (2006) 9-242).
Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) ...
b) ...
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno
de ellos.
Normas internacionalmente imperativas
1. Del ordenamiento del juez.
Según el art. 2599, párr. 1º del nuevo Código se aplica esta clase de normas por el juez a cuyo
ordenamiento pertenecen y por cualquier autoridad del derecho argentino. También deben
aplicarlas las partes.
2. También se aplican las normas de esa clase de un derecho extranjero cuando éste es elegido
por una norma de conflicto argentina (lex causae).
3. También se aplican las que pertenecen a un derecho extranjero si lo exigen: a) intereses
legítimos, b) con vínculos estrictos, y c) manifiestamente preponderantes con el caso.
229
respecta a las cláusulas restrictivas que puedan incluirse en los contratos respectivos,
no corresponde la sanción de un régimen especial para regularlas, toda vez que ellas
caen dentro del ámbito de aplicación de la ley 22.262, de Defensa de la Competencia"
(B.O., 23/III/1981).
imponiéndolo a los inmuebles que están situados en territorio nacional. El art. 10, Cód.
Civ. argentino, es prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun cuando
cada Estado se limitara a aplicar unilateralmente esta regla, se coordinaría
perfectamente la armonía de decisiones, pues en cada Estado sólo se juzgaría
sobre inmuebles locales.
Además, la forma de transmitir derechos reales sobre inmuebles argentinos está
sujeta a la norma de policía de los arts. 2649 y 2667 del nuevo Código.
remite el caso multinacional típico a la solución del derecho material propio, pero
común. Esto es, no crea nuevas y especiales soluciones para el caso multinacional.
Lo trata como si fuera absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley 20.094; arts. 121 y
124, ley 19.550).
Las normas materiales inderogables son también rígidas, inflexibles y excluyentes
del derecho extranjero y de la autonomía de las partes. También podría
caracterizárselas como normas "exclusivas" (Exklusiwätze). Cabría llamarlas normas
materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de la ley 19.550).
Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos legales, descripciones
de casos multinacionales sin atender exclusivamente a conexiones del caso con el
derecho propio. Así, por ejemplo, el art. 855, inc. 2º, del Cód. Com. argentino,
contemplaba un contrato de transporte con expediciones destinadas a cualquier lugar
fuera de la República. Esta descripción no privilegia en absoluto ninguna conexión
vinculada a la lex foriargentina. Es perfectamente posible aplicarla analógicamente a
un transporte con expediciones del extranjero destinadas a la República y, en general,
a transportes con expediciones de un país destinadas a otro. Así acontecía con la
aplicación analógica de los arts. 138 y 139, Cód. Civ. argentino. En las normas
materiales de D.I.Pr., las conexiones con la lex fori no se hallan privilegiadas ni
preferidas respecto de contactos con otros derechos extranjeros. En la norma de
policía, en cambio, la conexión especial adquiere relevancia por su relación exclusiva
con la lex fori. En las normas materiales de D.I.Pr. convencional se suelen construir
caracterizaciones típicas de los casos mediante conexiones que pueden ser
relacionadas con la lex fori o con un derecho extranjero (v.gr. definiciones de
venta internacional, transporte aéreo internacional, entre muchas otras).
Consiguientemente, las normas materiales de D.I.Pr. no comulgan con el forismo. Las
normas de policía construyen sus tipos legales contemplando exclusivamente las
conexiones del caso multinacional con la lex fori. Las normas de policía hacen
del forismo, preciso o no, su técnica y su credo. Las normas materiales, no.
A) Interpretación
Las normas de policía son normas excepcionales en el D.I.Pr. argentino. Por tanto,
debe interpretárselas restrictivamente. Éste es el principio de interpretación rector de
las normas de policía. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas
normas deben ser juzgadas según la lex loci.Si existen calificaciones especiales para
los conceptos de las normas de policía, ha de aplicárselas previamente.
En cuanto a la interpretación restrictiva del art. 124 de la ley 19.550, ver capítulo XI,
II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas por la norma de policía son definidas,
obviamente, por la lex fori.
B) Determinación
No se debe legislar normas de policía indeterminadas. Si a pesar de ello se las
legislara voluntariamente para delegar en los jueces su ulterior precisión, se ha de
tener presente que la precisión judicial debe guiarse siempre por el criterio de
adecuación a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio de precisión.
Supongamos que se adoptase un criterio de conexión con la lex foriindeterminado:
el "interés nacional", los "intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes"
(art. 1206, Cód. Civ. arg., aunque no estaba formulado como norma de policía) o
criterios de gran latitud. En tales casos, de la precisión de dichos criterios dependería
la sumisión exclusiva a la lex fori,con exclusión directa del funcionamiento de las
236
normas de conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de incerteza el D.I.Pr.
y que amenazan con una localización excesivamente chauvinista del caso, por el
impulso casi irresistible a la lex fori.
Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas peligrosas
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nº 154a, compartiendo el criterio
de Vitta). El peligro consiste en una chauvinista interpretación extensiva de las normas
de policía, que contrariaría el fin del D.I.Pr., según aquí se lo define. Tal posibilidad
puede ocurrir si se concibe una interpretación de las normas coactivas del derecho
privado como normas de policía de D.I.Pr.
Ésta es la posible peligrosidad de las normas de policía pero no la mezcla de
elementos heterogéneos de derecho público y derecho privado que denuncia
Goldschmidt. No son convincentes los tres ejemplos que suministra en su última
edición citada, en las págs. 161 y 162. No se advierte la aplicabilidad de normas de
policía de D.I.Pr. en derecho penal. No se trata de casos jusprivatistas multinacionales
en el derecho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas propias sobre
legítima forzosa si éstas no contienen una indicación que las torne normas de conflicto
unilaterales aplicables a casos multinacionales con excepcional extensión del derecho
propio (exklusivnormen). Por último, el ejemplo del inquilino que trae Goldschmidt da
lugar a interesantes precisiones. Se trataría de un "inquilino domiciliado en nuestro
país de un inmueble situado en otro, habiéndose estipulado el pago del alquiler en
dólares, lo que en nuestro país, a diferencia del de la situación del inmueble, estaba
prohibido. Nuestro juez aplica de entrada, considerándola como una ley de
aplicación inmediata, nuestra prohibición del pago en dólares". Este caso es muy
aleccionador. Pero vuelve a resultar desconocida la índole de la norma de policía,
confundiéndosela con las normas coactivas del derecho privado propio. Una norma de
policía requiere un tipo legal que capte un caso jusprivatista multinacional o un
aspecto de él. Por tanto, se requiere que mediante alguna referencia concreta capte
un caso internacional. No basta una norma coactiva del derecho privado propio
aplicable a casos internos. Por ello, la norma de policía deberá estar referida a una
circunstancia o conexión que justifique la extensión del derecho privado propio. En el
ejemplo, tal conexión será, normalmente, la situación del inmueble alquilado en el
propio país, porque parece extravagante pensar que una norma de policía extendería
la aplicación del ius fori si el inmueble sobre el cual versa la locación radicase en
el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad "turística", de que el inquilino se
domicilie en el país, lugar distinto de aquel de la situación del inmueble. En todo caso,
se requeriría que el domicilio del inquilino en el país que dictase la norma de
aplicación inmediata fuese incluido en ésta como la conexión de la norma de conflicto
unilateral que es toda norma de policía. Es atípica la hipótesis, pues el domicilio
del inquilino no resultará indicado en tal conexión. Por lo demás, la lex situsparece
decisiva, apenas se piense que el inquilino, de ordinario, tendrá bienes en el inmueble
que alquila o habrá constituido garantías en la jurisdicción de tal sitio. Desde luego,
una norma de policía como la imaginada sería exorbitante, y quizás inefectiva,
abstracta. No es dable esperar que el legislador, y tampoco los jueces, lleguen a
tales extremos.
Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino ante los tribunales de su
domicilio y éstos concibiesen una norma de policía tan exorbitante,
sería indudablemente de aplicación. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en
237
país distinto del de la radicación del inmueble, será siempre subsidiario, porque se
predeterminará seguramente un foro efectivo en el país del inmueble o del domicilio
del locador. Pensar otra cosa es apartarse un tanto del desenvolvimiento ordinario de
los negocios.
El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism between legal security and
the search for justice in the field of contracts", Recueil des Cours, t. 142, (1974-II),
págs. 61 y sigs., consideró que el Estado de la situación del inmueble es competente
para proteger al inquilino, proponiendo el profesor de Basilea una regla subsidiaria
para el caso en que el locador y el locatario se domiciliaran en un mismo país y el
contrato, por su objeto, no estuviese sujeto a las normas coactivas de la lex situs. El
derecho del país en que se hallan aquellos domicilios debería ser aplicado, entonces,
como por ejemplo dice Vischer, en casos de locación de un departamento de
vacaciones.
Lo importante es, pues, hallar la conexión que justifique racionalmente
la extensión excepcional del derecho propio: By choosing the close-enough
connection as the normal connection factor the unilateral conflict rule is bilateralised;
by this the justified rational behind the doctrine of the "lois d'application inmédiate" is
taken up and generalised her (ob. cit., pág. 62). Sin considerar la bilateralización
mencionada, insistimos en que no se han de identificar las normas coactivas del
derecho privado interno sin virtualidad internacional con las normas de
policía inmediatamente aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, o a alguno
de sus aspectos, en virtud de conexiones razonables. Ver, concretamente, la
diferencia que existe entre la norma de policía de D.I.Pr. del art. 604 de la ley 20.094 y
la norma coactivade derecho interno del art. 339 de la misma ley. La nulidad de las
cláusulas contractuales dispuesta por el art. 339 sólo rige en el ámbito de aplicación
especial que le determina el art. 604. Así, a un contrato de transporte de personas no
celebrado en la República y cuyo cumplimiento no se inicie ni termine en puerto
argentino (inexistencia de las conexiones del art. 604) no se aplica la nulidad del art.
339.
C) Elaboración
No cabe la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A falta de
normas de policía, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de
conflicto.
D) Aplicación
238
Apéndice
Art. 2599.— Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
239
§ I. El tema en el sistema
Las normas de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras son federales.
No comunes ni locales. Las provincias que hubiesen regulado esta materia en sus
Códigos Procesales deben adaptar, por ahora, su interpretación a las normas
federales. Idealmente deben ser declaradas inconstitucionales y, en el futuro,
derogadas. Esto no menoscaba los poderes provinciales. Antes bien, garantiza el
equilibrio constitucional de poderes. Pues las cuestiones tratadas en esta materia
pueden comprometer la responsabilidad internacional de la Nación que nuestra Corte
debe prevenir según su reiterada recientemente jurisprudencia (ver la página de
jurisprudencia de la Corte).
Recordemos que el art. 7º de la Constitución Nacional. Los actos públicos de una
Provincia hacen fe en las demás. El Congreso puede determinar su forma probatoria y
sus efectos legales. Sugiero una reconsideración de esta facultad del Congreso
respecto de aquellos actos públicos locales.
Es indudable que la Constitución ha dado atribuciones federales al Congreso para
regular aquellas formas probatorias y efectos y establecer así un régimen federal y
uniforme en la materia.
Nuestro art. 7º tiene su fuente en la Sección I del art. IV de la Constitución de los
Estados Unidos en virtud de la cual: "En cada estado se otorgará fe y créditos locales
a todas las leyes públicas, los registros públicos y los procedimientos judiciales de
todos los estrados restantes. Y mediante leyes generales el Congreso puede
prescribir el modo en que esas leyes y dichos registros y procedimientos serán
demostrados y los efectos consiguientes".
Las Provincias argentinas han adherido a la ley 22.172 (B.O. 29/2/1980).
Nuestra Corte ha juzgado que "el art. 7º de la Constitución, después de prescribir
que los actos públicos y procedimientos judiciales de una Provincia, gozan de entera
fe en los demás, faculta al Congreso para determinar por leyes generales cuál será la
forma probatoria de aquellos actos y procedimientos y se hallen revestidos de esa
forma" (Fallos, 17:286, 1876 en "Doña Florencia Pinto de Araoz, reclamando
resoluciones de los Tribunales de Buenos Aires").
Además ha juzgado que los tribunales de una Provincia no pueden declarar la
nulidad de los procedimientos judiciales llevados a cabo en otra "porque ello implicaría
la facultad de cada Provincia de variar los actos y resoluciones judiciales de las
demás"; "la nulidad solo puede ser declarada por los mismos tribunales de la
Provincia en que los procedimientos hubiesen tenido lugar... y mientras esto no se
verifique, deben ser tenidos por válidos y surtir los mismos efectos en toda la
República (Fallos, 17: 286 consids. 6 y 7).
241
A) Criterios de control
Se presenta la delicada cuestión acerca de los criterios que debe seguir el juez
requerido de reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera respecto de la
jurisdicción internacional del juez extranjero. Ante todo: ¿debe controlar la
jurisdicción internacional del juez originario? Si la respuesta es afirmativa, ¿con qué
criterios?
244
3. Teoría de la bilateralidad
Otra teoría, la de la bilateralidad, controla la jurisdicción internacional del
juez extranjero según las normas de jurisdicción internacional que el juez requerido
aplicaría para asumir jurisdicción (Holleaux, ob. cit., págs. 121 y sigs.). Ésta es la
llamada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des Internationalen
Zivilverfahrensrcchts, Bd. III-1, nº 600).
En esta concepción se encuentra alineado el derecho argentino (art. 517, inc.
1º, C.P.N.) al establecer un control sobre la base de las "normas argentinas de
jurisdicción internacional".
Modernamente esta concepción, aparentemente rígida, ha sido matizada por vía
de interpretaciones más flexibles. Se ha sostenido que las normas de
jurisdicción internacional deben ser entendidas de modo especial a los fines del
reconocimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios que sirven
para asumir jurisdicción internacional han de servir para tolerar la
jurisdicción internacional ya asumida por otro juez extranjero.
245
Las normas propias para asumir jurisdicción pueden ser interpretadas con más
amplitud o flexibilidad con miras a su fin y no estrictamente a su técnica normativa.
El problema más delicado que presenta la concepción bilateralista es que puede
conducir al desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexión
jurisdiccional razonable, pero no admitida o regulada por las normas de
jurisdicción internacional del juez requerido.
Así, por ejemplo, supóngase que se dicta sentencia por el juez del lugar donde se
negoció y celebró un contrato internacional. No estaría basada esa jurisdicción en las
normas argentinas de los arts. 2605, 2650 y concs. del Cód. Civ. y Com. Habría, que
desconocerla. Pero esto podría resultar gravoso. La parte que ha cuestionado aquella
jurisdicción y fue sometida a la misma debería demostrar que el foro extranjero
fue inapropiado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso no fue
razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la jurisdicción nada podría
argumentar (art. 1º, C.P.N.).
El problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por la House of
Lords [1969] 1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia checoeslovaca de divorcio fue
llevada ante los tribunales ingleses. Checoeslovacos se habían casado en su país
donde vivieron durante unos años. Después de comenzada la Segunda Guerra
Mundial, el marido estableció su domicilio en Inglaterra. Casi diez años después, la
esposa, que había vuelto a casarse en Checoeslovaquia, obtuvo allí una sentencia de
divorcio. Al tiempo en que se requirió el reconocimiento en Inglaterra, una ley había
conferido jurisdicción a los tribunales ingleses en virtud del abandono a la esposa con
tres años de residencia. El principio de equivalencia o bilateralidad se satisfacía en
virtud de esta disposición. Pero la Cámara de los Lores fundó el reconocimiento del
divorcio declarado en la residencia de las esposas cuando "exista una conexión real y
substancial" entre el actor y el Estado que decretó el divorcio.
Después de este caso (1967) los tribunales fueron dejados a su juicio para andar el
camino de las incertezas acerca de qué constituía una conexión real y substancial.
Pronto se hizo obvio que tal criterio no era suficientemente específico para basar un
reconocimiento sin la necesidad de un recurso constante a los jueces (Dicey-
Morris, The Conflict of Laws, 11 ed., 1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T.
Haltley, J.D. McClean, C.G.J. Morse, vol. II, pág. 693).
Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con relación a "Indyka c.
Indyka". Me remito a las págs. 693 a 695 del volumen II de Dicey-Morris antes citado.
Allí puede verse la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue derogada: The
effect of this important provision is retrospectively to abolish the rules in 'Travers c.
Molley' and 'Indyka c. Indyka' and also to preclude the courts from developing further
judge-made rules of recognition" (p. 695, el énfasis es nuestro).
La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del establecimiento de reglas
bastante precisas en materia de reconocimiento de divorcios y separaciones en el
derecho inglés.
En la Argentina la jurisdicción internacional del tribunal extranjero es decidida, en
definitiva, por las reglas del Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Este
principio general es admitido universalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, nº 718,
nota 19-1); ha sido incorporado en el art. 2º, d, de la Convención Interamericana sobre
246
G) Garantía de defensa
La citación personal requerida es una exigencia particular del principio general de
defensa (art. 517, inc. 2º, C.P.N.). De este principio general se desprende, también,
la exigencia de una representación regular del demandado, y que éste haya podido
ejercer razonablemente sus medios de defensa. El demandado gozará de un tiempo
252
I) Orden público
La sentencia extranjera no debe afectar los principios de orden público del derecho
argentino, según el art. 517, inc. 4º, Código Procesal. Se trata de los principios de
orden público que controlan la aplicación del derecho extranjero en la norma de
conflicto. No cabe, pues, una revisión sobre el fondo del pronunciamiento extranjero.
Ni siquiera cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho material argentino su
decisión es revisable por vía de reconocimiento o exequatur; tampoco procede revisar
las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. Así, no es condición de
reconocimiento que se haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera se
requiere la aplicación de normas de conflicto equivalentes. El respeto a la
decisión extranjera comprende también el de las normas de conflicto aplicadas por el
juez que la dictó. Tampoco son revisables los métodos de calificar la controversia, el
tratamiento de las cuestiones previas, ni, en general, la interpretación, integración y
aplicación de las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige,
asimismo, reciprocidad para el reconocimiento.
El control concierne a la solución material de la controversia en cuanto a su eficacia
o ejecución en el país estrictamente. De ahí que se requiera una comparación
sustancial entre aquella solución y el espíritu del derecho argentino. Desde este punto
de vista material, no cabría reconocer una solución extranjera contraria a la que
impondría una norma de policía de aplicación exclusiva argentina. No se cuestiona
que la sentencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, materiales o de
policía que se consideró competentes; se revisa la solución de fondo. Y si ésta es
contraria a la que impone una norma de policía de D.I.Pr. argentino, entonces hay que
hacer respetar esta norma en jurisdicción argentina. Si se intentase, por ejemplo, el
reconocimiento de una sentencia extranjera que impusiese una solución contraria a la
ley argentina exclusivamente aplicable en las hipótesis del art. 604 de la ley
20.094, de la navegación, habría que sustituir la solución foránea por la solución
argentina de aplicación exclusiva.
En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado en la Argentina fuese
divorciado por sentencia de un tribunal extranjero, esta decisión, en tanto violaba la
norma de policía del art. 7º de la Ley de Matrimonio, no podía ser reconocida en el
país. En realidad, estas normas expresan principios fundamentales. En tal sentido, se
había juzgado que el principio de indisolubilidad del vínculo matrimonial contraído en
nuestro país —sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el matrimonio— era de
orden público y afectaba al fundamento mismo de la organización de la familia (Cám.
Civ. en pleno, J.A., 1961-II-584).
También hubiese obstado al reconocimiento o ejecución de una
sentencia extranjera el hecho de que ésta dispusiese una solución contraria al
principio sentado en el art. 1208, Código Civil argentino. La nota al art. 1208,
siguiendo a Story, considera la solución del artículo "como un principio de moral que
debían reconocer todas las naciones" y, además, "sería una resolución extraña de un
tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales contratos". Es claro, pues, que el
principio en que se funda el art. 1208 del Código Civil, concierne al espíritu de nuestro
derecho y, por ende, a los principios de orden público del derecho argentino (art.
517, inc. 4º, C.P.N.). El art. 2600 del nuevo Código dirime el punto. El orden público
del art. 2600 debe ser apreciado según los principios fundamentales de la
Constitución y los tratados de derechos humanos (art. 1º del nuevo Código). Además
254
por los principios fundamentales del nuevo derecho privado. En ciertos aspectos se
discutirá si una norma o un conjunto de normas nuevas expresarán un principio de
orden público nuevo. Sólo cabe esperar la jurisprudencia. A veces puede ser difícil
distinguir normas imperativas sobre deuda externa y principios de orden público (ver
Corte Suprema, caso "Claridien").
Plantearé ahora una cuestión que no ha sido considerada, a mi saber, por la
jurisprudencia ni por la doctrina. La sentencia extranjera no debe afectar nuestros
principios de orden público. El principio del debido proceso integra nuestro orden
público (art. 14, incs. 1º y 2º, Cód. Civ.), pero la garantía de defensa es un requisito
que el art. 517, inc. 2º, Código Procesal, le impone al procedimiento extranjero en el
cual se haya dictado la sentencia que viene a reconocimiento.
Puede ocurrir que la violación del debido proceso y de la garantía de defensa en
sentido federal sustantivo provenga, no ya del procedimiento seguido, sino de
la arbitrariedad en que podría incurrir la misma sentencia definitiva. Me pregunto si es
posible desconocer una sentencia extranjera por arbitraria y, por ello, violatoria del
principio de orden público del debido proceso. Si la sentencia extranjera fuese
susceptible de ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, le causaría indefensión a
la parte afectada por la arbitrariedad. En este sentido, me inclino a pensar que no
puede ser reconocida una sentencia extranjera arbitraria.
Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera debería surgir del mismo
pronunciamiento, pero sería admisible requerir la remisión de la causa para examinar
si se ha incurrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicionalmente lo
tiene sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en cuanto a la remisión de la
causa extranjera, habrá que apreciar con igual criterio estricto la verosimilitud de la
arbitrariedad alegada para requerirla, previniendo toda conducta procesal maliciosa, o
sancionándola a posteriori si se hace evidente la finalidad de obstruir o dilatar el
reconocimiento o la ejecución de la sentencia.
La revisión por arbitrariedad no debe ser confundida con la revisión sobre el fondo.
Así, no cabe revisar la interpretación de la norma aplicada en la sentencia, pero sí la
arbitraria prescindencia de la norma aplicable al caso sin dar razón alguna de la
omisión de aplicarla. Si existió la posibilidad de plantear un recurso por
arbitrariedad —aun siendo tal recurso de carácter extraordinario— y no se hizo
ejercicio de él, no se debería admitir el planteo en el exequatur o el reconocimiento
argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el recurso en el país del fallo, aunque éste
siga siendo definitivo, se puede suspender precautoriamente el reconocimiento
o exequatur, siendo verosímil la impugnación por la vía extraordinaria. Y aun habiendo
sido desestimado el recurso en el extranjero, es dable revisar la arbitrariedad de la
sentencia foránea según los criterios de la jurisprudencia de nuestra Corte, a fin de
salvar el principio del debido proceso.
1. Arbitrariedad fáctica
Una conclusión del fallo extranjero sobre el domicilio de una parte puede entrañar
una cuestión de jurisdicción. Si se demuestra que tal conclusión es arbitraria, el
asunto podría convertirse en una cuestión acerca de la jurisdicción del tribunal
sentenciante.
No cabe una revisión ordinaria de las conclusiones fácticas del fallo. Pero si la
sentencia incurre en una afirmación o negación arbitraria sobre el punto de hecho
decisivo para la causa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido
substancial. De qué serviría a las partes poder ofrecer y producir pruebas si éstas
luego serán manipuladas arbitrariamente en el fallo. No puede caber una completa
revisión del fondo del fallo. Pero sí una revisión de su razonabilidad.
2. Arbitrariedad normativa
Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en que la
sentencia extranjera incurriese en una arbitraria elección del derecho aplicable.
Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963), pág. 259 (C.A. 1962)
en el cual la Corte de Apelaciones de Inglaterra desconoció una sentencia maltesa
que declaró nulo un matrimonio entre un católico maltés casado en Inglaterra con
una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta a instancias del marido
declaró nulo el matrimonio porque según el derecho de Malta el marido sólo pudo
casarse ante un presbítero católico.
La Corte de Apelaciones inglesa desconoció la sentencia maltesa. Lord Denning,
Master of the Rolls, se contentó con "decidir este caso sobre la simple base de que
los tribunales de este país no están obligados a reconocer el decreto de una sentencia
de otro país cuando ésta ofende nuestras ideas de justicia" (cit. pág. 269; accord id.,
pág. 270, Donovan L.J.; id. pág. 271, Pearson L.J.).
256
3. Arbitrariedad general
En ocasiones, todo un sistema de administración de justicia puede fallar. Así, en
"Banco Minero c. Ross", los tribunales de Texas concluyeron en 1915 que el sistema
de justicia administrado en el Estado Mexicano de Chihuahua no proveía a full and fair
trial. La Corte dijo: the entire proceeding appears to have been arbitrary in its nature
and summary in its execution... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715).
En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin" fallado por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y sobre el cual la Corte Suprema desestimó una
queja por denegación de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso estudio de
Radzyminsky, efectuado con las "valiosas apreciaciones críticas y sugerencias" del
Dr. Dieter Martiny del Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Privatrecht de Hamburgo.
K) Incidente de exequatur
257
L) Reconocimiento de eficacia
Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sentencia extranjera, su
eficacia depende del examen que se haga de los requisitos del art. 517.
Dicho examen puede ser efectuado sin necesidad de ocurrir al trámite del exequatur.
Al pronunciarse sobre alguna cuestión ventilada en el proceso, el juez debe
considerar si se ha reunido aquellos recaudos, de modo que puede dictaminar sobre
la eficacia de la sentencia extranjera, sin más trámite si el estudio de las exigencias
del art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir que para pronunciarse sobre la
eficacia de la sentencia en el proceso principal se torne necesario tramitar
un incidente de la cuestión relacionada con el objeto principal del pleito. En tales
condiciones, se promovería un incidente de reconocimiento de eficacia de la
258
sentencia extranjera, que tramitaría en pieza separada, según los arts. 175 y sigs. del
Código Procesal.
Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia incidental a fin de garantizar el
debido proceso con relación, específicamente, a la eficacia de la sentencia extranjera
sobre las pretensiones del proceso principal. En general, será menester oír a la parte
que puede resultar afectada por aquella sentencia. Ello implica la eventualidad de
promover un incidente sobre las cuestiones que se controvierte respecto de los
requisitos exigidos por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia. Esta vía
garantiza la defensa, y el magistrado debe ordenar el incidente con tanta amplitud de
debate y prueba como las particulares cuestiones discutidas lo requieran. Es aplicable
aquí lo antes considerado sobre el incidente de exequatur.
El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, generalmente, con miras a
sentencias extranjeras declarativas o constitutivas, pero nada obsta a que una
sentencia de condena sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. Entiendo
que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trámite incidental, ese reconocimiento
equivale a la sentencia de exequatur. Consiguientemente, se podrá iniciar la ejecución
de la sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las sentencias
pronunciadas por jueces argentinos (art. 518, tercera parte, C.P.N.).
M) Tratados internacionales
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (arts. 5º a
8º) y de 1940 (arts. 5º a 10) regulan el reconocimiento y la ejecución de
sentencias extranjeras de modo análogo al establecido en las normas antes
consideradas.
El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial internacional y ejecución
de sentencias, del 1º de agosto de 1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre
de 1901, establece un exequatur por la vía del proceso sumario.
La convención de Viena sobre responsabilidad por daño nuclear, aprobada por ley
17.048, regula el reconocimiento y la ejecución de sentencias en el ámbito de la
convención, en su art. XII.
la ley del Estado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2º, inc. d), y que la
sentencia no tiene que afectar los principios y las leyes de orden público del Estado
de reconocimiento (art. 2º, inc. h). Se trata de leyes de orden público en
casos internacionales.
Son las normas de policía de aplicación exclusiva del Estado de reconocimiento las
que no pueden ser contrariadas por las sentencias extranjeras. Es importante
restringir a este alcance el sentido de la convención. Las "leyes" aludidas no son las
normas coactivas de derecho privado interno del país de reconocimiento. Se exige
una notificación o emplazamiento sustancialmente equivalente al aceptado por la ley
del Estado en que habrá de surtir efectos (art. 2º, inc. d). Se admite la eficacia parcial
de la sentencia o laudo extranjero (art. 4º; ver el texto de la convención —aprobada
por ley 22.921; B.O., 27/IX/1983— en el t. III de esta obra).
debe regir dicha cuestión por el derecho domiciliario (arts. 6º, 7º y 948, Cód. Civ.);
también podría ocurrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del país de reconocimiento.
Aquí se podría aplicar el principio de reciprocidad. La revisión sobre la solución
material tampoco resulta factible, en congruencia con nuestro sistema (art. 8º).
La jurisdicción internacional exclusiva del país de reconocimiento está a salvo en el
art. 12. También se respeta la jurisdicción exclusiva de un tercer país, y se reconoce
la jurisdicción exclusiva reconocida a los árbitros. En estos casos se puede denegar el
reconocimiento. El sistema es compatible con el art. 517, inc. 1º, que también
defiende la jurisdicción de los tribunales de un tercer país, y el art. 1º del mismo
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que faculta la prórroga de
jurisdicción exclusiva en jueces o árbitros extranjeros.
Capítulo I
Disposiciones preliminares
Artículo 1
Ámbito de aplicación
1. La presente Convención se aplicará a los acuerdos de elección de foro que
se celebren en materia civil y mercantil.
2. La Convención no se aplicará a:
263
Artículo 2
Definiciones
1. A los efectos de esta Convención:
a) "acuerdo de elección de foro" significa un acuerdo por el que dos o más
partes designan, con el objeto de resolver controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellos, respecto a una relación jurídica concreta, a los
tribunales de uno o más Estados o a una o más autoridades judiciales en forma
específica;
b) "acuerdo exclusivo de elección de foro" significa un acuerdo en que las
partes designan a los tribunales de un Estado, o a una autoridad judicial
264
Artículo 3
Validez formal
Un acuerdo de elección de foro será válido en cuanto a su forma
[solamente](2)si ha sido concluido:
a) por escrito o por cualquier otro medio de comunicación que
proporcione información accesible para su uso ulterior;
b) oralmente y confirmado por escrito o por cualquier otro medio de
comunicación que proporcione información accesible para su uso ulterior;
c) conforme a un uso que es regularmente observado por las partes que
celebraron el acuerdo de elección de foro; o
d) de conformidad con un uso que las partes en el acuerdo de elección de foro
conocían o debieran haber conocido y que es regularmente observado por las
partes en contratos de la misma naturaleza y en la rama comercial involucrada.
Capítulo II
Competencia judicial
Artículo 4
Competencia del tribunal designado
1. Si las partes hubieren celebrado un acuerdo de elección de foro exclusivo
señalando que el tribunal o los tribunales de uno de los Estados Contratantes
serán competentes para resolver cualquier controversia surgida o que pueda
surgir en relación con una relación jurídica concreta, dicho tribunal o los
tribunales de ese Estado Contratante serán competentes, salvo que el tribunal
designado estime que el acuerdo es nulo, inoperante o que no es susceptible
de ser cumplido.
2. El párrafo 1 no aplicará en los tribunales de un Estado Contratante si todas
las partes son residentes habituales en tal Estado y hubiesen convenido que el
tribunal o tribunales de ese mismo Estado Contratante serían competentes
para decidir la controversia.
265
Artículo 5
Prioridad del tribunal designado
Si las partes hubieren concluido un acuerdo exclusivo de elección de foro, un
tribunal de un Estado Contratante, diferentes al Estado donde se encuentra el
tribunal elegido, declinará su competencia o suspenderá el procedimiento, a
menos que:
a) dicho tribunal estime que el acuerdo es nulo, inoperante o no susceptible de
ser cumplido;
b) las partes sean residentes habituales de ese Estado Contratante y todos los
otros elementos relevantes para el litigio y la relación entre las partes, aparte
del acuerdo de elección de foro, estén vinculados con ese Estado Contratante;
o
c) el tribunal designado haya declinado su competencia.
Artículo 6
Medidas provisionales o cautelares
La presente Convención no impedirá a cualquiera de las partes solicitar de
cualquier tribunal medidas provisionales y de protección o para impedir que un
tribunal adopte dichas medidas.
Capítulo III
Reconocimiento y ejecución
Artículo 7
Reconocimiento y ejecución
1. Una sentencia dictada por un tribunal de un Estado Contratante que haya
sido designado en un acuerdo de elección de foro, será reconocida o
ejecutada, según sea el caso, en los demás Estados Contratantes conforme a
lo dispuesto en este Capítulo. El reconocimiento o la ejecución sólo podrá
denegarse si:
a) el tribunal requerido estime que el acuerdo de elección de foro era nulo;
b) el documento con el que se inició el procedimiento u otro documento
equivalente, incluyendo los elementos esenciales de la reclamación, no fue
notificado al demandado con tiempo suficiente y de forma tal que le permita
preparar su defensa;
c) la sentencia se obtuvo con fraude en cuestiones procesales;
- [d) la sentencia es el resultado de procedimientos incompatibles con los
principios fundamentales de procedimiento existentes en el Estado requerido;]
o
d) el reconocimiento o la ejecución sería manifiestamente incompatible con el
orden público del Estado requerido.
2. Además, el reconocimiento o la ejecución de una sentencia dictada por un
tribunal de un Estado Contratante que hubiere sido designado en un acuerdo
266
Artículo 8
Documentos a presentar
1. La parte que solicite el reconocimiento o la ejecución deberá presentar:
a) una copia completa y certificada de la sentencia;
b) si la sentencia fue pronunciada en rebeldía, el original o una copia certificada
del documento que acredite que el documento por el que se inició el
procedimiento o un documento equivalente fue debidamente notificado a la
parte rebelde;
c) toda la documentación que se requiera para establecer que la sentencia es
ejecutoria en el Estado de origen;
d) si el tribunal requerido así lo pidiera, una traducción de los documentos a
que se acaba de hacer referencia realizada por persona cualificada para
hacerlo.
2. La solicitud de reconocimiento o de ejecución podrá acompañarse del
formulario modelo anexo a esta Convención y, si el tribunal requerido así lo
solicitara, una traducción de dicho formulario hecha por una persona cualificada
para hacerlo.
3. No se requerirá legalización u otras formalidades.
4. Si el contenido de la sentencia no permitiera al tribunal requerido constatar si
se han cumplido las condiciones previstas en este Capítulo, dicho tribunal
podrá solicitar de pruebas adicionales para comprobar la existencia del acuerdo
de elección de foro y cualquier otra documentación necesaria.
Artículo 9
Procedimiento
El procedimiento para el reconocimiento, la declaración del exequátur o el
registro para ejecución, así como la ejecución misma de la sentencia, se
267
regirán por el Derecho del Estado requerido, a menos que esta Convención
disponga otra cosa. El tribunal requerido actuará rápidamente.
Artículo 10
Costas del procedimiento
Cuando una parte solicite el reconocimiento o la ejecución de una sentencia en
un Estado Contratante en los términos de esta Convención y la solicitud fuese
rechazada, la condena al pago de costas y gastos que ordene el tribunal
requerido será ejecutable según esta Convención en todos los otros Estados
Contratantes a petición del beneficiario de dicha orden.
Artículo 11
Daños
1. Una sentencia que condene al pago de daños que no sean
compensatorios, incluyendo daños de carácter ejemplar o punitivo, será
reconocida y ejecutada en la medida en que un tribunal del Estado requerido
pudiera haber condenado al pago de daños semejantes o comparables. Nada
en este apartado impide al tribunal requerido reconocer y ejecutar la sentencia
conforme a su Derecho y exigir el monto total de los daños acordados por el
tribunal de origen.
2. El tribunal requerido tomará en consideración si y hasta qué punto los daños
acordados por el tribunal de origen fueron para cubrir las costas y gastos
originados por el procedimiento.
Artículo 12
Separabilidad
El reconocimiento o la ejecución de una parte separable de la sentencia podrá
concederse si se solicita el reconocimiento o la ejecución de dicha parte o si
solamente parte de la sentencia es susceptible de ser reconocida o ejecutada
según la Convención.
Artículo 13
Transacciones
Las transacciones homologadas por un tribunal designado en un acuerdo de
elección de foro serán reconocidas o ejecutadas, según sea el caso, conforme
a esta Convención y de igual manera que las sentencias.
Capítulo IV
Cláusulas generales
Artículo 14
Prohibición de discriminación en materia procesal
En la aplicación de esta Convención las reglas procesales de un Estado
Contratante no deben aplicarse de forma discriminatoria en contra de partes
que son nacionales o residentes habituales de otros Estados Contratantes.
Artículo 15
Limitación de la competencia
268
Artículo 16
Limitación al reconocimiento y ejecución
En el momento de ratificar la presente Convención un Estado podrá declarar
que sus tribunales podrán rechazar reconocer o ejecutar, según sea el caso, la
sentencia dictada por un tribunal de otro Estado Contratante, si todas las partes
son residentes habituales en el Estado requerido y todos los demás elementos
relevantes en el litigio, así como la relación entre las partes, exceptuando el
acuerdo de elección de foro, están vinculados con el Estado requerido.
Artículo 17
Interpretación uniforme
Al interpretar esta Convención deberá tomarse en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicación.
Artículo 18
Sistemas jurídicos no unificados
Con relación a un Estado en el que dos o más sistemas jurídicos rigen las
cuestiones reguladas por esta Convención y que son aplicables a distintas unidades
territoriales, cualquier referencia al derecho o a los procedimientos de un Estado
deberá interpretarse como referida al derecho o procedimiento vigente en la unidad
territorial correspondiente.
Artículo 19
Relación con otros instrumentos internacionales
Esta materia no ha sido aún discutida.
Capítulo V
Cláusulas finales
Artículo 20
Firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión
Artículo 21
Sistemas jurídicos no unificados
1. Si un Estado tiene dos o más unidades territoriales en los que rigen
diferentes sistemas jurídicos regulando materias comprendidas en esta
Convención, tal Estado podrá, en el momento de firmar, ratificar, aceptar,
aprobar o acceder a la misma, declarar que la Convención se aplicará a todas
sus unidades territoriales o sólo a una o más de ellas, pudiendo modificar esa
declaración mediante una nueva declaración en cualquier momento.
269
Artículo 22
Organizaciones regionales de integración económica
Artículo 23
Entrada en vigor
Artículo 24
Reservas
Artículo 25
Declaraciones
Artículo 26
Denuncia
Artículo 27
Notificaciones por el Depositario
Anexo a la Convención
FORMULARIO A CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA
(Formulario modelo confirmando la existencia de una sentencia pronunciada
por el tribunal de origen con el objeto de su reconocimiento y ejecución de
acuerdo a la Convención sobre acuerdos de elección de foro ("la Convención").
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(DIRECCIÓN DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(PERSONA DE CONTACTO EN EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(TEL./FAX/CORREO ELECTRÓNICO DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
................(Demandante)
Caso/Número de expediente:
c.
................(Demandado)
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN) confirma por la presente que ha dictado una
sentencia en el asunto arriba citado en (FECHA) en (CIUDAD, ESTADO) que
es uno de los Estados Contratantes a esta Convención. Anexa a este
formulario se encuentra una copia íntegra y certificada de la sentencia dictada
por (EL TRIBUNAL DE ORIGEN).
1. Este Tribunal fundó su competencia sobre las partes en el acuerdo de
elección de foro que se encuentre en o se confirme por la siguiente
documentación o indicios de acuerdo:
2. El Tribunal acordó el siguiente pago dinerario (por favor, indicar aquí los
distintos tipos de daños incluidos):
270
Apéndice
TÍTULO IV
CAPÍTULO 1
Disposiciones generales
Art. 2594.— Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con
varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de
fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de
fuente interna.
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Art. 2596.— Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Art. 2597.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma
de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de
hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese
derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598.— Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto.
272
podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio". Bien
es verdad que la norma enfoca el caso en que la ley extranjera hubiera sido invocada,
pero en modo alguno cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad de
aplicar esa ley extranjera de oficio en la hipótesis de falta de alegación. No se impone
una carga subjetiva de alegación. Esta interpretación amplia del art. 377 parece más
adecuada a una armonización de este texto con las normas de conflicto de carácter
imperativo. Insistimos en que sería irrazonable tolerar que las partes oculten o
impidan al juez la posibilidad de aplicar el derecho extranjero con su falta
de invocación de éste en materias no disponibles para aquéllas. Ello podría afectar
principios fundamentales argentinos. Si una filiación es legítima según el
derecho extranjero que consideramos aplicable, pero ilegítima según la lex
fori argentina, sería gravemente injusto omitir la aplicación de aquél porque no
fue invocado por la parte interesada, hipótesis que no cabe descartar absolutamente.
La facultad de investigar y aplicar de oficio el derecho extranjero no es discrecional
para el juez; constituye un poder que debe ejercer razonablemente. Aquél puede
requerir la colaboración probatoria de las partes; la norma parece haber dejado un
grado de flexibilidad en la investigación oficial. El juez deberá agotar los esfuerzos
para investigar el derecho extranjero, pero tendrá en cuenta los gastos que puedan
requerir y las demoras que puedan producirse en relación con la trascendencia del
asunto. Será importantísimo advertir si la prescindencia de la aplicación del
derecho extranjero conduce a una injusticia manifiesta.
La norma no exige imprescindiblemente la invocación del derecho extranjero, pero
tampoco impone inexorablemente la investigación judicial del derecho foráneo, a
cualquier costa. No sería plausible que el juez demore irrazonablemente el proceso
con la averiguación del derecho extranjero, denegando justicia. El poder de investigar
la ley foránea no puede desviarse de su fin razonable. El deber correspondiente a ese
poder también está subordinado a aquel fin. La norma ha querido dejar espacio para
una ponderada y razonable atención de las circunstancias del caso. La aplicación de
oficio es la regla, y la dosis de flexibilidad ha de ser mínimamente excepcional.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr., aprobada
por ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), dispone que "los jueces y autoridades de los
Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los
jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada".
Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
279
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
280
Capítulo IX - Personas
§ I. Personas humanas
2. El nombre
También rige el nombre de la persona, aunque la lex fori argentina puede
imponer exclusivamente ciertas normas de control. Así, los nombres de extranjeros no
podían ser inscriptos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados por el
uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren de fácil
pronunciación y no tuvieren traducción en el idioma nacional. Esta prohibición no se
aplicaba al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las
representaciones diplomáticas o consulares acreditados ante nuestro país, ni a los de
los miembros de las misiones públicas o privadas que tenían residencia transitoria en
el territorio argentino (art. 3º, inc. 2º, de la ley 18.248).
288
El art. 2618 del nuevo Código somete el nombre al derecho del domicilio al tiempo
de su imposición y su cambio al derecho del domicilio al tiempo de su requerimiento,
solucionando razonablemente ambos conflictos móviles.
3. La conmoriencia
La conmoriencia también debe estar sujeta al derecho personal
domiciliario, aunque la jurisprudencia sucesoria puede imponer un fraccionamiento a
su respecto. La ausencia merece consideraciones especiales.
H) Presunción de fallecimiento
a) Norma aplicable
En cuanto a los efectos de la ausencia, se presenta el problema de carencia de
norma específica en el Código Civil, mientras que aparece la norma del art. 12 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A fin de colmar la
laguna del D.I.Pr. de fuente interna, ¿cabe recurrir analógicamente a dicho artículo 12,
o al principio general de la ley domiciliaria consagrado en la fuente interna? He aquí
una delicada cuestión de integración del sistema normativo del D.I.Pr. argentino.
Considerando dicho sistema integrado con los Tratados de Montevideo, siendo éstos
comunes, hay que acudir por analogía al antes citado art. 12, según el cual los efectos
de la declaración de ausencia respecto del ausente son determinados por la ley del
lugar de situación de los bienes con miras a los efectos sobre dichos bienes. Pero las
demás relaciones seguirán siendo gobernadas por la ley que anteriormente las regía.
Este artículo presenta diversas dificultades de interpretación.
290
A) Ley personal
292
5. Reconocimiento amplio
En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades a que aludía el art. 33,
segunda parte, inc. 2º, eran reconocidas sin condicionamiento. Por cierto, queda
siempre a salvo el control de fraude a la ley y al orden público.
Las simples asociaciones civiles o religiosas sujetas a una ley personal extranjera
podían ser consideradas susceptibles de reconocimiento en la Argentina si reunían las
condiciones requeridas por el art. 46. Debía considerárselas sujetos de derecho según
su ley personal, y debían acreditar la constitución y designación de autoridades por
escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano
público.
2. Exigencias formales
Cabía aplicar analógicamente el art. 1211, Código Civil, respecto de las exigencias
formales. Así pues, basta que aquella acreditación sea efectuada por instrumento
público, cuya calificación y regulación detallada debía ser regida por el derecho del
lugar de su otorgamiento. La certificación también pueden hacerla
funcionarios autorizados en el ámbito local, aunque no sean escribanos públicos (ver
nota al art. 1211, Cód. Civ.).
Si tales requisitos formales no son cumplidos, no se puede conceder el
reconocimiento.
E) El nuevo Código
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo
dispuesto en la Ley General de Sociedades (art. 150, último párrafo, del nuevo
Código).
Si hubiera necesidad de una norma específica apropiada nos remitimos a las
consideraciones precedentes.
1. La Iglesia Católica
298
3. Prelaturas personales
Además, la Sede Apostólica, oídas las conferencias episcopales interesadas,
puede erigir prelaturas personales que consten de presbíteros y diáconos del clero
secular (canon 294 del nuevo Código). La prelatura personal es regida por los
estatutos dados por la Sede Apostólica, y su gobierno se confía a un prelado como
ordinario propio, a quien le corresponde la facultad de erigir un seminario nacional
o internacional, así como incardinar a los alumnos y promoverlos a las órdenes a título
299
4. Otras asociaciones
Las asociaciones de fieles (cánones 298 a 329), los institutos de vida consagrada
(cánones 573 a 730), los institutos seculares (cánones 710 a 730), los institutos
religiosos (cánones 607 a 709) y las sociedades de vida apostólica (cánones 731
a 746) reciben especial regulación en el Código actual. Cabe recordar que en la
República Federal de Alemania las diócesis han celebrado convenios de naturaleza
concordataria (Hollerbach, Verträgez-wischen Staat und Kirche in der Bundesrepublik
Deutschland, Frankfurt am Main, 1965, págs. 24 y sigs. y 189 y sigs.). Al parecer, la
Iglesia ha celebrado esos convenios por medio de órganos descentralizados suyos,
pese a estar subordinados a la aprobación del Romano Pontífice (ver Barberis,
"Sujetos del derecho internacional vinculados a la actividad religiosa", Anuario de
Derecho Internacional Público, vol. 1, 1981, pág. 20 y nota 16, y también Nouveaux
problèmes concernant la personnalité juridique international, curso dictado en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya en agosto de 1983).
5.
El nuevo Código no legisla sobre personas jurídicas. Probablemente porque
tampoco lo hace respecto de sociedades civiles y comerciales.
300
Apéndice
Capítulo 3
Parte especial
Sección
Personas humanas
Art. 2613.— Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un
tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su
defecto, su simple residencia.
Art. 2614.— Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las
personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y
adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el
lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Art. 2615.— Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a
curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.
Art. 2616.— Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su
domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida.
Art. 2617.— Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz
según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según
el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya
conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
Art. 2618.— Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de
quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la
persona al momento de requerirlo.
Art. 2619.— Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la
declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último
domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se
desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con
relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés
legítimo en la República.
301
Capítulo X - Matrimonio
las partes pudieran disponer de otro modo en cualquier tiempo? ¿Por qué no aplicar a
esa unión, por ejemplo, la lex mercatoria, o tal vez dejar a las partes regirse
con autonomía irrestricta: lex unionis; cada unión con su propia ley hecha por los
unidos como si fueran soberanos? ¿Alguna unión tiene algo más ventajoso para la
sociedad o da igual? ¿Cuáles son las ventajas de algún tipo de unión y qué límites
imperativos deberían establecerse? Si el Estado reconoce que el matrimonio
tradicional es un bien para la sociedad, o sea un bien común, debe explicar por qué y
dar motivos de sus razones imperativas. Si el Estado mantiene una tal regulación del
matrimonio será porque la considera un bien común, empero ¿es el matrimonio
tradicional un buen negocio para la sociedad y para el Estado actual? El interés o
los intereses de los niños parecen estar mejor protegidos en el seno de un
matrimonio.
El niño tiene derechos respecto de sus padres y de la sociedad, la cual, sin
embargo, está absorbiendo los derechos de la familia. ¿Quién da alimento,
mantenimiento y educación a los niños? ¿El matrimonio y las uniones, para qué sirven
a la sociedad? ¿Quién dice hoy lo que es bueno: las Naciones Unidas, la Unión
Europea?
Otro punto a considerar es la cuestión de saber si el matrimonio ha muerto. La
pregunta es qué bien trae el matrimonio a la sociedad para darle una relevancia
preferente. Si se considera al matrimonio como una convivencia de larga duración,
con obligaciones a largo plazo subsistentes para cónyuges e hijos en la cual la crianza
resulta más adecuada, podría pensarse que mantiene un rango preferente y hasta
podría decirse que sólo en ese matrimonio sea políticamente aconsejable el
reconocimiento legal de los hijos. Las uniones quedarían para parejas del mismo sexo
o para las que no puedan o no quieran tener hijos. Pero este pensamiento sería
teórico. Tanto las parejas unidas sin matrimonio del mismo sexo, como
homosexuales, pueden tener niños; sean adoptados, o de uno de los padres, o de
ambos. El matrimonio indisoluble y abierto a la procreación contemplado por la
posición tradicional encuentra fundamentos en la moral cristiana, y parece ser
apropiado en Occidente para enfrentar la crisis de natalidad. La falta de niños
amenaza la cultura occidental. Cada día se advierte con claridad la llegada de jóvenes
y niños de todo el mundo para trabajar y mantener a un número creciente de ancianos
occidentales, particularmente europeos. La inmigración, a falta de suficientes robots,
puede ser un paliativo, pero implicará una nueva cultura, una nueva sociedad. ¿Qué
educación tendrán los ciudadanos de Occidente? ¿Recibirán valores y principios del
Occidente cristiano o lo colonizarán culturalmente y convertirán a los cristianos?
¿Quiénes tendrán más poder para culturizar? ¿Terminarán los asiáticos y los
africanos por convertirse en europeos o al revés? Tal vez aparezca también un tercer
género sexual. ¿Los matrimonios con hijos y familias numerosas serán un valor en la
sociedad por encima de la eficiencia laboral? Ahora bien, un matrimonio con muchos
hijos requiere políticas especiales; y en este orden de ideas, en un régimen
patrimonial del matrimonio bien adaptado se requerirán economistas en matrimonio y
juristas especializados en economía familiar y en economía de empresa. Hoy la
economía del matrimonio tiene una gran trascendencia internacional en la medida en
que la planificación y la inversión de los patrimonios se internacionalizan más para
protegerse de los riesgos de las políticas económicas locales. Los hijos son
la infraestructura humana y económica del futuro, hay que alentar el aumento de
304
esa infraestructura. Hay que invertir en el desarrollo de los hijos porque es esencial.
¿Cuántos hijos pagarán las pensiones de sus padres?
Estas consideraciones, que tienen un carácter muy general, deben tenerse
presentes desde el punto de vista filosófico, sociológico y político para examinar
nuestro tema. Porque los efectos patrimoniales del matrimonio y de otras uniones
están naturalmente unidos a la cuestión fundamental de qué institución se trate. Llamo
la atención sobre este punto crucial.
En el derecho europeo hay una tendencia a conceptualizar como matrimonio a todo
tipo de unión. ¿Todo tipo de unión debe tener el mismo régimen de bienes, o el
matrimonio debe tener un régimen de bienes y las uniones otro?
La Corte Suprema de los Estados Unidos juzgó por 5 votos contra 4 constitucional
el matrimonio entre personas del mismo sexo. Algunos se preguntan qué derecho
vendrá después (v. nuestro, "El matrimonio entre robots", L.L., 7/2015).
§ II. Forma
A) Plan
Examinaremos la norma de conflicto general que consagra el principio de la lex loci
celebrationis y su carácter imperativo o facultativo. Consideraremos en seguida si
cabe admitir excepciones al principio de la lex loci aun en materia de forma. Si la ley
del lugar de celebración admite la validez por reenvío a otro derecho, ¿hemos de
seguir el reenvío? Si la ley del lugar de celebración juzga nulo el matrimonio por
reenvío a otro derecho, hemos de seguir este "reenvío", pese a que conduce a
la invalidez formal del matrimonio. En otras palabras, hemos de seguir el reenvío sin
309
mirar el resultado a que nos conduzca o más bien perseguiremos un refinado reenvío-
equidad signado por una valoración material determinada.
Si el matrimonio es nulo según la lex loci, pero ha sido juzgado válido en otro país
por sentencia judicial, ¿reconoceremos esta sentencia o nos atendremos rígidamente
a la nulidad? Pero aun si no hubiere sentencia y en ese tercer país el matrimonio sería
válido, ¿examinaríamos si ese tercer país tiene una conexión tan estrecha con el
matrimonio que justifique desplazar la lex loci?
Si las partes no han podido en absoluto sujetarse a la lex loci y necesitaban
casarse allí, debería aún regir la ley del lugar de celebración. ¿Si en este lugar no
hubiese ley? ¿O ley practicable?
Las pruebas directa y supletoria quedan sujetas a la lex loci. Este principio ¿es
rígidamente insuperable? ¿Cabe acudir supletoriamente a la lex foricomo tendencia a
favorecer la validez normal? Los jueces ¿han acudido a menudo a este recurso? La
Corte en algunos casos de matrimonios celebrados en la Argentina ha morigerado el
rigor formal, particularmente tratándose de la validez matrimonial como cuestión
preliminar o previa para decidir sobre beneficios previsionales.
Este criterio de flexibilidad ¿no sería también aplicable para suavizar el rigor de
la lex loci, tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero sobre los cuales se
pretende fundar un beneficio previsional en la República?
Además, ¿cabría recurrir a esta jurisprudencia de la Corte para probar matrimonios
celebrados en el extranjero a todos los efectos, y no sólo a los fines previsionales?
Estas cuestiones suscitan una plausible preocupación por esclarecer los contornos
del principio básico de la lex loci. Esta regla puede hallarse sujeta a un número
considerable de excepciones en casos de "imposibilidad" o de "irrazonabilidad
manifiesta" en cumplir la ley local. La experiencia del common law puede ser
aleccionadora como auxilio en la reconstrucción de nuestra verdadera norma aplicable
(muy ilustrativo es en este sentido el curso en la Academia de Derecho Internacional
del prof. P. M. North, "Development of rules of private international law in the field of
family law", Recueil des Cours(1980-I), págs. 69 y sigs.; Cheshire y
North, Private international law, Londres, 11ª ed., 1987, págs. 555 y sigs.; Dicey-
Morris-Collins, Conflict of laws, 14ª ed., 2014, edición general por Lawrence Collins y
otros editores especiales, vol. 2, cap. 17, págs. 597 y sigs.).
Es importante, pues, establecer la relación entre el principio general contenido en la
norma de conflicto que apunta a la lex loci y las excepciones fundadas en otro
derecho, en ciertos casos la lex fori argentina, aunque orientada materialmente a
favorecer la validez o directamente en alguna norma material específica adaptada a
esos casos extraordinarios.
Las funciones de la forma en la protección del consentimiento, en la certificación y
publicidad del matrimonio, son de significativa repercusión en las soluciones. También
la forma dirime el conflicto entre ceremonia civil o religiosa. Pero parece haber en la
fundamentación más o menos consciente de muchas decisiones una preocupación
por salvar la validez del matrimonio, particularmente cuando concurren circunstancias
que justifican aquella salvación. Pienso que los casos seguidamente ilustrados
sustentan esta afirmación.
310
nulidad del matrimonio en cuestión. Esta nulidad se regía por la ley argentina. Pero al
parecer la sentencia también aplicó la ley argentina a la prueba de la causa de la
nulidad, esto es, el ligamen anterior no disuelto. Al parecer, aplicó a la cuestión previa
o preliminar, esto es, la validez formal de un matrimonio anterior constitutivo del
impedimento de ligamen, el mismo derecho que a la cuestión principal, esto es, la
validez o nulidad del segundo matrimonio. Esta absorción de la cuestión previa por la
principal es discutible, pero no deja de tener apoyo doctrinal. La particularidad del
caso obliga a la mayor prudencia en la aplicación analógica de este precedente.
Aunque esta aplicación no queda absolutamente excluida. Se presenta la cuestión de
saber a qué otros casos se puede aplicar la doctrina de este precedente. En primer
lugar, ¿puede independizarse esta doctrina de la aplicación a un impedimento de
ligamen? No parece que deba restringirse sólo a una hipótesis idéntica al holding o
la ratio decidendi de esta sentencia. Cabe afirmar la posibilidad de admitir la eficacia
de un matrimonio religioso si análogas circunstancias convalidantes concurren a
sustentarlo.
La problemática se vincula con la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero.
se hubiese reconocido en Gran Bretaña por aplicación del D.I.Pr. inglés, cabe
preguntar si en virtud del derecho inglés más próximo a la celebración del acto no se
debería preferir la validez a la insuficiencia de prueba formal. Aquí no se trata de la
aplicación analógica del art. 14, inc. 4º, del Cód. Civ. argentino. Pero la tendencia a
favorecer la validez podría influir en la admisibilidad de la aplicación del
derecho extranjero más próximo. Creo, en definitiva, que en este caso la
consideración del reconocimiento del matrimonio chino en Gran Bretaña debía
prevalecer frente al desconocimiento de la lex fori argentina.
Existe otra cuestión de gran significación jurídica. En la ya citada nota de Cichero
comentando el caso del matrimonio vienés (E.D., 60-497) se critica la proclividad de
los jueces argentinos a la aplicación directa de su lex fori, desconsiderando las
normas de conflicto del D.I.Pr. positivo argentino. Empero, admite que las partes
hayan podido acordar expresa o tácitamente el derecho aplicable a la forma y prueba
del matrimonio celebrado en el extranjero, desplazando así la lex loci por vía de
un pacto de lege utenda. Si bien soy uno de los más firmes defensores de
la autonomía conflictual y material de las partes en el D.I.Pr. (Derecho internacional
privado, t. II, cap. XXVI), no comparto esta posición con respecto a la norma de
conflicto sobre la forma del matrimonio (lex loci celebrationis, según el art. 159 del
Cód. Civ. reformado). Esta norma del conflicto es imperativa, y no dispositiva. Las
partes no pueden desplazarla. No tiene carácter facultativo. Las partes no pueden
elegir el derecho aplicable a la forma y prueba del matrimonio. Pueden ir a celebrarlo
adonde les plazca. Pero una vez allí, deben celebrarlo según la lex loci.
Pero es indudable que existe una tendencia a flexibilizar la lex loci. El acierto de la
flexibilización depende de una equitativa apreciación de la matriz fáctica y jurídica del
caso.
Particularmente delicado es el punto relativo a la apreciación de la imposibilidad de
presentar la partida extranjera. Esta primera apreciación también debe hacerse
considerando las circunstancias extranjeras que tornan imposible o virtualmente
imposible la presentación. No ya la lex fori, sino la sana crítica del juez ha de
adecuarse a la extranjería o internacionalidad de las circunstancias del caso.
Pero lo más censurable es embarcarse directamente en la consideración de la
prueba supletoria, sin reparar siquiera si está probado que el matrimonio sea inválido
según la lex loci. Si en el caso del matrimonio vienés se hubiese intentado una
somera investigación de la lex loci, muy probablemente se hubiese determinado la
validez del matrimonio religioso. Véase la aproximación al derecho austríaco de
Cichero en el párrafo 8º de su nota, según la cual el "rito religioso" no implica
apartamiento de las formas requeridas por la lex loci.
aquéllos como si fueran civiles. Así en el célebre caso "Bartolomé Sánchez" (Fallos,
239:429).
Éste es un caso previsional y no debe perderse de vista este contexto de su
cuestión principal. La cuestión previa era la validez de un matrimonio celebrado en la
Argentina.
Tratábase de un matrimonio religioso calificado por las circunstancias.
Circunstancias que el procurador fiscal de la Corte Suprema puntualizó en otro caso
que la Corte juzgó análogo: en "Kravetz, Linda Loiterstein de" (Fallos, 294:91).
En "Kravetz" la Corte consideró también relevante una larga posesión de estado
matrimonial.
Un caso pretendidamente análogo falló la Corte el 12 de agosto de 1982, en la
causa "C., L. A.".
El método seguido por el procurador general es digno de estudio. Consideró que
pese a "cierta similitud" entre la doctrina de los casos anteriores y la sometida a su
dictamen, tal similitud "no es a mi juicio bastante para configurar una situación fáctica
análoga que suscite el análisis sobre la subsistencia del criterio normativo sustentado
en aquel precedente,...".
Como en este primer paso desestimó la analogía, consideró que no se presentaba
la cuestión de saber si el criterio normativo del precedente subsistía en el caso
dictaminado. De modo que no abrió juicio sobre el criterio normativo del precedente.
Sólo destacaré otra circunstancia que, obiter, expresa la mayoría de la Corte. Que
la peticionante gozaba de otro beneficio previsional.
J) Matrimonio a distancia
El lugar de celebración, como punto de conexión de la norma de conflicto, se define
según el concepto jurídico que determine la lex fori. La forma se rige por la lex loci,
pero la definición del lugar de celebración se rige por la lex fori.
Ahora bien, según el art. 174 del Cód. Civ., reformado por la ley 23.515, "el
matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el
consentimiento que perfecciona el acto".
L) El favor matrimonii
Reiteradamente surge el recurso al derecho más favorable a la validez del
matrimonio en conexión, sobre todo, con una aplicación equitativa del art. 14, inc. 4º,
del Cód. Civ. Es verdad que "el matrimonio goza del favor del derecho". Este criterio
debe aplicarse con suma prudencia. Las dudas, a veces frutos de la comodidad y
pereza intelectual, no han de ser expediente fácil para resolver en favor de la validez
desconociendo la realidad matrimonial. Sólo la duda con fundamento probable puede
dar lugar a la presunción relativa en favor de la validez. Las dudas pueden ser de
hecho, relativas a circunstancias internacionales, o de derecho, vinculadas a la
probable validez que se reconociera al matrimonio en el lugar de su presunta
celebración. Aunque pueden equipararse las dudas de derecho extranjero a la duda
de hecho. En rigor, hay una innegable diferencia que confiere características propias a
las dudas sobre derecho extranjero. Ante el dubium juris sobre la existencia y alcance
de normas o precedentes extranjeros, el magistrado debe hacer todo lo posible por
disiparlo, no necesariamente in favorem matrimonii, sino porque está en juego la
validez del matrimonio. Debe disipar las dudas para no hacer caer un matrimonio que
pudiera ser válido. Según el art. 377, Código Procesal, aunque las partes no prueben
el derecho extranjero invocado, el juez podrá investigar su existencia y aplicarlo. A
esta facultad conferida al juez ha de considerársela como un verdadero deber,
particularmente cuando está en tela de juicio la validez de un matrimonio. El juez debe
usar con prudencia el poder que le confiere el art. 377 citado, considerando
especialmente la trascendencia que reviste el estado civil de las personas.
Apéndice
Art. 2622.— [...] El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del
matrimonio.
SECCIÓN 10ª
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez
formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.
una sentencia interna que viole un tratado internacional puede quedar justificada por
un principio de derecho internacional público distinto de las leyes de orden
público internas a que alude el art. 4º del protocolo adicional. En fin, una ley interna
podría también provocar una violación de una obligación internacional de fuente
convencional o consuetudinaria. Empero, todavía resultan exactas las palabras de
Melchior según las cuales todas las violaciones del derecho internacional público en
materias de D.I.Pr. no han ocasionado "el más ligero fruncido de cejas de un
diplomático". Sin embargo, cabría axiológicamente recordarle al diplomático su "deber
de actuar" ante violaciones del derecho internacional público en materias de D.I.Pr.
"institucionales".
La lex fori no puede invocar su cláusula general de orden público (art. 4º, protocolo
adicional), para invalidar matrimonios válidos según la lex celebrationis, si no ofenden
la cláusula especial convencional. No podría la lex fori, por otros impedimentos que
los contemplados en la cláusula especial, invalidar el matrimonio. La regla es: en
supuestos de matrimonios válidos según la lex celebrationis, la cláusula especial
convencional límite prevalece sobre las cláusulas generales de orden público de cada
Estado vinculado. Se descarta, así, leyes de Estados de celebración demasiado
tolerantes.
i) Impedimento de ligamen
Este impedimento queda caracterizado en la cláusula especial con la fórmula: "el
matrimonio anterior no disuelto legalmente". Literalmente, la cláusula sólo excluye la
bigamia como poligamia sucesiva, aunque no la poligamia simultánea. Habría que
desprender de la interpretación histórica del tratado la solución contraria. Pero, ¿se
podría afirmar que una poligamia simultánea celebrada en un Estado debiera
ser invalidada por la cláusula, sobre todo, cuando no la repudie la lex fori? Limitemos
el estudio a la bigamia como poligamia sucesiva.
b) Remisiones
El derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio, la
obligación internacional de reconocimiento, la cláusula especial de orden público, los
impedimentos en general, la validez o invalidez de sentencias y actos
administrativos extranjeros, reciben la misma solución que en el tratado de 1889. Hay
que dedicar, sin embargo, algunas meditaciones especiales al impedimento de
ligamen y a la exclusión del delito de bigamia.
c) Impedimento de ligamen
De nuevo hay que poner de relieve la cuestión previa: la disolución válida del
matrimonio anterior es cuestión condicionante (previa) de la validez del segundo
matrimonio.
1. Matrimonio anterior aparentemente válido
Sobre este punto, basta la remisión a a), I, i, 1.
2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente
Hay que distinguir entre el problema de la jurisdicción internacional para una
sentencia de disolución válida y la cuestión del derecho aplicable a la disolución para
su validez.
a. Jurisdicción internacional. Tienen jurisdicción internacional, en materia de
nulidad, divorcio y disolución de matrimonios, los jueces del domicilio conyugal. Esta
jurisdicción es exclusiva y excluyente. Pero hay una nueva calificación de domicilio
conyugal en el tratado de 1940. El domicilio conyugal radica en el lugar en donde los
cónyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que
acudir al domicilio del marido (art. 8º). La mujer casada abandonada por su marido
conserva, no obstante, el domicilio conyugal, salvo la prueba de la constitución de un
nuevo domicilio por ella en otro país (art. 9º). La delegación uruguaya ha hecho
reserva respecto de los arts. 9º y 59, por entender que conducirían al abandono del
principio general domiciliario. Esta reserva no es clara. La delegación peruana hizo
reserva de su competencia judicial y legislativa en materia de personas, derecho de
familia, relaciones personales conyugales y régimen de bienes en favor de nacionales
peruanos.
329
4. Costumbre internacional
La cuestión es si hay normas de D.I.Pr. en la fuente consuetudinaria del
derecho internacional público; ¿qué significa "si hay" tales normas? Según nuestros
conocimientos, no existen protestas diplomáticas por violación de esas normas.
Tampoco cabe decir con seguridad que exista una uniformidad en los derechos
civilizados que permita hablar de una práctica internacional. Pero hay, sí, decisiones
de tribunales internacionales relativas a cuestiones de D.I.Pr. Es justo admitir un
principio de distribución de competencias legislativas por medio del
derecho internacional público que determina el límite de las normas estatales
de D.I.Pr.
A fin de precisar aquel principio, es justo admitir que ningún Estado pueda imponer
sus normas materiales sobre el estado y capacidad a las personas que sólo sean
residentes temporarios. Si este criterio es justo, hay que imponerlo en la
práctica internacional hasta que cristalice la norma consuetudinaria. El argumento
comúnmente esgrimido, acerca del poco interés internacional de las cuestiones
de D.I.Pr. para que merezcan la intervención de los funcionarios internacionales,
puede sufrir una ruinosa quiebra cuando las cuestiones de D.I.Pr. se tornan de gran
"interés" (económico o institucional). Que un Estado se dedique a provocar
apariencias de estado civil de nacionales o domiciliados de otros Estados, apariencias
que estos Estados luego deban destruir con esfuerzos procesales o administrativos,
podría tal vez hacer fruncir las cejas de algún diplomático sensible a la injusticia. Aquí
tendríamos pues, cristalizada la norma consuetudinaria tan esperada.
331
3. Cuestiones federales
En primer lugar, las controversias relativas a la interpretación y aplicación de la
norma procesal de reparto de la carga probatoria (art. 377, C.P.N.) no constituyen, de
por sí, cuestión federal susceptible de examen por la vía del recurso extraordinario.
Esta primera consecuencia es arreglada a una firme jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, sentada en Fallos, 262:432; 263:100; 135, 335,
469; 265:156, 204, especialmente 268:129, entre otros.
No obstante, según mi exclusivo parecer, apoyado en las construcciones
elaboradas sobre la base de ciertos principios jurisprudenciales que serán citados, se
abre la instancia del recurso extraordinario federal en los siguientes supuestos:
1) cuando se impugna la norma procesal de reparto de las cargas, concerniente a
un derecho local, tachándola de inconstitucional por violar el principio distributivo de
las cargas inherente a la norma constitucional de defensa en juicio (art. 18, Const.
Nac.), siempre que del restablecimiento de la garantía constitucional violada dependa
directa y exclusivamente la decisión de la causa (Fallos, 262:459, consid. 5º);
2) cuando se ataca por arbitrariedad la interpretación o prescindencia de la norma
procesal de reparto de las cargas invocando el principio distributivo de las cargas
ínsito en la norma constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.), siempre
338
En torno del impedimento de ligamen, habrá que producir la certeza sobre los
siguientes hechos impeditivos para hacer evidente el impedimento.
En primer lugar, hay que acreditar el matrimonio anterior. Este matrimonio debe ser
probado con certeza plena. Basta la remisión a normas de índole común y local
concernientes a la prueba de los matrimonios celebrados en la Argentina y en
el extranjero. Debe aparecer con evidencia la anterioridad del referido matrimonio. El
matrimonio anterior ha de ostentar apariencia de validez. Si fuese
evidentemente inválido no causaría impedimento.
Además, el matrimonio anterior debe subsistir al momento de la celebración del
ulterior. No hay que probar, a mi juicio, dicha subsistencia. Su certeza se extrae de la
presunción legal implícita de supervivencia antes admitida. Advierto que este punto
puede suscitar dudas, a mi entender disipables.
En cambio, la parte que pretende un efecto jurídico en virtud de la insubsistencia de
un vínculo matrimonial acreditado debe probar su disolución válida. Así, puede invocar
la presunción de hecho de la muerte de uno de los contrayentes fundada en la
grave inverosimilitud de supervivencia de éste. También hemos examinado ya esta
presunción. De no poder invocar esta presunción, debe probar la disolución válida por
sentencia de divorcio o nulidad argentina, o por sentencia extranjera susceptible de
reconocimiento en la República, o por el matrimonio ulterior precedido por sentencia
de muerte presunta argentina o extranjera con recaudos de eficacia en la Argentina.
Si no triunfa en alguna de estas pruebas, entonces fracasa su pretensión fundada en
la disolución del primer matrimonio.
entonces surge, para las partes, de probar circunstancias negativas, esto es, la
ignorancia del impedimento. No obsta a tal conclusión el que las partes estén incursas
en una situación objetivamente ilícita. Precisamente porque esa objetiva ilicitud
(nulidad matrimonial) no puede afirmársela como querida a sabiendas; por ello, no
puede considerársela subjetivamente ilícita, y sobre esta materia versa el tema de la
prueba. La falta de suministración de toda prueba por parte de quien pretende las
consecuencias del matrimonio putativo puede ser juzgada, sin embargo, como una
"presunción de hecho" contraria a la buena fe alegada. Esto, en el ámbito de
apreciación crítica de la prueba. Si aquella grave dificultad de suministrar la prueba de
la ignorancia del impedimento se configurara en un caso concreto —y es muy
probable su configuración en supuestos de duda judicial—, la presunción de mala fe
causaría indefensión a la parte que ha demostrado no poder disipar por más pruebas
las dudas del juez.
matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o
ante el del domicilio del cónyuge demandado".
El último domicilio conyugal es la conexión decisiva. El art. 164 no usa la palabra
"efectivo", como lo hace el art. 227. ¿Hay alguna diferencia? Creo que no. Lo
importante es que se elige el último domicilio conyugal, y el último ha de ser efectivo a
la luz de los precedentes "Vlasov" (Fallos, 246:87) y "Jobke c. Neidig" (Fallos,
291:540). Se trata del lugar de la última e indiscutida convivencia conyugal, y
esta convivencia de ordinario ha de ser efectiva. Por los precedentes que parece
haber recibido la norma, me inclino a pensar que no hay diferencia conceptual entre la
conexión jurisdiccional y la que determina el derecho aplicable. Existe, pues, un
paralelismo entre derecho aplicable y jurisdicción internacional, salvo en lo que toca a
la acción de nulidad que ha de juzgarse por la lex loci celebrationis (art. 159). Este
paralelismo es de gran significación teórica y práctica, porque permite ordinariamente
al juez competente aplicar su lex fori a una cuestión tan influida por las valoraciones
del foro como el divorcio.
B) Jurisdicción internacional
Aparentemente, el criterio del último domicilio conyugal efectivo sigue la
jurisprudencia originada en el caso ejemplar "Vlasov". El criterio del domicilio del
demandado tiene antecedente en "Jobke c. Neidig". Si el domicilio del demandado no
se lo pudiere determinar, habrá que acudir a las normas supletorias del Código Civil.
Pero este criterio ha de manejarse con mucha prudencia, porque el juez argentino que
asumiese jurisdicción sobre esta base, que puede ser más o menos tenue, ha de
aplicar el derecho del último domicilio conyugal extranjero (art. 2626). Por eso, creo
que toda cautela es poca para asumir jurisdicción en una causa de divorcio sabiendo
que habrá que juzgarla por un derecho extranjero. Pero puede haber una razón
superior para asumir jurisdicción, como, v.gr., el peligro de una denegación de justicia.
Sobre esta sentencia rectora de la Corte, ver nuestra doctrina expuesta en el cap.
II.
1. Conexiones concurrentes
348
2. Comentarios
Esta sentencia ha merecido dispares juicios críticos. Werner Goldschmidt, en su
nota "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales" (cfr. E.D., 62-
287 y sigs.), concluye valorándola "perfectamente justa".
Augusto C. Belluscio, en su nota "Examen de la competencia del juez extranjero
para decretar el divorcio de matrimonio extranjero" (cfr. L.L., 1975-D-328 y sigs.), dice
que la jurisdicción concurrente admitida por la Corte no lo convence:
"La afirmación no es convincente, pues —en principio— la competencia de los
tribunales extranjeros está librada a su propia legislación y no a la aplicación de las
reglas que rigen o pudieran regir en nuestro país" (p. 333). Y continúa Belluscio:
"Aquella legislación puede atribuir competencia por otras razones indiscutiblemente
serias —aunque no sean las que tiene en cuenta la legislación argentina—, como la
nacionalidad de las partes, el lugar de celebración del matrimonio, o el primer
domicilio conyugal; si tiene alguno de esos fundamentos y no se violó la competencia
de los tribunales argentinos, no habría razón alguna para desconocer la validez del
divorcio vincular decretado". Y concluye: "De cualquier manera, si el divorcio emana
de tribunal extranjero, la regla para determinar su competencia ha de buscarse en su
propia ley, y no en la Argentina".
4. Reenvío de jurisdicción
Siempre se parte de las conexiones de jurisdicción internacional que fijan las
normas argentinas. Ahora bien: si una conexión contemplada en la norma argentina
se halla en el extranjero —v.gr., el domicilio conyugal—, sólo entonces se puede
estudiar la posibilidad de tener en cuenta si las normas de jurisdicción internacional
del domicilio conyugal reenvían la jurisdicción al juez de un tercer país.
Pero este reenvío no puede ser tenido en cuenta en la Argentina si el art. 104 (L.
Matr.) o el art. 227 (Cód. Civ. o el 2621 del nuevo Código), no son aplicados, en
primer lugar, a fin de indicar cuál es el juez competente según la norma argentina. Si
ese juez es extranjero y sus normas no le confieren jurisdicción internacional, lo más
probable es que no tengamos en la Argentina una sentencia de ese juez, porque es
de suponer que no la dictaría violando sus propias normas de
jurisdicción internacional.
Salvo un tratado internacional, cada país aplica inmediatamente sus propias
normas de jurisdicción internacional. Éste es el principio general, y no el opuesto,
según el cual la jurisdicción internacional del juez extranjero que dictó la sentencia
está regida por sus propias normas. Si éste fuese el principio, deberíamos reconocer
todas las sentencias extranjeras de divorcio, a no ser que se demuestre la
hipótesis extrema de que el juez extranjero sentenció violando sus propias normas de
jurisdicción internacional.
Ante todo, debo decir que la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema en el
caso "Jobke c. Neidig", así como el criterio sustentado por el autor de esta obra,
contrariamente a lo que afirma Belluscio, sí se apoyan en doctrina. Es más aún: se
apoyan en la doctrina común de los autores, en la jurisprudencia comparada y,
también, en normas legales argentinas que tan sólo han expresado aquella doctrina y
jurisprudencia común. Bien es verdad que la norma legal vigente, que analizaremos al
final, fue establecida luego de la sentencia de la Corte, ya citada, pero antes de la
crítica de Belluscio. Empero, no quisiera basarme cómodamente ahora en una norma
positiva. Aspiro a demostrar, más bien, que esta norma, por cierto dependiente del
poder de legislar, está fundada en la doctrina nacional y comparada y en la
jurisprudencia comparada dominante. Y principalmente, en lo que es, o al menos en
general parece, razonable.
En la universalmente conocida obra de Rabel, The conflict of laws. A comparative
study (vol. I, 2ª ed. preparada por el actual director del Instituto Max-Planck para el
Derecho Privado Extranjero y el Derecho Internacional Privado de Hamburgo, profesor
U. Drobnig, Ann Arbor, 1958), al tratar sobre el reconocimiento del divorcio extranjero,
en el capítulo 12 (págs. 530 y sigs.), se puede leer lo que ahora transcribo al español:
"a) Jurisdicción exclusiva. Ningún decreto de divorcio extranjero es reconocido
cuando se pretende jurisdicción exclusiva por el foro ante el que se persigue el
reconocimiento. Éste es el caso de Inglaterra, Argentina, etc., si el domicilio
conyugal está en el ámbito del foro; de Hungría, Unión Soviética, Polonia, etc.,
con respecto a nacionales de estos países, y de muchos países, si las partes
están domiciliadas y son nacionales de tales países.
"b) Jurisdicción internacional. A pesar de muchas diferencias que traen
confusión con respecto a los requerimientos jurisdiccionales del reconocimiento
en las disposiciones y doctrinas del mundo, hay una condición universalmente
observada, y es que el tribunal que juzgó debe tener jurisdicción en el
sentido internacional, esto es, conforme a las concepciones del foro ante el que
se persigue el reconocimiento. Una fórmula mejor considerada exige solamente
que los tribunales del país del juicio, no sólo el tribunal del caso juzgado, sean
competentes según el derecho del foro" (la bastardilla es nuestra). La última
frase dice textualmente en inglés: be competent in the eyes of the law of the
forum (pág. 531).
Pero el mismo Belluscio reconoce, en la nota 65 de la página 741 de su obra antes
citada, que tal era el criterio de Pillet, Niboyet y Bartin. Ello no deja de parecer
una autocontradicción, pues antes Belluscio afirmó categóricamente,
y aun dogmáticamente, que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni el expuesto
por el mencionado profesor se apoyan en precedente doctrinal alguno" (pág. 741).
Líneas abajo de la misma página se ve bien que ello no es así.
Belluscio invoca la doctrina del profesor Batiffol (en la pág. 741 y notas 64 y sigs.).
Antes que nada, conviene poner de relieve que en el párrafo 719 de la obra de
Batiffol-Lagarde (t. II, 6ª ed., 1976) sólo se trata de cas où la loi française ne donne
pas compétence aux tribunaux français; de modo que este párrafo concierne a casos
de carencia de jurisdicción francesa. Por lo demás, no se analiza íntegramente.
Considerando las normas de jurisdicción del juez extranjero, dicen seguidamente
los autores franceses:
"No se sigue, sin embargo, que el juez francés aceptará esas reglas sin
reserva, porque hay que prever, al menos, el caso en que dos
353
citados proponen para estos casos aplicar las reglas francesas. Es lo que la Corte ha
hecho en el caso "Jobke c. Neidig": aplicó las normas argentinas de
jurisdicción internacional allí determinadas. Vemos bien que juzgó sobre la base de
muy valiosa doctrina y precedentes. ¿Cabrá afirmar que lo hizo sin saberlo? Podría
afirmárselo, pero también se podría llegar a demostrar lo contrario. Esto no pasaría de
ser un asunto de interpretación histórica de la sentencia, cuya relevancia es harto
discutible.
Interesa, sí destacar, que la Corte de París se reservó el control de la jurisdicción
de los jueces extranjeros sobre la base de "criterios franceses". ¿Cuándo el ejercicio
de la jurisdicción o la elección de la jurisdicción será "arbitraria, artificial o
fraudulenta"? La Corte de París tiene la palabra. Al menos, la decisiva. Llegamos al
mismo resultado al que nos había conducido Rabel: hace falta que el juez extranjero
"sea competente a los ojos del derecho del foro". La lex fori del país al cual se le
solicita el reconocimiento determina las condiciones que requerirá para conceder ese
reconocimiento eficaz. Esto es razonable, simple y efectivo. Ciertamente, no es un
"universalismo jurisdiccional abusivo e irreal". No es universalismo, porque sólo rige
en el país de reconocimiento. No es abusivo, porque cada país tiene derecho a
controlar las sentencias extranjeras que se quiera hacer valer en él. No es irreal,
porque lo real será lo que digan los jueces del país donde interesa el reconocimiento.
Es bien real, porque la eficacia de la sentencia extranjera viene a desplegarse en la
Argentina. Entonces, es razonable y efectivo que los jueces argentinos controlen la
sentencia extranjera con normas argentinas de control de la jurisdicción internacional
de los jueces que dictaron o hubiesen podido dictar la sentencia. Nada más lejos de lo
abusivo e irreal. Quizás abusivo e ineficaz resulte lo contrario.
Vuelvo a insistir en que no existe una doctrina universal y abstracta que indique "un
vínculo serio con el Estado de que se trata". La seriedad del vínculo habrá que
precisarla, porque hablar de vínculo serio es decir bien poco. Es decir una
fórmula indeterminada que dependerá en su funcionamiento de cuáles sean los
vínculos serios decisivos. Y los decisivos a los efectos del reconocimiento. Y éstos
serán precisados en cada caso por el tribunal al cual se le pida el reconocimiento. Es
preferible que haya reglas, y no una fórmula cuya excesiva latitud la torna peligrosa,
susceptible de aplicaciones imprevisibles y, tal vez, basadas en criterios arbitrarios y
dogmáticos de quien haya de precisar tal cláusula general. Vemos que el profesor
Belluscio no afirma que la Corte haya fijado criterios irrazonables, ni presenta cuáles
serían los vínculos serios o más serios que los determinados por la Corte. De esto se
trata, y no de la fórmula de seriedad, cuya latitud no permite decir prácticamente nada.
A no ser que la sola fórmula no basta.
Nadie ha sostenido, a mi saber, que el caso "Vlasov" sea un precedente del caso
"Jobke c. Neidig". Son casos distintos, para los cuales la Corte dio soluciones
diferentes.
Finalmente hemos de destacar particularmente que el propio Belluscio, en el mismo
tomo de su obra (pág. 747), transcribe el nuevo art. 517 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, reformado por la ley 22.434; según el inc. 1º de ese artículo,
para el reconocimiento de una sentencia extranjera es requisito "que la sentencia,
con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de
tribunal competente 'según las normas argentinas de jurisdicción internacional' y sea
consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien
355
1969, sin formular oposición alguna. Con posterioridad a dictarse la sentencia por el
tribunal extranjero y ser notificada de ello, la nombrada tampoco opuso reparo a la
situación creada". La Corte Suprema confirmó el fallo el 9/6/2009.
En definitiva la sentencia representa un avance en el control de la competencia del
juez de origen y se enrola, en alguna medida, en nuestra tesis del multilateralismo
crítico.
Ver al respecto Hooft, Eduardo R., "Matrimonios in fraudem legis y matrimonios
nulos ante la Corte Suprema", en Goldschmidt, Werner - Perugini Zanetti, Alicia M.
(actual), Derecho Internacional privado. Derecho de la tolerancia, 10ª ed., Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 494 y Rubaja, ob. cit., págs. 243 y sigs.
cónyuges y las ventajas que pudiere gozar el inocente. "No es indiferente —no debe
serlo— que un matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas realmente
imputables a uno de los cónyuges, no debe ser indiferente para el derecho la situación
gravosa que sufre quien no dio causa al conflicto, porque eso sería atentar contra el
principio general del derecho, el neminen laedere" (Zannoni, ob. cit., págs. 63 y sigs.).
No olvidemos que el divorcio como ultima ratio no ha de ser el remedio legal que haga
imposible revelar la injusticia. De ahí que no pueda haber en rigor debido proceso si
se impide a una parte dejar probada su inocencia. Ahora bien, si el derecho a probar
la culpa de otro cónyuge constituye un principio de orden público internacional (arts.
14, inc. 2º, Cód. Civ., y 517, inc. 4º, C.P.N.), una irrazonable distribución de la carga
de la prueba puede conculcar la garantía del debido proceso (art. 517, inc.
2º, C.P.N. y nuestro estudio, "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por
impedimento de ligamen", J.A., 11/VII/1974), que también constituye un principio de
orden público (concordantemente, Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en
matrimonios internacionales", E.D., 62-287, nota de la sentencia "Jobke c. Neidig"). La
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, dictó sentencia el 28 de
diciembre de 1987 en la causa "Zapata Timberlake, Marta María Guadalupe c. Stehlin,
Carlos José Federico s/ nulidad de matrimonio". La Corte el 3/XI/1988 desestimó la
queja por denegación del recurso extraordinario (E.D., 133-589 y sigs.). Compárese
con la sentencia de la Corte del 5 de septiembre de 1989 en "S.R.P." (L.L.15/XII/1989,
fallo nº 88.051) que, por mayoría, consideró la intervención de terceros no legitimados
(consid. 7º).
En el ámbito del tratado de 1889 (Argentina, Bolivia, Colombia y Perú), la ley del
domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal
alegada sea admitida por el derecho del lugar donde se lo celebró (art. 13, inc. b).
Tiene que haber coincidencia entre la lex domicilii y la lex loci celebrationis en cuanto
a la causal de disolución; v.gr., el divorcio. Esta acumulación de ambos derechos
persigue una finalidad material: preservar la indisolubilidad del vínculo y restringir la
disolución tan sólo a los casos en que los dos derechos conectados admitan la causal.
Así, pues, un matrimonio celebrado en la Argentina no puede divorciarse por
sentencia de un juez boliviano, colombiano o peruano. A lo sumo, una sentencia de
divorcio de estos jueces podría ser reconocida como sentencia de separación (Cám.
Civ. 1ª, sentencia del 14/VII/1941, L.L., 23-690, y J.A., 75-588; Cám. Civ. 2ª,
14/XII/1932, G.F., 101-100, y 27/III/1935, J.A., 49-600).
Por ello, aun los jueces del domicilio conyugal no deben decretar el divorcio si éste
no es admitido como causal de disolución en el país de celebración; sólo así, y no
como parece ocurrir en la jurisprudencia, se puede alcanzar la armonía internacional
de las decisiones que el tratado persigue mediante la unificación del derecho
aplicable. No cabe, pues, insuflar una interpretación "divorcista" al tratado, con
mengua de aquel fin unificador. Empero, es de esperar que por influencias
"sustanciales" divorcistas las jurisprudencias nacionales provoquen nuevamente el
fraccionamiento territorialista.
En el ámbito del Tratado de 1940 (Argentina, Paraguay y Uruguay), la ley del
domicilio conyugal rige la disolubilidad; pero su reconocimiento no será obligatorio
para el Estado en donde se celebró el matrimonio si la causal de disolución invocada
fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la
celebración del subsiguiente matrimonio, realizado conforme a las leyes de otro
361
Estado, puede dar lugar al delito de bigamia (art. 15, inc. b). La regla ha sido
modificada respecto del art. 15, inc. b, del Tratado de 1889, restringiendo la
acumulación de la lex domicilii y la lex loci celebrationis tan sólo para el Estado del
lugar de celebración. Sólo éste puede desconocer el divorcio de un matrimonio
celebrado en su territorio. Así, pues, si un matrimonio celebrado en la Argentina se
divorcia en Uruguay, en donde se domicilia según la ley uruguaya, el divorcio puede
ser desconocido por la Argentina pero no por el Paraguay. El fin de
armonía internacional ha sido sacrificado al "fin sustancial" de favorecer
territorialmente el divorcio en el país que lo decreta y en los países distintos de aquel
en que se celebró el matrimonio. Así, en el ejemplo anterior, Uruguay y Paraguay
juzgaron divorciado el matrimonio argentino; la Argentina, no. Y ello aunque los jueces
paraguayos no lo hubiesen divorciado.
