DERECHO PENAL INTERNACIONAL.

La jurisdicción Universal: Consiste en que un Estado que no tiene ningún elemento,

un factor que lo conecte con una disputa o asunto jurídico, la Corte Internacional tiene
la atribución de conocerlo.

EJ: CASO FAMOSO, CASO PINOCHET, CASO PERONI (buscarlos)

Inmunidades y sus clasificaciones.

Delitos internacionales: genocidio, crímenes contra la humanidad y otros delitos de

guerra y contra la paz. Los tribunales competentes.

Principios que conforman el derecho penal internacional, la persecución penal, legítima

defensa y excusiones de responsabilidad penal.

TEXTOS: ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y OTROS

ESTATUTOS.

Tribunales especiales de manera breve, para la exYugoslavia, para Ruanda y tribunal de

carácter mixto que son los de Sierra Leona y el Líbano.

La diferencia esencia es el Origen de los Tribunales, ya que todos son tribunales

especiales, ad-hoc, pero estos dos últimos fueron creados por una resolución del
Consejo de Seguridad en uso de las facultades que confiere el capítulo 7, sierra leona y
Líbano, fueron creados sin la facultad del capítulo 7. Tanto sierra Leona como el
Líbano, tiene tribunales distintos que están que fueron creados fuera de la atribución del
capítulo 7.

*Medio de soluciones internacionales: medios políticos y jurídicos. Dentro de los

jurídicos veremos la negociación, mediación, conciliación.

La gracia que tienen los medios políticos son que, los Estados en mayor o menor
medida, retiene cierto nivel de control sobre las controversias, sobre los conflictos. Con
otro conflicto con otro Estado, deben mantener cierto nivel de control. El Estado ve
hasta que punto se obliga.

Los medios jurídicos, al igual que entre personas común y corrientes, el Estado le
entrega a otro Ente Jurisdiccional, a un tribunal arbitral o a un Tribunal Internacional
(corte internacional de Justicia) que conozca, una vez entregado el asunto a otro ente,
las decisiones de éste ente, ya escapan de sus facultades.

*La corte Internacional de Justicia: juicio con Perú y juicios con Bolivia.

*Nociones del derecho penal interamericano:

Hay que tener claro que, derechos humanos y derecho penal internacional son dos cosas
distintas. Los entes obligados son distintos.
dd.hh, hablamos de entes obligados = El Estado. El Estado tiene una obligación
respecto de los ddhh. Obligaciones positivas, negativas etc.

Dº penal internacional, nos estamos refiriendo a las personas, personas especificas que
deben ser culpables de comisiones de delitos, crímenes internacionales.

Por lo tanto, son distintos los sujetos obligados.

Distinto es que, son personas naturales, y hay cierta parte de la doctrina, posiciones que
buscan incorporar a las personas jurídicas dentro del marco del derecho penal
internacional, dependiendo del tipo de delito que comentan, pero que, por RG, no se
incluyen.

Distinto es que, esta atribución de responsabilidad penal a estas personas, pueda derivar
en algún tipo de responsabilidad para el Estado. Pero son cosas distintas.

En materia de ddhh, busca hacer extensible la responsabilidad de privaciones de ddhh

en los entes NO ESTADOS.

Se dice que las responsabilidades de derecho internacionales, tienen responsabilidad en

los derechos humanos, pero ahora, se está tratando de hacer extensivo respecto de las
empresas. Existen unos principios rectores del año 2011, que busca hacer extensible la
responsabilidad penal en materia de ddhh sobre empresas.

*cuando veamos el tema de las relaciones interamericanos, vamos a ver la corte

internacional americana, la comisión interamericana, la corte interamericana de ddhh
(que funciona en san José de Costa Rica), y algunos casos que son importantes (caso
Almonacid, Atala Riffo, Catalian Joconor contra Surinam que habla del caso de las
responsabilidad de las empresas en materia de ddhh, ultima tentación de cristo, etc).

*Corte Penal Internacional: Estructura, crímenes de los que conoce, Principio de la

complementariedad (la corte no es la primera llamada en asuntos que debiera conocer,
sino que son los entes Estatales), inicios de los procesos, ejercicio de la jurisdicción,
otros asuntos respecto de la corte. Min 10:35.

JURISDICCION UNIVERSAL: Consiste en que los estados buscan ejercer su

competencia, su facultad de jurisdicción sobre materias internacionales y que no tienen
ningún elemento de vinculación, ej: caso Pinochet. Aquí, viaja a Londre y se va a
operar. Hay un juicio en España. En España, el Juez Garzón. Se cometen crímenes de
lesa humanidad, de naturaleza imprescriptible, que se desea que cumplan justicia,
porque había crímenes contra extranjeros y contra chilenos. Se comienza un juicio en
España, contra un chileno, por crímenes de lesa humanidad, y cuya habilitación es una
norma española. El elemento de conexión ahí es, la Jurisdiccion Universal, porque no
hay otro elemento de conexión.

Actualmente, hay un auto de procesamiento que lo dicto un ministro por el homicidio de

Ronnie Mofit, quien era la secretaria de Orlando Letelier.
Hay entonces un Juez chileno, los actos ocurren en USA, mataron a Claudio Letelier y
en este caso ha Ronnie Moffit, que era ciudadano de EEUU. El auto de procesamiento
era sobre ciertos militares chilenos y contra Michael Toumtem.

Entonces, tenemos un Juez Chileno, conociendo sobre actos cometidos en el extranjero,

contra una agente norteamericana contra un agente chileno. El elemento de conexión es
LA JURISDICCION UNIVERSAL. (El auto de procesamiento está bastante mal
formulada, porque se basa en el código procesal penal y código penal, y no dice nada
respecto de jurisdicción universal, por lo tanto no tiene ningún fundamento jurídico
internacional. Leyes internas que no tiene relación con el ámbito internacional).

El problema o discusión surge, hasta qué punto se pueden tratar las normas de
naturaleza interna en el ámbito internacional. Lo que si se tiene que verificar es, que
debe estar bien fundado, las normas internas chilenas, hasta el punto del día de hoy, no
existe jurisdicción universal.

En el caso de España, existen normas internas que habilitan la jurisdicción universal. Lo

que ocurrió en Inglaterra, fue el proceso de extradición.

En cuanto al tema de jurisdicción universal, se discute hasta qué punto existe, pero a lo
menos debe haber un fundamento, un sustrato.

En el extranjero existen una serie de normas que obligan a que se cumplan por los
países. Y si el Estado no cumpliera con ésta obligación emanada de la corte
interamericana, habría una violación de una sentencia, la que generaría responsabilidad
internacional, por violación de la sentencia, la cual puede generar un nuevo proceso, un
proceso distinto.

NOCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

El sistema internacional es un sistema descentralizado y horizontal.

Descentralizado: que no tiene un centro, que no tiene un foco de origen, de obligaciones

para todos los Estados (puede ser discutible hasta cierto punto), no existe un centro que
dicte normas obligatorias.

Los Estados se obligan en cierto rigor, hasta donde ellos quieren o deseen obligarse.

Los Estado se obligan por Regla General, a través de los Tratados Internacionales las
cuales son verdaderas cesiones de Soberanía. Son limitaciones de la Soberanía, que
generan derechos u obligaciones recíprocas.

La excepción a la descentralización, es el tema de la Asamblea de las Naciones Unidas.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Min 27:50, las que tiene ciertas
atribuciones exorbitantes, y en especial, cuando hablamos de los cinco miembros
permanentes, los tienen el derecho permanente a voto, los que son EEUU,
INGLATERRA, FRANCIA, CHINA Y RUSIA. Japón y Alemania eran los enemigo.
Las sentencias de la corte internacional de justicia, son coercibles a través de, el consejo
de seguridad de las Naciones Unidas, ej: Colombia y Nicaragua. Si Nicaragua llevara el
tema al consejo de seguridad de las naciones Unidas, perdería, ya que Colombia es el
principal aliado de EEUU.

Por Regla General, vamos a decir que éste sistema es Horizontal: No existe ningún ente,
salvo el consejo de seguridad, que pueden poner normas, reglas imperativas.

Es horizontal porque, en teoría, no existe ninguna jerarquía. Los Estados son todos
iguales y existe igual Soberana con todos los Estados, y así lo dice la carta de las
Naciones Unidas en su art. 21 (copiar). Existe una igualdad jurídica, soberana, pero la
discusión se basa en la excepción de los cinco miembros permanente.

Ej: lo que pasa en Ucrania con Rusia (hay silencio).

Las únicas limitaciones a las descentralizaciones y horizontalidad, son la impuesta por

las convenciones (las que son verdaderas cesiones de soberanía), por la Costumbre
internacional (hasta cierto punto) y por las normas de IUS Cogens (son aquellos
preceptos generales que son aplicables a toda la comunidad internacional, inderogables
por naturaleza, y se encuentran en la cúspide del sistema de derecho penal internacional;
son una serie de principios, normas, los que no se precisan cuales son claramente, ej: la
no esclavitus, el principio de genocidio, el ppio. de la no intervención entre los Estados,
la prohibición del uso de la fuerza, etc).

CONTROVERSIA INTERNACIONAL: Ocurre la controversia, cuando los intereses de

los Estados entran en conflicto. Uno de ellos exige que los intereses del otro Estado se
subordinen, de cierta forma y a su propio interés. Mientras que el otro Estado se resiste
a ésta subordinación.

El Problema de ésta definición la encontramos en los “sujetos”. Los Estados son

soberanos pero, éste concepto es demasiado restringido, ya que restringe controversias
solamente a los Estados. Actualmente, en el sistema internacional, los actores son
mucho más que los Estados. Hay empresas, personas, sociedades civiles,
gubernamentales, no gubernamentales, etc. Es decir, es bastante amplio.

Más adelante, nos daremos cuenta que, existen controversias entre Estados y empresas,
que las resuelven en arbitrajes, etc.

Por lo tanto, el concepto de controversia es bastante anticuado y restringido.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL 18-08-2016 2da. Parte.

La solución de controversia puede versar sobre temas diversos. Pueden ser temas
jurídicos, temas políticos.

La gran diferencia, está en los medios para solucionarlos.

Respecto de los medios jurídicos, o controversias jurídicas, solo son aplicables medios
jurídicos.

Y respectos del otro tipo de controversias y/o incluidas las controversias jurídicas,
políticas, históricas, se pueden emplear los medios políticos.

El típico ej, es el caso de Bolivia, el que alega temas históricos/políticos. En este asunto,
no se falla o no se puede tratar temas jurídicos, porque no se alegan temas jurídicos. Los
tribunales no conocen temas políticos, históricos. Se puede discutir temas de justicia, si
existe el derecho, pero su centro tiene que estar basado en el derecho, y no en un tema
político, histórico, etc.

Entonces, tenemos medios jurídicos y medios políticos o diplomáticos.

Los medios jurídicos se aplican a controversias o medios jurídicos.

En cambio, los medios políticos o diplomáticos, se puede aplicar a asuntos jurídicos,

históricos, políticos, etc.

Yo puedo resolver un asunto jurídico a través de un medio político.

Pero no puedo resolver un asunto jurídico a través de un medio histórico.

Es decir, podemos decir que la guerra fue injusta y podemos ceder parte de nuestra
soberanía a través de un medio político.

Para ir a alegar a un tribunal internacional, debo tener fundamentos legales, tengo que
alegar la existencia de una norma, un tratado, una costumbre internacional. Pero no
puedo alegar una controversia legal porque tengo razones históricas. Bolivia lo hace,
pero lo hace de manera engañosa, de manera muy inteligente.

La corte solo puede fallar en equidad solamente cuando las partes, ambas partes le han
dado esa facultad, ya que en estricto rigor, la corte no puede fallar en equidad por si
misma. Y por lógica, la parte demandada, jamás va acceder a esa solicitud (por lo
menos, nunca se ha visto). Pero, puede hablar de asunto de equidad, de justicia en
abstracto.

Además, como en la actualidad, existen prohibiciones absolutas, o prácticamente

absolutas para el uso de la fuerza, los medios aceptados son solamente pacíficos.

Por eso es que, solo son medios jurídicos y políticos.

En la antigüedad, las partes de una podían resolver sus controversias de manera armada.
Y eso era lo común hace 80 años atrás.

Como estamos estudiando las controversias internacionales, veremos la historia de las

relaciones internacionales:
Si uno se fija en la evolución del derecho internacional, 600 años atrás, el poder residía
en el emperador (sacro imperio románico) y el poder eclesiástico (la iglesia, el papa),
pero el poder local residía en el feudalismo, el titular del poder residía en los señores
feudales siglo 14, 15. Ellos decidían si hacer o no la guerra en la medida que ellos
querían. Ellos, no tenían ningún tipo de limitaciones, de hecho, los naturalistas
españoles, hablan un poco de hacer la guerra justa o injusta. Pero, en estricto rigor, los
señores no tenían nociones de justicia o injusticia, sino que, hacían la guerra porque
querían hacerla, porque sus intereses mandaban, primaban, y así, hacían la guerra.

También, en aquella época, tampoco existía una normativa para hacer la guerra. Se
podía ocupar cualquier medio, las armas eran destinadas a causar dolor al enemigo, no
existía el concepto de neutralizar al enemigo.

