1. La analogía.

- La analogía es un procedimiento de superación de las lagunas jurídicas

que consiste en la resolución de casos no directamente regulados mediante la aplicación de
normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes.

La doctrina reconoce de forma general que, para que pueda entrar en juego la analogía, es
imprescindible que en el supuesto no regulado se dé la misma conexión de lógica jurídica
(“ratio legis”) que llevó al legislador a regular el supuesto específicamente contemplado en la
norma existente.

Así mismo, es habitual que se insista en la existencia de tres tipos diversos de analogía:

 La analogía propiamente dicha o analogía de la ley, que es la anteriormente descrita.

 La analogía de Derecho, que consiste en buscar la solución, no en una norma que
regule un caso semejante, sino en la orientación del sistema jurídico.
 La analogía por interpretación extensiva, por la que se incluye en alguna de las
normas específicas existentes el supuesto no regulado.

Podemos decir que no hay lagunas en la ley; y con este fundamento se justifica el principio
de las legislaciones modernas, en virtud del cual ningún magistrado puede rehusarse jamás
a resolver un caso práctico, a pretexto del silencio de la ley, sin hacerse reo de denegación
de justicia (art. 783 del Cód. Proc. Civ. it.).

El procedimiento por analogía es el medio principal para llegar a la fuerza orgánica y

latente del derecho, y disciplinar así los casos no expresamente contemplados, consistente
en la decisión de una controversia no decidida por la ley, argumentando con el espíritu de la
misma sobre la base de la semejanza de la relación no considerada con otra que sí lo ha
sido.

El fundamento de la analogía no está en la presunción de la voluntad del legislador, que si

hubiese previsto un caso determinado, lo habría regulado de una manera cierta; es, más
bien, el principio sumo de la igualdad jurídica, el cual exige que casos semejantes deben ser
disciplinados por normas semejantes.

Los presupuestos son estos: 1ª Ante todo es necesario que se trate de un caso que el
legislador no ha previsto nunca; si hubiese sido previsto, aunque no aparezca claramente
comprendido en la letra de la ley, tiene lugar la interpretación extensiva. 2ª La relación no
contemplada, aunque diversa de las previstas, debe tener semejanza con alguna de ellas;
debe tener un elemento de identidad.3ª Tal elemento de identidad no debe ser uno
cualquiera, sino aquel elemento de hecho que el legislador tomó en consideración para
establecer determinada norma concerniente a la relación prevista, con la que se quiere
parangonar la no considerada. Sólo se puede, con seguridad, argumentar por analogía
cuando se encuentre este elemento de hecho que ha sido la causa de la disposición
legislativa, conforme al principio ubi eadem ratio, eadem iuris dispositio .Porque encontrado
este elemento, es fácil ascender al principio informador de la norma de ley (rato iuri), el cual,
por su generalidad, comprende entre ambos casos, en razón de la identidad del elemento
decisivo: de este principio, que es común y fundamental, se desprende la consecuencia apta
para regular el caso no contemplado.

Dos cosas, pues, debe tener en cuenta el intérprete que emplee el procedimiento
analógico: la naturaleza real de la relación y el principio de derecho positivo. Debe escrutar
atentamente la naturaleza de la relación, para ver no solo cuales sean las semejanzas
verdaderas y reales y cuales las aparentes con otra relación, y encontrar por ende el
principio de ley que en otra ocasión tuvo en cuenta aquellos elementos de hecho comunes a
los dos diversos casos sino también para valorizar las circunstancias especiales del caso
contemplado y poder así aplicar rectamente el principio jurídico que se ha descubierto.
Precisa también tomar en consideración el principio de derecho positivo y aplicarlo, aun
cuando no aparezca enteramente idóneo para satisfacer la exigencia de la relación. De este
modo, la actividad del intérprete que recurre a la analogía no es absoluta, pues tiene dos
límites infranqueables: por un lado, la naturaleza real de la relación, por lo que debe muchas
veces renunciar a conceptos que, si bien son lógicos y elegantemente estructurados, no
responden a la realidad practica; y por otra parte, el derecho positivo, el cual no puede tener
en cuenta exclusivamente la naturaleza de la relación para crear un regla jurídica que no
engrane en las disposiciones o en los principios de la ley. Por esto no puede decirse de la
analogía que sea una simple interpretación, puesto que logra establecer normas nuevas. En
efecto, la norma que se aplica a un caso semejante no es la misma que se aplica a un caso
determinado previsto, sino el principio jurídico fundamental de aquella norma que viene a
constituir una norma diversa, aunque semejante, a la establecida por la ley, principio que es
más comprensivo y general, que abarca tanto el caso contemplado por la ley como el no
contemplado. Esto es lo que los prácticos suelen expresar, diciendo que la norma
concerniente a un caso contemplado se aplica en cuanto es aplicable al caso no
contemplado; pero podemos decir más científicamente que la analogía no lleva a la
aplicación mecánica de una norma existente a un caso comprendido en ella, sino a la
búsqueda de un principio más elevado y general aplicable a los dos casos semejantes. Más,
por otra parte, no es una creación de normas jurídicas, porque el principio que se descubre
con el procedimiento analógico está ya contenido implícitamente en la ley que tenía en si la
potencialidad de adaptarse al caso no previsto por el legislador. Puede decirse, por lo tanto,
que es una simple integración de las normas legislativas.

