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COMERCIAL ARGENTINO
I. Introducción
Argentina acaba de aprobar un nuevo Código Civil y Comercial1 que responde a “una
concepción orientada a integrar el bloque cultural latinoamericano” 2 , innovando
profundamente el sistema vigente mediante la constitucionalización del derecho privado, y
estableciendo “una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el
derecho privado”3.
La nueva legislación incorpora un libro que trata de manera específica las cuestiones
relativas al Derecho Internacional Privado (en adelante DIPr), título que responde a la
necesidad de actualizar legislaciones decimonónicas, las que para su época fueron de
avanzada, pero que hoy requieren una reformulación acorde a la época que transitamos. En
efecto, es necesario legislar teniendo en cuenta que somos habitantes de un mundo
∗
Profesora
titular
de
Derecho
internacional
privado,
Facultad
de
Derecho
y
Ciencias
Sociales
de
la
Universidad
Nacional
de
Córdoba.
Investigadora
grado
I.
1
El Poder Ejecutivo, por Decreto 191 del 23 de febrero de 2011, creó la Comisión de Reforma integrada por
los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci. Para colaborar en la
elaboración de las normas relativas a DIPr fueron convocados los Dres. Adriana Dreyzin de Klor, Marcelo
Iñiguez, María Susana Najurieta y María Elsa Uzal.
La aprobación de dicho Código se ha dado por Ley 26.994, sancionada el 1 de octubre de 2014, y promulgada
el 7 de octubre de 2014. Fecha de Publicación: B.O. 8/10/2014.
2
Así se expresa entre los valores que guían la estructura del Proyecto del Código Civil y Comercial.
3
De los Fundamentos del Código Civil y Comercial sancionado (CCCS).
1
globalizado, con economías con significativa dependencia de la inversión extranjera, y con
comunidades de inmigrantes y emigrantes en constante movimiento, debiendo reconocer
además, el incremento de intercambios comerciales de envergadura y desarrollos
industriales en las mas diversas áreas. Particularmente en el campo de la contratación
internacional la nueva normativa viene a cubrir una necesidad a todas luces impostergable.
En el mismo orden de ideas, esto es, atendiendo a las variables que se conjugan para
sostener la importancia que adquiere dotar al país de una regulación acorde a los tiempos, la
internacionalización de las relaciones jurídicas, los procesos de integración, el auge de la
cooperación judicial internacional y los desarrollos de las nuevas tecnologías, se alinean
también como causales que conducen a que el DIPr se encuentre en pleno apogeo. De esta
suerte, no llama la atención la dinámica de los negocios jurídicos internacionales y el rol de
la contratación como instrumento idóneo de necesaria regulación. A los factores enunciados
se debe sumar la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos (en adelante
TDDHH) a la Constitución Nacional, como fuente con jerarquía equivalente a la Carta
Magna ya que dota de particular connotación a toda la operatoria de tráfico externo.
Teniendo en cuenta este escenario no causa asombro el cambio del DIPr contractual
autónomo. El Código Civil y Comercial sancionado (en adelante CCCS)4 incorpora normas
sobre el tema en los arts. 2650 a 2653, y particularmente, en materia de contratos de
consumo internacional, se incluyen los arts. 2654 y 2655.
Las soluciones construidas se inspiran en la aspiración de contar con un sistema de DIPr
interno con aptitud para favorecer una apropiada coordinación entre nuestro derecho y los
sistemas de otros estados, siendo la política legislativa que inspira el nuevo sistema
favorable a plasmar respuestas normativas que sean a la vez sencillas y de cierta
flexibilidad. El objetivo no es otro que contribuir a captar situaciones que se presentan con
4
Si bien se ha discrepado con el trámite legislativo brindado para su aprobación por el Honorable Congreso
de la Nación, pero en coincidencia con el Dr. Lorenzetti consideramos que “las grandes obras del derecho
argentino siempre fueron conflictivas en sus procesos de gestación”; sin perjuicio de lo cual dichas “disputas
se olvidaron y quedaron las obras, que dieron un gran beneficio a la evolución del derecho…”. Consultar:
“Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación”, de Ricardo Lorenzetti, Publicado en: La Ley
06/10/2014, 06/10/2014, 1; Cita online: AR/DOC/3561/2014.
2
una tipicidad fáctica compleja, que reflejan un alto grado de dinamismo y no pocas veces
resultan rebeldes a encuadramientos rígidos5.
