Derecho Genetico PDF

SISTEMA DE UNIVERSIDAD
ABIERTA
DOCENTE : Abg. Gerson Chávez Miranda

E-MAIL : gchavez_miranda@hotmail.com
Derecho Genético
Escuela Profesional de Derecho
Ciclo IX
Chávez Miranda, Gerson. Texto de Derecho Genético. Universidad Católica Los
Ángeles de Chimbote. Chimbote, 2009. 254 p.
Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote.

Leoncio Prado 453.
Chimbote (Perú) www.uladech.edu.pe
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Gerson Chávez Miranda Derecho Genético
ÍNDICE
Justificación..................................................................................................... 11
I
UNIDAD DE APRENDIZAJE
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO GENÉTICO

VISIÓN GENERAL DEL CURSO
1. Introducción a la Genética........................................................................... 13
2. Los cromosomas y los genes...................................................................... 14
3. Transmisión de la Herencia Genética......................................................... 15
3.1. Teoría de la Heredabilidad............................................................ 15
3.2. Teoría de la Pangénesis............................................................... 15
3.3. Teoría de los Factores Hereditarios.............................................. 16
3.4. Teoría cromosomática de la herencia........................................... 17
4. Biología molecular....................................................................................... 21
BIOÉTICA Y GENÉTICA
1. Introducción................................................................................................. 24
2. Bioética........................................................................................................ 24
2.1. Origen........................................................................................... 25
2.2. Concepto de Bioética.................................................................... 26
2.3. Características de la Bioética....................................................... 27
2.4. Vinculación de la Bioética con otras disciplinas............................ 27
2.4.1. Principios de la Bioética................................................. 28
a. El respecto irrestricto de la persona......................... 28
b. Principio de Beneficencia......................................... 29
c. Principio de justicia................................................... 29
d. Autonomía................................................................ 30
e. Información.............................................................. 30
2.5. Ámbito de aplicación de la Bioética............................................. 30
2.5.1. Macrobioética................................................................ 30
2.5.2. Mesobioética................................................................. 33
2.5.3. Microbioética................................................................. 34
DERECHO GENÉTICO
1. Introducción................................................................................................ 36
2. Concepto.................................................................................................... 36
3. Características del Derecho Genético........................................................ 37
4. Elementos del Derecho Genético............................................................... 37
4.1. Los sujetos................................................................................... 37
4.2. Objeto........................................................................................... 37
5. Fundamentos del Derecho Genético.......................................................... 37
a. Derecho Genético Vegetal.............................................................. 38
b. Derecho Genético Animal............................................................... 39
______________________________________________________________________ 3
Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta
c. Derecho Genético Humano............................................................... 40

6. Implicancias jurídicas derivadas de las técnicas de manipulación genética. 41
DERECHO GENÉTICO Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS DEL DERECHO
1. Con el Derecho Constitucional..................................................................... 43

2. Con el Derecho Civil..................................................................................... 44
3. Con el Derecho Penal................................................................................... 46
4. Derecho Industrial......................................................................................... 47
a. Patentes de invención....................................................................... 47
b. Certificados de protección................................................................. 49
c. Modelos de utilidad............................................................................ 49
d. Diseños industriales.......................................................................... 50
e. Secretos industriales......................................................................... 50
f. Marcas de productos y de servicios................................................... 50
g. Marcas colectivas.............................................................................. 51
h. Marcas de certificación...................................................................... 51
i. Nombres comerciales......................................................................... 51
j. Lemas comerciales............................................................................. 51
k. Denominaciones de origen................................................................ 51
5. Con los Derechos Humanos.......................................................................... 52
6. Con el Derecho Administrativo....................................................................... 54
7. Con el Derecho Ambiental.............................................................................. 55
8. Con el Derecho Seguros................................................................................ 57
9. Con el Derecho del Niño y Adolescente......................................................... 60
LEGISLACIÓN GENÉTICA
EN PERÚ
1. Introducción.................................................................................................... 63
2. Derecho Genético en el Código Civil.............................................................. 63
3. Código Penal.................................................................................................. 66
4. Derecho de Propiedad Industrial.................................................................... 66
5. Ley General de Salud..................................................................................... 66
6. Ley Nº 28189. Ley General de Donación y Transplante de Órganos............. 69
7. Reglamento de la Ley Nº 28189. Aprueban Reglamento de la Ley General de Donación
y Transplante de Órganos y/o Tejidos Humanos................................................ 76
II
PROCREACIÓN ASISTIDA
1. Introducción.................................................................................................... 95
2. Definición....................................................................................................... 95
3. Clases de TERAS.......................................................................................... 96
3.1. Fecundación In-Vitro (FIV).............................................................. 96
3.1.1. Concepto.......................................................................... 97
3.2. Procedimiento................................................................................. 97
4. Cuándo hacer FIV.......................................................................................... 98
______________________________________________________________________ 4
5. Cuándo no hacer Fecundación In Vitro......................................................... 99

6. Medicación previa a la FIV............................................................................ 99
7. Obtención de los óvulos................................................................................ 102
8. Preparación semen para FIV......................................................................... 102
9. Inseminación óvulos...................................................................................... 103
10. Resultados con F.I.V.................................................................................... 104
FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO DE LA

GENÉTICA Y SU INFLUENCIA EN EL SER HUMANO
1. Introducción................................................................................................... 106
2. Fundamentos económicos para el desarrollo de la Genética........................ 108
2.1. El problema económico......................................................................... 109
2.2. Divisiones de la economía.................................................................... 109
3. Economía y Recursos Naturales................................................................... 109
4. Fundamentos sociales para el desarrollo de la Genética.............................. 111
4.1. Consideraciones Genético – Biológicas......................................... 112
4.2. Consideraciones Genéticas: individualización e identidad genética.. 114
4.3. Desarrollo embrionario y la referencia al término. El individuo nacido 117
4.4. Precisiones conceptuales............................................................... 119
4.5. Fin de la vida humana.................................................................... 123
4.5.1. Muerte Genética.............................................................. 123
4.5.2. La Genética y la vida eterna. Gerontogenia.................... 125
4.5.3. Sujetos de Derecho y Bienes Jurídicamente protegido.. 125
4.5.3.1. Células somáticas............................................ 126
4.5.3.2. Células estaminales......................................... 126
4.5.3.2.1. Células estaminales embrionarias..... 127
4.5.3.2.2. Células estaminales adultas.............. 127
4.5.3.3. Células sexuales.............................................. 128
4.5.3.4. Cigotos especiales........................................... 129
4.5.3.5. Clon.................................................................. 129
4.5.3.6. Quimera............................................................ 130
4.5.3.7. Híbrido.............................................................. 130
4.5.3.8. Embrión ex útero.............................................. 131
4.5.3.9. Oriturus............................................................ 131
4.5.3.10. Moriturus........................................................ 131
4.5.3.11. Concepturus................................................... 131
______________________________________________________________________ 5
DAÑO A LA PERSONA HUMANA

DAÑO GENÉTICO
APUNTES SOBRE EL DAÑO A LA PERSONA

Carlos Fernández Sessarego
1. Alcances del presente trabajo..................................................................... 133

2. Supuestos del “daño a la persona”............................................................. 134
3. La libertad como ser del hombre................................................................ 136
3.1. La libertad en el pensamiento de Kierkegaard............................ 136
3.2. El “redescubrimiento” del ser humano......................................... 137
3.3. Las instancias de la libertad......................................................... 138
3.4. Los condicionamientos de la libertad........................................... 139
3.5. Libertad y voluntad....................................................................... 139
3.6. El vivenciamiento de la libertad.................................................... 140
3.7. El ser libertad................................................................................ 141
3.8. La dimensión coexistencial........................................................... 143
3.9. Comprensión contemporánea del derecho................................... 143
4. El daño a la persona en la doctrina jurídica contemporánea...................... 145
4.1. Categorías del daño en general.................................................... 145
4.2. Preeminencia del daño a la persona............................................. 147
5. Nueva sistematización del daño a la persona............................................. 150
5.1. Daño psicosomático...................................................................... 151
5.1.1. Daño biológico................................................................ 151
5.1.2. Daño a la salud o al bienestar......................................... 152
5.2. Daño al proyecto de vida............................................................... 153
6. Reparación del daño a la persona............................................................... 157
7. El daño a la persona en la codificación comparada..................................... 162
8. El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984........................... 164
TECNOLOGIA Y PROTECCIÓN A LA PERSONA HUMANA

INTEGRIDAD GENÉTICA
1. Concepto de Integridad................................................................................ 168

2. Investigación y experimentación humana.................................................... 169
2.1. Terapia genética de las células somáticas.................................... 170
2.2. Terapia genética de la línea germinal............................................ 170
2.3. Manipulación genética perfectiva.................................................. 170
2.4. Manipulación eugénica.................................................................. 170
3. Manipulación Genética................................................................................. 170
4. Características.............................................................................................. 170
5. Tipos de manipulación genética................................................................... 171
______________________________________________________________________ 6
5.1. Antes de la fecundación............................................................... 171

5.2. En la fecundación......................................................................... 171
5.3. En la gestación............................................................................. 172
5.4. Después del nacimiento................................................................ 173
5.5. Después de la muerte................................................................... 173
6. Efectos de la manipulación.......................................................................... 174
7. Argumentos a favor y en contra de la manipulación.................................... 174
7.1. A favor................................................................................................. 174
7.2. En contra............................................................................................. 174
MATERNIDAD SUBROGADA
BREVE APROXIMACIÓN EN TORNO A LA PROBLEMÁTICA
DE LA MATERNIDAD SUBROGADA.
Por María Eleonora Cano
1. Introducción................................................................................................. 175
2. Concepto..................................................................................................... 175
3. Prescindiendo de la cigüeña. Ámbito Sociológico....................................... 176
4. Semblanzas: algo nuevo bajo el sol............................................................ 177
5. Problemática jurídica................................................................................... 180
5.1. Determinación de la filiación......................................................... 180
5.2. ¿Es lícito el contrato de alquiler de vientres?............................... 182
6. El derecho “al hijo” y la dignidad existencial............................................... 184
7. A modo de conclusión................................................................................. 185
8. Normativa Comparada................................................................................ 186
8.1. Estados Unidos............................................................................ 186
8.2. Reino Unido de Gran Bretaña...................................................... 187
8.3. Francia.......................................................................................... 187
8.4. Suecia........................................................................................... 187
8.5. Australia........................................................................................ 187
8.6. Alemania....................................................................................... 188
8.7. Holanda........................................................................................ 188
8.8. España.......................................................................................... 188
8.9. Brasil............................................................................................. 188
III
IDENTIDAD GENÉTICA
1. Algunos apuntes previos.............................................................................. 189

2. La filiación.................................................................................................... 191
3. Filiación biológica y filiación jurídica............................................................ 192
3.1. El derecho a la identidad. Derecho biológico esencial del niño.... 192
3.2. Anonimato del donante de gametos en una fertilización asistida. Cambio de
______________________________________________________________________ 7
identidad................................................................................................ 193
3.3. Dudosa legitimidad de los bancos de gametos. Violación de la identidad
genética del niño y alteración de las relaciones personales y familiares 194
3.4. Crioconservación de embriones. La granja bajo cero.................... 195
4. Identidad sexual y selección prenatal de los sexos...................................... 196
5. La partenogénesis. Alteración de la identidad genética y biológica y el reaseguro para
el control demográfico....................................................................................... 196
6. La subrogación de úteros. La violación del derecho a la identidad familiar y a disfrutar
del primer medio ambiente humano natural: la panza de mamá...................... 197
7. La ingeniería genética y la vulnerabilidad de la identidad biológica de la especie
humana............................................................................................................. 197
8. El Derecho y la Identidad Genética.............................................................. 198
EL DERECHO A LA INTIMIDAD GENÉTICA Y EL DIAGNÓSTICO GENÉTICO
1. Introducción................................................................................................... 199
2. Asesoramiento Genético............................................................................... 199
2.1. Aspectos generales......................................................................... 199
2.2. Aspectos jurídicos del asesoramiento genético.............................. 200
3. Derecho a la Intimidad genética.................................................................... 202
4. Aspectos éticos del asesoramiento genético................................................ 203
4.1. Confidencialidad............................................................................. 203
4.2. Autonomía...................................................................................... 203
4.3. Información..................................................................................... 203
4.4. Beneficencia................................................................................... 203
4.5. Justicia............................................................................................ 203
5. La toma de decisión: Aspectos éticos........................................................... 203
6. El Diagnóstico Genético. Aspectos generales.............................................. 204
7. Tipos de diagnóstico genético....................................................................... 205
7.1. Diagnóstico prefecundacional (fecundación in vitro)...................... 205
7.2. Diagnóstico preimplantacional (fecundación in vitro)..................... 205
7.3. Eliminación (por no transferencia al útero de la mujer) de embriones con
diagnóstico malo.................................................................................... 206
7.4. Diagnóstico prenatal (durante el embarazo)................................... 206
PRUEBAS BIOGENÉTICAS DE PATERNIDAD. VALORACIÓN JURÍDICA
GENÉTICA FORENSE
ASPECTOS CIENTÍFICOS, ÉTICOS Y LEGALES
1. Introducción.................................................................................................... 207
2. Aspectos éticos y legales............................................................................... 207
2.1. El valor de la prueba en la investigación de paternidad.................. 207
2.2. El valor de la prueba de ADN en la investigación criminal. ¿Qué nivel de
probabilidad aceptaría un juez para dar por concluyente la prueba?..... 210
2.3. La prueba de ADN en los Tribunales de Justicia............................. 211
2.4. Las bases de datos de ADN con fines de investigación criminal.... 212
______________________________________________________________________ 8
CLONACIÓN HUMANA
1. Justificación.................................................................................................. 213
2. Estado de la cuestión................................................................................... 214
3. Marco Teórico............................................................................................... 219
4. Antecedentes de la clonación....................................................................... 220
4.1. Antigüedad biológica de la clonación............................................. 220
4.2. Proceso.......................................................................................... 221
4.3. Técnicas empleadas en la clonación............................................. 222
4.4. Características............................................................................... 222
5. Posiciones respecto de la clonación............................................................ 223
5.1. Religiosas...................................................................................... 223
5.1.1. Clonación Reproductiva.................................................. 224
5.1.2. Clonación ‘Terapéutica’................................................... 225
5.2. Posiciones de otros científicos...................................................... 225
5.3. Posiciones Bioéticas...................................................................... 226
5.4.1. Eticistas económicos....................................................... 229
5.4.2. Eticistas literarios............................................................ 229
5.4.3. Eticistas gubernamentales............................................. 229
5.4.4. Eticistas sociológicos...................................................... 229
5.4.5. Eticistas psicológicos...................................................... 229
6. Posturas a favor y en contra de la clonación............................................... 230
6.1. Pros de este proceso.................................................................... 230
6.2. Contras de este proceso............................................................... 231
7. Antecedentes (trascendencia) y proceso de la clonación de embriones..... 232
8. Conclusiones............................................................................................... 236
CASUÍSTICA
1. Prueba Genética.
Extracción compulsiva de sangre: Ilegitimidad. Persona mayor de edad. FILIACIÓN:
posible hijo de desaparecidos. Preeminencia de las libertades individuales. Derecho de
"autonomía personal". "F., C. H. y otros s/recurso de casación" - CNCP - SALA IV –
08/09/2003....................................................................................................... 239
______________________________________________________________________ 9
______________________________________________________________________ 10
INTRODUCCIÓN
La inquietud de escribir este libro comienza en 1997, año en el que me desempeñaba

como estudiante del quinto ciclo de Derecho. Las constantes lecturas y horas de reflexión
respecto de ellas, motivaron en el suscrito la necesidad de expresar algunas
observaciones a los postulados que sirvieron de sustento para la elaboración de las
instituciones jurídicas del Derecho Civil. Así las cosas, las clases de Derecho Civil en el
claustro universitario dejaron de ser un culto a la memoria para convertirse en toda uno
loa a la meditación y la crítica.
Repensar el derecho se hace una tarea necesaria y permanente, más aún si nuestro
vetusto Código Civil, próximo a cumplir un cuarto de siglo de vigencia, se elaboró bajo
conceptos que el desarrollo de la ciencia y tecnología, hoy en día, dejan entrever sus
grietas y desaciertos. La ciencia y la tecnología han avanzado a pasos insospechados -al
contrario-, el Derecho se quedó rezagado regulando conductas humanas que con la
ciencia y la tecnología se han ido modificando. Así, por ejemplo, si el Código Civil regula
los derechos dentro de la institución del matrimonio, entendiendo como matrimonio a la
unión legal de varón y mujer con fines de perpetuidad de la especie y vida en común. Hoy
en día el concepto de matrimonio es reclamado y en algunos países, extendido para
parejas no heterosexuales. En muchas familias, la identidad de la prole no
necesariamente corresponde a la de los padres legalmente señalados.
En el campo de los derechos de libre disponibilidad del cuerpo, la discusión se ha

extendido ya no solo a órganos o tejidos, sino que la cuestión se centra en la posibilidad
de disponer de células como las germinales o reproductivas, células madres para el
tratamiento de enfermedades degenerativas, sobre la permisibilidad o no de los vientres
de alquiler. O por ejemplo, el caso de la múltiple paternidad o maternidad.
La persona encuentra en el Derecho Civil los derechos y deberes inherentes a su

condición de seres humanos. Siendo así, como es posible que hasta el día de hoy en que
el desarrollo de la ciencia genética ha trastocado el derecho en su integridad. El Derecho
Civil en el Perú tiene su primer ordenamiento en el Código Civil de 18521. El libro 1º
contendría las normas referidas a las personas. Tendrían que pasar 84 años para la
dación de un nuevo Código Civil. Es en 1936 en que se reconoce al segundo Código
Civil. El Código Civil de 1984. El Código Civil de 1984, para su época, respondió a las
interrogantes que se planteaban a los problemas que surgían en la sociedad de aquel
momento.
La sociedad de hoy, respecto de la anterior, ha evolucionado enormemente: el avance en

las telecomunicaciones, los hallazgos en la medicina, la elaboración del genoma humano,
la procreación asistida, la congelación de ovocitos, los bancos de órganos; en definitiva,
las consecuencias derivadas de la creación de una vida de manera artificial deben ser
reguladas por el Derecho de Personas. Como bien manifiesta el Dr. Marcial Rubio
Correa, el derecho tradicional estructuró sus normas en base o fundamentos hoy
incompletos. De ahí que podemos decir, que la enseñanza del Derecho -y de manera
1
La unificación política luego de la época feudal se realizó en Europa por acción de la monarquía, formándose las naciones modernas. Esta
unificación que determinó la creación del Estado moderno conservó el derecho divino y el derecho legislativo. Nótese que en esta parte de la
historia del Derecho civil conviven el Derecho Canónico y el Derecho Laico.
______________________________________________________________________ 11
especial el Derecho Civil- no puede seguir enseñándose, desconociendo o soslayando de

manera premeditada las consecuencias que el avance de la Ciencia Genética y la
informática han importando para nuestro Derecho sustantivo.
Este modesto material de trabajo intenta promover la enseñanza del Derecho -léase
Derecho Civil- a partir de los nuevos conceptos y hallazgos que ha proporcionado la
genética. Intentamos así, poner fin a un estudio memorístico del Derecho; privilegiando el
análisis a la memorización. La memorización es el acto elemental en la buscada del
conocimiento científico, pero también es el primer peldaño de la inmensa escalera en la
búsqueda del conocimiento.
______________________________________________________________________ 12
I
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO GENÉTICO
VISIÓN GENERAL DEL CURSO
1. Introducción a la Genética
La Genética es una rama de la biología que estudia la variación y la herencia biológica en

todos sus aspectos; el término “genética” fue utilizado por primera vez en 1906 por el
biólogo de origen británico W. Bateson. Desde tiempos remotos, los científicos han
intentado descubrir y explicar los mecanismos y las reglas de la herencia genética. Hasta
antes de 1884; las explicaciones sobre la trasmisión de la herencia genética se
circunscribían dentro de la esfera de la especulación, sin sustento experimental. Es decir,
nada hasta ese entonces había sido corroborado por la experimentación.
La Genética intenta explicar cómo se heredan y se modifican las características de los

seres vivos, que pueden ser:
• De forma (la altura de una planta, el color de sus semillas, la forma de la flor; etc.),
• Fisiológicas como por ejemplo, la constitución de determinada proteína que lleva a
cabo una función específica dentro del cuerpo de un animal; e
• Incluso de comportamiento como por ejemplo en la forma de cortejos antes del
apareamiento en ciertos grupos de aves o la forma de aparearse de los
mamíferos, etc.
La Genética trata de estudiar cómo estas características pasan de padres a hijos, a

nietos, etc., y por qué, a su vez, varían generación tras generación.
Sobre la trasmisión de la herencia genética, ha sido explicada desde diversas teorías,

siendo estas:
• La teoría de la heredabilidad sustentada por el naturista francés Jean-Baptiste-

Pierre-Antoine de Monet de Lamarck en 1809.
• La teoría cromosómatica de la herencia sustentada por los científicos Walter S.
Sutton y T. Boveri en 1903.
La Ciencia Genética se ha desarrollado de manera vertiginosa durante el siglo XX,

aunque tiene sus raíces en el siglo XIX, época en que los científicos intentaban contestar
las cuestiones relativas a la variación y la herencia. Antes de que la genética existiera
como ciencia, principalmente durante la segunda mitad del siglo XIX, la herencia se
estudiaba a partir de lo que se llama la hibridización o cruza de organismos entre sí para
analizar su descendencia2.
2
La hibridología, como se le llamaba a esta disciplina, había sido practicada a gran escala por científicos naturales como Kolreuter entre
l760 y 1766, Knight en 1779, Gaertner entre l792 y 1850 y Naudin en 1863. Estos investigadores empleaban el método del tanteo
experimental: cruzar dos individuos y analizar su descendencia para obtener datos experimentales acerca de la herencia de ciertas
características de los organismos. Este método proporcionó datos importantes acerca de la fertilidad o esterilidad de los híbridos
______________________________________________________________________ 13
Pero, ¿cuándo surge la genética? La genética surge con los trabajos del monje austriaco
Gregor Mendel (1822-1884), quien pasó parte de su vida trabajando con chícharos en su
jardín de la abadía de Brno. En esa época, hacia 1866, eran bien conocidos los trabajos
del gran naturalista Charles Darwin, quien aportó a la biología la primera teoría que
explica cómo han evolucionado los organismos vivos.
La intención de Mendel era demostrar, en el terreno experimental, cuál era el origen de

las especies, dilema que durante el siglo XIX atrajo la atención de muchos naturalistas
del mundo. Sin embargo, Mendel no logró explicar el origen de las especies con sus
trabajos, pero sí logró generalizar algunos principios acerca de cómo se heredan los
caracteres de los individuos de generación en generación.
Si buscamos la definición de genética en un diccionario encontraremos que es una rama

de la biología que estudia el material hereditario bajo cualquier nivel o dimensión. La
genética nació gracias, sin duda, a los descubrimientos de Mendel y sus teorías, aun
vigentes, y de tantos otros buenísimos investigadores, biólogos y genetistas entre los que
destacamos, por ejemplo, a Avery, Mac Leody y McCarty por sus experiencias en las
transformaciones bacterianas, que suponen el nacimiento de la Genética Molecular
moderna; o a D. Watson y Francis H. C. Crick por su descubrimiento en la estructura de
doble hélice del ADN.
El material genético se puede estudiar bajo tres niveles o dimensiones distintas:

• Analítico-estructural;
• Dinámica; y
• Espacio-temporal.
En resumen la genética ha de responder a las siguientes preguntas sobre los genes:

• ¿Qué son?
• ¿Cómo se organizan y se transmiten?
• ¿Cómo y cuando se expresan?
• ¿Cómo cambian?
• ¿Cuál es su destino en el espacio y en el tiempo?
Estas respuestas se pueden responder en el mayor número de los casos, pero quedan
muchos aspectos de la genética a los que de momento no hemos podido acceder,
aunque esperemos que en unos años se consiga este reto, que es el de saber todos los
aspectos de la herencia genética y de todas las estructuras que lleva consigo.
2. Los cromosomas y los genes
Un cromosoma es una cadena superenrollada, compuesta por ADN y proteínas que lleva
muchos genes y estos a su vez llevan la información para la formación de los individuos.
Pero nos puede surgir una duda en cuanto a la composición de los cromosomas, ya que
(descendientes), y también datos acerca de la imposibilidad de obtener cruzas fértiles de organismos de diferentes especies (por ejemplo, si
se cruza a un perro con una gata, etc.). Sin embargo, no pudieron obtenerse generalizaciones o principios que nos explicaran la herencia;
primero, porque estos experimentos trataban con características complejas, lo cual imposibilitaba el análisis detallado y simple, y segundo,
hacían falta datos numéricos y pruebas rigurosamente controladas que pudieran facilitar su análisis. Además, estos estudios se hacían al
margen de los avances de otras ramas de la biología como la citología (ciencia que estudia a la célula, sus componentes y su
comportamiento durante la división celular), y particularmente aquellos hallazgos que identificaban las partículas constitutivas de la célula
que se multiplicaban y dividían durante las divisiones celulares, las llamadas cromosomas.
______________________________________________________________________ 14
si el ADN es el que lleva la información para los diversos caracteres, ¿para qué sirven las
proteínas que portan los cromosomas? Pues es sencillo, el ADN es el que porta la
información para los caracteres, mientras que las proteínas (histonas y protaminas) son
las que proporcionan la energía necesaria para el correcto funcionamiento del
cromosoma. El número de cromosomas es invariable en una especie (siempre que no
hayan alteraciones en dicho número), pero no así en las distintas especies. Otra
definición que tenemos que tener clara es la de un gen. Un gen es un fragmento de ADN
que lleva la información para la fabricación de un polipéptido3.
3. Transmisión de la Herencia Genética
A continuación desarrollaremos de manera general los postulados de las teorías que

explican el desarrollo de la herencia genética. Ellas nos ayudarán a entender la
naturaleza del material genético; el continente de dicho material y el vehículo que sirve de
traslado a la herencia genética.
3.1. Teoría de la Heredabilidad.
Durante el siglo XIX comprendido entre los años 1809 y 1900; hombres de ciencia
plantean teorías encaminadas a explicar el tema de la herencia genética. En 1809,
el naturista francés Jean-Baptiste-Pierre-Antoine de Monet de Lamarck – en
delante Lamarck -, es nombrado profesor del Jardín des Plantes – Instituto de
Biología General - allí se dedicó a la Zoología, aproximándose a la teoría celular,
que 39 años después formularon Schleidedn y Schwann. Es gracias a estos
estudios que Lamarck expuso su teoría denominada “Philosophie Zoologique” o la
“Teoría de Heredabilidad” en la que sostiene que las especies no son constantes,
sino que derivan de especies preexistentes. Sin embargo, la teoría de Lamarck no
indica cómo se realiza el proceso de la herencia; esta teoría se resume en cuatro
puntos:
• Los organismos tienden a aumentar de tamaño continuamente;

• El origen de un nuevo órgano o su transformación está motivado por una
nueva necesidad;
• El uso o desuso de las partes del organismo conducen a su mayor
desarrollo o a su degeneración; y
• Las modificaciones anteriores que se acumulan en el individuo a lo largo
de su vida se trasmiten a su descendencia.
3.2. Teoría de la Pangénesis
Por esos años Charles Robert Darwin4 con su Teoría de la Pangénesis, contenida
en On the origin of species by Means of Natural Selection or the Preservation of
Favoured Races on the Struggle fot Life5, al explicar la herencia genética lanza
una hipótesis provisional, sin base en ningún dato empírico. La diferencia entre la
3
Un Polipéptido es un péptido compuesto por formado por una cadena simple de más de 10 y de menos de 50 aminoácidos. Varias cadenas
de polipéptidos se pueden asociar para formar las proteínas. En los animales existen múltiples polipéptidos circulantes en la sangre que
realizan funciones hormonales.
4
Naturista británico nacido en 1809 y muerto en 1882.
5
En el origen de especies por medio de Selección Natural o la Preservación de Razas del Favor en el forcejeo para la Vida
______________________________________________________________________ 15
Darwin y Lamarck es el mecanismo evolutivo que en el darwinismo es la selección

natural, mientras que en el lamarkismo es la necesidad o deseo interno de
adaptación; es decir, para Darwin la herencia se realizaba en atención a la
evolución de la especie; para Lamarck en atención a la necesidad de la especie.
3.3. Teoría de los Factores Hereditarios
Hacia 1860, se sabía ya que la trasmisión hereditaria se hacía a través del

espermatozoide y el huevo; sin embargo estos hechos no permitieron a Johann
Gregor Mendel6 –en adelante Medel- localizar el soporte físico de la herencia
genética, es decir, la naturaleza del material hereditario.
En 1865, Mendel, mediante experimentos realizados con plantas, elabora su

teoría a la que denomina “Teoría de los Factores Hereditarios”, lo que hoy
conocemos con la denominación de “Genes” y las generalizaciones sobre los
procesos de la herencia que se conocen como “Leyes de Mendel”.
Para Mendel existían factores que se trasmitían sin mezclase. El éxito de Mendel
se basó en tres aspectos, siendo ellos:
• Supo escoger el material experimental adecuado;

• Se fijó en caracteres discontinuos, de fácil observación, cruzando plantas
que diferían en un solo carácter; y
• Empleó el método estadístico para comprobar sus resultados.
• Los experimentos de Mendel no tuvieron amplia difusión7.
En 1900, se produce el redescubrimiento de las leyes de Mendel; los encargados

del redescubrimiento son los biólogos H. Vries; C.E Correns y E. Von Tschermk-
Seysenegg de nacionalidad holandesa, alemana y austriaca respectivamente.
Estos tres biólogos concluyeron que los postulados de Mendel eran
universalmente válidos.
Mendel pensaba que, con el control del tipo de cruzas entre los diferentes
individuos, se podría rastrear la herencia de ciertas características durante varias
generaciones y, con esto, establecer los principios que explican su herencia o
transmisión. Mendel eligió deliberadamente características simples con formas
claramente perceptibles y no intermedias, por ejemplo, el tipo de la semilla era liso
o rugoso, la planta tenía un tallo alto o enano, etc. Haciendo estas cruzas durante
6
Monje agustino austriaco, Profesor del Monasterio de Brunn, en cuyo jardín desarrollo experimentos sobre la herencia de las plantas a lo
largo de ocho años hasta llegar a la conclusión de que había factores que se trasmitían sin mezclarse. Sus experimentos se publicaron bajo
el nombre de Versuche uber pflanzenhyriden.
7
Existen al menos dos versiones de por qué el trabajo de Mendel no fue reconocido hasta entrado el siglo XX. Según la primera, su artículo
fue publicado en una oscura revista científica a la que pocos investigadores tenían acceso, la Revista de la Sociedad de Ciencias Naturales
de Brno. La segunda es la idea de que Mendel era un investigador poco conocido en el medio científico de su época. Estos dos aspectos
reflejan la concepción que comúnmente se tiene de la ciencia y sus practicantes. La ciencia está basada como cualquier otro aspecto de la
cultura en la comunicación de unos individuos con otros y por lo tanto su repercusión descansa tanto en la distribución de los artículos
científicos como en el reconocimiento que el autor tiene. ¿Quién no quiere leer el último libro de un escritor ya reconocido? En estos casos la
obra tiene un valor previo por haber sido escrita por éste o aquel autor; valor que es independiente de la importancia intrínseca de la obra.
Asimismo, en la actualidad, y estamos seguros de que también en el siglo pasado, hay revistas más reconocidas que otras por la calidad de
los artículos, lo cual contribuye a que sea parcial la búsqueda del buen trabajo científico. Si suponemos que éste fue el caso, podríamos
afirmar que Mendel no fue reconocido en parte por estas dos razones, como lo demuestra el hecho de las presentaciones que hizo de su
trabajo en las reuniones de febrero y marzo de 1865 de la Sociedad de Ciencias Naturales de Brno no recibieron comentarios de ningún tipo
ni en forma de preguntas ni como críticas. De hecho se afirma que ni el ambiente científico ni en el cultural se apreció la importancia de sus
descubrimientos.
______________________________________________________________________ 16
varias generaciones, Mendel pudo explicar la forma de transmisión de los

caracteres. Sus investigaciones sobre estos patrones de la herencia en las plantas
de jardín lo llevaron a suponer la idea de la herencia de partes. ¿Qué significa
esto? Mendel se dio cuenta de que al estudiar ciertas características como el color
de la flor el tamaño del tallo, el tipo de semilla o la forma y textura de ésta, las
contribuciones paternas (del padre y de la madre) se expresaban con
desigualdad. Si estos rasgos o características de cada planta se heredan como
elementos o partes, entonces cada planta recibe un elemento de cada progenitor,
uno del padre y otro de la madre. Esta herencia de partes significa que cada
progenitor contribuye con un elemento y, por lo tanto, que la cría tiene pares de
elementos. A estos elementos Mendel los llamó caracteres diferenciantes porque,
precisamente, diferenciaban a las plantas entre sí8.
3.4. Teoría cromosómatica de la herencia
En 1868, Ernst Heinrich Haeckel9 observó que el espermatozoide era material

nuclear en su mayor parte. Este hallazgo le sirvió para postular que el núcleo del
espermatozoide era el responsable de la herencia. En 1887, T. Boveri concluyó
que los gametos poseen un solo lote de cromosomas mientras que las células
diploides somáticas poseen dos; de esta manera el ciclo meiosis-fecundación-
meiosis permite a los organismos mantener constante el número de cromosomas
de la especie. Estos hallazgos conducían a pensar que la sede del material
hereditario eran los cromosomas y con ello se constituían en los vectores de la
herencia.
En 1903, Walter .S Sutton estableció un paralelismo entre la conducta de los

cromosomas durante la meiosis y los principios de Mendel y formuló la tesis que
establecía que los cromosomas contenían el material genético, es decir, contenían
los genes.
Durante los años siguientes a los que Mendel anunció sus leyes, no se conocía lo
suficiente del comportamiento de los cromosomas como para establecer una
relación entre estos y las leyes de Mendel e interpretarlas en términos de las
divisiones celulares que tienen lugar en el desarrollo de las células que forman los
gametos (meiosis).
Hacia finales del siglo XIX se había logrado estudiar los cambios que ocurren en
la meiosis y su posible relación con la herencia; en particular se destacan los
trabajos de Augusto Weismann, pues aunque resultaron equivocados a este
respecto, señalaron la importancia de relacionar a los cromosomas con la
8
Una de las primeras observaciones de Mendel al hacer sus cruzas entre plantas fue que diferían según el carácter; por ejemplo, al cruzar
una planta de tallo alto con una de tallo corto, los hijos, es decir; la primera generación, presentaban una de las dos características de los
padres, y la otra aparentemente desaparecía. Al cruzar a estos hijos entre sí para obtener una segunda generación, Mendel notó que el
carácter que había desaparecido reaparecía en una proporción constante: por cada tres plantas de tallo largo aparecía una con tallo corto.
De aquí Mendel sugirió que aquel carácter que aparecía en la primera generación de forma uniforme dominaba, o era dominante sobre aquel
que desaparecía en apariencia, y a este segundo carácter le denominó recesivo. La primera generalización que obtuvo de sus datos (ahora
conocida como la primera ley de Mendel) se refería a la separación o segregación de los elementos durante la formación de los gametos
(que son las células germinales, óvulos y espermatozoides en los animales, y óvulo y polen en las plantas). Su segunda generalización (o
segunda ley de Mendel) se refería a la herencia independientemente de los pares de elementos, es decir; el que una planta tenga el tallo
largo o corto (un par de elementos) es independiente de si su semilla es lisa o rugosa (otro par de elementos), y a su vez, es independiente
de si la flor es blanca o amarilla, etc.
9
Biólogo alemán, estudió medicina y ciencias naturales en Wurzburgo y en Berlín. Fue quien enuncio la ley de la biogenética fundamental o
teoría de la recapitulación., según la cual la ontogenia es una recapitulación de la filogenía.
______________________________________________________________________ 17
herencia de los caracteres. Fue después de la revalorización de las leyes de

Mendel, que en 1903 Sutton logra aplicar la primera y la segunda leyes de Mendel
al comportamiento de los cromosomas durante la meiosis.
Si los cromosomas son los portadores de los elementos hereditarios o genes,

entonces podemos suponer que cuando los cromosomas se separan, llevando a
los genes consigo, cada elemento del par pasa a células diferentes, y que, por lo
tanto, cada célula lleve solo un elemento del par, el de la madre o el del padre.
Este comportamiento satisface la primera ley de Mendel.
Ahora, si tenemos dos factores o genes y uno se encuentra en un par de

cromosomas (digamos, el gene que determina si la semilla es lisa o rugosa),
mientras que otro factor (digamos, el gene que determina si el tallo es largo o
corto) se halla en otro par de cromosomas, y durante la división celular meiótica
éstos se separan azarosamente, es decir, independientemente uno del otro,
entonces la distribución de estos cromosomas y sus posteriores combinaciones
debidas a la casualidad de la fertilización nos explican la segunda ley de Mendel,
y así, el hecho de que una planta tenga la semilla lisa o rugosa será independiente
del hecho de si su tallo es largo o corto.
Gracias al redescubrimiento de estas leyes y su aplicabilidad para tratar los

problemas de la herencia se comienza a desarrollar la genética moderna. Del
establecimiento de líneas de investigación que utilizaban las leyes de Mendel y
partían de la concepción de la herencia de partes es que se pudo demostrar que
este tipo de herencia, la mendeliana, era universal. Nos referiremos brevemente a
las tres líneas de investigación más importantes por las consecuencias de sus
descubrimientos.
La primera la propuso Johannsen, botánico danés. Según él, al tomar una semilla
de Phaseolus vulgaris (el frijol), ya fuera gorda o flaca, y hacerla germinar; entre
sus descendientes encontraríamos semillas de todos los tipos, no solo del tipo de
la semilla original. (Por cierto, fue Johannsen quien en 1909 acuñaría los términos
de gene, genotipo y fenotipo. Este último se refiere a las características que
nosotros vemos, como pueden ser formas, texturas, colores, etc., mientras que el
genotipo se refiere a lo que no podemos ver directamente sino solo a través de
técnicas más complejas que es la suma o el conjunto de todos los genes, o sea el
genotipo.)
El segundo descubrimiento notable lo realizaron los botánicos E. M. East, inglés y

H. Nilsson-Ehle, sueco. Admiten que ciertos rasgos hereditarios no discretos, sino
cuantitativos, seguían estrictamente las leyes de Mendel; por ejemplo, el color
rojizo del pericarpio (la envoltura) de la semilla del maíz se debía a la colaboración
de más de un factor o gene. Fue así como se estableció la posibilidad de que más
de un gene interviniera en la formación de un carácter determinado.
Sin lugar a dudas, la tercera línea de investigación fue la que más dividendos dejó
a la naciente ciencia de la genética, tanto por sus descubrimientos como por la
introducción de técnicas novedosas. Éstas no sólo revolucionaron el modo de
tratar los problemas de la herencia, sino que establecieron una nueva metodología
experimental y una serie de principios fundamentales que permitieron resolver
______________________________________________________________________ 18
algunos de los enigmas que ya habían sido planteados anteriormente, lo cual

significó un gran avance. Nos referimos a la escuela morganiana, también
conocida como El grupo de las moscas.
La historia de cómo se formó este grupo, de cuál era el ambiente de trabajo y de

cuáles fueron sus resultados y aportes a la genética ha sido el objeto de estudio
de muchos historiadores de la ciencia, así como de sociólogos y filósofos de la
ciencia, que lo han tomado como modelo y estudio de caso para entender, por
ejemplo, de qué manera intervienen factores individuales, como la competencia o
la envidia, en el avance de la ciencia; cómo está estructurado un grupo
jerárquicamente; o simplemente, cómo ocurre el avance conceptual y teórico
dentro de una disciplina científica.
El nombre (escuela morganiana) se debe a que fue fundada por Thomas Hunt
Morgan, y la designación de Grupo Drosophila o grupo de las moscas se debe a
que trabajaron con la conocida mosca de la fruta, Drosophila melanogaster (todos
la hemos visto rondando la fruta en descomposición en nuestras casas). Cuando
Morgan y sus estudiantes empezaron con sus investigaciones, se acostumbraba
trabajar con plantas en los estudios de la herencia. De hecho, casi todos los
grandes avances durante el siglo XIX en el terreno de la hibridología fueron en el
campo de la botánica. Sin embargo, esta escuela introdujo a un animal, la mosca
de la fruta, como objeto de estudio, y posteriormente como vehículo para el
estudio de los efectos que causaban en el material hereditario elementos externos
como la radiación.
Thomas Hunt Morgan (1866-1945) empezó a trabajar en el campo experimental

hacia 1908 cuando, impresionado por los trabajos de botánicos famosos como
Hugo de Vries (quien había propuesto la teoría de la mutación como alternativa a
la selección natural de Darwin a principios de siglo), quiso repetir sus
experimentos en el reino animal (él era zoólogo) y demostrar que los cambios
drásticos en los organismos pueden hacer grandes modificaciones en las
especies. Fue de esta forma como Morgan se decidió a trabajar con la mosca de
la fruta la Drosophila melanogaster, que le permitió observar los cambios
generacionales mucho más rápidamente y de manera más sencilla
(tradicionalmente los botánicos tenían que esperar a que se cumplieran los ciclos
normales de las plantas para poder analizar a su progenie, lo cual, algunas veces,
ocurría una vez al año). Esta decisión también le simplificó su presupuesto: estas
moscas se pueden cultivar en frascos de vidrio y añadirles simplemente trozos de
plátano dentro (en la actualidad se prepara una sustancia que se llama agar, cuyo
olor es muy desagradable, es líquida y café cuando está caliente y de color pardo
y sólida cuando está fría, se prepara en unas ollas grandes, sobre estufas u
hornillas, y como al chocolate, hay que estarla batiendo constantemente.)
Morgan era la cabeza de un grupo de biología experimental del Departamento de

Zoología de la Universidad de Columbia, N.Y. Sus estudiantes, Alfred Henry
Sturtevant (1891-1970), Herman Joseph Muller (1890-1967) y Calvin Blackman
Bridges (1889-1938), eran investigadores jóvenes que, bajo la tutela de Morgan,
hacían su trabajo de tesis doctoral. (Muller, aunque oficialmente era dirigido por el
citólogo E.B. Wilson, pasaba todo el día en el laboratorio, mejor conocido como el
cuarto de las moscas, pues lo único que había eran escritorios llenos de frascos
______________________________________________________________________ 19
con moscas y microscopios de disección listos para analizar a la progenie.)
En 1915 este grupo publicó un libro, ahora ya clásico, llamado El Mecanismo de la

Herencia Mendeliana, en donde exponen el resultado de sus investigaciones.
Describiremos brevemente cuáles fueron las más importantes.
1. Esta escuela pudo establecer que los factores elementales de los que Mendel
hablaba -genes- formaban parte de los cromosomas -bastoncillos localizados en
el núcleo de las células- y que, por lo tanto, los genes podían ser tratados como
puntos específicos a lo largo de los cromosomas, y así saber; por ejemplo, su
localización dentro de ellos. A esta teoría se le conoce como la teoría
cromosómica de la herencia, y gracias a su establecimiento Morgan recibiría el
Premio Nobel en fisiología y medicina en 1933, mismo que compartiría con
Sturtevant y Bridges, ya que Muller para estas fechas ya se había independizado
del grupo (cabe mencionar que Muller recibiría por su parte el Premio Nobel en
1947 por sus descubrimientos de los efectos de la radiación -rayos X- en la mosca
Drosophila melanogaster.
La teoría cromosómica de la herencia establece que los genes forman parte de los
cromosomas, lo cual explica, como hemos dicho, las leyes de Mendel a través de
la meiosis, y nos lleva al siguiente problema: ¿es posible encontrar la localización
de cada gene dentro de cada cromosoma? Morgan contestó afirmativamente.
Esta idea, de localizar a los genes dentro de lugares concretos en el cromosoma,
era algo complicada, así que Morgan acudió a sus estudiantes y les planteó el
problema de la siguiente manera: si los cromosomas intercambian porciones de
ellos durante la meiosis es posible construir mapas genéticos, en donde situar los
diferentes genes de acuerdo con su comportamiento durante la meiosis.
Esta idea se convirtió en la tesis doctoral de Sturtevant, y permitió abrir un campo

de investigación novedoso. A la fecha los organismos mejor conocidos desde el
punto de vista de la localización de sus genes son la Drosophila melanogaster y la
bacteria Escherichia coli.
2. Hemos dicho que la segunda ley de Mendel se refiere a la herencia

independientemente de los pares de caracteres, sin embargo, en algunas
ocasiones esta ley no se cumple. Cuando ciertos pares de caracteres tienden a
permanecer juntos en generaciones sucesivas se dice que están ligados. El
ligamiento ocurre cuando ciertos caracteres son transmitidos juntos con más
frecuencia que otros y, por lo tanto, no siguen la segunda ley de Mendel. El
ligamiento tiene una aplicación restringida a los casos en los cuales no hay
intercambio o entrecruzamiento entre porciones enteras de los cromosomas
implicados. El ligamiento y el entrecruzamiento son, por lo tanto, fenómenos
correlativos y pueden expresarse con leyes numéricas bien definidas. Estos dos
fenómenos forman parte del sistema de la herencia y tienen que tomarse en
cuenta cuando se hacen análisis cuantitativos de los caracteres de los
organismos.
El ligamiento hace que dos caracteres sean transmitidos juntos, mientras que el
entrecruzamiento o recombinación significa que pueden ser separados durante el
curso de generaciones posteriores. Un caso de ligamiento es lo que se conoce
______________________________________________________________________ 20
como herencia ligada al sexo y fue descubierta por Morgan. Este descubrió que el
factor que determina el color de los ojos en la mosca Drosophila se localiza en el
cromosoma X o al menos lo acompaña en la segregación. Este descubrimiento
fue muy importante pues existen características cuyos genes al estar contenidos
en los cromosomas sexuales, aparecerán en correlación con la proporción de los
sexos, hembra o macho. Por ello, estos experimentos demostraron también que
los genes están en los cromosomas.
El estudio de la recombinación fue hecho por Muller hacia 1916. Una vez
establecido que los factores o genes están alineados en los cromosomas, Muller
se preguntó si existe una correspondencia entre la frecuencia de la separación
(recombinación) y la longitud del cromosoma. Efectivamente, si la recombinación
indica intercambio de secciones enteras de cromosomas durante la meiosis, la
distancia que separa a los genes es importante para poder intercambiarse. A
mayor distancia, menor probabilidad de intercambio, a menor distancia, mayor
probabilidad de recombinación. Con estos trabajos de Muller se estableció que los
genes están alineados en los cromosomas y que la recombinación es el método
de intercambio.
3. Distribución anómala de piezas de cromosomas. En algunas ocasiones una

pieza de un cromosoma se desprende y se agrega a otro cromosoma, es decir; se
transloca. El número de genes no se altera, pero sí su distribución. Si la pieza que
se ha translocado se inserta junto al cromosoma normal, se dice que ha habido
una duplicación. Un individuo portador de una duplicación tiene los genes por
triplicado, un gene en el cromosoma normal y dos en el cromosoma donde se ha
insertado la pieza translocada. También puede ocurrir que este trozo de
cromosoma se pierda en las divisiones posteriores, entonces hablamos de una
deficiencia. Estos individuos sólo tendrán un juego de ciertos genes que se
localizan en el cromosoma normal. Obviamente estas distribuciones anómalas de
piezas de cromosomas alteran los resultados obtenidos por Mendel.
Se ha observado que si las translocaciones, duplicaciones y deficiencias son

pequeñas, los individuos sobreviven, pero si éstas son grandes, por regla general
son letales. Algunos ejemplos de este tipo de distribuciones anómalas en el
humano son el síndrome de Down que es una duplicación cromosómica en el par
21 (el hombre tiene 23 pares de cromosomas), esta duplicación puede ser de todo
el cromosoma o de sólo un segmento de éste. El síndrome de Turner es otro caso
de deficiencia; ocurre en las niñas que nacen con un solo cromosoma X, cuando
la dotación normal es XX. Estas niñas se desarrollan casi normalmente hasta la
pubertad, momento en el cual dejan de producir los caracteres sexuales
secundarios.
4. Biología molecular.-
Hasta 1945 el gen era considerado como la unidad fundamental de la herencia, pero
poco se sabía acerca de cómo funcionaba y cual era su estructura. Los genes solo
podían identificarse por mutaciones que produjeran aberraciones fenotípicas, es decir;
visibles. Estas aberraciones variaban desde alteraciones simples (color de los ojos),
hasta cambios morfológicos drásticos (alas hendidas, alas cortas, etc.). Veamos ahora
cuál fue el aporte de la bioquímica a la genética moderna.
______________________________________________________________________ 21
A principios de siglo se llevaron a cabo muchos trabajos sobre los errores de nacimiento,
como el albinismo, la alcaptonuria, (errores que se deben a la ausencia de ciertas
enzimas) etc. y algunos trabajos sobre la pigmentación en las plantas y los animales que
permitieron comenzar un estudio sistemático que relacionara a los factores hereditarios o
genes, con las enzimas.
Fue en 1908 que A. E. Garrod publicó su libro Inborn Errors of Metabolism10, en donde
exponía sus observaciones de los errores o defectos metabólicos, como aquellos
trastornos de los procesos bioquímicos en el hombre. Estudiando la orina y viendo cuáles
eran las sustancias que un individuo anormal excretaba, Garrod logró seguir la pista de
los desechos metabólicos de una enfermedad llamada alcaptonuria, que se caracteriza
porque en la orina de los enfermos se encuentran unas sustancias llamadas alcaptones,
las cuales son detectadas fácilmente pues son de color negro.
Los infantes con esta enfermedad desde muy temprano ennegrecen el pañal,
posteriormente estos pigmentos negros se fijan en los cartílagos, ennegreciendo las
orejas. Garrod estudió esta enfermedad en un paciente y encontró que varios de sus
familiares presentaban la misma enfermedad, de aquí concluyó que era una enfermedad
hereditaria. Garrod supuso que su carácter hereditario se debía a errores genéticos en la
producción de ciertas enzimas que detenían una cadena metabólica en algún punto
específico, impidiendo la degradación normal de los compuestos orgánicos. Garrod no
pudo ir más allá de este punto, pero estableció los cimientos de la relación entre la
bioquímica y la genética.
Para que estos estudios pudiesen tener éxito se necesitó de otro tipo de organismos, más
pequeños, cuyas generaciones fueran más rápidas y que su genoma fuese lo
suficientemente pequeño para manipularlo. Tal fue el caso del Neurospora crassa, el
hongo rosa que todos hemos visto arruinando las naranjas; de la Escherichia coli, una
bacteria bastante cercana a nosotros pues vive inofensivamente en nuestro intestino; de
la Saccharomyces cerevisiae, la levadura de la cerveza, y los virus (bacteriófagos o
fagos, para abreviar) que infectan bacterias.
Dos bioquímicos, George W. Beadle y Edward L. Tatum establecieron en 1941 la relación

entre los genes y las enzimas trabajando con el hongo del pan Neurospora crassa. Las
dos preguntas que trataron de resolver fueron ¿cuáles son los pasos metabólicos en la
producción de las proteínas? y por lo tanto, ¿cuáles son las alteraciones que impiden la
formación normal de éstas?
Sometiendo a radiación a las esporas de Neurospora crassa produjeron mutantes que al

ser analizados resultaron anormales. Esto es, aquellas cepas que no crecieran en un
medio normal carecían de alguna enzima que impedía sintetizar el alimento. Si el
producto común no podía obtenerse, entonces la ruta metabólica normal estaría siendo
bloqueada en algún punto crítico.
Con estos estudios establecieron que los genes producen enzimas (proteínas) que
actúan directa o indirectamente en la cadena metabólica en la síntesis de proteínas en
Neurospora. Cada paso metabólico es catalizado por una enzima particular. Si se
produce un error en la cadena de síntesis, la vitamina o enzima no se produce. ¿Qué
10
Errores congénitos del metabolismo.
______________________________________________________________________ 22
ocurre? Si existe una mutación que afecta a un gene en la cadena de síntesis, ésta se
bloquea y el resultado es la ausencia de la vitamina deseada. De esta suerte, Beadle y
Tatum pudieron afirmar que las mutaciones en los genes producen su inactivación o no
funcionamiento, y por primera vez se relacionó la actividad bioquímica de un gene con su
estructura molecular. Acuñaron la ya famosa frase un gene, una enzima, que se refiere al
hecho de que se requiere la acción de un gene para producir una enzima. Actualmente se
ha modificado este principio, pues se sabe que los genes tienen las instrucciones,
codifican, para la formación de polipéptidos, es decir; de moléculas más pequeñas que
forman a las proteínas.
El año de 1941 había marcado un progreso en el conocimiento de los cromosomas como

base de la genética gracias al florecimiento de la citología. Así, se conoció más acerca de
la base fisicoquímica de los genes y su integridad como partículas o unidades discretas.
En esta década, la mayoría de los genetistas no aceptaban la idea de que los genes eran
como cuentas de un collar. El gene había sido definido mejor gracias a los estudios de
Muller acerca de las mutaciones y de Beadle y Tatum acerca de la bioquímica del
metabolismo.
Con el desarrollo de la microbiología se inauguró un campo nuevo de investigación en

donde la problemática era saber si los microorganismos, distintos de los ya conocidos,
tenían un aparato genético particular o era semejante al de los organismos superiores
como la mosca de la fruta y los chícharos de Mendel.
Durante estos años fue notable la multiplicación de las ideas, de los trabajos de
investigación y del personal que laboraba en el terreno de la biología molecular; la
medicina, la citología y la bioquímica.
En 1943 Salvador Luria, físico italiano que huyó del fascismo y emigró a Estados Unidos,
trabajó con bacterias y diseñó valiosos experimentos que demostraron que ellas mutan
en la misma forma que los organismos superiores y que sus adaptaciones son el
resultado de la evolución. Por lo tanto, su aparato genético, aunque pequeño, es
semejante al de los demás organismos conocidos. El siguiente interrogante fue saber qué
era el material genético y cuál era su estructura.
Esta última pregunta fue contestada por Seymour Benzer en la década de los cincuenta y
para hacerlo utilizó al mutante rII del fago T4. La idea tradicional acerca de los genes era
que éstos eran la unidad de función, de mutación y de recombinación. Sin embargo,
análisis más detallados demostraron que se podía dividir en tres unidades distintas. Para
Benzer existía una estructura fina del material genético en donde la unidad de mutación,
la de recombinación y la de función podían caracterizarse por separado.
De estos análisis Benzer introdujo el término de cistrón para definir a las unidades
genéticas funcionales, es decir; la unidad mínima que contiene la información para la
producción de una proteína, mientras que las otras dos unidades, el mutón (unidad de
mutación), y el recón (unidad de recombinación) no necesariamente son equiparables a
un gen. Demostrada la estructura fina del gene y poniendo al mismo nivel al cistrón y al
gene mendeliano, quedaban por contestar las preguntas de qué es el material genético,
de qué elementos químicos está compuesto y cómo se duplica para ser transmitido de
células madres a células hijas.
______________________________________________________________________ 23
BIOÉTICA Y GENÉTICA
1. Introducción
La Genética estudia la forma como las características de los organismos vivos, sean
estas morfológicas, fisiológicas, bioquímicas o conductuales, se transmiten, se generan y
se expresan, de una generación a otra, bajo diferentes condiciones ambientales11.
Desarrollar temas de Derecho y Genética supone indudablemente delimitar el o los temas
de discusión a las reglas y principios de la bioética. La bioética 12, formula juicios de valor
ético sobre los hechos biológicos -en el sentido amplio del término; es decir, biológicos y
biomédicos- para obrar en consecuencia. La bioética tiene como objeto de estudio directo
al hombre -bien sea a nivel de individuo, de población o de especie-, al resto de los seres
vivos -microorganismos, plantas y animales- e incluso, aunque parezca un contrasentido,
a la propia naturaleza inanimada.
El profesor español Javier Gafo13 tenía esa visión global de la bioética, no quedando sus
reflexiones restringidas a la bioética humana -sea la bioética clínica o médica, la
manipulación genética, el comienzo y el final de la vida, etc14. En seminarios organizados
por Javier Gafo se han tratado temas diversos como la reproducción asistida humana, la
manipulación genética, el SIDA, la eutanasia, la ecología, la deficiencia mental, la
biotecnología, el asesoramiento genético, la ancianidad, los trasplantes de órganos, las
perspectivas bioéticas del final de la vida desde el punto de vista de las diferentes
religiones, los transgénicos y, por último, los derechos de los animales15. El Derecho y la
Genética hayan en la bioética leyes y principios, que deben observar los legisladores y
científicos para normar o legislar –en el caso del Derecho- y realizar experimentos –en el
caso de la científicos-, su actuación profesional. Los juristas y los genetistas no podrán,
es decir, estarán impedidos de actuar en sus respectivas disciplinas sino observan los
principios y postulados de la bioética.
El tema de la bioética es de suma importancia. La Declaración Universal de la Unesco

sobre el genoma humano y los Derechos Humanos de 1997 promueven e invita a las
naciones a educar en bioética a la sociedad en todos sus niveles. En ese firme propósito
de educar en Bioética, Javier Gafo16 acudía a innumerables foros de discusión abierta y
su opinión era un referente nacional e internacional.
2. Bioética
La bioética como “la conciencia de la ciencias médicas y biológicas, como una práctica
11
http://omega.ilce.edu.mx:3000/sites/ciencia/volumen3/ciencia3/125/htm/sec_3.htm
12
Nexo de unión entre la cultura científica biológica y la cultura humanística.
13
Profesor de bioética de la Facultad de Teología de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid.
14
El profesor Gafo organizaba seminarios anuales desde 1986 en la Cátedra de Bioética que dirigía en la Universidad Pontificia Comillas de
Madrid.
15
Las ponencias presentadas en cada seminario se han recogido como capítulos en los correspondientes libros que, en número de catorce,
constituyen la Colección “Dilemas éticos de la Medicina actual” editada por la Universidad Pontificia Comillas.
16
La vida de Javier Gafo, desde que iniciara su tesis doctoral en Teología sobre el tema “El aborto y el comienzo de la vida humana” ha
estado dedicada de forma prioritaria a la Bioética. Además de su actividad al frente de la Cátedra de Bioética y de sus numerosas
publicaciones, fue un conferencista que recorrió toda España e Iberoamérica, contribuyendo con creces a esa labor educativa que reclamaba
urgentemente la UNESCO, especialmente en el ámbito de las comunidades religiosas y en el mundo de la Sanidad.
______________________________________________________________________ 24
dinámica, racional, y reguladora de los valores éticos y deontológicos con la

característica de ser multidisciplinaria y que tiene como objetivo la preservación de la
dignidad humana en sus diversas expresiones”17.
Le corresponde a la bioética, como disciplina, una unidad pragmática determinada por un

conjunto abierto de problemas prácticos nuevos (no sólo éticos, sino morales y políticos:
la Bioética arrastra desde su constitución la confusión con la biomoral y, por tanto, con la
biopolítica) que giran en torno a la vida orgánica de los hombres y de los animales, y por
un conjunto, también abierto, de resoluciones consensuadas por las instituciones
competentes, desde los comités asistenciales de los hospitales hasta las comisiones
nacionales o internacionales que suscriben algunas de las citadas resoluciones o
convenios18.
“...una primera aproximación -que podríamos llamar periférica- a la bioética, como

conjunto de temas atravesado por el cuestionamiento a la idea del avance tecnocientífico
como progreso lineal de la humanidad. Esta forma de hacer bioética es más bien teórica
y se inscribe en la visión crítica de la ciencia y la técnica”19.
2.1. Origen20.
El 6 de septiembre de 2004, se ha cumplido tres años de la muerte de Van
Rensselaer Potter II, considerado por muchos como el padre de la bioética. Fue él
quien propuso por vez primera en la historia de la civilización humana la utilización
del término bioética21.
¿Qué teorías éticas y que principios normativos sociales deben considerarse

relevantes para la resolución de los problemas prácticos, por ejemplo en el seno
de comités de ética hospitalarios?. La bioética no es un concepto trivial ni mucho
menos vació más aun si pensamos por un momento que las demandas
ciudadanas, según distintas especialidades, es orientar las decisiones a través de
una normatividad que regule la conducta del individuo22. El Derecho como
fenómeno ordenador regula la conducta, vivencia y relaciones humanas, con la
finalidad de lograr la paz social y convivencia armoniosa. El derecho, por su
carácter dinámico, tiene que adecuarse a los cambios políticos, económicos,
sociales y científicos que importa vivir en sociedad.
Los avances en materia médica son cada vez más asombrosos. Al descubrimiento
de la Anestesia en 1884; la penicilina23 en 1928; así como los exitosos
17
http://www.bioetica.org/bioetica.htm
18
Gustavo Bueno. Catedrático de la Universidad de Oviedo. Fundador y Director de la Revista Basilisco. Filosofo Español. Principios y
reglas de una Bioética Materialista.
19
Silvia Brussino . Filosofa argentina. Bioética, racionalidad y principios de realidad.
20
Van Rensselaer Potter II, considerado por muchos como el padre de la Bioética en el sentido de que fue él quien propuso por vez primera
en la historia de la civilización humana la utilización del término Bioética aplicado a una nueva “ciencia de la supervivencia” (Potter, 1970:
“Bioethics, the science of survival”) que habría de ser el “puente hacia el futuro” de la Humanidad (Potter, 1971: “Bioethics: Bridge to the
future”). Con tal ocasión, escribí en esta misma página web (octubre, 2001) y en otros lugares (Lacadena, 2002 b, 2002 c) varios artículos in
memoriam que utilizaré en lo que sigue a continuación.
21
Potter el neologismo “bioética” (bioethics) fue en un artículo aparecido a finales de 1970 y poco tiempo después, en enero de 1971, Potter
publicó el primer libro de la historia que llevaba por título el término Bioética con el propósito de “contribuir al futuro de la especie humana
promocionando la formación de una nueva disciplina: la BIOÉTICA”. Potter justificaba su esfuerzo en el prefacio de la obra diciendo
22
Vásquez Rodolfo, Teorías y principios normativos en bioética. Instituto Tecnológico Autónomo de México. DOXA 23. 2000. Pág. 427.
23
Fleming, Sir Alexander, de origen británico, a partir de 1920 dedico su tiempo al estudio de los agentes antimicrobianos, como resultado
______________________________________________________________________ 25
transplantes de órganos –de pulmón y de hígado, ambos en 1963 y de corazón24

en 1967- hasta las recientes innovaciones en el campo de la genética han
significado un progreso decisivo en el ser humano y su entorno.
Es evidente que el desarrollo en el campo de la medicina, avizora nuevos

tratamientos legales, respecto de las nuevas prácticas médicas realizadas en los
seres humanos. Como consecuencia de la especialización de los nuevos
tratamientos, es necesario fijar pautas morales y deberes básicos25 en el deber
medico.
Ante el avance descomunal de la ciencia medica; ante la ambigüedad y vacíos

legales, para regular las conductas de los especialistas en genética la bioética
surge como herramienta, cuyos postulados nos ayudan a resolver problemas
derivados de la aplicación de las técnicas de manipulación genética en los
humanos. La bioética26 como disciplina se encargará de fijar los patrones
esenciales para la correcta aplicación de la medicina y la biología en los vivos.
Entiéndase entonces que la bioética es una respuesta racional, lógica y equitativa

frente a la aplicación, poder y eficacia de la biomedicina. La bioética es una rama
de la ética se encarga de los problemas generados por la aplicación y ejercicio de
la biomedicina.
2.2. Concepto de Bioética

El comportamiento se puede definir como “cualquier reacción a cualquier
estímulo”, incluyendo, por tanto, desde los simples tropismos y taxias hasta los
reflejos, instintos, aprendizaje, inteligencia y conciencia, pudiendo admitirse como
regla general la existencia de una correlación positiva entre el grado de
complejidad de la pauta de comportamiento de los seres vivos y su posición en la
escala evolutiva. El ser humano tiene tres singularidades que le diferencian de
cualquier otro ser vivo: es sujeto culto, sujeto religioso y sujeto ético. El ser
humano, como consecuencia del proceso evolutivo, ha adquirido la capacidad
genética de utilizar el lenguaje simbólico -sujeto culto-, estar abierto a la
trascendencia al interrogarse por el origen y el destino del hombre y el sentido de
su vida -sujeto religioso- y ser capaz de hacer juicios de valor, distinguir el bien
del mal y optar libremente por uno u otro -sujeto ético-.
El comportamiento del científico frente a la vida y a la humanidad, es regulado por

la bioética. El vocablo “bioética” deriva de los vocablos bio que significa vida y
ética, que forma parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del
hombre. La bioética es el estudio sistemático de la conducta humana en el campo
de las ciencias biológicas y atención de la salud, en la medicina en la que esta
de ello en 1922 junto a Allison descubrió la lisozima y en 1929 obtuvo a partir de un caldo de filamentos de hongos PENICILLIUM
NOTATUM, un poderoso antimicrobiano al que llamó penicilina, iniciándose así la época de los antibióticos. La Enciclopedia Volumen Nº 08.
Editorial SALVAT – 2004. Pág. 6222.
24
El 3 de diciembre de 1967, médico cirujano de origen Sudafricano Barnard, Christiaan Neethling llevó acabo el primer transplante de
corazón humano en la historia de la cirugía. La Enciclopedia Volumen Nº 02. Editorial SALVAT – 2004. Pág. 1555
25
Por deberes básicos debe entenderse aquel tipo de formas de conductas que, teniendo su fundamento último en la dignidad de la persona
humana y siendo concreción de los valores sociales fundamentales, son establecidas como obligatorias, como correlativas a las exigencias
de los derechos humanos.
26
La bioética es la aplicación de la ética a las ciencias de la vida. La Enciclopedia Volumen Nº 03. Editorial SALVAT – 2004. Pág. 1835
______________________________________________________________________ 26
conducta se examine a la luz de los valores y principios morales27.
2.3. Características de la bioética

Según Varsi Rospigliosi28, la bioética se caracteriza por:
• Nace en un ambiente biocientifico. Entiéndase por biocientifico a la

experimentación científica que de la vida se hace. A través del experimento
científico, hubo hallazgos en beneficio del hombre. Estos hallazgos tienen
como propósito la protección de la vida y su ambiente; la bioética se
constituye en una barrera ética en la que el científico construirá sus
parámetros al investigar.
• Nace del esfuerzo interdisciplinario en el que participan médicos, filósofos,
sociólogos, teólogos, sicólogos y abogados. Entendemos que la reunión de
profesionales ayuda a construir mecanismos tendientes a la protección
irrestricta del ser humano y de la humanidad; con el aporte de
especialistas en distintas áreas del conocimiento científico los problemas
derivados de las practicas de manipulación genética encuentran
soluciones a partir de interacción y el cotejo intelectual.
• Se apoya en la razón y el buen juicio moral, dado que el hombre es un ser
racional y amante del buen entender;
• Protege al ser humano íntegramente; entiéndase que protege al ser
humano y toda su humanidad;
• Valora la vida como esencia propia de la naturaleza, por lo que Díos la
otorga y sólo él la termina;
• Determina el correcto actuar del científico, porque en la bioética el
científico haya su parámetro;
• Establece limites sociales a la ciencia y tecnología;
• Evita la audacia científica en contra de la vida;
• Se sustenta en los Derechos Humanos y en los derechos de la persona
humana y;
• Busca conciliar el imperativo de la libertad de la investigación con la
primacía de la protección de la persona y la salvaguarda de la humanidad.
2.4. Vinculación de la Bioética con otras disciplinas.

Por su carácter pluridisciplinario, la bioética encuentra cercana relación con
distintas disciplinas de la biología tales como: Genética29; Biotecnología30;
Ingeniería Genética31 y Biología Molecular32.
27
Scholle Connor, Susan y Fuenzalida Puelma, Hernán. Bioética. Presentación del número especial en Boletín de la Oficina Sanitaria
Panamericana, Vol. 108 Nºs 5 y 6. Montevideo, 1990, Pág. 369.
28
Derecho Genético. Editorial Grujley. Cuarta Edición. 2001. Pág. 55
29
La Genética es la ciencia encargada del estudio de la herencia biológica, es decir, la transmisibilidad de los caracteres morfológicos y
fisiológicos de generación en generación. Enrique Varsi Rospligliosi. Derecho Genético. Universidad de Lima. Editora Normas Legales S.A.
Segunda Edición. 1997. Trujillo – Perú. Pág. 24
30
Ciencia aplicada que comprende el conjunto de técnicas procedentes de la biología molecular y la bioquímica, empleada con fines
industriales o científicos. Enciclopedia Volumen Nº 03. Editorial SALVAT – 2004. Pág. 1846.
31
La Ingeniería Genética es la ciencia que se dirige al estudio, trabajo y modificación del material genético –ADN- en los organismos vivos.
Su finalidad es mejorar el nivel de vida y las funciones biogenéticas del hombre. Conjunto de técnicas biológicas que tienen por objeto la
manipulación y modificación del material genético de los seres vivos. Enrique Varsi Rospligliosi. Derecho Genético. Universidad de Lima.
Editora Normas Legales S.A. Segunda Edición. 1997. Trujillo – Perú. Pág. 24 ; y Enciclopedia Volumen Nº 11. Editorial SALVAT – 2004. Pág.
8093 respectivamente.
32
La Biología Molecular es el estudio de la vida a un nivel molecular. Esta área esta relacionada con otros campos de la Biologia y la
______________________________________________________________________ 27
2.4.1. Principios de la Bioética.

Las investigaciones científicas que dieron paso a la creación de una nueva
disciplina científica denominada Genética supusieron el cambio de la
medicina preventiva a la medicina predictiva. La aplicación de los
postulados y hallazgos de la genética al ser humano y en conjunto a todo
ser viviente de manera indiscriminada sin el debido control estatal
constituye entonces una amenaza permanente para el ser humano.
La ausencia de un derecho regulador de esta disciplina médica supone un

desgobierno o la desregularización de la actividad médica. Las
consideraciones antes expuestas encuentran eco en el ambiente científico,
de ahí qué, ante la ausencia de una disciplina jurídica que exponga los
parámetros de la actuación de los científicos e investigadores en temas
genéticos la bioética elaboró los denominados “principios de la bioética”.
Los principios de la bioética constituyen un primer intento por regular las

investigaciones genéticas y su aplicación en el ser humano ante la
ausencia de un derecho que regule la actividad científica. La bioética a
agrupado sus principios en cinco vertientes fundamentales cuya
observancia es un imperativo moral, dado que la actuación de quienes
manipulan de manera profesional el material genético, debe circunscribirse
en:
a. El respecto irrestricto de la persona y sus derechos

elementales
Este principio responde a la esencia y naturaleza misma del
hombre. El hombre como creador de la ciencia no puede ser objeto
de la misma. La libertad de investigación científica no debe
significar el desmedro y la vulneración de los derechos de la
persona humana. El investigador debe observar los deberes
básicos, para el cuidado del derecho a la vida; la integridad física y
los derechos de la familia y el hijo.
Dentro de este principio se incluyen los casos de información33 y el

consentimiento que debe permitirse al paciente.
Química, particularmente Genética y Bioquímica. La biología molecular concierne principalmente al entendimiento de las interacciones de los
diferentes sistemas de la célula, lo que incluye muchísimas relaciones, entre ellas las del ADN con el ARN, la síntesis de prtoteínas, el
metabolismo, y el cómo todas esas interacciones son reguladas para conseguir un afinado funcionamiento de la célula.
Al estudiar el comportamiento biológico de las moléculas que componen las células vivas, la Biología molecular roza otras
ciencias que abordan temas similares: así, p. ej., juntamente con la Genética se interesa por la estructura y funcionamiento de los genes y
por la regulación (inducción y represión) de la síntesis intracelular de enzimas (v.) y de otras proteínas. Con la Citología, se ocupa de la
estructura de los corpúsculos subcelulares (núcleo, nucléolo, mitocondrias, ribosomas, lisosomas, cte.) y sus funciones dentro de la célula.
Con la Bioquímica estudia la composición y cinética de las enzimas, interesándose por los tipos de catálisis enzimática, activaciones,
inhibiciones competitivas o alostéricas, etc. También colabora con la Filogenética al estudiar la composición detallada de determinadas
moléculas en las distintas especies de seres vivos, aportando valiosos datos para el conocimiento de la evolución.
Sin embargo, difiere de todas estas ciencias enumeradas tanto en los objetivos concretos como en los métodos utilizados para
lograrlos. Así como la Bioquímica investiga detalladamente los ciclos metabólicos y la integración y desintegración de las moléculas que
componen los seres vivos, la Biología molecular pretende fijarse con preferencia en el comportamiento biológico de las macromoléculas
(ADN, ARN, enzimas, hormonas, etc.) dentro de la célula y explicar las funciones biológicas del ser vivo por estas propiedades a nivel
molecular.
33
Artículo 2º de la Constitución Política del Perú.
Toda persona tiene derecho:
(...)1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece.
4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen,
por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
______________________________________________________________________ 28
La Constitución Política del Perú en el artículo 2º, numeral 5,

establece que toda persona humana tiene derecho a solicitar sin
expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que
suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o
por razones de seguridad nacional.
El título preliminar de la Ley General de Salud en el punto III señala

que toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los
términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la
protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de
derecho en el campo de la salud.
b. Principio de Beneficencia.
Es un principio hipocrático. Cualquier actuación médica debe
hacerse pensando siempre en el beneficio del propio paciente. El
principio de beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en
temas de asesoramiento genético; por ejemplo, en técnicas de
reproducción asistida con donación de gametos (garantizando en la
medida de lo posible la ausencia de anomalías genéticas en los
donadores) o en programas de cribado o prospección genética,
evitando en lo posible los errores diagnósticos (falsos negativos o
falsos positivos).
Por este principio el procedimiento o acción médica que se le

aplique al ser humano debe fundamentarse en la utilidad, beneficio
y solidaridad de sus resultados. En ningún caso el tratamiento
puede importar un experimento. Los resultados deben ser, en todos
los casos, beneficiosos para y con el paciente.
c. Principio de justicia.
Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso más de
asistencia sanitaria, el asesoramiento genético debería estar al
alcance de todos los ciudadanos sin discriminación alguna de tipo
social, económico, racial o religioso.
No debe establecerse discriminación34 en la aplicación y ejecución

de los tratamientos médicos. Los seres humanos tienen igual
derecho a los tratamientos médicos, por lo tanto deben ser asistidos
clínicamente y de acuerdo a las necesidades y urgencia que
requiera su salud. La bioética se sustenta en los siguientes
postulados:
• Para la bioética, el embrión es un ser humano y posee todos

los derechos necesarios para su protección.
• La ciencia y la técnica no se fundamenta en procedimientos
34
Artículo 2º de la Constitución Política del Perú. 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
______________________________________________________________________ 29
que constituyan prácticas que atenten contra la dignidad del

ser humano.
• El matrimonio y la familia son la esencia de la transmisión y
desarrollo de la vida; y
• La prohibición de la manipulación genética.
d. Autonomía.
En principio, la asistencia a la práctica del asesoramiento genético
debe ser libre y voluntaria, sin coacción alguna. No obstante, puede
haber situaciones en la que deba exigirse cierta renuncia a la
libertad del individuo frente a terceros o frente a la sociedad; este
último caso referido, por ejemplo, a la prospección o cribado
genético de poblaciones humanas. Evidentemente se trata de un
tema muy delicado que no todos los autores aceptan.
e. Información.
La autonomía y la información constituyen la base del
consentimiento informado, requisito indispensable en la bioética
clínica. La información debe ser clara (en un lenguaje que pueda
entender un profano en la materia) y completa, teniendo en cuenta,
no obstante, la propia psicología de los consultantes.
2.5. Ámbito de aplicación de la Bioética.

Según Roberto Llanos Zuluaga35 la bioética se desenvuelve en tres niveles:
2.5.1. Macrobioética.
Incluye lo ambiental, ecológico, biomédico y planetario. La Carta de la
Tierra era uno de los resultados esperados de la Cumbre de la Tierra,
celebrada en Río de Janeiro en 1992, ya que debía haber sido el cimiento
ético sobre el cual el Programa 21 y otros documentos de Río se basarían.
El llamado a crear este documento captó la imaginación tanto de individuos

y organizaciones alrededor del mundo, como de gobiernos nacionales.
Durante los dos años que antecedieron, y aún durante la Cumbre de la
Tierra, diversas delegaciones gubernamentales y no gubernamentales
provenientes de todo el mundo, trabajaron en los elementos de la Carta.
Aún así, los gobiernos no alcanzaron un acuerdo sobre una Carta de la
Tierra y, en su lugar, adoptaron la Declaración de Río sobre Medio
Ambiente y Desarrollo, la cual, aunque valiosa como lo fue, no satisfizo las
expectativas con relación a esta carta.
La humanidad es parte de un vasto universo evolutivo. La Tierra, nuestro

hogar, está viva con una comunidad singular de vida. Las fuerzas de la
naturaleza promueven a que la existencia sea una aventura exigente e
incierta, pero la Tierra ha brindado las condiciones esenciales para la
evolución de la vida. La capacidad de recuperación de la comunidad de
vida y el bienestar de la humanidad dependen de la preservación de una
35
Llanos Zuluaga, Roberto, “La Bioética” en documenta editada por el Centro de Investigación e Información del IPSS-CENDIPSS, Año II Nº
7, Lima. 1994, Pág. 14.
______________________________________________________________________ 30
biosfera saludable, con todos sus sistemas ecológicos, una rica variedad
de plantas y animales, tierras fértiles, aguas puras y aire limpio. El medio
ambiente global, con sus recursos finitos, es una preocupación común para
todos los pueblos. La protección de la vitalidad, la diversidad y la belleza
de la Tierra es un deber sagrado.
La Carta de la Tierra consagra los principios siguientes:
Respeto y Cuidado de la Comunidad de la Vida.
1. Respetar la Tierra y la vida en toda su diversidad

a. Reconocer que todos los seres son interdependientes y
que toda forma de vida independientemente de su utilidad,
tiene valor para los seres humanos.
b. Afirmar la fe en la dignidad inherente a todos los seres
humanos y en el potencial intelectual, artístico, ético y
espiritual de la humanidad.
2. Cuidar la comunidad de la vida con entendimiento, compasión y

amor.
a. Aceptar que el derecho a poseer, administrar y utilizar los
recursos naturales conduce hacia el deber de prevenir
daños ambientales y proteger los derechos de las personas.
b. Afirmar, que a mayor libertad, conocimiento y poder, se
presenta una correspondiente responsabilidad por promover
el bien común.
3. Construir sociedades democráticas que sean justas,

participativas, sostenibles y pacíficas.
a. Reconocer que la libertad de acción de cada generación
se encuentra condicionada por las necesidades de las
generaciones futuras.
b. Promover la justicia social y económica, posibilitando que
todos alcancen un modo de vida seguro y digno, pero
ecológicamente responsable.
4. Asegurar que los frutos y la belleza de la Tierra se preserven

para las generaciones presentes y futuras.
a. Reconocer que la libertad de acción de cada generación
se encuentra condicionada por las necesidades de las
generaciones futuras.
b. Transmitir a las futuras generaciones, valores, tradiciones
e instituciones, que apoyen la prosperidad a largo plazo, de
las comunidades humanas y ecológicas de la Tierra.
Para poder realizar estos cuatro compromisos generales, es

necesario:
______________________________________________________________________ 31
Integridad ecológica
5. Proteger y restaurar la integridad de los sistemas ecológicos de

la Tierra, con especial preocupación por la diversidad biológica y los
procesos naturales que sustentan la vida.
a. Adoptar, a todo nivel, planes de desarrollo sostenible y
regulaciones que permitan incluir la conservación y la rehabilitación
ambientales, como parte integral de todas las iniciativas de
desarrollo.
b. Establecer y salvaguardar reservas viables para la naturaleza y
la biosfera, incluyendo tierras silvestres y áreas marinas, de modo
que tiendan a proteger los sistemas de soporte a la vida de la
Tierra, para mantener la biodiversidad y preservar nuestra herencia
natural.
c. Promover la recuperación de especies y ecosistemas en peligro.
d. Controlar y erradicar los organismos exógenos o genéticamente
modificados, que sean dañinos para las especies autóctonas y el
medio ambiente; y además, prevenir la introducción de tales
organismos dañinos.
e. Manejar el uso de recursos renovables como el agua, la tierra,
los productos forestales y la vida marina, de manera que no se
excedan las posibilidades de regeneración y se proteja la salud de
los ecosistemas.
f. Manejar la extracción y el uso de los recursos no renovables,
tales como minerales y combustibles fósiles, de forma que se
minimice su agotamiento y no se causen serios daños ambientales.
6. Evitar dañar como el mejor método de protección ambiental y

cuando el conocimiento sea limitado, proceder con precaución.
a. Tomar medidas para evitar la posibilidad de daños ambientales
graves o irreversibles, aun cuando el conocimiento científico sea
incompleto o inconcluso.
b. Imponer las pruebas respectivas y hacer que las partes
responsables asuman las consecuencias de reparar el daño
ambiental, principalmente para quienes argumenten que una
actividad propuesta no causará ningún daño significativo.
c. Asegurar que la toma de decisiones contemple las
consecuencias acumulativas, a largo término, indirectas, de larga
distancia y globales de las actividades humanas.
d. Prevenir la contaminación de cualquier parte del medio ambiente
y no permitir la acumulación de sustancias radioactivas, tóxicas u
otras sustancias peligrosas.
e. Evitar actividades militares que dañen el medio ambiente.
7. Adoptar patrones de producción, consumo y reproducción que

salvaguarden las capacidades regenerativas de la Tierra, los
derechos humanos y el bienestar comunitario.
a. Reducir, reutilizar y reciclar los materiales usados en los sistemas
de producción y consumo y asegurar que los desechos residuales
puedan ser asimilados por los sistemas ecológicos.
______________________________________________________________________ 32
b. Actuar con moderación y eficiencia al utilizar energía y tratar de

depender cada vez más de los recursos de energía renovables,
tales como la solar y eólica.
c. Promover el desarrollo, la adopción y la transferencia equitativa
de tecnologías ambientalmente sanas.
d. Internalizar los costos ambientales y sociales totales de bienes y
servicios en su precio de venta y posibilitar que los consumidores
puedan identificar productos que cumplan con las más altas normas
sociales y ambientales.
e. Asegurar el acceso universal al cuidado de la salud que fomente
la salud reproductiva y la reproducción responsable.
f. Adoptar formas de vida que pongan énfasis en la calidad de vida
y en la suficiencia material en un mundo finito.
8. Impulsar el estudio de la sostenibilidad ecológica y promover el

intercambio abierto y la extensa aplicación del conocimiento
adquirido.
a. Apoyar la cooperación internacional científica y técnica sobre
sostenibilidad, con especial atención a las necesidades de las
naciones en desarrollo.
b. Reconocer y preservar el conocimiento tradicional y la sabiduría
espiritual en todas las culturas que contribuyen a la protección
ambiental y al bienestar humano.
c. Asegurar que la información de vital importancia para la salud
humana y la protección ambiental, incluyendo la información
genética, esté disponible en el dominio público.
En el Perú, en concordancia con la Carta de la Tierra, se ha elaborado el

Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales36 - norma
derogada hoy por la Ley General del Ambiente -; Ley de Control y
Vigilancia de las Actividades Marinas, Lacustres y Fluviales37; Ley de
Aguas38 y su reglamento de los títulos I, II y III39; Ley sobre Conservación y
Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica40; Ley que regula el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales41; entre otras
normas importantes. Así, por ejemplo, se responsabiliza al titular de la
actividad minera por la emisión a la atmósfera de afluentes o disposiciones
de desechos industriales que provoquen degradación de los ecosistemas o
alteren la calidad del ambiente sin adoptarse las precauciones por la
depuración.
2.5.2. Mesobioética
Regula la intervención biotécnica sobre la vida humana–concepción,
nacimiento, desarrollo y muerte-aborto y eutanasia. El Comité de Ministros
36
Decreto Legislativo Nº 613. Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.
37
Ley Nº 26620
38
Ley Nº 17752
39
Decreto Supremo Nº 261-69
40
Ley Nº 26839.
41
Ley Nº 26821
______________________________________________________________________ 33
del Consejo de Europa, el 19 de noviembre de 1996, aprobó el Convenio

Relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina en la primera
disposición General de este convenio se declara que el objeto y finalidad
del convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y
garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su
integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con
respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina.
Cada parte adoptará en su legislación interna las medidas necesarias para

dar aplicación a lo dispuesto en el presente convenio.
Seguidamente, siempre dentro de las disposiciones generales, se declara:
Artículo 2. Primacía del ser humano

El interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el
interés exclusivo de la sociedad o la ciencia.
Artículo 3. Acceso igualitario a los beneficios de la sanidad

Las partes, teniendo en cuenta las necesidades de la sanidad y los
recursos disponibles, adoptarán las medidas adecuadas con el fin de
garantizar, dentro de su ámbito jurisdiccional, un acceso igualitario a los
beneficios de una sanidad de calidad apropiada.
Artículo 4. Obligaciones profesionales y normas de conducta.