Con la evolución del tiempo, el poder deja de residir en los señores feudales, deja de
residir en el emperador, o aun existe el emperador pero, no tiene éste poder tan absoluto,
y el poder pasa a los reyes. Ya no existen los señores feudales, sino que pasan a residir
en los reyes.

Con la paz de Westfalia, 1648 (guerra de los 30 años), nace el tema de los Estados
Europeos. Y desde ahora, podemos hablar de Estados propiamente tales. En este
sistema, tampoco había muchas normas de cómo conducir la guerra, pero había un
concepto de que la guerra fuera más humana.

Recién en el siglo 19, el derecho a la guerra tiende a tener ciertas características de

humanización, ciertas reglas que están dadas principalmente por el fundador de la Cruz
Roja (Henry Dunant). A través de esta fundación, se empezaron a crear o establecer
ciertas reglas, del cómo la guerra debe conducirse, de cómo la guerra se debe hacer de
manera más humana, de que la guerra no tiene que tener como fundamento causar dolor
en el enemigo, sino que se debe de neutralizar al enemigo. Pero, aun no existe una
limitación al uso de la fuerza.

El uso de la fuerza, el derecho a hacer la guerra, es relativamente libre (no cómo se hace
la guerra). Existe una serie de tratados, se piensa en los sistemas europeo, sistema de
Estados, se piensa que existen distintos reyes, emperadores, que buscan ejercer su
influencia, y eso se ejerce a través de tratados. Eso produce alianzas secretas entre
Estados, que fue al final lo que detonó en la primera guerra mundial, donde una serie de
alianza entre distintos Estados, hacían amistades o enemistades.

Pero, en consecuencia, el derecho a la guerra era libre. Solamente, después de la primera

guerra mundial (15 años después), se creó el pacto Briand - Kellogg (1928). Y como fue
un pacto, en estricto rigor era obligatoria solo para aquellos Estados que eran parte.

En éste Pacto, el pacto Briand- Kellogg (1928), se establece la prohibición del uso de la
fuerza. Éste fue el primer instrumento que establece la prohibición absoluta del uso de
la fuerza.
El tratado de Versalles (1919), el cual establece el pacto de sociedad de las naciones,
que es la antecesora de las Naciones Unidas, no establece la prohibición del uso de la
fuerza, sino que establece ciertas normas para cómo se debía llegar a la guerra. Es una
moratoria de la guerra, un plazo para que haya guerra.

La convención Drago-Porte, 1907, habla que los Estados no tiene derecho a cobrar sus
deudas respecto de otros Estados usando la fuerza, en relación a las deudas que tenía
Venezuela con El Reino Unido. En aquella época, lo que hacían las naciones eran hacer
bloqueos navales, bombardeaban, etc, todo para cobrar una deuda pecuniaria.

Las ideas, a grandes rasgos, es que no haya guerra, que no se utilice la fuerza.

Con el pacto de Briand – Kellogg, nos encontramos en el año 1928, es decir, 20 años
antes de la carta de las Naciones Unidas, por lo que, en el transcurso de éstos 20 años,
ocurrió la segunda guerra mundial, por lo tanto, estos tratados, convenciones y pactos,
no fueron muy efectivos.

Si fue efectivo, en el sentido que estableció un precedente importante. Precedente que

fue recogido posteriormente por la Carta de las Naciones Unidas en su art 2do. y por
otras declaraciones.

La Carta de la Naciones Unidas:

Los que hace la ésta carta, es prohibir el uso de la fuerza casi en términos absolutos.
Existe una importante excepción, ésta excepción es, LA LEGITIMA DEFENSA. Y
otras excepciones decididas o autorizadas por El Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas.

Los art. 23, 24 y 27, no solamente son derechos convencionales (actualmente), sino que
también, se considera parte del derecho internacional consuetudinario.

El derecho consuetudinario, en resumen es LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. Y

la costumbre internacional es: “La repetición de ciertos hechos, practicas, actos, de un
espacio determinado (se discute el tema del tiempo, ya que puede ser muy largo o
demasiado corto) más la convicción de obedecer a un imperativo jurídico, es decir, LA
OPINIO JURIS (convicción de que la practica obedece a un imperativo jurídico)”. Esto
es el derecho internacional consuetudinario.

La costumbre internacional es igual a la del derecho civil, es decir, repetición constante

y uniforme, etc.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL:

Son los tratados o convenciones, la costumbre internacional, los principios generales del
derecho reconocidos por la Naciones Civilizadas.
Como mecanismos auxiliares o subsidiarios, tenemos la doctrina, la jurisprudencia
internacional o nacional, sin perjuicio que la corte pueda resolver el asunto conforme a
la equidad si las partes así lo han convenido (EX EQUO E BONO).

Estas son las principales fuentes del derecho internacional, las que se pueden discutir
pero, también pueden entrar las resoluciones del consejo de seguridad de las Naciones
Unidas, las que son vinculantes y también son una fuente del derecho internacional.

Cuando se habla de las tres primeras fuentes, no se habla de que exista alguna jerarquía
entre ellas. no existe jerarquía, es decir, la costumbre internacional puede derogar un
tratado, o el tratado puede derogar una costumbre internacional; de un tratado se puede
originar costumbre, o una costumbre se puede convertir en un tratado. No existe
prelación.

Lo importante del art. 2do. de la carta de las Naciones Unidas, es que es un principio
enunciado sobre la prohibición del uso de la fuerza, y que ahora son parte del derecho
internacional consuetudinario. O sea, tienen valor convencional, como tratados o
convenciones internacionales, pero también tienen valor como costumbre internacional.

Hay un caso, que es el caso de Nicaragua contra EEUU, el caso de los contras, que se
vio en la Corte Internacional de Justicia, en que EEUU estableció como reserva para
conocimiento de la corte. Este consistía en que, entre ambos países no fueran parte entre
ambos de ningún tratado multilateral internacional que estuvieran ambas partes,
pensando básicamente, en el tratado de la carta de las Naciones Unidas.

La corte resolvió que, los principios del art. 2do, no solamente tiene un valor
convencional, sino que, además tiene valor como derecho internacional, por lo tanto, se
les puede aplicar de igual manera.

Volviendo al uso de la fuerza, se establece una prohibición al uso de la fuerza, y para

usarla hay que reunir ciertos requisitos, básicamente se habla de Legítima Defensa.

La Legítima Defensa puede ser individual o colectiva.

La prohibición del uso de la fuerza no solamente engloba la fuerza armada, sino que
también, puede englobar otras formas de fuerzas ej: la fuerza económica (hasta cierto
punto), cuando sea de manera extrema, como un estrangulamiento a una economía, un
bloqueo comercial, un bloqueo naval.