Sólo al país del lugar de celebración le confiere el Tratado la potestad de
desconocer el divorcio decretado en otro país con jurisdicción internacional según las
normas convencionales, pero a condición de que el derecho del país de celebración
no admita el divorcio como causal de disolución.
a la "última" residencia, que razonablemente hacía alusión al último lugar en que han
residido los cónyuges, y además porque si se quería aludir a la última residencia de
cualquiera de los cónyuges, esto no tendría mayor sentido, porque entonces sería
preferible estar a la residencia actual. Por última residencia entiendo el último lugar
conocido de indiscutida convivencia (Fallos, 246:87). Esta interpretación conduce a un
resultado razonable en casos de abandono, de cambio abusivo de domicilio o de
simple distanciamiento de uno de los cónyuges que genere una situación en la cual se
justifica proteger al otro cónyuge. Si nunca ha existido convivencia, creo que el juez
debería juzgar el caso no contemplado según el derecho más significativamente
conexo con la particular relación personal controvertida, indagando la localización
objetiva o sede de la relación.
El art. 431 del nuevo Código sólo se refiere al compromiso de "convivencia" y al
"deber moral de fidelidad" y deber de "asistencia mutua". Así es posible que un
cónyuge viva en un país y el otro en otro país. ¿Cuál será el domicilio conyugal efecto
de los cónyuges a que alude el art. 2624 del nuevo Código? Dependerá de todas las
circunstancias de la particular convivencia. Empero, ante la ausencia del divorcio por
culpa jurídica (art. 437 y 438 del nuevo Código) la cuestión se torna abstracta.
B) Alimentos
El segundo párrafo del art. 162, Código Civil, dispone que "el derecho a percibir
alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo
hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se
regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la
pretensión del acreedor alimentario".
Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto con las normas de
jurisdicción internacional del art. 228, Código Civil, que establecían la jurisdicción del
juez de la separación, divorcio o nulidad (inc. 1º), y a opción del actor, el juez del
domicilio conyugal o del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del
acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de
celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del
demandado, si se planteare como cuestión principal (inc. 2º).
Se veía claramente que el legislador había querido favorecer al peticionante de
alimentos —en el art. 228 no se debió hablar de "acreedor alimentario"— confiriéndole
una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Ello no debiera
hacer temer el forum-shopping, porque el art. 166 indicaba cuál debe ser el derecho
aplicable. Pero ello sólo en apariencia es así. Porque el art. 162 valía para el juez
argentino, no para el extranjero. En cambio, el art. 228 es aplicable para juzgar la
jurisdicción del juez extranjero a los efectos de reconocer la eficacia de su sentencia
en la República (art. 517, inc. 1º, C.P.N.). Vuelvo a destacar como método general la
importancia de interrelacionar jurisdicción, derecho aplicable y reconocimiento de
sentencias extranjeras.
363
Ahora bien, el juez extranjero con jurisdicción sobre la base del art. 228, Código
Civil, aplicaría el derecho que en su país se considere competente para juzgar sobre
alimentos. En la Argentina no revisamos las normas de conflicto que aplique el
juez extranjero. Basta que tenga jurisdicción según nuestras normas (art.
517, C.P.N.). Consecuentemente, el actor puede elegir el foro cuyo derecho sea más
favorable a su pretensión alimentaria.
Este favor al peticionante de alimentos también se hallaba en el art. 162, segundo
párrafo, Código Civil, pero sólo ante las alternativas del derecho del domicilio
conyugal o del domicilio del demandado. En cambio, el favor a obtenerse por la vía
del art. 228 era mucho más amplio. Basta pensar en la posibilidad de que el
peticionante estableciera su residencia habitual en un país cuyo derecho lo favorezca.
Siempre se hubiera podido invocar el fraude a la ley. Pero éste ha de probarlo quien
lo invoca y sufrir todas las dificultades de su cabal acreditación. No se ha de perder de
vista que la materia de alimentos puede ser juzgada con criterios muy distintos en
diferentes jurisdicciones.
Es justo el favor al alimentado. Pero no se ha de caer en la probable indefensión
del alimentante. Téngase presente que el forum-shopping que alentaba el art. 228
podía conducir a un abuso de difícil corrección, por lo antes expuesto. Por cierto, esta
observación no se limita sólo a la esfera internacional; el art. 228 puede dar origen a
un forum-shopping interprovincial argentino.
Según nuestra investigación de la jurisprudencia, los casos de alimentos
planteaban generalmente conflictos relativos a la inexistencia o nulidad del matrimonio
en que se sustentaba la pretensión alimentaria. Con la reforma esta problemática
previa tenderá a desaparecer. En cambio, podrá sustentarse la cuestión puramente
alimentaria principal con más frecuencia.
Los arts. 2629 y 2630 del nuevo Código contienen una expresa preferencia material
por el acreedor alimentario. Empero, los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de
las partes por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de las
partes al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto rige por el derecho más
favorable al acreedor. Es una norma un tanto peligrosa porque los alimentos pueden
ser muy cuantiosos. El acuerdo deberá definirse detalladamente en virtud de
la autonomía material. Pero si hay controversia de alcances, y siempre puede haberla,
se preferirá el derecho y el interés del acreedor. Habrá que estar atento a los posibles
abusos. Pienso que los alimentos deben considerarse comprendidos en las
convenciones matrimoniales (art. 2625). En la jurisprudencia comparada los alimentos
como mantenimiento del nivel de vida del cónyuge acreedor es de enorme
importancia. De modo que a pesar de la aplicación del art. 2630, tercer párrafo, los
cónyuges pueden celebrar esos acuerdos sujetos a los derechos alternativamente
previstos en el citado tercer párrafo, pese a que, en nuestra opinión, cuando los
alimentos son compensatorios del nivel de vida deben calificarse y regirse por el art.
2625.
364
C) Medidas urgentes
Estas medidas se regían por el derecho del país del juez que entienda en la causa
(art. 162, tercer párrafo, del Cód. Civ. ref.). Si consideramos estas medidas urgentes
como materias que alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 para la
determinación del juez en jurisdicción internacional, aunque no excluyentemente.
La cuestión se complica aún más porque hoy en el mundo hay dos grandes
tendencias en materia conflictual, la más importante sostiene que todo lo relativo al
divorcio y al régimen de bienes matrimonial está sujeto a la lex fori, la ley del tribunal.
En realidad, la ley del tribunal no es tan pura, porque detrás de la ley del tribunal está
siempre el domicilio de los cónyuges. Ellos no van a un tribunal de cualquier lugar del
mundo, van al tribunal donde tienen su domicilio; por lo tanto, la ley del tribunal
concuerda con la del tribunal del último domicilio, y aquí hay otra nueva dificultad. Ya
no se trata de determinar la ley aplicable a la sociedad conyugal, sino ver qué juez
puede considerarse internacionalmente competente para dirimir una controversia
entre los cónyuges. Hoy en el derecho argentino, tanto la jurisdicción como el derecho
aplicable están sometidos al criterio de conexión del último domicilio conyugal.
Conclusiones
1) Habría que tomar en cuenta directamente los acuerdos prematrimoniales, no con
sentido restringido, sino amplio; por lo tanto, para el derecho internacional privado
argentino me inclino a pensar que la ley aplicable por las partes en virtud de su
elección en un contrato o convención matrimonial debería reconocerse en la
Argentina, salvo que hubiera una cláusula manifiestamente abusiva incorporada para
perjudicar a algún cónyuge. Me parece que este principio debería reconocerse en el
derecho internacional privado.
2) La segunda cuestión es la necesidad de hacer un estudio permanente de
coordinación de los ordenamientos jurídicos. El derecho internacional privado ya no es
solamente el derecho de coordinación de los derechos materiales, sino que, a mi
modo de ver, tiene que contemplar también el derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos.
3) En una época era estricto pensar que el derecho internacional privado era sólo
derecho conflictual, ahora no sólo hay que tener en cuenta los ordenamientos de los
Estados extranjeros, sino de cualquier otro ordenamiento interno de un sujeto de
derecho internacional público. Además, hay que prever las influencias del
derecho internacional sobre los sistemas y los ordenamientos de los distintos sujetos;
porque el derecho internacional hoy tiene doble cara, una constitucional y
otra internacional. Están los tratados internacionales sobre derechos humanos, que
tienen jerarquía constitucional. La Convención Interamericana de los Derechos
Humanos detenta un capítulo sobre la protección de la familia, y allí encontramos
algunas palabras que pueden dar lugar a que los jueces tomen en cuenta normas
argentinas para ver si están de acuerdo con esos criterios normativos. Por ejemplo, se
dice que en el matrimonio no puede haber celebración sin la garantía plena del libre
consentimiento de los esposos. ¿Está afectada la libertad de la celebración del
matrimonio si uno de los cónyuges tiene sobre el otro un poder económico superior y
le impone un determinado régimen para casarse o no?
4) Toda regulación matrimonial debe guardar una adecuada relación de
equivalencia entre los cónyuges, y si medimos todas las soluciones que tenemos en el
campo del régimen de bienes en el matrimonio, nos encontramos con la cuestión de
saber si estos sistemas respetan este principio de adecuada equivalencia en el
tratamiento de los cónyuges en el matrimonio y, por ende, en el régimen de bienes.
No es impensable que las partes en litigios patrimoniales de gran envergadura puedan
acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
367
En el nuevo Código rige el art. 2625. Hay que distinguir los casos en que no se
haga la opción del tercer párrafo de los que hayan hecho opción. La opción que le
permite es insuficiente para excluir las críticas. En primer lugar no será ni ha sido
frecuente la opción; si no la hay, los efectos patrimoniales quedan atrapados y
secuestrados por el derecho del primer y probablemente viejo domicilio conyugal. Los
cónyuges han cambiado su domicilio, no siempre a la República (art. 2625, tercer
párrafo). ¿Por qué esta desigualdad que afectará los derechos humanos de los
cónyuges? Si del extranjero van a otro domicilio extranjero, mantenemos el
anacrónico derecho del primer domicilio. Es decir que aplicamos a la disolución del
régimen patrimonial por causa de muerte al derecho del primer domicilio conyugal y a
la herencia el derecho del último domicilio del causante.
La crítica, pese a la unilateral opción de inmigración, no deja de resultar,
lamentablemente, demoledora.
Y no le veo remedio interpretativo alguno. Salvo que llegado el caso se corrija esta
solución con un remedio heroico de recurso a los derechos humanos.
No sería eficiente decir que si hay cambio de domicilio extranjero a otro
lugar extranjero los cónyuges deberían consultar con los abogados del nuevo
domicilio. El problema está en que no consultarán con los que aquí apliquen el art.
2625. Se dirá que si tienen un inmueble en la Argentina consultarán. Esto es verdad.
Pero entonces a la injusticia del art. 2625 se suma la injusticia del art. 2644 del nuevo
Código.
El nuevo Código conserva la mala solución conflictual de aplicar al régimen de
bienes el derecho del primer domicilio conyugal. Esa solución es mala y debió
cambiarse.
Ahora bien, se me dirá ¿y qué propone por hoy? Propongo el remedio de hacer las
adaptaciones necesarias en virtud del art. 2595 del nuevo Código para evitar "una
solución notoriamente injusta". Según jurisprudencia de nuestra Corte, por ejemplo, si
un matrimonio tuvo su primer domicilio conyugal, supongamos, en Madrid y luego lo
cambia a Ginebra y allí viven hasta la muerte, si hay jurisdicción argentina no fundada
en un inmueble aplicaremos el derecho del último domicilio del causante y lo que ese
juez decida sobre la disolución del régimen de bienes del matrimonio.
Si aquel derecho fuese extranjero rigen sus normas de derecho transitorio (lex
transitus legis civilis causae).
Si rige el derecho matrimonial argentino, se aplican ante todo las "normas
materiales de derecho transitorio" del nuevo Código. El art. 8º regulaba la conversión
de las sentencias de separación anteriores a esta ley en divorcio vincular. En los
casos de juicios en trámite regía el segundo párrafo del art. 8º. Esta regla material
adaptaba la situación jurídica vieja a la nueva por medio de una regulación especial.
Parece plausible entender que en todo lo no regulado por normas materiales de
derecho transitorio se aplicará el art. 3º del Código Civil y el art. 7º del nuevo Código,
con tendencia a hacer prevalecer la aplicación inmediata del nuevo derecho, siempre
que circunstancias especiales no impongan la aplicación del viejo.
puntos de conexión decisivos según el tratado para sustituir este criterio por lo que el
juez competente considere como la vinculación más estrecha del caso con el tratado.
Como los tratados son relativos, hay que respetar sus propios criterios de conexión
para deslindar sus ámbitos de aplicación en el espacio con relación a los casos que
rige.
circunstancias extraordinarias (ver E.D., 60-497). Los jueces no pueden decidirse por
elegir una u otra alternativa arbitrariamente. En estos casos se exige el ejercicio de
ciertas virtudes judiciales características. Se requiere imparcialidad y neutralidad en
el examen de las alternativas, consideración de todos los intereses afectados y una
valoración de estos intereses fundada en algún principio general que haga de la
decisión una "derivación razonada del 'derecho' vigente". Y aunque no se pueda
demostrar que la decisión adoptada es la única correcta desde un punto de vista
lógico-formal, tal decisión ha de ser aceptable as the reasoned product of informed
impartial choice. In all this we have the "weighing" and "balancing" characteristic of the
effort to do justice between competing interest (H.L.A.Hart, The concept of law,
Sixth E.L.B.S. impression, 1983, pág. 200).
Este "esfuerzo en hacer justicia entre intereses en conflicto" muestra lo que podría
llamar un derecho natural inmanente en el derecho judicial. Cuando aquellas "virtudes
características" están ausentes, la decisión puede ser tachada de arbitrariedad.
Parece innecesario detenerse aquí en la doctrina de la arbitrariedad que nuestra Corte
ha construido para controlar si una decisión es "descalificable como acto judicial".
Apéndice
SECCIÓN 2ª
Matrimonio
Art. 2621.— Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así
como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del
último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge
demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de
los cónyuges.
Art. 2622.— Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la
forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.
Art. 2623.— Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente
para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro
de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio
debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir
sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
Art. 2624.— Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges
se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
Art. 2625.— Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con
anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.
375
SECCIÓN 3ª
Unión convivencial
Art. 2627.— Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que
la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
Art. 2628.— Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en
donde se pretenda hacer valer.
SECCIÓN 4ª
Alimentos
Art. 2629.— Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a
elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante
los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las
circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado
tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del
último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.
376
Capítulo XI - Filiación
Apéndice
SECCIÓN 5ª
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el
ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y
efectos de la posesión de estado.
Art. 2633.— Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se rigen por
el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el
derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo
rige en cuanto al fondo.
Art. 2634.— Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo
emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en
la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente
aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana
asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en
ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado
o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar
la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.
El art. 2634, primer párrafo, contiene una triple materialización. Se debe reconocer
todo emplazamiento según algún derecho extranjero. Además, se debe comparar el
reconocimiento con los principios materiales de orden público. Se debe dar relevancia
prioritaria al interés superior del niño.
El reconocimiento de filiación por reproducción asistida integra el orden público; se
decide seguir el interés superior del niño; aparentemente este criterio de materialidad
puede prevalecer sobre el primero, o sea que beneficie más al niño que al orden
público.
382
adopción. Esto surgía, al parecer, del art. 339 del Código Civil, que sometía la
adopción conferida en el extranjero al derecho del domicilio del adoptado. No dejaba
de llamar la atención que en jurisdicción argentina el domicilio del adoptante o del
lugar de otorgamiento de la guarda fueran decisivos para habilitar la jurisdicción, y de
allí el derecho aplicable argentino y, en cambio, el domicilio del adoptado fuera
decisivo para regir la adopción otorgada en el extranjero. Así, un domiciliado en
el extranjero podría ser adoptado en la Argentina conforme al derecho argentino del
domicilio del adoptante. En cambio, un domiciliado en el extranjero o en la Argentina
podría ser adoptado en el extranjero según el derecho extranjero o argentino del
domicilio del adoptado. En la Argentina aplicamos el derecho del domicilio del
adoptante, pero sólo reconocemos que en el extranjero se confiera la adopción según
el derecho del adoptado. Parece advertirse cierta anarquía teleológica. ¿Por qué este
manejo desigual de las conexiones? No es fácil descubrir ni el fin ni el espíritu de la
ley. Era un mal sistema. Aun cuando se admitiera formular una norma unilateral para
determinar el derecho aplicable a las adopciones otorgadas en la República, no
parecía congruente formular una norma omnilateral para las adopciones conferidas en
el extranjero. Enseguida se planteaba la cuestión de saber si cuando en el domicilio
del adoptado extranjero se confiriese o reconociera una adopción basada en el
derecho del domicilio o la nacionalidad del adoptante, no deberíamos reconocer la
adopción. La respuesta era positiva, bastaba que la adopción se reconozca en el
domicilio del adoptado para que la reconociéramos en la Argentina. ¿Por qué no
hacer lo mismo con la adopción conferida en la Argentina? En cualquier caso el juez
argentino no debía conferir la adopción prescindiendo de su reconocimiento en el
domicilio del adoptado. Sería injusto crear una adopción coja en la Argentina si ella
"no puede caminar" en el domicilio del adoptado, generalmente coincidente con el de
sus padres naturales. Ello no sería conveniente para el adoptado. Tampoco sería
efectivo si se piensa que para sacar lícitamente al adoptado de su domicilio allí se
debía reconocer la adopción. Para superar esta dualidad de métodos y valoraciones
sería necesario respetar, en jurisdicción argentina, el reconocimiento o no de la
adopción en el domicilio del adoptado. Así se conjugaría el valor de protección de
los intereses del adoptado, a quien no puede convenirle una adopción claudicante, y
el principio de efectividad, si el adoptado se domicilia o reside en el extranjero. Si se
halla en la Argentina pero su domicilio es extranjero, igualmente habría que considerar
el derecho de su domicilio. Imponer el derecho argentino en este caso podría
significar un secuestro del caso, por prescindencia del derecho domiciliario del
eventual adoptado. ¿Cuándo reconocíamos una adopción extranjera? Cuando se
hubiese conferido conforme al derecho del domicilio del adoptado al tiempo de la
adopción (art. 339, Cód. Civ.). Al parecer, en jurisdicción argentina habría
que examinar la competencia de la autoridad extranjera con el criterio de nuestro art.
321 del Código Civil aplicado analógicamente (art. 517, inc. 1º, C.P.N.). Pero además,
y esto es lo peculiar, el juez argentino debería reconocer la adopción extranjera si ella
fuese reconocida en el sistema jurídico del domicilio del adoptado, es decir, si
las autoridades judiciales de este sistema reconocieran la adopción, aunque ésta se
hubiese conferido en otro lugar del extranjero. De modo que se trataba de un
caso excepcional en el cual se controla el derecho aplicado por la autoridad extranjera
que confiriese la adopción. Es una regla particular que había de agregarse al art. 517,
Código Procesal, sobre reconocimiento de sentencias extranjeras.
384
Éste era el resultado de una armonización sistemática de los arts. 321 y 339 del
Código Civil, y 517 y 518 del Código Procesal.
caso que tenga legislada la adopción. Es indudable que ese derecho sucesorio es el
italiano. Con éste cabe integrar la laguna del derecho sucesorio argentino.
en este caso alcanzar una justa solución uniforme (sobre este valor, ver las
consideraciones de Neuhaus a su respecto). El reenvío hubiese conducido a
una solución uniforme basada en derecho argentino. Pero no a una justa solución
uniforme que reconociera los derechos sucesorios de la sobrina adoptiva. En este
caso muestra la grave injusticia a que hubiese podido conducir una "coherente"
aplicación de la lex situs tanto argentina como francesa al estatuto sucesorio.
Por otro camino, se podría considerar que el derecho que rige la adopción rige
también los efectos de ella con respecto a la vocación sucesoria de las partes. Si en el
derecho francés la vocación sucesoria del adoptado es una cuestión resuelta por el
derecho de adopción (art. 368, ley francesa de adopción), hay que acudir al derecho
que rige la adopción, comprendiendo incluso sus efectos con relación a la vocación
sucesoria.
Cabe recordar que la Cámara 1ª Civil y Comercial de La Plata, Sala 2ª, sometió los
derechos hereditarios de un adoptado en España a la ley argentina del último
domicilio del causante (J.A., 1963-IV, pág. 91).
Apéndice
393
SECCIÓN 6ª
Adopción
Art. 2635.— Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad,
la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Art. 2636.— Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el
derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el
derecho del domicilio del adoptado.
Art. 2637.— Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida
en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado
al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país
del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país
del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los
vínculos estrechos del caso con la República.
Art. 2638.— Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del
domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad
debe intervenir el Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con
la familia de origen.
394
§ I. Patria potestad
Según el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 los jueces
del domicilio de los padres tienen jurisdicción para entender en "acciones que
procedan del ejercicio de la patria potestad" (art. 59). Los padres tienen su domicilio
en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan (art.
6º). Y la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige
por la ley del lugar en que se ejerce (art. 14). La jurisdicción depende del derecho
aplicable, pues el lugar de cumplimiento de la patria potestad es el lugar de
desempeño de las funciones que le son inherentes y el lugar del domicilio de los
padres.
En el Tratado de 1940 la patria potestad, en sus aspectos personales, se rige por el
derecho del domicilio de quien la ejerce (art. 18). A quienes ejercen la patria potestad
se los considera domiciliados en el lugar de su representación (art. 7º).
En definitiva, la patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, y este
lugar es el de la residencia habitual del hijo, porque no se puede ejercer aquel poder
sino en el lugar en donde se halla la persona sujeta a la potestad. De ahí que el
domicilio de quienes la ejercen se considera localizado en el lugar de su
representación.
Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por
el derecho de la residencia de los padres (art. 30, Tratado de 1940) y son
competentes los jueces de la residencia de las personas (art. 61). Se ha entendido
que una acción de reclamo de la guarda y restitución de una hija menor es una
medida urgente y que "la residencia de las personas" en el caso significó el lugar
donde estaba la menor con su madre antes de que el padre la trasladara desde
Montevideo a Buenos Aires. La Cámara Civil de la Capital dio cumplimiento a
un exhorto que solicitaba la restitución de la menor considerando que el juez uruguayo
era competente para ordenar la medida urgente (L.L., 86-184, con nota de Lazcano,
"Medidas urgentes sobre patria potestad en el Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940", Cám. Civ., Sala D, sentencia del 6/XI/1956).
En el D.I.Pr. argentino no convencional parecía pertinente la aplicación analógica
de las normas de los Tratados de Montevideo, ya que no hay en las leyes internas
normas de D.I.Pr. sobre patria potestad. Aun así, la reglamentación de los Tratados es
bastante complicada. Sería más sencillo atenerse a la ley y jurisdicción de la
residencia habitual del hijo. Éste es el resultado de la armonización de las normas de
jurisdicción y derecho aplicable. No es fácil, empero, definir si la jurisdicción
es exclusiva. Al parecer, no existe óbice para admitir alternativamente la jurisdicción
del domicilio del titular de la patria potestad demandado en virtud del art. 56 del
Tratado que resulta aplicación de un razonable principio general.
395
Ahora bien, admitir esta jurisdicción alternativa abre una nueva perspectiva, pues
entonces habrá que reconocer las decisiones del juez del domicilio del titular de la
patria potestad demandado. Probablemente este juez aplicará su lex fori o al menos
una solución de derecho extranjero conciliable con los principios fundamentales de
su lex fori. Consecuentemente, reconocer la decisión del juez del domicilio del titular
de la patria potestad implicará reconocer el derecho que en definitiva aquél aplique.
Adviértese la posibilidad de una alternativa en el derecho aplicable. El derecho de la
residencia habitual del hijo o el del domicilio del titular de la patria potestad. Surge así
la posibilidad de aplicar el derecho más favorable a la protección del hijo y,
consecuentemente, la necesidad de comparación de distintos derechos materiales
para la elección del derecho aplicable. Para ver qué derecho es más favorable a la
protección es preciso investigar los diferentes sistemas de solución, y no meramente
normas aisladas. Por ejemplo, habrá que comparar el sentido sistemático de la patria
potestad en los diversos derechos. ¿En interés de quién se estructura? En un derecho
puede estructurarse con primacía de potestad paterna. En otro derecho con primacía
de protección de los hijos. Éste es el sentido que ahora expresaba el nuevo texto del
art. 264 del Código Civil, reformado por la ley 23.264, que asignaba a la patria
potestad una finalidad de protección y formación integral de los hijos desde su
concepción hasta su mayoría de edad o emancipación.
Supóngase que se tratase de un pedido de alimentos del hijo al padre. Si algún
derecho extranjero de la residencia habitual del hijo reconociese el deber de alimentar
a los hijos sólo con los bienes de los hijos, el derecho argentino del domicilio del padre
era más favorable a la protección del hijo, pues establece la obligación de alimentos,
"no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios" (art. 265, Cód. Civ.).
El juez extranjero de la residencia habitual del hijo debería aplicar el derecho
argentino del domicilio del padre y el juez argentino obviamente su lex fori, no por ser
la lex fori sino por ser el derecho más protector. Cabe aclarar que aquí se trataba de
la obligación alimentaria emergente de la patria potestad. La obligación alimentaria de
los hijos para con los padres nació del vínculo paternofilial, no de la patria potestad.
También el derecho del domicilio de quien ejerce la patria potestad, que está "en el
lugar de su representación" (arts. 7º y 18, Tratado de 1940), rige los efectos de la
patria potestad respecto de los bienes de los hijos. Particularmente en esta materia
cabe inclinarse por el derecho más favorable a la protección del hijo: el de la
residencia habitual del hijo en donde se debe considerar localizada la representación,
o el del domicilio de quien ejerce patria potestad.
La localización de la patria potestad adolece de cierta ambigüedad pues el lugar de
la representación (art. 7º) parece ser el lugar donde se ejerce la patria potestad, cuyo
derecho determina la remuneración de los padres (art. 31). La cuestión, pues, radica
en precisar el lugar de ejercicio de la patria potestad. Si el ejercicio se relaciona, como
parece normal, con la residencia habitual del hijo, este lugar determina el derecho
aplicable. Pero si el ejercicio se multinacionaliza porque el domicilio del padre está en
un país y el hijo tiene residencias en diversos países, parece apropiado seleccionar el
derecho aplicable que más garantice la función de protección de la patria potestad.
Así, cuando por la imprecisión de la norma y la internacionalidad de las circunstancias
del caso, el juez deba elegir el derecho más próximo a la patria potestad, debería
hacerlo guiado por el criterio material y no conflictual antes expuesto, esto es, la
elección del derecho más favorable a la protección y formación integral de los hijos.
396
Apéndice
SECCIÓN 7ª
lugar en violación de un derecho de guarda, atribuido a una persona, una institución o cualquier
otro organismo, individual o conjuntamente, por el derecho del Estado en el cual el niño tiene su
residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o retención, y cuando ese derecho
sea efectivamente ejercido individual o conjuntamente al tiempo del desplazamiento o retención, o
hubiera sido ejercido si no fuera por el desplazamiento o retención. El derecho de guarda puede
resultar, en particular, de una atribución legal, ministerio legis, de una decisión judicial o
administrativa, o de un acuerdo con efectos jurídicos según el derecho de un Estado ("Wilner v.
Oswald", Fallos, 318:1269).
El derecho de guarda comprende, según el art. 5º de la Convención, incluso los derechos
relativos al cuidado del niño y, en particular, el derecho a determinar el lugar de residencia del
menor.
La Convención establece un sistema de cooperación obligatoria de las autoridades
administrativas y judiciales a través de las fronteras, para la consecución de los objetivos de
aquélla (ver sus caps. II y III).
La Convención ha encontrado una fórmula de conciliación en su art. 13, por el cual la autoridad
judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar el retorno del niño si la
persona, institución u otro organismo que se opone al retorno establece que: a) la
persona, institución u organismo que tenía a su cuidado al niño o ejercía efectivamente el derecho
de guarda al tiempo del desplazamiento o retorno, había consentido o dado aquiescencia
posteriormente al desplazamiento o retención, o b) existe un riesgo grave de que el retorno del
niño lo exponga a daño físico o psíquico, o de cualquier otro modo conduzca al niño a una
situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa puede también negar la orden de retorno del niño si
constata que éste se opone al retorno y ha alcanzado una edad y un grado de madurez tales que
tornan apropiado tener en cuenta esta opinión.
En la apreciación de las circunstancias contempladas en este art. 13, las autoridades
administrativas o judiciales deberán tomar en cuenta las informaciones proporcionadas por
la autoridad central, o toda otra autoridad competente del Estado de la residencia del niño, sobre
su situación social.
Está previsto que cada Estado contratante designe una Autoridad Central para facilitar las
comunicaciones y la cooperación y para favorecer la relación entre las autoridades competentes
con miras al cumplimiento de los fines del convenio.
Bibliografía:
El texto en francés de la Convención de La Haya del 19 de octubre de 1996 está publicado
en Revue Critique de Droit International Privé, 1996, t. 85, págs. 813-829.
Actes et documents de la six-huitième session de la Conférence de La Haye de droit international
privé, t. II, "Protection des enfants, Protection of children", Bureau Permanent de la Conférence,
La Haye, 1998.
Lagarde, Paul, "La nouvelle convention de La Haye sur la protection des enfants", Revue Critique
de Droit International Privé, 1997, t. 86, págs. 217 y sigs.
menores", L.L., 1995-C-1281/1285; José Carlos Arcagni, "La Convención de La Haya sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el Derecho internacional privado
tuitivo", L.L., 1995-D-1024/1036; Ignacio Goicoechea y María del Carmen Seoane de Chiodi,
"Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (ley
23.587)", L.L., 1995-D-1412/1423; Soraya Nadia Hidalgo, "Restitución internacional de menores
en la República Argentina", L.L., 1996-C-1393/1407; Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein de
Cárdenas, "El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores",
comentario al fallo de la Cám. Civ., Sala H, 2/III/1995, L.L., 1996-B-609/623.
El nuevo Código regula la restitución en su art. 2642. En la Presentación a esta 7ª edición ya
hemos hecho un comentario central acerca de este artículo. Además de lo allí expuesto, considero
que los jueces argentinos, en tanto los jueces extranjeros llamados a cooperar lo hagan, deben
aplicar las convenciones vigentes como estándares mínimos. Pero además "deben procurar" como
lo dice el art. 2642, armonizar y adaptar con los jueces extranjeros las medidas de orden
administrativo y civil para la más pronta y estable restitución. Los jueces podrán requerir
el auxilio inmediato de las autoridades diplomáticas y consulares. En caso de manifiesta ausencia
de cooperación extranjera podrán recurrir a las organizaciones de derechos humanos y aún a las
que tengan en el caso mayor poder de persuasión, llegando incluso a solicitar "alertas rojas" para
los secuestradores que retengan menores de edad. El nuevo Código invita a la diligencia e
imaginación de los jueces para impedir retenciones o secuestros aún en los países extranjeros
cuyas autoridades sean más reticentes. Éste es un capítulo de concreción a la política que
hemos expuesto en la citada Presentación.
Apéndice
SECCIÓN 8ª
§ I. Inmuebles
E) Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos reales sobre
inmuebles situados en la Argentina
La materia de la forma de estos contratos queda ahora regida por el art. 2649 del nuevo Código.
§ II. Muebles
407
B) Conflicto móvil
En cuanto al cambio de situación de las cosas muebles, o problema de conflicto móvil, en
general, no cabe la referencia a derechos adquiridos, porque para saber si fueron adquiridos hay
que determinar el derecho bajo el cual se los adquirió. De ahí el célebre círculo vicioso en sentido
lógico que afecta a toda la doctrina de los derechos adquiridos. Hay que aplicar el derecho del
lugar de la situación de la cosa al momento en que se cuestiona la adquisición, modificación
o extinción de un derecho. Lo mismo cabe juzgar con relación al momento crítico en que se debe
apreciar el domicilio del dueño.
Apéndice
SECCIÓN 15ª
Derechos reales
Art. 2663.— Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación.
Art. 2664.— Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que están
situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.
Art. 2665.— Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del Estado en el que
fueron registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre
dichos bienes.
Art. 2666.— Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del domicilio del
demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son competentes para entender en las
acciones reales sobre dichos bienes.
Art. 2667.— Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados
en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten
en instrumentos públicos y se presenten legalizados.
409
Art. 2668.— Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos reales sobre
bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
Art. 2669.— Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación. Los
derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que
se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior.
Art. 2670.— Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los derechos
reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, esté
o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se
rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se
aplica el derecho del lugar de situación.
410
la ley argentina, se debe abrir la sucesión en el país (Cám. Civ. Cap., G.F., 19/VII/1954). Muchos
otros fallos han seguido explícita o implícitamente este criterio. Así, no sólo los inmuebles sitos en
el país (art. 10, Cód. Civ.), sino también los muebles con situación permanente en él (art. 11, Cód.
Civ.) se consideran sujetos a la ley sucesoria argentina por reiterada jurisprudencia. Esto significa
que se admite la jurisdicción porque el derecho aplicable es argentino. El lugar de situación de los
bienes determina la jurisdicción argentina para entender en la sucesión internacional. He aquí una
primera relación entre forum et jus.
En cambio, la jurisprudencia que aplica el derecho del último domicilio del causante reconoce en
general la jurisdicción del juez de aquel domicilio (arts. 3283, 3612 y 3284, Cód. Civ.).
Hay un antiguo e influyente plenario de la Cámara Civil de la Capital del 27 de agosto de 1914
(J.A., 5-29) sobre reconocimiento de sentencia extranjera. Cabe indagar si una sentencia dictada
por el juez del último domicilio del causante o del lugar de otros bienes sitos en el extranjero podrá
ser reconocida en la Argentina según los arts. 517 y 518 del Código Procesal. Parece que no si la
sentencia pretende hacérsela valer sobre bienes argentinos y decide cuestiones sucesorias en
contra del derecho argentino.
Esto no debería ser así para los tribunales argentinos que asumen jurisdicción sobre la base de
la situación de bienes en el país. Al parecer, consideran esa jurisdicción argentina exclusiva
y excluyente. Esto es lo que parece coherente con aquellos fallos, pero difícilmente
pueda extraerse del art. 517, Código Procesal.
Ello es así porque, según el inc. 1º, la jurisdicción extranjera asumida según las reglas
argentinas, debe ser reconocida. Habiendo bienes en el extranjero, los jueces extranjeros son
competentes. Pero al parecer sólo con relación a los bienes sitos en el extranjero. Además es
imposible desconocer la sentencia extranjera porque no aplique las mismas normas de conflicto
argentinas, ni el derecho argentino si no se afecta nuestro orden público internacional.
Reconsiderando ahora el plenario de la Cámara Civil de la Capital del 27 de agosto de 1914, en
la causa "Walter de Hahn y otros", antes citado, es importante destacar que una sentencia rusa
pronunciada en el lugar del domicilio del causante (declaratoria de herederos) fue reconocida en la
Argentina con respecto a bienes depositados en un banco en el país, consistentes en "dinero y
acciones al portador de sociedades anónimas". No tratándose de inmuebles sitos en la República
(art. 10) ni de bienes muebles con situación permanente, que se conservan sin intención de
transportarlos (art. 11, primera parte), sino de muebles sin situación permanente, corresponde
"reconocer" la sentencia extranjera pronunciada en el domicilio del causante.
Al parecer el reconocimiento de la declaratoria de herederos rusa resultó condicionada a que
"no tenía eficacia en la Argentina sobre inmuebles o muebles con situación permanente en nuestro
país". Los votos de los jueces de Cámara Ramón Méndez y E. Giménez Zapiola ilustran la ratio
decidendidel plenario.
Este plenario es de gran significación porque ha fijado la jurisprudencia posterior, en modo que
la referencia a aquél ha facilitado la falta de profundización de la problemática. Pero, además,
aquella decisión ha puesto en contacto el problema del derecho aplicable por el juez argentino, el
de la jurisdicción argentina basada en el derecho aplicable (forum causae) y el del reconocimiento
de sentencias extranjeras. Tratemos de sistematizar estas relaciones recíprocas entre los tres
problemas conexos.
¿Por qué se reconoce una sentencia extranjera? Porque el juez extranjero del domicilio último
del causante es competente tratándose de muebles con situación móvil.
Y lo es porque a aquellos bienes se aplica el derecho sucesorio del último domicilio del
causante (art. 3283, Cód. Civ.). Existe una coordinación interna entre las tres cuestiones
perfectamente coherente que produce un resultado de escisión en el derecho aplicable. Unidad
basada en el domicilio del causante para los muebles móviles (art. 3283, Cód. Civ.). Pluralidad con
base en la lex situs para los inmuebles y los muebles inmóviles. De estas normas de conflicto se
deducen las normas de jurisdicción internacional. Y estas reglas de jurisdicción internacional
determinan la incompetencia del juez extranjero con relación a inmuebles y muebles inmóviles
412
soberanas, haciendo de una herencia multinacional varias herencias nacionales rotas. El principio
de la unidad del derecho aplicable hace posible una justa solución uniforme. El principio de unidad
es deseable; pero, ¿es posible? La respuesta a esta cuestión no puede dársela en abstracto;
depende del caso. Depende de la multinacionalidad concreta de la herencia, es decir, de los
sistemas jurídicos con los cuales esté relacionada en la realidad concreta de cada caso.
Comprender esto es importante. Trataré luego el famoso caso de la herencia danesa-argentina
"Pablo Andersen", fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires el 10 de
septiembre de 1974 (ver E.D., 58-541, con comentario de Goldschmidt).
Estudiando ese caso, intenté demostrar que en él la unidad del derecho aplicable no sólo era
deseable, sino también, y me interesa destacarlo, posible. El profesor Allan Philip, de Copenhague,
con la amabilidad que lo caracteriza, me obsequió en La Haya el capítulo XVIII,
"Private international law", separata de su obra Danish law. A general survey, Copenhague, 1982.
Al considerar el derecho aplicable a la herencia, deja bien en claro que la ley del último domicilio
del causante rige, en principio, todos los problemas del derecho hereditario (p. 344). De modo que
mi anterior investigación sobre D.I.Pr. danés viene a ser ahora confirmada por la autoridad del
profesor Philip. En el caso de la sucesión danesa-argentina, la unidad del derecho aplicable era
posible. El ideal de Savigny podía realizarse, el caso podía haber sido decidido aplicando derecho
danés tanto en jurisdicción argentina como en Dinamarca. La respuesta depende, pues, de los
casos.
C) Reenvío
Estas ideas han sido expuestas por el autor de la presente obra en su estudio "Nuevas
perspectivas en el derecho sucesorio internacional. Más allá de la antinomia unidad-pluralidad a
través del reenvío", publicado en J.A., diario del 15 de julio de 1975. Hemos podido comprobar que
estas ideas tuvieron ya algún eco en el IVº Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de
Derecho Internacional, realizado en Santa Fe en septiembre de 1977 (ver Hooft, Sucesión
hereditaria. Jurisdicción internacional y ley aplicable, Buenos Aires, 1981, pág. 61). El mismo
profesor Hooft, de Mar del Plata, presta particular atención al principio de efectividad (ob. cit., págs.
64 y sigs.). Cabe esperar ahora la palabra decisiva de la jurisprudencia.
D) Reciprocidad
Resulta difícil pensar en un sistema adecuado de armonía internacional de decisiones
sin reciprocidad. El fundamento de la reciprocidad no radica aquí en la cortesía internacional, sino
en el principio de efectividad, pues ¿cómo lograríamos armonía internacional de decisiones sin
ciertas reglas concertadas, de reconocimiento recíproco? El ideal de Savigny es aún actual: hay
que unificar normas de conflicto que determinen de modo uniforme el derecho aplicable a la
herencia. ¿Será tan difícil esto? Si los países quisieran, creo que no. Hemos de propiciar una
armonización internacional, porque si bien es cierto que el "ambiente de tolerancia es el resultado
de las medidas de tolerancia" (Goldschmidt), estas medidas no pueden ser adoptadas sólo por
alguno o por unos pocos. Sencillamente, porque entonces tampoco se alcanzaría el ambiente de
tolerancia. Es preciso unificar. Así se ve cuán horroroso es que en un tratado internacional
(Tratados de Montevideo de 1889 y 1940) se adopte el más crudo criterio fraccionador de la
herencia latinoamericana.
3612, Cód. Civ. arg.). Pero aquí me refiero al D.I.Pr. argentino de fuente interna legislativo-
abstracta interpretado por la doctrina jusprivatista internacional predominante. En cambio, el D.I.Pr.
argentino judicial-concreto aplicaba derecho argentino a inmuebles y muebles situados en la
República (pluralidad), a salvo excepciones. He aquí la celebérrima antinomia en el D.I.Pr.
argentino interno sucesorio.
un concepto abstracto "sucesión por muerte" y dar un criterio para especificar aquél según ius
fori o ius causae (este segundo es el más justo, en mi opinión, como criterio especificador; cfr. mi
estudio "Problemas de Derecho Internacional Privado", en J.A., 8-1970-101, "II. Calificaciones"). En
nuestro caso, una calificación autónoma sobre derecho sucesorio comparado argentino-español (v.
estudio cit.) es posible sobre la base de dos calificaciones analógicas civiles espontáneamente
unificadas: ambos derechos sucesorios califican la "sucesión por muerte" como "sucesión personal
universal".
¿Cómo se ha de colmar esta laguna?
Hay que recurrir, por analogía, a una norma de D.I.Pr. interno que contenga una solución de un
conflicto eventual de calificaciones. ¿Es posible hallar tal norma? Juzgo que sí: la norma del art. 10
del Código Civil, que resuelve la calificación de los inmuebles por el derecho del lugar de su
radicación. Y como es este derecho el aplicable al inmueble ut singuli, la calificación se resuelve
por el ius causae. Trasplantemos ahora la solución de ius causae al conflicto de calificaciones
sucesorio.
El derecho sucesorio material del último domicilio del causante define el concepto jurídico
abstracto "sucesión" de la norma indirecta argentina (ius causae). El criterio de calificación en
el D.I.Pr. interno argentino es el ius causae.
Ahora bien: este ius causae (del último domicilio) puede estructurar la sucesión por muerte ya
por el sistema romano personalista de sucesión universal, ya por el sistema adquisitivo germánico
singular. En aquél, la transmisión de las relaciones jurídicas del causante a los sucesores
(herederos) se obra activa y pasivamente antes de la efectiva liquidación de la herencia, aunque
sujeta a renuncia. En el sistema adquisitivo, la "herencia", es el "claro balance de la propiedad que
se dejó después de que las deudas y legados han sido pagados, y que tiene que ser entregada por
el ejecutor (o administrador) al heredero"; éste "es simplemente un legatario residual". En el
sistema romano hay un patrimonio en conservación y a la espera de refundirse con el del sucesor
a título universal. En el sistema adquisitivo hay un patrimonio en liquidación, que el ejecutor
propietario transmite singularmente a los beneficiarios.
La norma de conflicto sucesoria capta el elemento normativo del tipo legal "sucesión al
patrimonio" en sentido indeterminado abstracto. Pero su calificación ha de ser hallada por
la determinación especificadora según un criterio directivo de delimitación. Así, el concepto jurídico
general "sucesión al patrimonio" de la norma (art. 3283) será determinado según el criterio directivo
del ius causae (del último domicilio del causante) como concepto jurídico específico "sucesión
personal" o "sucesión real".
Esta determinación especificadora permite alcanzar soluciones normativas más ajustadas al
caso (desfraccionamiento de la justicia). Con ella, además, se intenta trascender más allá de la
antinomia unidad-pluralidad sucesoria internacional para trasladarla y enclavarla en su ámbito
propio: los derechos materiales sucesorios. Se quiere eliminar con aquella determinación
calificativa por especies la antinomia unidad-fraccionamiento, que se refleja en el D.I.Pr. por influjo
e incidencia directa de calificaciones sucesorias materiales en conflicto ("sucesión personal",
"sucesión real"). Es cierto que por este camino no podemos eliminar la escisión sucesoria en el
propio D.I.Pr., pero ello no se le ha de objetar a este método concretamente.
Un sistema sucesorio conflictual unitario, sin perder este carácter, podría atender la escisión de
un sistema conflictual extranjero acudiendo al reenvío, imitando la probable sentencia del
juez extranjero.
Calificada la situación del tipo según su ius causae civil, ¿es posible luego aplicar
un D.I.Pr. extranjero? Fallece una persona con domicilio póstumo en Buenos Aires, dejando
un inmueble en la Argentina y otro en Francia. El juez argentino califica la sucesión por muerte
como "sucesión personal" (derecho sucesorio argentino del último domicilio). Esta calificación
como transmisión personal universal y abstracta de relaciones jurídicas, ¿impide tomar en cuenta,
en la consecuencia de la norma indirecta argentina aplicable (3283), el propio D.I.Pr. argentino
judicial que contiene la solución de fraccionamiento, y aplicar al inmueble situado en Francia D.I.Pr.
francés (reenvío) y, en consecuencia, derecho sucesorio francés, ya que el D.I.Pr. francés
418
sucesorio contiene la escisión para los inmuebles? La respuesta, en el caso, parece negativa.
¿Cómo se habría de partir de un D.I.Pr. argentino abstracto y unitario (3283) y de un D.I.Pr.
argentino concreto pluralista? No es este caso un ejemplo apropiado. Si aquella persona muere
domiciliada en España y deja un inmueble en Francia, el juez argentino califica la sucesión como
personal, pero supuesta la nacionalidad francesa del causante, ¿podría admitir la escisión
del D.I.Pr. francés, al que probablemente se remitiría el juez español luego de haber calificado la
herencia por derecho sucesorio español? Ésta es la cuestión que se afirma en el texto
precisamente. Confrontar, con respecto a D.I.Pr. comparado (imprescindible para la casuística), la
obra de Vicente L. Simó Santonja, Derecho sucesorio comparado. Conflicto de leyes en materia de
sucesiones, Madrid, 1968; además, Alfred E. von Overbeck, "Divers aspects de l'unification du Droit
International Privé, spécialement en matière de successions", en Recueil des Cours de la
Academia de Derecho Internacional de La Haya, t. 104 (1961-III), págs. 259 a 631; M. Ferid y K.
Firsching, Internationales Erbrecht, 5 vols., 2ª ed., Munich, 1967; M. Ferid, Vorschläge und
Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Erbrechts, Berlin-Tubinga, 1969; el
mismo autor, "Le rattachement autonome de la transmission successoral en droit international
privé", en Recueil des Cours, cit., t. 142 (1974-II), págs. 71 a 202, y la bibliografía citada en las
págs. 200 a 202.
Comparemos esto con lo expuesto infra, § V.
1) La validez substancial del testamento está regida por el derecho (conectado) del domicilio del
testador (punto de conexión) al tiempo de su muerte (determinación temporal del punto de
conexión), calificándose la sucesión testamentaria por el mismo derecho domiciliario en el
momento decisivo (norma construida sobre la base de los arts. 3283 y 3612, Cód. Civ. arg.).
2) El Patronato de la Infancia pretende la declaración de heredera y la posesión de la herencia
en la sucesión testamentaria de una persona domiciliada en España al tiempo de su muerte. El
albacea instituido en el testamento pretende la declaración de legataria de la Asociación del
Patronato de la Infancia y la conservación de la posesión de la herencia.
3) Luego, las pretensiones están regidas por el uso jurídico español, ya que atañen a la validez
material de la sucesión testamentaria.
Ahora bien:
1) si las pretensiones están regidas por el uso jurídico español;
2) el juez español, muy probablemente, declarará a la Asociación legataria de parte alícuota,
manteniendo al albacea en la posesión de la herencia;
3) el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez español.
El testador ha distribuido la herencia (bienes y derechos, deudas y obligaciones como totalidad;
art. 659, Cód. Civ. esp.) en dos legados. Por un legado, los bienes sitos en España; por el otro,
"todos los bienes radicados en territorio argentino sin excepción alguna...". De este último
desprende una cuarta parte, legada al albacea en la República. El testador omite sin embargo,
establecer reglas de contribución en las deudas y gravámenes de la herencia. Hay que colmar esta
laguna del testamento.
Nuevamente hay que recurrir al derecho español sucesorio judicial-concreto. Según éste, "se
prorratean las deudas y gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de los herederos...",
resolución tomada en virtud del decisivo precepto normativo del art. 891, Código Civil español: "Si
toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de ella entre
los legatarios a proporción de sus 'cuotas', a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa".
La necesidad de fijar esta proporción en la contribución de bajas obliga a establecer la cuota
parte del legado con relación a la totalidad del acervo activo. De aquí que sean calificados de
legatarios de partes alícuotas. El legatario de parte alícuota es adjudicatario de la fracción del
activo que resulte después de pagar las deudas del causante y las obligaciones hereditarias.
Jurisprudencia española sobre el legado de parte alícuota: a)Calificación del legado de parte
alícuota: "Dentro de la dogmática de nuestro Código Civil, para que pueda ser calificado de
heredero el llamado a una sucesión ha de reunir un doble requisito: a) carácter universal del
llamamiento, y b) que tenga lugar el mismo a título de herencia y no de legado, es decir, voluntad
evidente de asignar al sucesor nombre y carácter de heredero (art. 668), de tal forma que si el
primer requisito no mediare, y en lugar de atribución universal el llamamiento se limita a
circunscribirse a cosa cierta y determinada, no habría heredero sino legatario (art. 768), y si falta
el nomen juris, es decir, la expresión formal en el testamento de asignar este carácter de
universalidad al sucesor, estaremos en presencia de un legado que, si estriba en una cuota, será el
legado de parte alícuota de tradición en nuestro derecho, tesis confirmada por la más reciente
jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente en la sentencia del 16/X/1940, corroborada
por la sentencia del 11/I/1950, en la que sin dejar de valorar el criterio objetivo latente en el
derecho comparado, se reafirma el carácter espiritualista de la sucesión en nuestro sistema civil
tradicional y actual, en el cual la voluntad del causante tiene rango de ley en la sucesión, y a ella, y
a la intención evidente del testador, ha de supeditarse para definir la naturaleza del derecho de los
llamados a la herencia" (sentencias del 30/VI/1956 y 22 y 24/I/1963, cit. en Bonet Ramón, págs.
513 y 514). "El legatario de parte alícuota adquiere una condición asimilable a la de heredero a
beneficio de inventario, porque si con relación a los sucesores está constituida la herencia por el
haber líquido que resulta después de deducir las cargas, necesariamente el legatario de parte
alícuota, supeditado, como el derecho, a la liquidación del caudal hereditario, habrá de participar
en ellas proporcionalmente a su cuota hasta el límite de su haber líquido y nada más" (sentencia
420
del 16/X/1940). Cfr. críticas en Ossorio Morales, en Rev. Gen. de Leg. y Jur., 1941, I, pág. 148;
Bonet, Rev. Der. Pr., 1941, págs. 40 y sigs.; Puig Brutau, ob. cit., pág. 91, tilda la sentencia del
Tribunal Supremo de "imprecisa y excesiva". b) Consecuencias jurídicas de la calificación: 1) La
preterición de un legitimario produce la nulidad de la institución de heredero y sólo provoca la
reducción del legado de parte alícuota para mantener la integridad de las legítimas (sentencia del
15/I/1918, en Jur. Civ., t. 60, nº 18, pág. 110). 2) Participa el legatario de parte alícuota de los
gastos de partición (sentencia del 11/I/1950, en Jur. Aranzadi, 1950, nº 21). 3) Se le anteponen los
créditos contra el testador, las legítimas y sus suplementos y los legados de otra clase (art. 887),
porque no están supeditados a la liquidación. 4) No pueden ser demandados ni demandantes por
los acreedores o contra los deudores del causante. 5) Intervienen en la partición (art. 1083, Cód.
Civ. esp.) en operaciones de avalúo, liquidación y comprobación del valor de las hijuelas. Es
dudoso si pueden discutir la composición del lote que se les adjudique. Doctrina en contra
facultando al albacea o herederos. 6) Derecho de acrecer: 6a) si toda la herencia se ha distribuido
en cuotas, la vacancia de una no acrecerá a las otras (arts. 764, II; 982, 983, Cód. Civ. esp.),
pasando a los herederos ab intestato; 6b) si se ha instituido toda la herencia al así nombrado, pero
gravándolo con algún legado de parte alícuota, la caducidad de este legado beneficia al gravado.
Entre legatarios parciarios el derecho de acrecer es igual que para los herederos (art. 987, Cód.
Civ. esp.). 7) Si todos son legatarios de partes alícuotas, podría funcionar entre ellos el retracto
sucesorio del art. 1067, Código Civil español (doctrina Vallet de Goytisolo; no he registrado
jurisprudencia específica). 8) No actúa para ellos la transmisión posesoria llamada civilísima. 9)
Hace suyos los frutos de su cuota. 10) Carga con el commodum y periculum de su alícuota parte.
Doctrina española: Muy especialmente he seguido a Puig Brutau, ob. cit.; además la bibliografía
de derecho sucesorio español citada en Puig Brutau, y, en especial, Ángel Olavarría, "Notas sobre
el legado de parte alícuota", Rev. Der. Pr., mayo 1953, pág. 414; Juan Latour Brotons, "El legado
de parte alícuota", Rev. Der. Esp. y Am., enero-marzo 1960, págs. 3 y sigs.
La manutención del albacea en la posesión de la herencia es una consecuencia de la
calificación anterior. Sobre él pesa, según el derecho español, la "conservación y custodia de los
bienes" (art. 901, ap. 4º); en nuestra hipótesis, sin injerencia de herederos. Pero esta conclusión
debe estar fundada en las consideraciones siguientes.
del nasciturus reconocida por la ley, en la cual, según nuestro Código, tampoco existe personalidad,
esta controversia necesariamente ha tenido que trascender a la doctrina legal, que no ha seguido en
la apreciación del problema una orientación invariable, habiendo sostenido esta Sala con alguna
reiteración que los albaceas son verdaderos mandatarios del testador, y no de los herederos,
siéndoles por tanto aplicables los preceptos del Código Civil relativos al mandato, y en otras
ocasiones haciendo salvedad a esta doctrina, ha declarado que el albaceazgo es un mandato de
naturaleza especial, y por tanto no puede aplicársele los artículos que regulan el mandato
propiamente tal, ni cabe establecer para ese cargo las relaciones que existen entre mandante y
mandatario, habiendo cerrado el ciclo evolutivo la sentencia del 2/III/1935, al afirmar que la tesis de
que el albacea sea mandatario del testador no es rigurosamente exacta y está hoy abandonada o
muy atenuada por la doctrina científica y por la misma jurisprudencia" (sentencia del 18/XII/1958,
tomada de Bonet Ramón, ob. cit., pág. 690, pero registrada también en R. Aranzadi, nº 4200).
El albacea universal está autorizado para ejecutar totalmente el testamento. El particular es
nombrado sin otorgamiento de facultades; tiene sólo las legales (art. 894, Cód. Civ. esp.). A mérito
de esta calificación, las facultades y obligaciones de ambos albaceas instituidos están regidas por
el derecho sucesorio español.
Sin duda, el testamento otorgado por acto público en forma abierta, ante notario autorizante
territorialmente competente (arts. 694 y conc., Cód. Civ. esp.) según el derecho sucesorio común
español (nacionalidad del otorgante presupuesta), el cual coincide con su derecho domiciliario por
ser aquél supletorio del foral gallego en la materia, es válido.
El testamento no individualiza, en el caso del juzgado, bienes muebles ni inmuebles ciertos,
operando tan sólo una transmisión abstracta de partes alícuotas. Por él no se constituye ningún
derecho real sobre cosa determinada alguna, sino participaciones abstractas de una eventual
fracción líquida. Por esta razón, no corresponde ordenar en la Argentina la protocolización de un
testamento que ha sido otorgado en España en forma válida.
C) Crítica de la sentencia
a) Calificación de la sucesión
La sentencia (consid. 4º del voto a la 1ª cuestión del juez Dr. Plíner) califica la sucesión al
patrimonio determinando el "patrimonio" por el concepto jurídico argentino (fori) de la norma del art.
2312 del Código Civil argentino. Comparémoslo críticamente con lo expuesto.
423
b) Reglamentación de la sucesión
La sentencia escoge correctamente, siguiendo el D.I.Pr. legislativo-abstracto y doctrinal y los
precedentes de ese mismo tribunal, la norma indirecta aplicable a la sucesión mortis causa: el art.
3283 del Código Civil argentino. Ésta debía conducir a la aplicación del uso jurídico español. Pero
el mismo considerando se aparta de esta remisión y aplica llanamente derecho argentino
sucesorio, calificando de legataria de bienes ciertos a la Asociación del Patronato de la Infancia
sobre la base del art. 3718 del Código Civil argentino. En cambio, según nuestra subsunción
propuesta llegamos a la "aplicación" del art. 891 del Código Civil español, calificándola de legataria
de parte alícuota.
La sentencia (consid. 5º) aplica al albaceazgo de la sucesión española, a cumplir en la
Argentina, derecho sucesorio argentino. El albacea de la sucesión personal española no es el
ejecutor fiduciario de la liquidación mortis causa anglosajona de bienes. Debe regirse por la ley de
la sucesión.
fallecer, dejando como únicos bienes relictos ciertos inmuebles en la ciudad de Necochea. El
juzgado de primera instancia se declaró incompetente para entender en la causa sucesoria, en
razón de que los domicilios póstumos de los causantes se hallaban en Dinamarca, país también
del domicilio de los herederos. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la decisión de primera instancia. La Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires revocó, por la sentencia que estudiamos, el pronunciamiento
apelado, declarando competente al tribunal argentino de Mar del Plata para entender en el juicio
sucesorio. Bien se advierte la índole binacional, argentino-danesa, del caso sucesorio, y el
problema principal planteado, esto es, la jurisdicción internacional del juez argentino del lugar de
radicación de inmuebles para conocer en el caso. Sin embargo, por la vinculación que hicieron los
jueces de la causa entre aquel problema jurisdiccional y otro, relativo al derecho aplicable a la
herencia internacional, no podremos dejar de estudiar ambos, cualquiera que sea el acierto o error
alcanzado al vincular aquellas cuestiones distintas. Adelantemos desde ya que aun siendo
diferentes tales cuestiones, las relaciones que las unen y distinguen conciernen a la existencia y
razón de ser mismas del D.I.Pr., por lo que no cabe desconsiderar aquellas relaciones.
También es fácil advertir que al caso debe resolvérselo según las normas de
jurisdicción internacional argentinas y de D.I.Pr. argentino. No obstante, de entrada surge una
preocupación razonable: ¿nada tendrá que ver el derecho danés con el caso binacional? Sin duda,
un estudio profundizado del caso contaría con fuentes de conocimiento comparativas, aunque sólo
sea para contemplar desde las dos perspectivas nacionales las posibles soluciones del conflicto.
Empero, hemos de confesar directamente que un estudio comparativo adecuado nos obliga en
esta hipótesis a una labor extraordinaria. Si ya nos exige cierto esfuerzo investigar el derecho
español, francés o alemán, ¡cuánto más acercarnos siquiera al derecho danés!
De todos modos, veamos, lo más de cerca posible para mí, algunas fuentes de conocimiento
del derecho danés. La ya citada obra de Simó Santonja, contiene dos capítulos relativos al derecho
material sucesorio danés y noruego (págs. 461/479). Para normas de conflicto danesas se puede
recurrir al libro de Allan Philip, Dansk international privatog procesret, Copenhague, 1971, y a la
obra de Makarov, Quellen des internationalen Privatrecht, Berlin-Tubinga, 1953, t. I, "12.
Dänemark", y la bibliografía citada. En francés, M. Synnestvedt, Le droit international privé de la
Scandinavie, Paris, 1904. Además, Holger Federspiel, Den internationale Privatret i Dammark,
Copenhague, 1909; Ernst Rabel, The conflict of laws. A comparative study, vol. IV, 1958, pág. 257.
Ver Revue de Droit International Privé (Darrás), 1910, pág. 508.
jurisdicción internacional. Ahora bien: la jurisdicción internacional del juez del último domicilio del
causante no puede concebirse como exclusiva y excluyente de toda otra. Por consiguiente, resta
aún saber qué contactos pueden determinar otras jurisdicciones concurrentes con la del juez del
último domicilio del causante.
No parece dudoso que tienen gran fuerza localizadora de la jurisdicción los lugares en los
cuales se asientan bienes. Se puede fundar esta jurisdicción con base patrimonial en el art. 16, ley
14.394. Tal "foro de patrimonio" y su fundamento normativo sólo podría alcanzárselos por
aplicación analógica de la norma recién citada a las causas sucesorias, ya que específicamente se
la dictó para determinar la jurisdicción, y de modo subsidiario, en causas de ausencia con
presunción de fallecimiento. Ante la carencia de normas que indiquen específicamente diversos
foros concurrentes en la esfera internacional para juicios sucesorios, creo más ajustado el
procedimiento analógico que integra el vacío con las normas de jurisdicción internacional relativas
a procesos sucesorios de los tratados de Montevideo (art. 66 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940). Dichas normas abren tantos foros sucesorios
cuantos lugares de radicación de bienes hereditarios existan. Y, además, son de mayor proximidad
analógica con la materia lacunosa (causas sucesorias internacionales). (Sobre proximidad
analógica, ver nuestro estudio "Jurisdicción internacional y competencia interna", en J.A., 11-1971-
195 y sigs.).
universal o singular. Pero, ¿qué parte del derecho aplicable debe proporcionar la definición: el
derecho civil sucesorio del último domicilio del causante, o el D.I.Pr. del país en que el causante
falleció con domicilio póstumo?
Examinemos el resultado a que se podría llegar calificando la herencia directamente según
el ius civilis causae, esto es, el derecho civil del lugar en el cual se domiciliaba el causante al morir.
Si ese derecho civil concibiese la herencia como transmisión universal, podríamos aplicarlo
directamente a nuestro caso sucesorio internacional. Mas si aquel derecho civil estructurase la
sucesión por muerte como una pluralidad de transmisiones singulares, deberíamos aplicar nuestras
normas de D.I.Pr. relativas a la transmisión singular de cada especie de derechos, reales o
personales. Por consiguiente, los inmuebles serían transmitidos según la ley del lugar de su
situación (art. 10, Cód. Civ.); los muebles, según las normas del art. 11 del Código Civil; las
obligaciones contractuales, según el derecho que gobierne individualmente cada contrato (arts.
1205 a 1214, Cód. Civ.); las obligaciones legales, las propiedades inmateriales, según su derecho
propio, y así de seguido. En suma: se llegaría a la dispersión de las transmisiones.
Sin embargo, esta diáspora de la herencia internacional origina toda clase de incongruencias
e injusticias.
2. Calificación de la herencia según el derecho internacional privado del último domicilio del
causante
La primera tarea, a fin de prevenir esa explosión atómica de la herencia, radica en la búsqueda
de un concepto jurídico autónomo, propio del D.I.Pr. y no deducido del derecho civil aplicable, de la
sucesión por muerte. Tal concepto permitiría cortar el cordón umbilical que une la
calificación internacional de la herencia a sus definiciones materiales sucesorias civiles; en una
palabra, suprimir el método calificatorio: sucesión mortis causagenérica (calificación autónoma),
sucesión universal o singular (calificación ius causae), y suplantarlo por el método autónomo puro
(total). Según éste, deberíamos partir de nuestro concepto indeterminado de herencia y, aplicando
el art. 3283, examinar qué concepto de herencia internacional tiene el D.I.Pr. del último domicilio
del causante, y no qué concepto de herencia tiene el derecho civil de tal postrer domicilio. Creo
que aquí se abren nuevos horizontes de nuestro célebre problema.
Empero, hay que responder desde ahora la objeción que seguramente nos hará el
escepticismo: ¿cuentan los sistemas de D.I.Pr. con conceptos propios de herencia internacional?
Según mi parecer, que será sustentado en la siguiente investigación comparativa, es dable hallar
en los distintos sistemas conflictuales una imagen típica de herencia internacional en cuanto a la
sumisión del objeto transmitido a un derecho o a varios derechos aplicables. No se trata ahora de
saber si el objeto transmitido es una pluralidad de derechos aislados o una universalidad jurídica.
Se trata de saber si esa transmisión está regida por un derecho en cuanto a todos o algunos
bienes, formando una universalidad determinada por un solo derecho aplicable, o por varios
derechos en cuanto a otros bienes que no forman conjuntos y que son regidos por un derecho
distinto para cada bien. Esta tesis se esclarece con el anunciado análisis comparativo que ya
emprendemos.
domicilio (caso "O'Keefe", 1940, Chancery Division, English Law Reports, 124). También Australia
(Australian Digest, 17, 404 y sigs.), Canadá (caso "Stuart c. Prentiss", 1861, en Upper
Canada, Queen's Bench Reports, 20, 513), Louisiana (caso "Lewis' State", 1880, Louisiana Annual
Reports, 385), Estados Unidos (Mr. Justice Holmes, en "Bullen c. Wisconsin", 1916, United States
Reports, 240, págs. 625, 632), Bélgica y Francia (cfr. Batiffol-Lagarde, Droit international privé, II,
1971, págs. 301 y sigs.).
Otros sistemas someten el "patrimonio separado" de muebles al derecho nacional del causante.
Así v.gr., Austria (Verlassenschaftpatent, 22 y 23), Bolivia (arts. 463 y 464, Cód. Civ.), Irán (arts. 7º
y 8º, Cód. Civ.), Turquía (ley sobre derechos y obligaciones de los extranjeros en el Imperio
Otomano, de 1915, art. 4º).
Estamos en condiciones de construir una síntesis comparativa en la que aparezcan las
estructuras típicas de la herencia según los distintos sistemas de D.I.Pr.
Con esta perspectiva, se pueden distinguir las siguientes estructuras o
concepciones autónomas de las sucesiones por muerte:
a) una sucesión multinacional universal pura: se concibe la herencia como
universalidad internacional sometida a un solo derecho —derecho éste que puede, a su
turno, ser individualizado como el derecho domiciliario o nacional del causante—;
b) una sucesión multinacional singular pura: en esta estructura, la herencia internacional se
concibe como una pluralidad sometida a tantos derechos cuantos haya vigentes en cada
lugar de radicación de bienes;
c) una sucesión multinacional mixta;
d) una sucesión multinacional universal mobiliaria, separada de una pluralidad de derechos
aplicables a las transmisiones inmobiliarias singulares y aquella universalidad, dominada por
la ley domiciliaria o nacional del causante.
Es fácil observar que al tener en cuenta una calificación autónoma de la sucesión internacional
construida especialmente en un D.I.Pr. extranjero (v.gr., sucesión de un patrimonio mobiliario
separado de la sucesión singular inmobiliaria del D.I.Pr. anglosajón), el problema de las
calificaciones se identifica, en su segundo aspecto funcional, con el problema del reenvío. En
efecto: partiendo de una calificación amplia, indeterminada, de herencia en el derecho internacional
privado argentino, hay que buscar su determinación en las concepciones de la
herencia internacional que presente el D.I.Pr. del último domicilio del causante (arts. 3283 y 3612).
Ahora bien: esta determinación se logra por medio del reenvío, no mediante la especificación del
concepto de herencia suministrado por los diversos derechos civiles internos, cuyas posibilidades
de dispersión son graves en sistemas singularistas, y cuyas posibilidades de efectividad son líricas
en sistemas universales, que luego deben enfrentarse con conceptos fraccionados de la herencia
en el mismo D.I.Pr. de los países con los cuales el caso se vincula.
mejor armonía de las decisiones. En otro orden de ideas, el reenvío asegura el auténtico respeto al
derecho extranjero declarado aplicable por nuestro D.I.Pr., pues lo capta en su integridad:
como D.I.Pr. y privado extranjero, sin adjuntar al derecho privado extranjero las muletas del D.I.Pr.
propio.
Fértiles pueden ser los resultados a alcanzar en el D.I.Pr. sucesorio acudiendo al reenvío con
miras a la mayor efectividad de las decisiones judiciales. Como es sabido, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha establecido desde antiguo que no les compete a los jueces argentinos
"hacer declaraciones generales o abstractas" (Fallos, 2:254, y muchos otros hasta el presente).
Veamos ahora algunos supuestos en los que se llegaría a decisiones parcial o totalmente
abstractas si en causas sucesorias internacionales no se tuviese en cuenta el D.I.Pr. extranjero.
Imaginemos los siguientes casos:
a) Un argentino domiciliado en Italia muere dejando inmuebles en Roma y en Buenos Aires.
Según el juez italiano, que aplicaría el derecho argentino, Xhereda los inmuebles sitos en la
Argentina y en Italia. Según el juez argentino, que aplicaría derecho italiano, Y hereda todos
los inmuebles. ¿Qué perspectivas de efectividad pueden tener ambas sentencias argentina e
italiana con relación a los inmuebles radicados en Italia y la Argentina, respectivamente?
Recurramos al reenvío. El juez argentino aplicaría D.I.Pr. italiano, que reenvía al derecho
argentino (nacionalidad argentina del causante). El juez italiano no acepta el reenvío del D.I.Pr.
argentino al D.I.Pr. italiano. El juez argentino podría aplicar el derecho civil argentino y adjudicar
toda la herencia a X, quien, supongamos, se domicilia en Italia. Se llegaría a la aplicación del
derecho argentino pero en perjuicio de los intereses de Y, a quien suponemos domiciliado en la
Argentina. He aquí cómo la aplicación del derecho sucesorio argentino podría perjudicar
los intereses de un domiciliado en el país. El resultado es armonioso, pero quedan graves dudas
sobre la justicia substancial de tal armonía.
b) Un argentino domiciliado en Austria muere dejando inmuebles en la Argentina y Austria y
muebles en Suiza. El D.I.Pr. austríaco aplica a los inmuebles el derecho de su situación, y a los
muebles, el derecho argentino. El D.I.Pr. argentino debe aceptar el reenvío aplicando derecho
sucesorio argentino a los inmuebles sitos en la Argentina y a los muebles sitos en Suiza, dejando
los inmuebles austríacos al derecho austríaco.
c) Una persona domiciliada en Londres muere dejando campos en la Argentina y acciones
depositadas en Suiza y en la Argentina. El D.I.Pr. inglés reenvía al derecho argentino la
transmisión de los campos. El D.I.Pr. argentino debería aceptar el reenvío. El D.I.Pr. inglés admite
la referencia del D.I.Pr. argentino para regir los muebles sitos en la Argentina y Suiza
(derecho inglés).
d) Un inglés domiciliado en Alemania deja inmuebles en la Argentina y en Alemania, y acciones
en Londres. El D.I.Pr. argentino remite al derecho alemán; el D.I.Pr. alemán reenvía
al D.I.Pr. inglés, que somete los inmuebles a la ley de su situación, y las acciones inglesas, al
derecho alemán, que a su vez reenviaría al derecho inglés, y éste aceptaría el reenvío. El D.I.Pr.
argentino debería admitir el reenvío en los muebles y en los inmuebles.
derecho danés para regir la herencia de inmuebles argentinos, que por esta razón calificamos de
herencia danesa.
Ello sentado, cabe desterrar cualquier temor de que se pueda perjudicar intereses nacionales al
aplicar el derecho danés para determinar quiénes heredarán los inmuebles, en qué proporciones y
demás aspectos jusprivatistas. Ambos herederos aparecen, también, domiciliados en el país cuyo
derecho se aplica (Dinamarca) (art. 3286, Cód. Civ. arg.).
Además, los intereses nacionales (morales, sociales, económicos, administrativos) cuentan con
adecuada protección en normas de policía y en los principios de orden público internacional
argentinos que limitan la aplicación concreta del derecho extranjero (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ.).
Examinemos, pues, las estructuras normativas de dichas protecciones, cuya aplicación perentoria
hace que los arts. 3283, 3286 y 3612 del Código Civil, funcionen en orden a sus
finalidades internacionales, respaldados siempre por aquellas protecciones y reservas.
Pero antes cabe puntualizar que no es posible desprender, en este caso, la
jurisdicción internacional de los jueces argentinos de nuestras normas relativas al derecho
aplicable a la herencia, pues éstas remiten al derecho danés. Este derecho debe respetar los
siguientes límites.
El ámbito de las normas de policía es especial, de modo que aun cuando se deba aplicar alguna
norma de tal naturaleza, las normas de conflicto funcionan para indicar el derecho aplicable no
contenido en las normas de policía. De modo que éstas y aquéllas pueden ser aplicadas
acumulativamente, aunque siempre a aspectos distintos del caso. Se abre así una nueva cuestión,
que es la de adaptar las normas acumulativamente aplicables, contradictorias o desarmoniosas en
sus resultados.
De todos modos, el derecho danés eventualmente aplicable a la herencia binacional en análisis
debe conciliarse con el "espíritu del derecho sucesorio argentino" (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ.) que se
concreta en sus principios. Éstos no pueden ser desconocidos por la solución que el derecho
danés brinde a las diversas cuestiones sucesorias.
Los límites impuestos al derecho danés tornan razonable hacer funcionar en el caso el art.
3283; de otro modo se dejaría de aplicar una norma positiva específica sobre sucesión por muerte,
sin que razones de superior índole jurídica sustenten aquella prescindencia.
3. El juez argentino debería considerar el derecho internacional privado de los países en que
estuvieren situados bienes relictos
En aras del principio de efectividad de las decisiones argentinas, siempre que una herencia
tramitada en el país versara sobre bienes situados en el extranjero, el juez argentino debería tomar
en cuenta lo dispuesto por el D.I.Pr. del lugar de situación de esos bienes. Si este D.I.Pr. extranjero
les aplica el derecho sucesorio del lugar de su situación y desconoce cualquier
sentencia extranjera que no aplique la lex situs, el juez argentino tiene que aplicar prudentemente
el derecho de la situación de aquellos bienes con respecto a su transmisión hereditaria, a fin de
que pueda tener eficacia su decisión en tales sitios.
434
Aunque en el D.I.Pr. argentino no hay norma que directamente autorice a tomar en cuenta
el D.I.Pr. de la situación de bienes relictos en el extranjero si el causante se domiciliaba en la
República, indirectamente, el art. 3470 autoriza a más, porque permite tener en cuenta el
derecho extranjero excluyente de la sucesión de bienes (muebles o inmuebles) extranjeros a
argentinos o domiciliados en la Argentina. Ahora bien: si el juez argentino debe conceder en la
Argentina el derecho de retorsión en favor de argentinos o domiciliados en el país, sólo puede
hacerlo apreciando el derecho extranjero discriminatorio y excluyente del lugar en que estén los
bienes foráneos. Por consiguiente, con prescindencia del lugar del último domicilio del causante, el
juez argentino puede tener en cuenta al D.I.Pr. de los países en que haya bienes relictos,
precisamente a fin de establecer si un derecho extranjero aplicable a la transmisión sucesoria de
esos bienes da lugar a la aplicación del art. 3470 del Código Civil argentino. La consideración de
aquel derecho extranjero es un presupuesto lógico de aplicabilidad de nuestra norma de retorsión.
Es claro que ante un derecho extranjero no discriminatorio, nuestra norma es inaplicable. Pero
también es evidente que su aplicabilidad depende del conocimiento de aquellas "leyes o
costumbres locales" (art. 3470, Cód. Civ.) que el juez argentino tendrá que apreciar, aunque sólo
sea como un hecho. Puede quedar todavía la duda acerca de si la discriminación extranjera
pertenece al D.I.Pr. extranjero o al derecho sucesorio foráneo. Pero me parece prudente concluir
que si es dable atender al derecho sucesorio extranjero en el cual se normativiza la discriminación,
también lo es considerar el D.I.Pr. del país cuyo derecho sucesorio contiene la discriminación
(argumento a maiore ad minus).
Si fallece una persona con último domicilio en Buenos Aires, dejando inmuebles en la Argentina
y en Méjico y, además, muebles en la Argentina e Inglaterra, según nuestra tesis se debería aplicar
el art. 3283 del Código Civil argentino. Pero con relación a los bienes sitos en Méjico hay que
consultar el D.I.Pr. mejicano. Los inmuebles mejicanos son transmitidos según el derecho
sucesorio mejicano. En cuanto a los muebles ingleses, se los rige, según el D.I.Pr. inglés, por el
derecho sucesorio argentino del último domicilio del causante. Por ende, se debería aplicar a toda
la herencia el derecho sucesorio argentino, salvo en lo que respecta a los inmuebles sitos en
Méjico.
Si fallece un argentino con último domicilio en la Argentina, dejando muebles e inmuebles en
Italia, hay que consultar el D.I.Pr. italiano. Éste somete la transmisión hereditaria de los bienes
sitos en Italia al derecho sucesorio argentino. Hemos de aplicar, pues, a toda la herencia el
derecho hereditario nacional. En cambio, si muere un italiano con último domicilio en la Argentina,
dejando un inmueble en Italia, y consultado el D.I.Pr. italiano la transmisión sucesoria del inmueble
es regida por el derecho sucesorio italiano de la nacionalidad del causante, hemos de admitir que
al inmueble italiano, en este caso, se lo hereda según el derecho sucesorio italiano. Y ello con
miras al principio rector de la efectividad de las decisiones argentinas, sin perjuicio de aplicar,
cuando la situación lo requiera, el art. 3470 del Código Civil argentino.
A) Forma
En este caso, se puede acudir a las autoridades indicadas y en las condiciones prescriptas por
los arts. 3636 y 3637 del Código Civil. Pero sería irrazonable no permitir que una persona otorgue
testamento en las formas autorizadas a un argentino en el exterior.
B) Sustancia
El contenido y la validez o invalidez substancial del testamento están regidos por la ley de
domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, Cód. Civ.). Las fuentes de esta norma —
los parágrafos 383 y 393 del octavo volumen del Sistema de Savigny— orientan hacia la unidad del
derecho aplicable, en que la lex situs tenga un dominio propio en la sucesión por causa de muerte.
La causa de la transmisión es específica, y la norma de conflicto desplaza a la lex situs, por ser
la lex domicilii la lex specialis.
El derecho del último domicilio del testador rige la responsabilidad de los herederos por las
obligaciones del causante y las cargas sucesorias. En cambio, la existencia de una obligación y los
efectos de la muerte del causante sobre la obligación están regidos por la lex
obligationis(Goldschmidt, ob. cit., nº 308). He aquí un problema de calificaciones: todo lo que se
califique como cuestión sucesoria queda regido por la ley del último domicilio del causante. Por
438
cierto, el hecho de que un testamento pueda ser anulado parcialmente depende de la ley
domiciliaria del causante.
D) Interpretación
Ante todo, hay que descubrir la intención real del testador teniendo en cuenta el derecho que
éste parece haber contemplado en las circunstancias del caso. A falta de certeza sobre aquella
voluntad, la interpretación puede ser sometida al estatuto sucesorio preservando la unidad de
sentido del testamento (Goldschmidt, ob. cit., nº 308). Pero no se puede prescindir del derecho del
domicilio del testador al momento de otorgar el testamento, porque cabe presumir, relativamente,
que él lo tuvo en cuenta al testar, y manifestó su voluntad en el contexto de ese derecho.
Naturalmente, la lex situs es decisiva en cuanto a los derechos reales que se pudiera intentar
constituir mediante disposición testamentaria (arts. 10 y 11, Cód. Civ.). Se ha decidido que
la interpretación de un testamento que dispone sobre un inmueble argentino, o sobre muebles con
situación permanente en la Argentina, está regida por el derecho argentino, (Cám. Civ. 1ª Cap.
Fed., sentencia del 30/XII/1941, J.A., 1942-I-806).
E) Revocación
La revocación de un testamento está regida por el derecho argentino si al testamento revocado
se lo otorgó en la Argentina o si el revocador tiene domicilio en la República al tiempo de la
revocación (Goldschmidt, ob. cit., nº 308). En este sentido, el art. 3825 del Código Civil argentino
parece contener, para las hipótesis descriptas, una norma de policía que impone exclusivamente el
derecho argentino a la revocación.
En cambio, si el testamento revocado fue hecho en el exterior y es revocado por el testador
domiciliado en el extranjero en el momento de la revocación, esta última es regida por el derecho
del lugar en que se otorgó el testamento o por el derecho del domicilio del testador al tiempo de
otorgado (art. 3825, Cód. Civ.). Para estos supuestos, el art. 3825 contiene una norma de conflicto
con elección alternativa de los derechos aplicables antes señalados. Según la nota al pie de dicho
439
artículo, el codificador se inspiró en el Código de Nueva York, § 554. La disposición contiene una
reglamentación complicada y de dudosa razonabilidad, porque no toma en cuenta conexiones
contemporáneas al acto de la revocación. Se prefiere el derecho del testamento revocado al
derecho del lugar de la revocación actual. Sería más justo permitirle al testador que revoque su
testamento según el derecho de su domicilio al tiempo de la revocación, como si fuera a otorgar un
nuevo testamento, máxime que el Código acoge el principio según el cual el testamento posterior
revoca al anterior (art. 3828) y la revocación sólo puede ser efectuada por testamento posterior
(art. 3827). Estas ideas estarían más de acuerdo con un tratamiento de la revocación como si fuera
un nuevo testamento.
A) La donación y la herencia
El art. 24 de las disposiciones preliminares del Código Civil italiano somete las donaciones al
gobierno de la Ley Nacional del Donante. La determinación temporal de la Ley Nacional del
Donante debe ser fijada al momento en que la donación se hubiese perfeccionado. El conflicto
móvil queda solucionado con la elección del apropiado tiempo crítico del punto de conexión (Ley
Nacional del Donante). Es una solución razonable (cfr. Balladore Pallieri, Dirittointernazionale
privato italiano, 1974, nº 133, pág. 337, modificando su anterior opinión; ver también nuestro
trabajo La doble nacionalidad en derecho internacional privado, nº 163, sobre la fórmula general de
solución de los conflictos móviles, que se adapta perfectamente a la materia de donaciones).
La justificación de una norma de conflicto especial para las donaciones se halla, según el
profesor Balladore Pallieri, en las eventuales dificultades de calificación que podrían presentar las
diversas modalidades de donaciones aún existentes en el derecho civil italiano (v.gr., art. 785, Cód.
Civ.). Al parecer, según Balladore, es inexcusable la calificación de la donación, aun extranjera,
conforme al derecho civil italiano (lex civilis causae). La colación de las donaciones está regida por
la ley que gobierna la sucesión (cfr. Monaco, L'efficacia della legge nello spazio, 1964, nº 121,
págs. 253/254). Siguiendo a Monaco, se puede decir que la jurisprudencia italiana adoptó esa
solución (Monaco, pág. 254, en la nota I, donde aparecen citados Morelli, Bartolomei, Migliazza,
Fedozzi y Venturini en la misma doctrina). En cambio, Balladore Pallieri, antes de dar una
respuesta al problema, plantea la cuestión de si es posible que la reglamentación de la donación
sea modificada imprevistamente por el hecho de la muerte del causante-donante en virtud de otra
ley: la que rige la sucesión. Tal posibilidad depende, para Balladore, de lo que admita a su
respecto la ley que rige la donación. La ley sucesoria puede disponer que se impute al patrimonio
hereditario, y se considere como ya recibido, el valor de los bienes adquiridos por donación a los
fines de la división hereditaria, siempre que no se afecte la validez de aquélla; pero no puede
obligar, en contra de la ley de la donación, a la restitución del objeto donado, sólo admisible si lo
dispone la ley de la donación.
En el D.I.Pr. argentino, la donación debe ser, ante todo, calificada adecuadamente. La
calificación contractual se impone, sobre la base de una investigación empírica de derecho privado
comparado. Hay que considerar como derecho propio de la donación el uso jurídico del domicilio
del donante. Esta conclusión se funda en que la ley aplicable a la validez y obligaciones
contractuales resulta la del lugar de cumplimiento contractual (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ. arg.).
443
Sin embargo, por lugar de cumplimiento se debe entender el lugar del domicilio del deudor de la
obligación que tipifica y caracteriza el contrato (cfr., para el desarrollo de esta tesis, nuestro estudio
"Oferta y aceptación de los contratos internacionales", en J.A., 14-1972-420). Ahora, tal punto de
conexión concuerda con el adoptado por el art. 39 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, que está en vigor entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay. Tal art. 39
dispone que los actos de beneficencia están regidos por la ley del domicilio del benefactor. En
cambio, a nuestro modo de ver, la colación de los bienes donados se rige por la ley sucesoria del
último domicilio del causante, mientras que la donación de tales bienes se rige por el derecho de
ese domicilio, pero al momento de ser perfeccionado el contrato de donación.
B) La nacionalidad domiciliaria
Comparar las soluciones de ambos sistemas de D.I.Pr., italiano y argentino, es poner
nuevamente de resalto las diferentes concepciones del estatuto personal (nacionalidad y domicilio).
El Convenio de Nacionalidad entre la Argentina e Italia del 29 de octubre de 1971 permite la
solución de tal conflicto entre normas de conflicto italiana y argentina mediante la nacionalidad
efectiva, o sea, la nacionalidad domiciliaria. Fuera de tal solución convencional, queda el recurso
unilateral argentino que mediante el reenvío posibilita que el juez argentino tome en cuenta el
estatuto personal italiano (ley de la nacionalidad), a fin de aplicar a una donación de un argentino
domiciliado en Italia la ley argentina. Esta aplicación del derecho privado argentino se alcanza por
la aplicación del derecho italiano del domicilio del donante, interpretando por "derecho
italiano" incluso el D.I.Pr. italiano sobre donaciones (art. 2º, disp. prelim., Cód. Civ.), que reenvía la
solución material al derecho civil argentino, pues los jueces italianos, como se sabe, no pueden
tomar en cuenta el reenvío doble que harían del caso las normas de conflicto argentinas, al remitir
al derecho italiano del domicilio del donante (art. 30, disp. prelim., Cód. Civ. ital.). En cambio, si el
donante fuese italiano y domiciliado en la Argentina, el conflicto de leyes materiales (derecho
privado) sería insalvable, pues el juez italiano no dejaría jamás de aplicar la lex patriae del
donante, mientras que el juez argentino se vería obligado a aplicar el derecho civil argentino del
lugar del domicilio del donante, sin posibilidades de tener siquiera en cuenta el derecho italiano. No
habría, en esos casos, posibilidad de coordinación, ni aun mediante el reenvío.
C) Ley nacional
En el D.I.Pr. italiano, las sucesiones mortis causa están regidas por la ley nacional del causante
al momento de morir (art. 23, disp. prelim.). Interesante resulta saber exactamente el ámbito de
aplicabilidad de esta norma. Balladore Pallieri excluye de su esfera la transferibilidad, genérica
o mortis causa, de cualquier relación. Dicha transferibilidad sería regida por la ley que rige cada
relación (p. 267). Tampoco enfoca los modos de transmisión de relaciones. El art. 23 sólo capta la
formación del acervo sucesorio, la posición de los pretendientes a los bienes del acervo, sus
porciones sobre éstos. La designación de los herederos y sucesibles es regida por la lex
patriae del causante, así como la petición de la herencia o cualquier pretensión de reconocimiento
de calidad hereditaria; y la capacidad e incapacidad de suceder, por la ley de la sucesión (Corte de
Casación, 13 de mayo de 1965, nº 921, "Besso c. Besso"). La colación y la división hereditarias se
rigen por la ley de la sucesión; y también los actos jurídicos de aceptación con o sin beneficio
de inventario, la renuncia, la petición substancial de la herencia, la división convencional, se
gobiernan por la misma ley. El testamento se rige, substancialmente, por el derecho de la
nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento.
444
D) Ley domiciliaria
En el D.I.Pr. argentino, las sucesiones mortis causa están regidas, según los arts. 3283 y 3612,
por la ley del último domicilio del causante, sean abintestato o testamentarias. La doctrina sigue fiel
a la ley personal que rige la herencia como universalidad. La jurisprudencia argentina aplica la lex
rei sitaea la sucesión de inmuebles argentinos, invocando el art. 10 del Código Civil, y de muebles
con situación permanente en la Argentina, en virtud del art. 11 del Código Civil. He aquí el célebre
divorcio entre cátedra y jurisprudencia argentinas. Esta jurisprudencia, desinteresada del fin a que
tienden las normas del D.I.Pr., fracciona casi sistemáticamente las herencias internacionales, sin
averiguar siquiera qué solución se le asigna a la herencia en el país del domicilio del causante o en
los países de radicación de bienes. En nuestra opinión, hay que acudir al reenvío, comparando
siempre las normas de conflicto argentinas con las extranjeras de igual naturaleza, a fin de
alcanzar un resultado internacionalmente armonioso, cuando ello sea posible.
§ IX. Prélèvement
El art. 3470 se basa en el droit de prélèvement francés. Los argentinos o domiciliados en la
Argentina tomarán, de los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes
situados en el extranjero de que ellos fuesen excluidos en virtud de leyes o
costumbres extranjeras. Se trataría de una retorsión si las personas contempladas en el art. 3470
fuesen excluidas en el extranjero, "por cualquier título que sea"; el excluido puede tomar el valor
que le corresponda, según la ley argentina, sobre bienes situados en la Argentina. La medida de
esa retorsión y su valor los determina la ley argentina. La norma es muy desgraciada en su actual
redacción. Quizá sólo se debería admitir la retorsión frente a una discriminación extranjera,
fundada en la nacionalidad o domicilio del heredero o legatario, y no por cualquier título. Empero,
parece una institución en sí misma anacrónica (ver Batiffol-Lagarde, t. II, nº 647 a 649). Tan sólo
cabría justificarla como compensación. El heredero, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio,
que no haya podido obtener en el extranjero la parte que le otorga la ley que rige la
herencia, aunque sea extranjera, puede reclamar una preferencia compensatoria sobre los bienes
sitos en la Argentina.
445
Pero la supresión de esta norma, de todos modos, no obstaría al debido control de la forma en
que son respetados, en el extranjero, los derechos hereditarios de las partes según los principios
de orden público argentinos.