Toda intervención en el ámbito de la sanidad, comprendida la
experimentación, deberá efectuarse dentro del respeto a las normas y
obligaciones profesionales, así como a las normas de conducta aplicables
a cada caso.
En el plano local el Perú, a través del artículo 108º de la Ley General de

Salud, se establece que la muerte pone fin a la persona. Se considera
ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral,
independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan
actividad biológica y puedan ser usados con fines de transplante, injerto o
cultivo.
El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la

muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación
de paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte. Ninguno de
estos criterios que demuestran por diagnóstico o corroboran por
constatación la muerte del individuo, podrán figurar como causas de la
misma en los documentos que la certifiquen.
2.5.3. Microbioética.
Es la ética médica propiamente dicha y comprende la relación terapéutica
y la atención de salud. El título preliminar de la Ley General de Salud
declara que la salud es condición indispensable del desarrollo humano y
medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Por lo
que la protección de la salud es de interés público. Por tanto, es
responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
______________________________________________________________________ 34
En tal sentido, se declara también que la salud pública es responsabilidad

primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es
compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. Por lo que es
responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de
desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así
como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente,
de la madre y del anciano en situación de abandono social.
Asimismo es de interés público la provisión de servicios de salud,

cualquiera sea la persona o institución que los provea. Es responsabilidad
del Estado promover las condiciones que garanticen una adecuada
cobertura de prestaciones de salud a la población, en términos socialmente
aceptables de seguridad, oportunidad y calidad. Es irrenunciable la
responsabilidad del Estado en la provisión de servicios de salud pública. El
Estado interviene en la provisión de servicios de atención médica con
arreglo a principios de equidad.
Para tal efecto, el Estado promueve el aseguramiento universal y

progresivo de la población para la protección de las contingencias que
pueden afectar su salud y garantiza la libre elección de sistemas
previsionales, sin perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el
Estado para que nadie quede desprotegido.
______________________________________________________________________ 35
DERECHO GENÉTICO
1. Introducción
Los nuevos avances de la medicina en los seres humanos; los métodos de procreación
asistida; la terapia genética; la confección del genoma individual de la persona humana y
la información que de ella se extraiga; la implicancias legales y sociales de una mala
intervención genética; la creación y conservación de los bancos genéticos y las
relaciones jurídicas que de estas actividades surjan deben encuadrarse en un marco
legal que permita garantizar al individuo y a la humanidad la no perturbación de la
integridad que ha todo individuo se le ha dotado de manera natural. Nuestra legislación,
en la actualidad, alcanza y protege a aquellas personas que son el fruto de una
procreación convencional, natural; entiéndase por procreación convencional o natural a
aquellas en donde el padre y la madre tienen la calidad de padres genéticos y padres
legales.
De otro lado, la incertidumbre por la desprotección legal de padres e hijos nacidos -estos
últimos- mediante técnicas de procreación asistida, en donde no existe correspondencia
entre la madre genética y la madre gestante, se acrecienta ante la ausencia de una
normatividad legal que protejan los derechos nacidos de técnicas de manipulación
genética. Las cuestiones antes descritas pretenden ser abordadas por el Derecho
Genético, sin embargo por la alta dosis de cuestionamientos morales y éticas a las
técnicas de reproducción asistida no se ha alcanzado un desarrollo importante en nuestra
disciplina de estudio.
2. Concepto
El Derecho Genético es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia

genética y su influencia sobre el ser humano. Esta disciplina se encarga de estudiar y
normar las actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición genética del
hombre. En tal sentido el Derecho Genético ha surgido como una disciplina especial que
brinda una protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones sociales que
se derivan de los avances de la ciencia genética. Se sostiene también que el Derecho
Genético es entendido como aquella rama jurídica que regula el desarrollo de la ciencia
genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar
todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición génica
del hombre42.
El Derecho Genético es una rama del Derecho Civil que se va encargar del estudio
científico de cómo se transmiten los caracteres físicos, bioquímicos y de comportamiento
de padres a hijos, la determinación de los mecanismos hereditarios por los que los
descendientes de organismos que se reproducen de forma sexual no se asemejan con
exactitud a sus padres, y estudian las diferencias y similitudes entre padres e hijos que se
reproducen de generación en generación según determinados patrones43. El Derecho
Genético tiene por objetivo difundir los conceptos teóricos y doctrinarios acerca de la
biotecnología y su influencia sobre el ser humano. Dar a conocer las normas nacionales e
42
http://comunidad.derecho.org/dergenetico/Silabo.html
43
Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ® 2005
______________________________________________________________________ 36
internacionales, así como los criterios jurisprudenciales que regulan el Derecho

Genético44.
3. Características del Derecho Genético.
 Es una rama técnica, por utilizar instrumentos modernos o vanguardistas;

 Estudia los efectos de los avances biocientíficos sobre el hombre a efectos de
predeterminar las relación jurídica biotecnológica;
 Reglamenta la relación y consecuencias que surgen entre el ser humano y la
ciencia biológica;
 Está influenciado de forma determinante por la tecnología, por ideas morales,
religiosas y éticas;
 Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las relaciones
humanas con la genética; y
 Está en constante y rápida evolución dado el desarrollo científico.
4. Elementos del Derecho Genético.
4.1. Los sujetos.

Constituido por el elemento personal y se divide en:
• Sujeto Activo. Es aquella persona técnica o profesional que con conocimiento
biomédico realiza investigaciones genéticas y/o intervenciones médicas.
Entiéndase que son profesionales debidamente habilitados para actuar como
tales.
• Sujeto Pasivo. Cualquier ser humano -concebido o persona natural- en el que
recae la acción médica o de investigación. En otras palabras es el paciente.
4.2. Objeto.
El objeto del derecho genético son las aplicaciones de los procedimientos
genéticos y su relación con el ser humano. En este sentido, el Derecho Genético
da pautas legales encaminadas a proteger al hombre respecto de las acciones de
los sujetos activos del derecho. Ejemplos.
• Un sujeto desea ceder sus espermatozoides a una mujer cuyo marido es
estéril: ¿Quién es el padre?
• Se requiere que una persona se someta a exámenes genéticos para
determinar su futura contratación: ¿Es válida esta exigencia?
• Un experimento biológico desea investigar sobre un embrión inviable: ¿Es
factible la manipulación genética?
5. Fundamentos del Derecho Genético
El Derecho, a través de una coordinación ética-imperativa, regula la vida humana, para

ello recurre al auxilio de otras ciencias con la finalidad de crear un marco de protección
eficiente para la persona humana.
El Derecho Civil, el Derecho Penal, entre otras disciplinas jurídicas con la aparición de las
técnicas de manipulación genética han visto sus bases conceptuales seriamente
cuestionadas. Las teorías respecto del concebido, los derechos de libre disponibilidad, las
44
http://dmoz.org/World/Espa%C3%B1ol/Sociedad/Derecho/
______________________________________________________________________ 37
disposiciones de derecho sucesorio, la institución del nombre, entre otras instituciones se

sirven de la genética para resolver controversias.
Sin embargo, el avance de la ciencia también ocasiona nuevos problemas en cuanto a su

aplicación. De allí la necesidad de crear un Derecho que propicie el buen uso de las
aplicaciones científicas. Hemos expresado que la genética es la ciencia que estudia la
herencia biológica, es decir, como se traslada los genes del padre hacia el hijo; del hijo al
nieto y secuencia. Por su parte también hemos indicado que la ingeniería genética es la
ciencia encargada del estudio del material genético. Necesario es estudiar estos
conceptos preliminares para entender las razones por los que la modernidad social y
científica debe estar a la par con el derecho en cuanto a su desarrollo.
Enrique Varsi Rospigliosi comparte lo expresado por Bautista Pardo Juan, el mismo que
ha dicho: “Si el Derecho regula las relaciones humanas antes de nacer, en vida y
después de la muerte; y la genética merodea los límites de la vida y la muerte como
nunca hasta ahora, el encuentro entre ambas resulta inevitable”. Si el encuentro entre el
Derecho y la Genética es un hecho inexorable, lógico es entonces conciliar en una
disciplina los postulados de ambas ciencias.
El Derecho necesita regular los comportamientos que en genética se manifiesten; la

Genética necesita que el Derecho le asigne sus límites y sus beneficios. El Derecho
Genético, es entonces la respuesta a esta carencia; el Derecho Genético intenta conciliar
la actuación del científico con las normas legales en beneficio de la humanidad. Este es
entonces el fundamento del Derecho Genético. El Derecho Genético como tal es una
disciplina reciente y se estructura como Derecho Genético vegetal; Derecho Genético
animal y Derecho Genético Humano.
a. Derecho Genético Vegetal

Estudio del material genético de los vegetales. Estos estudios permiten las
mutaciones vegetales, en la búsqueda del mejoramiento de los productos
exportables y el consumo interno. Si se toma en cuenta que la estructura del
código genético fue descubierta hace sólo 50 años, el desarrollo de la genética ha
sido espectacular. En el inicio de la ingeniería genética, una serie de experimentos
ilustraron su potencial.
En el Derecho Genético vegetal, por ejemplo, muchos recordarán la planta

luminiscente con genes de luciérnaga, que en la práctica no tuvo ninguna utilidad,
pero que mostró las posibilidades de la nueva tecnología. Uno de los sectores en
que la genética ha sido beneficiosa y sus efectos han surgido de inmediato y de
gran alcance fue la producción de insulina, indispensable para los diabéticos.
Recordemos que para la producción de insulina se requería en miles páncreas de
cerdo de los cuales se extraía los islotes que produce la hormona. Hoy a partir de
bacterias genéticamente modificadas -GM- se produce directamente insulina en
abundancia y lo que es mejor a precios accesibles.
Entre las plantas alimenticias que se han beneficiado genéticamente está la soya.
La soya ha sido modificada genéticamente para resistir herbicidas. Otro cultivo es
el algodón, el algodón modificado llamado “Bt” por el bacillus thurigiensis, tiene
genes insecticidas transferidos del bacilo a la plata. El maíz de canola -planta de
cuya semilla se extrae el aceite- y granos a los que se le ha introducido
______________________________________________________________________ 38
características deseables, como puede ser vitamina A, hierro, etc.

En la actualidad el desarrollo de la genética vegetal es de vital importancia en el
desarrollo del comercio exterior a través del mejoramiento y la estacionalidad de
los frutos de exportación.
b. Derecho Genético Animal

Estudio del material genético de los animales. La partenogénesis es un fenómeno
de reproducción sexual anómalo que puede darse tanto en las plantas como en
los animales. El fenómeno presenta múltiples variantes, lo cual puede dar lugar a
clasificaciones y denominaciones muy variadas.
En el estudio “Glosario de Genética”, Rieger y colaboradores (1991) definen la

partenogénesis45 como “la producción de un embrión a partir de un gameto
femenino sin la participación de un gameto masculino, con o sin desarrollo final a
adulto”, presentando a continuación una triple clasificación, basada en el modo de
reproducción (ocasional, obligatoria, facultativa), el mecanismo de determinación
genética del sexo (arrenotoquia, telitoquia, deuterotoquia) y en los mecanismos
citológicos (haploide, diploide automíctica, diploide apomíctica, Suomaleinen,
1950).
La oveja Dolly supuso un éxito entre 277 intentos realizados. Las dos ratonas
partenogenéticas obtenidas por el equipo japonés del Dr. Kono -Kaguya46 y su
hermana sacrificada- representan dos éxitos entre 457 intentos; no obstante, el
experimento con los ratones presenta una complejidad mucho mayor que el de la
transferencia nuclear de Dolly. Por ello, en principio, si alguien intentara aplicar la
técnica de inducción de la partenogénesis en humanos parece que sería difícil que
tuviera éxito. No obstante, pensemos que precisamente hace pocos meses se
hizo público que un equipo de científicos de Corea del Sur de la Universidad de
Seúl, dirigidos por el doctor Hwang, había obtenido 20 embriones humanos
clónicos capaces de desarrollarse hasta el estadio de blastocisto utilizando la
misma técnica de transferencia nuclear de la oveja Dolly.
Dice la mitología antigua que Juno (Hera para los griegos), hija primogénita de
Saturno y Rea, se casó con Júpiter, pero tuvo dos hijos partenogenéticos
simplemente “oliendo una flor”. Esos hijos fueron Marte y Hebe. En la mitología
moderna, Anakin Skywalker, protagonista de La Guerra de las Galaxias, es
partenogenético. El día que se dé con la técnica de inducción de la
partenogénesis adecuada volverá a suceder como con lo ocurrido a partir de la
oveja Dolly: la posible aplicación de la misma técnica en la especie humana. Por
eso, parafraseando el titular de prensa que apareció en relación con la clonación
45
Por su parte, la Real Academia de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales, en la tercera edición de su Vocabulario Científico y Técnico
(1996), define la partenogénesis como la “formación del esporofito en las plantas o desarrollo del embrión en los animales, a partir de la
célula huevo no fecundada”. Igualmente sencilla es la definición de partenogénesis que propone la 12ª edición del Henderson’s Dictionary
of Biological Terms (2000): “reproducción a partir de un gameto femenino sin que sea fecundado por un gameto masculino”
46
El 22 de abril de 2004, un grupo de investigación japonés dirigido por el Dr. Tomohiro Kono, de la Universidad de Agricultura de Tokio, hizo
público el nacimiento normal de dos ratones hembras partenogenéticas, a una de las cuales se le permitió alcanzar el estado adulto e,
incluso, tuvo descendencia. Estas hembras se obtuvieron transfiriendo a un ovocito normal el núcleo de otro ovocito genéticamente
manipulado para obviar los problemas de la impronta genética y poder suplantar así el papel del gameto masculino en la fecundación. Es
decir, por primera vez en la historia de la ciencia se ha obtenido un ratón adulto viable con dos genomas de origen femenino (materno).
Ciertamente, aunque no es una partenogénesis convencional en la que el embrión se desarrolla exclusivamente a partir de una célula
germinal femenina, sin embargo es una partenogénesis sui generis puesto que se lleva a cabo la reproducción sin concurso masculino. La
hembra de ratón partenogenética fue bautizada con el nombre de Kaguya, como referencia al personaje de un cuento japonés: una niña
encontrada sobre un tronco de bambú.
______________________________________________________________________ 39
(“Hoy la oveja, mañana el pastor”), quizá podríamos decir ahora en relación con la
partenogénesis: “hoy el ratón, mañana Cenicienta”. En cualquier caso, debemos
dejar bien claro que una cosa es obtener embriones humanos partenogenéticos
capaces de iniciar un proceso de desarrollo, llegando incluso a la fase de
blastocisto, y otra cosa es lograr una gestación completa normal si esos
embriones partenogenéticos fueran transferidos al útero de una mujer.
c. Derecho Genético Humano47

Estudio del material genético del hombre. La utilización de los bancos de datos
genéticos puede encuadrarse en dos tipos de aplicaciones: en relación con la
salud -implicando a individuos, familias, grupos de población- y en relación con
aspectos legales -Genética legal: identificación, paternidad, criminalidad-. De una
forma genérica, podría decirse que los problemas éticos y legales que pueden
plantear los bancos de datos genéticos, como cualquier otro banco de datos,
están en estrecha relación con la privacidad y la confidencialidad. Estos estudios
deberán realizarse observando los principios de la bioética.
La genética ha permitido diferenciar los miles de millones de células que

constituyen el organismo humano. Millones de células se forman a partir de unas
pocas células primitivas del embrión que se reproducen a millones, mediante
procesos de división y de diferenciación. Millones de veces se dividen en dos,
para crecer. Y se van también diferenciando en los diversos tipos celulares que
forman los tejidos y órganos del cuerpo. Es decir, de células embrionarias
indiferenciadas y con gran potencial. Son pluripotentes y multipotentes, o sea, que
pueden diferenciarse en muchas direcciones. Pasan al final a ser células más o
menos adultas totalmente diferenciadas y, par tanto, ya no son multipotentes.
De otro lado tenemos las células troncales y las células madres que son la misma
cosa, la traducción al español de la expresión anglosajona 'stem cells'. Son
células, generalmente del embrión, pero también a veces del adulto, pluripotentes
o multipotentes, es decir, indiferenciadas, que pueden convertirse (diferenciarse)
en diferentes tipos celulares, según las necesidades del organismo.
Células madres embrionarias, coma su propio nombre indica, son las procedentes
de embriones, y que son indiferenciadas pluripotentes. En los organismos adultos
también se han descubierto células madres del adulto, asimismo indiferenciadas y
multipotentes algo menos potentes que las del embrión.
Células gliales son células adultas, totalmente diferenciadas, del sistema nervioso
central. Protegen, aíslan eléctricamente y nutren a las neuronas. Se ha
conseguido reproducirlas alguna vez en experimentos de laboratorio con ratas,
por trasplante o injerto de células madres embrionarias o del adulto.
Son bastante conocidos en España los experimentos de la doctora Almudena

Ramón Cueto, con células gliales del bulbo olfatorio.
47
Nuevamente, las células madre vuelven a ofrecer una pequeña esperanza. Investigadores del Instituto de Neurociencias de Alicante
(Universidad Miguel Hernández-CSIC) han puesto en marcha un ensayo clínico en el que realizarán un transplante autólogo de células
madre de la médula ósea en la médula espinal de afectados de ELA. Este ensayo, el segundo de este tipo que se realiza en Europa, durará
tres años.
______________________________________________________________________ 40
El uso terapéutico de células madres tiene todavía muchos problemas importantes

sin resolver. Veamos unos pocos:
• Falta de conocimientos biológicos básicos: No se sabe todavía como

funcionan de verdad, ni coma se diferencian las células.
• El rechazo: las células extrañas de otros organismos, y a veces las
propias, son rechazadas par el organismo transplantado y, aunque se
ha progresado mucho en la terapia antirrechazo, el problema no esta
todavía bien resuelto.
• Proliferación celular incontrolada: Como no existen técnicas ni formas
de controlar la diferenciación, muchas veces las células madres
transplantadas no se diferencian en el sentido conveniente, sino que
crecen desordenadamente y dan lugar a teratomas tumores malignos
de células embrionarias.
El uso clínico funciona con bastante éxito el trasplante de células madres de

médula ósea para el tratamiento de procesos hematológicos como algunas
leucemias, etc. Es prometedor, pero no ha pasado (y en casos muy contados) de
la fase I de experimentación clínica, el uso de diversas células madres en el
infarto de miocardio. La fase I es la primera fase clínica, que se limita a determinar
que el tratamiento no sea nocivo, sin tratar de ver si es eficaz. Por eso, hoy por
hoy el tratamiento de las lesiones cardiacas isquémicas (angina, infarto, etc.),
sigue basado en la revascularización par medio de muelles, de injertos vasculares
('bypass')
En el tratamiento de la enfermedad de Parkinson, parece haber a veces ciertas

mejorías, pero el tema no esta todavía claro. En la regeneración medular, los
resultados positivos hasta ahora, lo son solamente en algunos laboratorios, pero
no se confirman en otros centros de investigaci6n. Todavía no están las cosas
como para experimentar clínicamente en humanos.
La experimentación clínica en el ser humano es muy delicada, porque, sin

resultados positivos claros en el laboratorio, no se puede poner en peligro la vida y
la salud de las personas en experimentos inciertos. En el Perú en la actualidad se
producen intervenciones con células madres para el tratamiento de
enfermedades.
6. Implicancias jurídicas derivadas de las técnicas de manipulación genética
Es indudable que la aplicación de las técnicas de manipulación genética, en el ser

humano supone, como lo he expresado48, soslayar las bases éticas, morales y dogmas
religiosos sobre los cuales se ha construido la arquitectura del derecho, a lo largo de toda
la humanidad. La creación de la vida ya no puede ser considerado solamente un proceso
natural; por el contrario, crear vida ahora resulta un hecho arbitrario, manipulado y
premeditado. La relación sexual con fines reproductivos, es hoy desde todo punto de
vista prescindible. Esta prescindencia de las relaciones sexuales con fines reproductivos
contienen en sí misma implicancias que el derecho debe responder.
48
Chávez Miranda Gerson, profesor universitario en la Universidad Los Ángeles de Chimbote. Ponencia presentada al Seminario de
Derecho y Genética desarrollado en la ciudad de Chimbote el 12 de noviembre del 2004.
______________________________________________________________________ 41
Rosario Rodríguez-Cadilla Ponce, en su libro Derecho y Técnicas de Reproducción

Humana Asistida, nos informa que por ejemplo en el proceso de procreación artificial
asistida los sujetos implicados están divididos en dos grupos: i. Los padres iniciales que
son la pareja estéril a quien se le ofrecen los servicios profesionales para la practica
médica; y ii. Los nacidos como resultado de la práctica médica. Sin embargo, no se
descarta la aparición de un tercer grupo constituidos por los donantes de gametos y las
madres sustitutas o subrogadas. En tal razón, el Derecho tendrá que ofrecer soluciones a
los conflictos resultados o derivados de estas prácticas médicas. En el Derecho Civil las
implicancias derivadas de la utilización de métodos artificiales de concepción se
presentan en la filiación; en la inseminación post mortem; en el derecho al nombre; el
derecho contractual, entre otras instituciones jurídicas.
En el Derecho Penal las implicancias recaen los delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud, cuando se practique una operación que implique un daño corporal, contra la
libertad personal en el caso de que la inseminación se practique sin el consentimiento o
en contra de la voluntad de la mujer; delitos contra el patrimonio, cuando de por medio se
practique la estafa, entre otras figuras penales.
______________________________________________________________________ 42
DERECHO GENÉTICO Y SU RELACIÓN CON

OTRAS DISCIPLINAS DEL DERECHO
1. Con el Derecho Constitucional
Creyente en la primacía de la persona humana y en que, todos los hombres son iguales
en dignidad, tienen libertades y derechos inherentes a su naturaleza, de validez universal,
anteriores y superiores al Estado; que la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y que el matrimonio debe ser promovido por el Estado; la libertad, la justicia y
la solidaridad son valores primarios de la vida en comunidad; que el trabajo es deber y
derecho de todos los hombres y representa la base de la realización humana y de la
creación de la riqueza, el bien y la justicia social.49 Con estas palabras se inició el
proyecto de Constitución Política del Perú que elaborará la Comisión instaurada durante
el gobierno de transición del Dr. Valentín Paniagua Corazao. El Derecho Constitucional
-aún en tiempos de globalización– es el instrumento jurídico por excelencia dentro de un
Estado de Derecho; instrumento continente de los derechos fundamentales de la persona
humana y como tal piedra angular en donde descansa todo el sistema legal de la nación.
El Derecho Constitucional en la historia del Constitucionalismo peruano y comparado a

partir de la Revolución Francesa ha cuidado a la persona humana como centro de
irradiación de todos los derechos; socialmente ha protegido a la familia como célula
fundamental de todo Estado, civilizadamente organizado, y ha defendido el derecho al
trabajo como elemento dignificante del hombre.
Por estas consideraciones, el Derecho Genético encuentra su relación con el Derecho

Constitucional dado que, de los principios y normas del Derecho Constitucional, surgen
los postulados del Derecho Genético.
El Derecho Constitucional tutela la integridad de la persona humana50 dado que ella es el

fin supremo de la sociedad y el Derecho Genético regula que las acciones de quienes
tienen a su cargo la realización de manipulación genética no sean contrarias a la
Constitución y por ende a la persona humana.
La constitución política del Estado establece:
Artículo 2º. Toda persona tiene derecho:

1. A la vida51, a su identidad, a su integridad52 moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.
49
Segundo párrafo del Preámbulo del Proyecto de Reforma de la Constitución, elaborado en el gobierno del Dr. Valentín Paniagua Corazao,
teniendo como Primer Vicepresidente del Congreso y Presidente de la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales al Dr. Henry Pease García.
50
Artículo 1º de la Constitución Política del Estado. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
51
La interrogante es determinar el inicio de la vida. La teoría del concebido o la teoría de la anidación a la luz del análisis de la genética son
teorías incompletas.
52
La integridad desde el punto de vista del Derecho Genético abarca al todo corpóreo y al funcionamiento del todo corpóreo.
______________________________________________________________________ 43
5. A solicitar, sin expresión de causa, la información53 que requiera y a recibirla de

cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (...)
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados54. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo
pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen
efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos
están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de
conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir
su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público.
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
16. A la propiedad y a la herencia.(...)
19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la nación.
La manipulación genética, como toda obra humana, está expuesta al error, por lo que los
derechos consagrados en la Constitución Política del Estado pueden fácilmente ser
vulnerados. La críoconservación de embriones sin fines reproductivos es un claro
atentado contra el derecho a la vida si es que consideramos que la vida empieza con la
fecundación, como actualmente lo declara el Código Civil.
La fecundación in vitro con espermatozoides y óvulos ajenos a los contratantes, violenta

claramente el derecho a la identidad del producto de la fecundación.
De otro lado, el derecho a la identidad étnica y cultural colisiona abiertamente con el

derecho a la intimidad y la reserva de las comunicaciones en el caso de que una persona
quiera conocer su origen y el origen de sus progenitores.
La vinculación entre el derecho constitucional y el derecho genético, esta dado porque el

segundo deberá elaborarse y declararse sin violentar los derechos protegidos por el
primero.
2. Con el Derecho Civil
El punto de vinculación entre el Derecho Civil y el Derecho Genético es la persona

humana. De allí que el derecho de las personas –inicio de la vida, la teoría del concebido,
53
Los pacientes están en su derecho a informarse de manera apropiada y oportuna sobre los procedimientos y técnicas
que se les aplicará en una eventual intervención quirúrgica. La información relevante garantiza que el paciente tome una
decisión respecto de la pertinencia o no se someterse a una intervención genética.
54
A propósito de la construcción del genoma humano. La información con al que cuenta el médico deberá ser protegida, de manera tal que
se le garantice al paciente la inviolabilidad de información que podría ser utilizado como medio de discriminación por parte de interesados en
conocer su contextura genética.
______________________________________________________________________ 44
los actos de libre disposición del cuerpo humano55-, el derecho de familia -el parentesco,
la filiación- y el derecho de sucesiones –la transmisión de la hereditaria del hijo en la
inseminación post mortem- se hayan visto influenciados por esta parte de la ciencia
biológica.
El Derecho Civil peruano ha elaborado sus conceptos, dando por cierto que la
fecundación de la vida humana sólo ocurre mediante la relación sexual entre varón y
mujer. Este convencimiento de los legisladores hizo posible la creación de la teoría del
concebido, teoría que explica el inicio de la vida y el concebido. En base a este dogma se
elaboró la estructura legal de los derechos civiles de la persona humana.
La manipulación genética ha demostrado que se puede prescindir del acto sexual entre el
hombre y la mujer para crear vida humana; de allí, que los conceptos que explican el
inicio de la vida se han trastocado. Hasta antes de la aparición de las técnicas de
manipulación genética la vida humana comenzaba con la concepción, previamente a la
fecundación56.
Los estudios en genética han determinado que el lugar natural en donde tiene lugar la
fecundación son las trompas de falopio; sin embargo, hoy en día mediante una técnica de
manipulación genética denominada fecundación in vitro57 es posible fecundar un
espermatozoide y un óvulo fuera del espacio natural. De allí, que la interrogante a
dilucidar es, si es que el resultado de la fecundación in vitro es un sujeto de derecho y por
lo tanto la protección del derecho le alcanza.
Para la ciencia medica, el ciclo vital de un ser humano se inicia a partir de una célula única -
el cigoto58- formado por la fecundación de dos gametos (óvulo y espermatozoide) que tras el
proceso de desarrollo dará lugar a la formación del individuo adulto el cual, al alcanzar la
madurez sexual, producirá a su vez gametos, iniciando así un nuevo ciclo de reproducción
sexual. Si esto es cierto, ¿por qué la legislación civil peruana no reconoce la vida desde la
fecundación y lo hace a partir de la concepción?
El Código Civil en su artículo 1º nos informa que la persona humana es sujeto de derecho
desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales
está condicionada a que nazca vivo. A la luz del análisis del artículo precedente caben las
siguientes objeciones:
• ¿Si la vida empieza con la concepción, cuál es el tratamiento que el derecho debe
darle a la fecundación in vitro?
• ¿Debe permanecer vigente la teoría del concebido?
• ¿Están considerados los espermatozoides y los óvulos dentro de los bienes de
libre disponibilidad? Si esto es así, ¿es posible que los espermatozoides como los
55
Alfredo Bullard refiriéndose al vientre de alquiler y el Derecho Contractual ha dicho que es difícil definir un problema con tantas aristas. Si
el Derecho Contractual es el vehículo para la reasignación de la capacidad reproductiva humana, la cuestión a dilucidar es si el alquiler de
vientre de la persona es ética y moralmente aceptable. Bullard Gonzáles, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las
instituciones legales. Editorial Palestra. Primera Edición. Lima 2003.
56
El código civil de manera implícita refiere que la vida comienza con la concepción, de allí que se le reconocen los derechos la concebido.
57
La fecundación in vitrio es la técnica de manipulación genética por medio de la cual la fecundación no se lleva acabo en los órganos
genitales de la mujer sino que se lleva a cabo en el laboratorio, en una placa de cultivo.
58
Huevo fecundado originado por la unión de los gametos masculina y femenina con fusión de sus núcleos.
______________________________________________________________________ 45
óvulos puedan ser materia de contratos de compra y venta?

• ¿Qué nombre le corresponderá al niño que es producto de una inseminación
asistida post mortem?
• Si la filiación es declarada por el vínculo sanguíneo ¿Por qué la legislación de la
materia utiliza las presunciones?
• La mujer que se insemina de mala fe, con el objetivo de lograr la herencia del
causante ¿Debe responder por daños y perjuicios al heredero forzoso en caso se
haya adoptado la separación de bienes en el matrimonio?
El artículo 361º del Código Civil, respecto de la paternidad asume que la paternidad se
presume59 del marido de la mujer casada si el hijo nace durante el matrimonio o dentro de
los trescientos días siguientes a su disolución.
De otro lado, se presume también que el hijo es matrimonial, aún cuando la madre
declare que no es de su marido. Si la mujer es condenada por adulterio es irrelevante,
pues la presunción se superpone a todo cuestionamiento de fáctico legal60.
Nótese que nuestro ordenamiento civil positivo considera que la madre es siempre la
parturienta. Este postulado es profundamente cuestionado desde hace ya buen tiempo.
Cuando la fecundación se realiza a partir de una de las técnicas de reproducción asistida
conocida como fecundación in vitro, la parturienta o gestante en ocasiones solo es la
continente del fruto de la fecundación ya que genéticamente no existe ningún vinculo
genético entre la gestante y el feto. Se puede ser padre genético sin mantener una
relación sexual con la gestante lo mismo que puede ser madre genética una mujer que no
fue la madre gestante.
Como vemos, las técnicas de manipulación genética, abren la posibilidad de repensar las
instituciones del Derecho Civil. Más adelante ahondaremos de manera más profunda el
tema que nos avoca.
3. Con el Derecho Penal
En esta parte, el Derecho Genético se vincula con el Derecho Penal, en las normas que
establecen sanciones para quienes desarrollan prácticas de manipulación genética que
se encuadren en los tipos penales previstos en el Derecho Penal61. Conocido es que el
Derecho Penal cautela, vigila y reprime aquellos actos ilícitos contrarios a la integridad y
dignidad de las personas.
Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva
denominada “delitos genéticos” o “delitos biológicos”, que son aquellos generados como
consecuencia de la aplicación irresponsable y desmedida de la genética sobre el ser
humano. Al agente, de cuya participación activa se evidencie un delito biológico, se le
59
Tal y como señala Enrique Varsi, la teoría de la presunción de la paternidad, plasmada en los códigos civiles del derecho comparado, ha
sido sustentado en diversas teorías. Una de ellas es la teoría de la vigilancia que se fundamenta que dada la potestad legal del marido de
vigilar a su mujer los hijos de ésta deben atribuírsele. La teoría de accesión que asume la postura de qué el marido es dueño de su mujer,
por lo tanto el fruto de ésta, ósea el hijo. La teoría de la presunción de fidelidad, en el sentido que la mujer es siempre fiel, por lo tanto
siempre el fruto de ella es del marido. La teoría de la cohabitación exclusiva; y por último la teoría de la admisión anticipada.
60
Artículo 362º. El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.
61
Código Penal Peruano de 1991. Artículo 120º. El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: “1.
Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida o ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuanto menos policialmente...”
______________________________________________________________________ 46
puede aplicar una pena privativa de la libertad62, restrictiva de la libertad63, limitativa de

derecho o multa64, según el caso lo amerite.
Es necesario considerar como delito de violación contra la libertad sexual, por ejemplo, si
la inseminación artificial o la implantación de un óvulo fecundado sin autorización de la
mujer. Por ejemplo, que sucedería si la señorita Elizabeth Rocca Rey de Trazegnies,
reconocida modelo del medio, por cuyos contratos publicitarios de pagan exhorbitantes
sumas de dinero es llevada con engaños por su novio Sebastián Junior Gonzalo Robles
Vera Tudela a una clínica y con la complicidad de su amigo el ginecólogo Fernando
Ignacio Cisneros Miro insemina a la paciente. Después de dos meses la paciente es
informada de tal práctica ocasionándole tal hecho la rescisión de contratos publicitarios.
¿Según la ley penal actual, esta conducta se encuadra dentro de lo que conocemos
como violación a la libertad sexual?. ¿Podrá la paciente exenta de la ley penal en caso de
que optará por abortar?. ¿Podrá el padre genético, que en este caso es Sebastián Junior
Gonzalo Robles Vera Tudela, denunciar el caso como aborto?. ¿Qué mecanismos legales
de protección encuentran las mujeres en este tipo de situaciones?
4. Derecho Industrial
En la sociedad del conocimiento, privilegiada posición ocupa la obra o el hallazgo

producto del intelecto de la creación humana. El derecho en la sociedad del conocimiento
se preocupa por incentivar la creación intelectual de modo tal que busca promover
mecanismos legales que permitan encontrar en el sistema, un incentivo para la creación.
El Derecho regula y protege la inventiva en el país con dos normas legales: Decreto
Legislativo Nº 822 - Ley sobre el Derecho de Autor65- y el Decreto Legislativo Nº 823 - Ley
de Propiedad Industrial -. El artículo 3º de la Ley de Propiedad Industrial señala: “La
protección reconocida por la presente ley recae, entre otros, sobre los elementos
constitutivos de la propiedad industrial que se detallan a continuación:
a. Patentes de invención66
Una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica.
El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público,
por una descripción escrita u oral, por una utilización o cualquier otro medio antes
de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la
prioridad reconocida.
Solo para el efecto de la determinación de la novedad, también se considerará,

dentro del estado de la técnica, el contenido de una solicitud de patente en trámite
ante la Oficina competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese
anterior a la fecha de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese
62
La pena privativa de la libertad puede ser temporal o... Ellas tienen una duración de mínima d e 2 días hasta una máxima de 35 años.
63
Las penas restrictivas de la libertad son: La expatriación, tratándose de nacionales; y la expulsión del país, tratándose de extranjeros.
Ambos se aplican después de cumplida la pena privativa de la libertad. En el caso de los nacionales tiene una duración de 10 años.
64
Las penas limitativas de derechos son: Prestación de servicios a la comunidad; limitaciones de días libres; e Inhabilitación.
65
Decreto Legislativo del 23 de abril y publicado el 24 del mismo mes del 1996.
66
Se entiende por patente el título por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotación al titular de una invención dentro del
territorio nacional. Se otorgarán patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología,
siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial.
______________________________________________________________________ 47
examinando, siempre que dicho contenido se publique.
Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomará en consideración la

divulgación del contenido de la patente dentro del año precedente a la fecha de la
presentación de la solicitud en el país o dentro del año precedente a la fecha de
prioridad si ésta ha sido reivindicada, siempre que tal divulgación hubiese
provenido de:
i. El inventor o su causahabiente;
ii. Una oficina competente que, en contravención de la norma que rige la
materia, publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el
inventor o su causahabiente;
iii. Un tercero que hubiese obtenido la información directa o indirectamente
del inventor o su causahabiente;
iv. Un abuso evidente frente al inventor o su causahabiente; o,
v. Del hecho que el solicitante o su causahabiente hubieren exhibido la
invención en exposiciones o ferias reconocidas oficialmente o, cuando para
fines académicos o de investigación, hubieren necesitado hacerla pública
para continuar con su desarrollo. En este caso, el interesado deberá
consignar, al momento de presentar su solicitud, una declaración en la cual
señale que la invención ha sido realmente exhibida y presentar el
correspondiente certificado.
Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del
oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención
no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado
de la técnica.
Se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando

su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria,
entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos
los servicios.
No se considerarán invenciones:
i. Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;

ii. Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o
una réplica de las mismas;
iii. Las obras literarias y artísticas o cualquier otra creación estética, así
como las obras científicas;
iv. Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades
intelectuales, para juegos o para actividades económico comerciales, así
como los programas de ordenadores o el soporte lógico;
v. Las formas de presentar información; y,
vi. Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o
animal, así como los métodos de diagnóstico.
No serán patentables:
i. Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas
costumbres;
______________________________________________________________________ 48
ii. Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida

de las personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o, a
la preservación del medio ambiente;
iii. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente
biológicos para su obtención;
iv. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y
sobre la identidad genética del mismo; y,
vi. Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la
lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.
b. Certificados de protección
Cualquier inventor domiciliado en el país que tenga en estudio un proyecto
de invención y que necesite experimentar o construir algún mecanismo que
le obligue a hacer pública su idea, podrá solicitar un certificado de
protección que la oficina competente le otorgará por el término de un año,
previo pago del derecho respectivo.
La solicitud deberá presentarse ante la oficina competente y contener:
i. Identificación del solicitante y del inventor;

ii. El título o nombre del proyecto de invención, en idioma castellano;
iii. La descripción clara y completa del proyecto de invención en
forma tal que una persona versada en la materia pueda ejecutarla, en
idioma castellano;
iv. El comprobante de haber pagado la tasa de presentación
establecida.
La ausencia de alguno de los requisitos enumerados en el párrafo anterior,

ocasionará que la solicitud sea considerada por la oficina competente
como no admitida a trámite y no se le asigne fecha de presentación.
A la solicitud deberán acompañarse, en el momento de su presentación:
i. Los poderes que fueren necesarios;

ii. Los planos y dibujos técnicos, si son necesarios, para una mejor
descripción del proyecto de invención.
La posesión de este certificado da a su dueño derecho preferente sobre

cualquier otra persona que durante el año de protección pretenda solicitar
privilegios sobre la misma materia. En todo caso el plazo de duración de la
patente definitiva se contará desde la solicitud del certificado de protección.
Si el poseedor de un certificado de protección dejare transcurrir el año sin

solicitar la patente definitiva, perderá el derecho preferente a que se refiere
el párrafo anterior.
c. Modelos de utilidad.
Se concederá patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma,
configuración o disposición de elementos de algún artefacto, herramienta,
instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que
______________________________________________________________________ 49
permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del

objeto que lo incorpora o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o
efecto técnico que antes no tenía.
No pueden ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los

procedimientos y materias excluidas de la protección por la patente de
invención. Asimismo, no se considerarán modelos de utilidad: las
esculturas, las obras de arquitectura, pintura, grabado, estampado o
cualquier otro objeto de carácter puramente estético.
Son aplicables a los modelos de utilidad, las disposiciones sobre patentes

de invención contenidas en la presente ley en lo que fuere pertinente. En
tal sentido, las solicitudes para obtener patente de modelo de utilidad
seguirán el mismo trámite y deberán cumplir los mismos requisitos que las
solicitudes de patente de invención.
El plazo de duración del modelo de utilidad será de diez años contados

desde la fecha de presentación de la respectiva solicitud, luego de los
cuales, el modelo de utilidad será de dominio público. En el caso de los
modelos de utilidad, las tasas a que se refiere la presente ley serán, en
todos los casos, equivalentes a la mitad de las que correspondan a las
patentes de invención.
d. Diseños industriales.
Serán registrables los nuevos diseños industriales. Se considerará como
diseño industrial, cualquier reunión de líneas o combinación de colores o
cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a
un producto industrial o de artesanía para darle una apariencia especial,
sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto y sirva de tipo o
patrón para su fabricación. No serán registrables los diseños industriales
referentes a indumentaria, ni aquellos que sean contrarios a la moral, al
orden público o a las buenas costumbres.
e. Secretos industriales.
Son susceptibles de protección como secreto industrial, tanto el
conocimiento tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y
producción en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicación
de técnicas industriales, resultantes del conocimiento, experiencia o
habilidad intelectual que guarde una persona con carácter confidencial y
que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o económica
frente a terceros.
f. Marcas de productos y de servicios.

Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado
los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de
otra persona. Podrán registrarse como marcas los signos que sean
perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación
gráfica
______________________________________________________________________ 50
g. Marcas colectivas;
h. Marcas de certificación;
i. Nombres comerciales;
j. Lemas comerciales; y,
k. Denominaciones de origen.
Entre las implicaciones éticas, jurídicas y sociales que están aflorando conforme progresa
el desarrollo científico del genoma humano, la cuestión de la patentabilidad67 de los
genes humanos ha sido motivo de controversia. Por un lado, parece que la mayoría de la
comunidad científica y otros estamentos sociales consideran que los genes humanos no
son patentables, argumentando que son “patrimonio de la naturaleza humana”; por otro
lado, sin embargo, la presión económica es cada vez más fuerte y reclama los legítimos
beneficios como estímulo y consolidación de la investigación. A este respecto resulta muy
ilustrativa la Declaración de Bilbao de 199368 correspondiente a la reunión sobre "El
Derecho ante el Proyecto Genoma Humano", organizada por el Dr. Santiago Grisolía, que
en su preámbulo indica que:
"...los problemas surgidos sobre la patentabilidad de ciertos descubrimientos o

inventos genéticos demandan, con urgencia, la configuración, legal o jurisprudencial,
de un nuevo concepto que compagine la justa retribución del inventor o descubridor y
el interés de la sociedad en general por la divulgación del descubrimiento".
De hecho, uno de los ocho grandes temas tratados en dicha reunión fue el de la
“patentabilidad de los genes y secuencias humanas, fijando límites justos a los derechos
de propiedad y a los legítimos beneficios económicos, para estimular y consolidar la
investigación”69. La historia sobre patentabilidad aún no acaba70.
67
Con la patente de una invención se concede a su propietario el derecho de excluir a todos los demás respecto de la fabricación, uso o
venta de la invención patentada en un territorio determinado durante el plazo de su vigencia. En Europa la patente de nuevos procesos para
la obtención de organismos vivos nunca ha creado problemas solo la materia viva no era patentable debido a que se consideraba algo
existente en la naturaleza. Desde 1970 la protección de la patente se ha extendido a numerosas formas de materia vida. En Estados Unidos
y Europa la patentabilidad ya no depende del criterio de materia viva sino del concepto de un producto fabricado por el hombre –resultante
de un proceso microbiológico- que puede ser patentado, el cual difiere de un producto de naturaleza –como las variedades vegetales, las
razas animales o los procesos esencialmente biológicos- que no corresponden a la materia objeto que puede ser patentada.
68
La Declaración de Bilbao de 1993 trata de buscar un equilibrio entre los derechos del inventor y el interés de la sociedad y la comunidad
científica, "... los problemas surgidos sobre la patentabilidad de ciertos descubrimientos o inventos genéticos demandan, con urgencia, la
configuración, legal o jurisprudencial, de un nuevo concepto que compagine la justa retribución del inventor o descubridor y el interés de la
sociedad en general por la divulgación del descubrimiento". No obstante , en su Conclusión 4 dice que "... Los conocimientos genéticos son
patrimonio de la humanidad y deben comunicarse libremente".
69
ver Fundación BBV Documenta, 1994.
70
Historia de las patentes de genes humanos. La tormenta estalló el 20 de junio de 1991 cuando el Dr. J. Craig Venter, de los Institutos
Nacionales de la Salud –NIH-, Bethesda, USA, presentaba en la Oficina de Patentes de los Estados Unidos la solicitud para patentar 337
nuevos genes humanos de un solo golpe (Adams et al., 1991). La técnica utilizada por Venter y colaboradores consistía en secuenciar el
ADN que realmente se expresa en las células humanas; es decir, perteneciente a genes funcionales. Para ello sintentizan mediante
transcripción inversa el "ADN copia" (ADNc) a partir de los ARN mensajeros aislados de las células humanas. Puesto que los ARNm son el
producto de la expresión de genes funcionales, ello significa que cada molécula de ADNc diferente que se obtiene tiene que corresponder
forzosamente a un gen funcional distinto. Una vez obtenido el ADNc se secuencia parcialmente (sólo un fragmento) mediante procedimientos
automatizados. Y esto, lógicamente, era sólo el comienzo: en Febrero de 1992, el grupo de Venter (Adams et al., 1992) identificaba la
secuencia parcial de 2.375 genes que se expresan en células del cerebro humano. Estos datos, junto con los obtenidos en experiencias
anteriores, les permitió establecer la secuencia parcial de unos 2.700 fragmentos de genes humanos patentables (lo que denominaron
"etiquetas de secuencias expresadas", EST; es decir, fragmentos de genes funcionales) que sumaban en total más de 870.000 pares de
bases. Posteriormente el Dr. Venter dejó los NIH y pasó a dirigir un laboratorio privado no lucrativo de investigación -The Institute for
Genomic Research (TIGR), Gaithesburg, Maryland- que, sin embargo, está relacionado por lazos muy complejos con una empresa lucrativa -
Human Genome Sciences Inc. (HGS), Rockville, Maryland- y ambos a su vez, estaban ligados a la compañía farmacéutica SmithKlein
Beecham a través de compromisos contractuales. En la actualidad disponen ya de muchas máquinas de secuenciación automática del ADN
(con un rendimiento individual de 5000 b/dia) que les permite obtener diariamente la secuenciación de varios cientos de miles de bases
cuyos datos son analizados con una fuerte infraestructura de computadores. Los laboratorios TIGR y HGS dirigidos por Venter obtuvieron ya
en 1995 174.472 ESTs procedentes de 37 tejidos diferentes, totalizando 52 millones de bases (Adams et al., 1995). TIGR y HGS ofrecieron
______________________________________________________________________ 51
¿Por qué interesa patentar genes humanos? ¿Cuál es la razón económica? Una razón
podría ser la siguiente: los investigadores o instituciones que patentaran la secuencia
total o parcial de un gen determinado podrían ser acreedores de los derechos que se
derivaran de tal conocimiento para la obtención de fármacos mediante el proceso de
“genética inversa”; es decir, el conocimiento de la secuencia total o parcial del gen
permite inferir la proteína (o una parte de ella) para la que codifica y, mediante
anticuerpos monoclonales e inmunofluorescencia, determinar el lugar del organismo
donde tal proteína actúa, permitiendo así contrarrestar o suplir su efecto con el fármaco
adecuado.
Habida cuenta que la comercialización de un fármaco nuevo puede tardar de diez a doce
años de investigación y puesta a punto y tener un costo de inversión de 400 millones de
dólares o más, se explica el interés que pueden tener las compañías farmacéuticas en
proteger su investigación por medio de las patentes.
Expertos consideran no ética la patentabilidad de una secuencia de ADN humano per se

por cuanto puede impedir el libre acceso al conocimiento de la base genética del mundo
natural que es indispensable para la creatividad investigadora. Así, hay quienes piensan
que las patentes retardan el progreso científico; sin embargo, la realidad es que mientras
no se resuelva el tema de la patentabilidad de los hallazgos en genética muchos
hallazgos pueden mantenerse ocultos; los resultados de las investigaciones por no estar
protegidos por las patentes, harán el progreso científico sería más lento.
La Declaración de Bioética de Gijón del año 2000, establece en su numeral 8º... El

genoma humano es patrimonio de la humanidad, y como tal no es patentable.
En el caso peruano la norma es clara al establecer: Artículo 28º. No serán patentables:

(...) d. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la
identidad genética del mismo71.
5. Con los Derechos Humanos
Los Derechos Humanos son aquellas exigencias de poder social, cuya toma de
conciencia en cada momento histórico por los individuos y grupos sociales, en cuanto su
manifestación de los valores sociales fundamentales, suponen la pretensión de
garantizarlos bien por la vía institucional, bien a través de medios extraordinarios.
La doctrina habla de generaciones de derechos humanos. En primer orden se ubican los

derechos humanos de primera generación. Estos derechos son los civiles y políticos; en
segundo punto tenemos los derechos de segunda generación, encontramos aquí a los
derechos económicos, sociales y culturales. Por último, tenemos a los derechos de
tercera generación, siendo ellos nuevos derechos o derechos de solidaridad, son
aquellos que demandan para su ejecución de la adhesión de todos. Es en esta
clasificación -es decir en los derechos humanos de tercera generación- que se
encuentran derechos tales como el derecho al desarrollo, progreso y calidad, tal es el
en su momento compartir sus datos con universidades y otras instituciones no lucrativas siempre que firmaran un contrato por el que se
comprometían a respetar los derechos de propiedad de TIGR y HGS y a proporcionarles con debida antelación las publicaciones relevantes
que de los datos suministrados pudieran derivarse. Tales condiciones parecieron inaceptables a muchos científicos e instituciones y para
contrarrestar tal situación se produjo la oferta de la firma Merck & Co. de duplicar el trabajo ya realizado por el equipo de Venter y ofrecer
libremente los datos de las secuencias obtenidas.
71
Decreto Legislativo 823. Ley de Propiedad Industrial.
______________________________________________________________________ 52
caso de la manipulación genética y la defensa del patrimonio genético de la humanidad

que son protegidos como la esencia de la vida.
Diversos organismos internacionales se han pronunciado respecto de la necesidad de
protección al hombre y a la humanidad de los avances biotecnológicos. El Consejo
Europeo ha dicho en su recomendación 1240 en su punto 5 de 1994, en relación a la
protección y patentabilidad de los productos de origen humano que:
...a las controversias sobre la posible aceptación o denegación de patentes sobre

fragmentos de ADN cuya aplicación industrial y funciones no son todavía conocidas".
En este contexto se puede volver a plantear lo dicho anteriormente: si cuando la
aplicación industrial y funciones sean conocidas se acepta la patente ¿dónde está
entonces la contraindicación ética? Y continúa la recomendación en su punto 14
solicitando: “... un informe anual sobre las decisiones adoptadas por la Oficina de
Patentes en relación a las solicitudes de patentabilidad de la materia viva". Mi
pregunta es ¿se incluyen los genes como materia viva?. A pesar de su título, el
documento no hace recomendación alguna concreta sobre las patentes de genes
humanos.
A su turno, la 93° conferencia interparlamentaria sobre bioética, que tuvo lugar en Madrid
del 27 de marzo al 1 de abril de 1995, consideró que debe promoverse como principio
universal (entre otros) “la indisponibilidad de la persona que prohíbe que el cuerpo
humano, sus elementos, principalmente los genes humanos y sus secuencias, puedan
ser objeto de comercio y de un derecho de propiedad” (apartado 9) y, asimismo, subrayó
la urgencia de “prohibir el otorgamiento de patentes respecto a los genes humanos”.
En la Convención Europea de Bioética, se establece el principio de que el cuerpo

humano y sus partes no deben ser utilizados con fines de lucro. Así, el artículo 21º del
Convenio dice textualmente: “El cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser
objeto de lucro”. La cuestión estribaría en si los genes humanos son una parte del cuerpo
o no. Es importante señalar que en el convenio no se menciona de forma explícita el
problema de las patentes de genes humanos porque el artículo 21º no fue redactado con
la intención de aplicarlo a la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas, remitiendo
el problema a la Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo, “relativa a la protección
jurídica de las invenciones biotecnológicas que será comentada posteriormente en este
trabajo”.
La Declaración Universal de la Unesco sobre el genoma humano y los Derechos

Humanos, del 11 noviembre 1997, establece respecto de los bancos de datos genéticos
lo siguiente:
Artículo 5º.
(...)
c. se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de
los resultados de un examen genético y de sus consecuencias.
Artículo 7º
(...)
Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley, la confidencialidad de
los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados
con fines de investigación o cualquier otra finalidad.
______________________________________________________________________ 53
Artículo 9º
(...)
para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, solo la
legislación podrá limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de haber
razones imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho
internacional público y del derecho internacional relativo a los derechos humanos.
6. Con el Derecho Administrativo
El Derecho Administrativo debe normar la operatividad y funcionamiento de los servicios

biomédicos, los que al estar dirigidos a prestar ayuda médica al ser humano, reciben del
Estado, mediante sus instituciones pertinentes una política de control.
La Ley General de Salud - Ley N° 26842- en el Título Segundo denominado “De los
deberes, restricciones y responsabilidades en consideración a la salud de terceros”
establece:
Capítulo I
Del ejercicio de las profesiones médicas y afines y de las actividades técnicas y
auxiliares en el campo de la salud
(...)
Artículo 22º. Para desempeñar actividades profesionales propias de la medicina,
odontología, farmacia o cualquier otra relacionada con la atención de la salud, se
requiere tener título profesional en los casos que la ley así lo establece y cumplir
con los requisitos de colegiación, especialización, licenciamiento y demás que
dispone la ley.
En este artículo se detalla de manera adecuada las condiciones formales que el
Estado le exige, los mismos que deberá observar el profesional de la salud al
momento de desarrollar sus actividades profesionales.
No cualquier profesional que cuente con un título universitario en el campo de la

medicina, está facultado a actuar en todos los campos de medicina; la ley exige
que se cuente con una especialización debidamente acreditada.
(...)
Artículo 24º. La expedición de recetas, certificados e informes directamente
relacionados con la atención de pacientes, la ejecución de intervenciones
quirúrgicas, la prescripción o experimentación de drogas, medicamentos o
cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o
tratamiento de enfermedades, se reputan actos del ejercicio profesional de la
medicina y están sujetos a la vigilancia de los Colegios Profesionales
correspondientes.
Artículo 25º. Toda información relativa al acto médico que se realiza tiene carácter
reservado. El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o
divulga, por cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que
participa o del que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal,
según el caso, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicación de
los respectivos Códigos de Ética Profesional.
______________________________________________________________________ 54
Se exceptúan de la reserva de la información relativa al acto médico en los casos

siguientes:
a. Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;

b. Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;
c. Cuando fuere utilizada con fines académicos o de investigación
científica, siempre que la información obtenida de la historia clínica se
consigne en forma anónima;
d. Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el
propósito de beneficiarlo, siempre que éste no lo prohíba expresamente;
e. Cuando versare sobre enfermedades y daños de declaración y
notificación obligatorias, siempre que sea proporcionada a la autoridad de
salud;
f. Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora
de financiamiento vinculada con la atención prestada al paciente siempre
que fuere con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalización o
auditoria; y,
g. Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atención
médica al paciente. La información sobre el diagnóstico de las lesiones o
daños en los casos a que se refiere el artículo 300 de esta ley, deberá ser
proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio Público a su
requerimiento.
7. Con el Derecho Ambiental
La regulación de la acción del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los recursos
naturales establece una protección a la biodiversidad, a la diversidad genética y a los
ecosistemas de manera tal que este derecho preserva la población y conservación de
todas las especies animales y vegetales, salvaguardando sus ambientes básicos y el
mantenimiento de su diversidad, de sus ecosistemas y del germoplasma de las especies
domésticas nativas72.
La Cumbre Mundial sobre la Alimentación organizada por la Food and Agriculture

Organization of the United Nations - FAO73 - en 1996 se puso como meta para el año
2015 reducir a la mitad la población subnutrida, llegando hasta 400 millones de personas;
sin embargo, los datos de las tendencias actuales hacen pensar que dicha cifra se
aumentará hasta 600 millones.
En agosto de 2002, la FAO emitió un informe sobre la evolución de la población mundial y

la agricultura prevista para los próximos años 2015 y 2030, en el que se pronunciaba a
favor de la nuevas técnicas biotecnológicas, defendiendo con cautela el uso de los
cultivos transgénicos. Pero lo más preocupante de todo esto es que “el problema no es
tanto la falta de alimentos como la falta de voluntad política”, según afirmara Jacques
Diouf, Director General de la FAO.
En el contexto de lo expuesto en el apartado anterior, es interesante hacer referencia al
72
Varsi Rospligliosi Enrique. Derecho Genético. Universidad de Lima. Editora Normas Legales S.A. Segunda Edición. 1997. Trujillo – Perú.
Pág. 77.
73
Organización de las Naciones Unidas para la agricultura y la alimentación.
______________________________________________________________________ 55
Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la

Agricultura promocionado por la FAO y abierto a la firma desde el 3 de noviembre de
2001 hasta el 4 de noviembre de 2002, que podría considerarse como un Tratado
Mundial para la Seguridad Alimentaría y la Agricultura Sostenible.
Para que el tratado entre en vigor debía ser ratificado por, al menos, 40 países. Con la
ratificación de la Unión Europea y nueve de sus Estados miembros (Alemania,
Dinamarca, España, Finlandia, Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Suecia y Reino Unido),
además de dos países que próximamente serán integrados en la UE (Estonia y República
Checa), ya son 47 los países que han ratificado el tratado. Por tanto, éste entrará en vigor
el 29 de junio de 2004.
El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la alimentación y la

Agricultura establece dentro de sus objetivos:
(...) la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para

la alimentación y la agricultura y la distribución justa y equitativa de los
beneficios derivados de su utilización en armonía con el Convenio sobre la
Diversidad Biológica, para una agricultura sostenible y la seguridad alimentaria.
Además, vincula el propio tratado con el Convenio sobre la Diversidad Biológica

aprobado en la Cumbre de Río de Janeiro de 1992:
Estos objetivos se obtendrán, vinculando estrechamente el presente tratado a la

Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación y al
Convenio sobre la Diversidad Biológica.
Así mismo el tratado señala en su artículo 2, algunos términos tales como:
“Conservación in situ”: Conservación de los ecosistemas y los hábitats

naturales y el mantenimiento y recuperación de poblaciones viables de especies
en sus entornos naturales y, en el caso de las especies domesticadas y
cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades
específicas.
“Conservación ex situ”: Conservación de los recursos fitogenéticos para la

alimentación y la agricultura fuera de su hábitat natural.
“Recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura”: Cualquier

material genético de origen vegetal de valor real o potencial para la alimentación
y la agricultura.
“Material genético”: Cualquier material de origen vegetal, incluido el material

reproductivo y de propagación vegetativa que contiene unidades funcionales de
la herencia.
“Variedad”: Agrupación de plantas dentro de un taxón botánico único del rango

más bajo conocido, que se define por la expresión reproducible de sus
características distintivas y otras de carácter genético.
______________________________________________________________________ 56
“Colección ex situ”: Colección de recursos fitogenéticos para la alimentación y

la agricultura que se mantiene fuera de su hábitat natural.
“Centro de origen”: Zona geográfica donde adquirió por primera vez sus
propiedades distintivas una especie vegetal, domesticada o silvestre.
“Centro de diversidad de los cultivos”: Zona geográfica que contiene un nivel

elevado de diversidad genética para las especies cultivadas en condiciones in
situ.
Para concluir, debemos decir que es obligación del Estado proteger y conservar los
ecosistemas que comprende su territorio, entendiéndose estos como las interrelaciones
de los organismos vivos entre sí y con su ambiente físico. De modo que el
aprovechamiento sostenido de los ecosistemas debe garantizar la permanencia de los
procesos naturales. En el Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y los Estados
Unidos de Norteamérica se establece normas referidas al medioambiente. Sugerimos
revisar el capítulo dieciocho del referido documento.
8. Con el Derecho Seguros
La construcción del genoma humano puede considerarse uno de los acontecimientos de

mayor trascendencia en la historia de la humanidad. Sus consecuencias, tanto a nivel
científico como económico, seguramente revolucionarán aspectos de suma importancia
para las generaciones venideras. De allí que es deber de los estudiosos del Derecho,
considerar aquellas cuestiones que forman parte de nuestra materia y que podrán verse
afectadas a partir de esta nueva etapa en el desarrollo del hombre, y que algunos
describen como "la era tecnológica".
Entre estas cuestiones, reviste una importancia superlativa el contrato de seguro74, uno
de los institutos de mayor utilización y significancia en las economías del siglo XXI. Los
nuevos avances a partir de la construcción del genoma humano75, en especial debido a la
posible aplicación de test o análisis genéticos para los efectos de "predecir" las
enfermedades que el individuo podría llegar a padecer, amenazan con desvirtuar la
naturaleza del contrato de seguro, como así también, irrumpir con efectos negativos en
ciertas esferas del ser humano resguardadas y custodiadas celosamente, y que se
pueden agrupar dentro del concepto de derechos personalísimos.
En sus inicios el Proyecto Genoma Humano (HGP), un consorcio internacional de

laboratorios de investigación que trabajan con fondos públicos, liderados por Estados
Unidos, y Celera, una empresa privada del mismo país, hicieron el anuncio conjunto de
haber finalmente culminado el mapeo de la primera secuenciación completa del genoma
humano. Craig Venter, director de Celera, se refirió a este hecho como “un día histórico
en los 100.000 años de historia humana, pues es la primera vez que el ser humano es
capaz de leer las letras de su propio texto”. A su vez, el director del consorcio público,
74
El Seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante la percepción de una prima, se obliga frente al asegurado al pago de una
indemnización, dentro de los límites pactados, si de produce el evento imprevisto. Fernández Sánchez Calero. Instituciones de Derecho
Mercantil. Volumen II. Vigésima Tercera Edición. Editorial Mc Graw Hill. Madrid 2000. Pág. 375.
75
Hoy día, hemos aprendido el lenguaje que permitió a Dios crear la vida". De esa manera, el ex presidente norteamericano Bill Clinton
anunció que el mapa del genoma humano había sido finalizado, el 26 de junio del 2000. The genome Triumphs in world vision, Francois
Sergent, New York Time, 27 de junio 2000
______________________________________________________________________ 57
Francis Collins, llamó al mapeo del genoma humano como “la revelación del libro de la
vida”.76
El proyecto consistía en descifrar las instrucciones existentes en nuestras células

mediante el análisis del ADN, establecer sus secuencias y luego interpretarlas. A partir de
la confección de un mapa genético, la medicina dejó de ser meramente preventiva para
convertirse en una medicina predictiva capaz de adelantarse a las enfermedades antes
de su sintomatología y procurar medicamentos alternativos. Así, en caso de descubrirse
que una persona tiene determinadas células enfermas, mediante la ingeniería genética se
puede llegar a mejorar y hasta curar las futuras dolencias. Como se podrá observar, la
trascendencia de este descubrimiento es de gran importancia para la humanidad toda, e
impone la necesidad de analizar ciertas cuestiones.
Ante la confección del genoma humano y ante la posibilidad de real de predecir

enfermedades caben las preguntas: ¿Cuál es el impacto que el genoma humano tendrá
en los contratos de seguro? ¿Las compañías de seguros tomarán entre sus clientes a
potenciales enfermos futuros? ¿Puede un análisis genético ser un instrumento de
discriminación a la hora de extender una póliza de seguro?
Halperín, sostiene que el seguro es “un contrato oneroso por el que una de las partes
-asegurador- asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte
-tomador del seguro- por el acontecimiento de un hecho determinado a una prestación
apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en el que la obligación,
por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su
gravedad o acaecimiento”77.
Dentro de la categoría seguros de personas78, nos encontramos con los seguros de

vida79, a los que el mismo autor califica como un verdadero seguro en el que se
presentan los dos elementos, riesgo y prima. Hay riesgo "porque la muerte influye con un
alea capaz de oscilaciones amplísimas sobre las obligaciones de los contratantes, sea
que apresure, retarde o excluya el cumplimiento"80. El pago de una suma única o
periódica por el asegurado constituye la prima, que se puede definir como el precio del
riesgo, calculado de acuerdo a una hipótesis estadística y financiera, y forma con las
demás el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. A su vez, el asegurador, a
los efectos de adecuar la prima al riesgo asumido, tiene derecho a conocer datos del
asegurado tales como la edad, ocupación, enfermedades actuales y anteriores, causales
de muerte y edades de sus padres, por medio de un formulario que habitualmente se
acompaña al contrato de seguro de vida al momento de suscripción. En ciertos casos,
también puede requerírsele al futuro asegurado algunos análisis clínicos. Esta práctica
les permite a las empresas aseguradoras llevar a cabo una delimitación del riesgo a los
efectos de establecer una prima económicamente razonable.
76
Mae Wan Ho. Genoma humano el mayor negocio que ha visto la humanidad. www.biodiversidadla.org/articleview/2313/1/12/.
77
Halperin Isaac, Contrato de Seguro. Buenos Aires Depalma, 1966. P. 33
78
Los contratos de seguros de personas, comprende todos los riesgos que pueden afectar a la existencia, integridad corporal o salud del
asegurado.
79
Es aquel contrato de seguro en el que la prestación del asegurador consiste en el pago al asegurado o al beneficiario de una suma, de
una o varias veces, cuando se produzca un evento que se refiere a la duración de laa vida humana
80
Halperin Isaac, Lecciones de Seguro. Buenos Aires Depalma, 1978. P. 105
______________________________________________________________________ 58
Las implicaciones legales que supone el avance de la genética esta dado por que, a
través del análisis del ADN se puede llegar a lograr una radiografía de todas las personas
en lo que hace a su estado de salud. He aquí el primer vínculo con el Derecho de
seguros, dado que si se pudiese predecir -con algún grado de aproximación- cuales
serán las enfermedades que potencialmente podrían llegar a padecer los asegurados,
evidentemente el cálculo de probabilidades va a resultar mucho más preciso81.
Así las cosas, se puede describir la contienda como un conflicto de intereses 82, en donde
las dos partes en pugna, compañías y asegurados, tratan de defender sus propias
posturas en base a argumentos válidos y, naturalmente, impregnados de un subjetivismo
razonable.
Desde la visión de las compañías de seguros, sus intereses en la utilización de los tests
genéticos serían los siguientes:
• Podrían determinar con mucha precisión los riesgos de una póliza de seguro
de vida y, en su caso, excluir del seguro ciertos riesgos o bien reducirlos y
exigir primas complementarias.
• Al conocer el genoma de los asegurados, se podrían seleccionar mejor los
riesgos, homogeneizar las carteras y se calcularían a medida las primas a
pagar, puesto que éstas aumentarían o disminuirían conforme con el mayor o
menor riesgo.
• Evitar una selección adversa, es decir, aquella “situación que se produce en el
seguro de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene más riesgos
que la media trata de obtener una póliza de una compañía a una prima
estándar”.83
Con el estudio del genoma humano, finalmente se van a beneficiar los propios
asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades concretas de contraer
alguna enfermedad pagarían menos primas, y los que fueran más propensos a dolencias
abonarían mayores premios.
Opinamos respecto de la genética y su relación con el derecho es que los derechos

personalísimos de la persona humana no deben verse violenta. El jurista argentino Borda
Guillermo, define los derechos de la personalidad como "aquellos que son innatos al
hombre como tal y de los cuales no puede ser privado, sin afectar gravemente su
naturaleza misma".84 Un resultado que se advierte de la aplicación del genoma humano,
es la probabilidad de que los derechos personalísimos sean violentados.
No solo se va a producir una intolerable intromisión en la intimidad de la persona y un

notable desequilibrio en el aspecto contractual, sino que además va a dar lugar a una
81
Ardiles Verónica. Genoma y contrato de Seguro.
http/www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/areas%20tematicas/publico/genoma-seguro.htm
82
Silva, Alicia Alejandra. El genoma humano y los contratos de seguro. Una cuestión de conflicto de intereses en Cuadernos de Bioética.
83
Berberich Kerstin. ¿Ampliación de la selección del riesgo en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?. En el derecho ante
el proyecto de genoma humano, vol. III. P. 77. Fundación BBV
84
Borda Guillermo A, Manual de Derecho Civil, Parte General Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1999. p. 171
______________________________________________________________________ 59
“nueva casta del siglo XXI: los discriminados genéticos”.85

Es así que desde la perspectiva del consumidor de seguros, podemos encontrar los
siguientes intereses86:
• Pueden no estar interesados en conocer su propia predisposición genética,

dado que el resultado de una prueba de esta naturaleza puede impactar
negativamente en la constitución emocional y psicosocial de la persona
examinada.
• Evitar discriminaciones arbitrarias, entendida como la negativa a proporcionar
una cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos.
• Evitar la violación de derechos personalísimos, como lo son el derecho a la
intimidad y el derecho a no saber.
Para los efectos de analizar las consecuencias genoma humano en cuanto a la

afectación de los derechos personalísimos, debemos partir de la premisa básica de que
todo interés personal debe ceder frente a aquellos, puesto que constituyen la piedra
angular sobre la que debe erigirse cualquier sistema basado en el respeto de la
naturaleza misma del hombre. En tanto y en cuanto el fin es la protección universal de los
derechos humanos, no así de la persona como un individuo.
9. Con el Derecho del Niño y el Adolescente
La aprobación, en 1989, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño

(CIDN) es la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los
derechos de los niños que se ha desarrollado durante el siglo XX.
El análisis histórico-jurídico, revela la existencia de una estrecha vinculación entre el

perfeccionamiento de los instrumentos de protección de los derechos de los niños y, el
progreso en la garantía y protección de los derechos humanos en general. Los derechos
de los niños, según diversos estudios, disponen de mecanismos más efectivos de
protección en la medida que permanecen ligados a la protección general de los derechos
humanos.
La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de
derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños,
gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los
Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria.
Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de

protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los
cuales están los niños.
El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en América Latina pretende ser la

concreción de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los derechos
contenidos en la Convención. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las
antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del niño derivan de su condición
85
Según Sobrino Waldo Augusto R., Internet y alta tecnología en derecho de daños. Buenos Aires. Editorial Universidad. 2003 p. 84
86
Según Silva, Alicia Alejandra Op. Cit.
______________________________________________________________________ 60
de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de protección de los

derechos de la infancia son complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos
generales de protección de derechos reconocidos a todas las personas (veáse el art. 41
de la Convención). Los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria
de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general.
En este sentido, cualquier pretensión de autonomía del derecho de infancia que no

respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos
autores que propiciaban un derecho de menores autónomo, es contraria a la concepción
de los derechos del niño que emana de la doctrina universal de los derechos humanos.
La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis
de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de
principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la
infancia. Sin embargo, las disposiciones de la convención deben ser interpretadas y
comprendidas sistemática y armónicamente; esto tendrá particular importancia para
interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convención ha recogido
del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de "interés superior del
niño".
Es en este marco que propongo analizar la noción del “interés superior del niño”, fórmula
usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un
nuevo significado al ser incorporada en el artículo tercero de la convención.
Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga,
indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como
psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de
los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico.
Por esta razón, diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de
esta noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite que las
resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias
de seguridad jurídica. Existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque
amparados en “el interés superior” se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad
de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia convención
consagra.
En este artículo intento desarrollar una interpretación que supere estas objeciones,
favoreciendo una concepción jurídica precisa de interés superior del niño que reduzca
razonablemente la indeterminación y sea congruente con la finalidad de otorgar la más
amplia tutela efectiva a los derechos del niño, en un marco de seguridad jurídica.
La convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental,

con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico
hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y
respetuosa de los derechos de todas las personas.
Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño, establecido por la propia
convención, que ha señalado que el interés superior del niño es uno de los principios
generales de la convención, llegando a considerarlo como principio “rector-guía” de ella.
______________________________________________________________________ 61
De este modo, cualquier análisis sobre la convención no podrá dejar de hacerse cargo de
esta noción, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el
“interés superior del niño” deberá regirse por la interpretación que se desprende del
conjunto de las disposiciones de la convención.
No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del interés superior del niño
que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia convención
reconoce. El objetivo principal de este artículo responde a la necesidad de aportar a la
discusión hermenéutica sobre el interés superior del niño, una concepción garantista que
promueva la conciliación entre interés superior del niño y la protección efectiva de sus
derechos.
Teniendo como base y fundamento las normas de la Convención de los Derechos del
Niño, el derecho genético se ha encargado de brindar protección expresa contra la
manipulación genética, tomando en consideración que las prácticas eugenésicas o las
tendencias a satisfacer intereses económicos o de avance científico no benefician al ser
humano en su vida, integridad e identidad, sino que están con objetivos pecuniarios.
En el Perú tenemos una institución denominada Consejo Nacional de Derechos

Humanos. Este organismo fue creado mediante Decreto Ley Nº 25993, adscrito al
Ministerio de Justicia. Este organismo es el encargado de promover, coordinar, difundir y
asesorar al Poder Ejecutivo para la tutela y vigilancia de los derechos fundamentales de
la persona87.
Nuestro Código del Niño y Adolescente deja constancia expresa de la protección al niño y
al adolescente de manera que en el artículo 1º establece que el niño y el adolescente
tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción.
El código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o

manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental.
87
La Secretaria Técnica de Defensorías del Niño y Adolescente tienen como función principal la promoción y el resguardo de los Derechos
del Niño y Adolescente, con extensión a la madre y a la familia de los mismos, ello de conformidad con los lineamientos establecidos en el
Código del Niño y Adolescente.
______________________________________________________________________ 62
LEGISLACIÓN GENÉTICA
EN PERÚ
1. Introducción
En este preciso momento en que estoy escribiendo estas líneas, en algún lugar del
mundo en general y en el Perú de manera singular se está practicando y/o investigando
el genoma humano. En el preciso momento en que usted, estimado lector, repase estas
líneas ocurrirá lo mismo que cuando escribo.
La práctica de la genética en su etapa de investigación y de aplicación es un hecho tan

cuestionable como irreversible. Ante esto, es necesario que los legisladores asuman una
posición respecto del Derecho que debe regular las implicaciones que el desarrollo de la
genética tendrá en el ser humano.
La manipulación genética se viene desarrollando en el Perú de manera importante. La

genética ha posibilitado que diversos asuntos legales encuentren una solución no solo
jurídica sino también científica. Debemos entender entonces que la genética coadyuva a
solucionar conflictos nacidos de la propia incertidumbre y de la conducta misma del ser
humano.
Diríamos entonces que es necesario la asunción de un Derecho Genético moderno en

donde sea posible abarcar –sino toda– al menos lo más elemental del desarrollo de la
genética. La ausencia de normas legales claras en donde se deje expresa constancia de
la postura de nuestro ordenamiento legal ayudará a propiciar un ambiente en donde
tenga lugar la incertidumbre respecto de los conflictos derivados de las prácticas de
manipulación genética.
En nuestro país se ha avanzado –aunque no todo lo que quisiéramos- en algunos temas

relacionados asuntos como la prueba genética del ADN para ayudar a la identificación de
la persona humana y su ascendencia. Sin embargo, ello solo es el principio. A
continuación citaremos algunas normas legales.
2. Derecho Genético en el Código Civil
Mediante la Ley Nº 27048, promulgada el 31 diciembre de 1998 y publicada el 06 de

enero de 1999 se modifican diversos artículos del código civil referidos a la declaración
de paternidad y maternidad.
Artículo 1°. Admisibilidad de la Prueba Biológica, Genética u otras.

En los casos de negación de paternidad matrimonial, impugnación de maternidad
y acción de filiación a que se refieren los artículos 363°, 371° y 373° del Código
Civil es admisible la prueba biológica, genética u otras de validez científica con
igual o mayor grado de certeza.
Artículo 2°. Norma modificatoria

Modifícanse los artículos 363º, 402º, 413º y 415º del Código Civil, en los
______________________________________________________________________ 63
siguientes términos:
“Artículo 363°. El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede
negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días
siguientes al de la celebración del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que
haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los
trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.
3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado
en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de
validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo
parental. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza.
Artículo 402°. La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente

declarada:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la
demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre
en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay
concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí,
hacen vida de tales.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando
la época del delito coincida con la de la concepción.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época
contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de
manera indubitable.
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a
través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con
igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de
las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo
apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará tal negativa, las pruebas
presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la
paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos
contemplados en el artículo 415°. Lo dispuesto en el presente inciso no es
aplicable respecto del hijo de mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad.
El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se

hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual
o mayor grado de certeza.
______________________________________________________________________ 64
Artículo 413°. En los procesos sobre declaración de paternidad o

maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u
otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
También son admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante

en el caso del artículo 402°, inciso 4), cuando fueren varios los autores del
delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada solo si
alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los
demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna
de las pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los
demás.
La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a

someterse a alguna de las pruebas.
Artículo 415°. Fuera de los casos del artículo 402°, el hijo extramatrimonial
solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre
durante la época de la concepción, una pensión alimenticia hasta la edad
de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la
mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad
física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba
genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si
estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este
artículo.”
Artículo 3°.- Consecuencia de la aplicación de la prueba

En los casos contemplados en los artículos 373o y 402o del Código Civil, cuando
se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicación de la
prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de
certeza, el demandado deberá reintegrar el pago por la realización de la misma a
la parte interesada.
Artículo 4°.- Mecanismos para el acceso de las personas a la prueba de ADN

El Estado determinará los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las
personas a la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o
mayor grado de certeza. Para tal efecto el demandante deberá acogerse a los
alcances del auxilio judicial establecido en los artículos 179° a 187° del Código
Procesal Civil.
Artículo 5°.- Responsabilidad por mala fe

La persona que de mala fe inicia un proceso de declaración de paternidad
valiéndose de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual o
mayor grado de certeza, ocasionando así un daño moral y económico al
demandado deberá pagar una indemnización, la cual será fijada a criterio del juez.
Artículo 6°.- Norma derogatoria

Deróguense los artículos 403° y 416° del Código Civil.
______________________________________________________________________ 65
3. Código Penal
Dentro de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud se encuentra el aborto; delito que
se ubica en el Capillo II. Los penalistas han clasificado distintos tipos de aborto, dentro de
ellos el aborto sentimental y el aborto eugenésico.
Así, el artículo 120º del Código Civil de 1991 señala:
El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio
o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre
que los hechos hubiesen sido denunciados o investigados cuando menos
policialmente.
4. Derecho de Propiedad Industrial
Hemos explicado líneas arriba que podemos encontrar normas de Derecho Genético en
la Ley de Propiedad Industrial – Decreto Legislativo Nº 823.
Artículo 28º.-No serán patentables:

(…)
c. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para
su obtención;
d. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la
identidad genética del mismo; y,
e. Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de
medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.
5. Ley General de Salud
Entre las técnicas que pueden ser utilizadas en los programas de fecundación in vitro88
está la congelación–crioconservación-de gametos, tanto masculinos -espermatozoides89-
como femeninos90 -óvulos u ovocitos-. La congelación de semen, tanto para uso propio
-en casos de posibles tratamientos clínicos del interesado como la radioterapia, la
quimioterapia o la cirugía- como para donación, se viene practicando en el mundo desde
hace casi medio siglo. El Perú no es la excepción. La Ley General de Salud –Ley Nº
2684291-, en su artículo 7º manifiesta:
(...)
toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a
88
Cuando el procedimiento para lograr la fecundación no se lleva a cabo en los órganos genitales de la mujer sino en laboratorio, y en una
placa de cultivo, estaremos frente a lo que se llama fecundación in Vitro.
89
Respecto de las técnicas para obtener espermatozoides o el líquido seminal tenemos a la masturbación. Esta técnica preferida por amplio
sector es de los profesionales médicos. Pues da la seguridad en cuanto a la presentación del liquido en forma pura desde el punto de vista
bacteriológico. Otro de la modalidad es el coito interrumpido. Otro método consiste en el masaje de la vesícula seminal, la aspiración de la
uretra masculina después del coito, la recogida del semen en un cadáver y la electro eyaculación.
90
La FIVET o Fecundación In Vitro con trasferencia de embriones es una de las formas más usadas y consiste en la estimulación de la
función ovárica dela mujer, para así recoger por procedimiento quirúrgico varios óvulos que luego en el laboratorio, son colocados en platos
de cultivo a los que se les agrega por medio de procedimientos específicos los espermatozoides.
91
Dado en Lima, a los nueve días del mes de julio de mil novecientos noventa y siete.
______________________________________________________________________ 66
procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la

condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la

procreación, así como la clonación de seres humanos.
De la lectura del artículo se pueden colegir las siguientes conclusiones:
• Únicamente pueden someterse a técnicas de reproducción asistida aquellas

personas que tengan la calidad de infértiles, para ello la infertilidad debe ser
diagnosticada.
• Tal y como esta redactado el artículo se entiende que sólo el varón puede ser
infértil, más no la mujer, toda vez que se permite la técnica de reproducción
asistida siempre que la condición de madre genética y madre gestante recaiga
sobre una misma mujer.
• Esta prohibida la utilización de técnicas de reproducción asistida en parejas cuya
infertilidad no ha sido científicamente comprobada, esto es qué, ninguna persona
qué por sus actividades desee crioconservar su espermatozoide y su ovulo para
posteriores inseminaciones o fecundaciones asistidas pueda realizarlo. En la
práctica esto último viene sucediendo.
En España, desde 1977 se práctica la donación de gametos sin problema alguno92. La

donación de gametos requiere de la construcción de un banco de donantes. Por ello, la
congelación de ovocitos implica mayores dificultades técnicas. Los estudios sobre
congelación de ovocitos concluyen que estos pueden ser utilizados para uso propio de la
mujer o para donación.
En el primer caso, las razones pueden ser de tipo médico cuando, por ejemplo, la mujer
será sometida a radioterapia o quimioterapia o a una ovariectomía bilateral, o bien por
razones de tipo personal de la mujer que desea posponer su maternidad durante varios
años por razones de trabajo u otra índole y no desea correr el riesgo de que envejezcan
sus ovocitos con el riesgo de que pudiera influir en anomalías cromosómicas de su
descendencia puesto que es sabido que la edad de la madre, especialmente a partir de
los 35 ó 40 años, influye en un aumento importante de la probabilidad de tener
descendencia con constitución cromosómica anormal93.
Otra posible razón es cuando la mujer que se somete a un programa de FIV quiere evitar
la congelación de embriones sobrantes.
En el segundo caso, la donación de ovocitos se está haciendo cada vez más frecuente,
pero tiene la particularidad de que, al tener que utilizarse ovocitos “frescos”, hay que
compatibilizar los ciclos de la donante y de la receptora de manera que los ovocitos
donantes fecundados por espermatozoides del cónyuge o pareja puedan ser transferidos
92
El artículo 8 del Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo establece los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios
relacionados con las técnicas de reproducción asistida y se regula la creación y organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos
y Preembriones con fines de reproducción humana, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 35/1988, crea el Registro Nacional de Donantes
de Gametos y Preembriones, y establece sus criterios de organización.
93
Por ejemplo, la trisomía 21 o síndrome de Down.
______________________________________________________________________ 67
en las condiciones adecuadas al útero de la mujer receptora. La congelación de ovocitos

permitiría también almacenar ovocitos procedentes de mujeres con características
genéticas poco frecuentes.
Los antecedentes más conocidos respecto de prácticas de fecundación asistida en seres

humanos los tenemos en los siguientes años:
• 1785, Thouret fecunda a una mujer estéril mediante la inyección intravaginal del
líquido seminal recogido en una jeringuilla de estaño.
• 1799, John Hunter fecunda a una mujer el espermatozoide de su marido, quien
sufría una deformación en la uretra.
• Entre 1960 y 1961 el biólogo italiano Daniele Petrucci, desarrolla embriones In
Vitro, logrando que uno de ellos se mantuviera vivo por espacio de sesenta días.
• En 1978, nace Louise Joy Brown, la primera bebe probeta94.
• En 1984, nació Victoria Ana Perea, la primera bebe española95, el alumbramiento
tuvo lugar en el Instituto Dexeus.
• En 1987, en el mismo España nace el primer bebe, concebido como resultado de
la implantación de un embrión congelado. El Diario Español ABC, uno de los más
influyente titulo “Alejandro, el bebe que vino del hielo”96.
• En el Perú, un estudio plasmado en el artículo “Algunas Reflexiones acerca de la
Inseminación Artificial y la Fecundación Extrauterina”, escrito por el jurista Carlos
Cárdenas Quiroz nos advierte del nacimiento en el Perú de una niña concebida
mediante la técnica de fecundación in vitro el 27 de febrero de 1989.
• En septiembre de 2002 se levantó en España una fuerte polémica tras el anuncio
hecho por el Dr. Simón Marina, Director del Instituto de Reproducción CEFER de
Barcelona, del nacimiento de una niña -María- a partir de un ovocito congelado.
94
Los responsables de tal hazaña médica fueron los doctores Patrick Steptoe, ginecólogo y Robert Edwards, fisiólogo., el escenario fue el
Oldham Hospital en Inglaterra.
95
Desde mediados de la década de los noventa se han hecho públicos unos cien nacimientos procedentes de ovocitos congelados y, al
parecer, todos lo niños nacidos eran sanos.
96
Diario ABC, edición del 23 de julio de 1987.
______________________________________________________________________ 68
6. Ley Nº 28189
LEY GENERAL DE DONACIÓN Y TRANSPLANTE DE ÓRGANOS Y/O TEJIDOS

HUMANOS
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1.- Objeto de la Ley

La presente ley regula las actividades y procedimientos relacionados con la obtención y
utilización de órganos y/o tejidos humanos, para fines de donación y trasplante, y su
seguimiento.
El uso de los mismos con fines de investigación científica, el autotrasplante y el trasplante

de órganos y tejidos de origen animal, no constituyen objeto de la presente ley.
Artículo 2.- Garantías y principios

Son garantías y principios de la donación y trasplante de órganos y tejidos:
1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad.
2. La voluntariedad, altruísmo, solidaridad, gratuidad, ausencia de ánimo de lucro y el
anonimato.
3. La equidad en la selección y el acceso oportuno al trasplante de los posibles
receptores.
4. La adopción de medidas necesarias para minimizar la posibilidad de transmisión de
enfermedades u otros riesgos a la vida o la salud y asegurar las máximas posibilidades
de éxito del trasplante.
5. El establecimiento de sistemas de evaluación y control.
Artículo 3.- Diagnóstico de muerte

El diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e
irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo a los protocolos que establezca el
reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo certifica.
Artículo 4.- Restos mortales de la persona humana

Al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona humana se convierten en objeto de
derecho, se conservan y respetan de acuerdo a ley.
Pueden usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas, según lo establecido

en la presente ley.
CAPÍTULO II
DE LA DONACIÓN, EXTRACCIÓN Y TRANSPLANTE
Artículo 5.- Finalidad

La extracción de órganos y/o tejidos procedentes de donantes vivos o cadavéricos
solamente se realizará con la finalidad de favorecer o mejorar sustancialmente la salud,
expectativa o condiciones de vida de otra persona, con pleno respeto de los derechos
humanos y los postulados éticos de la investigación biomédica.
______________________________________________________________________ 69
Artículo 6.- Confidencialidad de la información

6.1 La información relativa a donantes y receptores de órganos y/o tejidos será recogida,
tratada y custodiada con la más estricta confidencialidad. Está prohibida su difusión.
6.2 Está prohibido proporcionar información por cualquier medio, que permita identificar al
donante o al receptor.
6.3 El deber de confidencialidad no impide la adopción de medidas preventivas ante la
existencia de indicios que pongan en riesgo la salud individual o colectiva.
Artículo 7.- Gratuidad de la donación

7.1 Todo acto de disposición de órganos y/o tejidos, es gratuito. Se prohíbe cualquier tipo
de publicidad referida a la necesidad o disponibilidad de un órgano o tejido, ofreciendo o
buscando algún tipo de beneficio o compensación.
7.2 Los mecanismos de financiamiento para los procedimientos de extracción de órganos
y/o tejidos serán establecidos en el reglamento de la presente ley. En ningún caso, los
costos serán exigidos al donante vivo ni a la familia del donante cadavérico.
Artículo 8.- Promoción y Educación

Corresponde a los sectores Salud y Educación, en sus respectivas competencias:
1. Promover en la población una cultura de solidaridad tendente a favorecer la donación y
trasplantes de órganos y/o tejidos humanos, resaltando su carácter solidario, voluntario,
altruísta, desinteresado y los beneficios que suponen para las personas que los
necesitan.
2. Supervisar el cumplimiento de las condiciones, requisitos y garantías de los
procedimientos.
3. Brindar capacitación continua y actualizada a los profesionales de la salud que se
dedican a las actividades de extracción y trasplante.
4. Implementar un sistema de notificación a fin de que todos los establecimientos de
salud a nivel nacional notifiquen de manera inmediata la existencia de un potencial
donante cadavérico, según las condiciones y requisitos establecidos en la presente Ley y
su reglamento.
Está prohibida la publicidad sobre donación de órganos y/o tejidos en beneficio de
personas individualizadas, establecimientos de salud o instituciones determinadas.
CAPÍTULO III
EXTRACCIÓN Y PROCESAMIENTO DE ÓRGANOS Y TEJIDOS
DE DONANTES VIVOS
Artículo 9.- Requisitos y condiciones para la donación de tejidos regenerables de

donantes vivos
Son requisitos y condiciones del donante vivo de tejidos regenerables, los siguientes:
1. Certificación médica de ausencia de riesgos para su vida, salud o posibilidades de
desarrollo del donante.
2. Los menores de edad o incapaces podrán ser donantes siempre que los padres o
tutores, con el juez competente, otorguen la autorización correspondiente.
Artículo 10.- Requisitos y condiciones del donante vivo de órganos y/o tejidos no
regenerables.
Son requisitos y condiciones del donante vivo de órganos y/o tejidos no regenerables, los
siguientes:
______________________________________________________________________ 70
1. Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la mayor

probabilidad de éxito del trasplante.97
2. Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud
adecuado, debidamente certificado por médicos especialistas distintos de los que vayan a
efectuar la extracción y el trasplante, que les permita expresar su voluntad de manera
indubitable. Los representantes de los menores o incapaces no tienen facultad para
brindar consentimiento para la extracción de órganos y/o tejidos de sus representados.
3. Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su decisión.
4. Otorgar su consentimiento por escrito ante notario público, de manera libre, consciente
y desinteresada.
5. Se deberá garantizar que las funciones del órgano o tejido a extraer serán
compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte sustancialmente
su vida o salud.
6. El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no
da lugar a ningún tipo de indemnización.
7. En ningún caso se procederá a la extracción, cuando medie condicionamiento o
coacción de cualquier naturaleza.
8. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, deberá facilitarse al donante vivo la
asistencia médica necesaria para su restablecimiento.
CAPÍTULO IV
EXTRACCIÓN Y PROCESAMIENTO DE ÓRGANOS O TEJIDOS DE DONANTES
CADAVÉRICOS
Artículo 11.- Condiciones y requisitos del donante cadavérico

Son requisitos y condiciones del donante cadavérico, los siguientes:
1. El donante mayor de edad y capaz civilmente, incluido el incapaz comprendido en los
incisos 4, 5 y 8 del artículo 44 del Código Civil, debe expresar su voluntad de donar todos
o alguno (s) de sus órganos y/o tejidos para después de su muerte. De producirse la
muerte y no haberse expresado la voluntad de donar que conste de manera indubitable,
el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen
presentes.
2. Los representantes legales de los incapaces comprendidos en el artículo 43 y en los
incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artículo 44 del Código Civil a los que se les haya diagnosticado
su muerte, podrán otorgar y/o revocar su consentimiento para la extracción de órganos y/
o tejidos de sus representados, con fines de donación.
3. Los familiares o representantes, para efectos de la manifestación de su consentimiento
a que hace referencia los incisos 1 y 2, podrán solicitar toda la información relativa a la
necesidad, naturaleza, circunstancias de la extracción, restauración, conservación o
prácticas de sanidad mortuoria.
4. La comprobación y la certificación de la muerte a que se refiere el artículo 3 por
profesionales especialistas, distintos de aquellos médicos que hayan de intervenir en la
extracción o el trasplante.
5. En los casos en que por ley deba hacerse la autopsia del cadáver, podrá efectuarse la
extracción de tejidos para fines de trasplante o injerto, para lo cual las morgues a nivel
nacional coordinarán con los centros de procura de órganos, de acuerdo con los
97
Concordancia. D.S. N° 014-2005-SA, Art. 33 (Transplante renal)
______________________________________________________________________ 71
requisitos y procedimientos que establezca el reglamento.
CAPÍTULO V
DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD
Artículo 12.- De los requisitos y condiciones de funcionamiento

Son requisitos y condiciones de funcionamiento:
1. La extracción o el trasplante de órganos o tejidos de donantes vivos o cadavéricos sólo
se realizarán en establecimientos de salud debidamente autorizados y acreditados para
el programa de trasplante respectivo por parte del Ministerio de Salud.
2. Deben contar con el personal y los recursos necesarios para garantizar el
cumplimiento de los principios y derechos reconocidos por la presente ley.
3. Para obtener la autorización y acreditación correspondiente, los establecimientos de
salud deben reunir los requisitos que establezca el reglamento de la presente ley,
determinándose además las condiciones para su renovación, suspensión y/o revocación.
4. Los establecimientos de salud informarán periódicamente a la Organización Nacional
de Trasplante de Órganos y Tejidos sobre la necesidad, naturaleza y circunstancias de
los procesos de extracción y trasplante.
Artículo 13.- De la inspección y control

La inspección y supervisión de los establecimientos de salud que participan en la
extracción y/o trasplantes corresponde a la autoridad de salud competente.
Las unidades y centros deberán proporcionar toda la información relacionada con la
actividad para la que hayan sido autorizados.
CAPÍTULO VI
TRASLADO NACIONAL E INTERNACIONAL DE LOS ÓRGANOS Y/O TEJIDOS
Artículo 14.- Del traslado y transporte de órganos y tejidos

El transporte de órganos y/o tejidos desde el establecimiento de extracción hasta el
centro trasplantador se efectuará en condiciones y medios de transporte adecuados,
según las características de cada órgano y/o tejidos, acompañándose la información y
documentación correspondientes.
Artículo 15.- Ingreso y salida de órganos y tejidos

Para el ingreso y salida de órganos y/o tejidos del y hacia el territorio nacional se
requiere:
1. Autorización previa expedida por el Ministerio de Salud.
2. Que se efectúe a través de la conexión con una organización de intercambio
de órganos y/o tejidos legalmente reconocida en el país de origen o de destino.
3. Constatar que el órgano y/o tejido reúne las garantías éticas y sanitarias exigibles en el
territorio nacional y que concurren las siguientes circunstancias:
a) Que provenga de un donante cadavérico, salvo el caso de donación de tejidos
regenerables.
b) Que exista receptor adecuado en el territorio nacional.
c) Que se acredite la viabilidad del órgano y la ausencia de enfermedad transmisible u
otro riesgo para la vida o la salud.
4. Para la salida de órganos y/o tejidos se debe constatar adicionalmente:
______________________________________________________________________ 72
a) Que el órgano y/o tejido provenga de un donante cadavérico.

b) Que no exista receptor adecuado en el territorio nacional.
c) Que exista un receptor adecuado en el país de destino.
CAPÍTULO VII
SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Artículo 16.- Infracciones.

Sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiera lugar, las infracciones a las
disposiciones contenidas en la presente Ley y su reglamento, cometidas por los
profesionales sanitarios o personal administrativo y los centros de salud públicos o
privados respectivos, serán pasibles de las sanciones administrativas que el reglamento
de la presente Ley determine.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES
Primera.- De la Organización Nacional de Donación de Trasplantes

El Ministerio de Salud, dispondrá las medidas necesarias para el funcionamiento de la
Organización Nacional de Donación y Trasplantes, antes denominado Comité de
Solidaridad Social, quien bajo su rectoría, será el ente técnico responsable de los
procedimientos de extracción y trasplante, del Registro Nacional de Donantes, Órganos y
Tejidos y del Banco de Órganos y Tejidos para Trasplantes.
Segunda.- Establecimientos con autorización vigente

Los establecimientos de salud que cuentan con autorización vigente para el desarrollo de
actividades de extracción y trasplantes de órganos y tejidos humanos, deberán obtener la
acreditación correspondiente.
Tercera.- Incorpora inciso al artículo 152 del Código Penal

Incorpórase el inciso 10 al artículo 152 del Código Penal, en los términos siguientes:
“Artículo 152.- Secuestro

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años,
el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal,
cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el
agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.
La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años cuando:

(...)
10. Se comete para obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o
mental.”
Cuarta.- Incorpora párrafo al artículo 318 del Código Penal

Incorpórase un párrafo final al artículo 318 del Código Penal, en los términos siguientes:
“Artículo 318.- Ofensas a la memoria de los muertos.

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años:
______________________________________________________________________ 73
(...)
3. El que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la
correspondiente autorización.
En el supuesto previsto en el inciso 3 del presente artículo, cuando el acto se comete con
fines de lucro, la pena será privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro
años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal.”
Quinta.- Incorpora el artículo 318-A en el Capítulo I del Título XIV del Código Penal.
Incorpórase el artículo 318-A, en el Capítulo I del Título XIV del Código Penal, en los
términos siguientes:
“Artículo 318-A.- Delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos. Será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que, por lucro y
sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o
transporta órganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadáveres, concurriendo
las circunstancias siguientes:
a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red
de computadoras; o
b) Constituye o integra una organización ilícita para alcanzar dichos fines.
Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector salud, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 4, 5 y 8.
Están exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el
presente artículo, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como
para excusar su conducta.”
Sexta.- Reglamentación
El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley en un plazo no mayor de sesenta días
naturales, contados a partir de la fecha de su publicación98.
Séptima.- Normas Derogatorias

Deróganse la Ley Nº 23415, modificada por la Ley Nº 24703 y su reglamento, salvo en lo
referido al Registro Nacional de Donantes, Órganos y Tejidos, al Comité de Solidaridad
Social y a la creación del Banco de Órganos y Tejidos para Trasplantes; la Ley Nº 27282,
salvo el capítulo II y el artículo 16; así como las demás disposiciones legales que se
opongan a la presente ley.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los veinticuatro días del mes de febrero de dos mil cuatro.
HENRY PEASE GARCÍA.

Presidente del Congreso de la República
98
Concordancia. R.M. N° 178-2004-PCM
______________________________________________________________________ 74
MARCIANO RENGIFO RUIZ.

Primer Vicepresidente del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días del mes de marzo del año
dos mil cuatro.
(…)
______________________________________________________________________ 75
7. Reglamento de la Ley Nº 28189
Aprueban Reglamento de la Ley General de Donación y Transplante

de Órganos y/o Tejidos Humanos
DECRETO SUPREMO Nº 014-2005-SA
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que mediante Ley Nº 28189, se promulgó la Ley General de Donación y Trasplante de

Órganos y/o Tejidos Humanos, instrumento regulatorio de las actividades y
procedimientos relacionados con la obtención y utilización de órganos y/o tejidos
humanos para fines de donación y trasplante, así como de su correspondiente
seguimiento;
Que mediante Resolución Ministerial Nº 178-2004-PCM, se constituyó la Comisión

Multisectorial, encargada de elaborar el proyecto de Reglamento de la mencionada ley,
integrada por representantes de los Ministerios de Salud, Educación, Defensa e Interior;
así como por representantes del Seguro Social de Salud, Colegio Médico del Perú y de la
Asociación de Clínicas Privadas;
Que la mencionada Comisión Multisectorial ha cumplido con presentar al despacho

ministerial de Salud el correspondiente proyecto de reglamento para su aprobación por el
Poder Ejecutivo;
De acuerdo con lo previsto en la sexta disposición transitoria y final de la Ley Nº 28189;
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 8. del artículo 118 de la Constitución Política

del Perú;
DECRETA:
Artículo 1.- Aprobación del Reglamento

Apruébese el Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o
Tejidos Humanos, Ley Nº 28189, que consta de Diez (10) Títulos, Cuatro (4) Capítulos,
Sesenta y cuatro (64) Artículos, Dos (2) Disposiciones Transitorias y Finales y Tres (3)
Anexos.
Artículo 2.- Vigencia

El presente Decreto Supremo entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el
Diario Oficial El Peruano.
Artículo 3.- Refrendo

El presente Decreto Supremo, será refrendado por los Ministros de Educación, Defensa,
Interior y Salud.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintitrés días del mes de mayo del año dos
mil cinco.
______________________________________________________________________ 76
REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE DONACIÓN Y TRANSPLANTE DE

ÓRGANOS Y/O TEJIDOS HUMANOS
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1.- Marco regulatorio

La utilización de órganos y/o tejidos humanos, de donantes vivos o cadavéricos que
puedan usarse en defensa y cuidado de la vida y la salud de otras personas, está regida
por la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos Nº 28189,
la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, por las disposiciones legales vigentes en lo que
fuera pertinente y por el presente Reglamento.
Artículo 2.- Glosario de Términos

Para efectos de la interpretación y aplicación de la Ley y el presente Reglamento se
tendrán como válidos los siguientes términos y definiciones:
1. Aparato.- Conjunto de órganos que concurren al mismo trabajo fisiológico.
2. Antígeno de Histocompatilidad Linfocitaria (HLA).- Agrupación de moléculas propias de
los tejidos que discrimina el reconocimiento entre lo propio y lo ajeno.
3. Aféresis.- Procedimiento practicado en servicios de salud que cuentan con bancos de
sangre o servicios de transfusión para la separación de componentes de la sangre
provenientes de un solo donante mediante máquinas de flujo continuo o discontinuo.
4. Banco de tejidos.- Todo establecimiento que tenga como finalidad primordial la
obtención de tejidos para su preservación y suministro terapéutico.
5. Consanguinidad.- Grado de parentesco biológico entre dos personas.
6. Célula Progenitora Embrionaria.- Células formadoras de las diferentes líneas celulares
que se obtienen de embrión.
7. Célula Progenitora Adulta.- Células formadoras de las diferentes líneas celulares que
se pueden obtener de diferentes Tejidos.
8. Células Progenitoras Hematopoyéticas Adultas.- Células formadoras de las diferentes
líneas celulares de la sangre que se pueden obtener de la médula ósea, sangre periférica
y sangre de cordón umbilical.
9. Criopreservación.- Técnica de laboratorio que permite la preservación de tejidos
viables a muy bajas temperaturas.
10. Donante.- Aquel que autoriza, de acuerdo a ley y a este reglamento, la disposición de
sus órganos y tejidos para efectos de trasplante, pudiendo ser un donante vivo o un
donante cadavérico.
11. Extracción.- Proceso por el cual se obtienen órganos o tejidos de un donante vivo o
cadavérico para su posterior trasplante en uno o varios receptores.
12. Histocompatibilidad.- Serie de ensayos de laboratorio que permite determinar el grado
de similitud de los tejidos entre donantes y receptores.
13. HLA Idénticos.- Cuando el HLA del donante y receptor presentan total similitud.
14. Haplotipo.- Conjunto de moléculas de HLA heredados del padre o de la madre.
15. Haploidéntico.- Haplotipo igual que comparte donante y receptor que tienen primera
línea de consanguinidad.
16. Línea celular embrionaria.- Grupo celular de similares características obtenidas del
embrión.
17. Muerte encefálica.- Diagnóstico y certificación del cese definitivo e irreversible de las
funciones encefálicas.
18. Órgano.- Entidad morfológica compuesta por la agrupación de tejidos diferentes que
______________________________________________________________________ 77
concurren al desempeño del mismo trabajo fisiológico.

19. Panel de Anticuerpos.- Ensayo de laboratorio que permite conocer a priori la
posibilidad de rechazo frente a un panel de donantes.
20. Prueba cruzada donante/receptor.- Ensayo de laboratorio que permite predecir la
aparición de un rechazo inmediato de órgano recién trasplantado.
21. Receptor.- La persona a quien se trasplantará o se le haya trasplantado un órgano o
tejido.
22. Sistema.- Conjunto de tejidos que concurren al mismo trabajo fisiológico.
"23. Sangre de Cordón Umbilical.- Fuente de células progenitoras adultas obtenidas en el
momento del parto y/o cesárea”.
(*) Numeral 23 del Art. 2 sustituido por disposición del Art. 1 del D. Supremo N° 022-2005-
SA, publicado el 02 Diciembre 2005.
24. Tejido.- Entidad morfológica compuesta por la agrupación de células de la misma
naturaleza, ordenadas con regularidad y que desempeñan una misma función.
25. Terapia Celular.- Modalidad de terapia que consiste en la administración de células
progenitoras embrionarias o adultas con la finalidad de restablecer función en órganos o
tejidos.
26. Trasplante.- Procedimiento terapéutico que consiste en sustituir un órgano o tejido
enfermo por otro órgano, segmento de órgano o tejido sano procedente de un donante
vivo o un donante cadavérico.
27. Trasplante Transgénico.- Cuando a un donante de diferente especie se le induce
cambios genéticos para evitar el rechazo.
28. Trasplante Singénico.- Aquel trasplante realizado entre hermanos gemelos
univitelinos.
29. Trasplante Autólogo.- Cuando el donante es el mismo paciente.
30. Trasplante Alogénico.- Cuando el donante es distinto al receptor, pero son de la
misma especie.
31. Tejido No Regenerable.- Aquel tejido que implantado en un nicho Biológico, realiza la
función de reemplazo, sin inducir cambios en lo que a celularidad se refiere.
32. Tejido Regenerable.- Es todo aquel conjunto de células que instaladas en un nicho
biológico, permite la replicación, diferenciación y adquisición de funciones.
33. Viabilidad Celular.- Porcentaje de células progenitoras funcionantes, luego de su
obtención.
34. Xenotrasplante.- Cuando el donante y el receptor son de distintas especies.
TÍTULO II
DIAGNÓSTICO DE MUERTE
Artículo 3- Diagnóstico de muerte

Se considera muerte para efectos del presente reglamento al cese irreversible de la
función encefálica o la función cardiorrespiratoria, de acuerdo con los protocolos que se
establecen en el presente Reglamento. El diagnóstico de la muerte de una persona es de
responsabilidad del médico que la certifica.
Artículo 4.- Muerte encefálica

Se considera muerte encefálica al cese irreversible de las funciones del tronco encefálico
cuyo protocolo de diagnóstico se establece en los artículos 7 y 8 del presente
Reglamento. El acta de comprobación de la muerte encefálica es responsabilidad del
director del establecimiento o su representante, el neurólogo o neurocirujano y el médico
tratante.
______________________________________________________________________ 78
Artículo 5.- Certificación de muerte encefálica

La certificación de muerte encefálica, previa a los procedimientos destinados a la
utilización de órganos o componentes anatómicos con fines de trasplante, será
indispensable solo en caso de trasplante de riñón, corazón, hígado, páncreas, intestino y
pulmones. En caso de tejidos como piel, córnea, huesos, tendones y articulaciones será
suficiente la certificación usual de muerte, por parte del médico.
Artículo 6.- Muerte accidental

En caso de muerte accidental donde por ley se deba practicar la necropsia y previo al
levantamiento del cadáver, es permisible la ablación de órganos o tejidos para fines de
trasplante, siempre y cuando no obstaculice el resultado de la investigación de ley. El
informe de los hallazgos operatorios será incluido en el certificado de necropsia.
Artículo 7.- Protocolo de diagnóstico de muerte encefálica

El diagnóstico de muerte encefálica se efectuará de acuerdo al protocolo siguiente:
a) Determinación de la causa básica.
b) Coma arreactivo estructural e irreversible, con asistencia respiratoria mecánica, y
estabilidad hemodinámica ya sea espontánea o con ayuda de drogas vasoactivas, u otras
sustancias, descartando la presencia de hipotermia, sustancias depresoras del sistema
nervioso central, o paralizantes que puedan ser causantes del coma o contribuir al cuadro
clínico.
c) Ausencia de reflejos en el tronco encefálico:
1) Pupilas midriáticas o en posición intermedia, sin respuesta a estimulación fótica
intensa.
2) Reflejo oculocefálico (no realizar si hay sospecha de fractura cervical).
3) Reflejo óculo-Vestibular (no realizar en presencia de otorragia u otorraquia)
4) Reflejo nauseoso.
5) Reflejo tusígeno.
6) Reflejo corneal.
d) Ausencia de respiración espontánea
e) Prueba de apnea.
f) Prueba de la atropina.
g) Opcional al diagnóstico clínico de muerte encefálica, es permisible los estudios de flujo
sanguíneo cerebral, en aquellos centros que cuenten con dichos procedimientos.
Artículo 8.- Protocolo de diagnóstico de muerte encefálica en caso de niños

Para efecto del diagnóstico de muerte encefálica en caso de niños, adicionalmente a los
criterios señalados en el artículo precedente, es indispensable:
a. Hacer el diagnóstico diferencial con: trastornos metabólicos, intoxicaciones, síndrome
Guillian Barré hiperagudo, botulismo, síndrome de casi ahogamiento, hipotermia.
b. Se realizará un período de observación en función a la edad:
• Recién nacidos - 38 semanas : 1 semana después de la injuria.

• 7 días - 2 meses : 2 evaluaciones clínicas con intervalos
de 48 hs.
• 2 meses - 1 año : 2 evaluaciones clínicas entre 24 hs.
• Mayor de 1 año : observación 12 horas.
• En encefalopatías hipóxico isquémicas se recomienda 24 horas de observación
______________________________________________________________________ 79
c. Existen condiciones que obligan a la realización de exploraciones complementarias:

Electroencefalograma, flujo sanguíneo cerebral o gammagrafía de perfusión, para el
diagnóstico de muerte cerebral:
• Niños menores de 1 año.
• Ausencia de lesión estructural del encéfalo, demostrable por evidencia clínica o
por neuroimagen.
• Lesiones infratentoriales.
Artículo 9.- Acta de comprobación de muerte encefálica

El acta de comprobación de muerte encefálica se levantará en el formato que figura como
anexo Nº 1 del presente reglamento, la misma que será suscrita por los profesionales a
que se hace referencia en el artículo 4 del presente reglamento, de acuerdo al protocolo
establecido en los artículos 7 y 8 precedentes.
Artículo 10.- Embalsamamiento o incineración del cadáver.

Cuando por disposición de la persona en vida o por voluntad de sus familiares se proceda
al embalsamamiento o incineración del cadáver, es permisible la ablación de tejidos no
regenerables con fines de trasplante.
TÍTULO III
DE LA DONACIÓN, EXTRACCIÓN Y TRASPLANTE
Artículo 11.- Donación de órganos y tejidos

La donación de órganos y tejidos de personas fallecidas o vivas debe ser un acto
altruista, solidario, gratuito y voluntario, acorde con los postulados éticos de la
investigación médica.
Artículo 12.- Autorización para donar

Toda persona mayor de 18 años podrá autorizar, para después de su muerte, la ablación
de sus propios órganos o tejidos para ser implantados en seres humanos dentro de un
proceso de trasplante de órganos y/o tejidos con fines de estudio e investigación.
Artículo 13.- Registro de la donación

En concordancia con el inciso k) del artículo 32 de la Ley Orgánica del Registro Nacional
de Identidad y Estado Civil, Ley Nº 26745, todo funcionario de Reniec está obligado a
obtener de las personas capaces mayores de 18 años que concurren ante dicho
organismo la manifestación de su voluntad positiva o negativa con respecto a la
autorización de donación de sus órganos posterior a su muerte. Esta manifestación
quedará inscrita en el Documento Nacional de Identidad (DNI).
Artículo 14.- Ausencia de voluntad expresa del fallecido

En caso de muerte natural o accidental y ante la ausencia de voluntad expresa del
fallecido, la autorización a que hace referencia el artículo 12 del presente reglamento
podrá ser otorgada en forma excluyente y en el siguiente orden por:
a) El o la cónyuge
b) Descendientes mayores de edad.
c) Ascendientes
d) Hermanos
______________________________________________________________________ 80
Artículo 15.- Extracción de órganos y tejidos en personas con diagnóstico de

muerte encefálica
En personas con diagnóstico de muerte encefálica, el director del establecimiento de
salud podrá autorizar, luego de 48 horas de suscrita el acta de comprobación de muerte
encefálica, la extracción de órganos y tejidos en los siguientes casos:
a) Personas no identificadas.
b) Personas identificadas en situación de abandono, sin voluntad expresa para la
donación en su documento de identidad
Artículo 16.- Información a la población

La donación y el trasplante son, en sí mismos, actos moralmente deseables porque salva
vidas humanas. Constituye una obligación del profesional de salud el informar y educar a
la población en ese sentido, incentivando sobre todo la donación de órganos y tejidos.
Artículo 17.- Gratuidad de la donación

Todo acto de disposición de órganos y/o tejidos, es gratuito. Se prohíbe cualquier tipo de
publicidad referida a la necesidad o disponibilidad de un órgano o tejido, ofreciendo o
buscando algún tipo de beneficio o compensación.
De conformidad con el numeral 7.2 del artículo 7 de la Ley Nº 28189, los gastos que
ocasionen los procedimientos de extracción de órganos y/o tejidos, incluyéndose como
parte de este proceso el mantenimiento del donante cadavérico, serán asumidos por el o
los centros trasplantadores independientemente de la procedencia del donante y del lugar
donde se realicen estos procedimientos de extracción.
Artículo 18.- Confidencialidad de la información

En materia de confidencialidad de la información se observará lo siguiente:
a) La información relativa a donantes y receptores de órganos y/o tejidos será recabada,
tratada y custodiada con la más estricta confidencialidad. Está prohibida su difusión.
b) Está prohibido proporcionar información por cualquier medio que permita identificar al
donante o al receptor.
c) El deber de confidencialidad no impide la adopción de medidas preventivas ante la
existencia de indicios que pongan en riesgo la salud individual o colectiva.
Artículo 19.- Las instituciones que conforman el Sistema Nacional Coordinado y

Descentralizado de Salud a las que se refiere la Ley Nº 27813 y el Sector Educación
promoverán en la población una cultura de solidaridad tendiente a favorecer la donación y
trasplante de órganos y/o tejidos humanos, resaltando su carácter solidario, voluntario,
altruista, desinteresado y los beneficios que suponen para las personas que los
necesitan.
Artículo 20.- Promoción y educación

Los establecimientos de salud públicos y privados acreditados como centros
trasplantadores brindarán capacitación continua y actualizada a los profesionales de la
salud que se dedican a las actividades de extracción y trasplante.
Artículo 21.- Sistema de notificación

La Organización Nacional de Donación y Trasplante (ONDT) en coordinación con las
instituciones del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud, dedicadas al
trasplante de órganos y tejidos implementarán un sistema de notificación a fin de que
______________________________________________________________________ 81
todos los establecimientos de salud a nivel nacional notifiquen de manera inmediata la

existencia de un potencial donante cadavérico, según las condiciones y requisitos
establecidos en el presente reglamento.
Artículo 22.- Obligaciones de los Ministerios de Educación y Salud

El Ministerio de Salud, en coordinación con el Ministerio de Educación, introducirá los
conceptos de donación de órganos, muerte encefálica y trasplante de órganos y/o tejidos
en los diferentes niveles de la educación básica.
Artículo 23.- Previsión presupuestal

Las instituciones del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud, que
realicen trasplantes de órganos y/o tejidos y el Sector Educación dispondrán dentro de
sus presupuestos, los fondos necesarios para financiar las actividades descritas en los
cuatro artículos precedentes.
Artículo 24.- Prohibición de publicidad

Está prohibida la publicidad sobre donación de órganos y/o tejidos en beneficio de
personas individualizadas, establecimientos de salud o instituciones determinadas.
TÍTULO IV
REQUISITOS Y CONDICIONES DEL DONANTE VIVO DE TEJIDOS Y ÓRGANOS
Artículo 25.- Donante vivo de tejido regenerable

La extracción de tejidos con fines de trasplante no puede llevarse a cabo en un donante
vivo si no es de interés terapéutico del receptor y si no se dispone de un tejido adecuado
de una persona fallecida ni de método terapéutico alternativo de eficacia comparable.
Artículo 26.- Requisitos y condiciones del donante vivo de tejidos regenerables

Son requisitos y condiciones del donante vivo de tejidos regenerables:
a. Los criterios de elegibilidad de un individuo específico para la donación de tejidos
regenerables, está basada en la historia médica y social, examen físico, otros medios de
apoyo diagnóstico, así como la condición clínica del mismo.
b. Los criterios de edad del donante para cada tipo de trasplante estarán establecidos en
los protocolos correspondientes, los mismos que deberán contar con la aprobación de la
ONDT.
c. Previo al consentimiento expreso de parte del donante, éste deberá estar informado de
manera precisa, que no existe riesgo para su vida, salud o sus posibilidades de
desarrollo. Esta decisión se asentará en el formulario del anexo Nº 2 del presente
reglamento.
“d) Los menores de edad o incapaces podrán ser donantes siempre que los padres o
tutores, con el juez competente, otorguen la autorización correspondiente. Esto no es
aplicable cuando se trata de donación de sangre de cordón umbilical.”
(*) Literal d) del Art. 26 sustituido por disposición del Art. 2 del D. Supremo N° 022-2005-
SA, publicado el 2 de diciembre de 2005.
e. Para el caso de menores de edad o Incapaces, el receptor será el hermano o hermana
del donante.
______________________________________________________________________ 82
Artículo 27.- Compatibilidad entre el donante y el receptor

La consanguinidad entre el donante y el receptor es aconsejable, pero no indispensable.
Dependiendo del grado de antigenicidad, deberá buscarse la mejor compatibilidad
posible, que asegure el éxito del trasplante.
Artículo 28.- Donante vivo de órganos

La extracción de órganos, completa o segmentaria en vida con fines de trasplante, estará
permitida sólo cuando se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la
salud del donante, existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud
del receptor y no haya otra alternativa de tratamiento.
Artículo 29.- Requisitos del donante vivo de órganos

Son requisitos del donante vivo de órganos:
a. Ser mayor de edad.
b. Certificación del estado de salud físico y mental del donante, que será realizado por los
especialistas luego de evaluación médica y psicológica completa.
c. Contar con el consentimiento Informado, el cual deberá ser firmado, conjuntamente con
un testigo y el médico tratante, de acuerdo al formulario del anexo Nº 3 del presente
reglamento.
d. Otorgar su consentimiento por escrito ante notario público, de manera libre, consciente
y desinteresada.
Artículo 30.- Revocatoria del consentimiento

El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no
da lugar a ningún tipo de indemnización.
Artículo 31.- Decisión para la ablación

La decisión para la ablación y trasplante entre vivos será tomada en una junta médica
con la participación de un mínimo de tres (03) médicos especialistas.
Artículo 32.- Seguimiento del donante

El establecimiento donde se realice la ablación será el responsable del seguimiento del
donante hasta el alta definitiva.
Artículo 33.- Compatibilidad en el trasplante renal

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 inc. 1 de la ley, en el caso de trasplante
renal, deberá existir entre el donante y el receptor 3 compatibilidades concurrentes entre
sí, de las cuales una debe ser un DR, con excepción de los cónyuges y consanguíneos
en línea directa. Aquellos casos de excepción que no se ajustan al presente reglamento
deberán ser resueltos por la ONDT de acuerdo a la legislación vigente.
Artículo 34.- Actas

De todo lo actuado se levantará actas por duplicado. Un ejemplar quedará archivado en
el establecimiento de salud y el otro será remitido a la ONDT dentro de las 72 horas de
efectuada la ablación. Ambas serán archivadas por un período no menor de 10 años.
______________________________________________________________________ 83
TÍTULO V
EXTRACCIÓN Y PROCESAMIENTO DE ÓRGANOS O TEJIDOS

DE DONANTES CADAVÉRICOS
Artículo 35.- Condiciones y requisitos del donante cadavérico.

Son condiciones y requisitos del donante cadavérico las siguientes:
a. Para el caso de mayores de edad y capaces civilmente, incluido el incapaz relativo

señalado en los incisos 4, 5 y 8 del Artículo 44 del Código Civil, esto es, los pródigos, los
que incurren en mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción,
respectivamente, si la voluntad de donar todos o algunos de sus órganos para después
de su muerte, no consta de manera indubitable, el consentimiento podrá ser otorgado por
los familiares más cercanos que se hallen presentes, en concordancia a lo contemplado
en el artículo 14 del presente reglamento.
b. Podrán otorgar y/o revocar su consentimiento para la extracción de órganos y/o tejidos
del cadáver de sus representados, con fines de donación, los representantes legales de
los absolutamente incapaces comprendidos en el artículo 43 del Código Civil, esto es, los
menores de dieciséis años, los que se encuentren privados de discernimiento, los
sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de
manera indubitable; así como los representantes legales de los relativamente incapaces
señalados en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artículo 44 del mismo código, esto es, los
mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, los retardados mentales, los
que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los ebrios
habituales y los toxicómanos, a quienes se les haya diagnosticado su muerte.
c. El consentimiento para la extracción de órganos y/o tejidos de los cadáveres de las

personas señaladas en los literales precedentes, no requiere de autorización judicial.
Artículo 36.- Información a los familiares.

La información sobre el estado de muerte encefálica del potencial donante, será
proporcionada a los familiares o representantes, por el médico tratante.
Artículo 37.- Obligación del procurador de órganos.

La solicitud de la donación, será realizada por el procurador de órganos (coordinador
hospitalario) quien proporcionará a los familiares o representantes del fallecido, la
información relativa a los objetivos y fines de la donación, extracción y trasplantes, así
como también del destino final del cadáver.
Artículo 38.- Mantenimiento del donante cadavérico.

Confirmada la muerte encefálica, podrá mantenerse la circulación y respiración de la
persona fallecida por medios artificiales, al efecto de asegurar que los órganos y/o tejidos
se encuentren en óptimas condiciones para el trasplante.
Artículo 39.- Apoyo necesario al procurador de órganos y tejidos.

En el caso de muerte accidental y/o cuando medie una investigación judicial, la fiscalía de
turno brindará el apoyo necesario al procurador de órganos y tejidos, de acuerdo a lo
______________________________________________________________________ 84
dispuesto en el artículo 6 del presente reglamento.
TÍTULO VI
DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD
Artículo 40.- Clasificación de los establecimientos de salud.

La extracción y/o trasplante de órganos o tejidos de donantes vivos o cadavéricos, solo
se realizarán en establecimientos de salud que dispongan de una organización y régimen
de funcionamiento interior que permita asegurar la ejecución de tales operaciones en
forma eficiente y satisfactoria. Estos establecimientos se clasifican en:
• Establecimientos de Salud Donadores.

• Establecimientos de Salud Donadores - Trasplantadores.
• Establecimientos de Salud dedicados a la Obtención, Conservación y Distribución
de Tejidos (Banco de Tejidos).
Artículo 41.- Comité de Trasplantes.

Los establecimientos de salud donadores-trasplantadores contarán con un comité de
trasplantes.
Artículo 42.- Requisitos para la categorización y acreditación de establecimientos.

La ONDT establecerá los requisitos que deberán reunir estos establecimientos de salud,
para su categorización y acreditación, con la finalidad de constituir la red nacional,
regional y local, dedicada a la actividad de donación y trasplante de órganos y tejidos.
Artículo 43.- Notificación a la ONDT.

Los establecimientos de salud están obligados a notificar oportunamente a la ONDT
sobre la eventualidad de potenciales donantes de órganos y tejidos.
Artículo 44.- Apoyo a las actividades de procura y extracción.

Los directores de los establecimientos de salud donadores, brindarán facilidades a los
equipos de procura de órganos acreditados y así mismo otorgarán el apoyo necesario
para que en sus instalaciones, los equipos quirúrgicos de los establecimientos de salud
trasplantadores, realicen la extracción de órganos y tejidos.
Artículo 45.- Acciones de supervisión y control.

La ONDT realizará las acciones de supervisión y control de la red de establecimientos de
salud de donación y trasplante de órganos y tejidos.
TÍTULO VII
TRASLADO DE ÓRGANOS Y TEJIDOS A NIVEL NACIONAL
Artículo 46.- Desplazamiento y distribución de órganos

El desplazamiento y distribución de órganos con fines de trasplante será de competencia
de la ONDT, la que debe otorgar la autorización correspondiente, debiendo para tales
______________________________________________________________________ 85
efectos, establecer los niveles de coordinación entre los establecimientos de salud

debidamente acreditados.
El desplazamiento de órganos es exclusivo para los casos de donantes con diagnóstico
de muerte encefálica.
El criterio para decidir el traslado de órganos sólidos está en función a la urgencia y la
lista de espera.
Artículo 47.- Desplazamiento de tejidos no regenerables.

Los bancos de tejidos, debidamente acreditados, serán los responsables del
desplazamiento de tejidos no regenerables a nivel nacional dando cuenta a la ONDT.
Artículo 48.- Desplazamiento de tejidos regenerables.

El desplazamiento de tejidos regenerables, tal como las células madres y/o progenitores
hematopoyéticos, con fines de trasplante, será de competencia de los establecimientos
de salud acreditados. Estos desplazamientos serán comunicados oportunamente a la
ONDT.
TÍTULO VIII
TRASLADO DE ÓRGANOS Y TEJIDOS A NIVEL INTERNACIONAL
Artículo 49.- Autoridad competente.

El ingreso y salida de órganos y/o tejidos del territorio nacional será de competencia del
Ministerio de Salud, en coordinación con la ONDT, así como de la Superintendencia de
Aduanas, las que vigilarán el cumplimiento de lo dispuesto en el presente Reglamento.
El desplazamiento de Órganos es exclusivo para el caso de donantes con diagnóstico de
muerte encefálica.
Artículo 50.- Promoción de convenios.

Para efectos del desplazamiento de órganos con fines de trasplante a nivel Internacional
la ONDT promoverá los convenios con organizaciones internacionales de trasplante, para
efectos de cooperación, intercambio y ayuda mutua.
Artículo 51.- Condicionalidad para el traslado.

El criterio para decidir el traslado de órganos sólidos está en función que no exista
receptor adecuado en el territorio nacional.
Artículo 52.- Autorización de la ONDT para el desplazamiento de tejidos no

regenerables a nivel Internacional
La ONDT otorgará la autorización al banco de tejidos acreditado, para el desplazamiento
de tejidos no regenerables a nivel Internacional, la misma que debe ser motivo de control
por parte de las autoridades de la Superintendencia de Aduanas.
Artículo 53.- Internamiento al territorio nacional, de células madre y/o progenitores

hematopoyéticos.
La ONDT facilitará la búsqueda y el eventual internamiento al territorio nacional, de
células madre y/o progenitores hematopoyéticos compatibles con fines terapéuticos, a las
instituciones que tengan suscritos convenios de cooperación y ayuda mutua.
Asimismo, autorizará la salida de células madre y/o progenitores hematopoyéticos
______________________________________________________________________ 86
compatibles con fines terapéuticos, a las instituciones solicitantes, que tengan suscritos
convenios de cooperación y ayuda mutua.
TÍTULO IX
ORGANIZACIÓN NACIONAL DE DONACION Y TRASPLANTE (ONDT)
Artículo 54.- Rol rector de la ONDT

La Organización Nacional de Donación y Trasplantes (ONDT) dependiente del Ministerio
de Salud, es la responsable de las acciones de rectoría, promoción, coordinación,
supervisión y control, de los aspectos relacionados a la donación y trasplante de órganos
y tejidos en el territorio nacional.
Artículo 55.- Finalidad

La ONDT tiene como finalidad el mejoramiento de la salud y la defensa de la vida, de
todos aquellos pacientes que requieran un trasplante de órgano o tejido.
Artículo 56.- Del órgano de Dirección

La ONDT contará con un Consejo Directivo, quien estará integrado de la siguiente
manera:
• Un Representante del Ministerio de Salud.

• Un Representante del Ministerio del Interior.
• Un Representante del Ministerio de Defensa.
• Un Representante del EsSalud.
• Un Representante de la Asociación de Clínicas Privadas.
El Consejo Directivo estará presidido por un director ejecutivo, el cual será designado por
el Ministerio de Salud en forma rotativa por un período de dos años y a dedicación
exclusiva entre los representantes de las instituciones públicas.
Artículo 57.- Objetivos

Los objetivos de la ONDT son los siguientes:
a. Establecer normas y procedimiento para el proceso de donación y trasplante
de órganos y tejidos.
b. Implementar el registro nacional de donantes y el registro nacional de receptores
de órganosytejidos.
c. Estandarizar el proceso de donación y trasplante mediante la acreditación de
establecimientos de salud públicos y privados, dedicados a la actividad de donación y
trasplante.
d. Velar por la equidad y transparencia del proceso de donación y trasplante.
e. Promover las acciones de supervisión y control de las actividades de los
establecimientos acreditados para donación y trasplante, buscando optimizar la calidad
delprocesodedonaciónytrasplante.
f. Promover los programas de desarrollo de recursos humanos y de investigación y
desarrollo.
g. Promover en la comunidad el sentimiento de solidaridad en pro de la donación
de órganos y tejidos.
______________________________________________________________________ 87
h. Promover los convenios de cooperación técnica nacional e internacional.
Artículo 58. - Funciones generales

Son funciones generales de la ONDT las siguientes:
a. Proponer las políticas y estrategias de salud, para el desarrollo de la donación y
trasplante de órganos y tejidos en el ámbito nacional.
b. Proponer a las autoridades de salud, las normas en los aspectos técnicos y éticos del
proceso de obtención, donación, distribución y trasplante de órganos y tejidos.
c. Organizar y mantener actualizado el Registro Nacional de Donantes en coordinación
con la Reniec; establecer el registro nacional de potenciales donantes no emparentados
de células progenitoras hematopoyéticas, así como el Banco Nacional de Sangre de
Cordón Umbilical.
d. Realizar el intercambio de información con organizaciones del ámbito internacional
dedicadas al registro de potenciales donantes no emparentados de tejidos regenerables.
e. Organizar y mantener actualizado el registro nacional de receptores de órganos y
tejidos.
f. Organizar un sistema de notificación de potenciales donantes cadavéricos, para efectos
de racionalizar las acciones de procura de órganos y tejidos.
g. Formular los requerimientos necesarios para el procedimiento de acreditación de los
establecimientos de salud públicos y privados y organizar la red hospitalaria dedicada a la
donación y trasplante.
h. Realizar las acciones de supervisión y control en la red de establecimientos de salud
acreditados para donación y trasplante, garantizando la calidad de los procesos,
proponiendo las acciones correctivas y las sanciones que estime pertinente.
i. Incentivar y supervisar los programas de desarrollo de recursos humanos y de
investigación y desarrollo, concordante con las políticas, estrategias y la necesidad de
salud de la población.
j. Realizar las acciones de promoción y difusión en la comunidad, en coordinación con
otros sectores y los medios de comunicación social, con el propósito de incentivar el
sentimiento de solidaridad para la donación de órganos y tejidos.
k. La ONDT celebrará convenios nacionales e internacionales, para efectos de
cooperación técnica, financiera y de ayuda mutua.
Artículo 59.- Financiamiento

El Ministerio de Salud proporcionará los fondos necesarios para el cumplimiento de las
actividades de la ONDT.
TÍTULO X
MEDIDAS DE SEGURIDAD, INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS
CAPÍTULO I
De la competencia de la Autoridad de Salud
Artículo 60.- Autoridad de Salud

La autoridad de Salud de nivel nacional o regional, sin perjuicio de las acciones civiles,
penales y sanciones administrativas a que haya lugar, podrá disponer de una o más
medidas de seguridad aplicables a los establecimientos de salud públicos y privados que
participen en el proceso de trasplante de órganos y/o tejidos, por infracciones a la Ley
______________________________________________________________________ 88
General de Donación de Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Ley Nº 28189 y su

Reglamento; a la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, y a las disposiciones legales
vigentes, en lo que fuera pertinente.
En la aplicación de las medidas de seguridad y las sanciones administrativas, la
Autoridad de Salud se sujetará a los principios establecidos en la Ley Nº 26842, Ley
General de Salud.
CAPÍTULO II
De las medidas de seguridad
Artículo 61.- Medidas de seguridad aplicables a los establecimientos de salud

públicos y privados
La autoridad de Salud podrá aplicar las siguientes medidas de seguridad a los
establecimientos públicos y privados de salud:
a) Dejar en suspenso la calidad de establecimiento acreditado para realizar trasplantes
de órganos y/o tejidos.
b) Otras que a criterio de la autoridad de Salud se consideren necesarias para impedir
que se siga causando daño a los usuarios de los servicios públicos y privados de salud.
CAPÍTULO III
De las infracciones
Artículo 62.- Infracciones del personal profesional de la salud y del personal

técnico y administrativo
Las infracciones del personal profesional de la salud y del personal técnico y
administrativo de los establecimientos de salud públicos o privados son las siguientes:
a) La trasgresión a las garantías y principios de la donación y trasplante

de órganos y tejidos, establecidos en la ley de la materia.
b) La no observancia de la confidencialidad de la información relativa a donantes y
receptores.
c) La búsqueda de algún beneficio o compensación económica, en el proceso de
donación.
d) La falta al deber objetivo de cuidado o ausencia de diligencia.
e) El incumplimiento de las demás disposiciones de observancia obligatoria que
establece el presente Reglamento.
CAPÍTULO IV
De las sanciones
Artículo 63.- Sanciones al personal profesional de la salud y al personal técnico y

administrativo del sector público.
Al personal profesional y administrativo que presta servicios en el sector público y
mantiene con el Estado una relación de dependencia laboral, les será aplicable el
régimen disciplinario establecido en la dependencia pública en que labore.
Artículo 64.- Sanciones al personal profesional de la salud y al personal técnico y

administrativo del sector privado.
El régimen de sanciones de los profesionales de la salud del sector privado es el
establecido por los estatutos, reglamentos y códigos de ética de los respectivos colegios
______________________________________________________________________ 89
profesionales. El personal técnico y administrativo se rige por la legislación laboral

correspondiente.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES
Primera.- En tanto entre en funcionamiento la ONDT, el Ministerio de Salud, como ente

rector del sector Salud que regula, conduce y promueve la intervención del Sistema
Nacional de Salud, emitirá las directivas que permitan el cabal cumplimiento de la ley y
del presente reglamento.
Segunda.- Las normas complementarias del presente Reglamento serán aprobadas

mediante resoluciones emitidas por la ONDT.
8. Diversidad biológica.
Mediante Ley Nº 26839 - Ley sobre la conservación y el aprovechamiento sostenible de
la diversidad biológica -, promulgada el 8 de julio de 1997 y publicada el 16 de julio de
ese mismo año, se busca la utilización y conservación racional del material genético
contenidos en nuestra vasta biodiversidad.
Título I
Disposiciones Generales
Artículo 1.- La presente ley norma la conservación de la diversidad biológica y la

utilización sostenible de sus componentes en concordancia con los artículos 66° y 68° de
la Constitución Política del Perú. Los principios y definiciones del convenio sobre
diversidad biológica rigen para los efectos de aplicación de la presente ley.
Artículo 2.- Cualquier referencia hecha en la presente Ley a "convenio" debe entenderse
referida al convenio sobre la diversidad biológica, aprobado por Resolución Legislativa
No. 26181.
Artículo 3.- En el marco del desarrollo sostenible, la conservación y utilización sostenible

de la diversidad biológica implica:
a. Conservar la diversidad de ecosistemas, especies y genes, así como mantener

los procesos ecológicos esenciales de los que dependen la supervivencia de las
especies.
b. Promover la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de
la utilización de la diversidad biológica.
c. Incentivar la educación, el intercambio de información, el desarrollo de la
capacidad de los recursos humanos, la investigación científica y la transferencia
tecnológica, referidos a la diversidad biológica y a la utilización sostenible de sus
componentes.
d. Fomentar el desarrollo económico del país en base a la utilización sostenible de
los componentes de la diversidad biológica, promoviendo la participación del
sector privado para estos fines.
Artículo 4.- El Estado es soberano en la adopción de medidas para la conservación y

utilización sostenible de la diversidad biológica.
______________________________________________________________________ 90
En ejercicio de dicha soberanía el Estado norma y regula el aprovechamiento sostenible

de los componentes de la diversidad biológica.
Artículo 5.- En cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 68° de la

Constitución Política del Perú, el Estado promueve:
a. La priorización de acciones de conservación de ecosistemas, especies, y

genes, privilegiando aquellos de alto valor ecológico, económico, social y cultural
identificados en la estrategia nacional sobre diversidad biológica a que se refiere
el artículo 7° de la presente ley.
b. La adopción de un enfoque integrado para el manejo de tierras y agua,
utilizando la cuenca hidrográfica como unidad de manejo y planificación ambiental.
c. La conservación de los ecosistemas naturales así como las tierras de cultivo,
promoviendo el uso de técnicas adecuadas de manejo sostenible.
d. La prevención de la contaminación y degradación de los ecosistemas terrestres
y acuáticos, mediante prácticas de conservación y manejo.
e. La rehabilitación y restauración de los ecosistemas degradados.
f. La generación de condiciones, incluyendo los mecanismos financieros, y
disposición de los recursos necesarios para una adecuada gestión de la
diversidad biológica.
g. La adopción de tecnologías limpias que permitan mejorar la productividad de
los ecosistemas, así como el manejo integral de los recursos naturales.
h. La incorporación de criterios ecológicos para la conservación de la diversidad
biológica en los procesos de ordenamiento ambiental y territorial.
i. Esfuerzos cooperativos e iniciativas conjuntas entre el sector público y privado
para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus
componentes.
Artículo 6.- El Estado adoptará medidas, tales como instrumentos económicos y otros,
para incentivar la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica.
(…)
Título III
Inventario y seguimiento
Artículo 10.- La instancia a la que se refiere el artículo 34° de la presente ley coordina la
elaboración de un reporte anual de la situación de la diversidad biológica del país. Cada
sector en forma coordinada elabora y actualiza periódicamente el inventario y valorización
de los componentes de la diversidad biológica de su competencia.
Artículo 11.- Las autoridades sectoriales con competencia en el aprovechamiento de

componentes de la diversidad biológica, dispondrán la realización de evaluaciones
periódicas del manejo y/o aprovechamiento de los mismos a fin de que se adopten las
medidas necesarias para su mantenimiento y conservación.
Artículo 12.- La instancia a la que se refiere el artículo 34° de la presente ley, promueve la
integración, sistematización y difusión de la información relativa al estado de los
componentes de la diversidad biológica.
______________________________________________________________________ 91
Título IV
De los mecanismos de conservación
Artículo 13.- El Estado promueve el establecimiento e implementación de mecanismos de

conservación in situ de la diversidad biológica, tales como la declaración de Áreas
Naturales Protegidas y el manejo regulado de otros ecosistemas naturales, para
garantizar la conservación de ecosistemas, especies y genes en su lugar de origen y
promover su utilización sostenible.
Artículo 14.- El Estado promueve el establecimiento de centros de conservación ex situ

tales como herbarios, jardines botánicos, bancos de genes, entre otros, para
complementar las medidas de conservación in situ. Dichos centros priorizarán el
mantenimiento y el manejo de especies nativas y sus parientes silvestres.
Artículo 15.- Las actividades de los centros de conservación ex situ deberán adecuarse a
la normativa sobre acceso a los recursos genéticos y los principios generales
establecidos en la presente ley.
(…)
Título VII
De la investigación científica y la tecnología
Artículo 25.- El Estado, con participación del sector privado, promueve:
a. El desarrollo de la investigación científica, el acceso, generación y transferencia

de tecnologías apropiadas, incluida la biotecnología.
b. El intercambio de información y de personal técnico de las entidades dedicadas
a la conservación y/o investigación de la diversidad biológica.
c. La elaboración y ejecución de un plan de acción de investigación científica
sobre la diversidad biológica como parte de la estrategia nacional de diversidad
biológica.
d. La investigación aplicada a la solución de problemas referidos a la pérdida,
degradación o disminución de los componentes de la diversidad biológica.
Artículo 26.- Se declara de prioridad e interés nacional la investigación científica sobre:
a. Conocimiento de las especies de flora, fauna, microorganismos y ecosistemas

mediante la realización de inventarios, estudios biológicos y de seguimiento
ambiental.
b. Manejo y conservación de los ecosistemas y especies silvestres de importancia
económica, científica, social o cultural.
c. Conocimiento, conservación y aplicación industrial y medicinal de los recursos
genéticos mediante biotecnología tradicional y moderna.
d. Utilización diversificada de los recursos de la diversidad biológica más
abundantes y sustitución de los más escasos.
e. Conservación y manejo sostenible de los ecosistemas, en particular de los
bosques, las tierras frágiles, tierras áridas y semiáridas y los humedales.
f. Restauración de las zonas degradadas.
g. Desarrollo de tecnología apropiada y el uso complementario de tecnologías
tradicionales con tecnologías modernas.
______________________________________________________________________ 92
Título VIII
De los recursos genéticos
Artículo 27.- Los derechos otorgados sobre recursos biológicos no otorgan derechos
sobre los recursos genéticos contenidos en los mismos.
Artículo 28.- El Estado es parte y participa en el procedimiento de acceso a los recursos

genéticos.
Artículo 29.- Mediante norma legal expresa, se establece el procedimiento de acceso a

los recursos genéticos o sus productos derivados. Podrán establecerse limitaciones
parciales o totales a dicho acceso, en los casos siguientes:
a. Endemismo, rareza o peligro de extinción de las especies, subespecies,

variedades o razas;
b. Condiciones de vulnerabilidad o fragilidad en la estructura o función de los
ecosistemas que pudieran agravarse por actividades de acceso;
c. Efectos adversos de la actividad de acceso, sobre la salud humana o sobre
elementos esenciales de la identidad cultural de los pueblos;
d. Impactos ambientales indeseables o difícilmente controlables de las actividades
de acceso, sobre las especies y los ecosistemas;
e. Peligro de erosión genética ocasionado por actividades de acceso;
f. Regulaciones sobre bioseguridad; o,
g. Recursos genéticos o áreas geográficas calificados como estratégicos.
Artículo 30.- La investigación, desarrollo, producción, liberación, introducción y transporte

en todo el territorio nacional de organismos genéticamente modificados, deben contar con
mecanismos de seguridad destinados a evitar los daños al ambiente y la salud humana.
(…)
La reciente aprobación del Acuerdo de Promoción Comercial entre los EE. UU y el Perú
se produjo luego de la implementación de diversas mesas de negociación, en donde los
grupos negociadores de los dos países discutieron las condiciones sobre las cuales se
aprobaría el Acuerdo de Promoción Comercial.
Una de esas mesas tuvo a su cargo la discusión sobre las condiciones del acuerdo
respecto de la propiedad intelectual. Por el lado peruano, los objetivos de los
negociadores respecto de este punto fueron:
• Incorporar esquemas de acceso a productos genéticos y de reconocimiento y

protección de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas.
• Adoptar mecanismos que permitan el adecuado acceso de los consumidores
peruanos a productos farmacéuticos necesarios.
• Propiciar un esquema adecuado para la promoción y protección de las
indicaciones geográficas.
• Asegurar mecanismos para una adecuada cooperación técnica y transferencia de
tecnología.
Nuestro país tiene en las profundidades de su selva y en el verdor de su sierra abundante
______________________________________________________________________ 93
recurso genético que la naturaleza nos ha ofrecido. Es precisamente esta biodiversidad lo

que la ley intenta proteger y el proceso de negociación en el acuerdo de promoción no
fue la excepción dada los objetivos del grupo negociador.
Gracias a la legislación en temas de biotecnología el Perú esta en la capacidad de

ofrecer las siguientes oportunidades biotecnológicas:
• Mejoramiento genético de cultivos como el maíz, algodón sorgo y hortalizas.

• Frutales transgénicos de maduración retardada como el mago y la chirimoya.
• Inducción de resistencia al stress abiótico: sequía en el algarrobo y espárrago;
helada en las hortalizas y salinidad en la uva.
• Mejoramiento genético de camélidos sudamericanos.
• Mejoramiento genético de especies acuícolas –camarón, conchas de abanico,
erizo, paiche, paco, trucha.
• Salud animal y acuícola como diagnósticos y vacunas.
• Clonación de especies amazónicas de alto valor – caoba, cedro, palmas,
orquídeas.
• Valorización de recursos filogenéticos:
o Caracterización molecular de genes con propiedades medicinales,
nutracéuticas e industriales y
o Producción biotecnológica de compuestos activos.
• Producción de biocidas naturales y biofertilizantes mejorados.
• Biotratamiento y biorremediación de residuos.
• Biolixiviación de minerales metálicos con bacterias GM y no GM.
• Desarrollo de vacunas para enfermedades tropicales endémicas como la malaria,
leishmaniasis etc.
• Diagnósticos moleculares con antígenos locales para cáncer, etc.
______________________________________________________________________ 94
II
PROCREACIÓN ASISTIDA
1. Introducción
El propósito de este informe es dar conocer las diferentes técnicas de reproducción

asistida que existen en nuestro mundo, las cuales pueden ayudar a las personas con
problemas de fertilidad u otros y brindarle la opción de poder tener un bebé, una persona
a quien traer al mundo, bien sea desde su propio vientre o el de otra persona.
Gracias a los grandes avances de la ciencia, ahora en nuestros días son muchas las
soluciones con respecto a la infertilidad, bien sea femenina o masculina. Entre ellas
tenemos:
• La Inseminación Artificial, la cual consiste en la colocación en el útero de la mujer

el semen del hombre cuando éste no reúne las condiciones necesarias para
hacerlo de manera natural.
• La Inseminación Donante, ésta es utilizada cuando el semen de la pareja presenta
características significativamente anormales.
• La Fecundación In-Vitro, en estas técnicas los espermatozoides y los ovocitos de
la mujer se combinan fuera del cuerpo de la mujer y son colocados en una
incubadora y cuando ocurre la fertilización el embrión es transferido al útero
materno donde se implantará.
La microinyección espermática, la misma es muy parecida a la fecundación in-vitro con la

diferencia se encuentra en el óvulo fertilizado, el FIV se dejan los ovocitos incubando con
los espermatozoides y estos se encargan de penetrarlo y en el ICSI se toma un solo
espermatozoide y se inyecta cada ovocito.
2. Definición
Las Técnicas de Reproducción Asistida, denominadas simplemente Teras, tienen por

finalidad exclusiva el logro de la satisfacción y la concreción del derecho de procreación;
en esa misma línea hay quienes señalan: “Las técnicas de reproducción humana asistida
son los métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas,
brindándole la posibilidad de tener descendencia”.99
Consiste en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a ocurrir

espontáneamente en el aparato genital femenino por medio de una manipulación
ginecológica. No genera modificación alguna en el patrimonio genético del embrión
humano.
El recurso a la procreación artificial tiene la función de otorgar una de las materias primas
99
Lizardo Taboada Córdova, Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima – 2006, pág. 271
______________________________________________________________________ 95
más importantes para la ingeniería genética, es decir, los gametos, y especialmente,

cuando se realiza la técnica de fecundación in vitro, los embriones sobrantes.
La inseminación artificial y la fecundación in vitro tienen como finalidad, única y exclusiva,

concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser frustradas, en
cuanto proyecto vital de existencia100
La definición del término 'suplir' utilizado por Taboada Córdova es la siguiente: “Cumplir o
integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella. Remplazar o sustituir una
cosa por otra”101 .Así la lectura adecuada del término permite interpretar que las Teras
remedian la incapacidad reproductiva de las personas, y es que éstos en tanto sujetos de
derechos, se encuentran habilitados a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a
procrear mediante el uso de las técnicas antes señaladas, logrando, si así lo desean, la
concreción de su derecho de procreación.
Sin embargo, como bien señala Enrique Varsi Rospligiosi, “…el derecho de procreación
no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de procrear de la persona
no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parámetros esenciales. Uno
de ellos es la defensa, respeto y consideración que se debe tener con la vida a
generarse…” 102
Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a generarse,

resulta loable, sin embargo no tendría sustento legal, en tanto al no haberse generado
vida no existe bien jurídico que tutelar, caso contrario sucede con el concebido que es
vida genéticamente individualizada y por tanto tiene la calidad de sujeto de derecho y
goza de protección de sus derechos extrapatrimoniales sin condición alguna y de los
patrimoniales a condición de que nazca con vida.
Lo que sí es cierto es que el derecho de procreación es limitado y por tanto la utilización

de las Teras también son limitadas, pues su utilización debe estar prohibida si tiene fines
distintos a la procreación, llámese manipulación genética y clonación.
3. Clases de Teras
En la actualidad, los avances científicos tecnológicos han desarrollado técnicas para

resolver los problemas de las parejas con esterilidad o subfertilidad, que permiten la
procreación asistida. Son varias las técnicas utilizadas, pero las mas conocidas o las más
empleadas son: la inseminación artificial y la fecundación in vitro o FIVET, siendo esta
ultima que analizaremos en nuestro informe.
3.1. Fecundación In-Vitro (FIV)

La fecundación In-Vitro (FIV) es uno de los tratamientos de más amplia aplicación
dentro de las técnicas de reproducción asistida y constituye, junto al ICSI, una de
las técnicas de uso rutinario en el tratamiento de la infertilidad.
Desde que se produjo el primer nacimiento mediante FIV, en Inglaterra, en 1978,

100
Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las Personas, Editorial Huallaga, Lima- 2001, pág.65
101
Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, Editorial España Calpe S.A
102
Enrique Varsi Rospligiosi, Derecho Genético, Grijley – 4ta. Edición, Lima 2001. pág. 253
______________________________________________________________________ 96
cientos de miles de niños y niñas han nacido gracias a esta técnica, habiendo sido
ampliamente demostrada la seguridad de su uso.
3.1.1. Concepto
In Vitro literalmente significa en vidrio, indicando que la fertilización se
realiza en el laboratorio, en una cápsula que antes era de vidrio, y se trata
de fertilización extracorpórea (fuera del cuerpo). FIV es un método de
reproducción asistida en el cual los espermatozoides y los ovocitos se
unen fuera del cuerpo en una cápsula de laboratorio. Si la fertilización
ocurre, el embrión resultante es transferido al útero donde se implantará
por sí solo. La FIV es una razonable elección para parejas con varios tipos
de infertilidad. En un principio se utilizó para aquellas mujeres cuyas
trompas se encontraban bloqueadas, dañadas o ausentes, pero
actualmente su aplicación se extiende a esterilidad causada por
endometrosis, factor masculino, causas inmunológicas y esterilidad sin
causa aparente.
La fecundación In-Vitro o FIV, consiste sencillamente en juntar óvulos y

espermatozoides en un medio de cultivo para que fecunden, cuando de
forma natural no pueden hacerlo por una disfunción en el varón o en la
mujer.
3.2. Procedimiento
Es un procedimiento que consta de cuatro etapas:
1. La mujer debe someterse a un tratamiento hormonal para la producción

de ovocitos ( óvulos).
2. La obtención o recuperación de los ovocitos por medio de un aparato
óptico, que se introduce en la parte abdominal que permite la obtención de
los ovocitos próximos a su maduración (laparoscopia). O a través de la
ecografía y la recuperación de los óvulos por vía vaginal.
3. Se produce la fecundación In Vitro (FIV), o sea la unión entre los óvulos
y los espermatozoides, que se produce en el laboratorio y del cual se
obtiene el huevo zigoto que comienza a dividirse.
4. Es una fase que se realiza después de 24 ó 48 horas de la fecundación,
que consiste en el paso del embrión al útero, donde solo se anida y
continúa con su desarrollo. Esto se produce por medio de una cánula o
catéter. Esta fase se la conoce como: transferencia embrionaria (TE).
Estas dos últimas fases permiten que este procedimiento sea conocido como
FIVTE o FIVET. Hoy en día, la FIVET es muy utilizada por las personas, esto hace
que existan distintas formas de intervención:
• Fusión entre el óvulo de la esposa con espermatozoides del marido y la

transferencia del embrión al útero de la misma esposa. Es decir, el hijo
sería propio del matrimonio.
• Unión del óvulo y espermatozoides de un matrimonio, pero la
transferencia del embrión sería en el útero de otra mujer. El hijo sería
del matrimonio y la mujer que lo engendra sería como una madre
______________________________________________________________________ 97
adoptiva. Este procedimiento es implementado en el caso de que las

esposas corran grandes riesgos al quedar embarazadas, o no tengan
útero, etc.
• Fecundación del óvulo de una donante con espermatozoides del
esposo y con posterior transferencia del embrión al útero de la esposa.
En este caso el hijo sería del esposo y la esposa sería como una
madre adoptiva.
• Fecundación del óvulo y espermatozoides de donantes y con
transferencia en el útero de la esposa. Aquí, el hijo sería
biológicamente de los donantes, este proceso es utilizado en el caso de
que el matrimonio sea estéril.
Estas formas de fecundación, permiten al igual que la inseminación artificial

agruparse en formas homólogas, es decir que los gametos son del matrimonio; y
en formas heterólogas, es decir que los gametos son de terceras personas, o sea
de donantes extraños al matrimonio.
4. Cuándo hacer FIV
En un principio, la fecundación in-vitro (FIV) surgió como tratamiento de la infertilidad

debida a patología tubárica bilateral, es decir, cuando la mujer tiene las dos trompas de
falopio obstruidas y por tanto es imposible que de forma natural se pongan en contacto
óvulos y espermatozoides. Hoy en día tiene otras muchas indicaciones:
• Esterilidad femenina por patología tubárica bilateral: La mujer tiene las dos
trompas obstruidas, por lo que no existe posibilidad de que óvulos y
espermatozoides se encuentren y por tanto fecunden de forma natural o de que
los embriones, si se formaran, lleguen desde las trompas hasta el útero.
• Esterilidad por factor masculino: De forma natural, una gran cantidad de
espermatozoides debe pegarse al óvulo para fecundarlo. Si hay pocos
espermatozoides móviles, serán insuficientes fecundar. La FIV, permite
concentrarlos, seleccionarlos y ponerlos en contacto directo con el óvulo.
• Disfunción ovárica: Los ovarios no ovulan o no lo hacen correctamente (por
ejemplo en el síndrome del ovario poliquístico), o bien producen óvulos de baja
calidad. En estos casos se intenta aumentar y mejorar su respuesta ovárica para
poder seleccionar en el laboratorio los embriones con mayor potencial de
desarrollo.
• Endometriosis: Es la presencia de tejido del endometrio fuera de la cavidad
uterina y puede dificultar que la fecundación tenga lugar. Dependiendo de la
sintomatología y el estadio de desarrollo de la propia endometriosis es necesario
un tratamiento médico previo al ciclo de FIV.
• Anticuerpos anti-espermatozoides en la mujer o en el hombre: Los anticuerpos
inmovilizan los espermatozoides o disminuyen su capacidad de fecundar.
• Fallo de Inseminación: Cuando no se consigue el embarazo después de 4-6 ciclos
de inseminación artificial, no sabemos si esto es debido a que no llegan
suficientes espermatozoides, no fecundan o si se trata de un problema
embrionario. La FIV nos permite ver qué está ocurriendo y conocer si existe un
problema a nivel de la fecundación o del desarrollo embrionario y además
______________________________________________________________________ 98
solventarlo.
5. Cuándo no hacer Fecundación In Vitro
Dado que para realizar una fecundación in-vitro es necesario poner el ovocito en contacto
con un número relativamente alto de espermatozoides, estará desaconsejado su empleo
en aquellos problemas de infertilidad por factor masculino muy severo. Estos incluyen
aquellos casos en los que hay escasísimos o ningún espermatozoide con buena
progresión rectilínea en el eyaculado, o aquellos que tienen un porcentaje muy bajo
(menos del 4%) de espermatozoides morfológicamente normales.
También cuando la presencia de anticuerpos anti-espermatozoides afecte a una cantidad

muy importante de estos, o el tipo de inmunoglobulina haga sospechar que no podrán
fecundar correctamente. En estos casos ni la eliminación del líquido folicular en la mujer,
ni del plasma seminal en el varón consigue disminuir suficientemente la cantidad de
anticuerpos anti-espermatozoides.
Por último, podríamos incluir aquellas alteraciones moleculares tanto a nivel de

receptores del espermatozoide o del ovocito, como de cualquier otra molécula implicada
en el proceso de fecundación que impida que ésta tenga lugar. Muchas de estas
moléculas, así como sus funciones, todavía se desconocen por lo que no siempre se
puede predecir una alteración a este nivel, hasta que se observa directamente un fallo de
fecundación tras haber llevado a cabo un intento de FIV, en cuyo caso no deberá
someterse a la paciente a un nuevo ciclo de iguales características.
En todos estos casos en los que no se puede hacer FIV convencional, se recurrirá a la
fecundación asistida mediante la microinyección de un solo espermatozoide en el interior
de cada ovocito (procedimiento conocido como ICSI), lo que solucionará el problema de
la fecundación en la práctica totalidad de los pacientes.
6. Medicación previa a la FIV
Para tener una mayor probabilidad de conseguir gestación tras un ciclo de FIV, debemos
contar con un número adecuado de embriones de buena calidad para ser transferidos.
Los ovocitos deben superar distintas etapas a lo largo del desarrollo embrionario. Muchos
de ellos se quedan por el camino, por lo que el número de embriones con los que se
cuenta al final del tratamiento para su transferencia al interior del útero, es generalmente
inferior al número de ovocitos con los que se ha iniciado el proceso..
Como de forma natural solo llega un ovocito al momento de la ovulación, debemos

estimular al ovario para aumentar el número de estos que alcancen la madurez y puedan
ser ovulados, mejorando así las probabilidades de gestación.
El tratamiento está basado en la acción hormonal de las proteínas que intervienen de

forma natural en el control del ciclo ovárico. Modificando las dosis que se encuentran de
forma fisiológica, es posible estimular los ovarios y aumentar el número de ovocitos que
maduran en un mismo ciclo (normalmente entre 10-12 por ciclo).
La medicación es individualizada para cada paciente, ya que el tipo de respuesta
______________________________________________________________________ 99
depende de diversos factores como son la edad de la mujer, el funcionamiento de su

ovario, sus niveles hormonales basales, así mismo, dos pacientes que estén recibiendo la
misma dosis de gonadotrofinas, no tienen por qué tener exactamente la misma
respuesta.
En una primera fase del tratamiento, debemos hacernos con el control absoluto del ciclo,
para evitar así las ovulaciones espontáneas por parte de la paciente, para lo cual
empleamos un análogo de la hormona hipotalámica GnRH que se encarga de regular la
liberación de las hormonas de la ovulación. Con este análogo “engañamos” a la hipófisis
y ésta deja de segregar las hormonas de la ovulación, con lo que el ovario funcionará
sólo con las hormonas que nosotros le administremos y no con las que de forma natural
segregaría la hipófisis.
La medicación se administra mediante inyecciones intramusculares o subcutáneas y

precisas de una continua monitorización de la respuesta de la paciente al tratamiento.
Este seguimiento se realiza mediante ecografías transvaginales donde se controla el
crecimiento de los folículos (globos de líquido en el ovario donde madura el ovocito) y
mediante determinaciones seriadas de la producción de estradiol (hormona que se
produce en el folículo y que va aumentando a medida que estos se van desarrollando).
En base al resultado de estos dos parámetros, se va regulando las dosis de
gonadotrofinas que debe recibir la paciente.
Con el control ecográfico y hormonal, determinamos el momento exacto del desarrollo de

los folículos y cuándo deben ser aspirados (lo que se denomina punción folicular) en el
quirófano, para su fecundación in-vitro. La punción y aspiración de los folículos debe
realizarse antes de que se produzca la ovulación, ya que de no ser así el ovocito es
capturado por las trompas y ya no es posible acceder a él.
Hay un porcentaje de casos en los que el tratamiento es suspendido antes de la punción

folicular y el ciclo cancelado al entenderse que la respuesta no es adecuada y que las
posibilidades de éxito de la FIV disminuyen considerablemente. Esto ocurre cuando el
número de folículos es muy escaso o cuando hay un incremento irregular en los niveles
de estradiol que son indicativos de una mala calidad ovocitaria.
Otra de las razones para cancelar un ciclo es el caso completamente opuesto al anterior,
es decir, cuando la respuesta es tan elevada en número de folículos y en valores de
estradiol en sangre, que puede comprometerse la salud de la mujer al desencadenarse
un síndrome de hiperestimulación ovárica. En ambos casos se cancela el tratamiento y
se intenta un nuevo ciclo tras unos meses de descanso, modificándose la pauta.
Además de para conseguir más cantidad de ovocitos, la inducción de la ovulación es

necesaria para que los éstos acaben de madurar completamente. Por esta razón se
administra una dosis de hCG (hormona que por su similitud con la hormona que
desencadena la ovulación de forma natural, consigue el mismo efecto en las mujeres
estimuladas artificialmente) unas 36 horas antes de programar la aspiración folicular.
Los ovocitos aspirados son fecundados en el laboratorio y transferidos el día

correspondiente (ver cultivo de embriones y transferencia de embriones). Si el embrión
implanta y por tanto se consigue el embarazo, es posible detectarlo mediante la
determinación de la beta-hCG. La beta- hCG es una hormona secretada por el propio
______________________________________________________________________ 100
embrión, de forma que si está presente en sangre u orina no hay duda de que algún
embrión ha implantado en el útero.
Una semana después de detectar la producción de beta-hCG, es posible visualizar el

saco embrionario mediante ecografía vaginal. La función de la beta-hCG en un ciclo
natural es estimular a las células del folículo ovárico (que por la serie de cambios
morfológicos y bioquímicos que tiene lugar poco antes de la ovulación ahora se llama
cuerpo lúteo) para que continúen secretando progesterona y permitiendo el
mantenimiento del embarazo hasta que la placenta se desarrolle lo suficiente y asuma
esta función (hacia la semana 7-8 de gestación).
La progesterona, producida por el cuerpo lúteo, es necesaria para preparar un

endometrio receptivo que facilite la adhesión y penetración del embrión al mismo.
Además mantendrá el ambiente uterino adecuado para el desarrollo y crecimiento del feto
hasta el momento del nacimiento. No en vano se ha descrito como la hormona del
embarazo.
Debido a que en el proceso de la aspiración folicular, se extrae junto con el ovocito, gran
cantidad de células que tapizan el interior del folículo (células de la granulosa) que son
las encargadas de la producción de progesterona, es muy importante un aporte exógeno
de progesterona para que no se vea comprometida la segunda parte del ciclo o fase
lútea.
En un ejemplo de ciclo, como el que presentamos en el diagrama, el inicio tiene lugar el

día 21º del ciclo anterior, momento en el que empieza la administración del análogo de la
GnRH para reclutar un mayor número de folículos que se desarrollaran en el ciclo
siguiente y para suprimir la producción endógena de hormonas en el mismo ciclo; a partir
de que ello ocurra, el desarrollo ovárico sólo dependerá de la administración exógena de
la FSH, que deberá realizarse en la dosis prescrita por el especialista.
El segundo día de menstruación se realiza un control de los niveles de estradiol para

comprobar que éstos son basales y así poder iniciar la administración de la FSH. La FSH
consigue, de forma controlada, estimular el crecimiento de los folículos hasta que
alcanzan el tamaño adecuado para inducir la ovulación.
En el ciclo de ejemplo de la gráfica, se administra la hCG el día 12º, y unas 36 horas

después se aspiran los ovocitos (punción folicular) para ser fecundados en el laboratorio
de FIV. A partir de este momento se mantienen en cultivo para conseguir el desarrollo
embrionario hasta el día en que se realiza la transferencia de los embriones con mayor
potencial de implantación en el útero materno.
La administración de progesterona se inicia cuando lo hace la fase lútea, es decir,

después de desencadenar la ovulación, y se mantiene hasta conocer el resultado de la
prueba de embarazo. Si se consigue la gestación, se continúa el suplemento de
progesterona hasta que se visualiza el saco embrionario y el embrión con latido cardíaco.
7. Obtención de los óvulos
______________________________________________________________________ 101
Los ovocitos se localizan dentro de unos “globos” (de aproximadamente 2 cm. de

diámetro) llenos de líquido, llamados folículos, que se encuentran dentro de los ovarios.
Para poder recuperar los ovocitos, el líquido de los folículos se aspira mediante una
finísima aguja, guiada por ecografía transvaginal. El proceso es rápido y sencillo pero
debe llevarse a cabo en un quirófano, no porque se trate de una intervención quirúrgica
complicada, sino para poder garantizar la esterilidad de todo el procedimiento y evitar que
puedan contaminarse o perder calidad los ovocitos recuperados. Tampoco precisa
anestesia local o general ni ingreso hospitalario prolongado. La paciente estará sedada
durante los 5 ó 10 minutos que dura el procedimiento y una vez finalizado éste, será
llevada a su habitación, donde permanecerá aproximadamente un par de horas.
La aspiración folicular se programa para ser realizada entre las 34 y las 36 horas después
de haber sido administrada la hormona hCG, ya que es el momento previo a la ovulación
y cuando la mayoría de los óvulos estarán maduros.
El número de ovocitos maduros recuperados habitualmente oscila entre 8 y 12,

aproximadamente, aunque hay pacientes que tienen mejor respuesta ovárica y por tanto
mayor número de ovocitos y otras cuya reserva ovárica es menor y por tanto se obtiene
menos cantidad. Una misma paciente no responderá siempre exactamente igual a la
misma medicación, aunque sí es previsible que la respuesta sea bastante similar.
Extraordinariamente puede llegar a ocurrir que no se consiga recuperar ningún ovocito.

Esto puede ser debido a un raro síndrome conocido como de “folículos vacíos” o, también
de forma muy infrecuente, porque los ovarios sean absolutamente inaccesibles. Puede
suceder también que se produzca una ovulación prematura, de manera que los óvulos ya
no están dentro de los folículos cuando van a ser aspirados. En estos casos, muy
excepcionales, se revalorarán los tratamientos y las técnicas de recuperación de ovocitos
para evitar que esta situación se repita en un intento posterior.
8. Preparación del semen para la FIV
Habitualmente, se pedirá una muestra de semen al varón cuando la mujer empiece con
los controles ecográficos y la estimulación de la ovulación. Esta muestra sirve de control
al iniciar cada ciclo de FIV, descartándose la presencia de una posible infección o de un
empeoramiento en la calidad del semen. Esta muestra no es sin embargo la que se
utilizará para inseminar los óvulos. Generalmente, se indica al varón que obtenga la
muestra de semen en la habitación del hospital mientras se realiza la aspiración folicular
a la mujer. De esta manera, óvulos y espermatozoides llegan de forma sincrónica al
laboratorio de embriología. Siempre se aconseja un periodo de 4-6 días de abstinencia
sexual previa, para favorecer la acumulación de espermatozoides.
Si el paciente tiene dificultad para obtener la muestra de semen en un momento

determinado y preciso, como resulta imprescindible en un ciclo de FIV , se congelará
previamente otra muestra que podría ser utilizada en el caso de que el varón no pudiera
aportar la muestra ese mismo día. En todo caso siempre es preferible utilizar una muestra
fresca ya que la congelación disminuye notablemente el número de espermatozoides de
buena calidad.
______________________________________________________________________ 102
De forma fisiológica, muy pocos espermatozoides llegan hasta el óvulo, pues muchos
quedan en vagina, cérvix o cavidad uterina. A lo largo de este largo camino, van sufriendo
una serie de transformaciones que englobamos bajo el nombre de capacitación ya que
sin ellas el espermatozoide sería incapaz de fecundar. Entre estas transformaciones
necesarias para que pueda producirse la fecundación encontramos la hiperactivación de
la motilidad y la reacción acrosómica.
En el laboratorio se imita de forma artificial esta serie de transformaciones mediante una

serie de “lavados” que primero aíslan los espermatozoides de todas aquellas sustancias
que lo acompañan, puesto que el plasma seminal contiene factores que inhiben la
capacitación y la fecundación. A continuación, y mediante el uso de diferentes técnicas,
se seleccionan los espermatozoides de mejor movilidad y se concentran en un número
adecuado para realizar la inseminación de los óvulos, ya que hasta en un semen normal
existen millones de espermatozoides inmóviles o con movilidad limitada.
Gráfico de la Fecundación In Vitro.
Esos óvulos se extraen mediante una punción en el ovario, sacando de ocho a diez cada
ciclo y se exige el ingreso ambulatorio durante un día
9. Inseminación de óvulos
Con este término, se designa al hecho de poner en contacto los espermatozoides con los
ovocitos. Los ovocitos son lavados y depositados individualmente en unas gotas
minúsculas de medio de cultivo, cubiertas con un aceite especial para evitar que se
evaporen. Los espermatozoides, una vez capacitados, se introducen, con la ayuda de
una pipeta especial en estas microgotas que contienen a los ovocitos. La inseminación se
______________________________________________________________________ 103
lleva a cabo entre las 3 y las 6 horas posteriores a la obtención de los ovocitos. Las
plaquitas donde se encuentran las microgotas, ahora ya con óvulos y espermatozoides
juntos, se introducen en uno de los incubadores que los mantiene es un ambiente
perfecto de temperatura, proporción y pureza de gases y humedad, a la espera de
confirmarse la fecundación a partir de las 15 o las 20 horas siguientes.
Para que el proceso de fecundación se lleve a cabo deben sucederse una serie de
eventos: en primer lugar, varios espermatozoides deben atravesar el conjunto de células
(cumulus ooforus) que rodean al ovocito y que le han servido de soporte durante su
desarrollo. Después, deberán interaccionar con la capa que rodea al ovocito (zona
pellúcida) y fusionarse a ella. Esto produce un cambio en el cabeza de los
espermatozoides llamado reacción acrosómica que entre otras cosas produce la
liberación de substancias como la acrosina que posibilitan que uno de ellos penetre hasta
el interior del ovocito. El espermatozoide que ha entrado, interaccionará con la membrana
del ovocito, la cual, mediante una serie de cambios moleculares, bloqueará el paso a los
otros espermatozoides. Todo ello debe propiciar la activación del ovocito que terminará
con la liberación del corpúsculo polar (exceso de cromosomas de óvulo) y la aparición del
pronúcleo femenino. A su vez, deberá producirse la descondensación del núcleo del
espermatozoide y la formación del pronúcleo masculino. Posteriormente ambos
pronúcleos se unirán dando lugar a un nuevo núcleo, a partir del cual se iniciarán todas
las sucesivas divisiones celulares del embrión.
10. Resultados con F.I.V
Los resultados con F.I.V. en pacientes de menos de 38 años y con una buena respuesta
ovárica al tratamiento (más de 8 ovocitos maduros) se acercan al 70% de pruebas de
embarazo positivas por ciclo y cuando se realizan hasta 4 intentos, la tasa de embarazo
es superior al 90% por paciente.
El hecho de que exista un factor masculino asociado no empeora el pronóstico de

embarazo, siempre y cuando se recuperen suficientes espermatozoides para hacer F.I.V.
(en caso contrario se recomendaría hacer directamente I.C.S.I.).
No se consigue una mejor tasa de embarazo cuando se hace I.C.S.I. respecto a cuando
se hace F.I.V. , por lo que solo se recurre a la microinyección cuando hubo un fallo previo
de fecundación in-vitro, o cuando por las características de los espermatozoides, el caso
concreto así lo requiere (recuento espermático muy escaso, movilidad muy baja, muchos
espermatozoides con alteraciones morfológicas o espermatozoides recuperados por
biopsia testicular, etc.)
El número mínimo de espermatozoides para conseguir una buena tasa de fecundación

mediante F.I.V. es un dato que debe conocer perfectamente cada laboratorio. En el
nuestro, en concreto, conseguimos una buena tasa de fecundación (superior al 60% de
los ovocitos maduros inseminados) cuando recuperamos más de 1 millón de
espermatozoides con buena progresión tras capacitar el semen y la morfología inicial era
superior al 4% de espermatozoides normales, si bien hay que entender que esto es una
dato orientativo y que en cada caso se deberá individualizar el procedimiento en el
laboratorio. Las tasas de fecundación varían extraordinariamente y existen otros muchos
factores que intervienen, aparte de la calidad del semen.
Algunos factores de infertilidad en la mujer, sí pueden, sin embargo, empeorar el
______________________________________________________________________ 104
pronóstico de embarazo, como son la edad, una disfunción ovárica que haga que se
produzca un número muy escaso de ovocitos u ovocitos de peor calidad y
consecuentemente embriones con peor potencial de implantación. Alteraciones como la
endometriosis severa, hidrosálpinx, etc., Pueden afectar también a la implantación
embrionaria. Algunas alteraciones anatómicas y genéticas, también disminuirán las
posibilidades de conseguir gestación. Otros factores femeninos como disfunción o
obstrucción en las trompas de falopio, o un factor cervical, no empeorarán el pronóstico
de embarazo.
Por tanto el pronóstico de embarazo dependerá de cada caso concreto y por ello el
tratamiento se modificará, individualizándolo a cada pareja tanto en cuanto al tratamiento
médico que recibirá la mujer como a los procedimientos en el laboratorio, como por
ejemplo el número de embriones que se transferirán, que dependerá de la calidad de los
mismos pero también de si ya hubo algún embarazo previo. Así, el riesgo de embarazo
múltiple se reduce y la tasa de gestación de trillizos es inferior al 1%.
Es muy importante poder ofrecer a nuestras pacientes los mejores resultados ya que
cuanta más alta sea nuestra tasa de embarazo, menos ciclos de estimulación tendrán
que llevar una paciente, de manera que no solo se minimizarán las molestias y posibles
complicaciones sino también los gastos del tratamiento y los efectos emocionales que
estos procedimientos pueden conllevar.
FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO DE LA
______________________________________________________________________ 105
GENÉTICA Y SU INFLUENCIA EN EL SER HUMANO
1. Introducción.
El Análisis Económico del Derecho – AED – como método de análisis del Derecho
partiendo de variables económicas, resulta ser un instrumento eficiente y eficaz al
momento de crear normas legales, pero aún más al momento de derogarlas y/o
modificarlas. El Derecho como ciencia social se elaboró y se elabora soslayando criterios
económicos, determinando de este modo que los recursos económicos, regulados por el
Derecho o se pierdan en el peor d e los casos o se utilicen de manera ineficiente en otros
tantos.
La introducción de variables económicas al análisis del Derecho ha producido un cisma

en la tradicional forma de interpretar nuestra disciplina. Mientras que el Derecho, ante un
problema concreto muestra distintas soluciones, independientemente del costo de
aplicación de cada una de ellas, la economía te propone los costos de cada una de las
soluciones, quedando a discreción del operador del Derecho que o cual decisión toma.
De esta forma, la toma de decisiones, al momento de solucionar problemas se hace
reduciendo al máximo los costos y logrando la maximización.
Analizar el Derecho desde el punto de vista económico, importa la utilización eficiente de

los recursos que el Derecho regula, procurando se máxima utilización. Sin embargo, los
nuevos tiempos y el avance de la ciencia y la tecnología han sumado al AED nuevas
variables de análisis, entre ellas las variables de la genética.
La genética, como variable de análisis del Derecho importa un adelanto importante, toda
vez que mediante la manipulación genética en los tres reinos naturales los plazos y los
tiempos pueden verse ampliamente superados, logrando con ello, por ejemplo vía
inseminación artificial adelantar el ciclo reproductivo de la especie y su consiguiente
ingreso de los productos en el mercado de intercambio económico.
En tiempos actuales el triunvirato, derecho, economía y genética merece una reflexión;

reflexión que nos permita arribar a nuevas formulas legales que deriven a su vez en
formulas eficientes que promuevan la mejor utilización de los recursos naturales, sin que
ello signifique violentar los postulados de la bioética y de los principios vectores del
Derecho.
En sociedades altamente consumistas, en donde los recursos naturales son cada vez
más escasos, resulta preponderante utilizar los avances de la ciencia y la tecnología en el
propósito de lograr la obtención cada vez más de nuevos recursos artificiales que
terminen satisfaciendo a las necesidades propias de una sociedad consumista como la
actual.
Nadie es ajeno a las diversas bondades que la genética puede proporcionarnos en

nuestra vida diaria. De hecho diversos artículos periodísticos y casos diarios nos ilustran
al respecto. Experimentos como la mejora en la calidad de semillas, la mejora de la carne
que consumimos todos los días a partir de tratamiento propios de la ingeniería genética y
______________________________________________________________________ 106
de la biotecnología entre otras investigaciones tienen incidencia en la economía y la

sociedad en su conjunto.
La mejora en los frutos y las carnes no solo diversifica la oferta exportable, sino que
también modifica la estacionalidad de los productos en los mercados en donde la
demanda es cada vez más permanente y sostenida. Los países de esta parte de la
región, utilizando investigaciones genéticas, logran aperturar sus mercados al exterior
equilibrando de esta manera su balanza comercial, hasta antes de la genética
estructurada únicamente con materias primas.
De otro lado la genética a dado paso a la asunción de nuevos derechos como son los
derechos reproductivos, enarbolados por las minorías antes insatisfechas en su
posibilidad de reproducción. Asimismo la genética a propiciado cambios sustanciales en
la nueva concepción de la asignación de recursos, siempre escasos.
Hoy los seres humanos tienen en la genética una herramienta de desarrollo económico y
social que de ser utilizados de manera eficiente nos garantiza la sostenibilidad del
crecimiento y del bienestar económico. Sin embargo, el desarrollo tecnológico y genético
también trae grandes desafíos para el ser humano y su entorno.
Si gracias a la genética es posible hoy alterar lo natural, por ser la genética una
herramienta artificial no esta, por tanto, exenta de yerros. Yerros que pueden significar
enormes costos para la humanidad, pero que además puede significar la alteración
irreversible del Medio Ambiente.
Ante esta amenaza, el ser humano se halla en una encrucijada. Utilizar y desarrollar la
genética para el bienestar de la economía y la sociedad, asumiendo los pasivos que ello
pueda causar o simplemente desconocer avanzado hasta hoy, en aras de permanecer
nuestro ecosistema inalterable, es decir, con aquello ambientalmente tolerable.
En España por ejemplo los primeros cultivos transgénicos comerciales a gran escala
aparecieron en 1996. A partir de ese año, en el que se plantaron 2,8 millones de
hectáreas de cultivos GM, su crecimiento fue espectacular, al contabilizarse tan sólo
cuatro años después 44,2 millones de hectáreas. Del total de hectáreas con cultivos GM
destacan las dedicadas a la soja (58% del total), seguido de maíz (23%), algodón (12%) y
colza (6%)103.
En la actualidad, el sector agroalimentario español, en el que se incluyen las actividades

agropecuarias junto con la industria de la alimentación y bebidas, tiene un elevado peso
en el conjunto de la economía española, en términos de gasto, producción, rentas,
empleo y comercio exterior.
Así, según la Contabilidad Nacional de España (INE) en 1996 el gasto de los españoles
en alimentos y bebidas ascendió a 8,74 billones de pesetas, lo que representa el 19,2%
de los gastos totales. A esa cantidad hay que sumar el valor de los alimentos consumidos
en “restaurantes y cafés” por un importe de 2,37 billones de pesetas. Por su parte, las
rentas generadas en el sector agroalimentario ascendieron a 5,79 billones de pesetas,
cantidad que representa el 8% del PIB español. En cuanto al empleo generado, los 1,46
103
http://www.infoagro.com/agricultura_ecologica/tecnologias_ingenieria_genetica2.htm
______________________________________________________________________ 107
millones de puestos de trabajo equivalentes a tiempo completo representan el 11% del

total nacional.
A su vez, las exportaciones agroalimentarias durante los últimos años han registrado un
importante crecimiento, hasta alcanzar en la actualidad los 1,4 billones de pesetas, lo que
representa el 14% de las exportaciones totales. A diferencia de lo que ocurre con la
mayor parte de las categorías de productos, durante los últimos años se registra un saldo
comercial positivo y la tasa de cobertura (exportaciones/importaciones) del comercio
agroalimentario toma un valor aproximado de 1,2, lo que pone de relieve la competitividad
del sector agroalimentario español y la especialización española en estas actividades.
A través de la tabla input-output de la economía española elaborada por el INE para 1995
podemos conocer el origen de los productos utilizados por el sector agroalimentario, así
como los principales destinos de los mismos: Las necesidades de productos agrícolas y
ganaderos en 1995 se cifraron en 5,4 billones de pesetas, de los que el 85% fueron
producidos en el interior, mientras que el restante 15% se corresponde con
importaciones. Una parte significativa de las importaciones son cereales pienso y otros
productos necesarios para la alimentación del ganado, ya que España padece un déficit
crónico de estas materias primas. La mayor parte de la producción agrícola y ganadera
se destinó a la industria transformadora (70%), mientras que el consumo final absorbió un
14% y las exportaciones un 15%, al tiempo que un 0,8% se destinó a incrementar los
stocks.
Por su parte, la oferta interna de productos de la industria de la alimentación y bebidas

fue de 10,5 billones, de los que 9,3 billones fueron producción interna (89%), mientras
que las importaciones ascendieron a 1,2 billones de pesetas (11%). Entre los destinos de
esta producción destaca el consumo de los hogares (42%), la hostelería (21%), otros
usos industriales (22%) y las exportaciones (8%).
A la luz de los resultados anteriores, resulta evidente el papel clave del complejo
agroalimentario en el conjunto de la economía española, hasta el punto de que es el
segundo sector productivo por su contribución al PIB español y continúa siendo la
principal partida de gasto de los españoles, a pesar del declinar que ha experimentado,
en términos relativos, desde los años setenta.
Como vemos el desarrollo de la genética en el agro ha sido de vital importancia para la

economía española, sin embargo esto es solo una parte de las bondades de la genética
en este campo o sector de la economía, como veremos más adelante la genética supone
ingresar a otros sectores económicos productivos.
2. Fundamentos económicos para el desarrollo de la Genética.
Antes de ingresar al análisis de los fundamentos económicos para el desarrollo de la

genética, conviene hacer algunas precisiones sobre economía. La Economía es una
ciencia porque:
• Sus leyes generales han sido obtenidas a través de métodos científicos.