Es importante tener en cuenta que, es el USO O AMENAZA DEL USO DE LA

FUERZA. Ocurre que, existe una discusión sobre hasta qué punto existe ésta
prohibición del uso de la fuerza. Porque si hablamos del art. 51 de la Carta de las
Naciones Unidas (copiar. Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el
derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque
armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de
Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del
derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de
Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del
Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la
acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales).

Cuando hablamos del art. 51, es que, recoge una disposición que era parte del derecho
consuetudinario. Y se discute hasta qué punto ese derecho consuetudinario sigue
viviendo.

Como anteriormente se mencionó las fuentes del derecho internacional, son

básicamente 3, los tratados, costumbre internacional y los principios del derecho
reconocido por las naciones civilizadas, y que entre estas tres, no existía preferencia de
una sobre otra. Pero además, existen distintas interacciones entre los tratados y
costumbres, los QUE SON LOS EFECTOS.

Estos efectos son los llamados EFECTOS CRISTALIZADOR, DECLARATIVO Y

GENERAL O CONSTITUTIVO.

El efecto cristalizador consiste en que se dicta un tratado que regula una práctica que
estaba cerca de convertirse en costumbre. No era costumbre porque le faltaba, por ej, el
requisito del tiempo (el tiempo es algo relativo, porque pueden ser 5 como 100 años), la
convicción o reiteraciones de las practicas en el tiempo. En resumen, estaba a punto de
convertirse en costumbre, es decir, es una práctica ad-portas.

El efecto declarativo, es un tratado que recoge una costumbre regular. Es decir, recoge
una costumbre y la codifica, la convierte en un tratado. Como ej: la convención de
Viena.

El efecto Generador o Constitutivo, consiste en que la disposición de un tratado, de una

convención, se va convirtiendo en costumbre en el tiempo, para aquellos que no son
parte. Aquí se genera una costumbre a través de un tratado. Es interesante, porque la
costumbre se aplica tanto a los que son parte del tratado como aquellos Estados que no
lo son.

Respecto de los que son parte, se puede aplicar el tratado y la costumbre, porque la
costumbre puede tener ciertas modificaciones. Puede que en la esencia sea lo mismo
pero, en lo accidental puede que tenga ciertas modificaciones.

El tema respecto del art. 51, se dice que recogió un derecho de LEGITIMA DEFENSA
INDIVIDUAL O COLECTIVA ANTE UNA AGRESION ARMADA.

Es un derecho INMANENTE EN CASO DE QUE “OCURRA UN ATAQUE

ARMADO”.

Esto puede ser medio contradictorio. En español es inmanente, en ingles es inherente

(en francés tiene otro termino), en el caso que ocurra un ataque armado (en el texto en
francés dice “agresión armada), pero en general se habla que es un derecho
INMANENTE O INHERENTE.

Como es un derecho inmanente o inherente, estamos hablando que esto era costumbre y
la costumbre, no necesariamente mandaba la concurrencia, la existencia de un ataque,
porque existía la posibilidad, en el derecho internacional consuetudinario, DE
ATAQUES PREVENTIVOS (como los que hace EEUU).

Existen dos conceptos de ataques, el preventivo y el pre-emptivo.

El preventivo tiene relación cuando EXISTE “CERTEZA” QUE VA OCURRIR UN

ATAQUE ARMADO (ej: el movimiento de armas a las fronteras, los misiles
dirigiéndose hacia el país que tenga el problema, etc).

En cambio el Pre-Emptivo, la EXISTENCIA DE HABER UNA “POSIBILIDAD A

QUE EXISTA” UN ATAQUE ARMADO (ej: el crecimiento de armas de un Estado).

La línea es muy delgada pero la diferencia entre una y otra es que en la Primera, existen
indicios fuertes y contundentes; en el segundo caso, solo se presume la POSIBILIDAD
de que el país contrario quiera atacar.

La pregunta que se tiene es: cuando hablamos de ataques preventivos y pre-emptivos,

estas figuras, bajo el derecho internacional consuetudinario, mayoritariamente se
entendería a que SI ESTARIA AUTORIZADO.

Pero, el texto expreso de la Carta de la Naciones Unidas, dice otra cosa: “La Ocurrencia
de un Ataque Armado”, es decir, ocurre un ataque armado. “En Caso de Ataque
Armado”.

Puede darse las circunstancias que, el primero que atacó, bajo el concepto del derecho
internacional consuetudinario, diría que realizó un ataque pre-emptivo, y en respuesta
del ataque, el segundo diría que actuó bajo el concepto de ataque preventivo, basándose
en el derecho Inherente del art. 51 de la carta de las naciones unidas. Esto es un poco
contradictorio.

El punto de la discusión es, hasta que punto existe una prohibición absoluta en el
uso de la fuerza, en relación al derecho de legítima defensa.

El art. 51, en estricto rigor, ES CONTRADICTORIO, porque por una parte dice que
puede ocurrir un ataque armado, pero por otra parte reconoce EL DERECHO
INHERENTE. Cuando se habla de derecho inherente se habla de costumbre
internacional, y cuando se habla de costumbre internacional, significa que los Estados
pueden ejercer legítima defensa preventiva y pre-emptiva.

El tema es que PROHIBICION DEL USO DE LA FUERZA, ES UN TEMA DE IUS

“COGENS”. Por lo tanto, cuando hablamos de esta escala de tratados, costumbre y
principios generales, los que tiene igual jerarquía, el USO DE LA FUERZA, AL
IGUAL QUE OTROS PRINCIPIOS, ES DE IUS COGENS, Y EL IUS COGENS
ESTA POR SOBRE TODOS LAS FUENTES ANTERIORES.

Son las normas de ius cogens, y la prohibición del uso de la fuerza es una norma de ius
cogens. Pero, existiría utilización expresa en virtud de art. 51 de la carta de las naciones
unidas.

Otro tema interesante, es el valor de las DECLARACIONES GENERALES DE LA

ASAMBLEA DE LAS NACIONES UNIDAS.

Por Regla General, las declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
NO TIENEN ningún valor vinculante. La excepción: es cuando DECLARAN
ASUNTOS QUE SON PROPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
CONSUETUDINARIO. Es decir, la Asamblea General, las declaraciones de la
Asamblea General, pueden declarar DERECHOS QUE NO SEAN
CONSUETUDINARIO.

La declaración de la asamblea no lo dice expresamente, sino que es un análisis que se

hace a posterior. Las declaraciones del Consejo de Seguridad SON OBLIGATORIAS,
en cambio, las declaraciones de la Asamblea General, NO LO SON.

CLASE 07-09-2016.

La primera clase quedamos en Legítima Defensa.

El art. 51 de la carta de las naciones Unidas (Ninguna disposición de esta Carta

menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de
ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de
Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad
internacionales). Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de
legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no
afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la
presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el
fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales).

