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MÓDULO 1
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FILOSOFÍA DEL DERECHO:

EL CONCEPTO DE DERECHO Y
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
HASTA EL SIGLO XVIII.

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EL CONCEPTO DE DERECHO Y LA FILOSOFÍA HASTA EL SIGLO XVIII

Pensamos y hablamos de lo jurídico desde ciertos presupuestos y con la finalidad de la búsqueda de la

verdad y la justicia. Para tomar una posición desde el conocimiento, es vital retrotraernos al modo de
pensar, interpretar y aplicar el derecho a través del tiempo, analizando las concepciones de los más
prestigiosos filósofos, para poder confrontar, determinar y comprender de qué hablamos cuando
hablamos de Derecho

OBJETIVO :

El propósito de este primer módulo es despertar una mirada atenta y profunda al objeto de estudio de
la materia, con la finalidad de tomar conciencia a modo de futuros operadores jurídicos como el
concepto de Derecho se relaciona con la problemática de la sociedad.

LA FILOSOFÍA :

La Filosofía, significa etimológicamente, amor a la sabiduría, término utilizado por primera vez por
Pitágoras de Samos (572- 500 a. de C.) quien definió su ocupación como filósofo, no sophos (sabio),
considerado qué esto era reservado sólo a Dios.

Santo Tomás de Aquino explicó que el nombre de sabio se cambió por el de filósofo y el nombre de
sabiduría por el de filosofía. Sabiduría alude a un claro matiz de excelencia.

En la actualidad se emplea el término sabio, para referir a alguien de conducta prudente en la vida, pero
también en conocimientos amplios y profundos.

En tiempos remotos, aludía a un saber universal, que comprendía saber científico. Es decir, que no
existía un saber diferenciado entre Filosofía y Ciencias. A medida que avanzaron los conocimientos, se
fueron desglosando las diversas ciencias, como el saber geométrico con Euclides (entre el 300 y 260 a.
de C. aproximadamente) y también en Alejandría la Anatomía y la Fisiología como ciencias autónomas.

Con el Cristianismo, la Teología o tratado de Dios, pasó a formar otro saber particular.

La Filosofía trata del saber a la luz de los primeros principios, de las razones últimas, explicativas de las
todas las cosas y todos los entes. Es universal, un saber que se refiere a todo lo que existe, real o
idealmente.

Filosofía es conocimiento por los principios, con un método propio de análisis y deducción a partir de
ésos primeros principios. El saber filosófico se inicia cuando la inteligencia forma a partir de datos de la
experiencia, de hechos concretos, realidades externas e internas, y a raíz de esos datos, forma mediante
la abstracción, los conceptos o las ideas.

El análisis de las ideas la dirige hacia las causas y los principios.

Para los antiguos filósofos griegos la Filosofía comprendía el saber científico como el filosófico. Así
Platón (428-347 a. de C.) distinguió la Dialéctica que llamamos Lógica y comprendía la teoría del
conocimiento como la Metafísica, luego la Física que se ocupaba de las ciencias particulares como la
Filosofía de la naturaleza. Por último la Etica, el saber que versa sobre el comportamiento humano.

¿Qué diferencia a las ciencias de la Filosofía?.

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Las ciencias sólo circunscriben el objeto de estudio por sectores de la realidad, la Filosofía estudia la
totalidad de los entes del Universo y por ello es un saber universal. Las explicaciones científicas no van
más allá de las causas o razones segundas, explican un fenómeno o una relación, por ejemplo, en las
matemáticas. La Filosofía profundiza en el objeto formal propio del saber, las causas o razones últimas.

El método de estudio de la ciencia es la observación, tal como lo hacen las relativas a la naturaleza, por
ej., la Biología y la experimentación o la deducción en la Matemática, pero siempre partiendo de
axiomas o postulados. Los problemas filosóficos del derecho, no podemos tratarlos con el método que
utiliza la ciencia del derecho.

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO:

En palabras de Javier Hervada, ilustre profesor español, explica que ésta disciplina no requiere con
exactitud una definición, porque no es más, como lo expresa su nombre, que la Filosofía aplicada o
referida al derecho, “es el conocimiento de la realidad jurídica en sus últimas causas y en su más íntimo
ser”. (Lecciones de Filosofía del Derecho, Vol I, Ediciones de Universidad de Navarra, Pamplona, 1990,
pág. 28 y ss.)

Una posible enunciación es la definición de la Filosofía del derecho en armonía con lo que es Filosofía
en general, como la disciplina que estudia el derecho a la luz de sus principios o razones últimas.

Los temas principales de ésta disciplina son: el concepto y la idea del derecho.

Diferenciada la Filosofía, de la “Ciencia del derecho” que estudia lo que se ha “establecido” como
derecho, nos encauzamos al estudio de la “norma jurídica” que sirve para expresar el derecho a fin de
que este alcance obligatoriedad.

Por último cabe mencionar una división medular: El derecho natural y el derecho positivo.

Respecto de éste último, la Filosofía del derecho sólo expone su definición y sus fundamentos. Lo demás
es propio de la Ciencia Jurídica.

LA FORMA DE PENSAR FILOSÓFICO:

El método empleado por casi todos los “iusfilósofos” es deductivo ya que prescinde de toda experiencia,
es decir, deja de lado el examen de los llamados fenómenos jurídicos (tales como leyes, decretos, fallos,
etc.) para buscar la definición de Derecho y partir de verdades anteriores abstractas y evidentes. Debido
a que el derecho es un suceso que pertenece al mundo del ser, no es posible derivar el concepto del
derecho inductivamente, empíricamente de los fenómenos jurídicos, pues para esto sería necesario que
estos fenómenos empezasen por ser conocidos como tales, como fenómenos “derecho”. Por lo tanto, el
concepto del derecho, es un concepto a priori, que sólo puede ser obtenido por la vía deductiva.

Síntesis de la concepción del derecho a través de los siglos

En principio y por utilidad pedagógica, desarrollaremos una rígida división, para luego con el avance de
las clases, profundizar en los matices de escuelas y concepciones del objeto de estudio.

REALISMO CLÁSICO DESDE ARISTÓTELES A SANTO TOMÁS DE AQUINO:

El eje de la obra “Antígona” gira en torno al cumplimiento del imperativo legal impuesto por el hombre y
el imperativo divino de aquélla época. Lo que más adelante en la historia de la Filosofía del derecho,
será denominado lo Justo Positivo y lo Justo Natural. En Antígona se enfrentan dos nociones del deber:
la familiar, caracterizada por el respeto a las normas religiosas y que representa Antígona, y la civil,

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caracterizada por el cumplimiento de las leyes del Estado y representada por Creonte. Además se
establece una oposición entre el modo en que las dos hermanas, Antígona e Ismene, se enfrentan a un
mismo problema.

Desde el llamado “Derecho Clásico”, que fue elaborado por la obra de Aristóteles (384-322 a de C.) cuya
obra principal fue “Etica a Nicómaco”, “Etica a Eudemo” y “Gran Etica

Los justos romanos, como Marco Tulio Cicerón (106 a. de C. a 43 d. de C.) considerado el primer filósofo
del derecho, aunque su doctrina está tomada de diversas fuentes como el platonismo, aristotelismo y
estoicismo, su principal legado es “El tratado de las leyes”.

Santo Tomás de Aquino (1225-1274) quien adaptó el aristotelismo al pensamiento cristiano. De su obra
podemos mencionar la “Summa contra gentiles y la “Summa Theologica”, definirá al Derecho como la
ipsa res iusta.

Se evidencia que desde los comienzos de la Filosofía hasta el final de la Edad Media, se aludía a lo
jurídico con el nombre de lo justo.

Esta concepción mantuvo su vigencia hasta el siglo XVII. En esta etapa se concibió al derecho como la
conducta justa, el que no necesariamente se identificaba con la norma jurídica.

El derecho, es la conducta justa, y no la ley positiva, aunque puede coincidir con ésta. La ley, como
norma jurídica, no es el Derecho mismo.

Lo Justo Natural y lo Justo Positivo

La cosa justa, en la que consiste el derecho para el realismo clásico, no radica en el sujeto sino en esa
realidad exterior de la conducta que da o respeta al otro lo suyo y esa relación de igualdad que se
establece en la obra justa entre la conducta y el título del otro, puede fundarse en la naturaleza misma o
puede derivarse de una determinación positiva o contingente.

Textualmente precisa Santo tomás de Aquino (el Aquinate): "el Derecho o lo justo es algo adecuado a
otro, conforme cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos
maneras. La primera, atendida la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo, cuando uno da tanto para
recibir otro tanto y esto es Derecho natural. La segunda, por convención o común acuerdo, es decir,
cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto y esto puede realizarse de dos formas: por un
convenio privado, como el que se constituye mediante un pacto entre personas particulares, o por
convención pública, verbigracia, cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como
adecuado y ajustado a otro, cuando lo ordena la autoridad que representa al pueblo".

Lo justo natural o iustum ruzturde, es cierta relación de igualdad entre la acción y lo suyo del otro
fundado en la naturaleza de las cosas, o sea, que la res, opus o actio se iguala o adecua al otro según la
razón o exigencias inscriptas en la misma naturaleza del hombre.

Hay cosas o acciones que están atribuidas a una persona en virtud de su estatuto ontológico y en
consecuencia, le son debidas por título derivado del propio ser del hombre. Hay medidas naturales de lo
justo, delimitaciones entre lo debido y lo dado que aparecen dichas en el orden natural de las cosas y
que valen por eso y no porque lo determine el acuerdo o decisión de los hombres, así por ejemplo: la
vida es un bien pesando sobre los otros el débito justo de respetarla; la devolución de lo recibido en
depósito; la sanción del que ha quitado o no, dando al otro lo suyo, etc.

Según el grado de "naturalidad" de lo justo o derecho puede distinguirse los derechos naturales
primarios u originarios que representan aquellos "suyos" atribuidos al hombre según su misma

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naturaleza considerada en sí misma y, los derechos naturales derivados o subsiguientes que son "suyos"
inferidos de los anteriores y que dimanan de la naturaleza humana en relación a las circunstancias de
espacio y tiempo. Esta distinción sirve para marcar el grado de evidencia e inmutabilidad de los
derechos primarios, en los que el grado de la adecuación o conmensuración de lo debido es totalmente
objetiva y absoluta, leyéndose inmediatamente en la misma constitución de las cosas por todo aquel
que las ve. Mientras que los derechos naturales derivados se determinan como fruto de un
razonamiento y no de una simple lectura, en el que se computan las variaciones y requerimientos
históricos.

Recurramos a la palabra del Aquinate para verificar lo indicado: "el Derecho o lo justo natural es aquel
que por su naturaleza es adecuado o conmensurado a otro. Más, esto puede ocurrir de dos modos. De
un modo, según su absoluta consideración: así como el varón, por su esencia, tiene una conmensuración
respecto de Ia mujer para engendrar de ella y Ia madre tiene respecto del hijo para nutrirlo. De otro
modo, algo está naturalmente conmensurado respecto de otro, no según su esencia absolutamente
tomada, sino según algo que se sigue de él: por ejemplo, la propiedad de las posesiones. Si, en efecto, se
considera este campo absolutamente, no tiene nada que indica que, deba ser de éste o de aquél; pero si
se lo considera en cuanto a la oportunidad de cultivarlo y en cuanto a su uso pacífico, según ello tiene
cierta conmensuración a que pertenezca a uno y no a otro".

Lo justo o derecho positivo alude al puesto por el hombre, a los suyos atribuidos y medidos según
decisiones dispuestas o concertadas por los hombres en un tiempo y espacio determinado. El ¡ustum
positivum cumple las funciones de historizar lo justo natural, prescribiendo los débitos implicados en el
orden natural de acuerdo a las modalidades y requerimiento de una cierta comunidad; pero además lo
justo positivo confirma y garantiza el acatamiento de lo justo natural; y también el Derecho positivo
completa el ámbito de lo suyo de cada uno estableciendo "que algo sea justo en aquellas cosas que de
por sí no tienen ninguna repugnancia a la justicia natural.

El profesor Casaubon distingue el derecho positivo "por accidente" del Derecho positivo "de por sí",
resultando el primero cuando su contenido es de Derecho natural, pero que también ha sido sancionado
y promulgado por los hombres y el segundo, es cuando su contenido es indiferente al Derecho natural
pero que resulta obligatorio porque ha sido sancionado o promulgado por los hombres. Si el derecho
natural refiere a aquellas medidas y exigencias que leemos en el estatuto ontológico del ser humano,
resulta inhumano, y consiguientemente inadmisible, otorgar validez a un derecho positivo que violente
aquellos suyos que la naturaleza humana y el orden natural de las cosas se ha encargado de consagrar.
Así por ejemplo, un derecho positivo que garantice el derecho a la vida a favor de una raza o sector de la
comunidad y lo niegue a los otros miembros, implica contradecir un bien o suyo naturalmente atribuido
y, por ello, en aras de la dignidad y perfección humana corresponde rechazarlo y negar su juridicidad
intrínseca.

Santo Tomás explica, que “si algo tiene de por sí repugnancia al Derecho Natural, no puedo hacerse
justo por voluntad humana, como si se determinara que es lícito hurtar; la ley humana o positiva tanto
tiene razón de ley, cuanto sea según la recta razón. En cuánto se aparta de ella es llamada, ley inicua y
así no tiene razón la ley, sino de cierta violencia”. (St. Tomás de Aquino, I-II, 93.3). Enuncia además que
el Derecho es la cosa justa, aludiendo a la palabra “cosa” a algo objetivo e independiente del sujeto, una
obra o un acto.

El derecho corresponde esencialmente a las acciones, daciones u omisiones humanas, por las que los
hombres se relacionan entre sí de una manera, conforme a la Justicia. El derecho es la conducta justa. O
sea, la operación rectificada por la Justicia y solo por la referencia o vinculación que una realidad pueda
guardar con lo justo, le corresponderá el nombre de jurídica.

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Vayamos ahora al concepto del “Analogado principal del derecho” y sus características:

Alteridad:

•El Derecho es siempre en relación a otra persona. •La Justicia como virtud, es la raíz de toda
ordenación en relación “al otro”.

Igualdad:

•El Derecho supone un debito a otro, bajo una determinada manera o razón, cual es la igualdad o la
equivalencia.

•Distinguimos el débito moral del débito jurídico; el primero no puede ser forzado, por lo que no
corresponde estrictamente a lo que involucra el concepto de “Derecho”, sino que su exigencia es por
honestidad de la virtud.

•Todas las virtudes anexas a la Justicia convienen en algo con ésta, pero sólo parcialmente, pues se
apartan de la razón perfecta ya que se tratan de deudas morales que impiden que su cumplimiento se
realice coactivamente.

Debido legalmente o débito estricto:

•El Derecho es lo justo debido, pero ocurre que existen ciertos débitos que no llegan a alcanzar la razón
de Derecho dado que se apartan de la razón de igualdad, atento a que existe una desproporción entre lo
que se debe y las posibilidades de igualar lo suyo del otro, es el caso de las virtudes anejas de la Justicia,
o sea, religión, piedad, veneración, débitos para con Dios, los padres y la patria.

•Deudas que no pueden ser exigidas por normas iuspositivas.

SEGUNDA ETAPA “MODERNA”:

Se inicia con la obra de R. Descartes y alcanza su maduración en la obra de I. Kant, implicando la

Revolución Francesa su triunfo político y consagración social.

Versiones Racionalistas y Empiristas: siglos XVI y XVII

La teoría Tomista sobre el derecho natural, vino a ser desfigurada por el Racionalismo Jurídico, que llevó
al descrédito la noción de derecho natural.

La razón procede en sus operaciones principalmente por vía deductiva, a partir de principios evidentes,
como lo hacen las matemáticas. El Racionalismo adoptó como verdadero el método de conocimiento
deductivo y como arquetipo de la ciencia, a la Matemática.

El fundador del Racionalismo fue René Descartes (1596-1.650) que inició así la filosofía moderna, la cual
se prolongaría hasta comienzos del siglo XIX.

Postulados básicos del Racionalismo jurídico:

El Racionalismo jurídico plantea la desvinculación del derecho natural respecto de Dios. Se apoyan
únicamente en la razón.

El derecho natural es una construcción de la sola razón, que apoyándose en un primer principio,
extraído de la naturaleza empírica, no metafísica, del hombre, lo obtiene por vía deductiva, a través de
una serie de inferencias, de suerte que el contenido del derecho natural no estaría dado solamente por

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principios abstractos y universales, como en la doctrina tradicional tomista, sino también por
particulares y concretos, desplazando así al derecho positivo.

La sociedad humana (El Estado) es el resultado de un pacto: status civilis al que precedió un status
naturalis, en el cual los hombres vivían aislados y disfrutando de sus derechos en forma absoluta e
ilimitada. El Discurso del Método constituye la obra fundamental de R. Descartes y la carta magna del
nuevo filosofar. El objetivo es levantar una filosofía que sustituya a la antigua; expresémoslo con las
propias palabras del creador de la geometría analítica: "toda la Filosofía es como un árbol, formado en
sus raíces por la Metafísica, en su tronco por la Física y en sus ramas que se irradian del tronco, por
todas las otras ciencias, que pueden reducirse a tres principales, a saber: Medicina, Mecánica y Etica".

El problema principal y previo que afronta Descartes es el del método a seguir "para conducir la razón y
buscar la verdad en las ciencias", la atención se trataba del ser al conocer. En las Reglas para la dirección
del espíritu podemos leer lo que constituirá el motivo fundamental de su vida filosófica: "...de todas las
ciencias conocidas, la Aritmética y la Geometría eran las únicas exentas de falsedad e incertidumbre”.

Todo esto nos muestra claramente que la Aritmética y la Geometría son mucho más irrefutables que las
demás ciencias.

El camino metódico a seguir por Descartes para construir su sistema debe someterse a cuatro reglas:

Regla de la evidencia: "no aceptar nunca como verdadero lo que con toda evidencia no reconociese
como tal".

Regla del análisis: "dividir cada una de las dificultades que hallase a mi paso en tantas partes como
fuese posible".

Regla de la síntesis: "ordenar los conocimientos empezando por los más sencillos y fáciles, para
elevarme poco a poco y como por grados hasta los más complejos, estableciendo también cierto orden
en las que naturalmente no lo tienen".

Regla de la prueba: "hacer siempre enumeraciones tan complejas y revistas tan generales que se
pueda tener la seguridad de no haber omitido nada".

Su preocupación por conseguir el conocimiento perfecto y que escape a toda incertidumbre, plantea la
exigencia de la duda metódica para lograr aquellos primeros principios que deben reunir dos
condiciones: "la primera ser tan claro y evidentes que el espíritu humano no pueda dudar de su verdad,
cuando se dedique a examinar atentamente y la segunda, que de ellos depende el conocimiento de
todas las demás cosas, de modo que ellos puedan ser conocidos sin éstas, pero no éstas sin ellos".

Descartes consuma el signo más característico de la Filosofía moderna, el “cisma irremediable entre la
inteligencia y el ser". La Filosofía deja el ser y se recluye en el pensar. El llamado cartesiano de
abandonar la filosofía especulativa escolástica y de construir una filosofía que permita a los hombres
convertirse "en dueños y señores de la naturaleza", será seguido en adelante por la mayoría de los
científicos y filósofos modernos.