• Corresponde al grupo de las ciencias sociales.
• Tiene dentro de su objeto de estudio al hombre.
______________________________________________________________________ 108
Para algunos teóricos la economía es:
• La economía estudia al hombre en su búsqueda de solución al problema

económico (qué hace, qué crea, cómo se comporta en esa búsqueda.)
• Estudia la forma en que el hombre utiliza sus recursos, que son escasos para
satisfacer sus necesidades que son ilimitadas.
• Estudia la forma en que se producen (utilización de los recursos), distribuyen (a
través del sistema mercados) y consumen los bienes (satisfaciendo necesidades).
• “Es la ciencia que trata de satisfacer las necesidades humanas a través de bienes
escasos.”
2.1. El problema económico.

El problema económico es la paradoja que hay entre la cantidad limitada de recursos
y la ilimitada cantidad de necesidades que tienen que resolver.
2.2. Divisiones de la economía.

La economía está dividida en dos grandes ramas:
• Microeconomía: Hablaremos de comportamiento de agentes económicos

individuales, p.ej.: cómo se comportan las economías domésticas, es decir,
una familia o un individuo. El comportamiento de un mercado, o de un
producto en específico (el mercado del azúcar, del tabaco, etc.), o una
empresa. Macroeconomía, para que todas esas partes se interrelacionen
en armonía. La macroeconomía estudia el comportamiento de todas esas
partes individuales juntas en un todo. Se hablará del nivel global de
producción (Producto Nacional, PIB, etc), nivel general de precios, la
balanza de pagos. Es decir, problemas generales, la economía en su
conjunto. A nivel macroeconómico estamos hablando de grandes
agregados.
• Microeconomía hablamos de partes individuales que forman parte de ese
todo. No existe microeconomía sin macroeconomía y viceversa. Es decir,
ambas se complementan.
3. Economía y Recursos Naturales.
Buscar la manera de producir eficientemente para satisfacer en la mayor medida las

necesidades. Cuando hay crecimiento en una economía, es que puede producirse más.
Tenemos que hacer frente a unas necesidades ilimitadas con ciertos recursos que son
escasos, entonces estos recursos tienen que ser utilizados eficientemente.
¿Cuáles son los recursos?

Según la clasificación tradicional se han clasificado en tres grupos:
• El trabajo.
• Tierra (recursos naturales).
• Capital.
Pero hay otra clasificación que dice que los recursos son 4:
______________________________________________________________________ 109
• trabajo,
• tierra,
• capital y
• capacidad empresarial (el conocimiento). Digamos que el conocimiento es
un recurso básico en sociedades modernas.
La capacidad empresarial es utilizada para combinar en proporciones adecuadas

los recursos en las unidades productivas (fábrica de harina, de zapatos).
Organizar la capacidad de producción.
Al conocimiento se le da cada día más importancia. Se dice que en el futuro el

conocimiento será el recurso productivo esencial.
Tierra: Son los recursos naturales, todo lo que existe en la naturaleza y puede ser
aprovechado para producir bienes necesarios.
Trabajo: Es el esfuerzo realizado por un individuo encaminado a la producción de

bienes económicos (físico o intelectual en la 1ra clasificación). Es decir, producir
para el mercado. “El trabajo es esfuerzo humano retribuido que incrementa la
utilidad de los bienes.” Lucio Casado.
Una actividad humana, para que se considere trabajo desde el punto de vista
económico, debe ser retribuida. Al ser retribuida, excluye el juego, los trabajos
forzosos y las actividades sociales.
Trabajo: esfuerzo realizado por el hombre sin incluir el trabajo intelectual (en la
2da clasificación, porque el trabajo intelectual está clasificado aparte, en la
capacidad empresarial).
Capital: Es un recurso económico limitado que sale de alguna unidad productiva

(trabajo). Recursos económicos susceptibles de reproducirse. Capital en ningún
momento se refiere a dinero. El dinero no es factor de producción; con el dinero
obtenemos el capital que sí es factor de producción (maquinarias, herramientas,
construcciones, carreteras, etc.) A diferencia de los recursos naturales, el capital
tiene que salir de alguna unidad productiva (para producir capital se requieren de
todo tipo de recursos productivos). El capital es producido por el hombre.
El objetivo del capital es ayudar al hombre en la producción de otros bienes y

servicios.
Es cualquier bien que sea producido el hombre en el seno de alguna unidad

productiva, y que tenga la finalidad de producir otros bienes o servicios.
Todo bien llamado capital es un bien final. El capital no se usa para satisfacer
directamente las necesidades de los individuos. Todos los bienes y servicios que
se producen en una economía durante un período cualquiera pueden clasificarse
en dos grandes grupos: finales e intermediarios.
Finales: Aquellos que ya están totalmente terminados, han pasado por todo el
______________________________________________________________________ 110
proceso de transformación. Ya están listos para su uso y destino final. Estos

tienen dos posibles destinos finales: el consumo y la inversión. Los bienes finales
que satisfacen directamente las necesidades del individuos son los de consumo.
Los bienes de consumo pueden separarse en dos grupos:
• Duraderos: Son los que duran muchos períodos para ser consumidos en
su totalidad. Ej: zapatos.
• No duraderos: Todo lo que se consume rápido. Por ejemplo, los alimentos.
Los bienes finales que no van a satisfacer necesidades de los individuos sino que
vana a formar parte de algún proceso productivo, esos son los que llamamos
bienes de capital.
Hay bienes que de acuerdo al uso que se les de pueden ser bienes de consumo o
intermedios.
Por ejemplo, la sal: cuando la utilizo para preparar comida en mi casa es un

producto de consumo (porque no va a comercializarse en el mercado). Ahora bien,
si tengo un restaurante y utilizo la sal para preparar la comida que vendo en él,
entonces es un bien intermedio. Lo mismo pasa con el arroz. A pesar de que en mi
casa lo transformo, es un producto final de consumo, porque lo transformo para
consumirlo en mi casa.
Intermedios o intermediarios: aunque sean el producto final de una fábrica, no

están listos para su uso final, necesitan seguir siendo procesados para poder
usarse en su destino final. No son de consumo, ni de capital.
Los bienes son tangibles y satisfacen necesidades. Los servicios no son tangibles
y satisfacen necesidades.
Otra confusión que hay es entre los bienes de consumo duradero y el capital: Lo
que los diferencia es el uso que se les da. Los bienes de consumo son utilizados
para satisfacer directamente necesidades. Los bienes de capital son utilizados
para producir otros bienes que van luego al mercado. Ej: una nevera en mi casa
es de consumo duradero; en mi cafetería es capital.
Industria: Es el conjunto de empresas que hacen una misma cosa. Todos los
recursos económicos son escasos, incluyendo el trabajo, aunque no lo parezca.
4. Fundamentos sociales para el desarrollo de la Genética.
Siendo el Derecho una forma de control social y siendo que la genética tiene incidencia
en el ser humano y por lo tanto en la sociedad es importante entonces que se
fundamente la necesidad del desarrollo de la genética y su influencia en la persona
humana.
Para el Derecho, la interrogante acerca del inicio de la vida humana siempre a estado en
discusión. Diferentes posturas al respecto han surgido. Posturas provenientes de distintos
______________________________________________________________________ 111
enfoques. Disciplinas como la embriología104, fisiología105, biología106 y la genética han

intentado explicarnos tamaña institución.
Respecto de la interrogante del inicio de la vida, Juan Ramón Lacadena, ha dicho que el
problema debe de analizarse a la luz de dos cuestiones fundamentales: i. Cuando
empieza la vida; y ii.- Cuando esta vida que se ha iniciado es individualizada 107. En este
contexto es importante señalar tres aspectos relacionados con todo proceso biológico en
general y con el proceso de desarrollo en particular:
• El primer aspecto es el de la continuidad, que imposibilita distinguir con exactitud el

“antes” y el “después”. Es decir, distinguir entre los estadios o las etapas del proceso
natural de la vida y su formación.
• El segundo aspecto hace referencia, sin embargo, a que la continuidad de los
procesos biológicos es compatible con la emergencia instantánea de propiedades
nuevas cualitativamente diferentes a las existentes en un momento anterior.
• El tercer aspecto referido a que el todo biológico no es igual a la suma de las partes,
indicando con ello el riesgo de la aplicación del reduccionismo en Biología.
Consideraciones a parte. La urgencia de precisar jurídicamente el inicio de la vida esta

dado por la protección que se le debe brindar al fruto de la concepción dentro o fuera del
seno materno. De este modo se logrará una adecuada protección al nasciturus.
Recordemos que el nasciturus o conocido como “embrión ex útero” no implantado, ha

importado diversas opiniones acerca de su naturaleza jurídica. Para unos por ser un
producto no anidado carece de las condiciones para un desarrollo auspicioso, por lo que
no debe recibir protección jurídica, dado que no es vida humana108. Sin embargo, otros
sostienen que independientemente de la técnica que a la que debió su origen, merece
protección jurídica como sujeto de derecho que es.
Para Enrique Varsi Rospigliosi, el tema es claro. Si la vida se inicia con la concepción,
independientemente del medio empleado para tal fin, el embrión ex útero o nasciturus es
digno de protección legal. Nosotros suscribimos esta conclusión. La suscribimos por ser
el producto el inició de la vida, recordemos que este proceso que se inicia con la
concepción es irreversible.
4.1. Consideraciones genético–biológicas sobre el desarrollo embrionario

humano
El ciclo vital de un ser humano se inicia a partir de una célula única -el cigoto109-
formado por la fecundación de dos gametos (óvulo y espermatozoide) que, tras el
104
Ciencia biológica que se ocupa del estudio de las transformaciones que sufre el huevo –cigoto- en las especies pluricelulares, desde la
fecundación hasta el nacimiento o germinación. La Enciclopedia Volumen Nº 7. Editorial SALVAT – 2004. Pág. 5051.
105
Ciencia que estudia las funciones vitales de los organismos y los mecanismos que las rigen y regulan. La Enciclopedia Volumen Nº 8.
Editorial SALVAT – 2004. Pág. 6173.
106
Ciencia de la vida o, más exactamente ciencia que estudia los fenómenos vitales –génesis, nutrición, desarrollo, reproducción,
patogenia, etc- las estructuras y la dinámica funcional comunes a todos los seres vivos, con el fin de establecer las leyes generales que rigen
la vida orgánica y sus principios explicativos fundamentales. La Enciclopedia Volumen Nº 3. Editorial SALVAT – 2004. Pág. 1838.
107
Esta problemática se puede analizar desde diversas perspectivas siendo ellas: Aspectos biológicos; genéticos; embrionarios y filosóficos.
108
Es un estado biológico que se encuentra paralizado, y como tal no indica ninguna probabilidad de vida.
109
Huevo fecundado originado por la unión de los gametos masculina y femenina con fusión de sus núcleos.
______________________________________________________________________ 112
proceso de desarrollo dará lugar a la formación del individuo adulto el cual, al

alcanzar la madurez sexual, producirá a su vez gametos, iniciando así un nuevo ciclo
de reproducción sexual. En el proceso biológico de la reproducción humana se
pueden diferenciar cuatro etapas que representan situaciones genéticas y
embriológicas muy distintas a las que pueden corresponder cuestiones éticas y
jurídicas diferentes.
a. Primera etapa: gameto110, fecundación111, cigoto.

En relación con la primera etapa, ya se ha dicho antes que supone un cambio
drástico, por cuanto se pasa de la existencia de dos realidades diferentes -los dos
gametos, espermatozoide y óvulo- a una nueva realidad única -el cigoto-. Sin
embargo, es conveniente resaltar aquí el aspecto de la continuidad de los
procesos biológicos a que se hacía referencia antes.
Incluso, en esta primera etapa, que es aparentemente la más clara en la

problemática que nos ocupa, hay que señalar que el propio proceso de
fecundación es largo y complejo desde que -después de atravesar la zona
pelúcida que envuelve al ovocito- entra el espermatozoide en el citoplasma de la
célula femenina liberando en él su núcleo haploide hasta que se produce la fusión
de los dos pronúcleos. ¿En qué momento preciso podría decirse, por tanto, que
existe ya el cigoto? Este interrogante afectaría a las posturas que mantienen que
la persona aparece en el momento de la fecundación.
b. Segunda etapa: cigoto, mórula112, blastocitos, anidación.

La segunda etapa es, desde el punto de vista genético, la más crucial en relación
con la problemática de la reproducción humana por lo que respecta al denominado
estatuto del embrión ya que, como se verá más adelante, cuestiona la
individualización del nuevo ser. Ello tiene repercusión tanto con determinados
métodos interceptivos como con las nuevas técnicas de reproducción asistida que
implican la manipulación de embriones.
En esta etapa, tras la fecundación del óvulo por el espermatozoide, que ocurre en la
parte superior de las trompas de Falopio, el huevo fecundado inicia su camino hacia
el útero, a la vez que se va dividiendo, alcanzándolo a los tres o cuatro días. Es
decir, a la semana de haber ocurrido la fecundación es cuando el embrión, ya en
estadio de blastocisto, comienza a fijarse en las paredes del útero, tardando otra
semana aproximadamente en concluir su fijación, o lo que comúnmente
denominamos anidación.
Por consiguiente, puede aceptarse como regla general que la anidación concluye
unas dos semanas (catorce días) después de ocurrida la fecundación.
110
Nombre que se reciben las células sexuales. Los gametos femeninos reciben el nombre de óvulo, los gametos masculinos reciben el
nombre de espermatozoide.
111
En términos biológicos la fecundación es la unión de dos células reproductoras o gametos –haploide- en la reproducción sexual, que
lugar al nuevo zigoto –diploide-. La teoría de la continuidad del desarrollo establece que la fecundación no es un solo acto, sino que ella,
debe entenderse como un acto circunscrito a todo un proceso biológico a partir del cual se inicia el desarrollo constante, es decir, de etapas
ordenadas y continuas. En otras palabras, a partir de la fecundación se inicia un proceso de desarrollo vital y de interacción biológica
inexorable en que acabará con la muerte del individuo.
112
Fase temprana de la segmentación, de los huevos holoblásticos. En este estadio, el conjunto de los blastómeros –masa compacta-
recuerda por su aspecto el fruto del moral, de lo que produce su nombre. La Enciclopedia Volumen Nº 14. Editorial SALVAT – 2004. Pág.
10526.
______________________________________________________________________ 113
La importancia de la anidación en el proceso embriológico es tan grande que, por

ejemplo, la Sociedad Alemana de Ginecología considera que el embarazo empieza
con el final de la anidación, no con la fecundación. Otros argumentan, en esta misma
línea, que hasta que el embrión no está anidado no es posible diagnosticar
clínicamente el embarazo.
El Código Penal peruano, cuando tipifica el delito de aborto, de manera implícita

hace referencia al inicio, a partir de la anidación. Por ello en el delito de aborto el
bien jurídico protegido es la vida humana dependiente.
c. Tercera etapa: anidación, feto.

Durante el principio de la tercera etapa se produce la gástrula (del 15º al 18º día),
diferenciándose las tres capas germinales primitivas (ectodermo, mesodermo y
endodermo) de las que derivarán los tejidos y órganos del futuro organismo. Durante
la gastrulación, el ectodermo da lugar al tejido de la placa neural que más tarde se
repliega para formar la cuerda espinal y el cerebro.
Aunque la inducción neural se descubrió hace más de medio siglo, sin embargo
hasta hace poco tiempo han resultado fallidos los intentos de encontrar la señal
molecular que pone en marcha el proceso. En 1993 se demostró que una proteína
embriónica denominada noggin actúa como señal endógena de inducción neural en
embriones de anfibio. Por otro lado, también se ha encontrado el gen noggin en
roedores, sugiriendo la posibilidad de que pueda realizar funciones similares en
mamíferos y, por tanto, en embriones humanos.
Desde el punto de vista genético, no cabe duda que el momento de expresión del
gen noggin representa un hito importante dentro del proceso cronológico del
desarrollo embrionario humano; de ahí la importancia que puede tener su posible
descubrimiento para arrojar nueva luz en la problemática del estatuto del embrión
humano.
El embrión continúa su desarrollo de manera que al final de la cuarta semana se

puede decir que ya ha adquirido el plano general del futuro ser; es decir, representa
un sistema en el que empieza a estar definido, aunque sea de forma inicial, el
término: el ser nacido.
Al final de la octava semana la diferenciación del “sistema como sistema” ha

terminado, dando lugar al desarrollo fetal: el embrión es reconocible como humano.
d. Cuarta etapa: feto, nacimiento.

A partir del estadio anterior y durante la cuarta etapa se produce el desarrollo fetal
desde el tercero al noveno mes para dar lugar al nacimiento del nuevo ser humano.
4.2. Consideraciones Genéticas: individualización e identidad (mismidad)

genética.
Desde el punto de vista genético, el desarrollo puede definirse como “un proceso
regulado de crecimiento y diferenciación que resulta de tres elementos, siendo ellos:
la interacción núcleo-citoplásmica; el ambiente celular interno; y el medio externo, de
modo tal que en su conjunto el desarrollo constituye una secuencia programada de
______________________________________________________________________ 114
cambios fenotípícos -de apariencia externa-, controlados espacial y temporalmente,

que constituyen el ciclo vital del organismo”. Es decir, al producirse la fecundación de
los gametos se origina el cigoto, que reúne, ya desde el mismo instante de su
formación, toda la información genética necesaria para programar la formación del
nuevo ser, de manera que, de no mediar alteraciones de cualquier tipo que
interfieran con el proceso, a partir del momento que empiece a funcionar el primer
gen en dicha célula inicial única, la programación genética conducirá
inexorablemente a la formación del individuo adulto. Es obvio que en el caso del
desarrollo humano por factores ambientales se entienden no sólo los físicos, sino
también los culturales.
Todas estas consideraciones nos sitúan ante los interrogantes genéticos

fundamentales en torno al estatuto del embrión humano y que se podría concretar en
esta doble pregunta: ¿cuándo empieza la vida humana? ¿cuándo esa vida humana
que ha empezado es ya un ser humano individualizado? Dicho en otras palabras,
cuando en los primeros estadios de vida embrionaria sólo hay un conglomerado de
células en activa división ¿existe ya humanidad o se trata simplemente de un
montón de células humanas cuya consideración no tendría que ser diferente de la de
cualquier cultivo de células que habitualmente se utilizan en determinados análisis
clínicos (cultivos de leucocitos, biopsias, etc.)?
En cuanto a la primera pregunta -cuándo empieza una nueva vida humana-, ningún
científico dudaría en responder que en el momento de la fecundación; es decir,
cuando de dos realidades distintas -el óvulo y el espermatozoide- surge una realidad
nueva y distinta -el cigoto con una potencialidad propia y una autonomía genética, ya
que, aunque dependa de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de
acuerdo con su propio programa genético. Puesto que ese programa genético es
específicamente humano y no de ratón o de zanahoria, la nueva vida surgida es,
evidentemente, humana.
Respecto a la segunda cuestión -cuando la vida humana que ha empezado es ya un

ser humano-, el abanico de opiniones es enormemente amplio: desde los que
consideran que desde el mismo momento de la fecundación o que el feto tiene forma
humana o que empieza a desarrollar actividad eléctrica cerebral detectable por un
electroencefalograma, hasta los que se basan en criterios relacionales tales como
“ser aceptados por sus padres”, “ser reconocidos por la sociedad”, “ser procreado
intencionadamente”, “estar destinado a vivir” (este criterio utilizado por algunos
autores hace referencia a experimentos embriológicos como los que aquí nos
ocupan: fecundación in vitro, congelación de embriones, etc.) o, incluso para otros,
“que la cosa en crecimiento diga que es un ser humano”, etc. Obviamente, en el
contexto biológico en el que nos movemos tales criterios relacionales no pueden ser
tomados en consideración.
Volviendo, pues, al terreno científico, en cuanto a la cuestión de cuándo empieza el

nuevo ser humano debemos decir que, desde el punto de vista genético, no existe
hoy por hoy una respuesta científica cierta, por las razones que luego se aducirán.
La individualización de un nuevo ser requiere que se den dos propiedades: la

unicidad -calidad de ser único- y la unidad, realidad positiva que se distingue de toda
otra; es decir, ser uno solo. Pues bien, existe una amplia evidencia experimental que
______________________________________________________________________ 115
demuestra que estas dos propiedades fundamentales no están definitivamente

establecidas en el nuevo ser en desarrollo antes de que termine la anidación.
a. Propiedad de unicidad.
En relación con la unicidad hay que hacer referencia a los gemelos
monocigóticos. Aproximadamente uno de cada 89 nacimientos son gemelos,
entre los que un 20% a 30% son monocigóticos, lo cual da una frecuencia
global aproximada de gemelos monocigóticos de un 2 por 1.000. Los
gemelos monocigóticos -que es el único caso posible de identidad genética
entre individuos humanos- se forman por la división de un embrión. Tal
división solamente puede producirse antes de la formación de la línea
primitiva o cresta neural, lo cual ocurre hacia los catorce días, coincidiendo
con la terminación de la anidación. La conclusión es evidente: la unicidad del
nuevo ser no está fijada durante las etapas de desarrollo embrionario
anteriores a la terminación de la anidación.
Desde el punto de vista genético, es también importante señalar que los

datos experimentales de que se dispone indican que, así como en la
formación de gemelos dicigóticos se admite una cierta causa genética, en los
monocigóticos no. Es decir, no se podría argumentar que en la especie
humana pudiera ocurrir una situación similar a la de algunos animales, como
ocurre en el armadillo, en los que siempre se producen gemelos
monocigóticos en cada parto, en cuyo caso podría tratar de cambiarse el
sentido de la unicidad. Pero no es éste el caso humano.
b. Propiedad de unidad.
En relación con la propiedad de la unidad -condición de ser solamente uno-
hay que hacer referencia a la existencia comprobada de quimeras humanas;
es decir, personas que realmente están constituidas por la fusión de dos
cigotos o embriones distintos. Desde el punto de vista genético, es
importante distinguir los conceptos de mosaico y de quimera, que algunas
veces se utilizan inadecuadamente como sinónimos. Por mosaico se
entiende la existencia de más de una estirpe celular en un mismo individuo
originadas después de la fecundación por algún fenómeno genético anormal
(mutaciones génicas o cromosómicas, recombinación somática, etc.),
mientras que por quimera se entiende la aparición de líneas celulares
distintas originadas a partir de diferentes fuentes de fecundación.
En este caso, se puede distinguir entre quimeras cigóticas -producidas por la

fecundación simultánea del óvulo por un espermatozoide y de un cuerpo
polar derivado del mismo ovocito primario por otro espermatozoide,
originando un solo individuo- y quimeras postcigóticas producidas por fusión
de dos embriones distintos.
En el primer caso, se trataría de la formación de un solo individuo a partir de

dos cigotos distintos, mientras que en el segundo caso la fusión sería de dos
embriones diferentes a partir de los cuales sólo se originaría un individuo; en
cualquier caso, la propiedad de unidad no estaba establecida ni en los
cigotos ni en los embriones fusionados. Parece ser que la fusión natural de
embriones independientes en mamíferos, incluyendo la especie humana, es
______________________________________________________________________ 116
difícil, aunque no imposible. Lo que sí parece claro es que tal fusión tiene que
producirse obligatoriamente antes de aparecer la línea primitiva o cresta
neural terminar la anidación.
En la especie humana se han descrito casos de quimerismo. Normalmente,

la existencia de una quimera humana se descubre al constatar la existencia
de células con dotaciones cromosómicas sexuales diferentes XX/XY; es
decir, el individuo tiene células femeninas y masculinas. Esto hace suponer
que puede haber otros casos de quimeras que pasan inadvertidos por ser los
individuos XX/XX o XY/XY. Lógicamente, una vez descubierta la existencia
de las dos líneas cromosómicas celulares se realizan estudios inmunológicos
complementarios de grupos sanguíneos.
Por otro lado, la obtención de quimeras artificiales en mamíferos de

laboratorio producidas por fusión de dos mórulas en estadio de ocho células
indica que algo semejante podría hacerse en la especie humana, con lo que,
aunque fuera de manera artificial, se podría ir en contra de la propiedad de
unidad. En consecuencia, puede también decirse que, desde el punto de
vista genético, la unidad del nuevo ser no está fijada durante las primeras
etapas embrionarias anteriores a la anidación.
En resumen, de los datos expuestos podría deducirse que la anidación

representa un hito embriológico importante en relación con la
individualización del nuevo ser. No obstante, es importante volver a recordar
la imposibilidad de fijar el momento preciso aún en el caso de que así fuera
debido a la continuidad del proceso biológico del desarrollo.
Por otro lado, algunos autores ponen de manifiesto que la anidación supone
también un cambio drástico en cuanto se refiere a la reducción de la
frecuencia de abortos espontáneos. La precariedad en que se desenvuelve el
embrión en las etapas anteriores a la anidación, no tienen, sin embargo, a
muestro juicio, ni con mucho, el peso genético que ante la problemática del
estatuto del embrión humano pueden tener los fenómenos de gemelismo y
quimerismo descritos que afectan plenamente a la individualización del
nuevo ser, ya que tal precariedad no es necesariamente expresión de
inestabilidad o indeterminación genéticas.
4.3. Desarrollo embrionario y la referencia al término. El individuo nacido.

En un intento de establecer un nuevo paradigma de comprensión del valor ético de
la entidad biológica humana en desarrollo, Carlos Alonso Védate razonaba que, para
que exista suficiente conexión física entre la realidad biológica (embrión) definible en
términos de inviolabilidad y el término declarado como inviolable (individuo nacido),
el embrión debe haber establecido (en términos de potencia) a través de los
procesos de crecimiento celular y diferenciación el sistema de complejidades del
término reconocido como persona.
Durante los primeros estadios de división, cada blastómero tiene la capacidad de

dividirse y de originar por separado un blastocisto, pero llega un momento en que
esa capacidad se pierde, deteniéndose la división y comenzando otro proceso
______________________________________________________________________ 117
totalmente diferente: la diferenciación. A partir de cierto momento, el blastocisto se

desarrolla en el útero con absoluta dependencia fisiológica de la madre: es el
comienzo de la diferenciación embriónica. ¿Qué información decide que un
blastómero se desarrolle como trofoblasto (placenta), membrana extraembriónica
o embrioblasto?. A este respecto, es importante señalar que no puede decirse que
los blastómeros que dan lugar al trofoblasto o a las membranas extraembriónicas -
por razón de la posibilidad de haberse desarrollado en embriones completos-
hayan tenido un valor ético participativo del término (individuo nacido) o que, si lo
hubieran tenido, lo habían perdido; es decir, nunca han tenido la inviolabilidad
propia del término. Entonces, si esos blastómeros nunca habían tenido la
inviolabilidad propia del término, ¿por qué los blastómeros que han de originar el
embrioblasto sí la tienen?
Como se indicaba anteriormente, durante la tercera semana -días 15 º a 18º a partir

de la fecundación- se produce la gastrulación, formándose las tres capas germinales
primitivas -ectodermo, mesodermo y endodermo- de las que derivarán los tejidos y
órganos del futuro organismo. Para Alonso, la gástrula per se no posee toda la
determinación del sistema con respecto al término ni toda la información para la
construcción del término.
En la cuarta semana, el embrión humano deja de tener las características generales

de los vertebrados y empieza a ser reconocido morfológicamente como un embrión
de mamífero. Según Alonso, el final de la cuarta semana representa un estadio
crucial para la valoración biológica y ética del embrión puesto que adquiere el plano
general del nuevo ser humano, representando un sistema en el que ya empieza a
estar definido -aunque sea de forma inicial- el término: el ser nacido.
A partir de entonces se producen constantes e intensas modificaciones en la

histogénesis, organogénesis y morfogénesis del embrión humano, alcanzando al
final de la octava semana un estadio de desarrollo tal que ya se han manifestado de
forma primitiva casi todos los órganos del futuro ser nacido, permitiendo distinguir el
embrión humano de otros embriones de primates; es decir, el embrión es reconocible
como humano. A partir de ese momento comienza la etapa de desarrollo fetal.
Según Alonso Bedate, desde el punto de vista biológico la realidad que cumple
mejor las características de potencia actual con relación al término -individuo nacido-
es el embrión de 6-8 semanas. En ese estadio, como todos los órganos internos,
están diseñados con especialización histológica, las características externas están
ya establecidas, el mecanismo neuromuscular iniciado y la diferenciación sexual
histológicamente y organogénicamente dirigida; es decir, “el sistema está
diferenciado en origen y lo que resta es la actualización en crecimiento del proceso
diferenciante del sistema. Desde este momento y en adelante, la mayor parte de la
información necesaria para finalizar el proceso ontogenético será de tipo general
capaz de conformar y mantener el sistema ya definido que emerge con las
complejidades propias del humano”.
4.4. Precisiones conceptuales.
______________________________________________________________________ 118
a. Fecundación.
En términos biológicos la fecundación es la unión de dos células
reproductoras o gametos –haploide- en la reproducción sexual, que lugar
al nuevo zigoto113 –diploide-. La teoría de la continuidad del desarrollo
establece que la fecundación no es un solo acto, sino que ella, debe
entenderse como un acto circunscrito a todo un proceso biológico a partir
del cual se inicia el desarrollo constante, es decir, de etapas ordenadas y
continuas. En otras palabras, a partir de la fecundación se inicia un
proceso de desarrollo vital y de interacción biológica inexorable en que
acabará con la muerte del individuo.
No es igual fecundación y concepción. Ellos son dos momentos biológicos

distintos y perfectamente identificables. La concepción es la consecuencia
de la fecundación. Videla Escalada en su libro “Principio de la existencia de
la persona” ha dicho que tanto la fecundación y la concepción se
confunden ello debido a que la rapidez de la fecundación implica ya la
concepción instantánea.
Es en la fecundación en donde se reproducen la mayoría de los

metazoarios y ella es el primer periodo de la vital prenatal del ser humano.
La fecundación puede ser natural o asistida, corpórea o
extracorpóreamente. Cuando la fecundación es extracorpórea recibe el
nombre de penectogénesis; la penectogénesis se entiende como la
fertilización en un tubo de ensayo o eutelegenesia114.
En la fecundación natural se necesita la presencia de un promedio de 300

millones de espermatozoides en la vagina de la mujer, de ellos solo unos
cuantos llegaran al óvulo y no todos tendrán la capacidad de fecundarlo.
Sin embargo, cuando se realiza de manera asistida solo se requiere de un
espermatozoide para fecundar al óvulo. Esta técnica médica recibe el
nombre de ICSE –Inyección Intercitoplasmática de Espermatozoide-.
En ese método natural, cuando los espermatozoides están depositados en

la vagina de la mujer y antes de que el espermatozoide penetre en la
célula sexual femenina, es decir los espermatozoides, han de sufrir un
proceso de capacitación que recibe el nombre de proceso biológico
prefecundatorio aquí se produce los siguientes hechos naturales:
• La preparación de su cabeza para la penetración; y

• Calibración y ejercitamiento de la cola para permitirse la
adecuada movilidad.
Los hechos narrados en los puntos anteriores se llevan a cabo en el tracto

genital femenino. En este proceso natural, el espermatozoide sufre
cambios biológicos, es decir pasa de una situación estable, producto del
almacenamiento en el tracto genital masculino, al ingresar al tracto genital
113
El zigoto es el óvulo fertilizado, es una célula totipotente, capaz de dar origen a todo el organismo.
114
Vocablo griego que significa engendramiento selecto a distancia.
______________________________________________________________________ 119
femenino. La fecundación se da cuando el espermatozoide contacta con el

óvulo. A este proceso se le denomina “Cascada de fecundación”. Una vez
que las células germinales reconocen sus membranas celulares a fin de
determinar si son de su misma especie y el espermatozoide se une a la
zona pelúcida del óvulo, la cual contiene receptores exclusivos para los
espermatozoides de su especie. La adhesión a la zona pelúcida, por parte
del espermatozoide dura 15 minutos. Cuando el espermatozoide se abre
paso por la zona pelúcida y contacta con la membrana vitelina, en donde
también existen zonas de fijación para el espermio, se forma un cono de
fertilización en la superficie ovular y sucede una progresiva fusión de las
membranas de las dos células. Es la membrana de la porción posterior de
la cabeza del espermatozoide la que se une a la membrana ovular. A partir
de estos momentos, lo que acontece es inexorable, no es posible dar
vuelta atrás. Como lo expresa Velayos – Santamaría, en su libro
“Consideraciones en torno al comienzo de la vida humana”... posiblemente,
la fusión de las membranas sea el momento mas importante en la
trasmisión de la vida.
Cuando las membranas se unen, el óvulo comienza a generar la

membrana de la fecundación, esta membrana impedirá que los otros
espermatozoides ingresen; el espermatozoide perfora la pared ovular. Tan
pronto como el espermatozoide –desprendido de su cola, que se
desintegra- penetra se produce en la célula fecundada un bloqueo absoluto
que impedirá la poliespemia. La membrana vitalicia se transforma en
membrana de fecundación, formándose una capa hiliana que impide el
paso de nuevos espermas, aquí se desactivan los receptores
espermáticos. Se da por lo tanto un proceso de despertar del óvulo, lo que
se conoce como la actividad ovular. Para autores como Serani Merlo
Alejandro, aquí se inicia la vida humana.
b. Concepción.
La concepción es el resultado del proceso ocurrido en la fecundación. El
óvulo que ha sido fecundado, esta sufriendo cambios. Es la célula más
grande del cuerpo humano femenino, pero independiente genéticamente
de él. Es un organismo unicelular que da origen a otras células, gracias a
una serie de divisiones producidas rápidamente. Es una célula que
contiene 2 núcleos con 23 cromosomas cada uno, el del hombre y el de la
mujer, con diferente información genética. Ambos núcleos diferenciados
pueden ser vistos al microscopio. A este estado se le denomina ovocito
pronucleado y dura de 2 a 4 horas, en este lapso los pronucleos, al igual
que en la fecundación las células germinales reconocen sus membranas
celulares a fin de determinar si son de su misma especie, también se
reconocen. Otros autores establecen que es en este momento en donde se
inicia la vida, al formase el ovocito o preembrión.
Formado el ovocito, viene la singamia, es decir, el intercambio de

información genética y la fusión de los dos pronúcleos de las células
germinales dando lugar a la formación del zigoto, la célula diploide con 46
cromosomas. Esta fusión se realiza en un proceso que dura 22 a 23 horas
contadas desde la concepción. Gustavo Bossert, nos dice que “...la
______________________________________________________________________ 120
concepción del nuevo individuo, y el inicio de su vida como ser humano se

produce con la singamia”.
En la II Jornada Marplatense de Responsabilidad Civil y Seguros, en su

Acuerdo I, Despacho “A” se ha concluido:
“A los diversos efectos atinentes a la procreación asistida, incluidos

el congelamiento y tratamiento de embriones, es insuficiente e
impreciso aludir a la concepción, como momento del comienzo de
la existencia del ser humano. Debe considerarse que dicha
existencia no comienza antes de la singamia. Ello sin perjuicio de
que resulte factible considerar, que tal existencia tiene inicio
posteriormente, desde la anidación definitiva del embrión en la
pared del útero”115.
La conclusión arribada en la II Jornada, es entendida en el sentido de que

el resumen del material genético –ADN- de los progenitores, se origina
precisamente al momento de intercambio de dicha información, conocida
con el nombre de singamia. Es en el intercambio de información que se
crea un zigoto único, original e irrepetible, con un código biogenético
individualizado116. Es necesario establecer que desde la concepción el
embrión está en constante interacción con la madre. Es en atención a este
hecho, es decir, al contacto del embrión con la madre que los juristas se
preguntan “...¿acaso la concepción no es un proceso biológico en el que
se desarrolla una vida, una vida humana; y que por su importancia y
trascendencia es susceptible de un reconocimiento y protección legal?. En
el Perú el Maestro Carlos Fernández Sessarego ha dicho que como
producto de la concepción surge un Sujeto de Derecho: El concebido.
c. Anidación.
A los 14 días de la concepción se produce la anidación en la matriz
endometrial a través de una serie de enzimas 117. Para juristas como Jean
Carbonier, Roberto de Ruggeiro y Arturo Valencia Zea, es aquí donde se
inicia la vida, es decir, con la anidación, el concebido para a ser una
porción de la madre, pero no individualizado, sino dependiente.
d. Actividad cerebral.
Para un sector de los profesionales de la ciencia medica, la nueva vida
humana esta supeditada y se inicia al inicio de la actividad cerebral, esto
es entre los 43 y 45 días contados desde la fecundación. Para los que
practican el judaísmo y el islamismo, esta teoría es aceptada, debido a que
estas religiones no le otorgan al embrión los derechos.
A partir de la actividad celebrar se desprende dos posturas la misma que
115
Universidad Nacional de Tucumán. El Derecho Privado en la Argentina. Segunda Parte. Tucumán 1993. Pág. 71.
116
Sin embargo, existe un criterio doctrinario tomado por Roberto Andorno que refiere que no es totalmente exacto que el
ser humano comienza siempre su existencia con la fusión de los dos gametos, ya que él puede también acceder al ser por
escisión natural –gemelos- o artificialmente –clonación- de un embrión uni o pluricelular. Teniendo en cuenta este fenómeno,
el Congreso de la Sociedad Suiza de Bioética en 1986 proponía reemplazar la expresión “la vida humana comienza con su
concepción”
117
Biocatalizador celular; es decir, catalizador de las reacciones bioquímicas. La Enciclopedia Volumen Nº 07. Editorial SALVAT – 2004.
Pág. 5232.
______________________________________________________________________ 121
establecen:
• La vida humana se inicia con la aparición de la cresta neutral o

línea primitiva, que significa la aparición del sistema nervioso
central como estructura esencial para el despliegue espiritual y
relacional, y
• Se puede hablar de vida humana recién con la aparición del
sistema nervioso central, esto es a la tercera semana de gestación,
o el comienzo de la fusión del tubo neutral -36 días-, cuando
aparece la reacción al dolor.
La neurobiología se ha encargado no de desmentir, sino de menguar los

ánimos de quienes siguen esta corriente, al poner en conocimiento que en
las primeras fases del desarrollo embrionario existen células con actividad
nerviosa y aún más, diversas células son las que llevarán el mensaje para
formar a los pocos días de la concepción, el sistema nervioso y
posteriormente, el cerebro.
e. Tolerancia inmunológica.
Esta teoría establece que el inicio de la vida esta supeditada a la
adquisición de la identidad o mismidad genética. Es decir, cuando el
individuo es capaz de distinguir inmunológicamente lo propio –su
bioconformación- de lo extraño –factores extrabiologicos-, lo cual es
adquirido biológicamente alrededor de la octava y duodécima semana de
gestación.
f. Nacimiento.
La evolución intrauterina llega su final con el nacimiento. El nuevo ser nace
con aproximadamente 200 billones de células, que se han multiplicado y
especializado a un promedio de cinco mi millones de células por semana.
El nacimiento determina el hecho de la separación del feto del cuerpo de la
madre. Los antiguos griegos y los preceptos de la religión judía sostienen
que el nacimiento es el punto de partida de la vida humana, es decir se es
persona desde el nacimiento. Al parecer la discusión acerca del origen de
la vida terminaría con el nacimiento, ello no es así. Cabe preguntarnos ¿en
que momento se produce el nacimiento?
Al responder aquella pregunta algunos han dicho que le nacimiento se

produce con las contracciones; otros con la aparición del feto por las
entrañas de la madre, o cuando se ha salido totalmente; alguno nos dicen
que el nacimiento se produce con el corte del cordón umbilical o cuando el
nacido lanza su primer gemido. Estos momentos han sido analizados y
discutidos por científicos y juristas, ello con la finalidad de precisar el
momento del nacimiento.
Algún ala de la iglesia manifiesta que la vida humana comienza en un

momento de difícil precisión y el producto de la concepción, adquiere
status jurídico de persona en el momento de su nacimiento. Para nuestra
legislación el nacimiento origina la institución importante. Con el
______________________________________________________________________ 122
nacimiento, el sujeto de derecho –que es el concebido-, pasa a ser

persona natural.
g. Autoconciencia.
Un sector de la doctrina científica afirma que se hablará de persona
cuando exista discernimiento, razón y capacidad, es decir, cuando el sujeto
tiene conciencia acerca de los efectos de sus actos y realiza una evolución
volitiva de su destino, en si cuando el niño comienza a ser autoconciente
de su propia existencia, adquiere un juicio moral. Ello ocurre normalmente
a los 7 años de edad.
4.5. Fin de la vida humana.

El Título VII -fin de la persona-, capítulo primero del Código Civil en su artículo 61º
establece que la muerte pone fin a la persona. En la propuesta de enmienda al
libro primero del Código Civil sobre el derecho del concebido y las personas
naturales, de establece la necesidad de modificar el artículo 61º del código civil de
1984, en el sentido de que el termino “persona” no abarcaba al concebido dado
que el concebido es un proyecto de vida que adquiere la calidad de persona con
el nacimiento. Así los reformadores entre los que se encuentran el Dr. Carlos
Fernández Sessarego, consideran que el término adecuado debería ser “ser
humano” y no “persona”. Consideramos que la utilización del vocablo persona en
el actual artículo no comprende al concebido por lo que el término más apropiado
debe ser el propuesto, es decir debe quedar como sigue:“ la muerte pone fin al ser
humano”. Por estas consideraciones en el presente trabajo hablaremos de “ser
humano”, cuando hagamos referencia a la “persona”
4.5.1. Muerte118 Genética.

La muerte como institución jurídica origina diversos efectos jurídicos. Ellos
van desde la disolución del matrimonio119; el fenecimiento de la sociedad
de gananciales120 y la apertura de la sucesión121. Como bien reconoce el
maestro Sessarego, si bien la muerte pone fin al ser humano en tanto
sujeto de derecho, la ley le otorga a los familiares cércanos el poder para
que puedan exigir el respeto a la memoria y a la confidencialidad de los
actos realizados en vida por el causante. Así por ejemplo, el Decreto
Legislativo Nº 822 –Ley sobre Derechos de Autor-, señala lo siguiente:
Artículo 21. Los derechos morales reconocidos por la presente ley,

son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e
imprescriptibles.
A la muerte del autor, los derechos morales serán ejercidos por sus
herederos, mientras la obra esté en dominio privado, salvo
disposición legal en contrario.
118
Cesación o término de la vida.
119
El artículo 64º -Disolución del Matrimonio por Declaración de Muerte Presunta- La declaración de muerte presunta disuelve el matrimonio
del desaparecido. Dicha resolución se inscribe en el registro de defunciones.
120
Fenecimiento de la Sociedad de Gananciales. Artículo 318o.- Fenece el régimen de la sociedad de gananciales: (...) 5. Por muerte de
uno de los cónyuges.
121
Código Civil artículo 660o. Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la
herencia se trasmiten a sus sucesores.
______________________________________________________________________ 123
Nótese que los derechos morales corresponden a los derivados de los

derechos del autor con relación a su obra. De otro lado, los familiares
tienen, en virtud de la relación afectiva y del sentimiento del honor, un
legítimo interés moral, reconocido por el ordenamiento jurídico, en proteger
la memoria del difunto y vigilar que su voluntad expresada en vida, se
respecte siempre que encuadre dentro del ordenamiento jurídico. Como
vemos nuestro ordenamiento jurídico otorga a los actos post mortem valor
jurídico, por lo que sus herederos son los encargados de vigilar el deseo y/
o los derechos adquiridos en vida por el causante.
Los adelantos científicos y tecnológicos han traído consigo una vieja

discusión acerca del momento o inicio de la muerte. La pregunta es: ¿en
qué momento se considera que un ser humano ha muerto?. Al respecto la
Ley General de Salud en su artículo 108º, siguiendo la tendencia del
Código Civil declara que la muerte pone fin a la persona. Se considera
ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral,
independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan
actividad biológica y puedan ser usados con fines de transplante, injerto o
cultivo. Nótese que la ley general de salud, de manera implícita, considera
que la muerte comienza cuando hay cese definitivo de la actividad
cerebral122. La noción de muerte, el momento de la misma y los medios
adecuados para cerciorarse que ella se ha producido son temas de
trascendencia, desde hace ya buen tiempo, más aún en estos tiempos,
dado el avance de la ciencia médica. Hasta hace muy poco la muerte se
asimilaba al instante de la exhalación del último suspiro, es decir la
parálisis respiratoria era el inicio de la muerte, o peor aún la muerte
propiamente dicha.
Posteriormente la muerte se asociaba con el último latido del corazón. Es

decir, la muerte comenzaba cuando se producía una parálisis en el sistema
cardiovascular o cardiorrespiratorio. En los tiempos presentes la muerte se
asocia como bien dijimos y así lo señala la ley general de salud, a la
cesación del funcionamiento cerebral. El avance se debe a que los
sistemas de reanimación han permitido reaccionar al corazón, de modo
que el ser humano que no haya padecido parálisis cerebral, con la
implementación de técnicas de reanimación puede recuperar su función
cardiovascular y continuar viviendo a pesar de la transitoria parálisis del
corazón.
Es una realidad científica que las células del cuerpo humano permanecen
activas después de la muerte de la persona. La vida celular se mantiene
después de producida la muerte. Jurídicamente hablando, la falta de
respuesta celebrar –cesación absoluta- extingue a la persona, pasando de
calidad de sujeto a objeto del Derecho, digno por cierto de la mas alta
protección. Empero, a la luz de los nuevos descubrimientos científicos se
122
A pesar del hecho de la muerte y su consiguiente efecto jurídico, consideramos que existe cierta continuidad de la persona a través de
sus obras o sus bienes, mediante su voluntad objetiva en un testamento o en un acto constitutivo de una fundación. Esta voluntad objetiva,
es expresada en vida, se prolonga más allá de la muerte, más allá de la extinción de la persona. Fernández Sessarego Carlos. Derecho de
las Personas. Novena Edición. Editora Jurídica Grijley. Pág. 195.
______________________________________________________________________ 124
puede afirmar que la muerte ya no se produce en la zona cerebrar, sino

que una vez comprobada la carencia de respuesta vital en la última célula
del cuerpo, recién se produciría la muerte total de la persona.
En resumen tomemos la historia y hagamos la siguiente semblanza. En

algún momento se estableció que la muerte de la persona se iniciaba con
la cesación de la respiración, seguido de paralización de la actividad
cardiaca, para luego darse la cesación irreversible de la actividad cerebrar
integrar. Este último criterio es asumido legalmente y sobre el se estructura
la legislación respecto de la materia. Hoy en día se habla de la muerte
genética, entendida como aquella que se concreta con la verificación
asintomático de cualquier respuesta genésica en un organismo. Para el
jurista Roberto Andorno, la muerte genésica es un absurdo, toda vez que la
vida de ciertos tejidos de algunas partes del cuerpo se mantengan vivos
durante horas o días después de la muerte de la persona no tiene ninguna
relevancia jurídica.
4.5.2. La Genética y la vida eterna. Gerontogenia.

La Gerontogenia es la búsqueda de los genes123 de la longevidad.
Debemos tener en cuenta que existen células que están programadas para
dividirse sólo 50 veces, este proceso biológico se denomina apoptosis que
es la muerte biológica programada. De allí que el envejecimiento sea un
hecho irreversible. El genontogen es el gen ligado a la longevidad. Nacer,
crecer, desarrollarnos y morir es todo un proceso natural que puede ser
cambiado por la genética. En el siglo XXI entramos a la era de la
preservación del cuerpo a través de la criogenia124 a fin de salvaguardarlo
de una enfermedad que a la fecha no tenga cura. Así, el ideal de la ciencia
médica es congelarlo hasta descubrir el remedio para su enfermedad y
descongelarlo para aplicar el tratamiento encontrado.
4.5.3. Sujetos de Derecho y Bienes Jurídicamente protegido.

¿Qué elementos o estructuras del cuerpo merecen protección jurídica?. Es
sabido que el Derecho como disciplina científica, protege a la persona
humana en su integridad; el término integridad debe entenderse como la
totalidad de los componentes del cuerpo humano, hasta el momento actual
conocidos; el derecho entonces no puede extender su manto de protección
a un hecho o elemento desconocido125. Cuando la ciencia ingresa a
investigar sobre los elementos genéticos, ya no sólo el cuerpo o sus
órganos sino en su interioridad, surge la necesidad de proteger legalmente
ese interior, dado que esas investigaciones no solo están orientadas a
diagnosticar y curar, sino que buscan variar la esencia de las leyes
naturales. De ahí que las normas legales que regulan esta materia utilicen
expresiones como material biológico o estructuras biológicas para referirse
a los gametos, embriones y fetos.
El sujeto de derecho es aquel a quien le corresponde facultades y deberes,
123
Los genes son unas hileras de químicos que ayudan a crear la proteína que forman su cuerpo. Los genes se encuentran en largas
cadenas enrolladas llamadas cromosomas. Estos están localizados en el núcleo de las células del cuerpo.
124
Conjunto de técnicas destinadas a la producción de bajas temperaturas. La Enciclopedia Volumen Nº 05. Editorial SALVAT – 2004. Pág.
3995.
125
Chávez Miranda Gerson. Consideraciones sobre el Derecho y la Genética. Instituto de Estudios Económicos y Jurídicos, Pág. 14.
______________________________________________________________________ 125
derechos y obligaciones; es aquella categoría jurídica de la vida humana

según sea como se presenta o desarrolla en la sociedad, merece una
protección legal y especial por parte del Derecho.
La fácil comprender que dicha clasificación, a la luz de los nuevos avances
científicos ha quedado disminuida. Existen nuevos estados biológicos que
merecen protección, tal es el caso de las células sexuales, el embrión no
implantado, el embrión carentes de signos vitales entre otros aspecto. Para
el Derecho Genético deben ser materia de protección legal las siguientes
células:
4.5.3.1. Células somáticas.

Son aquellas que conforman los tejidos y órganos humanos, estas
células se regeneran a fin de permitir la conservación de la vida. Sin
embargo, el avance de la han permitido que estas células puedan
cumplir otras funciones. Es por ello que estas células requieren de
un tratamiento jurídico especial a fin de evitar su manipulación. Si
bien no son vida humana, son elementos humanos y como tales
dignos de protección.
4.5.3.2. Células estanimales.

Cada célula del cuerpo humano cumplen una función determinada
siendo que las células tiene su objetivo o función claramente
definida. Por el objetivo a cumplir en cada célula ellas pueden
diferenciarse unas de otras. En el cuerpo humano existen también
células indiferenciadas, vales decir, que no se diferencia unas de
otras. Las células indiferenciadas se caracterizan por contener en
su estructura los elementos necesarios para generar o para crear
los diversos órganos o tejidos de un ser humano126.
Las células estanimales o indiferenciadas son atractivas para la

biociencia, ya que de ellas puede extraerse tipos esenciales de
células –cardiacas, nerviosas, musculares, cerebrales, sanguíneas,
cartilaginosas, etc y utilizarlas con fines terapéuticos. También
llamada células madres, troncales, totipotenciales o primitivas,
concediéndoles en la terminología anglosajona como stem cells,
viene representando un debate incontrolable en el ámbito jurídico y
ético. Estas células tienen dos características:
• La capacidad de autorenovación ilimitada y prolongada.

• La capacidad de dar origen a célula generadoras de
transición, con capacidad limitada de proliferación de las
cuales descienden células nerviosas, musculares entre
otras.
Existen dos tipos de células estaminales:
4.5.3.2.1. Células estaminales embrionarias.

126
Recordemos que las células en conjunto forman los órganos y los tejidos.
______________________________________________________________________ 126
Son aquellas células de embriones que normalmente son

totipotenciales al encontrarse en un estado de
preorganogénesis, es decir, al no estar definida su función,
cualquiera de dichas células puede dirigir su desarrollo a la
obtención de determinados tejidos humanos. Ellas reciben el
nombre también de células fetales. Estas células se
obtienen, siguiendo los pasos:
• Producción de embriones o utilización de embriones

sobrantes.
• Desarrollo embrional hasta la base blastocito.
• Ablación de su masa muscular interna.
• Cultivo de dichas células.
Reproducir células estanimales embrionarias ha merecido la

atención de la bioética, por ello se ha plateado aspectos o
problemas de orden ético, moral y religioso que formulan las
siguientes interrogantes:
• ¿Es moralmente lícito producir y/o utilizar embriones

humanos vivientes para la preparación de embriones
sobrantes?
• ¿Es moralmente lícito realizar la llamada donación
terapéutica a través de la reproducción de embriones
humanos y su sucesiva destrucción para la
producción de embriones sobrantes?
• ¿Es moralmente lícito utilizar los embriones
sobrantes, y las células diferenciadas de ellas
obtenidas, proporcionadas eventualmente por otros
investigadores o disponibles en comercio?
4.5.3.2.2. Células estaminales adultas.

Son aquellas células capaces de producir determinados
tejidos. En este sentido, pueden reprogramárseles a efectos
que generen tejidos especiales a través de técnicas de
clonación celular con la finalidad de investigación
terapéutica. El objetivo es obtener células madres,
indiferenciadas, que adecuadamente estimuladas se
conviertan en tejidos –óseo, muscular, nervioso entre otros-,
sirviendo paras enfermedades muy comunes y de mayor o
menor gravedad, para transplantes en general. Dentro de
estas enfermedades se puede señalar Alzheimar, Parkinson,
Diabetes, e incluso cáncer.
Estas células se obtienen siguiendo los pasos:
• A una célula se le somete a un proceso de

enucleación.
• Se desnuquela un óvulo.
______________________________________________________________________ 127
• Transnucleación al óvulo del núcleo de la célula que

queremos duplicar.
Así, cuando se introduce el núcleo de una célula

diferenciada de un individuo en un óvulo previamente
desnucleado, la célula resultante de esta verdadera
clonación –paraclonación-, que no es el resultado de la
fecundación de un óvulo por un espermatozoide aunque es
susceptible de desarrollarse a continuación como un
embrión, en un momento determinado puede obtenerse una
célula madre. Este proceso es una clonación parcial y se le
denomina paraclonación. La Academia Pontificia para la
Vida considera a este último proceso como el camino más
razonable y humano que ha de recorrer para un correcto y
válido progreso en este campo que se abre a la
investigación y a prometedoras aplicaciones terapéuticas.
4.5.3.3. Células sexuales.

Son el espermatozoide y el óvulo. Se les denomina células
germinales o gametos. Estas contienen el código genético
individual, un genoma que es por su naturaleza fácilmente
transferido en el momento de la fecundación. Para Cornú, estas
células por su fuerza genética generan vida, es decir, son capaces
de reproducción de la especie humana.
Su estructura genética ha sido determinada como una célula

haploide, es decir, que sólo cuenta con la mitad del número de
cromosomas (23) que tiene otras células del cuerpo humano (46).
El hecho esta en determinar el tipo de protección, el momento y las
circunstancias en el que se resguardarán. Frente a esto, es
necesario deslindar dos claras situaciones que se presentan con las
células sexuales:
• Individualidad. Si se trata de células sexuales en individual,

es decir, técnicas aplicadas solo a espermatozoides o sólo a
óvulos, la seguridad estará dada en que las mimas no
pueden ser materia de ningún tipo de experimentación
dirigida a la líneas germinal, en otras palabras, no estarían
permitida la manipulación de su composición genética, como
son los casos de transferencia o extracción de genes.
• Colectividad. Es el caso de las células sexuales en
conjunto o en interacción, ya no con una de un solo tipo,
sino con una o con varias de cada género. En este caso se
estaría atentando con el proceso mismo de la fecundación
en sus momentos preliminares.
4.5.3.4 Cigotos especiales.
______________________________________________________________________ 128
Son producto de la pseudofecundación. Tenemos aquí un

espermatozoide con espermatozoide, un óvulo con óvulo y un óvulo
con espermatogonia –proceso primario del espermatozoide. En el
primer caso a través de la ingeniería genética se producen huevos
masculinos que sean fertilizados por el esperma de otro hombre de
manera tal que las parejas homosexuales masculinas podrán tener
hijos. La fabricación del “huevo masculino” se realizaría eliminando
el núcleo y sustituyéndolo por el de un espermatozoide, con lo cual
tendría el ADN de un hombre y podría ser fertilizado in vitrio de
manera que el embrión resultante tendría dos padres genéticos
masculinos y una madre biológica que sería a quien se le
implantaría el mismo.
4.5.3.5 Clon.127
El clon es el producto de la alta tecnología reproductiva. La
clonación es una forma de reproducción asexual mediante la cual
se crean individuos idénticos tanto biológica como genéticamente,
es decir, comparten el mismo genoma. El clon no surge de una
fecundación directa, de allí que se discuta acerca de su naturaleza
jurídica. Los tipos de clonación son:
• Clonación natural. Es producida por el propio organismo

viviente. Se da cuando una célula se divide –fisiona-,
formando 2 ó más embriones. Es el caso de los gemelos
univitelinos.
• Clonación artificial. Es producto de la voluntad del hombre,
en este caso la fecundación se producirá de manera
asistida, extracorpórea y atípicamente, logrando engendrar
de forma asexual un ser cuya característica es tener un
código genético compartido con su genitor. La clonación
artificial se presenta como:
o La autorreproducción. Tiende a reproducir un ser
humano ya existente. Este caso consiste en la
enucleación de sustitución de su núcleo por el de
otro embrión o de alguna otra célula.
o La reproducción gemelar. Busca engendrar
individuos genéticamente idénticos entre sí. Este
método se basa en seccionar el ovocito fecundado in
vitro a fin de obtener embriones iguales.
o La partenogénesis. Permite el desarrollo del ovocito
mediante técnicas de estimulación nuclear, sin la
presencia de espermatozoides. En este proceso no
hay fecundación.
Los casos en los que se ha utilizado o se ha pensado aplicar la

clonación han sido:
• Con fines de investigación no reproductivo. En este caso
127
Este tema lo abordaremos más adelante.
______________________________________________________________________ 129
tenemos el cultivo de embriones idénticos, estudio y

conocimiento de la célula y avances en la investigación
terapéutica.
• Con fines reproductivo. Para suplir la infertilidad, creación
técnica de gemelos y crío conservación de los ovocitos
clonados, para permitir a las parejas homosexuales tener
descendencia.
• Con otros fines no reproductivos. Estudio del desarrollo
embrionario, creación de un banco de órganos clónicos para
transplantes, crear vidas para salvar otras y con fines
eugenésicos para mejorar las razas.
Para algunos la clonación vulnera los siguientes principios

naturales:
• El principio del origen natural de la vida, en el sentido que la

vida humana surge de una manera directa a través de la
fecundación; y
• El principio de la selección biológica y de heterogeneidad,
por el cual el ser humano se presenta como único, singular
e irrepetible desde el momento de la singamia. La clonación
ocasionaría una transfiguración de la antropología trayendo
como consecuencia la uniformidad y el empobrecimiento
genético por pérdida de variedad en la especie humana.
4.5.3.6 Quimera.
Es el embrión producto de la unión –fusión- de otros embriones, es
decir, su proceso de surgimiento no es propiamente la fecundación
directa si no ha sido generado como consecuencia de la conjunción
de dos o más embriones. Su paternidad es indeterminada puesto
que su código genético es, como su propio nombre lo indica, un
mosaico de líneas generacionales de los progenitores –bipaternidad
o multipaternidad- que participaron en la fecundación de los
embriones padres. Al igual que el clon, en los procesos de
quimerización se discute la naturaleza jurídica de la vida creada
partiendo de la idea que no siendo consecuencia de una
fecundación directa no se puede estar hablando de un inicio jurídico
de la vida humana.
4.5.3.7 Híbrido128.
Es el intercambio de material genético de diferentes especies y se
le conoce con el nombre de transespeciación. Los híbridos,
conjuntamente con los procesos de clonación y las quimeras, son
algunas de las otras desviaciones en el uso de las técnicas de
128
Adjetivo genético que se utiliza para denominar al organismo que procede del cruce de dos o más especies distintas; según lo alejadas
o emparentadas que estén las dos especies, el híbrido que resulta del cruce puede ser más o menos fecundado o totalmente estéril, como
es el caso del mulo, el primer híbrido conocido en la historia de la humanidad.
______________________________________________________________________ 130
reproducción asistida a través de manipulación genética. El mulo129

es un híbrido.
4.5.3.8 Embrión ex útero.

El caso del embrión no implantado ha implicado la postulación de
diversas opiniones acerca de su naturaleza jurídica:
• No estando anidado, carece de las condiciones necesarias

para permitir el desarrollo del ser humano, de allí que no
deba ser considerado jurídicamente aún como vida humana.
• Es un estado biológico que se encuentra paralizado, y como
tal no indica ninguna probabilidad de vida.
• Es una vida humana y que, independientemente de la forma
como ha sido creada y la espera de su traslado a la pared
uterina, merece la protección jurídica como sujeto de
derecho que es.
Si partimos del criterio general de que la vida humana se inicia con

la concepción, desde dicho momento debemos garantizarla, es
decir, jurídicamente, protegerla. No puede permitirse las
diferenciaciones acerca de la forma, medio o situación biológica del
embrión para atribuirle su categoría natural, ser un sujeto de
derecho.
4.5.3.9 Oriturus.
Término utilizado para definir a los embriones que carecen de
viabilidad y de los elementos biológicos necesarios que le aseguren
su desarrollo. Cuando la doctrina hace referencia a un oriturus, se
refiere al embrión o feto clínicamente no viable. Clínicamente es
una vida que adolece de inviabilidad relativa, ya que puede nacer
pero con deformidades.
4.5.3.10 Moriturus.
Embrión que carece de signos vitales, lo que deriva en una muerte
inexorable. En este caso la inviabilidad es absoluta y su
consecuencia es una interrupción natural y necesaria. A diferencia
del oriturus, estamos frente a una estructura humana que espera su
deceso.
4.5.3.11 Concepturus.
El concepturus es una institución del Derecho Sucesorio. En la
actualidad la doctrina y la jurisprudencia en el derecho comparado
han determinado que el concepturus o el concebido tiene derecho a
ser heredero o legatario.
El artículo 1019º del Código Civil colombiano establece:
129
Hidrifo resultante del apareamiento del asno con la yegua o del caballo con la burra, más propiamente burdégano. Es más ágil que el
caballo y más que el asno y excede a entrambos en fuerza y rusticidad; machos y hembras son, con rara excepción, infecundos.
______________________________________________________________________ 131
“Para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo

de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho de
transmisión, según el artículo 1014, pues entonces bastará existir al
abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o
legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será

también preciso existir en el momento de cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la

sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por
esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los treinta
años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a

los que presten un servicio importante aunque el que lo presta no haya
existido al momento de la muerte del testador”.
En el Derecho peruano, no se admite ni se rechaza la posibilidad de

instruir a un concepturus como heredero o legatario, siempre y
cuando exista un plazo para superar la incertidumbre del momento
a ser engendrado y que se produzca su nacimiento.
______________________________________________________________________ 132
DAÑO A LA PERSONA HUMANA

DAÑO GENÉTICO
APUNTES SOBRE EL DAÑO A LA PERSONA130

Carlos Fernández Sessarego
1. Alcances del presente trabajo.
Antes de abordar la materia del epígrafe, sobre la que nos proponemos enhebrar algunas
reflexiones así como dejar sentadas ciertas inquietudes, consideramos necesario
formular algunas precisiones sobre los alcances del presente trabajo.
Como lo comprenderá el lector que se asome a estas cuartillas, resulta sumamente difícil,
dada la riqueza y novedad del tema relativo al “daño a la persona”, tratarlo en pocas
páginas. No obstante, a ello estamos constreñidos en razón de comprensibles exigencias
editoriales. De ahí que denominemos como “apuntes” el presente trabajo.
Por lo expuesto en el párrafo anterior, este trabajo pretende ser tan solo una síntesis del
amplio y profundo tema propuesto, por lo que adquiere un carácter preliminar o
introductorio. Por esta razón, algunos aspectos del asunto que nos ocupa quedarán
apenas esbozados y otros ni siquiera mencionados.
Lamentablemente, no nos es posible analizar, por la misma razón expuesta en

precedencia, la jurisprudencia comparada a la cual hemos aludido en otros trabajos131.
Nos referimos, brevemente, al daño a la persona en la codificación civil comparada.
Dejamos para otra ocasión desarrollar, como ella se merece, la sugerente materia
atinente al “daño a la persona”, con especial énfasis en el “daño al proyecto de vida”. Ello
se justifica por la especial significación que ha adquirido el daño a la persona en la
actualidad que, al decir de Tunc, es el capítulo más importante del derecho de daños 132.
Por lo demás, cabe señalar que tenemos escritas varias monografías sobre diversos
específicos tópicos del “daño a la persona” a los que remitimos al lector interesado en
obtener mayores desarrollos sobre alguno de ellos en particular. Para el efecto, dichas
monografías serán citadas, cuando ello se requiera, en el curso del presente trabajo.
El estudio del tema concerniente al “daño a la persona”, dada la especial y compleja

calidad ontológica del ente dañado y lo novedoso en el tratamiento de la materia, no está
cerrado. Por el contrario, se halla en constante evolución, sobre todo en la difícil cuestión
relativa a la reparación de las consecuencias de los daños a la persona que no pueden
valorarse directa e inmediatamente en dinero.
130
El articulo ha sido publicado en el libro “La persona humana”, dirigido por Guillermo A. Borda, Editora “La Ley”, Buenos Aires, 2001 y en
“Ius et Veritas, Edición Especial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, noviembre del 2002.
131
Ver al respecto Fernández Sessarego, Carlos, El daño al proyecto de vida en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, La Ley, Año I, N° 4, Buenos Aires, julio-agosto 1999, pág. 209 y sgts. y en
“Diálogo con la jurisprudencia”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Año 5, N° 12, setiembre de 1999, pág, 11 y sgts. Así mismo, Daño a la
persona y daño moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual, en “Themis”, Revista de Derecho, N° 38, Universidad
Católica, Lima, 1998, pág. 179 y sgts.
132
Tunc, Le visage actuale de la responsabilé civile, Zurich, 1991, pág. 21-40-
______________________________________________________________________ 133
Éste es un asunto que preocupa a los juristas, jueces, médicos y aseguradores de

diversos países, quienes se esfuerzan por encontrar criterios razonables que permitan,
en cada país y atendiendo a sus circunstancias, lograr una jurisprudencia más o menos
uniforme en cuanto a la valorización y liquidación de las reparaciones de daños a las
personas no cuantificables de modo directo en dinero. Ello es premioso al efecto de
superar la natural anarquía que ha rodeado este tema en los países más desarrollados,
como es el caso de Italia, Francia o España, entre otros.
Lo que es imprescindible al tratar el tema que nos ocupa es hacer una referencia, por
breve que ella sea, sobre el ser humano. Su comprensión, dentro de una nueva
perspectiva y dimensión humanista, es fundamental para entender que sea el “daño a la
persona” y, más precisamente, el daño al “proyecto de vida”. Este tema, que se obvia
cuando se aborda la materia del derecho de daños, será motivo de nuestra mayor
atención en el contexto del presente trabajo.
Con mayor razón si de lo que trata es del “daño a la persona”. En el tratamiento de este
cardinal asunto hallamos en la doctrina jurídica un ostensible vacío que estimamos
necesario intentar superar.
En efecto, en la disciplina jurídica se da por sentado, por lo general, que conocemos las
calidades del ente -ser humano- que es la víctima del daño cuando ello no resulta
frecuentemente exacto. Es imprescindible ahondar en lo que sea la persona si lo que se
pretende es, nada menos, que valorar y, consecuentemente, reparar adecuadamente los
diversos y múltiples daños que se le pueden infligir.
Lo expresado en el párrafo anterior explica y justifica que, en el pórtico del presente

trabajo, nos detengamos a reflexionar en torno al ser humano, a la persona.
2. Supuestos del “daño a la persona”.
Tenemos la convicción que sólo es posible encontrar el sentido del derecho y, por
consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurídicas, si conocemos más y
mejor al ser humano. ¿Qué podemos saber del derecho si desconocemos o conocemos
insuficientemente la estructura y maneras de ser de su creador, destinatario y
protagonista: el ser humano ?. El derecho es creado por el hombre para el hombre. Por
ello, es poco lo que podamos aprehender en cuanto al significado del “daño a la persona”
y, más específicamente del daño al “proyecto de vida”, si no indagamos sobre el ser del
hombre. En ausencia de tal indagación, consideramos que el tratamiento del tema
carecería de un adecuado sustento en la realidad, por lo que pecaría de superficial e
inconsistente. Un estudio que ofrece esta falencia es aquel que se desenvuelve tan sólo
en el nivel de la dogmática jurídica. Y, bien sabemos, que ella requiere del ineludible
apoyo y soporte de la teoría general del derecho y de la jusfilosofía, en su caso.
El desarrollo teórico a nivel de la doctrina y el tratamiento jurisprudencial del “daño a la

persona” es el resultado de un fatigoso y explicablemente lento proceso -que aún está
abierto- de búsqueda de mayores precisiones. Los estudios del tema se inician
preliminarmente en la década de los años setenta del siglo pasado. El proceso conlleva
una nueva visión del hombre y, consiguientemente, del derecho por él creado. Como
ocurre tratándose de cualquier institución jurídica, penetrar en la cuestión propuesta
tiene, lo reiteramos, como indispensable presupuesto el conocimiento del ser humano. Es
______________________________________________________________________ 134
decir, del ente que sufre el daño cuyas consecuencias debemos reparar razonablemente.
Conocer a la persona humana supone comprenderla para valorarla de acuerdo a su

peculiar estructura y dignidad. Es así que un mayor y mejor conocimiento del ser
humano, suministrado por la filosofía, permitió a los juristas, durante las últimas dos
décadas del siglo XX, iniciar el proceso destinado a protegerla cada vez más adecuada y
eficientemente. De ahí que ante la exigencia de tutelar preventiva, unitaria e
integralmente a la persona cabe preguntarse ¿cómo se puede proteger a un ente que se
desconoce o sobre el que se poseen escasas referencias ?. Conocer más y mejor al ser
humano, hasta donde ello es posible desde que se trata de un ser radicalmente libre, es
el necesario presupuesto para el desarrollo de la disciplina jurídica. Y, evidentemente, del
daño a la persona. ¿ Cómo podemos establecer una justa indemnización si carecemos
de precisión sobre el valor de aquel aspecto del ser humano que se ha dañado así como
de las repercusiones que ese daño ha causado en su estructura de ser viviente ?.
El proceso de descubrimiento - o redescubrimiento - de lo que es y significa el ser

humano encuentra su más firme punto de partida en el cristianismo que, para explicar el
pecado, concibe al hombre como un ser libre de decidir sobre su salvación o su
perdición133. Si el hombre es hecho a imagen y semejanza de Dios, el Ser Supremo es la
fuente de esa libertad. Al cristianismo se le debe también haber sentado las bases para la
conceptualización del hombre como persona. No obstante lo expresado, esta
fundamental concepción cristiana sobre la libertad en que consiste el ser humano no
trasciendió, como debiera, al campo filosófico. Prueba de ello es que Boecio, en el siglo
VI d.C., se refiere a la persona como una “substancia indivisa de naturaleza racional”.
Esta restringida concepción del hombre persiste, lamentablemente, hasta nuestros días.
Ella sirve de sustento a una comprensión eminentemente racionalista del hombre y del
derecho. Es así que, desde esta perspectiva, el Derecho se reduce a ser tan sólo “un
conjunto de normas”134.
En diversos centros de enseñanza secundaria - e inclusive universitaria - se sigue

definiendo al ser humano como “un ser racional”. Según esta tradicional posición es la
razón, y no la libertad, la que distingue al ser humano. Dentro de esta perspectiva, es la
razón, y no la libertad, la que lo diferenciaría de los demás seres, especialmente de la
especie de los animales mamíferos a la que pertenece el hombre. Hemos dudado
siempre que ello sea enteramente exacto, sobre todo cuando observamos el
comportamiento de otros mamíferos que, como el chimpancé, el delfín, el caballo o el
perro, parecieran poseer un cierto grado de racionalidad. Presagiamos que en el curso
del desarrollo de los estudios científicos esta situación se aclarará suficientemente al
efecto de que no exista duda alguna sobre lo que presumimos con cierto fundamento. En
la actualidad los científicos que estudian al chimpancé parecieran rubricar la tesis
expuesta. Al menos, el genoma del chimpancé así lo delata al estar emparentado con el
del ser humano en un 98%.
De lo brevemente expuesto podemos concluir, con Patrizia Ziviz, que el cambio radical de
perspectiva en torno al Derecho y a la persona humana obliga “a profundos
repensamientos acerca de la función del juez o, más genéricamente, del jurista: ayer
133
No podemos citar como antecedente del proceso de redescubrimiento del ser humano el pensamiento de Sócrates – el conócete a ti
mismo – que sería desarrollado por los sofistas y los estoicos.
134
Sobre las teorías que intentan mostrar el objeto de estudio del derecho ver Fernández Sessarego, Carlos,Derecho y persona, Editorial
Grigley, tercera edición, Lima, 1998.
______________________________________________________________________ 135
empeñado a revisar leyes y repertorios, hoy llamado a preguntarse, antes de todo, qué
cosa es el hombre”135. Las expresiones de la investigadora de la Universidad de Trieste,
vertidas en 1994, confirman la tesis que venimos sosteniendo en los últimos treinta años.
Qué cosa es el hombre, en cuanto víctima para el Derecho, es la cuestión que debe hoy
ocupar preferentemente la atención del jurista a fin de que sus conclusiones y
aplicaciones normativas guarden consonancia con la realidad del sujeto que se proponen
proteger. Debemos desterrar la imagen que considera al derecho como un castillo
normativo habitado por fantasmas. El Derecho es, primariamente, una comunidad
humana que vivencia valores, a partir de lo cual crea normas jurídicas consuetudinarias o
legales.
3. La libertad como ser del hombre.
3.1. La libertad en el pensamiento de Kierkegaard.

Sören Kierkegaard, un precursor pensador escandinavo, escribe, en los finales de
la primera mitad del siglo XIX, un extraordinario libro titulado “El concepto de la
angustia”136. Al referirse a los alcances de su trabajo, declara que su pretensión es
la de realizar “una sencilla investigación psicológica”, por lo que no es su intención
desarrollar una “pomposa investigación filosófica”. Al indagar sobre el pecado y al
profundizar en la materia, como no podía ser de otra manera, se tropieza
inevitablemente con la libertad, pues solo a partir de la cual es posible comprender
el sentido del pecado y, consiguientemente, del “hombre pecador”. Así, sin
pretenderlo, nos ofrece una clara visión de la libertad en cuanto ser del hombre.
Según el citado pensador, la libertad la descubre el hombre “al volverse hacia

adentro”, al interiorizarse, al mirarse en su propio espejo. Para el filósofo
escandinavo, la libertad no es “alcanzar esto y aquello en el mundo, de llegar a
rey y a emperador y a vocero de la actualidad sino la libertad de tener en sí mismo
la conciencia de que él es hoy libertad”137. Kierkegaard se refiere a una libertad
“que no es nunca mera posibilidad: tan pronto como es, es real”138 . La libertad es
el centro espiritual del hombre. El ser humano es “una síntesis de alma y cuerpo,
constituida y sustentada por el espíritu” 139.
Dentro del lúcido planteamiento de Kierkegaard, es posible distinguir las dos

instancias de la libertad que, siendo única, se nos presenta de un lado como ser
del hombre y fuente de decisiones subjetivas y, del otro, como proyección o
ejercicio de la misma en la experiencia. Es decir, una libertad que es el ser mismo
del hombre, su centro espiritual, y una libertad que se proyecta al exterior, que se
fenomenaliza. A la libertad le es inherente la capacidad de convertirse en acto, en
conducta humana intersubjetiva. Esa es su vocación. El ser humano es libre para
realizarse en el mundo con su estructura psicosomática, con los otros y con las
cosas. De ello nos ocuparemos más adelante.
Kierkegaard, sin proponérselo, enciende una poderosa y potente luz sobre lo que
135
Ziviz, Patrizia, Alla scoperta del danno esistenziale, en “Contratto e impresa”, 2, décimo año, 1994.
136
Kierkegaard, Sören, El concepto de la angustia, Espasa Calpe, Buenos Aires, 1946.
137
Kierkegaard, Sören, El concepto de la angustia, pág. 118.
138
139
______________________________________________________________________ 136
es el ser humano y abre, así, una importante trocha en el proceso de insosegable

búsqueda y comprensión de lo que es el hombre. Al proclamar que el hombre es
libertad, permitirá futuros desarrollos que irán enriqueciendo nuestros
conocimientos sobre la estructura del ser humano. Y, al saber lo que somos,
podremos lograr una más afinada protección jurídica del ser humano, de la
persona. La calidad ontológica de cada ente exige una modalidad de protección
adecuada a su naturaleza.
3.2. El “redescubrimiento” del ser humano.

La concepción exclusiva o eminentemente racional del ser humano fue
vigorosamente cuestionada en la primera mitad del siglo XX. Los filósofos, en lo
esencial, rescatan y desarrollan los postulados cardinales del Cristianismo en
torno a la libertad del ser humano. Como resultado de sus indagaciones no es
más la razón sino la libertad el centro, el núcleo, de la existencia. Ello supone, por
consiguiente, un “redescubrimiento” de lo que es y significa el ser humano. Este
hallazgo tendría un impacto decisivo en la comprensión de lo que es el Derecho.
Supone el inicio de un proceso incontenible que, en consonancia con la realidad,

desemboca en una concepción humanista del Derecho. Es decir, se rescata al ser
humano como el centro y el eje del Derecho, como su único sujeto.
Las horrores generados por las dos cruentas guerras mundiales que estallaron en
el mundo en la primera mitad del siglo XX, las crecientes agresiones que se
perpetran contra la persona humana a raíz de la revolución industrial, los
individualismos egoístas, los totalitarismos que silencian la libertad, la explotación
capitalista que atenta contra la justicia, constituyen los elementos
desencadenantes que incentivarán una renovación en el pensamiento filosófico.
Los pensadores, cuya preocupación se dirigía hasta entonces en indagar sobre el

ser de las cosas exteriores al hombre, voltearán su escrutadora y penetrante
mirada sobre sí mismos inquiriendo sobre su propio ser. Se deja atrás la
tradicional metafísica para sustituirla por una fructífera antropología filosófica.
El hombre, en cuanto ser que conoce, se convierte así como problema para el
propio hombre. En este sentido, los aportes y los hallazgos de la filosofía de la
existencia fueron decisivos para una renovación de la visión sobre el ser humano.
Sin dichos aportes no hubiera progresado la disciplina jurídica, no se hubiera

revalorizado al ser humano y no habría surgido la figura del “daño a la persona” de
la que hoy ya no podemos prescindir. Nunca antes se había reflexionado tan
intensa y profundamente sobre el ser humano. Ello condujo a sustituir una visión
eminentemente individualista-patrimonialista por una concepción humanista.
No es nuestro propósito hacer una extensa referencia al pensamiento de los más

destacados pensadores del movimiento existencialista sobre la libertad en cuanto
ser del hombre. Por ello, nos limitaremos a transcribir algunas de sus más
centrales y notorias conclusiones, prescindiendo de las reflexiones y desarrollos
que las anticipan. Lo importante para el propósito que perseguimos es mostrar
cómo, en su concepción, la libertad se constituye como el ser del hombre. Los
juristas no podemos ignorar sus aportes y hallazgos desde que ellos sustentan
______________________________________________________________________ 137
todo lo referente a la protección jurídica del ser humano y, por consiguiente, del
“daño a la persona” con todas sus implicancias.
El camino desbrozado por Kierkegaard, a mitad del siglo XIX, sería recorrido, casi
setenticinco años después, por pensadores de la talla de Sartre, Jaspers, Marcel,
Heidegger, Zubiri, Scheler, Mounier, entre otros. Ellos abrieron un nuevo capítulo
en la filosofía y, en especial, en lo que concierne a la comprensión del ser
humano. Ya Kant había enfatizado que el ser humano es “un fin en sí mismo”, un
ser “libertad con independencia de mecanismo de toda naturaleza”.
3.3. Las instancias de la libertad.