La carta habla de un derecho inmanente o inherente. Esto significa que es un

DERECHO QUE CORRESPONDE UNA COSTUMBRE, estamos hablando
básicamente de costumbres de larga data.

Las fuentes del derecho son: La costumbre, las convenciones internacionales, y los
ppios. generales del Derecho.

El derecho de legítima defensa ha sido una práctica reconocida por los Estados, y que se
entiende que tiene fuerza jurídica, fuerza vinculante. El tema es, hasta que punto existe
legítima defensa y uso y forma. Nos quedamos con lo que dice la carta de las naciones
Unidas, o vamos a las excepciones anteriores.
Lo único que queda claro, a lo menos de la doctrina y la jurisprudencia, es la necesidad
de la concurrencia de algunos requisitos que se relacionan con la NECESIDAD Y
PROPORCIONALIDAD. ESTOS SON LOS REQUISITOS ESENCIALES PARA EL
USO DE LA FUERZA.

EJ: INCIDENTE CAROLINE: Consistió en el bombardeo de un buque que asistía a los

rebeldes canadienses en su proceso de independencia. Canadá era colonia de Gran
Bretaña. Uno de los buques que asistía en la independencia canadiense, era el buque
Caroline. Este buque se encontraba anclado en las costas de los EEUU. Este buque se
encontraba prestando asistencia, no se encontraba en vigilancia. Era una asistencia de
llevar pertrecho, material bélico, pero, no participaba en la guerra directamente. No era
un buque armado.

Pasó lo siguiente: que mientras se encontraba anclado, fue atacado por la armada
británica, y ésta armada, lo que alegaba era legítima defensa, ya que su fundamento era
que, el Caroline participaba de la guerra, llevaba pertrecho, asiste a los rebeldes, etc.

Este tema fue conocido por un panel de juristas que, determinó que el ataque al
Caroline, era Ilegal bajo el derecho internacional de esa época (1837). Y era ilegal
porque, no satisfacía los requisitos de necesidad y proporcionalidad.

Necesario: Que exista un peligro inminente. Ya que en virtud del art. 51, se puede
actuar cuando haya ocurrido un ataque, o cuando sea empleada de una manera
preventiva.

Para que el ataque al buque caroline hubiese sido necesario, el buque debería haber
estado participando en las hostilidades, y se debería haber atacado de manera inmediata.
Y si no es inmediato, tan pronto como sea posible, porque si un buque armado participa
en las hostilidades de hoy, pasan 5 meses, y la armada del otro país actúa tiempo
después, no hay necesidad de ese ataque. Ahora, puede ser que el ataque o respuesta
ocurra dos días después. En ese caso, el tiempo puede ser variable y flexible,
dependiendo de la circunstancias.

Se entiende necesidad cuando haya un tiempo de inmediatez. Esto es lo que se tiene que
verificar. Esto no siempre va ser posible, es por eso que, se tiene que ver las
circunstancias especiales de cada caso.

En el caso de osama bin laden, EEUU alegó un ataque sobre actores no estatales, y en
ese caso, es distinta la figura.

La legítima defensa preventiva se encuentra autorizada bajo los preceptos del art. 51 de
la carta de las naciones unidas. Porque estamos hablando de un ataque inminente, y
cuando hablamos de inminencia hablamos que es algo CIERTO, QUE EXISTE
CERTEZA, sabemos que va a ocurrir porque hay una serie de indicios, diligencias,
sabemos que hay misiles apuntando, hay movimiento de tropas, etc. Actuaciones que
nos llevan a concluir que hay indicios (varios indicios). Ej: el caso que presentó EEUU
para atacar a Irak. Presentaron una series de datos de inteligencia, etc, los que después
del ataque, se comprobaron que no eran reales (eso es otro temas). Lo fehaciente es
bastante relativos, pero en estricto rigor, tiene que ser daros fehacientes y deben ser más
de uno. Para ello, cuando se comprueban la veracidad, se entiende que se está bajo un
ataque inminente. Este es el derecho a la legítima defensa preventiva, el que se
encuentra dentro de la hipótesis del DERECHO INHERENE O INMINENTE.

También, se discute si existe la posibilidad de un derecho PRE-EMPTIVO. Y si éste

derecho estaría contemplado dentro del derecho a legítima defensa.

Cuando hablamos del art. 51, dijimos que recogía toda la práctica y la costumbre que se
había producido en los últimos 200 o 300, y en la antigüedad, los Estados hacía y
deshacían la guerra a su conveniencia. No existía una limitación al uso de la fuerza. Sin
embargo, desde el año 1945, existe una limitación expresa al uso de la fuerza, es decir,
no se puede usar la fuerza de manera libre. En la actualidad, el uso de la fuerza está
limitada a acciones DECIDIDAS O AUTORIZADAS POR EL CONSEJO DE
SEGURIDAD, O CUANDO EL ESTADO ACTUA EN LEGITIMA DEFENSA.

Como no existe la posibilidad que existía antes para el uso de la fuerza a voluntad del
Estado, se entiende que su uso debe estar justificado, por lo tanto, en los controles
preventivos, los que son ciertos indicios vagos, inciertos, ej: el país ha aumentado el
nivel de conscriptos, al parecer están desarrollando un plan para desarrollar armas
biológicas, etc. Ej: el caso de Irak, que decía que tenían armas biológicas.

En este caso, no existía certeza de la inminencia de ataque, solo se decía que “puede que
haya” un ataque de índole biológico y están escondida.

En el caso del Derecho PRE-EMPTIVO O ANTICIPATORIAS, bajo el derecho

internacional actual, NO ES LICITO.

La legítima defensa PREVENTIVA ES LEGAL porque, es un ataque inminente. Si a

uno lo atacan, militarmente ocurren destrucciones, aniquilaciones de la capacidad de
defensa, es por eso que se permite el ataque preventivo.

La pregunta y discusión sobre la legítima defensa es:

1.- SI SE PUEDE CONDUCIR CONTRA ACTORES ESTATALES, NO

ESTATALES, AMBOS?

Sobre este punto, aun no existe mucha claridad, porque si vamos a las declaraciones de
las Naciones Unidas (resolución nro. 8de 1861), se dictó 12-09-2001, se dictó un día
después del ataque de las torres gemelas, que declaraba el derecho inmanente a la
defensa de los EEUU, pero ¿contra quién? ¿Había un Estado detrás? (de cierta forma o
manera si, pero de manera accidental) pero el principal actor no era Estatal, sino que
tenía nombre, y se llamaba Al Qaeda.