Históricamente -concluye Verneaux- nace de Descartes una doble corriente de pensamiento: el

Racionalismo y el Empirismo precisamente, el Racionalismo (Spinoza: 1632 - 1677, Malebranche: 1638 -
1715, Leibniz: 1646 - 1716, etc.) y el Empirismo (Hobbes: 1588 - 1679, Locke: 1632 - 1704, Berkeley:
1685 - 1753, Hume: 1711 - 1776, etc.) marcarán las líneas principales en las que se desarrollarán la
filosofía hasta I. Kant.

MODERNA CIENCIA JURÍDICA SIGLO XVIII:

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Para I. Kant (1724-1804), mientras que la moral exige que la idea del deber sea el motivo determinante
de la voluntad, el Derecho se conforma con el simple acuerdo de la acción con la legislación externa
admitiendo cualquier motivo o interés en el sujeto.

La moral refiere a deberes internos que prescriben que se obre por la convicción del cumplimiento del
deber.

La materia del derecho son los deberes externos que indican una conducta sin atender a los motivos del
obrar.

Al “imperativo categórico” propio de la moral que reclama el respeto al deber por el deber mismo, se
opone “el imperativo jurídico” que es hipotético dado que señala acciones aptas en la consecución de
determinados fines particulares. En definitiva el criticismo Kantiano llega a la siguiente definición del
derecho: el derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede
armonizarse con el arbitrio de los demás según una ley universal de libertad, y esta ley dice: obra
externamente de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda armonizarse con la libertad de los
demás según una ley universal.

Cuando el filósofo prusiano habla de los derechos naturales subjetivos los reduce a uno solo,
precisamente a la libertad y textualmente señala: “la libertad es el único Derecho originario que
corresponde a cada hombre como elemento integrante de la humanidad”.

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Filosofía del derecho

Moderna ciencia del
derecho:
Siglo xix primera
concepciones del siglo
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La moderna ciencia del derecho: siglo xix y primeras concepciones del siglo
xx.

INTRODUCCION :

En el contecto histórico del siglo XIX irrumpe en el año 1804 el “ Codigo de Napoleón “ en Francia , y así
se inicia el Derecho Escrito , tras siglos de derecho fundamentalmente consuetudinario .

En contraposición al Iusnaturalismo de Santo Tomás de Aquino , desarrollaremos

.La Concepción del Derecho como sinónimo de la ley .
. El Positivismo , a través de las posturas de la Escuela de Exégesis,
. La Historia del Derecho , para comprender que estas son aún hoy la raíz de algunos grandes juristas
contemporáneos .
Luego analizaremos el concepto de derecho para el materialismo histórico de Karl Marx , y por ultimo
, avanzaremos hacia el siglo XX en el concepto de derecho desde el formalismo jurídico de Hans Kelsen.
El propósito de este segundo módulo es confrontar lo estudiado en el primer módulo , para repensar
el concepto de Derecho , desde la crítica y la argumentación .

2.1 EL CONCEPTO DE DERECHO IDENTIFICADO CON LA LEY .ESCUELA

DE LA EXEGESIS .EL HISTORICISMO JURIDICO.

El siglo XIX será decididamente antimetafísico , los interrogantes propiamente filosóficos que durante
dos siglos se intentaron responder desde el racionalismo o emperismo , quedan suprimidos ante la
fuerza arrolladora de la “ materia “ y de la “ ciencia positiva”.

En el campo jurídico , en aquel siglo , se computa la aparición de la moderna Ciencia del Derecho por
obra del historicismo en Alemania y de la Exegesis en Francia

Estos dos intentos de extender y explicar el derecho sistemáticamente , se constituirán en los únicos
modos posibles de pensar y de actuar jurídicamente , no obstante su monopolio como Escuelas
languidecerá en ese mismo siglo .

La escuela de la Exegesis , surgió entre los juristas en Francia y los rasgos distintivos se pueden
resumir en :

El culto al texto a la ley , Demolombe uno de los máximos exponentes de ella , destaco así “mi divisa,
mi profesión de fe, es la siguiente: los textos ante todo. Publicó un Curso del Código de Napoleón y decía
“tengo, pues, por objeto, interpretar, explicar el Código de Napoleón mismo, considerado como ley viva,
como ley aplicable y obligatoria y mi preferencia por el método dogmático no me impedirá tener
siempre como base los artículos mismo de la ley .

el predominio de la intención del legislador en la interpretación de la ley. El espíritu del legislador

prevalecía hasta sobre sus términos, al punto tal que no debían admitir las consecuencias autorizadas
por la letra de la ley;

el carácter profundamente “estatista” de tal doctrina ya que en el fondo se reducía a reconocer la

omnipotencia del legislador, es decir, del Estado;
el argumento de autoridad como el decisivo para desatar las dudas y generalizar las tesis.

En ese marco surgió la definición de derecho, como un conjunto de leyes. El derecho es la Ley y nada
más, se complementaba la definición agregándole la nota de coacción, porque se consideraba

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igualmente que una ley desprovista de sanción no era una verdadera ley. Aubry et Rau decía: El derecho
“es el conjunto de preceptos o reglas de conducta, a cuya observancia está permitido sujetar al hombre
por una coacción exterior o física”.

Este tipo de definición perdura hasta el momento, particularmente entre algunos civilistas, que todavía
no han podido penetrar la distinción entre derecho y ley.
Las críticas a esta doctrina no tardaron en hacerse oír señalando que existen, aún bajo el régimen de la
ley, fisuras imposibles de tapar con una simple interpretación agotadora de la ley; porque para
satisfacer las más imperiosas exigencias del orden es preciso recurrir a fuentes del derecho, distintas de
la ley.
El derecho es algo superior a la ley. Desconfiará de los jueces e intérpretes que pretenden cierto margen
de creación jurídica, no hay posibilidad teórica para esto. El principio de división de poderes asignaba al
poder legislativo la competencia para hacer el derecho o la ley y a los jueces le estaba encomendada la
tarea mecánica y silogística de aplicarla. La función judicial consistía en la mecánica de un silogismo
donde la premisa mayor era un artículo del Código, la premisa menor el caso planteado y la
consecuencia el fallo estricto sin otra preocupación que ser el reflejo de la ley positiva.

Los exégetas en sus extensas obras, varias de ellas superaron los treinta volúmenes (Laurent, 33
volúmenes; Demolombe, 31; etc.), se ajustaron al orden de materias impuesto en el Código procurando
elaborar la ciencia jurídica sobre la base del comentario y análisis sistemático de los distintos artículos,
aunque sometiéndose siempre a la palabra de la ley, a la voluntad efectiva o presunta del legislador y al
principio de la plenitud hermética del Ordenamiento Jurídico .

El derecho según el historicismo jurídico :savigny.

Este movimiento se configuró como una crítica al pensamiento de la Revolución Francesa y fue creado y
divulgado por ilustres juristas alemanes, el principal, Federico Carlos de Savigny (1779-1844). Parte de la
siguiente premisa: lo único que puede hacer comprensible los objetos del conocimiento, es su historia.
El Estado, el derecho, la moral, la religión, el arte, están disueltos en el flujo del devenir histórico. El
historicismo conduce al relativismo y por ende al escepticismo. Sin embargo, en cuánto al derecho en sí,
no llegó a esos extremos
Vale recordar que en esta época Alemania tenía sólo un derecho jurisprudencial, consuetudinario y
doctrinal, inspirado en el derecho romano.
Savigny sostenía que el derecho es ante todo un producto de las costumbres y de las convicciones del
pueblo y sólo posteriormente el resultado de la jurisprudencia, de tal manera que es siempre la
consecuencia de la acción de fuerzas internas espontáneas y nunca la creación del arbitrio de un
legislador. Asimismo, agregaba que el derecho nace de las costumbres que tienen su origen en el alma
popular, en el espíritu de los pueblos. Y éstas son interpretadas y sistematizadas para darles la forma de
ciencia, por la jurisprudencia. Existe por ello, para esta concepción un derecho espontáneo, el derecho
consuetudinario y un derecho jurisprudencial, el derecho como ciencia. Para Savigny, codificarlo,
reemplazar el derecho por la ley, era en el fondo destruirlo, detener su continuo progreso, petrificarlo.

Si bien la ley debe sin duda elaborarse con base en el pasado, ésta doctrina olvida que debe dirigir su
mirada hacia el porvenir si quiere influír sobre la conducta humana y orientarla hacia cierta dirección.
Esto no fue tenido en cuenta por la Escuela Histórica

2.2.EL DERECHO SEGÚN EL MATERIALISMO HISTORICO DE KARL MARX

Por “marxismo” se entiende la filosofía de Karl Marx (1818-1883) y de su discípulo Federico Engels
(1820-1895). Esta filosofía se basa en el materialismo dialéctico y el materialismo histórico. La intención
profunda de Marx es no contemplar sino actuar y subordinar el pensamiento a la acción.
Según el materialismo dialéctico, la materia es eterna pues su carácter autodinámico dispensa de la
necesidad de acudir a una causa externa para explicar su existencia. El mundo material es un proceso
que no tiene fin, es infinito puesto que las sucesivas transformaciones no se detienen. La materia está
ordenada hacia el progreso del Universo y este progreso es continuo.

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Las condiciones económicas son las que condicionan en última instancia el desarrollo histórico, político,
jurídico, filosófico, religioso, literario, etc. Podemos preguntarnos a por qué esto es así. El razonamiento
es simple: la primera ley de la naturaleza es sobrevivir y para ello debe el hombre comenzar por
producir los elementos necesarios para su supervivencia, como ser alimento, habitación y a ello tiene
que acomodarse el hombre física e intelectualmente.
En la vida de las sociedades hay que distinguir entre una infraestructura constituída por los factores
económicos y una superestructura formada por lo que Marx denomina Ideologías, que son
determinadas por aquéllas y que corresponden a pensar o crear el derecho, el Estado, la religión, la
moral, etc.

Para entender a Marx hay que partir de la idea de que al aparecer en la sociedad los instrumentos
técnicos de producción, se instituyó la propiedad privada de todos los bienes porque los más fuertes o
inteligentes se apoderaron de ellos. Nacieron entonces las clases sociales, los propietarios, capitalistas o
burgueses y los proletarios y seguidamente la lucha entre ellas, provocada por la explotación de
aquéllos sobre éstos. Esa lucha de clases es el motor de la historia, porque los proletarios tratarán
siempre de liberarse de su condición para que cese la división entre opresores y oprimidos.

¿Qué es entonces el derecho para esta doctrina?

En primer lugar, el resultante de los factores económicos imperantes en un momento dado, es decir,
una de las “ideologías”. Su contenido estará siempre en función de la base económica. De tal modo que
dentro de la sociedad capitalista el derecho será uno de los medios, al igual que el Estado, utilizado por
los capitalistas o burgueses para mantener a la sociedad dividida en clases y continuar la explotación de
los desvalidos o proletarios.

Marx sostiene que todo derecho es esencialmente injusto porque está concebido y edificado para
mantener una situación social igualmente injusta .

Eliminadas las clases sociales, al desaparecer la propiedad privada de los medios de producción, se
extinguirá igualmente el derecho y con él el Estado. Ello ocurrirá cuando advenga la sociedad comunista
y se restablezca la sociedad comunitaria de los tiempos primitivos. ¿Se detendrá aquí la evolución
social? ¿La sociedad comunista significa el fin de la historia? Y si ello es así ¿cómo escapar al principio de
la evolución indefinida que implica la dialéctica de Hegel? Esta cuestión no tiene explicación en Marx.
Muchos críticos señalan que no basta con sólo considerar que no existe argumento alguno en favor de la
tesis de que la esencia de lo humano tiene solamente una raíz social y ninguna individual. En efecto, el
hombre no se disuelve en la sociedad. Tampoco puede considerarse que la totalidad del derecho tenga
vinculaciones con la economía. Existen muchas esferas jurídicas completamente independientes de este
factor y ligadas más bien a sentimientos propiamente humanos. Stammler argumenta que no es posible
una economía sino dentro de un marco jurídico. Así, el derecho precede a la economía porque sin él no
es posible el desenvolvimiento de aquélla.

2.3. siglo xx: el derecho según el formalismo jurídico de hans kelsen

Esta doctrina define al derecho por su aspecto puramente formal, por sus manifestaciones externas, sin
tener en cuenta su contenido el que se considera indiferente para sus fines. Sin duda la teoría jurídica
mejor elaborada desde el punto de vista puramente normal ha sido la “Teoría pura del derecho” de
Hans Kelsen (1881-1973).

Kelsen parte de la distinción entre las ciencias del ser y las del deber ser. Las primeras se apoyan en el
principio de causalidad eficiente y explican la génesis de los fenómenos de la naturaleza; las segundas
forman las ciencias normativas, a las cuales pertenece el derecho y cuyo objeto no es ya
el “ser”, sino el “deber ser”. Se apoya en el principio de imputación: dada una conducta, debe
imputarse una consecuencia.

Para estudiar el derecho según Kelsen, debemos partir de lo que llama “pureza del método”

¿En qué consiste?

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Modulo2
Es despojar o limpiar el derecho de todo lo que no es derecho:
.las disciplinas políticas,
.éticas,
económicas,
. religiosas,
.etc., que por estar más allá de lo que es el derecho, constituyen puntos de vista metajurídicos.
La teoría pura del derecho, es una teoría del derecho positivo. Es teoría general del derecho, no
interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales e internacionales. Como teoría quiere
conocer únicamente su objeto, se pregunta qué y cómo es el derecho. Es ciencia del derecho y no
política del derecho. Si la califica como teoría “pura” del derecho es porque pretende garantizar un
conocimiento dirigido solamente hacia el derecho, según el concepto que definimos. Para Kelsen el
derecho natural se sitúa en la zona de lo metajurídico (esfera del ser), su teoría lo deja de lado. Excluye
también, todo principio moral, los valores, lo económico, lo político, etc. Su objeto se contrae al derecho
“positivo”. No cabrá entonces hablar de normas justas o injustas. El contenido del derecho puede ser
cualquiera, según lo dispongan los gobernantes de turno.

El derecho se define entonces, como un orden coactivo exterior, con lo cual la norma jurídica queda
reducida a un juicio hipotético. Esta norma es llamada “primaria” que se enuncia así:
Dado A –determinada conducta-, debe ser B –correspondiente sanción.
La norma que permite eludir la sanción es la “norma secundaria”, completamente superflua a mi
entender, por sin aquélla, ésta no tendría ninguna significación jurídica.

Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma
emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para él
una hipótesis o presuposición transcendental necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin
embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más
tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de este
sobre los ordenamientos nacionales. Consideraba a la moral como parte de la justicia pero no
exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines
del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la
relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho».

La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el iusfilosofismo
argentino representado por Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica personal
en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica antiegológica». Dicha polémica, oral y escrita, se
mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en el año 1949 y
epistolarmente hasta la muerte de Kelsen.

El autor reelaboró por completo su “Teoría pura del derecho”, al punto que la segunda edición puede
considerarse una «segunda teoría pura» con gran influencia egológica. Pero ello, será abordado más
profundamente en futuros módulos.

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MÓDULO 3
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MÓDULO 3

FILOSOFÍA DEL DERECHO

FUNDAMENTO Y FINES DEL
DERECHO EN LA ÉPOCA
CONTEMPORÁNEA

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FUNDAMENTOS Y FINES DEL DERECHO EN LA EPOCA

CONTEMPORANEA:

INTRODUCCIÓN

El positivismo jurídico del siglo XIX, fiel a esa consigna, monopoliza la mente y actitud de los juristas y se
dan a la tarea de desarraigar definitivamente al derecho natural del campo del derecho.

Los fracasos jurídicos de la humanidad plasmados en los diferentes regímenes autoritarios sufridos en
el siglo XX y la tremenda experiencia de las dos guerras mundiales, han alertado a los juristas sobre los
peligros de creer que el derecho es una especie de receptáculo capaz de juridizar cualquier contenido,
todos igualmente válidos, reconociendo en su coercibilidad, garantizada por el poder estatal, la nota
esencial y definitoria del derecho. Fue en este siglo donde la soberbia cientificista negó el derecho
natural, argumentando su carencia de rigor científico, su peligrosa imprecisión y primitivismo propio de
las eras teológica y metafísica, superadas en beneficio de la felicidad definitiva y total que la ciencia
positiva se encargaría de construir.

Las diferentes versiones que a lo largo del siglo XX se han encargado de cuestionar al iuspositivismo
podemos decir que algunas de ellas han coincidido en sus supuestos filosóficos y en su caracterización
del derecho.

Las diversas orientaciones a las que aludimos coinciden en negar que el derecho sea aquello que el
Estado sanciona como tal, cualquiera sea su contenido, es decir, que admiten que el derecho positivo no
es el arbitrio absoluto del legislador sino que por el contrario su capacidad creadora se encuentra
objetivamente condicionada o limitada por normas o derechos inscriptos en la naturaleza humana,
datos de la realidad, exigencias reveladas por Dios, o criterios axiológicos o estimativos sobreviniendo
en el derecho positivo que violente esas determinaciones: falsedad, ilicitud, injusticia, pérdida de validez
o eficacia. Incluso algunas de esas corrientes expresamente rechazan la fórmula derecho natural, es por
ello que resulta justificado hablar de objetivismo jurídico y no de iusnaturalismo.

En esa renovación de la filosofía del derecho corresponde mencionar en sus comienzos a Rudolf Von
Ihering (1818-1892) en Alemania, Rudolf Stammler (1856-1938) en Alemania, Francois Geny (1861-1938)
en Francia, Giorgio del Vecchio (1878-1970) en Italia.

3.1. LA REACCIÓN DE VON IHERING (1818-1892)

Jurisconsulto alemán, dentro del campo del Derecho vive la crisis que va madurando en la cultura de la
segunda mitad del siglo XIX y que concluirá con la reacción frente al positivismo. La obra de Ihering pasó
por dos fases distintas e incluso opuestas: el método lógico sistemático de la jurisprudencia de los
conceptos y las teorías del Derecho que no perdieron de vista la realidad social de donde nace. Del
primer período podemos citar el artículo “Nuestro Propósito” con el que se iniciaron los Anales para la
dogmática del derecho privado romano y alemán; y “El Espíritu del Derecho Romano” (1852-1865). De la
segunda época, “La lucha por el Derecho” (1872), “El fin del Derecho” (1877-1833) y “La voluntad en la
posesión” (1889).

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Nos avocaremos a la segunda etapa, en la que su obra “La lucha por el Derecho” enuncia a este como
una idea práctica que indica un fin. Y como idea práctica sostiene que el derecho encierra una antítesis,
es el fin y el medio. Insiste en esta dualidad contrapuesta del derecho y dice que encierra tanto la lucha
como la paz, la paz es el término “derecho”, la “lucha” es el medio para alcanzarlo. Para entender su
idea, debo aclarar que aquí se habla de la lucha del derecho contra la Injusticia.

Ihering argumenta que todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la fuerza. Esos principios que
están en vigor se impusieron por la lucha (fuerza) a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho,
tanto el de un pueblo como el de un individuo, supone que están tanto el individuo como el pueblo
dispuestos a defenderlos. Por ello, afirma que el derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza;
he ahí porqué la Justicia que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra
la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta; y la balanza sin la
espada es el derecho en su impotencia: se complementan recíprocamente. Hace un paralelismo al
señalar que la lucha es para el derecho lo que el trabajo es para la propiedad.