La libertad es el ser del hombre, su centro espiritual, a la que le es inherente la
capacidad jurídica general o capacidad de “goce”. La libertad se nos muestra en
dos momentos sin dejar de ser unitaria. El primero es la insecuestrable y subjetiva
instancia de nuestras íntimas decisiones. En virtud de nuestra calidad de seres
libres decidimos, por nosotros mismos, aquello que queremos “hacer”, lo que
“proyectamos” realizar en nuestro vivir. A esta libertad le es inherente la capacidad
o vocación de realizarse, es decir, de convertirse en acto, en conducta humana
intersubjetiva, en comportamiento. Es en este tramo donde surge el segundo
momento de la libertad. Ella aparece en el mundo exterior, se objetiva, se
fenomenaliza, es conocida por los demás. Es el ejercicio de la decisión libre.
Como apunta Sartre al respecto, “la libertad se hace acto” por lo que “el acto es la
expresión de la libertad”140.
Es importante tener en consideración los referidos dos instantes de la libertad en

la medida en que frecuentemente se les confunde. Así, la libertad en tanto ser del
hombre sólo puede eliminarse con la muerte de la persona. La libertad, en cuanto
tal, no puede limitarse, restringirse, recortarse. A nadie se le puede privar de ella
salvo mediante la supresión de su vida141. En cambio, su ejercicio, el acto a través
del cual aparece en el mundo, si es susceptible de ser limitado mediante ley. Es el
caso de los denominados incapaces quienes, sin dejar de ser ontológicamente
libres, no pueden ejercer, por sí mismos, todas las capacidades que le son
inherentes en cuanto seres libres. Ello, por mandato de la ley.
En el Perú, mediante el segundo párrafo de la prescripción contenida en el artículo

71° de la Constitución de 1993, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por
título alguno, propiedades dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras142.
Esta situación jurídica en que por mandato de la ley se encuentra el extranjero, no
significa que pierda su libertad – y su inherente capacidad - a ser propietario. En
este caso lo que sucede es que se restringe o limita el ejercicio de su libertad
dentro de los citados cincuenta kilómetros de la frontera. Es decir, el extranjero, en
cuanto ser libre, podrá proyectar ser propietario dentro de dicha franja de terreno
140
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, Editorial Ibero Americana, Buenos Aires, 1949, pág. 16.
141
De ahí que no comprendamos como el Código penal peruano establece “penas privativas de la libertad” desde que ello es
ontológicamente imposible. En realidad se trata de penas que limitan el ejercicio de la libertad.
142
El texto del artículo 71° de la Constitución es el siguiente: “En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas,
están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo,
dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del
Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el
Consejo de Ministros conforme a ley”.
______________________________________________________________________ 138
fronterizo pero esa decisión no podrá convertirse en acto desde que una ley
expresamente se lo impide. De ahí que, en la hipótesis en que se derogue tal
prescripción legal, no podrá sostenerse que recuperó su libertad – que nunca
perdió- sino tan sólo que readquirió el ejercicio de la misma dentro de aquel tramo
del territorio nacional.
3.4. Los condicionamientos de la libertad.

Lo dicho en el párrafo anterior significa, llanamente, que es imposible limitar o
restringir la libertad en cuanto ser del hombre. No es posible determinarla o
condicionarla. Como está dicho sólo dándole muerte cabe privar de libertad al ser
humano. Lo expresado lleva a Sartre a enfatizar que “no somos libres de dejar de
ser libres”143.
En cambio, la conversión en acto de una decisión libre – es decir, su ejercicio -

puede estar condicionada por la propia dimensión psicosomática de la persona,
por los “otros”, por las cosas instaladas en su circunstancia. De ahí que, como en
el caso del extranjero del ejemplo anteriormente citado, a través de la ley se
pueda limitar la libertad en su despliegue mundanal.
De lo expuesto se desprende que si bien la persona puede decidir por sí misma lo

que quiera o lo que se le ocurra, no siempre es posible, dados los
condicionamientos a que está sujeta la libertad cuando pretende exteriorizarse,
que sus decisiones se cumplan, se realicen, se conviertan en actos. Por el
contrario, generalmente -o casi siempre- nuestras decisiones, en cuanto somos
seres libres, no logramos verlas realizadas por los agobiantes condicionamientos
que nos limitan y constriñen.
Al comprobar lo anteriormente expresado, Sartre expresa al respecto, que “el éxito

no interesa de ningún modo a la libertad”. Por ello puede afirmar, con absoluta
claridad, que “ser libre no significa obtener lo que se quiera sino determinarse a
querer (en su sentido más amplio) por sí mismo” 144. Kierkegaard, anticipándose
por tres cuartos de siglo al pensamiento existencialista, pone de manifiesto cómo
la libertad que somos no se afecta por el hecho que ella no pueda ver realizadas
sus decisiones, ver cristalizados sus proyectos. Es así que expresa que la libertad
no es “el alcanzar esto y aquello en el mundo, de llegar a ser rey y a emperador y
a vocero de la actualidad, sino la libertad de tener en sí mismo la conciencia de
que él es hoy libre” 145. El que las decisiones libres no se concreten en actos, en
conductas intersubjetivas, no significa que la persona deje de sentirse libre sino
tan solo experimenta la impotencia por dicha frustración.
3.5. Libertad y voluntad.

La libertad, no obstante la unidad en que consiste el ser humano, no puede
confundirse con nuestra dimensión psicosomática, especialmente con la voluntad.
Sin dejar de ser la persona una unidad, su envoltura psicosomática, con todas sus
potencialidades y energías, está al servicio de la libertad. A través de ésta, de los
“otros” y de las cosas, nos realizamos, hacemos nuestra vida, concretamos
143
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pág. 19.
144
Sartre, El ser y la nada, Tomo III, pág. 82.
145
______________________________________________________________________ 139
nuestros proyectos.
Mediante dichas potencialidades y energías, la libertad se expone, se convierte en

acto, se manifiesta en el mundo, se muestra ante la mirada de los “otros”. No es la
voluntad reflexiva - ni nuestras emociones o sentimientos – la fuente primaria de
nuestras decisiones. La voluntad es uno de los instrumentos – tal vez el más
importante - mediante el cual la libertad se convierte en acto.
Por ello, no es posible confundir la voluntad, que integra nuestra dimensión

psicosomática, con la libertad en cuanto ser del hombre. La voluntad no es
autónoma como muchos juristas piensan. La autonomía fluye de la libertad que es
su supuesto146. Por ello es que Sartre advierte, precisamente, que “unatendencia
bastante común es asimilar los actos libres con los actos voluntarios”. 147A través
de esta afirmación el filósofo francés convalida el que la voluntad encuentra su
supuesto en la libertad.
No obstante, como lo señalamos y nos lo confirma Sartre, antes citado, la

voluntad es “una manifestación única o al menos privilegiada de la libertad”. En
este sentido la voluntad se nos presenta como una “decisión reflexionada con
relación a ciertos fines”148. Sartre sostiene que las voliciones son, como las
pasiones, “ciertas actitudes subjetivas por las cuales tratamos de alcanzar los
fines propuestos por la libertad originaria”. Sartre precisa al respecto que “por
libertad originaria, bien entendido, no se debe comprender una libertad anterior al
acto voluntario o pasional, sino un fundamento rigurosamente contemporáneo de
la voluntad o de la pasión”149. Ello, en tanto el ser humano es una unidad
existencial.
La dimensión psicosomática, con sus potencialidades y energías, cumple así una

función instrumental al servicio de la libertad. Las decisiones en que ésta consiste
se fenomenalizan mediante actos a los que se llega por la acción conjunta y
simultánea de la voluntad reflexiva y de las pasiones, como le gusta decir a Sartre.
Dicho en otros términos, nuestro cuerpo o soma y nuestro psiquismo, que
constituyen una inescindible unidad con su centro existencial que es la libertad,
permiten la realización de los proyectos libremente elaborados por el hombre.
3.6. El vivenciamiento de la libertad.

La libertad, en cuanto núcleo existencial o centro espiritual del ser humano, no es
algo exterior a nosotros, que podamos conocer en primera instancia por la vía
sensorial o racional. La libertad no se ve, no se toca. Solo se siente, se vivencia.
Sentimos que somos libres. Como manifiestan Kierkegaard, Heidegger, Sartre y
otros filósofos es mediante la “angustia” que se nos hace patente la libertad. La
angustia se presenta en el instante en que tenemos que decidir por nosotros
mismos, cuando nos enfrentamos a una decisión completamente libre.
Angustia que experimentamos en cuanto nos sentimos responsables de nuestras
146
Sobre el tema de la supuesta “autonomía de la voluntad” ver Fernández Sessarego, Carlos, El supuesto de la denominada autonomía de
la voluntad en la revista “Gaceta Jurídica”, Lima, Tomo 75-B, febrero del 2000, pág. 9 y sgts.
147
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pág.21.
148
149
______________________________________________________________________ 140
propias decisiones, las que adoptamos por nosotros mismos, No existe trance
más grave para el ser humano que sentirse libre y, por tanto, responsable.
Kierkegaard compara la angustia con el vértigo, con aquel que siente una persona
“cuyos ojos son inducidos a mirar en una profundidad que abre sus fauces”.
Frente al abismo se experimenta el vértigo. Por ello nos dice que la angustia es el
vértigo de la libertad. Ella surge al decir del pensador escandinavo “cuando, al
querer el espíritu poner la síntesis, la libertad fija la vista en el abismo de su propia
posibilidad y echa mano a la finitud para sostenerse”. La angustia a la que se
alude no es un estado psicológico en tanto que ella compromete todo nuestro ser,
desde su raíz.
La vía para evidenciar la libertad, al decir de Miró Quesada, no es la “ontognosis” -

que es la aprehensión racional- sino la “ontostesia”, que es un estado emocional
como el amor, la desesperación o la angustia150. Mounier, con otras palabras,
expresa que a la libertad “se le capta desde dentro y de raíz, surgiendo con
ella”151. Es, así una experiencia personal, una intensa y raigal vivencia que, por lo
demás, se nos da en contadas ocasiones en la vida, en aquellos contados
instantes de nuestro existir en que tenemos que adoptar decisiones
fundamentales, decisivas, en cuanto al rumbo de nuestras vidas. Es decir, en
situaciones que al decir de Marcel, son aquellas “en que está en juego algo de
real importancia”152.
Al decir de Sartre, el ser humano es un existente que “descubre su libertad por

sus actos”153. Ello, en cuanto los actos significan la objetivación o
fenomenalización de la libertad que somos. Los actos representan la presencia de
la libertad en el mundo exterior. Es decir, su fenomenalización. A través de ellos
los demás conocen la objetivación de una decisión libre.
3.7. El ser libertad.

Los filósofos del movimiento existencialista se refieren a la libertad como siendo el
ser del hombre. Su experiencia de la libertad es compartida por nosotros en
cuanto tenemos conciencia que somos libertad. Ello, por cuanto en algún
momento de nuestra vida nos hemos angustiado ante la adopción de una decisión
de suma importancia para el curso de nuestro futuro existencial.
Vivenciamos nuestra libertad, la sensibilizamos. Estamos seguros que no somos

un mero robot, una cierta “cosa”. Comprendemos los condicionamientos que
pesan en cuanto al ejercicio o fenomenalización de nuestra libertad. Aquellos
condicionamientos que impiden que muchas de nuestras decisiones -o casi todas-
no se puedan convertir en realidad.
En casi todas las obras capitales de los filósofos de la existencia existen

desarrollos y precisiones en cuanto a la libertad. Es un tema central y recurrente
en su concepción del hombre y del mundo. Citaremos, a manera de ejemplo,
algunas cuantas alusiones que sobre el tema encontramos en sus libros.
150
Miró Quesada Cantuarias, Francisco, Ensayos I, Ontología, Imprenta Santa María, Lima, 1951, pág 27.
151
Mounier, Emmanuel, El personalismo, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1962, pág. 36.
152
Marcel, Gabriel, El misterio del ser, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, pág. 298.
153
______________________________________________________________________ 141
Para el filósofo español Xavier Zubiri, que es uno de los más sólidos pensadores
del siglo XX, la libertad “es la implantación del hombre en el ser como persona”154.
Según sus palabras, “la existencia humana misma es libertad”155. Es decir, la
condición ontológica del ser humano es lo que se designa como libertad. A esta
expresión sintética llega Zubiri en su obra Naturaleza, Historia, Dios después de
extensos, meditados y convincentes desarrollos.
El filósofo francés Gabriel Marcel, por su parte, al mencionar a la libertad concluye

que no podemos referirnos a ella como si se tratara de un predicado perteneciente
de alguna manera al hombre considerado en su esencia. La libertad no es un
atributo de nuestro ser, algo que se le agrega, superpone o añade. Marcel, al
aludir a la libertad afirma, por ello, que en última instancia, decir “soy libre” es
decir “soy yo”156. La libertad se constituye así en el núcleo de la existencia. No es,
por ello, como está dicho, ni un predicado ni un simple atributo de la persona.
Sartre, que trata el tema del ser del hombre con claridad y profundidad, en un
estilo atrayente, concluye expresando, rotundamente, que “la libertad no es un
ser: es el ser del hombre”157 De ahí que el hombre “no podrá ser tan pronto libre
como esclavo: es por entero y siempre libre o no es”. La libertad hace que seamos
lo que somos: seres humanos, personas.
Una de las contribuciones más importantes de Sartre, que tiene importante

repercusión en el Derecho, es aquella que permite distinguir con toda claridad lo
que a menudo se confunde: la diferencia existente entre la libertad y la voluntad
del hombre, a la que hemos hecho aludido en precedencia.
Emmanuel Mounier, al referirse a la persona es categórico cuando sostiene que

“su lugar es la libertad”158. Es decir, su lugar existencial, su centro espiritual. Max
Scheler, por su parte, afirma que la libertad es la propiedad fundamental del ser
espiritual que es el hombre. La libertad consiste en una autonomía esencial frente
a “los lazos y a la presión de lo orgánico, de la vida, de todo lo que pertenece a la
vida y, por ende, también de la inteligencia impulsiva propia de ésta”159. Es decir, la
libertad, en cuanto ser del hombre, no está condicionada por su vida ni por su
dimensión psicosomática. Lo condicionado, como está dicho, es el ejercicio de la
libertad, su despliegue existencial, su presencia en el mundo exterior.
Como se puede apreciar de las breves citas que hemos efectuado en

precedencia, los filósofos de la existencia de la primera mitad del siglo XX
“redescubrieron” a la persona como un ser libertad. Este feliz hallazgo obligó a los
jusfilósofos, y luego a los juristas, a modificar, consiguientemente, su concepción
del hombre, su visión del Derecho. Y, como consecuencia de ello, los juristas se
han visto constreñidos a revisar la institucionalidad jurídica para adecuarla a dicho
154
Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, pág. 390.
155
156
Marcel, Gabriel, El misterio del ser, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953.
157
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, pág. 20
158
Mounier, Emmanuel, El personalismo, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1962, pág. 27.
159
Scheler, Max, El puesto del hombre en el cosmos, Editorial Losada, Buenos Aires, 1938, pág. 64.
______________________________________________________________________ 142
hallazgo160.
3.8. La dimensión coexistencial.

Si bien el ser humano es libertad, lo que lo hace, además de digno, único,
singular, irrepetible, idéntico a sí mismo, es también, al mismo tiempo, un ser
coexistencial. El ser humano es estructuralmente social. Ha sido creado para
convivir, para hacer su vida con los “otros”, con quienes constituye la “sociedad”.
Como anota Julián Marías, “vivir es convivir”. Al respecto, Zubiri apunta, en este
mismo sentido, que “existir es existir con”, con cosas, con los otros, con nosotros
mismos. Este “con” pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo”161.
Es decir, la coexistencialidad es inherente al ser humano, es una de sus
dimensiones. Por ello, se es social o no se es.
Lo expresado nos muestra la bidimensionalidad propia del ser humano que,

siendo un individuo cuyo ser es libertad, simultáneamente es un ser coexistencial.
La libertad es, de suyo, coexistencial. Ello hace que el ser humano, para convivir,
tenga la ineludible necesidad de contar con reglas de conducta. Es decir, con una
normativa, ya fuere ella moral, religiosa o jurídica, la cual, al proteger la posibilidad
de la persona de realizarse como ser libre, impida simultáneamente toda injusta
interferencia o perturbación de parte de los “otros”.
Sólo así es posible una justa convivencia con los demás seres humanos en el
seno de la sociedad, dentro de la que necesariamente ha de vivir. El Derecho es,
por ello, una exigencia existencial dirigida a la realización de la persona en una
sociedad encaminada hacia la consecución del bien común. Bien común que, por
propia definición es el bien de todos y el de cada uno. De ahí que el Derecho
pertenezca a la estructura del ser humano. No estaba, por ello, Marx en lo cierto
cuando, desde una perspectiva positivista propia de su época, concluía que el
derecho era una superestructura.
Finalmente, como lo desarrollaremos al tratar del “daño al proyecto de vida” (&

5.2), el ser humano es tiempo. Es un ser, a la vez que libre y coexistencial,
temporal, histórico.
3.9. Comprensión contemporánea del Derecho.

El aporte de la filosofía de la existencia ha sido decisivo para una mejor
comprensión del ser humano y, por consiguiente, del derecho. Sus hallazgos
significaron, como se habrá apreciado, un vuelco histórico extraordinario en la
concepción tradicional del hombre que imperó a través de los siglos y que lo
caracterizaba tan sólo como un ser racional. El mostrar la bidimensionalidad del
ser humano -libre y coexistencial- significó para los jusfilósofos y juristas el
hallarse ante un panorama inédito, frente a un nuevo escenario para, a partir de
él, repensar toda la institucionalidad jurídica. El Derecho sería visto, desde
entonces, bajo el prisma de la libertad y no sólo desde el de la racionalidad.
Sin el aporte de la antropología filosófica, por lo tanto, no hubiera sido posible un
160
Sobre el tema ver Fernández Sessarego, Carlos, El Derecho en un período de transición entre dos épocas, en “Revista Jurídica del
Perú”, Trujillo, enero-marzo de 1996, pág.. 61 y sgts.
161
______________________________________________________________________ 143
enfoque adecuado y en profundidad de los alcances del daño a la persona y,

mucho menos, del daño al “proyecto de vida”. ¿Cómo comprender el “proyecto de
vida” si carecemos de una noción de lo que es el ser humano en cuanto libertad y
temporalidad?
Uno de los resultados más importantes de este espectacular vuelco histórico en la

concepción del hombre y del derecho fue el surgimiento de la denominada teoría
tridimensional del derecho. La teoría tridimensional del derecho, apartándose de
una exclusiva visión racionalista o formalista, lo aprehende como una interacción
dinámica de vida humana social - conductas humanas intersubjetivas -, valores y
normas jurídicas. Dicha teoría nos presenta, así, una visión completa de lo que
constituye “el Derecho”. Ella se aleja de aquellas visiones que como el formalismo,
el jusnaturalismo o el sociologismo o realismo, si bien son ciertas, resultan del
todo fragmentarias, incompletas y, por consiguiente, insuficientes para dar cuenta
y razón de lo que sea “el Derecho” como una unidad totalizadora.
El Derecho, en efecto, no es solo un conjunto de normas como lo concebía el

formalismo positivista, o exclusivamente vida humana social como lo proclamaba
el sociologismo o únicamente valores, como lo mostraba el jusnaturalismo.
Ninguno de estos tres objetos, por sí solo, constituye lo que comprendemos bajo
el concepto “Derecho” pero, al mismo tiempo, ninguno de ellos puede faltar para
su constitución. Ni el derecho es solo una pluralidad de normas ni de conductas
humanas intersubjetivas, ni de valores. El Derecho es, como está dicho, el
resultado de la interacción dinámica de dichos tres objetos o dimensiones162. La
interacción dinámica es posible en tanto el ser humano es el único ser que
vivencia o sensibiliza valores y, también, es el único capaz de crear normas
jurídicas163.
De todo lo hasta aquí brevemente expuesto sobre la estructura del ser humano se
desprende que resulta imposible saber lo que sea el Derecho sin comprender
previamente que el ser humano es un ser libre y social. El Derecho está
constituido por permisiones y prohibiciones, lo que supone la existencia de
conductas humanas intersubjetivas valoradas y reguladas por normas de
cumplimiento obligatorio. Tales permisiones y prohibiciones solo pueden
prescribirse ante la presencia de un ente libre, capaz de cumplir con su deber o de
incumplirlo. Ello sería imposible tratándose de cualquier otro ente que no fuera
ontológicamente libre. De ahí que, sin comprender que el ser humano es libre, no
podemos captar el primario y más profundo significado del derecho cuál es el de
preservar dicha libertad a fin que cada persona pueda realizarse, cumplir con su
proyecto de vida.
Lo dicho en el párrafo precedente sería insuficiente para aprehender el sentido

último del derecho si no reparamos en que, aparte de libre, el ser humano es de
162
En las lecciones que impartimos a los alumnos que se inician en el estudio de nuestra disciplina solemos utilizar como ejemplo de
interacción dinámica el concepto que conocemos como “motor”. El motor no es un conjunto de piezas ensambladas, yuxtapuestas,
colocadas unas al lado de otras. El motor no es ninguna de sus piezas en particular ni el conjunto de todas ellas, El concepto “motor” sólo
surge cuando dichas piezas, de suyo heterogéneas, interactúan dinámicamente a raíz de su puesta en marcha. Recién, entonces, podemos
decir que estamos frente a “un motor”, un instrumento que tiene sentido para la vida humana. En esta situación, ninguna de las piezas
responde al concepto “motor”, aunque no podamos prescindir de ninguna de ellas.
163
Sobre la teoría tridimensional puede verse del autor el libro El derecho como libertad, Universidad de Lima, Lima, 1987 y Derecho y
persona, tercera edición, Editorial Grigley, Lima, 1998.
______________________________________________________________________ 144
naturaleza coexistencial, es decir, creado para vivir en sociedad. El Derecho sería

inútil, innecesario, si el ser humano fuera tan sólo un ser singular, individual, único.
Es decir, desvinculado de los demás seres humanos con lo que necesariamente
tiene que convivir en tanto ser social. Como se ha expresado, el ser humano
aparte de libre es también coexistencial, condenado a convivir con otros seres de
su especie. Por ello, el Derecho requiere de normas que regulen valiosamente las
conductas humanas intersubjetivas a fin que la libertad, en que ontológicamente
cada uno consiste, se halle adecuadamente protegida en cuanto núcleo
existencial del ser humano dentro de la sociedad y teniendo como finalidad el
logro del bien común.
En síntesis, lo expuesto nos lleva a considerar, como se ha apuntado, que el

derecho es una exigencia existencial. El Derecho participa de la estructura del ser
humano, libre y coexistencial. Es imposible comprender al ser humano sin que su
vida en comunidad esté valiosamente normada. Es decir, sin contar con un
conjunto de normas que regulen su vida en sociedad para alcanzar su propio
destino de ser libre dentro de una comunidad que persigue el bien común.
Finalmente, cabe reiterar que, sin comprender cuál sea la estructura del ser
humano hasta donde ello es posible164, no lograremos aprehender ni precisar
cuáles sean los daños que se pueden infligir a la persona. Resulta básico saber
cuál sea la estructura del ente susceptible de ser dañado para poder reparar, lo
más adecuadamente posible, las diversas consecuencias que de dicho daño se
derivan.
La compleja y rica estructura del ente persona, que hemos esbozado en páginas
anteriores, nos obliga a un fino análisis de dichas consecuencias, para diferenciar
lo mejor posible, unas de otras a fin de precisar el tipo de reparación pertinente.
Debemos cuidar, a este propósito, de no confundir al ser humano con una “cosa”
cualquiera, por lo que debe evitarse aplicar en la reparación de las consecuencias
del daño causado a la persona los criterios y técnicas tradicionales empleados
para indemnizar las consecuencias de daños a las cosas del mundo, a los objetos
exteriores al hombre.
4. El daño a la persona en la doctrina jurídica contemporánea.
4.1. Categorías del daño en general

El tema referente al daño a la persona, por su radical importancia, captó nuestro
preferente interés desde la década de los años 80 del siglo XX. De ahí que le
hayamos dedicado al asunto varios trabajos monográficos, que han sido
publicados en el Perú y en el extranjero. En ellos hemos incidido sobre diversos
aspectos de esta novedosa como apasionante materia165.
164
El ser libre hace que el ser humano sea, en gran medida, impredecible. Por ello no es posible conocerlo en forma completa y definitiva.
Cabe, tan sólo, una aproximación a lo que él es.
165
Los trabajos publicados a la fecha son: El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984, en “Libro Homenaje a José León
Barandiarán”, Lima, Editorial Cuzco, 1985, pág. 153 y sgts. y en Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Lima, Universidad de
Lima, 1990, pág. 261 y sgts.; El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984 y en el Código civil italiano de 1942, en el volumen “El
Código civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, Lima, Editorial Cuzco, 1986, pág. 251 y sgts.: Il danno alla salute nel codice civile
peruviano, en “Giornate di studio sul danno alla salute”, Padova, Cedam, 1990, pág. 363 y sgts. ; Protección jurídica de la persona, Lima,
Universidad de Lima, 1992, Capítulo IV, pág. 151 y sgts. , Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, en “Cuadernos de
Derecho”, Nº 3, Lima, Universidad de Lima, 1993, pág. 28 y sgts., en “Ponencias. Primer Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial”,
Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1994 y en “Estudios en honor de Pedro J. Frías”, Córdoba (Arg.), Academia Nacional de
______________________________________________________________________ 145
Consideramos que antes de afrontar la compleja como rica temática del daño a la
persona debemos formular una breve referencia sobre las categorías que
presenta el daño en general. Al respecto, estimamos conveniente precisar que,
desde nuestro punto de vista, el daño puede ser apreciado desde dos distintos
planos, no obstante que entre ellos exista una relación esencial. Cabe, así,
distinguir, de una parte, el daño en función de la calidad ontológica del ente
dañado, es decir, en atención a su naturaleza. De la otra, cabe referirse al daño en
cuanto a las consecuencias que dicho daño ha ocasionado en el ente dañado.
Evidentemente, no hay daño sin consecuencias.
En atención a la calidad ontológica del ente que sufre las consecuencias del daño
puede diferenciarse claramente dos tipos de daños: uno que podemos designar
como subjetivo (o “daño a la persona”) y otro que denominamos objetivo (o daño a
las “cosas”). El daño subjetivo es el que incide sobre el sujeto de Derecho, que no
es otro que el ser humano. Se le conoce generalmente bajo la denominación de
“daño a la persona”. De ahí que pueda utilizarse, indistintamente, las expresiones
de “daño subjetivo” o “daño a la persona”. Ambas apuntan al ser humano. A un ser
humano que se despliega existencialmente en un proceso ininterrumpido desde
su concepción hasta su muerte.
El daño objetivo, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es el ser
humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son los objetos
conocidos y utilizados por el hombre166.
En un segundo plano, cabe distinguir otras dos categorías de daños, ya no en

función de la naturaleza misma del ente dañado, sino en cuanto a las
consecuencias o perjuicios derivados del evento dañoso. Estas consecuencias
pueden ser resarcidas en dinero cuando la naturaleza del ente lo permite, es decir,
cuando es dable que dichas consecuencias se cuantifiquen dinerariamente, en
forma directa e inmediata o, en su defecto, cuando el objeto dañado puede ser
sustituido por otro similar. De ahí que se designe a este daño como daño
patrimonial o extrapersonal, como debería llamársele para dar preeminencia a la
persona.
De otro lado, atendiendo a la calidad ontológica del ente dañado, existen casos en
que no es posible otorgar a la víctima una indemnización directa e inmediata en
dinero como consecuencia del daño sufrido. La naturaleza misma del ente dañado
Derecho y Ciencias Sociales, 1994; Protección de la persona, en “Protección de la persona humana”, Buenos Aires, Editorial La Rocca,
1993, pág. 21 y sgts. : Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño psíquico, en “Themis”, Revista de Derecho”,
Nº 32, Lima, Universidad Católica, 1996, pág. 161 y sgts.; Precisiones preliminares sobre el daño a la persona, en “Themis”, Nº 34,
Lima, Universidad Católica, 1996, pág. 177 y sgts. ; Reparación del daño a la persona, en “Daños a la persona”, Montevideo,
Editorial del Foro, 1996: ¿Existe un daño al proyecto de vida?, en “Scritti in onore di Guido Gerin”, Padova, Cedam, 1996, pág 407 y sgts. ;
Daño a la identidad personal, en “La persona y el derecho en el fin de siglo”, Santa Fe, 1996, pág. 89 y sgts. y en “Themis”, Nº 36, Lima,
Universidad Católica, 1997, pág. 245 y sgts.; Daño psíquico, en “Scribas”, Arequipa, INDEJ, 1998, pág. 111 y sgts. y en “Normas Legales”,
Tomo 287, Trujillo, abril del 2000; El daño al proyecto de vida, en “Derecho PUC”, Nº 50, Lima, Universidad Católica, 1998, pág. 47 y sgts .;
Daño a la persona y daño moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual, en “Themis”, Revista de Derecho, Lima,
Universidad Católica, Nº 38, 1998; El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en “Revista de responsabilidad civil y seguros”, La Ley, Buenos Aires, Nº 4, abril-agosto de 1999 , pág, 209 y sgts. ; en “Diálogo con la
Jurisprudencia”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Año 5, Nº12, setiembre de 1999, pág. 11 y sgts. y en “Themis”, Revista de Derecho,
Universidad Católica. Lima, Nº 39, pág. 453 y sgts.: Daño moral y daño al proyecto de vida en “Revista de Derecho de Daños”,
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, noviembre de 1999, pág.25 y sgts.
166
Para una visión preliminar y sintética del daño a la persona puede verse del autor de este trabajo el ensayo Precisiones preliminares
sobre el daño a la persona en “Themis”, Revista de Derecho, Universidad Católica, Lima, segunda etapa, Nº 34, 1996, pág. 177 y sgts así
como Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, en “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, Lima, Universidad de Lima, 1993, pág. 28 y
sgts.
______________________________________________________________________ 146
no lo permite. En esta peculiar situación la reparación no posee el carácter

compensatorio que tiene cuando se trata del daño objetivo sino que ella será
meramente satisfactiva. En otros términos, en ciertos tipos de daños al ser
humano -concebido o persona natural- .es del todo impracticable fijar una
indemnización en dinero a título compensatorio, desde que nos encontramos
frente a aspectos del ser humano que no tienen una traducción directa e
inmediata en dinero. Ello, en cuanto no están en el comercio de los hombres, no
son objeto del tráfico comercial. En este último caso, nos hallamos ante un daño
que solemos denominar, indistintamente, como daño “no patrimonial”,
extrapatrimonial o, mejor aún, “personal”167.
Las dos posibles diversas distinciones del daño sintéticamente expuestas en

precedencia, es decir, en función de la naturaleza del ente dañado o aquella en
atención a las consecuencias o perjuicios derivados del daño, tienen una
importante incidencia en lo que concierne a la valorización y liquidación del daño y
a la consiguiente fijación de la correspondiente indemnización.. En efecto, la
naturaleza del ente dañado, ya sea el ser humano o las cosas, en su caso,
determina criterios y técnicas indemnizatorias totalmente diferentes. No es lo
mismo causar un daño a un ser humano, ya sea en su libertad, en su vida, en su
honor o en su intimidad, que causar un daño a un automóvil o a una cosa
cualquiera. Los criterios y las técnicas indemnizatorias, repetimos, no son las
mismas en ambos casos168. Ellas deben adaptarse necesariamente a la naturaleza
del ente dañado. Cada tipo de ente exige, por consiguiente, un tratamiento
indemnizatorio diverso en atención a su peculiar calidad ontológica.
En síntesis, dicho tratamiento está en función de la calidad ontológica del ente

dañado.
4.2. Preeminencia del daño a la persona sobre el daño a las cosas del
mundo.
Las distinciones en cuanto al daño en general referidas en el parágrafo anterior no
solo reportan el beneficio práctico antes señalado, es decir la pertinente
diferenciación de criterios y técnicas indemnizatorias, sino que traducen mejor la
indiscutible preeminencia que tiene para el Derecho la reparación de las
consecuencias del daño a la persona que aquellas producidas a las cosas. La
reparación del daño a la persona debe ser privilegiada frente al resarcimiento de
las consecuencias del daño a las cosas, del daño material.
Aunque es obvio, no siempre es comprendido por los jueces, por lo que hemos
reiterado este lógico planteamiento en diversos trabajos publicados en las dos
167
La distinción entre daño patrimonial y daño extrapatrimonial pone en evidencia el predominante interés de la doctrina y la jurisprudencia
de privilegiar el daño a las cosas exteriores al ser humano mismo. Es un explicable reflejo de la mentalidad patrimonialista predominante en
el derecho. Consideramos, desde una perspectiva que centra el derecho en la persona, que deberíamos más bien referirnos a daños
personales, cuando el ente dañado es el ser humano, y daños extrapersonales cuantos los entes dañados son las cosas exteriores al
hombre. El punto de referencia no puede seguir siendo el patrimonio. Es hora de cambiar de mentalidad y centrar el derecho, y su
correspondiente lenguaje, en torno a la persona.
168
La indemnización, en función de la naturaleza del ente dañado, puede asumir la calidad de resarcitoria o de reparatoria. Reservamos la
expresión de indemnización “resarcitoria” para el caso en que ella pueda ser fijada en dinero y la de indemnización “reparatoria” cuando esta
solución no es posible. Dicho en otros términos, el resarcimiento es la indemnización que se traduce en dinero porque la naturaleza del ente
dañado así lo permite, mientras que la reparación tiene sólo el carácter de indemnización satisfactiva desde que la calidad ontológica del
ente dañado hace impracticable una compensación dineraria. En este último caso, el dinero que se entrega a la víctima tiene el sentido de
brindarle una satisfacción. Sobre el asunto puede verse del autor de este trabajo Reparación del daño a la persona en “Daño a la persona”,
Editorial del Foro, Montevideo, 1996.
______________________________________________________________________ 147
últimas décadas.
Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, debe procederse a revisar

los criterios en uso para determinar la reparación de las diversas categorías de
daños que, hasta los tiempos que corren, tienen predominantemente un contenido
esencialmente patrimonial. En relación con la necesidad de sustituir una cultura
eminentemente económica y, por consiguiente, de carácter fundamentalmente
materialista, por otra humanista, centrada en el ser humano integralmente
considerado, resulta de interés reproducir a este propósito algunas reflexiones
contenidas en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso “María Elena Loayza Tamayo” de 27 de noviembre de 1997169.
En el voto razonado conjunto de los jueces Cançado Trindade y Abreu Burelli, que
completa la sentencia por ambos suscrita, se considera que “las reparaciones
deben determinarse con base no sólo en criterios que se fundamentan en la
relación del ser humano con sus bienes o su patrimonio o en su capacidad laboral,
y en la proyección de estos elementos en el tiempo. Al contrario de lo que
pretende la concepción materialista del homo economicus, lamentablemente aún
prevaleciente en nuestro tiempo, tenemos la firme y plena convicción de que el ser
humano no se reduce a ser un mero agente de producción económica, a
considerarlo solamente en función de dicha producción o de su capacidad
laboral”. Es decir, los magistrados de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, antes citados, se niegan a admitirl que constituye una desfiguración de
lo que en realidad es el ser humano integral. El ser humano no se contrae a solo
ser un homo faber, productor de riqueza, como tampoco es un ser exclusivamente
espiritual o erótico. Estamos ante un ser rico y complejo, que no admite visiones
parciales, fragmentarias, si es que se le quiere concebir tal como es. Es decir,
como una unidad psicosomática sustentada en la libertad, que es su centro
existencial.
Es importante poner atención en el pensamiento expuesto en el voto razonado,

conjunto que venimos comentando desde que sus conceptos, en concordancia
con la realidad de la vida, reivindican al ser humano tal cual es y no como se le
suele interesadamente considerar por quienes poseen una unilateral visión
meramente economicista o materialista del hombre y de la vida. Es por ello
importante subrayar la reiteración de esta concepción humanista en el voto
razonado en referencia cuando en él se sostiene que “el ser humano tiene
necesidades y aspiraciones que trascienden la medición o proyección meramente
económica”.
Ya en 1948, hace medio siglo, la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del hombre advertía en su preámbulo que “el espíritu es la finalidad
suprema de la existencia humana y su máxima categoría”. Al glosar este concepto
básico contenido en la mencionada Declaración Americana los jueces de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos señalan, con acierto, que “estas palabras
se revisten de gran actualidad en este final de siglo”, ya que para fijar las
169
La sentencia, con un comentario del autor de este trabajo, ha sido publicada en la Argentina en la “Revista de Responsabilidad civil y
seguros”, La Ley, Buenos Aires, Año 1, Nº 4, julio-agosto de 1999, pág, 209 y sgts. Y, en el Perú, en “Themis”, Revista de Derecho, Pontificia
Universidad Católica, Lima, Nº 39, 1999, pág. 453 y sgts. y en “Diálogo con la Jurisprudencia”, Gaceta Jurídica, Lima, Año 5, Nº 12,
setiembre de 1999, pág. 11 y sgts.
______________________________________________________________________ 148
reparaciones a las violaciones de los derechos humanos “hay que partir de una
perspectiva integral y no sólo patrimonial de sus potencialidades y capacidades”.
Se trata, sin duda, de una visión renovada de lo que es el ser humano así como
de los criterios que deben tomarse en cuenta para reparar las consecuencias de
los diversos y múltiples daños que se le puedan ocasionar.
Supone, en síntesis, una revalorización del ser humano. Para los que todavía no
comparten una cultura humanista, centrada en el ser humano en cuanto fin en sí
mismo, y no en el patrimonio instrumental, es del caso recordar la conclusión a la
que arriban los antes citados magistrados cuando afirman que “de todo esto
resulta claro que las reparaciones no pecuniarias son mucho más importantes de
lo que uno podría prima facie suponer”.
El ser humano, como lo hemos expuesto, es una unidad psicosomática

sustentada en su libertad. La libertad ontológica, como apunta Max Scheler, es su
centro espiritual. En la unidad psicosomática el hombre se enraíza en la
naturaleza. Es decir, el ser humano no es puramente espíritu pero tampoco
meramente materia. No podemos olvidar que el ser humano es un animal
perteneciente a la especie de los mamíferos.. No obstante, la diferencia con estos
últimos radica en que el ser humano es un ser libertad, un ser espiritual al decir de
Max Scheler.
Como lo hemos glosado en precedencia, Max Scheler apunta al respecto que la

propiedad fundamental de un ser espiritual es “su independencia, libertad o
autonomía esencial - o la del centro de su existencia - frente a los lazos y la
presión de lo orgánico, de la vida, de todo lo que pertenece a la vida y por ende
también de la inteligencia impulsiva propia de ésta”. Su pensamiento se
complementa cuando afirma que “semejante ser espiritual ya no está vinculado a
sus impulsos, ni al mundo circundante, sino que es libre frente al mundo
circundante, está abierto al mundo según expresión que nos place usar”170. Es
decir, el ser espiritual es un ser libre. Libertad que, como apunta el filósofo, no
está sujeta a todo lo que pertenece a la vida, como la inteligencia, la voluntad o
los sentimientos, el soma y, ciertamente, frente al mundo circundante.
Mounier sostiene, por su parte, que el personalismo, en cuanto expresión del

humanismo, no es un espiritualismo sino que, “muy por el contrario, aprehende
cualquier problema humano en toda la amplitud de la humanidad concreta, desde
la más humilde condición material a la más alta posibilidad espiritual”171. De este
modo, el filósofo nos presenta, con realismo y equilibrio conceptual, el esbozo de
aquello en que consiste el ser humano. Un ser rico y complejo, difícil de
aprehender, de conocer, precisamente por ser libertad. De ahí que cada ser
humano sea un universo personal, idéntico a sí mismo no obstante ser igual a los
demás seres humanos. En ello radica su dignidad.
Por ello Mounier reconoce que “es cierto que la explicación por el instinto (Freud )
y la explicación por la economía ( Marx ) son vías de aproximación a todos los
fenómenos humanos, inclusive los más elevados”. Pero, a continuación esclarece
170
Scheler, Max. El puesto del hombre en el cosmos, Editorial Losada, Buenos Aires, 1938, pág. 64.
171
Mounier, Emmanuel, El Personalismo, Eudeba, Buenos Aires, 1962, pág. 15.
______________________________________________________________________ 149
que, tratándose de dichos fenómenos humanos, “ninguno, ni siquiera el más

elemental, puede ser comprendido sin los valores, las estructuras y las vicisitudes
del universo personal, inmanente en calidad de fin a todo espíritu humano y al
trabajo en la naturaleza”. De ahí que, desde esta perspectiva que nos muestra
una visión integral del ser humano y en relación con la comprensión de dichos
fenómenos humanos, “el espiritualismo y el moralismo son impotentes porque
descuidan las sujeciones biológicas y económicas”: Pero también, añade, “lo es, y
en igual medida, el materialismo, por la razón inversa”. Y concluye, al sintetizar
que la existencia es coexistencia con los demás y con las cosas, que “cada vez en
mayor medida, la ciencia y la reflexión nos presentan un mundo que no puede
privarse del hombre, y un hombre que no puede privarse del mundo”172.
Las consideraciones expuestas nos llevan a concluir que los juristas, al reflexionar
o tratar sobre el derecho de daños, no podemos alejarnos de la realidad en que
consiste el ser humano integral, tal como lo presentan en nuestros días
pensadores y filósofos. El ser humano exige, para la reparación de los daños que
pueda soportar, criterios y técnicas que se ajusten a su “verdad”. Es decir, a una
verdad que lo considere integralmente, en la complejidad de su existencia, y no
sólo a través de una visión unilateral que pretende reducirlo a lo que, ciertamente,
no es: un ente puramente material.
Los juristas, en relación con nuestra específica tarea, no podemos perder nunca
de vista al ser humano integral desde que el Derecho es una exigencia existencial,
un reclamo imperativo de su naturaleza para poder convivir en sociedad y
realizarse como persona. Tener en cuenta al ser humano significa interesarse en
lo que él es y representa, por lo que debemos, como está dicho, aproximarnos a
su íntima estructura existencial, comprender y valorar su dignidad de ser libre. No
podemos olvidar, a cada paso, que el Derecho ha sido creado por el hombre y
para el hombre. Es por ello que el ser humano, aparte de creador del Derecho, es
su destinatario y protagonista. El Derecho ha sido creado para proteger al ser
humano, a cada ser humano, dentro de su hábitat natural que es la sociedad,
cuya finalidad es el bien común.
De lo expuesto resulta evidente que no es posible sustituir el lugar central que

ocupa la persona dentro del Derecho para ubicar en este privilegiado lugar al
patrimonio como pretenden aquellos juristas que comparten una visión
materialista del ser humano. Ello significaría la distorsión absoluta del sentido del
Derecho para la vida humana. No cabe duda que debemos proteger el patrimonio,
pero esta protección debe efectuarse en tanto el patrimonio es instrumento
indispensable para que el hombre pueda realizarse como persona más no se le
puede considerar como fin en sí mismo. Se trata de una protección en función del
ser humano, creador, destinatario y protagonista del Derecho.
5. Nueva sistematización del daño a la persona.

Refiriéndonos específicamente al daño subjetivo o daño a la persona 173 cabe
sistematizarlo, teniendo en consideración la especial naturaleza bidimensional del ser
172
Mounier, Emmanuel, El Personalismo, pág. 15.
173
Utilizaremos preferentemente en el texto del trabajo la denominación “daño a la persona” en vez de “daño subjetivo” en atención a que la
primera está consagrada por la doctrina.
______________________________________________________________________ 150
humano, en daño psicosomático y daño a la libertad o proyecto de vida. Ello, como está
dicho, en cuanto el ser humano es una unidad psicosomática sustentada en su libertad.
Libertad que es el núcleo existencial de la persona. Por consiguiente, el daño a la
persona puede incidir en una u otra de dichas dimensiones del ser humano o
comprometer a ambas. De ahí que se justifique la sistematización propuesta. Ella se
sustenta en la realidad y es útil para una mejor y más adecuada reparación de todos y
cada uno de los daños que se puedan causar a la persona.
La sistematización del daño subjetivo o “daño a la persona” tiene como primordial

finalidad mostrar, lo más clara y didácticamente posible, los diversos aspectos del ser
humano que pueden ser lesionados como consecuencia de un evento dañoso, así como
determinar, en cada caso, los criterios y las técnicas de indemnización adecuadas a las
circunstancias174. Ello permite valorizar independientemente las diversas consecuencias
de los daños originados a la persona teniendo consideración el aspecto o los aspectos
del ser humano que han sido dañados.
Como expresáramos en precedencia, el daño a la persona puede distinguirse en daño

psicosomático y daño a la libertad. El daño psicosomático es aquel que, como su nombre
lo pone en evidencia, incide en algún aspecto de la unidad psicosomática constitutiva del
ser humano. Se puede lesionar cualesquiera de los múltiples aspectos que componen o
integran esta inescindible unidad, ya sea que el daño afecte directa y primariamente al
soma o cuerpo o que lesione primaria y directamente a la psique. Está demás decir que,
siendo el ser humano una inescindible unidad psicosomática, todo lo que agravia al soma
o cuerpo repercute, en alguna manera y medida, en la psique y, a su vez, todo lo que
lesiona la psique se refleja, también de alguna manera y en cierta medida, en el soma o
cuerpo. Desde este punto de vista el daño psicosomático puede distinguirse en daño
somático y daño psíquico175, dependiendo de aquello que primaria y principalmente ha
sido objeto del daño. Es evidente que se pueden lesionar simultáneamente diversos
aspectos de la unidad psicosomática.
5.1. Daño psicosomático.

Como se ha señalado, son múltiples los aspectos del ser humano que pueden ser objeto
de una lesión generada por el evento dañoso. En lo que se refiere al daño psicosomático
cabe hacer una distinción entre la lesión sufrida, considerada en sí misma, y las múltiples
consecuencias que la lesión produce en la existencia, es decir, las repercusiones que ella
origina en el bienestar o la salud de la víctima. A la lesión, estimada en sí misma, se le ha
designado alguna vez como daño-evento y, a sus efectos, como es obvio, como daño-
consecuencia176.
5.1.1. Daño biológico.

Un sector de la doctrina que se ha ocupado del daño a la persona identifica la
lesión con la expresión de “daño biológico”177. Daño biológico es, por consiguiente,
174
Para una mayor información en torno a la sistematización del daño a la persona puede consultarse del autor de este trabajo el ensayo
Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, publicado en “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, Revista del Centro de Investigación de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 1993, pág. 28 y sgts. Además se publicó en Libro Homenaje a Pedro J. Frías,
Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 1994 y en Libro de Ponencias del Primer Congreso Nacional de Derecho
Civil y Comercial, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994.
175
Sobre los alcances del daño psíquico puede consultarse del autor de este trabajo el ensayo titulado Daño psíquico, publicado en la
Revista de Derecho “Scribas”, Arequipa, Nº 3, 1998 y en “Normas Legales”, Trujillo, Tomo 287, abril del 2000.
176
Esta referencia la encontramos en la sentencia de la Corte Constitucional de Italia Nº 184 del 30 de junio de 1986.
177
No obstante, otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia utiliza la expresión “daño biológico” en una más amplia acepción al
______________________________________________________________________ 151
la lesión en cuanto tal. Es decir, un golpe, una herida, una fractura, un trauma, una
mutilación, etc. En el curso de este trabajo adoptamos la designación de “daño
biológico” para referirnos a la lesión en sí misma y de “daño a la salud” para
designar las consecuencias o perjuicios causados al bienestar integral de la
persona, que pueden ser generados por una o más lesiones.
El daño biológico, en cuanto lesión en sí misma, como está dicho, acarrea una
serie de consecuencias que afectan la vida misma de la persona, que modifican
sus hábitos, que le impiden dedicarse a ciertas actividades de su vida ordinaria, es
decir, en una palabra, afectan su bienestar. A este daño que, como se ha
señalado, se le conoce con la expresión de “daño a la salud”, se le otorga una
significación más amplia y comprensiva de lo que ordinariamente se mienta con el
restringido concepto de “salud”, es decir, con una noción que describe la situación
en la cual la persona carece de enfermedades. Como se aprecia, el tradicional
concepto de “salud” se construye a partir de una negación.
5.1.2. Daño a la salud o al bienestar.

En la actualidad el concepto “salud”, de acuerdo a la definición que de ella
ofreciera en 1946 la Organización Mundial de la Salud, significa bienestar. Por
ello, el daño a la salud, derivado del previo daño biológico, compromete, en cierta
medida e intensidad, el bienestar mismo de la persona. En otros términos, la salud
-entendida como ausencia de enfermedad- resulta ser un componente importante
-más no el único- del bienestar integral de la persona. De este modo, se ha
redimensionado el contenido del concepto “salud” al insuflàrsele una más amplia
comprensión. Es esta la significación de salud la que adoptamos en el presente
trabajo. Por ello, daño a la salud resulta equivalente a daño al bienestar.
En la última década del siglo XX leímos en la revista Contratto e impresa un

artículo firmado por Patrizia Ziviz, antes referido, en el cual se utilizaba la
expresión de “daño existencial” para referirse a los reflejos negativos que se
producen en la vida ordinaria de una persona a raíz de una lesión sufrida. Como
consecuencia de una lesión la víctima se “encuentra impedida en el
desenvolvimiento de una ( o más de una ) de las actividades a través de las
cuales se nutría la dimensión existencial que le es propia” Es decir, se trata de
repercusiones personales o perturbaciones que afectan el diario existir178.
Personalmente no estamos de acuerdo con utilizar la expresión de “daño

existencial” como equivalente a daño a la salud o daño al bienestar Ello, en tanto
el concepto de existencia tiene una más amplia significación que aquella que es
propia de las nociones de salud o bienestar. La existencia comprende todo lo
atinente a la persona, a su discurrir temporal. La persona existe, y ello supone
incorporar en esta situación todo lo que es inherente a la persona, no sólo su
salud. Las manifestaciones existenciales desbordan las fronteras del concepto
salud o bienestar. En todo caso podríamos referirnos al “bienestar existencial”
como una de las manifestaciones de la existencia personal. Daño existencial
equivaldría, en consecuencia y según nuestro punto de vista, a “daño a la
identificarlo con el genérico concepto de “daño a la persona”.

178
En noviembre de 1998 se reunió en Trieste un encuentro jurídico en el que se discutieron los alcances del concepto de daño existencial.
Una reseña de este evento se puede hallar en la revista “Danno e responsabilitá”, N° 3, 1999, pág. 348 y sgts. Sobre el tema puede
consultarse a Ponzanelli, Guido, Limiti del danno esistenziale: postfazione al convegno triestino, en “Danno e responsabilitá” , N° 3, 1999,
pág. 360 y sgts,
______________________________________________________________________ 152
persona”.
El daño a la salud, de conformidad con lo expuesto compromete, por consiguiente,

el estado de bienestar integral de la víctima179. El concepto “bienestar”, como se
ha apuntado, tiene una muy amplia significación. Carecer de bienestar supone un
ostensible déficit en la calidad de vida de una persona en relación con el nivel que
tenía antes de producirse el daño. La persona, a consecuencia de la lesión
sufrida, ve afectadas sus normales actividades, ya sean ellas afectivas, de
relación social, familiares, laborales, sexuales, recreativas u otras. Se
comprometen así aquellas actividades “del tiempo libre y de relajamiento y, por
consiguiente, aquellos perjuicios a la vida sexual, a la integridad del aspecto
exterior y, más genéricamente, a las relaciones sociales tradicionalmente
encuadradas en el llamado daño a la vida de relación”180. El concepto de “daño a
la salud” engloba, de este modo, las consecuencias de una serie de daños que,
paulatinamente, fueron puestos en evidencia por la jurisprudencia comparada,
como es el caso de las expresiones de daño estético, daño sexual, daño a la vida
de relación, entre otros. Todos ellos se encuadran dentro del concepto genérico de
daño a la salud o daño al bienestar.
El daño a la salud puede generar, predominantemente, consecuencias centradas

en el aspecto somático de la persona o, prevalentemente, en su psiquismo. Una
lesión al cuerpo, como una notoria herida en la cara o la pérdida de un genital,
acarrea consecuencias de ambos órdenes pues no sólo afectan la vida de relación
o hacen que un órgano sea impropio para su función, sino que este déficit de
bienestar, calificado predominantemente como somático, tiene también
repercusiones de orden psíquico, de diverso grado e intensidad. Es decir, que
tales repercusiones pueden expresarse a través de un daño emocional, pasajero o
transitorio, designado tradicionalmente como “daño moral”, o pueden derivar en un
trastorno mental, en una patología psicológica. Que puede llegar a ser duradera.
En el daño al psiquismo se evidencian consecuencias de diverso grado e
intensidad181.
5.2. Daño al proyecto de vida.

El daño a la libertad supone un previo daño psicosomático. Este último daño
puede incidir, en diverso grado, en la libertad, ya sea en su dimensión subjetiva
como en su expresión objetiva o fenoménica, es decir, en el ejercicio mismo de la
libertad en la vida social. La primera situación puede calificarse como un “caso
límite”, pues lo que se impide como consecuencia de un previo daño
psicosomático es que la persona, por una pérdida de conciencia de diversa
duración, no pueda “decidir” por sí misma. Por consiguiente, está privada de
transformar esta potencia - que es la libertad en cuanto núcleo existencial – en
acto, es decir, en ejercicio fenoménico de la libertad en cuanto “decisión”. En otros
términos, el daño causado impide a la persona convertir su íntima decisión en una
cierta conducta o comportamiento. En este caso, sin embargo, no puede aludirse
179
En el inciso 1º del artículo 2º de la Constitución peruana de 1993 se considera al bienestar como uno de los derechos fundamentales de
la persona.
180
Bargagna, Marino, Rilievi critici e spunti ricostruttivi en “La valutazione del danno alla salute”, Cedam, Padova, primera edición,, 1986,
pág. 170.
181
Sobre el daño psíquico ver Fernández Sessarego, Carlos, Daño psíquico en la revista “Scribas”, antes citada, y en la revista “Normas
Legales” a la que también se ha hecho referencia.
______________________________________________________________________ 153
a una “pérdida” de la libertad, ya que ello sólo ocurre con la muerte, sino más bien
a la imposibilidad temporal de decidir por sí mismo. Esta imposibilidad de decidir
por sí mismo puede presentarse en un estado de coma, diagnosticado como
irreversible, por lo que será improbable que la persona recupere su capacidad de
decisión inherente a la libertad.
La expresión más frecuente de lesión a la libertad es la que incide en su ejercicio.

Este peculiar daño se manifiesta o tiene como consecuencia una frustración en
cuanto al ejercicio fenoménico de una decisión o elección de la persona en cuanto
a su futuro, a su destino. A este tipo de daño se le conoce como “daño al proyecto
de vida”182.
Se designa como “proyecto de vida”183 el rumbo o destino que la persona otorga a

su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa valoración. El ser
humano, en cuanto ontológicamente libre, decide vivir de una u otra manera. Elige
vivenciar, preferentemente, ciertos valores, escoger una determinada actividad
laboral, perseguir ciertos valiosos objetivos. Todo ello constituye el “proyecto de
vida”. Lo que la persona decide hacer con el don de su vida.
En un trabajo publicado en 1985 - en el que se trató el tema por primera vez en la

literatura jurídica -, al referirnos al daño al proyecto de vida, remarcábamos que el
daño al ser humano “en su más honda acepción es aquel que tiene como
consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona”. Señalábamos en
aquella oportunidad que el daño al proyecto de vida “es un hecho de tal magnitud
que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita
e intransferible vocación”. Considerábamos, además que, extrañamente, “este
radical aspecto del daño a la persona y sus efectos no han sido debidamente
considerados por la doctrina por nosotros conocida, la que, en todo caso, lo
cataloga como un daño que afecta alguno de los derechos de la personalidad”184.
Intuíamos, de este modo, lo que en aquel entonces designamos como “daño al
proyecto de vida” y que, después de una década y media ha alcanzado ciertos
importantes desarrollos y, sobre todo, aplicación jurisprudencial. Es decir, ha
ingresado al derecho vivo, lo que significa su reconocimiento como una realidad
que el derecho no puede soslayar dentro de una concepción humanista del
hombre y de la vida.
Si bien la persona proyecta en cuanto es un ser ontológicamente libre y temporal,

no todos los proyectos que se propone constantemente en el diario existir tienen
la calidad que es inherente al único y radical “proyecto de vida”. El proyecto de
vida, a diferencia de todos los demás proyectos que el ser humano se propone en
182
Para un desarrollo de este tema ver del autor de este trabajo Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño
psíquico en “Themis”, Revista de Derecho, Universidad Católica, segunda época, Nº 32, Lima, 1995.y en “Los derechos del hombre. Daños y
protección a la persona”, Editorial Jurídica Cuyo, Mendoza, 1997. así como Daño al proyecto de vida en “Derecho PUC”, Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Lima, Lima, entrega correspondiente a 1996 pero publicada en 1998. También puede
consultarse el ensayo Daño moral y daño al proyecto de vida, publicado en la “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, Nº6. noviembre de 1999, pág. 25 y sgts.
183
La primera vez que el autor trató públicamente el tema del daño al “proyecto de vida” fue con ocasión del homenaje rendido al maestro
José León Barandiarán. Por ello el asunto aparece en el correspondiente Libro Homenaje bajo el título de El daño a la persona en el Código
civil de 1984, editado por Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985. Este ensayo se incorporó como un capítulo del libro del autor Nuevas tendencias
en el derecho de las personas, editado por la Universidad de Lima, Lima, 1990.
184
Fernández Sessarego, Carlos, El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984 y en el Código civil italiano de 1942 , en “El
Código civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, Editorial Cuzco S.A., Lima, 1985, pág. 252 y sgts.
______________________________________________________________________ 154
su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de
la persona. En él se juega su futuro, su realización personal plena, de acuerdo a
su personal vocación.
Un daño psicosomático puede afectar, en cierta medida, la plena ejecución del

proyecto de vida. La persona puede verse impedida de realizar a plenitud lo que,
por ser libre, “decidió ser” o tan sólo ver menoscabada tal realización. La persona,
en un caso límite, como derivación de un daño al proyecto de vida puede ver
frustrada su propia realización existencial. El trastrocamiento o frustración del
proyecto de vida puede comprometer en diverso grado e intensidad, según los
casos, el futuro de la persona. “Dejar de ser lo que se proyectó ser” puede tener
como consecuencia que la vida de la persona pierda “su sentido” al no poder
continuar vivenciando, con la misma intensidad, los valores que signaron su
proyecto existencial y que, posiblemente, llegaron a justificar su razón de existir185.
El “proyecto de vida” se sustenta en la propia calidad ontológica del ser humano,

en su propia naturaleza. Solo el ser humano es capaz de “proyectar su vida” ya
que ello solo es posible tratándose de un ser “libre” y, a la vez, “temporal”. La
persona humana, como se ha puesto de manifiesto, es un ser libre,
ontológicamente libre. La libertad es su centro espiritual, su núcleo existencial. El
ser humano es, así mismo, un ser temporal en cuando su existir tiene un
comienzo y un fin “existencial” dentro del tiempo “universal”. Cada ser humano
posee, por ello, su tiempo “existencial”, su alfa y su omega186. El tiempo es
inherente al ser humano, por lo que puede sostenerse que así como el ser
humano es libre es también temporal. Por ello Zubiri afirma que “el tiempo no es
una pura sucesión, sino un ingrediente de la constitución misma del espíritu”187. La
persona, temporalmente, es un pasado, un presente y un futuro. El “proyecto de
vida” se decide en el presente, sobre la base de la experiencia acumulada en el
pasado, pero se proyecta al futuro. El pasado, como anota Zubiri, “sobrevive bajo
forma de estar posibilitando el presente, bajo forma de posibilidad”188
La trascendencia existencial del “proyecto de vida” ha sido puesta de manifiesto,

entre otros filósofos, por Jean Paul Sartre. Para el pensador francés el ser mismo
del hombre - que designa como el “para sí”- está en el futuro, emergiendo del
pasado. Su expresión es el “proyecto”. De ahí que la existencia humana sea un
constante proyectar, lo que significa poner el ser del hombre en el futuro 189. De ahí
que el filósofo galo afirme que “el proyecto libre es fundamental, pues que es mi
ser”. Para Sartre el hombre es un ser escurridizo y proyectivo, un ser que “tiene
que hacer su ser”.
Podemos no estar de acuerdo -como en efecto lo estamos- con la conclusión

sartriana, que surge de su planteamiento existencial, en el sentido que el ser
185
El daño al proyecto de vida ha sido desarrollado, como se ha señalado, en un ensayo titulado Daño al proyecto de vida, publicado en la
Revista “Derecho PUC”, Lima, correspondiente a 1996, pero publicada en 1998, pág. 47 y sgts. También, con ciertas modificaciones, en el
libro Studi in onore a Pietro Rescigno, Tomo V. Giuffrè, Milano, 1998.
186
Sobre la calidad de ser “temporal” de la persona humana puede consultarse de Martín Heidegger, El ser y el tiempo, Fondo de Cultura
Económica, México, primera edición en español, 1951
187
Zubiri, Xavier, Naturaleza, historia, Dios, Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, pág. 334.
188
Zuibiri, Xavier, Naturaleza, historia, Dios, pág. 347.
189
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Editorial Ibero Americana, Buenos Aires, Tomo III, 1949, pág. 76.
______________________________________________________________________ 155
humano “es lo que aún no es” desde que su ser está en el “futuro”190. Pero lo que
es rescatable de su visión filosófica, al igual de lo que sucede con Heidegger191 y
otros pensadores de la primera mitad del siglo XX, es su concepción del ser
humano, como un ser libre y temporal. Por ser libre y temporal el ser humano es
proyectivo y, para serlo, es estimativo, es decir, capaz de vivenciar valores. El ser
humano debe valorar para poder preferir “esto” sobre “aquello”. En síntesis, ello es
indispensable para decidir su “proyecto de vida”, para decidirse frente a un
abanico de opciones existenciales.
El daño al proyecto de vida es un daño actual, que se proyecta al futuro. Es un

daño cierto y continuado. Su más grave efecto es el de generar en el sujeto, que
ve afectado en su totalidad su proyecto de vida, un vacío existencial por la pérdida
de sentido que experimenta su vida. Son muchas y diversas las consecuencias de
todo orden, aparte de la citada, que surgen como consecuencia de este singular
daño al proyecto de vida. La persona lesionada en cuanto al ejercicio de su
libertad se sume en un explicable estado de desorientación, de depresión, de
pérdida de seguridad y de confianza en sí misma, de ausencia de metas, de
desconcierto. La angustiosa situación que envuelve a la víctima puede conducirla
a la evasión a través de alguna adicción a las drogas o, en un caso límite, puede
llevarla al suicidio.
En otras situaciones, en las que solo se produce un menoscabo al proyecto de

vida, la víctima puede no ver truncado totalmente su proyecto existencial sino sólo
experimentar desazón, grave perturbación de su estado de bienestar, retardo en la
ejecución de dicho proyecto u otros efectos también graves y, tal vez,
permanentes.
Para ilustrar un notorio caso de daño al proyecto de vida, recurriremos a la

persona de un consagrado pianista, en plena madurez, que es víctima de un
accidente automovilístico en el que, entre otras lesiones, pierde varios dedos de
su mano derecha lo que le imposibilita continuar en su exitosa actividad.. En esta
hipótesis debemos analizar, independientemente, cada uno de los daños de los
que ha sido víctima la persona. La tendencia actual, como está dicho, considera
que es correcto valorizar y liquidar independiente y autónomamente cada uno de
los daños inferidos al ser humano. Para este efecto utilizamos como referencia la
nueva sistematización del daño a la persona que hemos propuesto. En ello radica
una de sus mayores ventajas.
En el ejemplo antes mencionado, advertimos que en cuanto a la naturaleza del

ente dañado se han dado, simultáneamente, tanto un daño subjetivo o a la
persona como un daño objetivo o a las cosas. El primero incide en la estructura
psicosomática, sustentada en la libertad del ser humano pianista. El segundo
lesiona un ente ajeno al ser humano, situado en su mundo exterior, como es el
automóvil de su propiedad que ha resultado afectado a raíz del accidente al que
nos hemos referido en el ejemplo.
190
Para Sartre el ser del hombre es inalcanzable en cuanto es sólo proyecto. Ello explica el título de su obra en la que se alude al “ser” y a
la “nada”. Para Sartre el ser humano “nunca es”. No compartimos esta inconsistencia ontológica, este esfumarse el ser del hombre en el
tiempo, en la nada.
191
Para Heidegger el ser humano es sólo “un ser para la muerte”. Con la muerte concluye su periplo existencial. La idea de la trascendencia,
que es cara a Jaspers o a Marcel, no tiene sentido dentro de su concepción filosófica.
______________________________________________________________________ 156
De otro lado, desde el punto de vista de las consecuencias del daño a la persona
comprobamos la existencia de aquellas de carácter patrimonial, valorizables en
dinero, representadas por el daño emergente y por el lucro cesante. Ambos
perjuicios se pueden acreditar documentalmente. El daño emergente resulta ser el
costo del tratamiento médico, la hospitalización, las medicinas, los honorarios
médicos. El lucro cesante está constituido por los honorarios que ha dejado de
percibir el pianista en razón del daño sufrido. En el caso del ejemplo, podría
tratarse hipotéticamente de diez conciertos ya contratados y programados que, en
conjunto, bordearían los quinientos mil dólares. Las consecuencias de estos dos
tipos de daños se resarcen con la entrega de dinero a la víctima del daño para
cubrir tanto los gastos en que se ha incurrido como lo que ha dejado de percibir.
Entre los daños con consecuencias personales o extrapatrimoniales debemos

considerar cada uno de los daños a los que hemos hecho referencia con
anterioridad al tratar de la sistematización del daño a la persona.. Es decir, debe
valorizarse y liquidarse el daño psicosomático y el daño a la libertad o al proyecto
de vida. En cuanto al daño psicosomático es posible, como se ha apreciado,
distinguir el daño biológico, es decir, la lesión considerada en sí misma, del daño a
la salud, que en su sentido más amplio es una pérdida o déficit en el bienestar de
la víctima. Estos son, sin duda alguna, los daños más graves que se pueden
causar a una persona, ya que sus consecuencias pueden repercutir en el curso de
su existencia.
Pero, sin duda, el daño más grave que se puede causar a la persona es aquel que
incide en su proyecto de vida. El truncamiento o frustración del mismo, o su sólo
menoscabo, tienen radicales consecuencias en el existir mismo del sujeto
afectado. En el caso del pianista nos hallamos ante una situación límite desde que
ya no podrá ser más “un pianista”, actividad que otorgaba un sentido a su vida,
una razón de ser. El pianista “dejó de ser lo que había decidido ser”, por lo que
enfrenta un vacío existencial que será difícil de llenar con otra actividad.
6. Reparación del daño a la persona.
Cada uno de los daños psicosomáticos causados a la víctima, como se ha señalado,

debe ser valorizado y liquidado independientemente.. El daño biológico, constituido por la
lesión considerada en sí misma -que es, en el caso propuesto, fundamentalmente la
pérdida de algunos dedos de la mano derecha- debe ser debidamente valorizado. Para
este efecto, en ciertos países desarrollados existen para determinadas áreas o se hallan
en proceso de elaboración lo que se designa como baremos (o tablas de infortunios o
tarifas indemnizatorias), que son elaborados por grupos multidisciplinarios, compuestos
por médicos, jueces, abogados, psicólogos, economistas, aseguradores, entre otros. En
el referido proceso de confección de los baremos o tablas de infortunios los grupos de
trabajo tienen en cuenta tanto la jurisprudencia existente sobre la materia como las
condiciones socioeconómicas del país y otros factores concomitantes.
En Francia cabe referirse a la Loi Badinter, del 5 de julio de 1985, que en su artículo 26
considera el problema de la reparación de los daños a la persona pero restringida a los
accidentes de tránsito. En España encontramos la disposición adicional octava a la Ley
de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados del 8 de noviembre de 1985 en la
que también se hace referencia a la reparación de los daños a la persona sólo para el
______________________________________________________________________ 157
mismo sector al se contrae la ley Badinter. Es interesante señalar que en ésta última ley
se precisa que “bajo el control de la autoridad pública, una publicación periódica rinde
cuenta de los resarcimientos determinados en las sentencias y en las transacciones”.
Esta publicación cumple una función informativa que es valiosa dentro del proceso de
evitar la anarquía en la reparación de los daños a la persona.
La doctrina francesa lamenta, como es explicable, la ausencia de un baremo, oficial o de

hecho, para superar la anarquía y la arbitrariedad, al decir de G. Viney. De otro lado, la
publicación periódica antes aludida carece de homogeneidad desde que en las sentencia
dictadas por ciertas Cortes se distinguen las diversas voces de daño a la persona, como
es el caso de los daños psíquicos, mientras que en otras falta tal distinción y las
reparaciones son globales, sin especificación de los diversos daños ocasionados a la
persona. La ley francesa nos induce a pensar que la idea de una publicación periódica de
las sentencias que se producen en un determinado país sobre el tema es de gran utilidad
en el proceso de lograr una cierta uniformidad en cuanto al monto de las reparaciones en
relación con determinados daños. Esta iniciativa puede ejecutarse aun sin que se cuente
con un baremo. La información en este campo, dada su novedad y las incertidumbres
reinantes entre los jueces, contribuirá a ir logrando con el tiempo el propósito antes
señalado. Ella constituirá una base de referencia abierta al comentario y a la crítica en los
países que no cuentan con baremos, mientras que para aquellos otros que si los tienen
les servirá para actualizar los montos indemnizatorios de acuerdo con la información
recogida y analizada para otorgarle una base científica.
En la ley española antes referida, contrariamente a lo que acontece en Francia, donde el

baremo tiene un carácter meramente indicativo, presenta un modelo elaborado sobre la
base de una limitación en la indemnización del daño a la persona. La disposición
adicional octava de la mencionada ley determina que los daños a la persona se reparan
“dentro de los límites indemnizatorios” que se fijan en un anexo a la ley. Esta limitación ha
suscitado críticas en la doctrina, un sector de la cual considera que es inconstitucional en
tanto se opone la reparación integral del “daño a la persona”. En este modelo predomina
el factor de uniformidad no dejando espacio para la flexibilidad que los jueces requieren
en la fijación de las consiguientes reparaciones de dichos daños. Es decir, disminuye o
desaparece el margen de equidad que puede ser necesario en la reparación de tales
daños.
En Italia un grupo de trabajo con sede en Pisa, que viene trabajando arduamente desde
los primeros años de 1990 del siglo pasado, ha realizado un estudio sobre vastos
repertorios de sentencias sobre daño a la persona. Se constituyó un “Observatorio
permanente de la jurisprudencia en tema de daño a la persona” cuyos resultados se
publican periódicamente192. De otro lado se viene trabajando, desde hace un buen tiempo
en la elaboración de un baremo de alcance nacional. En Milán rige actualmente un
baremo elaborado por la Corte y que es de aplicación referencial en la localidad.
El 4 de junio de 1999 se presentó ante el Consejo de Ministros del gobierno italiano un

diseño de ley bajo la denominación de “Nueva disciplina en el tema de daño a la
persona”. En su artículo 1° se precisa que se entiende por “daño biológico” la “lesión a la
integridad psicofísica, susceptible de comprobación médico-legal de la persona”. Esta
192
Ver Osservatorio della giurisprudenza in tema di danno alla persona, coordinado por Franceso D. Busnelli y Marino Bargagna, en “Danno
e responsabilitá”, N| 2, 1999, pág. 121 y sgts.
______________________________________________________________________ 158
referencia es necesaria dada la falta de uniformidad de las voces que se emplean para
mencionar, en última instancia, el “daño a la persona”. En su artículo 3°.1 se establece
que “el resarcimiento del daño biológico se determina sobre la base de los valores
monetarios uniformes indicados en el Cuadro Indicativo Nacional (TIN)”. En el artículo 4°
el Gobierno se compromete, dentro del año de entrada en vigencia de la ley, a dictar los
decretos que sean necesarios para elaborar el TIN de acuerdo con los criterios fijados en
el artículo en referencia.
Los baremos, por lo general, no son de aplicación obligatoria sino únicamente tienen una
función referencial. Han sido creados con el propósito de lograr, con el tiempo, una
jurisprudencia uniforme en sus respectivos países. Antes de su existencia la
jurisprudencia era anárquica dentro de cada país, lo que creaba desigualdades
intolerables. Si bien con explicable lentitud, el problema tiende a superarse en países
como Italia, Francia o España. Se trata de un difícil proceso que implica en todos sus
protagonistas un cambio de mentalidad ante un evento que resulta novedoso. Se observa
que cada vez se hace más imperativo en el ambiente judicial la necesidad de llegar a
valorizaciones que reconozcan una base común tratándose de una determinada y misma
lesión. Así, cada dedo de una mano que pierde la víctima como consecuencia de un daño
tiene un determinado valor dentro del baremo. El juez, a partir de ese valor, atendiendo a
las circunstancias del caso, puede elevar o disminuir la suma indemnizable dentro de un
margen justificado y razonable. Se lograría así una flexibilidad dentro de la uniformidad.
Para la valorización del dedo de la mano de un ser humano los baremos fijan un
determinado valor para el mismo. El juez, partiendo de este punto de referencia, puede
aumentar el valor de la reparación si el caso lo amerita. En principio, la suma fijada en el
baremo parte del principio que el valor de un dedo de la mano es igual para todos los
seres humanos. Sin embargo, este criterio - que se funda en la igualdad de todos los
seres humanos - no es totalmente rígido sino que admite, al mismo tiempo, como está
dicho, una cierta flexibilidad. Por ello, el baremo no es de aplicación obligatoria de parte
de los jueces sino que es meramente indicativo.
Es indudable, en la hipótesis que estamos desarrollando, que el dedo de la mano de un

pianista tiene mayor valor que el dedo de una ama de casa o el de un abogado. Lo
mismo ocurre, tratándose del dedo de un cirujano o de un tenista. En estas últimas
hipótesis, sobre la base del dato referencial contenido en el baremo, el juez, de acuerdo a
las circunstancias, puede aumentar equitativamente el monto de la reparación. Como se
puede apreciar, para el efecto de la reparación del daño a la persona se logra combinan
armoniosamente un principio de base igualitario, que es rígido, con un criterio flexible, de
equidad, que permite al juez, según el caso, aumentar o disminuir la suma fijada en el
baremo para cada tipo de lesión.
Al lado del daño biológico, es decir, de la lesión considerada en sí misma, el juez

valorizará, de modo independiente, el daño a la salud, es decir, la repercusión que tiene
la lesión sufrida -tanto somática como psíquica- en su bienestar integral. Es decir, cómo y
con qué intensidad y extensión dicha lesión repercute en la actividad habitual y ordinaria
de la persona, en la vida de relación familiar y social, en la vida afectiva y sexual, en los
momentos de recreación, en la práctica de deportes o hobby, por ejemplo. En síntesis,
cuál el déficit que presenta su vida ordinaria y habitual después de producida la lesión o
daño evento.
Sobre la indispensable base de los informes periciales y de la orientación que emana de
______________________________________________________________________ 159
la jurisprudencia nacional, el juez, con un criterio de equidad, determinará, en cada caso,

la consiguiente reparación del daño a la salud o bienestar de la persona. En esta
hipótesis deberá tener en cuenta, de ser el caso, el daño psíquico. Así, se debe reparar el
daño emocional –indebidamente llamado “moral”- que consiste en el dolor o el sufrimiento
experimentado por la víctima. Pero, deberá también, sobre la base de una pericia,
verificar si existe alguna psicopatía. Tanto el daño llamado “moral” que, como decimos, es
un daño emocional, como cualquier psicopatía -que es una enfermedad- debe ser
valorada dentro del concepto de daño a la salud.
Por consiguiente, en lo que se refiere al daño biológico, el juez debe reparar

autónomamente la lesión en sí misma, ya sea somática o psíquica, del daño a la salud o
bienestar integral de la persona. Es decir, y como está dicho, el modo como el daño
incide en las actividades del normal y habitual discurrir de la vida de la víctima del daño.
Finalmente, el juez deberá valorizar, como voz independiente, el daño al proyecto de

vida, el que es más que más que elocuente en el caso del pianista del ejemplo. Como se
ha anotado, es evidente que un pianista de vocación, un concertista profesional, persigue
valores estéticos muy definidos. El vivenciamiento de estos valores le otorga sentido o
razón de ser a su existencia.
Todos sus esfuerzos están encaminados a ello, por muchos años, con tesón y
perseverancia. Son muchos los sacrificios y renunciamientos que, a menudo, debe
padecer un pianista que vive intensamente su vocación personal. Así, debe practicar por
casi ocho horas diarias, lo que le resta tiempo para atender su vida familiar u otras
actividades que resultan para él atrayentes. No es raro el caso en que ciertos pianistas,
tributarios de su vocación, renuncian a constituir una familia pues consideran que no
pueden atender debidamente los compromisos que acarrean el fundar un hogar y tener
descendencia.
La imposibilidad de llevar adelante el proyecto de vida hace que el pianista frustrado

sienta un vacío existencial como resultado de la pérdida del sentido de su vida. Este
daño, que lo acompañará durante toda su vida, no puede confundirse con el daño
psíquico, que afecta su salud, o con uno de los componentes del daño psíquico como es
el daño denominado “moral” (pretium doloris). Este último daño -que es dolor,
sufrimiento-, a diferencia del daño ocasionado al proyecto de vida, es transitorio,
temporal, tiende a desaparecer con el tiempo193.
Es sorprendente comprobar, después de todo lo hasta aquí referido, como hasta hace
poco tiempo sólo se indemnizaban los daños objetivos o daños a las cosas, es decir,
aquellos daños cuyas consecuencias podían resarcirse en dinero. En raras
oportunidades, se reparaba el daño “moral”, entendido como dolor o sufrimiento. Se
desconocía y, por consiguiente no se reparaba, lo que en la actualidad se comprende con
la genérica expresión de “daño a la persona” en cualquiera de sus múltiples expresiones
dada la compleja estructura del ente dañado, es decir, del ser humano. Cuando desde no
hace mucho tiempo atrás en ciertos países, bajo diversas denominaciones, se empezó a
considerar el daño a la persona, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario, se
193
Sobre el asunto puede verse del autor el ensayo ya citado Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño
psíquico en “Themis”, Revista de Derecho, Lima, Nº 32, 1995. pág. 161 y sgts. y en “Los derechos del hombre. Daños y protección a la
persona”, Editorial Jurídica Cuyo, Mendoza, 1997. Así mismo Daño moral y daño al proyecto de vida, en “Revista de Derecho de Daños”,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, N° 6, 1999, pág. 25 y sgts.
______________________________________________________________________ 160
estimaba que tan sólo eran dignos de reparación los daños causados al ser humano
cuando él era productor de renta, de riquezas. Es decir, sólo era tomado en cuenta el
homo faber.
Se tuvo que esperar un tiempo para que se comprendiera, bajo la óptica del principio de
la igualdad de todos los seres humanos, que cualquiera de ellos, productor o no de
riqueza, no podía quedar desamparado frente a una agresión. No ha sido fácil -no lo es
todavía- el lograr que los juristas nos despojemos de la inveterada costumbre de
considerar al ser humano como tan sólo una “cosa” o, cuando más, como un sujeto
productor de riqueza. Estas graves distorsiones en la comprensión de lo que es el ser
humano van lentamente superándose en el umbral de un nuevo milenio en el cual el
humanismo se abre paso, ilumina y dignifica nuestro quehacer de hombres de Derecho.
Felizmente, en los últimos tiempos son cada vez más numerosos los países en que se
está tomando en cuenta el más importante de los daños como es el “daño a la persona”.
Este proceso de cambio que se ha operado en la mentalidad de algún sector de juristas -
qué no sabemos si será aún mayoritario - es el fruto del lento desplazamiento de una
concepción individualistapatrimonialista de la vida - no obstante sus ocasionales rebrotes
- y su también paulatina sustitución por una concepción personalista del mundo y de la
vida. Nos hallamos en pleno proceso de toma de conciencia de que es ineludible la
reparación de cualquier tipo de daño que se pueda ocasionar al ser humano que es, nada
menos, que el sujeto del derecho.
Confiamos que, con el normal y esperado desarrollo de la cultura jurídica, se llegue en un

futuro no lejano a comprender la importancia y el valor de la vida humana y de la
consiguiente necesaria reparación de todos los daños que se pueden causar al ser
humano. No debe nunca perderse de vista que la persona es un fin sí misma mientras
que las cosas son indispensables instrumentos a su servicio. Cuando esta visión
humanista se arraigue entre los hombre que se dedican al derecho lograremos que se
reparen debidamente todos los múltiples daños que se pueden causar a la persona. Para
ello habrá que continuar con el proceso de destierro de una concepción individualista-
patrimonialista según la cual se invierten los valores para dar como absurdo resultado
que es más valioso el instrumento que el fin al cual sirve.
La reparación del daño a la persona es cada día más urgente si tenemos en cuenta que,
por acción de la tecnología, son cada vez más numerosas las circunstancias de riesgo a
que está expuesto el ser humano. Observamos esperanzados como, a pesar de las
tendencias que apuntan a sustituir en el derecho el valor justicia por el valor utilidad o
conveniencia, existe una cada vez mayor comprensión del significado y de las
consecuencias del daño a la persona.
A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable dejar de reparar el daño a la persona,
bajo cualquier pretexto. Podemos, por ello, hacer extensiva la expresión de los hermanos
Mazeaud al referirse al daño moral, la misma que es aplicable, obviamente, al daño a la
persona. Para los civilistas franceses resulta “chocante en una civilización avanzada
como la nuestra que fuera posible, sin incurrir en ninguna responsabilidad civil, lesionar
los sentimientos más elevados y nobles de nuestros semejantes, mientras que el menor
atentado contra su patrimonio origina reparación”194. Las palabras de los Mazeaud
194
Mazeaud, H. y L., Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, tomo II, nº 315, pág. 441.
______________________________________________________________________ 161
denotan el afán compartido en nuestros días por muchos otros juristas, de reconocida
sensibilidad humanista, dirigido a superar una concepción pura y estrechamente
individualista-patrimonialista en lo tocante al derecho de daños.
No obstante, en varios países de relativo desarrollo integral se desconoce, todavía, la

perentoria exigencia de reparar los daños ocasionados al ser humano mientras que,
solícitamente, se resarcen los daños materiales. Son todavía numerosos los hombres de
derecho, abogados y jueces, que carecen de una formación jurídica básica y de una fina
sensibilidad axiológica que les permita percibir, con la misma facilidad con que aprecian
los daños a las cosas instrumentales, la inmensa gama de daños que se generan contra
la persona. Es por ello indispensable insistir, sin desmayo, en la necesidad de sustituir
una visión individualista-patrimonialista del derecho por una concepción humanista donde
el ser humano se constituya en el centro y eje de lo jurídico. Es decir, como en realidad lo
es en tanto creador, destinatario y protagonista del Derecho.
Si siguiéramos la inspiración de la corriente individualista-patrimonialista, más importante

que reparar el daño subjetivo o daño a la persona del pianista del ejemplo, sería el
resarcir el daño objetivo que se concreta en la indemnización correspondiente al costo de
la reparación del automóvil de la víctima sin atender, simultánea y preferentemente, a
reparar el inmenso daño inferido a la persona, sobre todo en el radical daño al proyecto
de vida.
No obstante lo señalado en precedencia, debemos concordar con lo expresado por los

civilistas italianos Alpa y Bessone cuando afirman que “la sociedad contemporánea tiende
a sustituir la lógica propietaria” por una diversa que es “conexa con la posición jurídica de
la persona en el ámbito de la sociedad”195. Ello, en resumen, significa que, como lo
venimos sosteniendo desde hace algunos años, el mundo -y dentro de él lo atinente a lo
jurídico– se encuentra en un período de transición entre dos épocas, uno de cuyos más
significativos rasgos lo constituye el lento desplazamiento de una visión individualista-
patrimonialista por una concepción humanista donde el ser humano se erige en el centro
del sistema.
La cada vez más gravitante influencia de los postulados del humanismo entre los juristas
de nuestros días contribuye decididamente a considerar la importancia que debe
dispensarse al tratamiento de la materia concerniente al “daño a la persona” y, dentro de
ella, al “daño al proyecto de vida”. Tal vez por ello Tunc, al comprobar esta alentadora
tendencia sostiene, con toda razón y con la autoridad que se le reconoce, que el campo
más importante de la responsabilidad civil tradicional es hoy, sin duda alguna, el de los
“daños corporales”196. Recuérdese que en Francia bajo la expresión de daños corporales
se comprenden los que aludimos como “daños a la persona”.
7. El daño a la persona en la codificación comparada.
Entre los más importantes aportes del Código Civil peruano de 1984 que destacan los
comentaristas de otros países cabe señalar el referente al tratamiento doctrinario y legal
dispensado al daño a la persona, el mismo que ha tenido especial resonancia fuera de
195
Alpa, Guido y Bessone, Mario, I fatti illecitti, en “Trattato di Diritto Privato”, dirigido por Pietro Rescigno, Nº 14, Tomo VI, Torino, UTET,
1985, pág. 106.
196
Tunc A., Le visage actuel de la responsabilitè civile dans une perspective de droit comparè en “Dèveloppments rècents du droit de la
responsabilitè civile”, Zurich, 1991, pág 21-40, citadio por Ricardo de Angel Yagüez.
______________________________________________________________________ 162
sus fronteras. Corresponde a Jorge Mosset Iturraspe, entre otros juristas, el haber
destacado este significativo acontecimiento dentro de la codificación comparada197.
Los estudiosos del Derecho comparado que han analizado el Código Civil peruano de
1984 han reparado en aquello que amplios núcleos de juristas peruanos todavía no han
percibido cabalmente. Nos referimos al hecho que este cuerpo legal es el primero a nivel
de la codificación comparada que en su artículo 1985º incorpora, sin limitación alguna, el
deber de reparar el daño a la persona en toda su amplitud y manifestaciones. A partir de
este acontecimiento, en algunos países - como es el caso de la Argentina, entre otros - se
ha intensificado el estudio del daño a la persona por lo que se aprecia un notable
incremento de la literatura jurídica que incide en el tema y resalta su trascendencia198.
Paralelamente, se observa como la jurisprudencia comparada atiende cada vez más

ampliamente la exigencia de no dejar desamparado al ser humano víctima de un daño a
su persona.
Dentro de la escasa legislación comparada sobre la materia es del caso recordar que el
artículo 2059º del Código Civil italiano de 1942 prescribe que el daño no patrimonial -
categoría en la que se incluye el daño a la persona carente de significación económica -
debe ser reparado sólo en los casos taxativamente previstos por la ley. Al respecto, el
artículo 185º del Código Penal italiano de 1930 restringe el resarcimiento del daño no
patrimonial a la preexistencia de un delito. Este ha sido el impresionante cerrojo legal que
impidió en Italia, por años, la reparación, sin límite ni restricción alguna, del daño que se
infiere nada menos que al ser humano. Esta misma situación se planteaba en otros
Códigos, como era el caso del Código Civil argentino de 1869 antes de la reforma del año
1968. La rigidez del Código Civil italiano en esta trascendente materia suscitó, con razón,
el comentario adverso de un sector importante de la doctrina. Así, Bonilini sostiene que la
restricción a la que está circunscrita la reparación del daño a la persona, "resuelve de una
manera sorprendentemente rígida la cuestión del resarcimiento del daño a la persona y
establece una fórmula sibilina nada satisfactoria"199 , Rescigno, por su parte, expresa su
disconformidad con tan desacertada solución legislativa que, en su concepto,
compromete y reduce gravemente la tutela de los intereses de la vida privada200 .
Es de advertir que mediante el fallo Nº 184 del año de 1986, la Corte Constitucional
italiana, al absolver una consulta sobre la inconstitucionalidad del artículo 2059º del
Código Civil, resuelve pragmáticamente la absurda limitación contenida en este numeral.
Para el efecto, la Corte Constitucional identifica daño “no patrimonial” con daño “moral”
en sentido estricto. Es así que considera la noción de “daño moral” en forma restringida,
es decir, solo como dolor o sufrimiento (pretium doloris). En otros términos, como una
determinada especie de daño que incide en la esfera sentimental o emocional de la
197
Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, tercera edición actualizada, Santa Fe, 1991, pág. 327-328 y El daño fundado en la
dimensión del hombre en su concreta realidad, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Nº 1, 1992, pág. 22-23.
198
En la Argentina anotamos, entre otras, las siguientes publicaciones sobre el daño a la persona: Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la
persona, Buenos Aires, EDIAR, 1993; Pizarro, Ramón Daniel, Daño moral, Buenos Aires, Hammurabi, 1996; Zavala de González, .Matilde,
Daños a las personas. Integridad sicofísica, 2a, Buenos Aires, Hammurabi, 1990: Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños.
Daños a las personas. (pérdida de la vida humana), 2b, Buenos Aires, Hammurabi, 1991; Resarcimiento de daños. Daños a las personas.
(Integridad espiritual y social). 2c, Buenos Aires, Hammurabi, 1994. Además de diversos artículos publicados en revistas cabe señalar que el
primer número de la “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1992) está dedicado a tratar el tema “Daños
a la persona”. El N° 6 de la “Revista de Derecho de Da{ños”, bajo el diminuto epígrafe de Daño moral se dedica al análisis de diversos
aspectos del genérico daño a la persona, con especial énfasis en el daño emocional o daño moral ( Rubinzal-Culzoni , Buenos Aites, 1999).
199
Bonilini, Giovanni, Il danno non patrimoniale, Giuffré, Milano, 1983, pág. 30.
200
Rescigno, Pietro, Manuale del diritto privato italiano, Nápoli, 1981, pág. 702.
______________________________________________________________________ 163
persona. De este modo, mediante una solución del todo criticable desde el punto de vista
teórico - ya que el daño “no patrimonial” no se agota en el simple daño moral - la Corte
Constitucional facilitó el resarcimiento del daño a la persona, al que dicha sentencia alude
como “daño biológico” en el sentido de una lesión a la salud, la misma que está protegida
por el artículo 32º de la Constitución de 1947201. Este numeral sirve como fundamento
legal para resarcir el daño a la persona, con excepción del daño moral que queda
confinado, como estádicho, dentro de los alcances del mencionado artículo 2059° del
Código Civil.
El Código alemán de 1900, en su artículo 253º, al igual que el Código italiano de 1942,
permite la reparación del daño no patrimonial sujeto a precisas restricciones. Este
Código, en efecto, admite la reparación del daño no patrimonial en dinero sólo en los
casos específicamente determinados por la ley. El propio Código consigna algunos pocos
casos en que es posible reclamar una indemnización por el daño a la persona202 .
El artículo 496º del Código civil del Portugal de 1967 limita también la reparación del daño
a la persona a las situaciones calificadas expresamente como "graves". No encontramos
justificación a esta inexplicable limitación que, paradójicamente, no opera para el daño a
las cosas del mundo donde se responde por culpa leve y se resarce cualquier daño por
pequeño que sea.
Obviamente, la apreciación de dicha gravedad corresponderá al juez en cada caso.