Nuestro objetivo en esta oportunidad es efectuar un análisis de la normativa contractual
internacional del nuevo ordenamiento jurídico, y en esta línea cabe consignar como punto
de partida que la regulación atinente a este campo material, se orienta a facilitar el
funcionamiento y eficiencia de la negociación internacional a los efectos de avanzar en
espacios de mayor certeza y seguridad jurídica para el desarrollo del comercio
transfronterizo y externo. Con este propósito abordamos en primer término y siguiendo la
metodología empleada en el CCCS la problemática de la jurisdicción competente para
entender en los conflictos contractuales internacionales (II) para continuar con el abordaje
que se brinda al derecho aplicable (III) tratando en primer término, el principio de la
autonomía de la voluntad (A), deteniéndonos seguidamente en el orden público y las
normas internacionalmente imperativas (B), y terminar este acápite con el derecho aplicable
a los contratos internacionales a falta de ejercicio de la autonomia de la voluntad (C).
Finalmente, concluimos con las reflexiones que el tema nos genera (IV). Hemos trabajado
ya sobre los contratos internacionales de consumo por lo que remitimos a dicha obra en ese
punto6.
II. Jurisdicción
Es necesario subrayar que el Código Civil de Vélez (en adelante, CCiv.) no incluye una
norma expresa sobre la admisión de elección de foro en la contratación internacional,
aunque esta laguna ha sido suplida por la jurisprudencia y consagrada por la doctrina, que
desde hace tiempo admiten la sumisión de los contratantes a jueces y árbitros extranjeros.
Por otra parte, la prórroga de jurisdicción está expresamente incorporada en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación7 (en adelante CPCCN).
Del juego de los arts. los artículos 1215 y 1216 surge que los jueces argentinos son
competentes: a) si el contrato debe cumplirse en la República -aun cuando el deudor se
domicilie en el extranjero- y, b) si el domicilio del deudor se encuentra en la República. Sin
5
Conforme lo expresado en la nota elevatoria del Proyecto a la Comisión de Reforma, Buenos Aires, 31 de
agosto de 2011.
6
Dreyzin
de
Klor,
A.
(directora)
Ellerman,
I.
(coordinadora),
Los
derechos
del
consumidor.
Visión
3
perjuicio de ello, consideramos que no faltaron desinteligencias para determinar el foro de
cumplimiento del contrato, cuestiones que con la redacción actual quedan superadas.
Conforme ya se encontraba aceptado por el art. 1 del CPCCN, el nuevo Código recepta
la prórroga de jurisdicción en materia de acciones personales de carácter patrimonial, en
consecuencia las partes pueden elegir el tribunal ante el cual dirimir los conflictos
suscitados a raíz del contrato internacional.
Los acuerdos de elección de foro están admitidos y se establece el carácter exclusivo de
la competencia del juez elegido; sin embargo, las partes pueden decidir expresamente lo
contrario. Se reconocen dos excepciones que se plantean: a) cuando los jueces argentinos
tienen jurisdicción exclusiva y b) cuando la prórroga está prohibida por ley.
En ausencia de acuerdo, sea que las partes no hagan uso de esta facultad, sea que resulte
nulo, el legislador consigna conexiones alternativas que coinciden en buena parte, con las
contempladas en los dos artículos mencionados del Código de Vélez.
Es opción del actor iniciar las acciones ante los jueces del domicilio o residencia
habitual8 de cualquiera de los demandados, o los jueces del lugar de cumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contractuales9, o los jueces del lugar donde hay una agencia,
sucursal o representación del demandado. En este caso se exige que dicha agencia, sucursal
o representación haya participado en la negociación o celebración del contrato.
8
El
domicilio del demandado es el foro general por excelencia. A ello, sumar la residencia habitual comulga
con los modernos criterios adoptados a nivel convencional y de legislación comparada en los que la residencia
habitual con sobrados motivos, ocupa un lugar relevante dentro de las conexiones personales
9
Para facilitar la interpretación, se establece que el lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contractuales es viable para habilitar el foro. De este modo, se tiende a evitar toda confusión que pueda
suscitar la interpretación de “lugar de cumplimiento” por una parte, y además se aclara empleando en plural el
término “obligaciones” el alcance que corresponde asignar a la conexión. El tenor de la norma se compadece
con lo dispuesto por la jurisprudencia en sentencias paradigmáticas. CNCom., Sala E, 10/10/85,
Antonio Espósito e hijos S.R.L. c/ Jocqueviel de Vieu; LL 1986-D, 46; CSJN “Exportadora Buenos Aires
S.A. c/ Holiday Inn’s Worlwide Inc.”, con nota de Carolina IUD, LL 2000-A, 404.