El derecho para Ihering envuelve un doble sentido, el sentido objetivo que representa al conjunto de
principios de derecho en vigor, el orden legal de la vida y el sentido subjetivo que es el precipitado de la
regla abstracta en el derecho concreto de la persona. El derecho encuentra en estas dos direcciones una
resistencia que debe vencer y en ambos casos debe triunfar o mantener la lucha. Para el autor es
cambiante ya que tiene como destino la renovación y la búsqueda del verdadero camino.

En La lucha se concibe claramente el derecho como organismo en evolución. Ese concepto del derecho
que lo considera en función instrumental (posibilidad de ejercicio de un poder coactivo), diluye el
concepto de derecho subjetivo objetivándolo en la noción de interés jurídicamente protegido. La fuerza
y la lucha se evidencian así como condiciones del imperio de un determinado ordenamiento jurídico y
como elemento esencial se du definición, en tanto orden coactivo. Pero además, se eleva a la categoría
de principio ético que impone a los ciudadanos individualmente y a los pueblos el deber de actuar con
energía para su conservación y defensa. De esta manera, el origen último del derecho tendría una
motivación ética, es decir, partiendo de una norma moral por la que luchan los individuos terminaría
asentándose una norma jurídica. Además, Ihering planteará una serie de rasgos de esa lucha por
imponer el principio moral del individuo. Así pues, la injusticia ha de ser repudiada y atacada por la
persona, bien sea una injusticia cometida contra él, bien sea una injusticia cometida contra otras
personas.

Para Ihering “el derecho es una idea práctica, es decir, que indica un fin. Como toda idea es también
una tendencia, es esencialmente doble, porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio”. Los fines
se implican recíprocamente en la relación interindividual y en la relación de las personas con el Estado y
es este último el que tiende a realizarlos mediante la determinación de pautas imperativas de conducta
que, al buscar el equilibrio entre los intereses particulares, los funcionaliza en el fin general propuesto.
Dice Ihering al respecto: “A mi entender, el derecho puede ser definido exactamente como un conjunto
de normas en virtud de las cuales, se ejerce la coerción en un Estado. Esta definición reafirma dos
elementos: la norma y su realización por medio de la coerción. Solamente los estatutos sociales
sancionados por la coercibilidad pública constituyen derecho. El Estado es el soberano detentador de
ese poder. Las prescripciones que el reviste de sanción son las únicas normas jurídicas. En otros
términos, el Estado es la única fuente de derecho”.

“La lucha por el Derecho es, al mismo tiempo, una lucha por la Ley; no se trata solamente de un interés
personal, de un hecho aislado, en que la Ley toma cuerpo de daguerrotipo, sino que se trata de que la
Ley se ha menospreciado y hollado, y que debe ser defendida so pena de cambiarla en una frase vacía
de sentido. El Derecho no puede ser sacrificado, sin que la Ley lo sea igualmente” Caspar Rudolf von
Ihering.

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3.2. REVALORIZACIÓN DEL SABER FILOSÓFICO SOBRE EL DERECHO.

EL NATURALISMO IDEALISTA. DE STAMMLER A DEL VECCHIO.

Rudolf Stammler: (1856-1938) La misión de la filosofía del derecho según el profesor de la Universidad
de Berlín tiene una doble misión, por un lado desenvolver el concepto del derecho y por otro la
determinación de su idea. Fue el fundador de la Filosofía del derecho neokantiana en Alemania. Aplica al
derecho el dualismo materia/forma: la materia sería el contenido del derecho, variable y cambiante
según la época histórica y el lugar, la forma sería el derecho natural, principios inmutables y eternos.
Esta doctrina es conocida como «Derecho natural de contenido variable». Fiel a Kant, el método para
descubrir aquel concepto no recurre a la experiencia. Define al derecho como "la voluntad vinculatoria,
autárquica e inviolable".

La idea del derecho es el problema de la justicia y esta en cuanto idea resultaser una noción puramente
formal, se trata en definitiva de una forma pura, a priori, que permite deslindar lo jurídico de los hechos
naturales, la moral, los usos sociales y el poder arbitrario. Siguiendo el método crítico se deslinda
conceptualmente de los hechos de la experiencia sin que ella misma se pueda presentar en toda su
integridad en la realidad sensible.

La voluntad social además de jurídica tiene que ser justa y "el carácter fundamentalmente justo de una
voluntad no reside jamás en la materia concreta del objeto a que se aspira, sino en el modo formal en
que se puede juzgar y encauzar, en términos absolutos, toda exigencia, toda aspiración, para concluir: ".
. .una voluntad vinculatoria será fundamentalmente justa cuando sus normas se hallen esencialmente
orientadas en el sentido de la comunidad pura".

Esta comunidad pura expresa una armonía absoluta, es el enlace entre los fines de diversos hombres,
no tomando jamás como criterio un propósito con validez sólo subjetiva, sino que quieren la armonía
absoluta y permanente, los hombres aparecen ligados en el carácter de fines autónomos. Si bien existe
una sola idea de justicia, puede hablarse de un número ilimitado de derechos justos. Es que un derecho
justo es siempre imperfecto y de valor relativo sin que pueda jamás cumplir, atento su carácter de
concreto, con la noción absoluta de la comunidad pura o de hombres librevolentes.

El formalismo stammleriano, le permitió sustraerse de las críticas al iusnaturalismo por su falta de

historicidad y sobre todo logró gran difusión su fórmula "derecho natural de contenido variable'' que
aunque Stammler no volviera a utilizar en sus principales obras sirvió para revitalizar la expresión
"derecho natural". En realidad su idea de justicia tenía poco que ver con lo que tradicionalmente se
entendió tanto por el iusnaturalismo clásico como el racionalista, se trata de un mero principio formal
que sirve para ordenar de distintos modos, igualmente justos el material social, pero que no llega a
constituir la juridicidad y la fuerza obligatoria de la norma positiva.

Giorgio Del Vecchio (1878-1970) Corresponderá al Profesor y Rector de la Universidad de Roma cumplir
la tarea de restauración de la filosofía jurídica en Italia, donde el positivismo jurídico era decididamente
predominante.

Se ha destacado cierto tránsito en el pensamiento delvecchiano desde sus primeras obras nítidamente
influidas por el criticismo kantiano, tales como Los presupuestos filosóficos de la noción del Derecho
(1905), El concepto del Derecho (1906), a sus últimos escritos en donde se marca el acercamiento a la
filosofía tomista, particularmente después de su bautismo e incorporación a la Iglesia Católica; aunque
sin embargo, Del Vecchio nunca quedó desprendido del formalismo de Kant. Su obra más sistemática
que alcanzó una notable difusión en todo el mundo y particularmente en los países de habla castellana,
fue su Filosofía del Derecho (1930). En dicha obra, le asigna a la Filosofía del Derecho una triple
investigación:

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. Investigación lógica: destinada a señalar la forma lógica, universal y a priori de la juridicidad, la que
no puede ser descubierta en la experiencia jurídica sino que requiere "una indagación puramente
racional" y esa forma signo de lo jurídico que se verificará en toda posible manifestación del derecho, es
definida como "la coordinación objetiva de las acciones posibles entre vanos sujetos según un principio
ético que las determina excluyendo todo impedimento;

. Investigación fenomenológica: que busca describir el origen y la evolución del derecho marcada por
un acercamiento progresivo al ideal de justicia e

. Investigación deontológica: referida a la justicia o al derecho natural, o sea "aquello que debe o
debiera ser en el derecho, frente a aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad
empírica (pues deontología equivale a la ciencia de lo que debe ser)". Del Vecchio señala que "es una
exigencia fundamental de la conciencia el concebir la idea de lo justo como absoluto" aclarando que la
"denominación tradicional del criterio absoluto de lo justo es la de derecho natural”.

El derecho positivo es en un sentido natural en cuanto dado en la experiencia, y en cuanto tal puede ser
comprendido y explicado como un fenómeno, pero no es natural en el sentido deontológico del
término, o sea, en cuanto que corresponda a la exigencia categórica fundada en el ser absoluto del
sujeto.

Aun aquellas instituciones jurídicas manifiestamente injustas, confirman el concepto de derecho pero
no la idea, son jurídicas pero no justas, para decirlo con palabras del mismo Del Vecchio: "El derecho
natural se distingue por esencia del positivo cabalmente en que se afirma como principio deontológico:
indica lo que debe ser, aunque de hecho no sea. Sólo existe en cuanto tiene una vigencia ideal e
idealmente está en vigor aunque de hecho haya sido violado. La violación se refiere al fenómeno, pero
no destruye la norma ideal supraordinada al mismo".

Resumiendo, pensamos que mientras la llamada investigación lógica resulta integralmente kantiana en
su formulación y resolución, en lo que refiere a la investigación deontológica se verifica un mayor
eclecticismo en donde aparecen elementos provenientes de la filosofía perenne, pero que
inevitablemente no logran cambiar el sabor criticista a la elaboración iusnaturalista delvecchiana.

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FILOSOFÍA DEL DERECHO

EL SABER JURÍDICO

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EL SABER JURÍDICO.

introducción

Analizaremos en principio las diferencias entre un conocimiento especulativo propio de las ciencias
teóricas y exactas confrontándolo con el conocimiento jurídico que es un saber práctico.

Es importante centrar la atención en lo que diferencia el tratamiento de lo jurídico, su objeto, esto es las
conductas, el “obrar” del hombre. Y como saber práctico, cuyo máximo acto en concreto en cada caso o
pleito, es la conclusión o decisión jurídica, profundizaremos sobre la Prudencia, como virtud que dirige
la deliberación y la argumentación.

La argumentación es parte de la Retórica, la que nos permite demostrar los motivos de la elección de
una decisión jurídica con el fin de explicitar las razones y evitar las expresiones dogmáticas, con el único
sustento de ser emanadas de la autoridad. Luego, sintéticamente mencionaremos la presencia
constante de la Filosofía del derecho en la elección de la decisión jurídica, los diferentes grados de
certeza de las ciencias formales y del saber jurídico.

4.1. Distinción entre el saber especulativo y el saber práctico

En el dinamismo humano es preciso distinguir dos formas de desarrollarse:

• La acción, producción o “factible”, actividad humana ordenada a la configuración de un ente
distinto de sí y de los entes naturales y lógicos, en la que se persigue la perfección del objeto
producido, no la del sujeto productor, en la que su regulación racional corre por cuenta del arte
o la técnica, tal es el caso de las llamadas bellas artes: pintura, escultura, música, arquitectura,
o de las hoy llamadas técnicas: electrónica, agronomía, etc.

• El obrar, lo “agible”, actividad humana destinada a permanecer en el mismo sujeto operante y

ordenada a la perfección humana, abstracción hecha de cualquier producto exterior, su
regulación racional corre por cuenta de la prudencia, esa “disposición racional, verdadera y
práctica respecto de lo que es bueno y malo para el hombre” (Aristóteles, E.N. VI, 5, 1140, b4.).
A este orden pertenecen la política, la ética personal y el derecho, cuyos fines propios consisten
en la realización del bien humano perfecto.

Para que se trate de un conocimiento práctico, en sentido estricto, es preciso no sólo que su objeto
material sea práctico: un acto de justicia, una estimación moral, el establecimiento de una norma
jurídica, etc.; además, es preciso que su objeto formal sea desde una perspectiva práctica, en cuanto
bueno o malo moral o jurídicamente. En otras palabras, en el conocimiento especulativo el fin del saber
lo constituye el conocer por el conocer mismo, el saber la verdad por la sola satisfacción que su posesión
produce. Ej: el saber matemático, el de las ciencias experimentales, química, biología o la antropología.
El conocimiento práctico se ordena principalmente a la dirección del obrar humano. No le interesa el
saber en sí, como el caso de la teoría, sino el saber en la medida que resulte directivo del obrar humano.
El método delos saberes prácticos son de tipo discursivo y salvo en el caso de los primeros principios
prácticos, parten de premisas sólo probables, sujetas a controversia y a múltiples interpretaciones, no
puede llegar sino a conclusiones de esa misma naturaleza, es decir, probables. El saber de una ciencia
práctica, lo es por su “eficacia”. No se trata de un “saber” en el sentido de la metafísica o las
matemáticas y no alcanzará ese grado de certeza.

Existe siempre un elemento de lógica “axiológica”, de valores, que estudia el orden de las estimaciones
morales, políticas y jurídicas. Las posibilidades de formalización de los saberes prácticos es limitada
porque las conductas humanas a las que se aplican son producto no sólo de la inteligencia, sino
principalmente de la voluntad, condicionada a su vez por la sensibilidad, por ello no pueden a diferencia

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de los fenómenos físicos, ser encerradas en categorías rígidas. Por otra parte, los saberes prácticos no se
proponen analizar y prever las conductas, sino reglarlas, arribar no a constataciones sino a decisiones
que pueden variar de modo casi infinito al compás de la mutabilidad de las circunstancias.

Un objeto de conocimiento que consista en una obra del hombre, como el derecho, no puede ser
conocido en cuanto “tal obra” sino en una perspectiva práctica, directiva toda vez que su objeto está por
hacerse y que de la orientación que se dé al obrar humano depende cuál habrá de ser la forma que
adquiera en definitiva.

La especial naturaleza del objeto jurídico:

Un conocimiento que se dirija al derecho, en cuánto tal, no puede dejar de ser práctico ya que no puede
especularse sobre el “obrar humano”.

Como toda ciencia, el conocimiento del saber jurídico, tiene un contenido teórico pero lo que los
hombres de derecho reclaman del saber jurídico son directivas del obrar, criterios a la luz de los cuales
evaluar las conductas jurídicas y juicios normativos acerca de cuál es la conducta jurídicamente debida
en cierta situación. En síntesis, lo que los juristas realizan en la práctica, a exigencia de jueces, abogados,
administradores o legisladores, es un estudio de tipo práctico intrínsecamente ordenado a la dirección
del obrar humano jurídico.

La verificación empírica de las proposiciones de la ciencia jurídica, en caso de que se postule ésta
posición de verificación, será racional, tal como lo sostiene Kalinoswki. (Kalinowski, Georges, “El
problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979).

El conocimiento consiste en la aprehensión por la potencia cognoscitiva de las formas determinantes de

los entes reales y que por medio de esa aprehensión, el intelecto “se hace”, en modo intencional, la
cosa misma conocida, su modo de ser, su esencia.

El origen del conocer está en la realidad y esta misma realidad es la que determina la “medida”, el
contenido del conocimiento; consecuentemente, el saber será verdadero cuando el entendimiento se
encuentre realmente medido por la cosa real, cuando la forma intencional coincida con la forma
inmanente a la realidad objetiva.

4.2. FILOSOFÍA Y CIENCIAS PRÁCTICAS

Como fue reseñado precedentemente la nota fundamental del conocimiento jurídico, es su orientación
a la práctica. La Filosofía del derecho, no puede olvidar en ningún momento esta particularidad del
pensamiento, que tiende a lo singular y la orientación a lo realizable. No es una filosofía especulativa
(meramente teórica) el pensamiento filosófico sobre el derecho (y la pregunta de qué es el derecho para
cada intérprete jurídico), permanece fiel a su naturaleza y puede suministrar a la Prudencia una
posibilidad de perfeccionamiento en el ejercicio de su actividad, orientada a determinar lo justo
concreto en la controversia.

Siguiendo a lo sostenido por Carlos I. Massini no es posible que la Filosofía Jurídica pueda agigantarse
hasta abarcar a todo saber sobre el derecho, aún el que se realiza a partir de un sistema positivo.
Hablamos entonces de “ciencia jurídica” en la medida en que el estudio de realidades históricas y
contingentes - el derecho- se efectúa desde la perspectiva de su naturalidad y a la luz de los principios
jurídicos universales. Esta actitud supone un total abandono de dogmatismos y una labor crítica y
valorativa de la realidad bajo estudio. Pero así como la “ciencia jurídica práctica” (aclaremos, ciencia “no
exacta” con el grado de certeza de las matemáticas) se encuentra intrínsecamente vinculada con la
Filosofía, también debe encontrarse abierta a ese otro tipo de conocer, el prudencial, que es el propio

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de la praxis en su máxima expresión de lo concreto. Y además, sirve de puente entre la filosofía y la

prudencia.

La decisión jurídica práctica depende de la Filosofía Jurídica ya que es ella la que debe estudiar los
principios jurídicos universales y las exigencias primeras del derecho natural, pero sin confundirse con
ella.

4.3. SABER JURÍDICO Y SABER PRUDENCIAL

En primer término para saber qué es el saber prudencial es necesario recordar previamente qué es la
Prudencia.

La prudencia es una de las cuatro virtudes cardinales (prudencia, justicia, fortaleza y templanza) que
reside en el entendimiento práctico y su objeto propio no es el fin de la acción humana, sino la
determinación, en cada caso, de los debidos medios para llegar a ese fin. Es una virtud del
entendimiento práctico que habilita al hombre para dirigirse rectamente en la elección de los medios
conducentes al fin último.

A la prudencia corresponde determinar en cada caso cuál es el justo medio en que cada acto virtuoso
consiste, teniendo en cuenta las peculiares circunstancias en que ese acto se dé y ayudándose con la
memoria del pasado, la inteligencia del presente y la previsión del porvenir o futuro. Es un acto de la
razón, no de la voluntad, ya que la razón es potencia cognoscitiva y la voluntad no.

La prudencia aplica los principios universales (leyes ético-jurídicas) a los casos singulares y concretos. Así
el juez aplica la ley al caso concreto y para hacerlo debidamente tiene que examinar y valorar
prudentemente a ese caso, con todas las circunstancias. Según Aristóteles “el rasgo distintivo del
hombre prudente es al parecer el ser capaz de deliberar y de juzgar de una manera conveniente sobre
las cosas que pueden ser buenas y útiles para él, no bajo conceptos particulares, como la salud y el vigor
del cuerpo, sino las que deben contribuir en general a su virtud y a su felicidad. ” (Moral a Nicómaco,
Libro sexto, capítulo IV.)

Auxiliares de la prudencia son:

• El buen consejo,
• La sensatez,
• La resolución equitativa que sirve al acto del juicio prudencial,
• La sensatez en los casos ordinarios,
• La resolución equitativa en los casos extraordinarios en que para servir debidamente a la
justicia, resulta necesario apartarse de la ley general, para adecuarse a lo imprevisto del caso
concreto.

Así es como llegamos a definir el saber prudencial, como un saber dirigido por la virtud de la prudencia,
la cual residiendo en la razón práctica, es cognoscitiva.
El saber prudencial aplicado al objeto jurídico, o sea al derecho, conforma el saber jurídico prudencial, el
que se da en el legislador al legislar, en el juez al sentenciar, y en el ciudadano al vivir lo justo en
concreto.
El conocimiento jurídico es un saber práctico y su objeto de conocimiento no es una esencia puramente
especulable, puesta a consideración para su sola contemplación. Se trata de conductas, acciones,
decisiones humanas, es decir, objetos que hacen referencia a la realidad concreta y que no pueden ser
entendidos –en tanto que jurídicos- privados de esa referencia a la realidad. Se trata también de la
Justicia que lleva consigo una tendencia inexorable a la realización, a la acción y a la vida.
El conocimiento jurídico está tan íntimamente orientado a la práctica y a la existencia concreta, que
trasciende totalmente el orden de la conceptualización.