El art. 3470 permite, por el momento, tomar en cuenta las soluciones que se daría a la herencia
multinacional en las diversas jurisdicciones en las que hubiese bienes relictos, con el propósito de
medir la efectividad de nuestras decisiones y, eventualmente, de dotarlas del máximo grado de
eficacia razonable en jurisdicción argentina sobre el patrimonio aquí localizado —acerca de esta
función del art. 3470, ver nuestras consideraciones precedentes—. El art. 3470 tiene la estructura
de una norma material de D.I.Pr. que los beneficiarios pueden no hacer valer y a cuyos derechos
pueden renunciar.
Según nuestra interpretación, las normas de conflicto funcionarían plenamente, y esta norma,
tan sólo como una norma material de compensación, también renunciable por las partes
beneficiadas. No se trataba de una norma de policía de D.I.Pr. argentino.
Buenos Aires del pasaporte argentino y el reconocimiento de que "en marzo de 1977 el causante
cayó gravemente enfermo y fue internado en el Sanatorio de la Pequeña Compañía". Esto parece
tener una importancia decisiva, pues ordinariamente una internación se hace en el país del
domicilio. Empero, esta hospitalización debe ser apreciada conforme a las demás circunstancias
del caso. Hubiera sido interesante saber con quién vivía el causante. La convivencia con la "quinta
esposa" era un dato relevante, a los efectos de probar su último domicilio, no la validez del último
matrimonio. Este dato normativo era importante a los fines de determinar el fraude a la ley, no el
domicilio. Y aún cabe plantear la cuestión relativa a saber si no era necesario enjuiciar la validez de
aquel matrimonio en la Argentina para probar una intención fraudulenta efectiva. No está claro
si existía realmente un impedimento de ligamen. El quinto matrimonio era puesto en duda. Pero
estas dudas ¿eran fundadas?
Ante las posibles "largas temporadas en las distintas residencias que poseía en varios países",
¿no era necesario ahondar más acerca de la verdadera realidad de esta vida internacionalizada?
¿Cuáles eran aquellas residencias? ¿Qué vínculos tenía el causante con aquellos "varios países"?
¿Cuánto tiempo vivía en ellos? ¿Con quiénes? ¿Cuáles eran sus actividades? En definitiva, ¿con
qué país el causante tenía lazos familiares, personales, profesionales, culturales, económicos, más
estrechos? ¿Cuál era el centro real de su vida? (arts. 89, 91, 92, 93, 94, Cód. Civ.). La residencia
en el lugar de internación ¿fue voluntaria? (art. 95, Cód. Civ.). ¿Existía abandono de algún
domicilio extranjero? (art. 96, Cód. Civ.). Como el domicilio es el lugar adonde gravita la vida, se
funda en el principio de proximidad (Paul Lagarde, ob. cit., pág. 194). "Le principe de proximité
n'est certes pas plus proche de la vérité que ne l'est par exemple le principe de souveraineté. Mais
tout simplement, il est plus proche de la vie et c'est son titre de noblesse".
¿Con qué país estaba más próxima la vida de Mandl? Habría que saber las respuestas a las
preguntas anteriores. Si no hay respuestas, se trataría de una persona con domicilio desconocido
(art. 90, inc. 5º, Cód. Civ.). La residencia vienesa hubiese sido decisiva. No hay que llegar
fácilmente a la aplicación de esta norma, aunque tampoco cabe afirmar un domicilio sin certeza
sobre él, ni siquiera el último (art. 98, Cód. Civ.).
§ XII. Convención sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte adoptada por la
16ª sesión de la conferencia de la Haya de 1988
451
pidiera un ejemplo daría el caso "Harrods (Buenos Aires)" que puede verse en el capítulo de
Sociedades.
Reitero la crítica del sistema llamado "ecléctico" del art. 2644. A ella hay que agregar otra
económica. La petrificación o esclerosis histórica del art. 2644 se mitigará con la simple
consideración de que todos los bienes relictos son valores y un inmueble no escapa a la ley
económica. Así, para hacer justicia, se podrá calcular el valor del inmueble argentino y descontar
del patrimonio extranjero relicto. Todo está en si hay bienes en el extranjero que puedan equilibrar
y aún superar el valor de los inmuebles argentinos. Hoy las grandes riquezas inmobiliarias
argentinas son o suelen ser una parte de las mayores riquezas situadas en el extranjero y la ley de
las compensaciones hará que el art. 2644 se aplique económicamente, en los casos en que
el inmueble argentino sea el valor preponderante o exclusivo de la herencia.
Así, el sinsabor del "eclecticismo" o anacrónico fraccionamiento jurídico será dulcificado por la
justicia económica, al menos en las sucesiones verdaderamente multinacionales, porque
no interesará el caso de una gran estancia en la Argentina y una caja de cerillas en Madrid.
Para quien tenga interés en profundizar lo que estoy considerando recomiendo la lectura de J.
Talpis, "Sucession substitutes", en Recueil des Cours, 356 (2011) 9-238.
Ver doctrina: Marcos M. Córdoba, "Convención sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa
de muerte. (Adoptada en La Haya el 20 de octubre de 1988)", L.L., 1993-D-970/980; Alejandro
P. Radzyminski,"La herencia vacante en el derecho internacional privado argentino", E.D., 182-
316/327; "El régimen de los bienes vacantes en el derecho internacional privado
argentino", E.D., 163-24/32; Inés M. Weinberg de Roca,
"Sucesiones internacionales", E.D., 179-1025/1032; "Eficacia en la Argentina de una
Declaratoria de Herederos dictada en el Líbano. Causales y consecuencias de su
desconocimiento (unidad del fraccionamiento)", R.D.P.C., nº 21, septiembre 1999, págs. 495-
503; "Domicilio de menores adultos", R.D.P.C., nº 20, mayo 1999, págs. 499-505.
Apéndice
SECCIÓN 9ª
Sucesiones
Art. 2643.— Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los
jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país
respecto de éstos.
Art. 2644.— Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio
del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se
aplica el derecho argentino.
453
Art. 2645.— Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las
formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual,
o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.
Art. 2646.— Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un
argentino por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de
la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se
otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un
jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento
abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado
por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe
un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o
Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la
carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del
jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la
República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el
ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los
protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
Art. 2647.— Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del
domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
Art. 2648.— Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de
herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes relictos
ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.
454
En cuanto a los trusts creados por testamento, ha de regírselos por el derecho aplicable a la
herencia. Cabe reiterar las posibles objeciones de orden público ante instituciones fideicomisarias
en contra de los principios del derecho sucesorio argentino o, incluso, ante la creación de
un trusttestamentario evasivo de las normas argentinas prohibitivas de las disposiciones
fideicomisarias por testamento.
§ III. Reconocimiento
Es interesante destacar que la invalidez de un trust inglés según el derecho argentino fue
tomada en cuenta, en jurisdicción inglesa, en el caso "Brown c. Gregson" (1920), A.C., 860 H.L.
456
En cambio, fue reconocido en jurisdicción inglesa un trust de Irlanda del Norte por el cual se
designaba dos trustees residentes en Uruguay y la Argentina. La auditoría de las cuentas
administradas era llevada en Uruguay; los réditos eran acumulados por los trustees y luego
distribuidos a los beneficiarios en Inglaterra como capital. En este caso se juzgó que esos ingresos
no debían tributar según la ley inglesa ("Vestey c. Inland Revenue Commissioners" (1979), 3 All. E.
R. 976).
En Colombia, Chile, México y Venezuela se han establecido normas legales sobre instituciones
fideicomisarias parecidas al trust (ver M. A. Carregal, El fideicomiso. Regulación jurídica y
posibilidades prácticas, Buenos Aires, 1982, págs. 179-199). Habría que determinar aún si estos
análogos latinoamericanos pueden ser considerados como trusts o como negocios fiduciarios de
caracterización romana. De todos modos, a estas regulaciones latinoamericanas habría que
aplicarles, en principio, los criterios sobre elección del derecho aplicable antes expuestos.
En los últimos años los fideicomisos se han hecho frecuentes en la Argentina, pero ignoramos
su analogía con el trust y la posible transnacionalidad de aquellos fideicomisos argentinos (ver
ahora los arts. 1666 a 1700 del nuevo Código). El contrato internacional de fideicomiso construido
sobre la matriz del nuevo Código (arts. 1666-1700) está regido por las disposiciones sobre
contratos internacionales (2650-2653). En principio, no es un contrato de consumo. En este
contrato, el fiduciante transmite o se obliga a transmitir "la propiedad de bienes". La amplitud del
objeto de la transmisión implica derechos reales sobre inmuebles. El fiduciario se obliga a transmitir
la propiedad al cumplimiento de un plazo o condición a un fideicomisario. De modo que las partes
son el fiduciante, el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario (art. 1666). La definición normativa
del contrato contempla obligaciones (art. 724). El fideicomiso testamentario es nulo si se constituye
con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido
para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura (art.
1700).
El dominio fiduciario (art. 1701) hace excepción a la normativa general del dominio y, en
particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las
limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del
presente Capítulo (art. 1703). Hay cuestiones intrincadas de derechos reales que dejo a los
especialistas. Habrá que coordinar las normas de sucesión por muerte, las de derechos reales y de
obligaciones (ver, por ejemplo, art. 1706).
No ha de olvidarse que: The trust is the guardian angel of the Anglo-Saxon, accompanying him
everywhere, impassively, from the cradle to the grave.
Hemos de tratar bien a estos ángeles custodios.
458
§ I. Introducción
En la Comunidad Europea se ha emprendido una profunda labor
comparativa y armonizadora del derecho societario, que no podemos tratar
aquí. Ver Grundmann, European Company Law, 2007, Andenas y
Wooldridge, European Comparaline Company Law, 2009;
Paschalidis, Freedom of Establishmente and Private International Law of
Companies, 2012.
El panorama actual del D.I.Pr. societario ya no puede ser
descripto exclusivamente, a nuestro modo de ver, mediante las normas de
conflicto bilaterales. Si bien esta estructura normativa capta una parte
importante de la materia, no monopoliza ya la metodología del D.I.Pr., pues
las soluciones justas de los casos societarios multinacionales no son
buscadas hoy, ni en el derecho positivo siquiera, por el único camino de las
normas de conflicto referidas. Urge advertir la existencia de normas
materiales y de policía en D.I.Pr. societario. Y la urgencia en advertirlas se
torna perentoria por la sencilla razón de estar incorporadas a la ley 19.550
(t.o. dec. 841/84; B.O., 30/XII/1984), en vigor. La ley 26.994 que entrará en
vigor el 1º de enero de 2016 (art. 7º) no contiene ninguna norma relativa a
los arts. 118 a 124 que aquí interesan. En tales condiciones de derecho
positivo, sería imprudente la desconsideración crítica de las normas
últimamente citadas.
Bien es cierto que las normas materiales podrían ser
tratadas independientemente en el llamado "derecho privado de extranjería"
y el "derecho privado internacional" (así, Werner
Goldschmidt, Derechointernacional privado, 1982, nº 5, pág. 6),
manteniendo el derecho de colisión su valor específico de respeto al
elemento extranjero del caso multinacional realizado mediante
la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. Empero, a las normas
de policía o de aplicación inmediata o normas de conflicto unilaterales no
puede tratárselas fuera del derecho de colisión. Además, no se
justifica independizar en materias distintas normas destinadas, aunque por
vías diversas, a solucionar casos societarios con elementos extranjeros
relevantes.
459
partners who are interested in dividends don't always want to do this" (R. E.
Tindall, Multinational enterprises, Dobbs Ferry, New York-Leiden, 1975, pág.
149).
Se advierte una tendencia actual en los Estados Unidos dirigida a
constituir joint subsidiaries, operación menos costosa que la wholy owned
corporation(J. F. Brodley, "Joint ventures and antitrust policy", 95 Harvard
Law Review1982, págs. 1535 y sigs.). Desde otra óptica, mientras el joint
venture en contextos industrializados puede facilitar la cooperación de
diversas tecnologías para obras de alta complejidad, también sirve para
sectores en desarrollo como regulación de las inversiones extranjeras
favoreciendo la participación local. En los países de economía socialista
el joint venture es la estructura exclusivamente admitida para
la inversión extranjera.
Habría que ver cuál será la experiencia argentina de la regulación de las
"agrupaciones de colaboración" y las "uniones transitorias de empresas"
que introdujo la ley 22.903. Éstas son inequívocas estructuras jurídicas
contractuales. Pero su relación con las estrategias empresarias justifica su
tratamiento en el presente estudio cuando los contratos de colaboración
empresaria sean multinacionales. Los consorcios de exportación, así
llamados por el decreto 174/85, tienen una estructura jurídica societaria, y
las compañías de comercialización internacionales también pueden
responder a tales bases. Estas figuras, sin embargo, están dominadas por
la finalidad de política de promoción de las exportaciones.
Párrafo aparte merece la consideración de las multinacionales japonesas.
La estrategia mundial no sólo se basa en la propiedad del capital. La
dirección unificada se inspira en una solidaridad con la empresa y en
vínculos de cooperación que hunden sus raíces en la historia milenaria y en
la filosofía japonesas. Dice Tindall, por ejemplo, que la "Mitsubishi
cohesion is based on cross-holding of stocks, a community of interest, and a
tradition of cooperation" (Multinational enterprises, New York-Leiden, 1975,
pág. 53). Más que en la estructura de la sociedad dominante —hay quienes
sostienen la inexistencia de sociedades dominantes en el Japón, yo no
puedo afirmarlo tan categóricamente—, la unidad de gestión parece
asegurada más bien por la Kinyo kay o Friday Conference, que parece ser
un consejo de pares representantes cada uno de una
sociedad independiente. El consejo reúne anualmente a las más grandes
sociedades. Esos representantes dan preeminencia al interés de cada una
de sus empresas por sobre el interés del grupo. Están dispuestos a
cooperar sólo en tanto y en cuanto tal colaboración sea beneficiosa para su
propia empresa. Pero usualmente lo es, y aunque el consejo carece
de autoridad decisiva, sus directivas rara vez son ignoradas por un gerente
de una sociedad miembro (Tindall, ob. cit., pág. 455). No deja de
465
a más del elegido en el art. 118, tendrían que haberlo manifestado así en el
articulado legal. Al no haberlo hecho, no estamos autorizados a imponer
otra ley aplicable a esos aspectos de la constitución de la sociedad. En
suma: la ley del lugar de constitución rige íntegramente el acto constitutivo
de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de
obrar. Dada la extensión que asignamos a la ley del lugar de constitución,
es necesaria la mayor precisión del punto de contacto selector del derecho
aplicable. En este orden de ideas, cuadra el siguiente examen comparativo.
e) Personalidad jurídica
La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se rige "por las
leyes del lugar de constitución" (art. 118, primera parte). He aquí la norma
de conflicto. Existencia significa aquí capacidad de derecho (personalidad
jurídica). Las leyes del lugar de constitución indican si el grupo social en
cuestión es o no una sociedad. Sin embargo, las leyes del lugar de
constitución podrían conferir la personalidad de la sociedad conforme al
derecho del lugar en que se establecerá la sede social o el establecimiento
de su actividad principal. En tales supuestos, en la Argentina
reconoceríamos a la sociedad constituida en el extranjero ya sea según el
derecho comercial del lugar de constitución, ya sea según el derecho
comercial de la futura sede o establecimiento de negocios aplicado por
las autoridades del lugar de constitución. En suma, rige el uso jurídico
efectivo en el lugar de constitución para reconocerle personería en la
República.
Empero, no rige el derecho del lugar de constitución de una sociedad
comercial que se constituyó en el extranjero teniendo su sede en la
Argentina, o cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en el
país. En tales casos rige la norma de policía argentina del art. 124 de la ley
19.550, que considera sociedad argentina a la que con aquella finalidad se
constituyó en el extranjero sometiéndola exclusivamente al derecho
comercial argentino (autolimitación de la norma de policía).
473
i) Sede real
El domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este contexto es el
real. Por ello, el domicilio real de las sociedades comerciales es el lugar
donde tienen establecido el asiento principal de sus negocios. Éste es el
criterio calificador que debe prevalecer en materia de D.I.Pr. societario. No,
en cambio, el concepto de domicilio legal de las "corporaciones", que las
considera domiciliadas en el lugar señalado en sus estatutos o en
475
q) Interpretación restrictiva
De los antecedentes comparativos expuestos se puede concluir que
la interpretación más coherente del giro normativo "principal objeto
destinado a cumplirse en la República" lo entiende como el centro
de explotación empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Ello
evita las gravísimas dificultades prácticas y jurídicas señaladas y, además,
guarda congruencia con las restantes disposiciones de la ley 19.550. En
efecto: cuando el objeto social se cumpla en el país no exclusivamente, sino
concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto, tal
supuesto de sucursal debe quedar regido por el art. 118, tercera parte, y las
disposiciones siguientes. Para que funcione el art. 124 debe
mediar exclusividad de ejercicio comercial del objeto social en el país. Si
no existe dicha exclusividad y, al contrario, se está en presencia de
varias explotaciones, no es posible dar sentido jurídicamente relevante y útil
a la palabra "principal" a fin de investigar si la explotación en la Argentina
es principal con relación a otras explotaciones, digamos, no principales, o
sea, secundarias. Si se hiciese depender de tal investigación nada menos
que el derecho aplicable a la existencia de la sociedad constituida en
el extranjero (!) y a la jurisdicción para entender en
controversias intrasocietarias (ya que las controversias entre la sucursal y
terceros en el país pueden ser sometidas a los jueces del domicilio de la
sucursal en la República; arts. 122, inc. b, y 118, segunda parte, inc. 2º), se
arruinaría directamente la seguridad jurídica comercial y, según mi parecer,
se podría llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio (art.
18, Const. Nac.).
Tal como nos ha enseñado ya una sólida y reiterada jurisprudencia de la
Corte Suprema, la interpretación de las normas jurídicas debe ser efectuada
cuidando siempre que los resultados de tal hermenéutica no violenten
principios o normas constitucionales, sino que sean los que más se avengan
a la Constitución Nacional (Fallos, 258:171; 281:146, entre otros).
484
r) Eventual inexistencia
Así, la pluralidad de socios puede ser juzgada "indispensable para que la
sociedad alcance existencia" (Halperín, Sociedades anónimas, 1974, pág.
150). Halperín funda tal inexistencia en los arts. 1º y 94, inc. 8º, de la ley
19.550,invocando el fallo de la Corte Suprema en el caso "Parke Davis y
Cía., S.A." (E.D., 49-486, fallo 22.829), considerando 11, del 31 de julio de
1973 (p. 150, nota 9). Con tal criterio, una wholly owned
subsidiary constituida en el extranjero que tuviese su "principal objeto
destinado a cumplirse en la República" (art. 124, ley 19.550),
sería inexistente (!). Advirtamos las consecuencias a que puede conducir
una irrestricta inteligencia del art. 124.
s) Eventual nulidad
Por otra parte, si la sociedad constituida en el extranjero con "objeto
principal" en el país no se ajustase estrictamente a las normas societarias
argentinas sobre capacidad de los socios, consentimiento, objeto, caería en
vicio de nulidad, pues estando regida por la ley argentina (art. 124), le
serían aplicables sus normas al respecto.
t) Sociedad irregular
En fin, los vicios de forma no acarrean la nulidad de la sociedad (arts. 21
y 294, ley 19.550). Empero, "la sociedad que se persiguió crear no
alcanzaexistencia, pero se crea una comunión negocial cuya actividad,
disolución y liquidación se regulan, centradas las normas en algunas
disposiciones esenciales" (Halperín, ob. cit., pág. 168). Por tanto, la
sociedad constituida en el extranjero con "objeto principal" en la República
adolece de un vicio de forma que la torna inexistente como sociedad
anónima o del tipo que fuere y, por aplicación de las normas argentinas,
485
"may apply to the court by petition for an order under this Part . . ."
That plainly, then, gives the court jurisdiction to hear and determine
that petition, and that is so notwithstanding, in my view, the fact that
the wrongful act, neglect or default giving rise to the petition did not
take place within this court's jurisdiction. Thus, in my view, there can
be no doubt at all that leave to serve this petition out was never
required.
On that basis the application for leave to serve out was
misconceived. It was wholly unnecessary and the defective affidavit,
which would, in my view, have been in breach of the golden rule and
would have led me at least to set aside the order for service out
without more ado on the ground that it had been obtained without
proper disclosure, was all a wholly wasted exercise and gave rise to
no consequences at all. I shall, therefore, pay no further attention to
paragraphs 1 and 2 of the summons now before me, on the ground
that the order of Mr. Registrar Buckley was an unnecessary order and
the application was an unnecessary application. There was a right to
serve and, therefore, no question of the inadequacy of the affidavit
has any material bearing upon this case.
I turn to the matter which is really the substance of this application,
and that is the question whether the court should make an order for a
stay. The foundation for Mr. Boyle's extremely interesting
and intelligent argument is, of course, Spiliada Maritime Corporation
v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, particularly Lord Goff of Chieveley's
speech. I cannot resist observing that on one part of the Spiliadacase
it is demonstrable that the views of the House of Lords are wholly out
of touch with reality. Lord Templeman, at p. 465F, observed that he
hoped that in future the judge will be allowed to study the evidence
and refresh his memory of the speech of his noble and learned friend,
Lord Goff, in the quiet of his room without expense of the parties. He
will not be referred to other decisions on other facts, and submissions
will be measured in hours, not days. An appeal should be rare and
the appellate court slow to interfere.
This matter came on before me at 2 o'clock on Monday. I am
delivering judgment at a quarter to four on a Thursday afternoon. I do
not regard any minute of the time that has been taken before me as
having been wasted. The matter is, in my view, difficult. I have been
assisted by extremely able arguments from all three of the counsel
before me, to each of whom I am greatly indebted. Lord Templeman's
observations bear no relation to any conceivable way in which this
matter could have been conducted. Where I should have found the
time to read the evidence, which runs in the exhibits to some
hundreds of [*81] pages and in the affidavits alone to 134 pages, I
cannot imagine. The result is that Lord Templeman's wishes are
wholly incapable of performance and have not been performed.
493
I have, therefore, to say: what is the appropriate forum for the trial
of this action? To answer that question I have to pose another: what
is this action? This action is a petition, in my judgment, for relief
against the conduct of the company's business in a manner unfairly
prejudicial to some part at least of its members, including Ladenimor.
The court will hear a whole series of instances of things that have
been done, acts that have been committed, and it will have to decide
whether the allegation that this or that was done is true or false. But in
the end what the court, in my judgment, has to do in these matters is
reach an overall conclusion: has Ladenimor suffered by reason of the
conduct of the [*83] company's affairs in such a manner as to be
unfairly prejudicial to it? That is a general conclusion, but it is the
essential conclusion and the foundation for the jurisdiction.
Section 461 says that the court may not make any order, unless it
is so satisified. Mr. Boyle submitted to me that the question was not
properly formulated as to what was the issue in this petition by
making that conclusion. He submitted that that was not the issue in
the petition. The issue in the petition was whether the "substantive
complaints" - his phrase - the particular acts complained of, I would
say, had been committed. Here it is quite clear that what the petitioner
alleges is a whole series of acts committed in Argentina. There is no
doubt that all the principal witnesses are Argentinian. There is no
doubt that the books of the company are in the Argentine. There is no
doubt that the company, although an English company, and although
it has its annual general meetings here, has its accounts in sterling,
has its minute book of general meetings kept here, yet the residence
for tax purposes of the company is Argentina and not England.
Nonetheless, as it seems to me, the question must always be:
"How is this company properly to be regulated?" When one is looking
at a company incorporated in England, which has its life and being
only by virtue of the act of the English law creating this artificial
person, it is to my mind extremely difficult to see that it can be
appropriate to hold that "the forum" appropriate to decide that sort of
matter is any forum other than the forum of the English court. It is, as
Mr. Briggs submitted, in my view "blindingly obvious" what the answer
to the question is once the question is posed.
Mr. Boyle submitted that that was not a proper approach to the
matter, and I have to start with even scales and put into the balance
on each side the various possible factors which Lord Goff listed. In my
view, I do have to start with even scales, and I do have to consider
what factors effect the matter, but when I find, when I am asked, to
stay a petition and drive from the English seat of justice a person
entitled by English statute to a remedy which it is conceded is not
available anywhere else, it is impossible, that being a relationship
governed by English law, for one to come to a conclusion that another
forum will be the better or the more appropriate forum. It seems to me
496
quite wrong to say that the issues that have to be decided are the
particular factual issues as to what has been done. Those are steps,
facts that have to be proved along the way to deciding the eventual
issue, and the same, in my judgment, applies to the question whether
the company should be wound up upon the equitable ground or not.
The evidence as to Argentine law, which would be relevant if one
were in doubt as to the matter and were considering whether or not
substantial justice could be obtained in the other forum, is interesting
and curious. It is quite plain that Argentine law provides
fairly extensive protection to shareholders in companies against
wrongdoings by those managing the companies. It is clear that the
Argentine law can provide for the winding up of Argentine companies.
The oddity lies in the apparent provisions of Argentine law. Argentine
law, by article 118 of what, I think, is the Companies Law - it is
defined in the affidavits as [*84] "C.L.," and I hope I have not
misunderstood it - provides that a branch of a foreign company is
required to be registered in Argentina according to certain particular
laws.
This company, Harrods (Buenos Aires) Ltd., registered itself as a
branch of the English company, stating that the branch had no capital
of its own, stating that the company had a capital of £5\4m.-odd
sterling, stating that the company, not the branch, had objects of very
wide extent and plainly complied in all respects with article 118. So
much one would expect, and so much would be similar to our own
company practice requiring foreign companies to give notice to the
registrar under the relevant sections when they seek to set up a place
of business here.
If a company is registered in accordance with article 118 then
Argentine law provides that the law of the place of incorporation shall
govern the fundamental points as to the company's existence and so
forth. If that article were applicable English law would apply to this
matter if tried in Argentine courts. That would make it plainly desirable
that the English court try the case, because the English court is likely,
in general terms, to be better at applying English law than a foreign
court acting on expert evidence, however able.
Despite the provisions of article 118, Argentine law goes on in
article 124 to provide - I read from what is called a "free" translation:
"A company incorporated abroad which has its
seat in the Republic, or whose principle corporate
purpose is sought to be accomplished in the same,
shall be considered as a local corporation in relation
to the accomplishment of its incorporation and
modification and the control of its performance."
I have had shown to me a textbook by an Argentine academic, a
professor who was formerly a member of the Court of Appeal in
497
of section 459 of the Companies Act 1985, and the primary relief
sought is an order that Intercomfinanz purchase Ladenimor's shares
in the company at a price representing 49 per cent. of the value of the
company and upon the basis that there be added back to the value of
the company such loss as may be found to have been caused to the
company by the matters complained of in the petition. In the
alternative, however, it is submitted in the petition that it is just and
equitable that the company should be wound up, and a compulsory
winding up order is sought under the Insolvency Act 1986. It is not in
doubt that the company is solvent. [*91]
Under the relevant statutory rules, the company was a necessary
party to the proceedings, whether the relief sought was a winding up
order, or merely an order against Intercomfinanz under section 459 of
the Act of 1985, and there was of course no difficulty in serving the
company at its registered office in England. In addition, on ex parte
application Ladenimor obtained from Mr. Registrar Buckley on 12 July
1989 an order under R.S.C., Ord. 11, giving leave to Ladenimor to
serve the petition on Intercomfinanz out of the jurisdiction.
The upshot of that was that Intercomfinanz, by its English solicitors,
issued a summons of 20 November 1989 claiming (1) an order that
the order of Mr. Registrar Buckley giving leave to serve the petition on
Intercomfinanz be set aside; (2) an order that the service of the
petition on Intercomfinanz be set aside; and (3) an order that the
petition and all proceedings thereon be stayed, on the grounds that
there was another forum (namely Argentina) having competent
jurisdiction which was the appropriate forum for the trial of the issues
raised by the petition.
That summons came before Harman J. and by his order now under
appeal he dismissed it. He held, in effect, first, that leave under Order
11 to serve the petition out of the jurisdiction was never required, on a
true appreciation of the statutory position - with the consequence that
any lack of proper disclosure in the affidavit which was put before Mr.
Registrar Buckley was immaterial - and secondly, that the English
court, and not the Argentine court, was the appropriate forum for the
trial of the issues raised by the petition.
Harman J. refused Intercomfinanz leave to appeal against his
order, but leave to appeal was granted by Nicholls L.J. on 14 June
1990. He commented:
"Although the company was incorporated in
England, and although a decision on whether or not
to grant a stay is a matter of discretion for the judge,
Intercomfinanz S.A. has a seriously arguable case
on the application of the Spiliada principles [Spiliada
Maritime Corporation v. Cansulex Ltd.
500
regulate the affairs of an English trust. In line with this approach and
with Mr. Briggs' argument, Harman J. when he comes, at p. 83C, to
formulate the crucial question, says that the question must always be
"how is this company properly to be regulated?"
In my judgment, however, the petition in the present case bears no
resemblance whatsoever to an application to the court by trustees for
directions or guidance. It is litigation inter partes, between Ladenimor
and Intercomfinanz, just as much as any action in the Commercial
Court. [*109]
In considering the connection of the proceedings with each forum,
the court is plainly not limited to factors of convenience in the
preparation for and conduct of a trial. But equally the court must not
ignore such factors. It must also consider any issues of law that arise
in the case, and any special factor independent of the parties which
may make trial in one forum rather than the other more appropriate
such as the "Cambridgeshire" factor in Spiliada Maritime Corporation
v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460.
So far as factors of law are concerned the fundamental point to my
mind in this case is that this company has a twofold position.
On the one hand it was incorporated in England and so is subject
to the winding up jurisdiction of the English court under the
Insolvency Act 1986, and subject to the general jurisdiction of the
English court under the Companies Act 1985. It has made all returns
to the Companies Registry here that are required by United Kingdom
law, has a registered office here and has regularly held its annual
general meetings here, albeit for formal business only since the
shares were acquired by Ladenimor and Intercomfinanz in 1979. Its
accounts continue to be made up in accordance with the
requirements of United Kingdom law as to the payment of dividends;
in particular on the advice of English solicitors it abstained from
paying dividends out of current trading profits at a time when it still
had accumulated trading losses from past years.
On the other hand, the company's business has always been
carried on in Argentina and nowhere else. It has a registered office in
Argentina and complies with all requirements of Argentina law. It is
common ground that under article 124 of the Argentine Company Law
the company falls to be considered as a local company formed and
registered in Argentina; it is thus subject to the winding up jurisdiction
of the Argentine court. There is nothing surprising in this; if the roles
were reversed and the company had been incorporated in Argentina
but had always carried on all its business activities in England, it
would have had to have had an office for service of process here and
would have been subject to the winding up jurisdiction of the English
court as well as to that of the Argentine court.
517
My own view is that in all the circumstances, and even in the light
of the claim for relief under sections 459 and 461 of the
Companies Act 1985, the Argentine court is the court with which the
dispute has the most real and substantial connection. Even so, it
remains to consider whether Ladenimor can nonetheless show that
the loss of the procedural benefit in this country of the availability as a
form of relief of a purchase order under sections 459 and 461 of
the Act of 1985 is so serious that leave to proceed in this country
should be given and the service under Order 11 should be allowed to
stand because in the absence of that form of relief substantial justice
will not be done in the appropriate forum, viz. Argentina: see Spiliada
Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, 482F.
Protecting ordinary shareholders against aggression by the
majority has always been a problem in company law. See the turgid
history of the minority shareholders' action, apart from the problems of
a "just and equitable" winding up petition before In re Westbourne
Galleries Ltd. [1973] A.C. 360. Section 210 of the Companies Act
1948 was therefore when introduced a significant step forward. But in
England, as opposed to Scotland, difficulty was experienced in
applying the section. Jenkins L.J. recorded in In re H.R. Harmer Ltd.
[1959] 1 W.L.R. 62, 75, that there was no English case before the
Harmer case on which an order had been made under the section. He
then referred to Scottish decisions, including a decision in the House
of Lords in Scottish Co-operative Wholesale Society Ltd. v.
Meyer[1959] A.C. 324, which had pointed the way forward. Even so,
however, for several years before the enactment of the
Companies Act 1980 which introduced the provisions, now to be
found in sections 459 and 461 of the Companies Act 1985, it was
generally known that more extensive provisions than section 210 of
the Act of 1948 had been introduced by legislation in other English
speaking jurisdictions where the company law had been derived from
English company law and, ultimately, from the Companies Act 1862
(25 [*118] && 26 Vict. c. 89). I therefore regard sections 459 and 461
of the Act of 1985 as very desirable safeguards for shareholders
against a very real wrong.
In Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460,
483, Lord Goff suggested that in some cases it may be possible to
reconcile the procedural advantages available to one party under one
of the competing jurisdictions with the closer ties between the case
and the other jurisdiction by imposing conditions on a grant of leave to
bring proceedings here or on a stay of proceedings here. In the
present case, however, I cannot see any possible reconciliation;
conditions imposed by the English court cannot give the Argentine
court jurisdiction to make a purchase order against Intercomfinanz of
Ladenimor's shares.
527
on business, and the acts complained of were done, there not here.
The witnesses are there, not here, and in the main speak Spanish,
not English, a significant matter in an action where credibility is very
much in issue. The documents and records are there, not here, and
are in Spanish, not English. The court there would bring to the
evaluation of factual evidence a familiarity with local conditions which
a court here would necessarily lack. Expert evidence would be
needed here which would not be needed there. The court there would
be much better placed to assess the significance of related
proceedings which have already taken place there. While an English
court called on to try this case would no doubt do so as best it could,
the difficulties would in my view be such as to make the reliability of
the outcome problematical.
The factor which is relied on as connecting this action with England
is the incorporation of the company here. This has certain formal
consequences inasmuch as it has a registered office here, annual
meetings are held here, the company's local accounts are
translated into sterling and the minute book of general meetings is
kept here. It has also had certain practical consequences: the
evidence shows that legal advice was taken in London to ensure that
English company law rules were not infringed when a distribution to
shareholders was to be made. But the point which Mr. Briggs, for
Ladenimor, stressed in argument, and which I think impressed the
judge, was that the relationship of the three parties involved in this
action (Ladenimor, Intercomfinanz and the company) is by virtue of
the company's English corporation an English law relationship. The
company's constitution, contained in its memorandum and articles, is
framed with reference to English company law, which accordingly
governs the rights and obligations of the parties among themselves.
Now, when it is alleged that the relationship has broken down, the
English court is said to be the obvious forum to resolve the dispute as
the forum most familiar with the governing law and practice.
These are not negligible considerations. The only question is
whether they can bear the preponderant weight which the judge gave
to them. I am of opinion that they cannot and for two main reasons:
(1) While we know little or nothing of the history of the company
before 1979, it seems highly improbable that the present
shareholders, if promoting the company today (or in 1979) would
choose or have chosen to incorporate it in England. It is hard to think
of a reason why they should wish to incorporate the company in a
place so far removed geographically, economically and culturally from
its commercial base and management. If this is so, the
English incorporation of the company may fairly be regarded as an
anomalous historical survival. The situation is not closely analogous
with that in which parties to a contract deliberately choose to subject
their bargain to the provisions of a given law. (2) In parallel with its
536
b) Reenvío
Si una sociedad constituida en Francia tiene sede efectiva en el Brasil y
se le presenta a un tribunal argentino el problema de determinar la ley
personal de la sociedad, sería muy considerable una aproximación al caso
543
c) Aceptación
Si una sociedad constituida en Nueva York tiene sede en Hamburgo, ante
un tribunal argentino sólo podría juzgársela sometida al derecho de Nueva
York, porque los jueces neoyorquinos no aplicarían nunca derecho alemán
de la sede, sino siempre el derecho del lugar de constitución. No hay
reenvío del derecho elegido a otro derecho. Hay que estar a la decisión del
juez de Nueva York, que sujetará a su lex fori la sociedad constituida y
registrada allí.
Si una sociedad es constituida en Hamburgo y tiene luego sede en Nueva
York, habrá que examinar si los jueces alemanes admiten el reenvío del
derecho neoyorquino al derecho alemán, pues si acaban aplicando el
544
propicio aplicar el derecho del domicilio del banco gerente del sindicato, que
presta las obligaciones más típicas del sindicato.
privado, t. I, 2ª ed., 1983, págs. 579 y sigs.), aunque por cierto en los límites
de las disposiciones imperativas de la lex societatis (art. 118, ley 19.550).
Ver ahora el contrato de fideicomiso (arts. 1666 a 1700 del nuevo Código).
§ IV. Funcionamiento
1. Representación
La ley personal rige la representación de la sociedad (lex societatis). Sin
embargo, si una sociedad constituida en el extranjero celebra un acto
jurídico aislado (art. 118, segundo párrafo, ley 19.550) en el país mediante
un órgano cuyos poderes están restringidos según la lex societatis, la
sociedad foránea resulta vinculada si la ley argentina no impone la
restricción de la ley personal extranjera y si, además, el tercero que contrató
en el país desconocía inculpablemente la restricción de la lex societatis. Se
trata de una aplicación especial del principio que somete la representación
especial al derecho del lugar en que el representante declara su
consentimiento en nombre del representado. Ello, en lo que atañe a la
558
2. Responsabilidad
a) La lex fori
Es sorprendente la norma de policía consagrada en el art. 121 de la ley
19.550, que somete la responsabilidad de los representantes de sociedades
constituidas en el extranjero a la ley argentina. El mismo art. 121 contiene
otra norma, de naturaleza material, que sujeta la responsabilidad de los
órganos de sociedades atípicas en el país a las normas que rigen la
responsabilidad de los directores de sociedades anónimas en la ley
argentina. Se trata, sin duda, de la concepción más enérgica y apriorística
del orden público en el D.I.Pr. societario, pues no se admite otra regulación
de responsabilidad que la normada en el derecho societario argentino. De
559
b) Jurisdicción internacional
Empero, no hay que omitir que estas normas materiales y de policía (art.
2599 del nuevo Código) están limitadas por la jurisdicción internacional
argentina. Es muy importante tener en cuenta esa limitación: se podrán
hacer efectivas tales responsabilidades en jurisdicción nacional, pero habría
que examinar el grado de efectividad que decisiones argentinas basadas en
nuestras normas podrían tener en el lugar de constitución, sede
o explotación de la sociedad extranjera. Tampoco aquí la comparación de
derechos societarios es vana, para prever las probabilidades de
reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero.
Además, dichas normas resultan condicionadas por la
jurisdicción internacional argentina para entender y decidir las acciones de
responsabilidad. Es difícil pensar que la acción social de responsabilidad
contra los directores —v.gr., de una sociedad anónima constituida y con
sede en el extranjero— pueda ser regida por la ley argentina (art. 121, ley
19.550), si los jueces argentinos no tienen jurisdicción internacional para
entender en ella. ¿Es razonable que las acciones de responsabilidad estén
sujetas a los arts. 276, 277, 278 y 279 de la ley 19.550 cuando la sede se
halla en el exterior? Fuera de las hipótesis del art. 124, es dudosa la
razonabilidad del art. 121. Al examinar la jurisdicción internacional argentina
para entender en controversias societarias, volveremos a enfocar estos
problemas del art. 121.
1. Concepto gradual
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden obrar en el país
actos aislados (art. 118, segundo párrafo). El reconocimiento de tal
capacidad es incondicional. Empero, es fluida la caracterización o tipología
de los "actos aislados". Como en los Estados Unidos, se puede afirmar en la
Argentina ciertas reglas o principios sugestivos y ejemplificativos, más que
definitorios (suggestive and illustrative rather than definitive; ver Rabel, II,
pág. 149). Lo aislado es gradual. Por tanto, es fluido el límite entre el
ejercicio habitual, substancial y continuado de negocios y la celebración de
actos aislados, ocasionales, que no alcanzan a ser parte substancial de los
negocios. No hallo razón para apreciar restrictivamente el concepto de actos
aislados, tal como lo propicia el valioso estudio de Alfredo L. Rovira,
"Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúen
en la República" (L.L., 155-983, II, 1). Precisamente, el ejemplo que cita
este autor, proporcionado por Enrique Zaldívar (Régimen de las
empresas extranjeras en la República Argentina, ed. 1972, pág. 84), debe
ser considerado con mayor flexibilidad.
2. Licitaciones
561
3. Ultra vires
Ahora bien: no se debe perder de vista que la capacidad de la sociedad
constituida en el extranjero para obrar actos aislados en nuestro país es
reconocida dentro de los límites que le impone la ley personal (art. 118,
primera parte). La sociedad puede obrar actos aislados en el país, pero la
categoría de tales actos resulta impuesta por el objeto social regido por
la lex societatis. Los tribunales norteamericanos dicen: "Comity does not
add powers but only recognizes existing ones". Es el criterio general en
el D.I.Pr. comparado (ver Rabel, II, pág. 158, citas comparativas de la nota
165). No puede actuar en la Argentina ultra vires secundum lex societatis.
5. Adquisición de inmuebles
La adquisición de inmuebles en el país no fue juzgada acto aislado, y no
se consideró procedente la inscripción, en el Registro de la Propiedad, de la
escritura de compraventa otorgada con la sola transcripción del
poder extendido por el representante de la sociedad que no fue previamente
registrada (Cám. Civ., en pleno, 30/X/1920, J.A., 6-46).
4. Capacidad
La sociedad constituida en el extranjero no tiene capacidad para ejercer
en la Argentina actos no comprendidos en su objeto social, regido por la lex
societatis (art. 118, primer párrafo). Empero, si sus representantes
obran ultra vires en el país, contrae las responsabilidades que para los
administradores prevé la ley argentina 19.550 (art. 121).
¿Se puede responsabilizar a la sociedad constituida en el extranjero? En
cuanto a la validez de los negocios obrados ultra vires, hay que aplicar
el favor negotiorum patriae (art. 14, inc. 4º, Cód. Civ.), que conduce a la
validez de aquéllos si lo son según el derecho privado argentino.
Consiguientemente, si el representante celebró negocios que no fueron
notoriamente extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en el
país (art. 58, ley 19.550). Rige también esta norma para la infracción de la
organización plural.
566
5. Control
Merece cuidadoso análisis la obligación, impuesta a la sociedad
constituida en el extranjero, de sumisión al control que corresponda al tipo,
según lo establece el art. 120. Parecen atinadas las observaciones que
Sergio Le Pera formula al respecto (Cuestiones de derecho comercial
moderno, 1974, pág. 226). A nuestro entender, se trata de una norma de
policía la que dispone el art. 120 en este aspecto del control. Y aunque
trataremos el punto en materia de fiscalización administrativa, precisamos
desde ya que por la naturaleza y finalidad de la norma sólo puede
entendérsela destinada a someter la sociedad extranjera al control
administrativo argentino respecto de la representación argentina, cualquiera
que sea su especie, en sus representantes, negocios y bienes vinculados a
ella. No habría jurisdicción argentina para extender el control a la sociedad
en su sede o centros de explotación extranjeros. Y ello es así aunque
se exorbite el ámbito de aplicación del art. 124, pues en este caso el
resultado sería el de localizar o nacionalizar la sucursal sujetándola a la ley
societaria argentina, tratándola como "sociedad local". Pero, claro está, tan
sólo respecto de la sucursal argentina.
No deben confundirse las hipótesis normativas del art. 118, tercera parte
con las del art. 119 ni 124 (ver el caso "Lloyd Aéreo Boliviano c. Interjets",
Cód. Com., Sala E, 22/II/1988, en E.D. 21/II/1989, fallo 42.124, con nota
Radzyminsky).
2. Constitución y fusión
El art. 123 resulta aplicable siempre que se trate de la constitución de una
sociedad en el país, sea por fusión entre una sociedad constituida en
el extranjero y otra en la República para constituir una nueva (fusión
propiamente dicha), sea que una sociedad constituida en el exterior se
escinda para constituir una nueva sociedad en la Argentina. En todo
caso, existe constitución de sociedad en la República por una sociedad
constituida en el extranjero, con prescindencia de carácter de filiales que
puedan tener las sociedades constituidas en nuestro país, que en la fusión
propia no aparece por la disolución de las sociedades fusionadas en la
nueva.
b) Participación de control
En tal orden de cosas, la Cám. Nac. Com., Sala B, resolvió el 2 de junio
de 1977, en la causa "Parker Hannifin Argentina S.A.", que si bien el art.
123 exige la inscripción de la sociedad en el país, tal expresión debe ser
entendida con un criterio amplio, coherente con el sentido que la nueva ley
19.550 le ha impreso a la regulación de las sociedades extranjeras; por este
motivo, no sólo queda comprendido en la norma el hecho de participar en el
acto de fundación, sino también el de adquirir posteriormente parte en
sociedad de interés o de responsabilidad limitada (L.L., 1977-C-594, con
569
c) Participación insignificante
Posteriormente, la Sala A de la Cámara se pronunció en el caso "Hierro
Patagónico de Sierra Grande S.A.", el 13 de febrero de 1980, considerando
que la participación de Midinark Platser A.B., constituida en Suecia, en el
capital de la sociedad anónima constituida en la Argentina ascendía a $
5.518.720, sobre el total de $ 121.784.041.709, y juzgó inaplicable en el
caso el art. 123, invocando precedentes decisivos de la Sala C antes
analizados (L.L., 1980-B-25). Aquí se trataba de un caso de
participación insignificante. Lo típico y frecuente, según lo pone en evidencia
la evolución jurisprudencial más reciente, es la clara participación de control
de derecho. Son excepcionales los casos de participación insignificante. De
allí que el problema principal no radique en la certeza de la aplicabilidad del
art. 123. Pero ver la relación del 123 con el nuevo art. 33.
a) Representantes legales
Un punto particularmente delicado del art. 123 es el que concierne a la
obligación de inscribir la documentación relativa a los representantes
legales de la sociedad constituida en el extranjero. Urge aclarar que no se
trata del establecimiento de una representación ni, por tanto, de la
designación de representante a su cargo, tal como ocurre, en cambio, en el
art. 118, tercera parte, inc. 3º. Sólo se trata de la documentación en que se
funda la representación legal, distinta de los estatutos y sus modificaciones
(análogamente, arts. 73, 294 y 255, ley 19.550). La sociedad constituida en
el extranjero podrá estar representada en la Argentina convencional y
especialmente para constituir determinada sociedad en la República. Dicha
representación convencional, que confiera poder especial para aquel objeto,
571
a) Subsistencia de la personalidad
La sociedad constituida en el extranjero que haya transferido su sede o
centro de explotación a la Argentina y "tenga su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma" caerá también bajo
la norma de policía del art. 124, ley 19.550. Consiguientemente, será
574
J) Fusión internacional
577
1. Laguna
Aunque pueda haber un concepto excesivamente indeterminado de la
fusión entre los economistas que examinan los fenómenos de concentración
empresarial, cabe considerar uniforme, en la ciencia jurídica, el concepto
preciso de fusión como la disolución sin liquidación de dos o más
sociedades para constituir una nueva, o como la absorción, por una
sociedad, de otra que se disuelve sin liquidación. Bien se advierte que la
fusión implica una alteración de la personalidad societaria, aun tratándose
de una sociedad absorbente, por las consecuencias que se derivan para
ella por la incorporación de la absorbida disuelta. De allí que sea apropiado
someter la fusión a las respectivas leges societatis de las fusionadas. Hay
que tener en cuenta, en principio, acumulativamente, las leges societatis en
cuestión. Ello conducirá a la aplicación de las soluciones o exigencias
materiales más severas.
Conviene tratar la fusión distinguiendo su validez, revocación, rescisión y
efectos, en casos de fusión internacional en que una sociedad argentina
(arts. 118, primer párr., y 124, ley 19.550) sea parte.
No existe norma específica en la ley 19.550 que regule la
fusión internacional (laguna). Seguidamente brindamos posibles soluciones,
elaboradas sobre la base de los principios y del D.I.Pr. comparado, que
pueden colmar el vacío legal (Grossfeld, "Internationales Gesellschaftrecht",
en Internationales Privatrecht, Ia, L. 2, Berlin, 1981, nros. 412-424, y
literatura allí citada; Züllig, Die internationale Fusion im schweizerischen
Gesellschaftrecht, Zurich, 1975, y la literatura seguidamente considerada).
Se presenta la cuestión de saber si el art. 14, inc. 4º, del Código Civil
argentino puede convalidar fusiones válidas según nuestra Ley de
Sociedades, pero nulas según la ley personal extranjera (art. 118, primer
párrafo, ley 19.550). Calificando la fusión como un problema de capacidad
de las sociedades, se podría acudir al favor negotii si el contrato de fusión
tuviese un contacto con la realidad argentina (favor negotiorum patriae),
contacto que en rigor existe, al estar involucrada una sociedad argentina
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nº 316). Empero, a
pesar de que la fusión requiere, por lo general —como nuestro art. 83 de
la ley 19.550—, un acuerdo o contrato patrimonial, ella no se agota en ese
negocio aislado, sino que altera substancialmente a las sociedades
fusionadas y atañe a la personalidad de éstas. No cabe, a nuestro juicio,
remediar con el recurso al art. 14, inc. 4º, la nulidad provocada por la lex
societatis extranjera, porque tal norma no rige sino en contratos aislados, y
no en acuerdos destinados a proyectar fusiones societarias.
Por otra parte, si no se comparte nuestro criterio, habría que examinar
siempre con cautela si la convalidación argentina sería eficaz ante la
nulidad extranjera. Ello dependerá considerablemente de la ley del lugar de
situación de los bienes. Y como la utilidad práctica de la fusión se alcanza
por la unificación de patrimonios, tal unificación requiere concordancia de
validezen la fusión según las leges societatis comprendidas. El principio de
efectividad abona la acumulación de derechos aplicables.
3. Revocación
La facultad y las condiciones en que puede ser dejado sin efecto el
compromiso de fusión dependen también de las leges societatis.
Es interesante notar el criterio del art. 86 de la ley 19.550. Se permite la
revocación con los recaudos de la celebración del compromiso siempre que
no se causare perjuicio a las sociedades, a los socios y los terceros. Este
criterio material de la lex fori argentina puede impedir revocaciones
irrazonablemente dañosas, cuya determinación dependerá de la apreciación
del caso.
579
4. Rescisión
La facultad de las partes para demandar la rescisión del contrato de
fusión también debe ser sometida a las leges societatis. Así, nuestro art.
87 exige "justos motivos" de rescisión. Sólo se puede demandar hasta el
momento en que se otorga el acto definitivo. Nuevamente, la jurisprudencia
argentina deberá precisar aquellos "justos motivos".
5. Efectos de la fusión
Algunos efectos parecen vinculados a la ley de la sociedad absorbente o
de la nueva; así, la negociabilidad de las acciones emitidas con motivo de la
fusión, la designación de administradores, la constitución de la nueva
sociedad, la reforma estatutaria de la absorbente.
En cambio, en materia de protección de los acreedores de la sociedad
absorbida, considero justo aplicar los criterios materiales de mayor
protección, resultado que se alcanza aplicando acumulativamente las leges
societatis. Me parece más valiosa esta solución que la limitación a proteger
a los acreedores según la ley de la sociedad absorbida (en este sentido,
Loussouarn-Bredin, ob. cit., pág. 340).
Pero sobre todo la transmisión universal de patrimonios de la sociedad
absorbida o de las integradas en una nueva requiere el acuerdo de las leges
societatis.
También se requiere que esa transmisión universal sea reconocida en los
países de radicación de bienes (lex rei sitae) si la sociedad absorbida posee
bienes en múltiples países (Beitzke, ob. cit., pág. 15). Se nota de nuevo
la influencia del principio de efectividad.
le droit des sociétés", en Rivista delle Società, 1968, fasc. 6, págs. 1005 y
sigs., esp. nº 21), las normas sobre fusión interna son inadaptadas para
regir la fusión internacional.
En el derecho italiano, que permite la fusión internacional, parece estar en
discusión, en supuestos de absorción de una sociedad italiana por
otra extranjera, si se debe conceder el derecho de receso del art. 2437 del
Código Civil italiano, para casos de cambio de sede al extranjero (Revue du
Marché-Commun, 1968, 297 y sig., pág. 300).
En el derecho alemán, al parecer, se excluye la
fusión internacional, aunque la absorbente sea alemana, según ya
se expuso (conf. Gessler, Rapport au Colloque International de Droit
Européen, Bruxelles, 1961, págs. 41-42).
En el derecho belga, la absorción de una sociedad belga por
una extranjera requiere, según la doctrina general, unanimidad de socios,
porque equivaldría al cambio de nacionalidad (Renauld, Rapport au IV
Congresso Internationale di Diritto Europeo, II, 3, nº 37).
Las dificultades prácticas en formar la unanimidad de votos requerida,
cuando se admite la fusión internacional, paraliza este instrumento de
concentración en los derechos europeos señalados. En Europa, según
Goldman, la fusión internacional queda excluida (ob. cit., nº 32).
a) Integración de métodos
¿Qué método hay que seguir convencionalmente para reglar la
fusión internacional: el de elección o el de creación? La cuestión reside en
determinar si cabe unificar normas de conflicto fundadas en el método de
elección de un derecho, o de varios, aplicable a la fusión internacional
según los criterios antes expuestos, o si resulta más adecuado unificar
normas materiales que directamente elaboren soluciones substanciales
adaptadas, según el método de creación. "Force est bien de dire, à ce sujet,
581
que l'on ne pourra se passer ni des unes ni des autres", nos dice Goldman
(ob. cit., nº 33); y agrega en el mismo párrafo: "On ne peut davantage
ignorer que la solution de certaines difficultés importantes ne pourra sans
doute pas être obtenue par de simples règles de conflit".
Ahora bien: ¿en qué razones funda Goldman la insuficiencia del
método indirecto de elección de derechos nacionales aplicables a la
fusión internacional, esencial a las normas de conflicto?: en buenas
consideraciones de comparación de derechos europeos. La naturaleza y
efectos del acuerdo de fusión (proyecto de fusión, proyecto de contrato,
contrato de fusión) deberían ser uniformemente reglados. La norma de
conflicto será siempre imperfectamente adaptada, y en todo caso acumulará
las exigencias de los derechos en cuestión, con la consiguiente aplicación
del derecho más severo. Pero tal severidad puede volver a paralizar la
fusión internacional. Se podría someter a cada lex societatis las condiciones
de aprobación de la fusión por las asambleas generales, pero sería
necesario complementar la norma de conflicto con una norma material
que exigiese un mínimo o prohibiese pasar de un máximo de quorum, o de
la mayoría, o de ambos. En cuanto a la protección de acreedores,
las exigencias rigurosas del derecho societario de la sociedad absorbida
podrían paralizar o retardar inconvenientemente la fusión internacional. La
representación de los trabajadores en la gestión empresarial puede generar
graves desajustes, pues los Estados que la adoptan se negarían a
suprimirla por razón de una fusión internacional que afectara a una sociedad
sometida al derecho de tal Estado.
c) Adaptación material
Habría que armonizar o coordinar —aun por acumulación de requisitos—
las normas referidas con el art. 83 de nuestra ley 19.550. Empero, observo
que en la ley brasileña los acreedores pueden pedir la anulación de la
operación, dentro de los sesenta días de publicados los actos relativos a
la incorporación o a la fusión, decayendo el derecho a tal petición con el
vencimiento de dicho plazo. La consignación en pago paraliza la acción de
nulidad. La garantía de ejecución de deuda líquida suspende la anulación.
Por quiebra de la sociedad incorporante o de la nueva sociedad, cualquier
acreedor podrá pedir la separación de patrimonios (art. 232, § 1, 2 y 3). En
la ley argentina, los acreedores pueden formular oposición a la fusión, en
los términos del art. 83, inc. 2º. Mientras que en el derecho brasileño se
prevé una acción de anulación de la operación, en la ley argentina se otorga
un derecho de oposición a la realización de la operación. No cabe aquí la
simple acumulación, pues las soluciones materiales no la toleran: o hay
realización de la operación con posterior juicio de anulación, o hay oposición
a su realización. El principio de protección a los acreedores beneficia la
solución argentina; el principio de concentración beneficia a la brasileña.
¿Qué criterio material adoptar? Se requiere una adaptación material, sea en
casos individuales, sea mediante adopción de soluciones uniformes en
normas materiales convencionales. Los derechos de los debenturistas,
reglados especialmente en el art. 231 de la ley brasileña, deberían ser
restringidos a los debenturistas de sociedades brasileñas. Los demás
aspectos de los derechos de los acreedores podrían considerarse sujetos a
las respectivas leyes societarias.
Por otra parte, los conceptos demasiado flexibles de las legislaciones
nacionales aplicables por conexión de las normas de conflicto también
583
K) Escisión internacional
En escisiones internacionales en que participa una sociedad argentina,
cuadra investigar las soluciones de D.I.Pr. elaboradas sobre principios y
comparaciones analógicas, a falta de norma específica en la ley 19.550
(laguna). Teniendo presente que la escisión, en cualquiera de sus modos,
importa un cambio constitucional de las sociedades, debe quedar sujeta,
acumulativamente, a las leges societatis implicadas por las mismas razones
que fundaron este criterio en materia de fusión. Tampoco se aplica en esta
materia el art. 2600 del nuevo Código. Sobre la calificación amplia de la
escisión en el derecho argentino, ver nuestro voto disidente en la sentencia
584
L) Filial común
1. Caracterización
Éstas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un medio de
coparticipación permanente entre sociedades que constituyen la filial común
para cooperar en los más diversos ámbitos de la gestión, la producción,
distribución o investigación. La filial común ha sido considerada como un
sucedáneo de la fusión en el derecho societario internacional, por las
dificultades con que se enfrenta la fusión internacional (así Yvon
Loussouarn, "La filial commune et le droit international", en La filial comme
un moyen de collaboration entre société et groupes de sociétés, Colloque de
Paris, 1975, pág. 90). Entre nosotros, el profesor Otaegui, Concentración
societaria, Buenos Aires, 1984, obra en la cual evidencia toda su vocación
de comparatista, se ha ocupado de la filial común tratando la figura en
nuestro derecho societario, aunque excluye la consideración de sus
aspectos internacionales (p. 160).
Si una sociedad extranjera se interesa en constituir una filial común con
una sociedad argentina en el país, o si varias sociedades extranjeras
se interesan en constituir aquí una filial común, surgen cuestiones de
derecho societario internacional en nuestro contexto, aunque no las propias
de un derecho comunitario, como en el caso del derecho comercial europeo.
2. Protocolo y sociedad
585
marchés financiers en matière d'offre public", Rev. Crit. Dr. Int. Pri., 2006,
557.
Capítulo XX - Contratos
a) Concepto
Las partes pueden, ejerciendo la autonomía conflictual propia del D.I.Pr., elegir el
derecho aplicable al contrato. Siguen, así, el método de elección (págs. 96 y sigs.),
elaborando la norma de conflicto individual que seleccionará el derecho aplicable.
Mediante tal elección, excluyen la aplicación del derecho que las normas de conflicto
del juez indican como aplicable al contrato. Las normas de conflicto legales,
susceptibles de exclusión por las partes, resultan dispositivas y subsidian la
determinación del derecho competente cuando las partes omiten convenir dicha
elección.
Ahora bien: la exclusión del derecho elegido por las normas de conflicto legales
(art. 2652, Cód. Civ. y Com.) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las
normas coactivas del derecho privado excluido, operando la sumisión del contrato al
derecho elegido, incluso las normas coactivas de éste (cfr.
Goldschmidt, Derecho internacional privado, nº 179 a; Lando, The International
Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, "Private international law", part. 4, special
part, § 9, Contracts, nº 25, pág. 16; Vischer, ob. cit., pág. 37). Queda entendido,
entonces, que las partes pueden desplazar íntegramente las normas del derecho
privado elegido por el legislador en sus normas de conflicto. Advierto aquí, sin
embargo, una posible limitación, que examinaré luego.
b) Fundamentos
Cuadra investigar previamente los fundamentos de la autonomía conflictual de las
partes en el derecho argentino, pues a pesar de que el principio ha merecido un
acogimiento universal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pág. 359; Curti Gialdino, "La volonté
des parties en droit international privé", Recueil des Cours, t. 137 [1972-II], pág. 312).
Para Goldschmidt, "la práctica contractual en la Argentina es favorable a
la autonomía de las partes como punto de conexión" (ob. cit., nº 182). En esta práctica
funda Goldschmidt la autonomía de las partes en el D.I.Pr. argentino de fuente
nacional (ob. cit., nº 315).
592
A nuestro juicio, cabe basar dicha autonomía en dos fundamentos, que la sustentan
con dos alcances distintos: restringido uno, amplio el otro.
En cuanto a la autonomía conflictual de alcance restringido, cabía en su momento
fundarla en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Código Civil, siguiendo este razonamiento:
— el contrato multinacional con contacto argentino está regido por el derecho del
lugar de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.);
— las partes pueden designar el lugar de cumplimiento (art. 1212, Cód. Civ.);
— luego, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209,
1210 y 1212, Cód. Civ.).
Bien es verdad que tales fundamentos, considerados en rigor estrictamente, sólo
facultarían a las partes a elegir el derecho aplicable entre los vigentes en los lugares
de real cumplimiento del negocio. Así, en un contrato celebrado en Buenos Aires para
ser ejecutado en Ginebra, Londres y Nueva York, las partes sólo podrían elegir entre
los derechos suizo, inglés y neoyorquino. No podrían elegir otro.
Resultaría, pues, una autonomía conflictual restringida a los lugares de efectiva
ejecución, análoga a la que autorizaba la primera ley polaca de D.I.Pr. del 2 de agosto
de 1926, que restringía la autonomía de elección sólo a la lex patriae, la lex
domicilii de las partes, la lex loci solutionis, la lex loci contractus y la lex rei sitae. Con
razón apunta Vischer la observación de Ole Lando a la nueva ley polaca de 1965, que
suprime la restricción: "It is remarkable that in 1965, the government of Socialist
Poland replaced the 1926 rule, made by a bourgeois government, by a more liberal
one" (ob. cit., pág. 42).
Quizá quepa una interpretación extensiva de las normas examinadas, que permita
entender por designación del lugar de cumplimiento la designación de un lugar que no
aparezca en el contrato como lugar real de cumplimiento. Pienso por un instante en
un contrato celebrado en Buenos Aires para ser cumplido parcialmente en Londres y
en Hamburgo, en el que las partes prorrogaron la jurisdicción internacional en
tribunales arbitrales de Ginebra y, además, declararon conjuntamente que Ginebra
era lugar de cumplimiento considerado por las partes para el contrato. Veamos que
ahora las partes se hallan habilitadas para operar dicha prórroga (art. 1º, C.P.N.). A mi
juicio, no sería inopinado pensar que si las partes han localizado en el lugar del
arbitraje garantías reales o personales tendientes a efectivizar el laudo eventual, tal
lugar puede ser juzgado, económicamente, como lugar de cumplimiento susceptible
de elección.
Con lo expuesto se ha introducido ya la base sobre la cual se sustenta,
ahora indudablemente, la autonomía conflictual de alcance amplio, según un
razonamiento que el autor ya expuso en su sentencia del 31 de agosto de 1976, en la
causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio". Sólo
cuadra sintetizar aquí aquellos fundamentos, en virtud de este razonamiento:
— las partes pueden elegir el tribunal competente en los términos del nuevo art. 1º
del Código Procesal;
— luego, las partes pueden elegir el D.I.Pr. del país al que pertenezca el tribunal
elegido, pues cada tribunal nacional aplica su propio D.I.Pr.;
593
— si las partes pueden elegir el D.I.Pr. rector del contrato, pueden también elegir —
a maiore ad minus— el derecho privado aplicable que se determina según el D.I.Pr.
elegido.
La elección de un tribunal implica una elección tácita, pero inequívoca, del D.I.Pr.
del tribunal elegido, y pudiendo ser elegido el D.I.Pr. —que es lo más—, se puede
elegir el derecho privado aplicable, que es lo menos.
La autonomía conflictual está plenamente recibida en el art. 2651 del nuevo
Código.
Más allá del acierto o error del razonamiento que llevó a aplicar el derecho del
Estado de Nueva York a la prescripción de la acción por cumplimiento de un
contrato internacional, es evidente su razonabilidad, si da efecto al derecho
elegido por las partes en un válido ejercicio de la autonomía de la voluntad
dentro de los límites impuestos por el orden público internacional, lo cual
descarta el vicio de arbitrariedad.
b) Exclusión parcial
De no mediar esta incorporación de cláusulas contractuales contrarias a las normas
coactivas aludidas, éstas conservan su aptitud para regir el contrato. De allí que
la exclusión sea siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho
privado competente. No cabe una exclusión general de todas las normas coactivas del
derecho privado aplicable. Por ello, esta autonomía es material, ya que el ejercicio de
la facultad de excluir normas coactivas requiere la creación convencional de normas
materiales aplicables con prescindencia de las coactivas opuestas.
d) Fundamentos
Y bien; no cabe eludir esta pregunta: ¿Por qué pueden las partes excluir las
normas coactivas o imperativas del derecho privado aplicable, sea por mandato de las
normas de conflicto legales, sea por elección de partes (pactum de lege utenda)? Por
lo que veremos a continuación.
Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el contrato,
eligiendo otro (cfr. autonomía conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las
normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador íntegramente, eligiendo
otro derecho privado nacional, pueden también excluirlas parcialmente, mediante la ya
considerada autonomía material. Además, si las partes pueden desplazar
íntegramente el plexo de normas coactivas y dispositivas del derecho designado por
el legislador, también pueden excluir las normas coactivas del derecho por ellas
elegido. No se advierte razón que obste a la procedencia de estos argumentos
analógicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonomía se funda en los mismos
razonamientos que sustentan, a mi juicio, la autonomía conflictual, pues sus
consecuencias están virtualmente implícitas en la facultad de elegir el derecho
aplicable excluyendo el determinado por las normas de conflicto subsidiarias del
legislador. Se trata del ejercicio de autonomías secundum legem, considerando que la
voluntad del legislador es que las partes obvien investigaciones sobre imprevisibles
derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un derecho cierto y
razonable para que aquéllas sepan a qué atenerse en el cumplimiento de sus
obligaciones. Nada más justo que facultar a las mismas partes para efectuar una
razonable elección mientras se celebran las negociaciones.
El autor está persuadido de la justicia que sustenta esta delegación legal, dado que
ella garantiza la defensa substancial de los derechos subjetivos de las
partes, excluyendo la posibilidad del inicuo forum shopping.
A tal punto llega esta convicción, que la presente obra habría tenido bastante
justificación, a criterio de su autor, si en definitiva sirviera para inspirar una práctica
frecuente, plena y eficaz de la autonomía de las partes en ambos sentidos expuesta,
como instrumento justísimo de autocomposición de controversias oriundas de
contratos multinacionales. Se trata de una libertad para la equidad. Y es claro que la
equidad libera, en cierta medida, de la ley positiva, para obligar directamente a la
razón que la sustenta. Y bien: ¿quiénes si no las partes pueden elegir y fijar el
derecho del contrato con eficacia preventiva de conflictos?
Al decir que estas autonomías son libertades para la equidad, va dicho que no
hallan plena justificación en sí mismas. No quedan desligadas del derecho positivo
siquiera, y menos, por cierto, de los principios que le prestan fundamento.
La autonomía de las partes no es, sin más, lo justo; pero es el instrumento de lo justo.
Lejos, pues, de reivindicar la autonomía de la voluntad para la filosofía modernista,
esta noción se apoya en la moral cristiana, según la cual la razón del hombre es
legisladora porque puede querer el bien determinando acciones cuya máxima puede
ser erigida en ley universal de la naturaleza —bien entendido, empero, que aquella
597
con urgencia el material al puerto más próximo: Tampa, en los Estados Unidos de
América. Zapata, entonces, demandó a Unterweser ante la corte federal de Tampa, la
cual se declaró competente a pesar de la prórroga. Este fallo fue confirmado por la
Corte de Apelación del 5º Circuito, tras lo cual Unterweser llevó el caso a la Corte
Suprema, que revocó la decisión inferior asignando eficacia a la cláusula de prórroga.
Existe una cuestión muy considerable en este fallo rector: la relación entre la
cláusula de prórroga de jurisdicción internacional y la cláusula de irresponsabilidad,
punto sobre el cual se apoyó substancialmente la disidencia del juez Douglas (Revue
Critique, pág. 537). Este magistrado consideró que "un contrato que descarga al
remolcador de responsabilidad por su propia negligencia" no puede ser objeto de
ejecución. Tal cláusula de irresponsabilidad, que resultaría aplicable en Inglaterra, es
nula en los Estados Unidos como contraria al orden público, según el precedente
"Bisso c. Inland Water ways Corps.", 349 U.S. 85, 1955.
Contrariamente, la opinión mayoritaria, reflejada en el voto del juez Burger, invoca
las características del comercio internacional, para precisar que la "expansión del
comercio y de la industria americana serían poco promovidas si, a pesar de contratos
regulares, nos atuviésemos a una concepción estrechamente nacionalista, por la que
todos los litigios deberían resolverse según nuestras leyes y ante nuestros tribunales".
La jurisprudencia del caso "Bisso" sólo rige internamente en los Estados Unidos y "sus
consideraciones no son determinantes para un acuerdo comercial internacional". Si
bien los fundamentos de "Bisso" son válidos para casos internos, no sustentan su
conclusión en controversias multinacionales.
He aquí la distinción entre normas coactivas del derecho interno, principios de
orden público internacional y normas de policía de D.I.Pr. Se puede decir que la
sentencia "Bisso" se refiere a las primeras, pero no atañe a prohibiciones o reservas
de la lex fori americana frente a contratos del comercio internacional.
El caso "Zapata" resulta ilustrativo como introducción a los límites que debe
respetar la autonomía de las partes.
Ver art. 2651 del nuevo Código, inc. c).
e) Límites
Conviene precisar adecuadamente qué facultades pueden ejercer las partes frente
a las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados al contrato.
Las partes pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas del derecho
privado aplicable no excluidas por las partes conservan virtualidad para regir
subsidiariamente el contrato. Dicho brevemente: las normas coactivas de los sistemas
de derecho privado son dispositivas en los contratos internacionales. Todas las
normas del derecho privado contractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa
que las partes, en los contratos multinacionales, no están imperativamente sujetas a
ninguna norma coactiva de ningún derecho privado del mundo. Es éste un punto que
debe aparecer claro. Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los
599
g) Normas de policía
Además, las partes no pueden desplazar las normas de policía del D.I.Pr. que
serán puntualizadas seguidamente. Es necesario recordar el concepto de las normas
de policía. He aquí el segundo límite. Es bueno adelantar ahora que puede resultar
necesario respetar normas de policía de más de un D.I.Pr. Existiendo normas de
policía aplicables, nada pueden regular en contrario las partes, pues estas normas
son excluyentes de cualquier regulación diversa a la que ellas imponen
perentoriamente.
C) Normas de policía
602
a) Áreas de interferencia
Los Estados nacionales suelen interferir en el campo de los contratos mediante
imperativos destinados a la defensa de intereses nacionales o políticas económicas, a
la protección de un sistema económico de libre concurrencia, a la protección de la
parte generalmente más débil del contrato (typically weak party contracts), a la
organización y eficiencia de las profesiones para cuyo ejercicio se
requiere autorización estatal o a la regulación de la propiedad inmueble.
3. La prestación característica
La prestación característica del contrato puede ser considerada con aquella
virtualidad localizadora (cfr. Schnitzer, "Les contrats internationaux en
droit international privé suisse", en Recueil des Cours [1968-II], pág. 545, y la
jurisprudencia y antecedentes doctrinales suizos allí tratados; Vischer, Internationales
Vertragsrecht, cit., pág. 108, y "The antagonism between legal security and the search
of justice in the field of contracts", en Recueil des Cours [1974-II], pág. 62; De Winter,
"Considerazioni sulla legge della prestazione caratteristica", en Diritto Internazionale,
XXV, nº 3, 1971, pág. 227).
607
en virtud de la norma de policía. Es lo que ocurre con la norma del art. 604 de la ley
20.094, de Navegación. Un transporte internacional de personas celebrado en la
República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque
nacional o extranjero o cuando sean competentes los tribunales argentinos para
entender en la causa, está regido, en cuanto a la responsabilidad del transportador,
por la ley argentina 20.094. Cualquier cláusula sobre esa materia en contra de las
normas imperativas de la ley queda excluida en su aplicación. No invalidada,
sino excluida. Es inaplicable.
b) En segundo lugar, cuando una cláusula de las condiciones generales es
contraria a los principios generales de orden público del derecho internacional
argentino, resulta invalidada (art. 2651, incs. e] y f] del nuevo Código). Algunos de
esos principios son afectados si la cláusula es abusiva, lesiva, contraria a la buena fe
o a la moral.
Los contratos deben ser celebrados, interpretados y ejecutados de buena fe. Buena
fe, lealtad en la celebración, sin dolo pasivo; y "de acuerdo con lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" (art.
1198, Cód. Civ.). Una regla de cuidado es la lectura de las condiciones generales y,
en su caso, el esclarecimiento de su alcance. Es una regla que habrá de usársela
atendiendo a las circunstancias espaciales, personales y reales de la celebración. Tal
cuidado puede traducirse en la incorporación de condiciones especiales excluyentes
de algunas generales.
Frente a este deber de cuidado se impone también una exigencia de información.
Empero, esta exigencia de solidaridad debe ser armonizada con la libertad de
competición, también exigida; y dar prevalencia a uno u otro criterio de orientación
valorativo "depende de la naturaleza y circunstancias del contrato, de la existencia
o inexistencia de relaciones entre las partes, del grado de vinculación de confianza
entre ellas, de las prácticas comerciales imperantes, de las concepciones ético-
económico-sociales vigentes" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 55).
En nuestro D.I.Pr. es dable, a mi juicio, formular una directiva general, que
responde al espíritu de nuestra legislación (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ.), pero que
podemos calificar también como recibida en los sistemas de derecho privado
comparados. Su naturaleza es material y puede enunciársela como la facultad de los
jueces argentinos para expurgar a los contratos internacionales de cláusulas lesivas
o excesivamente onerosas (unconscionable). Este poder de revisión debe ser
cumplido por los jueces a posteriori en los contratos internacionales.
c) En tercer lugar, tampoco se puede reconocer eficacia en la Argentina a las
condiciones generales de contratos internacionales, cuando persiguen la violación "de
las leyes de una nación extranjera" (art. 1208, Cód. Civ. de Vélez; ahora art. 2651, inc.
f] del nuevo Código). Se trata de leyes extranjeras de derecho público o normas de
policía de D.I.Pr. extranjero si el cumplimiento del contrato se vincula a dicha nación
foránea o el negocio exhibe una conexión muy importante con ella. (Para una
consideración más detallada, ver nuestro "International standard contracts.
A comparative study", ya citado, y la bibliografía allí mencionada).
614
F) Transferencia de la propiedad
Existen algunas restricciones al principio general según el cual la lex contractus se
aplica tanto a la validez del contrato como a sus efectos. Una de ellas es que la
transferencia de derechos reales queda sujeta a la ley que rige específicamente dicha
transferencia, que en nuestro D.I.Pr. es la lex rei sitae o la ley del domicilio del dueño
de cosas muebles.
G) Modalidades de ejecución
Se admite, generalmente, una restricción de la lex contractus por la ley del lugar de
ejecución para regir lo atinente a las modalidades del cumplimiento (cfr.
Conforti, L'esecuzione delle obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, 1962,
págs. 27 y 204; Broggini, Le modalità d'esecuzione dei contratti in diritto internazionale
privato, Freiburg in der Schweiz, 1951). Así, la reglamentación de días hábiles
del examen de las mercaderías y las concretas medidas que se vinculan con su
rechazo, son ejemplos oportunos de tales modalidades de ejecución. Empero, parece
que la lex fori puede determinar si una cuestión queda sujeta a la lex contractus o se
rige por la excepcional lex loci executionis. En realidad, se trata de un problema de
calificaciones en el que la lex causae (lex contractus) debería definir cuándo una
cuestión atañe a las modalidades de cumplimiento y no a la esencia de éste. Sin
embargo, las dificultades prácticas pueden tornar preferible una calificación según
la lex fori.
Ver doctrina: Mariela Carina Rabino, "Contrato laboral celebrado en la
Argentina para ser ejecutado en el exterior", Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, LexisNexis-Depalma, nº 199,
12/9/2002.
H) Cesión de crédito
La ley que rige la obligación (lex obligationis) decide si ella es transferible, las
relaciones entre cesionario y deudor, y las condiciones de oponibilidad de la cesión
frente al deudor y a los terceros.
615
Por lo demás, el negocio de cesión se rige por su propia lex contractus, que puede
resultar distinta de la que rige la obligación cedida (sobre este punto se puede ver, en
general, Beuttner, La cession de créance en droitinternational privé, Genève, 1971).
I) La cesión de contrato
Hay que distinguir la cesión de contrato del contrato cedido, tratándolos con
la independencia apropiada. El negocio de cesión puede quedar sometido al derecho
elegido por las partes, distinto del que rige el contrato cedido. El derecho que rige el
contrato cedido (lex contractus) decide si este contrato es transferible.
Si no hay elección del derecho apelable al negocio de cesión debería hallarse el
derecho más próximo a este negocio. Esta proximidad puede ser tanto con el derecho
que rige el contrato cedido como con otro derecho. El derecho del contrato cedido
tiene siempre una vocación subsidiaria o residual. Sobre este tema se ha publicado
recién una tesis doctoral del doctor profesor Joaquín Former Delaygua, La cesión de
contrato, Bosch, Barcelona, 1989, con prólogo de la catedrática Alegría Borrás
Rodríguez. Es un trabajo excelente cuyas virtudes se irán haciendo progresivamente
evidentes con la práctica de la cesión de contratos. Sin autoridad, me atrevo sí,
después de leer este libro que habré de releer, a suscribir las palabras de su
prologista, catedrática de la Universidad de Barcelona, cuya bondad personal
y excelencia académica me han impresionado siempre en la Conferencia de La Haya
de D.I.Pr.
del juez Pita en el caso "Sagemüller": "Síguese de ello que para que pueda operar en
un contrato internacional la teoría de la imprevisión, resulta un recaudo
adicional exigible —implícito en la norma del art. 1198 del Código de Vélez— el que el
hecho extraordinario e imprevisible debe tener alcances tales que involucra a ambas
partes contratantes y a los respectivos ámbitos territoriales y normativos en los que
actúan" (énfasis nuestro).
Al parecer ésta es una norma material de D.I.Pr. judicial. Ello significa que aquella
norma se aplica directamente sin examinar si el derecho aplicable es extranjero o
argentino (Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Gobierno del Perú c.
Sifar", Fallos, 236:404).
En algunos precedentes invocados en el caso "Sagemüller" los contratos
considerados eran internos regidos por el derecho argentino, aunque se vincularan al
orden financiero internacional.
Así en el caso "Vallejo c. Banco Español del Río de la Plata" (C. Com., Sala D,
8/III/1984, L.L., 1984-B-444) no se discutió si el acreedor era el banco extranjero o el
local, como ocurrió en "Arrebillaga c. Banco de la Provincia de Santa Cruz". Lo cierto
en este caso es que el banco del exterior, Irving Trust Co. se relacionó jurídicamente
con el Banco Español del Río de la Plata, que actuó como comisionista frente a los
deudores locales argentinos. En este contrato interno el art. 1198 fue aplicado
restrictivamente porque influyó el origen extranjero del préstamo. Pero nada más.
En el caso "Beltramino c. Banco Argentino de Inversión", la misma Sala D de la
Cámara Comercial el 8 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-446), se trataba también de
un préstamo local "con fondos captados en el exterior". No hubo fractura de la
equivalencia de las prestaciones. La Cámara aplicó el art. 1198 a un préstamo
argentino. Nada de particular salvo el origen de los fondos.
El caso "Unicom c. Agterber" fallado por la misma Sala el 9 de marzo de 1984 (L.L.,
1984-B-447) también contemplaba una venta interna, no internacional, aunque el bien
vendido provino del exterior. La moneda propia del "contrato local" era extranjera. Ello
determinó la inaplicabilidad del art. 1198 del Código Civil.
En el caso "Cano 2723 c. Sugar" la misma Sala el 15 de mayo de 1984 desestimó
la revisión de un contrato local, "interno" en moneda extranjera en cuyo caso
es inaplicable el art. 1198 del Código Civil (L.L., 1984-C-106).
No parece tan categórico que no pueda aplicarse la teoría de la imprevisión cuando
la "moneda del contrato" sea extranjera. Ello no conduciría necesariamente a un
empobrecimiento del acreedor. Podría ocurrir que una brusca devaluación de la
moneda extranjera le acarrease un grave empobrecimiento. La doctrina de este fallo,
al respecto, es discutible.
Como se advierte el art. 1198 es aplicado de uno u otro modo según los orígenes
de los fondos, de las mercaderías o de la moneda del contrato en casos de
contratos internos en los que rige el art. 1198.
En cambio en un "contrato internacional" la jurisprudencia con mayor razón tomará
en cuenta las circunstancias externas.
Según la norma material establecida en el caso "Sagemüller", citada inicialmente,
es de adecuada amplitud y flexibilidad. Atiende al alcance internacional del hecho
617
prestaciones sinalagmáticas. Así las partes establecen una norma convencional que
prevé el método de recomposición del equilibrio económico del contrato frente a
circunstancias extraordinarias. Siempre quedará un ámbito de hechos que las partes
no han podido prever mediante una diligencia específica adecuada, esto
es, inconcreto. Además la revisión debe aplicarse como "excepción" al principio de
la autonomía de la voluntad.
L) Forma
Las partes pueden elegir, para la forma del contrato, un derecho aplicable distinto
del que seleccionaron para regir la sustancia del negocio.
Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas de policía específicas
imponen inflexiblemente una forma, como acontece con la imposición de la forma
de instrumento público. Ahora bien: la calificación precisa del instrumento público
queda sujeta a la lex loci celebrationis, según surge inequívocamente de la nota al art.
citado. Es razonable delegar en el derecho del lugar de otorgamiento del instrumento
la reglamentación de su publicidad, materia ésta estrechamente vinculada al derecho
público local. Tal criterio concuerda con lo dispuesto en el art. 2649 del nuevo Código.
Los contratos inter absentes están regidos en su forma por el derecho más
favorable a su validez. Si se los efectúa por instrumento privado firmado por una de
las partes con indicación de lugar en su fecha, el derecho del lugar indicado rige la
forma (art. 1181, Cód. Civ.). (Sobre esta norma, ver nuestra sentencia en la causa
"Ocerín, José Pascual, c. TAIM S.A.").
Como criterio general, los contratos celebrados entre presentes se rigen, en cuanto
a sus formas y solemnidades, por la lex loci celebrationis (art. 2649 del nuevo
Código). Ahora bien: las partes están facultadas para ajustar la forma de sus contratos
al derecho del lugar de celebración, pero pueden sujetarla a otro derecho, sea el que
rige la validez substancial del contrato, sea el que las mismas partes elijan
especialmente para la forma —desde luego, respetando normas como la antes
considerada del art. 2649 del nuevo Código.
M) Jurisdicción internacional
Para una consideración general, basta la remisión al capítulo II, en lo atinente al
nuevo art. 1º del Código Procesal y a los arts. 2651 y 2652 del nuevo Código.
Al tratar los tipos especiales de contratos se analizará, en particular, la
jurisdicción internacional a su respecto.
619
formal cuanto de hermeticidad (art. 14). No existen normas de conflicto que autoricen
a las partes a elegir los Principios. Tanto la Convención de Roma como la Convención
Interamericana sobre la ley aplicable a los contratos internacionales admiten
la autonomía de las partes para elegir el derecho aplicable. El art. 17 de esta
Convención define la "ley" como la "ley vigente en un Estado" (Boggiano, La
Convention Interamericaine sur la Loi Applicable aux Contrats Internationaux et les
Principies d'UNIDROIT, Revue de Droit Uniforme, 1996, págs. 219-228 y 225-226).
El art. 9(2) de la Convención no puede interpretarse prescindiendo del art. 17 en su
relación con el art. 7(1), primera parte, de la Convención.
En el ámbito del arbitraje, pues, los árbitros pueden ser autorizados a decidir ex
aequo et bono.
Así, las normas de conflicto específicas sobre arbitraje prevén la elección de
"normas de derecho". Ello ocurre con las nuevas leyes de Francia, Alemania, Italia,
Países Bajos, Suiza (ver Bonell, An International Restatement of Contract Law, Saed,
1997, pág. 197).
No parece que pueda equipararse la elección de los Principios o cualquier otra
fuente "privada" con la elección de las normas de una convención que, aún no vigente
en el caso, está vigente internacionalmente para otros casos (Boele - Woelki,
"Principles and Private International Law", Uniform Law Review, 1996, págs. 652-678).
A nuestro juicio las partes pueden incorporar los Principios según la autonomía
material de Derecho Internacional Privado.
Ver ahora nuestro estudio, "Genius Urbis Romae. Elección ("Kollisionsrechtliche
Verweisung") de los Principios Unidroit como el derecho aplicable a los
contratos internacionales. Propuesta de modificación estructural de los Principios
Unidroit". Homenaje al Prof. I. M. Bonell, Roma, 2016.
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La autonomía de la voluntad en
compraventas internacionales cuando se utilizan condiciones generales
de contratación", E.D., 104-941; "El domicilio del deudor de la obligación
característica en contratos internacionales", D.J., 2-I-1985; "Apogeo y
revisión de la autonomía en contratos internacionales", L.L., 1986-A-
1006; "Compraventa internacional: aportes de la Convención de La
Haya de octubre de 1985", R.D.C.O., nros. 121/123, junio de
1988, Depalma; Alberto L. Zuppi, "La interpretación en la Convención de
Viena de 1980 (CISG)", L.L., 1997-F-1290/1301; Antonio Boggiano,
"Contratos petroleros internacionales", L.L., 1991-B-730/738; Daniel
Oscar Iglesias, "Los contratos internacionales de
compensación", L.L., 1995-A-1010/1013; Adriana S. Dreyzin de Klor y
Teresita N. Saracho Cornet, "Convención Interamericana sobre derecho
aplicable a los contratos internacionales (CIDIP V, México
1994)", L.L., 1995-D-1037/1051; José Carlos Arcagni, "La Convención
Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales", L.L., 1996-A-1434/1444; Noemí Lidia Nicolau,
"Un 'Código de los contratos' para el Mercosur", L.L., 1996-B-
941/944; Domingo M. López Saavedra, "Contrato de reaseguro: ley
aplicable y jurisdicción", L.L., 1998-C-1258/1266; Alberto Luis Zuppi, "La
623
Apéndice
SECCIÓN 11ª
Contratos
Art. 2650.— Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes
para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.
Art. 2651.— Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido
por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.
La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a
partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la
que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este
Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los
derechos de terceros;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el
derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto
pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos
e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho
elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado
al contrato;
625
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de
una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno
aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.
Art. 2652.— Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En
defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de
cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por
las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada.
Art. 2653.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en
cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está
facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica
presente los vínculos más estrechos.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
SECCIÓN 12ª
Contratos de consumo
Art. 2654.— Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo
pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del
contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del
cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el
consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal,
agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la
celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo
puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.
En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.
626
Art. 2655.— Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del
Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad
realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos
necesarios para la conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
fines de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de
transporte y alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de
cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige
por el derecho del lugar de celebración.
Sobre los contratos llamados de consumo ver nuestro artículo, "Derecho aplicable a
los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del contratante débil y el
derecho internacional privado", L.L. del 18/10/2010, en el cual se discute la posición
del magnate consumidor, del pobre comerciante, del orfebre dictador, de la empresa
enferma, de la empresa con bad will, de las diferencias de posiciones dominantes de
las empresas multinacionales y de otros animales sueltos que a veces son fuertes y a
veces son débiles, como el vendedor de pitillos y cerillas en un kiosco madrileño.
627
sección doctrina, 1966-V-17; Kaller de Orchansky, "La prescripción liberatoria del aval:
ley que la rige", en L.L., 132-569; Legón, Letra de cambio y pagaré, 1966, pág. 349;
Bonfanti y Garrone, De los títulos de crédito, 1970, II, pág. 348; Cámara, Letra de
cambio y vale o pagaré, 1971, III, pág. 537; Aparicio, "Régimen internacional de la
letra de cambio", en L.L., 151-1032 y sigs.
La ley 22.691 aprobó la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en
materia de letras de cambio, pagarés y facturas de Panamá de 1975.
No deja de ser asombroso, y a la vez prueba de la mentalidad conflictualista
dominante, que no se haya propuesto como recurso analógico la aplicación inmediata
de la lex fori argentina, esto es, el mismo decreto-ley 5965/1963 sobre derecho
material cambiario. Hubiese sido una propuesta muy acertada para los seguidores del
neoterritorialismo forista de Ehrenzweig. Pero lo cierto es, según mi saber, que nadie
adopta en el país un forismo tan radical, al punto, quizá, que esta
posibilidad integrativa de las lagunas del decreto haya pasado inadvertida.
Urge ahora decir que la advertencia de tal posibilidad no significa elegirla. Nada
más lejos del autor.
Otra posibilidad de integración sería interpretar que las normas materiales del
decreto rigen no sólo las letras de cambio y pagarés internos, sino también
los internacionales, por cierto no vinculados a los países de los tratados de
Montevideo que se rigen por las normas conflictuales que éstos contienen. Se trataría
de interpretar que los autores del decreto, sin omitir regulaciones para
títulos internacionales, sometieron éstos al mismo derecho material cambiario que rige
los internos, en razón de que el decreto-ley 5965/1963 está inspirado en la ley
uniforme sobre letra de cambio y pagaré de Ginebra, que contiene normas materiales
uniformes cambiarias tanto para títulos internos como para papeles internacionales.