4
El Código sancionado recepta la tendencia consagrada internacionalmente10 a partir de la
dinámica de los intercambios de tráfico externo, adoptando de manera expresa el principio
de la autonomía de la voluntad11. En este sentido, el principio aporta un deseado nivel de
previsibilidad a las partes en la ordenación de sus relaciones12.
Además, con su adopción, se recepta uno de los axiomas rectores de la contratación
internacional al posibilitar que los contratantes puedan elegir el derecho aplicable, ya que
aporta no solo previsibilidad sino mayor certeza y seguridad a las partes en sus relaciones
comerciales.
Si bien la autonomía de la voluntad reconoce carta de ciudadanía en la República desde
hace mucho tiempo por el peso de la doctrina y la vasta recepción jurisprudencial, el hecho
de haber sido plasmada normativamente, es un avance notorio y de importante alcance.
Ahora bien, para que la elección del derecho sea válida, debe ser expresa, y en
consecuencia realizarse a través de una cláusula contractual o mediante un acuerdo.
También puede resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato,
verbigracia, cuando las partes eligen el tribunal competente ya que esa sumisión importa
elegir el DIPr del lugar al que pertenece el juez elegido. En este orden de ideas, se debe
tener presente que cada tribunal nacional aplica su propio DIPr y, en consecuencia, de
algún modo, se está eligiendo el Derecho privado que resulta aplicable según la norma de
conflicto del ordenamiento del juez ante el cual se prorroga la jurisdicción13.
También prevé el CCCS que la elección pueda resultar de las circunstancias del caso,
sirva de ejemplo el domicilio o residencia habitual de las partes, o el idioma empleado. Es
10
Son
fuentes
jurídicas
de
este
articulo
las
siguientes:
Proyecto de Código de Derecho Internacional
Privado. Argentina, 2003, art.4; 69; 70; 73; Convención de Roma del 19 de junio de 1980 sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales, arts.3; 7; 16; Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a
los Contratos Internacionales, México 17 de marzo de 1994(CIDIP-V), arts.7; 8; 10; 11; 18; Ley Federal
sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, art. 116; Código de Quebec, Libro X, art.3111; Código de
Derecho Internacional Privado, Bélgica, art. 98 remite a la Convención de Roma de 1980; Ley Italiana de
Derecho Internacional Privado, 1995, art.57 remite a la Convención de Roma de 1980; Acta Introductoria del
Código Civil Alemán, 1994, remite a la Convención de Roma de 1980; Código Civil Perú art. 2095; 2096;
Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art.48; 49; Ley de Derecho
Internacional Privado, Venezuela, 1998, art. 29°; Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho
Internacional Privado, art.35.
11
Uzal, María E., “Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional
(con particular referencia al Mercosur)”, ED (t. 179), pp. 1185-1201.
12
Palao Moreno, Guillermo, “La ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales en
Europa: Las reglas generales en los Reglamentos Roma I y Roma II”, en Revista mexicana de derecho
internacional privado nº 30, AMEDIP, 2012, p. 70.
13
Boggiano, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado - Derecho de las Relaciones Privadas
Internacionales, 4ª ed. Buenos Aires, LexisNexis/Abeledo Perrot, pp. 661 y ss.
5
decir, se exige una interpretación restrictiva que no puede reducirse a una voluntad que esté
implícita ya que se pretende incrementar efectivamente, como ya se ha afirmado, el nivel de
seguridad jurídica en la relación. Siendo esta la aspiración, habrá que determinar los
elementos que deben ponderarse para estimar de manera inequívoca dicha voluntad en cada
supuesto, lo que importa una mayor carga en la prueba de tales términos y circunstancias
para que el juez aprecie la existencia de una elección. En todos las hipótesis, la elección del
derecho aplicable debe ser fruto de las partes y no del juez.
Del articulado y la interpretación propuesta se desprende la consagración de la
autonomía de la voluntad en sentido conflictual, es decir la facultad que tienen las partes de
establecer el derecho aplicable para su relación contractual. Este ejercicio alcanza a la
validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. Se admite que los
contratantes echen mano de esta autonomía antes de celebrar el contrato, al momento de
celebrarlo e incluso luego de iniciada la relación jurídica pudiendo convenir la elección de
una ley distinta a la decidida en el comienzo. Puede abarcar la totalidad del contrato o
partes del mismo, o sea que se acepta el llamado dépéçage, dado que los contratantes están
habilitados para convenir la aplicación de varios derechos a distintos aspectos del contrato.