El problema surge con la pregunta ¿Existe una legítima defensa contra Al Qaeda?
Antiguamente, existían las cruzadas. Esto era algo similar, ya que en estricto rigor, las
cruzadas eran actores no estatales, ya que ellos dependían de un poder fragmentado, ya
sea por el papa, por los reyes, por los empresarios, etc.

El fenómeno de los actores NO ESTATALES EN LEGÍTIMA DEFENSA, se tiende a

estudiar sobre a un actor Estatal, al grado de involucramiento de un Estado para que
actué un actor no Estatal. Esa es la realidad.

En definitiva, estas instituciones existen con el fin de entregar ciertos niveles de certezas
a la manera de que el Estado se puede conducir en el sistema internacional. Esto es en
definitiva lo que busca, entregar ciertos niveles de certezas, ciertas guías de interacción.
Porque además, como disciplina para estudiar ciertos fenómenos que se producen en la
sociedad internacional, es bastante imperfecto, porque es un derecho bastante abstracto,
impreciso, y está hecho así a propósito porque los Estados buscan acomodar su actual a
la mejor manera que les acomode. Mientras más flexibilidad tiene la norma, más
ambigüedad tiene y es mucho más fácil para el Estado ajustar su actuar a la norma y
justificar su actuar bajo la norma. Este es el tema.

Cuando se actúa el fenómeno de la legítima defensa contra actores no estatales, lo

hacemos en referencia con los actores estatales. Caso famoso es el de Nicaragua contra
EEUU. Aquí ocurre que, EEUU buscó boicotear la revolución sandinista que se estaba
llevando a cabo en ese lugar. Y alegó para ello legítima defensa. Lo que EEUU hizo fue
proporcionar una serie de asistencias, ya sea técnicas, logística, pertrecho militares, etc.
Y entrenó a los contras. Y alegaban legítima defensa porque decían que, este gobierno
revolucionario estaba atacando al salvador, honduras y a costa rica.

Nicaragua, en este caso, fue a la corte internacional de justicia.

Lo que pasó en este caso, es que la corte determinó que lo que había hecho el país
revolucionario sobre los otros Estados, no constituían un ataque, por lo tanto, no se daba
la figura de Legítima defensa. Podía infringir otros principios, como lo es el caso de la
NO INTERVENCION, que es distinto a la agresión. Porque si se alega legítima
defensa, es porque hay agresión, y no porque hay intervención.

La intervención no habilita la legítima defensa.

Por lo tanto, la corte decretó que la asistencia no constituía parte de la legítima defensa
sino que, eran parte de la no intervención.

En general. El fenómeno de los ACTORES NO ESTATALES SE REALIZAN en

función de la existencia de un Estado y de la forma de que éste Estado se involucra. Si
el Estado permite que actúen en mi territorio, cuál es la asistencia que les da, etc.

2.- LOS PROBLEMAS O CIRCUNSTANCIAS, QUE RODEAN LA

AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS.
Respecto de este caso, podemos mencionar la libre determinación de los pueblos, como
lo son el caso de Israel.

¿es Palestina un Estado? Israel dice que no. Israel alega sobre los ataque de jamás,
legítima defensa, lo que en general, es rechazado por la comunidad internacional,
porque:

1.- Hay un tema de proporcionalidad y necesidad. Los palestinos envían dos cohetes
imprecisos, y Israel envían diez misiles como escudo antimisiles. No Se cumple con el
requisito de proporcionalidad, pero lo que no es necesario es que con el resto de los
misiles que sobraron, bombardeen al pueblo de Palestina.

2.- Caso Nabilia: caso de la libre determinación de los pueblos, que es un principio de
IUS COGENS. Esto significa que los pueblos tienen derecho a Gobernarse por sí
mismo.

En caso de Palestina, No sucede, ya que en la práctica, los territorios de Palestina son

territorios ocupados, por eso no sucede. Y cuando los territorios son ocupados, la
legítima defensa no sirve de argumento.

El caso de la libre determinación de los pueblos radica en que los Estados no pueden ser
colonias.

En general, se reconoce los pueblos que no tiene libre determinación, como los pueblos
Palestinos y el pueblo Sajarahui en Marruecos.

En cuanto a África, obedece un tema más tribal, de tribus.

EL TEMA DE LA LIBRE DETERMINACION ES UN TEMA MUY POLÍTICO.

CLASE 07-08-2016, SEGUNDA HORA.

Se discute si detrás de los actores no estatales, se encuentran involucrados los actores

estatales, pero por regla general, todos los casos que se han visto en el sistema
internacional, ha existido un involucramiento ya sea menor o mayor de un Estado.

Otro caso emblemático, es de la republica del congo contra huganda. El congo atacó a
fuerzas rebeldes que había en huganda, porque esas fuerzas rebeldes atacaban de
manera esporádica al congo. Lo que hizo el congo, atacó, y huganda a su vez, fue
denunciar agresión. Se discutió si huganda se encontraba involucrado, si es que tenia
control sobre sus fuerzas, etc. Esa fuerza, en estricto rigor, no era controlada por
huganda, pero si estaban con la avenía de huganda.

Ej: donde un estado que no esté involucrado un Estado, no hay. Pero hay alguna forma
cuando se estudia responsabilidad penal individual, el típico caso de la matanza de las
madres “sfrenica”. Ocurre en la ex – republica Eslovenia. Existían una serie de agentes
no estatales que actuaban. Estaban las fuerzas holandesas y llegaron unos agentes
haciéndose pasar por control de calidad de vida de las personas, para verificar como
vivían las personas que se encontraban en esos campamentos, se los llevaron a todos y
al tiempo después, desaparecieron. Al final, fueron encontrados a todos en una fosa
común, muertos. En este caso, no hay involucramiento estatal, no se encontró
responsabilidad del estado. Lo que si hay, es responsabilidad penal individual. Acá ya
no se habla de legítima defensa. Este hecho fue hace 20 años, casi recientemente.

La mantención de la seguridad internacional, con respecto de la legítima defensa, recae

de manera primordial en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, pero no de
manera exclusiva porque, es la propia carta de la naciones unidas la que señala que es su
finalidad primordial, pero no es exclusiva. En estricto rigor, existe una resolución que se
llama “UNIDOS POR LA PAZ”, de la Asamblea General, que reconoce la facultad de
la asamblea para hacer recomendaciones para mantener la paz internacional.

Para efectuar ciertas acciones, puede recomendar ciertas acciones para mantener la paz.
NO PUEDE DECIDIR, NO PUEDE MANDAR, porque el art. 25 de la carta, solo
señala que son obligatorias las decisiones del Consejo de Seguridad. Pero, la asamblea
general, en aplicación a esa resolución de unidos por la paz, si puede efectuar
“recomendaciones”.