Esta interpretación supone la voluntad del legislador nacional de regir
materialmente los títulos internacionales siguiendo las fuentes de la Convención de
Ginebra, de modo que la interpretación de nuestro decreto deberá siempre estar
ajustada al espíritu de la Convención si se trata de papeles internacionales.
Aun así, habría que suponer una norma unilateral implícita en el decreto que
conectase las letras y pagarés internacionales a la ley argentina (dec.-ley 5965/1963).
Ahora bien: como la ley argentina recepciona la Convención de Ginebra, también
cabe entender que el legislador nacional ha querido regir aquéllos por la misma ley,
teniendo en cuenta que la Convención es universal, y no común.
Y si no se admitiera que el legislador dispuso tácitamente la regulación expuesta,
cabría todavía investigar cuál hubiese sido su voluntad si hubiera previsto el problema
(voluntad hipotética). En esta dirección metodológica, sería más razonable entender
que el legislador quiso someter los títulos internacionales al mismo derecho
recibido —esto es, el derecho material ginebrino sobre letra y pagaré—, porque sería
irrazonable entender que haya querido dejar incompleta esta importante cuestión.
Empero, extremando hipótesis y admitiendo las lagunas señaladas, sería más
adecuado colmarlas con las normas materiales ginebrinas que con las normas de
conflicto de Montevideo. Ello obedece a que por esta vía se respeta el espíritu de las
convenciones de Ginebra que nuestro legislador quiso insuflar al derecho argentino.
629
Sin embargo, queda una cuestión por dilucidar: si nuestro legislador hubiese
querido que un título suscripto en Nueva York o Londres quedase regido por el
derecho uniforme de Ginebra recibido por la lex fori argentina, o si hubiese preferido
someterlo al derecho neoyorquino o inglés del lugar de suscripción. He aquí uno de
los problemas más profundos del D.I.Pr., en materia cambiaria el derecho uniforme de
Ginebra es regional, no universal. Me inclino a pensar que nuestro legislador hubiese
aplicado, en los casos que acabo de mencionar, los derechos correspondientes a los
respectivos lugares de suscripción.
Consiguientemente, se podría llegar a una conclusión equilibrada en los siguientes
términos: si el título internacional se vincula a países ratificantes de la Convención de
Ginebra, podríamos aplicar las normas materiales argentinas —adaptadas a la
Convención—; de lo contrario, habría que recurrir a las normas de conflicto del
Tratado de Montevideo. Ello significa que aplicaríamos el derecho cambiario uniforme
de Ginebra como si perteneciese a un tratado común, no universal.
Así, una letra librada en Hamburgo sería juzgada en la Argentina por el derecho
material de Ginebra aplicando la ley argentina, interpretada de modo que se ajustase
a la Convención. Este resultado lograría uniformidad de decisiones relativa entre los
países ratificantes y la Argentina.
En cambio, los títulos internacionales vinculados a países ajenos al sistema
ginebrino deberían ser resueltos por las normas conflictuales que indican el derecho
materialmente aplicable.
Además, si en la órbita de Ginebra se presentan conflictos, aun jurisprudenciales,
debe resolvérselos aplicando las normas de colisión del Tratado de Montevideo de
1940.
Cabe tener presente que cuando se aplican analógicamente las normas del Tratado
de 1940 a fin de colmar lagunas del decreto-ley 5965/1963, el reenvío no
queda excluido como acontece cuando aquellas normas son aplicadas directa y no
analógicamente.
De tal modo, si la jurisprudencia alemana sobre la Convención de Ginebra entrase
en colisión con la jurisprudencia argentina, se haría necesario volver a las normas de
conflicto a fin de seleccionar la jurisprudencia aplicable. Esto puede parecer complejo,
pero, en realidad, cuando las partes interesadas se ocupan de plantear las
divergencias jurisprudenciales, y cuando la naturaleza de los casos torna útil
las investigaciones a efectuar, el método indicado no puede ser desconsiderado por
razones de complejidad.
Otra dificultad de este método consistiría en determinar cuáles son los países
ratificantes de la Convención de Ginebra; pero no sería menos dificultosa la aplicación
de las normas de conflicto. En cambio, determinando si el país extranjero es
ratificante, se podría aplicar la ley cambiaria argentina como norma material de D.I.Pr.
630
aval. Además, el Tratado de 1889 somete la forma del aval al derecho que rige la
obligación garantida (art. 31). Empero, el art. 23 del Tratado de 1940 somete la
forma del aval al derecho del lugar de su otorgamiento. Por tanto, no sería ideal
aplicarle a la forma del aval un derecho, y otro a su validez y efectos. En situación de
escoger entre la ley de la obligación garantida y la ley del lugar de otorgamiento,
diversas razones nos hacen inclinar en favor de la segunda.
La primera, porque en el Tratado de 1940 es la solución generalizada para las
obligaciones cambiarias; y la segunda, de mayor gravedad que la anterior, porque es
la solución de la Convención de Ginebra (art. 4º, segunda parte), que inspira al
Tratado de 1940, y del Código Bustamante (art. 268). Este segundo fundamento es de
mayor importancia porque persigue la armonización internacional de las decisiones, al
conducir a la elaboración de una norma de conflicto coincidente con las que rigen en
los países ratificantes de estos convenios. Tiende a la unificación espontánea de las
normas de conflicto.
§ XI. Pago
de extraterritorialidad del derecho público del país cuyo derecho privado rige, que a
nuestro juicio es inobjetable —por cierto, a salvo el orden público y las normas de
policía del D.I.Pr. argentino—.
peligro de la aparición del reenvío, del orden público o la incerteza del derecho
material es absolutamente inexistente.
Ahora bien: si de nuestra norma indirecta de exportación se desprendiese la norma
de competencia territorial interna, ésta también quedaría restringida al único punto de
conexión —en nuestro caso, el domicilio del banco girado— de su premisa,
impidiendo otro punto de competencia territorial alternativo de aquél.
El resultado es diferente si la norma de competencia territorial es deducida de la
norma de jurisdicción internacional. Ésta, en virtud del principio de la inexclusividad de
la jurisdicción propia por la aplicación del propio derecho material, es alternativa con
otras jurisdicciones internacionales concurrentes. Las hipótesis de excepción a esta
regla no son aplicables, sin duda, a nuestra sentencia.
Sin embargo, la posibilidad de extraer una norma de competencia territorial interna
de una norma de jurisdicción internacional depende de una condición esencial de esta
última norma. Se requiere que su punto de conexión sea punteiforme, y no mocho.
Los puntos de conexión punteiformes indican con precisión un lugar espacial (v.gr.,
domicilio, situación de un inmueble, lugar de perpetración de un hecho ilícito). En
cambio, los puntos de conexión mochos aluden al ámbito espacial de un Estado, sin
precisar ningún punto local dentro de éste (v.gr., la nacionalidad). Así se comprende
que una norma de competencia territorial interna reclame aquella punzante y precisa
localización espacial. En nuestro caso, la deducción es posible.
Con todo, esa localización no resulta excluyente de otras conexiones razonables:
domicilio del deudor, foro de patrimonio (Gerichtsstand des Vermögens), foro de
cautela (forum arresti), foro conexo (forum connexitatis), foro subordinado (forum
continentiae), foro de tránsito (ubi te reperio ibi te iudico).
3284 y 3285, Código Civil. No hubo en ese caso integración de laguna, por
la existencia del art. 90, inc. 7º, del Código Civil.
Inversamente, la deducción de una norma de jurisdicción internacional a partir de
una norma de competencia interna aparece en el famoso caso "Vlasov", en el cual la
Corte siguió la ratio del caso "Ramírez", adjudicándoles jurisdicción internacional a los
jueces del último lugar de efectiva convivencia conyugal.
Nuestra deducción, en cambio, tiene su punto de origen en una norma indirecta de
conflicto y colma un vacío de derecho procesal interno recurriendo analógicamente
al D.I.Pr. y al derecho procesal internacional. Por esta penetración integradora del
ordenamiento en que vive, la sentencia es imitable.
se juzgue inaplicable la ley del lugar de pago (ver art. 33, Tratado de Montevideo de
1940).
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Ejecución de un cheque librado en
el extranjero contra un banco extranjero, en el domicilio argentino del
ejecutado", nota a fallo de la Sala D de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial del 25/X/1991, autos "Postigo Mantecon,
Maximina c. Gorostiza, Guillermo Jorge s. ejecutivo", E.D., 146-410;
Mario A. Bonfanti, "Ejecución de un cheque extranjero", E.D., 146-
410/414.
Apéndice
SECCIÓN 14ª
Títulos valores
Art. 2658.— Jurisdicción. Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del
domicilio del demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las
controversias que se susciten en materia de títulos valores.
En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del
domicilio del demandado.
Art. 2659.— Forma. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y
de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos sobre títulos
valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.
Art. 2660.— Derecho aplicable. Las obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la
ley del lugar en que fueron contraídas.
Si una o más obligaciones contraídas en un título valor son nulas según la ley aplicable,
dicha nulidad no afecta otras obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del
lugar en que han sido suscriptas.
Si no consta en el título valor el lugar donde la obligación cartular fue suscripta, ésta se rige
por la ley del lugar en que la prestación debe ser cumplida; y si éste tampoco consta, por la
del lugar de emisión del título.
Art. 2661.— Sustracción, pérdida o destrucción. La ley del Estado donde el pago debe
cumplirse determina las medidas que deben adoptarse en caso de hurto, robo,
falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del documento.
652
SECCIÓN 15ª
Derechos reales
Art. 2663.— Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su
situación.
Art. 2664.— Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que
están situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre
dichos bienes.
El nuevo Código unifica la jurisdicción y el derecho aplicable en el domicilio del
banco girado (arts. 2658, segundo párrafo, y art. 2662). El banco u otro actor basado
en el cheque pueden también demandar ante el domicilio del demandado (art. 2658,
segundo párrafo).
Pero cualquiera de las partes actoras pueden demandar ante el domicilio del banco
girado, también el mismo banco, en virtud de la jurisdicción alternativa. Pero debe
advertirse la firme exclusividad de la ley aplicable del domicilio del banco girado, que
ni siquiera éste puede cambiar porque está elegida por la ley en interés del tráfico
primordialmente. Claro está que tratándose de asunto puramente patrimonial el banco
y las demás partes pueden transigir a su conveniencia.
653
El nuevo Código parece establecer una teoría general del título valor en nuestra
materia. Se establece como norma de conflicto general la ley del lugar en que fueron
contraídas las obligaciones del título. También rige una norma general
de incomunicabilidad de las nulidades o de la validez de los actos. Ninguna validez o
nulidad se contagia a otros actos. Rige el fraccionamiento de las leyes aplicables a las
obligaciones de los títulos. Rigen las leyes de cada suscripción de las obligaciones. Si
no consta en el título el lugar de obligación rige el art. 2660, 2º párrafo, el lugar
del incumplimiento de la prestación. Si este lugar tampoco consta, rige la ley del lugar
de emisión del título. La constancia es fundamental. ¿Qué significa constancia? ¿Qué
ley define este concepto? El derecho material cartular o de títulos puede ser diferente
al respecto. Constar puede querer decir estar escrito. Lo no escrito en un título
no existe. Pero si puede inferirse inequívocamente el lugar de suscripción, aunque no
haya sido escrito, la ley de ese lugar da validez, sería cuanto menos dudoso aplicar
una ley invalidatoria. ¿Qué ley define el concepto de constancia? ¿La ley del lugar
supuesto de suscripción? Toda hermenéutica se dirigirá al combate por la validez. No
es seguro que en esta materia valga más la validez que la nulidad. Otro tanto ocurre
con la constancia del lugar de cumplimiento o pago. Como último refugio se va al
lugar de emisión. Pero este lugar, ¿puede no constar? ¿O es necesario que conste
pues sin esa constancia no hay título? Estas cuestiones de derecho material parecen
no resultar. Claro que el último refugio de la lex fori será la solución más fácil. Pero
esto no es buen refinamiento. Debe admitirse un concepto flexible de constancia y no
rígido. Pero esta flexibilidad puede conspirar contra el principio cartular. Veremos la
doctrina de los especialistas en títulos y sobre todo la jurisprudencia.
Las medidas del art. 2661 se rigen por el derecho del lugar de pago. ¿Y si este
lugar no consta? Deberíamos aplicar la ley del lugar de emisión.
El segundo párrafo del art. 2661 se refiere a títulos valores emitidos en serie y
ofertados públicamente.
No hay un tratamiento general de estos títulos sino tan sólo el art. 2661, 2º párrafo,
sobre el "portador desposeído".
Un comentario integrador de algunos aspectos no regulados puede verse en Uzal
Masud, en comentario dirigido por J. M. Curá, t. VI, artículos sobre títulos valores.
654
A) Tratados de Montevideo
Según los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, las
obligaciones que nacen sin convención están regidas por la ley del lugar en donde se produjo el
hecho lícito o ilícito de que proceden (art. 38, Tratado de 1889). Según el art. 43 del Tratado de
1940, rige la lex locicon idéntica fórmula a la del art. 38 antes citado, pero "en su caso, por la ley
que regula las relaciones jurídicas a que responden".
655
La norma de conflicto del Tratado es indisponible para las partes. No puede el juez omitir su
aplicación de oficio siguiendo el derecho invocado por las partes. Tampoco calificó la controversia
como contractual.
Pero hay un punto importante que no aparece muy desarrollado en la sentencia. La víctima era
"el acompañante de un corredor automovilístico". Era importante comparar si el derecho uruguayo,
como lo hace el argentino, trata específicamente este supuesto de hecho cuyas particularidades
fueron, al parecer, parcialmente desconsideradas o quizás soslayadas. La justicia no puede tener
un solo ojo. Para que exista transporte benévolo no ha de haber otra relación jurídica que vincule al
transportado y al transportista. En este caso la víctima era acompañante del conductor de una
prueba automovilística que generaba una relación entre ellos excluyente del transporte benévolo
como puro acto de cortesía. El acompañante no era transportado, aparentemente, por
benevolencia, sino que viajaba acompañando, esto es, auxiliando al piloto en una prueba
deportiva.
El acompañante asumió el riesgo de esta prueba. En todo caso la indemnización debiera
disminuirse en proporción a la incidencia de la asunción del riesgo del acompañante.
Tal vez el asunto debiera verse desde el prisma de la responsabilidad contractual si fuese
posible establecer un acuerdo de voluntades, aun tácito, sobre la participación en la prueba. Si
bien no cabe presumir una aceptación recíproca de irresponsabilidad, es dable investigar
comparativamente cómo tratarían los derechos argentino y uruguayo tal situación, que por sus
singulares circunstancias debe ser juzgada con refinada equidad. El acompañante ha debido
razonablemente aceptar el riesgo de una negligencia del transportista acorde y posible en las
circunstancias de una competencia deportiva, en la que puede bien presumirse la asunción de un
riesgo mayor.
La reducción de la responsabilidad se impone en proporción a la índole del riesgo asumido, que
en el caso parece alto. Aparentemente el acompañante también consintió la infracción de normas
de tránsito. El caso hubiese requerido una ponderación más específica de sus circunstancias. La
idea de equidad puede considerarse un principio general de derecho común uruguayo y argentino.
capacidad, estado y condición de las personas. La comprensión intrasistemática del art. 8º llevaba
a entender que esta norma, si alguna virtualidad tiene, no regía específicamente los actos ilícitos.
1. Modernas tendencias
Ante la laguna que se presentaría en el D.I.Pr. de fuente nacional sobre actos ilícitos, cabría
recurrir, por analogía, a la aplicación de las ya mencionadas reglas de los Tratados de Montevideo.
Pero, a mi juicio, no es adecuado acudir mecánicamente a la aplicación analógica de esas normas,
habida cuenta de la crisis y la problemática que ha suscitado la regla lex loci delicti en el
derecho internacional de los actos ilícitos comparado. No sería prudente elaborar la norma que el
ordenamiento interno no contiene, prescindiendo de la consideración de las modernas críticas a
la lex loci, de su mérito y alcances, a fin de hallar una bien ponderada regla sobre la base de tales
comparaciones.
Se advierte una tendencia dispuesta a elegir el derecho del domicilio común de las partes —
autor y damnificado— en el acto. Cuando se trata del contexto social de ambas partes, se toma en
cuenta los intereses de ambas. Es frecuente que este derecho personal común coincida con la lex
fori. El ámbito social común a las partes tiene, sin dudas, una gran virtualidad localizadora. En el
caso "Sastre c. Bibiloni" (Fallos, 274:455), antes considerado, esta lex communis hubiera sido más
razonablemente aplicable que la ley uruguaya del lugar del accidente de tránsito, aplicable en
virtud de la lex loci actus del Tratado de Montevideo. La lex communis suele conducir al deseable
resultado de la coincidencia de la lex causae (lex communis) con la lex fori.
producto ha sido adquirido por la persona directamente damnificada (art. 5º). La convención acude
aquí al método de agrupación de las conexiones.
Esta solución es razonable, pues persigue una localización más efectiva de la responsabilidad,
sin sujetarla meramente al lugar —que por sí solo puede ser fortuito— en que ha ocurrido el hecho
dañoso. Este lugar puede resultar, si no viene a coincidir con otros contactos del caso, poco o nada
vinculado con el tema de la responsabilidad en cuestión. De ahí que el método adoptado parezca
enteramente plausible, a más de armonizable con el derecho argentino, pues en el D.I.Pr. de
fuente nacional no existe una norma específica que contemple el problema, y se debe colmar la
laguna. Las normas convencionales son apropiadas incluso a este efecto.
Cuando ninguno de los contactos anteriores conduzca a un derecho aplicable —esto es, cuando
ninguno de los criterios de conexión agrupadosresulte localizador de la responsabilidad—, se
aplicará la ley del Estado del principal establecimiento de la persona demandada por
responsabilidad, a menos que el actor funde su demanda en la ley del lugar en que se ha
producido el hecho dañoso (art. 6º). He aquí unos criterios alternativos y subsidiarios de razonable
aplicación. Es una elección en favor del damnificado, a quien la convención persigue favorecer.
Influye coordinadamente el método de preferencia material por un derecho cuyo contenido se
considera más equitativo.
Pero, además, no se aplicará la ley del lugar del hecho generador de la responsabilidad, ni la
ley del lugar de la residencia habitual de la persona damnificada, en virtud de los arts. 4º, 5º y 6º, si
la persona demandada prueba que no pudo razonablemente prever que el producto o sus propios
productos del mismo tipo serían puestos en el comercio en el Estado considerado (art. 7º). Aquí se
persigue equilibrar los intereses en juego protegiendo a la persona demandada contra la aplicación
de un derecho de irrazonable previsibilidad. Así se protege los cálculos razonables de los riesgos
por el producto y las posibilidades de seguros adecuados. Se trata de una finalidad substancial de
la normativa conflictualista.
La aplicación de las normas de conflicto de los arts. 4º, 5º y 6º no obstará a la consideración de
normas de seguridad del Estado en el cual el producto sea introducido en el mercado. Así se
respetarán las normas de policía o de aplicación exclusiva del lugar de introducción al mercado.
Finalmente, quedan excluidas las soluciones del derecho competente señalado por las normas
convencionales si son manifiestamente contrarias al orden público del juez (art. 10).
Este problema ha dado lugar a soluciones de derecho material diferentes en los distintos
países. Al parecer, existe cierta tendencia a admitir una responsabilidad extrancontractual en el
derecho francés (M. Vasseur, La responsabilité du banquier dispensateur de crédit, Paris,
1976; Droit et économie bancaires, Paris, 1980, págs. 350 y sigs., y "La responsabilité contractuelle
et extracontractuelle de la banque en France", en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1980-I, págs.
395 y sigs.), así como también en el derecho belga (P. van Ommeslaghe, "La responsabilité du
banquier dispensateur de crédit en droit belge", en Schweizerische Aktiengesellschaft, 1977, págs.
109 y sigs.). En cambio, una posición crítica se advierte en Alemania Federal (R. Böhner, "Haftung
der Banken im Konkurs ihres Kunden nach französischem und deutschem Recht", en Recht der
Internationalen Wirtschaft, 1978, págs. 79 y sigs.) y en Suiza (H. Schönle, "La
responsabilité extracontractuelle du donneur de crédit envers les tiers en droit suisse",
en Schweizerische Aktiengesellschaft, 1977, págs. 149 y sigs.). La cuestión está aún indecisa en
Italia (A. Borgioli, "La responsabilidad del banco por concesión 'abusiva' de crédito", en Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1982, págs. 621 y sigs.). Como se advertirá, esta
cuestión es susceptible de originar conflictos de leyes. Es poco probable que se produzca una
armonización espontánea en el derecho comparado.
C) Jurisdicción internacional
En este caso parece indudable la jurisdicción internacional de los jueces de la sede del banco.
Pero también se podría abrir la jurisdicción de los jueces del lugar del daño resarcible, esto es, la
sede de la sociedad o la residencia habitual del comerciante beneficiados con el crédito que se
dice abusivo, lugar que ordinariamente será también el asiento de los acreedores de este
beneficiario. Los actores quizá puedan contar con esta opción: demandar ante los jueces del banco
o ante los jueces del beneficiado; ellos habrán de considerar cuál es la jurisdicción más efectiva.
Esta solución tiene fundamento en una aplicación analógica del art. 5º, inc. 4º, del Código Procesal
Nacional.
D) Derecho aplicable
661
§ V. Competencia desleal
En casos de competencia desleal, parece razonable someter las pretensiones indemnizatorias
fundadas en tal ilícito al derecho del mercado en el cual se produce el resultado.
§ VII. Delitos
A) Justicia compensatoria
A los actos ilícitos obrados con la intención de dañar ha de regírselos por el derecho del lugar
en que se concentran los contactos personales, como los relativos a las conductas y las cosas.
Naturalmente, si la lex loci actus es también coincidente con los demás criterios de localización del
delito, se aplicará esa ley fundada en tales criterios de conexión. Pero si se comete un agravio a la
personalidad, por ejemplo, mediante conductas localizadas en un país que producen efectos en
otro, siendo distintos, a la vez, los contactos del domicilio de la víctima y del autor del daño,
entonces es justo, en favor del agraviado, permitirle al actor damnificado la elección del derecho
más favorable a su pretensión. Las opciones que se le pueden conferir al damnificado han de ser
establecidas entre los derechos que presenten las conexiones más significativas con el acto ilícito
y con las expectativas indemnizatorias.
La tendencia a la lex injuria, que le permite al actor basarse en el derecho del lugar en donde él
ha sufrido el daño, implica una orientación material en favor de la pretensión indemnizatoria. La lex
fori suele también ser justificada materialmente como el derecho del tribunal elegido por el actor
como su conveniens forum. No cabe negar, pues, cierta dirección tendiente a aplicar el derecho
que más satisfaga las expectativas indemnizatorias. El límite ha de fincar en que el derecho
aplicable presente con el caso una conexión tal que tome previsible razonablemente su elección.
B) Buena fe conflictual
Por tanto, el principio material de justicia compensatoria debe ser armonizado con el principio de
buena fe en materia de normas de conflicto, que requiere una previsibilidad adecuada del derecho
aplicable por su conexión con el acto ilícito, a fin de asignar suficiente tutela al interés del deudor
de la indemnización.
C) Función sancionatoria
La tutela del interés del deudor de la indemnización merece una protección material diversa,
según que el acto ilícito haya sido obrado con intención de dañar o no. Si el daño fuera intencional,
también se le deberá acumular al fin compensatorio de la indemnización una función sancionatoria.
Ello justifica que en estos casos se procede directamente a elegir el derecho más favorable al
damnificado que sea conexo con el caso.
663
§ X. Cyber-delitos
Son delitos de difusión ilegal de información, con la particularidad de que se cometen por
medios electrónicos. Los daños culturales, económicos, políticos pueden ser de gran calibre. El
emisor debe haber podido razonablemente prever que en determinado foro sería demandado. El
principio de razonabilidad de contactos reaparece con toda su fecundidad. Así es relevante el foro
de las oportunidades comerciales tenidas en mira, foro de la purposeful availment. En algún caso,
el idioma es significativo de la localización o "focalización" (D. A. Lapres, "L'exorbitante affaire
Yahoo", Journal de Droit International, 2002, pág. 975).
Un sitio creado en España que presentaba vino con la marca "Cristal" se juzgó sujeto a la
jurisdicción francesa, en el caso (Corte de Casación, 9/12/2003, verRevue Critique de Droit Int. Pr.,
2004, pág. 632, nota de Chachard).
Si los productos no están disponibles en una jurisdicción, no hay foro abierto en Francia (Com.
11/1/2005, Legipresse, nro. 21/5/2005, pág. 79, nota de Passa). Estos criterios han sido muy
discutidos: H. Muir Watt, "Yahoo! Caber-Collision of Cultures: Who Regulates?", Mich. Journ. Ins.
Law, vol. 24, 2003, pág. 673. Véase también K. Boele Woelki y C. Kessedjian (codirs.), Internet.
Which Court Decides? Which Law Applies, La Haye, 1998, pág. 754.
Hoy se almacena desde cuentas bancarias, estrategias empresarias hasta secretos militares en
el ciberespacio. La interconectividad parece hacer desaparecer las distancias geográficas. Los
daños que pueden producirse por ataques cibernéticos van desde ataques terroristas hasta
ataques al honor. Lo que percibimos como explosión fue preparado con cuidadosa conexión
en internet.
Hoy vivimos en un punto de la Tierra y en todo el espacio, en el ciberespacio como una
geografía virtual creada por computadoras y redes, como ámbito de comunicaciones constituido
por una red informática (Diccionario El Mundo en Internet, v. Cuadernos Electrónicos de Filosofía
del Derecho nº 5-2002). Se distinguen las redes de información controladas por los Estados del
ciberespacio sin ningún control.
La justicia de diversos países ha ordenado excluir ciertas informaciones dañosas en acciones
que ilustran los contactos y posibles puntos de contacto a tierra de las actividades en el
ciberespacio, que se crea, se usa y se controla desde la tierra.
Los daños pueden ser producidos sobre un banco. Una compañía de aviación, entre muchos
otros blancos. En ocasiones los responsables son los estados. No será fácil restringir los daños a
los "efectos dañosos directos" (arts. 2656, inc. b] y 2657 del nuevo Código). Véase sin embargo el
art. 1726 del nuevo Código, el art. 1709, inc. b); art. 1714 que admite los daños punitivos
no excesivos; 1725. No será fácil distinguir los "efectos dañosos directos" de las "consecuencias
mediatas" cuya indemnización prevé el nuevo Código.
En nuestro país la Corte ha tenido ocasión de entender en una demanda contra Yahoo de
Argentina S.R.L. y Google Inc., prestadores de sistema de búsqueda en Internet por eliminación de
las vinculaciones individualizadas como lesivas del honor de la actora, sin perjuicio de las medidas
contra los dueños de los sitios de Internet que almacenan los contenidos. Ilustran el
caso interesante el dictamen de la señora procuradora fiscal Dra. Laura M. Monti y la sentencia de
la Corte.
que el demandante de la reparación no haya elegido fundar su pretensión sobre la ley del país en
el cual el hecho generador del daño se produjo" (art. 7º, Reglamentación Roma II).
Se puede construir la especificación de nuestros principios generales sobre la base de esos
modelos inspirados en el favor actoris limitado (ver S. Symeonides, "Tort Conflicts and Rome II: A
View from Across", en Festschrift für E. Jayme, 2004, pág. 935).
Apéndice
SECCIÓN 13ª
Responsabilidad civil
Art. 2656.— Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para
conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:
a) el juez del domicilio del demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus
efectos dañosos directos.
Art. 2657.— Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los
artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del
país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho
generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las
consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su
domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho
país.
667
§ II. Patentes
Los países que se vinculan a la Argentina por el tratado sobre patentes
de invención celebrado en Montevideo el 16 de enero de 1889 son Uruguay, Perú,
Paraguay y Bolivia, con relación a los cuales rigen las disposiciones del tratado. Llama
la atención que el primer artículo de éste contenga una norma material uniforme de
propiedad inmaterial, pues dispone el disfrute de los derechos de inventor si en el
término de un año se registra la patente extranjera en alguno de los países. En
segundo lugar, se indica mediante una norma de conflicto el derecho que rige la
patente, esto es, el derecho del país en que se pide el reconocimiento, o sea, el
derecho del lugar de ejercicio efectivo de la patente. Si a ella se la hace valer en
varios países, hay que aplicar sendos derechos de los diversos lugares de ejecución.
Ese derecho fija el número de años del privilegio, pero puede ser limitado por el
derecho del país de otorgamiento. El art. 3º contiene una norma material uniforme
para decidir las cuestiones que se susciten sobre prioridad de invención, pues manda
resolverlas teniendo en cuenta las fechas de las solicitudes de patente en los diversos
países de otorgamiento.
668
ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, los puramente teóricos, sin que se
haya iniciado su aplicación industrial, y los contrarios a las buenas costumbres o a las
leyes de la República (art. 4º).
La ley 24.481 y sus modificaciones han actualizado la ley 111.
El 21 de diciembre de 1971, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló en la
causa "American Cyanamid Company c. Unifa S.A. Química e Industrial s/usurpación
de patente de invención".
Se trata de una norma de policía con extensión del derecho argentino a los casos
multinacionales. Admitida la fundamentación teleológica de la Corte sobre la base del
"interés nacional de la salud pública", sería incongruente que se prohibiese patentar
las composiciones farmacéuticas en el país, pero se reconociese extraterritorialidad a
las patentes de tales composiciones otorgadas en el extranjero.
Serán nulas las patentes o certificados de un invento extranjero cuando haya
caducado la patente cuya reválida para la Argentina haya sido acordada, o
se explotase ya en el país, a la fecha de la patente, el descubrimiento o invento que
fuera su objeto (art. 46). Se trata de normas materiales. Una tiene como elemento de
su tipo legal una situación jurídica extranjera: la caducidad de la patente en el país;
otra contempla una situación de explotación local sobre la cual se ha controvertido
(cfr. Fernández, ob. cit., t. II, pág. 255).
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS: "DR.
KARL THOMAE GESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG C.
INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y OTRO
S/DENEGATORIA DE PATENTE" (D.361.XXXIV), DEL 13 DE FEBRERO DE
2001
El art. 33 del Acuerdo Trip's no distingue entre patentes concedidas, que se
hallen en trámite de concesión o las que se soliciten después de que la
aplicación del acuerdo se vuelva exigible.
El art. 33 del Acuerdo Trip's integra el nuevo standard mínimo de protección
consagrado y debe regir en los Estados a la fecha de aplicación de tal acuerdo
para el país miembro de que se trate, con efectos normalizadores a nivel
mundial.
El Acuerdo Trip's diferencia claramente la fecha de entrada en vigor del
Acuerdo por el que se establece la OMC (el 1/I/1995) de la fecha de aplicación
del Acuerdo para los miembros de que se trate, que depende del transcurso de
los plazos de transición.
La fecha de aplicación del Acuerdo para el miembro de que se trate, resulta del
art. 65 de las disposiciones transitorias del Acuerdo Trip's.
La República Argentina ha tenido el derecho de aplazar la aplicación del art. 33
del Acuerdo Trip's hasta el 1º de enero del año 2000.
La voluntad del legislador argentino ha sido que las patentes concedidas en
virtud del régimen de la ley 111 conserven su vigencia hasta su vencimiento y
que, salvo en lo atinente al plazo de su vigencia, se rijan por las disposiciones
de la nueva ley.
Al vencimiento de la duración de la protección conforme a la ley 111 la materia
protegida pasará al dominio público.
670
§ III. Marcas
El tratado sobre marcas de comercio y de fábrica celebrado en Montevideo el 16 de
enero de 1889, ratificado por la Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia, le reconoce a
toda persona a quien se le conceda en un Estado el derecho de uso exclusivo de una
marca, el mismo goce del privilegio en los demás Estados, con sujeción a las
formalidades y condiciones de cada derecho local (art. 4º).
Se distinguen en este artículo dos normas: una material, que atribuye
uniformemente el goce del privilegio marcario, concedido en un Estado, en el resto de
los países ratificantes, y otra de conflicto, que determina el derecho aplicable a las
"formalidades y condiciones" en que aquel goce podrá ser ejercido. Ese derecho es
del país donde se pretende usar la marca. Aquí, lo dispuesto por la norma material
672
A) El foro de patrimonio
quiebra a las filiales argentinas que participaren en los actos obrados en interés del
grupo bajo dirección unificada" (1978, pág. 439), parece subsumida en el art. 161.
concurrente. Apliquemos estos principios al caso sentenciado. La reforma del art. 132
del Código Procesal ha solucionado la cuestión.
Se debe hallar la norma de jurisdicción internacional en materia de quiebras en el
derecho procesal de extranjería argentino. Carecemos de norma de
fuente internacional con Brasil (Tratado); pero igualmente carecemos de norma
específica de fuente interna.
Elaboración de la norma de jurisdicción internacional sobre quiebras. En este
capítulo analizaremos dos fuentes de deducción de la norma en investigación: la
norma de competencia territorial interna sobre quiebras y la norma de derecho
aplicable a la quiebra.
Elaboración en virtud de la norma de competencia territorial interna (art. 8º, ley
11.719). Esta norma le adjudica competencia territorial en la República al juez
del domicilio comercial del fallido (conc. art. 55, ley 11.719). Este lugar radica en la
sede de la administración y dirección que imparta órdenes. Este juez
es exclusivamente competente en la República. ¿Sería lícito inferir la norma de
jurisdicción internacional de aquélla? Esta cuestión debe ser directamente negada. No
cabe extraer una consecuencia jurídica mayor (jurisdicción internacional) de una
consecuencia jurídica menor (competencia territorial interna). Así, si el deudor tiene la
sede principal de su administración en el extranjero y otra administración subordinada
en la República, o bienes y deudas a pagar en ella (explotación), se debe afirmar la
jurisdicción internacional concurrente del juez nacional con la del juez extranjero; esto
para nada prejuzga la unidad de derecho aplicable. Si no tuviese alguna sede en el
país ni obligaciones que cumplir en él, procedería entregar los bienes a la
quiebra extranjera. Pero la dificultad aquí radicaría, precisamente, en que no es
posible certificar la inexistencia de aquellas obligaciones de otra manera que
verificándola procesalmente, y esta actividad procesal presupone
jurisdicción internacional.
Elaboración en virtud de la norma de derecho aplicable a la quiebra. La sentencia
declarativa de quiebra dictada en el extranjero carece de eficacia extraterritorial en la
República. ¿Es exacta esta interpretación absolutamente territorialista del art. 7º de la
Ley de Quiebras (ahora, Ley de Concursos 24.522)? El supuesto que origina
dificultades es el que se plantea cuando habiendo bienes en el país, no hay
acreedores en él. ¿Hay que admitir en este caso la extraterritorialidad de la
quiebra extranjera? ¿Cómo se obtendrá un conocimiento fehaciente de la existencia
o inexistencia de acreedores argentinos? Indudablemente, se lo obtendrá en debido
proceso. Ahora bien: el deudor declarado en quiebra en el extranjero podría ocurrir al
juez argentino y pedir convocación de acreedores, procedimiento con el cual se sabría
si hay acreedores. Pero, ¿admitiríamos que el deudor fallido en el extranjero se
presentara a ese efecto en la Argentina? La respuesta parece afirmativa: en la
Argentina, el fallido en el Brasil, v.gr., no es fallido (territorialidad); por esta razón, no
admitiríamos al representante del fallido en el extranjero.
No obstante, supongamos ahora que en el escrito de presentación el peticionante
declara (como es lógico a su propósito) no tener acreedores en la República (art. 10).
El juez argentino rechazará la petición (art. 12), y nada sabremos procesalmente de
los acreedores. Pero todavía cabe pensar en la averiguación procesal sobre
acreedores en un proceso de conocimiento no concursal. ¿Se podría admitir
685
del pedido de auxilio al juez argentino (art. 517, inc. 1º, C.P.N.); 3) la norma de
jurisdicción internacional argentina debe ser deducida de la norma argentina de
derecho aplicable a la quiebra (art. 7º, ley 11.719); 4) la norma de
jurisdicción internacional argentina adjudica jurisdicción exclusiva al juez argentino en
materia de quiebra internacional; 5) el tribunal brasileño carece de
jurisdicción internacional propia en la quiebra con un contacto argentino; 6) se debe
denegar el cumplimiento del exhorto proveniente de un tribunal carente de
jurisdicción internacional para dictar la resolución base de la rogatoria.
Por los fundamentos aquí ya vertidos, juzgo que se ha de inordinar la decisión de
las sentencias en las premisas del razonamiento jurídico expuesto. Con él se intenta
demostrar que las sentencias están correctamente fundadas en el ordenamiento
normativo argentino.
El supuesto de hecho de la norma del art. 7º, primer párrafo, de la ley 11.719, es la
declaración de quiebra pronunciada en un país extranjero de una persona con bienes
en la República; he aquí el tipo legal de la norma directa territorial. La consecuencia
jurídica es que la declaración de quiebra extranjera carece de eficacia extraterritorial
sobre los bienes sitos en la Argentina.
Los acreedores (argentinos o extranjeros, domiciliados o residentes en cualquier
país del mundo) cuyos créditos deban ser pagados en la Argentina cobran sobre el
patrimonio local individualmente, sea cual fuere la fecha del título de sus créditos y la
plaza de contratación. Entre ellos rige el derecho material y procesal argentino no
concursal. Los acreedores de créditos pagaderos en el extranjero (país de la quiebra)
podrían intentar su ejecución en la Argentina si mediara un lugar de
cumplimiento, aunque están expuestos a una excepción de litispendencia. ¿Todo
conflicto entre éstos y los acreedores en la República debe ser dirimido en favor de
los últimos? (art. 7º). Los acreedores que deben ser pagados en el extranjero (fuera
del país de la quiebra) podrían ejecutar, por vía del art. 2650, inc. f), del nuevo
Código, en la Argentina, sin arriesgarse a la excepción de litispendencia. Pero,
¿ceden sus créditos frente a los ejecutables en la República? Ambos interrogantes
han de ser contestados negativamente, pues no es invocada la quiebra extranjera
sino los propios títulos ejecutivos individuales, y a todo conflicto entre ellos se lo
dirime, con total prescindencia de la norma del art. 7º, por el derecho argentino no
concursal.
Sin embargo, los acreedores con posibilidad de accionarindividualmente en la
República pueden también solicitar la quiebra del deudor declarado fallido en
el extranjero. Decretada la quiebra por el tribunal argentino (art. 7º, segundo párr.), los
"acreedores locales" son preferidos hasta ser pagados íntegramente frente a los
acreedores "que pertenezcan al concurso formado en el extranjero". ¿Qué decir de los
acreedores pagaderos en el extranjero fuera del concurso en otro país extranjero?
Parece congruente afirmar también frente a ellos la preferencia local.
Caso. Una sociedad anónima constituida en el extranjero, con la sede de su
principal administración en el extranjero, liquida precipitadamente el activo de la
empresa y con el producto del "vaciamiento" se presenta en la República para adquirir
bienes sitos en ella, dejando un tendal de acreedores en su sede,
quienes inmediatamente obtienen la declaración de quiebra en el extranjero.
Enseguida se gravan y enajenan los bienes adquiridos en la Argentina en favor de
687
rige el crédito, debe aplicárselo como uso jurídico foráneo, la probable sentencia que
dicte el juez del país de la quiebra seguramente tomará en cuenta
las modificaciones del crédito operado por efecto de la quiebra declarada en su propio
país. Consiguientemente, si en la Argentina se quiere respetar el derecho propio del
crédito, habrá que tomarlo tal como lo aplicaría el juez del país cuyo derecho es
competente. La teoría del uso jurídico debida a Werner Goldschmidt viene a derramar
luz aquí también.
En suma: hay que juzgar en la Argentina, modificado, el crédito regido por el
derecho extranjero del mismo país donde se declaró la quiebra, pero no a título
de extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino sobre la base de la imitación de la
probable sentencia del juez extranjero como uso jurídico rector del crédito.
No ocurre lo mismo cuando el derecho extranjero aplicable resulta ser el de un país
donde no se declaró la quiebra. Pero si ese país le reconoce efectos extraterritoriales
a la quiebra dictada en un tercer país, en la jurisdicción argentina aplicaremos la
solución que se le daría al crédito en el país que lo rige y le reconoce efectos a la
quiebra foránea. Supongamos un crédito regido por el derecho del país A, y que se ha
decretado la quiebra del deudor en el país B; si el juez de A reconoce los efectos de la
quiebra decretada por el juez de B sobre el crédito en cuestión, el juez argentino
también deberá reconocerlos, no por razón de la quiebra en B, sino por seguir
fielmente la probable sentencia del juez de A. Huelga decir que tal solución es factible
siempre que una norma de conflicto argentina de D.I.Pr. indique la aplicación del
derecho de A (v.gr., arts. 1205 y 1209 a 1214, Cód. Civ.).
promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado. En tal caso, los
diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán
respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que radican. Entiéndese
por acreedores locales, que corresponden al concurso abierto en un país, aquellos
cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo. Cuando proceda pluralidad en juicios
de quiebra o concursos, el sobrante que resultare en favor del fallido en un Estado,
será puesto a disposición de los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal
objeto los jueces respectivos (arts. 39, 40 y 41).
Se discutió entonces si la declaración de quiebra en un solo Estado hacía aplicable
el sistema de las preferencias locales. El delegado uruguayo Gonzalo Ramírez
sostuvo que la declaración de quiebra en un solo Estado no hace una sola masa de
bienes del fallido, en el sentido de extinguir por completo la preferencia que deben
conservar los créditos locales sobre los bienes existentes en el país en que estos
créditos deben hacerse efectivos. La formación de un solo concurso no excluye, pues,
el derecho preferente de los acreedores locales sobre los bienes de cada concurso,
respectivamente. Esta tesis se consagró en el Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina con
Paraguay y Uruguay. Según el art. 48 de este Tratado: "En el caso de que se siga un
solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el art. 40, o
porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les
concede el art. 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso
de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha
declarado la quiebra.
"En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con
respecto a los de los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su
localización".
El Tratado de 1940 define a los acreedores locales en su art. 46,
repitiendo exactamente la definición del art. 40 del Tratado de 1889: son aquellos
cuyos créditos deben satisfacerse en un Estado.
El Tratado de 1940 establece el sistema de las preferencias locales aun en casos
de concurso único, y no solamente cuando se hubieren declarado varios concursos.
República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes
en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
"Créditos pagaderos en el extranjero. Abierto el concurso en el país, los acreedores
cuyos créditos deben cumplirse en él, tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos
créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; éstos
ejercerán individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez
pagados íntegramente los créditos de los primeros" (texto según ley 19.551).
D) La "doctrina Lital"
La interpretación del art. 4º de la ley 19.551 según lo que se ha llamado la "doctrina
Lital", produjo una modificación de la jurisprudencia que aplicó el sistema de
preferencias locales a los casos más frecuentes: la concurrencia, en un concurso
argentino, de créditos pagaderos exclusivamente en elexterior con créditos pagaderos
en la Argentina o aun alternativamente en la Argentina o fuera de ella.
Un especialista en la materia ha sintetizado la doctrina Lital en los siguientes
términos: "Dejando a un lado algunas opiniones aisladas, la cuestión se mantuvo poco
alterada en la Argentina hasta que en mayo de 1976 un juez de primera instancia,
Antonio Boggiano, dictó un fallo —cuando ya estaba derogada la ley 11.719 y se
hallaba en vigencia la ley 19.551, pero en una convocatoria regida aún por la Ley
Castillo— que revolucionaría luego, unido a diversas circunstancias, el estado teórico
y práctico de la cuestión. Se trataba de la convocatoria de acreedores de la empresa
'Lital S.A.'.
"Sintetizando sus argumentos, Boggiano afirmó entonces, en muy extensos
considerandos, que el art. 7º de la ley 11.719 operaba sin duda en casos de múltiples
concursos, pero que ello no implicaba, necesariamente, que fuese inaplicable al caso
de un concurso único. El juez partió de que el fin que perseguía la preferencia
nacional era la defensa de los acreedores que hubiesen basado sus expectativas de
cobro sobre los bienes situados en la República; y que, si tal era la razón del
privilegio, no tendría por qué regir tan sólo en un concurso argentino cuando
preexistiese otro extranjero; «el fundamento del privilegio —dijo— no se relaciona con
ningún concurso extranjero, sino con la concurrencia de créditos pagaderos en el país
y en el extranjero, ante un concurso argentino».
"A estas consideraciones, Boggiano agregó otra que sometía a crítica la coherencia
axiológica de una solución distinta, pues, en su opinión, no tendría sentido que la
declaración de quiebra extranjera no pudiera ser invocada para disputar derechos de
los acreedores locales, según lo decía el primer párrafo del art. 7º de la Ley Castillo, y
que en cambio, su falta de declaración sí tuviera el efecto de alterar el privilegio de
aquéllos.
"Por lo demás, el autor señaló también que darle al concurso foráneo el efecto de
constituir el régimen de preferencias, facilitaría el manejo fraudulento del
acreedor extranjero de la apertura del concurso en el exterior, según fuese su
698
Nuestra sentencia no fue apelada ante la Corte Suprema. Y ello no deja de ser
curioso, habiéndose debatido y resuelto una cuestión de constitucionalidad por la
Cámara, lo cual habilitaba el recurso extraordinario ante la Corte.
Esta sentencia parecía una invitación a un pronunciamiento legislativo,
especialmente por lo que no dijo en el plano de lege ferenda. El legislador no se hizo
esperar mucho tiempo. El 27 del mismo mes de septiembre de 1983 se publicó en
el Boletín Oficial la ley 22.917, aplicable a los concursos que se abrieran treinta días
después de su publicación (art. 6º). Una de sus principales reformas versó
precisamente sobre el art. 4º de la ley 19.551. Hela aquí.
4. La reciprocidad
La ley 22.917introdujo un nuevo párrafo en el ya complejo art. 4º, con el título
de reciprocidad. Según este nuevo texto, la verificación de acreedor cuyo crédito es
pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior
está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito
es pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en
un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
Se requiere, ante todo, que el crédito sea pagadero en el extranjero. Pero como se
ha suprimido la palabra "exclusivamente" del viejo art. 4º, surge ahora una nueva
cuestión. Este párrafo ¿también se aplica al acreedor cuyo crédito sea pagadero
alternativamente en el país o en el extranjero? En este caso el crédito no deja de ser
pagadero en el exterior, aunque no sea exclusivamente pagadero fuera del país.
Supóngase que se haya incorporado una opción de diversos lugares de pago en favor
del acreedor; si alguno de estos lugares está en la Argentina, ¿se puede considerar a
este acreedor como pagadero en el exterior? La redacción de la norma
permite lógicamente considerarlo pagadero en el exterior aunque sea
alternativamente. Cabría entender que la intención del legislador fue otra, esto es,
no incluir a los créditos con lugares alternativos de pago en el supuesto sujeto a
reciprocidad. Pero no es posible excluir una interpretación judicial puramente lógica
que conduzca a incluir este caso en la regla de la reciprocidad. El texto parece
equívoco, aunque literalmente es de tal amplitud que comprende o permite
comprender a todo crédito que tenga algún lugar de pago, así sea alternativo, en
el exterior.
La interpretación jurisprudencial tendrá la última palabra otra vez. Y consideramos
temerario asegurar un vaticinio con absoluta certeza. En anteriores ocasiones se
ha incurrido en tales predicciones con respecto al viejo art. 4º, y ellas han resultado
contradichas por numerosos pronunciamientos judiciales. Nada autoriza a suponer
que las circunstancias hayan cambiado substancialmente, incluso la reforma del art.
4º deja abiertas diversas posibilidades interpretativas que podrán ser elegidas a la luz
de las ponderaciones valorativas más diversas. Ello sin perjuicio de la opinión que
consideramos más apropiada y que expondremos más adelante.
Además, se requiere que el acreedor "no pertenezca a un concurso abierto en
el exterior". Vuelve a ser relevante determinar el significado equívoco
de pertenencia a un concurso extranjero. Desde esta perspectiva sería lógico
entender que corresponde al derecho del concurso extranjero calificar o definir los
acreedores que pertenecen a su propio concurso. Serían los verificados, los
presentados, los pendientes de resolución, los sujetos a revisión. Desde la óptica del
derecho argentino —que impropiamente podría determinar los acreedores que
pertenezcan a un concurso extranjero— también se presentan diversas
posibilidades interpretativas. De modo que la dificultad subsiste mirando el problema
desde el derecho argentino como del derecho propio del concurso abierto en
el exterior. Parece que este derecho tendrá la palabra decisiva.
705
hallaba en Méjico porque los títulos establecían expresamente allí el lugar de pago. La
Corte no consideró relevante el origen estadounidense de los fondos invertidos en
aquellos certificados, sino el lugar de pago en Méjico. En virtud de esta localización la
Corte aplicó la doctrina del "acto de Estado" al efecto de las medidas cambiarias
dispuestas por el gobierno de Méjico en 1982, sobre prohibición de pagar en
moneda extranjera deudas en Méjico.
opción de lugares de pago puede servir para evitar ese desdoblamiento. Se podrá así
elegir el lugar de pago más garantizado.
La Corte Suprema de la Nación Argentina, según reiterada jurisprudencia en
materia de préstamos internacionales, calificó las opciones de moneda y plaza como
obligaciones alternativas cuya elección puede ser pactada en favor del acreedor.
A) El caso "Meijide"
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, resolvió el 13 de
octubre de 1986 la causa "Meijide, Fernando" por los fundamentos del dictamen del
fiscal de Cámara, en lo cual se suscitaron cuestiones relativas a la acción
de ineficacia concursal.
Se debatió en el caso la jurisdicción internacional para decidir sobre la acción de
declaración de ineficacia de pleno derecho de la cancelación de una hipoteca
mediante la entrega de un inmueble situado en la República Oriental del Uruguay que
pertenecía al fallido cuya quiebra fue declarada en la Argentina. El adquirente
del inmueble invocó la jurisdicción de los jueces del lugar de situación del inmueble.
En la instancia originaria se juzgó que tenía jurisdicción el tribunal argentino del
concurso. El fallo de la Cámara, apoyado en los sólidos fundamentos del dictamen
fiscal, confirmó la sentencia apelada sobre la base de considerar que la
acción intentada es de carácter personal. Así calificada la acción se juzgó aplicable el
art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, según el
cual "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley
está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los
jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción
si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre
que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad
del demandado debe expresarse en forma positiva, y no ficta".
El primer problema consiste en la calificación de la acción. La ley del tribunal
argentino rige esta calificación (lex fori). Bien es verdad que no se trata de una acción
real sobre el inmueble uruguayo, sino de una acción personal, pero de una acción de
declaración de ineficacia concursal de pleno derecho. Tratándose de una acción
sustentada en el derecho concursal, parece difícil sostener la posibilidad de otra
jurisdicción internacional que no sea la del juez del concurso. Si por hipótesis el
demandado se hallare domiciliado en un país distinto, al actor no le sería dable ejercer
la opción del art. 56 del Tratado. Esta norma, que genéricamente regula las acciones
716
parece conducir a que todos esos elementos deben hallarse en la Argentina, especialmente porque
no se puede someter a cuestiones en las que esté comprometido el orden público.
Una interpretación rigurosa podría sostener que siempre está "comprometido" el orden público,
o, al menos siempre se puede invocar dicho orden. Ahora bien: ¿invocar es "ya" comprometer?
La exclusión de los llamados "contratos de adhesión" cualquiera sea su objeto (art. 1651, d) es
harto discutible (v. nuestro International Standard Contracts The Price of Fairness, The Hague,
London, Boston, 1991 y comentario en Revue Française de Droit International, por G. Burdeau).
Podríamos entrar en una larga discusión con la definición de un contrato de adhesión.
Esta exclusión es gravemente limitante, pues ya están excluidos los asuntos de "usuarios" y
"consumidores" (art. cit., inc. c]).
El nuevo Código invierte el sistema actual sobre la equidad, pues si no
se autoriza expresamente a laudar según equidad, el arbitraje se presume iuris, de derecho (art.
1652).
No se puede renunciar a la impugnación judicial (art. 1656) del laudo contrario al ordenamiento
jurídico. Dos observaciones: 1º) Parece tratarse del ordenamiento argentino; 2º) No parece
aplicable el principio de impugnabilidad en arbitrajes de equidad, aunque esto podría ser discutible.
Si las partes eligen como sede del arbitraje una sede en el extranjero (art. 1658) tal elección de
sede extranjera no está prohibida, por ello se puede pactar un arbitraje con sede extranjera acerca
de una controversia nacional sin elementos extranjeros. En ese caso, puede pactarse un
idioma extranjero (art. 1658, inc. f]). También pueden elegir el procedimiento en unidad con el lugar
de la sede y del idioma.
Tales normas aparentemente permiten pactar un arbitraje internacional para dirimir una
controversia interna o que pueda juzgarse internacionalizada por el arbitraje.
No puede haber situación de privilegio en la elección de los árbitros (art. 1661).
Si las partes han convenido la sede del arbitraje en un lugar extranjero, una de las partes no
puede después ir contra tal designación común en el extranjero con base en el carácter interno de
la relación jurídica controvertida o el orden público.
§ III. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil internacional (CNUDMI)
A) La República Argentina y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional adoptada por
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
Si bien las normas argentinas del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación son
adecuadas aun a los aspectos internacionales del arbitraje, la Ley Modelo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho
Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985 en Viena y recomendada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas por resolución 40/72, puede ser considerada un instrumento
universalmente conocido y aceptado por la comunidad internacional de negocios, lo que la hace
más confiable que cualquier normativa puramente interna.
Hacemos votos para que la Argentina adopte este instrumento como medio de promoción del
arbitraje comercial internacional en el país.
La República Argentina participó en la elaboración de la Ley Modelo. Las observaciones del
gobierno argentino al proyecto de Ley Modelo han sido detalladamente recogidas en el documento
A/CN. 9/263 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. La Argentina destacó este punto con
apoyo expreso de Japón, Filipinas, Suiza, Polonia, Yugoslavia e Italia. No hubo una réplica
concreta y precisa a esta interpretación concordante de las delegaciones antes mencionadas.
Sobre el carácter internacional del arbitraje, el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional sobre el 18º período de sesiones a la Asamblea General,
documento oficial: cuadragésimo período de sesiones. Suplemento 17 (A/40/17) expresa:
La Comisión aprobó el inc. a y hubo acuerdo en que la disposición abarcaría la mayor parte de los
casos que se pueden presentar en el arbitraje comercial internacional.
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de mantener el
apartado i del inc. b. Según una opinión, la disposición debía suprimirse, fundamentalmente por dos
razones. Una de ellas consistía en que no estaba justificado calificar como internacional a una
relación meramente interna sólo porque se había escogido un lugar de arbitraje situado en
el extranjero. La autonomía de las partes era inaceptable en esta materia, pues permitiría a las partes
eludir disposiciones jurídicas obligatorias, incluidas las que preveían la jurisdicción exclusiva de los
tribunales, excepto cuando posteriormente se procurara el reconocimiento o la ejecución del laudo
"extranjero" en ese Estado. La otra razón era que la disposición abarcaba no sólo el caso en que el
lugar del arbitraje estaba determinado en el acuerdo de arbitraje, sino también el caso en que se
había determinado posteriormente en virtud del acuerdo, por ejemplo, por una institución arbitral o
por el tribunal arbitral. Se opinó que el segundo caso creaba incertidumbre sobre la ley aplicable y
sobre la posibilidad de contar con los servicios de los tribunales antes de que se determinase el lugar
del arbitraje. Según otra opinión, sólo el último argumento era convincente y, por lo tanto, se debía
mantener el apartado i del inc. b, sin las palabras "o con arreglo al acuerdo de arbitraje".
La opinión predominante fue la de mantener toda la disposición del apartado i del inc. b. Se hizo
notar que la disposición sólo se refería a la cuestión de la internacionalidad, es decir, si era aplicable
la ley (modelo) para asuntos internacionales o la ley del mismo Estado para asuntos internos. Se
pensó que el principio de la autonomía de las partes debía extenderse a esta cuestión. No obstante,
al adoptar la opinión, la Comisión estuvo de acuerdo en que la preocupación relativa a la no
arbitrabilidad, que también se había planteado en un sentido más general y, en particular, en
el examen del párrafo 1º y la correspondiente nota de pie de página (párr. 22, supra), debía
resolverse mediante una declaración aclaratoria, en un nuevo párrafo del art. 1º, en estos términos:
"La presente ley no afecta a ninguna otra ley de este Estado en la que se establezca que una
determinada controversia o cuestión no se puede resolver mediante arbitraje".
En cuanto al apartado ii del inc. b y al inc. c, la Comisión estuvo de acuerdo en que su alcance no se
podía determinar fácilmente con claridad. En particular, se estimó que el inc. c resultaba
impracticable debido a su alcance vago. Si bien se expresó cierto apoyo al mantenimiento de la
disposición, aunque posiblemente con alguna modificación, la Comisión, después de deliberar,
decidió suprimir el inc. c.
Sin embargo, para equilibrar la reducción del alcance originada por la supresión, se propuso añadir
una disposición optativa, ya fuera sólo al apartado ii del inc. b o como sustitución del inc. c. Se pensó
que tal disposición proporcionaba una prueba más precisa que la determinada en el inc. c. Como
respuesta a esa propuesta, se expresó la preocupación de que tal criterio subjetivo permitiría a las
partes calificar libremente como internacional un asunto simplemente interno. Otros, empero,
consideran que cualquier preocupación en ese sentido quedaba más que compensada por las
ventajas de un sistema que ofrecía a las partes la certeza de que se reconocería el
carácter internacional de su operación, caracterización que, en propiedad, debía pertenecer al ámbito
de la autonomía de las partes. Respondiendo a esa consideración, se expresó la opinión de que
resultaba inconcebible que cualquier Estado que estimase necesario mantener una ley especial para
asuntos internos, deseara permitir a las partes eludir ese sistema.
La Comisión pidió a un grupo de trabajo ad hoc, integrado por los representantes de Australia, los
Estados Unidos, Finlandia, la India y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que preparase un
proyecto sobre una dicha disposición optativa y sobre una disposición para llevar a efecto la
propuesta de no arbitrabilidad. También se pidió al grupo de trabajo que preparase, para su examen
por la Comisión, un proyecto de disposición que expresara que la ley modelo tenía el carácter de lex
specialis con respecto a todas las cuestiones reguladas por la ley.
En cuanto a la disposición optativa, el grupo especial de trabajo sugirió sustituir el texto del inc. c por
la nueva disposición siguiente: "c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto
723
del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado". Aunque se volvió a expresar la
preocupación manifestada anteriormente en el párrafo 31, se señaló que no era probable que los
tribunales reconocieran efecto a un acuerdo de esa naturaleza en un caso puramente interno. Tras
deliberar, la Comisión aprobó la disposición sugerida.
En cuanto a la disposición sobre la no arbitrabilidad, el grupo de trabajo ad hoc sugirió agregar el
nuevo párrafo siguiente al art. 1º: "La presente ley no afectará a ninguna otra ley de este Estado en
virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a
arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". La
Comisión aprobó el párrafo sugerido.
En cuanto a la disposición que establece el carácter de lex specialis de la ley modelo, el grupo
especial de trabajo sugirió agregar el nuevo párrafo siguiente al art. 1º: "La presente ley prevalecerá
sobre otras disposiciones legales de este Estado en lo relativo a cuestiones que se rigen por la
presente ley". La Comisión decidió no incluir la fórmula sugerida en el art. 1º a fin de evitar que la
disposición propuesta ligara la delimitación un tanto imprecisa de las "cuestiones que se rigen por la
presente ley" con una norma categórica. No obstante, quedó entendido que como la ley modelo tenía
por objeto establecer un régimen jurídico especial, en caso de conflicto se aplicarían sus
disposiciones a los arbitrajes comerciales internacionales en vez de las aplicables a los arbitrajes en
general.
Además, según el quinto párrafo del art. 1º de la Ley Modelo quedan salvaguardadas las
normas imperativas de los estados "en virtud de las cuales determinadas controversias no sean
susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitrajes únicamente de conformidad con
disposiciones que no sean las de la presente ley". Así, pues, una controversia que no fuera de
índole internacional en los términos del art. 1º del Código de Procedimientos de la Nación no
podría ser sometida a árbitros que actúen en el extranjero. Ahora esto puede cambiar en virtud de
la amplia facultad para convenir la sede que permite el art. 1658 inc. a) del nuevo Código (ver
nuestro Contrato de arbitraje y contrato litigioso, en prensa).
aceptó. Se opinó que era apropiado un criterio más modesto en el contexto diferente de la validez en
cuanto a la forma de los acuerdos de arbitraje, porque la referencia a los usos comerciales era
demasiado vaga para asegurar una interpretación uniforme y entrañaba el posible riesgo de que un
consentimiento al arbitraje se impusiese a una parte no familiarizada con las costumbres corrientes
en algunos comercios o regiones.
Otra sugerencia fue la de añadir al final del párrafo 2º la siguiente frase: "Si un conocimiento de
embarque u otro documento, firmado por una sola de las partes, constituye una prueba satisfactoria
de un contrato, la cláusula compromisoria contenida en el documento o la referencia hecha en éste a
otro documento que contiene una cláusula compromisoria se considerará como un acuerdo escrito".
Aunque esa sugerencia recibió considerable apoyo, la Comisión, tras haber deliberado, no aprobó la
frase adicional porque era improbable al parecer que muchos Estados estuviesen dispuestos a
aceptar el concepto de un acuerdo de arbitraje que, a pesar de figurar en un documento no estuviera
firmado por ambas partes o tuviera al menos el consentimiento por escrito de ellos. También se
señaló que podrían plantearse dificultades respecto al reconocimiento y ejecución, en virtud de la
Convención de Nueva York de 1958, de los laudos basados en tales acuerdos.
Una sugerencia más limitada fue la de incluir aquellos casos en los que las partes que no hubieran
concertado un acuerdo de arbitraje en la forma exigida en el párrafo 2º participasen, no obstante, en
actuaciones arbitrales y cuando ese hecho, tanto si se consideraba como una presentación o como la
conclusión de un acuerdo verbal, constase en las minutas del tribunal arbitral, aunque faltasen las
firmas de las partes. Se señaló en apoyo de la sugerencia de ampliación que, aunque a los laudos
dictados de conformidad con los acuerdos de arbitraje atestiguados de este modo se les negaría
posiblemente la ejecución en virtud de la Convención de Nueva York de 1958, la adopción de esa
ampliación en la ley modelo podría conducir a la larga a una interpretación del párrafo 2º del art. II de
esa Convención según la cual serían aceptables los acuerdos de arbitraje atestiguados en las
minutas de los tribunales arbitrales. Se señaló que, de ser adoptada la sugerencia, la condición del
reconocimiento y ejecución establecida en el párrafo 2º del art. 35 de la ley modelo, es decir, la
presentación de un original o copia certificada del acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7º,
quizá debiera modificarse para incluir ese ejemplo de presentación (véase documento A/CN. 9/264,
nota 91). Tras deliberar, la Comisión decidió ampliar el alcance del párrafo 2º de conformidad con la
sugerencia.
Para aplicar la decisión la Comisión decidió agregar al final de la segunda oración del párrafo 2 del
art. 7º un texto como "o en un intercambio de escritos de existencia de un acuerdo".
Este criterio interpretativo no ha encontrado oposición en los debates de la Comisión y en
cambio suscitó una interpretación de apoyo muy cuidadosamente fundada por la profesora Ielena
Vilus, de Yugoslavia, quien señaló la importancia de tal interpretación y consideró que ella es un
reflejo de las más modernas tendencias del derecho comparado en materia de incorporación de
condiciones o cláusulas generales en los contratos standards y formularios.
Los fundamentos más detallados con apoyo de jurisprudencia y derecho comparado que habían
originado la observación del gobierno argentino (doc. A/CN. 9/263 citado) están desarrollados en el
curso del suscripto dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, "International
Standard Contracts", Recueil des Cours, 1981-I, vol. 170, págs. 9-113.
Se puede considerar que esta interpretación deba ser tomada en cuenta en la oportunidad en
que se decida el estudio de la Ley Modelo para su incorporación al derecho argentino como ley
tipo, naturalmente con las enmiendas que puedan juzgarse necesarias, pero sin alterar todo el
sistema y estructura de la Ley Modelo, que tiende precisamente a la unificación del derecho sobre
el arbitraje comercial internacional.
E) Derecho aplicable
De particular relevancia resulta el art. 28 de la Ley Modelo. Tras arduo debate la Comisión
decidió mantener los textos del Proyecto originario de los incs. 1º y 2º. En la redacción definitiva del
art. 28 de la Ley Modelo queda preservada la interpretación que la República Argentina había
emitido en sus observaciones en el referido documento A/CN. 9/263, pág. 41, cuarto párrafo.
Según el texto definitivo, la controversia puede ser decidida sobre la base de una amplia pluralidad
metodológica de normas materiales, de normas de conflicto y de normas de policía o
aplicación exclusiva de la ley del Estado del lugar del arbitraje o de otros Estados en los cuales
probablemente se tendrá que reconocer o ejecutar el laudo. Quedan a salvo los principios de orden
público que las normas de las partes no pueden desplazar. La República Argentina ha considerado
en el documento referido que esta solución es la que mejor refleja el "notable avance de la técnica
de unificación de reglas relativas al arbitraje comercial internacional" (observación de la
Argentina, doc. cit., pág. 5) y el "principio del adecuado equilibrio de los intereses de las partes en
lo relativo a todos los aspectos procesales y substanciales del arbitraje" (observación de la
Argentina, doc. cit., pág. 6).
Sobre este crucial aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
Al examinar el párrafo 1º, la Comisión estuvo dividida sobre si la ley modelo debía reconocer el
derecho de las partes a someter sus relaciones jurídicas a "normas de derecho". Según una opinión,
la ley modelo debería reconocer ese derecho a las partes puesto que no era apropiado que, en el
arbitraje comercial internacional, se limitase la libertad de las partes a elegir la ley de un determinado
Estado. Si bien se reconoció la índole poco precisa y novedosa del término "normas de derecho",
que hasta la fecha sólo se había utilizado en un convenio internacional y en dos leyes nacionales, se
dijo en su favor que este término proporcionaría la flexibilidad necesaria para que las partes en una
relación comercial internacional pudiesen someter esa relación a las normas del derecho que
juzgasen más adecuadas para su caso particular. Permitiría, por ejemplo, seleccionar disposiciones
de ordenamientos jurídicos diferentes para regir diversas partes de sus relaciones, así como
seleccionar la ley de un Estado determinado haciendo salvedad de algunas de sus disposiciones o
seleccionar normas que hubiesen sido incorporadas a algún convenio o algún texto jurídico similar
elaborado en el plano internacional, incluso en el supuesto de que no hubiesen entrado aún en vigor
o que no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados que tuviesen alguna conexión con las partes
de esa operación comercial o con la operación en sí. Se hizo ver, respecto a cualquier interés que
pudiese tener el Estado donde se celebra el arbitraje, que reconocer esta facultad no difería
básicamente de autorizar a las partes a que seleccionasen la ley de un Estado que no tuviese
ninguna conexión con esas partes o con relación establecida entre ellas. Además, puesto que el art.
28, 3, autorizaba a las partes a facultar al tribunal arbitral para que se decidiese ex aequo et
bono (como amigable componedor), no había razón alguna para denegar a las partes el derecho a
que conviniesen en unas normas de derecho que ofrecían mayor certeza jurídica que las normas que
se aplicarían en un arbitraje ex aequo et bono.
Según otra opinión, el art. 28, 1, debía limitarse a disponer que el litigio se decidiese con arreglo a la
ley elegida por las partes. Ello sería conforme a la solución adoptada en muchos
textos internacionales relativos al arbitraje (por ejemplo, la Convención de Ginebra de 1961, las
Normas de la CEPALO para el arbitraje comercial internacional y los principios básicos de la
CEPALO para la conciliación, de 1966, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 y el
reglamento de la C.C.I.). Ese enfoque tradicional proporcionaba una mayor certidumbre que la noción
ambigua y novedosa de "normas de derecho" que pudiera ocasionar considerables dificultades en la
726
práctica. No resultaría apropiado que una ley modelo que se deseaba que fuese de aplicación
universal, introdujese un concepto desconocido en muchos Estados, que era poco probable que lo
aceptasen. Se dijo, además, que el derecho de seleccionar disposiciones de diversas leyes para
diversas partes de la relación (dépeçage) estaba reconocido en la mayoría de los ordenamientos
jurídicos, incluso conforme a los enfoques más tradicionales; si se necesitaba alguna aclaración
sobre ese punto, se debería expresar en el informe que la Comisión entendía que ese derecho
estaba incluido en la libertad de las partes para designar la ley aplicable al fondo del litigio.
A la luz de ese debate la Comisión decidió modificar la primera frase del párrafo 1º para que dijese lo
siguiente: "El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con la ley elegida por las partes como
aplicable al fondo del litigio". Se convino en que esta formulación permitiría que las partes
designasen porciones del ordenamiento jurídico de diversos Estados para regir diversos aspectos de
sus relaciones. Se convino también en indicar en el informe que al promulgar la ley modelo los
Estados podían dar al término "ley" una interpretación más amplia. Quedó entendido que las partes
podrían convenir en sus contratos que se aplicaran normas como las contenidas en convenciones
que no hubieran aún entrado en vigor.
En lo que respecta a la segunda frase del párrafo 1º, se convino en que la norma de interpretación de
la designación por las partes de la ley de un determinado Estado era útil por cuanto ponía en claro
que, a menos que se expresase otra cosa en ese acuerdo de las partes, el litigio habría de decidirse
conforme al derecho sustantivo designado por las normas de conflicto de leyes de ese Estado.
En la deliberación subsiguiente sobre el párrafo 2º, hubo opiniones divergentes sobre si se
debería exigir que el tribunal arbitral aplicase las normas de conflicto de leyes que considerase
aplicables para determinar el derecho sustantivo que habría de aplicarse o si cabía facultarle para
designar directamente la ley aplicable que considerase apropiada para el caso considerado. Según
una opinión, la ley modelo debería proporcionar orientación al tribunal arbitral disponiendo que la ley
aplicable se había de determinar por una decisión sobre las normas de conflicto de leyes aplicables.
Se señaló que, pese a que un tribunal ordinario no podría, a tenor de la ley modelo y de la mayoría
de los ordenamientos jurídicos nacionales, revisar una decisión del tribunal arbitral relativa a las
normas de conflicto de leyes ni, por consiguiente, relativa al derecho sustantivo aplicable, la norma
del párrafo 2º tendría el efecto saludable de que el tribunal arbitral habría de expresar los motivos de
su decisión sobre la selección de una norma de conflicto de leyes. Además, ese enfoque daría a las
partes una mayor previsibilidad o certeza que el enfoque de facultar al tribunal arbitral para que
designase directamente la ley aplicable al fondo del litigio.
Según otra opinión, no era apropiado limitar el poder del tribunal arbitral de decidir sobre la ley
aplicable al fondo del litigio pidiéndole que decidiese en primer lugar sobre una norma existente de
conflicto de leyes. En la práctica los tribunales arbitrales no comenzaban necesariamente por decidir
sobre las normas de conflicto de leyes sino que llegaban a menudo a una decisión sobre el derecho
sustantivo por medios más directos. Se sugirió que no sería apropiado que una ley modelo de
arbitraje comercial internacional ignorase tales prácticas que se habían desarrollado sobre la base
del amplio margen reconocido a la autonomía de las partes por muchos ordenamientos jurídicos.
Además, era dudoso que ese requerimiento de aplicar en primer lugar una norma de conflicto de
leyes fuese a proporcionar, de hecho, una mayor certidumbre que una designación directa de la ley
aplicable puesto que, por una parte, las normas de conflicto de leyes solían diferir de un
ordenamiento jurídico a otro y, por otra, las razones que llevaban al tribunal arbitral a seleccionar la
ley aplicable apropiada eran a menudo similares a los factores de conexión utilizados en las normas
de conflicto de leyes. Se señaló además que la libertad otorgada al tribunal arbitral en virtud del
párrafo 2º no debía ser inferior a la otorgada a las partes en virtud del párrafo 1º.
En vista de la división de pareceres sobre los párrafos 1º y 2º, se sugirió la posibilidad de suprimir el
art. 28, puesto que no era necesario que una ley sobre procedimiento arbitral se ocupase de
determinar la ley que había de aplicarse al fondo del litigio. Además, puesto que no se había previsto
en la ley modelo la revisión de un laudo por un tribunal ordinario por razón de una aplicación errónea
del art. 28, ese artículo no tendría mucha más utilidad que la de una norma orientadora del tribunal
arbitral. Hubo, sin embargo, un amplio apoyo en la Comisión para que se retuviera el art. 28. Se
señaló que la ley modelo resultaría incompleta sin una disposición relativa a las normas aplicables al
fondo del litigio, especialmente en vista del hecho de que la ley modelo se ocupaba del arbitraje
comercial internacional, campo en el que la falta de normas sobre esta cuestión daría lugar
a incertidumbre.
727
Tras haber deliberado, la Comisión decidió revocar su anterior decisión respecto al párrafo 1º y
aprobar los textos originales de los párrafos 1º y 2º.
Párrafo 3º.
La Comisión aprobó el texto del párrafo 3º.
Adición de un nuevo párrafo al art. 28.
La Comisión decidió incluir en el art. 28 una disposición modelada conforme al párrafo 3º del art. 33
del Reglamento de la CNUDMI que dijese lo siguiente: "En todos los casos, el tribunal arbitral
decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles
aplicables al caso".
Libertad para autorizar a un tercero a que decida cuál ha de ser la ley aplicable.
La Comisión recordó una sugerencia efectuada al tratar del art. 2º, c, de que la facultad de las partes
para autorizar a un tercero a que adoptase una decisión no se extendía a la determinación de las
normas de la ley que había de aplicarse al fondo del litigio (véase el párr. 40, supra). Se convino
en indicar claramente que el inc. c del art. 2º no se aplica al art. 28.
Se expresó preocupación en el sentido de que la enumeración de motivos por los que podía anularse
un laudo en virtud del párrafo 2º quizá fuera demasiado restrictiva para abarcar todos los casos
de injusticia procesal en que se justificaba la anulación. A título de ilustración, se preguntó si los
casos siguientes estaban comprendidos en algunos de los motivos expuestos en el párrafo 2º del art.
34, o más concretamente en los apartados ii y iv del inc. a, leídos juntamente con el párrafo 3º del
art. 19, o el apartado ii del inc. b: 1) cuando el laudo se hubiese basado en testimonios, que se
demostrase o admitiese que habían sido prestados bajo perjurio; 2) cuando el laudo se hubiese
obtenido mediante corrupción del árbitro o del testigo de la parte perdedora; 3) cuando el laudo
hubiese sido objeto de un error reconocido por el árbitro, que no estuviese comprendido dentro
del inc. a del párrafo 1º del art. 33; 4) cuando se hubiesen descubierto nuevas pruebas que no
hubiese sido posible descubrir procediendo con la debida diligencia durante las actuaciones
arbitrales, lo que demostraba que el laudo era fundamentalmente erróneo aunque no por culpa del
árbitro. Se sugirió que, a menos que la Comisión estuviera de acuerdo en que el párrafo 2º abarcaba
estos casos graves de injusticia procesal y que la interpretación quedase claramente reflejada en
el informe del período de sesiones y en cualquier comentario sobre el texto final, el texto de la
disposición debería notificarse adecuadamente para tener en cuenta esos casos.
Se sugirió también que la enumeración de motivos no fuera exhaustiva, a fin de permitir que en el
futuro pudieran incluirse casos pertinentes que quizá no hubiera previsto la Comisión.
La Comisión aplazó el examen de las preocupaciones y sugerencias mencionadas hasta que se
hubieran examinado los motivos expuestos en el párrafo 2. Como resultó del análisis a fondo en
ocasión de ese examen posterior (véanse los párrs. 298 a 302, infra) y se sabía por las
deliberaciones del Grupo de Trabajo, había disparidad de opiniones sobre si el texto actual satisfacía
la preocupación expresada o en qué medida, o si había que atender a ella con un texto adicional.
Según una opinión, por ejemplo, sólo algunos pero no todos los motivos presentados a título
ilustrativos justificaban la anulación de un laudo.
Apartado "i" del inc. "a".
En cuanto al primer motivo expuesto en el apartado, se sugirió que el texto, que había sido tomado
del inc. a del párrafo 1º del art. V de la Convención de Nueva York de 1958, era poco satisfactorio
por dos razones. En primer lugar, la referencia a "las partes" era inadecuada, ya que bastaba con
que una de ellas careciera de la capacidad para celebrar un acuerdo de arbitraje. En segundo lugar,
las palabras "en virtud de la ley que les es aplicable" no eran adecuadas porque parecían incluir una
norma sobre conflicto de leyes que de hecho resultaba incompleta o engañosa, ya que se
podía interpretar que la norma se refería a la ley de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia
de las partes. En consecuencia, se propuso modificar el texto del primer motivo en los siguientes
términos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7º carecía de capacidad
para celebrar dicho acuerdo".
En respuesta a esa propuesta, se dijo que era innecesario e incluso peligroso apartarse del texto
consagrado en la Convención de Nueva York de 1958 y otros textos internacionales sobre arbitraje,
como la Convención de Ginebra de 1961. Era innecesario, porque el texto original no parecía haber
dado lugar a dificultades o disparidades y ciertamente no había dado lugar en general a
una interpretación diferente a la que se pretendía mediante la aclaración propuesta. La desviación
era peligrosa porque podía dar lugar a interpretaciones divergentes, basadas en los distintos textos,
en un tema que debía ser tratado de modo uniforme.
La Comisión, tras deliberar, decidió aprobar la propuesta. Se observó que en el contexto del art. 34,
la necesidad de armonía con la Convención de Nueva York de 1958 era menos importante que en el
contexto del art. 36.
En cuanto al segundo motivo establecido en el apartado i del inc. a, se propuso sustituir las palabras
"o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se
hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado" por las palabras "o no existe un
acuerdo de arbitraje válido". Se señaló que la norma sobre conflicto de leyes que figuraba en el
segundo de los textos, que había sido tomada de la Convención de Nueva York de 1958, no era
apropiada porque declaraba aplicable, cuando las partes no optaran por otra ley, la ley del lugar del
arbitraje. Sin embargo, el lugar del arbitraje no guardaba necesariamente relación con el objeto de la
controversia. Resultaba injustificado que la ley de ese Estado determinase la cuestión con alcance
general, lo que tendría el efecto de una declaración de unidad en virtud del apartado v del inc. a del
párrafo 1º del art. 36 de la ley modelo o del párrafo 1º del art. V de la Convención de Nueva York de
729
1958; también se dijo que tal resultado estaría en contradicción con la tendencia moderna de resolver
la cuestión de conformidad con la ley del contrato principal.
Se afirmó como respuesta que era preferible mantener el texto actual, no sólo por ser el texto de la
Convención de Nueva York de 1958, sino también porque en esencia la norma era acertada. Se
señaló que esta norma reconocía la autonomía de las partes, lo que era importante debido al hecho
de que algunos sistemas jurídicos aplicaban la lex fori. Además, la utilización del lugar del arbitraje
como criterio auxiliar resultaba beneficioso porque daba a las partes un margen de certidumbre que
faltaba en la fórmula propuesta. También se expresaron dudas en cuanto a si realmente podía
discernirse una tendencia favorable a resolver la cuestión de la validez del acuerdo de arbitraje con
arreglo a la ley del contrato principal.
La Comisión, tras deliberar, rechazó esta propuesta. En consecuencia, el apartado i del inc. a queda
aprobado en su forma original, a reserva de que se modificase el primero de los motivos en los
siguientes términos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7º carecía de
la capacidad para celebrar dicho acuerdo".
Apartado "ii" del inc. "a"
La Comisión decidió sustituir en el apartado ii del inc. a las palabras "designación del árbitro (o
árbitros)" por las palabras "designación de un árbitro". Se entendió que en las actuaciones arbitrales
con más de un árbitro la falta de la debida notificación de la designación de uno de ellos constituía
motivo suficiente para anular el laudo.
En cuanto al motivo consistente en que una parte no hubiera podido "por cualquier otra razón, hacer
valer sus derechos", se sugirió que el texto se armonizara con el del párrafo 3º del art. 19. La
Comisión aceptó la sugerencia, pero aplazó su aplicación hasta que se hubiera tomado una decisión
sobre el párrafo 3º del art. 19. A este respecto, se sugirió que la armonización, juntamente con
la inclusión del segundo principio consagrado en el párrafo 3º del art. 19, podía resolver en gran
medida la preocupación expresada anteriormente sobre la enumeración restrictiva de motivos que
figuraba en el párrafo 2º (véase el párr. 277, supra) (véase, no obstante, el párr. 302, infra).
Apartado "iii" del inc. "a"
En el marco del debate sobre el apartado, se sugirió que se aclarase, en ese artículo o en el art. 16,
que la parte que hubiese dejado de oponer una excepción relativa a la competencia del tribunal
arbitral de conformidad con el párrafo 2º del art. 16, no podría oponer dicha excepción en las
actuaciones de nulidad. Se observó que la misma cuestión de exclusión o renuncia se planteaba con
respecto a otros motivos expuestos en el inc. a, párrafo 2º del art. 34, en especial el
apartado i del inc. a. Se reconoció que el hecho de no haber planteado dicha objeción no podía tener
los efectos de una renuncia en todos los casos, especialmente si la objeción, en virtud del inc. b del
párrafo 2º, consistía en que la controversia no era susceptible de arbitraje o en que el laudo estaba
en conflicto con el orden público.
La Comisión decidió no iniciar un debate a fondo encaminado a formular una disposición exhaustiva
que abarcara todas las posibilidades y detalles. Se convino en no modificar el texto y, por lo tanto,
dejar que la cuestión fuese interpretada, y eventualmente regulada, por los Estados que adoptaran la
ley modelo.
Apartado "iv" del inc. "a"
En cuanto a las normas establecidas en el apartado, quedó entendido que se concedía prioridad al
acuerdo de las partes. Sin embargo, cuando el acuerdo estuviera en conflicto con una disposición
imperativa de "esta ley" o cuando las partes no hubieran llegado a un acuerdo sobre la cuestión de
procedimiento controvertida, las disposiciones de "esta ley", ya fueran imperativas o no, eran las
normas por las que debía regirse la composición del tribunal arbitral y el procedimiento de arbitraje.
La Comisión pidió al Grupo de Redacción que considerase si esa interpretación quedaba expresada
claramente en el texto actual del apartado.
Apartado "i" del inc. "b"
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de esta disposición. Según una
opinión, la disposición debería suprimirse por cuanto declaraba aplicable a la cuestión de la
arbitrabilidad la ley del Estado en que se pronunciase el laudo. Esa solución no era adecuada, ya que
puede ocurrir que el lugar del arbitraje no guardase relación alguna con la transacción de las partes o
el objeto de su controversia. La solución no era aceptable en el contexto del art. 34 puesto que una
decisión de anular un laudo tenía efecto erga omnes.
730
Según otra opinión, la disposición debería conservarse sin esa ni ninguna otra norma sobre conflicto
de leyes. En apoyo de esta posición se dijo que si bien la norma sobre conflicto de leyes expuesta en
la disposición no era adecuada, había que mantener la incapacidad de solución por vía de arbitraje
como motivo de anulación. Se señaló que si se suprimiera todo el apartado i del inc. b, la cuestión de
la arbitrabilidad se consideraría en algunos sistemas legales como una cuestión relativa a la validez
del acuerdo de arbitraje (de conformidad con el apartado i del inc. a) y en otros como una cuestión de
orden público de "este Estado" en virtud del apartado ii del inc. b.
Según otra opinión, debería mantenerse la disposición en su forma actual. En apoyo de esta opinión
se dijo que la supresión de toda la disposición o de la norma sobre conflicto de leyes iría en contra de
la necesidad de previsibilidad y certidumbre en esa importante cuestión. Se señaló que, de hecho,
las partes podían lograr este objetivo optando por un lugar adecuado de arbitraje y, por lo tanto, por
la ley aplicable.
Después de deliberar, la Comisión adoptó la última opinión y mantuvo la disposición en su forma
actual.
Apartado "ii" del inc. "b"
Se propuso que se suprimiera la disposición por considerarse que la expresión "orden público" era
demasiado vaga y no constituía un motivo justificado de anulación, aunque tal vez fuera adecuada en
el contexto del art. 36.
Al examinar la expresión "orden público", quedó entendido que no equivalía a la posición política o a
la política internacional de un Estado sino que abarcaba los conceptos y principios fundamentales de
justicia. No obstante, se señaló que en algunos ordenamientos de tradición anglosajona ese término
podría ser interpretado en el sentido de no abarcar los conceptos de justicia procesal, mientras que
en los sistemas de tradición de derecho civil, inspirados en el concepto francés de ordre public, se
consideraban incluidos los principios de justicia procesal. Se observó que la divergencia
de interpretaciones podría haber dado lugar a la preocupación antes expuesta de que la
enumeración de motivos contenida en el párrafo 2º no abarcaba todos los casos graves de injusticia
procesal (véase el párr. 277, supra).
Después de deliberar, la Comisión convino en que debería conservarse la disposición a reserva de
que se suprimieran las palabras "o cualquier decisión que él contenga", que eran superfluas. Quedó
entendido que la expresión "orden público", que había sido utilizada en la Convención de Nueva York
de 1958 y en otros muchos tratados, abarcaba principios fundamentales de legislación y justicia tanto
en el aspecto sustantivo como en el de procedimiento. Así, ciertos casos como la corrupción, el
soborno o el fraude y otros casos graves análogos constituirían un motivo de anulación. En ese
sentido, se señaló que la frase "el laudo... [es contrario] al orden público de este Estado" no
debería interpretarse en el sentido de excluir casos o acontecimientos relacionados con la forma en
que se llegó al laudo.
Sugerencias para ampliar el alcance del párrafo 2º
Tras haber examinado los motivos enunciados en el párrafo 2º, la Comisión prosiguió su examen de
las preocupaciones y sugerencias anteriormente mencionadas sobre la índole restrictiva de esta
enumeración de motivos (párrs. 277 y 278, supra). Se convino en que la enumeración de motivos
debía conservar su carácter taxativo en aras de una mayor certidumbre.
Así, al examinarse si debía añadirse algún otro motivo, se expresaron opiniones divergentes sobre la
necesidad de tal adición. Según una opinión, debería añadirse una frase en el inc. ii del apartado a, a
fin de abarcar los casos de desvío grave de algún principio fundamental de procedimiento. Según
otra opinión, habría que establecer un régimen separado, que fijase un plazo bastante más largo que
el previsto en el párrafo 3º del art. 34, para los casos de fraude o falsedad de las pruebas que
hubiesen afectado materialmente el fondo del laudo.
Según otra opinión, no era necesario añadir nada en vista de la interpretación convenida en la
Comisión respecto al motivo enunciado en el inc. ii del apartado b. En respuesta a la sugerencia de
que se fijase un plazo considerablemente más largo para solicitar la anulación de un laudo por motivo
de fraude, o por no haberse descubierto la falsedad de las pruebas si no más tarde, se dijo que ese
aplazamiento es contrario a la necesidad de solucionar rápida y definitivamente las controversias en
las relaciones comerciales internacionales.
La Comisión decidió, después de deliberar, incorporar en el inc. i del apartado a el texto del párrafo
3º del art. 19.
731
En relación con la decisión posterior de trasladar la disposición del párrafo 3º del art. 19 al comienzo
del capítulo V de la ley modelo como un art. 18 bis independiente (véase párr. 176, supra), la
Comisión revocó su decisión de incorporar en el apartado ii del inc. a el texto del párrafo 3º del art. 19
y restableció el texto del apartado ii del inc. a tal como había sido redactado por el Grupo de Trabajo.
Los motivos por los que se restableció el texto del apartado ii del inc. a fueron que se consideró más
importante armonizar los arts. 34 y 36 que armonizar las arts. 34 y 18 bis y que la Comisión entendía
que, pese a la diferencia que resultaba entre el texto del art. 18 bis y el apartado ii del inc. a del
párrafo 2º del art. 34, toda violación del art. 18 bis constituiría un motivo de anulación del laudo en
virtud de lo dispuesto en los apartados ii y iv del inc. a o en el inc. b del párrafo 2º del art. 34.
Se convino en que un laudo podría ser anulado por cualquiera de los motivos enunciados en el
párrafo 2º, con independencia de que ese motivo hubiese afectado o no materialmente el fondo del
laudo.
Párrafo 3º
La Comisión rechazó una propuesta de supeditar el plazo fijado en el párrafo 3º al acuerdo en contra
de las partes. La Comisión aprobó el párrafo 3º en su forma actual.
Párrafo 4º
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de la disposición. Conforme a una
opinión, debería suprimirse este párrafo, ya que se refería a un procedimiento de escasa importancia
práctica que sólo se conocía en algunos ordenamientos jurídicos. Además, se trataba de una
disposición oscura, especialmente en lo referente a las relaciones entre el tribunal judicial y el tribunal
arbitral y en lo referente al alcance de la función que cabía esperar que desempeñase el tribunal
arbitral en un caso de remisión. Se sugirió, a ese respecto, que si la disposición se conservaba,
debería limitarse a los defectos que pudieran remediarse sin reanudar las actuaciones o que
deberían formularse directrices sobre las medidas que cabía esperar del tribunal arbitral.