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4.4. SABER PRUDENCIAL RETÓRICO EN LA INTERPRETACIÓN

JURÍDICA

El objeto último del conocimiento jurídico es siempre una decisión a tomar en una circunstancia
concreta. Y es responsabilidad del nivel prudencial el procurar aquí y ahora la realización de la operación
que dé o no le quite al otro lo suyo, a tales fines tiene que indicar cuál es ella y llevarla a cabo. El
momento “determinador” y “creador” de lo suyo de los individuos, grupos y la sociedad política pasa
por la prudencia jurídica. Sin embargo, no implica desvincularla de los restantes planos del saber
jurídico, pues éste constituye una unidad y así la decisión prudencial encontrará apoyo imprescindible
en la ciencia y la filosofía jurídica para lograr su mayor acierto.

La interpretación jurídica se inscribe en una dimensión cognoscitiva de la prudencia, cuyo objeto es

deliberar acerca de las conductas jurídicas posibles y juzgar cuál es la que se prefiere. Deliberación y
juicio de elección, son los dos actos que constituyen el momento cognoscitivo de la prudencia y es a
través de ellos que se cumple la interpretación jurídica.
La deliberación jurídica es una investigación, búsqueda, valoración, mensura, examen, acerca de las
alternativas de operaciones jurídicas que se ofrecen en un tiempo y lugar precisos. Dicho conocimiento
desemboca en el juicio de elección que cierra la deliberación al juzgar a una de esas conductas, como la
mejor.

Cumplida la etapa cognoscitiva o interpretativa de la prudencia se posibilita el momento con el que se

agota la “creación jurídica”, en el que se actualiza poniéndose en evidencia la conducta que la
interpretación estimó apropiada. La dimensión “prescriptiva” de la prudencia manda o aconseja aquella
conducta que se determina como la mejor. La interpretación y la creación jurídica corresponden al
mismo plano epistemológico, el prudencial. Y dicha interpretación y creación no quedan circunscriptas
al ámbito legislativo o judicial.
Otro punto imprescindible de lo jurídico, como ya vimos al tratar otros temas, es el modo de
concretarse, el lograr que a un sujeto en un momento determinado se le reconozca, restituya o no se le
saque lo que tiene atribuido naturalmente o por acuerdo de las leyes. La persuasión, amenaza o
coacción es nota esencial de lo jurídico, para que se cumpla la decisión prudencial. Estamos en el plano
del derecho y por ello, inexorablemente, debemos vincular la tarea de la interpretación con la Justicia.
La interpretación jurídica exige a la razón práctica un método para definir la o las normas jurídicas que
aplicaremos como premisa mayor y en torno a qué hechos, como premisa menor. Pero en este
razonamiento existe una cierta simultaneidad dialéctica entre premisas y conclusión. Habrá que buscar
el silogismo que posibilite la solución más correcta y para ello afectará su esfuerzo en deliberar sobre los
diferentes silogismos, valorándolos.

El segundo momento del método interpretativo prudencial es el juicio de elección. La deliberación se

cierra en la conclusión o el juicio de elección por el que la razón práctica determina cuál es el medio más
adecuado para determinar lo que debe o no hacerse. El discurso deliberativo, apuntar a optar por un
silogismo y así pronunciar una determinación jurídica.

4.5. FILOSOFÍA, CIENCIA Y PRUDENCIA

A modo de síntesis, cabe señalar que el modo de ver las realidades prácticas y el intento de alcanzar en ese
campo una certeza rigurosa y absoluta, propia de los saberes teóricos, ha llevado a propuestas de una gran
coherencia y sistematicidad, propio de saberes científicos o teóricos, como las matemáticas o la física. Esto es
“ciencia” empíricamente comprobable. Pero el objeto al que pretenden estudiar involucra conductas
humanas y es aquí donde no es posible o es escaso su aporte, ya que en las realidades prácticas corresponde
atender a coordenadas de tiempo y de espacio donde se exige el juicio prudencial y valorativo que se orienta
a conductas determinadas históricamente. Por ello, vuelvo al módulo nro. 1 en que nos preguntábamos
sobre qué pensamos que es el derecho para volver a hablar de la iusfilosofía que practiquemos o con la cual
nos identificamos en el acto creativo de la decisión prudencial.

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Para los iusnaturalistas no habrá norma escrita por el hombre que impida determinar “lo justo
concreto” para un caso determinado. Hasta el extremo de declarar inconstitucional una norma jurídica
en un pleito determinado.

Para los iuspositivistas no habrá acto de creación, es más, esto está vedado para las posturas más
extremas, sino que el silogismo de premisa mayor, norma jurídica, premisa menor, hecho del caso,
conducirá a la conclusión jurídica y habrá “seguridad jurídica”, acercándose más a un saber teórico como
las ciencias que a un saber prudencial, propio de las decisiones jurídicas que adjudican lo suyo de cada
uno.
La certeza en “derecho” como verdad alcanzada, es probable, no absoluta, ya que (como será motivo
del módulo sobre axiología jurídica), las conductas humanas conllevan valores. Y el acierto o el error al
elegir “prudencialmente” una de las soluciones que se nos ofrecen, comprende un sinnúmero de
opciones que se han descartado para elegir la que mejor solución para el caso concreto.

La interpretación jurídica, como dijimos, es prudencial, pero además su método es el retórico. El

intérprete no sólo procura dilucidar la verdad jurídica, sino que también tiene que mostrar las razones y
argumentos que permitan sostenerla en la controversia procurando además persuadir al destinatario
que es la más justa y razonable.

El objeto de la retórica son los medios y técnicas propias del debate, de la demostración y de la
persuasión y su propósito es lograr la adhesión del destinatario del discurso. Donde hay debate,
deliberación y controversia resulta útil la retórica para provocar la elección de una opción o el triunfo de
una de las posiciones en pugna, de ahí que los medios propios, a tales fines, resulten de las pruebas, los
argumentos y los tópicos. El hallazgo de argumentos verdaderos o verosímiles que hagan probable la
causa es una parte fundamental del discurso en el camino a la decisión jurídica. El estudio de los
argumentos constituye una parte primordial en la retórica, tal como lo ha citado Perelman. (Perelman
Ch y Olbrechts L. Tyteca, “Traité de l’argumentation”, Université de Bruselles, 1970)

Síntesis

La fidelidad que se le pide al intérprete jurídico es a la Justicia prudencialmente definida, aquí y ahora,
para un caso concreto. Resulta errónea, a mi entender, la disputa sobre si el intérprete tiene que ser fiel
a la voluntad del legislador o a la voluntad de la ley. Y no es menor la preocupación del que determina la
conclusión jurídica, de procurar en el discurso interpretativo, hacer conocer al destinatario o justiciable,
las razones que lo han llevado a tal decisión, presentándola como la correcta. Motivar una decisión es
expresar sus razones para evitar los juicios por el simple ejercicio de la autoridad.

El jurista está forzado a no sólo determinar correctamente lo suyo de cada uno, sino que tiene la palabra
para demostrar que su opción no ha sido arbitraria, siempre interpretando con Prudencia, que implica la
superación de las explicaciones meramente racionales, destacando la importancia fundamental de la
experiencia que prevé resultados injustos.

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REFLEXIONES IUSFILOSOFICAS EN TORNO A UN FALLO SOBRE

ABLACIÓN DE ÓRGANOS.

Aspectos prácticos de la asunción de posturas filosóficas.

La elección del caso se basa en la denegación de la venia judicial solicitada por Y.S. y N.A.D: de S. en su
carácter de padres C.G.S. y D. para que ésta done uno de sus riñones a favor de su hermano J.I.S.D.

El tema gira en torno a una norma que prohíbe a los menores de 18 años donar órganos.

ARTICULO 15 Ley 24.103. — Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en
vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá
autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el
cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación
de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida.
Este lapso se reducirá a do2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos.

En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el
artículo 3º.

De todo lo actuado se labrarán actas, por duplicado, un ejemplar de las cuales quedará archivado en el
establecimiento, y el otro será remitido dentro de las setenta y dos (72) horas de efectuada la ablación a
la autoridad de contralor. Ambos serán archivados por un lapso no menor de diez (10) años.

En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de dieciocho (18)
años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en el primer párrafo del
presente artículo. Los menores de dieciocho (18) años —previa autorización de su representante legal—
podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado
precepto.

El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado;

puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad
para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada. La retractación del dador no
genera obligación de ninguna clase.

En primera instancia se había denegado la autorización judicial solicitada por los padres de una menor
que contaba con 17 años y 5 meses, para que la misma done uno de sus riñones a su hermano. Alegaba
el juzgado que la norma lo prohibía y que al imponer la mayoría de edad protegía jurídicamente a los
menores.

Según el mensaje de elevación de dicha ley, se fundaba que dadas las especiales características de
inestabilidad emocional, dependencia de influencias externas, inexperiencia para valorar certeramente
las consecuencias de sus actos, etc.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil, también deniega la autorización, con un voto en disidencia.

La Corte Suprema, finalmente autoriza la ablación del órgano por la menorTrascienden en las tres
instancias diferentes posiciones iusfilosóficas que definen el concepto de “derecho”, revelando el
método del saber jurídico y delimitan cada una de ellas, lo que entienden como la función del juez. Ello
explica las disímiles decisiones a las que se arriba.

Veremos que el magistrado de 1ª Instancia concluye que la capacidad surge de la ley. Y no admite, ni
procura desvirtuar la presunción legal que determina la minoridad, a la cual pretende proteger. Y pese a

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que aduce, que ha valorado los probables resultados y exclama lo dramático del caso, concluye
seguidamente que tales cuestiones no hacen a la resolución judicial que se debe adoptar. El derecho, es
para dicho Juez, la ley, a la cual no matiza con ninguna valoración ni prueba que la desvirtúe para el
caso.

El enfoque iuspositivista en el que se alberga el juez, para no responsabilizarse de los resultados de su

decisorio y el método lógico deductivo empleado –que prescinde del saber prudencial- recuerda la
figura del Juez inanimado-

La 2ª instancia, en el voto mayoritario, centra su discurso en que cuando la menor cumpla 18 años, su
capacidad de decisión será “personalísima” y plantea el interrogante de si hubo error en la norma y
debió prescribirse 21 años. Sin embargo, se ciñe al texto literal de la ley. La tarea judicial parece ser
nuevamente, la subsunción del caso a la norma legal, no aportando mayores argumentos que los de su
antecesor.

Dichas conclusiones, recuerdan y son coincidentes con R. Stammler quien pondera que no es bueno
limar y pulir un resultado desagradable o francamente injusto, del derecho vigente, hasta conseguir un
resultado intrínsecamente mejor pero en realidad, ilegal. No, el juez debe tener el valor de aplicar
también un derecho injusto cuando la ley lo exija. Aquí también queda involucrada la noción de saber
jurídico que utilizada cada iusfilosofía. En primera y segunda instancia al modo del positivismo de
Kelsen, se encuadra el caso a la norma, en forma literal: se privilegia la seguridad jurídica de los
individuos, aunque el conflicto sea excepcional, en virtud del culto al sistema completo, hermético. Sólo
el voto en disidencia del Juez Igarzábal de Cámara, amplía la visión de lo que considera que involucra al
derecho, otorgando valor a los derechos naturales de la persona, frente al ordenamiento jurídico.
Somete a la ley al juicio de validez, confrontándola con el valor Justicia, utilizando un saber filosófico y
prudencial. Privilegia en el caso, el valor Justicia, a la Seguridad Jurídica. Es entonces, cuando la Corte
Suprema de Justicia de la Nación define la función del Juez, refiriendo que “la admisión de soluciones
notoriamente disvaliosas no resultan compatibles con el fin común tanto de la tarea legislativa como la
judicial”. Su posición queda enmarcada dentro de la iusfilosofía clásica que pregona que el derecho
surge de la naturaleza y no del hombre (como hacedor de las normas). Lo “justo concreto” es lo
valorado por la última instancia, quien desestima las posiciones positivistas. En ésta cuestión se
evidencia una adhesión a la filosofía de Villey y una vuelta al realismo clásico.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación destaca la injusticia que conlleva la aplicación textual de la
norma, la invalida en el contexto de la litis, concediéndole supremacía al derecho constitucional de
afianzar la Justicia. Esta resulta ser el centro de la cuestión: no se invalida la norma general sino que,
previo juicio prudencial, se otorga a cada uno lo justo concreto, apelando a la equidad. Por ello, no está
en juego la seguridad jurídica, ya que la norma no se deroga .Cabe destacar, que tanto las normas como
la doctrina, surgen de un razonamiento práctico, confrontable con la realidad de cada caso.

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FILOSOFIA DEL
DERECHO
LOGICA JURIDICA

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LOGICA JURIDICA:

INTRODUCCIÓN

Iniciaremos el análisis de algunos conceptos básicos de la lógica formal que luego puntualizaremos
como base de toda lógica jurídica.

A continuación nos centraremos en el sistema jurídico diferenciado de sus normas y el concepto de

validez jurídica. Si bien el tema de las fuentes del derecho será objeto de estudio en la materia
“Introducción al Derecho”, tras sintetizar las formas tradicionales de su división, en formales y
materiales, veremos que la filosofía guía siempre su enfoque a través de la historia.

Por último, principios generales del derecho, normas y valores serán tratados inter relacionándolos para
esbozar el contenido del sistema jurídico desde la perspectiva de nuestra materia.

5.1. CONCEPTO DE LÓGICA. LÓGICA JURÍDICA

Los principios lógicos son de aplicación básica para cualquier jurista. Aquí sólo haremos un extracto, el
necesario para abordar la lógica jurídica.

En forma liminar cabe destacar que no se trata de una aplicación al campo del derecho de las leyes
supremas de la lógica pura. Esta última, la lógica formal, refiere a juicios enunciativos y afirman o niegan
algo de su verdad o falsedad y pertenecen a la lógica del ser. La lógica jurídica pertenece a la del “Deber
Jurídico”.

En primer lugar, precisaremos algunos conceptos básicos de la Lógica formal. Cuando aludimos a un
“Ente” definimos todo lo que “es”, ej., lápiz, silla, etc. El estudio de los entes, lo efectúa, la “Ontología”.
Los entes pueden ser sensibles o físicos, espaciales, ocupan un lugar, como una mesa o Psíquicos que
son “inexistentes en el espacio”, ej., no puedo hablar del espacio que ocupa un acto de voluntad o un
sentimiento de amor. Ambos son temporales, tienen un origen, una duración en el tiempo y un fin.
Entes ideales: son los entes matemáticos, los números, las figuras geométricas, son atemporales. El
tiempo no los afecta. Su principal característica es la relación de principio a consecuencia y así se habla
de la vinculación que enlaza a los entes ideales.

El tercer género son los Valores. La justicia, la injusticia, la belleza, la utilidad, etc. Se trata de entes muy
diferentes de todos los anteriores y la característica que los separa de ellos reside en que los valores
valen: esto significa que frente a ellos no podemos permanecer indiferentes, porque el ente como un
valor siempre se despierta en nosotros una reacción, una respuesta -la valoración o estimación-, que
puede ser de adhesión -si el valor es positivo- ode rechazo -si el valor es negativo-. La disciplina que se
ocupa del estudio de los valores se denomina “Axiología”

A los objetos sensibles en los cuales se dan los valores o en los cuales éstos encarnan, se los llama
bienes -como una estatua, en que se da el valor belleza, o una máquina de escribir, que es útil. Todo el
mundo conoce la expresión "bienes de consumo", que se oye a diario, o qué quiere decir que "Gómez
posee cuantiosos bienes". De manera que "bienes" son todas las cosas valiosas, como una sinfonía, o un
acto de honradez, una heladera o un automóvil.-

La Lógica contiene principios básicos, ellos son:

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Principio de identidad: Afirma que todo ente es idéntico a sí mismo, en la lógica formal, deriva de la
palabra latina “ídem”=lo mismo. Ej. 2 + 2 es idéntico a 2 + 2; más no a 4.

Principio de no contradicción: Sostiene que ningún ente puede ser al mismo tiempo A y no A, no
puede ser piedra y no piedra al mismo tiempo. Si bien puede un ente como el papel ser en otro tiempo
cenizas si se quema el papel.

Principio de tercero excluído: Todo ente tiene que ser “”A” o “no A”, forzosamente tiene que tratarse
de una de las 2 posibilidades, excluyéndose absolutamente una tercera, por ello se denomina así este
principio.

Principio de razón suficiente o simplemente, de razón: Lo que da el fundamento afirma que “todo
tiene su razón o fundamento”, o dicho negativamente, no hay nada porque sí, aún sin saber sus razones,
las posee, más allá de nuestro desconocimiento. Ej., la causa de una enfermedad que la ciencia no
descubrió.

La desconocemos pero por eso no es que no tenga causa o razón de ser. Dentro de los entes se
encuentran los sensibles o reales que percibimos con los sentidos (fisiológicamente hablando) y del
sentir íntimo: lo que nos permite darnos cuenta si estamos alegres o ejecutando un acto de atención.

Los principios de la lógica son puramente formales porque nada enseñan sobre el contenido concreto de
las normas del derecho, si bien hacen patentes las conexiones lógicamente necesarias que dimanan de
la esencia misma de los diversos tipos de regulación bilateral del comportamiento humano. Esos
principios no valen solamente para un contenido concreto, sino para todo posible contenido y en esto
son universales y absolutos. Por el contrario la materia de la regulación jurídica cambia constantemente
a través del tiempo y del lugar, pero las formas que asume son siempre las mismas y para ellas valen
ciertos principios inalterables que derivan de la esencia de esas mismas formas. Ej. Lo que en un
determinado país se encuentra jurídicamente prohibido en otro lugar o en otra época puede ser
jurídicamente lícito. Por ello son aplicables los principios de la lógica pura que mencionamos, de tercero
excluído, de identidad, de razón suficiente,

En varias de sus obras Carlos Cossio defiende la tesis de que la “Teoría Pura del derecho” de Kelsen lejos
de constituir como este quisiera una doctrina del derecho positivo, es ante todo “Lógica Jurídica”. En la
Lógica Jurídica se trata de principios necesarios sobre la validez o invalidez de normas de derecho y La
lógica contiene principios básicos, los que a continuación describo:

los principios de la lógica pura son necesarios para determinar la verdad o falsedad de los juicios
enunciativos.

En lo jurídico, estudiaremos las distintas formas de la conducta jurídicamente regulada.

El principio de no contradicción de la lógica pura dice que “dos juicios enunciativos contradictorios no
pueden ser ambos verdaderos”, el principio de la lógica jurídica declara “dos normas de derechos
contradictorias entre sí no pueden ser ambas válidas”

En otras palabras para la lógica formal, una conducta jurídicamente regulada no puede hallarse, a la
vez, prohibida y permitida y el correspondiente a la lógica jurídica, señalará que dos normas de derecho
contradictorias no pueden ser ambas válidas.

El principio jurídico de razón suficiente es un acto intelectual de la razón, de raciocinio humano. Estos
raciocinios, operaciones cognoscitivas discursivas, producen encadenamientos de juicios y es necesaria
una razón objetiva por la cual se admite que una nueva proposición (como conclusión) tiene un valor
lógico determinado, después de la admisión previa de una preposición primera o varias (como

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premisas). Es un raciocinio deductivo. La ley lógica garantiza su eficacia. Y es jurídico cuando es

efectuado por aquel que, de cualquier manera que sea, ejerce una actividad jurídica (elaboración,
interpretación o aplicación del derecho).