Cuando las partes hacen uso de esta autonomía se estima que la referencia al derecho
aplicable es efectuada a la ley interna del ordenamiento elegido y, por lo tanto, quedan
excluidas las normas de DIPr del país a cuyo derecho se someten, no planteándose la
posibilidad del reenvío.
Ahora bien, las partes no pueden desplazar las normas coactivas del derecho que
gobernará el contrato pues se supone que la elección recae sobre ese derecho tal como es.
El límite está dado por la validez del contrato original y la no afectación de los derechos de
terceros. Además, claro está, del impuesto por las normas internacionalmente imperativas y
el orden público del derecho nacional. A ello se suma que también pueden obrar de límite
las normas internacionalmente imperativas de terceros estados, cuando ese tercer Estado
guarde con el caso una relación económica preponderante.
Asimismo, el nuevo Código también recepta la autonomía material lo que significa que
las partes, en su ejercicio, pueden crear las reglas que hacen al fondo de sus contratos e
inclusive en este caso, pueden descartar la aplicación de las normas coactivas del derecho
elegido. De esta suerte se desprende que siendo que los contratantes crean normas
6
materiales, pueden elaborar disposiciones que neutralizan las normas coactivas del derecho
aplicable; es decir que establecen pactos, cláusulas o condiciones convenientes y las hacen
prevalecer por sobre normas coactivas opuestas de la ley aplicable14.
Dentro del marco de esta autonomía material se prevé la incorporación de los usos y
prácticas que son generalmente aceptados, así como las costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, como podrían ser los Principios de UNIDROIT sobre los
Contratos Comerciales Internacionales. También se introduce la posibilidad de regir el
contrato por principios de vasto arraigo en la operatoria comercial internacional que
encarnan el derecho blando (soft law) cuyo origen se encuentra en elaboraciones que
realizan organismos intergubernamentales y mixtos.
En este punto, es menester partir de una aclaración metodológica. Bajo la vigencia del
método clásico o tradicional que reinó en Argentina durante buena parte del siglo XX, en el
derecho interno la norma de orden público actúa con carácter imperativo en tanto limita y
anula el principio de la autonomía de la voluntad, determinando la invalidez total o parcial
de un acto celebrado bajo ese principio15.
En efecto, y como no puede ser concebido de otra manera, tanto los principios de orden
público como las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se priorizan
14
Goode, Roy, Kronke, Herbert y Mckendrick, Ewan, Transnational Commercial Law, Tex, Cases, and
Materials, Oxford, New York, 2007, p. 25 y ss.
15
Para esta postura, el orden público debe desprenderse de las propias normas del Código Civil y no buscarse
fuera de él más allá de las normas positivas. Véase Rosatti H., Código Civil Comentado. El Código Civil
desde el Derecho Público, Rubinzal-Culzoi ed., Santa Fe, 2005, pp. 117 y ss.
16
Según esta doctrina la imperatividad en todo caso, es una consecuencia.
7
imponiéndose a la relación jurídica contractual. Sin embargo, es importante señalar que en
principio, también se imponen las normas internacionalmente imperativas de terceros
estados con los que el caso presente vínculos económicos preponderantes.
Se trataría de la aplicación de las normas imperativas de la lex causae, o sea que el juez
del foro decide como lo haría el juez extranjero cuya ley rige el contrato17. Esta previsión
significa garantizar a los particulares sus derechos en todos los Estados con los cuales la
relación jurídica internacional que los involucra está conectada, a la vez que entraña la
sanción efectiva de tales derechos en los demás Estados.
17
Conf. M. Virgós Soriano, “Obligaciones Contractuales”, en Derecho Internacional Privado - Parte
Especial, de González Campo y otros, 6ª ed., Madrid, Eurolex, 1995, p. 182.
8
Ahora bien, la conexión “lugar de cumplimiento” es afín con el sistema argentino ya que
fue receptada en el Código de Vélez y responde a una vasta trayectoria jurisprudencial18.
Sin embargo, la norma no se conforma con fijar esta localización proveniente del clásico
razonamiento savigniano sino que establece las pautas que lo definen para los casos en que
no haya una designación expresa o no se pueda deducir de la naturaleza de la obligación o
de las obligaciones emergentes del negocio jurídico. Así el art. 2652 estipula que “si no está
designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de
cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato...”.