Predominó, sin embargo, la opinión de que debía mantenerse esta disposición. El mero hecho de
que no se conociese en todos los ordenamientos jurídicos el procedimiento de remitir un laudo a un
tribunal arbitral no era razón suficiente para excluir ese procedimiento del ámbito del arbitraje
comercial internacional en el que cabía esperar que resultase útil y beneficioso. Se señaló en apoyo
de esta opinión que el procedimiento permitiría, cuando el tribunal judicial lo juzgase procedente, que
el tribunal arbitral remediase ciertos defectos que de otro modo hubieran llevado necesariamente a la
anulación del laudo. Además, la redacción general del párrafo 4º era conveniente, puesto que ofrecía
suficiente flexibilidad, tanto al tribunal judicial como al arbitral, para tener en cuenta las necesidades
de cualquier caso concreto.
La Comisión no aprobó una propuesta en el sentido de que se suprimiese el requisito de que el
procedimiento de remisión previsto en el párrafo había de ser solicitado por una de las partes. Tras
haber deliberado al respecto, la Comisión aprobó este párrafo en su forma actual.
Capítulo VIII. Reconocimiento y ejecución de los laudos
Se expresaron opiniones divergentes acerca de si la ley modelo debía contener disposiciones sobre
el reconocimiento y la ejecución de los laudos nacionales y extranjeros. Según una opinión, el
proyecto de capítulo sobre reconocimiento y ejecución debía suprimirse. No convenía incluir en la ley
modelo disposiciones que comprendieran laudos extranjeros, habida cuenta de la existencia de
tratados multilaterales respetados por muchos países, tales como la Convención de Nueva York
sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de 1958. Se declaró que
se debía invitar a ratificar esa Convención o a adherirse a ella a los Estados que aún no lo hubiesen
hecho, pero que no era probable que los Estados que decidiesen no adherirse a esa Convención
adoptasen las normas casi idénticas contenidas en los arts. 35 y 36. Se señaló que las disposiciones
sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros no eran necesarias para los Estados que se
habían adherido a la Convención de Nueva York de 1958. Además, la inclusión de esas
disposiciones en la ley modelo podría poner en duda los efectos de la reserva de reciprocidad hecha
por muchos Estados miembros y dar lugar a otras dificultades en la aplicación de la Convención.
Además, la inclusión en la ley modelo de las disposiciones sobre la ejecución de laudos nacionales
planteaba problemas de coordinación con las disposiciones sobre anulación que contiene el art. 34 y,
al menos en algunos Estados, era innecesaria, pues la legislación vigente consideraba a los laudos
nacionales ejecutorios, equiparándolos a las sentencias de los tribunales locales.
732
Sin embargo, la opinión prevaleciente favoreció que se mantuvieran las disposiciones relativas a los
laudos nacionales y extranjeros. Se señaló que la existencia y el funcionamiento, en general
satisfactorio, de la Convención de Nueva York de 1958, a la que se habían adherido muchos
Estados, no era una razón determinante para suprimir el proyecto de capítulos sobre reconocimiento
y ejecución. Un gran número de Estados, en realidad una mayoría de todos los Estados miembros de
las Naciones Unidas, no habían ratificado la Convención ni se habían adherido a ella. Tal vez a
algunos de esos Estados les resultase, por razones constitucionales o de otra índole, más fácil
adoptar las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución como parte de la ley modelo que ratificar
la Convención o adherirse a ella. Una ley modelo sobre arbitraje sería incompleta si carecía de
disposiciones sobre una cuestión tan importante como el reconocimiento y la ejecución de los laudos
arbitrales. Con respecto a los Estados que eran parte en esa Convención, el proyecto de capítulo
podría proporcionar una asistencia complementaria al establecer un régimen aplicable a los laudos
que no entrasen dentro del ámbito de aplicación de la misma, sin perjuicio del funcionamiento de esa
Convención. A ese respecto, se señaló que, todo tratado de esa índole tendría primacía sobre la ley
modelo, como lo expresa el párrafo 1º del art. 1º de esa ley, que cualquier Estado que adoptara la ley
modelo podía considerar la posibilidad de imponer ciertas restricciones, por ejemplo, sobre la base
de la idea de reciprocidad, y que los arts. 35 y 36 seguían fielmente el modelo de las disposiciones
de esa Convención. Además, el concepto de trato uniforme de todos los laudos, independientemente
del país de su origen favorecía el funcionamiento del arbitraje comercial internacional.
La Comisión, tras un debate, decidió mantener en la ley modelo el capítulo sobre reconocimiento y
ejecución de los laudos independientemente del lugar en que se hubiera dictado. Se señaló que era
compatible con esa decisión y en realidad deseable, que se invitara a la Asamblea General de las
Naciones Unidas a que recomendara a los Estados que aún no se habían adherido a la Convención
de Nueva York de 1958 que consideraran la posibilidad de hacerlo.
La Comisión rechazó la propuesta de que el art. 36 sólo fuera aplicable a los laudos de arbitraje
comercial internacional dictados en un Estado distinto a "este Estado". Se opinó que debía
confirmarse la decisión de política general de conservar el capítulo VIII sobre reconocimiento y
ejecución aplicables a los laudos independientemente del lugar donde hubieran sido dictados.
Párrafo 1º
Se sugirió que el art. 36 debía interpretarse en el sentido de que no se reconocería un laudo cuando
el tribunal hallase que el tribunal arbitral había procedido sin jurisdicción o había infringido la
jurisdicción exclusiva del tribunal ante el cual se pedía el reconocimiento o la ejecución. Se señaló
que esa cuestión podía haber cobrado mayor importancia a la luz de la decisión de la Comisión
respecto al inc. c del párrafo 2º del art. 1º en el sentido de que un arbitraje era internacional si las
partes habían acordado expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está
relacionada con más de un país.
La Comisión adoptó la propuesta de modificar el apartado i del inc. a del párrafo 1º del art. 36 para
ajustarlo al cambio efectuado anteriormente en el apartado i del inc. a del párrafo 2º del art. 34. El
cambio consistía en sustituir las palabras "las partes" por las palabras "una parte" y las palabras
"estaban afectadas por alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable" por un texto como
"carecían de la capacidad de concertar tal acuerdo". La Comisión adoptó la sugerencia a fin de
mantener la armonía entre los textos de los arts. 34 y 36. Sin embargo, la Comisión expresó la
opinión de que la modificación no entrañaba ninguna discrepancia de fondo entre el
apartado i del inc. a del párrafo 1º del art. 36 y la disposición correspondiente de la Convención de
Nueva York de 1958.
La Comisión decidió, en armonía con la decisión adoptada respecto del apartado ii del inc. a del
párrafo a del art. 34 (párr. 286, supra), sustituir en el apartado ii del inc. a del párrafo 1º las palabras
"nombramiento del árbitro (o árbitros)" por las palabras "designación de un árbitro".
Se propuso que se suprimiera el apartado ii del inc. b, puesto que en algunos ordenamientos de
tradición anglosajona la expresión "orden público" podría interpretarse en el sentido de que no
abarcaba los conceptos de justicia procesal. Sin embargo, la Comisión estuvo de acuerdo en que
debía conservarse ese apartado basándose en el mismo entendimiento que expresó la Comisión en
relación con el apartado ii del inc. b del párrafo 2º del art. 34 (véanse los párrs. 296 y 297, supra).
Se aprobó el párrafo 1º con las modificaciones arriba indicadas.
Párrafo 2º
733
El art. 5º, inc. 3º referido puede conducir a extrañas jurisdicciones, según se califiquen los
lugares de cumplimiento de las obligaciones, el domicilio del demandado o el del lugar del contrato
en las particulares condiciones que enuncia el art. 5º, inc. 3º. Nada de ello es necesario frente al
suficiente sustento normativo del art. 1º del mismo Código Procesal.
Si no pudiere determinarse el lugar del arbitraje internacional, habrá que adaptar las normas de
jurisdicción internacional argentinas a la materia. En primer lugar los tribunales argentinos tendrán
jurisdicción para hacer cumplir el acuerdo arbitral si existe proximidad suficiente entre los
elementos del arbitraje internacional y la Argentina considerados en su conjunto, el domicilio del
demandado, la materia de la controversia, las pruebas necesarias y las posibilidades de
reconocimiento de la decisión argentina en los lugares que interese. Ante la falta de
designación expresa o tácita del lugar de arbitraje, será razonable admitir jurisdicciones
concurrentes para hacer cumplir la cláusula, con tal que tales jurisdicciones mantengan una
suficiente proximidad con la controversia.
La sentencia da por supuesto que el lugar de arbitraje es Buenos Aires. "Probablemente
haciendo una interpretación directa de la cláusula arbitral,interpretación difícilmente controvertible".
De ahí que haya considerado competente al juez de Buenos Aires para entender "en el
cumplimiento de la convención arbitral referida a un arbitraje con asiento en su jurisdicción".
Esto sirve para independizar el tratamiento de la cuestión del cumplimiento forzoso a la cláusula
arbitral de toda cuestión relativa a la existencia, validez, y efectos del contrato internacional de
compraventa FOB Hamburgo. Tal independencia o autonomía fue bien destacada por la sentencia
y además lo hizo con ejemplar sentido de congruencia pues con este fundamento desvirtuó el
primer agravio del recurrente que amenazaba embarazar el llano cumplimiento de la cláusula
arbitral con intrincadas cuestiones de hermenéutica relativas a todo el contrato internacional. Por
ello, la sentencia acudió con necesidad al principio de autonomía de la cláusula arbitral. No hizo
mero ejercicio académico. Sentó un gran precedente en la jurisprudencia argentina, sobre el cual
podrá construirse un camino seguro.
Pero además de los fundamentos principales fundados en la autonomía de la cláusula arbitral y
en la tesis de la "localización geográfica" (Mann), la sentencia también se sustenta, tal vez obiter,
en las normas de jurisdicción internacional argentinas para determinar los jueces que pueden
conocer en la controversia de fondo. La sentencia considera, "sin perjuicio de lo que se ha
sostenido en el párrafo 2º, y al sólo efecto de reafirmar la competencia del a quo, las jurisdicciones
concurrentes en materia contractual que se abrirían según las normas argentinas de
jurisdicción internacional de no haber mediado prórroga de partes o acuerdo arbitral" (art.
1º, C.P.N.).
Así invoca su propio precedente en la causa "Antonio Espósito e Hijos S.R.L. c. Jocqueviel de
Vieu" del 10 de octubre de 1985 (L.L., 1986-D-49). Con gran acierto, la sentencia hace valer
el forum causae, esto es, la jurisdicción del juez cuyo derecho es aplicable, en este caso argentino.
De modo que aun por la vía de la subordinación o dependencia de la cláusula arbitral respecto
del contrato, la jurisdicción argentina se afirma en virtud del derecho aplicable al contrato.
Este fallo por lo demás tiene la enorme trascendencia de reafirmar la facultad de las partes de
elegir el derecho aplicable al contrato, según reiterada jurisprudencia de la Cámara y de la Sala
(ver Najurieta, "El domicilio del deudor de la prestación característica en los contratos
multinacionales", D.J., 1985-1-292 supra cap. XXVI, § I, jurisprudencia y doctrina allí citadas).
La sentencia se muestra sólidamente fundada. Su ratio decidendi está en la autonomía de la
cláusula arbitral. Obiter, acudió a las normas de jurisdicción internacional argentinas en materia de
contratos.
El fallo comentado tiene otra significación especial en las presentes circunstancias histórico-
económicas argentinas.
Su doctrina, que se inscribe en el "fuerte espaldarazo al arbitraje" (ver O'Farrel, Ernesto, L.L.,
1989-B-476) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "La Nación, S.A. c. La
736
Razón, S.A." del 1º noviembre de 1988, es de enorme importancia para el funcionamiento del
arbitraje como instrumento de solución de controversias en el D.I.Pr.
1. El caso
Schnabel, Gaumer && Co., con domicilio en Hamburgo, pretende contra Esteban Sepselon,
domiciliado en Buenos Aires, el exequatur del laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje de la
Asociación de Mercaderías de la Bolsa de Hamburgo, el 2/XII/1966, condenando a Sepselon a
pagar a Schnabel, Gaumer && Co. U$S 7.560 más DM 5.723,94, distribuyendo las costas según el
acogimiento de las pretensiones sobre la base del § 92 de la Zivilprozessordnung.
El laudo, depositado el 22/XII/1966 en el despacho de la presidencia del juzgado de 1ª instancia
de Hamburgo, constituye en la República Federal Alemana una sentencia definitiva.
El caso suscita delicadas cuestiones de derecho internacional procesal y derecho procesal
de extranjería interno, delicadeza que radica no ya en la solución de dichas cuestiones, sino, antes
bien, en el mismo planteo de la problemática. Intentemos delimitar el campo ambiguo del caso y
esclarecerlo en sus soluciones.
sentencia del 12 de julio de 1974, obiter, consideró que denegaría el exequatur de un laudo si
violase el orden público estadounidense impuesto en la Sherman Act (Revue de l'Arbitrage, 1975,
pág. 196, con nota de Mezger).
El art. 1208 del Código Civil conducía, como lo hace ahora el art. 2651, inc. f) del nuevo Código,
al mismo resultado, pues se puede considerar como un principio del derecho argentino no admitir
la eficacia de los contratos celebrados para violar las leyes de una nación extranjera, ni, por
consiguiente, los laudos que hagan cumplir esos contratos.
En el caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio" se
sostuvo, obiter, que habiendo vencido una licencia brasileña de exportación y estando prohibido el
despacho de la mercadería a la Argentina, la prohibición brasileña desplegaba
efectos extraterritoriales en la Argentina, tornando ineficaz el contrato de venta, según el art. 1208
del Código Civil (E.D., 77-426, con comentarios del profesor Manuel E. Malbrán, y Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 11, nº 64, agosto de 1978, con nota del profesor
Goldschmidt).
El problema crucial de la lex mercatoria es su articulación con los diversos sistemas jurídicos
nacionales. Obviamente, si las partes no van a los tribunales estatales o arbitrales pueden ajustar
sus conductas a sus propias normas o pautas o criterios de conveniencia, discreción o interés.
Pero si van al árbitro pueden dudar sobre la observancia espontánea del laudo. Si éste es
observado, la situación de conflicto o control de un sistema jurídico estatal no surge.
Pero si un laudo debe ir al reconocimiento o ejecución de un juez estatal, el problema de la
articulación o coordinación de la lex mercatoria con la lex forien cuestión es decisivo. Naturalmente,
el laudo debe sujetarse a los requerimientos de la lex fori sobre reconocimiento y ejecución de
laudos.
Además, la gran mayoría de los árbitros internacionales difícilmente mandarían cumplir algo que
prohíbe la ley del lugar donde debe cumplirse.
1. Did the parties intend to create legally enforceable rights and obligations?
If they did not, there is no basis for the intervention of the coercive power of the state to give effect to
those "rights and obligations". An intention not to creat legally enforceable rights and obligations may
be expressed —"This agreement is binding in honour only"— or it may be implied from the
relationship between the parties or from the fact that the agreed criteria for the determination of the
parties' rights and obligations are too vague or idiosyncratic to have been intended as a basis for the
creation of such rights and obligations.
3. Would it be contrary to public policy to enforce the award, using the coercive powers of the
state?
Considerations of public policy can never be exhaustively defined, but they should be approached
with extreme caution. As Burrough J. remarked in "Richardson c. Mellish" (1824) 2 Bing. 229, 252, "It
is never argued at all, but when other points fail". It has to be shown that the enforcement of the
award would be clearly injurious to the public good or, possibly, that enforcement would be wholly
offensive to the ordinary reasonable and fully informed member of the public on whose behalf the
powers of the state are exercised.
Asking myself these questions, I am left in no doubt that the parties intended to create legally
enforceable rights and liabilities and that the enforcement of the award would not be contrary to public
policy. That only leaves the questions of whether the agreement has the requisite degree of certainty.
By choosing to arbitrate under the rules of the I.C.C. and, in particular, article 13.3, the parties have
left proper law to be decided by the arbitrators and have not in terms confined the choice to national
systems of law. I can see no basis for concluding that the arbitrators' choice which the parties left to
the arbitrators.
I have dealt with the matter in general terms, because Mr. Boyd told us that this was a matter of
considerable importance to those engaged in international commerce. But it would appear that in
the instant case the decision of the arbitrators rested primarily, if not exclusively, on findings of
fact including a finding that there was no such mis-representations as was alleged by Rakoil as a
ground for its contention that both the substantive agreement and the arbitration agreement were
voidable.
748
Creo que esta posición va más allá que nuestra tesis de la autonomía material en cuanto
admite, aparentemente, que los derechos y obligaciones puedan ser válidos aun sin referencia a
un sistema jurídico estatal.
En cambio existe cierta afinidad entre la tesis del fallo y la autonomía material en caso de
una seria modificación de un derecho estatal, que en la autonomía material se produciría
mediante la derogabilidad de las normas imperativas para casos internos.
Pero el caso "Deutsche" permite fundar las obligaciones contractuales en la intención de las
partes de crear legally enforceable rights and obligations.
La palabra legally es algo equívoca en este contexto.
No parece referirse a un derecho estatal.
¿Cuál sería el fundamento de tales obligaciones?
Un común denominador de principios subyacentes a los derechos de varias naciones aplicables
a relaciones contractuales. ¿Sería la lex mercatoria?
¿O la equidad?
Pero en el caso, al parecer, la decisión se basó principalmente en fundamentos de hecho.
haber excedido los términos del compromiso. En cambio, en la amigable composición cabe la
aplicación de la lex mercatoria o los principios generales de Derecho. Se plantea una dificultad
cuando las partes han designado árbitros de Derecho, pero no han designado el Derecho
aplicable. ¿Pueden los árbitros de Derecho aplicar entonces la lex mercatoria o los principios
generales de Derecho sin determinar y aplicar un derecho estatal?
En principio, nuestras normas de reconocimiento de no permitir desconocer un laudo por haber
aplicado la lex mercatoria a falta de designación del Derecho aplicable por las partes, salvo que se
pueda demostrar una arbitrariedad tal en la aplicación del Derecho que hubiere violado el principio
del debido proceso, causando indefensión a una parte o que afectase los principios de nuestro
orden público o alguna norma de aplicación exclusiva.
Consiguientemente, tanto el amiable compositeur como el árbitro de Derecho pueden recurrir a
la lex mercatoria cuando a éste no se le hubiere impuesto la aplicación de un determinado derecho
estatal o determinable por el árbitro siguiendo algún criterio fijado por las partes. En este último
caso el laudo debería ajustarse al Derecho determinado o determinable, a fin de garantizar la
defensa de las partes, que se vería afectada si ellas habían ajustado su conducta a alguna regla
suficientemente precisa del Derecho que el árbitro debía aplicar y luego el laudo prescindiese de
aquella regla.
Esta solución parece armonizar con la sentencia de la Corte de Casación francesa en el caso
"Soc. Pabalk Ltd. Sirketi c. Anon Norsolor", del 9 de octubre de 1984, Recueil Dalloz Sirey, 1985,
pág. 101. Esta sentencia puso fin a una guerra francesa que el profesor Goldman había
considerado en la Rev. Arbitrage, 1983, pág. 839, "Une bataille judiciaire autour de la lex
mercatoria". No fue susceptible de control la aplicación de la lex mercatoriainternacional,
considerada en la instancia inferior como "droit mondial d'une validité incertaine".
de la observancia por todos estos árbitros de alguna regla de reconocimiento (Hart) que los reúna
en torno de algunas fuentes de autoridad comercial.
Sobre la homogeneidad del medio en que se desarrollen las operaciones del
mercado internacional ha insistido Ph. Kahn (ob. cit., pág. 173). Considerando el problema de las
euro-obligaciones, Kahn constata que entre los banqueros, los prestatarios (grandes sociedades) y
los prestamistas, sólo los primeros constituyen un grupo homogéneo, lo cual constituiría un límite
para la generación de un hecho material espontáneo en el tema. Si no hay tal derecho material
uniforme y aceptable por los distintos interesados ¿qué derecho o reglas aplicarían los árbitros en
un litigio? Los árbitros están enraizados en la comunidad del negocio y de los intereses de las
diferentes partes que allí intervienen. Es posible entonces que los árbitros en estos conflictos
configuren una incipiente lex mercatoria adaptada a las circunstancias concretas de las euro-
obligaciones. ¿Son comparables los Estados modernos a algunos sujetos del
comercio internacional en modo que pueda justificarse un orden jurídico entre estos sujetos?
Cabe pensar que estos comerciantes son sujetos de los derechos estatales internos y que
el D.I.Pr. está a su disposición para regular sus relaciones.
Pero hay que recordar lo antes visto: que si los sujetos del comercio internacional expresan su
voluntad de acudir a tales reglas de la lex mercatoria incorporándolas en sus contratos o se
refieren a la equidad y dan poder de amiables compositeurs a sus árbitros, entonces parece
advertirse una tendencia de los derechos estatales a reconocer tales poderes, salvo que se afecte
el orden público de los sistemas jurídicos estatales ante los cuales se busca reconocimiento. Los
límites, teóricos y prácticos, a nuestro juicio están dados por los límites a la autonomía de las
partes, conflictual y material en el D.I.Pr.
Los límites impuestos por los sistemas estatales de D.I.Pr. a la autonomía de las partes, sirven
para equilibrar los posibles excesos que en la societas mercatorum se produzcan por fuerza de los
llamados pouvoirs économiques privés (Rigaux, Droit public et droit privé dans les
relations internationales, 1977, pág. 412).
Ello significa que los operadores privados encuentran un encuadre jurídico estatal que delimita
las normas creadas por aquéllos y a la vez que presta un marco de articulación o incordinación en
el derecho estatal, ante el cual aquella autorregulación internacional de las partes es susceptible
de reconocimiento.
Sobre el así llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del
Mercosur, ver un panorama en Jurgen Samtleben, Das Internationale Prozeß und Privatrecht des
Mercosur, Einüberblik Rabels, t. 63 (1999), págs. 1-69.
§ VII. Los métodos de determinación del derecho aplicable según el Reglamento de Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional
A propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 13 de julio de 1989 in
re "Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. c. Primary Coal Inc.".
Según el art. 13 del Reglamento, a falta de elección del derecho aplicable por las partes, el
árbitro aplica la ley designada por la norma de conflicto que él juzgue apropiada, teniendo en todo
caso en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos del comercio.
Es de advertir que el árbitro puede investigar con autonomía "la norma de conflicto apropiada"
para determinar el derecho aplicable al fondo del caso. No ya el "derecho material apropiado" o
la proper law of the contract sino la norma de conflicto apropiada. Véase el estudio de este aspecto
por el profesor H. Batiffol "La loi appropriée au contrat" en Le droit de relations
économiques internationales. Études offertes à B. Goldman, 1982, págs. 1 y 55.
El carácter "apropiado" o adecuado de una norma de conflicto para regir el caso parece insinuar
la necesidad de contemplar aspectos materiales de la norma de conflicto. De otro modo es difícil
entender el sentido que se ha querido asignar a la palabra apropiada para referirse a una norma de
conflicto. Aunque es verdad que podría interpretarse que se trata de investigar la norma de
conflicto individual que, en concreto, resulta apropiada a las circunstancias del caso.
De un modo o de otro hay que analizar las consideraciones materiales de la norma de conflicto
apropiada al caso. Sobre estas influencias materiales en el funcionamiento normal de las normas
de conflicto.
Además, en los arbitrajes publicados el camino ha sido la aplicación acumulativa de diversos
sistemas de D.I.Pr. vinculados al caso, siguiendo un método conflictualista comparativo. También
se han investigado los principios generales de D.I.Pr. o una regla de conflicto "anacional".
Aparentemente los árbitros toman en cuenta la norma jurídica que corresponde a una
legítima expectativa de las partes (Y. Derains, "Attente legitime des parties et droit applicable au
fond en matière d'arbitrage commercial international", Travaux du comitté français de
droit international privé, t. 1984-5, 1987, págs. 81 y sigs.).
También se toma en cuenta la regla más apropiada a las necesidades del
comercio internacional.
Téngase presente que el actual criterio de permitir la aplicación de normas del
comercio internacional rige sólo si las partes no han elegido la ley de un Estado.
El propio árbitro examinó, juzgándolos insuficientes, los diversos elementos objetivos de conexión
propuestos por las dos leyes nacionales cuya competencia podrían ser contempladas (la ley
española y la ley de Nueva York). Además, interpretando la voluntad tácita de las partes, el árbitro
ha estimado soberanamente que ellas habían entendido excluir la aplicación tanto del derecho
español como del derecho neoyorquino y aun del derecho inglés en general.
Consideró que en el caso, según el reglamento de la Cámara, el árbitro no estuvo obligado,
para determinar la ley aplicable al fondo, a hacer uso de una norma de conflicto de leyes de una
determinada legislación, pudiendo referirse a los principios generales de la materia.
Consideró que aplicando esos principios e investigando la conexión más característica del litigio
con un conjunto de reglas de fondo, teniendo en cuenta su calificación, el árbitro examinó los
diferentes criterios de conexión invocados y habiendo soberanamente estimado que ninguno de los
lazos en vista era suficiente para justificar una competencia legislativa precisa, decidió aplicar el
conjunto de principios y usos del comercio denominado lex mercatoria, disposiciones de
carácter internacional con vocación, a falta de una competencia legislativa determinada, a aplicarse
a la solución de tales litigios. Por ello estimó que el árbitro se ajustó a la misión de la que
fue investido.
C) ¿Puede el árbitro prescindir del método conflictualista para elegir un derecho estatal
aplicable?
Al parecer el reglamento de la Cámara Comercial Internacional impone la investigación de un
derecho estatal aplicable. Impone la búsqueda y aplicación de una norma de conflicto conducente
a un derecho estatal (art. 13.3).
La cuestión parece plantearse acerca de si el árbitro puede considerar mediante un método
conflictualista que el derecho más próximo al litigio no es un derecho estatal interno en cuestión
sino un derecho internacional identificado como lex mercatoria.
Desde esta óptica la lex mercatoria podría elegirse en pie de igualdad con cualquier derecho
estatal. Empero, cabe advertir que esta posibilidad significaría o significará una fuerte tendencia
a preferir la aplicación de la lex mercatoria como más próxima o conexa al litigio que cualquier
derecho estatal, tratándose de un contrato del comercio internacional.
Habría una regla de conflicto materialmente orientada hacia la preferencia de la lex mercatoria.
En realidad, el método conflictualista quedaría disuelto en su virtualidad de localización del caso y
sólo se convertiría en un contacto o conexión fija con la lex mercatoria. El substancialismo o
materialismo de la lex mercatoria produciría una derogación o prescindencia indirecta del método
conflictualista. Se produciría una superación automática o casi automática del conflictualismo.
mercatoria, The first twenty five years", en Liber Amicorum, Lord Wilberforce, Oxford, 1987, págs.
149 y sigs.).
Todas las concepciones asignadas a la lex mercatoria podrían dejar flotando una seria duda. Al
aplicar la lex mercatoria, el árbitro ¿sigue aplicando el derecho o resuelve en equidad o con
criterios jurídicos de tal latitud, flexibilidad, imprecisión, que se hace difícil distinguirlos de la
equidad o de la libre apreciación del árbitro? Si éste ha sido designado sin poder para resolver
conforme a equidad, ¿puede hacerlo según la lex mercatoria?
No todo el derecho es derecho estatal. ¿Puede afirmarse el carácter jurídico de la lex
mercatoria? Esta pregunta abre una problemática difícil de filosofía del derecho (véase el estudio
de B. Oppetit, "La notion de source du droit et le droit du commerce international", en Archives de
philosophie du droit, t. 27, 1982, págs. 43 y sigs.).
A nuestro modo de ver hay una relación particular entre la autonomía material de las partes en
el D.I.Pr. y la lex mercatoria.
A nuestro juicio la autonomía material de las partes propia de los negocios del
comercio internacional podría dar a la lex mercatoria la posibilidad de un cierto contenido
relativamente preciso y, además, una relación de coordinación estable con los diferentes derechos
estatales.
Tal modo de concebir el contenido de la lex mercatoria no excluye los principios, ni los usos del
comercio internacional. Pero éstos pueden verse muy ligados a los derechos estatales internos o al
derecho internacional. En cuanto a los principios, basta observar que la autonomía de las partes, la
buena fe, son principios generales del Derecho. Nada puede reivindicar la lex
mercatoria exclusivamente sobre ellos. Los usos, pocas veces acreditados, también son recibidos
en los derechos estatales. Tal recepción puede hacer pensar en la necesidad de un tercer derecho,
la lex mercatoria.
Al parecer los principios generales son el punto de partida de la lex mercatoria. Con una
aplicación al caso ponderando razonablemente todas sus circunstancias para que pueda hallarse
una derivación razonable. Pero no deja de aparecer en el horizonte el problema de los conflictos de
principios y la necesidad de cortar apreciaciones arbitrarias del árbitro que las partes no han
querido consentirle con cláusula de amigable composición.
En nuestro derecho la equidad es una directiva recibida por el derecho positivo para
la interpretación de los contratos (v. nuestros estudios "Justicia y equidad", La Ley del 6/6/2014 y
"Control de constitucionalidad y control de equidad", La Ley del 2/9/2014).
entenderse que las partes lo han sometido al derecho aplicable al contrato. Si no hay modo de
establecer el derecho al que las partes han sometido expresa o tácitamente el acuerdo arbitral,
porque no hay indicación a este respecto, regirá la ley del país en que se haya dictado la
sentencia.
En cuanto a la posible incapacidad rige la ley del domicilio, que en la Argentina es "la ley que le
es aplicable", según el art. V, 1. a) de la Convención.
E) Acuerdo sobre Arbitraje comercial internacional del Mercosur y Acuerdo sobre Arbitraje
comercial internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile
La ley 25.223 aprobó estos acuerdos (B.O., nº 29.308, 5 de enero de 2000), pendientes de
ratificaciones.
G) El caso AES Uruguayana, integrante del grupo norteamericano AES y Transportadora de Gas
del Mercosur, de Tecgas —del grupo argentino Techint—, TOTAL, CGC, CMS y Petronas c.
YPF
El caso es muy complejo. De entrada sea dicho que el autor de esta obra produjo, a pedido de
YPF, un dictamen sobre la aplicación de la Convención de Viena de 1980 sobre
compraventa internacional de mercaderías a las ventas de gas. El caso tiene estado público por
diversas actuaciones judiciales (ver La Nación del 29/12/2015, pág. 15).
Las actoras demandaron a YPF por incumplimiento de entrega de gas. YPF opuso diversas
defensas.
Las partes habían acordado someter sus litigios a un arbitraje de CCI. El Tribunal
arbitral integrado por Gabrielle Kaufman Kohler (Suiza), Alejandro Garro (Argentina) y Roque
Caivano (Argentina) laudó el caso.
El laudo arbitral fue adverso a YPF, la cual recurrió a la justicia argentina.
La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo juzgó que el laudo de la mayoría del
tribunal arbitral "es arbitrario, al estar reñido con las reglas de la lógica y de la experiencia, con
grave menoscabo a la verdad jurídica objetiva". Reprocha al laudo que "describe y considera como
hechos relevantes sólo una porción incompleta de la totalidad de antecedentes que rodearon las
declaraciones y conducta de YPF". Además, consideró que "no es posible descartar que AESU y
Sulgas hayan sido las incumplientes".
Así la Cámara declaró la nulidad del apartado b del párrafo 1735 del laudo del 8 de mayo de
2013 y consiguientemente el resto de sus apartados.
Aparentemente, según la Cámara, habría tanto arbitrariedad normativa como fáctica en el laudo.
Es claro que habiendo arbitrariedad, en el sentido de la jurisprudencia de nuestra Corte, el laudo
sería nulo en jurisdicción argentina, si la Corte confirmara el fallo de la Cámara.
758
A simple vista se trataría de un caso parcialmente trans, porque su solución podría realizarse en
jurisdicción autosuficiente argentina, sede de YPF. Empero, aun no está firme la cuestión de la
jurisdicción uruguaya, sede del arbitraje, aunque a mi juicio es acertado juzgar válido el acuerdo
sobre reconocimiento y ejecución en jurisdicción argentina.
Además, habrá que considerar el reconocimiento del laudo en los lugares donde YPF tenga o
pudiera llegar a tener bienes en el extranjero, esto es, fuera de la Argentina.
También podría haber consecuencias indirectas de la inejecución del laudo. Por ejemplo sobre
el crédito de YPF para contraer deudas o contratar inversiones.
La inejecución del laudo puede tener repercusiones, consecuencias o efectos no circunscriptos
meramente a los ámbitos jurisdiccionales de Brasil y Argentina.
Ilustran el caso, en parte, los siguientes fallos:
1. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 7/10/2014 - "Incidente de recurso de queja de YPF S.A. en
autos 'YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de
organismo externo'"
Buenos Aires, 7 de octubre de 2014.
Vistos: Los recursos de nulidad y de hecho en subsidio interpuestos por YPF S.A.; la queja
deducida por dicha empresa; su pedido de otorgamiento de una medida cautelar de no innovar; las
distintas presentaciones llevadas a cabo por AESU, SULGAS y TGM S.A. en los expedientes de
referencia; la decisión de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; y,
finalmente, las recusaciones sin causa y su posterior desistimiento también efectuadas por AESU y
SULGAS; y
Considerando:
1º) Que, la variedad y complejidad de los distintos planteos sometidos a conocimiento de este
Tribunal exigen llevar a cabo, de manera preliminar, una reseña de las principales circunstancias que
les dieron origen que permita delimitar con precisión las cuestiones involucradas en el litigio para,
luego, establecer un orden lógico de tratamiento y definición a su respecto. Tal proceder responde,
sin hesitación alguna, a la finalidad última de la labor judicial, que impone un conocimiento serio de
los antecedentes de hecho en que se sustenta el conflicto así como de los diversos aspectos
que integran la materia en debate, identificándolos concienzudamente, de modo de poder arribar así
a una solución legítima y justa (arg. Fallos, 301:121; 304:1386; 308:2123, entre otros. Asimismo,
Rossi, Abelardo F., "La virtud de la equidad. Sus dos vicios opuestos", E.D. 229:925).
En este sentido corresponde señalar que, en razón de lo concertado el 9 de abril de 1996 por las
Repúblicas Argentina y Federativa del Brasil en el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en
Materia Energética"; y de lo establecido en su consecuencia en el "Acuerdo Marco para la
celebración de un Contrato de Compraventa de Gas Natural", suscripto por Yacimientos Petrolíferos
Fiscales S.A. (en adelante, YPF S.A.), Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS), Transportadora de
Gas del Norte S.A. (TGN S.A.) y la Companhia Estadual de Distribuiçao de Energia Eletrica do
Estado do Rio Grande do Sul - Brasil (CEEE) el 18 de noviembre de aquel año; el 28 de septiembre
de 1998, YPF S.A. remitió a PETROBRAS una "carta-oferta irrevocable" para la provisión de gas
natural proveniente de la denominada "Cuenca Neuquina", que fue aceptada por dicha empresa.
Aunque irrelevante a los fines de esta decisión más ilustrativo para aprehender el marco en que
se halla inserta, cabe destacar que el fluido en cuestión iba a ser importado al país vecino por
PETROBRAS con destino a la distribuidora Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul
(SULGAS) quien, a su vez, se lo suministraría a AES Uruguaiana Emprendimientos Ltda. (AESU) en
tanto adjudicataria de la licitación pública internacional nº 8187/96, convocada por la CEEE para la
construcción de una usina termoeléctrica alimentada con gas natural en la ciudad brasileña de
Uruguaiana, con miras a la producción y adquisición de la energía que ella generase (cfr. fs. 115/164,
759
del exp. 41.255/2013/CA1; y "Laudo Parcial" en Anexo I de la Carpeta I, págs. 32/35, que corre por
cuerda).
Anudado el contrato, YPF S.A. y PETROBRAS ostentaron la calidad de "partes", mientras que
SULGAS, AESU, TGN S.A. y Transportadora de Gas del Mercosur S.A. (TGM S.A.), la de
"participantes" (pág. 36, punto 95, Laudo cit.).
Con este antecedente, el 30 de septiembre de 1998 YPF S.A. celebró dos acuerdos para el
"transporte firme" de dicho combustible: uno con TGN S.A., para el tramo comprendido desde la
"Cuenca Neuquina" hasta Aldea Brasilera, Provincia de Entre Ríos; y otro con TGM S.A., desde este
último punto hasta el lugar de entrega acordado, ubicado en el puente internacional que une a las
ciudades de Paso de los Libres, Pcia. de Corrientes, y Uruguaiana, Brasil (cfr. fs. 165/180 vta., exp.
cit.; y pág. 37 Laudo cit.).
En lo que al caso interesa, debe destacarse que tanto en el convenio de compraventa de gas
como en el de transporte firme se incorporaron disposiciones específicas tendientes a ordenar la
resolución de los eventuales conflictos que, a su respecto, pudieran presentarse.
Así, en el primero se estipuló: "Artículo 20 - Ley aplicable y solución de controversias. 20.1) Ley
aplicable: El presente Contrato se regirá y será interpretado de conformidad con la legislación de la
República Argentina. 20.2) Arbitraje: a) Todas las controversias entre las Partes o entre dos o más
Participantes o entre una o ambas Partes y uno o más Participantes derivadas de la interpretación
y/o ejecución de este Contrato, salvo aquellas que deban ser sometidas a un Perito conforme al
Contrato o que las Partes y Participantes involucrados acuerden someter a un Perito, serán resueltas
en forma definitiva de acuerdo con las Reglas de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional por tres (3) árbitros nombrados conforme a dichas Reglas. Las Partes y los
Participantes expresamente renuncian a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponder
para la solución de cualquier controversia entre ellas. b) El lugar del arbitraje será Montevideo —
República Oriental del Uruguay— o cualquier otro lugar que las Partes y los
Participantes involucrados acuerden. El idioma del arbitraje será el castellano. c) El laudo arbitral
deberá ser emitido por escrito y será definitivo, vinculante para las Partes y los
Participantes involucrados, e irrecurrible, salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el
artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la República Argentina (Apelaciones
Especiales). El laudo arbitral deberá decidir sobre la forma de soportar los costos del
arbitraje, incluyendo gastos y razonables honorarios profesionales.-La ejecución de cualquier laudo
que no fuera cumplido, podrá demandarse ante cualquier tribunal que tenga jurisdicción sobre la/s
Parte/s y/o los Participante/s (sic) que conforme al laudo deba/n efectuar pagos o ejecutar acciones o
que tenga jurisdicción sobre los activos de tal/es Partes y/o Participantesr (sic); disponiéndose, sin
embargo, que cualquier Apelación Especial deberá ser presentada exclusivamente ante los
tribunales y de conformidad con las leyes de la República Argentina. La ejecución del laudo arbitral
se suspenderá hasta que: (...) Haya transcurrido el plazo de presentación de dichas Apelaciones
Especiales, sin que se haya producido tal presentación, ose haya dictado una orden judicial definitiva
e inapelable en relación a tales Apelaciones Especiales" (cfr. fs. 159 vta., in fine/160 vta.; exp. cit.).
De acuerdo a lo expresado en el laudo en crisis, esta cláusula se mantuvo incólume al
ser introducida por referencia en cada uno de los "Acuerdos Complementarios" sobre Resolución de
Disputas —y en sus enmiendas— que YPF S.A, AESU, y SULGAS celebraron el 31/8/2004; el
10/2/2006; y el 20/2/2006 (cfr. pág. 18, punto 21, Laudo cit.).
De modo semejante, en el contrato de transporte firme se estableció: "Artículo X - Ley
aplicable, interpretación y arbitraje. 10.1. Ley Aplicable. El Contrato de Transporte Firme se regirá y
será interpretado de conformidad con la legislación de la República Argentina. 10.2 Arbitraje. Todas
las controversias derivadas de la interpretación y ejecución del Contrato de Transporte Firme se
someterán a y serán resueltas en forma definitiva de acuerdo con las Reglas de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por tres (3) árbitros nombrados conforme a dichas
Reglas. Las Partes expresamente renuncian a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera
corresponder para la solución de cualquier controversia entre ellas. El lugar del arbitraje será la
ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, o cualquier otro lugar que las Partes
acuerden. El idioma del arbitraje será el castellano. El laudo arbitral deberá ser emitido por escrito y
será definitivo, vinculante para las Partes e irrecurrible, salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad
previstos en el artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la República Argentina
("Apelaciones Especiales"). El laudo deberá decidir sobre la forma de soportar los costos del
arbitraje, incluyendo gastos y razonables honorarios profesionales. La ejecución de cualquier laudo
760
que no fuera cumplido, podrá demandarse ante cualquier tribunal que tenga jurisdicción sobre la/s
Partes/s (sic) que conforme al laudo deba/n efectuar pagos o ejecutar acciones o que tenga
jurisdicción sobre los activos de tal/es Parte/s; disponiéndose, sin embargo, que cualquier Apelación
Especial deberá ser presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de
la República Argentina. La ejecución del laudo arbitral se suspenderá hasta que: (i) haya transcurrido
el plazo de presentación de dichas Apelaciones Especiales, sin que se haya producido tal
presentación, o (ii) se haya dictado una orden judicial definitiva e inapelable en relación a tales
Apelaciones Especiales. Sin perjuicio de lo expuesto, cualquier controversia que se suscite entre las
Partes bajo el Contrato de Transporte Firme y que constituya asimismo una controversia bajo el
Contrato de Gas que se encuentre sometida a arbitraje bajo el Contrato de Gas, será resuelta
conforme el arbitraje realizado bajo el Contrato de gas, y el laudo arbitral dictado en el marco del
arbitraje realizado bajo el Contrato de Gas será vinculante para las Partes a los efectos de dicha
controversia suscitada entre las Partes bajo el Contrato de Transporte Firme" (fs. 178, exp. citado).
2º) Que, las desavenencias que se produjeron durante la ejecución del convenio —que habrían
encontrado principal sustento en los efectos de la crisis económica del año 2002, la situación del
mercado energético, el comportamiento de sus agentes y ciertas decisiones gubernamentales—, no
superadas a pesar de las negociaciones que se llevaron a cabo y de las modificaciones contractuales
que se instrumentaron, dieron cabida a que las partes consideraran resueltos los contratos de marras
y, consecuentemente, promovieran una serie de disputas arbitrales entre sí.
En efecto, cerrado el intercambio epistolar que las precedió, el 29/12/2008 TGM S.A. presentó
ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) una demanda
contra YPF S.A. (caso CCI nº 16.029/JRF); el 26/3/2009 AESU procedió de idéntico modo (caso CCI
nº 16.202/JRF); y el 6/4/2009 YPF S.A. promovió arbitraje contra AESU, SULGAS y TGM (caso CCI
nº 16.232/JRF). En función de tal proceder y de su respuesta, todos los partícipes ostentaron
simultáneamente las calidades de actor y demandado (pág. 20, Laudo cit.).
Si bien la inicial falta de acuerdo hizo que la Corte Internacional de Arbitraje no admitiera la
solicitud de "consolidación" de los tres procedimientos en uno solo que formuló YPF S.A. —en los
términos del art. 10 del Reglamento de Arbitraje de la CCI—, ello se produjo posteriormente, por
acuerdo de partes, quedando unificado el tratamiento de los distintos planteos en el caso CCI nº
16.232/JRF/CA (pág. 21, punto 37, Laudo cit.).
Es menester advertir que, una vez constituido por la Corte el Tribunal Arbitral y discutido el
calendario a seguir, las partes acordaron "bifurcar" el procedimiento, "dividiéndose en una primera
etapa para determinar si existió incumplimiento imputable a alguna o algunas de las partes que
comprometa su responsabilidad civil, y una segunda etapa, si correspondiera, que se concentraría en
la cuantificación de los daños y perjuicios a cargo de la parte responsable por el incumplimiento".
Este acuerdo quedó reflejado en la Orden Procesal nº 2, del 6 de mayo de 2011, mediante la que se
estableció un nuevo calendario para la actuación de los sujetos involucrados (cfr. págs. 21 y 22,
puntos 37 y 38, Laudo cit.).
3º) Que, cumplidas las etapas del procedimiento establecidas y las distintas prórrogas acordadas,
el 8 de mayo de 2013 el Tribunal Arbitral dictó un "Laudo Parcial sobre Responsabilidad", mediante el
que, por mayoría, declaró:
a. Que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y SULGAS por carta del 15 de
septiembre de 2008 fue conforme a derecho.
b. Que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus
obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular, por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato,
y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y SULGAS, efectuada mediante carta del
20 de marzo de 2009 fue conforme a derecho.
c. Que, como consecuencia de lo señalado en el apartado (b) precedente, YPF es responsable
ante AESU, SULGAS y TGM por los daños que dicha resolución haya ocasionado o pueda ocasionar
en el futuro a AESU, SULGAS y TGM.
d. Que YPF incurrió y es responsable ante AESU y SULGAS por los siguientes incumplimientos
del Contrato de Gas:
i. La obligación de YPF de entregar el gas contenida en el artículo 3.4 del Contrato de Gas.
ii. La obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP correspondiente al año 2006
facturada mediante Nota de Débito nº COM/001/2008.
761
y, luego, desestimada por carta del 18/6/2013 (cfr. fs. 25/28, exp. cit.). Así las cosas, el 21/6/2013
AESU y SULGAS, por un lado, y TGM S.A., por el otro, presentaron sus comentarios sobre los
puntos referidos. A pesar de que la invitación también fue extendida a YPF S.A., ésta no procedió de
idéntico modo. No obstante, el 5/7/2013 todas las partes se explayaron sobre los escritos de sus
contrarios —lo que también hizo YPF S.A. en sede comercial— (fs. 75/97, exp. cit.).
Cabe destacar que en esa oportunidad tanto AESU / SULGAS como TGM S.A. informaron al
tribunal que la petrolera argentina había promovido "una acción judicial" ante la Sala D de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial; y que el 2/7/2013 las dos primeras se habían presentado
espontáneamente ante dicho fuero. En esa ocasión, plantearon la inexistencia de
jurisdicción internacional de los tribunales nacionales por corresponderle a los de la República
Oriental del Uruguay (solución que abonaron con dos opiniones consultivas de especialistas de ese
país); y solicitaron que se les confiriera traslado del escrito de su contraria (cfr. fs. 32/73, exp. cit.).
5º) Que, el 29/7/2013 el Tribunal Arbitral notificó a las partes la Orden Procesal nº 8, mediante la
cual no hizo lugar al recurso de nulidad intentado en esa sede, y suspendió el procedimiento hasta el
30 de septiembre de 2013 (cfr. Anexo 3, en Carpeta I, que corre por cuerda).
Tras destacar que la sede convenida para el arbitraje había sido la ciudad de Montevideo,
República Oriental del Uruguay —confirmada por el Acta de Misión y no cuestionada en momento
alguno por las partes—, y las derivaciones que de tal circunstancia habían hecho AESU, SULGAS y
TGM S.A., indicó que la petición de YPF S.A., y su consecuente habilitación para expedirse a su
respecto, dependían "de la validez de la prórroga de competencia pactada en los artículos 20.2 del
Contrato de Gas y 10.2 del Contrato de Transporte: a. Si la prórroga de competencia a las cortes
argentinas es válida, se aplicarían las reglas procesales del derecho argentino sobre
recursos, incluyendo la disposición según la cual este Tribunal Arbitral debe conceder o rechazar el
recurso de nulidad interpuesto por YPF. b. Por el contrario, si la prórroga de competencia es nula, no
son aplicables las reglas procesales argentinas y no compete al Tribunal Arbitral expresarse sobre la
procedencia del recurso" (cfr. pag. 13, puntos 30 y 31, Orden Procesal nº 8 cit.).
Sobre tal base, aseveró que no le correspondía determinar si la prórroga de competencia
contenida en los artículos 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del de Transporte era válida. Al respecto,
precisó que "Es un principio general de derecho procesal que cada corte o tribunal tiene la
competencia para decidir sobre su propia competencia (principio conocido como kompetenz-
kompetenz) (en el entendido de que un tribunal superior podrá tener competencia para revisar esta
decisión). Con base en este principio, corresponde a la Cámara Nacional de Apelaciones decidir si
tiene competencia sobre el recurso de nulidad presentado por YPF, en otras palabras, si es válida la
prórroga de competencia en su favor en materia de anulación de un laudo en un arbitraje cuya sede
se encuentra en Uruguay. Esta decisión no cae dentro del alcance de la competencia del Tribunal
Arbitral" (cfr. pág. 13, punto 32, Orden cit. Énfasis añadido).
En estas circunstancias, apuntó que, de ser nula la referida prórroga, procedía desestimar el
recurso de la petrolera "porque, al no tener jurisdicción las cortes argentinas para resolver los
recursos de nulidad que se interpongan en contra de los laudos que se emitan en este arbitraje,
tampoco son aplicables las reglas procesales argentinas sobre la concesión del recurso de nulidad"
(pág. 13, punto 33, Orden cit.). Por el contrario, si aquélla fuese válida, "tendría la competencia para
y el deber de pronunciarse respecto de la petición de YPF, es decir, conceder o rechazar el recurso
de nulidad interpuesto por ella". Y agregó, "Para esa alternativa, el Tribunal Arbitral rechaza el
recurso. En efecto, la única causal de nulidad alegada por YPF es la supuesta arbitrariedad del
Laudo, y es evidente que el Laudo no está teñido del vicio que YPF le achaca. En opinión del
Tribunal Arbitral (opinión que, al pedir YPF un pronunciamiento respecto de su recurso de nulidad,
YPF implícitamente ha solicitado), no existe razón jurídica que justifique la revisión judicial del Laudo.
Si bien hubo una disidencia respecto del fondo de algunas de las cuestiones sometidas a la decisión
del Tribunal Arbitral, en opinión de todos sus miembros el Laudo tiene consistencia lógica y está
debidamente fundado en los hechos probados y en el derecho aplicable" (cfr. pág. 14, punto 34,
Orden cit.).
Por otro lado, y con primordial sustento en los derechos de igualdad de trato, defensa y al debido
proceso, justificó el traslado que había dispuesto del remedio en examen (pág. y
Orden supra citadas, puntos 36 y 37).
En orden a la suspensión de los efectos del laudo requerida por YPF S.A., el tribunal descartó que
en los contratos se hubiera contemplado tal supuesto, dado el carácter "parcial" de aquél, no
763
susceptible por ello de ejecución; y también la existencia de una norma expresa en la ley o en las
reglas procesales aplicables al caso que impusiera "la obligación de suspender el presente
procedimiento arbitral ante un recurso de nulidad interpuesto en contra de un laudo parcial. Ni el
Reglamento [de Arbitraje de la CCI] ni las reglas procesales adoptadas por el Tribunal Arbitral con el
acuerdo de las partes regulan esta situación. Tampoco hay norma expresa en la lex arbitri (... ni en
el) derecho argentino" (cfr. pág. 19, puntos 54 y 55, Orden cit.).
En este contexto, entendió sujeta a su discreción la decisión de paralizar el procedimiento "hasta
que los tribunales judiciales argentinos resuelvan si tienen competencia para entender y resolver del
recurso de nulidad presentado por YPF o, en caso afirmativo, hasta que los tribunales judiciales
argentinos resuelvan respecto del fondo del recurso de nulidad". En ejercicio de tal atribución, adoptó
provisionalmente tal medida hasta el 30 de septiembre de 2013. "A esa fecha, el Tribunal
Arbitral invita a las partes a informar sobre la evolución de la acción judicial de YPF ante la Cámara
Nacional de Apelaciones, así como de cualquier otra circunstancia que pudiere tener relevancia para
el desarrollo del presente procedimiento arbitral, con el entendimiento de que el Tribunal Arbitral
reconsiderará su posición en ese momento" (págs. 19/20, puntos 56 y 57, Orden cit. Enfasis
añadido).
A los fines de una cabal comprensión de lo actuado por las partes, es menester señalar que el
13/8/2013 AESU y SULGAS informaron al Tribunal Arbitral que ocho días antes habían deducido,
"ante los tribunales judiciales de la sede del Arbitraje", un recurso de nulidad contra la suspensión
antedicha (punto b, del párrafo 61 de la parte III, Orden Procesal nº 8 citada). El escrito fue
presentado casi en forma simultánea con un pedido de reconsideración de la decisión que
formalizaron ante el Tribunal Arbitral.
En su informe, puntualizaron que el órgano judicial interviniente (Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 2º Turno de la ciudad de Montevideo) había ordenado, el 7/8/2013, el traslado de la solicitud
de nulidad al resto de las partes del arbitraje.
En función de ello, y de lo estatuido en el numeral 4 del artículo 501 del Código General del
Proceso uruguayo ("Durante la tramitación del recurso, la ejecución del laudo quedará en
suspenso"), solicitaron al Tribunal Arbitral "que declare levantada la suspensión del Arbitraje y provea
las medidas necesarias para la fijación del calendario procesal que permita llevar a cabo la segunda
parte de este Arbitraje" (fs. 99/102, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Este proceder fue cuestionado por YPF S.A. ante la justicia en lo comercial, y sirvió de sustento a
un nuevo pedido de pronto despacho (fs. 103/104, exp. cit.).
Asimismo, cabe destacar que, frente a la rogatoria librada por la justicia uruguaya para que se
comunicara el planteo deducido, radicada en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Comercial nº 23, YPF S.A. solicitó la nulidad de las notificaciones intentadas por sus contrapartes
e interpuso recurso de reposición con el de apelación en subsidio contra la orden de la juez de grado
para que se cumpliese con lo pedido por el magistrado exhortante. En esos remedios planteó la falta
de jurisdicción de los tribunales uruguayos para intervenir en la controversia. Conferida vista al
ministerio público, el 26/9/2013 éste recomendó no hacer lugar al diligenciamiento del exhorto (cfr. fs.
85/90 vta. y 92 vta., puntos 15 a 21, exp. 41.255/2013/1/RH1).
6º) Que, una vez notificada de la mencionada Orden Procesal nº 8 del Tribunal Arbitral,
YPF S.A. dedujo contra ella, el 5 de agosto de 2013, un nuevo recurso de hecho por ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Exp. 20.505/2013. Ahora exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 del
registro del fuero contencioso administrativo federal, cit. Fs. 1/9).
En esta oportunidad, extractó las dos hipótesis que se habían considerado en aquella decisión en
relación con la nulidad invocada, e insistió en que era "perfectamente válida" la prórroga de
competencia en favor de los tribunales argentinos contemplada en los contratos. "Además, YPF
nunca hubiera aceptado prorrogar la jurisdicción en favor de un tribunal arbitral, si a la par no se
aseguraba el control de legalidad a cargo de la justicia argentina" (fs. 4, exp.cit.).
Desde este punto de partida, alegó que el Tribunal Arbitral no había explicado ni aportado
razones que justificaran por qué el "Laudo Parcial" tenía consistencia lógica y no era arbitrario,
descartando así, mediante afirmaciones dogmáticas, los motivos oportunamente expuestos en
sentido contrario en su recurso de nulidad.
Por otra parte, reiteró que los árbitros habían otorgado un traslado no previsto en el ordenamiento
procesal aplicable en vez de simplemente conceder o denegar el recurso; y habían conferido un
764
plazo mayor para responderlo, vulnerando así el principio de igualdad en el procedimiento judicial y
arrogándose una competencia en un trámite que le era ajeno. Agregó que su oposición a tal proceder
había sido desestimada sin mayores fundamentos. Por lo demás, sostuvo que las "invitaciones"
para expedirse sobre determinados temas resultaron claramente improcedentes (aunque ventajosa
para sus contrarios), lo que al final había reconocido en la propia decisión discutida (fs. 8 y vta., exp.
cit.).
7º) Que, a raíz de la promoción de esta última queja, el 14/8/2013 TGM S.A. se presentó
espontáneamente en sede comercial, a fin de poner de manifiesto y plantear "la falta de
jurisdicción internacional de los Tribunales de la República Argentina para conocer y resolver la
impugnación judicial del Laudo Parcial", aserto que abonó con distintos fundamentos, entre ellos, la
opinión de un especialista en derecho administrativo uruguayo (cfr. fs. 13/51 exp. CAF
41.255/2013/1/RH1 cit.).
A su vez, el 15/10/2013 YPF S.A. puso en conocimiento de la Sala que el 4/10/2013 el Tribunal
Arbitral había dictado la "Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad", dando respuesta al
pedido de aclaración del laudo que AESU y SULGAS le habían requerido el 21/6/2013, con
posterioridad y a raíz de la interposición de su recurso de nulidad, y al que tanto su parte como
TGM S.A. se habían opuesto. En esa ocasión, criticó la decisión por entender que mediante la citada
"Adenda" el Tribunal Arbitral había, en realidad, corregido "una de las tantas contradicciones de las
que adolece el Laudo", con el fin de "ocultarla" (fs. 73/83 y 91/96 exp. cit.). Cabe destacar que el
25/10/2013 TGM S.A. también informó el reemplazo del texto original del laudo que se había llevado
a cabo a través de la citada "Adenda", ocasión en la que reiteró la falta de jurisdicción internacional
de los tribunales de la República (fs. 172/196, exp. cit.).
Por lo demás, conocido el dictamen de la Fiscalía General de la Cámara Comercial, que estimó a
la justicia argentina internacionalmente competente para entender en autos y procedente el recurso
de nulidad articulado (fs. 55/71 vta.), el 18/10/2013 AESU y SULGAS se presentaron
espontáneamente ante el fuero y solicitaron su "desglose inmediato", en virtud de los deberes
previstos en los apartados b, a e, del inciso 5º, del art. 34CPCCN. Ello, por "enmarcar dentro de una
maniobra de excesiva irregularidad" (fs. 124/132, exp. cit.).
8º) Que, el 23 de octubre de 2013 la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial declaró su incompetencia para entender en la queja deducida ante ella y remitió los autos
a este fuero, a sus efectos (fs. 55/71 vta. y 134/136 vta., Exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. Asimismo,
cfr. fs. 183/199 vta. y 200/202 vta. exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Para fallar como lo hizo, sostuvo: i. que, el tribunal competente para decidir un recurso de nulidad
contra un arbitraje de derecho —como el de autos—, o una queja ante su denegación, era aquél
jerárquicamente superior al juez que hubiera podido conocer de la controversia si la cuestión no
hubiese sido sometida a árbitros (art. 763CPCCN), salvo que el compromiso estableciera la aptitud
de otros terceros para resolver esos remedios, lo que no sucedía en el caso; ii. que la declaración
de existencia o no de jurisdicción internacional argentina para entender en el sub lite sólo podía ser
hecha por el órgano judicial que fuera competente en el orden interno en razón de la persona, la
materia o el territorio, lo que correspondía definir primero por tratarse de una "cuestión de
precedencia"; y iii. que no era la justicia ordinaria en lo comercial la que revestía semejante aptitud
por dos órdenes de razones: en virtud de la modificación sustancial del régimen jurídico a que se
hallaba sujeta en la actualidad YPF S.A.; y por la índole de la materia a que estaban ligadas las
cuestiones planteadas en autos.
En lo atinente a la primera cuestión, la sala puntualizó que la sanción de la ley 26.741 —que
declaró de interés nacional el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos— y de los decretos
1277/2011 —que reglamentó ese ordenamiento— y 1189/2012 —que ordenó que la jurisdicciones y
entidades del Sector Público Nacional contrataran con YPF S.A. la provisión de combustible y
lubricantes para la flota de automotores, embarcaciones y aeronaves oficiales—, había importado
dejar atrás el proceso de "transformación empresaria y privatización del capital de YPF" ocurrido en
los años noventa, y el consecuente carácter de "persona de derecho privado" de la empresa,
evidenciando en la actualidad y a su respecto la existencia de un indudable interés estatal.
En lo que concierne al segundo motivo esgrimido, adujo que las cuestiones involucradas en el
caso se vinculaban con "el régimen de explotación de hidrocarburos", de clara naturaleza federal.
Sobre tal base, concluyó que la competencia para decidir tanto en razón de la persona como de la
materia debía atribuirse a esta justicia en lo contencioso administrativo federal. Añadió que la
765
solución encontraba aval en jurisprudencia reciente; y que no se oponía a ella lo estatuido en el art.
15 de la referida ley 26.741 —en cuanto sujetaba el desarrollo de YPF S.A. al régimen de la ley
19.550,excluyendo a su respecto la legislación administrativa que reglamentaba la administración,
gestión y control de las entidades en que el estado fuese parte—, "toda vez que esa disposición se
refiere a la faz organizacional interna de la empresa, pero no a sus relaciones externas contractuales
o extracontractuales, en cuyo conocimiento" debían entender los jueces declarados hábiles (cfr. fs.
134 vta./136, considerandos 5º a 8º, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
Por último, extendió la conclusión reseñada a la queja planteada en subsidio en esa sede (fs. 136,
in fine, considerando 9º).
9º) Que, el mismo día en que se dictó el pronunciamiento antedicho, YPF S.A. informó a la
cámara que el 17/10/2013 el Tribunal Arbitral había emitido la Orden Procesal nº 9, mediante la cual
dispuso reanudar el procedimiento a partir de ese día, e invitar a las partes "a consultar entre ellas y
presentar una propuesta conjunta de calendario procesal para la segunda etapa de este arbitraje (...)
o, en caso de desacuerdo, a presentar propuestas individuales de calendario procesal, a más tardar
el 31 de octubre de 2013". Sobre tal base, ante la imposibilidad de impugnarla por no constituir un
laudo, y alegando que se había fundado en un razonamiento "falaz y arbitrario", requirió que se
declarara admisible la queja, dando trámite al recurso de nulidad, y se dispusiera que su concesión
"posee efectos suspensivos respecto del procedimiento arbitral".
En subsidio, pidió el otorgamiento de una medida cautelar de no innovar "contra los miembros del
tribunal arbitral y contra las contrapartes con el objeto de que se abstengan de impulsar el
procedimiento arbitral hasta tanto V.E. resuelva el recurso de queja y de nulidad interpuesto por YPF,
bajo apercibimiento de astreintes".
Finalmente y en capítulo aparte, sostuvo que el recurso de nulidad era procedente, y que la
"Adenda" había importado reconocer uno de los defectos atribuidos al laudo en crisis (cfr. fs.
135/164, del exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
10) Que, radicados los autos ante esta Sala, se dio intervención al representante del ministerio
público ante el fuero, quien estimó que el Tribunal era competente para resolver la contienda con
sustento en una línea argumental semejante a la empleada por la cámara comercial. Además, hizo
propio in totum el contenido del dictamen emitido en aquel fuero (cfr. fs. 210/214, exp.
41.255/2013/CA1 cit.).
El 27/12/2013 YPF S.A. informó que el 11 de ese mes y año el tribunal arbitral había dictado la
Orden Procesal nº 10, fijando el calendario procesal para la segunda parte del arbitraje (fs. 216/222
vta.); y el 4/2/2014 manifestó que el 10 de enero pasado AESU, SULGAS y TGM S.A. habían
presentado sus reclamos de daños y perjuicios, en consonancia con la Orden referida, los cuales
ascendían, en conjunto, a "la suma aproximada de u$s 1.200.000.000 (dólares estadounidenses mil
doscientos millones)". En atención a ello, reiteró su solicitud para que se concediera el recurso
en examen con efecto suspensivo o, en caso contrario, se otorgara la medida cautelar ya requerida
(fs. 216/222 vta. y 224/226, exp. cit.).
El 17/2/2014 la Sala tuvo por presentados a los apoderados de YPF S.A.; TGM S.A.; AESU y
SULGAS, y les notificó formalmente la radicación de los autos (cfr. fs. 252, exp. 41.255/2013/CA1
y fs. 204/208 vta., exp. 41.255/2013/1/RH1 citados).
Corresponde señalar que ese mismo día YPF S.A. expuso que, a mediados del mes anterior,
Alejandro M. Garro, miembro del Tribunal Arbitral, le había comunicado su designación como árbitro
de parte en otro arbitraje, promovido por Methanex S.A. (Chile) contra PETROBRAS, por los
abogados de AESU y SULGAS.
Tal circunstancia, aseveró, suscitaba serias "dudas y sospechas de parcialidad" a su respecto si
se tenía en cuenta: i. que por ese proceso Garro obtendría un beneficio económico (a través de los
honorarios que recibiera) de los abogados de AESU / SULGAS; ii. que actuaría en el arbitraje
"Methanex" como árbitro de parte, custodiando la postura de quien lo designó, semejante a la de
AESU / SULGAS, cuando todavía debía resolver el reclamo de éstas últimas contra YPF S.A.; y iii.
que, a pesar de haber sido propuesto por los referidos letrados el 27/8/2013, recién el 8/2/2014 había
confirmado a las partes tal circunstancia y por pedido de una de ellas, incumpliendo lo acordado así
como lo previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, que imponía inmediatez en la
comunicación en tales supuestos (art. 7.3).
766
En virtud de lo apuntado, volvió a pedir que en forma urgente se hiciera lugar al recurso de hecho
con efecto suspensivo o, en su defecto, que se otorgara la cautela pedida.
Cabe destacar que los hechos descriptos dieron lugar a una "Demanda de Recusación" que
YPF S.A. promovió ante el Tribunal Arbitral (cfr. fs. 229/251, exp. 41.255/2013/CA1, cit. Ver
también fs. 228/229, exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.).
A su vez, el 24/2/2014 TGM S.A. se presentó espontáneamente ante estos estrados —como ya lo
había hecho en sede comercial el 14/8/2013— y requirió que se le confiriera traslado de las
peticiones que había efectuado YPF S.A. También insistió en la carencia de jurisdicción internacional
de los tribunales argentinos, posición que fundó in extenso (cfr. fs. 209/264, exp. 41.255/2013/1/RH1,
cit.).
Por su parte, el 25/2/2014 y el 5.3.2014, AESU y SULGAS, respectivamente, llevaron a cabo
presentaciones semejantes, dejando constancia de que ello no importaba "consentimiento con la
jurisdicción interna o internacional de éste o de cualquier otro tribunal argentino" (cfr. fs.
259/308, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Asimismo, el 12/5/2014 dichas empresas desarrollaron los motivos por los cuales el Fuero
Contencioso Administrativo Federal no era competente para examinar la queja de su contraparte. En
este sentido, solicitaron que la causa fuera devuelta a la Justicia Comercial o, en todo caso, remitida
a la Civil y Comercial Federal (cfr. fs. 268/291 vta., exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
11) Que, sin perjuicio de lo relatado en el considerando anterior, es menester señalar que el 25 de
febrero de 2014 SULGAS efectuó una presentación mediante la cual, "de conformidad con las
facultades que confiere el artículo 14, subsiguientes y concordantes, del Código procesal, y sin que
ello implique menoscabo alguno a la dignidad que me merece V.E.", recusó sin expresión de causa
al Sr. Juez de esta Sala, Dr. Marcelo D. Duffy (cfr. fs. 257, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
El mismo día, AESU procedió de idéntica forma respecto del Sr. Juez, Dr. Rogelio W. Vincenti (fs.
258, exp. cit.).
Enterada del planteo por el sistema de consulta de causas del sitio web del Poder Judicial de la
Nación, el 24/3/2014 YPF S.A. hizo diversas consideraciones a su respecto; y reiteró su pedido de
que el recurso en examen fuera concedido con efecto suspensivo o, en caso contrario, se otorgara
una medida cautelar de no innovar (fs. 309/310, exp. cit.).
Sin embargo, el 9 de abril del año en curso, AESU y SULGAS presentaron sendos escritos ante el
Tribunal mediante los que desistieron de las recusaciones planteadas, solicitando que se tuviera
presente. En fundamento de tal proceder invocaron, escuetamente, "razones de economía procesal y
a fines de agilizar el proceso" (sic). (Cfr. fs. 311 y 312, exp. cit.).
12) Que, efectuado el relato que antecede, se impone establecer, en primer término, un orden
lógico a seguir para el tratamiento de las diversas cuestiones sometidas a decisión de este Tribunal,
dada la complejidad que exhiben y las trascendentes consecuencias que traen aparejadas. Ello, en el
convencimiento de que tal proceder coadyuva a la razonabilidad que debe caracterizar a toda
sentencia y, en definitiva, a su existencia y legitimidad como tal (al respecto, Fallos, 325:2219 y
334:38, en especial, considerando 3º, entre otros).
En este sentido, la necesidad de concretar ese cometido se vuelve ostensible desde un principio,
si se advierte el dilema que encierra definir qué jurisdicción y, eventualmente, qué fuero resulta
legalmente hábil para intervenir en él. Así y en consonancia con las posiciones que se han esbozado
en autos, no pasa desapercibido que la respuesta a dicho interrogante alberga in potentia el riesgo
de incurrir en una petición de principio o en un razonamiento circular que, a su vez, derive en un
eventual conflicto de competencia; todo lo cual puede conducir, en fin, a una parálisis del conflicto,
ontológicamente contraria al deber de juzgar (arg. art. 15, Cód. Civ.).
Advertida tal circunstancia y aun dando por cierta la existencia en el caso de una "cuestión de
precedencia", como postuló la Sala D de la Cámara Comercial sin que se formularan mayores
objeciones a tal afirmación (cfr., a modo de ejemplo, fs. 134 vta. y 270, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1
cit.), no caben dudas de que la primera cuestión que corresponde examinar es la viabilidad de las
recusaciones que AESU y SULGAS plantearon contra los Sres. jueces Duffy y Vincenti y, más tarde,
desistieron. Ello, a pesar de haber sido tales pretensiones cronológicamente las últimas en
proponerse, por relacionarse con la integración del Tribunal ante el cual quedó radicado el recurso y
con su aptitud para expedirse a su respecto.
767
Lo antedicho, sin perjuicio de la competencia del Fuero para entender en el recurso de hecho,
sentenciada por los jueces comerciales y discutida más tarde por AESU y SULGAS (cfr. fs. 268/291
vta., exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.), que será motivo de examen subsiguiente.
13) Que, aun soslayando el inaudito viraje de criterio instrumentado por sus proponentes —sobre
el que se hará referencia luego—, las recusaciones de marras no hubieran podido prosperar por una
importante serie de motivos, de inocultable evidencia.
A modo de introito, corresponde señalar que no habría habido óbice legal y/o constitucional
alguno para que los "jueces naturales" de esta Sala examinasen y resolviesen dichos planteos, en
razón de lo estatuido en el art. 21, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
En efecto, esa norma indica que si el escrito respectivo "se presentase fuera de las oportunidades
previstas en los artículos 14 y 18, la recusación será desechada, sin darle curso, por el tribunal
competente para conocer de ella". A su turno, el citado art. 14 enuncia, como principio general, que
el planteo debe ser hecho en la primera presentación en el expediente precisando, en su cuarto
párrafo, que "También podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de
apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte" (énfasis
añadido).
Con relación al primer precepto, se ha dicho que el rechazo que contempla "lo hace el mismo juez
o tribunal ante el que se planteó la recusación. El tema es distinto del relacionado con el examen de
la recusación en sí, porque el rechazo que prevé el CPCCN por el juez recusado es sólo de
admisibilidad y no de fundabilidad" (cfr., entre muchos otros, Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho
Procesal Civil, Comercial y de Familia, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, págs. 276/277. Lo
subrayado no aparece en el texto original).
Sobre tal base, no puede obviarse —en consonancia con la reseña efectuada— que tanto AESU
como SULGAS no sólo tuvieron conocimiento de la promoción de este proceso sino que llevaron
adelante diversas presentaciones en él (lo que incluso pusieron en conocimiento del Tribunal Arbitral)
alegando sustancialmente la ausencia de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos, mas
sin plantear, insinuar o siquiera poner en evidencia su intención de recusar sin causa a magistrado
alguno, como lo hicieron luego, tardíamente, en los escritos en tratamiento (cfr., a modo de ejemplo,
los escritos del 2.7.2013, fs. 32/73, exp. CAF 41.255/2013/CA1; y del 18/10/2013, fs. 124/132, exp.
CAF 41.255/2013/1/RH1).
No modifica la conclusión apuntada el hecho de que tales presentaciones fueran formalizadas en
otra sede (comercial); ni que los apartamientos fuesen pedidos una vez notificada la radicación de
los autos ante estos estrados. En el primer caso, porque esta Sala ya ha descartado la posibilidad de
reeditar planteos recusatorios como los intentados justificada en un posterior cambio de sede. En
este sentido ha dicho, con sustento en doctrina especializada y jurisprudencia de la Corte federal,
que la "oportunidad" juega en la materia un rol fundamental, a tenor de las implicancias que tiene
el instituto y de lo previsto en el citado art. 14, CPCCN, que torna directamente inadmisible el
ejercicio de la facultad una vez precluida (cfr. exp. 12.271/2012, "Miño, Ricardo José y otros c/ EN —
Mº Seguridad —PNA— Dto. 1246/05 752/09 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg",
sentencia del 12 de julio de 2012; y exp. 11.692/2012, "Fernández, Antonio Fabián y otros c/ EN —
Mº Seguridad —PNA— Disp. 1246/05 752/09 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.",
sentencia del 23 de octubre de 2012, entre muchos otros). En el segundo supuesto, porque la
radicación fue notificada el 19 de febrero del 2014 y las recusaciones fueron planteadas, sin
mayor explicación, recién el 25 de ese mes y año (cfr. fs. 255/258, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. y art.
14, párrafo 4º, cit.).
En consecuencia, no cabe sino colegir que este Tribunal hubiese resultado apto para examinar
las recusaciones sin causa y, asimismo, para rechazarlas in limine litis por extemporáneas, de
conformidad con lo previsto en el art. 21CPCCN, citado (cfr. Sala I, "Entidad Binacional Yaciretá —
Inc. Med. — c/ Eriday y otros s/ proceso de conocimiento", sentencia del 9/12/2004; y, esta Sala,
"Asociación de Productores Arg. de Cine y Video Public. c/ Artear S.A. s/ juicio de conocimiento",
sent. del 23/2/1993, y "Dapueto de Ferrari, Miguel Angel Rafael c/ EN — Mº Justicia — Dto
467/99 s/ empleo público", sent. del 8/8/2013, entre otros). Vale recordar, por lo demás, que de este
modo ha procedido el Alto Tribunal, desde antaño y en jurisprudencia consolidada, con las
recusaciones manifiestamente inadmisibles (cfr. Fallos, 241:249; 280:347; 293:467; 307:1313;
310:1542; 314:394, entre muchos otros).
768
Lo expuesto, sin perjuicio de que no parece ser el trámite de la queja el ámbito adecuado para
que, quien no la deduce, recuse a los integrantes del tribunal colegiado que va a examinarla
(arg. Fallos, 322:72 y 720).
En este orden de ideas, aunque con relación al recurso de hecho por denegación del remedio
federal, la Corte ha señalado que en su tramitación no está prevista la participación de otros sujetos
ajenos al apelante, por lo que, en principio, no cabe atender a las argumentaciones de quienes, sin
revestir dicha calidad, se presentan ante el Tribunal (arg. Fallos, 325:1242; 330:51 y 4970. Ver,
asimismo, Fallos, 322:1408).
14) Que, en tren de hipótesis aunque desde una perspectiva distinta, los planteos en examen
tampoco podrían haber prosperado si se repara en la condición de quienes los formularon.
Al respecto, no puede obviarse que en la controversia origen de estos autos tanto AESU como
SULGAS ostentaron la calidad de "parte contraria" a YPF S.A., con reclamos cruzados entre sí, lo
que quedó de manifiesto no sólo con las demandas arbitrales que originalmente se promovieron (en
especial, casos CCI nº 16.202/JRF, y CCI nº 16.232/JRF), aunadas luego en una sola, sino con el
hecho, reconocido de modo expreso por los árbitros, de que todos los partícipes dedujeron reclamos
opuestos entre sí (demandas y reconvenciones), lo que les confirió, simultáneamente a cada uno y
frente al otro, la condición de actor y demandado (pág. 20, "Laudo Parcial" cit.).
Frente a este panorama, y en lo que a AESU y SULGAS concierne, hubiese resultado de —
ineludible— aplicación lo estatuido en el mencionado cuarto párrafo del art. 14, y en el art. 15, ambos
del código adjetivo nacional. El primero, en la medida que dispone que "También podrá ser recusado
sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones..."; el segundo, en tanto prevé que "la
facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse una vez en cada caso. Cuando sean varios
los actores o los demandados, sólo uno de ellos podrá ejercerla" (lo resaltado no aparece en el texto
original).
15) Que, sin embargo, el Tribunal estima innecesario expedirse sobre la cuestión antedicha,
declarando la inadmisibilidad formal de las recusaciones en examen, en razón de las presentaciones
que sus promotores llevaron a cabo el 9 de abril del corriente año, desistiendo de ellas (fs.
311/312, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.). Lo expuesto, sin perjuicio de las consistentes objeciones
que un sector de la doctrina nacional ha opuesto a la viabilidad de tal proceder (cfr. a mero título
ilustrativo, Sársfield, Eduardo, "Recusaciones y excusaciones", En www.laleyonline.com.ar,
cita: AR/DOC/826/2008).
Más allá de tal circunstancia, el sorpresivo cambio de criterio que en el caso instrumentaron
AESU y SULGAS, paupérrimamente justificado con los referidos escritos de fs. 311 y 312 —lo que, a
su vez, revela lo poco meditado que parece haber sido el ejercicio de la atribución en sí—, hace
imprescindible recordar algunos principios cardinales vigentes en la materia.
Entre ellos, que la recusación es un mecanismo de excepción, de empleo serio y
de interpretación, por regla, restrictiva, en razón de las trascendentes consecuencias que proyecta
sobre instituciones esenciales de nuestra República, que deben ser permanentemente
respetadas aun por sobre la —ciclópea— magnitud de los intereses económicos que se hallen en
juego.
En tal inteligencia, si bien la figura tiene en miras evitar una eventual afectación del regular
funcionamiento de la magistratura y, por extensión, del principio de la defensa en juicio, preservando
de tal modo la imparcialidad necesaria de los tribunales de justicia, no es menos cierto que su uso no
puede transformarla, directa o indirectamente, "en un medio espurio para apartar a los jueces del
conocimiento de la causa que por norma legal le ha sido atribuido" (cfr. Fallos, 319:758, Competencia
563.XXXI "Industrias Mecánicas del Estado c/ Borgward Argentina S.A. y otros s/ cumplimiento de
contrato", sentencia del 30 de abril de 1996). Como señaló, sin ambages, Colmo hace algún tiempo
ya —mas sin perder un ápice de vigencia—, la recusación sin causa es excepcional y no persigue
que las partes "se busquen un juez que les acomode" (cfr. C. Civ. Capital, en pleno, in re "Mascías",
sentencia del 7/11/1924, J.A.XVIII-1345).
En este orden de ideas, se ha insistido en época reciente en que el instituto reviste suma
importancia en el ámbito del proceso judicial porque procura asegurar la mentada garantía de
imparcialidad, que es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional.
Así, en tanto mantiene al magistrado en una posición equidistante respecto de las partes en
pugna, coadyuva, por un lado, a preservar su independencia, presupuesto esencial de la
769
administración de justicia (arts. 109, 110 y 114, inc. 6º, CN. Asimismo, Carnelutti, Francesco, Las
miserias del proceso penal, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, pág. 49 y ss.,
entre otros); y constituye, a su vez, un elemento indispensable para la efectiva vigencia de la garantía
constitucional de la defensa en juicio, pilar sustancial de nuestro Estado de Derecho (entre otros,
Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar,
Buenos Aires, 1988, pág. 319).
Sin embargo, no resulta posible desconocer que este "remedio" procesal también tiene proyección
directa sobre otras garantías de trascendencia entre las que destaca la que preserva al "juez natural"
(art. 18, CN); sin soslayar las sombras que puede proyectar sobre la honorabilidad de la investidura
judicial misma. Por ende, su empleo liviano, indiscriminado u oportunista, fuera de los límites
pensados por el legislador, puede afectar dichas garantías o incluso desvirtuarlas por completo. Por
tal motivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia vernáculas han señalado, prácticamente en forma
unánime, que la figura debe ser evaluada con severidad (cfr. Cámara Civil y Comercial Federal, Sala
I, Exp. 6413/2012, "Grupo Clarín S.A. y otros s/ incidente de recusación con causa", sentencia del
3/12/2012, voto de mayoría suscripto por los Jueces Duffy y Morán. Ver también: Ríos, Carlos
Ignacio, "Recusación sin expresión de causa", L.L. 2013-A , 430; y Rivas, Adolfo A., "Recusación sin
causa y gravedad institucional", D.T. 2012 (septiembre), 2473, entre otros).
En concordancia con lo apuntado, esta Sala ha prestado especial atención al comportamiento
adoptado por las partes en el proceso, teniendo por norte —en palabras de Calamandrei— lo
encumbrado de la función que ellas mismas instan (Exp. nº 17.691/2007, "Mackeprang, Horacio
Carlos c/ EN — Mº Educación C y Tn - Ley 25.164 - Dto. 1421/02 - R.1135/05 s/ Empleo Público",
sentencia del 5 de septiembre de 2013, y sus citas).
Por otro lado, y sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que la desafortunada actuación
en examen tampoco exhibe entidad suficiente como para dar lugar a una situación de "violencia
moral", de afectación al "decoro", o siquiera de "delicadeza" que imponga recurrir al empleo
del instituto contemplado en el art. 30, CPCCN.
En este orden de ideas, es sabido que la excusación comparte con la recusación su finalidad
última, esto es, la necesidad de preservar el adecuado ejercicio de la función judicial, asegurando a
los habitantes del país una justicia imparcial e independiente, extremo que se traduce en la
separación del proceso de aquel magistrado que no se encuentra en condiciones objetivas de
satisfacer tal garantía (arg. Fallos, 326:2603, entre otros). Sin embargo, aun admitiendo un criterio de
evaluación más flexible que el que corresponde para las recusaciones (Morello, Augusto M., Sosa,
Gualberto L., Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, t. II-A, Librería Editora Platense - Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2003, pág. 528 y ss.), no puede soslayarse que la figura exige, para surtir
efectos, una realidad basada en circunstancias objetivamente comprobables, precisas y concretas,
con aptitud suficiente para avalar el alejamiento del juez, y no en acontecimientos hipótéticos
o inciertos (doctrina de Fallos, 326:1403 y 1415; 328:517; y arg. art. 31, CPCCN. También esta Sala,
recientemente, in re Exp. 37.557/2013/1/CA2, "Inc. de excusación en autos Papel Prensa SACIF y M
y otros c/ EN - CNV s/ proceso de conocimiento", sentencia del 15 de julio de 2014, y sus citas),
como los que eventualmente podría dar lugar la errática conducta desplegada en el caso.
Sobre el punto, el Alto Tribunal ha señalado que aun cuando pueda considerarse ponderable la
actitud de aquellos magistrados que, frente a circunstancias aptas para arrojar un manto de
sospecha sobre su imparcialidad y buen juicio, denuncian "razones de decoro y delicadeza" para
apartarse del conocimiento y resolución de un determinado proceso, la integridad de espíritu, la
elevada conciencia de su misión y el sentido de la responsabilidad que es dable exigirles los colocan
por encima de tales sospechas y, en defensa de su propio decoro y estimación, les imponen cumplir
con la función que la Constitución nacional y las leyes les han firmemente encomendado
(Fallos, 326:1609, voto del juez Fayt; y 330:251).
16) Que, sentado lo antedicho y de acuerdo al orden lógico ya referido, corresponde evaluar, a
continuación, la aptitud de esta Sala para conocer del recurso de hecho interpuesto.
La cuestión, como se verá, dista de resultar sencilla por las definiciones que conlleva; dificultad a
la que, sin duda, ha contribuido la ambigua actuación de la aquí apelante.
Desde tal perspectiva, los motivos primordiales que justificarían la inhabilidad del Fuero
para examinar la queja de autos —sin perjuicio de la insistida ausencia de jurisdicción internacional
de los tribunales argentinos para intervenir en la controversia— serían los siguientes: i.
770
Al respecto, cabe recordar que el más Alto Tribunal de la República ha sido especialmente
cuidadoso en advertir que, para la adecuada consecución de la verdad jurídica objetiva en los casos
sometidos a juzgamiento, fin excelso de toda administración de justicia (Fallos, 302:1611, en
especial, considerandos 4º y 5º), los magistrados deben atender —entre otros aspectos— a las
circunstancias existentes al momento de decidir, aun cuando ellas resulten sobrevinientes a los
planteos efectuados por las partes (cfr. Fallos, 310:112, 819 y 2246; 311:787, 870, 1219, 1680, 1810
y 2131; 312:555 y 891; 313:519 y 1081; 314:568; 315:1553; 316:1713 y 2763; y, más recientemente,
331:2628, entre muchísimos otros). Máxime, cuando se ha sostenido reiteradamente —y en lo que al
caso concierne— que la competencia de la justicia federal puede y debe ser declarada, aún de oficio,
en cualquier estado de la causa (Fallos, 327:745 y sus citas, entre muchos otros).
Sobre tal base y en lo que al status jurídico de YPF S.A. concierne, es un hecho hoy público y
notorio que la citada ley 26.741 declaró "de utilidad pública y sujeto a expropiación el cincuenta y un
por ciento (51%) del patrimonio de YPF Sociedad Anónima representado por igual porcentaje de las
acciones Clase D de dicha empresa, pertenecientes a Repsol YPF S.A., sus controlantes o
controladas, en forma directa o indirecta" (art. 7º). Si bien la empresa ya gozaba de una composición
accionaria de capitales mixtos (como consecuencia del proceso iniciado con el dictado del decreto
PEN 2778/90), la decisión legislativa importó un incremento mayúsculo de la participación estatal en
la empresa —de carácter estatutario—, a cuyo control quedó sujeta. En este sentido vale señalar
que, tras establecer el modo en que serían distribuidas las acciones expropiadas (entre el Estado
Nacional y las provincias integrantes de la Organización federal de Estados Productores de
Hidrocarburos; art. 8º), y con el objeto de "garantizar el cumplimiento de los objetivos" enunciados en
su art. 1º, la ley previó que "el Poder Ejecutivo Nacional, por sí o a través del organismo que designe,
ejercerá los derechos políticos sobre la totalidad de las acciones sujetas a expropiación hasta tanto
se perfeccione la cesión de los derechos políticos y económicos" correspondiente (art. 9º. Cfr.,
asimismo, art. 14). Lo antedicho, sin mengua de lo estatuido en el art.15 del decreto PEN 2778/90
("A los únicos efectos de la ley 17.319, entiéndase por empresa estatal a YPF S.A. mientras que el
Estado mantenga la mayoría de las acciones de su capital") y en el decreto PEN 1189/12.
En esta línea argumental vale rememorar que, hace ya varias décadas y con motivo de un pleito
en el que se discutía su responsabilidad en un accidente de tránsito, la Corte afirmó que, por revestir
YPF los caracteres de un organismo autárquico nacional tras la sanción de la ley 11.668, "es forzoso
concluir que a todas las cuestiones judiciales emergentes de su actividad como tal, les compete la
jurisdicción federal, pues (...) es un principio reconocido en la interpretación de la Constitución
Nacional, que la facultad acordada al Congreso para crear una institución, envuelve la de protegerla
en todos sus actos, lo cual sería imposible sin la intervención, cuando procede, de la justicia federal"
(Fallos, 180:378 y sus citas). Con mayor precisión y en época más cercana, la Corte hizo especial
hincapié en el porcentaje de tenencia accionaria de YPF S.A. en cabeza del Estado Nacional para
delimitar la competencia de los tribunales federales con motivo de la "persona" (cfr. Fallos, 319:218,
en especial, capítulo IX del dictamen de la Procuración General de la Nación al que el Tribunal se
remitió, a contrario sensu).
18) Que, sin embargo, aun admitiendo por hipótesis el carácter "estatal" de YPF que la hiciera
acreedora, a su vez, a la competencia federal, no puede desconocerse que esa prerrogativa,
establecida como se dijo en razón de la "persona", es por principio renunciable ya sea expresa o
implícitamente.
En efecto, ha dicho la Corte hace ya varios años, en jurisprudencia consolidada, que la "materia" y
las "personas" constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento la Constitución
atribuye a la justicia federal —que es de excepción, Fallos, 179:124—, las cuales no responden a un
mismo fundamento. En el primer supuesto, lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno
federal en las causas relacionadas con la Constitución, los tratados y las leyes nacionales, así como
lo concerniente a almirantazgo y jurisdicción marítima; en el segundo, procura asegurar,
esencialmente, la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los
países extranjeros (Cfr. Fallos, 311:489; y, más recientemente, Fallos, 324:1470; 325:1883; 326:193
y 1003; 327:732, 1880 y 5487; 328:872, 1982 y 3700; entre otros).
Justamente por tener distinto cimiento, la ley 48 admitió la posibilidad de prorrogar la competencia
federal ratione personae en favor de "un juez o tribunal de provincia" (art. 12, inc. 4º, ley
citada; Fallos, 176:206; 180:395; 181:465; 187:327; 189:149; 306:2040; 311:858), supuesto que el
Alto Tribunal extendió inicialmente a los casos de esa índole que suscitaran su competencia
originaria "y exclusiva" (art. 116, CN y Fallos, 143:357; 242:494; 243:247; 286:203; 310:2423;
772
312:280; 314:160, entre otros). Ello, cabe advertir, no sin crítica de algún sector de la doctrina
tradicional vernácula (a modo de ejemplo, cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1988, pág. 429 y ss. entre otros).
Años después, la Corte aceptó también la prórroga —expresa o tácita— de su competencia
originaria por la persona "en favor de los tribunales inferiores de la Nación" (cfr. Fallos, 315:2157;
321:2170; 322:593; 326:2126; 327:272 y 4141; 328:498 y 3364; 329:218, 772 y 1002; 330:4682, y,
más recientemente, I.164.XLII. "Instituto de Servicios Sociales Bancarios c/ La Rioja, Provincia
de s/ ejecutivo"; e I.429.XLI. "Instituto de Servicios Sociales Bancarios c/ Salta, Provincia
de s/ ejecución fiscal", sentencias del 2 de septiembre de 2014, entre muchos otros).