Hay otro tipo de raciocinios jurídicos que no son puramente lógicos:

raciocinios jurídicos de persuasión (retóricos).

raciocinios jurídicos de argumentación puramente jurídica, basados sobre presunciones,

prescripciones, ficciones, etc. Establecidos por la ley y Extra-Lógicos.

Nos interesa poner el acento sobre los raciocinios jurídicos lógicos, o llamados por G. Kalinowski, de
coacción intelectual, los que pueden ser a su vez normativos, que son los que contienen proposiciones
normativas, base de alguna premisa, para inferir normas y no normativos, como los razonamientos que
se efectúan para conocer o comprobar los hechos de un caso, por ej. los que efectúa un juez, para
comprobar un homicidio.

5.2. SISTEMA JURÍDICO Y VALIDEZ JURÍDICA

La teoría del derecho se conforma con la “teoría de la norma jurídica” y la “teoría del ordenamiento
jurídico”. O sea, que vamos a introducirnos en el camino de la norma al ordenamiento jurídico.

Tradicionalmente se estudiaba la norma, dado que el ordenamiento jurídico, En la teoría de la norma

jurídica se estudia la norma jurídica aislada. La teoría del ordenamiento jurídico es el conjunto, complejo
o sistema de normas, que constituyen un ordenamiento jurídico el objeto de análisis. En realidad, las
normas no existen nunca aisladas, sino que son parte de un contexto, al que se lo llama
“ordenamiento”. era cuánto más un conjunto de muchas normas, más no un objeto autónomo de
estudio, con problemas particulares y diversos. En otras palabras, se consideraba el árbol, pero no el
bosque.

Veremos que sólo podemos hablar de derecho cuando hay un sistema de normas que forman un
ordenamiento jurídico y por lo tanto, no es una norma aislada, sino un conjunto coordinado de normas.
Es decir que, una norma es eficaz por una compleja organización que determina la naturaleza y entidad
de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecución.

La norma jurídica es aquella cuya ejecución está garantizada por una sanción externa, institucionalizada.

Para que sea “derecho”, se necesita una organización, por grande o pequeña que sea, un completo
sistema normativo. Sólo desde una teoría del ordenamiento, el fenómeno jurídico encuentra su
explicación. Desplazamos la mirada de la norma individual al ordenamiento jurídico para resolver
muchos problemas de Derecho.

Existen normas que pertenecen a un sistema normativo dado y que son válidas, más no “eficaces”,
vigentes, ni operativas, porque no se aplican (por ej. el juicio por jurados de la Constitución Nacional).
Han sido creadas bajo un sistema que le otorga “validez”, más no se aplican. En uno de los sentidos
“validez” es equivalente a fuerza obligatoria de la norma.

Otro punto neurálgico del tema en el análisis son las normas consuetudinarias, éstas se tornan
“jurídicas” cuando pasan a formar parte del sistema jurídico, aunque no esté plasmado en una norma.
Volvamos sobre el ordenamiento jurídico, como un conjunto de normas, las que pueden determinar
normas de conducta y normas que contienen sanciones. Así entendemos la norma jurídica desde el
punto vista de un sistema jurídico donde se articulan diversos problemas que exceden el marco de
estudio de este módulo.

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5.3. FUENTES DEL DERECHO

Aquí nos encontramos con el primer interrogante, ¿cuántas normas jurídicas componen un
ordenamiento jurídico?, y la dificultad radica en la diversidad de las fuentes donde se nutre el sistema
jurídico en cuestión.

Hemos definido entonces, la norma jurídica, a través de la sanción jurídica y ésta por medio de los
caracteres de exterioridad y la institucionalización.

Fuente, es aquello de dónde nace el derecho, o sea, los factores que dan lugar a las normas jurídicas.

Tradicionalmente se ha distinguido entre fuentes reales o materiales y formales, esto es teniendo en

cuenta un modelo dogmático de derecho.

Ya que si estuviéramos extendiéndonos a la iusfilosofía del derecho natural su contenido sería mucho
más extenso y diverso. Nos atenemos en principio a la menos discutida forma de clasificar las fuentes
del derecho.

Las materiales son todos los elementos que suministran o forman el contenido de las normas jurídicas:

• morales,
• religiosos,
• económicos,
• históricos,
• geográficos, etc.

Por formales entendemos a todas las que han sido producto de un procedimiento que las ha creado,
como las autoridades o legisladores.

Si bien el derecho, resulta de un complejo de factores que estudian la filosofía y la sociología, éste se
manifiesta como ordenación vigente y eficaz a través de ciertas formas. Estas son las llamadas “fuentes
formales” que estudian la filosofía y la ciencia del derecho y son cuatro:

• la ley, como norma emanada del legislador,

• la costumbre, obra del conglomerado social,
• la jurisprudencia: las decisiones de los jueces y
• los actos y contratos celebrados por los particulares entre sí o con el Estado.

Son formales y tienen fuerza vinculante.

Existen diversas posturas acerca de la doctrina como fuente, esta es la opinión de los juristas y debemos
tener en cuenta su valor argumental, que los jueces pueden utilizar para fundar sus fallos sin estar
obligados a hacerlo; si así fuera, la doctrina quedaría asimilada a las fuentes materiales juntos con los
valores u otras consideraciones de las que el juez o el legislador pudieran extraer razones para decidir.

Si utilizamos un criterio de obligatoriedad diremos que no es fuente creadora formal de derecho.

Los órganos primarios de los sistemas jurídicos son los órganos encargados de crear y derogar normas
generales del sistema (legisladores), los encargados de determinar qué normas son aplicables a
situaciones particulares y disponer, si es el caso, la ejecución de medidas coactivas que tales normas
prescriben (jueces) y los encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos policiales y
de seguridad).

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Cabe destacar que G. Del Vecchio afirma que el derecho tiene su fuente primaria, esencial e inagotable
en el espíritu humano, con lo que no hace más que registrar el hecho de que el derecho es, ante todo,
un fenómeno social.

La costumbre en esos tiempos (a partir de la codificación) era una fuente delegada y dependiente del
reconocimiento judicial, la jurisprudencia, no era otra cosa que la ley aplicada y la doctrina, una
descripción acaso tergiversada del verdadero derecho. La escuela histórica alemana puso el acento en la
costumbre como manifestación del consenso o del espíritu del pueblo y las demás fuentes no tenían
otra función que precisar o garantizar los contenidos consuetudinarios.

El realismo anglosajón habituado a buscar en los repertorios judiciales los precedentes para defender o
decidir un caso, dio prioridad a la jurisprudencia por considerarla ejercicio vivo y directo del poder
estatal. La ley y la costumbre en dicho esquema eran relevantes en la medida que fuesen empleadas
como fundamentos de las decisiones de los jueces. Quiero demostrar que las diferentes posiciones
surgen de distintos contextos históricos culturales y dan cuenta de la notable indeterminación del
derecho como objeto de conocimiento.

No sólo la ley, la costumbre y la jurisprudencia pueden disputar la superioridad entre las fuentes. El
derecho entendido como sistema de normas positivas, carece de completitud. Y los autores se
extienden mucho menos en las fuentes no formales, o sea las materiales ya que para explicar el origen
material de una norma se acude a veces a descripciones de hecho: como por ej. la situación social, la
emergencia política, el recrudecimiento del delitos, la crisis económica. Otras nociones, acuden o
centran en las valoraciones, como la justicia, la equidad, la seguridad, la necesidad o los intereses
sociales.

5.4. NORMAS. PRINCIPIOS. VALORES

Los Principios generales del derecho fueron reconocidos por el iusnaturalismo en sus diversas versiones
y suponen el reconocimiento explícito o implícito de ciertos principios o preceptos o fines que al menos
en su versión clásica o tradicional, se los descubre como constitutivos de la naturaleza y del orden
humano, los que representan el fundamento y la medida de lo que deber ser el derecho positivo.
Ejemplifiquemos esta corriente con Cicerón, cuando luego de definir la ley como “la razón fundamental,
ínsita en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario” agrega que hay que
considerarla “como principio del derecho, siendo como es la ley la esencia de la naturaleza humana, el
criterio racional del hombre prudente, la regla de lo justo y lo injusto”.

Es en el iusnaturalismo con Santo Tomás de Aquino en el que expresamente encontramos la fórmula

principios generales de la ley natural, en cuanto hábito natural de la razón práctica llamado sindéresis.
Principios del derecho inevitablemente vinculados al iusnaturalismo pero al mismo tiempo debemos
reconocer que el cientificismo jurídico positivista, dogmático y sistematicista del siglo XIX al encontrarlos
incluidos en los códigos o en el derecho positivo, dio de dichos principios las versiones positivistas que
llegaron a imponerse en gran parte de los juristas.

Cada norma o conjunto de normas, institución jurídica o rama del derecho positivo está regida por uno
o varios principios reguladores que dichas normas pretenden introducir con la mayor fidelidad a través
de la particular estructuraformal normativa. Una norma jurídica implica una ordenación prudente de
conductas asignando lo suyo a los sujetos a los que se dirige y, la razón y voluntad generadora de
aquélla ha fijado ese orden o esa asignación de conformidad con algún principio que quedó impreso en
la norma.

El fin de la norma equivale al principio de la misma, ella tratará de ser fiel al principio que busca
explicitar determinando y mandando ciertas conductas.

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Existen principios jurídicos positivos sistemáticos o fundacionales, son los que constituyen los pilares
que sirven de sustento y fundamento positivo a todo el ordenamiento jurídico. El método para tratarlos
es el deductivo ya que normalmente están consagrados en las Constituciones del Estado.

Los principios iusnaturales se centran en las exigencias o suyos que los hombres acuerdan y establecen
como obligatorios jurídicamente, pero hay otros derechos y deudas que el hombre infiere a partir de la
propia naturaleza humana, como mencionamos en párrafos precedentes, donde deriva en forma directa
el derecho. El derecho positivo, confirma, aclara, garantiza y completa lo suyo natrual pero en la medida
en que contradice lo justo natural pierde juricidad intrínseca.

Nuestra Constitución Nacional establece entre sus objetivos afianzar la Justicia y así reconoce
explícitamente un principio iusnatural del derecho.

Como fue objeto de análisis anterior, las normas jurídicas responden a cierta estructura lógica, la
proposición jurídica está formada por un supuesto de hecho precisado y la consecuencia jurídica. La
norma prohíbe, faculta ciertas conductas a las que describe con claridad. Por el contrario, los principios,
por su propia naturaleza, carecen de precisión y tienen una tendencia a una estabilidad y permanencia
mayor que las normas en general. Los principios son criterios de valoración que la norma actúa
poniéndola en obra mediante una especificación. Y ese contenido es predominantemente axiológico,
contiene valores ínsitos en los principios generales del derecho.

La filosofía contemporánea estudia el concepto de valores como ciertas cualidades de las cosas, los
valores como bienes, son cualidades independientes de las cosas mismas que los portan. Así también los
valores son independientes de los sujetos. Ej. el valor de la amistad.

Los valores, no son, sino valen. Y tienden a la incorporación a las normas jurídicas, exigiendo entonces su
efectiva realización. La justicia, la equidad, el bien común, la seguridad jurídica son valores jurídicos.

Es importante destacar aquí la interrelación entre principios generales del derecho, normas y valores
que cobran vital importancia en el estudio de un sistema jurídico.

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MÓDULO 6
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MÓDULO 6

Filosofía del derecho

Lógica Jurídica y Lenguaje
Jurídico

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MÓDULO 6

LOGICA JURIDICA Y LENGUAJE JURIDICO

INTRODUCCIÓN

Iniciaremos abordando el lenguaje natural y el jurídico señalando con ejemplos, problemas y soluciones.
Luego desarrollaremos la metodología jurídica y las diferentes posturas en la interpretación. Por último,
la relación de las palabras con la semántica será objeto de estudio desde un punto de vista del Derecho
Natural.

6.1. ANÁLISIS DEL LENGUAJE

Comenzaremos en el presente módulo con el análisis del lenguaje jurídico el cual nos permite expresar
los conceptos jurídicos, objeto de la ciencia del derecho. Este es un lenguaje, como veremos, que aspira
a su tecnicismo, restringiendo al máximo posible las dificultades que presenta el lenguaje natural, pero
que no olvida que sigue siendo lenguaje natural.

Lenguaje Natural – Lenguaje Artificial Nos expresamos por medio de palabras las que pueden
manifestarse de manera verbal o escrita. Ellas nos permiten comunicar ideas, conceptos, deseos etc.
Desde este punto de vista el hombre se presenta como un ser comunicativo que se expresa por medio
del lenguaje natural para poder comunicarse con otros (español, inglés, francés). Además del lenguaje
natural con el que el hombre habla y escribe para poder comunicarse con otros, crea otro tipo de
símbolos para expresar un lenguaje sobre ciertas actividades técnicas y científicas.

El lenguaje formal de la matemática tiene sus propios símbolos construidos por el hombre para
expresar y describir conceptos o leyes objeto de su ciencia, como así también la lógica proposicional. La
característica esencial de estos es su convencionalidad y artificialidad ya que se expresan con mayor
rigor y precisión.

El lenguaje natural. Características. Problemas y Soluciones

Para estudiar el lenguaje natural tenemos que saber ciertas reglas y principios que nos permiten su
estudio y compresión.

La Semántica nos permite estudiar las palabras y su relación con el mundo, es decir, con el o los objetos
que nombra, entre las palabras y sus significados.

La Sintaxis nos permite saber cuáles son las reglas que hay que seguir para que un conjunto de palabras
articuladas entre sí formen un enunciado con sentido.

La Pragmática estudia la relación entre los símbolos y su uso. Los usos del lenguaje.

Como sabemos, nuestro sistema jurídico es escrito, es decir, que las expresiones normativas que
emanan de los órganos productores de las mismas lo hacen por medio de la palabra escrita. Ahora bien,
el órgano productor de la mencionada normativa se sirve, para su creación, del lenguaje natural para
poder comunicar su expresión normativa (Constitución, leyes, sentencias, etc.). El lenguaje natural tiene
inconvenientes que se generan ya sea por su ambigüedad, por su vaguedad, por la textura abierta del
lenguaje o por su carga emotiva, problema que por carácter transitivo también los tiene el lenguaje
jurídico. Ahora bien, el lenguaje natural utiliza palabras para nombrar un conjunto de objetos
semejantes, a estas se las llama palabras de clase, que nos permiten una mejor comunicación y
memorización del lenguaje pero trae aparejados los problemas que enunciáramos.

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Ambigüedad de las palabras

Una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado o cuando nombre a más de una clase de
objetos. Por ejemplo la palabra “mesa” tiene varios significados, así no es lo mismo el enunciado “hoy se
reúne la mesa examinadora” del enunciado “el mantel está sobre la mesa”. Sin embargo, la ambigüedad
presenta una complejidad mayor cuando los diversos significados de una misma palabra aparecen
relacionados entre sí o la que surge del lenguaje figurado o metafórico o cuando son palabras que no
nombran objetos sino que sirven de nexo lógico entre dos o más oraciones.

Ejemplo: la conectiva lógica “v” es verbalizada en el lenguaje natural mediante la disyunción “o”; este
tiene dos sentidos: uno incluyente y otro excluyente. Por ejemplo en el enunciado “Permitido usar
grabadora o tomar apuntes en clases” se podría dudar de si están permitidas las dos conductas
simultáneamente en el caso del sentido incluyente de “o” o si por el contrario se puede realizar alguna
de las dos conductas siempre que se abstenga de realizar la otra en el sentido de excluyente de “o”.

Algunas soluciones

Un modo de eliminar la ambigüedad de las palabras es a través del contexto en que la palabra aparece.
Podemos pensar en el siguiente enunciado lo que nos permitirá clarificar la idea: “Hoy fui al banco a
depositar dinero”, no tendría sentido en el mencionado enunciado pensar la palabra “banco” como
objeto que sirve para sentarse, por más que en el “banco” entendido como lugar para realizar
transacciones dinerarias, hubiese habido uno y me hubiese sentado. Otro modo de eliminarla es el
análisis de la situación fáctica en que la palabra ambigua es usada. Ejemplo, en una clase de geometría
el profesor de matemática dice: “vamos a estudiar la noción de radio”, la situación de hecho en que la
expresión es usada (clase de matemática) nos permite esclarecer cuál de los distintos sentido de la
palabra “radio” es el que se va a estudiar. Y otra de las formas de eliminarla es estipulando el significado
del término, es decir, cuál de los diversos significados que la palabra tiene va a usarse en ese contexto
y/o situación. Pueden pensar ustedes diferentes palabras endiferentes enunciados y hacer sus propios
ejemplos sobre la ambigüedad.

Vaguedad de las palabras

Aquí se nos presenta que no teniendo las palabras un significado per se, sino que sólo tienen el
significado que se les da, la relación semántica entre las palabras y los objetos nombrados por ellas es
imprecisa. Esta indeterminación de la extensión o denotación de la palabra en relación con su
designación o intención, esta zona de penumbra, ya que se carece de criterio automático de aplicación
y/o exclusión del término es lo que se denomina vaguedad del lenguaje. El caso paradigmático de la
vaquedad es aquél en el que son imprecisos los límites del campo de aplicación de la palabra. Ejemplo
de ello son palabras que nombran continuos “alto”, “bajo”, “joven”, “maduro ”.

Otra forma de vaguedad se produce ya que en algunas palabras no se sabe con exactitud cuáles son sus
características definitorias.

Soluciones posibles

Cuando se presentan dudas sobre la aplicación de una palabra a un objeto, en razón de encontrarse en
la “zona de penumbra”, es conveniente excluir el uso del término en ese caso y buscar otra palabra.
Otro modo de eliminar la vaguedad consiste en fijar arbitrariamente los límites del campo de referencia

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semántica de la palabra. Un ejemplo nos servirá para graficar la cuestión: al utilizar palabras como “alto”
o “bajo” podemos establecer definiciones arbitrarias de lo que entenderemos por tales. Así, podemos
decir que “alto es el hombre que mide más de 1,80 metros de estatura”. Pueden pensar ustedes
distintas situaciones con palabras vagas y armar sus propias definiciones para darles solución .

Textura abierta del Lenguaje

Debemos tener siempre presente que todas las palabras son potencialmente vagas como consecuencia
del desconocimiento que tenemos de las características que pueden llegar a tener en el futuro los
objetos. Así podemos pensar ¿qué ocurre con aquellas características no consideradas que el objeto
pueda llegar a tener? Tomemos como ejemplo la palabra “agua”, su significado científico parece ser una
palabra precisa y tener como característica definitorias ser un líquido insípido, incoloro e inodoro con
determinada composición química, determinado peso específico, determinado punto de fusión y que en
condiciones normales y al nivel del mar entra en ebullición a los 100 grados centígrados. Pero ¿qué
pasaría si alguna vez apareciera un elemento que teniendo todas las características definitorias del agua,
entrara en ebullición a los 1000 grados centígrados en condiciones normales y al nivel del mar? Sin duda
dudaríamos sobre la aplicación o no de la palabra “agua” a este elemento. La posibilidad de la aparición
de esta característica en el agua demostraría que la palabra “agua” es potencialmente vaga.

El lenguaje jurídico

Como dijéramos las expresiones normativas (constitución, leyes, etc.) constitutivas del orden jurídico
están formuladas en términos provenientes del lenguaje natural y esto responde a los siguientes
motivos:

El derecho es una técnica de regulación de la conducta humana cuya especificidad consiste en recurrir a
la motivación indirecta mediante el establecimiento de sanciones a fin de obtener el comportamiento
deseado por la autoridad.