Para definir el lugar de cumplimiento del contrato se utiliza una conexión flexibilizadora
como es el domicilio actual del deudor de la prestación más característica, fórmula que
prevalece en el derecho y la jurisprudencia comparada. También obró de fuente de este
artículo la Convención de Roma de 1980 (art. 4), que en el inciso pertinente textualmente
dice: “2 …se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en
que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la
celebración del contrato, su residencia habitual…”. Junto al tributo que rinde al modo
flexible de regulación, las ventajas que presenta son considerables ya que recuerda la
voluntad de compromiso entre la búsqueda de seguridad como valor más relevante y la
voluntad de alcanzar un alto grado de flexibilidad como medio para la obtener el máximo
de justicia 19 . Desde otra perspectiva, también favorable a su inserción, utilizar esta
referencia evita la determinación del derecho aplicable a traves de un simple recuento
fáctico y asimismo, favorece la posibilidad de “relacionar el contrato en el medio
socioeconómico en el que vaya a insertarse”.
Por su parte, para caracterizar la prestación característica del contrato en términos
económicos, podemos decir que no es aquella por la cual se adeuda una suma de dinero,
sino la que proporciona la denominación al acuerdo de voluntades o la obligación que lo
caracteriza y lo define. Ciertamente la prestación característica del contrato revela su
función económico-jurídica.
La idea subyacente que anida en la fórmula radica en identificar la preferencia del
derecho de la parte cuya prestación es más compleja y por tanto, más detalladamente
18
Uzal, María E., ob. cit., p. 1201.
19
Esplugues Mota, Carlos, Contratación internacional, 2ª ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 146.
9
regulada por ese derecho. De acuerdo a un ejemplo brindado por autorizada doctrina, en el
caso de un contrato de edición se deberá priorizar el derecho del editor y no del autor aun
cuando es el autor quien suministra el producto y el editor el que imprime la obra, la
comercializa, y paga la regalía al autor20.
Generalmente, no es la prestación dineraria pues el pago del precio no caracteriza el
contrato al ser común a la mayor parte de los negocios jurídicos. Sirve de ejemplo para
ilustrar el punto, un contrato de compraventa, donde es la entrega de la cosa la que
caracteriza la relación y en consecuencia la que constituye la prestación más característica.
La conditio sine qua non para activar la norma es lque las partes no hayan ejercido de
deerecho de sujeción del contrato a un derecho en uso de la autonomía conflictual.
En este orden de ideas, “los vínculos más estrechos”21 es un concepto esquivo plausible
de diversos significados que no puede interpretarse solo atendiendo a índices de proximidad
20
Hernández - Bretón, Eugenio, “La Convención de México (CIDIP V, 1994) como modelo para la
actualización de los sistemas nacionales de contratación internacional en América Latina”, en DeCITA 9,
Contratos internacionales (Fernández Arroyo, D./Dreyzin de Klor, A. Directores) CEDEP, Asunción 2008, p.
178. El ejemplo pertenece al Prof. Ole Lando citado por el autor del artículo en referencia.
21
El criterio de los vínculos más estrechos proviene de la jurisprudencia suiza, particularmente de la famosa
decisión del 12 de febrero de 1952, asunto “Chevalley v. Genimportex S.A.” sistematizada por Adolf
Schnitzer.
10
estrictamente geográficos. Así, vgcia., la mención de: domicilio o residencia habitual de las
partes; lugar de celebración del contrato; lugar de cumplimiento; lugar de situación de los
bienes objeto del negocio o derechos objeto de la relación, no son conexiones que asumen
valor en sí mismas. En todo caso, el alcance depende del grado de vinculación jurídica y
económica que ameriten en función de un contrato en particular. Por este motivo la
influencia puede variar en relación con el tipo de contrato y su naturaleza. O sea que el
entendimiento que cobra significación específica no es la circunstancia geográfica sino la
medida en que la vinculación da respuesta a la seguridad del tráfico, a las exigencias de
eficiencia económica, y al factor previsibilidad de las partes en orden al objetivo económico
jurídico de un contrato en el caso concreto22.
11
En este marco, la consagración normativa del principio de la autonomía de la voluntad,
tanto desde la admisión de la elección del foro cuanto del derecho aplicable, que si bien
reconocía carta de ciudadanía en la República desde hace mucho tiempo, viene a favorecer
la coordinación del orden jurídico argentino con los sistemas de los demás Estados con el
fin de disminuir la incertidumbre jurídica y otorgar certeza a las partes para regular los
distintos aspectos de la formación de sus contratos.
12