No obstante, mantuvo incólume la imposibilidad de hacerlo cuando la competencia federal se
suscitaba "en razón de la materia" (cfr. Fallos, 311:1812 y 2680; 312:2010; 314:1076; 315:1479;
319:1397; 324:2078; y 328:3906, entre otros), sin perjuicio de la opinión en contrario que se sostuvo,
mas en minoría (ver Fallos, 333:1386, disidencia de la juez Argibay).
De lo anterior parecería poder colegirse que, en la medida en que YPF S.A. dedujo tanto el
recurso de nulidad con el de queja en subsidio como el de hecho en examen por ante la Cámara
Comercial de esta Capital, renunció voluntariamente a su "privilegio" a la competencia de este fuero
en favor de aquél (arg. art. 116 de la Constitución Nacional, y arts. 2º, inc. 6º, y 12 de la ley 48;
cfr. Fallos, 331:1004). Con ello, quedaría sellada la inhabilidad de la Sala para intervenir en la
contienda.
Esta inferencia —no evaluada por la Sala "D" en su sentencia— se vería robustecida si se
concibiera a la relación que dio lugar a la controversia como de naturaleza estrictamente mercantil y
de igual condición a la responsabilidad contractual emergente que, mediante el procedimiento del
arbitraje, se persiguió determinar.
19) Que, sin embargo, no resulta jurídicamente posible convalidar semejante aserto.
Ello es así, si se repara —en esencia— en tres circunstancias primordiales: el objeto de la
relación contractual que derivó en el presente conflicto; los caracteres así como la impronta que el
Congreso de la Nación dio a la actividad hidrocarburífera en la ley 26.741 y el rol que, a su respecto,
se atribuyó a YPF S.A.; y, por último, lo estatuido en el art. 763 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación.
En lo que concierne al primer punto vale recordar —como se refirió al inicio de este
pronunciamiento— que, con sustento en el propósito de alcanzar una mayor integración energética
entre nuestra República y su par del Brasil, finalidad específicamente asentada en
los instrumentos internacionales correspondientes, YPF S.A. celebró en el año 1998 con
PETROBRAS, TGN S.A. y CEEE un contrato de compraventa y transporte de gas natural, con
destino a una usina termoeléctrica alimentada a base de ese fluido, a erigirse en la ciudad brasileña
de Uruguaiana.
Es decir, el convenio tuvo por objeto central la comercialización de un hidrocarburo; a ser provisto
por una empresa dedicada, fundamentalmente, al desarrollo de actividades en esa área con carácter
habitual; con participación estatal mínima en su capital accionario al momento de la celebración del
acuerdo pero mayoritaria en la actualidad; y que —según sus propios dichos— es líder en el
mercado argentino en la materia, participando "activamente en los principales proyectos relacionados
con dicha energía, con una incidencia superior al 50% en la matriz energética nacional" (cfr., al
respecto, https://downstream.ypf.com.ar/gasnatural/index.htm).
En este sentido, sin que resulte necesario acudir a la cita de la legislación española de la época
colonial que extendió al territorio el carácter "regalista" del sistema minero español —que
consideraba que el Estado, como poder soberano, tenía el dominio eminente sobre todas las cosas
ubicadas en su territorio, distinto del dominio patrimonial; cfr., a modo de ejemplo, art. 1º, Título 5º, de
las Reales Ordenanzas de Minería de la Nueva España de 1783— cabe destacar que, a partir de las
previsiones contenidas en los anteriores arts. 67, inc. 11, y 108 de la Constitución de 1853-60
(actuales arts. 75, inc. 12, y 126) y, en particular, con la sanción de las leyes 11.668 y 14.773, el
decreto-ley 17.319/67, y las leyes 24.145 y 26.197 la regulación de la actividad hidrocarburífera
quedó reservada a la Nación; y su "aplicación", por antonomasia, a los tribunales con competencia
federal (cfr., en especial, Fallos, 301:341 y sus citas. Ver también Fallos, 311:1265 y 334:1162, entre
otros).
773
En este orden de ideas, fue la propia Corte quien señaló, hacia mediados de la década del '30 de
la centuria pasada, que "el criterio interpretativo de la justicia debe informarse, tratándose de minas
de petróleo, por el que orienta a la legislación general y nacional en la materia, que contemplan los
graves y trascendentales problemas económicos y políticos vinculados y suscitados por este mineral
que ha revolucionado la técnica, y, consiguientemente, transformado muchos aspectos de la
vida interna e internacional" (Fallos, 170:274, en especial, pág. 291, último párrafo. Énfasis añadido).
Y en un significativo pronunciamiento (emitido varias décadas después) que "Nuestro Preámbulo
considera que proveer a la defensa común es uno de los objetivos que fundamentan la formación de
la Nación Argentina. Todo lo que hace al petróleo y sus derivados es materia típica de defensa
nacional. Surge del propio Preámbulo"; y que, "a diferencia de la propiedad privada que, si bien con
función social, se orienta principalmente a satisfacer necesidades o intereses particulares, el dominio
de los yacimientos de hidrocarburos —en razón de la naturaleza e importancia de éstos .. — mira
directa y primordialmente a salvaguardar importantes valores generales y al logro del bien común de
la Nación toda. (...) Los propósitos de 'proveer a la defensa común' y 'promover el bienestar general'
enunciados en el Preámbulo indican, conforme a lo expuesto, que compete al Congreso Nacional la
regulación jurídica del dominio y explotación de los citados yacimientos, pues la autoridad que tiene a
su cargo la consecución de determinados fines ha de poder disponer de los medios necesarios a ello
conducentes" (Fallos, 301:341 cit., en especial, considerandos 14 y 15. Lo resaltado no aparece en el
texto original).
Sobre tal base es que ha llegado a sostener, como regla, la competencia de la justicia federal
para examinar todo lo atinente a la explotación de hidrocarburos (cfr., a modo de
ejemplo, Fallos, 327:4857, entre otros).
Y, más precisamente, que cuando el caso involucra la determinación del alcance de normas —
incluso contractuales— vinculadas a las actividades de exploración y explotación petrolíferas que la
Administración debe cumplir, la competencia corresponde —como regla— a la Justicia Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal (cfr. Fallos, 313:971 y 329:3928).
Sobre el particular, no está de más recordar que la competencia de la justicia federal por razón de
la materia, esto es, "el conocimiento que se le asigna sobre las causas regidas por la Constitución,
tratados y leyes nacionales, constituye la más importante de las funciones que le han sido atribuidas
por la Constitución Nacional. Es su facultad o atribución fundamental, sobre la cual reposa la
subsistencia del régimen federal y la que ha determinado la creación de ese poder ejercido por el
gobierno central" (cfr. Dugo, Sergio, "Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en razón de la materia", L.L. 1990-B-847 y ss. Énfasis añadido).
Por tales motivos, la Corte Suprema ha sostenido que la competencia por la materia, y en
particular la federal, es improrrogable (cfr. Fallos, 314:1076; 324:2078; 328:3906, entre otros), sin
que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar ese principio
(Fallos, 334:1842).
20) Que, la competencia federal —y de este Fuero en particular— para intervenir en el pleito en
razón de la "materia" discernida en el considerando precedente, se vuelve más ostensible frente a las
contundentes definiciones que el Congreso de la Nación plasmó en la citada ley
26.741, reglamentada por decreto PEN 1277/12.
Ello es así, no sólo por la importancia y dimensión que se asignó a la actividad petrolera en su
conjunto, destacadas sin cortapisas en su artículo primero ("Declárase de interés público nacional y
como objetivo prioritario de la República Argentina el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos,
así como la exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de
hidrocarburos, a fin de garantizar el desarrollo económico con equidad social, la creación de empleo,
el incremento de la competitividad de los diversos sectores económicos y el crecimiento equitativo y
sustentable de las provincias y regiones"), sino —y en particular— por el categórico rol atribuido a
YPF S.A. en pos de tal cometido. En este sentido, no puede obviarse que la expropiación accionaria
de dicha empresa contemplada en el art. 7º de la ley encontró su razón de ser en la necesidad de
"garantizar el cumplimiento" de sus objetivos de base, de acuerdo a lo que esa norma expresamente
dispuso.
Corrobora la conclusión apuntada el contenido del debate que se suscitó en ambas Cámaras del
Poder Legislativo nacional, donde se dejó sentado, sin ambages, los principios que se acaban
de exponer.
774
Vale recordar que dichos antecedentes —e incluso el mensaje del órgano que propone el
proyecto— constituyen una fuente genuina de interpretación normativa, pues resultan útiles para
conocer su sentido y alcance (cfr. Fallos, 210:531; 313:1149; 316:2695; 321:2594; 325:2386;
328:2627, entre otros). Lo expuesto, teniendo en cuenta que la primera regla en la materia —ha
dicho la Corte en jurisprudencia inveterada— es dar pleno efecto a la intención del legislador
(Fallos, 182:486; 184:5; 200:165; 299:167; 304:1820; 308:1745; 312:1098; 322:2321, entre otros).
Y, aun de estimarse que las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la
discusión de una ley resultan simples manifestaciones de opinión individual, no puede decirse lo
mismo de las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos,
pues ellas constituyen una fuente propia de exégesis legal (Fallos, 328:4655 y sus citas).
Así, la simbiosis jurídica instituida entre el obrar de YPF S.A. y la efectiva realización de los fines
que la ley 26.741 declaró perseguir aparece desde el inicio mismo del debate legislativo, con las
manifestaciones del miembro informante de la mayoría ante la Cámara de Senadores, donde
comenzó su tratamiento. En efecto, tras señalar que se estaba "ante una suerte de bisagra histórica"
por hallarse involucrado el "recupero de la soberanía energética" del país, ineludible para la
concreción de "un proceso de construcción virtuosa de la economía" con todas sus implicancias, el
senador Fuentes señaló que el objetivo de la ley no se agotaba allí sino que también se extendía a
"la empresa testigo que garantiza el conocimiento mínimo que el Estado debe tener de cuánto es el
costo interno de ese petróleo. Eso es lo que garantiza esta medida. Y fundamentalmente, garantiza
el recupero del espíritu, el cual nos emociona todavía, sobre todo, a los patagónicos, a los habitantes
de territorios nacionales, cuando la única presencia del Estado era YPF, donde la civilización, la
educación y los caminos los hacía YPF. Esto es lo que intentamos" (cfr. Diario de Sesiones de la
Cámara de Senadores de la Nación. 4º Reunión. 1º Sesión especial — 25 y 26 de abril de 2012.
Versión Taquigráfica. Págs. 4/8). Expresiones de similar tenor, destacando la forzosa condición de
"parte" de YPF para la existencia de una verdadera política nacional en materia de hidrocarburos,
formuló prácticamente todo el espectro político presente en el Cuerpo. Prueba de ello resultan las
declaraciones de los senadores Morales, Linares, Lores, González, Martínez, Morandini, Vera,
Aguirre, Di Perna, Bermejo, Estenssoro, Iturrez de Cappellini, Cabanchik, Riofrío, y Marino, entre
otros (cfr. Diario cit., págs. 11/17; 31; 35; 40/41; 44/46; 49; 54/56; 58; 61; 62, in fine; 68; 77; 78; 84 y
106, último párrafo, respectivamente). A modo de síntesis ejemplar cabe citar lo expresado por el
senador Marcelo Guinle quien, a su turno, indicó "este proyecto que declara de interés público
nacional y como objetivo prioritario el logro del autoabastecimiento, la explotación,
la industrialización, el transporte y la comercialización de hidrocarburos a fin de garantizar el
desarrollo económico con equidad, el crecimiento, la generación de empleo, la competitividad de las
provincias y de las regiones, en realidad se complementa con la decisión que también destaca el
Poder Ejecutivo cuando apunta a recuperar el control estratégico de la petrolera —hasta hace unos
días bajo la dirección de Repsol—, que en verdad ha sido una empresa testigo de todos los
segmentos de la industria hidrocarburífera. Por lo tanto, los dos objetivos responden a la necesidad
del manejo de un recurso estratégico y al objetivo central de conjugar los intereses con un sentido
federal de los Estados provinciales y nacional (...) retomar el control nacional de YPF significa, a mi
juicio, el inicio de una definición estratégica" (Diario, op. cit., págs. 87/88. Lo resaltado no aparece en
el texto original).
Idéntica situación se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación (cfr. exposiciones de los
diputados nacionales De Narváez, Rogel, Yarade, Pais, Alfonsin, Atanasof, Bertone, etc. en Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación. Período 130º. Reunión 6º - Quinta Sesión
Ordinaria (Especial), del 2 de mayo de 2012; y Reunión 7º - Continuación de la 5º Sesión Ordinaria
(Especial), del 3 de mayo de 2012.
En http://www.diputados.gov.ar/secparl/dtaqui/versiones/index.html).
Es que, como ha descripto con claridad doctrina contemporánea especializada, "Mas no se trata,
solamente, de una ley [la 26.741] que declara la utilidad pública de un bien y lo sujeta a expropiación.
Sus alcances son mucho más amplios. Es que, con ella, se apunta a redefinir la política
hidrocarburífera de nuestro país, presentando a la expropiación de las acciones de propiedad de
Resol S.A. en Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. (en adelante, YPF) como un medio de cumplir
con los fines de dicha política" (cfr. Sacristán, Estela B., "La nueva ley de hidrocarburos para el
control estatal de YPF", en La Ley. Sup. Act. Del 14/6/2012. Cita online: AR/DOC/2816/2012. Énfasis
agregado).
21) Que, es cierto que a la conclusión antedicha podrían oponerse dos objeciones distintas: una,
relacionada con el alcance y finalidad de la vía empleada; la otra, con el objeto del contrato mismo y
775
la responsabilidad que, por su transgresión, se buscó establecer (fs. 278/280 vta.; exp. CAF
41.255/2013/1/RH1 cit.).
En cuanto a la primera, podría argüirse que, en la medida en que YPF S.A. se limitó a interponer
un "recurso de nulidad" contra el laudo arbitral (por haber renunciado expresamente a la posibilidad
de apelarlo), su objeto así como su consecuente resolución sólo podrían versar sobre cuestiones
formales y de procedimiento, totalmente ajenas —por su naturaleza— a la actividad regulada por
la ley 26.741 y sus normas complementarias. En sostén de esta posición cabría citar la previsión del
art. 760 del código adjetivo nacional, cuyo segundo párrafo dispone que "La renuncia de los recursos
no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad, fundado en la falta
esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no
comprometidos" (énfasis añadido).
En segundo lugar, y aun de admitirse la revisión del laudo en cuanto al fondo de la cuestión
debatida, cabría suponer que el fuero federal tampoco resulta competente toda vez que la
controversia nació de un arbitraje comercial; administrado por la Cámara de Comercio Internacional
de acuerdo a sus reglas; y atinente, con exclusividad, a la responsabilidad de las partes por
supuestos incumplimientos contractuales basados en el derecho común. En este sentido, la mera
mención de algunas disposiciones de la ley 26.741 —como hizo la Sala D de la Cámara Comercial—
no resultaría suficiente para soslayar la incidencia de estas circunstancias.
22) Que, sin embargo, esta línea de razonamiento no puede prosperar a poco que se la analice.
En este sentido, no puede dejar de advertirse que los incumplimientos que el Tribunal Arbitral le
imputó —y que estimó configurativos del "repudio" del contrato—, y que YPF S.A. cuestionó
mediante su recurso de nulidad por considerar incongruente la decisión a que dieron lugar, se
relacionaron —si no todos, los más trascendentes— con actos y decisiones del Gobierno Nacional,
cuya naturaleza, efectos y proyección al caso configuran, prima facie, una materia de neto corte —
y competencia— contencioso administrativo federal. Esta conclusión se torna más evidente si se
considera, en especial, el "Addendum al laudo parcial sobre responsabilidad" que el tribunal dictó el 4
de octubre de 2013, con el objeto de aclarar el contenido de su decisión en cuanto a las "causas" que
sustentaban la responsabilidad de la petrolera argentina. Ello, a raíz de la petición que AESU y
SULGAS formularon en tal sentido. Así, en dicho "Addendum" se declaró: 1. que "la resolución del
Contrato de Gas fue causada por el repudio culpable de YPF al Contrato de Gas, y que la resolución
del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de
2009, fue conforme a derecho" (ap. b); y, con mayor rigor, 2. que "YPF incurrió en y es responsable
ante AESU y Sulgás por los siguientes incumplimientos del Contrato de Gas que comprometen su
responsabilidad civil (...) i. La obligación de YPF de entregas el gas contenida en el artículo 3.4 del
Contrato de Gas; ii. La obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP [deliver or pay]
correspondiente al año 2006 facturada mediante Nota de Débito (...); iii. La obligación de YPF de
efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar a Sulgás nuevos impuestos a
la exportación de gas natural" (ap. d. Cfr. fs. 73/83, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. Lo resaltado no
aparece en el texto original. Ver también Laudo cit., punto 715 y ss.).
En este orden de ideas, no puede dejar de advertirse que, en su recurso de nulidad,
YPF S.A. volvió a hacer hincapié en que "A comienzos del año 2004, el Estado argentino comenzó a
modificar el marco legal vigente al tiempo de celebrarse el Contrato de Gas y el Contrato de
Transporte, restringiendo las exportaciones de gas natural. Como consecuencia de dichas medidas,
YPF declaró la fuerza mayor en relación con sus contratos de exportación de gas, incluyendo el
Contrato de Gas" (recurso y Anexo 2 cit., punto 12); que "Adicionalmente a los problemas de
suministro y transporte para la exportación, el Contrato de Gas sufrió el impacto del impuesto a
la exportación de gas natural creado por el Estado argentino, que AESU y SULGAS habían
tomado expresamente a su cargo en el Contrato de Gas, vía el traslado al precio del gas del costo de
dichas retenciones a la exportación. A partir de abril de 2008, el impuesto argentino a la exportación
de gas natural se incrementó significativamente a punto de alcanzar en el mes de julio de ese año un
valor equivalente a ocho veces el precio contractual del gas vendido por YPF bajo el Contrato de
Gas" (op. cit., punto 14); y que "Como consecuencia del importante aumento del impuesto argentino
a la exportación del gas, asumido contractualmente por AESU y SULGAS, y por la imposibilidad
fáctica de trasladar ese mayor costo a las distribuidoras a las que les vendía electricidad en Brasil, el
negocio de generación eléctrica en Brasil de AESU y SULGAS se tornó inviable" (op. cit. punto 15.
Énfasis añadido en todos los casos).
776
Como puede apreciarse de la descripción que antecede, las inconsistencias procedimentales que
YPF S.A. imputó a la decisión arbitral tienen, en una aproximación liminar a la cuestión —suficiente
para el examen de admisibilidad que corresponde hacer a esta Sala— una vinculación evidente con
decisiones adoptada por el Estado argentino en materia de regulación de hidrocarburos, materia
propia del derecho público, administrativo en el caso, lo cual prima facie habilita y justifica
la intervención de este fuero de excepción.
Ello, valga aclarar, sin que lo antedicho importe adelantar opinión, criterio y/o juicio algunos sobre
su viabilidad del planteo anulatorio, que no corresponde llevar adelante en esta etapa del proceso.
23) Que, desde una perspectiva distinta, corrobora la conclusión apuntada la extraordinaria
magnitud del reclamo resarcitorio involucrado en autos.
En este orden de ideas, no puede soslayarse que los ex contratantes de YPF S.A. demandaron el
pago de una suma que, según estimaciones iniciales, ascendía aproximadamente los u$s 1.600
millones, como lo indicó dicha empresa. Sobre el particular, la recurrente ha señalado, "Si el recurso
de nulidad no se resolviera y el arbitraje continuara su curso en violación de las garantías procesal
(sic) de YPF, se afectaría seriamente el desenvolvimiento y las inversiones de YPF, agravando el
actual déficit energético como consecuencia del retraso que se produciría en el programa
de inversiones en curso para incrementar reservas y producción de hidrocarburos. La industria
de exploración y explotación de hidrocarburos es de capital intensivo y requiere de costosísimos,
permanentes y crecientes desembolsos no sólo para poder mantener los mismos niveles de
productividad sino para incrementar reservas. Es que un laudo de la cuantía que reclaman las
contrapartes afectaría la posibilidad de mi mandante de afrontar regularmente sus costos de
operación y sobre todo las importantes inversiones requeridas para la exploración y el desarrollo de
reservas, además de las impostergables obligaciones fiscales, laborales, previsionales y de pago de
regalías que enfrenta mensualmente" (cfr. fs. 96, puntos 49 y 50, exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.).
La importancia y singularidad de este importe cobra valor especial si se lo compara con el que el
Estado Nacional acordó pagar a Repsol por la expropiación del 51% del paquete accionario a que ya
se hizo referencia y que asciende, como es de público y notorio, a aprox. u$s 5.000 millones (cfr. ley
26.932 y resolución 26/2014 de la Secretaría de Finanzas de la Nación).
La circunstancia apuntada, sus efectos sobre el normal desenvolvimiento de las actividades
regulares de YPF S.A. y, consiguientemente, sobre los fines que contempló la ley 26.741 —para
cuya realización aquélla resulta, como se indicó, un instrumento esencial—, permiten concluir
que existen elementos suficientes para suponer que dichos objetivos primordiales podrían verse
afectados y, con ello, la política energética del país, todo lo cual confiere al sub lite un marcado tinte
contencioso administrativo federal.
Por otro lado, no cabe negar o restar trascendencia a la ponderación de esta circunstancia en el
pleito. En línea con tal aserto, no puede dejar de mencionarse que, en su acordada 36/2009, la Corte
federal creó —en la órbita de su Secretaría General de Administración— la "Unidad de Análisis
Económico", con el declarado fin (entre otros) de realizar "los estudios de índole económica
necesarios (...) y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas,
como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en
trámite ante el Tribunal". (art. 1º, ap. a). Ello, teniendo en cuenta que, en determinados procesos, la
sentencia que en ellos se dicte puede tener gravitación "en el desenvolvimiento de las actividades
económicas que se realizan en el país" (considerando 1º). Por lo demás, la trascendencia de esta
faceta económica también ha sido destacada a nivel jurisprudencial por el Alto Tribunal (cfr., a modo
de ejemplo, Fallos, 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, en especial,
considerandos 11 a 12; y Fallos, 330:3908, en esp., considerando 4º).
El conjunto de circunstancias antedichas hace inoficioso el tratamiento del alcance que
corresponde asignar al art. 15 de la ley 26.741, cuya redacción poco precisa —que dio lugar a
un intenso debate en el seno del Congreso— ha permitido, incluso, interpretaciones encontradas a
su respecto (cfr. no sólo lo afirmado en el sub examine por la Sala D del fuero mercantil sino también
lo resuelto hace escasos días por la Sala I de esta Cámara en el exp. 37.747/2013, "Giustiniani,
Rubén Héctor c/ YPF S.A. s/ amparo por mora", sentencia del 29 de agosto de 2014).
24) Que, a idéntica conclusión se arriba si se tiene en cuenta la previsión contenida en el art.
763 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Así, y al determinar quién debe entender en los remedios que se deduzcan contra una sentencia
arbitral, la norma establece que, "Conocerá de los recursos el tribunal jerárquicamente superior al
777
juez a quien habría correspondido conocer si la cuestión no se hubiere sometido a árbitros, salvo que
el compromiso estableciera la competencia de otros árbitros para entender en dichos recursos".
Al respecto, se ha dicho que "El recurso de nulidad en el arbitraje resulta un sistema complejo,
pero estricto y limitado. En primer lugar, no se trata propiamente de un recurso sino de una
pretensión de nulidad. (...) Debido a los particulares elementos que toma en cuenta para la nulidad, el
sistema arbitral, cuyo origen es netamente contractual, permite separar los varios actos que contenga
la decisión, para poder declarar la nulidad de alguno de ellos. (...) El tribunal competente para
entender en el recurso es el judicial o arbitral, según se haya determinado; el tribunal 'superior' si la
cuestión no se hubiese sometido a árbitros, o el que se haya fijado en el compromiso" (cfr. Falcón,
Enrique M. - Colerio, Juan P., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. VIII, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 322/325, entre otros. Énfasis añadido).
Sobre tal base, de dejarse de lado el elemento internacional que exhibe esta controversia, cabe
señalar que la cuestión habría dado lugar, como en otros procesos semejantes, a la intervención del
Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), en los términos del art. 66 de la ley 24.076, o a los
juzgados competentes del Fuero, y, posteriormente, a esta Cámara (cfr., a modo de ejemplo, esta
Sala in re Exp. nº 42.209/2012 "Turbine Power Co. c/ resolución 594/12 — ENARGAS (Expte.
18488/11)", sentencias del 16/4/2013 y 8/8/2013; y Exp. nº 54.545/2012 "Transportadora Gas del
Sur S.A. - Inc. Med. c/ Turbine Power Co. S.A. s/ medida cautelar (autónoma)", sentencia del
8/8/2013, entre otros).
En consecuencia, no cabe sino concluir que esta Cámara en general, y esta Sala en particular,
como consecuencia del sorteo informático practicado, resultan competentes, en razón de la materia,
para conocer sobre la admisibilidad de la queja de autos.
Las consideraciones que anteceden tornan inoficioso el examen del carácter que ostentan la
justicia nacional y la federal en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y sus efectos
sobre el caso de autos. Ello, sin perjuicio de recordar —sólo a mero título ilustrativo— que hace ya
más de un siglo la Corte se expidió sobre el particular diferenciando ambos supuestos, que identificó
respectivamente con los "jueces de la ley" y los "jueces de la Constitución" (Fallos, 30:112, en
especial, considerandos 2º y 3º). Y si bien esta distinción fue desvaneciéndose con el paso del
tiempo (en especial, por obra del Tribunal y del Legislador; cfr. Fallos, 213:461; 216:574; 236:8, etc. y
art. 32, decreto-ley 1285/58), ella parece haber recobrado cierto interés; en lo primordial, por lo
estatuido en el actual art. 129 y en la disposición transitoria décimo quinta de la CN, en la ley
24.588, y en los diversos proyectos legislativos de reforma al art. 8º de ésta última
(cfr. Fallos, 325:1520; Competencia nº 160. XLIII. "Cons. de Prop. Montiel 3953/75 2 de Abril
6751/99/6833 c/ Comisión Municipal de la Vivienda y otro s/ ejecución de expensas — ejecutivo",
fallo del 5/6/2007; y C.911.XLIII. "Cons. de Prop. Montiel 3953/75 2 de Abril 6751/99/6833 c/
Comisión Municipal de la Vivienda y otro s/ ejecución de expensas", resolución del 4/12/2007). Por lo
demás, aun aceptando la tesis que propugna la existencia de una única naturaleza, "federal" en el
caso, no cabe admitir —ni resultaría conveniente— que todos los magistrados de la Capital
entendieran en todas las materias, comunes y federales, pues ello quebraría, como ha postulado
algún autor, "la regla de la especialidad" (cfr. Bianchi, Alberto B., Competencia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pág. 59).
Los motivos expuestos también descartan cualquier intervención en el pleito de la Justicia
Nacional en lo Civil y Comercial Federal, con fundamento en su competencia "residual" (cfr. fs. 281
vta./283, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.).
Al respecto, se ha dicho que cuando se trata de decidir sobre la competencia entre los fueros civil
y comercial federal y contencioso administrativo federal, resulta necesario examinar, ante todo, la
índole de los actos, normas y principios que, prima facie, habrán de considerarse para resolver el
pleito (Fallos, 323:144; 324:2592; 327:1211).
25) Que, superado el interrogante precedente, corresponde examinar, a continuación, si
corresponde reconocer jurisdicción internacional a los tribunales argentinos para expedirse sobre la
queja en tratamiento.
Las razones medulares que justificarían en el sub examine desconocer tal potestad podrían
sintetizarse del siguiente modo: i. es un principio reconocido de derecho internacional que los
procedimientos arbitrales se regulan por la denominada lex fori, que importa que los únicos órganos
judiciales que tienen competencia exclusiva y excluyente para examinar un laudo —ya fuere a través
de un recurso de apelación o de nulidad, como ocurre en autos— son aquéllos correspondientes al
778
asiento del Tribunal Arbitral: en el caso, los de la República Oriental del Uruguay, por haber sido la
ciudad de Montevideo la sede designada por las partes para el arbitraje de marras; ii. este postulado
no resulta disponible para los intervinientes en virtud del principio de "unidad de jurisdicción", y por
tratarse de una norma de "orden público"; iii. además, se encuentra legalmente avalado por diversos
tratados internacionales en materia de ejecución de sentencias extranjeras, tales como la
Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva
York, de 1958 (ratificada por la Argentina mediante ley 23.619), y la Convención Interamericana
sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, de 1975 (ratificada por la República por ley
24.322); iv. la solución antedicha encuentra, asimismo, sostén específico en el Acuerdo sobre
Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, de 1998, suscripto por la República Argentina
e incorporado a su derecho interno por ley 25.223, cuyo art. 22.1 prevé de modo explícito que, "El
laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado sede del
tribunal arbitral mediante una petición de nulidad"; y, por último v. no modifica la conclusión apuntada
la fecha en que entró en vigencia la referida ley 25.223 (30/3/2000), algunos años después de la
celebración de los acuerdos, en razón de lo estatuido en el art. 3º del Código Civil argentino que,
como regla general, extiende la aplicación de las leyes vigentes "aun a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes".
En función de todo lo apuntado, las cláusulas 20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y de
Transporte, respectivamente, al prever la intervención de los tribunales argentinos, resultarían nulas
por violentar el referido principio de "unidad de jurisdicción internacional".
26) Que, más allá de su elaboración, la línea argumental descripta en el considerando que
antecede no puede ser admitida.
En este sentido y como obligado punto de partida, es necesario tener en cuenta que uno de los
caracteres que individualizan a todo arbitraje de índole "internacional" —como el que suscitó la queja
de autos— es el hecho de no estar prima facie sujeto a un ordenamiento jurídico territorial
determinado. Es decir, este sistema de arreglo internacional de disputas supone, por definición, que
quienes acuden a él no tienen interés en subordinar sus futuros conflictos a un régimen local de
normas estatales. De tal forma, son las partes quienes, como regla, fijan el modo en que pretenden
que se resuelvan sus eventuales controversias, en ejercicio directo del principio de autonomía de la
voluntad (al respecto, cfr. Mantilla-Serrano, Fernando, "La autonomía del derecho del
arbitraje internacional: ¿hacia un arbitraje realmente autónomo?", en Arbitraje Internacional.
Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pág. 207 y ss.).
Con sustento en este axioma —cuya vigencia ha sido reconocida incluso por los autores de los
dictámenes que se incorporaron a estos autos; fs. 55 y vta., exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.—, se ha
dicho que el arbitraje se fundamenta en el principio de autonomía para someter un litigio a la decisión
de un tercero ajeno a las partes, y en el carácter flexible que preside el procedimiento arbitral en
todas sus etapas. "En efecto, el sistema arbitral de arreglo de las controversias internacionales se
basa en el control ejercido por las Partes tanto en cuanto a la elección del tipo de órgano arbitral y a
la designación de sus miembros, como en la libre definición de común acuerdo de las cuestiones que
serán sometidas al órgano arbitral y en el acuerdo sobre el derecho aplicable por el Tribunal (...) El
acuerdo entre las partes constituye el fundamento y preside el conjunto del procedimiento arbitral. En
efecto, el carácter consensual del sistema de arreglo se percibe tanto en el momento inicial del
consentimiento del Estado en orden a someter la controversia a arbitraje, como en la fijación de los
elementos que constituyen el procedimiento y en la eventual supervisión del resultado final del litigio.
La delimitación de la función arbitral por el compromiso determina la capacidad de actuación del
órgano en la fase de construcción del laudo así como en la fase posterior de interpretación, revisión y
nulidad tanto en la habilitación como en la propia fundamentación del concreto recurso. En este
sentido, son dos los aspectos relacionados con la incidencia del consentimiento de las Partes en
relación al procedimiento de recursos que nos interesa destacar: por una parte, el alcance del
compromiso en lo que al objeto mismo de la demanda se refiere y, por otra, el consenso sobre el
derecho aplicable al caso concreto. Ambas cuestiones están presentes de manera recurrente en la
mayor parte de los procesos subsiguientes a las decisiones recurridas (...) Todo órgano jurisdiccional
debe atenerse al cumplimiento de la función estricta establecida en el compromiso arbitral. El
Tribunal, al interpretar el compromiso en orden a determinar su capacidad de actuación, debe ser
especialmente cauteloso y nunca exceder los límites marcados por las Partes" (cfr. Quel López,
Javier, "La interpretación, revisión y nulidad de las sentencias arbitrales internacionales", Servicio
Editorial de la Universidad del País Vasco, Bilbao, 2000, págs. 21 y 31/32, entre otros. Énfasis
añadido).
779
En razón de tal peculiaridad, resulta obligatorio examinar, como primera medida, qué fue lo que
se acordó sobre el punto. Ello así, pues tal método de análisis será el que mejor se ajuste a
la intención de las partes, con miras a la consecución de la verdad jurídica objetiva en el caso,
respetando los principios vertebrales que lo gobiernan y evitando razonamientos circulares como
algunos que se han formulado en estos autos (cfr. fs. 63 vta., en especial, segundo párrafo, exp. cit.).
27) Que, en los artículos 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del Contrato de Transporte sus
suscriptores establecieron, en esencia, que "toda controversia" que entre ellos se suscitase sería
resuelta de conformidad con las Reglas de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI), renunciando de manera expresa a "cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera
corresponder".
Esta convención, cuya legitimidad, legalidad, validez y vigencia en momento alguno fue
cuestionada —por el contrario, fue convalidada explícitamente por los consultores técnicos ya
mencionados; fs. 63, primer párrafo, exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.—, fijó el marco jurídico al que el
acuerdo quedó, con exclusividad, sometido. Sin embargo —y en lo que concierne al sub examine—,
este cuerpo normativo no contempló disposición alguna que previese la posibilidad de plantear la
nulidad del laudo arbitral que, eventualmente, se dictase (cfr., en este sentido, fs. 31, último
párrafo, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1).
Frente a esta omisión (que doctrina especializada atribuye a la declarada intención de la Cámara
de Comercio Internacional de que los laudos dictados bajo su égida sean cumplidos sin demora; arg.
art. 28, inc. 6º, "Reglas", texto 1998) surge, entonces, el interrogante en torno a qué solución procede
adoptar en tal caso. Ello, considerando que "En el arbitraje internacional, salvo que las partes
decidan lo contrario, no existen auténticas vías de recurso entendidas como la posibilidad de diferir la
sentencia a una instancia superior. Y ello por la propia naturaleza del procedimiento arbitral donde el
compromiso de las Partes limita de principio a fin los términos materiales y formales de desarrollo del
procedimiento de arreglo de la controversia". En otras palabras, en razón del principio in favorem
validitatis sententiae (Quel López, Javier, "La interpretación...", op. cit., pág. 99. Énfasis añadido).
Sin perjuicio de lo antedicho, cabe aclarar que se ha rechazado la posibilidad de una renuncia
previa a la prerrogativa de plantear y obtener una declaración de nulidad de una decisión arbitral con
fundamento, básicamente, en que el ordenamiento internacional no puede ser ajeno y debe proteger
el principio del "funcionamiento racional de la jurisdicción", que tiende a dotar de soluciones eficaces,
justas y duraderas a las controversias que surjan en su seno. En este sentido, vale recordar que toda
decisión constituye, en rigor, un silogismo, en el que, por definición, el consecuente debe responder a
los antecedentes de hecho y de derecho del caso, que son los que lo justifican y le dan razón de ser.
A raíz de una práctica internacional generalizada y de las bondades que trajo aparejadas
(particularmente, en materia de seguridad jurídica), quedó establecido, como principio general, que
los órganos jurisdiccionales correspondientes al país sede del arbitraje eran los naturalmente
competentes para entender en los recursos de revisión, apelación y/o nulidad que pudieran deducir
las partes —entre otros temas—. Cabe destacar que la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI ó UNCITRAL, por su sigla en inglés), del
21 de junio de 1985, previó esta intervención judicial cuando ella fuese contemplada e introducida en
el orden jurídico en el cual se encuentra la sede del tribunal arbitral (arts. 11, 13, 14 y 34).
Esta conclusión, sin embargo, no ha impedido el reconocimiento de una solución distinta fundada,
en sustancia, en el referido carácter "flexible" del procedimiento arbitral internacional.
El fenómeno en cuestión, conocido como "deslocalización", importa restar trascendencia a la
"sede" del tribunal arbitral. "Es éste el nuevo sentido de la historia, el que acompaña la
mundialización. El arbitraje se encuentra el día de hoy completamente desligado de cualquier
referencia a la competencia jurisdiccional de un orden jurídico nacional". Y ello, en razón de que el
arbitraje internacional no tiene fuero. "Ciertamente, en derecho internacional privado la noción de
'fuero' implica una localización estatal, es decir, la idea de la investidura por parte del Estado y por lo
tanto el respeto de las leyes de policía o de procedimiento de esta sede. Aquí la noción de 'fuero' se
confunde con la de 'sede'. Pero si el árbitro tiene efectivamente una sede, él no está investido por el
Estado en el cual esta sede se encuentra, y él no se encuentra en la obligación de respetar las leyes
de policía o de procedimiento de dicha sede" (cfr. Clay, Thomas, "La importancia de la sede del
arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?", en Arbitraje Internacional. Tensiones
actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, págs. 194/95).
780
28) Que, aun admitiendo la vigencia del principio general a que se ha hecho referencia, que
asigna competencia para conocer en un recurso de nulidad a los tribunales del país sede del
arbitraje, no puede desconocerse que en el caso las partes establecieron de manera expresa una
solución distinta en los convenios que voluntariamente celebraron.
Así, en los citados artículos 20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y de Transporte,
respectivamente, se expresó que el laudo arbitral sería irrecurrible "salvo los recursos de aclaratoria
y/o nulidad previstos en el Artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la
República Argentina ('Apelaciones Especiales')"; precisando que toda "Apelación Especial deberá ser
presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de la República
Argentina".
También se afirmó, por cierto, que el lugar del arbitraje sería la ciudad de Montevideo, República
Oriental del Uruguay.
No obstante, esta última circunstancia no puede soslayar ni restar trascendencia o eficacia a lo
que las partes unánimemente acordaron en los convenios de marras, so pena de transgredir la
estructura y los principios mismos que gobiernan y sobre los que se asienta el procedimiento arbitral.
En efecto, como ya se señaló, la autonomía de la voluntad es el paradigma fundamental en este
ámbito, que sólo cede en la medida en que se vulnere el orden público internacional. Así se ha dicho
que "el arbitraje es un sistema flexible, construido a partir de la voluntad de las Partes plasmada en la
composición del Tribunal, en la determinación de la materia objeto de la controversia, en el
procedimiento, en el derecho aplicable y en el resultado del mismo". Por tal motivo, el "derecho
procesal internacional en materia de recursos se ve limitado y condicionado por la voluntad de las
Partes litigantes" debido a que la sanción de nulidad de un laudo es ajena, como principio, a
cualquier sistema institucionalizado de controversias (Quel López, Javier, "La interpretación...", op.
cit., págs. 47 y 34, respectivamente).
En este sentido, una de las críticas que se han formulado hacia la judicatura latinoamericana en
general respecto del cauce arbitral ha sido, justamente, "la poca receptividad por parte de algunos
jueces a la autonomía de voluntad de las partes" (cfr. Di Rosa, Paolo - Cox-Alomar, Rafael, "El
control judicial del arbitraje: ¿siempre tributario de un foro local?, en Arbitraje Internacional.
Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pág. 243).
Vale aclarar aquí que no modifica la conclusión apuntada la restricción a que está sometida
dicha autonomía en el derecho nacional uruguayo (fs. 64, exp. CAF 41.255/2013/1 cit.). Ello es así,
porque acudir a ese ordenamiento para sustentar dicha afirmación y, consecuentemente, la
competencia de sus órganos jurisdiccionales importa, en rigor, una clara petición de principio, en la
medida en que se estaría consagrando una solución a partir de una premisa que ya la contiene.
29) Que, por otra parte, la conclusión referida conjuga con lo que el propio Tribunal
Arbitral interpretó y decidió al respecto, en la Orden Procesal nº 8.
Así, sobre la base de los ya mencionados artículos 20.2 y 10.2 de los contratos de marras,
aseveró que "Es un principio general de derecho procesal que cada corte o tribunal tiene la
competencia para decidir sobre su propia competencia (principio conocido como kompetenz-
kompetenz) (en el entendido de que un tribunal superior podrá tener competencia para revisar esta
decisión). Con base en este principio, corresponde a la Cámara Nacional de Apelaciones decidir si
tiene competencia sobre el recurso de nulidad presentado por YPF, en otras palabras, si es válida la
prórroga de competencia en su favor en materia de anulación de un laudo en un arbitraje cuya sede
se encuentra en Uruguay. Esta decisión no cae dentro del alcance de la competencia del Tribunal
Arbitral" (cfr. pág. 13, punto 32, Orden cit. Énfasis añadido).
En este orden de ideas, uno de los tribunales más prestigiosos en la materia a nivel mundial, se
ha pronunciado —hace escasos años— sobre la posibilidad de que las partes de un arbitraje
prevean, por acuerdo mutuo, un recurso ante un juez distinto al del "foro" (cfr. Corte de Apelación de
París. Primera Sala, Sección C, sentencia del 17 de junio de 2004, "Le Parmentier et Association
Internationale des concours de beauté pour les pays francophones c. Société Miss France,
Association Miss France, Miss Europe, Miss Univers". Publicado en "Journal de Droit International".
nº 4, diciembre 2005. Pág. 1165/1176).
En relación con dicho precedente, se ha sostenido que la Corte parisiense pudo limitarse a
declarar inadmisible el recurso de nulidad interpuesto señalando que el mecanismo administrativo de
resolución de controversias por el que se había resuelto ese conflicto no constituía un "arbitraje", ni
781
su decisión un "laudo". "Sin embargo, el tribunal de París aclaró en un obiter dictum que
la inadmisibilidad se fundaba en la naturaleza de la decisión impugnada y NO en el hecho de que se
demande ante juez francés por anulación de un laudo dictado en el extranjero (por un tribunal con
asiento en el extranjero). La Corte afirma: 'la deslocalización del laudo en derecho francés del
arbitraje internacional no se opone a la posibilidad de presentar recurso de anulación por la vía de
una cláusula atributiva de jurisdicción ante otro juez que no sea el juez del lugar del asiento del
tribunal arbitral" (p. 3036 del comentario de Thomas Clay, "Arbitrage et modes alternatifs de
reglement des litiges", Recueil Dalloz, 21/12/2006, p. 3026/3037).
En términos semejantes, se ha argüido en época reciente que, "Por una decisión del 17 de junio
de 2004, la Corte de Apelaciones de París sostuvo en un obiter dictum que las partes 'tenían la
posibilidad de presentar recurso de anulación por la vía de una cláusula atributiva de jurisdicción ante
otro juez diferente al juez del asiento del tribunal arbitral'. Como fundamento de tal afirmación, el
tribunal sostuvo que se justificaba por la 'deslocalización del laudo arbitral', rasgo típico del derecho
francés del arbitraje internacional. Dicho de otro modo: el árbitro internacional no tiene 'foro' y el
laudo arbitral, que no está vinculado necesariamente a ningún orden jurídico estatal, es una decisión
de justicia internacional. Por tanto, la jurisdicción del juez estatal del asiento del tribunal arbitral no
tiene una vocación superior a otra para conocer de un recurso de anulación contra una sentencia
relocalizada. Esta sentencia es claramente compatible con el nuevo derecho francés del arbitraje
surgido de los textos aprobados en la reforma de 2011 y abre la vía, para las partes, para atribuir
competencia a un juez diferente al juez francés para conocer de un recurso de anulación contra el
laudo dictado por un tribunal con asiento en Francia". (Cfr. Christophe Seraglini - Jérôme
Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, Montchrestien, Paris, 2013, nº 938, p. 856).
Loquin ha puesto de relieve la novedad de la situación: "hasta esta decisión la Corte de Apelación
de París no había admitido que las partes previeran por acuerdo mutuo un Recurso ante el juez del
foro que no estaba expresamente previsto por la ley procesal del foro. Había aplicado esa regla en
arbitrajes nacionales. ¿Puede extenderse a arbitrajes del comercio internacional?. Esta forma
alternativa de solución del conflicto reviste una naturaleza especial: el arbitraje internacional recibe su
fuerza jurisdiccional de la autorización estatal a la existencia de una justicia alternativa fundada en
la autonomía de la voluntad. El árbitro internacional no recibe investidura para dictar justicia en el
territorio del asiento del tribunal: en realidad, puede aceptarse que el recurso en anulación sea
ejercido ante la jurisdicción de un orden jurídico que las partes han elegido a ese fin, aun cuando no
sea el tribunal del asiento del arbitraje. Si se analiza en profundidad, también el principio de la
competencia del juez estatal del asiento del tribunal arbitral tiene una base en la voluntad de las
partes: no hay una necesidad jurídica objetiva, son las partes las que pactan el 'asiento del arbitraje'
(que es noción jurídica y no material). También en derecho comparado la determinación del asiento
por las partes no depende de un lazo material existente entre el procedimiento arbitral o incluso el
lugar de la firma del laudo o el territorio físico del lugar del asiento del tribunal arbitral: la Corte de
Apelación de París ha sostenido que el 'asiento' del tribunal es una noción jurídica (y depende de la
voluntad de las partes). En este caso (obiter dictum) la Corte de París afirma que podría conocer de
un recurso de anulación dirigido contra un laudo firmado y emitido por un tribunal arbitral con asiento
en el extranjero, en un procedimiento localizado en el extranjero, si es que las partes han convenido
la competencia del juez francés para la acción de anulación" (cfr. Loquin, Eric, "Journal de Droit
International", nº 4, 2005, Nota, especialmente, págs. 1175/1176).
Con sustento en estos motivos, configura un error conceptual en materia de arbitraje internacional
postular, como máxima de base y vigencia indiscriminada, la aplicación a su respecto del llamado
principio de lex fori o de "unidad de jurisdicción internacional" a que se ha hecho referencia (cfr. Clay,
Thomas, "La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía
relevante?", en Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis
Editores, 2007, pág. 195).
30) Que, no altera la conclusión apuntada lo dispuesto en la Convención sobre el Reconocimiento
y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 1958, ni en la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, de 1975, ambas incorporadas al
derecho interno argentino.
Ello es así, en la medida en que ninguno de esos ordenamientos internacionales se opone o
impide, directa o indirectamente, la atribución voluntaria de competencia internacional en materia
anulatoria que se viene examinando a un determinado órgano jurisdiccional. Por tal motivo, sus
disposiciones no tienen incidencia seria en esta etapa del pleito. Al respecto, no cabe soslayar que la
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Convención de Panamá prevé de modo explícito en su art. 3º que "A falta de acuerdo expreso entre
las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial", lo que confirma —en su primera parte, enfatizada— el
razonamiento seguido en este pronunciamiento.
A idéntica conclusión se arriba si se considera el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional
del MERCOSUR, de 1998 (ACIM).
En este orden de ideas, es verdad —como se ha insistido reiteradamente en estos autos— que el
primer inciso del artículo 22 ("Petición de nulidad del laudo o sentencia arbitral") prevé, de
manera expresa, que "El laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial
del Estado sede del tribunal arbitral mediante una petición de nulidad", con lo que parece adoptar
como regla el "fuero de la sede". Sin embargo, no es menos cierto que en su artículo 3º, que trata
con carácter general el "ámbito material y espacial de aplicación" del tratado, enuncia, "El presente
Acuerdo se aplicará al arbitraje, su organización y procedimientos, y a las sentencias o laudos
arbitrales, si mediare alguna de las siguientes circunstancias: (...) c, las partes no expresaren su
voluntad en contrario" (énfasis agregado).
Lo antedicho permite arribar, cuanto menos, a dos conclusiones de suma importancia: la primera,
que de conformidad con sus propios términos, el Acuerdo puede ser dejado de lado por libre decisión
de las partes; la segunda, directa consecuencia de la anterior, que no cabe válidamente atribuir a la
disposición del art. 22, parágrafo 1º, del ACIM carácter "imperativo" o de "orden público". En este
sentido, es un principio inveterado, enseñado desde antaño por la Corte federal, que es esencial de
tal condición su indisponibilidad, esto es, la exclusión de toda modulación que las partes intenten
hacer a su respecto (Fallos, 10:427; 14:280; 139:191; 159:69, entre muchos otros, y art. 5ºCód. Civil).
Esta relevancia que el ACIM reconoce como axioma a la autonomía de la voluntad descarta su
aplicación al sub judice. Ello es así, no sólo porque su art. 22, parág. 1º, contradice lo libremente
pactado por los contratantes, sino también porque entró en vigencia varios años después de la
suscripción de los convenios, lo que impide suponer que su contenido pudo ser tenido siquiera en
cuenta para regular los efectos de aquéllos.
Lo expuesto torna inoficioso el examen de la eventual aplicación de lo estatuido en el art.
3º del Código Civil argentino. Ello, sin mengua de lo paradojal —si no incongruente— que resulta que
se niegue virtualidad al derecho argentino para resolver el caso (sobre la base del principio
consagrado en el art. 1197Cód. Civil) y, no obstante, se acuda a él para sostener la aplicación de un
Acuerdo con disposiciones contrarias a las previstas por las partes y, por ende, ajeno al sub lite.
Desde otra perspectiva, no cabe soslayar que una solución opuesta a la que propugna esta
sentencia, que entienda "nulas" las cláusulas en estudio, conllevaría la suposición (inevitable, por
cierto) de que los co-contratantes de YPF S.A. obraron con impericia, negligencia o imprudencia (si
no con mala fe) al celebrar los acuerdos. Ello así, pues no cabría imaginar, al menos como principio,
que pactos de la importancia de los involucrados, concebidos (además) en un marco
jurídico internacional previo de enorme trascendencia institucional, fueron suscriptos sin mayor
análisis de su contenido para, luego, debatir su legitimidad, contrariando de tal modo lo
voluntariamente pactado y la doctrina conocida como "de los actos propios".
31) Que, para finalizar y sólo a mayor abundamiento, el Tribunal estima menester destacar que el
estudio llevado a cabo en los considerandos precedentes, impuesto por la obligación legal y
constitucional que pesa sobre todo juez de examinar y resolver los casos que son llevados a su
conocimiento, no relevada por la oscuridad, dificultad o ambigüedad de las normas que puedan
estar involucradas (arts. 15 y 20, Cód. Civil y 116, CN), lo exime de hacer uso de la facultad de
solicitar una "opinión jurídica" consultiva —que no es vinculante ni obligatoria— al Tribunal
Permanente de Revisión del Mercosur, en los términos establecidos por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en su acordada 13/2008 (cfr. Fallos, 322:2237, entre otros).
32) Que, admitida la competencia de esta Sala para examinar la queja y la
jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para resolverla, se impone evaluar a
continuación la petición que formularon tanto AESU, como SULGAS y TGM S.A. para que, previo a
cualquier pronunciamiento, se les corriera traslado del recurso de hecho deducido y de las distintas
pretensiones esbozadas por YPF S.A.
Distintos motivos impiden acoger la solicitud.
783
En primer término, las previsiones legislativas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
aplicables directamente al caso por libre voluntad de las partes. En este sentido, no puede obviarse
que dicho ordenamiento dispone, de manera expresa, que una vez "presentada la queja en forma, la
cámara decidirá sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último
caso, dispondrá que se tramite" (cfr. art. 283, penúltimo párrafo, cód. cit. Énfasis agregado).
Sobre el particular, resulta de utilidad rememorar los criterios jurisprudenciales sentados por el
más Alto Tribunal de la República respecto de un instrumento semejante, vgr., la queja que puede
ser deducida ante sus estrados de conformidad con lo estatuido en el art. 285 del mencionado
código.
Así, la Corte ha establecido, como máxima, que en el trámite de dicho recurso no está prevista la
participación de otros sujetos ajenos a la parte apelante, por lo que no cabe atender a las
argumentaciones de quienes, sin revestir dicha calidad, se presentan ante ella (cfr. Fallos, 325:1242;
330:51 y 4970, entre otros). Es más, ni siquiera ha admitido la adhesión a la queja, salvo situaciones
específicas y muy excepcionales (cfr. Fallos, 330:1222).
Por tales motivos es que ha hecho especial hincapié en la importancia de la sustanciación de los
recursos, dado que es en tal ocasión donde pueden proponerse todos los planteos (Fallos, 310:2092;
313:848; 315:283, 1370, y 2420; 317:930; 319:741; 323:3113; 325:675; 326:629; 328:451, 2035, y
3740, entre otros). En esta línea, ha puntualizado que contestar el traslado hace al derecho
constitucional de la defensa (arg. Fallos, 329:3235); y que el trámite, una vez cumplido, queda sujeto
al Tribunal y no a las partes (Fallos, 323:2885; 325:1242).
Por lo demás y en consonancia con lo apuntado, no cabe desconocer que las empresas
requirentes ya tuvieron debida intervención respecto del planteo anulatorio en sede arbitral, al
haberse corrido traslado a cada una de ellas, debidamente contestado en tiempo y forma. Es más, tal
decisión, la forma y el tiempo que se otorgó al efecto —que fue juzgado excesivo por YPF S.A.— dio
lugar a sendas críticas de la ahora petrolera estatal tanto en sede arbitral como por ante la Sala "D"
de la Cámara Comercial.
Y ello, a pesar de lo estatuido en la materia por el art. 760CPCCN, en cuanto a que "La renuncia
de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad"; y, con
relación al último, que "Este recurso se resolverá sin sustanciación" (cfr. segundo y cuarto párrafos).
En función de lo expuesto, considerando también las argumentaciones desarrolladas en sus
distintos escritos y el tratamiento llevado adelante en este pronunciamiento, no se advierte —en esta
etapa de examen— afectación alguna al derecho constitucional de defensa de las requirentes.
33) Que, finalmente, surge de las presentes actuaciones que YPF S.A. solicitó, en reiteradas
oportunidades, que en subsidio al tratamiento de sus planteos se dispusiera, a título cautelar, la
suspensión del procedimiento arbitral que había sido reanudado por el Tribunal Arbitral a través de la
orden procesal nº 9, hasta tanto fuera resuelta la admisibilidad formal de la queja y del recurso de
nulidad planteados (cfr. fs. 156/164, exp. 41.255/2013/1/RH1; y fs. 221/222; 224/226; 247;251 y
309/310, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Al respecto, en la presentación del 23 de octubre de 2013, YPF S.A. explicó que "[l]a bifurcación
del procedimiento arbitral en dos etapas (una de responsabilidad y otra de daños) acordada por las
partes tuvo por objeto principal evitar un dispendio jurisdiccional" y que "[s]i el tribunal arbitral
decidiera continuar con el procedimiento arbitral y luego VE determinara la nulidad del laudo, todo lo
actuado por el tribunal arbitral con posterioridad al laudo sobre responsabilidad carecería de efectos
y redundaría en una pérdida de tiempo y en costos extra para las partes. Esto es justamente lo que
las partes buscaron evitar al firmar la cláusula arbitral y al bifurcar el procedimiento" (fs. 156
vta./157).
Con posterioridad, en la presentación del 27 de diciembre de 2013, YPF S.A. informó que el
Tribunal Arbitral había emitido la orden procesal nº 10, cuya copia acompañó, estableciendo los
plazos procesales para la segunda etapa del arbitraje que ya habían comenzado a correr. Ello, según
la empresa, daba un nuevo motivo para urgir la suspensión del procedimiento arbitral con carácter, al
menos, de medida cautelar (cfr. fs. 221/222, exp. 41.25572013/CA1 cit.).
34) Que, en materia de medidas cautelares, tiene dicho la Corte federal que, atento a su
naturaleza, para la fundamentación de su procedencia alcanza con la mera probabilidad acerca de
la existencia del derecho discutido (Fallos, 330:3126, entre otros), sin que se exija de los magistrados
un examen de certeza sino de verosimilitud (Fallos, 306:2060, entre otros).
784
En esos términos, los recursos en examen cuentan con una argumentación suficiente en los
términos exigidos por el Alto Tribunal para estimar procedente la suspensión cautelar requerida, sin
que ello implique, claro está, adelanto de opinión alguna ni definitiva sobre su mérito. Sobre el
particular, este Cuerpo no estima carente de fundamento el propósito de evitar el eventual dispendio
jurisdiccional implicado en la continuidad de un procedimiento arbitral tendiente a la determinación de
daños cuyo presupuesto, la dilucidación de la responsabilidad que les da lugar, se halla discutida
mediante un recurso de nulidad.
La solución conjuga, por lo demás, con lo previsto al respecto en los ya citados arts. 20.2 y 10.2
de los Contratos de Gas y de Transporte varias veces mencionados; a lo que se suma la indiscutible
magnitud económica que ostenta el conflicto y sus probables consecuencias.
Por esos motivos, a tenor de las constancias de la causa, el Tribunal estima que se encuentran
reunidos los requisitos para ordenar, en forma cautelar, la suspensión del calendario procesal para la
segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto el 10 de diciembre de 2013 en el marco
de la orden procesal nº 10, hasta tanto esta Sala se pronuncie en forma definitiva sobre la
procedencia de la nulidad planteada (art. 230 y 232, CPCCN). Ello, previa caución real de $
2.000.000 por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, la que podrá ser
prestada en dinero en efectivo, o mediante títulos o valores, bienes embargables o seguro caución.
La suspensión del procedimiento arbitral que se dispone, y que este Tribunal notificará a YPF S.A. y
a sus contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA en los domicilios constituidos por ellas en
estos autos, corresponde que sea comunicada al Tribunal Arbitral por YPF S.A., del modo convenido
para realizar las comunicaciones en el marco del referido arbitraje.
Conforme lo expuesto, el Tribunal resuelve:
1º) Estar a los términos y conclusiones expuestos en los considerandos 12 a 15 del presente
pronunciamiento en relación con las recusaciones sin causa que formularon SULGAS y AESU —
y posteriormente desistieron— contra los señores Jueces de este Tribunal, Dres. Marcelo D. Duffy y
Rogelio W. Vincenti (cfr. fs. 312 y 311, del exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
2º) Declarar la competencia de esta Sala para examinar la admisibilidad formal del recurso de
hecho deducido por YPF S.A.;
3º) Declarar la jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso
de nulidad planteado por YPF S.A.;
4º) Rechazar los pedidos de traslado formulados por AESU, SULGAS y TGM S.A.;
5º) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal
para la segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal nº 10, hasta
tanto este Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada.
Ello, previa caución real de $ 2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34.
6º) Disponer, en virtud de lo que aquí se decide, la acumulación de las causas de referencia, que
encabezará el exp. CAF 41.255/2013/1/RH1.
Regístrese, notifíquese —al Sr. Fiscal General subrogante en su público despacho—, y sigan
los autos en acuerdo, para continuar su tratamiento. Fdo.: Marcelo Daniel Duffy - Jorge Eduardo
Morán - Rogelio W. Vincenti (según su voto).
Voto del Sr. Juez Rogelio W. Vincenti:
1º) Que el relato de los antecedentes de la causa, así como las presentaciones de
los intervinientes se encuentran adecuadamente resumidos en los considerandos 1º) a 10) inclusive
del voto de la mayoría, cuyos términos doy por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.
2º) Que, sentado lo anterior, de los temas sometidos a conocimiento de este Tribunal, en primer
término, se debe examinar el pedido de recusación sin causa de dos jueces que formularon AESU y
SULGAS, así como su posterior desistimiento.
En segundo término, corresponde abordar el análisis de la cuestión de la jurisdicción de la justicia
argentina para conocer en los recursos de nulidad y de queja que dedujo YPF S.A., de modo previo a
pronunciarse sobre la competencia de los tribunales en lo contencioso administrativo según el
derecho interno. Asimismo, por el modo en que se decide en la presente, el Tribunal se pronuncia
sobre el pedido de suspensión cautelar que aquélla realizó en distintas oportunidades.
785
3º) Que el 25 de febrero 2014, SULGAS efectuó una presentación en estos autos mediante la
cual, "de conformidad con las facultades que confiere el artículo 14, subsiguientes y concordantes,
del Código procesal, y sin que ello implique menoscabo alguno a la dignidad que me merece V.E.",
recusó sin expresión de causa al señor juez de esta Sala Dr. Marcelo Daniel Duffy. Idéntico proceder,
en la misma fecha y con un escrito de igual tenor, adoptó AESU respecto del suscripto (conf. fs. 257
y 258, expte. 41.255/2013/CA1, cit.).
Enterada de estos planteos por el sistema de consultas en el sitio web del Poder Judicial de la
Nación, el 24 de febrero del corriente año YPF S.A. formuló diversas consideraciones al respecto y
reiteró su pedido de que el recurso en examen fuera concedido con efecto suspensivo o, en caso
contrario, se otorgara una medida cautelar de no innovar (fs. 309/310 del expte. cit.).
El 9 de abril del año en curso, AESU y SULGAS presentaron sendos escritos ante el Tribunal
mediante los que desistieron de las recusaciones planteadas, solicitando que se tuviera presente. En
fundamento de tal proceder invocaron escuetamente, "razones de economía procesal y a fines de
agilizar el proceso" (fs. 311 y 312 del expte. cit.).
4º) Que, con relación a estos planteos, cabe remitir al tratamiento que se efectúa en los
considerandos 13) a 15) inclusive del voto de mayoría, cuyos términos y conclusiones comparto
plenamente.
5º) Que, despejado el tema anterior sobre la integración del Tribunal, a fin de resguardar del mejor
modo el ejercicio de los derechos involucrados en el presente proceso, se estima adecuado, ante
todo, pronunciarse sobre la cuestión atinente a la jurisdicción internacional de la justicia argentina en
estos autos para después, sólo en el caso de corresponder, decidir sobre la competencia del fuero en
lo contencioso administrativo federal, a tenor de la declaración de incompetencia de la Sala D de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
En efecto, tal como surge del relato de la causa y con motivo del recurso de nulidad planteado por
YPF S.A. contra el laudo parcial emitido el 8 de mayo de 2013, en las presentaciones que realizaron
ante el Tribunal Arbitral y en las que de modo espontáneo efectuaron en autos, las otras partes del
arbitraje objetaron la jurisdicción argentina para entender en aquél, mientras que, por el contrario,
tanto en sede arbitral como judicial, YPF S.A. enfáticamente ha defendido la jurisdicción argentina
para conocer en los recursos que dedujo y, en definitiva, para intervenir y decidir el sub lite.
6º) Que, al respecto, a las convenciones de los arts. 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del Contrato
de Transporte que invoca YPF S.A. (transcriptos en el cons. 1º, del voto de mayoría), sus
contrapartes en el procedimiento arbitral oponen, como argumento relevante, que el Acuerdo sobre
Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, aprobado por ley 25.223, prevé que "el laudo o
sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado Sede del tribunal
arbitral mediante una petición de nulidad" (art. 22.1).
De ese modo, según ellas, la justicia uruguaya —y no la argentina— tendría jurisdicción para
conocer de un eventual recurso de nulidad contra un laudo del Tribunal Arbitral que tuvo como sede
a la ciudad de Montevideo (República Oriental del Uruguay).
7º) Que, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur forma parte, como su
propia denominación lo indica, del conjunto de normas dictadas en el ámbito del Mercado Común del
Sur (MERCOSUR).
El acuerdo fue celebrado en el marco del Tratado de Asunción y del Protocolo de Ouro Preto,
suscriptos entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay
y la República Oriental del Uruguay (el 26 de enero de 1991 y 17 de diciembre de 1994,
respectivamente), instrumentos fundacionales del MERCOSUR que establecen el compromiso de los
Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, y con el fin de reafirmar la
voluntad de acordar soluciones jurídicas comunes para el fortalecimiento del proceso de integración
del MERCOSUR (conf. Convenio cit, párrafos 1º y 2º de los considerandos).
Por ello, la interpretación que corresponde hacer al Tribunal en el sub lite sobre el alcance del art.
22 de aquel acuerdo comporta una cuestión que, a la vez que compleja, resulta relevante a fin de
observar adecuadamente la finalidad pretendida por los Estados en el proceso de integración
regional mencionado.
8º) Que, asimismo, con el objeto de favorecer la interpretación y la aplicación correcta y uniforme
de las normas del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto y de sus normas derivadas,
como es el caso del art. 22 del convenio en cuestión, el Protocolo de Olivos — aprobado en nuestro
786
país por la ley 25.663— y su reglamento —aprobado por el Consejo del Mercado Común mediante
decisión 2/07 y sus modificaciones— han establecido, como herramienta específica, la posibilidad de
cursar opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, por parte de los
Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes, según las previsiones del mencionado
reglamento y de conformidad con las reglas que cada uno de ellos establezca para sus respectivas
jurisdicciones (conf. PO, art. 3º y reglamento cit., art. 1º).
9º) Que, en nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante acordada 13/08,
aprobó las "Reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones
consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR". En lo que ahora resulta
pertinente, las mencionadas reglas establecen:"1º Todos los jueces de la República, tanto de
jurisdicción nacional como provincial, podrán formular en el marco de una causa en trámite ante sus
respectivos estrados, a instancia de parte o de oficio, la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal
Permanente de Revisión del MERCOSUR —de carácter no vinculante ni obligatorio—, sobre
la interpretación jurídica de las normas del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los
protocolos y acuerdos celebrados en el marco de dicho Tratado, de las Decisiones del Consejo del
Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión
de Comercio.-2º. La solicitud de opiniones consultivas se efectuará por escrito y deberá contener: a)
la enunciación precisa de la carátula del expediente en el que se la formula; b) la mención del
juzgado o tribunal ante quien tramita; c) la exposición del objeto de la solicitud; d) el relato claro y
preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con la solicitud; e)
la exposición de las razones que motivan la solicitud; f) la indicación precisa de la normativa del
MERCOSUR que constituye el objeto de la solicitud".
10) Que, asimismo, en distintos casos y con motivo de ejercer la referida facultad, la propia Corte
Suprema ha reiterado que, según el Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de
Controversias en el Mercosur—aprobado por la decisión 37/03 del Consejo del Mercado Común—,
las opiniones consultivas emitidas por el Tribunal Permanente de Revisión "no serán vinculantes ni
obligatorias" (art. 11), y las que fueran solicitadas por los "Tribunales Superiores de Justicia de los
Estados Partes con jurisdicción nacional", habrán de referirse "exclusivamente a la interpretación
jurídica de la normativa del MERCOSUR (...) siempre que se vinculen con causas que estén bajo
trámite en el Poder Judicial del Estado Parte solicitante" (art. 4º.1) (conf. "Sancor CUL" [Fallos
332:2237]; B.87.XLV. Bio Sidus S.A. (TF 22.046-A) c/ DGA"; W.52.XLVIII. "Whirlpool
Argentina S.A. (TF 26.260-A) c/ DGA" y S.550. XLIX. "S.A. La Hispano Argentina Curtiembre y
Charolería c/ Estado Nacional - DGA 390/10 y otros s/ Dirección General de Aduanas", sent. del
21/5/13; 3/6/13 y 29/4/14, respectivamente).
11) Que, todo cuanto se lleva dicho justifica requerir una opinión consultiva al Tribunal
Permanente de Revisión del Mercosur sobre el alcance que corresponde asignar al art. 22, parágrafo
1º, del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, en forma previa a emitir un
pronunciamiento sobre la jurisdicción argentina para entender en el sub iudice.
Se trata, en definitiva, de utilizar una herramienta jurídica novedosa que se pone a disposición de
los jueces con el propósito declarado por los Estados de afianzar el proceso de integración regional y
como un medio más para cumplir la función que aquéllos tienen de fallar los casos que llegan a su
conocimiento.
En este entendimiento, la medida que por la presente se adopta bien lejos está de evitar resolver
una causa por oscuridad o ambigüedad de la ley, sino que, muy por el contrario, importa el más
pleno ejercicio del poder jurisdiccional mediante el uso de todas las atribuciones que el ordenamiento
jurídico nacional e internacional pone al alcance de los magistrados.
Por lo demás, la importancia de proceder de este modo en el caso concreto resulta evidente si se
advierte la inconveniencia de que, sobre aquella norma del derecho
comunitario, existan interpretaciones distintas y contradictorias por parte de los órganos judiciales de
una misma o de distinta jurisdicción en el marco de procesos iniciados, o que en el futuro se inicien,
con relación al Arbitraje CCI 16232/JRF/CA, tal como surge de lo informado por YPF S.A. en autos,
corroborado por la presentación espontánea de AESU y SULGAS, con relación a la existencia de un
proceso ante los tribunales judiciales de la República Oriental del Uruguay, en el que estas últimas
dedujeron un recurso de nulidad que dio lugar a un pedido de exhorto a la justicia argentina (fs. 91/95
vta.y fs. 124/132).
787
12) Que en tales condiciones, el Tribunal estima adecuado solicitar opinión consultiva al Tribunal
Permanente de Revisión del Mercosur sobre los siguientes dos puntos: 1) la disposición prevista en
el art. 22, parágrafo 1º, del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur ¿rige de
modo supletorio —es decir, para el caso de que las partes no hubiesen acordado disposición alguna
o contraria al respecto— o imperativo? y, para el caso que la respuesta solicitada fuera —por
hipótesis—contraria a lo primero, 2) dicha disposición del convenio referido ¿debe aplicarse en forma
retroactiva a contratos celebrados con anterioridad a su fecha de entrada en vigor? A tal fin, el
Tribunal considera que la presente resolución cumple adecuadamente con los recaudos exigidos en
el punto 2º de las reglas aprobadas por la acordada 13/08.
13) Que, en función de lo precedente, las demás cuestiones pendientes de decisión en el sub
lite—en primer lugar la referida a la competencia de la justicia contencioso administrativo federal— se
difieren para ser decididas, sólo en caso de corresponder, en su oportunidad.
14) Que, sin perjuicio de lo expuesto, también surge de las presentes actuaciones que en
reiteradas oportunidades YPF S.A. solicitó, como medida cautelar, la suspensión del procedimiento
arbitral que fue reanudado por el Tribunal Arbitral por la orden procesal nº 9 hasta tanto se resolviera
la admisibilidad formal de la queja y el recurso de nulidad planteados (conf. fs. 156/164; asimismo,
conf. expte. 41.255/2013, fs. 221/222, 224/226, 247/251 y 309/310).
Al respecto, en la presentación del 23 de octubre de 2013, YPF S.A. explicó que "[l]a bifurcación
del procedimiento arbitral en dos etapas (una de responsabilidad y otra de daños) acordada por las
partes tuvo por objeto principal evitar un dispendio jurisdiccional" y que "[s]i el tribunal arbitral
decidiera continuar con el procedimiento arbitral y luego VE determinara la nulidad del laudo, todo lo
actuado por el tribunal arbitral con posterioridad al laudo sobre responsabilidad carecería de efectos
y redundaría en una pérdida de tiempo y en costos extra para las partes. Esto es justamente lo que
las partes buscaron evitar al firmar la cláusula arbitral y al bifurcar el procedimiento" (conf. fs. 156
vta./157).
Del mismo modo, el 27 de diciembre pasado, YPF S.A. informó que el Tribunal Arbitral había
emitido la orden procesal nº 10, cuya copia acompañó, estableciendo los plazos procesales de la
segunda etapa del arbitraje que ya habían comenzado a correr. Ello, según YPF S.A., daba un nuevo
motivo para urgir la suspensión del procedimiento arbitral, con carácter, al menos, de medida
cautelar (conf. expte. 41.255/2013, fs. 221/222).
15) Que, en materia de medidas cautelares, tiene dicho el Máximo Tribunal que, atento a su
naturaleza, para la fundamentación de su procedencia alcanza con la mera probabilidad acerca de
la existencia del derecho discutido (Fallos 330:3126, entre otros), sin que se exija de los magistrados
un examen de certeza sino de verosimilitud (Fallos 306:2060, entre otros).
16) Que, los recursos de queja y de nulidad deducidos por YPF S.A. cuentan con una
argumentación suficiente en los términos exigidos por la Corte Suprema para estimar procedente la
suspensión cautelar requerida, sin que ello implique, claro está, el adelanto de opinión alguna ni
definitiva sobre el mérito de esos recursos. Al respecto, cabe tomar en cuenta el propósito de evitar
el eventual dispendio jurisdiccional que implica continuar un procedimiento arbitral para cuantificar los
daños cuyo presupuesto, la determinación previa de responsabilidad, se encuentra sometido a un
recurso de nulidad. Asimismo, no es posible soslayar que la resolución pendiente acerca de la
jurisdicción argentina en estos autos —que, en su caso, permita definir la competencia y proseguir
con el trámite de la presente queja y, si correspondiese, con el de nulidad planteado por YPF S.A.—
exigirá, razonablemente, un tiempo adicional de espera de la respuesta a la solicitud de opinión
consultiva por el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur que en la presente resolución se
realiza (conf., art. 7.1 del Reglamento al Protocolo de Olivos, CMC, 2/VIII/2010).
17) Que, en consecuencia, a tenor de las constancias de la causa, se encuentran reunidos los
requisitos para ordenar, en forma cautelar, la suspensión del calendario procesal para la segunda
etapa del arbitraje CCI 16232/JRF/CA, dispuesto el 10 de diciembre de 2013 en el marco de la orden
procesal nº 10, hasta tanto se reciba la respuesta a la opinión consultiva solicitada y el Tribunal se
pronuncie en forma definitiva sobre la jurisdicción argentina en este proceso (art.
230 y 232, CPCCN). Ello así, previa caución real de dos millones de pesos ($ 2.000.000) por las
costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, la que podrá ser prestada en dinero
efectivo o mediante títulos o valores, bienes embargables o seguro de caución.
18) Que, por lo demás, la suspensión que se decide a título cautelar no encuentra obstáculo
alguno en la circunstancia de que esté pendiente de resolución por el Tribunal lo atinente a la
788
2. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 12/11/2015 — "Incidente nº 4 - YPF S.A. s/inc. de medida
cautelar en 'Incidente de recurso de queja de YPF S.A. en autos 'YPF S.A. c. AES Uruguaiana
Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de organismo externo''"
Buenos Aires, 12 de noviembre de 2015.
Autos y vistos:
1º) Que en atención a que la presentación de YPF —"SOLICITA"—, del 11 de noviembre de 2015,
se realiza en el marco de los autos "Incidente de recurso de queja de YPF SA en autos 'YPF S.A. c/
AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de organismo externo'", expte. nº
41.255/2013/RH/1, actualmente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el 17 de julio de
2015, corresponde formar incidente, al que se debe incorporar la presente.
2º) Que, con relación a lo solicitado por el presentante, la consulta del registro informático de
causas del Tribunal permite advertir —en cuanto es pertinente— que:
a) El 7 de octubre de 2014, la Sala resolvió: "...[d]eclarar la competencia de esta Sala
para examinar la admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por YPF S.A.;... [d]eclarar la
jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso de nulidad
planteado por YPF S.A.;...". Y, en la misma resolución, por unanimidad, decidió: "...[h]acer lugar a la
medida cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal para la 10, hasta tanto
este Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada. Ello,
previa caución real de $ 2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34....". YPF
puso en conocimiento de lo resuelto a los interesados y al Tribunal Arbitral.
b) El 28 de octubre de 2014, el Tribunal hizo saber que "[t]oda vez que YPF S.A. prestó caución
real, la resolución del pasado 7 de octubre de 2014, obrante a fs. 295/327 vta. de la causa principal,
se encuentra vigente y debe ser observada en su totalidad por YPF S.A., AESU, SULGAS y TGM, en
tanto partes del Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, así como por los miembros del Tribunal
Arbitral interviniente, de conformidad con lo decidido"; que "[l]a medida cautelar ordenada implica que
789
3. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 22/12/2015 - "Incidente de queja de YPF S.A. en 'YPF S.A.
c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/rec. directo de organismo externo'"
2ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 22 de 2015.
Considerando: 1º) Que con el objeto de examinar y resolver el recurso interpuesto por
YPF S.A. (en adelante, YPF) este Tribunal estima adecuado ordenar y dividir sus consideraciones
bajo las siguientes cuestiones: I) el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el Laudo Parcial del 8 de mayo de
2013; II) el recurso de nulidad interpuesto por YPF, su rechazo por el Tribunal Arbitral y la queja
deducida por YPF; III) el trámite de la queja y el recurso de nulidad de YPF ante los tribunales
argentinos; IV) los alcances y límites del recurso de nulidad deducido por YPF; V) los fundamentos
del recurso de nulidad de YPF; VI) el examen de procedencia de la solicitud de anulación del Laudo
realizada por YPF; y VII) la resolución de este Tribunal.
I. El arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el laudo parcial del 8 de mayo de 2013
2º) Que, este Tribunal, en la decisión adoptada el 7 de octubre de 2014 en la presente causa, tuvo
oportunidad de describir, al menos en forma sintética, los antecedentes que dieron motivo al Arbitraje
CCI 16232/JRF/CA y el Laudo Parcial del 8 de mayo de 2013. Aun cuando se remite a lo
allí expuesto, para la mejor comprensión de esta sentencia se puntualiza cuanto se expone a
continuación.
3º) Que, en razón de lo concertado el 9 de abril de 1996 por las Repúblicas Argentina y
Federativa del Brasil en el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en Materia Energética"; y de
lo establecido en su consecuencia en el "Acuerdo Marco para la celebración de un Contrato de
Compraventa de Gas Natural", suscripto el 18 de noviembre de aquel año por YPF, Petróleo
Brasileiro S.A. (PETROBRAS). Transportadora de Gas del Norte S.A. (TGN S.A.) y la Companhia
Estadual de Distribuição de Energía Eletrica do Estado do Rio Grande do Sul - Brasil (CEEE); el 28
de septiembre de 1998, YPF remitió a PETROBRAS una "carta-oferta irrevocable" para la provisión
de gas natural proveniente de la denominada "Cuenca Neuquina", que fue aceptada por dicha
empresa.
790
El mencionado fluido iba a ser importado al país vecino por PETROBRAS con destino a la
distribuidora Companhia de Gas do Estado do Rio Grande do Sul (SULGAS) quien, a su vez, se lo
suministraría a AES Uruguaiana Emprendimientos Ltda. (AESU) en tanto adjudicataria de la licitación
pública internacional nº 8187/96, convocada por la CE.EE para la construcción de una usina
termoeléctrica alimentada con gas natural en la ciudad brasileña de Uruguaiana, con miras a la
producción y adquisición de la energía que ella generase (cfr. fs. 115/164, del exp. 41.255/2013/CA1;
y "Laudo Parcial" en Anexo I de la Carpeta I, págs. 32/35, que corre por cuerda).
Anudado el contrato, YPF y PETROBRAS tomaron la calidad de "partes", mientras que SULGAS.
AESU, TGN S.A. y Transportadora de Gas del Mercosur S.A. (TGM S.A.), la de "participantes"
(Laudo cit., párrafo 95, pág. 36). Con este antecedente, el 30 de septiembre de 1998 YPF celebró
dos acuerdos para el "transporte firme" de dicho combustible: uno con TGN S.A., para el tramo
comprendido desde la "Cuenca Neuquina" hasta Aldea Brasilera, Provincia de Entre Ríos: y otro con
TGM S.A., desde este último punto hasta el lugar de entrega acordado, ubicado en el
puente internacional que une a las ciudades de Paso de los Libres, Pcia. de Corrientes, y
Uruguaiana, Brasil (cfr. fs. 165/180 vta., exp. cit.: y pág. 37 Laudo cit.). En lo que al caso interesa,
tanto en el convenio de compraventa de gas (en adelante, Contrato de Gas) como en el de transporte
firme (Contrato de Transporte) se establecieron. De modo idéntico, que "...se regirá y
será interpretado de conformidad con la legislación de la República Argentina" (art. 20, apartado 1, y
art. 10, apartado 1, respectivamente) y se incorporaron, a continuación, previsiones específicas
tendientes a ordenar la resolución de los eventuales conflictos que. a su respecto, pudieran
presentarse, mediante arbitraje, reservándose las partes el derecho de plantear cualquiera de las
"Apelaciones Especiales" convenidas. Es decir, "los recursos de aclaratoria y/o nulidad", en los
términos del art. 760 del Cód. Proc. Civ. y Comercial de la República Argentina, que "...deberá ser
presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de la República
Argentina" (art. 20, apartado 2 y art. 10, apartado 2, respectivamente).
4º) Que las desavenencias que se produjeron durante la ejecución del convenio, no superadas a
pesar de las negociaciones que se llevaron a cabo y de las modificaciones contractuales que
se instrumentaron, dieron cabida a que las partes consideraran resueltos los contratos de marras y,
consecuentemente, promovieran una serie de disputas arbitrales entre sí.
En particular, cerrado el intercambio epistolar que las precedió, el 29 de diciembre de 2008 TGM
presentó ante la Corte internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) una
demanda contra YPF (caso CCI nº 16.029/JRF); el 26 de marzo de 2009 AESU procedió de idéntico
modo (caso CCI nº 16.202/JRF); y el 6 de abril de 2009 YPF promovió arbitraje contra AESU,
SULGAS y TGM (caso CCI nº 16.232/JRF). En función de tal proceder y de su respuesta, todos los
partícipes tomaron simultáneamente las calidades de actor y demandado (Laudo cit., pág. 20).
Posteriormente, por acuerdo de partes, el tratamiento de los distintos planteos quedó unificado en el
caso CCI nº 16.232/JRF/CA (Laudo cit., párrafo 37, pág. 21).
Una vez constituido por la Corte el Tribunal Arbitral y discutido el calendario a seguir, las partes
acordaron "bifurcar" el procedimiento, "dividiéndose en una primera etapa para determinar
si existió incumplimiento imputable a alguna o algunas de las partes que comprometa su
responsabilidad civil, y una segunda etapa, si correspondiera, que se concentraría en la
cuantificación de los daños y perjuicios a cargo de la parte responsable por el incumplimiento". Este
acuerdo quedó reflejado en la Orden Procesal nº 2, del 6 de mayo de 2011, mediante la que se
estableció un nuevo calendario para la actuación de los sujetos involucrados (cfr. Laudo cit., párrafos
37 y 38, págs. 21 y 22).
5º) Que, en el marco del referido arbitraje, el 8 de mayo de 2013, el Tribunal Arbitral emitió el
Laudo Parcial sobre Responsabilidad, notificado a YPF el 21 de mayo de 2013. En particular, por
mayoría, resolvió que:
"a. Se declara que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y Sulgás por carta del
15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho.
b. Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a
sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF a dicho
Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante
carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho.
791
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (exp. 14.262/2013), que dio lugar al expediente
ahora caratulado CAF 41.255/2013/CA1, del registro del fuero contencioso administrativo federal
(cfr. fs. 1/7 vta.).
9º) Que, en cuanto es pertinente, el 29 de julio de 2013, tras correr traslado del planteo de YPF a
sus contrarias en el arbitraje y oírlas, el Tribunal Arbitral notificó a las partes la Orden Procesal nº 8,
mediante la cual no hizo lugar al recurso de nulidad intentado en esa sede, y suspendió el
procedimiento hasta el 30 de septiembre de 2013 (cfr. Anexo 3, en Carpeta I, que corre por cuerda).
10) Que, una vez notificada de la mencionada Orden Procesal nº 8 del Tribunal Arbitral, YPF
dedujo contra ella, el 5 de agosto de 2013, un nuevo recurso de hecho por ante la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial (Exp. 20.505/2013, ahora exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 del registro
del fuero contencioso administrativo federal, cit. fs. 1/9).
III. El trámite de la queja y del recurso de nulidad de YPF ante los tribunales argentinos
11) Que, en sede judicial, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
dio intervención a la fiscalía general, primero en el expediente nº 14.262/13, donde tuvo trámite el
escrito presentado oportunamente por YPF bajo el título "Interpone recurso de nulidad y recurso de
queja en subsidio" y, después, en el expediente nº 20.505/13, donde tramitó su posterior queja. El 1º
de octubre de 2013, la señora fiscal subrogante interviniente emitió un único dictamen para ambas
causas (fs. 183/199 vta. del expte. cit. y fs. 55/71 vta. de estas actuaciones).
Allí, la fiscal opinó que la justicia argentina poseía jurisdicción para entender en el planteo de
nulidad del Laudo y que para ello era competente la justicia nacional mercantil, en alzada. Asimismo,
consideró que el recurso de queja era formalmente admisible como así también el recurso de nulidad
de YPF por los fundamentos y con los alcances por ella indicados. Sobre esto último, consideró que
el Tribunal Arbitral había incurrido en fallas lógicas de razonamiento al tratar la cuestión relativa a la
responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas —que a la vez proyectaba sus efectos sobre
los demás asuntos—, convirtiendo al Laudo en arbitrario (fs. 55/71 vta.). Para opinar de ese modo,
constató la existencia de tres contradicciones de razonamiento por parte de la mayoría del Tribunal
Arbitral, a saber: 1) "...afirma en forma simultánea la inexistencia y la existencia del Contrato de
Gas"; 2) "... utiliza las mismas manifestaciones de YPF para aplicar dos institutos con requisitos
temporales y proyecciones diferentes"; y 3) "...afirma la validez de la renuncia de AESU y SULGAS
de invocar la falta de entrega de gas para resolver el contrato y la falta de entidad de la multa para
constituir incumplimiento esencial pero, al mismo tiempo, afirma que YPF repudió sus 'obligaciones
esenciales' (precisamente por atribuirle haber omitido entregar de gas y pago de penalidad) bajo el
contrato" (fs. 66 vta./71).
12) Que, el 15 de octubre 2013, YPF puso en conocimiento de la Sala D de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial que el 4 de octubre de 2013 el Tribunal Arbitral había dictado el
"Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad", dando respuesta al pedido de aclaración del
Laudo que AESU y SULGAS le habían requerido el 21 de junio de ese año, con posterioridad y a raíz
de la interposición de su recurso de nulidad, y al que tanto YPF como TGM se habían opuesto. En
esa ocasión, criticó la decisión por entender que mediante el citado "Addendum" el Tribunal Arbitral
había, en realidad, corregido "una de las tantas contradicciones de las que adolece el Laudo", con el
fin de "ocultarla" (fs. 73/83 y 91/96 exp. cit.). El 25 de octubre, TGM también informó el reemplazo del
texto original del Laudo que se había llevado a cabo a través del mencionado "Addendum", ocasión
en la que reiteró la falta de jurisdicción internacional de los tribunales de la República (fs.
172/196, exp. cit.).
13) Que, el 23 de octubre de 2013, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial declaró su incompetencia para entender en la queja deducida ante ella y remitió los autos
a este fuero, a sus efectos (fs. 134/136 vta.; asimismo, cfr. fs. 200/202 vta. exp. 41.255/2013/CA1
cit.).
14) Que el mismo día en que se dictó el pronunciamiento antedicho, YPF informó a la cámara que
el 17 de agosto de 2013 el Tribunal Arbitral había emitido la Orden Procesal nº 9 mediante la cual, en
cuanto importa, dispuso reanudar el procedimiento a partir de ese día. Alegó que para ello se había
fundado en un razonamiento "falaz y arbitrario", y requirió que se declarara admisible la queja, dando
trámite al recurso de nulidad, que se dispusiera que su concesión "posee efectos suspensivos
respecto del procedimiento arbitral"; y, en subsidio, pidió el otorgamiento de una medida cautelar de
no innovar "contra los miembros del tribunal arbitral y contra las contrapartes con el objeto de que se
abstengan de impulsar el procedimiento arbitral hasta tanto VE resuelva el recurso de queja y de
793
nulidad interpuesto por YPF, bajo apercibimiento de astreintes". Finalmente y en capítulo aparte,
sostuvo que el recurso de nulidad era procedente, y que la "Addendum" había importado reconocer
uno de los defectos atribuidos al Laudo (cfr. fs. 135/164).
15) Que, ya en este fuero, fue sorteada esta Sala para intervenir (conf. expte nº 41.255/13, fs. 208
vta.) y, por secretaría del Tribunal, se requirió la respectiva opinión fiscal (conf. expte. cit., fs. 209).
16) Que, el 16 de diciembre de 2013, el fiscal general subrogante emitió su dictamen (conf. expte
nº 41.255/13, fs. 210/214). En sustancia, de conformidad con lo decidido por la Sala D de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial y por las razones que añadía, era de la opinión de que
resultaba competente para conocer en las presentes actuaciones el fuero en lo contencioso
administrativo federal. Sobre el resto de las cuestiones, relativas a la jurisdicción argentina para
conocer en los recursos de queja y de nulidad interpuestos por YPF y lo concerniente a su
admisibilidad, estimó que cabía remitir al dictamen fiscal producido ante la justicia en lo comercial,
donde dichas cuestiones habían sido adecuadamente tratadas (conf. fs. cit.).
17) Que YPF y sus contrarias en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA realizaron sendas presentaciones
(cfr. fs. 209/263 y fs. 268/291 vta. del exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.; y fs. 259/308, exp.
41.255/2013/CA1, cit.). YPF, asimismo, pidió que se resolviera la queja y el recurso de nulidad
planteados y, en su caso, previamente, se dictase la medida cautelar solicitada (fs. 309/310, exp.
cit.).