El origen de esto es bien histórico. En algún momento, el consejo de seguridad, se

encontró con la protesta de la Union Sovietica, por el tema de la representación de
china. ¿Quién representaba a China?. Ya que existen dos Chinas, hasta el año 1974, la
representación China la ejercía La China Popular/comunista, y la China Taiwan (una
isla). Cuando cae el gobierno imperial, existían los nacionalistas (que eran más de corte
imperial, más derechistas) y los comunistas. En el continente existió una lucha entre los
dos bandos, y en el año 1949, finalmente terminan venciendo los comunistas, y ellos se
hacen del poder en el continente, y los nacionalistas huyen a la isla de Taiwan y
establecen su gobierno (todo en la época de Mao y de Chai Kei Chef). Quien ejercía la
representación de China en el continente y en las naciones Unidas era Taiwan
(compuesto de 25000 personas) y los chino son (1.500.000.000 personas).

El tema que sucedía era que estaba la guerra de Corea, y la unión soviética protesta,
porque quien ejercía la representación de China era Taiwan (que muchos países
reconocen como Estado, sobretodo en Centro América).

Lo que sucede con la unión soviética es que, se retira del consejo de seguridad, y
argumentar a que se retiraba era que invalidaba todo. En esa ausencia del consejo de
seguridad, durante 1 año 9 meses, los americanos, realizaron una unión, que se llamó
Unión por la Paz. Que sugiere, por regla general, que se hagan éste tipo de
recomendaciones. Los habilita para hacer estas recomendaciones.

Es por ello que se entiende que, se hagan estas recomendaciones primordiales, pero no
exclusivas.

Aquí, estamos hablando de la responsabilidad de la Paz y la Mantención de la Paz

internacional.
Es una responsabilidad primordial del Consejo de Seguridad, pero no es exclusiva.

Hoy en día, la China de Taiwan no tiene representación (la tuvo hasta el año 1973 y
1974). Todo Estado que reconoce a la Republica Taiwan, no pueden tener relaciones
internacionales con China Popular. Lo paradigmático es que, entre Taiwan y China
popular, tiene un amplio y mayoritario comercio.

Interesa saber al respecto de la Legítima defensa, es que la Corte Internacional de

Justicia, señaló que, cuando existe un derecho inherente a la legítima defensa que puede
ser individual como colectiva, ha señalado que cuando se aplique la colectiva, el Estado
tiene que señalar y licitarla, no es que el Estado pueda de mutuo acuerdo señalarla y
actuar, que fue lo que EEUU con Nicuaragua hizo. EEUU dijo de mutuo propio, “yo
ejerzo legítima defensa no por mí, estoy ejerciendo legítima defensa por el Salvador,
Costa rica, Hondura, etc”.

EEUU alegaba legítima defensa, el problema era que los demás Estados a los cuales
estaba defendiendo, no le estaban alegando.

Los Estados, en estricto rigor, no son los que solicitan la legítima defensa, solo pueden
solicitar la asistencia de otro Estado. Un Estado puede decir que tiene un ataque por
parte de Argentina, y se solicita a EEUU que nos ayude a defendernos.

Lo que sí, la Carta de las Naciones Unidas dice que se tiene que informar, tienen la
obligación de informar al Consejo de Seguridad, para que el Consejo de Seguridad
adopte las medidas pertinentes. Porque el derecho a defenderse es inherente. No está
supeditado al consejo, es un derecho propio del Estado.

La legítima defensa se relaciona con el IUS COGENS, porque se relaciona con la

prohibición de agresión, y la prohibición de agresión, es un principio de Ius Congens,
por lo tanto, si, es un derecho de Ius Cogens, o debería serlo.

Otro tema interesante es la resolución 1373 del año 2001 del Consejo de seguridad de
las Naciones Unidas, que busca imponer medidas financieras de carácter obligatorias
sobre personas naturales, y se ha discutido hasta cierto punto como éstas medidas
pueden afectar los derechos humanos. Pueden afectar el derecho a la propiedad,
derecho al debido proceso.

Lo interesante de ésta resolución, es que en aplicación del art. 25, todos los Estados
tiene la obligación a llevarla a efecto. Todos los Estados sin excepción alguna.

El tema es que, sobrepasa respecto de los Estados, respetar las obligaciones de los
Derechos Humanos. Porque existen una serie de obligaciones convencionales, pensar
por ejemplo, en el convenio Europeo de los Derechos Humanos.

Entonces, en aplicación al art. 25 de la carta, los Estados están obligados a llevar a

efecto estas medidas financieras sobre cuentas corrientes sobre ciertas personas. En este
caso, no hubo debido proceso y afecta a la propiedad.
En estricto rigor, estas resoluciones no afectan a pocas personas, sino que afectan a
varias, muchas más personas, que fueron privadas a sus derechos legítimos, derechos
humanos, que fueron dispuestos por una resolución no judicial, sobre la cual no hubo
debido proceso, no hubo defensa, una bilateralidad de la audiencia, etc.

Para el caso del terrorismo, se discute mucho, porque a los terroristas no se le aplican
los derechos humanos. Salaquet dice que, respecto de aquellas personas que,
indubitadamente se sepa que son terroristas, los ddhh, la obligación de respetar los
ddhh, se ven un poco torcida. Existiría un consenso social de que podríamos mirar para
otro lado, hacer vista gorda, y que las autoridades hagan lo que tengan que hacer, etc.

Lo que pasa, es que éstas resoluciones, dictadas por el consejo de seguridad de las
naciones unidas, afectan a éste tipo de personas que, de manera indubitadas se saben
que son terroristas, pero hay a otras que no se sabe, y éste es el tema.

Por lo tanto, éste es el tema, de afectación de los ddhh, de carácter financieros, y como
se persigue con la atribución y responsabilidad del Estado para hacer respetar los ddhh.
Porque el art. 25 impone la obligación de que los Estados deben respetar todas las
decisiones que adopte el consejo de las naciones Unidas, que aduce el capitulo 7.

Y el art. 103 de la carta de las naciones unidas, impone PREMINENCIA DE LAS

RESOLUCIONES QUE SE HAYAN CONTRAIDO EN VIRTUD DE LA CARTA,
POR SOBRE CUALQUIER OTRA OBLIGACION EN CASO QUE EXISTA
CONFLICTO.

Por lo tanto, ¿Qué es lo que el Estado debe aplicar primero? Ésta es la discusión.

Respetar los ddhh, siguiendo el convenio Europeo de los DDHH, o las obligaciones
emanadas de las naciones Unidas.

En este caso, hubo una serie de personas que, reclamaron ante la Corte Europea de los
ddhh, por una serie de resoluciones administrativas de éstos Estados que congelaba sus
cuentas, y apelando a muchos derechos, pero básicamente al derecho de la propiedad y
el debido proceso.