Como se observa de lo glosado en precedencia, las escasas y puntuales soluciones que
propone la codificación comparada restringen, absurdamente, la reparación del “daño a la
persona”, la que debería concitar, por el contrario, la preferente atención del derecho en
cuanto se trata de la protección del ser humano integralmente considerado. Las pocas y
limitativas soluciones que nos ofrece dicha codificación comparada son, a nuestro
entender, demostrativas de la prevalencia en lo jurídico de una mentalidad que privilegia
el resarcimiento del daño a las cosas y objetos del mundo frente a la tutela integral del
ser humano, aún en el caso que no sea propietario. Este planteamiento responde a una
filosofía individualista-patrimonialista todavía presente en el Derecho. No obstante, la
concepción personalista de lo jurídico recibe, paulatinamente, un mayor número de
adhesiones de parte de la doctrina por lo que abrigamos la esperanza que el proceso de
revalorización de la persona se extienda y afiance en un futuro no lejano en todas las
latitudes.
8. El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984.
Los comentaristas del Código Civil peruano de 1984 advierten que éste, al adoptar una
posición contraria a la soluciones eminentemente patrimonialistas en boga, introduce en
el artículo 1985º el deber de reparar el daño a la persona sin limitación alguna y con la
mayor amplitud, hecho que, como se apunta, ha sido favorablemente comentado por los
civilistas extranjeros los que han señalado su importancia para el derecho
contemporáneo.
El artículo 1985º del Código Civil tiene el siguiente texto: “Artículo 1985º.- La
indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión
201
Ver Fernández Sessarego, Carlos. El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984.en el volumen “Libro Homenaje a José León
Barandiarán”, pág. 192 y sgts. y en Nuevas tendencias en el derecho de las personas,, pág. 287 y sgts.
202
El Código alemán cita algunos específicos casos en sus arts. 343º, 847º y 1300º. Al respecto, cfr. Fernández Sessarego, Carlos, Nuevas
tendencias en el derecho de las personas, pág. 286.
______________________________________________________________________ 164
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral,
debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.
El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se
produjo el daño”.
Tal como se desprende de la lectura del artículo 1985º, antes transcrito, la indemnización
que en él se establece comprende las consecuencias que se generen de un daño a la
persona. Esta indemnización, contrariamente a lo prescrito en los códigos civiles de
Alemania, Italia y Portugal, a los que nos hemos referido en el parágrafo anterior y tal
como lo hemos remarcado, no contiene ninguna limitación, por lo que la indemnización
que se fije por el daño a la persona no se supedita, como lo prescriben los códigos civiles
antes mencionados, ni al caso de un delito previamente cometido, ni a casos concretos
señalados en la ley, ni a la gravedad del daño producido, respectivamente.
Como también se aprecia del texto del artículo 1985º, antes transcrito, la indemnización
comprende, aparte del daño emergente y del lucro cesante, el daño a la persona y el
daño moral. Lamentablemente, no fue posible, por la estrechez del tiempo transcurrido
entre la incorporación del daño a la persona en el artículo 1985º y la promulgación del
Código, eliminar del texto de este numeral la alusión al “daño moral” que, como lo hemos
señalado, en cuanto dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un daño psíquico de carácter
emocional, por lo que está comprendido dentro de la genérica voz de “daño a la persona”.
En efecto, la inclusión del “daño a la persona”, que no aparecía en el proyectado texto del
mencionado numeral, se produjo en la última y conclusiva sesión de la Comisión
Revisora del Proyecto de Código Civil del 3 de julio de 1984, convocada expresamente
por el ministro de Justicia de aquel entonces, Max Arias Schreiber, para revisar y dar los
ajustes finales de redacción al texto del Código. La ceremonia formal de promulgación de
este instrumento legal se había fijado para días después, el 24 de julio del mismo año.
Esta circunstancia, como está dicho, impidió plantear cualquier debate - que hubiera sido
extemporáneo dada la índole de la reunión -, tendente a suprimir el daño “moral” del texto
del artículo así como modificar el artículo 1984º dedicado a regular lo concerniente al
daño moral con prescindencia del daño a la persona. Al no ser posible reabrir el
discusión, lo más que se pudo obtener, y ello constituyó un gran logro, fue incorporar el
daño a la persona entre aquellos daños cuyas consecuencias o perjuicios deberían ser
indemnizados. Quedaba como proyecto a cristalizar en una próxima futura ocasión el
perfeccionar sistemáticamente la materia contenida en los artículos 1984º y 1985º del
Código Civil vigente.
Cabe recordar que la Comisión Revisora, ante la cual se planteó la necesidad de

incorporar el daño a la persona dentro del texto del Código Civil, no aprobó, en primera
instancia, la propuesta que se le sometía. Por ello, y tal como se apunta en el párrafo
anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasión para obtener, un 3 de julio de
1984, su inclusión dentro del Código. Las vicisitudes ocurridas en esta oportunidad, que
permitieron extemporáneamente incorporar al Código el daño a la persona, están por
nosotros narradas en un trabajo anterior al cual remitimos al lector curioso por obtener
mayor información al respecto203. Lo sucedido el 3 de julio de 1984 pertenece a la historia
interna del Código Civil a la cual difícilmente accederán los historiadores del Derecho que
se ocupen de la materia.
203
Fernández Sessarego, Carlos, Nuevas tendencias en el derecho de las personas. pág. 270-271.
______________________________________________________________________ 165
No fue tarea fácil que se aceptase en el Perú de la primera mitad de la década los años
ochenta los alcances del novedoso concepto de “daño a la persona”. La formación
cerradamente individualista-patrimonialista a la que habíamos sido sometidos los juristas
peruanos, impedía la rápida y fácil comprensión de la trascendencia y de la necesidad de
proteger al ser humano de todo daño, tal como hasta ese momento sucedía en relación
con las consecuencias de daños a las cosas. La aceptación de la figura del “daño a la
persona” suponía sustituir la concepción individualista-patrimonialista por una concepción
humanista del derecho. Esta situación, actualmente en trance de ser superada, fue la que
motivó que, en un primer momento, juristas como José León Barandiarán, que se
ocupaba de la responsabilidad civil, manifestara su perplejidad frente a la noción de daño
a la persona204. Ello es del todo explicable ya que hasta ese momento ningún jurista en el
Perú se había referido a los alcances del concepto de “daño a la persona”, como tampoco
había ocurrido hasta aquel entonces en otros muchos países del mundo y, hasta donde
estamos informados, en ninguno otro de Latinoamérica. En realidad, por aquellos años
empezaba a tratarse la materia en algunos pocos países de Europa.
En relación con la tardía incorporación del daño a la persona en el artículo 1985º del
Código Civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar para cuando se presentase la
oportunidad de revisar el Código Civil de 1984 a fin de proponer, en esa ocasión, algunas
enmiendas destinadas a perfeccionar y actualizar su texto. Estimamos que esa
oportunidad puede haber llegado, ya que se encuentra en funciones, como es sabido,
una Comisión creada por el Congreso de la República para proponer, precisamente, las
enmiendas necesarias al Código Civil de 1984.
La primera de las dos antes mencionadas tareas pendientes es la de reformular el

contenido del artículo 1984º para sustituir el tratamiento del específico “daño moral”, que
ahí aparece, por el del genérico “daño a la persona”. La segunda, se concreta a eliminar
del nuevo texto del artículo 1985º la referencia al “daño moral” en cuanto que, como se
ha señalado, esta noción específica de daño emocional está incluida dentro de la
genérica voz de “daño a la persona”. Sabemos que esta tarea no será nada fácil dada la
fuerza de la tradición que tiende a confundir, como si fueran de la misma categoría, el
genérico “daño a la persona” con el específico “daño moral”.
En el curso del proceso de revisión del texto del Código Civil de 1984, la sub comisión
encargada de redactar el proyecto de articulado -aún inconcluso- sobre la parte
correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos coordinadores, ha
contemplado esta situación y ha acordado someter a la comisión de reforma, en su
oportunidad, una propuesta para modificar, tal como lo venimos postulando, el contenido
de los artículos 1984º y 1985º del Código Civil.
La sub comisión de la comisión de reforma del Código Civil ha cumplido también, en

primera instancia, con revisar, en el curso de 1997, el contenido del artículo 1985º en
referencia, habiendo acordado suprimir, por la razón expuesta en el párrafo anterior, el
“daño moral” del nuevo numeral que lo sustituya. El texto del proyectado artículo 1985º es
el siguiente:
“Artículo 1985º.- La reparación se calcula en consideración al valor del daño al momento
204
José León Barandiarán denota su perplejidad en el Tomo VI de la Exposición de Motivos del CódigoCcivil de 1984 dedicado a la
responsabilidad civil extracontractual, mientras que Fernando de Trazegnies lo hace en Para leer el Código Civil, Lima, 1984, pág, 231.
______________________________________________________________________ 166
de su determinación y comprende todas las consecuencias derivadas del acto u omisión

generadoras del daño, incluyendo el daño emergente, el lucro cesante y el daño a la
persona”.
La mencionada sub comisión se apresta, así mismo, a reconsiderar el contenido del

artículo 1984º a fin de sustituir la específica noción de daño “moral” por la genérica y
comprensiva de “daño a la persona”. Después de todo lo expresado sobre el tema
referido al daño a la persona y el Código Civil peruano de 1984, podemos concluir que
algunos aspectos de su tratamiento han sido materia de positivos comentarios a nivel de
la doctrina comparada. Entre los diversos asuntos que se han destacado se ha
remarcado, como tema central, la incorporación del daño a la persona en dicho cuerpo
legal.
Lo importante de esta incorporación es, además y como se ha anotado, el que se facilita

la indemnización del daño a la persona sin limitación alguna.
También se ha centrado la atención de la doctrina, con acentos a veces polémicos, en el

hecho que hayamos incidido con convicción, desde hace más de quince años, en la
lógica y necesaria sistematización del llamado daño “moral”, para el efecto de
considerarlo dentro de su concepción tradicional y restringida, es decir, como equivalente
a dolor o sufrimiento. Esta posición apunta a evitar el sobredimensionar el concepto de
“daño moral” con el propósito de incluir asistemáticamente dentro de él la múltiple y
variada gama de daños a la persona que no son daños morales sino exquisitamente
“jurídicos”. En su originaria concepción el daño moral, como hemos insistido, es tan sólo
uno de los múltiples aspectos comprendidos dentro del genérico concepto de “daño a la
persona”. El daño moral es un daño psíquico, de nivel emocional, que normalmente no
constituye una psicopatía.
De otro lado, la doctrina ha comentado también positivamente el desarrollo del “daño al

proyecto de vida” como una de las expresiones más importantes de lo que al daño a la
persona se refiere. Los comentarios son muy auspiciosos frente a esta figura nacida en el
Perú, la misma que va siendo paulatinamente recogida por la jurisprudencia comparada.
Este hecho le otorga carta de ciudadanía pues se demuestra su posibilidad de aplicación
a hechos de la vida ordinaria.
______________________________________________________________________ 167
PREVALENCIA DEL DESARROLLO TECNOLÓGICO Y

PROTECCIÓN A LA PERSONA HUMANA
INTEGRIDAD GENÉTICA
1. Concepto de Integridad.
Entiéndase por integridad del ser humano a la característica propia; al todo corpóreo y
funcional correspondiente a la persona per se. La integridad es, en sí, una virtud natural,
ello permite al ser humano mantener en estado óptimo su cuerpo sin ninguna disminución
o minusvalía.
La Constitución Política del Perú de 1993, al referirse a la integridad señala: “... Toda
persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física
y a su libre desarrollo y bienestar(...)”
A su turno, el artículo 5º del Código Civil establece que la persona natural tiene el
derecho a la vida, a la integridad física(...)
Tanto la Constitución Política del Perú como el Código Civil, al consagrar el Derecho a la
Integridad como derecho individual de la persona natural, buscan proteger la especie
humana y al genoma. Entiéndase que la protección de los derechos de la especie
humana se fundamentan en la necesidad de proteger su dignidad; entiéndase la dignidad
como a la excelsitud o índole sui generis que la sitúa en un plano superior a lo puramente
orgánico.
Para Carlos Fernández Sessarego, el artículo 5º del Código Civil reafirma la condición del
hombre como ser antológicamente libre y su inalienable e irrenunciable derecho a la vida,
a su integridad psicofísica y al honor.
El derecho a la integridad física permite a la persona mantener la incolumidad de su

cuerpo a fin de que, utilizándolo al máximo y en óptimas condiciones, pueda realizarse
plenamente como ser libre. Al mencionarse la integridad física debe entenderse que ella
se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad psicosomática205. El derecho a la
integridad física supone por tanto el deber a cargo de terceros de evitar una agresión que
atente contra la unidad psicosomática, ya sea lesionando el contorno que delimita el
cuerpo y presenta exteriormente al hombre, así como impedir cualquier acción que, sin
producir huella, herida o rasgo aparente, conlleve una perturbación psíquica, un
sufrimiento, un dolor, una intranquilidad o angustia.
El derecho a la integridad física debe comprender el derecho a la salud, interpretando el

término salud en su acepción más amplia.
La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos ha dicho
205
Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. 9na. Edición Actualizada. Editora Jurídica Grijley. Lima 2004. Pág. 32.
______________________________________________________________________ 168
en su artículo 1º que el genoma humano es la unidad fundamental de todos los miembros

de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseco y su diversidad. En
ese sentido, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad; por lo tanto, si cada
individuo tiene su propio mapa genético, entonces todos los individuos tienen derecho al
respecto de su dignidad, cualesquiera que sean sus características genéticas.
Esta postura, es decir, aquella que establece que el genoma humano es patrimonio de la
humanidad, es rechazada por Enrique Varsi Rospigliosi, dado que para él, el genoma
humano es parte de la especie humana, de la vida en sí. En ese sentido Varsi Rospigliosi,
se adhiere a lo expresado por Vila-Coro María Dolores, en el sentido que se debe
proclamar a la especie humana como sujeto de derecho y titular del derecho a la
integridad de su genoma humano para poder preservar los derechos de las generaciones
futuras.
En este sentido el Derecho Genético brinda normas de seguridad a la integridad

fisiológica y genética de la persona humana. Brinda protección al cuerpo, regula las
investigaciones y estudios sobre el cuerpo humano, los procedimientos de la intervención
genética, limita la manipulación y ampara al genoma humano en su conjunto.206
2. Investigación y experimentación humana.
Quien investiga, busca el conocimiento nuevo. La investigación se realiza observando o

experimentando. La observación supone ver o apreciar determinados fenómenos, sin
interferir en su proceso natural; en cambio experimentar supone todo lo contrario. Cuando
se experimenta, se pasa de una actitud pasiva, propia de la observación, a una actitud
activa y dirigida, ello con el propósito de manipular o intervenir directamente el fenómeno
de la investigación.
Desde hace mucho tiempo la ciencia a través de la observación y la experimentación, se

encarga de estudiar directamente al ser humano. No pocas instituciones se han opuesto
a tamaña empresa. La iglesia, organismos internacionales y países diversos sustentan
sus prohibiciones para la investigación en posturas o en reglas de tipo éticas, morales, y
religiosas207. Se han elaborado sendos documentos en los que se establece que el
avance de las investigaciones científicas en el ser humano propician el avasallamiento de
la ciencia sobre el hombre. Sin embargo, cierto es también, que el desarrollo de la ciencia
ha permitido y facilitado la estancia del hombre en la tierra.
Empero, la instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la

procreación, emitida por el Vaticano en 1987, deja entrever que el desarrollo de la
biociencia representa un peligro inexorable, inminente para la integridad del hombre, por
lo que se hace imperativo limitar o fijar los limites de la investigación biológica y sus
repercusiones; de manera que es aquí donde el Derecho debe intervenir en salvaguarda
206
Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho Genético. Cuarta Edición Actualizada, ampliada y revisada. Editorial Grijley – Lima Perú. 2001, pag.
132.
207
Refiriéndose a los criterios éticos, morales y religiosos con relación a la aceptación del contrato de vientres de alquiler, Alfredo Bullard a
sostenido que a veces,, preservar ciertos principios o valores que son considerados moral o socialmente necesarios implica el desperdicio o
inadecuado aprovechamiento de una serie de recursos, entendiendo por recursos no solamente los bienes materiales, sino incluso otros
valores o posibilidades de alcanzar la felicidad, el bienestar y la comodidad humana. Alfredo Bullard considera que es igualmente inmoral no
considerar ese eventual desperdicio al momento de evaluar la conveniencia o no de adoptar un determinado principio ético o establecer una
regulación legal.
______________________________________________________________________ 169
de los valores y principios fundamentales de la persona humana.

En ese sentido, debe reglamentarse las actividades biocientificas fijando normas para su
utilización, estableciendo sanciones penales para responder a los casos de manipulación
o abuso en las técnicas de reproducción asistida. Al respecto, el profesor Enrique Carlos
Banchio, en su ensayo “El Proyecto Genoma Humano frente a la ética y el Derecho” ha
dicho que son cuatro procedimientos o niveles de intervención genética en el ser
humano, sea a través de la terapia genética o la manipulación, siendo ellos:
2.1. Terapia genética de las células somáticas.

Se utilizan para corregir defectos genéticos en las células somáticas208 de una
persona. A esta intervención se le denomina genoterapia somática. Aquí no se
afecta la herencia genética.
2.2. Terapia genética de la línea germinal.

Consiste en insertar gen en células reproductoras con el fin de corregir la
anomalía en su futura descendencia. Se le denomina genoterapia germinal. Su
procedimiento están dirigidas a las células reproductoras masculinas y femeninas.
En este caso se produce una alteración genética de generación en generación
dado que el patrimonio genético del reproductor fue modificado.
2.3. Manipulación genética perfectiva.

Es similar a la anterior, pero su fin es mejorar determinado carácter somático de la
persona, pudiendo ser su estatura, color de ojos, de piel entre otras
características.
2.4. Manipulación eugénica.

Busca mejorar las características humanas codificadas por un gran número de
genes determinantes de los rasgos específicos de la personalidad, inteligencia,
carácter, etc.
3. Manipulación Genética.
Técnicamente, la manipulación genética es el procedimiento que intenta modificar o

alterar el patrimonio genético de un ser viviente, sea en su integridad como en sus
sustancias o componente. Éticamente, manipulación es aquella investigación que sin
implicar una variación en el genoma, atenta contra las leyes de la naturaleza y los
principios valores. De ello se infiere que manipular es maniobrar la estructura biológica o
genética del ser humano que lesiona, desconoce y conculca sus derechos. Este concepto
es manejado por quienes de oponen a la manipulación, sin embargo, se ha llegado a
aceptar que la manipulación tiene fines eugenésicos o terapéuticos, el problema se
presenta cuando, en el propósito de demostrar la cura, se experimenta.
4. Características.
• Es un fin para la técnica en la que se utiliza al hombre como un medio.

• Es una intervención no terapéutica.
208
Son aquellas que conforman los tejidos y órganos humanos, estas células se regeneran a fin de permitir la conservación de la vida. Sin
embargo, el avance de la han permitido que estas células puedan cumplir otras funciones. Es por ello que estas células requieren de un
tratamiento jurídico especial a fin de evitar su manipulación. Si bien no son vida humana, son elementos humanos y como tales dignos de
protección.
______________________________________________________________________ 170
• Atenta contra la identidad, integridad, individualidad y dignidad del ser humano.

• Es un acto ilícito al ser un acto contrario a la naturaleza.
• Atenta contra el bien de la familia.
• Lesiona los derechos del ser humano.
• Es un acto injustificado. No trae ningún beneficio para la sociedad.
• Es una práctica infrahumana y antihumana.
• Busca transformar, modificar y alterar la naturaleza del ser humano.
• Equivale a daño.
5. Tipos de manipulación genética.
La manipulación genética se puede dar en:
5.1. Antes de la fecundación.

Aquí son manipulados los gametos:
• Mediante el descarte, cultivo o tratamiento de gametos.
• Crioconservación prolongada de células sexuales.
• Mezcla de componentes genéticos.
• Alteración del genoma. Es la variación de la esencia genética del
organismo viviente.
• Transgénesis; son aquellos que en estado embrionario han recibido
material genético exógeno mediante métodos artificiales.
• Cesión de material genético, esperma y óvulos, esto lleva a la confusión en
la determinación de la filiación al intervenir una tercera persona facilitando
su material genético para la técnica de reproducción asistida.
• Seudo fecundación. Tenemos aquí espermatozoide con espermatozoide,
óvulo con óvulo u óvulo con espermatogonia –proceso primario del
espermatozoide. Estos casos buscan la creación de una vida sin una
concepción propiamente dicha, son antinaturales y su única finalidad es el
tecnicismo en los procesos de reproducción.
• Comercio de gametos, que sería un acto ilícito y contrario a las buenas
costumbres, pues recae sobre las sustancias que están fuera del
comercio.
5.2. En la fecundación.
Experimentaciones de embriones con fines distintos a la procreación propiamente
dicha:
• Clonación. Que es propiamente fisión embrional, el acto mediante el cual
se generan individuos idénticos.
• Destrucción de cigotos o embriones cultivados y no anidados. En este
caso, en el Derecho Penal peruano existe un vacío legal acerca de la
punibilidad en la exterminación de los embriones ex útero209, lo que viene
generando toda una industria con estos seres humanos que son tratados
como medros materiales genéticos.
• Cultivo de embriones más allá del límite de la anidabilidad con muerte
inevitable, se le conoce con el nombre de embriotrofilia letal.
209
Son embriones no implantados en el útero.
______________________________________________________________________ 171
• Fusión o entrecruzamiento de genes. Creándose las quimeras210 o mosaico

genético que son embriones de paternidad múltiple, al haber sido
consecuencia de la sumatoria o amalgamiento de dos o más embriones.
• Proceso de hibridación. Que es propiamente la fecundación interespecies,
es decir, traer a la vida aquellos seres mitológicos o crear nuevas
especies.
• Criconservación de embriones que de por sí implica un acto atentatorio
contra la dignidad del embrión al cual se le paraliza su proceso vital a la
espera de ser implantado en el momento que la voluntad de la madre o del
médico tratante lo determine.
• Fecundación o inseminación no consentida, que es similar a un acto de
violación en el cual una mujer sin su voluntad se le inocula el material
genético fecundante.
• Fecundación post mortem que es una técnica surgida luego del dominio
del congelamiento de semen humano sin perdida de su valor fecundante.
• Fecundación o inseminación realizada en mujeres solteras lo que cada día
va en aumento, los expertos estiman que el 75% de las mujeres solas
inseminadas en España son lesbianas.
• Obtención de embriones por lavado uterino, ello se realiza con la intención
de seleccionar o utilizar industrialmente para cosméticos.
• Modificación artificial del genoma humano mediante la selección de sexos,
características raciales, estatura entre otros.
• Selección de sexo, que por regla general está prohibida, sin embargo,
podría permitirse, en el entendido que ayudaría a evitar la transmisibilidad
de enfermedades hereditarias.211
5.3. En la Gestación.
• Cesión de útero. Para Messina De Estrella Gutiérrez, Graciela; constituye
un acto inmoral y antitético el hecho de ceder el útero.
• Gestación interespecies que son aquellas realizadas con útero no humano.
• Gestación artificial o mecánica denominada también extogénesis, que
busca realizar el proceso de gestación de una manera técnica, es decir,
fuera del vientre humano, en una incubadora.
• Gestación varonil, es decir, llevar a cabo el proceso de gestación en
varones.
• Gestación de cadáveres o en mujeres descerebradas.
• Reimplante de embriones abortados a los que se les ha reanimado o para
permitir un proceso de desarrollo parcial con la finalidad de realizar, por
ejemplo transplantes.
210
Es el embrión producto de la unión –fusión- de otros embriones, es decir, su proceso de surgimiento no es propiamente la fecundación
directa si no ha sido generado como consecuencia de la conjunción de dos o más embriones. Su paternidad es indeterminada puesto que su
código genético es, como su propio nombre lo indica, un mosaico de líneas generacionales de los progenitores –bipaternidad o
multipaternidad- que participaron en la fecundación de los embriones padres. Al igual que el clon, en los procesos de quimerización se
discute la naturaleza jurídica de la vida creada partiendo de la idea que no siendo consecuencia de una fecundación directa no se puede
estar hablando de un inicio jurídico de la vida humana.
211
En España la Universidad Autónoma de Barcelona ha conseguido elegir el sexo de los hijos de una pareja para evitar que pudieran
heredar la hemofilia, el SIDA y la hepatitis C que tenía el padre. En 1998 solicitaron a la Comisión Nacional de Técnicas de Reproducción
Asistida la autorización de un complejo proceso de fecundación in vitrio la que se realizo a través de un proceso de lavado de semen,
fecundación ex corpórea y diagnóstico preimplantacional de embriones.
______________________________________________________________________ 172
5.4. Después del Nacimiento.

Análisis e intervención del genoma con fines eugenésicos o terapéuticos.
5.5. Después de la muerte.

• La hibernación o criogenia con fines de futura resurrección.
• Clonación de cadáveres con la finalidad de recuperar al ser querido, lograr
la resurrección del cuerpo y conseguir la tan ansiada vida eterna212.
• Conservación de órganos, tejidos213 o sustancias corporales.
Entre las técnicas que pueden ser utilizadas en los programas de fecundación in
vitro (FIV) están las de congelación (crioconservación) de gametos, tanto
masculinos (espermatozoides) como femeninos (óvulos u ovocitos). La
congelación de semen, tanto para uso propio (en casos de posibles tratamientos
clínicos del interesado, como la radioterapia, la quimioterapia o la cirugía) como
para donación, se viene practicando en el mundo desde hace casi medio siglo y
en España desde 1977 sin problema alguno. Por el contrario, la congelación de
ovocitos implica mayores dificultades técnicas. La congelación de ovocitos puede
realizarse para uso propio de la mujer o para donación:
• En el primer caso, las razones pueden ser de tipo médico cuando, por
ejemplo, la mujer va a ser sometida a radioterapia o quimioterapia o a una
ovariectomía bilateral, o bien por razones de tipo personal de la mujer que
desea posponer su maternidad durante varios años por razones de trabajo u
otra índole y no desea correr el riesgo de que envejezcan sus ovocitos con el
riesgo de que pudiera influir en anomalías cromosómicas de su descendencia
puesto que es sabido que la edad de la madre, especialmente a partir de los
35 o 40 años, influye en un aumento importante de la probabilidad de tener
descendencia con constitución cromosómica anormal (por ejemplo, la trisomía
21 o síndrome de Down). Otra posible razón es cuando la mujer que se
somete a un programa de FIV quiere evitar la congelación de embriones
sobrantes.
En el segundo caso, la donación de ovocitos se está haciendo cada vez más

frecuente, pero tiene la particularidad de que, al tener que utilizarse ovocitos
“frescos”, hay que compatibilizar los ciclos de la donante y de la receptora de
manera que los ovocitos donantes fecundados por espermatozoides del
cónyuge o pareja puedan ser transferidos en las condiciones adecuadas al
útero de la mujer receptora. La congelación de ovocitos permitiría también
almacenar ovocitos procedentes de mujeres con características genéticas
poco frecuentes.
212
Existe un recta denominada “Raeliana” que con el propósito de realizar su cometido creo la empresa denominada Clonaid, que buscará el
país en donde no sea ilegal la clonación para llevar a cabo su técnica.
213
Ley General de Salud Artículos 45º y 46º. La ablación de órganos o tejidos con fines de transplante o injerto sólo puede realizarse en
establecimientos de salud debidamente habilitados o en instituciones médico-legales, cumpliendo, en cada caso, los procedimientos que la
ley establece. Los transplantes de órganos o injertos de tejidos sólo pueden efectuarse en establecimientos de salud que cuenten con
servicios especializados debidamente acreditados para tal fin. La ablación de órganos y tejidos así como el transplante o injerto de los
mismos se rigen por la presente ley, la ley de la materia y su reglamento.
Los establecimientos de salud sólo podrán disponer de órganos y tejidos con fines de transplante o injerto a título gratuito. Los
establecimientos de salud que la Autoridad de Salud de nivel nacional autorice, podrán instalar y mantener, para fines terapéuticos, bancos
físicos de órganos y tejidos.
Las actividades de obtención, donación, conservación, transfusión y suministro de sangre humana, sus componentes y derivados,
así como el funcionamiento de bancos de sangre, centros de hemoterapia y plantas de hemoderivados, se rigen por la ley de la materia y su
reglamento y están sujetas a la supervisión y fiscalización por parte de la Autoridad de Salud de nivel nacional o de a quien ésta delegue.
______________________________________________________________________ 173
Vemos pues que el cuerpo humano puede ser manipulado antes de su

nacimiento, durante su vida y después de producida su muerte.
6. Efectos de la manipulación.
El problema que se avizora con la aplicación de las técnicas de manipulación es que al

tener el mundo un orden en si mismo, dichas manipulaciones pueden desencadenar una
perturbación y variación irreversible. Casos de hombres en serie, procesos de fertilización
dirigidos o gestaciones rápidas y repetidas son experimentaciones que en nada
benefician a la humanidad, es más, traerán perjuicios.
Los casos de manipulación genética contrarían la paz social, el orden público y las
buenas costumbres por lo que deben ser tipificados como delitos biológicos, ya que por el
principio de no extensión de las normas penales por analogía no es posible asignarles
una sanción penal. Por otro lado atentar contra la dignidad del ser humano significaría
aceptar que se trata de un objeto que puede ser utilizado como un simple medio.
Si el hombre es un fin en cualquiera de sus estados, entonces se ha de prohibir toda

clase de manipulación en base al principio de la no instrumentalización del ser humano.
7. Argumentos a favor y en contra de la manipulación.
7.1. A favor.
• Permite encontrar el tratamiento y cura de diversas enfermedades.
• Es un medio necesario para lograr el avance de la ciencia médica en beneficio
del hombre.
• Con ese método se desarrolla la eugenesia.
7.2. En contra.
• Atenta contra la identidad, individualidad e integridad del ser humano.
• Es una práctica degenerativa que transgrede los principios de la persona
humana.
• No es un medio lícito ni justificado, es un delito.
• Solo responde a intereses científicos.
______________________________________________________________________ 174
MATERNIDAD SUBROGADA
BREVE APROXIMACION EN TORNO A LA PROBLEMÁTICA

DE LA MATERNIDAD SUBROGADA.
Por María Eleonora Cano
1. Introducción.
El objetivo del presente trabajo ha sido abordar la repercusión integral que las prácticas
conocidas como “alquiler de vientres” o “maternidad subrogada” conllevan en nuestra
sociedad. Ante la convicción de la importancia que para el estudio de este tema reviste la
actuación interdisciplinaria y, esencialmente, la utilidad que para la ciencia jurídica
representa el auxilio de disciplinas tales como la medicina, ética, psicología y sociología,
entre otras, es que he intentado comprender los matices de esta cuestión transitando el
camino del análisis jurídico, en el cual las ciencias que operan como auxiliares del mismo
juegan, en muchos casos, de atajos instructivos que, merced a la luz arrojada mediante
sus conceptos, permiten al jurista aprehender acabadamente el fenómeno objeto de
investigación, arribando a un conocimiento cuasi completo del mismo.
La novedad de las técnicas de manipulación genética, una de cuyas proyecciones es el

llamado alquiler de vientres, que ha suscitado un sinnúmero de polémicas a nivel mundial
atento los derechos en juego y, fundamentalmente, el eje en derredor del cual giran y
confluyen todas sus consecuencias: la persona y su dignidad.
Cuando de las personas se trata, las conclusiones no deben ser tibias, ningún aspecto
que implique la dignidad y el honor puede quedar al desamparo y la suerte de quienes
detentan el poder en un determinado momento de la historia. La tarea del científico
consistirá, desde esta perspectiva, no solo en desarrollar descubrimientos que enaltezcan
la calidad de vida sino, como contrapartida necesaria, en velar porque los mismos no se
conviertan en herramientas de vulneración y manejo de lo más sagrado: la vida como
objeto inseparable de la persona humana y, por ello, desarrollada en plena libertad, sin
otras influencias –salvo para quienes creemos en una fuerza superior- que hayan
predeterminado su origen y destino.
2. Concepto.
En su acepción vulgar, el vocablo “subrogar” significa sustituir o poner una persona o

cosa en lugar de otra. Podríamos hablar de una suerte de reemplazo de una persona o
un objeto que cumplen una función y que, por algún motivo, son desplazados y
suplantados por otros que llevarán a cabo la tarea asignada a los primeros.
La ciencia médica define a la maternidad como la “relación que se establece por la

procedencia del óvulo a partir de la madre”. A su vez, distingue como “maternidad
gestacional” a aquella otra referida a quien ha llevado a cabo la gestación214. La
maternidad subrogada, portadora o de alquiler, ha sido definida por el informe Warnock
214 Conf. Diccionario de Medicina. Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra. España, Espasa Siglo XXI, 2000. Los facultativos de ese país
aclaran que la m. Subrogada es incorrecta debido a la violencia que impone a la madre y a la cosificación del hijo, debido a que luego de la gestación
y el establecimiento de vínculos de afecto, la medre debe entregar al hijo a la pareja contratante.
______________________________________________________________________ 175
(Reino Unido) como “la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un
niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca”.
Esta técnica que posibilita el embarazo sin necesidad de que para ello exista cópula,
puede desarrollarse con las siguientes variantes:
1. La pareja comitente aporta el material genético en su totalidad (óvulo y

espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad
de llevar a cabo la gestación y el nacimiento;
2. La madre portadora, además, aporta el material genético, el cual podrá ser
inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero anónimo o
conocido.
3. El material genético es aportado por individuos (ambos o solo uno de ellos)
ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su útero.
En el supuesto planteado en el segundo acápite, no se trataría estrictamente de un

alquiler de vientres, en razón de que la portadora es, además, autora del material
genético215. Para arribar a este resultado se emplea la técnica de la fecundación in vitro
de manera tal que, una vez realizada la fusión de los gametos, el embrión resultante es
implantado en la mujer que prestará su cuerpo, haciendo posible la gestación y el parto.
Una vez que el niño ha nacido, la mujer que lo dió a luz cede su custodia al esposo de la
pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma- y
renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose, de esta manera, la posibilidad de que la
cónyuge de este último pueda adoptar al niño216. Evidentemente, gracias a estas técnicas,
las situaciones que se plantean en el ámbito jurídico, ético y sociológico se perfilan harto
dificultosas y, en esa inteligencia, es que requieren ser tratadas con profundidad y suma
prudencia, como así también interdisciplinariamente, con el propósito de discernir una
respuesta que abarque la mayor gama de aspectos que involucran esta problemática.
En principio, es claro que nos encontramos ante un desdoblamiento de la función

materna: por un lado tendremos la “maternidad genética” –a partir de la aportación de la
mitad de la información cromosomática- y por el otro, “la maternidad gestacional” de
quien cede su vientre. Empero, cuando la identidad de la donante del óvulo no coincida
con la de quien contrata, se verificará la presencia de una tercera interesada: la “madre
de deseo”. Ahora bien, ¿quién será considera madre por la ley?; ¿qué repercusiones
psíquicas aparejará en el niño la circunstancia de ser separado de quien lo gestó?. Estos
y otros interrogantes nos convencen de la necesidad de desentrañar todos aquellos
aspectos que involucran a los sujetos comprometidos, en especial, la persona por nacer.
3. Prescindiendo de la cigüeña. Ámbito Sociológico.
Las motivaciones por las cuales una pareja decida contratar los servicios de otra mujer
para que lleve adelante la gestación de un niño, pueden esgrimirse, en la mayoría de los
casos, en la imposibilidad física de la mujer que contrata para llevar a término el
215 Conf. Dr. Cáceres. Ponencia presentada en el Congreso hispanoamericano de Derecho de Familia de 1987 (España). Citado por Matozzo de
Romualdi, Liliana. ¿Madre subrogada o esposa subrogada?. ED T 181-1452.
216Vidal Martínez, Jaime. Las nuevas formas de Reproducción Humana. Madrid, Civitas, 1988, p 180.; Martínez, J.M. Pereda-Rodriguez. La
maternidad portadora, subrogada o de encargo en el derecho español.Madrid, Dyckinson, 1994.
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embarazo o soportar el parto.
A veces, quienes recurren a esta técnica, experimentan sus deseos de ser madres pero
no están dispuestas a soportar los trastornos que el término de un embarazo acarrearía
en sus actividades profesionales o, simplemente, sucede que no desean padecer las
transformaciones físicas producidas temporaria o permanentemente a raíz de una
gestación.
Por otro lado, se encuentran quienes están dispuestas a ofrecer su útero para esta tarea,
algunas lo harán por un factor netamente económico, otras, en cambio, solo albergarán
un fin altruista, similar al de una donación de órganos o intentarán paliar la culpa
acaecida como consecuencia de la práctica de un aborto.217
Asimismo, existen supuestos en los cuales, es una familiar cercana (abuela, hermana,
cuñada, etc.) quien decide prestarle este servicio a su pariente.
Otra cuestión de especial importancia, se plantea en el ámbito social en razón de la

situación socio-política dentro de la cual el alquiler de vientres se desarrolla. Si
observamos el contexto histórico de esta práctica, comprobaremos que las mismas, no
siempre se llevan a cabo solo por una motivación altruista sino que, por el contrario, en
muchos casos, la mujer que cede su útero recibe una contraprestación en dinero,
además de los cuidados y gastos de manutención durante el embarazo218. Un ejemplo lo
constituye la situación de jóvenes procedentes del este europeo que, en Italia, son
reclutadas por organizaciones mafiosas albanesas para que alquilen sus úteros por la
suma de tres mil dólares219.
4. Semblanzas: algo nuevo bajo el sol.
La historia de las madres sustitutas comienza en 1975 en California, Estados Unidos,

cuando un periódico de esa ciudad publica un anuncio en el cual se solicita una mujer
para ser inseminada artificialmente, a pedido de una pareja estéril, que por este servicio
ofrecía una remuneración220.
Posteriormente, se constituyeron diversas organizaciones profesionales tendientes a

contactar a madres portadoras con parejas interesadas y, desde luego, surgieron
conflictos que debieron ser resueltos en los tribunales y su consiguiente debate social.
Uno de los casos mas resonantes fue el denominado “Baby M” ocurrido en 1985 cuando
el matrimonio Stern contrató con Mary Whithead, la gestación para ellos de un niño,
producto de una inseminación artificial con semen del señor Stern. El contrato plasmaba
el compromiso, por parte de la madre portadora, de no crear una relación materno-filial
con el bebé, y la obligación de abortar si de los test de amniocentesis surgía que el feto
presentaba anomalías. La contraprestación ofrecida era de U$S 10.000221.
217 Martínez-Pereda Rodriguez, J.M. Massigoge Benegiu, J.M. La Maternidad portadora, subrogada o por encargo en el Derecho Español. Madrid.
1994, p 92
218 Rabinovich Berkman, Ricardo. Vientre se Alquila. Diario La Prensa, 10/06/92

219 Sambrizzi, Eduardo. La Procreación asistida y la manipulación del embrión humano. Bs. As. 2001. p 114.
220 Vidal Martinez. Op. Cit. pág. 180
221 Martínez Pereda Rodriguez. Op. Cit. Pág.28.
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El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby M, pero la madre portadora

(además, dueña del óvulo) se negó a entregarla al matrimonio Stern y, el señor
Whitehead procedió a reconocer a la niña como hija suya. La madre gestante aducía no
poder desprenderse de su hija y, en efecto, un informe psiquiatrico determinó que el
consentimiento otorgado al momento de suscribirse el contrato no había sido dado con
pleno conocimiento de la situación y de las consecuencias que de ello derivarían.
Asimismo, un estudio de su personalidad, determinó la presencia de ciertas
connotaciones psicológicas que le impedirían desprenderse del bebé.
El juez de New Jersey, que actuó en primera instancia, entregó la custodia de la niña al
matrimonio Stern y determinó que el contrato era válido. Esta sentencia fue apelada por
la madre portadora y el tribunal supremo del Estado procedió a la revocación del fallo
declarando la nulidad del contrato, aunque, mantuvo la tenencia a favor de los Stern
alegando razones en virtud de las cuales estos podían proporcionar un hogar con
mejores condiciones socio-económicas para Baby M. Luego de diez años, la Corte
reconoció a Mary como madre biológica y se le concedió un derecho de visita.
En 1982, en Francia, el doctor Sacha Geller fundó el CEFER (Centro de Investigaciones

de Técnicas de Reproducción), asociación destinada a vincular a parejas estériles con
madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gestó
un niño para su hermana gemela que padecía esterilidad222.
En 1987 en Gran Bretaña la señora Kim Cotton aceptó ser madre portadora, utilizando la
técnica de inseminación artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo
se efectuó merced a las gestiones realizadas por la agencia Surrogate Parenting
Association que cobró la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social
Gubernamental realizó la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor
permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se
expidiera. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió que la niña debía
ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trámite de adopción.
En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeció un caso en el cual la madre
gestante se negó a entregar al niño a la pareja comitente223. Para comprender en todos
sus aspectos la problemática planteada y lograr un mínimo de introspección en las
consecuencias experimentadas por quien actúa como madre portadora, transcribiremos
las palabras expresadas por aquella al diario El País (España) el 6 de agosto de 1984: “Al
principio, es fácil ser idealista. Creo que empecé a lamentarme cuando noté sus primeros
movimientos (...). A veces los hombres están desesperados por tener hijos, tienen
grandes planes para su hijo y heredero (...). No quiero que mi hijo tenga que cumplir
estas expectativas o se sienta presionado para cumplir los deseos y sueños de otro”.
A raíz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda a los
donantes de esperma u óvulos reclamar el estado de paternidad o maternidad224. En
1994, un matrimonio japonés al que por edad y problemas de salud se les había negado
la posibilidad de adoptar un niño, contrató el vientre de una mujer norteamericana para
gestar un embrión concebido in vitro producto del óvulo de una donante y del esperma
222 Guitrón Fuentecilla, J. La genética y el Derecho familiar. Rev. Tapia, Año VII, N 36, oct. 1987, pág. 73.
223 Martínez Calcerrada, Luis. La nueva inseminación artificial. Madrid. 1989 pág. 80
224 Martínez Calcerrada, L. Op. Cit. pág. 81
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del marido contratante. Cabe acotar que la legislación nipona prohíbe este tipo de
prácticas y, por ello, el esperma debió viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron
fertilizados 17 óvulos donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a
una mujer de 30 años. Los costos por la aplicación de esta técnica ascendieron
aproximadamente a 80.000 dólares225.
La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz a su
hermano, ante la imposibilidad física (fundada en problemas de salud) de su madre para
sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva pareja 226. Acerca de
este tema, la doctrina de ese país expresa que, en virtud de los principios instituidos en
su Código Civil, la maternidad exige el presupuesto del parto y, por ello, madre será quien
ha llevado a cabo la gestación. Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a
aquella mujer que ha deseado tener al hijo (maternidad psicológica) en franca oposición
con quienes remarcan con la mayor de las trascendencias la relación que se establece
entre madre e hijo durante la gestación, siendo esta circunstancia la que debe primar en
caso de conflicto entre madre gestante y madre biológica227.
Recientemente, el 17 de febrero de 2000, una jueza del tribunal civil de Roma autorizó a
una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos
frente a una mujer que debido a una malformación en su aparato genital se encontraba
impedida para llevar adelante un embarazo, aunque sí podía producir ovocitos. Ello así,
en 1995, la pareja procedió a congelar sus embriones mediante el método de la
fecundación artificial a la espera de encontrar una mujer a quien implantárselos; una
amiga se ofreció a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la
Federación de Médicos Italianos sancionaba un código deontológico que prohibió
expresamente la “maternidad subrogada”. Ante esta circunstancia, y debido al vacío
legislativo en la materia, la pareja recurrió a la justicia solicitando autorización para que
los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la petición
aduciendo que la intervención se llevaba a cabo “por amor y no por dinero” y porque los
embriones ya hacía cuatro años que estaban congelados. No obstante, según la ley
italiana, el nacido será hijo de quien lo ha dado a luz, esta mujer procederá a no
reconocerlo y de este modo los padres genéticos podrán adoptarlo228.
Mención aparte merece el tratamiento de la llamada “maternidad póstuma”. Me refiero al

caso de Julie Garber, una joven estadounidense que en 1995 y, a raíz de la detección de
un cáncer, decidió congelar sus óvulos e inseminarlos con esperma de un donante
anónimo, a los efectos de preservar una futura maternidad que podría resultar dañada.
Los embriones se congelaron; pero en 1996, Julie falleció dejando expresa autorización
en su testamento, para que dichos embriones fueran implantados en el vientre de alguna
mujer; la elegida por los padres de la causante fue la Sra. Veloff.
La polémica judicial instaló su epicentro en la circunstancia de que, dos meses antes, la

Corte de Apelación del Estado de California había declarado que los embriones, así como
el esperma y los óvulos, no eran bienes asimilables a un trozo de tierra, un cheque u
225 Matozzo de Romualdi, Liliana. Volviendo a la cuestión de la maternidad subrogada...¿Puede reconocerse un derecho al hijo?. ED. Tomo 182-1663.
226 Martínez-Pereda Rodriguez. Op. Cit. pág. 37
227 García Rubio, Mari Paz. La experiencia jurídica italiana en materia de fecundación asistida. Consideraciones respecto del Derecho Civil español Rev.
Tapia, año VII, N 36. Octubre 1987, pag. 73
228 Diario El Mundo, España, 1 de abril de 2000.
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otros bienes; estableciendo, de este modo, la indisponibilidad de los mismos por vía
testamentaria.
Con referencia a esta situación, la psicología moderna se cuestiona los efectos que
podría producir en un niño el saberse hijo de una madre muerta antes de engendrarlo229.
5. Problemática jurídica.
5.1. Determinación de la filiación.

La máxima del derecho romano que expresa “mater semper certa est”,
consagrando, de este modo, la atribución de la maternidad por el hecho del parto,
ha sido conmovida cuando la ciencia posibilitó que sea una mujer extraña a la
autoría genética la que llevase a cabo la gestación y el trabajo de parto.
El ordenamiento jurídico argentino, al igual que el de la mayoría de los Estados

occidentales, ha adoptado este adagio para determinar la maternidad y, nuestro
Código Civil, lo recoge en el artículo 242 (Ley 23.264) cuando expone: “La
maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido”.
Ahora bien, el alquiler de vientres presenta una distorsión respecto del

presupuesto biológico en virtud de que la mujer que da a luz no es quien aportó el
óvulo; y en cuanto al presupuesto psicológico, podría discutirse si el elemento
volitivo –voluntad procreacional- solo se halla presente en “quien ha deseado un
hijo” (circunstancia que puede coincidir o no con la madre genética), o, por el
contrario, también es verificable en la mujer que prestó su vientre para la
gestación y que, luego de experimentar la relación materno-filial establecida
durante el período del embarazo, siente al niño como propio y se niega a cederlo
a la pareja contratante.
La elucidación jurídica reside en determinar a cuál de las dos mujeres debe

atribuirse la maternidad. Los padres biológicos podrán, en virtud de lo establecido
en el art. 262 de nuestro Código Civil, impugnar la maternidad en su calidad de
terceros interesados.
El artículo 10.2 de la ley española 35/1988 –primera ley sancionada en Europa

respecto de la fecundación asistida- establece que “la filiación de los hijos nacidos
por gestación de sustitución será determinada por el parto”. En este sentido, un
sector de la doctrina de ese país considera que la portadora no podrá impugnar su
maternidad ni por vicios del consentimiento, ni por cualquier causa referente al
acuerdo de gestación para otra pareja. Asimismo, el hijo no tendría derecho a
reclamar una filiación materna que ya consta y aparece declarada por la ley, ni
impugnar la ya existente230.
No obstante, también deben ser considerados aquellos supuestos –aunque

minoritarios- en los cuales la mujer gestante ha sido inseminada con un óvulo
ajeno en contra de su voluntad; o cuando el material genético ha sido extraído a la
229 Giberti, Eva. ¿Adopción de embriones? En Los Hijos de la Fertilización Asistida. Buenos Aires. 2001. Pág. 37
230 Martínez-Pereda Rodriguez. Op. Cit. pág.150.
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madre biológica sin el consentimiento de ésta o con una finalidad diversa a la

fecundación in vitro, e implantado en otro el útero. En la hipótesis planteada en
primer término, se podría admitir la legitimación de la gestante para impugnar su
maternidad; en la segunda situación consideramos a la madre biológica como una
tercera interesada y, por ende, legitimada a impugnar la presunción de maternidad
por el hecho del parto y reclamar la misma para sí.
Para Vidal Martínez231, si bien la legislación española resuelve a quien

corresponde declarar madre, también sería factible prever que la maternidad de
deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la adopción, siendo
imprescindible el control judicial a los efectos de salvaguardar, fundamentalmente,
el interés del niño. Similar opinión plantea la doctrina brasileña, refiriendo que “el
mejor interés del niño” habrá de ser el que rija la decisión judicial, entendiendo por
tal, el derecho a la vida y a la salud232.
También puede constituir una disyuntiva la determinación de la paternidad. En

efecto, si la portadora es casada e inscribe al hijo como propio, actúa la
presunción de paternidad consagrada en el artículo 243 de nuestro Código Civil:
“Se presumen hijos del marido, los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución”. No obstante,
aquel podría entablar la pertinente acción de impugnación de estado de acuerdo
con lo prescripto en el artículo 258 y demostrar que el gameto masculino
fecundante no le pertenece.
Una segunda hipótesis se configura cuando la mujer comitente aporta su óvulo y

el marido de la gestante su esperma. En este caso juega la presunción de
maternidad por el hecho del parto a favor de la gestante y se presume padre al
marido de esta –quien, además es padre biológico-, ¿podrá la madre biológica
impugnar la maternidad de la portadora?, nos inclinamos por la respuesta
afirmativa en tanto aquella será tenida por tercera interesada.
Desde luego, el hijo podrá impugnar en todo tiempo la maternidad atribuida por el
parto y reclamar la maternidad genética.
Como podremos observar, los nacidos a consecuencia de estas técnicas,

padecerán la conmoción de no poder establecer de modo claro quienes serán
declarados sus padres. Pero, más grave aún resulta la circunstancia de hallarse
en juego el derecho personalísimo a la identidad, proyectado en su faceta de no
vulnerar al individuo la posibilidad de conocer su verdadera autoría genética. No
me refiero exclusivamente al derecho de acceder al emplazamiento en el estado
de familia mediante la atribución de una filiación determinada (ello encontraría
solución echando mano a una ficción jurídica que atribuyese el título de padre o
madre a cualquiera de los reclamantes según el criterio adoptado: padres
comitentes o madre sustituta) sino, a la incuestionable prerrogativa de todo
humano a conocer con certeza la verdad acerca de sí mismo y su origen; a
saberse descendiente de otros y poderlos identificar; finalmente, a rechazar
acceder a ese conocimiento pero por decisión propia y no por imposición de una
231 Vidal Martínez. Op. Cit. pág.163
232 Ciocci Alvarez de Oliveira, Deborah- Borges Jr., Edson Reproducao Assistida: Até onde podemos chegar?. Sao Paulo, 2000. Pág. 49.
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sociedad que ha osado “fabricarlo y armarlo” cual un rompecabezas.
5.2. ¿Es lícito el contrato de alquiler de vientres?

Antes de arribar a una conclusión respecto del interrogante planteado en el
epígrafe debemos analizar si, efectivamente, el acuerdo de gestación para otro
constituye un contrato en sentido jurídico.
Para nuestro ordenamiento jurídico, hay contrato cuando “varias personas se

ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar
sus derechos”(art. 1137 Cód. Civil). Según Diez Picaso la idea de contrato puede
aplicarse para designar todos los negocios jurídicos bilaterales de derecho
privado, abarcando tanto los de derecho patrimonial como los de derecho familiar
y sucesiones. Por tanto, para este autor, el acuerdo acerca de una maternidad
subrogada será reputado contrato, allende las consideraciones respecto de su
licitud o ilicitud.
Asimismo, el artículo 953 de nuestro Código Civil dispone que “el objeto de los
actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos
que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o
que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean
conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”.
Dice Zannoni233 que el alquiler de vientres implica un pacto de contenido inmoral y

contrario a las buenas costumbres. En igual sentido se pronuncia el jurista
español Jaime Vidal Martínez234 para quien un contrato de tal naturaleza estaría
signado por su contrariedad a la moral y al orden público, así como también, a la
legislación que, en el código civil de España (art. 1271), consagra que las
personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando, por
ello, la nulidad del mismo.
En este acuerdo de objeto ilícito intervienen tres partes: por un lado, la pareja
contratante (aportando la totalidad del material genético o parte del mismo, según
el caso); por el otro, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo la
gestación; y, en tercer lugar, el equipo médico encargado de efectuar la
implantación del embrión en la portadora.
El pacto en cuestión no podrá ser reputado como locación en virtud de que el

cuerpo humano o parten del mismo no constituyen una cosa. En este sentido,
opinan Medina y Erades que el útero, en su calidad de componente no
regenerable del cuerpo humano, se encuentra fuera del comercio. No obstante lo
cual, resaltan que la disposición del mismo es un derecho personalísimo y, por
ello, relativamente disponible y, en este sentido, el consentimiento tornaría lícito el
acto, siempre que no se vulneren la moral y el orden público. Sin embargo,
agregan las autoras, lo que sí es indisponible e irrenunciable es el derecho a la
233 Zannoni, Eduardo. Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Bs.As., Astrea, 1978. p.111
234 Vidal Martínez. Op. Cit. pág.191
______________________________________________________________________ 182
patria potestad dado anticipadamente por la gestante235.
Si encuadráramos este contrato en la modalidad que lo distingue como una

locación de servicios, nos encontraríamos con que, al ser el objeto de la
prestación de contenido ilícito, las partes no podrían demandarse recíprocamente
el cumplimiento de las obligaciones contraídas, ni exigirse la restitución del precio
pagado (art. 1626 del cód. civil).
De la misma manera, en caso de verificarse un acuerdo de tipo gratuito, no

existiría la posibilidad de asimilar esta figura a una locación de ninguna especie, y
habríamos de concluir aceptando que estamos frente a un contrato innominado.
Con referencia al acuerdo establecido con el equipo médico, y en tanto el alquiler

de vientres se encontrare amparado legalmente, la obligación sería de medios y
no de resultados y, por tanto, no correspondería responsabilizar al facultativo
cuando la implantación del embrión en el útero de la portadora no llegase a
realizarse si el profesional puede demostrar que ha actuado con toda la diligencia
y tecnología a su alcance236. Desde luego, los galenos habrían de ser susceptibles
de responsabilidad por los daños a la salud o fallecimiento de la madre o del niño
si la actividad desplegada a estado signada por impericia o negligencia. Si, por el
contrario, la ley hubiese prohibido estos contratos, la sanción en sede penal y
administrativa se sumará a la civil inferida al nacido en caso de que éste hubiere
resultado dañado237.
De tal suerte, el contrato de maternidad subrogada se presenta como de estilo

innominado, con características muy particulares y diversas modalidades de
desarrollo y contenido. Ello es así, verbigracia en aquellos países en los que esta
práctica es aceptada, el contenido del acuerdo implica claúsulas que garantizan,
entre otros aspectos, que la portadora no deberá abortar; o que si deberá hacerlo
en caso de verificarse una malformación en el feto. También se establecen, una
serie de cuidados y normas de conductas que aquella deberá desempeñar a los
efectos de cuidar que el embarazo llegue a buen término y evitar exponer al
nasciturus a algún daño. El contenido económico contempla una serie de gastos
devengados a consecueia de los cuidados especiales dispensados a la subrogada
y, por supuesto, un precio final en retribución por la cesión temporaria del útero y
lo propio respecto de la agencia intermediaria.
No debemos olvidar que el corolario o última prestación en el tiempo, aunque

primera en importancia, que rige este acuerdo, es la entrega de un niño, objeto
por demás ilícito, suficiente de suyo para decretar la nulidad de esta figura
contractual, conforme a nuestro art. 953 del Código Civil.
Para autores como Lledo Yague238, la nulidad de este tipo de pactos acarreará la
necesidad de resolver los conflictos que del mismo derivan acudiendo a los
principios generales aplicables a las obligaciones naturales. De manera tal que, si
235 Medina, Graciela y Erades, G. Maternidad por otro. Alquiler de úteros. p. 8.
236 Martínez-Pereda Rodriguez.Op. cit. pág. 133
237 Sambrizzi, p 239.
238 Llego Yague. La genética actual y el derecho de familia Rev. Tapia, Oct.1987, pág. 47
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ha habido restitución no podrá exigirse lo pagado. Otro sector de la doctrina

hispana239 considera que estos contratos contravienen la más elemental regla de
orden público: el respeto a la dignidad y al valor de la persona humana, de la cual
deriva, en principio, su indisponibilidad.
En el ámbito de la doctrina nacional, en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho

Civil (San Juan 1989) se manifestó que: la disposición del propio útero en orden a
la maternidad por otro, es contraria a la moral y al orden público”. Gustavo
Bossert, en cambio, admite la licitud de este pacto cuando el mismo es gratuito,
desconociendo, sin embargo, acción a los contratantes para reclamar el niño;
siendo la obligación de quien presta su vientre de tinte puramente natural y, en
consecuencia, no exigible judicialmente240.
En las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros celebradas

en 1992, los Dres. Bueres, Bossert, Gesualdi, Cifuentes y Kaller de Orchansky,
afirmaron que “la práctica de la maternidad subrogada no ha de considerarse
ilícita en sí misma. No obstante, cabe declarar la ineficacia de los acuerdos de
voluntad referidos a la filiación o al pago de un precio”. En sentido opuesto, los
Dres. Nuñez, Noutel, Pereira, Tanzi, Lombardi, López Cabana, Loyarte y Rotonda,
dejaron establecida su opinión en el sentido de que “este contrato es ineficaz,
puesto que excede los límites establecidos por la autonomía de la voluntad, y
contiene un objeto y una causa fin ilícitos”.
6. El derecho “al hijo” y la dignidad existencial.
Afirma Rabinovich-Berkman241 -refiriéndose a la posible influencia de la vieja cultura latina

y del derecho romano en la civilización del siglo XX y, especialmente, en el llamado
“derecho al hijo” invocado como justificación para acceder a las técnicas de procreación
asistida- que: “... el argumento principal que sostiene 'el derecho de los padres a la
fecundación' es fundamentalmente genético: no se trata del derecho 'a tener un hijo' en
sentido amplio, jurídico y/o psicológico (que podría satisfacerse mediante la adopción),
sino de un hijo propio, entendiéndose por tal al que posea los cromosomas de sus
padres, o al menos de uno de ellos”.
Para los antiguos, la función materna en la concepción se reducía a la aportación del

recipiente idóneo para llevar a cabo la gestación; el útero cumplía esa función de albergar
el contenido de la sustancia biológica; el semen era el único principio activo portador del
sanguis, de allí que la madre “porta, pero no aporta”. En la sociedad moderna, dicha
imagen ha cambiado y se conoce la aportación genética de la mujeres. De ello deriva el
hecho de no considerar como función primordial femenina la gestación y, por ello, el
derecho de poder gestar hijos fuera de su vientre242. Un ejemplo literario lo constituye la
obra de Simone de Beauvoir, El Segundo Sexo, publicada en 1949.243
También han sido transformados los paradigmas que regían las relaciones entre padres e
239 Garcia Rubio, Mari Paz. Op. Cit. p’ag. 68
240 Parellada, Carlos. Una aproximación del derecho de daños frente al manipuleo genético. p 425.
241 Rabinovich-Berkman, Ricardo. Bioderechos. Bs.As., Dunken, 1999. pp 79 y ss.
242 Conf. Rabinovich-Berkman, Ricardo. Op. Cit. Pág. 80
243 Yvonne Knibiehler. Historia de las madres y de la maternidad en occidente. Bs. As. 2001 p 94.
______________________________________________________________________ 184
hijos. En la antigüedad, la autoridad paterna reconocía un derecho de vida y muerte

sobre sus descendientes; la institución de la adopción se basaba fundamentalmente en la
necesidad de dar “hijos” a los efectos de continuar el culto familiar.
Nuestra realidad social ha virado el eje de tal perspectiva y hoy se perfila como primordial
el interés superior del menor, plasmado como estructura fundamental que ha de imperar
como principio básico de toda legislación al respecto. En este sentido la convención
Americana sobre Derechos Humanos se constituye en modelo esencial que reconoce la
protección de la honra y de la dignidad de toda persona (art. 11), como así también, la
protección de la vida desde la concepción (art. 1). En consonancia con esta premisa, la
Convención sobre los Derechos del Niño hace hincapié, en su preámbulo, en el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana.
Aceptando la postura que propugna asimilar la concepción a la singamia, es decir,

interpretando que a partir del intercambio cromosomático que posibilita la creación de un
código genético único y diferente se genera un nuevo ser, concluimos en categorizar y
reconocer a la persona por nacer como sujeto de derecho. En base a estas
consideraciones, la vida será protegida desde el momento de la concepción sin importar
si esta se ha llevado a cabo en el seno materno o fuera del mismo.
Corolario de esta postura, resulta el reconocimiento de un compuesto de derechos que

conforman la dignidad humana: a la identidad genética, a la propiedad del patrimonio
genético, a la determinación de la paternidad y maternidad, a no ser discriminado por no
nacido o por enfermo y a la integridad personal244, a nacer en el propio tiempo en el que
fue gestado, entre otros que coadyuvan al tema que nos ocupa.
El derecho que toda persona tiene de reclamar el respeto de sus semejantes a causa de
su condición humana (dignidad), constituye, aplicándolo a la maternidad subrogada, la
prerrogativa de ser concebido, gestado, traído al mundo y educado por sus propios
padres245. El mero hecho de la manipulación del sujeto, transformándolo en cosa resulta
en detrimento del desarrollo de su personalidad, preestableciendolo como objeto de un
contrato, organizando arbitrariamente el tiempo y lugar en los que debe nacer, supuesto
de congelamiento del embrión que luego será implantado en la madre sustituta. Todas
estas alternativas que produce la ciencia, influirán, sin dudas, en el desarrollo psico-
emocional de la personalidad y en el derecho a conocer la propia identidad. La libertad
del ser ha sido avasallada desde el comienzo de la vida del sujeto mediante la utilización
de técnicas que devienen en “un modelo para armar”: padres biológicos (que incluso
pueden ser anónimos), madre portadora (con quien el nasciturus ha tenido una relación
físico-psicológica) y padres del “deseo”.
7. A modo de conclusión.
Resulta paradójico justificar la aceptación del alquiler de vientres en aras de posibilitar la

paternidad genética, olvidando que quienes se hallan involucradas son personas,
fundamentalmente. No solo debemos considerar al no nacido sino, además, a la
244 conf. Arias de Ronchietto, Catalina. Trascendente fallo de la Cámara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del
concebido a su gestación continua e integral en el seno de su madre. E.D. T 188- 993.
245 Mc Lean, Leonardo. Aspectos éticos de la fertilización asistida. Boletín de la Academia Nacional de Medicina. Suplemento dedicado al Simposio “Del
Nacer y del morir” 4 y 5 de mayo de 1993. p. 27
______________________________________________________________________ 185
portadora. Para ésta última, ¿no habrá acaso una mínima referencia a sus derechos: su
consentimiento habrá sido otorgado libremente, o el aspecto económico y su posición
social habrán determinado de algún modo su decisión? ¿Acaso esta mujer no siente; es
sencillo gestar un niño y no vincularse sentimentalmente a él? ¿Qué repercusiones
psicológicas padecerá cuando deba desprenderse del fruto de su gestación?
Una breve introspección en el campo de la psicología nos indica que en el momento en

que el embrión precise transformarse en feto, habrá de “trabajar” con el cuerpo que lo
contiene y acoge, para generar entre ambos la placenta y las membranas fetales. De tal
suerte, se establecerá entre ambos una comunión basada en el esfuerzo del feto dirigido
a desarrollarse y la colaboración de quien proporciona su vientre y alimenta este
desarrollo.
Este proceso no será indiferente en cuanto al aspecto psíquico de ambos seres; de

hecho el ser humano en su calidad de tal se perfila como un compuesto de cuerpo y
mente, desplegados paulatinamente desde los orígenes de la persona. En este sentido,
la identidad se integra en una doble vertiente, por un lado, como identidad genotípica
(herencia genética) y, por otro, como identidad hábitat (paratipo: ambiente que permite
desarrollar unos genes u otros).246 Desde luego también es importante el hecho del
amantamiento, del cual, es probable que el niño sea privado.
La importancia de los derechos a considerar, reclaman la necesidad de poner coto a los

avances científicos si de ellos resulta el avasallamiento de la persona. Como ha sido
adelantado en los párrafos anteriores, debemos concluir afirmando que la maternidad por
sustitución importa una falta a la dignidad de la persona por nacer en cuanto conlleva un
quebrantamiento a la libertad del individuo de “ser” y “existir” de acuerdo a un orden
natural dado (presupuesto hereditario, estructuras innatas, etc.), libre de injerencias que
hayan predeterminado su no identidad (si no puede establecerse su origen genético), su
derecho a ser traído al mundo por su madre biológica, a no ser separado de quien lo
gestó. De este modo, el sujeto deviene en “objeto” de experimentación y fabricación, sin
consideraciones que contemplen su estructura psico-emocional, espiritual y volitiva;
reduciéndolo a un simple “resultado” cuya teleología apunta a satisfacer un deseo ajeno.
El ordenamiento jurídico no deberá reducir su cometido al mero rechazo de esta práctica

sino que, además habrá de contemplar la situación dada ante el hecho consumado. En
efecto, el nacido tendrá que ser emplazado en un status jurídico familiar y hacia ese norte
habrá de dirigir el legislador toda su ciencia y sabiduría con el fin de no menoscabar el
derecho a la identidad y el interés superior del menor, pero al mismo tiempo, evitando
caer en la hipocresía de convalidar tácitamente esta práctica si la madre portadora
renuncia al niño y éste es otorgado en adopción al matrimonio comitente.
8. Normativa Comparada.
8.1. Estados Unidos.

Algunos de los diversos estados que componen la unión han manifestado la
tipificación como delito de la entrega de dinero u otros bienes a cambio de la
adopción de menores. Fundamentándose en una ley de este tenor, un Tribunal de
Michigan se expidió, en el caso “Doe versus Kelly”, negando el cumplimiento de la
246 33] Loyarte, Dolores-Rotonda, Adriana. Procreación Humana Artificial: un desafío genético. Bs. As. 1995. p 417.
______________________________________________________________________ 186
prestación pecuniaria reclamada por la madre gestante en calidad de

contraprestación por el alquiler de su vientre, con excepción de los gastos
originados por ello. También con base sobre esta premisa y en una ley específica
que veda el consentimiento anticipado para conceder la adopción antes de que se
produzca el nacimiento, el Procurador General de Kentucky consideró, en 1981,
como ilegales los contratos de maternidad sustituta.
En el resonado caso de “Baby M”, ocurrido en 1988, El Tribunal Supremo del

Estado, actuante en segunda instancia, declaró la nulidad contractual por
considerarlo infrigente de la legislación y política pública estatal, en virtud del lucro
emanado del mismo. Asimismo, manifestó la nulidad de la renuncia a todo
derecho y responsabilidad sobre la niña, por que la misma -que concluye con los
derechos maternofiliales- se halla instaurada dentro de los cánones del interés
público y solo puede ser otorgada cuando se verifica el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la ley, lo que no había ocurrido en el caso en estudio.
8.2. Reino Unido de Gran Bretaña.

El informe Warnock, se expidió recomendando aprobar una legislación que
declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la
negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar
criminalmente la creación de establecimientos comerciales que recluten mujeres
para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de contratos.
En 1985 se aprobó la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran

Bretaña e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la
gestión comercial cuya finalidad sea la realización de acuerdos de maternidad
subrogada.
8.3. Francia.
El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta práctica médica, recomendando
que en la legislación en vigencia no se dé cabida a la misma. Tal afirmación
descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada contiene en
potencia una inseguridad para el niño, para los padres, para la portadora y para
todos los que en ella toman parte.
8.4. Suecia.
Una ley de 1985 prohíbe la práctica de maternidad subrogada en la cual existe
remuneración e impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por
la gestante.
8.5. Australia.
La legislación acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual
reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o
recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efectúa el
mismo.
De igual modo, la legislación sobre concepción artificial del Estado de Nueva

Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la práctica de la
maternidad por sustitución al señalar que los donantes de esperma no tienen
ningún derecho sobre los niños nacidos por inseminación artificial.
______________________________________________________________________ 187
8.6. Alemania.
El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y tecnología
constituyeron, en 1984, una Comisión encargada de analizar los nuevos métodos
de fertilización in vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este
informe, presenta en el desarrollo del niño la íntima relación personal entre la
embarazada y el nasciturus. En este sentido, según lo explican J.M. Martínez y
Pereda Rodríguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta
por motivos económicos a llevar en su vientre un hijo fecundado
extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de abstención de
alcohol y nicotina, como lo haría una mujer que pretendiera quedarse con su hijo.
También podría ocurrir que naciera una criatura con defectos físicos o mentales y
que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella.
En vista de estas previsiones, el congreso médico alemán acordó que la

maternidad de sustitución debía ser rechazada por los inconvenientes que
presenta para el niño y el peligro de la comercialización. Estas recomendaciones
fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991.
8.9. Holanda.
En este país, el contrato se considera nulo debido a su causa ilícita y, si mediare
pago, será reputado como contrario al orden público y a la moral.
8.10. España.
En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988 sobre Técnicas de
Reproducción Asistida, la cual se limita a prohibir la utilización de la maternidad
sustituta, pero no se expide acerca de la solución jurídica que corresponde en los
casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibición legal, sea realizada
igualmente.
8.11. Brasil.
En el país hermano, no existe una legislación específica al respecto; no obstante
la resolución CFM N° 1358/92 del Consejo Federal de Medicina, estableció en su
sección VII – Sobre la gestación de sustitución (donación temporaria de útero)-
que, las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una
situación de gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que
impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos
casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica en
una relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán
sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohíbe
expresamente el carácter lucrativo de esta práctica. De acuerdo con el art. 199,
parágrafo 4 de la Constitución Federal, el cuerpo humano y sus sustancias
constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia, la gratuidad será un
presupuesto de legalidad247.
247 Ciocci Alvarez de Oliveira, Deborah- Borges Jr., p. 48.
______________________________________________________________________ 188
III
IDENTIDAD GENÉTICA
1. Algunos apuntes previos.
En 1989, el Dr. Carlos Fernández Sessarego presentó una ponencia con motivo del
congreso internacional sobre “El Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico
Latinoamericano248”. En dicha ponencia, se analizaba y fundamentaba el derecho a la
identidad personal.
El derecho a la identidad tiene dos perspectivas de análisis. Por un lado, el derecho a la

identidad desde el punto de vista estático. Desde el punto de vista estático tenemos el
tema de la identificación referido a los elementos que no varían como el genoma, la
huella digital, el lugar de nacimiento, el nombre de los progenitores. De otro lado tenemos
el derecho a la Identidad desde el lado de la dinámica, es decir aquella identidad que
evoluciona con el tiempo, la manera de ser de uno. Son aspectos de la personalidad que
se consolidan o se degradan.
El derecho a la identidad supone el derecho a conocer los lazos de parentesco familiares.

Los lazos de parentesco son variados y múltiples. Por lo tanto el derecho a la identidad
genera la institución de la filiación.
A raíz del avance de la tecnología sobre la evolución biológica natural de las especies y
del medio ambiente, es necesario establecer en el derecho la categoría de las “derechos
biológicos” de las personas y de la especie humana como tal, y de arbitrar los medios
legales y la formación de la conciencia pública necesaria para lograr su protección eficaz.
La aplicación de las nuevas técnicas de recombinación artificial de materiales genéticos
provenientes de organismos vivos, llamada ingeniería genética, y de otras que tienen
estrecha vinculación con estas, tales como, la biología molecular, las técnicas de
procreación médicamente asistida y de reproducción artificial, la clonación, la producción
de quimeras, seres mosaicos o híbridos, la partenogénesis, la ectogénesis, las técnicas
de diagnóstico prenatal y terapia génica, las de diagnóstico genético en general, la
biotecnología, la biomedicina, la terapia fetal, la inmunoterapia, los transplantes, la
sicocirugía, el diseño de proteínas sintéticas, etc. suscita gran inquietud. La biotecnología
en la actualidad tiene la aptitud de conmocionar los ámbitos genético, biológico, social,
ético y jurídico del origen, la transmisión, la conservación y la finalización de la vida.
Es innegable que muchas de las técnicas mencionadas ofrecen un gran potencial

industrial y agrícola que podría ayudar a resolver los problemas mundiales de producción
alimentaría, de energía y de materias primas. La genética clásica contribuyó en este siglo
a desarrollar métodos de selección muy útiles para obtener razas cada vez más
perfeccionadas, e innumerables especies vegetales ya han pasado por las manos de los
248
Ponencia presentada en la Universidad de Lima.
______________________________________________________________________ 189
biólogos moleculares.
Por otro lado, reina además cierta incertidumbre en cuanto a las incidencias de la
investigación experimental sobre la salud, la seguridad y el medio ambiente, que se
traducen en conflictos y consecuencias jurídicas, sociales y éticas de largo alcance,
producidas por la posibilidad de conocer y de manipular las características genéticas
hereditarias de un individuo y con ella conducir las destinos de toda la humanidad. No
cabe duda que la libertad de investigación científica y aplicación de conocimientos
adquiridos en estas reas, entrañan deberes y responsabilidades, en lo que concierne a la
salud y a la seguridad de las personas y del medio ambiente vital, reclamándose una
eficaz protección contra los riesgos que implica la manipulación de microorganismos y
organismos en general.
En nuestro país, como en tantos otros, no hay leyes que regulen estas prácticas, ni que
garanticen los derechos esenciales de los sujetos involucrados en ellas: embrión
humano, científico, médico, mujer fecundada artificialmente, enfermo, discapacitado, etc.
Las actuaciones biotecnológicas, biocientíficas y sicobiomédicas sobre las personas han
atraído en este último tiempo el interés de juristas y legisladores, y no son pocos los
ámbitos académicos y profesionales que han organizado comisiones de bioética ad-hoc
para realizar evaluaciones interdisciplinarias.
Por las razones expuestas, he elaborado la doctrina de los derechos biológicos,

entendiendo por tales “a aquellos cuyo goce es reconocido a las personas en cuanto son
sujetos protagónicos y responsables de la evolución biológica natural de la especie
humana y de su medio ambiente”. El Estado tiene la obligación de garantizar su ejercicio,
su defensa y reparación cuando hayan sido violados por otros particulares o por el
Estado mismo. La protección de estos derechos es esencial para preservar el futuro
biológico de la humanidad, por lo que serán ejercidos por todas las personas, por sí o a
través de sus representantes legales, desde el acto mismo de la concepción y hasta la
muerte natural.
Incluyo en la categoría de los derechos biológicos a los siguientes:

a) El derecho a la vida,
b) El derecho a nacer,
c) El derecho a gozar de salud física y síquica,
d) El derecho de gozar de integridad física y síquica,
e) El derecho al mantenimiento y preservación de los vínculos paterno-filiales y
fraternales,
f) El derecho de ser concebido, gestado, alumbrado y criado dentro de una familia,
basado en la unión de varón y mujer, y en su defecto, ser adoptado en las mismas
condiciones,
g) El derecho de disfrutar del primer medio ambiente humano natural, el seno
materno,
h) El derecho de ser tratado en condiciones de igualdad,
i) El derecho a la intimidad,
j) El derecho de recibir información adecuada a su nivel de comprensión sobre las
modalidades, necesidad, resultados y tiempo de curación esperados,
contraindicaciones y efectos adversos posibles de todas las actuaciones que
deban practicarse sobre su salud sicofísica,
k) El derecho de expresar un consentimiento debidamente informado sobre los
______________________________________________________________________ 190
aspectos relacionados en el punto j),

l) El derecho de gozar de una identidad genética, biológica, social y jurídica
indiscutibles.
2. La Filiación.
Planiol y Ripert definen a la filiación como la relación que existe entre dos personas;
siendo que una de ellas es la madre y la otra es el padre. María Josefina Méndez Costa,
nos dice que la filiación es el estado de familia que deriva de la generación con respecto
del generado. Domenico Barbero sostiene que la filiación es ante todo el hecho de la
generación por nacimiento de una persona llamada hijo de otras dos personas, a quienes
se les llama progenitores.
Marcial Rubio Correa, alineándose con la teoría de la voluntad procreacional, afirma que
la filiación o la relación filial se derivan de tres formas:
i. Como regla general, la consanguinidad, es decir, por el derecho de la

sangre;
ii. Por voluntad propia o acto unilateral, es decir, la adopción; y
iii. Por la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su cónyuge
que no sea hijo suyo y la voluntad de quien declara ser padre o da la
condición de hijo a alguien que no tiene vinculo genético con él249.
Desde mi punto de vista, el Derecho Civil peruano ha construido su sistema normativo

asumiendo que la vida humana siempre se inicia con la relación sexual entre el padre y la
madre. De ahí que la madre del hijo es siempre la parturienta y por padre se presume el
marido de la parturienta. Estos supuestos o presunciones derivaron en que la filiación sea
una declaración de la ley250, dejando el lado la filiación genética.
La afirmación de que la madre es siempre la parturienta es hoy en día fácilmente

rebatible, otro lado la filiación derivada de la presunción pater is puede desvirtuada con la
aplicación del artículo 363 del código civil. Lo discutible es que la filiación, es asumida
como un hecho jurídico relejando el hecho natural. El marido no siempre es el padre del
hijo, y la ley no debe presumir arbitrariamente la fidelidad de la mujer. En este caso los
hombres corremos en desventaja respecto de las mujeres.
Es evidente que la presunción pater is no constituye una norma fundamentada en la

consanguinidad sino en un vinculo jurídico formal. La norma que declara la presunción
tiene consecuencias, en el sentido de que el marido no sea padre biológico pero se
convierta en padre legal al no ejercer la acción contestatoria dentro de los plazos
previstos251. En supuesto de que la mujer haya gestado en la época en que aún
permanecía casada, en el caso de que el marido no hubiera contestado la paternidad, o
no vence en la acción, será el padre legal del niño. Observamos pues que en estos casos
el derecho crea un vínculo de parentesco puramente legal, no acomodada a la naturaliza
249
Rubio Correa, Marcial. Reproducción Humana Asistida y Derecho. Las Reglas del Amor en Probetas de Laboratorio. Biblioteca de
Derecho Contemporáneo, Vol. 2. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú.
250
El estado jurídico de la filiación es el asignado por la ley a una persona, deducido de la relación natural de la procreación que la liga con
otra.
251
Código Civil. Artículo 396o.- El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y
obtenido sentencia favorable.
______________________________________________________________________ 191
de las cosas desde el punto de vista genético.
Como bien refiere Carlos Cárdenas Quirós en relación con la hipótesis, refiriéndose a la
inseminación post mortem, se debe dejar constancia de que la muerte del marido origina
una serie de consecuencia jurídicas, entre las que cabe mencionar las siguientes: pone
fin a la persona, disuelve el vinculo matrimonial, cesan los derechos y deberes del
matrimonio, el cónyuge supérstite puede volver a casarse, se extingue el régimen de
sociedad de gananciales y se abre la vocación hereditaria supérstite y sus herederos.
La pregunta es, ¿los derechos sucesorios del hijo nacido de la aplicación de la

inseminación post mortem son similares a los nacidos de manera natural?
¿Como deberá llamarse al hijo de mujer soltera inseminada de manera artificial que
quiere hijo pero no marido?
3. Filiación biológica y filiación jurídica.
Si hay algo que todo recién nacido tiene, es una relación filial. En ese sentido, la filiación
biológica se deriva de los progenitores por lo que ello nos lleva a la conclusión de que la
filiación biológica se da al momento de la concepción y en connatural. Debemos decir
también que la filiación biológica esta dado por la aportación de material genético de los
progenitores al nuevo ser con el cual se produce la fecundación y luego la concepción.
Sin embargo, esta filiación biológica surtirá todo sus efectos si es que es reconocida por
el derecho, de ahí que la filiación legal es un formalismo que le da el carácter de legalidad
y legitimidad a la filiación biológica.
Vila-Coro Barrachina, María Dolores, en su libro “Introducción a la Biojuídica”, nos dice

que la filiación está determinada por la paternidad y la maternidad de manera que el titulo
de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación.El problema surge
cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico. Mientras el biológico
es natural, ilimitado y reservado, el vínculo jurídico es todo lo contrario. El vínculo jurídico
es un vehículo meramente calificador del vínculo biológico.
En el sistema genético de filiación el hijo hereda de cada uno de sus padres el 50% de
información genética; de sus abuelos el 25%; compartiendo 6.25% de sus primos
hermanos. Ello supone que el origen del parentesco tiene como fuente creadora a la
teoría genética. De allí que concluimos que la filiación genética debe primar frente a la
legal, por lo que las normas del Derecho Civil referidos al tema deberán modificarse o en
el peor de los casos aceptar y proteger los derechos de las personas nacidas a expensas
de la prescindencia de la relación sexual.
3.1. El derecho a la identidad. Derecho biológico esencial del niño.