El contenido de las normas jurídicas consiste en la conducta o comportamiento que debe, puede o no
tiene que ser realizado por los sujetos. Los hechos forman parte del contenido de las normas jurídicas en
tanto y en cuanto están conectados con la conducta humana objeto de regulación. Los
comportamientos que forman el contenido de las normas jurídicas pueden estar afectados por los
siguientes caracteres:

• 1) Ser obligatorios,

• 2) Estar prohibidos o

• 3) Resultar permitidos.

Para que el o los sujetos puedan ajustar su comportamiento a la conducta constitutiva del deber
jurídico, los mismos deben poder aprehender el significado cognoscitivo de las formulaciones
lingüísticas a través de las cuales son expresadas las normas jurídicas. Lo mismo se hace extensivo con
respecto a la función de los órganos aplicadores del derecho.

En virtud de lo expuesto en los puntos anteriores podemos afirmar entonces que los enunciados
normativos constitutivos del orden jurídico están expresados en términos provenientes del lenguaje
natural.

Tecnificación del Lenguaje Jurídico Lo expresado no es excluyente con la tendencia actual por parte de
los juristas a utilizar términos con la pretensión de que los mismos constituyan un lenguaje técnico-
especializado y que dichos términos sean susceptibles de una definición altamente precisa. Así, se ha

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comparado a los mencionados términos con definiciones matemáticas propias de un lenguaje simbólico
y formalizado (Sebastián Soler). No obstante debemos tener presente que siempre resulta insuficiente
el esfuerzo de los juristas para precisar cuantitativamente las características que deben estar presentes
para que el rótulo con que se nombra un concepto jurídico sea aplicable a una situación de hecho.
Ejemplo de esto último son los contratos innominados o atípicos cuyas características no son
subsumibles en los elementos que componen un concepto jurídico ya normado, al menos bajo la
perspectiva del actual código civil y código comercial en vías de su modificación contemplando las
situaciones expuestas. Ejemplo de lo contrario lo constituiría la textura abierta del lenguaje natural que
habláramos arriba y que a los fines jurídicos resulta útil pues que el lenguaje jurídico sea abierto,
permite la perdurabilidad de las normas jurídicas a través del tiempo sin necesidad de la mutación de la
legislación cada vez que, por ejemplo, por el avance técnico cambian los objetos a los que las normas se
refieren o surgen nuevos hechos que pueden ser subsumibles en la designación de las expresiones
normativas. La palabra “vehículo” hacía referencia a diligencias y carretas en el siglo pasado, si hubiera
tenido una definición precisa y altamente delimitada la posterior aparición del automóvil hubiera hecho
inaplicable toda la legislación sobre vehículos existentes en ese momento.

Se nos pueden ocurrir otros ejemplos y hacer vuelo a la imaginación. De modo que no podemos soslayar
que el lenguaje jurídico sólo puede comprenderse como una parte de esa amplia práctica comunicativa
que es el lenguaje natural.

6.2. METODOLOGÍA JURÍDICA

Lo anteriormente expuesto nos lleva a describir cuáles son los métodos de interpretación que utilizan
los operadores jurídicos cuando están frente a un caso concreto y deben aplicar el derecho

El primer método de interpretación utilizado en la historia fue el modelo dogmático sustentado por
Ihering y Savigny: establecía que no había otro derecho que el positivo, creado por el legislador con la
forma de normas legales. Así, el derecho se explicaba y comprendía sólo desde el derecho desechando
el jurista todo lo que consideraba extra jurídico ya sea de naturaleza política, ética o axiológica. El
derecho era la ley. En efecto, se limitaba a repetir la ley sin aportar nada nuevo. El modo en que debía
proceder el intérprete se identificaba con la estructura de un silogismo deductivo en donde: la premisa
mayor era la ley, la premisa menor el hecho y la conclusión eran las consecuencias dispuestas en la
misma ley. Operaba reconociendo una sola fuente del derecho: la ley.

Para este modelo las palabras tenían un único, claro y preciso significado donde el legislador y los
juristas preservaban al lenguaje jurídico de imperfecciones semánticas, sintácticas y pragmáticas.

Dimensión regulatoria: el intérprete al momento de buscar la regla o medida jurídica a los fines de
solucionar un problema no sólo recurre a normas sino también a los principios generales del derecho.
Podemos apreciar la mención de estos en el artículo 16 de nuestro código civil

Dimensión Fáctica: el hecho originario es abreviado y contemplado por el intérprete y en esta tarea
aparecen las valoraciones que se hacen sobre los hechos. El jurista no es un descriptor de los hechos
sino un constructor de los mismos.

Dimensión axiológica: en la tarea de interpretación jurídica adquiere una posición central la teoría de
los valores. Podemos graficar esto con la irrupción de los derechos humanos plasmados en tratados con
jerarquía constitucional y que la corte suprema en diferentes pronunciamientos los considera como
guías de interpretación de las normas particulares.

Dimensión lingüística: el jurista debe determinar significados, reconocer, construir y reconstruir

relaciones semánticas, sintácticas y pragmáticas.

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Dimensión lógica: la utilización de la lógica formal en los razonamientos y saber interpretativos dotando
a los juristas de una herramienta necesaria que facilite su discurso correcto .

Observamos también que en la práctica puede ocurrir lo que se puede llamar un debilitamiento de la
norma en donde no hay un apartamiento de la norma sino que se admite junto a aquella interpretación
que declara lo que exactamente quiso decir el legislador una interpretación que amplia ese significado y
otra que la restringe. También se manifiesta cuando se postula a la interpretación abrogatoria en que, si
bien no se tiene dudas que el caso planteado es subsumible en la norma, la solución propuesta por esta
resulta irrazonable o injusta. En estos casos el intérprete puede apelar al derecho natural, los principios
generales del derecho, la equidad, los derechos humanos, la razonabilidad, etc. para dejar de lado la
norma. Podemos pensar que también opera en este debilitamiento normativo las llamadas objeciones
de conciencia.

Vemos también que el sistema jurídico muchas veces no es consistente como lo proponía Kelsen,
insistiendo en que no tenía lagunas, es decir, no había casos no contemplados por el orden normativo.
Frecuentemente el intérprete se encuentra con estas situaciones sumado a que también se encuentra
con casos de contradicciones normativas, soluciones contradictorias para los mismos supuestos
contemplados y redundancia legislativa, varias normas establecen la misma solución para un mismo
caso.

Debemos señalar que esta labor interpretativa hoy en día no se reduce a los intérpretes, sean jueces y
legisladores, sino que también actúan otros agentes del derecho, como docentes, doctrinarios,
estudiantes y abogados, lo que permite la dinámica del derecho y el avance de este a soluciones más
justas y equitativas.

6.3. LENGUAJE DE LAS NORMAS Y DERECHO NATURAL

Volviendo a los puntos del lenguaje jurídico como derivación necesaria del lenguaje natural y en
particular desarrollando el punto de la semántica que arriba hiciéramos referencia, nos preguntamos
ahora, cuál es el significado y la designación de los enunciados normativos, es decir, debemos indagar
acerca de si ellos tienen designación y denotación y en qué consiste cada una de esas funciones
semánticas. Más sencillo, a qué hacen referencia esos enunciados en la realidad. Existen diversas
posturas de las que sólo señalaremos brevemente algunas a los fines didácticos, pero nos
concentraremos en la del filósofo George Kalinowski, postura que compartimos.

Reseñamos a continuación las primeras cuatro tesis diferentes a la central de Kalinowski.

.Las normas consisten en expresiones lingüísticas se agotan en ellas y por tanto no tienen significado o
designación (G. Carrió).

.Las normas designan sólo si se las considera como enunciados descriptivos encubiertos, en cuyo caso
denotan actos psíquicos de aversión, placer, etc. (Bulygin).

.Las normas no designan nada en absoluto pero cumplen una irreemplazable función de
determinación de las conductas sociales a través de efectos psicológicos (Olivecrona).

. Las normas remiten a ciertos actos institucionales, realizados conforme a un procedimiento reglado,
que dan origen y establecen su contenido (Hart).

. Las normas tienen como referencia ciertas estructuras deónticas de la realidad, existentes de modo
objetivo, sea en un mundo posible o el mundo presente tal como es. Posición de G. Kalinowski.

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Ahora bien, para Kalinowski las palabras significan las nociones del entendimiento, las que a su vez
remiten a la realidad. La significación de las palabras radica en una “entidad mental” en un objeto de
pensamiento que no tiene una existencia sustantiva en sí mismo, sino que existe en cuanto es pensado.
Esa realidad no puede ser designada sino por mediación de las nociones del entendimiento ya que la
función referencial de las palabras tiene en el lenguaje humano una dimensión racional, que hace que la
designación de realidades extramentales se encuadre en un marco de nociones y proposiciones. De
modo, que el lenguaje se vincula con la realidad por la mediación del entendimiento.

Pasando al análisis de la función significativa de las expresiones normativas, ellas significan

proposiciones normativas, producto a su vez de juicios de carácter normativo. Según Kalinowski, este
tipo de juicios es considerado de normativo, “porque dirigen al hombre, reglamentan su acción,
normatizan su conducta”. El significado de las expresiones normativas es una proposición normativa,
producto de un acto psicológico también normativo. En esta proposición normativa se unen a través de
un factor deóntico “debe ser”, “debe no ser”, “puede ser”, dos variables nominales: una designativa de
un sujeto de acción o de un conjunto de sujetos de acción y la otra designativa de una acción o de un
conjunto de acciones. Para él las proposiciones normativas que son la significación de las expresiones
normativas, revisten una existencia que puede llamarse “intencional”. En el caso de los “entes
intencionales”, pueden ser de dos clases:

Entes meramente intencionales, existentes solo en el entendimiento sin fundamento en la realidad (Ej.
sirena, unicornio)

Entes intencionales cognoscitivos (entre los que se encuentran las normas), que se corresponden a
una cierta forma o estructura existente en la realidad extramental, no resultando ser una mera
construcción de la razón sino que son producto de la actividad cognoscitiva del entendimiento .

Una cita de Kalinowski nos aclarará el panorama en relación a qué es lo que designan las normas:

“entre los hombres considerados como sujetos de acción y sus acciones posibles (…) existen relaciones
tan reales como sus términos: los sujetos de acción y sus acciones posibles. Estas relaciones son también
actuales, porque es en acto que existe la relación de obligación entre el comprador de una mercadería y
su acción de pago del precio convenido, aunque esta acción no sea en un momento determinado, sino
una acción posible. Las relaciones consideradas son relaciones normativas en cuanto consisten en una
obligación o permiso de cumplimiento o de no cumplimiento de una acción determinada por un sujeto
de acción determinado. Son esta relaciones las que son designadas por las normas jurídicas; ellas no
son, en consecuencia, expresiones vacías (…) designan un estado de cosas real, a saber, una relación
normativa real de obligación de hacer, de obligación de no hacer o de permiso de hacer o de no hacer,
para limitarnos a estas relaciones normativas fundamentales”.

Ahora bien, nos preguntaríamos cómo existen o cuál es el estatuto óntico de esas relaciones a que las
normas se refieren. Kalinowski sostiene que del mismo modo como las expresiones descriptivas
designan estados de cosas que son relaciones, como por ejemplo “Juan es legislador” designa la relación
real entre Juan y la clase de los legisladores, las expresiones deónticas designan estados de cosas que
consisten en relaciones de obligación o de libertad. Así, del enunciado proposicional “A debe hacer x” es
normativo (deóntico) es una proposición; significa un juicio normativo (deóntico), un juicio-norma y
designa una relación normativa (deóntica), a saber, una obligación de hacer. De este modo concluye
Kalinowski que el paralelismo entre lo óntico y lo deóntico alcanza el nivel semántico tanto en matería
de designación como de significación.

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Kalinoswki nos explica que esas relaciones pueden ser de dos órdenes:

• Relaciones que existen por sí mismas entre el modo de ser del  hombre y el valor de ciertas
acciones en orden al progreso o retroceso de la huanidad.
• Relaciones establecidas por los legisladores humanos en razón de las exigencias de la vida en
sociedad o del bien común de la sociedad política.

Diferenciándonos tipos de acciones, habida cuenta de la naturaleza del hombre:

• Acciones intrínsecamente valiosas, han de hacerse.

• Acciones intrínsecamente disvaliosas, no han de hacerse.
• Acciones axiomáticamente indiferentes, han de hacerse o no hacerse según las circunstancias.

Es a estas últimas a las que tiene como materia la normatividad positiva en sentido estricto. Las
primeras (a y b) forman el contenido de lo que se denomina el derecho natural.

Como corolario de lo dicho y a título de ejemplo, la relación entre un sujeto humano y la tortura (acción
axiomáticamente disvaliosa) es de “DEBER NO HACER”, mientras que la que existe entre un sujeto y el
respeto de la vida ajena (acción axiomáticamente valiosa) es de “DEBER HACER”, todo ello con
independencia de la acción legislativa positiva de los órganos del estado o de los usos de la sociedad.

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Filosofía del derecho

La analítica del lenguaje

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LA ANALITICA DEL LENGUAJE

INTRODUCCIÓN
El presente módulo pretende ser autosuficiente en cuánto a la lectura de la analítica del lenguaje, luego
de haber tratado en el anterior módulo el lenguaje jurídico. Ello, desde el punto de vista integral de
Hart, de tendencia iuspositivista.
En segundo término, cambiaremos el enfoque diametralmente con la descripción de la teoría egológica
de Carlos Cossio, un jurista argentino, con una mirada particular del Derecho.
Y por último y no casualmente, analizaremos en forma profunda la segunda edición de la “Teoría Pura
del Derecho” de Hans Kelsen que data del año 1960 y es un acabada síntesis de un replanteo mucho
más extenso que la primera edición, tal es así, que triplica la cantidad de páginas y es el colofón ideal
para entender la posición positivista del derecho que excluye el derecho natural en todas sus
acepciones.

7.1. LA ANALÍTICA DEL LENGUAJE: HART

El profesor Hart habla por sí mismo “Cuando en 1952 fui nombrado Catedrático de Filosofía del Derecho
en Oxford me formé la opinión de que las investigaciones analíticas acerca de la naturaleza del Derecho
y los conceptos jurídicos habían cesado prematuramente. En parte, esto se debió a la totalmente
legítima y beneficiosa distracción de la atención de los juristas hacia los múltiples problemas dados por
el hecho de que las normas jurídicas son vagas en cuanto a su alcance, por lo que usualmente fracasan
al determinar unívocamente una decisión judicial.

El énfasis en este fenómeno había llevado a algunos de ellos (los “escépticos ante las reglas”) a dudar,
con mayor o menor exageración, de la posibilidad de describir el sistema jurídico en términos de reglas;
otros se vieron estimulados a realizar investigaciones, tal vez más fructíferas, sobre los criterios que
deberían emplear los tribunales para tomar decisiones razonables cuando se enfrentan con lo que, en
algún sentido, son “lagunas” del sistema jurídico.

Otros incluso habían advertido que el tratamiento racional de los problemas de la zona de penumbra
involucra la consideración de los propósitos “subyacentes” en el derecho e invocaron la terminología
tradicional del derecho natural –a veces también con algunas de sus tradicionales confusiones– para
expresar sus puntos de vista. Sin embargo, me parece evidente que las preguntas acerca de aquellos
hechos del derecho que son relativamente estables y certeros, los cuales constituyen el marco
conceptual del pensamiento jurídico, aún están abiertas (...) Estas quedaron para ser respondidas a
partir de una extensa enumeración de conceptos y términos jurídicos, con nuevas herramientas y con
una nueva sensibilidad por las distinciones lógicas y lingüísticas

La tarea de la Filosofía analítica del derecho, de acuerdo con el profesor Hart consiste en proporcionar
“...un panorama o mapa más claro de aquellos rasgos de los conceptos jurídicos que los diferencian de
los conceptos usuales, relativamente fáciles de comprender y que exhiba manifiestamente su modo
distintivo de operar.

Hart cree que se progresará muy poco en la comprensión del derecho y del razonamiento jurídico
mientras no se llegue a dominar la estructura lógica del lenguaje jurídico. La mayor parte de su trabajo
durante los últimos diez años ha versado sobre distintos aspectos de este tema central.

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Examinaremos cinco de ellas a continuación.

A. La textura abierta del lenguaje

Hart ha enfatizado consistentemente la vaguedad inherente al uso del lenguaje. Para demostrar el
punto suele emplear un ejemplo ilustrativo que consiste en suponer una regla jurídica que prohíbe
la entrada de vehículos a un parque público. Sin duda, esto prohíbe el ingreso de un automóvil,
pero ¿qué pasa con las bicicletas, los aviones, los automóviles de juguete, las patinetas, las sillas de
ruedas eléctricas o los patines? ¿Deben o no ser tratados como “vehículos” a los efectos de la regla?
Las situaciones de hecho no nos esperan claramente etiquetadas, planchadas y dobladas, ni llevan
su clasificación jurídica escrita encima para que el juez simplemente la lea. En lugar de ello al aplicar
reglas jurídicas, alguien debe tomar la responsabilidad de decidir con todas las consecuencias
prácticas que ello involucra si el caso en cuestión está o no cubierto por las palabras.

Esta incertidumbre de la zona de penumbra es propia de todas las reglas jurídicas y del lenguaje con
carácter general. Siempre hay un margen de vaguedad que lo rodea. Es el precio que
inevitablemente debemos pagar por el uso de términos clasificatorios generales en cualquier forma
de comunicación. El derecho era una predicción de cómo un tribunal decidiría los casos, por lo que
la Filosofía del derecho se convirtió en el estudio de los ingredientes de las decisiones judiciales.

Hart, por otro lado, ve en la textura abierta del lenguaje no sólo un hecho de la vida jurídica sino
también un ideal que deberíamos preservar. Creía que sería odioso contar con una normativa tan
detallada que la cuestión de su aplicación a un caso concreto estuviese siempre predeterminada.
Dicho brevemente, la razón está en que la necesidad de tal elección nos es impuesta porque somos
hombres y no dioses.

Es una característica de la condición humana (y por ello también de la condición de los legisladores)
que en todos los casos en que tratamos deregular en forma no ambigua y por adelantado alguna
esfera de conducta por medio de criterios o pautas generales, para ser utilizados sin nuevas
directivas oficiales en ocasiones particulares, nuestro empeño halla dos obstáculos conectados
entre sí. El primero es nuestra relativa ignorancia de los hechos; el segundo, nuestra
indeterminación de propósitos.

La regla que prohíbe entrar con vehículos a un parque público servirá para ilustrar el punto de Hart.
El lenguaje de la regla ordena que se mantenga la paz y la tranquilidad en los parques al coste de
excluir cosas como automóviles, autobuses y motocicletas. Sin embargo, como el objetivo general
no ha sido puesto en conjunción con casos no previstos (sillas de ruedas, patinetas, etc.) está
indeterminado. Cuando surjan dichos casos la cuestión sólo puede resolverse llevando a cabo una
elección entre los intereses en conflicto. La decisión adoptada precisará el alcance del objetivo
inicial y determinará el significado de una palabra a efectos de la regla.