18) Que, el 7 de octubre de 2014, este Tribunal, por mayoría de votos de los jueces Marcelo
Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, resolvió: "...[d]eclarar la competencia de esta Sala
para examinar la admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por YPF S.A.;... [d]eclarar la
jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso de nulidad
planteado por YPF S.A.;...", con disidencia del juez Rogelio W. Vincenti quien, previo a resolver sobre
dichas cuestiones, estimó adecuado solicitar al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur
opinión consultiva en torno a las preguntas que formuló en los términos de la acordada 13/08 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 295/327 vta.).
Asimismo, en la misma resolución, la Sala, por unanimidad, decidió: "...[h]acer lugar a la medida
cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal para la segunda etapa del
arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal nº 10, hasta tanto este Tribunal se
pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada. Ello, previa caución real
de $2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34..." (conf. fs. cit.).
19) Que, tras rechazar sendos recursos de reposición interpuestos por AESU y Sulgás (fs. 431 y
vta.) y con motivo de presentaciones realizadas por YPF (fs. 1026/1032), el Tribunal se volvió a
pronunciar sobre la vigencia y alcance de la medida cautelar ya dictada (resolución del 28 de octubre
de 2014, fs. 1033/1035).
20) Que, con posterioridad, el 30 de diciembre del mismo año, este Tribunal, por mayoría de votos
de los doctores Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, rechazó el recurso extraordinario
federal planteado por TGM contra la resolución del 7 de octubre, por considerar que no se dirigía
contra una sentencia definitiva ni equiparable a tal, así como tampoco se encontraba configurado un
supuesto de gravedad institucional, con disidencia del doctor Rogelio W. Vincenti, quien estimó que
debía concederse el remedio federal por configurarse ese último supuesto y cuestionarse
la inteligencia de normas federales (fs. 1233/1240). Sin embargo, por haber
esa interesada interpuesto queja y a requerimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs.
1480), las actuaciones fueron elevadas el 17 de julio de 2015 (fs. 1481/1482).
21) Que, el pasado 18 de noviembre de 2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
confirmando el criterio mayoritario de este Tribunal, desestimó la queja interpuesta por TGM por no
dirigirse contra una sentencia definitiva o asimilable a tal, descartando, consecuentemente, la
presencia de una hipótesis de gravedad institucional en la decisión oportunamente adoptada (fs.
1483/1484).
22) Que, devueltos los expedientes a este Tribunal (el 2/12/2015, fs. 1484), se llamó a autos para
dictar sentencia (fs. 1654) y, encontrándose firme esta providencia, corresponde a este Tribunal
pronunciarse sobre el tema sometido a decisión en esta causa.
IV. Alcances y límites del recurso de nulidad deducido por YPF
23) Que, ya definidas las cuestiones atinentes a la jurisdicción argentina y a la competencia de
este Tribunal, el recurso de nulidad planteado por YPF debe ser examinado en los términos del art.
794
760 y concordantes del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, con los alcances y límites reconocidos
en la materia por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
24) Que, en efecto, no corresponde a esta Sala pronunciarse en autos de forma amplia y sobre el
mérito con que el Tribunal Arbitral ha resuelto la controversia sometida a su decisión del modo en
que se lo haría en el marco de un recurso de apelación sino, únicamente, en la medida en que se
encuentre configurada una causal de nulidad del Laudo impugnado.
25) Que ello es así en función de los términos en que el recurso fue interpuesto por YPF y de
conformidad con lo oportunamente estipulado por las partes en el Contrato de Gas y en el Contrato
de Transporte, quienes previeron que, en su caso, el laudo sería "...irrecurrible, salvo los recursos de
aclaratoria y/o nulidad previstos en el artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de
la República Argentina (Apelaciones Especiales)" (conf. arts. 10.2. y 20.2., respectivamente).
26) Que, al respecto, el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que: "La renuncia de los
recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de ...nulidad, fundado en falta esencial del
procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos" (art.
760, párrafo segundo).
27) Que en ese cuerpo normativo se añade que "[s]e aplicarán subsidiariamente las disposiciones
sobre nulidades establecidas en este Código" (art. 761, párrafo segundo). De ese modo, y en cuanto
es pertinente, al referirse a la nulidad de actos procesales, establece que esta sanción "...procederá
cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad" (art. 169,
segundo párrafo) y, con relación al recurso de nulidad contra la sentencia —acto procesal
específico—, dispone que aquél alcanza a "los defectos de la sentencia" (art. 253, in fine).
Tratándose aquí de la impugnación de un "laudo", deberá atenderse a los suyos.
En tal sentido, con relación al recurso de nulidad de sentencia, la jurisprudencia tiene dicho que
procede "cuando ella adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como
acto jurisdiccional, es decir cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y
forma prescriptos por la ley adjetiva (arts. 94, inc. 4º y 163, Cód. Procesal)" (CNCiv., Sala F, resol.
del 23/6/1982, E.D. 121-670; entre muchos otros). Y, más recientemente, con cita de doctrina, se ha
añadido —en cuanto importa— que aquel recurso también procede cuando "...se circunscribe a los
errores o defectos de la sentencia motivados por vicios nacidos en la construcción del decisorio,
como, por ejemplo la ausencia de fundamentación del fallo, la expresión oscura o imprecisa, la
omisión de decidir cuestiones esenciales, el pronunciamiento sobre cuestiones no propuestas por las
partes (Confr. Jorge L. Kielmanovich, Código Procesal..., t. I, pág. 397)" (CNCiv., Sala H, "Interbonos
Capital Markets S.A. c. Toyota Motor Corporation", resol. del 704/2005; entre otros).
28) Que, con relación a la "falta esencial del procedimiento", expresamente contemplada en el art.
760 citado como causal de nulidad de un laudo, destacada doctrina procesal ha señalado que por
ella "...debe entenderse toda aquélla que implique un quebrantamiento serio e inequívoco de la
garantía constitucional de la defensa en juicio, como sería, v.gr. la omisión infundada de recibir la
causa a prueba no obstante existir hechos controvertidos o la de practicar una prueba conducente
para la decisión del litigio" (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t. IX, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1988, pág. 167).
Por igual motivo, la causal citada también se verifica cuando la afectación a la mencionada
garantía constitucional acontece en la construcción del laudo mismo, por transgresión a las reglas
básicas que se consideran inherentes a la función jurisdiccional, como ocurre frente a la constatación
de defectos graves en su fundamentación, que afecten tanto al principio de congruencia como a las
reglas más elementales de la lógica y la experiencia. Así, con apoyo en jurisprudencia, la doctrina
reconoce que "...la violación en el laudo del principio de congruencia puede ser considerada como
una falta esencial del procedimiento en los términos del art. 760"; y, de ese modo, que "...no sería en
principio cuestionable que el tribunal encuentre una falla esencial en la construcción del laudo que
por su naturaleza y gravedad pudiera afectar la garantía de defensa en juicio y la subsuma en la
causal de nulidad del laudo legalmente identificada como falta esencial del procedimiento '" (conf.
Rivera, Julio César, "Nulidad del laudo arbitral por la no aplicación del derecho elegido por las
partes", comentario a la sentencia de la CNCom., Sala C, "EDF International S.A. c. Endesa
Internacional (España) y otros", del 9/12/2009, L.L. 2010-F-411). Por ello, concluye el
mismo autor. "...la causal de falta esencial del procedimiento' comprende no sólo vicios in
procedendo, sino también defectos del laudo que importen una violación de la garantía del debido
proceso" (conf. cit.).
795
29) Que lo expuesto no es irrelevante con relación al caso. De forma semejante a como el art.
163, inc. 5º, del citado Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación exige que las sentencias contengan,
entre otros requisitos, los "fundamentos" en que se basa la decisión adoptada, el Reglamento de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, aplicado por el Tribunal Arbitral para laudar (conf.
punto 10 del Acta de Misión del arbitraje, titulado "Normas aplicables al procedimiento", donde se le
asigna el primer orden de prelación), entre las disposiciones atinentes a la "Formación del Laudo",
prescribe que el laudo "...deberá ser motivado" (art. 25, punto 2).
30) Que, asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de declarar
procedente, por vía del recurso de nulidad y frente a la invocación de la misma causal, la revisión
judicial de un laudo descalificándolo, entre otras razones, por "...dar por existentes pruebas que no lo
son..." (Fallos, 290:458). Y, ya más cerca en el tiempo, en el marco de un recurso de nulidad en los
términos del art. 760 de la ley ritual, aunque sin referirse expresamente a la causal antes
mencionada, teniendo en consideración cuanto prescribían los entonces vigentes arts.
872 y 874 del Cód. Civil—en lo relativo a la renuncia de derechos—, el Máximo Tribunal sostuvo:
"...no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a
supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico
prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una decisión
que incurra en aquel vicio. Cabe recordar al respecto que la apreciación de los hechos y la aplicación
regular del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten
será inapelable en esas condiciones, pero, en cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente
cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable (Fallos, 292:223)" (Fallos, 327:1881).
En ese mismo pronunciamiento, el Corte Suprema reconoció que ocurriría el supuesto
allí indicado si el Laudo en cuestión hubiera sido emitido "...de modo contrario a las más elementales
reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva
(confr. Fallos, 324:4300)" (cons. 17).
31) Que aun cuando existen distintas posiciones en doctrina y jurisprudencia en torno a la
cuestión de los alcances y límites de la revisión judicial de laudos arbitrales que el Tribunal no
desconoce, en el ejercicio de la función jurisdiccional que tiene encomendada, corresponde estar a la
doctrina reseñada de la Corte Suprema, pues "...si bien las sentencias de la Corte Suprema no son
obligatorias para otros tribunales fuera de los juicios en que son dictadas, su seguimiento se impone
por razones de economía procesal y atento a la trascendencia que en el orden judicial revisten
dichas decisiones en causas en las que, como en el sub examine, se encuentra en juego una
cuestión federal, por ser ese Tribunal autoridad suprema y definitiva (conf arts. 116 de la Constitución
Nacional y 14 de la ley 48; doctr. de Fallos, 312:2007, sus citas, entre otros..." (conf. Expte.
nº 7736/2014/CA1 "Alonso Diego Sebastián y otro c. EN-M Seguridad - PFA s/ personal militar y civil
de las FFAA y de Seg", resol. del 24/9/2015, entre otros; asimismo, conf. Fallos, 330:704 y sus citas).
De modo semejante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que si bien sus
sentencias sólo deciden los procesos concretos que son llevados ante sus estrados y no resultan
obligatorias para casos análogos, los jueces tienen el deber moral de conformar sus decisiones a esa
jurisprudencia, salvo que se proporcionen nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición
allí adoptada y especialmente en supuestos donde dicha posición fue expresamente invocada por el
apelante (doctrina de Fallos, 321:3201; 324:3764; 329:4931; 330:4040; 331:1664; 332:616, entre
muchos otros). Y ello es así porque, precisamente, aquélla posee el carácter de intérprete supremo
de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.
32) Que, por lo demás, de verificarse en autos un supuesto de nulidad en la decisión adoptada
por el Tribunal Arbitral, corresponderá expedirse sobre la extensión con que ella deba predicarse, en
tanto el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que "...la nulidad será parcial si el
pronunciamiento fuere divisible" (art. 760, párrafo tercero).
33) Que, por último, la resolución que adopte este Tribunal no implicará, en caso alguno, el
dictado de una sentencia que dirima la controversia suscitada entre las partes del arbitraje CCI
16232/JRF/CA en los términos del art. 761, tercer párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,
en tanto YPF no realizó tal pedido, como lo requiere expresamente esa norma para dicho fin.
V. Resumen de los fundamentos del recurso de nulidad de YPF
34) Que, como se anticipó, YPF solicita la anulación del Laudo de Responsabilidad por considerar
que la mayoría del Tribunal Arbitral, para concluir como lo hizo en el párrafo 1735(b), "no sólo
contradijo sus propias premisas y argumentos, sino también las circunstancias de hecho que dio por
796
probadas en la causa". Sobre tal base, afirma que "[d]e acuerdo a los precedentes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación..., ello priva al Laudo de razonabilidad y lo convierte en arbitrario"
(párr. 36).
35) Que, para fundar su recurso, YPF sostiene —en sustancial síntesis— que:
a) Al referirse el párrafo 1735(b) del Laudo a los "incumplimientos" de YPF a sus obligaciones, la
mayoría del Tribunal Arbitral incurrió en una contradicción arbitraria entre el cuerpo del Laudo y el
punto (d) del párrafo ya citado, referido a los tres incumplimientos de YPF a sus obligaciones bajo el
Contrato de Gas. Al respecto, debía notarse que:
(i) Respecto de la obligación de entrega de gas, el Tribunal Arbitral había sostenido que "...la
renuncia de AESU y Sulgás contemplada en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario constituye una
suspensión temporal de su derecho a ejercer el remedio rescisorio con motivo en el incumplimiento
de YPF de su obligación de suministrar gas";
(ii) En cuanto a la obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP (deliver or pay)
correspondiente al año 2006, cabía advertir, con base en lo expuesto en el párrafo 603 del Laudo,
que el Tribunal Arbitral había resuelto que "...el monto en cuestión no era relevante y por ende no
tenía entidad para justificar la rescisión del contrato: '...se trataría de un monto del orden de los US$
270.000, ostensiblemente exiguo para justificar el ejercicio del remedio rescisorio'"; y
(iii) Respecto del supuesto incumplimiento de la obligación de YPF de efectuar un procedimiento
de consulta previo antes de trasladar el costo de los impuestos a la exportación de gas, según surgía
de los párrafos 404 y 521 del Laudo, el Tribunal Arbitral había rechazado que esa circunstancia
pudiera ser invocada por AESU y SULGAS para rescindir el Contrato de Gas porque no había sido
oportunamente invocada como causal de rescisión.
b) La mayoría del Tribunal Arbitral incurría en una serie de arbitrariedades al analizar el supuesto
"repudio" del Contrato de Gas por YPF, con argumentos forzados y contradictorios con otras
conclusiones suyas y con los hechos probados en la causa. Al respecto, cabía reparar en que, en el
párrafo 689, había concluido que "...el repudio de YPF, que daría lugar al derecho de AESU y
SULGAS de rescindir el Contrato de Gas, estaba representado por el hecho de que YPF habría
desconocido la vigencia de dicho contrato, negando su existencia: '...las seguidillas de cartas de YPF
a partir del 18 de julio de 2008, vistas en conjunto con la conducta de YPF en ese período, sí
configuraban un repudio del Contrato de Gas, entendido como un rechazo total de YPF a la relación
contractual'". Para ello, la mayoría del Tribunal Arbitral esgrimía tres argumentos —en los párrafos
717, 718 y 719 del Laudo— que justificaban, a su entender, que la conducta de YPF con relación a
nueve cartas suyas confirmaba el repudio del Contrato de Gas. Sin embargo, cada uno de esos
argumentos era arbitrario, forzado y contradictorio. En efecto, cabía considerar que:
(i) El primer argumento era que YPF no entregó más gas, salvo por un suministro parcial para
pruebas en la Usina Uruguaiana (párr. 717). Sin embargo, YPF procedió de tal modo porque AESU y
Sulgás no lo nominaron (requirieron) desde el 20 de mayo de 2008, debido al comienzo de la
"ventana invernal", y porque el mismo día en que ella se terminaba y se reanudaba su obligación de
nominar gas, AESU y Sulgás suspendieron para siempre sus obligaciones. Es decir, salvo por las
escasas nominaciones solicitadas por AESU y Sulgás en el mes de julio en las que YPF entregó gas,
esta última nunca tuvo una oportunidad de demostrar su voluntad de cumplir con su obligación
principal de proveer el fluido hasta que el Contrato de Gas fue finalmente resuelto por AESU y
SULGAS en marzo de 2009. Era una arbitrariedad concluir que YPF había repudiado el Contrato de
Gas por haber dejado de entregar gas cuando, en realidad, no existía posibilidad ni obligación alguna
de hacerlo en los casos que AESU y Sulgás decidían no nominar gas. El derecho y la obligación de
YPF era suministrar la cantidad de fluido que AESU y Sulgás nominaban cada día. Si AESU y Sulgás
no lo hacían, YPF estaba impedido contractualmente de proveer gas. Cabía reparar en que "...YPF
respondió, aunque sea parcialmente, en forma afirmativa a las únicas nominaciones de gas
efectuadas por AESU y SULGAS durante el período analizado".
(ii) El segundo argumento era que YPF "...condicionó las entregas a que AESU y Sulgás
aceptaran pagar las regalías gasíferas condición que no estaba contemplada en el Contrato". Sin
embargo, el mismo Tribunal Arbitral había admitido que "...AESU y Sulgás aceptaron esas
condiciones". De ese modo —sostiene YPF— "[l]a aceptación por parte de AESU y SULGAS
contradice la definición de repudio que da el tribunal arbitral. Cuando AESU y SULGAS aceptaron la
propuesta de YPF de hacerse cargo de las regalías gasíferas, se conformó un acuerdo entre las
797
partes en ese sentido. Consecuentemente, no podría razonablemente sostenerse que YPF rechazó
la existencia de una relación contractual".
(iii) El tercer argumento se refería al "rechazo total e inmediato" de YPF a los reclamos de pago
de AESU y SULGAS por penalidades DOP correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008. Sin
embargo, esa conclusión era completamente irrazonable si se advertía que el propio Tribunal Arbitral,
conforme al párrafo 1362 del Laudo, sostenía que...el Tribunal rechaza el reclamo de AESU y Sulgás
en relación con la penalidad DOP correspondiente a los años 2007 y 2008" (párr. 86); y, de acuerdo
al párrafo 603, "...el 90% de la penalidad reclamada por el año 2006 no se había devengado por
razones de fuerza mayor o errores de cálculo de AESU y SULGAS, y el 10% restante no tenía
entidad para justificar la rescisión del Contrato" (párr. 87). Por ello, "...la mayoría del tribunal endilga
a YPF como elemento corroborante del repudio, una conducta que el propio tribunal reconoce como
el ejercicio regular de un derecho..."; y, de ese modo, "...el Laudo reduce a letra muerta el artículo
1071 del Cód. Civil".
c) Asimismo, existían arbitrariedades adicionales respecto de la declaración de "repudio" del
Contrato de Gas por YPF. Entre los antecedentes que el Tribunal Arbitral había considerado
probados, existían conductas de YPF que demostraban que seguía cumpliendo con sus obligaciones
bajo el Contrato de Gas y que reconocía la vigencia de dicho contrato, como era el caso de que YPF
había pagado el transporte bajo el Contrato de Gas y el Contrato de Transporte. A la vez,
la inexistencia del repudio también quedaba confirmada por la inviabilidad del negocio de generación
de AESU en Brasil, circunstancia que había llevado a AESU y Sulgás a suspender el Contrato de
Gas el mismo día que finalizaba la "ventana invernal" bajo los Acuerdos Complementarios y se
reanudaba su obligación de nominar gas. Por lo demás, tampoco se encontraban configurados los
elementos que, según el Tribunal Arbitral, debían cumplirse para la existencia de repudio.
d) Las contradicciones indicadas producían la nulidad del Laudo y la extinción de toda
responsabilidad de YPF por la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, incluyendo también
su responsabilidad frente a TGM por la terminación del Contrato de Transporte, surgida de cuanto
había considerado el Tribunal Arbitral en el párrafo 1584 del Laudo. Asimismo, como se desprendía
de la disidencia, TGM había facturado el transporte hasta la resolución del contrato respectivo el 15
de abril de 2009 y, ese hecho, confirmaba inequívocamente que TGM había mantenido vigente ese
convenio hasta esa fecha sin rescindirlo el día 23 de marzo de 200[9], como decía el Laudo. Ello era
conteste, además, con la carta dirigida por TGM a YPF el 15 de abril de 2009.
e) El recurso interpuesto no pretendía revisar el Laudo en su contenido y en cuanto hacía a su
mérito, toda vez que no se trataba de un simple desacuerdo con la valoración de la prueba realizada
por el Tribunal Arbitral, sino que en él se encontraban presentes defectos graves que lo convertían
en nulo por la afectación, en última instancia, de las garantías reconocidas en los arts.
14, 16, 17, 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional. En la decisión del Tribunal Arbitral se plasmaba:
"...un proceder que descalifica el Laudo como acto jurisdiccional, al utilizarse
razonamientos forzados y contradictorios, que conducen a que el Laudo no constituya una
decisión que sea producto de una derivación razonada de los hechos, prueba y ley aplicable"
[...] "...corresponde que VE deje sin efecto el Laudo. El orden público argentino no admite
la existencia de pronunciamientos que so pretexto de la aplicación de la ley, no hacen más
que impedir el resguardo del derecho de defensa en juicio y, por derivación, el de propiedad"
(recurso cit., párrafos 132 y 133).
VI. Examen de procedencia del recurso de nulidad de YPF
36) Que, como se adelantó, YPF afirma que la mayoría del Tribunal Arbitral incurrió en
arbitrariedad y, consiguientemente, en la afectación a su derecho de defensa y de propiedad al
decidir como lo hizo en el párrafo 1735 (b) del Laudo (conf. recurso cit.). Este Tribunal hace notar que
dicho párrafo 1735 (b), único correspondiente al capítulo XII, destinado a la "Decisión" (conf. pág.
525), reitera, en lo pertinente, la conclusión del Tribunal Arbitral contenida en párrafo 1726 (a),
ubicado en el capítulo XI, anterior, titulado "Recapitulación" (conf. Laudo, pág. 510).
El párrafo 1735 (b), en su redacción completa, establece:
"Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de
YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF
a dicho Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás,
efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., pág.
525).
798
37) Que, para resolver sobre el mérito del pedido de nulidad del Laudo realizado por YPF, este
Tribunal examinará a continuación, separada pero complementariamente:
A) La declaración del Tribunal Arbitral sobre la "estructura del análisis" que siguió para expedirse
sobre la resolución del Contrato de Gas;
B) El alcance de la decisión del Tribunal Arbitral en cuanto a si la resolución del Contrato de Gas
tuvo o no para el Tribunal Arbitral otro fundamento válido que no fuese su (supuesto) repudio por
YPF; y
C) Si el reconocimiento por el Tribunal Arbitral del mencionado "repudio" del Contrato de Gas por
YPF y su legítima rescisión por AESU y Sulgás apoyada en esa causal cuenta con verdadera
fundamentación o sólo es aparente y. por lo tanto, aquél resulta inválido.
Finalmente, y sólo en caso de que lo último indicado se verificase, corresponderá al Tribunal
pronunciarse, como punto D), sobre el alcance de esa nulidad y su impacto respecto de las demás
decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral en el Laudo.
A. El párrafo 1735(b) del Laudo y la "estructura del análisis" determinada por el Tribunal Arbitral
38) Que, el Tribunal Arbitral, en el capítulo IV del Laudo, señaló la "Estructura del análisis" que
seguiría para examinar las cuestiones planteadas por las partes y adoptar su decisión. En lo que es
pertinente, este Tribunal considera necesario prestar debida atención a la mencionada estructura, en
forma previa a la evaluación de la procedencia del recurso de nulidad bajo examen.
a. Consideraciones relevantes del Tribunal Arbitral
39) Que el capítulo IV, apartado A, del Laudo está destinado a la "Disputa entre YPF y
AESU/Sulgás". Allí, tras sintetizar los planteos de las partes, el Tribunal Arbitral define que la
cuestión atinente a la resolución del Contrato de Gas será examinada únicamente a tenor de las
causales invocadas "en su momento" por AESU y Sulgás, sin considerar los
"demás incumplimientos" alegados después, en el marco del arbitraje, por AESU y Sulgás. Al
respecto. el Tribunal Arbitral afirma:
"404. El Tribunal considera que para determinar si la resolución del Contrato de Gas por
AESU y Sulgás se realizó conforme a derecho, debe limitarse a los supuestos que, en su
momento, AESU y Sulgás expresamente invocaron para resolver. Por lo tanto, a efectos de
determinar la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas, el Tribunal no
considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás" (Laudo, pág. 140).
40) Que el Tribunal Arbitral señala inmediatamente que lo expuesto no impedía en el marco de la
decisión arbitral pronunciarse sobre la procedencia del resto de los incumplimientos invocados por
AESU y SULGAS. En efecto, añade en el párrafo siguiente:
405 ...el Tribunal sí considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás
a efectos de determinar si ha habido un incumplimiento que genere la responsabilidad de
YPF distinta de aquella por la terminación del Contrato de Gas...
Asimismo, agrega:
407. Por lo tanto, el Tribunal resuelve que los 'otros incumplimientos' identificados por
AESU y Sulgás están dentro de la litis, no en cuanto a causales de terminación del Contrato
de Gas, sino en calidad de incumplimientos de YPF que podrían generar su responsabilidad
bajo el Contrato de Gas. En vista de lo anterior,...el Tribunal no analizará si
estos incumplimientos daban derecho a AESU y Sulgás a rescindir el Contrato..." (Laudo,
pág. 140/141).
b. Síntesis propuesta por el Tribunal Arbitral
41) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral determina el orden de tratamiento que
seguiría para fundamentar después su decisión respecto de cada una de las cuestiones planteadas.
En particular, y en cuanto es pertinente, señala:
408 ...el Tribunal estructurará su análisis de la disputa entre YPF y AESU/Sulgás de la
siguiente manera:
a. Primero determinará quién tiene la responsabilidad por la terminación del Contrato de
Gas (Capítulo VII. A infra)...
799
penalidad DOP, invocada por AESU y Sulgás en el marco del arbitraje pero no incluida en la
comunicación de rescisión oportunamente realizada. Al respecto, señala:
"602. A pesar de los argumentos de AESU y Sulgás, el Tribunal concluye que no puede
considerar la deuda adicional que, según señalan, existía por un valor aproximado a los US$
28 millones. En la medida que dicha deuda no fue invocada como causal de rescisión, ella es
irrelevante a efectos de determinar si la rescisión estaba justificada. Resultaría contrario a
derecho examinar, ahora, si ella pudo haber dado causa a la rescisión" (Laudo, pág. 187).
47) Que la postura del Tribunal Arbitral es conteste con la premisa ya sentada previamente en el
párrafo 404 del Laudo, donde había expresado: "[e]l Tribunal considera que para determinar si la
resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás se realizó conforme a derecho, debe limitarse a
los supuestos que, en su momento, AESU y Sulgás expresamente invocaron para resolver. Por lo
tanto, a efectos de determinar la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas, el Tribunal
no considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás" (Laudo, pág. 140).
48) Que, a continuación, el Tribunal Arbitral también descarta que la falta de pago por parte de
YPF de la nota de débito nº COM/ 00 1/2008, de fecha 16 de julio de 2008, por la suma de U$S
2.711.424, expresamente invocada por AESU en la comunicación de rescisión del 20 de marzo de
2009, pudiera haber fundado válidamente la rescisión del Contrato de Gas. Al respecto, el Tribunal
Arbitral sostiene:
"603. Habiendo ya determinado en la sección (a) precedente que el 90% de la
deuda invocada por AESU/Sulgás para rescindir el contrato había
sido incorrectamente incluido al no tratarse de faltas de entrega imputables a YPF (sea por
errores de cálculo, sea porque existió fuerza mayor gremial), aun si el restante 10% (que YPF
de todas maneras discute al considerarlo amparado por fuerza mayor regulatoria) hubiese
sido procedente, se trataría de un monto del orden de los US$ 270.000,
ostensiblemente exiguo para justificar el ejercicio del remedio rescisorio.
[...]
605. Dados los montos involucrados en el Contrato de Gas, es evidente que la falta de
pago de una deuda de US$270.000 no causa a AESU y Sulgás un perjuicio tal que las prive
sustancialmente de lo que tenían derecho a esperar en virtud del contrato. Esta falta de pago,
vista en forma aislada, tampoco 'da fundados motivos para inferir que se producirá
un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas', en cuyo caso el
artículo 73(2) de la Convención de Viena permite resolver el Contrato para el futuro. Cabe
acotar que a esta misma conclusión llegaría el Tribunal Arbitral aun en el caso de haber
adeudado YPF la totalidad de los US$2.711.424 facturados.
606. El derecho argentino de fuente interna lleva a idéntica solución. Si bien ni el Cód.
Civil ni el Cód. de Comercio lo exigen de manera expresa, es pacíficamente admitido —en
doctrina y jurisprudencia— que la resolución de un contrato es un remedio extremo, que sólo
procede en situaciones de incumplimiento grave, importante o esencial. Ello con base en los
principios contenidos en el artículo 1198, 1ª parte, del Cód. Civil, que impone la vigencia de
las reglas de la buena fe en la ejecución de los contratos y en el artículo 1071, que veda el
ejercicio abusivo de los derechos" (Laudo cit., págs. 187 y 188).
49) Que, en esos términos, el Tribunal Arbitral considera que la primera causal invocada por
AESU no pudo fundar legítimamente la resolución del Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF en
el arbitraje no han realizado impugnación alguna al respecto.
b. El Tribunal Arbitral precisa que la tercera causal invocada por AESU y Sulgás no pudo fundar
legítimamente la resolución del Contrato de Gas
50) Que la tercera causal de rescisión del Contrato de Gas invocada por AESU en la
comunicación del 20 de marzo de 2009 (incumplimiento de la obligación de YPF de actuar como
operador razonable y prudente) fue objeto de expreso tratamiento por el Tribunal Arbitral, quien
rechazó que AESU y Sulgás tuvieran derecho a invocar válidamente esa causal para rescindir el
Contrato de Gas.
51) Que, en efecto, en el mismo capítulo VII.A. del Laudo, al preguntarse en su sección 2 por si
"¿[e]staba disponible el remedio rescisorio para AESU y Sulgás respecto de las
causales invocadas?" (pág. 144 y sgtes.), se ocupó de examinar el "(ii) Alcance de la renuncia de
801
AESU y Sulgás en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario" (págs. 157 y sgtes.). Allí, respecto de la
tercera causal de rescisión invocada por AESU, el Tribunal Arbitral manifestó:
"504. En este caso, el Tribunal concuerda con YPF... Por lo tanto, el incumplimiento de la
obligación de actuar como operador razonable y prudente constituye un incumplimiento
esencial sólo en la medida que impide que la parte que ha invocado la fuerza mayor cumpla
la obligación que esa fuerza mayor le impide cumplir (en el caso de YPF, entregar el gas).
Analizada separadamente de la obligación de entregar gas, el incumplimiento de la obligación
de actuar como operador razonable y prudente no tendría la entidad suficiente para justificar
el ejercicio del remedio rescisorio
505. En vista de lo anterior, el Tribunal concluye que la renuncia de AESU y Sulgás por
deficiencias de entrega de gas se extiende a su derecho a rescindir por incumplimiento de la
obligación de actuar como operador razonable y prudente. Como consecuencia de ello,
AESU y Sulgás no tenían derecho a resolver el Contrato con base en esta causal" (Laudo cit.,
págs. 163).
52) Que, en esos términos, el Tribunal Arbitral considera que la tercera causal invocada por AESU
y Sulgás no pudo fundar legítimamente la resolución del Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF
en el arbitraje tampoco han realizado impugnación alguna al respecto.
c. Conclusión "parcial" sobre el alcance del párrafo 1735 (b) del Laudo
53) Que de lo expuesto precedentemente se infiere que no corresponde interpretar que el
Tribunal Arbitral, al afirmar en el párrafo 1735 (b) del Laudo —y en su antecedente, el párrafo 1726
(a)— que "...la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus
obligaciones bajo el Contrato de Gas...", se estuviera refiriendo a incumplimientos adicionales y
distintos a los que tuvo en cuenta para configurar el "repudio" por YPF del mencionado Contrato.
Asimismo, como se dijo, las contrapartes de YPF en el arbitraje no han realizado impugnación alguna
de nulidad al respecto.
54) Que la conclusión a que se arriba es conteste con consideraciones del propio Tribunal
Arbitral expresadas en otros capítulos, posteriores, del mismo Laudo. Así, por ejemplo, al ocuparse
del reclamo subsidiario de TGM contra YPF por la Terminación Anticipada del Contrato de Gas, en el
capítulo IX.C., aquél afirma: "La mayoría del Tribunal ha determinado que la responsabilidad por la
resolución del Contrato de Gas cabe imputarla a YPF en razón de su repudio culpable del Contrato
de Gas (ver Sección VITA supra)..." (Laudo cit., párrafo 1688, pág. 502). Ninguna alusión realiza el
Tribunal Arbitral sobre la existencia de incumplimientos, por hipótesis, adicionales y distintos, no
comprendidos en el repudio que se tuvo por verificado.
55) Que a idéntica inteligencia acerca de lo decidido arribó el propio Tribunal Arbitral con
posterioridad al dictado del Laudo, según surge del "Addendum al Laudo Parcial sobre
Responsabilidad", emitido el 4 de octubre de 2013, acogiendo el pedido de AESU y Sulgás, cuya
copia fue acompañada a esta causa por YPF y por TGM (fs. 73/83 y 172/196, exp. cit.). Tal como se
observa, tras una serie de consideraciones, el Tribunal Arbitral decidió que:
"...acoge la solicitud de aclaración del Laudo formulada por AESU y Sulgás en su
presentación del 21 de junio de 2013, y aclara que las palabras 'en particular' fueron
utilizadas por el Tribunal Arbitral en el apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo para identificar
el único incumplimiento bajo el cual surge la responsabilidad de YPF por la terminación del
Contrato de Gas..." (conf. Addendum cit. pág. 19, fs. 82).
Y, a continuación, reemplazó el texto original del párrafo 1735 (b) por el siguiente, consignando en
forma destacada la modificación:
"1735 / b. Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el repudio
culpable de YPF al Contrato de Gas, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de
AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho"
(conf. Addendum cit. pág. 19, fs. 82).
56) Que, por lo demás, si se interpretara que la afirmación hecha por el Tribunal Arbitral en el
(original) párrafo 1735 (b) del Laudo implicasen reconocer que la resolución del Contrato de Gas,
además de considerar que tuvo causa en el "repudio" reconocido, también lo tuvo en incumplimientos
al Contrato de Gas "adicionales" o "distintos", se debería concluir que aquéllas comportan un juicio
de valor claramente "arbitrario", por hallarse en abierta contradicción con afirmaciones previamente
realizadas por el propio Tribunal. Y tal supuesto habilitaría su descalificación en esta sede judicial.
802
57) Que esta conclusión parcial sobre el alcance del párrafo 1735 (b) —y de su anterior 1726
(a)— del Laudo en modo alguno permite descalificar sin más la decisión a la que allí se arriba en
torno a la culpabilidad de YPF en la resolución del Contrato de Gas. Ello dependerá de la evaluación
que realice este Tribunal bajo el título siguiente sobre la cuestión del "repudio" del Contrato de Gas
por YPF y su legítima resolución por AESU y Sulgás decidida por el Tribunal Arbitral.
C. El reconocimiento por el Tribunal Arbitral del "repudio" del Contrato de Gas por YPF y de su
válida suspensión y rescisión por AESU y Sulgás por esa causal ¿constituye una decisión inválida?
58) Que, sentado lo precedente, teniendo en cuenta que YPF imputa contradicción entre las
premisas y argumentos que el Tribunal Arbitral fijó como determinantes para fundar su decisión así
como desconocimiento de circunstancias de hecho probadas en la causa (recurso cit.), esta
Sala examinará, a continuación, si es o no inválida la decisión de aquél atinente a que "...la
resolución del Contrato de Gas fue causada por ...el repudio culpable de YPF a dicho Contrato y que
la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de
marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., párr. 1735[b]).
Con ese fin se abordarán las siguientes cuestiones: a) el "repudio" del Contrato de Gas por YPF y
su rescisión por AESU y Sulgás, según el Tribunal Arbitral; b) el derecho aplicable al Contrato de
Gas, la Convención de Viena y las exigencias de orden lógico y jurídico subyacentes; c) los tres
defectos lógicos y jurídicos observados en la decisión del Tribunal Arbitral sobre el repudio del
Contrato de Gas por YPF y su rescisión por AESU y Sulgás; y d) la "conclusión final" sobre la
alegada invalidez del párrafo 1735 (b) del Laudo.
a. El "repudio" del Contrato de Gas por YPF y su suspensión y rescisión por AESU y Sulgás,
según el Tribunal Arbitral
59) Que el Tribunal Arbitral, después de resumir las posiciones de las partes en torno a la causal
de repudio esgrimida por AESU para rescindir el Contrato de Gas, comienza por recordar cuál es, a
su juicio, el concepto de "repudio" de un contrato (conf. Laudo cit., "Condiciones para que se
configure un repudio", pág. 204/208). Al respecto, sostiene:
"...el Tribunal entiende el concepto de repudio del contrato como el rechazo de una parte a
sus obligaciones esenciales bajo el mismo, ya sea porque una parte manifiesta a la otra
que incurrirá en un incumplimiento esencial, o porque su conducta hace evidente
que incumplirá. Cuando el rechazo es a todas las obligaciones del Contrato o a la existencia
del Contrato, el repudio priva a la otra parte del Contrato mismo, y por lo tanto de lo que tenía
derecho a esperar en virtud de éste. Por lo tanto, el repudio constituye el incumplimiento
esencial más extremo" (Laudo, párrafo 679, ver, asimismo, párrafo 465).
60) Que el Tribunal Arbitral considera que el concepto en examen se encuentra reconocido en el
art. 72 de la Convención de Viena y examina los alcances con que aquél se debe verificar, a tenor de
los distintos apartados de esa norma (párrafo 680). En particular, precisa que el incumplimiento debe
ser "patente" y que la doctrina afirma que:
"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de
prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la
mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra
parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia
del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no
basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta'
del incumplimiento futuro..." (párrafo 682).
61) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral señala las exigencias de los apartados (2) y (3) del art. 72
de la Convención de Viena (párrafos 683-685), como así también, con cita de un informe jurídico
presentado en el arbitraje, que bajo la mencionada convención "...el remedio resolutorio es un
remedio de ultima ratio, en el sentido de que sólo puede acudirse a este remedio ante determinadas
circunstancias objetivas... el remedio sólo puede ser ejercido ante un incumplimiento esencial del
Contrato (Primer Informe de A. Boggiano, §§ 129-141)" (Laudo, párrafo 686).
62) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral se avoca a determinar si, en este caso, se
produjo o no el repudio del Contrato de Gas por YPF (bajo el título "¿Repudió YPF el Contrato de
Gas?"), cometido que afronta a la luz de lo prescripto en los arts. 72 y 8º de la Convención de Viena.
En particular, señala:
803
"687. Corresponde ahora al Tribunal determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72
de la Convención de Viena para que se configure un repudio de YPF. Para ello el Tribunal
debe determinar primero si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus obligaciones
bajo el Contrato. Con este objeto el Tribunal analizará las declaraciones y la conducta de
YPF, teniendo en consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del
Contrato. El Tribunal se ha guiado en particular por el artículo 8 de la Convención de Viena..."
(Laudo, pág. 207).
63) Que, en los dos párrafos que le siguen, anticipa la conclusión de su razonamiento y los
términos en que tendrá por verificado el repudio del Contrato de Gas por YPF. En particular, el
Tribunal Arbitral sostiene:
688. AESU y Sulgás alegan que el repudio de YPF se habría configurado por primera vez
en su carta del 27 de julio de 2006... Sin embargo, no hay disputa que YPF continuó
entregando gas después de esa carta durante los años 2006 y 2007, si bien las entregas
fueron parciales. Por lo tanto, aún si esta carta pudiese calificar como una manifestación de
repudio, YPF remedió dicha manifestación y negó cualquier repudio con su conducta
posterior.
689. Por el contrario, la mayoría del Tribunal (89) opina que la seguidilla de cartas de YPF
a partir del 18 de julio de 2008 (90), vistas en conjunto con la conducta de YPF en ese
período, sí configuran un repudio del Contrato de Gas, entendido como un rechazo total de
YPF a la relación contractual, haciendo patente que YPF incumpliría sus obligaciones
esenciales bajo el mismo" [En la nota a pie "89" se expresa: "El Prof. Roque J. Caivano
disiente sobre este punto. Su opinión disidente se anexa al presente Laudo. Como
consecuencia de esta disidencia, las determinaciones y conclusiones que derivan de esta
decisión son adoptadas por la mayoría del Tribunal"; y en la nota a pie "90" se identifican las
cartas de YPF a que el Tribunal Arbitral se refiere: "Cartas del 18 de julio de 2008...; 1 de
agosto de 2008...; 5 de septiembre de 2008...; 12 de septiembre de 2008...; 21 de octubre de
2008...; 17 de noviembre de 2008...; 4 de diciembre de 2008...; 7 de enero de 2009...; y 23 de
enero de 2009..."] (Laudo cit., págs. 207/208).
64) Que, seguidamente, la mayoría del Tribunal Arbitral desarrolla los argumentos que, en su
criterio, darían sustento a su decisión ya anticipada. Lo hace bajo tres apartados, a saber: (a) "Los
hechos relevantes", donde, a través de un extenso párrafo, se ocupa de los antecedentes que estima
más importantes tener en cuenta para examinar las declaraciones y la conducta de YPF y arribar a
una respuesta con relación a la resolución del Contrato de Gas (párrafo 690); (b) "Las declaraciones
de YPF: ¿manifiestan un repudio del Contrato, o fueron un intento de renegociación?", con un total
de veinticuatro párrafos (conf. párrafos 691/714), en el primero de los cuales el Tribunal Arbitral
anticipa que "[l]uego de analizar las declaraciones expuestas conforme al sentido que les habría
dado en igual situación una persona razonable de la misma condición, así como la totalidad de los
hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de la Convención
de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el Contrato de Gas" (párrafo 691); y (c) "La conducta
de YPF", con un total de cinco párrafos (párrafos 715/721), en el primero de los cuales el Tribunal
Arbitral adelanta que "[l]a conducta de YPF también confirma su repudio" (párrafo 715).
En la parte final del tercero de los apartados mencionados, en dos párrafos, el Tribunal Arbitral
sintetiza su evaluación general, vuelve a referirse a las declaraciones de YPF y concluye del modo ya
anticipado, precisando que el repudio de YPF del Contrato de Gas tuvo lugar en los términos del art.
72, apartados (1) y (3), de la Convención de Viena. Allí sostiene:
"720. Vistas en este contexto, las declaraciones de YPF de la inviabilidad y pulverización
del Contrato y su alegado llamado a la renegociación, sólo pueden entenderse como un
repudio a sus obligaciones bajo el mismo. En efecto, instar a la otra parte a reunirse para
negociar un nuevo acuerdo, como quería YPF, confirma la intención de repudiar el
Contrato existente. Cuando la parte que invita a negociar también condiciona el cumplimiento
de obligaciones futuras a la aceptación de las condiciones impuestas, no puede caber duda
de la existencia de un repudio.
721. Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que era patente que YPF incumpliría
el Contrato, y que por lo tanto se configura el repudio por parte de YPF conforme al artículo
72(1) de la Convención de Viena. El Tribunal también concluye que las declaraciones de YPF
de inexistencia e inviabilidad del Contrato equivalen a declaraciones de YPF de que no
804
2. Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intención de declarar resuelto el
contrato deberá comunicarlo con antelación razonable a la otra parte para que ésta pueda dar
seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones.
3. Los requisitos del párrafo precedente no se aplicarán si la otra parte hubiere declarado
que no cumplirá sus obligaciones".
70) Que, en términos lógicos, y en cuanto interesa, los apartados 1 y 3 del art. 72 remiten, para su
aplicación en un caso determinado, a un esquema de "silogismo hipotético condicional", según el
cual, de la verdad de la condición contenida en cada uno de ellos se deduce la verdad del
condicionado. Ambos apartados de la mencionada norma prescriben la premisa mayor" del
razonamiento lógico. Y, en el supuesto de que, como "premisa menor", se verificase en un
determinado caso la "condición" contenida en aquéllos (es decir, "[s]i antes de la fecha de
cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del
contrato" —apartado 1— y "si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones" —
apartado 3—, respectivamente), se arribará, lógicamente, a la "conclusión" (es decir, que "... la otra
parte podrá declararlo resuelto" —apartado 1— y que "[nos requisitos del párrafo precedente no se
aplicarán" —apartado 3—, respectivamente).
71) Que, en hipótesis como la presente, la correcta aplicación de la mencionada norma al caso
concreto conlleva, además de una exigencia lógica, otra obligación estrictamente jurídica. En efecto,
como ya se adelantó, el recurso de nulidad interpuesto será procedente cuando el laudo en
cuestión "...carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad" (art. 169,
segundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), comportando, de ese modo, un "defecto"
de construcción que conlleve su nulidad por 'falta esencial de procedimiento" (art. 253, in fine y 760
del mismo cuerpo legal). Como también se señaló, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene
dicho que será susceptible de revisión judicial un laudo arbitral que hubiera sido emitido "...de modo
contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la
verdad jurídica objetiva (confr. Fallos, 324:4300)" (Fallos, 327:1881).
72) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral estimó cumplida la condición exigida en el apartado
(1) del art. 72 de la Convención de Viena, lo que le permitió colegir que AESU había rescindido el
Contrato de Gas con apoyo en esa norma. Y, a la vez, también consideró verificado el supuesto
previsto en el apartado (3) del mencionado artículo, de forma tal que liberó a AESU de tener que
cumplir con la exigencia prevista en el apartado (2) citado (conf. Laudo, párrafo 721, pág. 222, y
concordantes). Corresponde a este Tribunal, en el marco del recurso de nulidad planteado por
YPF, examinar si esa conclusión es arbitraria (irrazonable) o no.
73) Que la misma exigencia lógica y jurídica conlleva la aplicación del art. 71 de la Convención de
Viena, en cuanto dispone, como apartado 1º, que:
"Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de
la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte
sustancial de sus obligaciones a causa de: a) un grave menoscabo de su capacidad para
cumplirlas o de su solvencia, o b) su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el
contrato".
También aquí, a modo de "premisa mayor", se advierte la presencia de un "silogismo hipotético
condicional". Sólo en caso de verificarse como "premisa menor" la veracidad de la condición, será
posible arribar válidamente a la "conclusión". En cambio, si ello no ocurre, entonces no seria legítimo
para un parte "diferir el cumplimiento de sus obligaciones".
74) Que, asimismo, se debe reparar en la aplicación al caso de las "DISPOSICIONES
GENERALES" del capítulo II de la ya mencionada Convención, entre las que se encuentra su art.
8º, expresamente invocado por el Tribunal Arbitral. Al respecto, en cuanto es pertinente, cabe
recordar que, en ese capítulo, el art. 7º de la Convención de Viena dispone:
"1. En la interpretación de la presente convención se tendrán en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente convención que no
estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios
generales en los que se basa la presente convención o, a falta de tales principios, de
conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".
806
3) Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el
repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el
art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso,
la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo fiera
ejercida sólo como remedio de última ratio.
79) Que, de ese modo, cuanto resuelve el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo
resulta, con palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "...carente de fundamentos,
determinado por la sola voluntad de los jueces o con omisiones sustanciales para la adecuada
decisión del pleito" (Fallos, 238:23); adolece de "manifiesta irrazonabilidad" (Fallos, 238:566;
319:1123) y, por ello, incurre en un "desacierto total" (Fallos, 220:249; 242:172) en el caso llamado a
resolver.
En este sentido, el Máximo Tribunal ha tenido ocasión de recordar, más cerca en el tiempo, en
una controversia donde el a quo había examinado "de manera fragmentaria los hechos del caso",
que la doctrina de la arbitrariedad "...tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el
debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada
del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos, 295:316:
298:21: 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327;2273: 331:1090 y sus citas)" (conf. CSJN, Z.
112. XLVII. "Zothner, Hugo Jorge y otros s/ recurso de casación", sent. del 22/04/2014).
80) Que, a continuación, el Tribunal aborda el examen de cada uno de los defectos lógicos y
jurídicos indicados.
1. El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" sólo una porción incompleta
de la totalidad de los antecedentes de hecho (y de derecho) que rodearon las declaraciones y la
conducta de YPF y la suspensión y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás con
apartamiento grave al art. 8º de la Convención de Viena y sin explicación que justifique ese proceder
81) Que, la verificación de la condiciones previstas en los apartados (1) y (3) del art. 72 de la
Convención de Viena, ambos expresamente aplicados por el Tribunal Arbitral para tener por
configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisión válida por AESU y
Sulgás, exigía examinar, lógica y jurídicamente, como requisito de validez subyacente, la totalidad de
los antecedentes de hecho y de derecho relacionados con las declaraciones y las conductas de las
partes y la rescisión del contrato en cuestión.
En tal sentido, no podría admitirse válidamente, en términos lógicos y jurídicos, que la verificación
de las condiciones estipuladas en los apartados referidos de la citada norma —es decir, "[s]i antes de
la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del
contrato..." (1) y "...si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones" (3)— se
hiciere, en el caso, sin el escrutinio de la totalidad de sus antecedentes fácticos y jurídicos que
debían considerarse.
82) Que dicha obligación surge de forma expresa del art. 8º de la Convención de Viena, donde se
establece, como una directiva específica de orden general para determinar la intención de una parte
o el sentido que habría dado una persona razonable a los efectos de dicha Convención,
que "...deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en
particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas,
los usos y el comportamiento ulterior de las partes" (apartado 3).
83) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral admite, en el párrafo 687 del Laudo, que
para "...determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72 de la Convención de Viena para que
se configure un repudio de YPF" y "...si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus
obligaciones bajo el Contrato...", analizaría las declaraciones y la conducta de YPF, "...teniendo en
consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del Contrato..." (Laudo, pág.
207). Y, paso seguido, con el referido fin, comienza por destacar, mediante un apartado específico,
cuáles eran los "hechos relevantes" que, a su juicio, se debían considerar (conf. Laudo, párrafo 690,
pág. 208-213).
84) Que, sin embargo, un examen detenido del Laudo lleva a advertir que, en dicho apartado, el
Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" sólo una porción incompleta de la
totalidad de los antecedentes de hecho (y de derecho) que rodearon las declaraciones y la conducta
de YPF y la suspensión y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás. Asimismo, aquél
tampoco brinda explicación alguna que hubiera justificado descartar otros hechos y recortar de ese
808
modo la realidad contractual. Tales circunstancias configuran el primer defecto lógico y jurídico grave
en orden a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo.
i. La exposición de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral para decidir sobre el repudio del
Contrato de Gas por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás fue, sin explicación
alguna, parcial e incompleta
85) Que el Tribunal Arbitral, como punto de partida para exponer los antecedentes que considera
"hechos relevantes", adopta expresamente un parámetro temporal y así, en el párrafo 690 del Laudo,
afirma: "El Tribunal considera pertinente exponer los hechos relevantes a partir de marzo de 2008:
(91)..." [en la nota a pie de página nº 91 se expresa: "Una descripción más detallada de estos
hechos, así como el contenido de los documentos citados, se encuentra en los párr. 201 y ss. supra"]
(párr. cit., pág. 208).
86) Que, sin otra introducción, es decir, sin más apoyo que la "sola voluntad" de los que suscriben
(Fallos, 238:23; 303:386; 304:469, entre otros), el Tribunal Arbitral destaca a continuación, en
veintidós incisos, una serie de antecedentes de hecho y de derecho ocurridos a partir de la
mencionada fecha, a saber: el dictado por el gobierno argentino de la resolución 127/08, el 12 de
marzo de ese año (inc. a); la carta de YPF a AESU y Sulgás del 27 de marzo de 2008 (inc. b); la
apertura de la ventana invernal el 16 de mayo de 2008 (inc. c); el hecho de que el 20 de mayo de
2008, salvo entregas menores y para pruebas en la usina, ocurrió la última nominación "real" de
AESU y la última entrega "real" de YPF (inc. d); la notificación de incumplimiento hecha por AESU el
25 de junio de 2008, sin emisión de nota de débito por esa penalidad (inc. e); el reclamo del 16 de
julio de 2008 de AESU a YPF del pago de la penalidad DOP devengada durante el año 2006 por U$S
2,7 millones con la nota de débito correspondiente (inc. f); la respuesta de YPF, mediante carta del
18 de julio, a la nota del 25 de junio de AESU (inc. g); la carta de YPF del 1º de agosto de 2008
rechazando los términos de la carta de AESU del 16 de julio (inc. h); la carta de igual fecha de
YPF informando a AESU la modificación de la base de valoración del impuesto a la exportación (inc.
i); la carta de AESU del 14 de agosto de 2008 en la que rechazó los términos de las cartas de YPF
del 18 de julio y 1º de agosto (inc. j); la notificación del 25 de agosto de 2008 de YPF a AESU sobre
la continuación de la restricción de las exportaciones de gas natural (inc. k); nominaciones menores
de gas por AESU los días 26, 27 y 28 de agosto de 2008 (inc. l); la carta del 5 de septiembre de 2008
de YPF (inc. m); la carta de YPF a AESU del 12 de septiembre de 2008 notificando que la Dirección
General de Aduanas había dictado la Nota Externa 75/2008 sobre el precio que se aplicaría como
base de valoración para las exportaciones de gas natural a los fines del impuesto a la exportación
(inc. n); la notificación del 15 de septiembre de 2008, día en que terminaba la ventana invernal, de
AESU a YPF de la suspensión de sus obligaciones (inc. o); la carta del 23 de septiembre de 2008 de
AESU a YPF (inc. p); el intercambio de correspondencia entre las partes durante los meses de
septiembre de 2008 y enero de 2009 (inc. q); declaraciones adicionales de YPF sobre la inviabilidad
del Contrato (inc. r); el rechazo de AESU por carta del 3 de noviembre de 2008 respecto de las
declaraciones de inviabilidad del Contrato hechas por YPF y la carta de AESU a YPF del 5 de febrero
de 2009 por la que le advertía que, de continuar la situación que dio lugar a la suspensión de las
obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa situación, AESU seguiría sin solicitar la entrega de
gas ni nominar la cantidad diaria estipulada (inc. s); la carta de AESU a YPF del 20 de marzo de
2009 por la que, en ejercicio de su propio derecho y en representación de Sulgás, comunicó a YPF
su decisión de rescisión del Contrato de Gas (inc. t); la demanda arbitral presentada el 25 de marzo
de 2009 por AESU y Sulgás contra YPF (inc. u); la demanda arbitral presentada el 6 de abril de 2009
por YPF contra AESU, Sulgás y TGM (inc. v) (conf. Laudo, págs. 208-213).
87) Que, como se advierte, los antecedentes descriptos por el Tribunal Arbitral,
comprensivos incluso del dictado de normas jurídicas por el gobierno argentino, se encuentran
más extensamente relatados en el capítulo III, acápite C, del Laudo, a partir del párrafo 201, tal como
el propio Tribunal Arbitral señala en la nota a pie de página nº 91. En dicho párrafo se da inicio a la
sección 10 del mencionado acápite C, titulado "Nuevo aumento al impuesto a la exportación de gas y
reducción de la garantía física de la Usina Uruguayana", y se extiende a los descriptos en los
párrafos ubicados bajo las secciones 11, sobre la "Correspondencia entre YPF y AESU (marzo 2008
- marzo 2009)" y 12, sobre la "Suspensión y resolución del Contrato de Gas" (Laudo, párrafos 201 a
236, págs. 73-82).
88) Que, sin embargo, en armonía con lo prescripto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena, tiene dicho la jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "[e]n
la interpretación de las declaraciones contractuales no cabe atender, solamente, al recíproco
809
comportamiento de las partes, sino también a la situación de hecho en que aquéllas aparecen
concretamente encuadradas" (Fallos, 326:92); que es principio de buena doctrina y jurisprudencia
que la conducta de las partes constituye base cierta de interpretación de los términos del vínculo que
las une (doct. de Fallos, 316:3199; 317:1598; 318:1631 y 1755; 323:3035 y 324:711; entre otros); y
que "Los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato sirven para explicar la intención de las
partes al tiempo de celebrarlo" (Fallos, 322:2966).
89) Que, en ese contexto, como se pondrá en evidencia en el punto siguiente, en el mencionado
párrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral no da explicación alguna de por qué limita su exposición
como "relevantes" a los hechos acontecidos a partir de la fecha de corte indicada ("marzo de 2008"),
omitiendo toda consideración de los ocurridos con anterioridad a aquélla, contenidos en los acápites
A y C, en este último, en sus secciones 1 a 9, del capítulo III del Laudo, los cuales, apreciados en su
conjunto, podrían modificar la solución del caso.
Al respecto, cabe señalar que en el acápite A mencionado, referido al "Marco Contractual", el
Tribunal Arbitral se había ocupado de la "Concepción del Proyecto Uruguayana" (sección 1), "El
Power Purchase Agreement entre la CEEE y AESU" (sección 2), "El Contrato de Gas" (sección 3)
y "Los Contratos de Transporte" (sección 4); y en el acápite C, referido a los "Orígenes de la
Disputa", en las secciones indicadas, se había referido a "La crisis económica de Argentina" (sección
I), "Las primeras restricciones a las exportaciones de gas" (sección 2), "Las primeras modificaciones
al Contrato de Gas" (sección 3), "Restricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el año
2005" (sección 4), "Nuevas modificaciones al Contrato de Gas" (sección 5), "Nuevas restricciones a
la exportación de gas (2006)" (sección 6), "Aumento del impuesto a la exportación de gas y
el aumento del costo de las regalías gasíferas (2006-2007)" (sección 7), "Continuación de las
restricciones a la exportación de gas natural" (sección 8), y "La situación de AESU en Brasil" (sección
9). Evidentemente, ninguno de estos antecedentes fue tenido por "relevante" para el Tribunal Arbitral.
Asimismo, en el citado párrafo 690, el Tribunal Arbitral tampoco incluye como "hechos relevantes",
sin siquiera una breve mención, a los ocurridos con posterioridad a aquella fecha, es decir, "...a partir
de marzo de 2008", relatados en los párrafos 237 a 258 del Laudo, como parte de la sección 13,
titulada "[t]erminación de los PPAs de AESU en Brasil", perteneciente al mismo acápite C del capítulo
III del Laudo.
En cuanto a esto último, no se soslaya la existencia ya de un cierto desajuste en la cronología de
los hechos relatados por el Tribunal Arbitral en el mencionado capítulo III.C. del Laudo. Nótese que
los procesos de terminación de los PPAs (inicialmente "Power Purchase Agreement" o Contrato
Consolidado nº CEEE/07:83/97-09372 celebrado por AESU y CEEE el 19 de septiembre de 1997, y
firmado el 30 de septiembre de 1998 por CEEE-D, AES Sul y RGE) de AESU en Brasil se
desarrollaron a mediados de 2008 y fueron históricamente previos a la reducción a cero de la
garantía física de la Usina Uruguaiana, ocurrida recién el 25 de noviembre de ese año, mediante la
resolución normativa ANEEL 340/08, conforme surge de la sección 10 del mencionado capítulo y
acápite. Sin embargo, en el Laudo, el relato de antecedentes sobre la "[t]erminación de los PPAs de
AESU en Brasil" aparece sólo más tarde, en la sección 13 del capítulo III.C (párrafos 237 a 258, pág.
8289), después de narrar las ya mencionadas secciones 10, 11 y 12, las dos últimas referidas, como
ya se dijo, a la "Correspondencia entre YPF y AESU (marzo 2008 - marzo 2009)" y la "Suspensión y
resolución del Contrato de Gas", respectivamente (Laudo, párrafos 201 a 236, págs. 73-82). Se
volverá sobre esto en el tercer defecto lógico jurídico observado (conf. ad infra). Pero, en cualquier
caso, sin explicación alguna, tales antecedentes también quedaron al margen de la consideración del
Tribunal Arbitral en orden a resolver sobre las cuestiones atinentes al repudio del Contrato de Gas
por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás.
Se reitera. Todo cuanto el Tribunal Arbitral consignó en el párrafo 690 del Laudo y cuanto allí
omitió, lo hizo sin ninguna explicación —ni lógica ni de ningún otro tipo— que lo justifique, cuando,
cabe destacar, el propio Tribunal Arbitral había inicialmente señalado, al comienzo del capítulo III del
Laudo, que "[l]os hechos que se describen a continuación han sido alegados por las partes, y el
Tribunal ha determinado que se encuentran probados en el expediente, o bien no han sido refutados
por la contra-parte" anotando que "[e]l Tribunal ha dejado constancia de los casos en los que un
hecho está en disputa" (Laudo cit., párrafo 81, pág. 32), e incluso después, para decidir el punto
relativo al repudio del Contrato de Gas y su resolución, había consignado expresamente que debía
seguir las reglas del art. 8º de la Convención de Viena, adoptando como premisa que "[l]a aplicación
del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de prudencia y una minuciosa
consideración de las circunstancias de hecho'..." (Laudo, párrafo 682). Si el Tribunal Arbitral dijo que
810
debía hacer una "minuciosa" consideración de los hechos relevantes, es lógico y razonable esperar
que respete esa premisa, sin "recortar" una parte relevante de la realidad del desenvolvimiento de la
relación contractual ni, mucho menos, sin explicar el por qué de su llamativo proceder.
90) Que las omisiones observadas no comportan una deficiencia menor o una simple
discrepancia con la decisión de la mayoría del Tribunal Arbitral en torno a la selección de los
antecedentes de la controversia sino que constituyen un "defecto" sustancial y grave en sus
fundamentos. Y ello no sólo porque de esa forma no se respetó el criterio que el propio Tribunal
Arbitral explícitamente dijo adoptar para laudar sino porque la evaluación de todos los hechos
pertinentes del caso, en forma integral, es decir, sin omitir los ocurridos antes y después de marzo de
2008, bien podrían, en su caso, haber conducido a una solución distinta en torno a la existencia o no
de repudio del Contrato por YPF y, consiguientemente, sobre la legitimidad o no de su resolución por
AESU y Sulgás.
91) Que, en tales condiciones, la decisión a que arribó el Tribunal Arbitral se encuentra alcanzada
por el referido defecto y corresponde que sea descalificada por nula en tanto arbitraria, doctrina esta
última que, con palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, procura asegurar las
garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que los
pronunciamientos judiciales (y también arbitrales) sean fundados y constituyan una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la
causa (Fallos, 313:1296; 317:643; 321:3415; 326:3131 y 328:4580, entre otros).
ii. El Tribunal Arbitral debió considerar "todas las circunstancias pertinentes del caso", en los
términos del art. 8", apartado 3, de la Convención de Viena, con el objeto de expedirse válidamente
sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás
92) Que, como corolario de lo precedente, se desprende que los antecedentes descriptos por el
Tribunal Arbitral como "hechos relevantes" debieron ser evaluados junto a "todas las circunstancias
pertenecientes al caso", en los términos del art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, con el
objeto de expedirse sin defectos que comprometan la validez del Laudo sobre el repudio del Contrato
de Gas por YPF y su resolución por AESU y Sulgás. Al respecto, a título ilustrativo, no es posible
soslayar lo siguiente:
(i) El Tribunal Arbitral consigna aisladamente el dictado de algunas normas regulatorias, como la
Resolución MEyP nº 12/2008 y las notas externas 52, 57 y 75 de 2008 de la Dirección General de
Aduanas. Sin embargo, omite considerar integralmente las modificaciones sustanciales a la
regulación del sector energético y las relativas a la exportación de gas
93) Que, como ya se indicó, entre los "hechos relevantes" expuestos en el párrafo 690 del Laudo,
el Tribunal Arbitral destaca algunas normas regulatorias referidas al sector energético y aplicables a
la exportación de gas emitidas por el Estado argentino. Al respecto, en los incisos "a", "i" y "n" señala:
"a. El 12 de marzo de 2008, el gobierno argentino dictó la Resolución MEyP nº
127/2008..., mediante la cual (i) se aumentó la alícuota de los impuestos a la exportación de
gas del 45% al 100%, y (ii) se modificó la base de valoración sobre la cual se calculaba el
impuesto a la exportación, utilizando 'el precio más alto' al cual Argentina importaba gas en
cada momento" (Laudo, pág. 208). [...]
"i. Por carta separada del 1 de agosto de 2008..., YPF informó a AESU que, conforme con
las Notas Externas de la Dirección General de Aduanas 52/2008 y 57/2008, se había
modificado la base de valoración del impuesto a la exportación..." (Laudo, pág. 209) [...]
"n. Por carta del 12 de septiembre de 2008, YPF notificó a AESU que la Dirección General
de Aduanas había dictado la Nota Externa 75/2008, que fijó el precio que se aplicaría como
base de valoración para las exportaciones de gas natural para efectos del impuesto a
la exportación, desde el 13 al 29 de agosto de 2008, en 15.1170 US$/MMBTU..." (Laudo,
pág. 211).
94) Que tales referencias, aunque no son en sí mismas inadecuadas o incorrectas, resultan sí
parciales e insuficientes para evaluar la relación contractual de forma completa e integral. La
sola indicación de estas disposiciones no describe, cuanto menos en forma sintética, la totalidad de
los cambios verificados en la regulación del sector energético y, específicamente, para la exportación
de gas natural, necesarios para fundar la decisión adoptada en el Laudo. Sin pretender resumir en su
totalidad las referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el capítulo III del Laudo, es oportuno
destacar que:
811
a) En el acápite A, el Tribunal Arbitral relata los antecedentes vinculados con el marco en que fue
celebrado el Contrato de Gas. En particular, allí se señala que, el 9 de abril de 1996, Argentina y
Brasil firmaron el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en Materia Energética", en cuyo
considerando 3º podía leerse:
"Considerando las significativas reservas de gas natural de la República Argentina y las
necesidades de la República Federativa del Brasil, en especial del Estado de Río Grande do
Sul, de implementar nuevas alternativas de provisión de energía eléctrica a un mercado en el
que la demanda ha registrado altas tasas de crecimiento anual" (Laudo, párrafo 82, pág. 32).
b) En el acápite C, referido a los "Orígenes de la Disputa", el Tribunal Arbitral, como sección 1, da
cuenta de "[l]a crisis económica en Argentina" y el impacto directo que tuvo sobre el sector
energético, considerándola, en algunas de sus manifestaciones, como un aspecto "...de particular
relevancia para este caso" (Laudo, págs. 39-40), aunque después nada de ello fue evaluado para
fundar la decisión sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF. En efecto, el Tribunal Arbitral
sostiene:
"104. En el año 2002, Argentina pasó por una seria crisis económica. Para lidiar con la
crisis, el gobierno argentino intervino en numerosos sectores económicos, incluyendo el
mercado energético. En un aspecto que es de particular relevancia para este caso, el
gobierno argentino intervino en los precios mayoristas domésticos de gas natural a través de
congelamiento tarifado, la pesificación forzosa de contratos, la prohibición a las distribuidoras
de gas y a los generadores eléctricos de trasladar a sus tarifas y a los precios de la energía,
respectivamente, el mayor costo de cualquier aumento del precio del gas. También pesificó y
congeló las tarifas de los servicios de distribución de gas natural y de transporte con destino
al mercado interno. Asimismo, estableció impuestos a la exportación de gas..." (Laudo, pág.
39).
c) A continuación, en la sección 2, el Tribunal Arbitral pone en evidencia, con mayor detalle, "[l]as
primeras restricciones a las exportaciones de gas" (Laudo, págs. 40-51). Sostiene, en particular, que
"[a] inicios del 2004, comenzó a manifestarse una escasez de gas natural para cumplir con el
suministro del mercado interno argentino y los compromisos de exportación. Esta escasez fue
profundizándose en los años siguientes" (párrafo 109).
En su desarrollo, el Tribunal Arbitral pone de manifiesto las nuevas regulaciones del Estado
Argentino previstas por los decretos 180/2004 y 181/2004, así como por la resolución 265/2004 de la
Secretaría de Energía y la disposición 27/2004 de la Subsecretaría de Combustibles, con relación a
las restricciones a la exportación de gas natural (párrafos 111-115). Al respecto, sintetiza las distintas
opiniones de las partes y los expertos propuestos por ellas:
"116. Según Carlos Bastos y Hugo Martelli, expertos de YPF, este programa autorizó al
gobierno a restringir las exportaciones de gas, incluso aquéllas que habían sido
previamente autorizadas por el gobierno mediante autorizaciones de exportación en firme (9)"
[en la nota nº 9 se dice: "Primer Informe de C. Bastos, § 223; Primer Informe de Hugo
Martelli, §§ 87-88"].
117. AESU y Sulgás coinciden en que este programa restringió severamente la exportación de
gas pero niegan que haya impedido las exportaciones (10) [en la nota nº 10 se establece: "A/S-MD
§§ 242-253; A/S-Réplica, § 499; 518"]".
En la misma sección, el Tribunal Arbitral da cuenta de que "[e]n el mes de abril de 2004, el
gobierno argentino comenzó a aplicar restricciones a las exportaciones de gas natural al Brasil.
Mediante la Resolución 208/2004..." (párrafo 120); que "[e]l 21 de mayo de 2004, a través de la
Resolución SE 503/2004, el Gobierno estableció otra vez prioridades de suministro para los usuarios
domésticos y del uso de la capacidad de transporte..." (párrafo 131); que "[e]l 26 de mayo de 2004,
mediante Decreto 645/2004..., el gobierno argentino creó un impuesto especial a la exportación de
gas natural en determinadas posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común del Sur.
Este instrumento fue fijado en 20%, y se autorizó al Ministerio de Economía a modificar su alícuota..."
(párrafo 132); que "[p]or medio de la Resolución 659/2004 del 17 de junio de 2004... se aprobó el
Programa Complementario de Abastecimiento al Mercado Interno de Gas Natural contenido en el
Anexo I a dicha resolución, que sustituyó el Programa aprobado por la Disposición 27/2004..."
(párrafo 133).
d) En la sección 4, referida a las "[r]estricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el
año 2005", el Tribunal Arbitral alude a nuevas regulaciones específicas. Así, en particular, destaca
812
que "... el 23 de mayo de 2005 el gobierno argentino emitió la resolución 752/2005..., que recoge el
Acuerdo para la implementación del Esquema de Normalización de los Precios de Gas natural en el
Punto de Ingreso al Sistema de Transporte..." (párrafo 153); que "...[e]l 4 de agosto de 2005 se dictó
la Resolución SE 939/2005, que aprobó el régimen complementario del despacho del transporte y
distribución de gas natural, que contemplaba el funcionamiento del mercado spot de gas natural que
opera en el ámbito del mercado electrónico de gas..." (párrafo 155). Asimismo, en la nota a pie 17, el
Tribunal Arbitral da cuenta de que Carlos Bastos, experto por YPF, con relación a las restricciones a
las transportistas, hace referencia a la Resolución SE nº 882/2005 y al punto 1.1 del Anexo a la Nota
SE nº 1011/07 (conf. Laudo, pág. 57).
e) Bajo la misma sección, el Tribunal Arbitral advierte que "[m]ientras tanto, Brasil y Argentina se
encontraban en un proceso de discusiones sobre la situación de las exportaciones de gas a Brasil,
La Comisión Mixta Brasil-Argentina se reunió el 3 de mayo de 2005...", transcribiendo el contenido de
su acta de reunión con relación a lo discutido con respecto al Proyecto Uruguaiana (párrafo 157). Y,
a continuación, se refiere al acuerdo alcanzado meses más tarde. En particular afirma:
"158. El 9 de diciembre de 2005 Brasil y Argentina firmaron el Acuerdo de Entendimiento
en Materia Energética para el Período Transitorio... Según el experto de YPF, Hugo Martinelli,
este Acuerdo 'buscó otorgar cierta flexibilidad a las exportaciones de gas natural de la
Argentina hacia Brasil sobre la base del compromiso de Brasil de exportar energía eléctrica a
la Argentina'... El Período Transitorio comprendía el período entre la fecha de firma del
Acuerdo y el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual debían restablecerse las
condiciones normales de abastecimiento. En este Acuerdo, Argentina se comprometía,
durante los períodos octubre a mayo de cada año del Período Transitorio, a permitir
la exportación de una parte de los volúmenes de gas comprometidos bajo exportaciones de
gas a Brasil previamente autorizadas. Argentina también se comprometía a adecuar su
normativa para incorporar la figura de la sustitución de energía en forma simultánea, a fin de
permitir sustituir energía por un flujo mínimo de 1.200.000 m3/día de gas natural, contando
como contrapartida la exportación desde Brasil del equivalente de energía en energía
eléctrica..." (pág. 58).
Congruente con ello es la afirmación hecha por el Tribunal Arbitral en el acápite 13 del capítulo III,
referido al "Marco Jurídico en Argentina para la Exportación de Gas", donde, tras mencionar las
normas referidas al marco regulatorio argentino (párrafo 102), enumera los acuerdos en el
nivel internacional, entre Argentina y Brasil, y consigna, en último término, el "Acuerdo Energético
Transitorio de 2005 entre la República Argentina y la República Federativa del Brasil...", aclarando,
entre paréntesis, que dicho acuerdo es "(posterior a la celebración del Contrato de Gas)..." (párrafo
103, pág. 39).
Asimismo, y volviendo nuevamente a la sección 4 del acápite C del mismo capítulo del Laudo, el
Tribunal Arbitral señala que "[e]n sintonía con este Acuerdo entre Brasil y Argentina, la Resolución
2022/2005 de 22 de diciembre de 2005... modificó parcialmente el Programa Complementario de
Abastecimiento al Mercado Interno de Gas Natural que se había aprobado mediante la Resolución
659/2004..." (párrafo 159).
f) En la sección 6, el Tribunal Arbitral se ocupa de las "[n]uevas restricciones a la exportación de
gas (2006)" que YPF había invocado con base en el mecanismo creado por la resolución 752/2005 y
en virtud de los nuevos requerimientos realizados por las autoridades competentes por medio de las
notas de la Subsecretaría de Combustibles 671, 697, 728, 865 de 2006 y de la Secretaría de Energía
564 y 599 (párrafos 166-167).
g) En la sección 7, el Tribunal Arbitral se refiere al "[a]umento del impuesto a la exportación de
gas y el aumento del costo de las regalías gasíferas (2006-2007)", donde alude al dictado de
la resolución 534/2006. En particular, el Tribunal Arbitral afirma:
"169. Por medio de la Resolución 534/2006 de 14 de julio de 2006..., el Ministro de
Economía y Producción instruyó a la Dirección General de Aduanas a aplicar, como base de
valoración para la exportaciones de gas natural, el precio fijado en el Convenio Marco entre
Argentina y Bolivia para la venta de gas natural y la realización de proyectos de integración
energética de 29 de julio de 2006... Esto resultó en un aumento del impuesto de exportación
de gas natural al 45%..." (Laudo, pág. 63).
h) En la sección 8, el Tribunal Arbitral alude a la "[c]ontinuación de las restricciones a
la exportación de gas natural", donde afirma que "[m]ediante Resolución 599/2007 de 13 de junio de
813
2007..., se homologó la propuesta para el Acuerdo con Productores de Gas Natural 2007-2011,
tendiente a la satisfacción de la demanda doméstica" (párrafo 177). Según transcribe el Tribunal
Arbitral, dicho acuerdo establece:
"1. El presente Acuerdo tiene por objeto contribuir al normal abastecimiento del Mercado
Interno de gas natural, dando prioridad a aquella demanda que es todavía provista con ese
fluido por las Distribuidoras; y proveer incentivos suficientes para permitir la adecuada
conformación del mercado de gas natural, así como proporcionar previsibilidad a los
consumidores domésticos. Ello, reconociendo que la producción de gas natural se trata de
una actividad que en mediano y largo plazo deberá volver a operar en el marco de lo
establecido en el Decreto 2731 de fecha 29 de diciembre de 1993" (pág. 66).
Al respecto, el Tribunal Arbitral cita la opinión de un experto propuesto por YPF para quien "esta
resolución fue usada como instrumento para 'persuadir' a los productores a suscribir el acuerdo y
consentir la asunción de mayores compromisos de abastecimiento al marcado local..." (párrafo 178).
Y más adelante añade:
"180. Agrega el Dr. Martelli que, a partir de la Resolución SE 599/2007, se profundizaron
los cambios en el despacho del gas natural (que, antes de las medidas, era determinado y
administrado por los productores de gas), y los productores perdieron la facultad de disponer
libremente del gas natural y asignar el mismo a los suministros contratados de la manera que
estimaran conveniente o acorde con los compromisos..." (pág. 67).
i) Recién después de todo esto, en la sección 10, el Tribunal Arbitral se refiere al [n]uevo aumento
al impuesto a la exportación de gas..." con motivo del dictado de Resolución MEyP 127/2008 (párrafo
201, pág. 73), citada después como "hecho relevante", en el inciso "a" del párrafo 690. Y añade en el
párrafo siguiente de la sección mencionada del capítulo III:
"202, En el mes de abril de 2008, el impuesto a la exportación de gas aumentó de 3 US$/MMBTu
a 7 US$/MMBtu, y durante los meses de junio a agosto de 2008 el impuesto fluctuó entre 14,5 y 17
US$MMBtu (esto porque durante el invierno de 2008 Argentina importó GNL por esos precios, lo que
constituiría la base sobre la que se calculaba el impuesto a la exportación)..." (pág. 73).
95) Que, en síntesis, como se adelantó, el Tribunal Arbitral consigna aisladamente el dictado de
nuevas normas regulatorias. Sin embargo, omite considerar integralmente las modificaciones
sustanciales al sector energético y del régimen aplicable a la exportación de gas, de forma tal que
resulte posible evaluar, en debida forma, el fuerte contraste verificado entre las condiciones
imperantes al tiempo de la celebración del Contrato de Gas y las existentes en julio de 2008, tiempo
en el cual se tuvo por verificado el repudio por YPF.
96) Que no se soslaya que dicho contraste aparece expresamente reconocido en tramos
posteriores del Laudo (conf., por ejemplo, párrafo 864, pág. 256). Sin embargo, ello ocurre ya
sin incidencia para el Tribunal Arbitral en su labor de definir la cuestión del repudio por YPF del
Contrato de Gas y de la rescisión por AESU y Sulgás. Como se observará más adelante (conf. infra,
acápite (iii) del presente título), ocurre de modo semejante con la omisión de considerar
declaraciones receptadas por el Tribunal Arbitral de la propia AESU frente a la ANEEL, en Brasil,
durante 2008, tampoco incluidas en los hechos relevantes descriptos en el párrafo 690 del Laudo
(sólo como adelanto, se advierte aquí que AESU afirmó ante la ANEEL que "'...En el comienzo de la
vigencia del Contrato Consolidado, no existía incidencia del impuesto sobre el gas exportado por
YPF a AESU. En el año 2004 ese impuesto fue establecido por el Decreto 645/2004, con la alícuota
de U$S 0,34/MMBTU (por millón de BTU), llegando, actualmente, al elevadísimo nivel de U$S
15,12/MMBTU./ ...En el inicio del contrato, el precio de importación de gas era de U$S 2,36/MMBTU,
mientras que, actualmente, es de U$S 18,83/MMBTU../ ...Se trata, sin lugar a dudas, de un
impedimento más, ahora de índole económico, para volver inviable el Contrato de Provisión de
Gas'...". Conf. Laudo, párrafo 257, pág. 88).
(ii) El Tribunal Arbitral alude a nociones especificas propias del caso tales como "obligación de
entregar gas", "nominación de gas", "penalidad DOP" y "ventana invernal". Sin embargo, omite
considerar su verdadero alcance a tenor del Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario con
vigencia hasta el "31 de diciembre de 2009"
97) Que, el Tribunal Arbitral, en su exposición de "hechos relevantes", alude en sucesivas
oportunidades a distintas nociones específicas, propias del caso, tales como las de "obligación de
entregar gas", "nominación de gas", "ventana invernal" y "penalidad DOP" (conf. Laudo, párrafo
814
690, incisos "c", "d", "e", "f', "g", "j", "l" y "o", págs. 208-213). Así, sólo a título de ejemplo, el Tribunal
Arbitral afirma en los incisos "c", "e" y "o" del párrafo 690 lo siguiente:
"c. El 16 de mayo de 2008 empezaba la ventana invernal, en la cual AESU no estaba
obligada a nominar gas, pero YPF no estaba liberada de entregar. YPF admite... que si AESU
nominaba, YPF estaba obligada a entregar" (Laudo, pág. 208)
"e. El 25 de junio de 2008, AESU notificó a YPF del incumplimiento de su obligación de
entregar gas entre el 9 de septiembre de 2007 hasta esa fecha por una cantidad total de
136.323.198 m3, generando una penalidad DOP..." (Laudo, pág. 208).
"o. El 15 de septiembre de 2008 (el día que terminaba la ventana invernal), AESU notificó
la suspensión de sus obligaciones... AESU calificó estas declaraciones [de YPF] como un
repudio culpable del Contrato y suspendió el cumplimiento de sus obligaciones bajo el
Contrato..." (Laudo, pág. 211).
98) Que, aun cuando el Tribunal Arbitral ya había realizado numerosas consideraciones en torno
a las nociones aquí referidas, la delimitación de su verdadero alcance para definir la cuestión del
repudio del Contrato de Gas y su resolución exigía tener presente los términos del referido contrato y
de sus sucesivas modificaciones, en especial, la última que las partes contratantes alcanzaron por
medio del Acuerdo Suplementario, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Al respecto, sin
pretender resumir en su totalidad las referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el capítulo III del
Laudo, es oportuno destacar que:
a) En el acápite A, referido al "Marco Contractual", el Tribunal Arbitral señala cuáles eran las
prestaciones básicas a cargo de las partes contenidas en el Contrato de Gas, donde se pone en
evidencia que la entrega de gas era la obligación principal de YPF (conf. Laudo, pág. 32 y sgtes.), y
así afirma:
"Mediante el Contrato de Gas, YPF se obligó a poner a disposición y vender a Petrobras, y
ésta a tomar y pagar, ciertas cantidades de gas en las condiciones y en los plazos
establecidos en el Contrato (artículo 2 del Contrato de Gas). El Contrato incluyó además
obligaciones 'take or pay' ('TOP') para Petrobras, de conformidad con las cuales Petrobras se
comprometió a comprar una cantidad mínima anual de gas o a pagar las cantidades que no
tomara (artículo 4.3 del Contrato de Gas), y obligaciones 'deliver or pay' ('DOP') para YPF, en
las que YPF se comprometió a pagar ciertas penalidades en caso de falta de ciertas entregas
mínimas de gas (Artículo 14.1.2.1 del Contrato de Gas)" (Laudo, párrafo 96, pág. 36).
b) Ya en el acápite C del capítulo III, el Tribunal Arbitral, tras ocuparse de la crisis económica
argentina y de las medidas que afectaron en sector energético, con motivo de referirse en la sección
2 a "[l]as primeras restricciones a las exportaciones de gas", señala que "las partes empezaron a
negociar la creación de 'ventanas invernales' en el Contrato de Gas, donde se reducirían las
nominaciones y entrega de gas durante el período invernal. (Dada la contra-estacionalidad de las
necesidades eléctricas en Brasil y en Argentina, durante el invierno argentino AESU y Sulgás tenían
menos necesidad de gas)..." (párrafo 119, pág. 45).
c) Como sección 3, sobre "Las primeras modificaciones al Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral
hace especial referencia al "Primer Acuerdo de Resolución de Disputas", celebrado entre las partes
el 31 de agosto de 2004 (págs. 51/54). Según se afirma, allí las partes realizaron ciertas concesiones
mutuas y regularon sus obligaciones durante dos tipos de períodos —el "Período 2004" y los
"Períodos Especiales"— (párrafo 145); AESU obtuvo una condonación y financiación para el pago
del saldo de la deuda mantenida con YPF (párrafo 146); como así también se establecieron "reglas
especiales" durante la vigencia del acuerdo (párrafo 147). Respecto de estas últimas, y en cuanto es
pertinente, el Tribunal Arbitral precisa:
"a. Take or Pay: YPF renunció a cobrar TOP durante la ventana invernal, tanto en el
Período 2004 como en los Períodos Especiales 2005/2006/2007, lo que permitió a AESU
reducir sus costos fijos durante un período en el cual previsiblemente no iba a nominar la
cantidad mínima del Contrato de Gas (art. 5.1).
h. Deliver or Pay:
i. AESU renunció a cobrar DOP durante el Período 2004...
ii. Para los Períodos Especiales 2005/2006/2007, se mantuvo la obligación de YPF de
pagar DOP, pero YPF se comprometió a pagar la penalidad aún en casos donde la falta de
815
el fin que las partes habían tenido en cuenta al celebrarlo se halla frustrado. Ello, en virtud de
la intervención de las autoridades que ha pulverizado el Contrato y basado en la teoría de la
imprevisión, la frustración del fin contractual, el principio general de la buena fe, el abuso de
derecho y la equidad'. YPF agregó que sería constructivo continuar con el proceso de
reuniones existente 'para lograr un nuevo acuerdo que tenga en cuenta las nuevas
condiciones regulatorias y de mercado'" (Laudo, pág. 209).
El Tribunal Arbitral destaca expresiones semejantes de YPF en las cartas del 1º de agosto y del 5
y 12 de septiembre de 2008. Así, con relación a la primera de ellas, donde YPF informó a AESU
sobre la modificación de la base de valoración del impuesto a la exportación por el dictado de las
notas externas 52/2008 y 57/2008 ya mencionadas, aquél advierte que "... YPF señaló que, dados
los efectos de este impuesto sobre las regalías pagaderas a las provincias, 'no resulta viable para
YPF exportar gas natural conforme al Contrato'" (Laudo. párrafo 690, inciso "i", pág. 209). Y respecto
de la segunda, el Tribunal Arbitral destaca:
"... YPF señaló que: / 'El ilegal e improcedente actuar del Gobierno Argentino en relación
con el Contrato y la conducta de AESU han provocado además':
(i) la desaparición de la 'base' del Contrato. En este sentido, desde abril de 2004 con el
dictado de la Disposición 27/2004, YPF ha visto desaparecer los supuestos de hecho y de
derecho que tuvieron en cuenta las Partes al cubrir el Contrato. Ellos son, la venta de gas
natural a largo plazo dentro de un marco jurídico y tributario estable.
(ii) la pulverización del Contrato mediante el dictado de normas, actos o vías de hecho,
ajenas al control de YPF, que como un vendedor prudente y responsable no pudo ni debió
prever.
En este sentido destacamos que cualquier referencia que en el presente —o en el futuro—
hagamos al Contrato, no podrá interpretarse como reconocimiento de la existencia de un
contrato viable y con un sinalagma contractual vigente'" (Laudo, págs. 210-211).
Con relación a la carta del 12 de septiembre de 2008, donde YPF notificó a AESU que la
Dirección General de Aduanas había dictado la nota externa 75/2008, fijando el precio que se
aplicaría como base de valoración para las exportaciones de gas natural para efectos del impuesto a
la exportación, desde el 13 al 29 de agosto de 2008, en 15.1170 Us$/MMBTU, el Tribunal Arbitral
señala:
"... YPF reiteró que esto tenía un impacto sustancial sobre las regalías pagaderas a las
provincias y que, 'de no asumir [AESU] —aparte de los derechos de exportación— el pago
diferencial de regalías, no resulta viable para YPF exportar gas natural conforme al Contrato'.
YPF reiteró asimismo la invocación de fuerza mayor, y que el 'Contrato se encuentra
pulverizado, habiéndose quebrado —con el dictado de la normativa restrictiva de
las exportaciones de gas natural— el sinalagma contractual, por causas ajenas y no
imputables a YPF'" (Laudo, párrafo 690, inciso "n", pág. 211).
El Tribunal Arbitral no sólo describe las expresiones de YPF contenidas en las referidas misivas
como "hechos relevantes" ocurridos con posterioridad a marzo de 2008 sino que después, en los dos
puntos siguientes, con motivo del examen de las declaraciones de YPF y su conducta, vuelve a
asignarles particular relevancia para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF
(conf. párrafos 692, 693, 699 y 719, entre otros).
101) Que, asimismo, como inciso "o" del párrafo 690, el Tribunal Arbitral, entre los "hechos
relevantes", destaca que "El 15 de septiembre de 2008 (el día que terminaba la ventana invernal),
AESU notificó la suspensión de sus obligaciones... AESU calificó estas declaraciones [las de YPF]
como un repudio culpable del Contrato y suspendió el cumplimiento de sus obligaciones bajo el
Contrato..." A continuación, el Tribunal Arbitral transcribe los términos utilizados por AESU en dicha
comunicación:
"Tomamos nota de vuestra referencia a que el Contrato se habría 'pulverizado' y a que
'habría desaparecido la base' del Contrato. Si por esta manifestaciones quieren significar la
imposibilidad de YPF de cumplir con el mismo, tal supuesta imposibilidad en realidad tiene
por causa el incumplimiento por YPF a sus obligaciones, entre estas la ejecución de una
Operación Razonable y Prudente, tal como lo exige el Contrato y el art. 1198, párrafo
1º del Código Civil Argentino. En todo caso entendemos su referencia a tales inusuales
conceptos, así como lo que surge de sus mencionadas cartas (incluyendo vuestra
818
MW a 533,65 MW..." (párrafo 187); y que "[e]l 30 de julio de 2004, el Gobierno de Brasil emitió
el Decreto 5163/2004, que tenía como fin regular la comercialización de energía eléctrica y el
proceso de otorgamiento de concesiones y autorizaciones de generación de energía eléctrica...