El derecho a la identidad es el que tiene más estrecha relación con el derecho a la
vida, porque al comenzar a ser, se tiene el derecho de ser reconocido como tal.
¿Cómo se puede violar el derecho a la identidad de un niño? Cambiándole el

nombre, la edad o la familia de pertenencia. Obligándolo a vivir una vida que no le
pertenece, y privándolo de vivir su propia vida. Negándole el derecho de conocer
su propia historia y su linaje. Condenándolo a perder su destino y desgajando su
______________________________________________________________________ 192
aporte del proyecto de construcción de la humanidad. Cualquier menoscabo a la

identidad, se traduce en una ofensa a la sociedad entera y a las esperanzas del
hombre. Es imposible intentar borrar la lamentable experiencia de los niños
desaparecidos durante el proceso de reorganización nacional, muchos nacidos en
cautiverio, con identidades adulteradas, mediante el registro con nuevos datos
filiatorios, o mediante adopciones ilegítimas.
El niño tiene el derecho de vivir con su familia de sangre, razón por la cual,
nuestro sistema jurídico plasma el principio de la verdad biológica y el derecho a
la identidad en todo su concepto, admitiendo las pruebas genéticas en la
indagación de los vínculos familiares. La Convención sobre los Derechos del Niño,
Ley 23.849, en su art. 7mo, consagra el derecho del niño de conocer a sus padres
y a ser cuidado por ellos, y la obligación de los estados partes de velar por la
aplicación de este derecho, de conformidad con su legislación nacional. En su art.
8vo establece que los estados partes se comprometen a respetar el derecho del
niño a preservar su identidad, incluídos nacionalidad, nombre y relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Agrega en el mismo
art. que cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los estados partes deberán prestar asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
La biotecnología aportó nuevos elementos para indagar y establecer con cierto

grado de certeza, la identidad genética de las personas. El Banco Nacional de
Datos Genéticos, creado por la Ley 23.511, brinda asistencia técnica para
esclarecer genéticamente vínculos biológicos cuestionados en sede judicial o a
nivel particular.
3.2. Anonimato del donante de gametos en una fertilización asistida. Cambio

de identidad. La ficción del hijo propio.
Cuando algunos de los equipos médicos especializados en fertilización asistida
aluden a las ventajas de la donación de gametos ante la anovulación de la mujer o
la oligospermia o azoospermia masculina, insisten en la conveniencia de
mantener el anonimato del donante. “El donante no tiene intención de procrear”,
agregan.
Pero no es lo mismo donar sangre o un órgano no reproductor, que un ovario,

semen u óvulos. Estos elementos del cuerpo sin duda serán utilizados para
concebir seres humanos.
Los padres que emplean gametos de un tercero en la concepción de un hijo, están

alimentando “la sicosis del hijo biológicamente propio”, siendo que ese hijo no
será de esa pareja, si no de otro, y vivirán la ficción del vínculo biológico hasta que
la verdad aflore sin duda en forma traumática.
Estos padres, en general rechazan la idea de la adopción, aludiendo a menudo al

“mito de la sangre extraña”, pero no vacilan en concebir un hijo con la
participación biológica de un extraño.
______________________________________________________________________ 193
3.3. Dudosa legitimidad de los bancos de gametos. Violación de la identidad

genética del niño y alteración de las relaciones personales y familiares.
Los bancos son lugares de oferta y demanda de bienes con un indiscutible
contenido económico. Algunos de los equipos médicos aluden a la donación de
gametos como un gesto solidario de quien regala algo que le sobra para que otros
tengan la posibilidad de ser padres. En realidad, la donación como tal, no existe.
El donante cobra por su contribución de gametos, y la pareja que los recibe
también debe pagar por ellos. El médico media entre la oferta y la demanda.
Hace unos días Ilegó a mis manos una publicidad de una empresa argentina que
realiza criopreservación de semen, Ilamada Cryobank (Banco de congelación),
donde se referían a la paternidad diferida, inseminación artificial y servicios de
andrología. Según esta publicidad, este banco es un “banco de semen social y
éticamente responsable y comprometido a mantener los criterios estrictos
establecidos par el avance científico y tecnológico”. Aún no puedo acertar a definir
qué es un “banco de semen social y éticamente responsable”.
Cabe recordar que no hay legislación específica que prohíba la existencia de

bancos de semen, a pesar de que el Proyecto de Fecundación Asistida
presentado por el Dr. Carlos Ruckauf en 1993 (tratamiento parlamentario nro. 81),
y que he elaborado, lo prohiba expresamente. En igual modo se ha expedido la
Comisión Nacional para el Estudio de la Relación de la Biociencia y los Derechos
Humanos del Ministerio del Interior.
Para determinar el potencial fértil del semen, se realiza una prueba de

congelamiento y descongelamiento. Si es satistactoria, se procede a congelar un
mínimo de 2 a 3 muestras que se almacenan divididas en recipientes separados,
cada uno de los cuales puede ser utilizado para inseminación. [La autora no está
de acuerdo en que esto se haga, simplemente está constatando un hecho, por lo
demás, lamentable --Nota de VHI.]
El tiempo necesario para criopreservar las muestras es, en general, de 5 a 7 días

y se lleva a cabo durante los días previos al inicio del tratamiento. Pero estos
tiempos no son suficientes para determinar si el semen es portador de
enfermedades de transmisión hereditaria.
El Cryobank [dice que] cuenta con “un pool de dadores anónimos de fertilidad
comprobada” que han completado una “extensa evaluación genética y médica,
con especial atención a las enfermedades infecciosas de transmisión sexual”.
Desconozco si la autoridad sanitaria ha establecido un estándar de exámenes a
los que deben sameter a los gametos para determinar su admisión con fines
procreativos, o si estos exámenes son practicados y evaluados por las duefios del
banco.
Si el ser concebido hereda una enfermedad o tiene alguna discapacidad, ¿esto

habilitará al receptor a demandar al banco en cuestión por incumplimiento
contractual? ¿Es un contrato de servicio o de resultado? ¿El niño nacido con fallas
se devuelve?
Agrega el Cryobank que las pacientes embarazadas pueden reservar muestras
______________________________________________________________________ 194
del mismo código del donante para otros embarazos futuros. Para ello deben
comunicárselo al Cryobank a la brevedad y formalizar la reserva. ¿El Cryobank
tendrá idea y se hará responsable por la cantidad de hijos del mismo donante que
estarán naciendo? Porque si se puede reservar el código del donante y muchos
padres quedaron conformes con el "producto", tendrán mayor demanda del mismo
donante. [De nuevo, la autora no está de acuerdo con estos procedimientos,
simplemente está indicando las lamentables implicaciones de los mismos --nota
de VHI.]
El parentesco es un impedimento para contraer matrimonio. Esos niños cuando

crezcan y estén en edad de casarse, ¿gozarán del derecho de saber si la persona
con quien van a casarse fue concebida con semen del mismo banco? ¿Y si
descubren que es cierto? ¿Sus padres les confesarán que acudieron a un banco
de semen para concebirlos porque se negaban a adoptar? Es más, si un hombre
conoce una mujer a quien le Ileva 18 años, y desea casarse con ella, y éste en su
pasado se mantuvo debido a la venta de su semen, ¿cómo enfrentar la situación
llegado el caso en que la mujer le diga que fue concebida con semen de donante,
o si lo descubren después de casarse y tener hijos?
Lo que tan prolijamente nuestra ley de matrimonio civil previno, lo imponen la

crisis de la razón médica y la psicosis de algunas parejas estériles potenciada por
la falta de ética de algunos profesionales de la salud y la ausencia de un marco
legal específico que prohíba esta forma de procreación. Sumado el hecho de que
sus padres lo hicieron parte de la “ficción del hijo propio”, que fue producto de un
contrato de compraventa de gametos, que le negaron el derecho de conocer su
historia, su pasado, su identidad genética, y que tendrá hermanos desconocidos
transitando caminos tal vez comunes, quizá lo obliguen a aborrecer la familia que
ha constituído en la ignorancia de tales hechos, conduciéndolo hacia un trágico
final. El interés del menor y su seguridad priman sobre las derechos de las parejas
estériles que pretenden acudir a la donación de gametos para satisfacer sus
“deseos del hijo”. En conclusión, la donación de gametos es un violento atentado
al derecho a la identidad genética del niño, que puede ocasionarle a lo largo de su
vida, situaciones sicológicas muy dolorosas de dudosa recuperación e
inestabilidad social y jurídica. La responsabilidad médica debe contemplar los
derechos del niño y no recomendar el uso de gametos de donante.
3.4. Crioconservación de embriones. La granja bajo cero.

Las bombonas de nitrógeno líquido de muchos centros de fertilización asistida
contienen cientos de embriones (niños de microscópico tamaño) congelados a
más de 160 grados bajo cero. Más del 50% de ellos mueren al ser descongelados.
Otros sufrirán efectos mutágenos de la radiación de fondo. Otros serán
desechados por haber pasado un tiempo prolongado sin definición de su destino.
Para asegurar el éxito de los tratamientos de FIV (fecundación in vitro) se

conciben más embriones de aquellos que serán transferidos a la mujer. Se eligen
los mejores, se intenta una transferencia, y los demás son “criopreservados para
no ser destruidos”, a la espera de ulteriores transferencias, o “mejor” destino. Lo
cierto es que muchas mujeres al tener éxito en la primera transferencia y más aún
si nace más de un niño, jamás reclamarán la transferencia de los “otros hijos
biológicos” que estén congelados.
______________________________________________________________________ 195
Los médicos hacen firmar a las parejas ciertos “consentimientos informados”

donde se pacta el destino de estos niños: si los donarán, los desecharán, los
ofrecerán para investigación científica, etc. Esta gente parece ignorar que las
convenciones particulares no pueden derogar normas de orden público. La
legislación constitucional que establece la protección de la vida desde el momento
mismo de la concepción coincide con el derecho implícito de toda persona a vivir y
a ser tratada con dignidad. Congelar una persona no es tratarla con dignidad.
Cosificar a una persona como parte de un contrato de donación es una aberración
jurídica. Permitir que los padres biológicos de un niño firmen un “consentimiento
informado”, estableciendo congelar a sus hijos, donarlos como cosas, o
entregarlos para investigación, es simplemente siniestro.
Los hijos nacidos por estas técnicas tendrán el derecho de indagar cuál fue el
destino de sus hermanos, ya que los une un “vínculo biológico fraternal” al ser
concebidos todos en el mismo momento. ¿Qué les dirán a sus padres frente a la
selección efectuada y al destino encomendado a sus hermanos “sobrantes”?
A estos niños se les alteró su identidad familiar, ya que sus hermanos no pudieron
tener la oportunidad de nacer a pesar de haber sido concebidos todos en una
misma ocasión. Si después de la congelación, un embrión llega a vivir, se habrá
alterado su edad genética, su tiempo y su espacio, su desarrollo sicofísico, su
lugar en el mundo y en la historia de la humanidad, para nacer en el momento en
que se lo permitieron, no en el momento adecuado según su concepción.
Deberá prohibirse la congelación de personas y deberá buscarse una solución

humanitaria para esos miles de embriones que duermen el sueño del nitrógeno
líquido. [La autora se refiere a una solución que respete la vida y lo más posible la
identidad familiar de estos embriones --nota de VHI.]
4. Identidad sexual y selección prenatal de los sexos.
Los gametos pueden ser manipulados de modo de determinar el sexo del ser que es
concebido. También puede determinarse el sexo del embrión concebido mediante la
extracción de una célula, a poco de ser concebido, y cambiar ésta por otra para alterar su
identidad sexual o invertirla totalmente. Pero en ambos casos se está violando el derecho
a la identidad sexual genética.
La Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia ha emitido una serie de

recomendaciones (equivocadas) al respecto: “El uso de la selección preconcepcional del
sexo para evitar trastornos genéticos ligados al mismo, constituye una indicación
completamente justificable sobre bases médicas”. Pero tan aberrante práctica no
encuentra sustento en el fin de prevenir enfermedades genéticas. Y no hay espacio para
citar aquí el feticidio por cuestiones de sexo, costumbre de muchos países,
especialmente China e India.
5. La partenogénesis. Alteración de la identidad genética y biológica y el reaseguro

para el control demográfico.
A través de la estimulación química o térmica de un óvulo, se puede inducir el desarrollo

de un individuo, que es de sexo femenino y estéril, sin aporte genético masculino. Se
______________________________________________________________________ 196
trata de una niña concebida sin aporte de un padre biológico. Su identidad genética y
biológica es alterada descaradamente, ya sea para controlar el crecimiento demográfico,
o para “fabricar una raza de mujeres productivas” para cumplir determinadas tareas, muy
alejada de aquellas de mujeres, esposas y madres.
6. La subrogación de úteros. La violación del derecho a la identidad familiar y a

disfrutar del primer medio ambiente humano natural: la panza de mamá.
Regresando a modas esclavistas y serviles, se pretende que ciertas mujeres trabajen de

“incubadoras humanas” para gestar hijos para otras que no puedan o no quieran hacerlo.
El niño es gestado en un útero diferente del de aquella que lo recibió y que ha contratado
por el servicio, y sufrirá el trauma de interrumpir el desarrollo de afectos prenatales con la
mujer portadora que lo alimentó por nueve meses y que lo acompañó a nacer.
Un capítulo aparte merece la ectogénesis, que implica desarrollar un embrión en un útero

artificial, hasta una edad gestacional determinada. ¿Cuánto más permitiremos que se
haga a un niño?
7. Embarazo múltiple y reducción embrionaria. Violación de la identidad familiar.
Algunas mujeres, cuando se enteran que a raíz de una técnica de fertilización asistida,
tienen un embarazo múltiple, plantean a su médico efectuar una reducción embrionaria,
práctica que lamentablemente está permitida legalmente en algunos países. En nuestro
sistema jurídico, es un aborto.
La Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) ha emitido una serie de

recomendaciones éticas (equivocadas) al respecto: “La reducción selectiva de un
embarazo múltiple no es un procedimiento abortivo porque su intención es que la
gestación continúe. Puesto que la interrupción de un embarazo por anomalía fetal severa
es considerada éticamente justificable, los mismos principios éticos se aplican a la
reducción de un embarazo múltiple en el cual uno o más de los fetos es anormal”. Debo
aclarar que la Fundación Ford impulsó y patrocinó estas “declaraciones éticas” de la
FIGO. Me pregunto qué sentirán los embriones restantes cuando dentro del mismo útero,
a unos se les punza la base del cráneo o el corazón para que, después de una terrible
agonía, dejen de respirar y se los extraiga. ¿Qué sentirán hacia esa mamá que los
alberga y abraza contra su pecho cuando nazcan, después de haber asesinado a sus
hermanos? ¿Podrán confiar en ella?
8. La ingeniería genética y la vulnerabilidad de la identidad biológica de la especie

humana.
La transgenia, concepción de seres con aporte genético de diferentes especies, nos

puede conducir a convivir con seres mutantes en una próxima generación. La clonación,
la partenogénesis, la manipulación de microorganismos patógenos y otras técnicas de
ingeniería genética, alteradoras del patrimonio genético del hombre y del resto de las
especies, enfrentan al hombre con la reflexión del “¿hasta dónde?”, y si ese “¿hasta
dónde?” no Ilega pronto, el mundo del futuro no rondará cerca del paraíso, sino más bien
del infierno. La crisis de los valores humanos Ilevó en muchos casos a cambiar el sentido
de la obligación médica y científica de curar y proteger la vida, por aquel de satisfacer el
deseo individual o el determinado por móviles económicos. Se impone un trabajo
______________________________________________________________________ 197
humanizante en la ciencia y la medicina basado en lineamientos bioéticos que privilegien

la dignidad humana frente al concepto de “calidad de vida” determinado por los
organismos internacionales.
El modelo de la bioética anglosajona, con base en el utilitarismo, la beneficencia, la

autonomía, la justicia, la virtud, los derechos y obligaciones de respeto y la benevolencia,
y los dilemas morales y los conflictos de valores, ha alterado nuestra identidad cultural.
Nos está haciendo equivocar el camino.
La identidad del niño y de la humanidad en general, encontrará protección, en la medida

en que volvamos a las fuentes de nuestro derecho, y fortalezcamos a la familia,
verdadera cuna biológica del hombre y arca guardadora de los valores que hicieron
grande a nuestro país.
9. El Derecho y la Identidad Genética.
El derecho a la identidad es un derecho cuyo tratamiento constitucional y legal no ha sido

desarrollado por la jurisprudencia, todo lo que los juristas hubieran querido. Sin embargo,
este derecho ha estado reconocido en los tres códigos civiles peruanos. El ser humano
es un conjunto celular y genómico. La información contenida en el núcleo de la célula se
conforma a partir de las características de los progenitores. Se halla en el núcleo celular
el patrón o huella genética que tiene todo ser viviente. En el caso del ser humano, surge
en el momento de la concepción -específicamente al momento de la singamia- cuando el
núcleo del espermatozoide intercambia su información genética con el núcleo del óvulo.
Esta pauta genética, es el aporte de los progenitores al nuevo ser, de allí la posibilidad de
determinar con certeza el origen biológico de la filiación.
Por lo expuesto es deducible que desde la concepción el ser humano tiene una
determinada identidad, innata, que irá luego desarrollando y enriqueciendo a través de
toda su vida. El derecho a la identidad está dado por la posibilidad científica de indagar y
afirmar la paternidad o maternidad a través de pruebas biogenéticas.
______________________________________________________________________ 198
EL DERECHO A LA INTIMIDAD GENÉTICA

Y EL DIAGNÓSTICO GENÉTICO
1. Introducción.
La Organización Mundial de la Salud, en su documento HD/WD/85.10 de 1985, definía el

papel de la medicina genética como “ayudar a las familias con una vida marcada por sus
desventajas genéticas para que su reproducción sea lo más normal posible”. La medicina
genómica, dentro del concepto más amplio de la medicina genética antes expuesto,
resulta de la aplicación del conocimiento de la genética molecular humana y del
desarrollo del genoma humano.
Las consecuencias de ambos factores son, por un lado, el mayor conocimiento de las
causas genéticas de muchas enfermedades y, por otro lado, el haber añadido a la
medicina la posibilidad de ser predictiva, además de preventiva, diagnóstica y
terapéutica. Los avances en la investigación genética humana han aumentado la potencia
de las técnicas de diagnóstico genético y su aplicación al asesoramiento genético.
2. Asesoramiento Genético.
2.1. Aspectos generales.

El asesoramiento genético es un proceso de comunicación por el cual se pretende
dar a los individuos y las familias que tienen una enfermedad genética, o que
tienen un riesgo de tenerla, la información sobre su condición, proporcionando,
asimismo, la información que permitiera a las parejas con riesgo tomar decisiones
reproductoras con suficiente conocimiento de causa.
El asesoramiento genético trata de ayudar al individuo o la familia a:

• Comprender los hechos clínicos, incluyendo la diagnosis, el curso probable
de la enfermedad y el tratamiento disponible;
• Apreciar el modo de herencia que contribuye a la enfermedad y el riesgo
de recurrencia en los familiares;
• Comprender las alternativas para tomar medidas con relación al riesgo de
recurrencia;
• Elegir el modo de acción que les parezca apropiado a la vista del riesgo,
sus proyectos familiares y sus valores éticos y religiosos, y actuar de
acuerdo con esa decisión;
• Hacer el mejor ajuste posible a la enfermedad genética en un miembro
afectado de la familia y/o al riesgo de recurrencia de la misma.
Las indicaciones para el asesoramiento genético son las siguientes:
• Ocurrencia de una enfermedad hereditaria (conocida o sospechada) en un

paciente o familia;
• Defectos de nacimiento (abortos o mortinatos de repetición);
• Deficiencia mental inexplicada;
______________________________________________________________________ 199
• Edad avanzada de la mujer;

• Exposición a teratógenos o mutágenos;
• Consanguinidad.
Al considerar el asesoramiento genético, hay que tener en cuenta los siguientes

aspectos:
• ¿Quién puede hacerlo? (centros, especialistas);

• Aspectos éticos: autonomía, beneficencia, justicia;
• Importancia del consentimiento informado;
• Interpretación y valoración de los resultados;
• Error del diagnóstico: falsos positivos y falsos negativos;
• Responsabilidad civil dimanante del proceso de valoración: aspectos
jurídicos;
• El deber de informar: a quién, cuándo, cómo;
• El derecho a saber y a no saber;
• Protección de la información: confidencialidad y privacidad;
• Modalidades de asesoramiento: directivo y no directivo;
• Soluciones alternativas encaminadas a no tener descendencia; a tener
descendencia (por vía normal, por FIV), adopción legal.
2.2. Aspectos jurídicos del asesoramiento genético.

El ser humano tiene una vida interna, reservada y secreta que conforma su
interioridad. En ella se reúnen aspectos personales, familiares y sociales que por
su contenido pertenecen a su titular. De allí que nadie puede conocerlos ni
divulgarlos, por su esencia reservada, ya que toda persona tiene el derecho a la
vida privada. Esta facultad es conocida como el derecho a la intimidad. El
asesoramiento o diagnostico genético, supone la obtención de información por
parte del especialista del paciente. Como es conocido, el genoma reúne los
caracteres estructurales precisos y propios e individuales del ser humano.
La información obtenida en una prueba genética debe ser protegida en virtud del
derecho a la intimidad genética. Como señala Romeo Casabona, el
asesoramiento genético presenta numerosas facetas de interés desde el punto de
vista jurídico, tanto en las pruebas técnicas que hay que realizar y en la
transmisión de la información y su valoración como por las decisiones que puedan
adoptarse como consecuencia de la información y asesoramiento prestados. Por
otro lado, hay que tener en cuenta las responsabilidades que pueden afectar a los
especialistas que intervienen en todo el proceso: los que realizan el
asesoramiento en cualquiera de sus fases, los que realizan las pruebas
diagnósticas y los que toman las decisiones derivadas de la información
suministrada (los propios consultantes o los especialistas).
La responsabilidad de los especialistas que intervienen en las pruebas puede ser

debida a fallos en los diagnósticos: falso negativo (no detectar una anomalía
genética existente) o falso positivo (asegurar la presencia de alguna anomalía
genética inexistente).
______________________________________________________________________ 200
Desde la década de los setenta, en la praxis jurídica norteamericana se vienen

exigiendo responsabilidades por negligencia en los casos denominados de “vida
injusta” o de “nacimiento injusto”, que se refieren, respectivamente, a cuando el
hijo que nace con una tara genética reclama al especialista porque su negligencia
en informar adecuadamente a sus padres condujo a su nacimiento o cuando los
padres reclaman al especialista por haberles informado erróneamente o haber
omitido información sobre los riesgos de tener un hijo con deficiencias genéticas,
sin haberles dado la opción de tomar una decisión de tipo reproductivo (evitar el
embarazo o abortar).
Es una obligación del especialista advertir de los posibles riesgos -genéticos,

ambientales, edad de la mujer, etc-. Estos litigios jurídicos se están haciendo cada
vez más frecuentes también en otros países. En España, la jurisprudencia en
relación con las acciones de “vida injusta” y de “nacimiento injusto” es todavía
relativamente escasa y normalmente los dos tipos de acciones van juntas puesto
que los padres demandan a la parte sanitaria -especialistas y, en ocasiones,
centros asistenciales- en nombre propio -“nacimiento injusto”- y en representación
de su hijo, “vida injusta”. Las primeras sentencias se produjeron en la década de
los noventa.
Teóricamente, podría considerarse también la posibilidad de que el hijo

demandara a sus padres en un caso de “vida injusta” por haberle procreado a
sabiendas del riesgo de transmitir un defecto genético que había sido previamente
advertido por el especialista. Al parecer se han dado algunos casos en los
Estados Unidos. Sin embargo, en un curso analizado por Emaldi, sobre acciones
civiles del hijo contra los padres en el Derecho, concluye que “a los progenitores
no se les puede hacer responsables por una procreación negligente o
irresponsable, pero sí se les hará responsables por no cumplir con sus
obligaciones para con sus hijos sanos o discapaces”.
En este contexto, se puede indicar que también se pueden entablar demandas por
casos de gestación injusta cuando el especialista incurre en algún error que lleva
al embarazo no deseado de una mujer, independientemente de que el niño
concebido sea sano, por esterilizaciones fallidas (por ejemplo, vasectomías o
ligamientos de trompas mal realizados, con frecuencias inferiores al 1%).
Cuando la pareja es advertida de un cierto riesgo genético, puede ocurrir que

decidan utilizar un procedimiento de esterilización como medio de evitar el
embarazo. No obstante, incluso aunque el niño gestado sea sano, puede la mujer
o la pareja entablar un acción de gestación injusta ante el embarazo no deseado.
En términos generales la intimidad genética está sustentada, según Jorge Malem
Sena en dos principios:
a. Principio de Transparencia.
Este principio tiene como base el conocimiento de la información obtenida tanto
de la persona como de terceros.
b. Principio de Opacidad.
No hay intervención de terceros en el ámbito personal.
______________________________________________________________________ 201
Figueroa Yánez Gonzalo, en su artículo “El derecho a la intimidad reserva secreto.

Cambios de perspectiva a partir de las investigaciones sobre el genoma humano”,
publicado en la revista de Derecho y Genoma Humano Nº 11 en 1999, en la página 11 ha
dicho:
...no existe nada más íntimo que el código genético individual de cada persona en
particular, por lo que ha de reconocerse la existencia de un nuevo ámbito inviolable en
cada persona, constituida por su estructura genética propia, dentro de la cual
resultaría ilícita toda intromisión arbitraria y toda publicidad posterior, entendiéndose
así que esto debe ser protegido por el derecho a la intimidad genética.
3. Derecho a la Intimidad Genética.
El derecho a la intimidad genética es el derecho o facultad con la que cuenta el paciente

a fin de mantener su bioautonomía libre de intromisiones, restringiendo el acceso a este
tipo de información. Es un derecho que protege la intangibilidad de su patrimonio
genético. Recordemos que genéticamente no hay dos sujetos iguales, por lo que el
carácter personal del genoma lo hace inviolable. El genoma individual otorga al individuo
una identificación e individualización como sujeto biológico y unidad genésica dentro del
orden jurídico.
El derecho a la intimidad también ha sido conceptualizado como el derecho a la

privacidad, y es aquel que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y su
conducta dentro del ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que pueden provenir
de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público, a la
moral, ni perjudique a terceros.252 El quedar expuesto a los ojos de terceros en su
intimidad biológica más profunda es una de las objeciones más fuertes que se debe
plantear al momento de utilizar tests genéticos como requisito previo a la contratación de
un seguro de vida.
Muchas esferas de la vida del hombre están sujetas a la intromisión de terceros, por lo
que siempre ha sido una labor de gran dificultad, la preservación de la intimidad del ser
humano. Podemos dar una definición propia de la intimidad como aquella esfera privada
de la vida del hombre, ajena a la invasión de sujetos extraños a la relación del hombre
consigo mismo. Sostenemos que esta privacidad debe igualmente manifestarse en el
aspecto genético, que constituye la verdadera esencia biológica del hombre. Es así que
los tests genéticos estarían revelando información extremadamente personal, a lo que se
le suma el riesgo de que los datos obtenidos sean difundidos alterando así la vida de la
persona implicada como la de su familia. De esto a la creación de grandes bases de
datos en las que se pueda acceder rápidamente a la información genética de
determinada persona, habría un trayecto no muy largo que, al ritmo de los adelantos
actuales, no tardaríamos mucho en recorrer. Así, ya no nos quedaría más que “nosotros y
nuestras circunstancias”...Ya todo estaría develado, hasta nuestros propios genes.
¿Dónde está entonces el límite? ¿Qué era eso que tiempo atrás algunos dieron en llamar
derecho a la intimidad?
252
Messina de Estrella Gutierrez, Graciela Bioderecho. Bs. As. Abeledo Perrot, 1998. Esta autora sostiene que el Bioderecho esta presente
en todas las ramas del Derecho que, manteniendo sus respectivas debe atender los desafíos de la biología, ubicando dentro del Derecho
Comercial, la cuestión de la validez o invalidez de la utilización de las pruebas genético como requisito previo a la contratación e seguros de
vida o asistencia sanitaria.
______________________________________________________________________ 202
4. Aspectos éticos del asesoramiento genético.
Las directrices éticas del asesoramiento genético son esencialmente las mismas que las
de los actos médicos en general, debiendo basarse, por tanto, en los siguientes puntos.
4.1. Confidencialidad
La exigencia ética del secreto médico es aplicable también al asesoramiento
genético, teniendo en cuenta que tal obligación desaparece cuando la observancia
del secreto puede ocasionar daños a terceras personas o a la sociedad. Un
ejemplo podría ser que uno de los miembros de la pareja, que acude solo a la
consulta, se negara a que su pareja supiera que él (o ella) es portador(a) de una
mutación genética de graves consecuencias para la posible descendencia. Tal
sería el caso de una mujer portadora de una enfermedad ligada al cromosoma X
(hemofilia, distrofia muscular de Duchenne, etc.).
4.2. Autonomía.
En principio, la asistencia a la práctica del asesoramiento genético debe ser libre y
voluntaria, sin coacción alguna. No obstante, puede haber situaciones en la que
deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a terceros o frente a
la sociedad; este último caso referido, por ejemplo, a la prospección o cribado
genético de poblaciones humanas. Evidentemente se trata de un tema muy
delicado que no todos los autores aceptan.
4.3. Información.
La autonomía y la información constituyen la base del consentimiento informado,
requisito indispensable en la bioética clínica. La información debe ser clara (en un
lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y completa, teniendo en
cuenta, no obstante, la propia psicología de los consultantes.
4.4. Beneficencia
Es un principio hipocrático que cualquier actuación médica debe hacerse
pensando siempre en el beneficio del propio interesado. El principio de
beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en temas de asesoramiento
genético; por ejemplo, en técnicas de reproducción asistida con donación de
gametos (garantizando en la medida de lo posible la ausencia de anomalías
genéticas en los donadores) o en programas de cribado o prospección genética,
evitando en lo posible los errores diagnósticos (falsos negativos o falsos
positivos).
4.5. Justicia.
Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso más de asistencia
sanitaria, el asesoramiento genético debería estar al alcance de todos los
ciudadanos sin discriminación alguna de tipo social, económico, racial o religioso.
5. La toma de decisión: aspectos éticos.
Cuando una pareja descubre un problema genético que puede afectar a la descendencia
es posible que se produzcan reacciones psicológicas traumáticas: síntomas de
depresión, disminución de la autoestima, búsqueda de culpabilidades, deterioro de sus
relaciones interpersonales, etc.
______________________________________________________________________ 203
El asesoramiento genético en estas circunstancias es parecido a la salud mental

preventiva y las intervenciones del especialista asesor o su ausencia pueden tener un
impacto de larga duración en el modo como las familias llegan a un ajuste.
Cuando al definir el asesoramiento genético se hace referencia a “...proporcionar a las

parejas con riesgo la información que les permita tomar decisiones reproductivas con
suficiente conocimiento de causa” se está planteando el problema ético del quehacer. En
este contexto, es importante poner de manifiesto que normalmente se habla de
paternidad responsable y no se hace suficiente hincapié en la irresponsabilidad de una
paternidad en determinadas circunstancias (paternidad irresponsable) o en la
responsabilidad frente a terceros (familia, sociedad, población) que el ejercicio de tal
paternidad supone (paternidad corresponsable).
No cabe duda que muchas veces la decisión que ha de tomar la pareja no es fácil, sobre
todo cuando se trata de valorar humana y éticamente un riesgo cuantificado en términos
de probabilidad. ¿Qué hacer si la mujer tiene, por ejemplo, una probabilidad del 50% de
ser portadora de un gen recesivo ligado al cromosoma X que produce deficiencia mental
y, por tanto, sabe que la mitad de sus hijos varones pueden padecer la enfermedad? En
este caso parece que la decisión sería clara pero si el estudio genético le asigna una
posibilidad del 5% o del 10% ¿no seguiría siendo una irresponsabilidad arriesgarse a
tener un hijo? Otro tanto podría decirse, por ejemplo, del riesgo creciente con la edad de
la madre de tener descendencia con el síndrome de Down.
6. El Diagnóstico Genético. Aspectos generales.
El diagnóstico genético -en adelante DG- consiste en el análisis genético del paciente y/o
sus familiares, con el objeto de descubrir el riesgo de padecer él mismo y/o sus
descendientes, determinadas enfermedades o taras genéticas. Desde los puntos de vista
ético y jurídico se plantea la cuestión de la voluntariedad u obligatoriedad del DG.
Teniendo en cuenta los principios bioéticos básicos de autonomía, beneficencia y justicia
se pueden encontrar distintas circunstancias:
Autonomía: La decisión de realizar el DG puede ser una decisión libre del sujeto
que hace uso del principio jurídico de su derecho a actuar libremente a “saber” o
“no saber”.
Beneficencia: Bajo este principio bioético se le puede imponer por su propio bien
al paciente el DG, en cuyo caso se está aplicando el principio jurídico de coerción.
Justicia: Implica la igualdad de acceso de todos a los servicios sanitarios cuya

equivalencia jurídica estriba en el principio de no discriminación e igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley. La iniciativa de solicitar el DG puede partir del
propio sujeto, del médico o del poder público:
Sujeto: Cuando el individuo, solo o con su pareja, en razón de determinados

indicios o antecedentes familiares, requieren el DG por razones puramente
personales o familiares con vistas a una decisión reproductora. Aquí podría
recordarse lo que decía el premio Nobel James D. Watson en relación con la
Medicina genómica: “Nunca se encontrará un conjunto de libros de instrucción
______________________________________________________________________ 204
más importante. Cuando sean finalmente interpretados, los mensajes genéticos

codificados dentro de nuestro ADN nos proporcionarán las últimas respuestas a
los cimientos químicos de la existencia humana. No solamente nos ayudarán a
comprender cómo funcionamos como seres sanos, sino que también nos
explicarán, a nivel químico, el papel de los factores genéticos en una multitud de
enfermedades -como el cáncer, la enfermedad de Alzheimer y la esquizofrenia-
que disminuyen la calidad de vida individual de millones de personas. Es
imperativo que empecemos a educar a los ciudadanos sobre las opciones
genéticas que ellos, como individuos, pueden tener que elegir”. Es evidente que
esta decisión que tiene que ver tanto con una paternidad responsable como con
una paternidad irresponsable, supone el planteamiento de serios problemas
éticos.
Médico: Cuando el historial clínico del sujeto y/o de la familia hace recomendable
que sea el propio médico quien comunique al sujeto la conveniencia de llevar a
cabo el DG.
Poder público: Por razones de salud demográfica puede ser conveniente que el
poder público haga prospecciones genéticas masivas en grupos de población
(grupos de riesgo). Un caso muy paradigmático es el de Chipre en relación con la
deficiencia genética que produce la beta-talasemia con una alta incidencia en la
población.
7. Tipos de diagnóstico genético.
En razón del momento en el que se realiza, el diagnóstico genético puede ser

prefecundacional, preimplantacional o prenatal (cuyas implicaciones éticas pueden ser
muy diferentes), tal como se indica a continuación:
7.1. Diagnóstico prefecundacional (fecundación in vitro).
Análisis genético del corpúsculo polar: eliminación del ovocito.

Analizando el corpúsculo polar, esta técnica permite en algunos casos saber si el
ovocito es portador de alguna información genética defectuosa que no se desea
transmitir a la descendencia y, en consecuencia, no se utilizaría en una posterior
fecundación in vitro. Desde el punto de vista ético, tiene la ventaja de que no
supone eliminar un embrión sino un ovocito cuya valoración ética no es, ni mucho
menos, la de un embrión.
7.2. Diagnóstico preimplantacional (fecundación in vitro).
Selección del sexo del embrión en caso de enfermedades ligadas al sexo.

La selección de los embriones en función de su sexo implica, obviamente, la
eliminación de los embriones de sexo no deseado. Este es el único caso en que la
legislación española (y también de otros países) permite seleccionar el sexo de
los embriones que se van a transferir al útero materno en un proceso de
fecundación in vitro. Se puede aplicar en aquellos casos en los que la mujer es
portadora (heterocigota, XAXa) de una enfermedad ligada al cromosoma X; por
ejemplo, la hemofilia, la distrofia muscular de Duchenne, la agamaglobulinemia,
etc.
______________________________________________________________________ 205
En estos casos, la probabilidad de que un hijo varón padeciera la enfermedad

sería del 50%; en cambio, todas las hijas serán sanas, aunque la mitad serán
portadoras como la madre. Por ello, en estos casos, solamente se transfieren al
útero de la mujer los embriones de sexo femenino, eliminándose los masculinos.
La realización de esta práctica depende de la valoración ética que se tenga del
embrión preimplantatorio.
La selección del sexo de la descendencia a partir de la selección de

espermatozoides portadores del cromosoma X (que darán lugar a hembras) o del
cromosoma Y (que darán lugar a varones), que evitaría los problemas éticos antes
citados, no está completamente solucionada desde el punto de vista científico: la
selección de espermatozoides “X” tiene una probabilidad de éxito mayor que un
90%, mientras que la de espermatozoides “Y” es solamente de un 60-70%
aproximadamente.
Aunque la mayoría de las legislaciones prohíben la selección de embriones por el

sexo, últimamente existe un cierto movimiento social a favor de la elección del
sexo “por razones de género”; es decir, porque la pareja considera que tiene
razones para preferir el sexo de su descendencia. Recientemente, en el Reino
Unido se ha planteado la realización de una macroencuesta en la población para
conocer la opinión de los ciudadanos, de manera que el gobierno pueda proponer
su autorización legal.
7.3. Eliminación (por no transferencia al útero de la mujer) de embriones con

diagnóstico malo.
Si al hacer un análisis genético de un embrión se detecta una anomalía genética
grave, puede tomarse la decisión de no transferirlo al útero de la mujer. La
valoración ética de este caso, similar al anterior, depende de la valoración ética
que se dé al embrión preimplantatorio. Es evidente que en este caso se está
realizando una eugenesia negativa directa. Sin embargo, por el lado contrario, se
puede argumentar que sería una grave irresponsabilidad transferir el embrión
conociendo su constitución genética defectuosa. El dilema ético es importante.
7.4. Diagnóstico prenatal (durante el embarazo)
Terapia fetal
Nadie duda de la aplicación de esta técnica, cuando sea posible, pues redunda en
beneficio del feto.
Aborto por indicación eugenésica.

En España, la ley de despenalización del aborto estableció en su artículo único
que: “...El aborto no será punible si se practica por un médico con el
consentimiento de la mujer cuando concurran alguna de la circunstancias
siguientes: ... 3. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras
físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós
primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un
dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la
embarazada.”
Este tercer supuesto de aborto mal llamado a mi juicio “aborto eugenésico” porque
______________________________________________________________________ 206
el adjetivo eugenésico deriva del sustantivo “eugenesia”, cuyo significado ha sido

universalmente rechazado, tiene que ver en ocasiones con problemas genéticos.
Los términos probable y grave incluidos en el texto legal pueden resultar en
muchos casos ambiguos y, por tanto, difíciles de aplicar.
Se plantea muchas veces, si es intrínsecamente malo realizar un diagnóstico

prenatal porque conlleva el riesgo de que la pareja o la mujer decidan abortar ante
un resultado negativo, planteando con ello un problema de objeción de conciencia.
En este aspecto habría que señalar que en muchas ocasiones se ha evitado el
aborto –al cual estaba decidida la pareja- ante la confirmación de que el riesgo no
se ha cumplido y el feto no presenta la anomalía temida.
PRUEBAS BIOGENÉTICAS DE PATERNIDAD. VALORACIÓN JURÍDICA
GENÉTICA FORENSE
ASPECTOS CIENTÍFICOS, ÉTICOS Y LEGALES
1. Introducción.
La Genética forense consiste en el análisis del polimorfismo o variabilidad genética

humana aplicada a los problemas judiciales. Estos pueden ser:
Investigación de la paternidad: Impugnación por parte del supuesto padre o

reclamación por parte de la madre y/o del hijo.
Criminalística: Asesinato y delitos sexuales (violación). Se analizan restos

orgánicos humanos (sangre, pelo, saliva, esperma, piel).
Identificación: Restos cadavéricos (por ejemplo, los restos del zar Nicolás II de
Rusia y su familia) o personas desaparecidas (como sucedió en Argentina con los
niños desaparecidos durante la dictadura militar). En el Perú se utilizaron los
avances en genética forense para identificar a los restos encontrados en las
investigaciones sobre la matanza en el penal del frontón al inicio del gobierno
aprista en 1986; la desaparición de los alumnos y maestros de la Universidad “La
Cantuta”. El estudio de los restos para identificar a los desaparecidos en el valle
del Santa.
2. Aspectos éticos y legales.
2.1. El valor de la prueba en la investigación de paternidad.

Por reclamación de la paternidad se entiende la acción de reivindicar la paternidad
biológica de un hombre determinado para un niño nacido de una mujer concreta.
Por impugnación de la paternidad se entiende la acción interpuesta por un hombre
encaminada a rechazar o rebatir su paternidad biológica con respecto a un niño;
paternidad que, hasta ese momento, era tenida por legítima.
______________________________________________________________________ 207
Se indican a continuación algunas características generales en relación con las

pruebas de paternidad:
El Código de Procedimientos Penales peruano, en su artículo 194º, establece:
(…)Para la investigación de los hechos que constituyen el delito o para la

identificación de los culpables, se emplearán todos los métodos científicos y
técnicos que fuesen posibles, como exámenes de impresiones digitales, de
sangre, de manchas, de trazas, de documentos, armas y proyectiles.
La Constitución Política del Perú, a diferencia de la Constitución Política Española

no reconoce la posibilidad de la investigación de la paternidad253
El Código Civil Peruano, al igual que el Código Civil Español, sí recoge la

investigación o aplicación de técnicas genéticas para determinar la paternidad y
filiación. El artículo 127, del Título V -De la paternidad y la filiación- del Código
Civil Español dice que:
“en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y

de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. El
Juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba
de los hechos en que se funde254.”
El Código Civil Argentino en el artículo 253º establece (...) “en las acciones de
filiación, se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán
ser decretadas de oficio o a petición de parte”.
El Tribunal Constitucional Español255 en sentencia ha dicho,(...) “solo podría

legítimamente negarse a unas pruebas biológicas si no existieran indicios serios
de la conducta que se le atribuye o pudiera existir un gravísimo quebranto de su
salud.”
Cuando el interesado no otorga el consentimiento, la decisión judicial que

disponga la pericia genética en contra de su voluntad deberá valorarse en función
de los derechos fundamentales siguientes: el derecho a la integridad física, el
derecho a no declarar contra sí mismo (a no declararse culpable) y el derecho a la
intimidad.
No obstante lo indicado en el párrafo anterior, la negativa a someterse a la prueba

puede ser interpretada por el juez como certeza de paternidad256. Así ha sido
considerado por el Tribunal Constitucional, que ha sostenido la obligatoriedad de
253
Ver artículo 39.2.
254
Redactado por la Ley 11/1.981, del 13 de mayo (B.O.E. del 19 de mayo), de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria
potestad y régimen económico del matrimonio.
255
Sentencia del 17 de enero de 1994.
256
Prueba de grupos sanguíneos u otras. Código Civil Peruano. Artículo 413o. En los procesos sobre declaración de paternidad o
maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
También son admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402o, inciso 4), cuando fueren
varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna de la pruebas descarta la posibilidad de
que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su
paternidad, si el examen descarta a los demás. La obligación alimentaría es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna
de las pruebas.
______________________________________________________________________ 208
someterse a las pruebas, las cuales “no atentan contra el derecho a la intimidad y
a la integridad física257”.
Ante la negativa a la prueba, establece que los derechos del hijo, la madre y la
sociedad priman sobre el derecho a la integridad física que pudiera suponer la
toma de muestra258.
La investigación biológica de la paternidad se basa en que todo el patrimonio

biológico presente en un individuo procede a partes iguales de su padre y de su
madre a través de la información genética contenida en los gametos masculino y
femenino, respectivamente. Por tanto, la constitución genética (genotipo) de un
individuo debe ser explicada en términos de las leyes genéticas de la herencia. La
exclusión directa de la paternidad hace referencia a que cuando un niño tiene una
información genética que no tiene la madre ni el presunto padre, éste debe ser
excluido como padre biológico del niño.
Asimismo, se produce la exclusión directa de la paternidad cuando a un individuo

homocigoto para un gen de un locus determinado se le atribuye la paternidad
biológica de un hijo que sea homocigoto para otro alelo del mismo locus.
La probabilidad de exclusión a priori es la probabilidad de demostrar la “no

paternidad” de un hombre falsamente implicado en una paternidad biológica a
través del estudio de diversos marcadores genéticos en los tres protagonistas: la
madre, el hijo y el presunto padre. La probabilidad de exclusión a priori de cada
marcador depende de su polimorfismo y de su distribución en la población
general. Para una distribución de las frecuencias de marcadores moleculares
genéticos en la población española.
Cuando el resultado de los análisis realizados nos dice que la probabilidad de

exclusión a priori es del 99,9%, esto significa que si se realizaran 1.000 pruebas
de paternidad de falsos padres, en 999 se demostraría la exclusión y solamente
en un caso de esos mil el falso padre no sería excluido.
La probabilidad de la paternidad debe calcularse cuando, tras realizar los

oportunos análisis, no se ha producido la exclusión del presunto padre. Esto
sucede cuando todos los marcadores genéticos presentes en el niño están
presentes en su madre o en el supuesto padre, lo cual significa que ha podido ser
él quien los ha transmitido. La probabilidad de paternidad indicará cuál es la
probabilidad de que ese hombre sea realmente el padre del niño. El cálculo de la
probabilidad viene dado por la fórmula W=(X/X+Y).100, donde X es la probabilidad
que tiene el presunto padre de transmitir un marcador genético del que es
portador y que está presente en el niño, mientras que Y es la frecuencia con que
dicho marcador está en la población general El valor obtenido W representa la
probabilidad de que el hombre en cuestión sea el verdadero padre del niño.
En temas de paternidad para los peritos genéticos los porcentajes de probabilidad

se transforman en predicados verbales, tal como se indica a continuación:
257
Sentencia del 20 de diciembre de 1993.
258
Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1994
______________________________________________________________________ 209
99,8-99,9 % : “paternidad prácticamente probada”

99,0-99,7 % : “paternidad extremadamente probable”
95,0-98,9 % : “paternidad muy probable”
90,0-94,9 % : “paternidad probable”
80,0-89,9 % : “cierta insinuación de paternidad”
menos de 80% “paternidad despreciable o no útil”
2.2. El valor de la prueba de ADN en la investigación criminal. ¿Qué nivel de

probabilidad aceptaría un juez para dar por concluyente la prueba?
Es obvio que el mayor valor de la prueba de ADN dependerá del número de
polimorfismos analizados. Una vez obtenidos los resultados se comparan con los
datos genéticos del supuesto agresor (restos orgánicos encontrados en la víctima)
o de la víctima (manchas de sangre halladas sobre el supuesto agresor),
estableciéndose las siguientes conclusiones:
• Si los patrones comparados son diferentes, el supuesto agresor es

inocente.
• Si los patrones comparados coinciden, entonces hay que valorar la
probabilidad de que las muestras analizadas pertenezcan al presunto
agresor, habida cuenta de las frecuencias de tales polimorfismos en la
población a la que pertenece. Por ejemplo, tendría poco valor probatorio si
se utilizara como elemento genético de comparación el hecho de que el
resto de sangre del agresor en la víctima y la sangre del sospechoso
pertenecieran al mismo grupo sanguíneo, cuya frecuencia en la población
fuera, por ejemplo, del 40%.
Suponiendo la coincidencia en las muestras tomadas de la víctima y del supuesto

agresor de los perfiles genéticos de los polimorfismos analizados y que la
frecuencia de encontrar en la población un individuo con dicho perfil genético
fuera de un 1%, la valoración biológica de la prueba puede dar lugar a lo que se
conoce como “falacia del fiscal” y “falacia de la defensa”:
El fiscal argumentaría que el sospechoso tiene una probabilidad del 99% de ser el
agresor. La defensa argumentaría que si en la ciudad donde se cometió el crimen
había un cierto número de personas (por ejemplo 100.000) potencialmente
capaces de haber cometido el crimen atendiendo a sus características de edad,
sexo, etc., entonces el 1% de las mismas (es decir, 1000) podían ser el criminal.
Por consiguiente, según la defensa del acusado, 1/1000 sería una probabilidad
muy pequeña para declarar culpable al sospechoso. Dados los razonamientos
anteriores, el análisis bayesiano sería el modo correcto de valorar la prueba; es
decir, calcular la probabilidad condicional de un suceso aplicando el teorema de
Bayes que permite calcular el valor de una probabilidad teniendo en cuenta datos
previos: El juez debería valorar de forma objetiva la prueba científica multiplicando
su grado de creencia previa sobre la culpabilidad del acusado, expresado en
forma de apuesta (5 a 1 a favor de su inocencia, 10 a 1 a favor de su culpabilidad)
por un factor (“razón de verosimilitud”, LR, o “likelihood ratio” ) que el perito
genético debe proporcionar al juez y que puede denominarse “razón bayesiana de
probabilidad”, cuyo valor es:
______________________________________________________________________ 210
LR = P(E/C) / P(E/I)
Es decir, LR es igual al cociente entre la probabilidad del hallazgo científico E,

dada la culpabilidad C y la probabilidad del hallazgo científico E, dada la inocencia
I. En el ejemplo que se ponía en el apartado anterior, el valor de LR sería 1/0,01 =
100; es decir, la probabilidad de culpabilidad del sospechoso (en opinión del juez)
expresada en forma de apuesta se habría multiplicado por cien.
En la tabla siguiente, a modo de ejemplo, se incluyen las comparaciones entre las

probabilidades a priori de culpabilidad basadas en otras pruebas judiciales y las
probabilidades a posteriori después de aplicar la prueba del ADN, suponiendo que
LR = 100:
Probabilidad a priori de culpabilidad Probabilidad a posteriori de culpabilidad

(basada en otras pruebas judiciales) (después de la prueba de ADN)
1.000 a 1 en contra (1/1.000) 10 a 1 en contra

100 a 1 en contra (1/100) 1 a 1 (igual a favor que en contra)
10 a 1 en contra (1/10) 10 a 1 a favor
5 a 1 en contra (1/5) 20 a 1 a favor
1 a 1 (igual a favor que en contra) 100 a 1 a favor
5 a 1 a favor 500 a 1 a favor
10 a 1 a favor 1.000 a 1 a favor
100 a 1 a favor 10.000 a 1 a favor
1.000 a 1 a favor 100.000 a 1 a favor
Es decir, si por las otras pruebas que posee, el juez considera que el acusado es
inocente con una probabilidad de 1.000 a 1, después de la prueba de ADN del
caso anterior (LR = 100) el acusado sigue teniendo más probabilidad de ser
inocente que culpable (10 a 1 contra su culpabilidad, o sea a favor de su
inocencia). Si por las pruebas judiciales practicadas el juez duda a partes iguales
entre inocencia y culpabilidad, después de la prueba del ADN podrá inclinarse
objetivamente 100 contra 1 a favor de la culpabilidad del sospechoso.
Finalmente, es necesario poner de manifiesto la importancia de la población de

referencia. El perito genético debe escoger la población del entorno del caso, que
normalmente coincide con un grupo poblacional concreto.
2.3. La prueba de ADN en los Tribunales de Justicia.

La utilización de la prueba de ADN en los tribunales de justicia plantea una serie
de problemas generales tales como:
• Difícil comprensión del significado de la prueba pericial genética por parte

de los juristas (jueces y abogados).
• Posibilidad de caer en la falacia del fiscal o en la falacia de la defensa.
La comunicación de los resultados por el perito en el juicio oral es enormemente

importante, siendo preciso dejar claros tres principios:
______________________________________________________________________ 211
• Para calcular el valor de una prueba científica es necesario considerar (al

menos) dos explicaciones para su ocurrencia.
• La prueba de debe evaluar calculando su probabilidad bajo cada una de
las explicaciones alternativas.
El valor de la prueba en relación con una de las explicaciones es la probabilidad

de su ocurrencia dada esa explicación, dividida por la probabilidad de su
ocurrencia dada la explicación alternativa (razón bayesiana de probabilidad
referida en el apartado anterior (LR, likelihood ratio). Para paliar las dificultades de
entendimiento, muchos peritos utilizan explicaciones semánticas de la
probabilidad obtenida en forma de predicados verbales de forma similar a las
pruebas de paternidad. En Europa la escala de predicados verbales más utilizada
en criminalística es la de Ewett (1987).
2.4. Las bases de datos de ADN con fines de investigación criminal.

El establecimiento de bases de datos genéticos y su regulación legal en Europa
es muy variable de unos países a otros. Por ejemplo, en el Reino Unido, que es el
más permisivo, se están introduciendo a un ritmo de un millón/año, hasta alcanzar
los cinco millones de individuos, mientras que otros países, como Holanda,
solamente se incluyen los datos de individuos que hayan cometido delitos
importantes contra las personas. Aquí habría que recordar que, dado que muchos
de los criminales que producen delitos de violación son reincidentes, el disponer
de un archivo policial de su ADN permitiría esclarecer los posibles nuevos delitos.
La creación de las bases de datos de ADN a nivel nacional puede plantearse bajo
las siguientes perspectivas:
• Bases de datos de ADN realizados a nivel general poblacional.

• Según algunos autores y sentencias de tribunales, este planteamiento
podría afectar al derecho a la intimidad, la dignidad de la persona, el
derecho a la integridad física y moral, el derecho a no declarar contra sí
mismo, a la presunción de inocencia, al derecho a la salud y el derecho a
la libertad.
• Bases de datos restringidas por la vinculación del sujeto pasivo con el
delito, por razón del propio delito investigado y por el tiempo de
conservación de los análisis.
• Basado en el principio de proporcionalidad, se considera necesario que
haya un grado de vinculación entre el delito investigado y el sujeto a quien
se va a hacer la prueba.
Un segundo criterio delimitador es la determinación de un “catálogo de delitos”

que permita realizar la prueba de ADN incluso sin consentimiento del sospechoso.
Ante el problema de la prescripción del delito y de la pena, será necesario plantear

si los análisis de las muestras se conservan de manera indefinida o si deben ser
suprimidas.
______________________________________________________________________ 212
LA CLONACIÓN EN HUMANOS259
CLONACIÓN HUMANA
DANIEL VÍQUEZ BOGANTES
1. Justificación.
La ciencia y la tecnología han sido elementos clave para el desarrollo de la humanidad a

lo largo de la historia. Los descubrimientos que se han realizado principalmente en el
siglo XX expanden las posibilidades científicas y tecnológicas hasta fronteras
inimaginables, dando así una gran variedad de alternativas para la solución de problemas
de todo tipo, desde la salud, hasta cuestiones: económicas, sociales, etc, pero es
necesario ver con esto que la tecnología no es la solución a todos los problemas de la
gente.
Sin embargo, la polémica en la realización de experimentos y estudios científicos nos

muestran la otra cara de la moneda; algunos estudios son una gran amenaza contra la
comunidad mundial y ponen en cuestionamiento el desarrollo de la ciencia y la
tecnología.
Entre muchos temas, el de la clonación humana es uno de los temas científicos más
cuestionados actualmente por el impacto que tendría su implantación en el ámbito social,
además por la polémica que éste ha hecho y sus repercuciones no solo en el campo
científico, sino social, económico, religioso, ético, entre otros.
Es importante analizar este tema, no solo por su importancia a nivel científico, sino
también, por todas las consecuancias que arrastra, las cuales pueden resultar
fascinantes o desastrozas para la humanidad.
En fin, la clonación humana es un tema amplio, que pone en cuestionamiento los fines y
objetivos de la ciencia y la tecnología, y no solo eso, sino que también pone en
cuestionamiento los fines de la misma raza humana.
Por lo tanto, este trabajo se hizo con el fin de dar a conocer el proceso de la clonación,
haciendo hincapié en la clonación como una realidad y no como un mito teórico, mediante
la exposición de diferentes puntos de vista sobre la clonación de animales e incluso
donde se incluye el ser humano.
Es importante destacar que al ser éste un hecho actual, también se plantea la

patentización de los procesos de clonación, situación que vislumbra conflictos en distintos
sectores, como se verá en el estado de la cuestión, en los mismos científicos, religión,
bioeticistas, conflictos sociales, psicológicos, etc.
259
Monografia extraída de la página web http://www.monografias.com/trabajos12/clonhum/clonhum.shtml 15/01/09
______________________________________________________________________ 213
2. Estado de la cuestión.
Cada individuo tiene una opinión de si es o no correcto clonar a otro ser humano. La idea
de producir asexualmente copias múltiples de organismos idénticos desde un punto de
vista genético, todos descendientes de un antecesor común, crea, en la mayoría de las
personas, una reacción moral negativa.
La respuesta más frecuente en las encuestas es ¿porqué alguien desearía hacer algo
así?. Sin embargo, la mayoría reconoce que una vez que la clonación humana llegue a
transformarse en un hecho científicamente posible, solo será cuestión de tiempo, de esto
surgen dos preguntas:
1) ¿Deberíamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar cuán

desagradable parezca o qué tipo de consecuencias pueda acarrear?
2) ¿Deberíamos empezar a crear estándares para tomar decisiones moralmente
defendibles acerca de esto?
La reacción negativa inicial inicia con la llamada ética hace unos 2.500 años, pero hoy es
la llamada bioética, ellas tratan de formular respuestas a preguntas éticas difíciles, por
eso ética significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones. Por ello
actualmente nos encontramos con un gran dilema en cuanto al tema de la clonación
Humana: En la actualidad, el hombre vive marcado por la velocidad con que suceden los
cambios y transformaciones en todos los campos de la vida social. El fenómeno es
especialmente sorprendente en el ámbito del desarrollo científico y tecnológico, donde la
rapidez con que suceden la generación y aplicación de nuevos conocimientos supera no
solo nuestra capacidad de comprensión, sino incluso nuestra capacidad de asombro. Los
descubrimientos y desarrollos que realiza el hombre tienen en principio la finalidad de
hacer la vida mejor y más fácil a los seres humanos, de proporcionarles más y mejores
bienes en todos los aspectos; sin embargo, muchos son los ejemplos donde el desarrollo
científico se ha revertido en perjuicio de la humanidad.
En este acelerado e impactante desarrollo científico se destaca la genética, que ha dado

frutos positivos a la humanidad, pero que también fue utilizada en contra del ser humano,
desconociendo todo principio ético. La posibilidad de utilizar el conocimiento para bien o
para mal, nos pone frente a frente con nuestra identidad biológica, con lo que somos
biológicamente y sus causas. Es fácil pensar en monstruos creados en laboratorio, en
ejércitos de hombres superdotados para determinada actividad producidos por clonación
y muchas otras. El debate de la clonación es un buen campo para poner a prueba la
capacidad de nuestras sociedades para discutir racional y democráticamente sobre la
posibilidad de conducir a la tecnología por caminos luminosos.
El ciudadano actual percibe los adelantos científicos con cierta ambivalencia: si bien
reconoce como positivos el avance del conocimiento y del bienestar, es igualmente
consciente de que pueden acarrear problemas ambientales, y amenazar valores y
creencias importantes para la cohesión social. Y aunque no tengamos a un Sócrates o
Nietzche proclamando la carencia de valores de las diversas sociedades, bien sabemos
que hoy por hoy, al momento de priorizar, la tecnología poco a poco va ocupando un
escalón más alto que la ética, pues se han olvidado todos esos ideales de justicia, paz,
instrucción o templanza.
______________________________________________________________________ 214
Asimismo, la mayoría de los medios de comunicación han perdido una nueva oportunidad
de demostrar que pueden estar al servicio del debate social y del diálogo sobre bases
racionales, primando la difusión de estereotipos e ideas que no poseen argumentación
suficiente para que podamos aceptar la clonación en seres humanos. Pero, por otro lado,
algunas revistas científicas siguen empeñadas en querer demostrarnos que la
racionalidad tecnocientífica es la forma más ilustre de conocimiento auténtico, y que los
otros criterios, como la experiencia, la razón, o el lenguaje, deberían rendirse a ella.
Aunque evidentemente, un individuo clonado tendría su propia individualidad, por lo que

es absurdo hablar en este sentido de “fotocopias humanas” (sobre todo en lo referente al
carácter y conducta). Más esto no es lo esencial. Independientemente de la influencia
real que tengan los genes en la conducta humana (desde luego, no superior a la
ambiental y cultural), el clon se sentiría como individuo diseñado por terceras personas y
su autopercepción se resentiría por ello. Todo el proceso de su autodescubrimiento y sus
relaciones con los demás quedarán marcados fuertemente. Cada uno de nosotros
responde a la pregunta “¿Quién soy yo?”, desconociendo, hasta cierto punto, sus
potencialidades y tratando de encontrarlas y explotarlas.
Mas un clon tiene un genotipo no original, tenderá a creer que sabe demasiado de sus
propios límites y posibilidades: este mero conocimiento puede ser profundamente
condicionador de su personalidad. ¿Dónde quedaría la aventura de sentirse único e irse
descubriendo a sí mismo? por ello es necesario considerar profundamente en el “derecho
a ser fruto del azar” y de dedicar la existencia a tratar de conocernos a nosotros mismos,
sacar lo mejor, para actuar, crear y transformar: estos son los principios básicos que
hacen a una persona y la permiten desarrollarse con plena satisfacción en su entorno.
A continuación, otro argumento, que para muchos puede sonar a viejo principio ético, no
obstante y es importante mencionar como algo sustancial para muchas otras personas:
los seres humanos son fines en sí mismos, y no pueden ser medios para otros fines, por
muy buenos que estos parezcan (incluyendo el avance científico). ¿Con qué autoridad y
con qué sabiduría podríamos imponer a otros seres humanos nuestro diseño biológico, al
carecer de ser fruto de una unión sexual? ¿Quiénes somos nosotros para alterar este
mecanismo de lotería genética que lleva miles de millones de años funcionando? ¿Qué
criterios usaríamos en su lugar, y quién decidiría?
El proyecto de la “clonación humana” es una terrible consecuencia a la que lleva una

ciencia sin valores y es signo del profundo malestar de nuestra civilización. A veces
recuerdo ciertos aspectos con los que lidiaba el famosísimo Nietzche. No obstante, por
ejemplo, muchos creen que la proclamación de la “muerte de Dios” con la vana
esperanza de un “superhombre”, está llevando a un resultado claro: la “muerte del
hombre”. En efecto, no debe olvidarse que el hombre, negando su condición de criatura,
más que exaltar su libertad, genera nuevas formas de esclavitud, nuevas
discriminaciones, nuevos y profundos sufrimientos. La clonación puede llegar a ser una
trágica burla de la omnipotencia de Dios. Una vez más, el hombre debe elegir: tiene que
decidir entre transformar la tecnología en un instrumento de liberación o convertirse en su
esclavo introduciendo nuevas formas de violencia y sufrimiento.
Por ello, como seres productivos de una sociedad, y sobre todo como seres humanos,
hay que pensar que frenar el proyecto de la clonación humana es un compromiso moral
______________________________________________________________________ 215
que debe traducirse también en términos culturales, sociales y legislativos. En la

clonación humana no se da la condición que es necesaria para una verdadera
convivencia: tratar al hombre siempre y en todos los casos como fin y como valor, y
nunca como un medio o simple objeto. Un científico no puede considerar el rechazo
moral de la clonación humana como una ofensiva; al contrario, esta prohibición devuelve
la dignidad a la investigación, evitando su degeneración.
Pero siempre hay quienes exponen los beneficios y la total aprobación de la clonación
humana.
Hay gente que afirma y cree firmemente que la materia no ha sido creada, que el humano
es producto de la evolución de la naturaleza, en millones de años, en el caso del planeta
tierra. Sostienen que la materialidad del ser es lo real y que lo “espiritual” es apenas la
expresión de la impotencia del humano en lo que se refiere al conocimiento de los
fenómenos del universo, la naturaleza y él mismo.
Dicen que han llegado al punto en el que el humano se ha hecho conciencia de sí mismo,
al punto en el cual el humano, de haber sido creado instintivamente, se ha convertido en
creador consciente, en creador de sí mismo pero con conocimiento de lo que crea y en
este sentido se pone fin material a la creencia en los dioses. Solo una minoría de los
humanos pueden aceptar la ideología de la eliminación de los dioses, pero recuerdo que
desde tiempos inmemoriales Dios se ha constituido como problema frente a la persona,
que se empeña en comprobar su existencia o su falsedad, por medio de la experiencia y
de arduos razonamientos.
Podemos ver una visión de quienes están a favor de aquello: la sociedad del futuro
tendrá en su espacios centros en los cuales los humanos se generarán de acuerdo a
nuevos conceptos sobre la vida y las relaciones sociales, centros en los cuales quienes
sean clonados o producidos genéticamente a voluntad de otros humanos crecerán y se
educarán sobre conceptos y criterios completamente nuevos terminando con la clase de
sociedad en que vivimos y cambiando radicalmente la estructura y la ideología de la
familia actual. Se terminará la dependencia de los hijos respecto de los padres y las
relaciones entre generadores de la vida y nuevos seres humanos se desarrollarán sobre
criterios de igualdad y solidaridad que nunca antes había conocido la humanidad.
Pero ¿dónde queda la ética en este enfoque?, en que la igualdad no puede darse en un
ser clonado y uno que ha nacido biológicamente, no solo por sus diferencias en la
manera de venir al mundo, si no por toda la moralidad (que vengo exponiendo a lo largo
de esta crónica) que implica el alterar las leyes de la naturaleza.
El dilema de la clonación torna a cada ser pensante en algo parecido a un filósofo moral.
Así que cada individuo tiene una opinión acerca de si es o no correcto clonar a otro ser
humano.
La reacción negativa de las personas en cuanto a la clonación humana tiene una gran
importancia. La disciplina llamada Ética toma en cuenta las respuestas emocionales de
los seres humanos desarrollados normalmente cuando tratan de formular respuestas a
preguntas éticas difíciles. Instintivamente, la mayoría se forma la impresión que la
procreación que resulta de una expresión de amor y dentro del contexto de una familia
constituye algo favorable que debería protegerse. Los individuos, en gran parte, creen
que la procreación sexual no debería ser reemplazada por alguna tecnología de
______________________________________________________________________ 216
laboratorio.
La Ética significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones y no quedarse

estancado aceptando lo convencional, dejándonos guiar por las masas, sin que estas
muchas veces comprendan hacia dónde van o qué buscan.
Por otra parte, cualquier consideración ética seria de la clonación debe tomar en
consideración el hecho de que los seres humanos tienen la capacidad tanto para
distinguir el bien como el mal. No se descuenta ninguna posibilidad. A medida que avanza
la ciencia genética, pueden emerger muchos beneficios de la clonación. Sin embargo,
incluso los beneficios objetivos pueden ser desplazados por actitudes y disposiciones
humanas de naturaleza negativa. Hay gente que puede hacer uso de la clonación para
satisfacer sus almas enfermas de egocentrismo o para tramar sus propias versiones
acerca de la inmoralidad. La gente envidiosa y ambiciosa usaría la clonación para
obtener dinero. Los individuos enfermos por conseguir poder usarían la clonación para
aumentar su dominio sobre los otros. El potencial humano por la maldad es un hecho real
y no se puede dejar de lado de las consideraciones acerca de la ética de la clonación.
Por ello, así como al principio vuelvo a mencionar las dos preguntas que debemos
hacernos, por que una vez que la clonación humana sea un hecho científicamente
posible, solo será cuestión de tiempo para que se instaure como un hecho común de
nuestra vida:
¿Deberíamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar cuán

desagradable parezca o qué tipo de consecuencias pueda acarrear?
¿Deberíamos a empezar a crear estándares para tomar decisiones moralmente
defendibles acerca de esto?
Ahora es necesario hacer una síntesis acerca de los diferentes puntos de vista de los
diferentes expertos en ética en la actualidad.
Eticistas religiosos:
Ellos consideran:
• Incorrecto alterar una especie animal.
• La clonación como una violación a la integridad del matrimonio.
• Rechazan cualquier uso de tecnologías que hagan factible la destrucción
de embriones humanos.
• En general consideran la clonación como un hecho incorrecto.
Eticistas científicos:
• Se centran en los beneficios positivos de la clonación, descartando los
peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad
como el cáncer y la infertilidad.
• Tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastróficas
seriamente.
Eticistas económicos:
• Apoyan a los científicos en contra de cualquier situación que restrinja la
clonación.
• Los intereses económicos se centran más que todo en la clonación animal
______________________________________________________________________ 217
que en la humana.
Eticistas literarios:
• Es una importante fuente de ética.
• Muchos han tomado posiciones muy crítidas en cuanto a la clonación, por
ejemplo, el libro de Mary Shelly, “Frankenstein” (1818), donde Frankenstein
era inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen
sobrenatural; también los chicos de Brasil.
Eticistas gubernamentales:
• Exigen controles estrictos sobre la investigación genética y terapias que
involucran humanos.
• Prohíbe experimentos de clonación humana.
Eticistas sociologicos:
• La postura sociológica, tiene una visión mucho más clara respecto al tema.
Creen que se debería formar un comité que sea formado por varias ramas
de la ética, para así analizar el tema de una forma global y no solo ver
intereses de ciertos sectores.
• Por ejemplo, ellos analizan la clonación a futuro, de consecuencias. Ellos
dicen: “A futuro, ¿qué precio pagaremos realmente?. Una sociedad
genofóbica (discriminación por genes)”.
Eticistas psicológicos:
• Los daños psicológicos más grandes que pueden ocurrir son: Que el hijo
clonado tenga un daño psicológico gravísimo al saber que es carente de
padre o madre, recordando que las células se extraen de un solo individuo
y por lo tanto ese daño pueda ser irreversible.
• Lo otro es el daño psicológico de las madres que fecunden a quien sea
clonado, ya que sentirá que su vientre es solo de alquiler. Por lo tanto
causar estos daños es una grave falta a la ética, y “mataría” moralmente a
las personas y coartaría totalmente su felicidad.
Bioeticistas:
• Ponen de manifiesto que la intervención genética se puede utilizar solo
para el tratamiento de enfermedades genéticas serias.
• No se encuentran disponibles terapias genéticas o alternativas.
• El defecto genético debe identificarse claramente.
• Estudios animales extensivos deben preceder cualquier intervención
humana con el fin de sustentar quejas acerca de la seguridad y de la
eficacia.
• Todas las intervenciones terapéuticas deben ser precedidas de elaborados
procedimientos del consentimiento informado.
• Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por un
comité ético institucional.
• La ciencia genética debe de ser aprobada y la intervención propuesta debe
contar con una taza de éxito razonable.
• Éticamente, no se permite ninguna intervención que altere las
______________________________________________________________________ 218
características humanas fundamentales; por ejemplo, libertad, inteligencia,

capacidad racional, ante esto vemos que la clonación humana altera la
relación básica entre la persona clonada y el “padre”, además vemos que
no se puede clonar la voluntad de libertad.
• También, éticamente, no se permite ninguna intervención que pueda crear
un riesgo al “pool” genético o bien, a la diversidad genética, y vemos que
cualquier tipo de utilización extensiva de la clonación violaría esto.
Cuestión ética:
• Las aplicaciones de la clonación no tienen aplicaciones prácticas

razonables, como lo vimos con la pregunta al inicio.
• La cuestión sobre la identidad de los clones, esto porque genéticamente
son idénticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el
cual se desarrolla el individuo.
• Esta cuestión tiene que ver con cuándo se comienza a ser una persona y
si la clonación es manipulación de personas y si la manipulación de
embriones es manipulación de personas, porque se considera a una
persona desde el momento de la fecundación, pero, como en la clonación
no hay fecundación, surge esta incógnita.
3. Marco Teórico.
• Clon: Conjunto de los descendientes de un solo individuo, los individuos son

iguales entre sí, teniendo las mismas características genéticas, morfológicas y
fisiológicas.
• Clonación: Es la producción de clones mediante la reproducción asexual.
• Células totipotentes: Son las células que pueden dar lugar a embriones
completos cuando se separan del agregado blastular.
• Scid e Hipogonácidos: Son tipos de ratón.
• Telómero: Es el ADN repetitivo en los extremos de los cromosomas eucarióticos.
• Patente: Título librado por un soberano en donde se le concede una especie de
derecho o privilegio sobre alguna propiedad o cosa.
• Blástula: Es una etapa embrionaria que marca el final de la segmentación
durante el desarrollo animal; en muchas especies es una bola de células con un
hueco en su interior.
• Eucariota: Célula cuyo material genético se encuentra delimitado por una
membrana formando así un núcleo bien definido.
• Etica: Parte de la filosofía que parte de la moral y de las obligaciones del hombre.
• Vida: Fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la
posee, unión del alma y el cuerpo.
• Genética: Parte de la biología que trata de la herencia y lo relacionado con ella.
• Embrión: Primeras fases de un ser vivo después de la fecundación del óvulo.
• Eugenesia: Aplicación de las leyes biológicas de la herencia al perfeccionamiento
de la especie humana.
• Asexual: Es la reproducción que se verifica sin la intervención de los dos sexos,
ejemplo la gemación.
______________________________________________________________________ 219
• Gen: Unidad de acción, mutación y recombinación del material genético, presente

en los cromosomas y formada por un segmento de ADN.
• ADN: Responsable de los caracteres hereditarios.
• Fecundación in vitro: Método artificial por el cual el óvulo es fecundado fuera del
aparato genital femenino.
• Híbrido: Individuo resultante del cruce de dos especies diferentes que puede ser
infértil.
• Gametos: Células reproductoras.
• Células madre: Células que originan los 210 tejidos de un organismo humano.
• Bioética: estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de
la vida y el cuidado de la salud; en cuanto a dicha conducta, es examinada a la luz
de valores, principios morales y cuestiones médico-científicas.
4. Antecedentes de la clonación.
4.1. Antigüedad biológica de la clonación.

“Klon” es una palabra griega que significa retoño, rama o brote. En el lenguaje
científico es el conjunto de individuos que desciende de otro por vía vegetativa o
asexual. El clon no es algo nuevo. La clonación existe en la naturaleza
paralelamente a la reproducción por la vía sexual. En el origen de la evolución, la
reproducción se hacia asexualmente, de modo que los descendientes de los seres
microscópicos con los que se inicia la vida, eran idénticos a sus padres.
Biológicamente, pues, nuestros orígenes fueron clones. Los biólogos afirman que
la reproducción sexual comienza posteriormente, o sea hace unos 1.000 millones
de años.
En febrero de 1997, un grupo de genetistas guiado por Ian Wilmut, del instituto
Roslin en Escocia anunciaron que habían clonado una oveja llamada Dolly, que
era exactamente igual a su madre. Esta oveja que nació el 5 de Julio de 1996, se
convirtió en el primer mamífero clonado y desde entonces esa palabra fue
asimilada en nuestras mentes, pero ya hace mas de veinte años los científicos
estudiaban sobre la clonación. Los primeros que tuvieron éxito fueron los biólogos
americanos Robert Briggs y Thomas King que clonaron por primera vez una rana
en 1952.
Desde que anunciaron la clonación de la oveja Dolly en 1997, se han clonado con
éxito una serie de mamíferos hembra adultos entre los que se incluyen terneras,
cabras y ratones.
Un año después del nacimiento de Dolly, la universidad de Massachusetts y el

Advanced Cell Technology (una empresa de biotecnología) consiguieron la
clonación de un bovino. Se trata de clones obtenidos de células fibroblastos (es
decir, del tejido conectivo) del embrión. Es una vía intermedia entre los clones de
primera generación y Dolly. Los fibroblastos son, de hecho, células ya en parte
diferenciadas pero no tanto como las del individuo adulto. Inicialmente se
consiguieron seis clones, implantados en otras tantas madres adoptivas. Dos
abortaron y solo vinieron al mundo cuatro terneros. Uno de ellos murió a los cinco
días, pero los restantes siguen creciendo bien. Además de ser clones, estos
______________________________________________________________________ 220
terneros son también animales transgénicos (genéticamente modificados), para

estudiar la posibilidad de fabricar fármacos para el hombre de la leche de la vaca.
El 20 de febrero de 1998, nació en Francia, Marguerite, una vaca clon obtenida

partiendo de células musculares fetales. La novedad reside en el hecho de que las
células no fueron extraídas de un embrión, sino de un feto (que, respecto al
embrión está ya dotado de todas las principales estructuras del organismo, si bien
todavía no desarrolladas). Así pues, se trataba de células con un estadio de
especialización muy avanzada. Marguerite murió el pasado 25 de marzo de 1998
por una infección en el cordón umbilical. Pero sobrevivió Narcisse, un ternero
macho obtenido con la misma técnica.
También en Japón, en el centro de Investigación sobre la cría de Ishikawa,

nacieron entre julio y agosto de 1998, terneros clonados de las células de los
intestinos de una vaca, implantados en óvulos de otra a los que se les había
extraído el núcleo. Una vez implantados en una madre adoptiva, solo una parte de
estos clones arraigó; en algunos casos se produjeron abortos durante la gestación
y la mortalidad neonatal resultó mas bien elevada.
También podemos ubicar como parte de los antecedentes el llamado “Proyecto

Genoma Humano”.
Este proyecto se puso en marcha el 1 de octubre de 1990. Es considerado el

proyecto científico más importante de todos los tiempos y se reconoce
internacionalmente a ese día como el de su nacimiento.
El Proyecto Genoma Humano intenta determinar en qué cromosoma, y dentro de

estos en qué lugar se encuentra ubicado cada gen (unidad principal en la
transformación de las características hereditarias).
4.2. Proceso.
La clonación es la acción de reproducir a un ser de manera perfecta en el aspecto
fisiológico y bioquímico de una célula originaria. Esta definición de diccionario
quiere decir que a partir de una célula de un individuo se crea otro exactamente
igual al anterior, ya que los caracteres que puede mostrar un ser humano se
deben a los genes que ha heredado de los progenitores. Mediante la clonación se
obtiene que el individuo tenga los mismos genes que el padre o la madre, la
reproducción sexual se sustituye por la reproducción artificial, pero los genes los
aporta una única persona, el individuo tendrá los mismos genes, pero está
demostrado científicamente, que es posible que sus rasgos puedan oscilar.
Teniendo claro este concepto, es interesante conocer por encima algo del proceso
de la clonación, que en el laboratorio debe ser muy complicado, aunque es muy
sencillo para explicarlo.
El proceso es el mismo con cualquier animal, para empezar se extrae una célula
del que será su madre o padre biológico, y un óvulo de la madre de alquiler, éste
es vaciado de ADN, para que no posea información genética, y mediante una
descarga eléctrica se le fusiona la célula extraída de la madre, su división crea un
embrión el cual al ser introducido en el útero de la madre de alquiler evolucionará
______________________________________________________________________ 221
hasta dar lugar a un hijo casi igual a su padre.
Como decíamos antes, no se puede conseguir una copia exacta, respecto al físico
cada persona tiene grupos de células que se activan en un determinado momento
que dan lugar a cambios en su imagen, su personalidad, afortunadamente,
tampoco sería idéntica, ya que depende en cierto modo de la educación y las
motivaciones que reciba y el ambiente en que crezca. Además de esto, igual que
si alguien tiene una enfermedad hereditaria, mediante la reproducción sexual sólo
tiene un porcentaje de posibilidades de que sus descendientes la hereden,
mediante la clonación tiene el 100% de posibilidades de que la padezcan, ya que
mediante la manipulación genética no se pueden corregir los defectos, pero
además pensando un poco se puede llegar a la conclusión de que al ser tratados
los genes por humanos pueda producirse más fácilmente una mutación.
4.3. Técnicas empleadas en la clonación

El autentico desafío era clonar un mamífero. Estas son las distintas formas de
clonar a un mamífero:
Un procedimiento para conseguir terneros clónicos, totalmente semejantes entre

sí, pero no a la madre, consiste en fecundar en probeta un óvulo de vaca con un
espermatozoide de un toro. En el momento en que la división del óvulo fecundado
ha alcanzado un determinado estadio, las células que lo componen se separan,
porque cada una de ellas puede generar por si sola un individuo completo.
Durante el desarrollo del feto (cuando hayan aparecido las estructuras principales
del organismo), se verificara una especialización de las células, destinadas a
desempeñar funciones distintas. Antes de que suceda esto, se implantan uno a
uno los núcleos de las células dentro de los óvulos fecundados extraídos de otras
vacas y privadas de núcleo; se crían en probeta hasta que alcancen el estadio de
80-100 células y se implantan en el útero de las madres sustitutivas. Los animales
que nacen son clones iguales entre sí, pues poseen la misma cadena genética.
Pero con este procedimiento es imposible obtener terneros con características
idénticas de la madre natural, dado que la unión del óvulo y del espermatozoide
provoca una mezcla del patrimonio genético. Dolly, en cambio, es hija de una
técnica diferente. En efecto, no ha sido obtenida de una célula embrional, sino de
una célula somática (en este caso, extraída de la glándula mamaria),
perteneciente a un animal adulto y especializada en desempeñar solo una
determinada función. El caso Dolly demostró que es posible hacer regresar esta
célula al estadio en que puede originar, por sí sola, un organismo completo. Los
investigadores del Roslin Institute realizaron la fusión de la célula óvulo no
fecundada y sin núcleo, extraída de otra oveja. La fusión se provocó con la ayuda
de un virus. El clon así obtenido fue obligado a replicarse con descargas eléctricas
y, después, fue implantado en el útero de una madre adoptiva. El nuevo ser
generado resulta absolutamente idéntico a la oveja que ha producido la célula
mamaria. Y por lo tanto, tiene todo su patrimonio genético.
4.4. Características.
• Se obtiene un individuo totalmente “idéntico genéticamente al
organismo progenitor”.
• Los seres clonados mamíferos pueden crearse a partir de casi
______________________________________________________________________ 222
cualquier tipo de célula, ya sea macho o hembra.

• Se da la metilación, que de este depende el desarrollo embrionario de
un organismo, permite que éste se desarrolle normalmente y se activen
las funciones que determinarán no sólo su forma sino también la
formación de órganos y tejidos, además de otras características de la
herencia genética.
• Se obtiene que el individuo tenga los mismos genes que el padre o la
madre, la reproducción sexual se sustituye por la reproducción artificial.
• Los genes los aporta una única persona, el individuo tendrá los mismos
genes, pero está demostrado científicamente, que es posible que sus
rasgos puedan oscilar.
• El proceso es el mismo con cualquier animal.
• Se siguen diversos tipos de procedimientos, ejemplo, uno puede ser
para conseguir terneros clónicos, totalmente semejantes entre sí, pero
no a la madre, consiste en fecundar en probeta un óvulo de vaca con
un espermatozoide de un toro.
5. Posiciones respecto de la clonación.
5.1. Religiosas.
Como es sabido, gran parte de los expertos en ética proviene de la iglesia. Los
eticistas del Vaticano han tomado una fuerte postura en contra de la clonación.
Esto lo podemos ver, por ejemplo, cuando se dio la clonación de embriones, a

pesar de que los científicos defienden el uso de embriones porque no son seres
humanos, pero es sabido que un embrión es desde el momento de la fecundación,
así que sí es ser humano.
Ante esto, el Vaticano “condenó” de manera “inequívoca” la clonación del primer

embrión humano, afirmando que éste es un individuo, que el principio de la vida
no puede ser fijado por norma y que en nombre de la salud se sanciona la
discriminación entre seres humanos en base a los tiempos de desarrollo.
Se resaltó la “gravedad moral” del evento anunciado por los laboratorios

“Advanced Cell Tecnology”, de EEUU, que aseguraron haber producido embriones
humanos en laboratorio.
Tras resaltar que el evento pone en evidencia la primera fase del desarrollo de la
vida humana, “a la que se ha dado inicio no mediante la fecundación de un óvulo
con un espermatozoide, sino activando óvulos con núcleos de células somáticas”,
el Vaticano objetó que tiene que quedar muy claro que estamos ante embriones
humanos y no a células, “como algunos quieren hacernos creer”.
Según ellos, estamos ante una “modalidad inhumana”, como es la

“reprogramación” de un núcleo somático en una célula huevo.
“También con esta modalidad se puede originar una nueva vida, como por
desgracia el experimento ha demostrado, vida que conserva. de todas maneras,
su dignidad como la de toda vida humana”, insistió el Vaticano.
______________________________________________________________________ 223
Por todo lo anterior, “a pesar de que se hayan declarado intenciones humanistas

que anuncian grandes curaciones”, añade el comunicado, el Vaticano reiteró que
hay que denunciar que el proyecto “es un grave acto moral” y que hay que
condenarlo “inequívocamente”.
“El principio que viene introducido en nombre de la salud y del bienestar sanciona
una discriminación entre los seres humanos en base a los tiempos de su
desarrollo. Así un embrión vale menos que un feto, un feto menos que un niño y
un niño menos que un adulto. Se está dando la vuelta al imperativo moral que
impone la máxima tutela y el máximo respeto a todos aquellos que no están en
condiciones de defender su dignidad”, precisó el Vaticano.
La Santa Sede manifestó también que las investigaciones sobre células madres
indican que existen otros caminos, moralmente lícitos y válidos desde el punto de
vista científico.
Entre estos, resaltó el uso de células madres extraídas de individuos adultos, de la

sangre materna o de fetos abortados de manera natural.
“Ese es el camino que todo científico honesto debe perseguir con el fin de
reservar el máximo respeto al hombre, es decir, a él mismo”, afirmó de manera
contundente el Vaticano.
Los eticistas protestantes tienden a buscar contribuciones provenientes de la

Sagrada Escritura, esto lo podemos ver a continuación:
• Puesto que la Biblia condena el matar intencionalmente una vida

humana (Éxodo 20:13, Mateo 19:18, Romanos 13:9), mostrando que
los clones humanos son sin duda vidas humanas significa que estos
procedimientos son claramente malos. Sin embargo, estos
investigadores ignoran las guías del Creador, así que sus ideas de
ética son oscuras (cf. Romanos 1:18–23). Si, como seguramente ellos
creen, todos nosotros no somos más que basura química reordenada,
los productos de la supervivencia del más fuerte, entonces ellos no van
a tener base para un código moral consistente.
• Algunas veces se distingue entre clonación ‘reproductiva’ y
‘terapéutica’. La primera tiene el propósito de producir un individuo que
crecerá en adulto, mientras ‘terapéutica’ significa que es usada para
sanar/curar enfermedades. Sin embargo, ¡la clonación ‘terapéutica’ es
difícilmente terapéutica para el clon! En lugar de eso, el clon está
destinado a ser cosechado para células madre o quizá partes de
cuerpo, para sanar al donante.
5.1.1. Clonación Reproductiva

De forma rara, estos investigadores se oponen a la clonación reproductiva,
que por lo menos evita matar al clon en cuestión. Respuestas en Génesis,
también, se opone a la clonación reproductiva, principalmente porque se
tendría que experimentar con muchos embriones humanos para desarrollar
apropiadamente la técnica. Por comparación, se necesitaron 277 intentos
______________________________________________________________________ 224
para clonar a la oveja Dolly, así que su ‘hacedor’, Dr. Wilmut, tampoco
apoya la clonación humana. La clonación reproductiva también mina el
ideal dado por Dios para la familia, donde los niños vienen de un padre y
una madre casados exclusivamente el uno con el otro de por vida (Génesis
1:27–28, 2:24), Malaquías 2:14–15, Mateo 19:3–6).
Un individuo es más que sólo sus genes, la personalidad también está

influenciada por el ambiente, y los humanos tienen un aspecto no-material,
un espíritu humano, que sobrevive la muerte física. Incluso los gemelos
idénticos, que vienen de lo que es esencialmente un proceso de clonación
natural, tienen diferentes personalidades (aunque a menudo son similares).
5.1.2. Clonación ‘Terapéutica’

El Presidente de los EE.UU., George W. Bush, resumió el asunto tan
sucintamente como cualquiera: “No debemos, como sociedad, hacer
crecer vida para destruirla, y eso es exactamente lo que está ocurriendo”.
Previamente él ha afirmado que la “vida humana es un don sagrado de
nuestro Creador” y que “abandonamos la idea de hacer crecer seres
humanos para tener partes corporales de repuesto o crear vida para
nuestra conveniencia”. El Presidente Bush también ha afirmado el
importante principio bíblico (cf. Romanos 3:8) de ‘incluso el más noble de
los fines no justifica cualquier medio.’
Por lo tanto, podemos deducirlo así:

• Incorrecto alterar una especie animal.
• La clonación como una violación a la integridad del matrimonio.
• Rechazan cualquier uso de tecnologías que hagan factible la
destrucción de embriones humanos.
• En general consideran la clonación como un hecho incorrecto.
5.2. Posiciones de otros científicos.