Esta aproximación, de acuerdo con Hart, es la única que racionalmente puede adoptarse en un
mundo en el que la invención humana y los procesos naturales provocan constantemente tales
variantes en lo que nos es familiar. Hart señala que ocuparse de los problemas de la zona de
penumbra es una cosa, pero estar preocupado por ellos es otra bastante diferente. Insiste en que
todos los conceptos tienen un caso paradigmático, o uso estándar, en el contexto en que se
establecen. Incluso conceptos tan vagos como “tasa justa”, o un “sistema seguro”, “razonable”
tendrán este núcleo duro de significado. Por ejemplo, una facultad delegada por el Poder Legislativo
a una comisión para fijar los “salarios razonables” de los conductores de autobús será clara en sus
dos extremos y vaga en su centro. Un salario que no es suficiente para que los conductores
subsistan será tan irrazonable como un salario tan alto que les garantice una vida lujosa. El
significado de la palabra “vehículo”, por otro lado, es claro en el centro y vago en los extremos.

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El profesor Hart es perfectamente consciente del margen de vaguedad que rodea a todas las reglas
jurídicas. Su interés no se centra tanto en observar el modo en que estos problemas de la zona
penumbra se resuelven sino en mostrar que la Filosofía analítica del derecho no se opone a tales
estudios. De hecho, ha sugerido que el jurista tiene una tarea importante que llevar a cabo en este
ámbito. Puede establecer las características de una regla o concepto que constituyen su caso
paradigmático y, entonces, examinar los diversos motivos que nos inclinan para un lado u otro al
tratar un caso dudoso. No es suficiente, cree Hart, con que el jurista se excuse cuando el núcleo
claro de significado acaba y comienza la zona de penumbra. El razonamiento jurídico en las zonas
de penumbra no es una mera corazonada arbitraria.

El jurista tiene que mostrar los variados tipos de razonamiento que los tribunales emplean al llevar a
cabo la función creativa derivada de la textura abierta del lenguaje. Como señala: dudo que la respuesta
en la mayoría de los casos sea simplemente que el juez invoca principios político-morales. Esto no hace
justicia a la complejidad de los hechos, oculta la multiplicidad y variedad de razones independientes que
son conjuntamente suficientes para fundamentar una única decisión aunque separadamente no lo sean.
No muestra que cuando se invocan principios “éticos” generalmente se trata de los ideales ya aceptados
en el sistema jurídico, sugiere lo que a menudo es falso, que los principios éticos o políticos suelen estar
suficientemente detallados para fundamentar una solución (...); esconde lo que una verdadera
descripción de los argumentos en tales casos muestra que tiene “peso” o “fuerza” (los argumentos
deductivos carecen de ambas), es decir, que el juez finalmente pondera (aunque con pesos que
cambian muchos factores) consideraciones en conflicto entre las que se cuentan razones de
conveniencia, concepciones sobre el propósito de reglas jurídicas particulares y analogías con otras
ramas del derecho y no se guía simplemente por principios “no jurídicos”.
El profesor Hart en su monumental estudio sobre el concepto de “causación”, escrito en colaboración
con su colega de Oxford, el profesor Honoré, ha mostrado el tipo de contribución que un jurista puede
hacer.
En ese trabajo, los autores examinan con meticuloso detalle el modo en que los tribunales del common
law han utilizado el concepto. Su objetivo era cuestionar la visión según la cual los jueces usan el
lenguaje causal sólo como una cortina de humo para encubrir sus juicios políticos.

B. Ambigüedad

Las palabras no son sólo vagas; a veces son ambiguas. Esto significa que tienen más de un uso bien
asentado. Este uso del lenguaje genera muchos problemas. Nos tienta, por ejemplo, a buscar sólo una
cosa o cualidad que la palabra se supone que representa. En esta situación el profesor Hart considera
que la función del jurista consiste en examinar los diferentes usos para determinar si están unidos por
relaciones que giran en torno a alguna noción central. Ha defendido que conceptos como justicia y
derecho pueden ser mejor entendidos como resultado de dicho análisis. Otros conceptos tienen una
complejidad estructural que, una vez entendida, explica la variedad superficial de su uso. Un ejemplo
sencillo viene dado por la idea de ganar un juego.

Una definición de este término podría ser sumar más puntos que el oponente en un juego competitivo.
El problema, por supuesto, es que lo que constituye puntos variará en función de cada juego. Por tanto,
al comprender la idea de ganar un juego, necesitamos distinguir entre una definición y los criterios para
su aplicación. La primera es estática, mientras que los segundos varían según el juego.

El profesor Hart ha usado este método de análisis para aclarar algunos de los problemas que rodean el
concepto de justicia. Sostiene que entre todas las formas de crítica moral que empleamos, la justicia
tiene una característica especial que le es propia. Esto puede apreciarse en cómo reaccionamos con un
hombre que ha sido encontrado culpable de crueldad extrema con su hijo. Diríamos que ha cometido
un mal moral, que fue malo o débil, pero no que fue injusto. El término “injusto” sería apropiado si
hubiese elegido arbitrariamente a uno de sus hijos para un castigo más brutal que a los otros que han
hecho precisamente lo mismo.

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Esto también es cierto de la crítica jurídica. La justicia se vincula en gran medida con el modo en que se
trata a “clases” de individuos cuando algún beneficio o alguna carga deben ser distribuidos entre ellos.
También se emplea cuando se reclama compensación por algún daño. No son estos los únicos usos del
concepto, pero una vez que se entiende el uso principal, el resto de los usos será visto como derivado.
El profesor Hart formula la idea central como “tratar igual los casos iguales y diferente los casos
diferentes”. Esto debe complementarse con criterios cambiantes que digan si para una persona dada
los casos son similares o diferentesCuando la aplicación del derecho a casos particulares es objeto de
discusión es el propio derecho el que determina las similitudes y diferencias que son relevantes. Decir
que un derecho es aplicado justamente significa meramente que se aplica imparcialmente a todos los
infractores. Por lo tanto, un derecho horriblemente inmoral puede ser tan justamente aplicado como
uno bueno. Sin embargo, cuando criticamos una ley por ser justa o injusta hay mucho espacio para la
disputa.
Hart no está buscando una esencia común, o forma, que pueda usarse como respuesta a la pregunta
“¿qué es la justicia?”. En lugar de ello examina los tipos de condiciones en que usamos la dicotomía
justo/injusto para descubrir si están de algún modo relacionados con un principio central o no. Es una
investigación muy distinta. El beneficio que se deriva de tal análisis es, por supuesto, disipar la
confusión creada por la tentación persistente de tratar la palabra “justicia” como portadora del mismo
significado en distintos contextos. Nos permite ver que la única relación que los usos de la palabra
tienen entre sí gira en torno a un principio central.

C. El carácter adscriptivo de los principios jurídicos

El profesor Hart ha señalado que cuando decimos que un hombre “entró sin derecho en el terreno de
Smith” o “violó a Molly Brown” o “posee un edificio de apartamentos” hacemos algo más que describir
meramente estos hechos. No estamos estableciendo sólo que un hombre caminó por el territorio de
Smith sin permiso o que un nombre particular aparece en el certificado de un título. En un caso, le
estamos asignando responsabilidad por su acción y en el otro le estamos atribuyendo un derecho con
respecto al edificio. Siendo adscriptivos estos conceptos son también derrotables. Ante una acusación
de violación, por ejemplo, podría responderse que el acto fue hecho bajo coacción, en estado de
sonambulismo o de locura. Si la Agencia Tributaria alega que un individuo posee un edificio de
apartamentos podría responderse que el título es falso o que su vendedor no contaba con justo título
para transmitir, etcétera. Estos dos elementos gemelos, adscripción y derrotabilidad, son
característicos de casi todo concepto jurídico.

Una consecuencia importante de la derrotabilidad es que los conceptos jurídicos no pueden ser
definidos en términos de un conjunto de condiciones necesarias y suficientes. Este modo de definición,
de acuerdo con Hart, oscurece completamente su verdadero carácter. Un contrato, por ejemplo, no
está completamente definido afirmando que requiere al menos dos partes, una oferta y una
aceptación, una carta de intención en algunos casos y la existencia de una causa. Estas condiciones,
aunque “necesarias”, no siempre son “suficientes” debido a la pluralidad de excepciones que pueden
afectar su validez o extinguir el derecho a reclamar judicialmente.

En consecuencia, dice Hart “Está claro, por tanto, que no podría llevarse a cabo ninguna caracterización
adecuada del concepto jurídico de contrato sin referencia a aquellas excepciones extremadamente
heterogéneas y al modo en que sirven respectivamente para derrotar o debilitar las demandas
contractuales

El concepto tiene un carácter inevitablemente derrotable e ignorar esto es tergiversar las cosas. La
mayor preocupación de Hart en este trabajo es defender que estas características de los conceptos
jurídicos también se encuentran en verbos normales de acción como “yo lo hice”, “tú lo hiciste”, “él lo
hizo” y que en consecuencia se trata ante todo de usos respecto de los cuales admitimos culpabilidad,
hacemos acusaciones o adscribimos responsabilidad. Como él reconoce, ésta es una tesis muy
controvertida y no ha estado exenta de critiica.

No nos preocupa discutir aquí este aspecto del trabajo de Hart.

Su tesis es ciertamente verdadera con respecto a la mayoría de los conceptos. Así mismo cuando

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intentó agrupar varias excepciones contractuales en un requisito adicional para la existencia de un

contrato válido, que el consentimiento de las partes fuese “verdadero, completo y libre”.

Esto puede ser “profundamente engañoso” porque sólo es acertado cuando se refiere sucintamente a
ciertas “excepciones”. Sin embargo, esto distorsiona la realidad e impone una “unidad espuria” al
sugerir que se “requieren” ciertas condiciones psicológicas como condiciones necesarias de un
contrato.

El derecho no requiere que el demandante funde su propio reclamo y que pruebe la ausencia de
posibles excepciones. Si no se reconocen excepciones, hay contrato, en el sentido intemporal de “hay”
a efectos de las decisiones jurídicas. Transformar las excepciones negativas en condiciones positivas en
un intento por definir todos los conceptos jurídicos en términos de condiciones necesarias y suficientes
es un serio error.

El hecho de que los conceptos jurídicos sean derrotables elimina esta forma de definición del discurso
jurídico. En una serie de trabajos recientes, el profesor Hart ha mostrado cómo el reconocimiento del
carácter adscriptivo de los conceptos jurídicos puede iluminar algunas cuestiones fundamentales de la
responsabilidad penal. Muchos autores han sostenido que antes de que un acto pueda ser considerado
culpable, incluso en delitos de responsabilidad objetiva, debe ser voluntario. Esto significa no sólo que
el agente debe haber efectuado ciertos movimientos musculares, sino que también debe haber
deseado que ocurrieran.

La idea de que el acto voluntario equivale a una contracción muscular, en conjunción con una voluntad
de que ésta tenga lugar, se remonta a autores como Holmes y Austin. Hart cree que es una teoría
completamente insatisfactoria porque ignora el carácter adscriptivo del concepto de acción al definirlo
en términos puramente descriptivos.

D. El uso operativo de los conceptos jurídicos

Las preguntas “¿qué es la posesión?” o “¿qué es un derecho?” parecen presuponer que el tipo de
respuesta que requieren es la identificación de alguna cosa o cualidad que la palabra representa. Este
tipo de pregunta es suficientemente inocua cuando se refiere a conceptos como silla, el color azul o gato
porque están directamente ligados a algo que tiene una existencia de facto. Pero el tipo de pregunta
“¿qué es X?” referida a conceptos jurídicos, cree el profesor Hart que sólo puede generar confusión. La
razón de ello es que palabras como empresa, derecho y deber no tienen una conexión directa con sus
equivalentes en el mundo de los hechos, como la mayoría de las palabras ordinarias a la que apelamos
cuando las definimos. No hay nada que simplemente “se corresponda” con estos términos jurídicos.
Cuando intentamos definirlos encontramos que las expresiones utilizadas especifican clases de
personas, cosas, cualidades, eventos y procesos (materiales o psicológicos) que nunca equivalen
exactamente a estos términos jurídicos, aunque a menudo están conectados de algún modo. analítica
del derecho desemboque ciegamente en lo que él denomina “una conocida tríada” de respuestas
teóricas. Tómese como ejemplo la pregunta “¿qué es un derecho?”.

Los realistas americanos, respondiendo en clave de hechos evidentes, afirman que un derecho es una
predicción del comportamiento de los funcionarios. La Escuela escandinava sostiene que un derecho es
sólo un poder ideal, ficticio o imaginario y en absoluto real. Incluso se ha llegado a responder que un
derecho es una “realidad objetiva”, un tipo de entidad invisible que existe con independencia del
comportamiento de los hombres.

Hart considera esta tríada ha “embrujado” el análisis de la personalidad jurídica, el estado civil y otros
innumerables conceptos, resumiéndolo de este modo: “Un tipo de teorías nos dice que una palabra

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representa alguna variante imprevista de lo familiar –un hecho complejo cuando esperamos algo
unificado y simple, un hecho futuro cuando esperamos algo presente, un hecho psicológico cuando
esperamos algo externo–; el segundo tipo de teorías afirma que una palabra representa algo que en
algún sentido es una ficción; el tercer tipo de teorías (ahora pasado de moda) nos dice que una palabra
representa algo distinto de otras cosas sólo en el sentido de que no podemos tocarla, escucharla, verla,
sentirla”.

La técnica que Hart sugiere para evitar la cuestión de qué conceptos “significan” o “representan” es
mirar la función que las palabras “llevan a cabo” en el funcionamiento de un sistema jurídico. Esto
dirigiría nuestra atención al hecho de que el derecho está compuesto por reglas y que los conceptos
utilizados en conexión con reglas tienen características distintivas que siempre deben tenerse en mente.

Los juegos y el derecho se parecen en esto y es por ello que el profesor Hart se basa recurrentemente
en analogías con las reglas del críquet o los juegos de cartas. Ilustran de un modo simple el método en
que operan los conceptos dependientes de las reglas.

Aquellos que han criticado el uso por Hart de la analogía con los juegos se equivocan al no apreciar esto.
La técnica sugerida por Hart para elucidar los conceptos jurídicos consiste en tomar un enunciado en
que el concepto tiene un uso característico y luego investigar las condiciones estándares en que sería
verdadero.

E. El aspecto interno de las reglas jurídicas

Una de las tesis centrales del libro del profesor Hart “The Concept of Law” publicado en 1961, es que sin
tomar en cuenta el aspecto interno de las reglas jurídicas poco puede avanzarse en la comprensión de
cómo funciona el derecho en una sociedad. Incluso llega a afirmar: “Por cierto que mientras no se capte
su importancia no podremos entender adecuadamente todo el distintivo estilo de pensamiento,
discurso y acción humanos que va involucrado en la existencia de reglas y que constituye la estructura
normativa de la sociedad”.

A fin de apreciar lo que Hart quiere decir por aspecto interno de las reglas, permítasenos tomar el
ejemplo que él utiliza del juego del ajedrez.

Los jugadores comparten más que el simple “hábito” de mover el caballo de cierto modo. Un hábito es
algo que hacemos sin pensar sobre si nuestra conducta es buena, mala o indiferente. Los jugadores de
ajedrez, sin embargotienen una actitud común, crítica y reflexiva hacia sus patrones de
comportamiento. El caballo debe ser movido de un modo particular por todos los que participan en el
juego. Si alguien intentase mover el caballo como si fuera una reina, surgirían ciertos reclamos de
adecuación; se emplearía un lenguaje normativo como “no debes hacer eso”, “eso es incorrecto” y así
sucesivamente. El lenguaje de “debes”, “deberías”, “correcto” e “incorrecto” muestra que las personas
aceptan que la regla es vinculante.

La aceptación de reglas es un fenómeno mucho más sofisticado que el mero hábito. Es también un
fenómeno mucho más complejo que la obediencia a las reglas por temor a la sanción que será impuesta
en caso de trasgresión. La obediencia a las reglas es mucho más pasiva que su aceptación.

En el derecho, la obediencia se plasma en las siguientes observaciones:

“estaba obligado a ello”, “probablemente pagaré las consecuencias si...” y “te harán eso si...” Este
lenguaje refleja la visión de una persona que rechaza las reglas y que sólo obedece por miedo a ser
sancionada si comete una infracción. Quienes aceptan las reglas las utilizan de un modo muy diferente.
El profesor Hart nos dice: “Estos son los funcionarios, abogados o particulares que las usan, en situación
tras situación, como guías para conducir la vida social, como fundamento para reclamaciones,

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demandas, reconocimientos, críticas o castigos, esto es, en todas las transacciones familiares de la vida
conforme a reglas. Para ellos la violación de una regla no es simplemente una base para la predicción de
que sobrevendrá cierta reacción hostil sino una “razón” para esa hostilidad”.

Los cinco puntos son neutrales en el sentido de que sólo apuntan a hechos acerca del lenguaje jurídico y
no se involucran en cuestiones valorativas. Hart no intenta decirnos, por ejemplo, cómo los jueces
deben decidir en casos particulares, ni esboza ningún método para evaluar el funcionamiento de reglas
jurídicas específicas o de todo el sistema jurídico. Su preocupación central es presentar un análisis
neutral basado en ciertos hechos ineludibles acerca del lenguaje y de la manera en que las reglas y los
conceptos jurídicos son realmente utilizados en la sociedad.

Estos estudios han llevado a Hart a concluir que el derecho es un fenómeno, en efecto, muy complejo.

7.2. LA TEORÍA EGOLÓGICA DE COSSIO

Sobre la base de las aportaciones realizadas por la filosofía existencialista que pone la
existencia humana como eje de la meditación filosófica, Carlos Cossio ha construído un
sistema coherente de filosofía del derecho: es la llamada teoría ecológica del derecho (de ego,
yo) o normativismo estimativo.

La Teoría egológica ha tenido gran acogida en Buenos Aires tras una célebre polémica entre
Hans Kelsen y Carlos Cossio llevada a cabo en la Universidad de Buenos Aires en 1949. La
relevancia de la teoría egológica en el ámbito del derecho puede advertirse del hecho
significativo de que el jurista austríaco Hans Kelsen visitara en el año 1949 la Universidad de
Buenos Aires en Argentina y mantuviera con Cossio una célebre polémica. Su polémica con
Kelsen fue reproducida en el libro Teoría egológica y teoría pura. En el balance provisional de
la visita de Kelsen a la Argentina de 1951, Cossio explicó que la metafísica fisicalista de estática
y dinámica le ocultaron al profesor vienés el tránsito pretemático que realizó en ese punto,
entre el plano representativo-conceptual y el plano intuitivo-real.

Cossio, incursionó en la actividad del juez y realizó una descripción fenomenológica de

la sentencia judicial. Entre los elementos constitutivos de la sentencia, Cossio
reconocía tres aspectos

• estructura legal: la ley dada a-priori;

• representaciones contingentes: circunstancias del caso no mentadas y
• vivencia del Juez: Valoración jurídica

Ya no se trataba de aspectos idealistas-metafísicos (normativismo mecanicista) sino de las

personas, de seres humanos reales (el derecho como conducta humana). De esta manera la Lógica
normativa se insertó en la vida plenaria sin perder por ello su función significativa. La primera
inmanencia del juez en el derecho, es “rigurosamente óntica” en cuanto concierne al ser de las
cosas descriptas. Por eso dice Cossio que la creación judicial de la sentencia exige del juez un
comportamiento con sentido. La creación judicial de la sentencia por parte del juez hace ver con
evidencia que este no es un ente extraño y separado del derecho.
El juez -decía Cossio- mira al derecho no como algo concluso y ya hecho sino como algo que se está
haciendo constantemente en su carácter de vida humana viviente' y agregaba: “la función judicial
es una verdadera analítica a priori dentro de la noción de una Lógica del deber ser”. En los últimos
años de su vida, durante los años de la dictadura militar (1976-1983), participó junto a Ernesto
Giudice en las actividades de difusión de la Reforma Universitaria organizadas por la Fundación Juan
B. Justo. La separación de Cossio de sus cátedras no le impidió seguir pensando pero sentía un gran
dolor por no poder colaborar a la formación de los estudiantes de derecho. Recibió premios, fue
reconocido en el extranjero, se desempeñó como codirector de la Revue Internationale de la

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Theorie du Droit, logrando formar una enorme pléyade de discípulos.