(párrafo 188). Y, más adelante, el Tribunal Arbitral precisa:
"190. Durante el año 2004, AESU recurrió frecuentemente al mercado spot para cumplir
los compromisos establecidos en el PPA, aprovechando el bajo costo de la energía
disponible en el mercado spot (promedio de 19 R$MWh) en relación a su CVU (promedio de
45 R$MWh). En promedio diario, compró 255 MW en el mercado spot, comparado con una
generación propia de 259 MW. Mientras tanto, AESU vendía a las distribuidoras bajo el PPA
a un precio promedio de 122,70 R$MWh (Primer Informe de Mercados Energéticos...). AESU
y Sulgás no disputan que realizaron estas compras en el mercado spot, ni tampoco los
precios señalados por el experto de YPF..." (Laudo, pág. 70).
c) El Tribunal Arbitral pone de manifiesto que "Mediante la Ordenanza MME 153/2005 de 30 de
marzo de 2005, la garantía física reconocida a la usina de AESU pasó a ser 217 MW... La reducción
de la garantía física llevó a AESU a adquirir de terceras partes, incluyendo el mercado spot, la
energía requerida para honrar sus compromisos bajo los PPA..." (párrafo 192). Y explica más
adelante:
"194. Hasta junio de 2007, el precio spot en el mercado eléctrico seguía bajo (promedio de
31,7 R$MWh). Sin embargo, en julio de 2007, el precio spot (a 132 R$MWh) se acercó al del
PPA (134,41 R$MWh), y a partir de septiembre estuvo muy por encima del PPA (promedio de
182,65 R$MWh). AESU y Sulgás no disputan estos precios (25) [en la nota a pie nº 25 se
afirma: "En efecto, los expertos de AESU y Sulgás utilizan los mismos datos utilizados por
YPF... Adicionalmente, en su presentación a la ANEEL de marzo de 2008 AESU confirma
que hasta el 2006 el precio de la energía en el mercado fue baja pero que posteriormente la
oferta de energía disminuyó y se hizo imposible a AESU adquirir energía de terceros.
Presentación de AESU a la ANEEL del 6 de marzo de 2008...].
195. Asimismo, a partir de noviembre de 2007 el precio del gas natural bajo el Contrato de
Gas aumentó de 4 a 4,50 US$MMBtu como consecuencia de un aumento de
aproximadamente 0,50 US$MMBtu en el impuesto a la exportación, lo cual aumentó su CVU
a 65,2 R$/MWh (26). [en la nota a pie nº 26 se afirma: "YPF sostiene que ello se debió
al aumento del precio de gas de Bolivia que era importado por Argentina, y que se usaba
como base de cálculo para el impuesto a la exportación de gas..."].
196. En julio de 2007 AESU, junto con las distribuidoras, planteó al MME suprimir la
limitación del traslado del precio del PEA establecido por las reglas del PPT. (27) El MME no
parece haber acogido la solicitud, al menos en ese momento" (Laudo, pág. 72).
d) Con relación al escenario de los primeros meses de 2008, el Tribunal Arbitral se ocupa del
precio spot en el mercado eléctrico de Brasil, el aumento del impuesto a la exportación de gas en la
Argentina, el intento inicial de AESU por renegociar contratos firmados con sus distribuidoras y su
solicitud a la ANEEL para que adoptase nuevas medidas a fin de encontrar una solución que diera
respuesta al deterioro de su situación financiera. Al respecto, el Tribunal Arbitral expresa:
"197. Según YPF, el precio spot se mantuvo superior al precio del PPA durante enero y
febrero de 2008 (promedio de 362,95 R$MWh frente a 135,60 R$MWh). Sin embargo,
durante estos meses, las nominaciones de AESU y las entregas de gas de YPF se
mantuvieron en el orden de los 1.300.000 m3/día en base al límite en el nivel de entregas
permitido por el gobierno argentino en virtud del Acuerdo de Intercambio Energético con el
Brasil (generando un promedio de 270 MW). Además, los Contratos Bilaterales le
garantizaban a AESU un promedio de energía de 281,9 MW, con lo cual los 533,7 MW bajo el
PPA estaban principalmente cubiertos con generación propia y los Contratos Bilaterales...
AESU y Sulgás no disputan estas cifras.
198. A partir de febrero de 2008, el impuesto a la exportación de gas volvió a aumentar
otros 0,50 US$/MMBTU, llevando el precio del Contrato de Gas de 4,50 a 5 US$/MMBTU.
YPF alega que, debido a la limitación en el traslado de dicho mayor costo al precio del PPA,
AESU facturaba a RGE y AES Sul 159,09 R$MWh mientras éstas —por el límite de
traslado— sólo pagaban 138,73 R$MWh, y facturaba a CEEE-D 147,35 R$/MWh mientras
percibía 134,2 R$/MWh...
820
199. El 20 de febrero de 2008 AESU solicitó ante la ANEEL una mediación administrativa
con vistas a una renegociación de los contratos firmados con las distribuidoras AES Sul,
RGE, CEEE y Eletropaulo...,
200. El 6 de marzo de 2008, AESU mantuvo una reunión con ANEEL en la cual declaró
que en la situación actual los contratos de compraventa de energía... no eran sostenibles, y
propuso, entre otras medidas, (i) reducir la potencia contratada bajo el PPA al volumen de su
garantía física establecida en 217 MW, debido a la imposibilidad de conseguir energía de
terceros, al menos a precios tales que le permitiesen a AESU recurrir a ellos para abastecer
el PPA sin incurrir en pérdidas, y (ii) el reconocimiento de un precio en el PPA que
acompañara el precio del gas argentino (Presentación de AESU ante la ANEEL del 6 de
marzo de 2008...) AESU subraya asimismo la necesidad de encontrar una solución lo antes
posible en vista del deterioro de la situación financiera de AESU, deterioro que podría
acentuarse debido a la volatilidad de los precios del mercado a corto plazo y la proximidad de
las revisiones tarifarias de RGE y AES Sul en abril de 2008..." (Laudo, págs. 72-73).
104) Que, en cuanto a lo segundo, ya se anticipó que el Tribunal Arbitral omitió toda referencia y
consideración acerca de los principales antecedentes relacionados con la situación de AESU en
Brasil "...a partir de marzo de 2008", pauta temporal que el propio Tribunal Arbitral había establecido
en el comienzo del párrafo 690 del Laudo para describir los hechos que consideraba "relevantes". En
especial, el Tribunal Arbitral nada dijo acerca de los procesos de terminación de los PPAs de AESU
en Brasil, relatados en la sección 13 del acápite C del capítulo III del Laudo. Al respecto, cuanto
menos, es preciso señalar:
a) Ante todo, cabe recordar la existencia de un cierto desfase advertido en la cronología de los
hechos relatados por el Tribunal Arbitral en el mencionado acápite C del capítulo III del Laudo, en
tanto se postergó, sin expresar motivos, el relato de estos antecedentes, ocurridos durante 2008,
para la sección 13, después de haberse ocupado de la resolución del Contrato de Gas en marzo de
2009 y al inicio de las demandas arbitrales por las partes. Pese a ello, en su primer párrafo, antes de
referirse a la terminación de cada uno de esos procesos, el Tribunal Arbitral afirma:
"237. Mientras tanto, AESU estaba negociando la terminación de los PPAs en Brasil. A
mediados de 2008, AESU comenzó un proceso de negociación con AES Sul, AES
Eletropaulo, RGE y CEEE, con el fin de reducir de forma gradual y ordenada los
compromisos de venta de energía hasta llegar a cero..." (Laudo, pág. 82)
b) Respecto de la "Terminación del PPA con AES Sul y AES Eletropaulo", el Tribunal Arbitral
alude a la presentación de AESU y sus distribuidoras afiliadas realizada ante la ANEEL el 10 de julio
de 2008, es decir, en fecha previa a la carta de YPF del 18 de ese mismo mes y año pero posterior a
la fecha de corte que aquél fijó para considerar los antecedentes relevantes (marzo de ese año), para
aprobar la terminación de su PPA. El Tribunal Arbitral afirma:
"239. El 10 de julio de 2008, AESU y sus distribuidoras afiliadas AES Sul y AES
Eletropaulo realizaron una presentación ante la ANEEL... para obtener su aprobación para
terminar el PPA (que comprendía 185,13 MW con AES Sul y 59 MW con AES Eletropaulo).
En esa presentación, AESU señaló como origen del problema los siguientes factores:
- 'Reducción y frecuentes interrupciones en el suministro del gas, debido a la crisis de
energía en la Argentina y las crecientes restricciones a la exportación impuestas por el
Gobierno Argentino.
- Excesivos aumentos en el impuesto de exportación introducido por el Gobierno
Argentino
- Limitación de traslado de los precios de los contratos para las tarifas de las
distribuidoras'..." (Laudo, pág. 82)
El Tribunal Arbitral también transcribe consideraciones de AESU, de semejante tenor, que invocó
frente a la ANEEL, el 22 de julio de 2008, donde, con motivo del nuevo aumento del impuesto a
la exportación de gas por Argentina y entre otras consideraciones, advirtió sobre: "'...el insostenible
desequilibrio económico y financiero que ya existía para AES Uruguayana, se hace aún
más insoportable por los hechos totalmente fuera de su control...'" (Laudo, párrafo 240, pág. 83).
Asimismo, el Tribunal Arbitral hace referencia a la carta del 31 de julio de 2008, por la cual AESU
notificó a AES Sul la declaración de caso fortuito efectuada por YPF por carta del 21 de julio de 2008
821
respecto de los períodos septiembre 2007 a mayo 2008. Según el Tribunal Arbitral, en dicha
oportunidad AESU agregó:
"[e]stamos realizando todos nuestros esfuerzos junto a YPF de modo de viabilizar. en las
próximas semanas, el normal restablecimiento del suministro de gas por YPF, tal como lo
prevé el Contrato de Gas. Pero si hasta mediados de septiembre —período en el cual
pretendemos lograr alcanzar una solución al problema— YPF continúa sin
honrar integralmente con sus obligaciones de entrega de gas en los volúmenes contratados
bajo el Contrato de Gas, conforme escrito, no restará otra alternativa a AES Uruguaiana
que automáticamente extender, para el Contrato de Energía, los efectos de la fuerza
mayor invocada por YPF bajo el Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 24], pág. 84).
El Tribunal Arbitral, tras referirse a la nueva presentación de AESU a la ANEEL, del 6 de agosto
de 2008 (conf. Laudo, párrafo 242, pág. 84), destaca los términos en que había sido acogida la
solicitud de AESU y de las distribuidoras, reconociendo el carácter involuntario de la terminación
gradual del suministro de energía bajo el PPA. Entre otros conceptos, el Tribunal Arbitral destaca que
la ANEEL había dicho:
"...la alegación de la generadora [AESU] de desequilibrio económico-financiero de los
contratos de venta de energía para las distribuidoras no se restringe a las
frecuentes interrupciones en el suministro de gas por la Argentina, pues los excesivos y
recientes aumentos del impuesto de exportación de ese producto (340% desde 2004) habrían
tornado la ejecución de los contratos extremadamente onerosa para la generadora, debido a
hechos ajenos a la voluntad del agente" (Laudo, párrafo 243, pág. 85). El Tribunal Arbitral
también transcribe parte del voto de la Directora Joisa Campanher Dutra Saraiva quien, el
mismo día, en dicho proceso, afirmó:
"...Aunque la propuesta inicial de la AES Uruguaiana haya sido la reducción de contratos
para el nivel de garantía física de la usina de 217 MW promedio, los recientes aumentos del
impuesto de exportación del gas natural de Argentina harían la ejecución de los
contratos excesivamente onerosa para la generadora, independientemente del volumen
producido, en función del límite de transferencia..." (Laudo, párrafo 244, pág. 85).
c) El Tribunal Arbitral relata después, de modo semejante y en forma sucesiva, la "Terminación
del PPA con CEEE-D" (párrafos 245-249) y la "Terminación del PPA con RGE" (párrafos 250-258).
Aun cuando en cada caso se registraron pasos diferentes para concretar la respectiva terminación,
las expresiones vertidas coinciden en su justificación de fondo.
En el primer caso, el Tribunal Arbitral expresa que "El 24 de julio de 2008, AESU propuso a la
CEEE-D terminar el PPA frente a los excesivos impuestos a la exportación de gas y la baja
perspectiva de que finalizaran las restricciones del Gobierno argentino a las exportaciones de gas..."
(Laudo, párrafo 246, pág. 85). En el segundo. el Tribunal Arbitral trascribe la presentación de AESU
ante la ANEEL del 7 de octubre de 2008, donde expuso:
"'22. [...] el Gobierno Argentino, contradiciendo todos los protocolos, firmados con Brasil,
impuso graves restricciones a la exportación de gas natural, incluso para Brasil. En resumen,
las empresas argentinas —en especial YPF, la mayor de ellas— fueron obligadas a, primero,
cumplir con la demanda interna del mercado argentino; el eventual sobrante podría ser
utilizado para el cumplimiento de los contratos de exportación...
26. ...el Gobierno Argentino, fue aún más allá, aumentando de forma absurda el impuesto
debido por esa exportación. En el comienzo de la vigencia del Contrato Consolidado,
no existía incidencia del impuesto sobre el gas exportado por YPF a AESU. En el año 2004
ese impuesto fue establecido por el decreto 645/2004, con la alícuota de U$S 0,34/MMBTU
(por millón de BTU), llegando, actualmente, al elevadísimo nivel de U$S 15,12/MMBTU.
27. En el inicio del contrato, el precio de importación de gas era de U$S 2,36/MMBTU,
mientras que, actualmente, es de U$S 18,83/MMBTU...
28. Se trata, sin lugar a dudas, de un impedimento más, ahora de índole económico, para
volver inviable el Contrato de Provisión de Gas'" (Laudo, párrafo 257, pág. 88).
105) Que, en síntesis. los antecedentes descriptos son elocuentes acerca de la situación de
AESU en Brasil y de la relevancia y contundencia en 2008 de las declaraciones de AESU en el
marco de los procesos de terminación de los PPAs de AESU en Brasil respecto del alcance de las
restricciones a la exportación de gas natural en la Argentina y el aumento de los impuestos
822
asociados a ella. Ello ocurrió ya el 10 de julio de 2008, en forma previa a la carta de YPF del 18 de
ese mismo mes y año, sin que el tenor de las declaraciones de esta última en dicha misiva o sus
posteriores hayan modificado las siguientes de AESU. El 7 de octubre de ese año, la propia AESU,
de modo semejante a como lo hizo YPF en la carta del 18 de julio, hizo expresa referencia al
contraste de contextos verificados a ese tiempo respecto del inicial, advirtiendo que el Contrato de
Gas se había vuelto "inviable (párrafo 257).
106) Que, asimismo, la terminación sucesiva de los PPAs de AESU y la reducción a cero de la
garantía física de la Usina Uruguaiana en noviembre de 2008, esta última mencionada en la sección
10 del acápite C del capítulo III del Laudo pero no incluida por el Tribunal Arbitral en la descripción de
los "hechos relevantes" realizada en el párrafo 690 —sin que tampoco exista una explicación para
ello—, brindan un dato objetivo y cierto de importancia, no mencionado ni considerado expresamente
para resolver. Sin embargo, a menos que se hubieran aportado nuevos elementos de juicio, la
representación consciente de ese antecedente tornaría inadmisible poder presumir que el contenido
de la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009, sí incluida en la descripción de los "hechos
relevantes", hacía suponer que AESU, como afirma el Tribunal Arbitral en los párrafos 725 y 801 del
Laudo, tenía "...una intención de retomar la relación contractual si el repudio era remediado".
Consiguientemente, tampoco habría podido el Tribunal Arbitral afirmar, como lo hizo en los párrafo
802 y 803 siguientes, que a consecuencia de ello cabía concluir que habían sido legítimas la
suspensión y la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, en los términos de los arts. 71 y
72 de la Convención de Viena, respectivamente.
iii. La inobservancia por el Tribunal Arbitral de la obligación de tener en cuenta "todas las
circunstancias pertinentes del caso", en los términos del art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena afecta al Laudo no sólo en cuanto resuelve sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF sino
también sobre su resolución (y suspensión previa) por AESU y Sulgás
107) Que, conforme a lo expuesto, el incumplimiento por el Tribunal Arbitral de la obligación de
tener en cuenta "todas las circunstancias pertinentes del caso", en los términos del art. 8º, apartado
3, de la Convención de Viena, se verifica con relación no sólo a la decisión tomada sobre el repudio
del Contrato de Gas por YPF sino también respecto de su suspensión y resolución por AESU y
Sulgás adoptadas con base en dicha causal, cuestiones todas examinadas y resueltas en las
secciones 4 y 5 del capítulo VII.A. del Laudo.
108) Que el propio Tribunal Arbitral, como ya se dijo, admitió en el párrafo 687 del Laudo que
para "...determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72 de la Convención de Viena para que
se configure un repudio de YPF" y "...si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus
obligaciones bajo el Contrato...", analizaría las declaraciones y la conducta de YPF, "...teniendo en
consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del Contrato..." (Laudo, pág.
207).
109) Que la descripción de los "hechos relevantes" en el párrafo 690 del Laudo, cuestionada aquí
en su contenido por parcial e incompleta, así como por la carencia de una explicación racional para
adoptar esa decisión, constituyó, en términos concretos y específicos, la base fáctica (y, en su
medida, también jurídica) a partir de la cual el Tribunal Arbitral elaboró su respuesta en torno a la
cuestión del repudio del Contrato de Gas por YPF. Y lo hizo no con ánimo de satisfacer una
mera inquietud teórica sino, precisamente, como segunda causal de resolución del Contrato de
Gas invocada por AESU y Sulgás en la comunicación hecha por esta última el 20 de marzo de 2009,
previa suspensión, fundada en la misma causal, comunicada el 15 de septiembre de 2008.
110) Que, en ese contexto, el adecuado escrutinio de las "circunstancias pertinentes del caso", en
los términos del art. 8", apartado 3, de la Convención de Viena ya citado debió comprender,
naturalmente, el examen también de las "declaraciones" de AESU y Sulgás y sus "conductas", en la
medida que resultasen relevantes. Ello es así, más todavía si se toma en cuenta que la controversia
entre las partes registró demandas contrapuestas, donde la dilucidación en torno a la legitimidad de
la resolución del Contrato de Gas constituía una cuestión central a definir por el Tribunal Arbitral y
que exigía, a su respecto, de una evaluación conjunta e integral de la totalidad de sus antecedentes.
Al respecto, para dimensionar la magnitud del defecto observado, son elocuentes las palabras del
propio Tribunal Arbitral consignadas con motivo de precisar la estructura del análisis correspondiente
a la disputa entre YPF y AESU/Sulgás:
"393. Si las demandas recíprocas de YPF y AESU/Sulgás pudieran ilustrarse en forma
gráfica, veríamos dos círculos que se cruzan, formando una intersección. El área donde se
823
116) Que, sin embargo, un examen detenido de dicho desarrollo, permite advertir que tales
consideraciones del Tribunal Arbitral no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de
los antecedentes pertinentes del caso y, por sí solas o conjuntamente, no demuestran ni confirman el
supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF. Tal circunstancia configura el segundo defecto
lógico y jurídico grave en orden a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b)
del Laudo.
i. El examen de las "declaraciones" y la "conducta" de YPF por el Tribunal Arbitral no suple ni
subsana la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso
117) Que, en primer lugar, el Tribunal Arbitral inicia sus consideraciones en torno a las
"declaraciones" de YPF anticipando que, tras realizar su análisis a tenor de la "totalidad de los
hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones", concluía en que YPF "repudió" el
Contrato de Gas sobre la base de haber constatado, en su criterio, que sus manifestaciones
constituían "verdaderas negaciones de la existencia de la relación contractual". En particular, el
Tribunal Arbitral afirma:
"691. Luego de analizar las declaraciones expuestas conforme al sentido que les habría
dado en igual situación una persona razonable de la misma condición, así como la totalidad
de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de
la Convención de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el Contrato de Gas.
692. El Tribunal interpreta las declaraciones de YPF en las cartas citadas respecto de la
'pulverización' del contrato o la desaparición de sus bases, y su declaración de que 'cualquier
referencia que en el presente —o en el futuro— hagamos al Contrato, no podrá interpretarse
como reconocimiento de la existencia de un contrato viable y con un sinalagma contractual
vigente', como verdaderas negaciones de la existencia de la relación contractual. Ello
demuestra la intención patente de YPF de no cumplir sus obligaciones..." (Laudo, pág. 213-
214).
118) Que, sin embargo, como surge de lo expuesto en el primer defecto lógico y jurídico
observado al párrafo 1735(b) del Laudo, no es posible admitir como verdadera la afirmación del
Tribunal Arbitral de que, para arribar a tales conclusiones, hubiera analizado "...la totalidad de los
hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de la Convención
de Viena...". Al respecto, ya se puso en evidencia que la evaluación de "hechos relevantes",
realizada en el párrafo 690 del Laudo, ha sido sólo parcial e incompleta (se remite a lo ya expuesto).
119) Que, asimismo, las consideraciones llevadas a cabo por el Tribunal Arbitral bajo el acápite
ahora examinado, específicamente referido a las declaraciones de YPF (párrafos 691-714), tampoco
se observa que hubiesen suplido o subsanado aquella grave deficiencia haciendo mérito de la
totalidad de antecedentes relevantes para evaluar, en forma adecuada, cuáles fueron las
"circunstancias pertinentes del caso" que rodearon esas declaraciones, en los términos del art. 80 de
la Convención de Viena.
Por ello, no es posible soslayar que las declaraciones de YPF y su conducta no
fueron examinadas por el Tribunal Arbitral de forma conjunta e integral con la totalidad de las
modificaciones sustanciales a la regulación del sector energético y las relativas a la exportación de
gas; tampoco lo fueron tomando en consideración el alcance de las disposiciones específicas del
Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario, realizado en febrero de 2006, con vigencia hasta el 31
de diciembre de 2009 (como se pondrá en evidencia ad infra, la ligera referencia a este último en los
párrafos 699 y 700 del Laudo, no resulta en modo alguno suficiente); y, por lo demás, no fue
considerada la situación de AESU en Brasil, antes ni después de marzo de 2008, ni las propias
declaraciones de AESU respecto del Contrato de Gas y su conducta en el marco de la terminación
de los PPAs en Brasil (sobre los aspectos más relevantes de estos antecedentes se remite también a
lo ya expuesto).
120) Que, en segundo lugar, ocurre de modo semejante con respecto a la evaluación hecha por el
Tribunal Arbitral de la "conducta" de YPF, donde se limita a afirmar, sobre la base de "algunas
precisiones" que realiza, que ella "...también confirma su repudio" (párrafo 715). Al respecto, y en
orden a observar el deber incumplido de verificar las "circunstancias pertinentes del caso" que
correspondían ser consideradas, los párrafos 715-719 del Laudo son pasibles de la misma
observación precedente.
ii. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre las "declaraciones" de YPF no permiten, por sí
solas, demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas
825
121) Que, el Tribunal Arbitral, al examinar las "declaraciones" de YPF, descarta en forma expresa
y categórica que YPF hubiera intentado renegociar válida y ciertamente el Contrato de Gas sobre la
base de los cambios regulatorios por ella invocados. Al respecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
"...luego de analizar las declaraciones de YPF y el contexto en el que se produjeron, el
Tribunal concluye que los cambios regulatorios invocados por YPF no justificaban una
renegociación del Contrato, bajo ninguna de las teorías invocadas. Por el contrario,
su invocación en el marco de las declaraciones de 'pulverización' del Contrato confirman su
repudio" (párrafo 697, pág. 216).
Para concluir de ese modo, el Tribunal Arbitral considera y descarta los cambios regulatorios
esgrimidos por YPF, ya sea con relación a "las restricciones a la exportación de gas" (párrafos 699-
710). como con relación al "alza del impuesto a la exportación de gas y su impacto en las regalías
gasíferas" (párrafos 711-714).
122) Que, sin embargo, las consideraciones expresamente realizadas por el Tribunal Arbitral al
respecto no permiten, por si solas, demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas. A
continuación, se examinan por separado ambos temas.
(i) Consideraciones en torno a las restricciones a la exportación de gas
123) Que, con respecto a las restricciones a la exportación de gas, el Tribunal Arbitral formula una
serie de apreciaciones que, en su criterio, permitían concluir en que, en julio de 2008, no se
encontraba justificada la revisión del Contrato de Gas por tal motivo sino que las manifestaciones de
YPF a ese respecto confirmaban su repudio.
124) Que, en apretada síntesis, el Tribunal Arbitral sostiene que "[e]s evidente que el objeto de las
cartas de YPF no era renegociar el Contrato para adecuarlo a las restricciones a la exportación"
(párrafo 699); que "...YPF no necesitaba declarar la inviabilidad del Contrato para abstenerse de
cumplir con su obligación de entregar gas" (párrafo 700); que "la declaración de YPF de que el
Contrato estaba 'pulverizado' no tenía como propósito liberarla del cumplimiento de una prestación
demasiado onerosa o de difícil cumplimiento..." (párrafo 700); que "...ninguna de las
teorías invocadas por YPF le daba derecho a exigir una revisión del Contrato" (párrafo 701); que "la
Convención de Viena no regula expresamente el derecho de una parte a exigir una revisión del
Contrato cuando se produce una onerosidad sobreviniente que altera el equilibrio de las
prestaciones" (párrafo 702); que "en las cartas citadas YPF no invocó el artículo 23(c) del Contrato
de Gas para exigir una revisión del Contrato como resultado de las medidas restrictivas a
las exportaciones" (párrafo 703); que "...aún si lo hubiese hecho, el Tribunal considera que AESU y
Sulgás no habrían estado obligadas a aceptar:...ni el artículo 23(c) ni el principio de la buena fe
obligaban a AESU y Sulgás a renegociar el Contrato eternamente" (párrafo 703, in fine); que "... YPF
no ha probado cómo esas restricciones a la exportación de gas han destruido la equivalencia del
Contrato de Gas de una manera que perjudicase a YPF" (párrafo 704); que "... YPF no ha
presentado prueba de que las restricciones a las exportaciones le hayan causado una excesiva
onerosidad en el incumplimiento de su obligación, ni ha presentado prueba de un desequilibrio en la
relación de equivalencia" (párrafo 705, ídem. 708); que "...bajo la Convención de Viena la fuerza
mayor que afecta el cumplimiento de las obligaciones del vendedor no lo autoriza a resolver el
Contrato..." (párrafo 705, in fine); que "...la teoría de la imprevisión estrictamente autoriza la
resolución del contrato, y en este caso no hay duda que YPF no resolvió el Contrato" (párrafo 708, in
fine); "[l]a revisión del Contrato tampoco encontraría justificación en las teorías de las bases del
negocio o de la frustración del contrato aceptadas por la doctrina y jurisprudencia argentinas,
asumiendo que estas tuvieran relevancia" (párrafo 709); que "...YPF no ha aportado prueba respecto
de si las prestaciones a cargo de las partes se vieron alteradas de manera tal que se perdió el
sinalagma original del contrato" (párrafo 709, in fine). Por último, el Tribunal Arbitral afirma:
"Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que las restricciones a las exportaciones
de gas no justifican que YPF declarara, en julio de 2008, que el Contrato se encontraba
'pulverizado', ni tampoco justificaban una revisión del Contrato. Por el contrario, la insistencia
de YPF en la negociación de un nuevo acuerdo confirma su repudio del Contrato existente"
(Laudo, párrafo 710, pág. 218).
125) Que, examinadas dichas consideraciones, y sin emitir aquí juicio sobre el acierto o error de
cada una de las premisas parciales enunciadas por el Tribunal Arbitral en su desarrollo, es preciso
hacer notar que ninguna de ellas, sea por vía de inferencia o por vía de inducción, tienen aptitud para
826
concluir, sin más, en la "confirmación" del repudio del Contrato de Gas por YPF, como sostiene el
Tribunal Arbitral.
Dicho resultado no podría ser producto de un razonamiento deductivo. Más allá de que la figura
del "repudio" contractual no aparece como término de ninguna premisa mayor específicamente
considerada en los párrafos del Laudo citados, las sucesivas proposiciones hechas por el Tribunal
Arbitral son todas de formulación negativa y, por lo tanto, ninguna de ellas, separada o
conjuntamente, permitiría concluir, como lo hizo el Tribunal Arbitral, en la demostración (positiva) del
supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF, así como tampoco que, como pretendió
afirmar, "...las declaraciones de 'pulverización' del Contrato [por YPF] confirman su repudio"
(párrafo 697) o, en términos semejantes, que "...la insistencia de YPF en la negociación de un nuevo
acuerdo confirma su repudio del Contrato existente (párrafo 710).
Asimismo, la conclusión a que arribó el Tribunal Arbitral tampoco podría válidamente ser el
resultado de un razonamiento inductivo con un rigor mínimo suficiente para demostrar su veracidad,
en tanto, como ya se dijo, en la valoración de antecedentes realizada por el Tribunal Arbitral se omitió
considerar, en forma integral, la totalidad de "...las circunstancias pertinentes del caso", en los
términos del ya citado art. 8º de la Convención de Viena. Se volverá sobre este punto.
(ii) Consideraciones en torno al alza del impuesto a la exportación y su impacto en las regalías
gasíferas
126) Que, seguidamente, el Tribunal Arbitral se ocupa del alza de los impuestos a la exportación y
su impacto en las regalías gasíferas. Al respecto, el Tribunal Arbitral afirma que [e]l alza de los
impuestos a la exportación de gas, considerada en sí misma, tampoco justificaba una declaración
de inviabilidad del Contrato o un llamado a la renegociación..." (párrafo 711). Y, tras descartar que el
alza del impuesto a la exportación de gas hiciera más costoso el Contrato para YPF sino, en todo
caso, para AESU y Sulgás, aquél añade:
"...si bien el alza de las regalías incrementó los costos de YPF, tampoco daba derecho a
YPF a reclamar la renegociación del Contrato. YPF no ha presentado prueba alguna de que
el alza de las regalías haya tornado el Contrato excesivamente oneroso para YPF. Tampoco
ha probado que haya causado un desequilibrio en la relación de equivalencia... Por lo tanto,
YPF no puede invocar teorías basadas en la onerosidad sobreviviente o frustración del
Contrato, ya sea bajo la Convención de Viena o el derecho argentino interno, para justificar
una revisión integral del Contrato" (Laudo, párrafo 714, pág. 219).
127) Que, como se advierte, el Tribunal Arbitral se limita a señalar la imposibilidad que tendría
YPF para justificar la revisión del Contrato con base en el alza del impuesto a la exportación y su
impacto en las regalías gasíferas. Sin emitir juicio sobre el acierto o error de tal consideración —
máxime a tenor de la falta de evaluación por el Tribunal Arbitral de la totalidad de los antecedentes
ya señalada—, lo cierto es que no existe aquí pronunciamiento alguno del Tribunal Arbitral respecto
del supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF. Por ello, no es posible tampoco aquí concluir que
esa situación quedó demostrada o confirmada.
128) Que, por lo demás, el examen de "todas las circunstancias pertinentes del caso", que
permita descubrir en las declaraciones de YPF bajo análisis el "sentido que habría dado una persona
razonable" (art. 8º, ap. 3, Convención de Viena), pudo conducir, por hipótesis, a una respuesta
sustancialmente distinta a la de la mayoría del Tribunal Arbitral sobre la supuesta falta de auténtica
vocación para renegociar el Contrato de Gas de su parte.
Así, sólo a modo ilustrativo, y sin que esta Sala se pronuncie sobre la cuestión de mérito —atento
a los límites ya señalados del presente recurso—, cabe reparar en la diferente evaluación realizada
por el árbitro disidente sobre el alcance de las expresiones de YPF en las misivas en cuestión. En lo
pertinente, sostuvo:
"...Analizando las cartas de YPF invocadas por AESU y Sulgás, no encuentro en ellas una
declaración que equivalga a un reconocimiento de un futuro incumplimiento. Las alusiones a
la pulverización, a la desaparición o ruptura del sinalagma, a la inviabilidad del negocio, más
que como un repudio pueden ser interpretadas como una manifestación de la necesidad de
renegociar los términos en que el contrato había sido concebido, habida cuenta del cambio
en las circunstancias que se había producido desde su celebración. Una cosa es manifestar
'no sentirse obligado a cumplir', y otra muy diferente es hacer presente que encuentra
alteradas las bases económicas del contrato y que se hace imperiosa una renegociación"
(págs. 4 y 5).
827
iii. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre la "conducta" de YPF, por sí solas, tampoco
permiten demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas
129) Que el Tribunal Arbitral examina la conducta de YPF, de la que afirma que "...también
confirma su repudio" (párrafo 715). Para ello, aquél se limita a realizar "algunas precisiones" (párrafo
cit.), referidas al cumplimiento parcial por YPF de la obligación de entregar gas (párrafos 716, 717
y 718) y al rechazo que había expresado, mediante las cartas del 18 de julio y del 1º de agosto de
2008, a pagar las penalidades DOP reclamadas oportunamente por AESU y Sulgás (párrafo 719).
130) Que, sin embargo, tales apreciaciones, por sí solas, tampoco permiten demostrar ni
confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas. A continuación se examinan por separado ambos
aspectos considerados por el Tribunal Arbitral.
(i) El modo de cumplimiento por YPF de su obligación de entregar gas
131) Que, para confirmar el supuesto repudio, el Tribunal Arbitral destaca en tres párrafos
sucesivos: el cumplimiento sólo parcial por YPF de su obligación de entregar gas natural entre el 1º
de enero y el 20 de mayo de 2008 (párrafo 716), la falta de entrega de gas posterior a la carta del 18
de julio de 2008 (párrafo 717) y el cumplimiento parcial y condicionado de la entrega de gas en
pequeñas cantidades nominadas por AESU durante la ventana invernal de ese año (párrafo 718).
132) Que, ante todo, no es posible soslayar que la principal manifestación de conducta tenida en
cuenta por el Tribunal Arbitral para determinar si YPF repudió o no el Contrato de Gas aparece
referida, precisamente, a la observación del alcance y el modo de cumplimiento de su obligación de
entregar gas, causal de resolución expresamente renunciada (suspendida) en el Acuerdo
Suplementario por AESU y Sulgás, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Ello se
compadece con el hecho de que el Tribunal Arbitral omitió ponderar el alcance del mencionado
acuerdo en la descripción de "hechos relevantes" realizada en el párrafo 690 del Laudo. Sin
embargo, y más allá de lo ya expuesto como primer defecto lógico y jurídico y de cuanto se
observará en el tercero, no es razonable admitir que, por la vía indirecta del repudio, quedase
ignorado el alcance de un compromiso expreso entre las partes.
133) Que, en cualquier caso, prescindiendo incluso de ello, las específicas consideraciones
realizadas por el Tribunal Arbitral no resultan en modo alguno aptas para demostrar o confirmar el
supuesto excepcional de repudio del Contrato de Gas por YPF. Nótese que:
a) En el párrafo 716 del Laudo, las consideraciones hechas por el Tribunal Arbitral integralmente
sólo explican la afirmación con la que ese párrafo comienza, a saber: "[d]esde el 1º de enero de 2008
hasta el 20 de mayo de 2008, YPF cumplió parcialmente sus obligaciones [de entregar gas]" (pág.
219). Sin emitir juicio sobre el acierto o error de tal circunstancia (ni de los alcances de la nota a pie
de página nº 102 consignada en dicho párrafo), no se puede pasar por alto que la conducta de YPF
observada corresponde a un período "previo" al identificado por el Tribunal Arbitral como de
verificación del supuesto repudio (julio de 2008). De ese modo, esta conducta de YPF, desde el
plano fáctico e histórico, no podría ser considerada como manifestación del repudio (después)
verificado, razón por la cual tampoco tendría aptitud para demostrarlo o confirmarlo.
b) En el párrafo 717, el Tribunal Arbitral afirma inicialmente que "[l]uego de su carta del 18 de julio
de 2008, YPF no entregó más gas (salvo el cumplimiento parcial que se describe en el párrafo
siguiente)..." (pág. 220). Hasta allí, ambas circunstancias, la carta de YPF del 18 de julio y
la ausencia de toda otra entrega de gas por YPF posterior a esa fecha, aparecen expuestas de modo
que, en apariencia, resultarían "causalmente" anudadas, una a la otra. Sin embargo, el párrafo no
termina allí sino que, a continuación, el Tribunal Arbitral añade:
".... YPF sostiene que no entregó gas porque AESU no nominó gas desde el 20 de mayo
de 2008 (debido al comienzo de la ventana invernal), y que el 15 de septiembre del mismo
año (el mismo día que terminaba la ventana invernal) suspendió para siempre sus
obligaciones. Por consiguiente, alega YPF que no surgió su obligación de entregar gas y, por
lo tanto, no hay incumplimiento posible. El Tribunal toma nota de este argumento, pero
observa a su vez que, como consecuencia de la invocación de la fuerza mayor por YPF, de
acuerdo con el artículo 17.2 del Contrato de Gas las obligaciones de ambas Partes se
encontraban suspendidas (con la reserva de la disputa respecto a si existía una causal de
fuerza mayor que justificara los incumplimientos de YPF). Por lo tanto, habiendo notificado
YPF un evento de fuerza mayor que suspendía sus obligaciones (notificación que fue
reiterada por cartas del 25 de agosto y 21 de octubre de 2008), AESU/Sulgás no estaban
828
presupuestos del Contrato de Gas (Laudo, pág. 222). A lo ya expuesto al respecto, cabe sólo añadir
que la expresión utilizada por YPF con relación a los presupuestos del Contrato de Gas no es
sustancialmente diferente a la utilizada por AESU en cuanto lo calificó de "inviable" en el marco de la
terminación de los PPAs en Brasil, antecedente que, entre muchos otros, no fue considerado en la
descripción de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral.
141) Que, por lo demás, la conclusión del Tribunal Arbitral es todavía menos evidente o, en su
caso, más errada, si se hubieran tomado en consideración las "declaraciones" de AESU sobre el
Contrato de Gas y su "conducta", en el marco de la terminación de los PPAs en Brasil, omitidas por
completo de su evaluación, como ya se dijo. Primero: si el repudio se produjo el 18 de julio de 2008
no se comprende por qué razón el 31 de ese mismo mes y año AESU expresa, frente a AES Sul,
que "...estamos realizando todos nuestros esfuerzos junto a YPF de modo de viabilizar, en las
próximas semanas, el normal restablecimiento del suministro de gas por YPF, tal como lo prevé el
Contrato de Gas...", añadiendo que "...si hasta mediados de septiembre —período en el cual
pretendemos lograr alcanzar una solución al problema— YPF continúa sin honrar integralmente con
sus obligaciones de entrega de gas en los volúmenes contratados bajo el Contrato de Gas, conforme
escrito, no restará otra alternativa a AES Uruguaiana que automáticamente extender, para el
Contrato de Energía, los efectos de la fi4erza mayor invocada por YPF bajo el Contrato de Gas"
(Laudo, párrafo 241, pág. 84); en todo caso, ello es demostrativo de que AESU, a ese tiempo, no
consideraba que existía un "repudio", ni menos aún que fuera "patente", por parte de YPF. Segundo:
ello tampoco se compadece con la premisa que había adoptado el Tribunal Arbitral para evaluar las
declaraciones de YPF, es decir, la de concluir "[l]uego de analizar las declaraciones expuestas
conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma
condición, así como la totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones,
como exige el artículo 8 de la Convención de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el
Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 691, pág. 213). Tercero: con esos mismos parámetros, tampoco
puede concluirse que fuera "patente" que YPF incumpliría el Contrato de Gas (conf. párrafo 721, pág.
222), en tanto la propia AESU, no ya un tercero, pareció no entenderlo de ese modo a tenor de la
comunicación que hizo a sus distintos clientes de la situación por la que atravesaba el Contrato de
Gas. En todo caso, una evaluación integral de las declaraciones y conductas de las partes, permitiría
más adecuadamente advertir que ambas partes entendían que el equilibrio del Contrato de Gas ya
no existía y/o que ambas pretendían renegociarlo, dado que de ese modo ya no podría continuar.
Nuevamente, vuelve a tomar relevancia aquí no sólo el art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena, sino también lo dispuesto en el art. 7º de la misma convención, en cuanto establece que en
su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de asegurar la observancia de la buena fe en
el comercio internacional" (apartado 1); como así también lo previsto en el art. 9º del
mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán obligadas por cualquier
uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas- (apartado 1).
Naturalmente, la letra y el espíritu de tales disposiciones, a tenor de la conducta y acciones que
realizaron las partes desde el origen de la relación contractual (que llevaba algo más de diez años),
no permite descartar que YPF hubiera realizado un nuevo intento de ajustar sus obligaciones
contractuales a la cambiante realidad que les tocaba vivir a las partes, del modo que lo interpretó el
árbitro cuya posición quedó en minoría (y. supra cons. 128). Aun cuando no existiera obligación de
renegociar indefinidamente, lo claro y concreto era que, en el caso, a partir de todos los
antecedentes que surgen del Laudo (y no sólo los que la mayoría del Tribunal Arbitral tomó en
cuenta), no se puede afirmar categóricamente que hubiera existido un "repudio" del Contrato de Gas
por parte de YPF.
142) Que, en síntesis, el segundo defecto lógico y jurídico observado respecto de la decisión
adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b) del Laudo se formula por haberse concluido en
el repudio del Contrato de Gas por YPF sobre la base de declaraciones y conductas suyas que,
además de no haber sido evaluadas a tenor de todas las circunstancias del caso, como exige el art.
8º de la Convención de Viena, entre ellas, las declaraciones y la conducta de AESU y Sulgás con
relación al Contrato de Gas, por sí solas o conjuntamente tampoco permiten tener a aquél por
demostrado o confirmado. De ese modo, se configura un "defecto" del Laudo que conlleva su nulidad
por "falta esencial del procedimiento", en los términos de los arts. 253 y 760 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación y la jurisprudencia ya señalada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por
afectación grave a la garantía del debido proceso, reconocida por el art. 18 de la Constitución
Nacional.
832
3. Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el
repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el
art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso,
la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo
fuera ejercida sólo como remedio de última ratio
143) Que el Tribunal Arbitral desestimó los argumentos de YPF relativos al ejercicio del remedio
resolutorio por parte de AESU y Sulgás (Laudo, párrafos 721, 723-731, 804 y cctes.). Pese a ello, los
defectos lógicos y jurídicos precedentemente expuestos conducen a uno nuevo, que impide
corroborar la legitimidad de la resolución del Contrato de Gas del modo decidido por el Tribunal
Arbitral.
Por el art. 5º del Acuerdo Suplementario, AESU y Sulgás estaban impedidas de rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por falta de entrega del fluido hasta el 31 de diciembre de 2009
(sólo podían hacerlo por "acuerdo mutuo" de las partes); y el Tribunal Arbitral, con carácter previo
a examinar si se verificaba o no en el caso la causal de repudio esgrimida por AESU y Sulgás,
descartó a priori que la renuncia que estas empresas plasmaron en el art. 5º del Acuerdo
Suplementario les hubiera impedido resolver el Contrato de Gas por repudio, frente a
un incumplimiento patente y definitivo, como remedio de última ratio.
Sin embargo, como pudo observarse, el Tribunal Arbitral, para resolver del modo en que
finalmente lo hizo. no examinó todas las circunstancias pertinentes del caso y el repudio del Contrato
por YPF no fue válidamente verificado. Por ello, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al
rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia
pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento
fuese patente y definitivo y de que la rescisión por ese motivo sólo resultara ejercida como remedio
de última ratio. Tal circunstancia configura el tercer defecto lógico y jurídico grave advertido en orden
a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b) del Laudo.
i. El art. 50 del Acuerdo Suplementario impedía a AESU y Sulgás rescindir unilateralmente el
Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de diciembre de 2009 (sólo podían hacerlo
por "acuerdo mutuo" de las partes)
144) Que, según relata el Tribunal Arbitral en la sección 5 del capítulo III.C. del Laudo, el 10 de
febrero de 2006, YPF, AESU y Sulgás "...prorrogaron el plazo de vigencia del Primer Acuerdo de
Resolución de Disputas al 31 de diciembre de 2009 y modificaron ciertas cláusulas de ese
acuerdo..." (Laudo, párrafo 161, pág. 59/60). Entre otras disposiciones pactadas, y la condonación
por YPF de U$S 7.500.000 de la deuda de AESU por antiguas penalidades TOP (párrafo 162), las
partes reemplazaron el art. 10 del Primer Acuerdo de Resolución de Disputas por el siguiente:
"Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgás y AESU renuncian a contabilizar cualquier día de
deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del Artículo 14.2.2. (i) del Contrato, y
a todo evento durante el Plazo del Acuerdo el derecho de resolución del Contrato previsto en
el Artículo 14.2.2. (i) del Contrato únicamente podrá ser ejercido por acuerdo mutuo de las
Partes'" (Laudo, págs. 59/60).
145) Que, como se advierte, la renuncia prevista en el art. 5º del Acuerdo Suplementario impedía
a AESU y Sulgás rescindir en forma unilateral el Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el
31 de diciembre de 2009. En tal caso, durante el plazo de vigencia del acuerdo, sólo podían hacerlo
por "acuerdo mutuo" de las partes.
ii. El Tribunal Arbitral descartó (a priori) que la renuncia de AESU y Sulgás en el art. 5º del
Acuerdo Suplementario les hubiera impedido resolver el Contrato de Gas por repudio (por ser
"cualitativamente diferente" de la obligación repudiada)
146) Que, ya en el capítulo VILA. del Laudo, referido a la "Responsabilidad por la Terminación del
Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral se ocupa, como parte de la sección 2, titulada "¿Estaba
disponible el remedio rescisorio para AESU y Sulgás respecto de las causales invocadas?", del
alcance de la renuncia de AESU y Sulgás en el art. 5º del Acuerdo Suplementario. Lo hace bajo los
títulos "Alcance de la renuncia de AESU y Sulgás en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario" y
"¿Existía una práctica vinculante que impedía el ejercicio de los derechos rescisorios?" (Laudo, págs.
157-163 y 163-168).
833
147) Que el Tribunal Arbitral se extiende en detalle sobre la cuestión, razón por la cual es
adecuado sintetizar y transcribir algunas de sus principales consideraciones. En particular, se
destaca lo siguiente:
a) El Tribunal Arbitral comienza por realizar ciertas "[c]onsideraciones generales" en torno a la
renuncia pactada por las partes en el art. 5º del Acuerdo Suplementario. Al respecto, sostiene:
"484. En opinión del Tribunal, esta renuncia debe leerse conjuntamente con el artículo 7.2
del Acuerdo Suplementario... [se remite a la transcripción de esta norma en el "primer defecto
lógico y jurídico]
485. El Tribunal observa en primer lugar que la renuncia de AESU y Sulgás es temporal:
está vigente sólo durante el Plazo del Acuerdo (es decir, hasta el 31 de diciembre de 2009)
486. En segundo lugar, el Tribunal observa que, según los términos expresos del artículo
5 del Acuerdo Suplementario, la renuncia afecta sólo al ejercicio del derecho rescisorio
contemplado en el artículo 14.2.2(1) del Contrato, que nace en casos de incumplimiento de
YPF de su obligación de entregar el gas; no al derecho de AESU y Sulgás a que YPF le
entregue gas conforme a los artículos 2 y 3.4 del Contrato. AESU y Sulgás 'renuncian a
contabilizar cualquier día de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del
artículo 14.2.2(i) del Contrato', derecho que podrá ser ejercido sólo por acuerdo de las partes
durante el Plazo del Acuerdo; no renuncian a exigir que YPF le entregue el gas debido, o
pague la penalidad sustitutiva de ese gas (DOP) en caso de no poder entregarlo.
487. En este contexto, el Tribunal observa que, de acuerdo con el artículo 45(2) de la
Convención de Viena, en caso de incumplimiento por parte del vendedor, '[e]l comprador no
perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite
cualquier otra acción conforme a su derecho'. Y que, conforme el artículo 874 del Cód.
Civil argentino, '[l]a intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos
que induzca a probarla debe ser restrictiva'. El Tribunal entiende que, en este caso, las partes
pactaron una indemnización especial (o cláusula penal) para casos de falta de entrega,
consistente en la penalidad DOP. La renuncia a rescindir el Contrato no afecta el derecho de
AESU y Sulgás de exigir esta indemnización, salvo que hayan renunciado a ella
separadamente, renuncia cuya existencia no se ha probado" (Laudo, pág. 159).
El Tribunal Arbitral continúa su razonamiento determinando el alcance de la renuncia a la luz del
art. 7.2 del Acuerdo Suplementario y su finalidad. En particular, afirma:
"488. La consecuencia de ello es que, si bien AESU y Sulgás están impedidas durante el
Plazo del Acuerdo a resolver el Contrato por falta de entrega de gas, no están impedidas
de exigir que YPF cumpla con esta obligación o pague la penalidad sustitutiva (salvo que
hayan renunciado expresamente a cobrarla). Ello se confirma por el hecho de que, de
acuerdo con el artículo 7.2 del Acuerdo Suplementario y el artículo 3.2 del Segundo Acuerdo
de Resolución de Disputas, las partes dejan en claro que ninguna de ellas renuncia a su
respectiva posición respecto de la existencia de fuerza mayor regulatoria que libere a YPF de
responsabilidad por incumplimiento de su obligación de entregar el gas. El Tribunal entiende
que, a través de esta cláusula, AESU y Sulgás están expresando que ninguna de las
manifestaciones o acuerdos alcanzados para permitir la subsistencia del Contrato de Gas
puede interpretarse como una aceptación de que YPF está impedida de entregar el gas por
causa de fuerza mayor regulatoria. Esta reserva sólo puede tener como efecto mantener vivo
el derecho de AESU y Sulgás a exigir el cumplimiento de la prestación sustitutiva en caso de
faltas de entrega (penalidad DOP)"
El Tribunal Arbitral, en el párrafo siguiente, precisa sus consideraciones en torno a la finalidad de
las partes en los acuerdos alcanzados, donde destaca que, sin resignar cada uno sus posiciones en
torno a la existencia o no de fuerza mayor, YPF, AESU y Sulgás admitieron "...una suspensión
temporal a ejercer el derecho rescisorio con el objeto de mantener la subsistencia del Contrato de
Gas". En efecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
"489. Ello también es consistente con el argumento de YPF de que uno de los objetos de
los Acuerdos Complementarios fue permitir la subsistencia del Contrato de Gas, a pesar de la
controversia sobre la existencia de fuerza mayor regulatoria. De la correspondencia entre las
partes y del texto de los Acuerdos Complementarios es evidente que ni YPF por una parte, ni
AESU y Sulgás por la otra, iban a ceder respecto de su posición sobre fuerza mayor
regulatoria. En el contexto de la controversia sobre fuerza mayor, esta renuncia sólo puede
834
entenderse como una suspensión temporal a ejercer el derecho rescisorio con el objeto de
mantener la subsistencia del Contrato de Gas. Ello también es consistente con las
concesiones recíprocas hechas por las partes en materia de TOP y DOP, y pago de los
Tramos A y B del Transporte, entre otras" (Laudo, pág. 489).
Finalmente, el Tribunal Arbitral concluye sus consideraciones generales afirmando:
"490....el Tribunal considera que la renuncia de AESU y Sulgás contemplada en el artículo
5 del Acuerdo Suplementario constituye una suspensión temporal de su derecho a ejercer el
remedio rescisorio con motivo en el incumplimiento de YPF de su obligación de suministrar
gas pero no constituye una renuncia a exigir el cumplimiento de la obligación de YPF de
entregar ese gas o de pagar la prestación sustitutiva por su incumplimiento" (Laudo cit., pág.
160).
b) Seguidamente, el Tribunal Arbitral se formula la siguiente pregunta: "La renuncia de AESU y
Sulgás ¿se extiende también al derecho a rescindir por otros incumplimientos?", dando respuestas
por separado respecto de cada causal de resolución del Contrato de Gas invocada por AESU y
Sulgás (Laudo, págs. 160/163).
En cuanto es pertinente, después de concluir en primer término que la renuncia aludida de AESU
y Sulgás "...no se extiende a su derecho a rescindir con motivo en falta de pago de penalidades
DOP", el Tribunal Arbitral examina, en segundo término, el supuesto del "Repudio del Contrato"
(párrafos 500 a 502). Al respecto, afirma:
"501. En opinión del Tribunal, la renuncia a rescindir por falta de entrega de gas tampoco
se extiende al derecho a rescindir por repudio del Contrato. Ello por las
razones expuestas supra acerca del alcance restrictivo con que deben interpretarse las
renuncias de derechos y porque AESU y Sulgás no alegan simplemente que YPF haya
repudiado su obligación de entregar el gas: sostienen que YPF repudió la existencia misma
de la relación contractual... Cuando el rechazo es a toda las obligaciones bajo un Contrato (v
no a uncí obligación específica), o a la existencia misma de la relación jurídica, el repudio es
cualitativamente diferente de las obligaciones repudiadas.
502. En este caso, de existir (lo que se analizará más adelante), el repudio de YPF estaría
configurado por su rechazo a la existencia o viabilidad de la relación jurídica, no por
sus incumplimientos a la obligación de entregar gas, por mucho que ese repudio tuviera como
consecuencia que no se entregaría más gas. En consecuencia, la renuncia a rescindir por
falta de entrega de gas no se extiende al derecho a rescindir por repudio del Contrato"
(Laudo, págs. 162/163).
A diferencia de los dos supuestos anteriores, respecto de la tercera causal de rescisión del
Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral concluye que "...la renuncia de AESU y Sulgás por deficiencias
de entrega de gas se extiende a su derecho a rescindir por incumplimiento de la obligación de actuar
como operador razonable y prudente... " y que, por lo tanto, "....AESU y Sulgás no tenían derecho a
resolver el Contrato con base en esa causal" (Laudo, pág. 163).
c) Por último, indaga sobre si existía una práctica vinculante que impidiera el ejercicio de los
derechos rescisorios, y afirma:
"517....en opinión del Tribunal Arbitral, de la conducta de AESU y Sulgás no puede
desprenderse que su intención fuera limitar, más allá de lo expresamente acordado, su
facultad de resolver dicho contrato. Tampoco cabe inferir de la reserva de derechos que las
partes introdujeron en los Acuerdos Suplementarios la creación de un uso convencional o
práctica contractual, en virtud del artículo 9(1) de la Convención de Viena, que impida a
AESU y Sulgás ejercer su derecho a resolver el Contrato de Gas en base a
un incumplimiento esencial de YPF (Convención de Viena, arts. 72-73).
518....el Tribunal Arbitral sólo puede concluir que, luego de la firma de los Acuerdos
Complementarios, las partes conservaban los derechos y obligaciones pactados en el
Contrato de Gas, con las modificaciones de los Acuerdos Complementarios, conservando la
facultad de resolver dicho contrato en el supuesto de reunirse los requisitos que exige la
Convención de Viena, salvo en los casos expresamente pactados. En efecto, si bien en los
Acuerdos Complementarios AESU y Sulgás se obligaron a suspender (o renunciar
temporalmente) la facultad de resolver el Contrato por falta de entrega de gas durante el
Plazo del Acuerdo (según este se define en el párr. 483 supra), no cabe inferir de esta
835
suspensión una renuncia a resolver el Contrato de Gas por causas distintas de la falta de
entrega de gas. En ningún momento AESU y Sulgás renunciaron a resolver el Contrato de
Gas por falta de pago de penalidades DOP ni por otros incumplimientos esenciales distintos a
la falta de entrega de gas, por lo que el único 'paréntesis' que limitaba la facultad de resolver
por parte de AESU y Sulgás era esta renuncia (temporal) a resolver por falta de entrega de
gas.
519....el Tribunal concluye que las cláusulas de los Acuerdos Complementarios sobre
la existencia de la controversia sobre fuerza mayor no impedía a AESU y Sulgás ejercer sus
derechos a resolver el Contrato de Gas, especialmente ante la salvedad expresa de que
dichos acuerdos no deberían entenderse como '[...] una renuncia [...] a las posiciones que
cada una de las Partes haya asumido ante las faltas de suministro del gas natural del
Contrato'." (60) Por consiguiente, si AESU y Sulgás consideraban que no había causal de
fuerza mayor que impidiera las faltas de entrega, conservaban el derecho de exigir el pago de
la penalidad DOP correspondiente y, en caso de que ésta no fuese pagada, de resolver el
Contrato. Si YPF considera que esta penalidad no se devengó por existir una causal de
fuerza mayor, debía interponer ese argumento como defensa, como lo ha hecho aquí..." [la
nota a pie nº 60 consigna "Acuerdo Suplementario, art. 7.2, reiterado en términos
virtualmente idénticos en el art. 3.2 del Segundo Acuerdo de Resolución de Disputas"]
(Laudo, pág. 167).
148) Que las extensas consideraciones precedentes del Tribunal Arbitral no se ponen aquí, en sí
mismas, en tela de juicio, sino, como se observará más adelante (conf. sub punto iv), en su falta de
real verificación posterior en la aplicación al caso.
El Tribunal Arbitral reconoció (a priori) que el repudio admitido por la Convención de Viena
consistía en un incumplimiento contractual "patente" y "definitivo" que procedía únicamente como
remedio de última ratio
149) Que, el Tribunal Arbitral, antes de examinar si YPF había repudiado el Contrato de Gas o no,
señaló cuáles eran las condiciones para que se configure un repudio. Para ello, como ya se dijo,
consideró que el concepto de repudio se encontraba reconocido en el art. 72 de la Convención de
Viena y examinó los alcances con que se debía verificar a tenor de los distintos apartados de esa
norma (párrafo 680). Precisó que el incumplimiento debía ser "patente" y que la doctrina afirmaba
que:
"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de
prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la
mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra
parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia
del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no
basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta'
del incumplimiento futuro..." (párrafo 682).
150) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral puso de relieve que, "...de acuerdo con el artículo 72(3),
los requisitos del artículo 72(2) no se aplican cuando el deudor ha declarado que no cumplirá con sus
obligaciones", declaración que "tiene que ser definitiva" (Laudo, párrafo 684). Y, con cita de
un informe jurídico presentado en el arbitraje, recordó que bajo la Convención de Viena "...el remedio
resolutorio es un remedio de ultima ratio, en el sentido de que sólo puede acudirse a este remedio
ante determinadas circunstancias objetivas... el remedio sólo puede ser ejercido ante
un incumplimiento esencial del Contrato (Primer Informe de A. Boggiano, §§ 129-141)" (Laudo,
párrafo 686).
151) Que las consideraciones precedentes del Tribunal Arbitral tampoco se ponen aquí, en sí
mismas, en discusión, sino, como se observará seguidamente (conf. infra, sub punto iv), en su falta
de real verificación posterior en la aplicación al caso.
iv. No es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas
por repudio, hubieran transgredido la renuncia pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en
su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese
motivo fuera ejercida sólo como remedio de última ratio
152) Que el Tribunal Arbitral, tras considerar verificado el repudio del Contrato por YPF, tuvo por
legítima su resolución por AESU y Sulgás sin abundar en mayores consideraciones con relación a la
renuncia (suspensión) del derecho de AESU y Sulgás de rescindirlo unilateralmente por la falta de
836
entrega de gas pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario, vigente hasta el 31 de diciembre de
2009 (conf. Laudo, secciones 4 y 5 del capítulo VII.A, cit.). Sólo en una breve remisión de un párrafo
aparece su vinculación, en respuesta al siguiente interrogante: "¿Violó la resolución una práctica
vinculante de las Partes?", cuando afirmó:
"724. El Tribunal ya ha rechazado la existencia de una práctica vinculante entre las partes
que impidiese a AESU y Sulgás ejercer sus derechos resolutorios (ver párr. 514 y ss. supra).
En efecto, el Tribunal ha determinado que las partes tenían los derechos y obligaciones
pactados en el Contrato de Gas según éstos habían sido modificados por los Acuerdos
Complementarios, y podían ejercerlos libremente de conformidad con ello. En todo caso, el
Tribunal también ha determinado que las declaraciones de YPF, no manifiestan una
verdadera intención de negociar, ni tenía derecho YPF a exigir tal negociación (ver párr. 691
y ss. supra)" (Laudo, pág. 222).
153) Que, párrafo seguido, el Tribunal Arbitral descarta que la resolución del Contrato de Gas por
AESU y Sulgás hubiera sido irrazonable por transgredir su carácter de última rallo. Al contrario,
valiéndose de la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009, pone énfasis en señalar que,
hasta iniciado ese año, AESU tenía la intención de retornar la relación contractual si el repudio de
YPF era remediado. Al respecto, afirma el Tribunal Arbitral:
"...por carta del 5 de febrero de 2009, AESU manifestó que, mientras se mantuviese la
situación que dio lugar a la suspensión de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa
situación, AESU seguiría sin nominar gas, lo que indica una intención de retomar la relación
contractual si el repudio era remediado" (párrafo 725, pág. 223).
Un razonamiento prácticamente idéntico al transcripto realiza el Tribunal Arbitral en la sección
siguiente, al responder en forma negativa el interrogante acerca de si "El ejercicio del remedio de la
suspensión: ¿fue irrazonable, extemporáneo o violatorio de una práctica vinculante entre las
partes?", con cita de la misma carta de AESU, del 5 de febrero de 2009 (conf. párrafo 801, pág. 237),
dando lugar a que el Tribunal Arbitral formulase, inmediatamente, su "conclusión" en torno a la
suspensión y la resolución del Contrato de Gas, en los párrafos 802 y 803 del Laudo, ya transcriptos.
154) Que, sin embargo, la verificación del repudio por el Tribunal Arbitral omitió la consideración
de "todas las circunstancias pertinentes del caso" y sólo se basó en el examen de "declaraciones" de
YPF y de su "conducta" que, consideradas por sí solas o conjuntamente, no demuestran ni confirman
en mencionado repudio (conf. ut supra, primero y segundo defecto lógico y jurídico observados al
párrafo 1735 (b) del Laudo). En tales condiciones, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al
rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por repudio, hubieran transgredido la renuncia pactada
en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese
patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo resultara ejercida sólo como remedio de última
ratio.
(i) De haberse examinado todas las circunstancias del caso, entre ellas, las declaraciones de
AESU sobre el impacto que tenían las restricciones argentinas a la exportación de gas en el marco
de la terminación de los PPAs de AESU en Brasil y su conducta, la transgresión al art. 5º del Acuerdo
Suplementario por AESU y Sulgás no podría sin más descartarse
155) Que, entre los principales antecedentes no tomados en consideración por el Tribunal Arbitral
para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF, se encuentran las
declaraciones expresas de AESU respecto de las restricciones argentinas a la exportación de gas en
la situación de AESU en Brasil y la terminación de los PPAs de AESU en Brasil durante 2008 (conf.
secciones 4 y 5 del capítulo VlI.A. del Laudo).
156) Que, pese a ello, ya se dijo que no se encuentran controvertidos los principales
antecedentes de hecho relatados por el Tribunal Arbitral en la sección III.C. del Laudo con relación a
tales circunstancias (conf. las secciones 2, 4 y 6 y, especialmente, las secciones: "8. Continuación de
las restricciones a la exportación de gas natural", "9. La situación de AESU en Brasil y "13.
Terminación de los PPAs de AESU en Brasil").
En especial, surge de tales antecedentes, a tenor de los propios dichos de AESU, que la
terminación de los PPAs de esa firma en Brasil tuvo como justificación principal, junto con el aumento
de los impuestos a la exportación de gas natural, las referidas restricciones a la exportación de ese
fluido y, consiguientemente, su falta de aprovisionamiento por parte de YPF. Al respecto, no estuvo
controvertido en el Laudo que: a) el 10 de julio de 2008, es decir, con fecha anterior a la carta de YPF
del 18 de julio de ese año y a las subsiguientes, AESU y sus distribuidoras afiliadas AES Sul y AES
837
Eletropaulo realizaron una presentación ante la ANEEL "para obtener su aprobación para terminar el
PPA...", donde AESU señaló como origen del problema y su primer factor la "-'Reducción y
frecuentes interrupciones en el suministro del gas, debido a la crisis de energía en la Argentina y las
crecientes restricciones a la exportación impuestas por el Gobierno Argentino" (Laudo, párrafo 239,
pág. 82); b) el 24 de julio de 2008, "...AESU propuso a la CEEE-D terminar el PPA frente a... la baja
perspectiva de que finalizaran las restricciones del Gobierno argentino a las exportaciones de gas..."
(Laudo, párrafo 246, pág. 85); y c) el 7 de octubre de 2008, con relación a la terminación del PPAs
con RGE, AESU expuso frente a la ANNEL que: "...el Gobierno Argentino... impuso graves
restricciones a la exportación de gas natural, incluso para Brasil. En resumen, las empresas
argentinas —en especial YPF, la mayor de ellas— fueron obligadas a, primero, cumplir con la
demanda interna del mercado argentino; el eventual sobrante podría ser utilizado para el
cumplimiento de los contratos de exportación..." (Laudo, párrafo 257, pág. 88).
157) Que, tales expresiones, no constituyen meras motivaciones internas o subjetivas de AESU,
por hipótesis irrelevantes o ajenas al escrutinio jurídico, sino, propiamente, "declaraciones" suyas
enmarcadas en "conductas" también suyas que no se debieron soslayar. Sin embargo, nada de ello
ha sido tomado en consideración en las secciones 4 y 5 del capítulo VII.A. del Laudo, pese a que el
art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena prescribe que "...deberán tenerse debidamente en
cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera
prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las
partes".
158) Que el defecto de orden lógico y jurídico observado no encierra una objeción sólo teórica o
nominal sino que señala, en concreto, la imposibilidad de descartar que, en el caso, bajo
la invocación de repudio del Contrato de Gas por YPF, AESU y Sulgás hubieran transgredido el
compromiso expresamente asumido por ellas en el art. 5º del Acuerdo Suplementario, con vigencia
hasta el 31 de diciembre de 2009. Más todavía, la circunstancia expuesta podría, por hipótesis, dar
sustento a la posición esgrimida por YPF en el arbitraje de que AESU y Sulgás, al imputarle repudio,
buscaron una excusa para liberarse del Contrato de Gas porque pretendían dejar su negocio
eléctrico en Brasil (conf. Laudo, párrafos 672-675, págs. 203-204).
159) Que lo expuesto en el punto, y sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre la
cuestión de fondo, guarda correlato con lo expresado por el árbitro disidente en orden a cuestionar el
remedio rescisorio ejercido por AESU y Sulgás, quien sostuvo:
"...es claro que, a partir de la renuncia efectuada por AESU y Sulgás en los acuerdos
complementarios al contrato, la falta de entrega de gas no podía ser invocada como causal
de resolución del contrato en marzo de 2009. Habiéndose comprometido a no contabilizar
(hasta el 31 de diciembre de 2009) cualquier día de deficiencia en el suministro de gas para
efectos de resolver el contrato, AESU y Sulgás tampoco hubiesen podido, en marzo de 2009,
resolver el contrato alegando que era claro que YPF no cumpliría con las entregas de gas a
partir de enero de 2010" (pág. 2 de 11).
160) Que, de modo semejante, pero ya haciendo mérito del recurso de nulidad planteado por
YPF, la señora fiscal subrogante ante el fuero Comercial hace notar que: "El repudio no podría
entonces derivarse del incumplimiento de la obligación esencial de entregar gas, pues ello
constituiría una vía indirecta para sortear la renuncia a invocar la falta de entrega de gas como causal
de rescisión, y resultaría contrario a la validez de dicha renuncia reconocida por el propio Tribunal
Arbitral" (fs. 70, in fine).
161) Que, por lo demás, tampoco es posible soslayar la obligación de negociar de buena fe, ya
mencionada, que las partes asumieron al celebrar el "Primer Acuerdo de Resolución de Disputas", el
31 de agosto de 2004 (Laudo, párrafo 147, págs. 52/54), compromiso que, cuanto menos a modo de
directiva, debió considerarse a fin de evaluar en forma integral las declaraciones y conductas de las
partes. En cualquier caso, una vez más y de modo complementario a lo dispuesto en el art. 8º,
apartado 3, de la Convención de Viena, adquiere relevancia lo previsto en el art. 7º de la misma
convención, en cuanto establece que en su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1); como así también
lo dispuesto en el art. 9º del mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes
quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan
establecido entre ellas" (apartado 1).
838
(ii) De haberse tomado en cuenta todas las circunstancias del caso, la transgresión por AESU y
Sulgás a la condición de que el incumplimiento sea patente y definitivo y a que la rescisión por
repudio fuera ejercida únicamente como remedio de última ratio tampoco podría sin más descartarse
162) Que, de igual modo, el Tribunal Arbitral tampoco tomó en consideración para decidir, en
forma integral, la totalidad de las modificaciones sustanciales registradas en la regulación del sector
energético en la Argentina y relativas a la exportación de gas, en particular, las establecidas con
posterioridad al "Acuerdo Energético Transitorio de 2005 entre la República Argentina y la República
Federativa del Brasil", suscripto entre ambos países el 9 de diciembre de 2005 (párrafos 157 y 158,
pág. 58), y a la concreción del Acuerdo Suplementario, celebrado entre las partes en febrero de 2006
y vigente hasta el 31 de diciembre de 2009.
163) Que, pese a ello, como ya se dijo, tales antecedentes surgen del relato del Tribunal Arbitral
en el capítulo III.C. del Laudo, a lo largo de distintas secciones (conf., los títulos "La crisis económica
de Argentina" (sección 1), "Las primeras restricciones a las exportaciones de gas" (sección 2),
"Restricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el año 2005" (sección 4), "Nuevas
modificaciones al Contrato de Gas" (sección 5), "Nuevas restricciones a la exportación de gas
(2006)" (sección 6), "Aumento del impuesto a la exportación de gas y el aumento del costo de las
regalías gasíferas (2006-2007)" (sección 7), y "Continuación de las restricciones a la exportación de
gas natural" (sección 8).
La adecuada consideración de esos antecedentes resultaba imprescindible para examinar, de
forma integral, las declaraciones y la conducta de YPF sí tomadas en cuenta por el Tribunal Arbitral
en su descripción de "hechos relevantes" y, en su caso, evaluar si el incumplimiento de YPF
esgrimido por AESU y Sulgás como tal era o no "patente" y si la rescisión por repudio fue ejercida
como remedio de última ratio (Laudo, párrafos 684 y 686). Cabe reiterar las exigencias tenidas en
cuenta a priori por el propio Tribunal Arbitral para verificar el repudio en los términos de la
Convención de Viena, plenamente aplicables al caso:
"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis' de
prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la
mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra
parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia
del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no
basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta'
del incumplimiento futuro..." (Laudo, párrafo 682, págs. 205-206).
Más todavía. Si las partes habían renegociado el Contrato de Gas mediante Acuerdos
Complementarios en los que se hicieron concesiones reciprocas y así lo reconoció el propio Tribunal
Arbitral (conf. Laudo, párrafo 489 cit., "...uno de los objetos de los Acuerdos Complementarios fue
permitir la subsistencia del Contrato de Gas..."), las razones que expuso el Tribunal Arbitral para
concluir en el repudio del Contrato de Gas por parte de YPF tampoco respetan los parámetros que
dijo haber adoptado para resolver el punto, con apoyo en las condiciones de procedencia del art. 72
de la Convención de Viena ("alta dosis de prudencia", "no basta que haya duda razonable, tiene
que existir una certeza casi absoluta"), en tanto las declaraciones y conductas de YPF pudieron
constituir un nuevo ensayo de salvar el Contrato de Gas adaptándolo a las nuevas circunstancias
que afectaban tanto a YPF como a AESU y Sulgás. Todo ello evaluado a la luz de todas las
circunstancias pertinentes del caso y la práctica en materia de contratos de larga duración (conf.,
doctrina de Fallos, 316:3199; 317:1598; 318:1631 y 1755; 322:2966; 323:3035 y 324:711; entre otros,
ya cit.).
Se insiste. Sólo en el referido contexto hubiera sido posible evaluar adecuadamente las
declaraciones de YPF y su conducta e interpretar sus pedidos de renegociación del Contrato de Gas
y, en su caso, poder pronunciarse finalmente sobre la configuración o no de los recaudos exigidos en
los apartados 1 y 3 del art. 72 de la Convención de Viena, debiéndose reparar en que el propio
Tribunal Arbitral reconoció que, en el último de ellos, cuando se exige verificar la declaración de la
parte de que "no cumplirá con sus obligaciones", debía interpretarse que esa declaración "tiene que
ser definitiva" (Laudo, párrafo 684).
164) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral tampoco ponderó, como dato fáctico, la reducción a cero
de la garantía física en la Usina Uruguaiana, a la que se refiere el párrafo 203 del Laudo, ubicado en
ese mismo capítulo III.C., bajo la sección 10, titulada "Nuevo aumento al impuesto a la exportación
de gas y reducción de la garantía física de la Usina Uruguayana". Como ya se expuso, si bien tal
839
420. De manera similar, sostener que la rescisión fue 'abusiva, 'irrazonable' u 'oportunista'
no significa nada a menos que se le otorgue a estos términos una base legal. Si un remedio
es ejercido conforme al contrato y a la ley aplicable, ese ejercicio será normalmente válido, a
menos que haya sido ejercido de mala fe o abusando de ese derecho. YPF no ha
planteado expresamente que AESU y Sulgás hayan abusado de su derecho a rescindir, por
lo que el Tribunal entiende que con estos adjetivos YPF quiere decir que AESU y Sulgás
ejercieron su remedio rescisorio de mala fe.
421. Habiendo aclarado la terminología, el Tribunal analizará primero si AESU y Sulgás
resolvieron el Contrato de Gas legalmente, es decir, conforme al Contrato y a la ley aplicable. Para
ello el Tribunal analizará en primer lugar si estaba disponible el remedio rescisorio para AESU y
Sulgás respecto de las causales invocadas (Sección 2 infra). En caso afirmativo, pasará al análisis
de cada causal invocada por AESU y Sulgás, para determinar (i) si YPF incurrió en
los incumplimientos invocados para justificar dicha rescisión, y (ii) en caso afirmativo, si AESU y
Sulgás ejercieron el remedio rescisorio conforme a los requisitos establecidos en el Contrato o la ley,
sean éstos explícitos o implícitos (Secciones 3, 4 y 5 infra).
422. Una vez determinado si AESU y Sulgás resolvieron legalmente el remedio rescisorio,
el Tribunal determinará si esa resolución se ejerció de mala fe (Sección 6 infra)" (Laudo,
págs. 143 y 144).
169) Que, frente a ello, a los fines de evaluar la procedencia del recurso de nulidad bajo examen,
no resulta necesario tener que pronunciarse sin más sobre el alcance inicial de las consideraciones
del Tribunal Arbitral precedentemente transcriptas sino sólo después de observar el desarrollo
posterior del razonamiento realizado por el propio Tribunal Arbitral para dar, finalmente, respuesta
jurídica a las cuestiones planteadas. Y ello así, en el entendimiento de que, aun bajo el Formato
dividido por "secciones" propuesto por el Tribunal Arbitral para pronunciarse, el examen integral de
"todas las circunstancias pertinentes del caso", realizado con prudencia y apego a las reglas de la
lógica y la experiencia y, claro está, sin prejuicios, podría conducir a arribar también a una respuesta
válida, conforme —con palabras del Tribunal Arbitral— "al Contrato y a la ley aplicable" (párrafos 419
y 421 cit.).
Más aún. No se deja de advertir que el Tribunal Arbitral, al inicio de la ya mencionada sección 4
del capítulo VII.A., para abordar la cuestión del repudio del Contrato de Gas, describió primero los
argumentos principales de cada una de las partes y, entre ellos, los que daban sustento a la
"Posición de YPF", donde consignó. sintéticamente, que sus argumentos y defensas consistían en
que "(i) YPF no repudió el Contrato de Gas" (párrafos 649-662), "(ii) Sí hubo ruptura del sinalagma
contractual" (párrafos 663-666), "(iii) La rescisión fue irrazonable, extemporánea y violatoria de la
práctica vinculante entre las partes" (párrafos 667-670), "(iv) Fueron AESU y Sulgás quienes
repudiaron el Contrato de Gas" (párrafo 671) y "(v) El supuesto repudio fue una excusa para
esconder las verdaderas razones de AESU y Sulgás para rescindir el Contrato" (párrafos 672-675).
Dos de los párrafos indicados en último término ponen en evidencia el tenor de las defensas de YPF
reflejadas en ese tópico:
"673. Por un lado, YPF insiste en que la verdadera razón de AESU y Sulgás para rescindir
el Contrato fue deshacerse de su negocio eléctrico en Brasil... [...]
675. Por otro lado, YPF parece alegar que la verdadera razón por la cual AESU y Sulgás
rescindieron el Contrato es precisamente por el incumplimiento de YPF de su obligación de
suministro de gas, cuestión por la cual habla renunciado a rescindir el Contrato. YPF afirma
que '[e]n el numeral 305 de su Memorial de Contestación, AESU y Sulgás afirman que si YPF
hubiera entregado gas en las condiciones acordadas éstos hubieran continuado con el
Contrato de Gas. Es decir, que más allá de todos los supuestos repudios de YPF —según el
importador— si YPF hubiera suministrando [sic] gas en las condiciones acordadas éste
hubiera continuado con el Contrato de Gas. Este es el reconoc[i]miento palmario que AESU y
Sulgás fundan formalmente su suspensión y posterior rescisión exclusivamente en la falta de
entrega de gas por parte de YPF, cuestión respecto de la cual, como vimos habían
renunciado a rescindir el Contrato de Gas, y consecuentemente también a suspenderlo' (Y-
Réplica, § 269)" (Laudo. págs. 203 y 204).
170) Que, en ese contexto, para dar respuesta a las defensas esgrimidas por YPF sobre la
cuestión del repudio del Contrato de Gas que se le atribuía y la legitimidad o no de su resolución por
AESU y Sulgás con base en dicha causal, no era irrazonable esperar que el Tribunal Arbitral se
841
regulatorios en Argentina (tanto las restricciones de gas como el aumento de los impuestos a
la exportación de gas) crearon una situación insostenible para AESU en Brasil. No es
contrario a derecho que AESU haya querido mitigar sus daños; por el contrario, era su deber
bajo el artículo 77 de la Convención de Viena. Este desequilibrio también habría dado
derecho a AESU [y Sulgás] a renegociar el Contrato de Gas con YPF bajo el artículo 23(c) de
dicho Contrato, la teoría de la imprevisión u otras teorías similares. AESU no ejerció estos
derechos, sino que ante el repudio de YPF, resolvió el Contrato. Habiendo incumplimiento de
YPF, esa resolución fue legítima.
"890. El Tribunal ha determinado que AESU [y Sulgás] ejercieron legítimamente su
derecho a suspender sus obligaciones, de conformidad con el artículo 71 de la Convención
de Viena y los artículos 5 10 y 1201 del Cód. Civil argentino. Si AESU y Sulgás tenían
derecho a suspender sus obligaciones, esa suspensión no puede al mismo tiempo constituir
un incumplimiento de AESU y Sulgás de sus obligaciones bajo el Contrato de Gas. Por lo
tanto, no puede configurarse un repudio del Contrato, como alega YPF.
"891. El Tribunal también ha determinado que los esfuerzos de AESU por poner fin a su
negocio eléctrico en Brasil no fueron de mala fe. AESU se encontraba en una
situación insostenible y estaba tratando de mitigar sus daños.
"892. Existiendo un ejercicio legitimo de un derecho y ante la falta de incumplimiento, el
Tribunal no puede sino concluir que las motivaciones de AESU y Sulgás en la suspensión y
resolución del Contrato de Gas son irrelevantes.
"893. Por todo lo anterior, el Tribunal determina que AESU y Sulgás resolvieron
legalmente y de buena fe el Contrato de Gas con base en el repudio de YPF, y por lo tanto la
responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas es de YPF" (Laudo, págs. 265-266).
173) Que, como se advierte, dicho razonamiento (en cadena) del Tribunal Arbitral parte de una
respuesta ya tomada de antemano sobre la configuración del repudio del Contrato de Gas por YPF y
su legítima resolución, previa suspensión, por parte de AESU y Sulgás, con base en esa misma
causal. Nótese que, en sintonía con el anticipo realizado en los párrafos 804 y 854 ya mencionados,
el Tribunal Arbitral afirma: "...El Tribunal ya ha determinado que AESU y Sulgás ejercieron
legítimamente su derecho a resolver el Contrato bajo el artículo 72 de la Convención de Viena..."
(párrafo 888); "...Habiendo incumplimiento de YPF, esa resolución fue legítima..." (párrafo 889);
y "...El Tribunal ha determinado que AESU [y Sulgás] ejercieron legítimamente su derecho a
suspender sus obligaciones, de conformidad con el artículo 71 de la Convención de Viena y
los artículos 510 y 1201 del Cód. Civil argentino..." (párrafo 890).
174) Que, sin embargo, no es a fuerza de reiterar con énfasis aserciones meramente dogmáticas
que pueda convertirse en adecuado y cierto el resultado de un razonamiento en el cual se omitió
evaluar antecedentes de importancia. Como ya se dijo, la verificación de las condiciones previstas en
los apartados (1) y (3) del art. 72 de la Convención de Viena, ambos expresamente invocados por el
Tribunal Arbitral para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisión
válida por AESU y Sulgás, exigía del escrutinio de la totalidad de las antecedentes fácticos y jurídicos
relacionados con las declaraciones y las conductas de las partes y la rescisión del contrato en
cuestión. Y un escrutinio semejante requería la verificación de las condiciones previstas en el art. 71
de la mencionada Convención.
Como también se indicó, dicha obligación no sólo subyace como principio de orden lógico y
jurídico general. También surge de forma expresa del art. 8º de la Convención de Viena, donde se
establece, como directiva específica para determinar la intención de una parte o el sentido que habría
dado una persona razonable a los efectos de dicha Convención, que "...deberán tenerse
debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las
negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el
comportamiento ulterior de las partes" (apartado 3). Esto es lo que no ocurrió en el caso.
En tales condiciones, como se adelantó, se verifica aquí una decisión del Tribunal Arbitral reñida
con las reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva
(confr. Fallos, 324:4300 y 327:1881; entre otros).
d. Conclusión "final" sobre la invalidez del párrafo 1735 (b) del Laudo
175) Que cabe rememorar que YPF impugnó de nulidad la decisión del Tribunal Arbitral expuesta
en el párrafo 1735 (b) del Laudo, en tanto en él se establece:
843
"Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de
YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF
a dicho Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás,
efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., pág.
525).
176) Que, como "conclusión parcial", este Tribunal ya señaló que no corresponde interpretar que
el Tribunal Arbitral, al afirmar en el párrafo 1735 (b) del Laudo que "...la resolución del Contrato de
Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas... ", se
estuviera refiriendo a incumplimientos adicionales y distintos a la consideración del propio Tribunal
Arbitral para tener por configurado el "repudio" del Contrato de Gas por YPF. Con un alcance
semejante se pronunció el Tribunal Arbitral el 4 de octubre de 2013 en el "Addendum al Laudo
Parcial sobre Responsabilidad", aclarando la redacción de dicho párrafo.
177) Que, ya con relación a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el mencionado párrafo
respecto del "repudio" culpable del Contrato de Gas por YPF y su rescisión legítima por AESU y
Sulgás, este Tribunal, en función del desarrollo precedente y del modo en que fue anticipado,
constata la existencia de por lo menos tres defectos lógicos y jurídicos serios, a saber:
1) El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" solo una porción incompleta
de la totalidad de los antecedentes (de hecho y de derecho) que rodearon las declaraciones y la
conducta de YPF y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás con apartamiento grave al
art. 8º de la Convención de Viena y sin explicación que justifique ese proceder.
2) Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la "conducta" de YPF
no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso
y por sí solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato
de Gas por YPF.
3) Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el
repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el
art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso,
la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo
fuera ejercida sólo como remedio de última ratio.
178) Que, en términos lógicos y jurídicos, los dos primeros defectos reconocen, como principal
vicio del razonamiento previo a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral, un sofisma o
paralogismo de "antecedente incompleto", con apartamiento de lo prescripto expresamente en el art.
8º, apartado 3, de la Convención de Viena. Y ello impide, después, en el esquema de silogismo
hipotético condicional que presenta el apartado (1) del art. 72 de la Convención de Viena, tener por
verificada (como premisa menor) la "condición" contenida de manera hipotética en esa norma (como
premisa mayor) y así poder arribar a una decisión (como conclusión) particular y válida. Lo mismo
ocurre con el apartado (3) del artículo mencionado.
De ese modo, toda vez que no fue debidamente demostrado que una de las partes —en este
caso YPF— "incurrirá en incumplimiento esencial del contrato", no es posible lógicamente concluir
que "...la otra parte podrá declararlo resuelto" (art. 72, apartado 1); y, de forma semejante, dado que
no fue debidamente demostrado que una de las partes —en este caso YPF— "hubiere declarado que
no cumplirá sus obligaciones", tampoco es posible lógicamente concluir que "[l]os requisitos del
párrafo precedente no se aplicarán" (apartado 3).
El tercer defecto lógico y jurídico advertido reconoce, como principal vicio del razonamiento previo
a la decisión adoptada en el Laudo, el mismo sofisma o paralogismo (de "antecedente incompleto")
ya indicado, también con apartamiento a lo dispuesto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena. A la vez, dicha objeción impacta adicionalmente en la decisión del Tribunal Arbitral sobre la
legitimidad de la rescisión del Contrato de Gas por repudio de YPF en tanto advierte sobre la
imposibilidad de haber podido verificar, el propio Tribunal Arbitral, la ausencia de transgresión a un
acuerdo específico alcanzado entre las partes (art. del Acuerdo Suplementario), según el cual AESU
y Sulgás estaban impedidas de rescindir en forma unilateral el Contrato de Gas por falta de entrega
de gas hasta el 31 de diciembre de 2009, pudiendo únicamente hacerlo por "acuerdo mutuo" de las
partes; así como también la especial prudencia con que debía evaluarse la procedencia de la
rescisión de un contrato por repudio, con base en el ya citado art. 72 de la Convención de Viena, y la
configuración de sus exigentes recaudos de ejercicio, entre ellos, como remedio de última ratio.
844
En los tres casos, además de la relevancia que cabe asignar a la transgresión a los arts. 8º,
apartado 3, y 72, apartados 1 y 3, de la Convención de Viena, la decisión del Tribunal Arbitral
compromete, llegado el caso, también las disposiciones previstas en el art. 7º de la misma
Convención, en cuanto dispone que para su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1), y en el art. 9º del
mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán obligadas por cualquier
uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas" (apartado 1).
179) Que, como puede advertirse, los defectos lógicos y jurídicos señalados en la decisión
adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo no están limitados a una cuestión
sólo de formas o de estética en el modo de razonar por parte del órgano llamado a resolver la
controversia entre las partes. Por el contrario, lejos de comportar un señalamiento que
pudiera incurrir en un "exceso de rigor formal" en torno a lo allí decidido supone objetar al Tribunal
Arbitral la "falta de un mínimo de rigor lógico y jurídico", de orden material, en el modo de razonar y
concluir, con transgresión grave de lo dispuesto en el art. 25, punto 2, del Reglamento de Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional, aplicado para laudar.
180) Que, como se anticipó, dicha falla en el mencionado párrafo del Laudo comporta la
verificación de un acto procesal (arbitral) carente de uno de sus "requisitos indispensables" para la
obtención de su finalidad, en los términos del art. 163 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,
constitutivo de un "defecto" en la elaboración del Laudo que justifica su anulación por "falta esencial
del procedimiento", según las previsiones de los arts. 253 y 760 del mismo Código, por afectación, en
última instancia, de la garantía del debido proceso y defensa en juicio reconocida por el art. 18 de
la Constitución Nacional.
181) Que, por las razones expuestas, como también se adelantó, con palabras de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b)
del Laudo resulta "...carente de fundamentos, determinado por la sola voluntad de los jueces o con
omisiones sustanciales para la adecuada decisión del pleito" (Fallos, 238:23); adolece de "manifiesta
irrazonahilidad" (Fallos, 238:566; 319:1123), incurriéndose, por ello, en un "desacierto total"
(Fallos, 220:249; 242:172), alcanzado por la doctrina de la arbitrariedad, en los términos de la
jurisprudencia del Máximo Tribunal (conf. Fallos, 295:316; 298:21; 300:712; 305:373; 320:2597;
325:1731; 327:2273; 331:1090; y Z. 112. XLVII. "Zothner, Hugo Jorge y otros si recurso de casación",
cit.).
182) Que, de ese modo, en el caso se verifica que los apartados (1) y (3) del art. 72 de la
Convención de Viena fueron aplicados por el Tribunal Arbitral, con términos del Máximo
Tribunal, "...de modo contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con
grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva", razón por la cual la decisión adoptada en el párrafo
1735 (b) del Laudo debe ser anulada en esta sede judicial, en los términos del art. 760 del Código
Procesal Civil de la Nación, por falta esencial en el procedimiento y arbitrariedad, en tanto
compromete gravemente a la garantía del debido proceso y defensa en juicio, tutelada por el art.
18 de la Constitución Nacional, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (confr. Fallos, Fallos, 290:458, 292:223; 324:4300, 327:1881, entre otros).
183) Que, en consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la decisión adoptada por el
Tribunal Arbitral en el apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo de Responsabilidad del 8 de mayo de
2013 en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA (así como también del apartado (a) del párrafo 1726,
antecedente inmediato consignado a modo de recapitulación).
D. Determinación del alcance de la nulidad que se decide
184) Que la nulidad del apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo alcanza a las demás decisiones
adoptadas por el Tribunal Arbitral en el mencionado párrafo. Ello es así, por la relación de causalidad
directa que ellas guardan con la cuestión decidida en aquel apartado, con ajuste al principio de
congruencia y a la directiva surgida del art. 761 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, que
proscribe la existencia de "decisiones incompatibles entre si".
185) Que, al respecto, es preciso declarar la nulidad del apartado (a) del párrafo 1735, donde el
Tribunal Arbitral establece: "Se declara que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y
Sulgás por carta del 15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho", Nótese que, en cuanto
importa, la referida suspensión estuvo también motivada en el supuesto repudio del Contrato de Gas
por YPF (Laudo, párrafo 221, pág. 78) y, por tal motivo, no queda al margen de ninguna de las
845