Esto lo podemos ver cuando se dio la noticia de que se había clonado el primer
clon humano, dando la opinión la comunidad científica de EE UU, Europa y Japón,
que han expresado su oposición a la clonación humana por los peligros que
encierra, ellos dijeron que hoy por hoy clonar un ser humano “es ineficaz,
peligroso e inseguro, porque puede producir cambios en los cromosomas y
mutaciones somáticas”, “Hay muchas razones sociales y éticas por las que
nosotros nunca estaremos en favor de copiar a una persona”.
Pero hay otros que se centran en los beneficios positivos de la clonación,

descartando los peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la
enfermedad como el cáncer y la infertilidad y tienden a no hacer predicciones de
consecuencias catastróficas, seriamente.
Además de que muchos se basan en que la principal defensa de la clonación

humana se muestra claramente como el propósito de la ciencia misma, el
mejoramiento del hombre y su calidad de vida. La clonación puede significar
decirle adiós a enfermedades, debilidades y demás problemas del ser humano.
______________________________________________________________________ 225
5.3. Posiciones Bioéticas.

• Ponen de manifiesto que la intervención genética se puede utilizar solo
para el tratamiento de enfermedades genéticas serias.
• No se encuentran disponibles terapias genéticas o alternativas.
• El defecto genético debe identificarse claramente.
• Estudios animales extensivos deben preceder cualquier intervención
humana con el fin de sustentar quejas acerca de la seguridad y de la
eficacia.
• Todas las intervenciones terapéuticas deben ser precedidas de
elaborados procedimientos del consentimiento informado.
• Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por
un comité ético institucional.
• La ciencia genética debe de ser aprobada y la intervención propuesta
debe contar con una taza de éxito razonable.
• Éticamente, no se permete ninguna intervención que altere las
características humanas fundamentales; por ejemplo, libertad,
inteligencia, capacidad racional, ante esto vemos que la clonación
humana altera la relación básica entre la persona clonada y el “padre”,
además vemos que no se puede clonar la voluntad de libertad.
• También, éticamente, no se permite ninguna intervención que pueda
crear un riesgo al “pool” genético o bien, a la diversidad genética, y
vemos que cualquier tipo de utilización extensiva de la clonación
violaría esto.
Cuestión ética:
• El dilema ético es el enfrentamiento entre quienes aceptan que los

embriones humanos puedan ser utilizados y destruidos para otros fines
que su propio desarrollo y quienes propugnan su máximo respeto como
vida humana.
• Las aplicaciones de la clonación no tienen aplicaciones prácticas
razonables, como lo vimos con la pregunta al inicio.
• La cuestión sobre la identidad de los clones, esto por que genéticamente
son idénticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el
cual se desarrolla en individuo.
• Esta cuestión tiene que ver con cuándo se comienza a ser una persona y
si la clonación es manipulación de personas y si la manipulación de
embriones es manipulación de personas, porque se considera a una
persona desde en momento de la fecundación, pero, como en la clonación
no hay fecundación, surge esta incógnita.
• El comercio es otro aspecto de la clonación que es importante tener en
cuenta ya que tiene un duro pero verdadero impacto moral para una
sociedad consumidora de diversos artículos pero nunca de seres
humanos. El proceso de clonación y de manipulación de genes significaría
al mismo tiempo la compra de un producto. El nuevo ser humano sería
“comprado” por sus padres, esperando de él algunas características
especiales como sexo, características estéticas, parecido con alguien, etc.
Lo que supondría que al fallar el experimento con alguna de las exigencias
______________________________________________________________________ 226
anteriores existiría la posibilidad de devolución o reclamo cual si el clon no

fuese un humano, sino al contrario un producto de supermercado. La vida
humana pasaría a ser objeto de venta lo cual la lleva a su más mínima
expresión; el mundo estaría, de esta manera, regresando a los tiempos de
esclavitud. Además se estaría estandarizando el aspecto de hombre, como
si se estuviese produciendo un tipo de vehículo con un bello chasis pero
nunca único porque se daría en una producción en serie “...En esta
perspectiva se adopta la lógica de la producción industrial: se deberá
analizar y favorecer la búsqueda de mercados, perfeccionar la
experimentación y producir siempre modelos nuevos. Se produce una
instrumentalización radical de la mujer, reducida a algunas de sus
funciones puramente biológicas (prestadora de óvulos y de útero), a la vez
que se abre la perspectiva de una investigación sobre la posibilidad de
crear úteros artificiales, último paso para la producción 'en laboratorio' del
ser humano...” . Inclusive, si no se estuviese creando el clon como un ser
humano totalmente desarrollado también se estaría industrializando la vida
humana”... Ante todo, es preciso decir que la finalidad “humanística” a la
que se remite no es moralmente coherente con el medio usado; manipular
a un ser humano en sus primeras fases vitales a fin de obtener material
biológico necesario para experimentación de nuevas terapias, llegando así
a matar a ese ser humano, contradice abiertamente el fin que se busca:
salvar una vida (o curar enfermedades) de otros seres humanos. El valor
de la vida humana, fuente de igualdad entre los hombres, hace ilegítimo un
uso meramente instrumental de la existencia de uno de nuestros
semejantes, llamado a la vida para ser usado solamente como material
biológico...”
• Es importante de mencionar el hecho de que haya amor durante la
concepción humana y no un simple acto reproductivo elevado a un nivel
industrial. Los hijos dejarán de ser hijos y solo serán producto de una
fecundación artificial en la cual solo serán una copia genética y nunca una
unión de dos personas, nunca una unión afectiva. El amor en la
concepción pasaría a un segundo plano y el papel de los hijos pasaría a
ser el de un juguete que se obtiene caprichosamente. Este hecho rebajaría
la vida humana y estaría dando vuelta al proceso evolutivo. Gracias a
millones de años de desarrollo la especie humana dejó atrás el acto sexual
como un simple hecho de reproducción y pasó a correr un papel mucho
más importante donde además del placer entran en juego los sentimientos.
La clonación estaría, de esta manera, convirtiendo al ser humano en un
animal en cuanto a la reproducción y el acto sexual pasaría a ser una
búsqueda de placer olvidando los sentimientos que a fin de cuentas son
los que nos hacen humanos. También el hombre sería rebajado a un
simple animal haciendo que prevalezca la selección natural de Darwin,
donde solo el genéticamente más apto tendrá derecho a sobrevivir. Visto
desde esta manera la clonación sigue siendo una innovación pero
irónicamente atrasa al ser humano, lo convierte en un sometido, en un
esclavo de la tecnología que estaría reemplazando a la ley de la
naturaleza. Otro aspecto que incluye el amor durante la concepción son los
lasos afectivos. La familia ha sido considerada por la misma ley como
núcleo principal de la sociedad pero “...En el proceso de clonación se
______________________________________________________________________ 227
pervierten las relaciones fundamentales de la persona humana: la filiación,

la consanguinidad, el parentesco y la paternidad o maternidad. Una mujer
puede ser hermana gemela de su madre, carecer de padre biológico y ser
hija de su abuelo. Con la clonación se llega a la ruptura total de estos
vínculos...”. De esta manera se estarían rompiendo los de la familia por lo
tanto rompiendo un núcleo fundamental para la sociedad desde tiempos
remotos. El hombre no puede vivir sin una familia, un hecho de esto es el
hecho de que la mayoría de casos de trastornos psicológicos ocurren ante
problemas familiares o ante ausencia de la misma, por eso “...es preciso
subrayar, una vez más, la diferencia que existe entre la concepción de la
vida como don de amor y la visión del ser humano como producto
industrial...”.
• Además de muchos de los aspectos negativos de la clonación en el
hombre, quizá el que más polémica presenta es el de la discriminación que
acompaña el hecho de la clonación. Al mejorar genéticamente un ser
humano se le está dando a ese ser una ventaja o superioridad desde antes
de que nazca. En el mundo de hoy siempre se está en la búsqueda de ese
ser superior, del mejor ser para determinado trabajo, de las aptitudes ante
todo, pero esto es tal vez menospreciarnos como seres extraordinarios. No
siempre el más apto es aquel que llega más lejos sino al contrario, quien
más dificultades tiene en su camino más se esfuerza por superarse y más
lucha por llegar a su meta y por eso se convierte en el mejor. ¿Cuántas
veces no hemos visto grandes talentos desperdiciarse ante el mundo?
hombres con todo en la vida para llegar donde quieran pero no lo logran,
¿por qué? Por el mismo hecho de que lo tienen todo; no tienen la
necesidad de esforzarse, de luchar por un objetivo. Estos hombres son
como animales domesticados quienes a pesar de ser anatómicamente
aptos para vivir en el mundo salvaje no lo logran porque están
acostumbrados a recibirlo todo. El hecho de la discriminación genética es
algo tan real que diversos países ya han creados leyes que la condenan,
temiendo que en un futuro no tan lejano la humanidad sufra y sea
rechazada solo por haber nacido de forma natural. “...Se alimenta la idea
de que algunos hombres pueden tener un dominio total sobre la existencia
de los demás, hasta el punto de programar su identidad biológica
-seleccionada sobre la base de criterios arbitrarios o puramente
instrumentales-, la cual, aunque no agota la identidad personal del hombre,
caracterizada por el espíritu, es parte constitutiva de la misma. Esta
concepción selectiva del hombre tendrá, entre otros efectos, un influjo
negativo en la cultura, incluso fuera de la práctica -numéricamente
reducida- de la clonación, puesto que favorecerá la convicción de que el
valor del hombre y de la mujer no depende de su identidad personal, sino
sólo de las cualidades biológicas que pueden apreciarse y, por tanto, ser
seleccionadas...”. Por otro lado, el primer paso de discriminación que se
presenta en la clonación no es contra los seres concebidos de forma
natural, sino por el contrario contra los clones y su dignidad como
personas. “...la persona clonada, vendrá al mundo como 'copia' (aunque
sea solo copia biológica) de otro ser. En efecto, esta práctica propicia un
íntimo malestar en el clonado, cuya identidad psíquica corre serio peligro
por la presencia real o incluso sólo virtual de su 'otro'. Tampoco es
______________________________________________________________________ 228
imaginable que pueda valer un pacto de silencio, el cual sería imposible y

también inmoral, dado que el clonado fue engendrado para que se
asemejara a alguien que 'valía la pena' clonar y, por tanto, recaerán sobre
él atenciones y expectativas no menos nefastas, que constituirán un
verdadero atentado contra su subjetividad personal...”. Siendo así, se le
estaría negando a la persona clonada la posibilidad de desarrollarse como
ser individual, sería como si a dos gemelos idénticos se les exigiera pensar
de la misma manera, olvidando sus derechos como ser individual y
violando su integridad. No hay que olvidar que el clon es una persona
totalmente diferente, con mente propia y con su “alma” que lo constituye
como ser.
5.4. Diferentes posiciones.
5.4.1. Eticistas económicos:

• Apoyan a los científicos en contra de cualquier situación que restrinja la
clonación.
• Los intereses económicos se centran más que todo en la clonación
animal que en la humana.
5.4.2. Eticistas literarios:

• Es una importante fuente de ética.
• Muchos han tomado posiciones muy crítidas en cuanto a la clonación,
por ejemplo, el libro de Mary Shelly, “Frankenstein” (1818), donde
Frankenstein era inteligente y articulado, pero se encontraba
angustiado por su origen sobrenatural; también los chicos de Brasil.
5.4.3. Eticistas gubernamentales:

• Algunos estados de EE.UU., por ejemplo California, han prohibido toda
clonación humana, y la Cámara de Representantes también ha pasado
una legislación anti-clonación.
• Exigen controles estrictos sobre la investigación genética y terapias
que involucran humanos.
• Prohíbe experimentos de clonación humana.
5.4.4. Eticistas sociologicos:

• La postura sociológica tiene una visión mucho más clara respecto al
tema. Creen que se debería formar un comité que sea formado por
varias ramas de la ética, para así analizar el tema de una forma global
y no solo ver intereses de ciertos sectores.
• Por ejemplo, ellos analizan la clonación a futuro, de consecuencias.
Ellos dicen: “A futuro ¿qué precio pagaremos realmente? Una sociedad
genofóbica (discriminación por genes)”.
5.4.5. Eticistas psicológicos:

• Los daños psicológicos más grandes que pueden ocurrir son : Que el
hijo clonado tenga un daño psicológico gravísimo al saber que es
carente de padre o madre, recordando que las células se extraen de un
solo individuo y por lo tanto ese daño pueda ser irreversible.
______________________________________________________________________ 229
• Lo otro es el daño psicológico de las madres que fecunden a quien sea

clonado, ya que sentirá que su vientre es solo de alquiler. Por lo tanto
causar estos daños es una grave falta a la ética, y mataría moralmente
a las personas y coartaría totalmente su felicidad.
“A favor o en contra”.
Vemos por ejemplo que España está a favor, pero en cuanto a investigar
en la clonación terapéutica, no reproductiva, basándose en que hay
continuar investigando “para aprovechar al máximo las técnicas y
conocimientos que permitan minimizar o atacar enfermedades que hoy
están muy presentes en el conjunto de la población”.
También, podemos ver como Alemania dice: clonar es “irresponsable” para

el gobierno, y una “pesadilla” para los médicos.
La clonación de un embrión humano para desarrollar tejidos que podrían

ser utilizados para trasplantes, ha cosechado duras críticas en Alemania,
tanto del Gobierno como de científicos.
Además también expresan que “los experimentos de clonación de los

americanos no son éticos y ponen de manifiesto un horrible menosprecio
por la vida humana”.
6. Posturas a favor y en contra de la clonación
6.1. Pros de este proceso.

• La clonación pretende crear embriones humanos y extraerles células de su
cavidad interior -que son pluripotenciales- y mediante su cultivo en el
laboratorio desarrollarlas hacia una morfología determinada (células
nerviosas, epidérmicas, etc.) para utilizarlas como tratamiento de ciertas
enfermedades de seres humanos ya nacidos, lo que implica la destrucción
o inutilización de esos embriones. A esto se llama, impropiamente,
“clonación terapéutica”, o sea, crear o clonar tejidos, mediante la clonación
del ADN del paciente e insertándolo en un óvulo fecundado sin núcleo
pueden formarse células estaminales, que son las células iniciales del ser
humano con la capacidad de convertirse en cualquier tipo de célula del
cuerpo. Estas células, al tener el mismo ADN que su donador de núcleo,
no serán rechazadas y podrán formar cualquier tipo de tejido “...con la
técnica de clonación celular in vitro se podrán producir tejidos destinados a
la implantación (por ejemplo, tejido cutáneo, óseo y cartilaginoso), según
los procedimientos de la ingeniería de tejidos. Con esta técnica se toman
del cuerpo humano o animal, células capaces de proliferar y generar
tejidos en laboratorio con el fin de sustituir tejidos dañados de un paciente”.
Pero la clonación de tejidos es solo la puerta que se abre a la posibilidad
de llegar a clonar órganos gracias a estas células estaminales clonadas, lo
que dejaría atrás todo lo concerniente a los órganos donados. La clonación
de órganos humanos podría ser la respuesta tan buscada por la medicina
en toda su historia, se podría incluso tener un banco de células
estaminales de cada persona que las solicite y con ellas crear órganos,
______________________________________________________________________ 230
dependiendo de la patología del paciente. Sería como un carro con un

motor o un chasis dañado, el cual se lleva al mecánico y sale con uno
totalmente nuevo.
• La clonación humana, en cuanto a su defensa o ventaja, se muestra
claramente como el propósito de la ciencia misma, el mejoramiento del
hombre y su calidad de vida. La clonación puede significar decirle adiós a
enfermedades, debilidades y demás problemas del ser humano. La
aparición de la clonación da al hombre la posibilidad de empujar más a esa
línea final, mejorando el cuerpo del ser humano, intentando llevarlo a ser lo
más perfecto que se pueda, genéticamente hablando. En efecto, la
clonación combinada con la manipulación genética puede lograr un
“avance de la ciencia hacia la victoria sobre enfermedades degenerativas
(como la de Parkinson), metabólicas (como la diabetes mellitus con
dependencia de la insulina) u oncológicas (como la leucemia)”.
• Otro aspecto realmente benéfico para la humanidad que presenta la
clonación es que la vida estaría mejorando su nivel y dejando atrás
temores sufridos desde tiempos remotos.
• También, la clonación ofrece la solución al problema del hambre, esto con
la clonación de animales y plantas, ya que se podrían producir las
cantidades necesarias de alimento.
• La clonación también da la posibilidad de perpetuar la existencia de un ser,
así por ejemplo muchas personas están dispuestas a financiar este
proyecto, ya que están a favor de clonar a su mascota cuantas veces
quieran.
6.2. Contras de este proceso.

• Posibilidad de enfermedades. Los científicos aseguran que la famosa
oveja Dolly padece de varias enfermedades extrañas por su corta edad y
los estudios hacen relevancia a que esto se debe porque la célula que fue
tomada para llevar a cabo este experimento provenía de una oveja de
aproximadamente cinco años de edad. Imaginémonos este problema
aplicado a seres humanos, ya que la clonación no es un proceso que se
haya perfeccionado por lo cual podríamos tener en nuestras sociedades
personas con cortas edades padeciendo males y enfermedades que de
seguro van a llegar a marcar y afectar sus vidas.
• Defectos en los fetos: Tenemos datos que aseguran la muerte de 271 fetos
para obtener la primera clonación en el instituto Roslin, en estos 271 casos
se habla de deformidades en muchos de ellos que los mencionan con un
nombre muy peculiar ya que los denominaban monstruos. No creemos que
un ser humano normal quiera que esto llegue a pasar con humanos; pues
si ya es un acto desagradable estar matando animales, aún es más
despreciable hacerlo con los seres humanos.
• Combinacion con la ingeniería genética. A partir de la ingeniería genética y
su estudio se sabe que estamos a un paso de que los científicos puedan
crear lo que muchas personas llaman bebés a la medida con rasgos y
características predeterminadas desde mucho antes de su nacimiento,
mediante procesos genéticos que alteran el desarrollo en una persona,
pero esto que acabamos de mencionar no es problema, esto surge cuando
se combina la ingeniería genética con la clonación para fines que no son
______________________________________________________________________ 231
los debidos. El mayor problema que podría surgir es la división de razas ya

que se podría llegar a crear una nueva raza que quisiera dominar sobre los
habitantes del planeta y aunque parezca un poco fantasioso es nada más
de remontarnos a algunos años atrás cuando los negros fueron
discriminados y esclavizados por los blancos, otro ejemplo muy conocido
es el de Hitler, quien quería crear una nueva raza de humanos que fuera
superior a la que prevalecía en esos años, con este argumento se pone en
duda el que estemos preparados para combinar ambas técnicas. Si
visualizamos un futuro próximo en donde los humanos hemos alcanzado
conocimientos genéticos como es el descifrado del genoma humano
-donde se encuentra toda nuestra información genética- y se desarrolla a
humanos con cualidades físicas que un humano normal como nosotros no
podríamos alcanzar y además se hicieran barios clones, los cuales se
fueran reproduciendo, ahí es donde salta una pregunta al aire ¿Qué
pasaría? .
• Iglesia Católica. La religión Católica se ha opuesto a experimentar con
clones humanos por la teoría de que al tener ya el embrión, éste posee un
alma y si algo le llegara a pasar se estaría hablando de homicidio, pero es
un tema que lo dejamos a la parte ética.
• Elevada tasa de fracasos con animales, en cuanto a pocos éxitos y
abundantes abortos, muertes prematuras y malformaciones en los
animales experimentales recién nacidos, debido a que el proceso de
reprogramación celular que implica la clonación provoca errores en el
control de los mecanismos de transmisión de la información genética.
• Antes de llevar a cabo el proceso, se da una gran experimentación,
matando a una gran cantidad de animales en este proceso.
• Tal vez podemos hallar una consecuencia positiva, ya que si lo vemos
desde el punto de vista de las especies en extinción (tanto animales como
vegetales), sería muy ventajoso clonarlos para que no se extinguieran o se
podrían modificar ciertos aspectos, como por ejemplo la leche de las vacas
para hacerla con más proteínas, o crear un árbol que diera frutos más
grandes para comenzar a reducir el hambre en el mundo, y no solo con
árboles, sino con el trigo, etc.
• Defectos: Anomalías en la placenta de los animales clonados, defectos en
las células sanguíneas, enfermedades cardiacas y problemas pulmonares
son algunos de los defectos detectados.
• Sobrepeso: Problemas de peso que presentan los animales clonados, que
a menudo nacen con un peso muy superior al normal.
• Problemas con la probabilidad de vida normal de los animales, ya que, la
media de supervivencia va desde 1,1 año hasta 10,6 años en el caso de
las vacas clonadas, y de 1,3 a 3,7 años en las cabras.
• La clonación humana abre el hecho de despertar el deseo del hombre de
recobrar lo perdido. El sentimiento puede empezar como propuestas
razonables o compasivas en las cuales puede intervenir la clonación, como
la procreación de un hijo cuyo padre es estéril o el reemplazo del hijo
muerto de una viuda, pero con el tiempo y la maldad latente en todo ser
humano, esto se podría convertir, en un principio, “en la réplica de
individuos dotados de ingenio o belleza excepcionales, selección de
individuos sanos e inmunes a enfermedades genéticas” para luego
______________________________________________________________________ 232
convertirse en “reproducción de la imagen de familiares difuntos y, por qué

no, de genios del pasado”.
7. Antecedentes (trascendencia) y proceso de la clonación de embriones.
En cuanto a los antecedentes, se puede hacer una secuencia de cómo se ha seguido

este proceso en el mundo, pero principalmente en nuestro país. Así que se hará con base
en las noticias publicadas en la nación.
El 10 de marzo del 2001, el artículo se refirió a que se estaba planeando la clonación del
ser humano, tanto por parte de científicos estadounidenses como de Italia, que querían
clonarlos para ayudar a las parejas estériles.
Los científicos dedicados a la clonación animal informaron de que muchos de los intentos
terminan en desastre, ya sea por muerte prematura o porque sus experimentos producen
criaturas monstruosas, pero Zavos (uno de los que clonaron al humano) dijo que por
razones éticas en el proyecto de clonación humana no se usará un “modelo animal”.
Para su financiación tienen “fondos ilimitados” de fuentes privadas.
Los científicos explicaron que llevarían a cabo los experimentos en un país mediterráneo,
que no han identificado, para evitar la polémica, ya que varias naciones han prohibido la
investigación sobre clonación humana. (En el año 2000, Gran Bretaña propuso permitir la
clonación de células humanas con fines científicos, mientras otros países europeos, entre
ellos España y Francia, han prohibido cualquier forma de clonación humana.)
Antinori (que es el principal personaje) dice que de la clonación “no se obtienen niños
fotocopia, sino individuos con personalidad propia”.
Ya para el 11 de marzo del 2001, se basó en lo dicho por científicos estadounidenses:

que si se intentan clonar seres humanos inmediatamente, tal y como lo anunciaron dos
investigadores en Roma, el primer clon será “un niño deforme”, esto en respuesta a lo
que se había anunciado el día anterior.
Además, según algunos expertos en clonación, la clave de los errores está en la misma
naturaleza del procedimiento para obtener individuos idénticos, conocido como
“transferencia nuclear”.
Este proceso, que no precisa reproducción sexual, es similar al que se empleó con la
oveja Dolly y consiste en transferir la carga de información de una célula al interior de un
óvulo previamente vaciado de su núcleo.
Aunque, aparentemente, el embrión posee toda la información necesaria para formar un

nuevo ser, una vez implantado en un útero, algunos científicos consideran que el intento
puede acabar en desastre, porque falta información precisa sobre la organización de
algunos genes.
Pero ante esto, Zavos y Antinori aseguraron que se trata de un derecho, el de la

reproducción a nuestra propia imagen, que también tienen las personas estériles o con
problemas para tener un hijo.
______________________________________________________________________ 233
Ya para el 8 de agosto del 2001, tres investigadores dijeron estar listos. Inmediatamente
a ello, la comunidad científica y varios expertos advirtieron sobre posibles errores que
podrían presentarse durante el proceso.
Zavos y los doctores Severino Antinori y Brigitte Boisselier aseguraron que había
maneras de verificar los embriones creados en el proceso de clonación.
Pero otros científicos manifestaron que el proceso estaba abierto a fallas. “En el presente
no hay manera de predecir si un clon se convertirá en un individuo normal o anormal”,
planteó Rudolf Jaenisch, del Massachusetts Institute of Technology (MTI).
“No hay manera de hacer esto”, insistió Jaenisch, al señalar que un clon de animal
aparentemente normal podía presentar anomalías indetectables durante el proceso.
En algunos casos, los embriones crecen demasiado, informó Jaenisch. Otros tienen
placentas anómalas y sufren de problemas respiratorios o de circulación.
Ante esto, se dio un punto de encuentro donde la Academia Nacional de Ciencias de

Estados Unidos reunió a científicos de todo el mundo para intentar disipar la inquietud en
torno a la clonación y los temas éticos conexos.
Por ello, una comisión de científicos inició una ronda de discusiones sobre el tema de la
clonación y hacia dónde se encamina.
La Cámara de Representantes de Estados Unidos votó por prohibir la clonación de

humanos por cualquier motivo.
El ginecólogo italiano Severino Antinori anunció oficialmente el lanzamiento de su

proyecto de clonación de un ser humano, mientras que uno de sus colaboradores reveló
que los preparativos de este primer intento mundial estaban en marcha en dos
laboratorios secretos.
Este proceso estará destinado únicamente a “ayudar a las parejas estériles”, declaró
Antinori. En una presentación muy técnica, el médico expuso los detalles del
procedimiento científico que está poniéndose en marcha.
Éste será el mismo que se utilizó años atrás para clonar a la célebre oveja Dolly: la
transferencia del núcleo de una célula del cuerpo de un padre o de una madre en el
ovocito previamente desnucleado de una mujer.
El niño que nacerá será una copia genéticamente idéntica de uno de los dos padres.
El doctor Antinori precisó que la experiencia se desarrollará en dos etapas: primero, la

concepción de un embrión humano que permanecerá congelado y, luego, la concepción
de un embrión humano que será implantado en el útero de una mujer. Consciente de los
riesgos, el médico italiano está confiado de poder producir un bebé en perfecto estado de
salud. Se realizará un “diagnóstico de preimplantación”, para asegurarse de que “el feto
no presente alguna anormalidad”.
Para el 17 de noviembre del 2001, se empezaba ya a discutir que los primeros embriones
______________________________________________________________________ 234
ya estaban por clonarse.
Para el 26 de noviembre del 2001, ya se da la clonación del primer embrión humano, esto
en Massachussetts, donde añadieron que crearon el embrión de etapas tempranas
mediante la inyección de una célula muy pequeña con su material genético en el óvulo
donado por una mujer.
Al 3 de diciembre del 2001, se dice que pronto se dará la primera copia humana y que los
eticistas ya han empezado a dar el grito al cielo, así como la Unesco.
Al 27 de febrero del 2002, se nos habla de que la ONU quiere prohibir las clonaciones,
pues se afirma que “la humanidad está al filo de desencadenar nuevas tecnologías
genéticas extremadamente poderosas antes de apreciar por completo los riesgos que
conlleva”, además que “una vez que el genio de la tecnología se ha escapado de la
botella, controlarlo será extremadamente difícil”.
Para el 28 de febrero del 2002, se habla de que los científicos británicos obtuvieron luz
verde para la clonación limitada de embriones humanos con fines terapéuticos, con la
perspectiva de crear en Gran Bretaña el primer banco mundial de células madre.
Esa decisión suscitó la oposición de numerosas asociaciones, las cuales temen que la
clonación, justificada en un principio para curar enfermedades muy poco comunes, se
acabe generalizando y se utilice para crear “bebés a la carta”.
Y para el 13 de julio del 2002, ya aparece publicado “que se clonó al primer ser humano y
que nacería en diciembre del 2002”.
Con respecto a la clonación de embriones se da para obtener células madre.
La empresa estadounidense Advanced Cell Technology (ACT) ha clonado embriones

humanos con el fin de obtener células madre que ayuden a curar enfermedades y precisó
que su intención no es crear seres humanos completos.
Esto ha sido recibido con críticas en medios políticos estadounidenses y entre algunos
investigadores, que entienden que este paso supone abrir por completo la puerta a la
clonación humana.
Pero se declaró que los trabajos confirman que “es posible la reprogramación de las
células humanas” y que se abre un nuevo campo al tratamiento de las enfermedades.
Las células madre, que se encuentran principalmente en los embriones, pueden dar lugar
a cualquier tipo de tejido del cuerpo humano si son cultivadas, lo que las convierte en un
tratamiento potencial para trasplantes y para regenerar los tejidos muertos a causa del
cáncer, la enfermedad de Alzheimer o de Parkinson, entre otras.
Pero solo serán totalmente compatibles con la persona que las necesita cuando procedan
de un clon del propio enfermo, porque entonces el sistema inmunológico las reconocerá
como propias.
La ACT ha dado en EEUU el paso de clonar células embrionarias con el material genético
______________________________________________________________________ 235
de otra persona, mediante un procedimiento denominado “transferencia nuclear”.
En este procedimiento, muy similar al que se empleó para clonar a la oveja Dolly, se retira
el material genético (ADN) que posee un óvulo humano y se sustituye por ADN de una
célula adulta, por ejemplo de la piel, que pertenece a otra persona.
El resultado, tras varios procesos, es que el núcleo de esa nueva célula se reprograma y
comienza a comportarse como un embrión en sus distintas fases de desarrollo, una de
los cuales producirá las células madre compatibles con la persona que aportó su ADN al
proceso, han explicado fuentes de la empresa ACT. Se rechaza la posibilidad de que los
experimentos lleven a la clonación completa de un ser vivo.
Sin embargo, numerosos científicos contrarios a la clonación humana afirman que esos
nuevos embriones, si se implantan en el útero de una mujer, pueden llevar a término la
creación de un ser humano, que sería una copia perfecta de otra persona.
La preocupación en este campo se hizo patente el pasado verano, cuando el andrólogo

italiano Severino Antinori anunció su intención de crear por este mismo procedimiento un
ser humano completo.
En la actualidad, vemos como desde un principio se intenta por persuadir que esto es un
proceso malo, así por ejemplo, la Unión Europea hizo un comunicado para que la
clonación humana sea un crimen internacional, así como las prohibiciones o limitaciones
para hacer investigaciones en este campo por parte de la mayoría de los países del
mundo.
8. Conclusiones.
A pesar de todos estos beneficios la clonación humana representa un gran problema

moral que el hombre se vería obligado a enfrentar. El hombre durante toda su historia ha
creado cosas, instrumentos para hacer su vida más fácil, pero el hecho de crear un ser
vivo y tomar responsabilidad por él es algo muy diferente. Sería como crear un hijo pero
sin los lazos afectivos que esto significa. Si bien un padre y una madre tienen un hijo,
saben que es parte suya y lo aman y no permitirían que nada malo le sucediese, pero la
ciencia no puede darse ese lujo ya que el clon sería un experimento que, si bien siente y
piensa, no va ha dejar de ser un experimento del cual el científico no puede ligarse
afectivamente así como un médico no debe ligarse a sus pacientes en la sala de
emergencias de la cual las posibilidades de sobrevivir son mínimas.
Por eso el hombre estaría jugando a correr un rol de Dios que no está listo para tomar; y,
gracias a la irresponsabilidad humana, puede ser causa de daños irremplazables para la
integridad de un ser o para la dignidad humana en general. El hecho de que la clonación
le esté dando al hombre la vana esperanza de ser un súper hombre supone, pues, el
estar matando a Dios, lo cual lleva a un resultado directo que es la muerte del hombre. El
hombre no puede matar a Dios porque Dios es parte de él, sin importar religión, creencias
o costumbres el Dios del hombre es un hecho. El Dios del hombre no es más que las
leyes morales que se llevan innatas en todo ser, que le permiten diferenciar el bien del
mal y la conciencia que le dice lo que debe hacer, por eso "no debe olvidarse que el
hombre, negando su condición de criatura, más que exaltar su libertad, genera nuevas
______________________________________________________________________ 236
formas de esclavitud, nuevas discriminaciones, nuevos y profundos sufrimientos. La

clonación puede llegar a ser la trágica parodia de la omnipotencia de Dios. El hombre, a
quien Dios ha confiado todo lo creado dándole libertad e inteligencia, no encuentra en su
acción solamente los límites impuestos por la imposibilidad práctica, sino que él mismo,
en su discernimiento entre el bien y el mal, debe saber trazar sus propios confines. Una
vez más, el hombre debe elegir: tiene que decidir entre transformar la tecnología en un
instrumento de liberación o convertirse en su esclavo introduciendo nuevas formas de
violencia y sufrimiento”. Si el hombre fuese entonces el creador, definiendo el cómo ser y
cómo pensar de sus criaturas, entonces cada hombre sería un dios, pero un dios
despótico que estaría quitando a sus criaturas el regalo más preciado que se nos ha
dado: la libertad, el libre albedrío.
No se debe olvidar que “...el alma espiritual, constitutivo esencial de cada sujeto
perteneciente a la especie humana, es creada directamente por Dios (el hombre no
puede crear un alma.) y no puede ser engendrada por los padres, ni producida por la
fecundación artificial, ni clonada. Además, el desarrollo psicológico, la cultura y el
ambiente conducen siempre a personalidades diversas; se trata de un hecho bien
conocido también entre los gemelos, cuya semejanza no significa identidad”. Por lo tanto,
las personas a pesar de ser idénticas pueden ser totalmente diferentes, lo que sería
realmente decepcionante. Por otro lado, es de tener en cuenta que los genios no solo son
genios porque tienen inteligencia genética sino porque la vida misma los ha puesto en
situaciones en las cuales han logrado desarrollar esa capacidad, y pensar que el clon de
Einstein va a ser igual de inteligente a él es apresurarse a un hecho poco probable.
Entonces, la clonación es mala. ¿Por qué?
Porque en el proceso de clonación se pervierten las relaciones fundamentales de la

persona humana: la filiación, la consanguinidad, el parentesco y la paternidad o
maternidad. Una mujer puede ser hermana gemela de su madre, carecer de padre
biológico y ser hija de su abuelo.
La clonación humana merece un juicio negativo también en relación con la dignidad de la

persona clonada, que vendrá al mundo como “copia” (aunque sea sólo copia biológica, ya
que el alma no se puede clonar) de otro ser. En efecto, esta práctica propicia un íntimo
malestar en el clonado, cuya identidad psíquica corre serio peligro por la presencia real o
incluso solo virtual de su “otro”. Tampoco es imaginable que pueda valer un pacto de
silencio, el cual sería imposible y también inmoral, dado que el clonado fue engendrado
para que se asemejara a alguien que “valía la pena” clonar y, por tanto, recaerán sobre él
atenciones y expectativas no menos nefastas, que constituirán un verdadero atentado
contra su subjetividad personal.
Por otro lado, dicha experimentación es inmoral por la arbitraria concepción del cuerpo
humano, considerándolo definitivamente como una máquina compuesta de piezas.
Como sabemos, el hombre es un ser compuesto de cuerpo y alma; el cuerpo es elemento

integrante de la dignidad y de la identidad personal de cada uno y no es lícito utilizarlo
como parte de experimentos, tampoco el de los animales.
En el ámbito de los derechos humanos, la posible clonación humana significaría una

violación de los dos principios fundamentales en los que se basan todos los derechos del
______________________________________________________________________ 237
hombre: el principio de igualdad entre los seres humanos y el principio de no-

discriminación.
Debemos pensar también en el caso de que la clonación caiga en “manos equivocadas”.

¿Quién nos podría asegurar que alguna persona no cree alguna raza de “super hombres”
que sean útiles para acabar con los demás seres humanos?
También podemos argumentar la necesidad de preservar la diversidad y singularidad de

los hombres (aplicando la conciencia psicológica), además por el respeto a la naturaleza
y los dominios de Dios... ¿Clonar no es jugar a ser Dios?.
Por último, al haber manipulado genéticamente el nacimiento de un ser humano por un

ser humano, estaríamos creando a un ser sin alma, y alma es sinónimo de vida, por lo
tanto tampoco tendría vida y carecería de inteligencia racional y de voluntad, porque hay
que recordar, como lo dije antes, que el alma solo la da Dios.
______________________________________________________________________ 238
CASUÍSTICA
1. Prueba Genética.
Extracción compulsiva de sangre: Ilegitimidad. Persona mayor de edad. FILIACIÓN:

posible hijo de desaparecidos. Preeminencia de las libertades individuales.
Derecho de “autonomía personal”. “F., C. H. y otros s/recurso de casación” - CNCP
- SALA IV - 08/09/2003
En la ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de septiembre del año dos mil tres, se
reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por la doctora
Amelia Lydia Berraz de Vidal, como presidente, y los doctores Gustavo M. Hornos y Ana
María Capolupo de Durañona y Vedia, como vocales, asistidos por el secretario de
Cámara, doctor Daniel Enrique Madrid, a los efectos de resolver el recurso de casación
interpuesto a fs. 1/9 vta. de la presente causa Nro. 3368 del registro de esta Sala,
caratulada: “F., C. H. y otros s/recurso de casación”; de la que RESULTA:
I. Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, provincia de

Buenos, en la causa Nro. 2890 del Registro de la Secretaría Penal Nro. 2, con fecha 8 de
mayo de 2002, resolvió confirmar la resolución emitida a fs. 311/313 de los autos
principales por el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de San Isidro,
provincia de Buenos Aires, que en la causa N° 7268/99 del Registro de la Secretaría N° 2,
con fecha 20 de noviembre de 2001, resolvió proceder a la extracción compulsiva de
muestras sanguíneas en la persona del entonces menor inscripto como C. Daniel F. a los
fines dispuestos en el punto 1 de la resolución de fs. 277/279 -determinar la verdadera
filiación del nombrado, entrecruzándose la información genética con el grupo familiar
STRITZLER-CASTRO y, subsidiariamente, con otros grupos familiares (fs. 451 de los
autos principales que obran en copia certificada)).
II. Que, contra dicha resolución, el señor C. Daniel F., por su propio derecho y con el
patrocinio letrado del doctor C. Martín CAPRARULO, interpuso recurso de casación (fs.
1/9 vta.), el que fue concedido a fs. 13/13 vta. y mantenido a fs. 29; sin adhesión por
parte del señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Juan Martín ROMERO
VICTORICA (fs. 27 vta.).
III. Que el recurrente encauzó el remedio intentado por la vía del inc. 20) del art. 456 del
C.P.P.N.-
Estimó que la Sala interviniente de la Cámara de Apelaciones omitió aplicar las
prescripciones del art. 79 del ritual, que prescribe que el Estado Nacional garantizará a la
víctima de un delito y a los testigos convocados a la causa un pleno respeto a los
derechos de recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades y a su
protección física y moral, inclusive de su familia. Asimismo sostuvo que también se omitió
considerar el art. 2 del mismo cuerpo normativo en cuanto establece que toda disposición
que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este
Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada
restrictivamente.-
Refirió que debe recordarse que él no es imputado, sino que es la presunta víctima del
______________________________________________________________________ 239
delito, y que la medida de la que se agravia no () es una simple medida de prueba, sino
que es una probanza que fue considerada en reiteradas oportunidades intrusiva y
agraviante de derechos inalienables del ser humano, tales como la integridad física y
psíquica, la intimidad, la libertad de conciencia y el derecho a que el Estado lo deje “a
solas”. Agregó que la confirmación de la pretensión del señor Juez Federal importa
someterlo a una violencia sobre su cuerpo y persona, constituyendo una intromisión al
ámbito infranqueable de su esfera personal.-
Indicó que la extensión que da el “a quo” al art. 193 del C.P.P.N. no solo importa obviar el
juego armónico de dicha normativa con el resto de las estipulaciones de ese código,
atentando así contra su espíritu, sino que también lesiona el irrestricto respeto que
merecen los derechos constitucionales referidos en sus anteriores párrafos.-
Expresó que la búsqueda de la verdad en el proceso penal no es absoluta, sino que las
posibilidades que otorga el art. 193 del rito son limitadas en materia probatoria.-
Por otra parte, afirmó que la decisión impugnada agravia además el ejercicio de los
derechos constitucionales y garantías innominadas que de ellos se desprenden,
receptados por el art. 19 de la C.N., así como también los que surgen de los Tratados
Internacionales incorporados a nuestro texto constitucional por el art. 75, inc. 22 (art. 12
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 5, 11 y 12 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y art. 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, entre otros).-
Señaló que el agravio a tales derechos fue reconocido por doctrina, citando a C. R.
BAEZA en “Exégesis de la Constitución Argentina”, Tomo I, Ed. Abaco, en el sentido de
que una manifestación del derecho a la intimidad es el derecho a ser dejado a solas y
que se traduce en que la incolumidad del principio de determinación autónoma de la
conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado cuando toma las
decisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales de la vida y, en
consecuencia, la intromisión estatal con repercusión de dichas dimensiones solo podrá
justificarse sobre la base de poderosísimas razones que sean capaces de demostrar que
las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad, aún cuando la
decisión del particular parezca irrazonable o absurda para el resto. También aludió a que
todos los hombres pueden ejercer la denominada objeción de conciencia, esto es el
derecho a no cumplir una orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de
una persona siempre que dicho incumplimiento no afecte los derechos de terceros o el
bien común.-
Citó abundante doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo referente al

respeto de los derechos de la personalidad, que se relacionan con la intimidad, la
conciencia, el derecho a estar a solas, y el derecho a disponer de su propio cuerpo,
resaltando que tales derechos tienen preeminencia sobre el art. 193 del C.P.P.N.-
Finalmente entendió que la resolución es además infundada, incumpliendo lo prescripto

por el art. 123 del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto exige la motivación de
todas las sentencias y autos.-
Señaló que la resolución que ataca adolece de fundamentación material, es decir que
derive razonadamente de las constancias de la causa y que el proceso lógico por el que
______________________________________________________________________ 240
se arribó a ella pueda ser controlado de forma tal de evitar arbitrariedades.-
Afirmó que la Sala interviniente de la Cámara de Apelaciones obvió la consideración de

los elementos de convicción reseñados al fundamentar el recurso de apelación
interpuesto.-
Explicó que al resolver la cuestión, el “a quo” se limitó a referirse a los argumentos que
explicitó en la resolución dictada en el incidente de nulidad promovido por el doctor Pablo
NOCETI. Sostuvo que en la referida decisión el “a quo” entendió que el estudio de
histocompatibilidad, aún cuando implica avanzar sobre la esfera privada de las personas,
en modo alguno puede considerarse como un acto de coerción ilegítimo contrario al
derecho a la intimidad, cuando existen en el proceso suficientes elementos probatorios
que permitan, en principio, afirmar la presunta comisión de un delito.-
Indicó que tal resolución también dice que, desde esa perspectiva, las referencias que
sobre el particular suministró el magistrado instructor imponen avanzar a la pesquisa a fin
de agotar el objeto que persigue el proceso penal en miras a hacer efectiva la ley
sustantiva.-
Advirtió que es en ese punto donde se hallan las discrepancias, dado que la meritación
que hizo el señor Juez Federal, validadas por la Sala interviniente de la Cámara de
Apelaciones, lejos de permitir se llegue en forma pacífica, concordante y coincidente,
posibilita obtener conclusiones divergentes y contradictorias.-
Entendió que no puede negarse que con los mismos elementos utilizados, y otros que no
fueron meritados, es dable arribar a conclusiones discordantes con las que sentó el fallo.-
Señaló que la propia querella agregó a la causa elementos que no sólo no despejan
dudas, sino que las profundizan, impidiendo que, a esta altura del procedimiento y para
despejarlas, fuera factible acceder a la realización de una operación probatoria de la
índole intrusiva como la impugnada.-
Agregó que basta mencionar que los elementos con los que se cuentan son las
denuncias anónimas que se efectúan en la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, cuya
loable labor no empiece a considerar que es parte interesada en la resolución del
presente, la coincidente fecha de nacimiento con la de la presunta fecha de parto de la
señora STRITZLER, y la participación del doctor BERGÉS en su alumbramiento.-
Dijo que tales circunstancias no llevan necesariamente a concluir que él es el nieto que el
querellante está buscando, con el grado de certeza que requiere esta instancia del
proceso y, menos aún, posibilita que, en pos de profundizar la investigación de la
adecuación a la realidad de los hechos que surgirían de dichos indicios, se lo someta a
semejante medida intrusiva; y ello, toda vez que también se aportaron indicios de que hay
otro posible hijo de la señora STRITZLER, Santiago TESORE, así como también que él
podría ser nieto de otros grupos familiares distintos al que promovió la presente querella.-
Sostuvo que frente a tamaña incertidumbre no resulta procedente o útil hacerlo víctima de
una intromisión a sus legítimos valores, que en la instancia de la causa poseen un grado
preeminente frente a los fines que con la medida se intentan cumplimentar.-
______________________________________________________________________ 241
Expresó que las razones expuestas por el sentenciante no alcanzan como para conmover
el imperio de las garantías procesales “ut supra” indicadas y, por ende, torna discrecional
y arbitraria la intromisión que el examen compulsivo al que se pretende someterlo importa
(citó en apoyó de su postura el dictamen del Procurador General de la Nación en “H., G.
S. y otro” del 28/9/94).-
Por último, recordó que es una persona mayor de edad y que reivindica para sí su
derecho a determinar su futuro como mejor le dicte su conciencia, dentro del marco del
respeto por los derechos de su prójimo.-
Hizo reserva del caso federal.-
IV. Que durante el término de oficina previsto por los arts. 465, primera parte, y 466 del
C.P.P.N., se presentó a fs. 44/46 la doctora Alicia RÍOS, apoderada del querellante,
Germán STRITZLER, solicitando el rechazo del recurso de casación.-
En primer lugar entendió que no se le tendría que haber concedido el recurso porque sólo
es la posible víctima del delito.-
En segundo término, refirió que es necesario profundizar la investigación, y citó

jurisprudencia de la C.S.J.N. respecto de la extracción compulsiva de sangre.-
Hizo reserva del caso federal.-
V. Que en idéntica oportunidad procesal se presentó a fs. 52/57 el recurrente para ampliar
fundamentos.-
Indicó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ya oportunidad de expedirse
sobre el asunto, confirmando la extracción compulsiva de sangre, pero que en aquellos
casos las víctimas de los delitos que se juzgaban eran menores (Fallos: 313:1113,
318:2481, 2518, 319:3370).-
Sostuvo que en el caso, si bien debe reconocerse la facultad probatoria de los jueces, lo
cierto es que no se cumple con la regla de necesidad que, finalmente, demuestre la
proporcionalidad o razonabilidad de ella cuando se encuentran involucrados derechos
constitucionales.-
Expresó, teniendo en cuenta la regla de razonabilidad (art. 28 de la C.N.), que de la

lectura de la causa se advierte que al examen de histo-compatibilidad no le precede
sustento probatorio que lo justifique como medida de injerencia a la víctima frente a los
derechos constitucionales que la resguarden, sin perjuicio de la importancia que podrán
llegar a tener las denuncias anónimas recibidas, así como ciertos datos aún no
corroborados.-
Agregó que esa circunstancia se torna evidente cuando en la resolución que ordena la
extracción compulsiva de sangre “...tendiente a determinar la verdadera filiación del
inscripto como C. Daniel F., entrecruzándose la información genética del mismo con el
grupo familiar Stritzler-Castro”, le sigue “...subsidiariamente, y en caso de no tener
compatibilidad con ese grupo, se compare su filiación genética con los siguientes
grupos...”.
Entendió que lo expuesto hace irrelevante otro tratamiento sobre la cuestión, toda vez
______________________________________________________________________ 242
que luego de desarrollar la importancia de los derechos involucrados; de la posición

reconocida de la víctima en el proceso como “persona”, con todas sus implicancias, en
nuestra Constitución Nacional, en la jurisprudencia, no considera pertinente en el caso
avanzar sobre la protección y garantías a los derechos a la intimidad, a la libertad de
disposición corporal, a la integridad física, etc., los cuales se verían indudablemente
menoscabados por la realización de la medida desde que no se encuentra racionalmente
justificada, ni parece proporcionado tomar como objeto de prueba a la supuesta víctima
en términos de “azar” o de “voleo”.-
VI. Que también en dicha oportunidad se presentó a fs. 58/62 vta. el señor Fiscal General
ante esta cámara, doctor Juan Martín ROMERO VICTORICA, solicitando que se haga
lugar al recurso de casación deducido.-
VII. Que celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de la que se dejó
constancia a fs. 76, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado
el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden
sucesivo de votación: doctores Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, Gustavo M.
Hornos y Amelia Lydia Berraz de Vidal.-
La señora juez Ana María Capolupo de Durañona y Vedia dijo:
I. El auto interlocutorio recurrido, en tanto confirma el fallo de primera instancia por el que
se ordena proceder a la extracción compulsiva de muestras sanguíneas del recurrente,
resulta recurrible en casación pues, aunque no constituye una de aquellas decisiones
jurisdiccionales expresamente contempladas por el art. 457 del Código Procesal Penal de
la Nación, debe ser equiparado a sentencia definitiva por los efectos que produce, pues
decide sobre los derechos invocados por C. Daniel F. de un modo que produce un
gravamen actual a sus intereses de imposible reparación ulterior (vid. en tal sentido,
C.S.J.N, caso “ÁLVAREZ, C. Alberto”, registrado en Fallos 319:585 y, recientemente,
causa “M., A. y otros s/ abuso deshonesto -causa N° 42.394/96-”, Reg. Nro. M. 1116.
XXXVI., rta. el 27/6/02).-
Por otra parte, tampoco resulta un obstáculo para la procedencia del remedio intentado
que el recurrente no sea parte en el proceso, sino un “testigo” como señaló el ““a quo”.
Esta sala indicó en el precedente “CORRES” que “...como enseña la jurisprudencia de la
Corte Federal, debe admitirse, aún cuando excepcionalmente, la interposición de
recursos por quienes -sin ser parte formal en el juicio- pueden ser alcanzados por la
decisión respectiva por afectar ella sus legítimos intereses (Fallos 218:128; 242:396;
251:521, entre otros), reconociéndoseles legitimación activa para reclamar la protección
de aquellos que resultaron concul- cados" (causa Nro. 1996 "CORRES, Julián Óscar
s/recurso de queja”, Reg. Nro. 2787.4, rta. el 13/9/00).-
Es por ello que, reunidos los restantes requisitos de impugnabilidad exigidos por el
ordenamiento de rito, corresponde continuar con el trámite de la vía casatoria
correctamente concedida.-
II. El recurrente atacó la resolución en crisis con diversos agravios, que pueden
clasificarse en dos grupos.-
En primer lugar, cuestiona que el Estado tenga legítimo derecho de afectar sus garantías
constitucionales -fundamentalmente el derecho a la intimidad- para extraerle sangre
______________________________________________________________________ 243
compulsivamente en el marco de la investigación de un delito -contemplado por el art.

146 del C.P.- en el que él no resulta imputado sino objeto del ilícito, y cuya comprobación
requiere determinar si él es el hijo sustraído de un matrimonio víctima del accionar ilícito
de fuerzas militares durante el periodo de 1976-1983 de nuestra historia. Por otra parte,
entiende que la resolución cuestionada adolece, por los motivos expuestos en los
resultandos de este fallo, del vicio de falta de fundamentación, cuya nulidad se debe
decretar por imperio de lo dispuesto por el art. 123 del C.P.P.N.-
Adelanto desde ya que considero que le cabe razón al recurrente en orden a que la
medida dispuesta no resulta legítima, independientemente de los elementos de juicio
colectados en el sumario que pudieran tornarla razonable, por lo que resultará
innecesario ingresar al segundo grupo de críticas que efectúa.-
III. De inicio, se advierte que las razones invocadas tanto por el señor Juez de instrucción
interviniente para ordenar la extracción compulsiva de sangre, como por la Sala II de la
Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, provincia de Buenos Aires, que confirmó
tal decisión, no resultan aptas para justificar la invasión que provoca la resolución
criticada en los derechos constitucionales del recurrente y que, cabe recordar, no se
limitan simplemente al derecho a disponer del propio cuerpo.-
IV. El magistrado instructor y su superior inmediato señalaron que resulta posible extraer
compulsivamente sangre a F., porque ello es útil para la investigación de un delito de
cuya comisión existen ya suficientes sospechas.-
Tal argumentación no da cuenta de un punto central del análisis que debe llevarse a
cabo, previo a decidir la razonabilidad de la medida en el marco de la instrucción, que
consiste justamente en determinar si el derecho estatal a averiguar la verdad en el marco
del proceso penal (art. 193 del C.P.P.N.) debe ceder frente a diversos derechos de los
particulares, cuestión que nos reconduce a una clásica discusión sobre los límites del
poder estatal en su función de reprimir la comisión de delitos.-
Con palabras de Luigi FERRAJOLI puede afirmarse que “...si la historia de las penas es
una historia de horrores, la historia de los juicios es una historia de errores; y no sólo de
errores, sino también de sufrimientos y vejaciones cada vez que en el proceso se ha
hecho uso de medidas instructoras directamente aflictivas” y que “lo que diferencia al
proceso del acto de tomarse la justicia por la mano propia o de otros métodos bárbaros
de justicia sumaria es el hecho de que éste persigue, en coherencia con la doble función
preventiva del derecho penal, dos finalidades diversas: el castigo de los culpables y, al
mismo tiempo, la tutela de los inocentes” (Derecho y Razón, segunda edición, edit. Trotta,
Madrid, 1997, págs. 603 y 604).-
En armonía con esta visión, nuestro ordenamiento constitucional se hizo eco de esta
tensión desde los albores de su existencia, imponiendo limitaciones al poder omnímodo
del Estado en el marco de su función represiva. De la lectura de diversos fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, surge claramente la noción de que el Estado no
puede, so pretexto de reprimir delitos, violar determinados derechos básicos, proceder
que resultaría incluso contradictorio con el mismo reproche que pretende efectuar (Fallos
310:1847, 303:1938 y 306:1752).-
Ciertamente también la realización de la función represiva estatal que prevé nuestro
______________________________________________________________________ 244
ordenamiento constitucional resulta impensable sin cierta limitación de los derechos de

los particulares, incluso de aquellos que no son imputados en los procesos (vgr.
obligaciones de los testigos de concurrir a los tribunales y de decir verdad, de
especialistas de efectuar informes o peritajes, de otras personas de sufrir injerencias en
la intimidad frente a diversas formas de investigación que pueden ir desde sufrir inva-
siones al domicilio, hasta ser objeto de grabaciones de imagen y sonido, etc.).-
En diversos casos, dicha limitación no posee una magnitud tal en la vida de los
ciudadanos que justifique dejar de lado, por no practicarla, la necesidad de alcanzar una
eficiente administración de justicia. Así, por ejemplo, la citación a prestar declaración
testimonial implica una reducción de la libertad de un individuo, sin embargo, la
afectación que normalmente ello le produce es tan insignificante frente al objetivo que el
Estado intenta alcanzar, que por eso mismo la medida es ampliamente tolerada por
nuestro ordenamiento jurídico.-
Asimismo, existen determinados derechos individuales que la Constitución Nacional

tutela fuertemente, pero admitiendo su reducción frente a determinadas circunstancias,
como ocurre, por ejemplo con la intimidad del domicilio.-
Por último, hay algunos supuestos en los que la limitación al poder de investigación
estatal resulta del respeto absoluto de determinados derechos fundamentales de los
particulares que no pueden sacrificarse bajo ningún punto de vista (vgr. la proscripción de
la tortura).-
La pretensión punitiva instrumentada en los procedimientos penales no es, entonces, un

derecho absoluto del Estado, concepción que resultaría “antisocial”, según ha señalado la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados precedentes (cfr. Fallos 172:21;
254:56; 289:67), sino que se encuentra limitada con diferente intensidad según el caso,
dependiendo de cuáles sean y cómo se afecten los derechos de los particulares que se
hallen en juego y deban ceder para que la eficaz administración de justicia se realice.-
En este sentido, resulta relevante recordar los argumentos vertidos por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en oportunidad de analizar la constitucionalidad de la extracción
compulsiva de sangre a quien no revestía la calidad de imputado en el caso "H., G. S. y
otro s/ apelación de medidas probatorias -causa N° 190/97" (causa H. 91. XXIV, rta. el
4/12/95) y, en similar sentido, “in re” “GUARINO, Mirta Liliana s/querella” (causa G. 449.
XXXI, rta. el 27/12/96)
En el primero de dichos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que

“...tampoco se observa la afectación de otros derechos fundamentales, como la vida, la
salud, o la integridad corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos
de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona
una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la
libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen” (el resaltado
me pertenece).-
Estos precedentes, debo resaltar, no resultan totalmente aplicables al caso, pues en

ambos casos la persona afectada era menor de edad e, incluso, en uno de ellos la
medida probatoria había sido recurrida por los imputados en la causa, que manifestaban
ser los padres de aquélla. Además, aquí el planteo del recurrente es distinto de los
______________________________________________________________________ 245
analizados por la Corte, pues la cuestión no se vincula sólo con la integridad física del
sujeto pasivo de la medida, sino también con otros espacios de su intimidad, como son su
integridad psíquica y su derecho a conocer su origen.-
Sin embargo, las citas de esos casos resulta pertinente porque, tal como surge de la
argumentación transcripta, el Alto Tribunal tomó en consideración, como elemento de
juicio relevante para resolver la cuestión, la entidad de los intereses en juego, tanto para
la sociedad como para los particulares.-
Desde dicha óptica deben analizarse las cuestiones a debatir en el caso, sopesando los
intereses en juego: por un lado, la necesidad de impartir justicia conociendo la verdad de
los hechos imputados, contando para ello con la libertad probatoria que autoriza el art.
206, primera parte, del C.P.P.N.; por otro, los intereses del recurrente, que manifiesta que
es mayor de edad y debe respetarse su deseo a no someterse a la medida aflictiva que
se dispuso, alegando que tiene derecho a preservar la identidad que posee, y que la
violación de diversos derechos constitucionales que le genera la medida dispuesta
-fundamentalmente a su intimidad- podría ocasionarle serias consecuencias en su salud
psíquica.-
Vistas así las cosas, resulta claro que en el presente caso no estamos frente a la
“perturbación ínfima” a que aludió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente “H., G. S.” citado “supra” para justificar una extracción compulsiva de sangre
a quien no resultaba imputado en el proceso, sino ante una intromisión sumamente
gravosa y determinante en el ámbito de intimidad de un ciudadano, que no puede
fundarse simplemente en la necesidad de descubrir la verdad en el marco de un proceso
penal y, so pretexto de ello, invadir de tal modo las libertades privadas.-
No puede obviarse que nos hallamos ante una situación en la que, quien pudo haber sido
el objeto del delito investigado desde sus primeros momentos de vida, es compelido
también ahora, bajo apercibimiento de hacerse uso de la fuerza pública, a someterse a
un procedimiento de extracción de sangre, que tendrá por sentido indagar su origen
biológico, y del que por ello mismo podrían resultar graves consecuencias que alterarían
radicalmente su vida, máxime si resultase que la que él cree que es su familia, no fuera
tal, o incluso -y ello no puede soslayarse- que los que él considera sus padres biológicos,
con los que convivió durante toda su vida y en los que depositó su afecto, resulten
incriminados judicialmente a causa de su propia participación en el proceso.-
Esta sola razón, independientemente de las que se expondrán luego, determina que,
dado el impacto que la medida podría ocasionar al recurrente, deba revocarse la
resolución de fs. 311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, en tanto imponen a F. la
obligación de someterse a una extracción compulsiva de sangre.-
V. El magistrado instructor aludió también a las ventajas que la prueba generaría en F..
Así, señaló que: “...nada duradero puede fundarse en la ignorancia consciente”, como
también que “...solo en el interés del entonces menor puede resultar lo que haga a la
determinación su identidad”.-
No parece cuestionable la importancia que se le otorgó al conocimiento de la propia

identidad biológica en la formación del individuo, lo que resulta llamativo y criticable es
que no se haya tenido en cuenta que F. superó ampliamente la mayoría de edad, y
______________________________________________________________________ 246
cuenta hoy con más de 25 años.-
Resulta claro entonces que, si la realización de los estudios periciales ordenados se

apoya en las ventajas terapéuticas que tendrían para el recurrente, no podría desoírse y
dejar de respetarse la voluntad de éste, que como mayor de edad, tiene derecho
exclusivo a decidir sobre su salud.-
En este sentido, no puede omitirse resaltar la falacia en la que incurrió el señor Juez
actuante al aludir al “...interés del entonces menor” (el resaltado me pertenece),
pretendiendo de tal modo presentar al Estado como un representante de intereses que
hoy ya no están en sus manos, sino en las del propio titular de ellos, que dada su edad,
es amo y señor sobre su intimidad.-
VI. En similar sentido, en primera instancia se fundó la medida recurrida en las

previsiones de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849, incorporada al
texto constitucional por el art. 75, inc. 22, de la C.N.).-
Nuevamente, se desconoce que F. superó ampliamente los 18 años a que alude la citada
Convención en su art. 1 (que fue objeto de expresa declaración por la ley de ratificación),
para ser considerado un niño.-
Asimismo, tampoco se tuvo en consideración que el inc. 2) del art. 8 de dicho instrumento
internacional no prescribe la obligación del Estado de averiguar la identidad de los niños
a quienes ella les haya sido privada, sino el deber de prestar asistencia y protección para
reparar tal afectación, lo que no tiene lugar cuando se va directamente en contra de la
voluntad del adulto al que se pretende “auxiliar”.-
VII. El instructor señaló por último que “...la identidad biológica ...no es un derecho
subjetivo, sino un elemento que da contenido al atributo del estado civil...” y por ello no es
disponible por los particulares, que no pueden renunciar a ella. Sin embargo, este
argumento tampoco resulta adecuado para justificar “per se” la medida practicada.-
Basta con advertir las limitaciones a la legitimación activa que el Código Civil establece
respecto de las acciones de impugnación de estado (arts. 251 y ss.) o con comprobar que
la extracción de sangre compulsiva no se encuentra autorizada por la ley 23.511, para
concluir que solo determinadas personas, y con concretas limitaciones, pueden objetar la
filiación de otra, lo que revela que aun cuando la paternidad y la maternidad sean un
atributo del estado civil, ello no confiere, sin más, facultades promiscuas al Estado o a
cualquier particular para indagar judicialmente su corrección y alterarlo, y mucho menos
de hacerlo a través de un procedimiento en que el cuerpo del sujeto pasivo de las
pruebas biológicas que se efectúen sea manipulado contra la propia voluntad de éste.-
VIII. Las confusiones que a partir del denominado “derecho a la identidad biológica” se
generaron, revelan que es preciso efectuar una aclaración terminológica, pues confundir
la realidad con las normas jurídicas da lugar comúnmente a las llamadas falacias
naturalísticas, que afectan el razonamiento jurídico.-
La identidad biológica de un individuo, como el conjunto de las características biológicas

que lo definen particularmente, es; o sea, existe con independencia de las regulaciones
jurídicas que sobre el punto se establezcan.-
______________________________________________________________________ 247
De tal modo, cuando se habla modernamente del derecho a la identidad biológica, se

hace referencia básicamente a los derechos de conocerla y manipularla, y la cuestión que
aquí nos ocupa se refiere al primero de dichos aspectos, el relativo a su conocimiento,
particularmente dirigido a establecer la ascendencia de un individuo.-
Sobre el punto rondan diversos interrogantes relevantes para nuestro caso, que pueden
efectuarse tanto desde la perspectiva del individuo, como desde la de terceros o de la
sociedad. Así, cabe preguntarse: ¿tiene derecho un particular a conocer su identidad
biológica? y ¿tiene derecho a impedir que otros la conozcan?; y otras personas o el
Estado ¿tienen derecho a averiguar sobre la verdadera identidad biológica con
independencia de la voluntad del sujeto sobre el que recae la investigación?, y en caso
afirmativo ¿tiene límites dicha facultad de indagar?
IX. Resulta harto evidente que existe un derecho del individuo a conocer su identidad
biológica y que, incluso, en determinadas circunstancias el Estado está obligado a
coadyuvar a que el particular la descubra.-
La citada Convención sobre los Derechos del Niño establece, en su art. 8, tanto el
derecho de los niños a conocer su origen biológico, como la obligación del Estado de
ayudarlo a “restablecer” su identidad.-
Asimismo, tal como sostuvo en el precedente “Muller” de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación el Ministro Enrique Santiago Petracchi "8°) ...hay derechos y prerrogativas
esenciales e intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estén
expresamente consagrados en la Constitución Nacional, deben ser considerados
garantías implícitas, comprendidas en el art. 33 cit. y merecedoras del resguardo y
protección que aquella depara a las explícitamente consignadas (fallo y voto citados, in
re: 'Sánchez Abelenda', considerando 13)."
“9°) Que, entre ellas, debe -sin duda- incluirse el derecho de toda persona a conocer su
identidad de origen. En efecto, poder conocer su propia génesis, su procedencia, es
aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo biológico, lo trasciende. Tender a
encontrar las raíces que den razón del presente a la luz de un pasado que -aprehendido-
permita reencontrar una historia única e irrepetible (tanto individual como grupal), es
movimiento esencial, de dinámica particularmente intensa en las etapa de la vida en las
cuales la personalidad se consolida y estructura.”
“El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuesta a esos
interrogantes vitales. La dignidad de la persona está en juego, porque es la específica
'verdad personal', es la cognición de aquello que se es realmente, lo que el sujeto
naturalmente anhela poseer, como vía irremplazable que le permita optar por proyectos
de vida, elegidos desde la libertad. Pues ésta es -finalmente- la que resulta mancillada
cuando el acceso a la verdad es obstruido ...”
“10) ...Una de las voces más autorizadas de nuestro tiempo, ha dicho: 'También espero
que quede bien aclarada la importancia de decir la verdad, esa verdad que los adultos
comunican a los niños, quienes no solamente la desean en forma inconsciente, sino que
la necesitan y tiene derecho a conocerla ...La verdad puede ser dolorosa a menudo pero,
si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse' (Dolto, Francoise, 'Los niños y
su derecho a la verdad', Bs. As., 1990, pág. 9)” (Fallos 313:1113).-
______________________________________________________________________ 248
Por otra parte, las disposiciones relativas a la acción de filiación confieren normalmente al
hijo y a sus herederos legitimación para impugnar la paternidad y la maternidad (arts. 259
y 262 del Código Civil), e incluso las normas relativas a la adopción reconocen el derecho
del adoptado a “conocer su realidad biológica”, lo que tiene su correlato en el compromiso
del adoptante de hacer saber a aquel su origen biológico (arts. 328 y 321, inc. h), ídem).-
X. Que advertido el legítimo derecho del individuo a conocer su identidad biológica, cabe
examinar si también existe un derecho a impedir que otros tomen conocimiento de su
origen biológico.-
De la Convención sobre de los Derechos del Niño surge, como vimos, el derecho del niño
de averiguar su origen biológico, pero de ello no puede deducirse sin más que terceros
tengan, o no, uno análogo respecto de aquel. Tampoco el considerar el derecho a
conocer la identidad biológica como un derecho implícito en la Constitución Nacional (art.
33) permite afirmar que existe un obstáculo, o un derecho, para que en determinados
casos terceros averigüen el pasado de alguien.-
Sin embargo, la cuestión -cuya envergadura resulta evidente- no se encuentra

desregulada en nuestro derecho infraconstitucional, pues diversas normas establecen
reglas acerca de ella, fijando un marco que revela que, aunque sólo en determinados y
muy particulares casos, personas distintas al sujeto cuyo origen biológico se pretende
indagar tienen el derecho de hacerlo.-
Particularmente, las disposiciones relativas a las acciones de reclamación de estado y de

impugnación de estado, citadas “ut supra”, confieren legitimación al hijo, al marido y/o a la
mujer o a sus herederos y respecto de la acción de impugnación de la maternidad, en
particular, la legitimidad la posee incluso “todo tercero”, que invoque un “interés legítimo”
(conf. arts. 251 y ss. del Código Civil y, en particular, art. 262 del mismo ordenamiento).-
XI. Pero advertir que otras personas -incluso el Estado- distintas al sujeto cuyo origen se
indague, tengan el derecho a hacerlo, y con tal fin puedan echar mano a las llamadas
pruebas biológicas que admite la ley en el marco de una amplia libertad probatoria (art.
253 del Código Civil), no permite concluir que ellas puedan emplear medidas de prueba
compulsivas como la dispuesta en este sumario.-
La ley 23.511, regulatoria del Código Civil en este aspecto, y por ello insoslayable,
establece en su art. 4 que “cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una
persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen
genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas
científicas en la materia, la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios
constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente”.-
Se advierte claramente así, que no resulta legítimo el empleo de la fuerza pública o de la

coacción estatal en cualquiera de sus formas, para compeler a un sujeto a someterse a
los exámenes genéticos a que se refiere dicha ley.-
XII. Las citadas normas de naturaleza civil no pueden ser desatendidas al momento de
resolver el “sub lite”. No sólo la importancia de dichas disposiciones, regulatorias de quizá
el aspecto más esencial del desarrollo de la sociedad y el individuo, como lo son las
relaciones familiares, obliga a atender a la voluntad del legislador, plasmadas en ellas
______________________________________________________________________ 249
sobre el punto, sino que además el propio Código Procesal Penal de la Nación determina
que se acuda a las disposiciones de carácter civil en casos como el de autos.-
En efecto, si bien el art. 206 de dicho ordenamiento establece un sistema de libertad

probatoria que importa, básicamente, que los hechos objeto de investigación pueden
probarse mediante cualquier tipo o clase de prueba, en tanto y en cuanto, claro está, ellas
tengan tal fuerza probatoria, determinada conforme a las reglas de la sana crítica
racional, existe una específica excepción al principio, plasmada en la última parte de la
disposición: el estado civil de las personas sólo se prueba de conformidad con las reglas
que establece el Código Civil.-
En tal sentido y haciendo al estado civil de las personas tanto el lugar y fecha del
nacimiento, como la paternidad y maternidad que posean (conf. Guillermo A. Borda
“Tratado de Derecho Civil Argentino”, Parte General, Tomo I, pág. 359/360, edit. Perrot,
1970, Bs. As.), las disposiciones del ordenamiento civil mencionadas, que regulan si es
posible y, en su caso, de qué modo, proceder a cuestionar y/o probar dichas
circunstancias, resultan de directa aplicación.-
Por ello, en el particular, conforme lo dispuesto por la ley 23.511, no es legítimo compeler
a F. a someterse a una extracción de sangre compulsiva.-
XIII. Por último, tampoco puede desatenderse que el caso de autos presenta la particular
característica de investigarse la posible comisión del delito previsto por el art. 146 del
Código Penal, del que habría sido objeto un niño hijo de personas desaparecidas durante
el periodo de 1976-1983, a quien probablemente le haya sido alterada su identidad.-
En tal sentido, es de resaltar la reciente sanción de la ley 25.457, que creó la Comisión
Nacional por el Derecho a la Identidad en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación.-
Dicha comisión tiene por objeto coadyuvar en el cumplimiento del compromiso asumido
por el Estado nacional al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, en lo
atinente al derecho a la identidad e impulsar la búsqueda de hijos e hijas de
desaparecidos y de personas nacidas durante el cautiverio de sus madres, en procura de
determinar su paradero e identidad (art. 1), y tiene entre sus facultades, la de realizar
peritajes genéticos a través del Banco Nacional de Datos Genéticos en procura de sus
objetivos.-
Pero el legislador fue sumamente prudente al regular el accionar de la Comisión referida,

respetando de tal modo la voluntad de aquellos que posiblemente hayan sido víctimas del
accionar ilícito aludido, que no sólo se les brindó la posibilidad de decidir que el estudio
médico se efectúe respecto de ellos, sino que también se obligó a esa Comisión a
“Mantener reserva de la identidad de quien solicite que se determine su patrón genético,
siempre que no exista impedimento legal” (art. 5, inc. a).-
Y si bien esta ley no tiene por objeto la reconstrucción de la identidad biológica en el

marco de procesos criminales, no puede desatenderse que justamente la norma regula la
averiguación de la verdad en casos en que niños podrían haber sido víctimas de graves
delitos y, aun así -o justamente por ello-, deja librado a la intimidad de los solicitantes
tanto el sometimiento a la medida, como la transcendencia a terceros de su resultado.-
______________________________________________________________________ 250
XIV. Por las razones expuestas, no encontrándose ajustadas a derecho la resolución de

fs. 311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, corresponde hacer lugar al recurso de
casación interpuesto, sin costas, y anularlas conforme establece el art. 471 del C.P.P.N.,
devolviéndose las actuaciones a su origen a efectos de que se prosiga con el trámite del
sumario.-
Tal es mi voto.-
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Encuentro -en coincidencia con lo señalado en el punto I. del voto precedente- que la
resolución recurrida reúne la suficiente nota de definitividad para su inspección en esta
instancia, dado que causa un gravamen insusceptible de reparación ulterior y pone fin a
la cuestión federal alegada. También por cuanto el recurrente cuestionó la inteligencia
otorgada por el "a quo" a cláusulas constitucionales y la decisión fue contraria al derecho
fundado en ellas (art. 14 de la ley 48).-
II. La cuestión sometida a la inspección judicial de esta instancia -la legitimidad de la

extracción de sangre compulsiva a una persona mayor de edad considerada víctima del
delito- reclama un adecuado análisis y balance de los sustanciales derechos en
oposición. El interés social en la persecución de los delitos, y el individual, consistente en
el respeto de los derechos y garantías fundamentales que la Constitución Nacional
reconoce y cuya protección debe asegurar el Estado.-
Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los fallos ya mencionados en la

ponencia precedente, trató el punto (cfr.: “H.G.S.” y otro s/apelación de medidas
probatorias -causa N° 190/97, rta. el 4/12/95; y “GUARINO, Mirta Liliana s/querella”
-causa G.449.XXXI-, rta. el 27/12/96), el caso en examen presenta un aspecto que
desplaza la necesaria identidad entre las situaciones a resolver, restando a aquéllos
aptitud para supeditar la comprensión de éste; fundamentalmente, se trata de un mayor
de edad que reclama el respeto de derechos esenciales -a la intimidad, a la integridad
corporal, psíquica y moral, a la dignidad y a conocer su identidad de origen- cuestionando
la intervención estatal coercitiva.-
El dilema no es de fácil solución, pues optar por la prevalencia de una de las
proposiciones argumentales implica necesariamente limitar las restantes garantías de
similar jerarquía. Es aquí entonces que cobra especial relevancia el principio parametral
de razonabilidad que resulta plenamente aplicable a nuestro derecho y que se encuentra
condensado en el artículo 28 de la C.N. cuando señala que “...los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio”, y no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable, sino
que es mucho más amplio, ya que cada vez que la Constitución depara una competencia
a un órgano de poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un
contenido razonable, es decir, que no sea arbitrario y, por ende, inconstitucional.-
En la tarea de reglamentación de los principios constitucionales, la ley debe

compatibilizar el ejercicio de los derechos de todos los intervinientes en el juicio, con el
interés social que existe en la eficacia de la justicia (Fallos: 286:257). Los derechos que la
Constitución Nacional consagra, lejos de ser absolutos, están sujetos a limitaciones o
restricciones tendientes a hacerlas compatibles entre sí y con los que corresponda
reconocer a la comunidad (art. 14 de la C.N.; Fallos: 136:161; 142:80; 191:197), ya que la
______________________________________________________________________ 251
admisión de un derecho ilimitado importaría una concepción antisocial (Fallos 136:161,

pág. 171).-
En este orden de ideas resulta útil recordar que los derechos individuales tienen aptitud
para limitar aún la persecución de objetivos sociales colectivos, toda vez que si el alcance
del bien común fuera una justificación última de los actos, el reconocimiento previo de los
derechos de la persona humana no tendría sentido, resultaría inoperante. En efecto, en la
parte dogmática de la Constitución, al decir de Germán BIDART CAMPOS “...se
centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia, al conferir instalación a la
persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos” (cfr.: "Manual
de la Constitución Reformada", Tomo I, pág. 473, Ed. Ediar, Bs. As., septiembre de 1996),
cuyo goce debe asegurar el Estado. En efecto, estos valores surgen con nitidez de
nuestra Carta Magna, que enrolada en el constitucionalismo clásico, propone como fin del
Estado y de su organización la defensa de los derechos y libertades de los hombres.
Derechos que normativamente reconocidos deben estar efectivamente vigentes en el
ámbito sociológico -creándose las condiciones para que sean accesibles a todos-. Ese es
el contenido fundamental y básico del Bien Común y éste es el fundamento de la
autoridad.-
Es que, en el sistema impuesto por nuestra Ley Fundamental “...la dignidad y el valor de
la persona humana ocupan un valor prioritario y central, dicha dignidad exige que se
respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada uno elige
para sí, en la medida en que no se afecte a terceros o al bien común; la intimidad y
privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de
manera que, en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se
halla unido indisolublemente a la dignidad...” (Bidart Campos, Germán J.-Herendorf,
Daniel H.: “Principios, Derechos Humanos y Garantías”, Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p.169 y
ss.; y Sagüés, Néstor P.: "Dignidad de la Persona e Ideología Constitucional", en J.A., del
30/11/94).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de dejar claramente

establecido que “...el artículo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de
libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de
su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto
dichas decisiones no violen derechos de terceros. Así en el caso 'Ponzetti de Balbín,
Indalia c/ Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios' (Fallos: 306:1892) [Fallo en
extenso: elDial - AA11D2] el tribunal, al resolver que era ilegítima la divulgación pública
de ciertos datos íntimos de un individuo, señaló que el citado art. 19: '...protege
jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y
costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la
salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta
las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y
cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para
la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica,
el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física
de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse
en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser
difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por
ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo
de la libertad de otros, en defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
______________________________________________________________________ 252
persecución del crimen...'” (del voto de la mayoría, considerando 8°, citado en el voto en
disidencia de los señores ministros doctores Belluscio y Petracchi en la causa
“BAHAMONDEZ, Marcelo s/medida cautelar”, del 6 de abril de 1993, Fallos: 316:479)
No puede olvidarse que el derecho a la integridad personal abarca no sólo el cuerpo sino
también la psiquis, y en este último sentido prohíbe que se exponga a la persona a daños
psicológicos que pudieran resultar de importantes consecuencias para su equilibrio
emocional. La grave afectación de este derecho resulta insoslayable en su consideración,
si se tiene en cuenta que no se trata en el caso sólo de la 'perturbación ínfima' a la que se
refirió la C.S.J.N. en el precedente “H., G.S.” -ya citado- producto de la mera extracción
de sangre, sino de la profunda penetración en lo más íntimo de la vida del impugnante
contra su expresa y válida voluntad. Y no parece sobreabundante recordar aquí que su
vida atravesó circunstancias especialísimas estrechamente vinculadas con el objeto de
autos y con su decisión a este respecto.-
Especial relevancia cobra entonces el derecho de “autonomía personal”, como “ut supra”
se refirió íntimamente relacionado con la dignidad e intimidad del hombre, que prescribe
que “...siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de
ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no deben interferir con
esa elección, consagrando de tal modo una amplia libertad en el desarrollo de su vida
privada”. En suma, “...la posibilidad de que los individuos adultos puedan aceptar o
rechazar libremente toda interferencia en el ámbito de su intimidad... es un requisito
indispensable para la existencia del mencionado derecho de la autonomía individual,
fundamento éste sobre el que reposa la democracia constitucional” (C.S.J.N.: disidencia
de los doctores Belluscio y Petracchi, en el fallo “BAHAMONDEZ” antes mencionado).- ).-
No se trata de conceder a los autores de los delitos investigados una carta de

indemnidad, como se sostuvo en el Dictamen de la Procu- ración General de la Nación,
S.C. V 356 LXXXVI- en el que se señala a las víctimas el deber de pasar por un doloroso
trance, como si ello no hubiera ya ocurrido en tragedias como la de autos.-
La víctima ya sufrió ese dolor; entonces el poder estatal deberá procurar aportar los
elementos de juicio idóneos para llegar a la verdad en el caso concreto sin reeditar en la
medida de lo posible su sufrimiento.-
“Alterum non laedere” es la definición de acción justa recogida por Ulpiano de Aristóteles.-
En el supuesto en examen: la decisión libre e informada de C. Daniel F., como adulto no

imputado de delito, de no someter en el marco de este proceso penal un aspecto de su
vida privada referido a su identidad de origen merece amparo jurídico. La solución
contraria, la toma compulsiva de una muestra sanguínea, resulta irrazonable pues
conllevaría una intromisión arbitraria en su esfera de libertad personal, de su intimidad y
privacidad, pudiendo considerarse afectado gravemente en su dignidad como persona
humana.-
Esa intromisión, por lo demás y tal como surge del análisis efectuado por la doctora
Capolupo de Durañona y Vedia, tampoco se encuentra autorizada por las pertinentes
disposiciones civiles a las que remite el artículo 206 del Código Procesal Penal de la
Nación.-
Y en este sentido debe recordarse que ningún habitante de la Nación está obligado a
______________________________________________________________________ 253
hacer lo que la ley no manda (art. 19 de la C.N.). En el caso, podría expresarse como que
la autoridad pública no impondrá a un particular ninguna conducta a la que no esté
obligado por ley.-
Por todo lo expuesto, y en coincidencia sustancial con los fundamentos que sustentaron
el voto que me precede en orden de turno, adhiero a la solución allí propuesta.-
La señora juez Amelia Lydia Berraz de Vidal dijo:
I. Que concuerdo con los colegas que preopinan en que, por la naturaleza y efectos de la
decisión que se recurre, la vía casatoria fue correctamente habilitada.-
II. En cuanto a la cuestión a decidir, coincido sustancialmente -como también lo hace el
doctor Hornos- con los fundamentos expresados por la doctora Durañona y Vedia,
prestando también adhesión a las motivaciones de orden constitucional desarrolladas en
el voto que me precede, quedando de todo ello en claro que el avance compulsivo sobre
la intimidad protegida de F., ordenada por los Tribunales de grado inferior, no mediando
su consentimiento libremente prestado, conculca sus derechos garantizados por el art. 19
de la C.N., cuyo sacrificio no se encuentra aquí justificado.-
Acuerdo con los colegas, entonces, en la solución propiciada.-

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 1/9 vta. por C. Daniel F., por su
propio derecho y con el patrocinio letrado del doctor C. Martín CAPRARULO, sin costas y,
consecuentemente, ANULAR las resoluciones de fs. 311/313 y 451 de los autos
principales, en cuanto disponen la extracción compulsiva de sangre del aquí recurrente; y
devolver la causa a su procedencia a fin de que se continúe con el trámite del sumario
(arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).-
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la doctora Alicia RÍOS,
apoderada del querellante, Germán STRIT- ZLER, en su presentación de fs. 44/46.-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa a la Sala II de la Cámara
Federal de Apelaciones de San Martín, provincia de Buenos Aires, sirviendo la presente
de muy atenta nota de envío.//-
Fdo.: AMELIA LYDIA BERRAZ DE VIDAL - ANA MARÍA C. DURAÑONA Y VEDIA -

GUSTAVO M. HORNOS
Ante mí: DANIEL ENRIQUE MADRID - Secretario de Cámara.
______________________________________________________________________ 254

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SISTEMA DE UNIVERSIDAD

DOCENTE : Abg. Gerson Chávez Miranda

Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote.

Reservados todos los derechos. No se permite reproducir,

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO GENÉTICO

c. Derecho Genético Humano............................................................... 40

DERECHO GENÉTICO Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS DEL DERECHO

1. Con el Derecho Constitucional..................................................................... 43

5. Cuándo no hacer Fecundación In Vitro......................................................... 99

FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO DE LA

DAÑO A LA PERSONA HUMANA

APUNTES SOBRE EL DAÑO A LA PERSONA

1. Alcances del presente trabajo..................................................................... 133

TECNOLOGIA Y PROTECCIÓN A LA PERSONA HUMANA

1. Concepto de Integridad................................................................................ 168

5.1. Antes de la fecundación............................................................... 171

1. Algunos apuntes previos.............................................................................. 189

EL DERECHO A LA INTIMIDAD GENÉTICA Y EL DIAGNÓSTICO GENÉTICO

PRUEBAS BIOGENÉTICAS DE PATERNIDAD. VALORACIÓN JURÍDICA

La inquietud de escribir este libro comienza en 1997, año en el que me desempeñaba

En el campo de los derechos de libre disponibilidad del cuerpo, la discusión se ha

La persona encuentra en el Derecho Civil los derechos y deberes inherentes a su

La sociedad de hoy, respecto de la anterior, ha evolucionado enormemente: el avance en

especial el Derecho Civil- no puede seguir enseñándose, desconociendo o soslayando de

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO GENÉTICO

VISIÓN GENERAL DEL CURSO

La Genética es una rama de la biología que estudia la variación y la herencia biológica en

La Genética intenta explicar cómo se heredan y se modifican las características de los

La Genética trata de estudiar cómo estas características pasan de padres a hijos, a

Sobre la trasmisión de la herencia genética, ha sido explicada desde diversas teorías,

• La teoría de la heredabilidad sustentada por el naturista francés Jean-Baptiste-

La Ciencia Genética se ha desarrollado de manera vertiginosa durante el siglo XX,

La intención de Mendel era demostrar, en el terreno experimental, cuál era el origen de

Si buscamos la definición de genética en un diccionario encontraremos que es una rama

El material genético se puede estudiar bajo tres niveles o dimensiones distintas:

En resumen la genética ha de responder a las siguientes preguntas sobre los genes:

2. Los cromosomas y los genes

3. Transmisión de la Herencia Genética

A continuación desarrollaremos de manera general los postulados de las teorías que

3.1. Teoría de la Heredabilidad.

• Los organismos tienden a aumentar de tamaño continuamente;

3.2. Teoría de la Pangénesis

Darwin y Lamarck es el mecanismo evolutivo que en el darwinismo es la selección

3.3. Teoría de los Factores Hereditarios

Hacia 1860, se sabía ya que la trasmisión hereditaria se hacía a través del

En 1865, Mendel, mediante experimentos realizados con plantas, elabora su

• Supo escoger el material experimental adecuado;

En 1900, se produce el redescubrimiento de las leyes de Mendel; los encargados

varias generaciones, Mendel pudo explicar la forma de transmisión de los

3.4. Teoría cromosómatica de la herencia

En 1868, Ernst Heinrich Haeckel9 observó que el espermatozoide era material

En 1903, Walter .S Sutton estableció un paralelismo entre la conducta de los

herencia de los caracteres. Fue después de la revalorización de las leyes de

Si los cromosomas son los portadores de los elementos hereditarios o genes,

Ahora, si tenemos dos factores o genes y uno se encuentra en un par de

Gracias al redescubrimiento de estas leyes y su aplicabilidad para tratar los

El segundo descubrimiento notable lo realizaron los botánicos E. M. East, inglés y

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La historia de cómo se formó este grupo, de cuál era el ambiente de trabajo y de

Thomas Hunt Morgan (1866-1945) empezó a trabajar en el campo experimental

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En 1915 este grupo publicó un libro, ahora ya clásico, llamado El Mecanismo de la