La analogía se distingue en dos especies, según que se emplee para regular un caso
nuevo, esto es, una nueva controversia relativa a un instituto jurídico ya disciplinado por el
legislador, o bien una materia nueva, o sea, un conjunto de relaciones que constituyen un
instituto jurídico en si mismo que la ley no ha disciplinado en modo alguno. En la primera
hipótesis se argumenta con una disposición de ley que regula un caso o relación análoga, y
entonces se llama analogía de ley; en la otra se arguye con el conjunto de los principios que
regulan todo un instituto jurídico (materia), análogo al que no ha sido previsto, y entonces se
habla de analogía de derecho (art. 3, pfo.1ª de las disp. prelim.) Pero es evidente que tanto
en una como en otra hipótesis, la sustancia, la base y el resultado de procedimiento no son
diversos.

No puede emplearse la analogía con respecto a cualquier disposición de ley, sino sólo en
relación con las de derecho común. Las normas excepcionales en sentido amplio (y en ellas
se comprenden las leyes penales y las que restringen el libre ejercicio de los derechos,
aunque el legislador de ellas hable distintamente) no pueden extenderse por analogía de un
caso a otro (articulo 4 disp. prelim.)

Esto se comprende por si sólo cuando se piensa que el objeto de la analogía es la

investigación de la norma que debe regular casos no contemplados; mientras que cuando
hay casos que no entran en la regla general que existe en la ley misma, explícita o
implícitamente. Cuando se considerasen como no contemplados casos ya previstos
efectivamente, a pretexto de no estar comprendidos en la excepción, faltaría el fin de la
analogía, que no es otro que llenar lagunas de la ley; con esta conducta se violaría la norma
escrita, al sustituir por una norma diversa y contraria la regla general preexistente. Pero
ésta, que es el motivo de la prohibición de la extensión analógica para las normas
excepcionales, constituye también su límite, por lo cual, cuando no exista, es posible la
analogía, a pesar del carácter excepcional de la norma. Ello ocurre cuando se trata de
normas que si bien constituyen una derogación a normas generales de orden superior, son
también generales, a su vez, respecto a la materia particular para la que fueron
establecidas. Así es que al no aplicarlas por analogía a los casos no expresamente
previstos, pero que entran en la materia sometida a su dominio, éstos vendrían a ser
disciplinados por una norma de índole general que no los comprende virtualmente por haber
sido limitada por la norma de índole particular que concierne a toda la materia.

Por lo demás, esta opinión, que a primera vista puede parecer paradójica, es
generalmente acogida, con la única diferencia de que mientras hablamos de normas
excepcionales capaces de extensión analógica, la doctrina común habla de normas
especiales, y hace así distinción meramente nomina.

De lo dicho se desprende que la analogía difiere de la interpretación por los presupuestos,

el objeto y el resultado. Presupone la falta de la norma expresa, mientras que la
interpretación presupone su existencia: el objeto de la una es la investigación del principio
jurídico aplicable al caso no contemplado, mientras que el fin de la otra consiste en la
determinación del sentido de la ley; la una establece normas nuevas, la otra no. Por eso,
mientras que la interpretación es siempre necesaria, la aplicación o extensión analógica lo
es solo en determinados casos, mientras que la interpretación, así sea extensiva es posible
siempre, aun para las normas excepcionales; la analogía no siempre lo es para las mismas.
Difiere además de la misma interpretación extensiva presupone un caso contemplado por la
voluntad del legislador, aunque las palabras empleadas, tomadas en su significado natural,
no lo comprendan; la analogía, por el contrario, supone que el caso no sólo no está
comprendido en las palabras de la ley, sino que no ha sido previsto de modo alguno por el
legislador; por lo cual aquélla va encaminada a extender la palabra del mismo legislador, y
ésta su pensamiento.

Empero, no puede desconocerse que hay en ambas palabras el elemento común del que
tanto en la una como en la otra se viene a disciplinar un caso no contenido en la palabra de
la ley; y así como este elemento es visible a primera vista, en tanto que el elemento
diferencial de la existencia o inexistencia de la voluntad de la ley es difícilmente perceptible,
así es difícil muchas veces distinguir en la práctica si se emplea la simple interpretación
extensiva, o si se recurre directamente a la analogía. Y, sin embargo, hay que hacer bien
esa distinción cuando se trate de disposiciones excepcionales. Por eso es que,
impresionados por la semejanza material, y para economizarse el esfuerzo de una
investigación sutil, los prácticos prefieren confundir una cosa con otra y aceptar que las
disposiciones excepcionales no pueden interpretarse extensivamente.