Carlos Cossio define al derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva", niega la tradicional
identidad kelseniana entre “derecho y norma” y establece como axioma jurídico de la libertad que
"Todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido". Finalmente, establece que la norma
hipotética fundamental que sostiene a todo ordenamiento jurídico tiene apoyo en el estilo de
pensar propio de jurista

Expondremos algunos de sus puntos principales

1.-El derecho es conducta, o más exactamente, conducta en interferencia intersubjetiva (éste es un

tema de ontología jurídica).

Las normas, por su parte, son los pensamientos con que pensamos la conducta, o en otros términos, los
conceptos o representaciones intelectuales de esa conducta; por lo tanto, la relación entre norma y
conducta es la de concepto a objeto. Esto no significa que las leyes estén de más; en efecto, no es esta
una teoría del derecho libre, como se la ha calificado erróneamente más de una vez, porque las normas
son los esquemas lógicos o conceptos en los cuales el jurista subsumira la conducta. Pero el derecho
está en la conducta y no en la norma. Ej.: derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino la
realidad de esa conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del padre y del hijo, en recíproca
interferencia. Otro caso: derecho no es la sentencia que firma el juez (norma individualizada), sino la
conducta del juez interfiriendo en el comportamiento de los litigantes. Por eso dice Cossio que
el derecho no es vida humana objetivizada como se sostiene tradicionalmente, sino vida
humana viviente.

En el plano ontológico, distingue dentro de los objetos culturales, dos especies distintas

los objetos mundanales (aquellos cuyo sustrato es un trozo de naturaleza) y

los objetos egológicos (aquellos cuyo sustrato es la propia acción o conducta humana).

De este modo, el derecho, en tanto que conducta, es un objeto cultural egológico, mientras que las
ciencias jurídicas, vida humana objetivada son también objetos culturales, pero mundanales. A su vez, la
tarea del científico del derecho no es el estudio de normas como se sostiene generalmente sino de la
conducta o vida humana, desde un enfoque particular (el de la interferencia intersubjetiva). Las normas,
según ya hemos aclarado, son los conceptos con que el científico piensa esa conducta y no olvidemos
que esos conceptos encaran la conducta en tanto debe ser.

Como es obvio, sobre esta base distinta a la del pensamiento tradicional, los problemas de la filosofía
del derecho deben ser replanteados y solucionados de distinto modo. Recordemos el problema de la
interpretación de la ley.

2.-lógica jurídica formal.

Sostiene Cossio que la lógica jurídica es la lógica del deber ser aceptando con algunas discrepancias
la teoría pura de Kelsen e incorporándola a la concepción ecológica con el carácter de lógica jurídica
formal. Una disidencia importante en este terreno, es la de rechazar el carácter de juicio hipotético
que el eminente iusfilosofo asigna a la norma, pues Cossio sostiene que es lógicamente un juicio
disyuntivo.

3.-lógica jurídica trascendental.

Esta parte de la teoría ecológica estudia el pensamiento jurídico pero no ya como pensamiento
puro, sino en tanto que conocimiento de su objeto, que es para la egologia conducta en

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interferencia intersubjetiva. En esta investigación, el pensamiento va guiado por el modo de ser

propio del objeto, mientras que en la lógica formal, tal apoyo es mínimo, pues se guía por la noción
de objeto en general.
La lógica jurídica trascendental considera las relaciones entre norma y conducta (que es una
relación gnoseologica de concepto a objeto); el problema de la interpretación del derecho, con el
estudio del método empírico-dialéctico propio de la ciencia dogmática; etcétera

4.-Axiología jurídica pura.

Cossio ha hecho una profunda investigación en esta materia, aclarando el papel que juegan las
valoraciones en la actividad práctica del jurista. Ha confeccionado un plexo valorativo analizando las
relaciones existentes entre los valores; distingue una axiología pura (valores puros), de una
axiología positiva (valores históricamente contingentes), etcétera.

7.3. EL REPLANTEO DE KELSEN

La llamada segunda edición de la Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen de 1960 no es solo un
resumen final de su teoría, como se podría esperar de un autor de casi ochenta años, sino un
libro bifronte. Por un lado parece ser una especie de testamento científico: un filósofo ya
consagrado publica un libro que lleva el mismo título que su obra aparecidacasi treinta años
antes, que es el nombre oficial de su teoría. Tampoco varía el orden de exposición. Sin embargo,
la nueva edición triplica el número de páginas de la anterior. Y sería un grave error pensar que no
hay cambios de ideas.

Los doctores José Juan Moreso, profesor de la Universidad Pompeu Fabra, y Pablo E. Navarro,
profesor de la Universidad de Bahía Blanca e investigador del Consejo Nacional de
Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), se encargan de señalar en su Introducción una
serie de ideas nuevas, muchas veces incompatibles con lo que Kelsen sostenía con anterioridad.
Esto autoriza a sostener que no se trata de una segunda edición, sino de un libro nuevo. Pero,
además, su publicación inaugura una serie de cambios que resultan fundamentales en la
concepción del derecho y de la ciencia jurídica de Kelsen. Por eso este libro es bifronte: por un
lado, al mirar hacia el pasado, constituye la exposición más completa de la Teoría pura del
Derecho, pero por otro, mirando hacia el futuro inaugura una concepción en muchos aspectos
diferente. Es un caso muy raro de vitalidad y vigor intelectual Kelsen aplica el concepto de
"pureza" a su teoría dándole un sentido particular que difiere sustancialmente del sentido que
tiene, por ejemplo, en Kant.

Kelsen ha calificado su teoría como "pura" por las siguientes razones:

• Porque es una teoría que “quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el
derecho y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto
precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica
de todos los elementos que le son extraños.

Este es su principio fundamental en cuanto al método”.

• Porque está "...purificada de toda ideología política y de todo elemento científico-

natural, consciente de su singularidad en razón de la legalidad' propia de su objeto".
• Porque "se la ha mantenido libre de todos los elementos extraños al método específico
de una ciencia cuyo exclusivo propósito es el conocimiento del derecho no la formación
del mismo". No debe entenderse, dice Kelsen, que la pureza de su teoría se refiere
también al proceso creativo de legislar ni a la estructura del sistema normativo que deba

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ser aplicado.
En los procesos de creación y aplicación del derecho, sí tienen que ver los hechos y no
solo la normatividad como tal: "El postulado de la pureza no se refiere al proceso de
creación y aplicación del derecho, sino...a la teoría jurídica, esto es al conocimiento del
derecho.
• Porque la ciencia del derecho, a diferencia de la "filosofía de la justicia" y de la
"sociología jurídica", se limita a analizar cómo está estructurado el derecho positivo y
esa es "la única forma en que puede lograr la pureza de su método".

Ciencias naturales, ciencias sociales causales y ciencias sociales normativas

Las cosas y los fenómenos de la naturaleza, como es sabido, están ligados entre sí y se
desarrollan de acuerdo con el principio de causalidad. A las ciencias que estudian dichos objetos y
fenómenos se les llama ciencias naturales o ciencias causales

Si se quiere diferenciar de las ciencias naturales a otro tipo de ciencias, con el nombre de ciencias
"sociales", entonces -dice Kelsen éstas tendrían que tener un tipo de objeto distinto al de
aquellas y conocerlo con base en un método distinto, no basado en el principio de causaliidad.

Pero resulta que "no existe razón suficiente alguna para no concebir también el comportamiento
humano como un elemento de la naturaleza, es decir, como determinado también por el
principio de causalidad”. En consecuencia, el comportamiento humano puede ser explicado,por
lo menos hasta cierto grado, de acuerdo con dicho principio de causalidad; las ciencias sociales
que así tratan su objeto, lo describen y explican.

Estas ciencias sociales no son -dice Kelsen- esencialmente diferentes de las ciencias naturales. Así
por ejemplo, la psicología, la etnología, la historia, la sociología estudian la conducta humana
según el principio de causalidad, como fenómeno de la naturaleza y no se diferencian
esencialmente -afirma Kelsen- de la física, la biología o la fisiología.

Las mencionadas ciencias sociales causales describen la conducta humana tal y como se produce,
no dicen cómo debe producirse de acuerdo con normas determinadas de comportamiento. Solo
existe diferencia esencial entre las ciencias de la naturaleza y aquellas ciencias sociales que
interpretan la conducta humana desde el punto de vista del deber ser, es decir, ya no de acuerdo
con el principio de causalidad, sino según un principio distinto que Kelsen llama el "principio de
imputación".

Estas ciencias son la ética como ciencia de la moral y la jurisprudencia como ciencia del derecho.
Su objeto es una realidad distinta a la natural, es una "realidad social" que comprende la
interacción humana de acuerdo con normas de conducta y según valores. Cuando se dice que la
ética y la "jurisprudencia" son ciencias normativas, no se quiere afirmar con ello que ellas dicten
normas de conducta sino que describen normas de conducta establecidas en los códigos morales
y jurídicos.

La teoría pura del derecho como ciencia

La teoría pura del derecho es para Kelsen no solo ciencia jurídica sino la auténtica ciencia jurídica,
válida solo para el derecho positivo pero eso sí, para todo derecho positivo. Es una ciencia social
normativa porque describe normas.

Kelsen se propone, como hemos visto, despolitizar la ciencia jurídica; quiere, además, elevarIa
mediante la pureza de su método "al nivel de una auténtica ciencia", así como acercarla "al ideal
de toda ciencia: objetividad y exactitud. La teoría pura pretende, en cuanto teoría "exclusiva y
únicamente distinguir su objeto". Es "ciencia jurídica" y no "política jurídica", porque ella intenta
responder a las preguntas de "qué es" y "cómo es" el derecho y no a las preguntas "cómo debe

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ser" ni "cómo debe ser hecho"el derecho. Tampoco le atañe a la ciencia jurídica el problema de la
moralidad de las normas jurídicas; a ella solo le corresponde conocer y describir el orden
normativo jurídico. El objeto de la ciencia jurídica lo constituyen directamente las normas
jurídicas, no la conducta humana como pretende la teoría "egológica" o las relaciones
económicas como quiere la teoría marxista, según dice Kelsen. La conducta humana es objeto de
la ciencia jurídica pero "solo en la medida en que está determinada en las normas jurídicas como
condición o efecto; en otras palabras, en cuanto la conducta humana es contenido de las normas
jurídicas.

Las relaciones entre los hombres solo interesan, como objeto de la ciencia del derecho, en
cuanto, como relaciones jurídicas, constituyen el objeto de un conocimiento jurídico, vale decir
en cuanto son relaciones constituidas mediante las normas jurídicas". El objeto de la ciencia
jurídica, por lo tanto, lo constituyen las normas que conforman un ordenamiento jurídico positivo
cualquiera. Se excluye también como objeto de la ciencia jurídica todo lo relativo a la justicia y al
derecho natural. Solo el derecho positivo puede ser objeto de la ciencia y solo él constituye el
objeto de una teoría pura del derecho que no sea metafísica, sino ciencia jurídica. La teoría
jurídica pura presenta al derecho como es, sin defenderlo llamándolo justo, ni condenándolo
llamándolo injusto. Investiga el derecho real y posible, no el derecho perfecto. La ciencia del
derecho es descripción del derecho, se limita a ello y no le prescribe al derecho ningún contenido
determinado. La norma jurídica sí prescribe un comportamiento determinado; los enunciados de
la ciencia jurídica en cambio solo describen normas: "La ciencia del derecho solo puede describir
el derecho; no puede, a diferencia del derecho producido en normas generales e individuales por
la autoridad jurídica, prescribir algo".

Las autoridades jurídicas crean y prescriben derecho, la ciencia jurídica es conocimiento y no

conformación de derecho. Entenderlo de otra manera sería confundir ciencia jurídica con política
jurídica. El reproche de que los enunciados de la ciencia jurídica serían entonces superfluos, dado
que existen las normas jurídicas no es aceptable, dice Kelsen, por cuanto eso equivaldría a
sostener "que junto a una ley penal, una exposición jurídico-científica de la misma sería
superflua; que junto al derecho una ciencia del derecho sería superflua

Consideraciones críticas:

Como puede notarse, de manera muy sucinta, la "pureza" y el carácter de "ciencia" de la teoría
kelseniana consiste, básicamente, en lo siguiente:

Es una teoría:

• Purificada de toda ideología política

• Purificada de todo elemento científico natural

• Purificada de todos los elementos que le son extraños

• Dirigida únicamente al derecho positivo

• Dirigida al "conocimiento" (=descripción) del derecho y no a su formación

• Desligada del problema de la justicia

A pesar de que debería suponerse que la pureza del método es un principio elemental para la
ciencia jurídica, el hecho es -dice Kelsen- que la ciencia jurídica ha estado mezclada, confundida e
incluso fundida, con la ética, la política, la religión, la economía, la sociología, etc.

El propósito de separar la ciencia jurídica de la política, creó una fuerte oposición y toda clase de
reacciones, más emotivas que científicas -dice Kelsen-. A la teoría pura del derecho se le acusa,
entre otras cosas, de no ser fiel a su pretensión de pureza metódica por cuanto ella misma

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encierra una axiología política. En lo relativo a la pureza de su teoría esas consideraciones llevan a
Kelsen a afirmar no solo que "no hay orientación política alguna de la que la Teoría pura del
derecho no haya sido sospechada", sino también que "justamente ello demuestra mejor de lo
que yo podría hacerlo, su pureza".

En realidad, estos hechos no hablan tanto de la "pureza" de su teoría, como de la insuficiencia de

la misma para explicar la diversidad de concepciones político-jurídicas de Estado y los "poderes"
políticos de los distintos Estados, todo ello como consecuencia, a nuestro juicio, de dos factores:
por un lado, la identificación de (cualquier) Estado con derecho y por otro el carácter meramente
descriptivo de la teoría kelseniana.
Esta teoría es, sin duda, una magnífica exposición del significado formal del derecho y una
extraordinaria descripción de cómo está estructurado un "orden jurídico" positivo; con razón se
ha afirmado que nadie que quiera saber qué es el positivismo jurídico puede dejar de leer a
Kelsen.

Sin embargo, su teoría es insuficiente si pretende ser un conocimiento completo del fenómeno
jurídico. En la medida en que Kelsen se propone solo describirlo, es consecuente con su
propósito; lo realiza, además, de una manera clara y rigurosa, con todo lo cual hace un gran
aporte al conocimiento del derecho. Sin embargo, su enfoque del derecho es parcial y limitado a
la mera descripción de cómo se presenta en su aspecto formal el fenómeno jurídico, abstraído de
la "realidad social" de la que forma parte; en esa medida, a nuestro juicio, lo puede describir pero
no lo conoce plenamente.

Como no conoce la ciencia médica una dolencia con solo describir cómo se presenta, sinconocer
sus causas. El ético que solo describiera la normatividad moral tal y como se presenta tampoco
pasaría de decimos que todo es bueno y malo al mismo tiempo, según las distintas sociedades, lo
cual ya de por sí sabemos sin necesidad de la ética. Igualmente el jurista que solo describe el
ordenamiento jurídico positivo, hace sin duda una labor importante pero se le escapa el sentido
integral del derecho en la vida social.

Los campos del "ser" y del "deber ser" son distintos; eso no parece ser objeto de discusión pero
es necesario tomar en consideración que el "deber ser" tiene que estar fundamentado en el "ser"
al que se dirige la normatividad para que la norma sea eficaz y tenga validez. Kelsen hace a un
lado cuestiones fundamentales del pensamiento jurídico y filosófico-jurídico que forman parte
del "ser" (individual y social) e inciden en el "deber ser" expresado en la normatividad jurídica,
por ejemplo: la influencia de las fuentes materiales (directas e indirectas) del derecho, la acción
de los intereses -de todo tipo- en la voluntad de los legisladores, acción que se traduce en
obligatoriedad para todos los ciudadanos, la relación derecho-poder político, la justicia de las
leyes, etc ..

La ciencia jurídica no puede limitarse a la descripción de las fuentes formales del derecho. El
tema mismo de la justicia dice Kelsen que no es un problema jurídico. La cuestión de la justicia es
un asunto moral. Solo como "legalidad" puede la justicia "entrar en el ámbito de la ciencia
jurídica. Así, al vaciar al derecho de todo contenido -excepto de su carácter normativo- y ver solo
su forma, se "purifica" a la ciencia jurídica de elementos políticos, económicos, sociológicos,
éticos, etc.

Sin embargo, es un hecho que por más que Kelsen pretenda ceñirse a un enfoque puramente
jurídico de lo estrictamente jurídico, no logra en su propósito liberarse de la filosofía. El hace
epistemología e, incluso, ontología; conceptos fundamentales en su obra, tales como "norma",
"causalidad", "valor", "trascendencia", "libertad", "ideología" y muchos otros, no son conceptos
jurídicos. Como no lo son tampoco los mismos conceptos de "ciencia", "puro" y "teoría".

La "Teoría pura del Derecho" no es en realidad ni teoría -sino más bien doctrina, ni es pura ni lo
es del derecho en general. La "Teoría pura del Derecho" es más bien una "Doctrina descriptiva del
derecho positivo" que al quedarse solo con la forma del derecho positivo lo describe pero no lo
explica y como no lo explica no lo conoce plenamente; acertada en su descripción pero parcial,

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muy útil para conocer cómo está estructurado el derecho positivo (autoridades jurídicas,
jerarquía de las normas, etc.) pero insuficiente para comprenderlo en relación integral con los
otros fenómenos de la vida humana.

En este sentido, la teoría pura del derecho no es capaz de suministramos un verdadero

conocimiento ya no solo de un ordenamiento jurídico positivo determinado (que no es, por lo
demás, el propósito de Kelsen), sino tampoco del derecho positivo en general (que sí es el
propósito de Kelsen). La cuestión, por ejemplo, de por qué el derecho positivo cambia (en el
tiempo y en el espacio), es un asunto que una verdadera ciencia jurídica debe tratar de explicar
pero para ello requiere ser más que mera descripción de normas, partiendo de una norma
fundante como hace Kelsen.

Podríamos aceptar que no le corresponda a la ciencia jurídica decir cómo debe ser el derecho, lo
cual también es cuestionable, válido solo en el caso de que se admita que la justicia no es
problema de la ciencia si debe explicar al menos por qué “es como es” y no solo “cómo es”.
Mucho menos constituye la teoría pura del derecho una respuesta satisfactoria a la pregunta por
el sentido del derecho en general en la historia humana.

Es sin duda un aporte valioso a laciencia jurídica, que requiere no obstante la complementación
de otras ciencias particulares, así como de la filosofía, para conformar un auténtico conocimiento
de algo tan importante en cualquier comunidad humana como lo son las relaciones jurídicas.

El derecho es más que un conjunto de normas escritas y la vida mucho más que un ordenamiento
jurídico.

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