La corte Europea, en este caso dijo que, en aplicación a los convenios internacionales y
aplicando en preferencia el convenio de los ddhh, declaró que, fallaba a favor de los
ddhh. ¿Qué pasó con el art. 103 (copiar)?, la respuesta al usar el criterio de la corte
Europea fue: “la corte dijo que, no era MIEMBRO OBLIGADO DE LAS NACIONES
UNIDAS, por lo tanto, el art. 103 y art. 25, no valen nada. La corte aplica el convenio
de los ddhh y los Estados están obligados a respetar los ddhh”. Son distintas maneras de
abarcar un mismo problema.

El problema surge para los países, los Estados que se encuentran obligados por la carta
de las naciones unidad y lo que dice la corte Europea de los ddhh.
¿Qué significa “ultra vivers”? se discute las atribuciones del Consejo de seguridad. Se
dice que las organizaciones internaciones, tiene las atribuciones de poder tener poderes
“expresos (los que señala la carta, con de carácter constitutivo) y implícitos (que no se
señala en ninguna parte)”.

Los implícitos, son aquellos que, son necesarios para llevar a cabo los fines y objetivos
de la organización, en el caso de las naciones unidas es “la paz y seguridad
internacional”.

Entonces, se discute hasta qué punto el consejo de seguridad tiene atribuciones para
limitar materias o de regular materias que no necesariamente están conferidas mediante
su herramienta, que en este caso sería la carta de las naciones unidas.

Un ejemplo claro, es la resolución 1540 del año 2004, lo que hace es obligar a una
reducción de armamento. Obliga a los Estados a reducir sus armamentos. Habla sobre
ciertos tipos de armas, cuales tipo de arma, etc.

El tema es que, muchos miembros no permanentes, dijeron que ésta resolución era ultra
vivers. Y significa que, el consejo estaría actuando en exceso de sus atribuciones,
porque sus atribuciones conferidas son expresas, y pueden ser tacitas.

Uno puede decir en este caso, hasta qué punto la limitación de armamentos sirve para
llevar el fin de las naciones unidas, la cual es la mantención de la paz y la seguridad
internacional. Puede que si, como puede que no. La discusión versa en que, ésta
resolución estaría limitando la SOBERANÍA DE LOS ESTADOS, porque los
miembros no permanentes dijeron que la resolución estaría limitando la soberanía de los
Estados. Además, los conflictos modernos son de baja intensidad, no ocupan
armamento sofisticado, no ocupan armamento nuclear, sino que ocupan calibre de
menor intensidad. Por lo tanto, como se aplica limitación de armas, si se sabe que la
baja intensidad de las armas, no sirve para perseguir éste fin que es la paz y la seguridad
internacional.

Pakistan e India reclamaban que estas materias deberían ser reguladas por tratados, pero
no mediante una resolución de las naciones unidas.

Respecto del sistema americano, uno de los principios importantes que nace como
practica americana, es el PRINCIPIO DE LA NO INTERVENCION.

Consiste en que ningún Estado, con igualdad soberana, puede interferir es asuntos de
otros Estados. Y eso es un principio que nace en la región, un principio americano, que
es nuevo, y es recogido por la carta de las naciones unidas, y que en la actualidad tiene
el carácter de COSTUMBRE INTERNACIONAL. Por lo tanto se aplica, a toda la
comunidad internacional, a todos los Estados. Lo importante es que nace en la región,
que nace en América, a fines del siglo 19.

Otro asunto importante que está en boga, es el asunto de las multinacionales y que se
relaciona con el tránsito de la paz negativa a la paz positiva.
La paz negativa, es regresiva, o reactiva, busca la mantención de la paz mediante ciertas
acciones, por ej, las que decide el consejo de seguridad en relación del capítulo 7. Uso
de la fuerza. Uso de la fuerza para restablecer la paz. Ésta es la paz negativa.

La paz positiva, es más bien progresiva. Si es progresiva estamos hablando de temas

cotidianos como ej: las injusticias. El tránsito de la paz positiva busca eliminar
desigualdades, falta de justicia, el acceso a la alimentación, al agua (pensar en africa),
acceso a la sanidad (salud, condiciones mínimas de salubridad), medio ambiente libre de
contaminación, acceso a tratamiento contra pandemias, SIDA, etc, no son taxativas.

Se tiene que pensar que el sistema de las naciones unidas aun no está adaptado para
resolver éstos problemas. En lo medular, no está adaptado para abarcar éstos problemas,
pero existen otros organismos que si lo están. Lo único que, hasta cierto punto de paz
positiva, es la creación de ciertos tribunales, como en el caso de ruanda y para ex –
Yugoslavia.

CLASE 08-09-2016 1RA PARTE.

DDHH Y DPI, no son necesariamente lo mismo, pero están relacionados.

Hasta 100 años atrás, no se hablaba de ddhh, no existían los ddhh; los términos de
genocidio, delitos de lesa humanidad, delitos contra la paz, eran relativamente nuevos.

Después de las guerras, se creyó conveniente por los Estados, para las personas
naturales dentro del ámbito del derecho internacional, crear estos conceptos.

Después de la 2da guerra mundial, después de las barbaries que se cometieron, se cree
conveniente establecer un sistema más predecible, más concreto sobre la manera en que
las personas y los Estados puedan actuar, es decir, que no todo quede entregado a la
autonomía del los Estados.

Anteriormente, habíamos dicho que, el “uso de la fuerza”, era libre, habiendo solo
salvedades de como reglar, de cómo hacer una guerra, por lo tanto, en aplicación a esos
principios, se cree hacer o realizar un sistema.

A partir de eso y del surgimiento de la ONU, se empieza a elaborar éste sistema.

A raíz de ello, se comienza a elaborar un sistema donde se establecen tipos penales. Se

establecen ciertos delitos que, por su gravedad se irán clasificando.

Bajo el antiguo sistema (sistema alemán), se actuaba bajo una obediencia debida,
seguían ordenes, había jerarquía y además, podían aplicarse la prescripción.

Atendida la gravedad de estos delitos, se entiende que la figura de la prescripción no

puede ocurrir.

Surge posteriormente el concepto, que se relaciona de manera intrínseca con estos

delitos (delitos de ddhh), que son las normas de ius cogens y/o que produzcan efectos
erga omnes.
Ius cogens, son normas elementales que reglan éstas materias y también otras, como lo
son la agresión, de la no intervención, la igualdad soberana de los Estado, etc. Pero de
alguna manera, eleva aquellos delitos.

El tema es, discutir las características de esta institución internacional.

Dijimos que era una sociedad no jerarquizada y es intrínsecamente descentralizada (no

tiene centro de poder); existe igualdad soberana de los Estados, por lo tanto, en rigor
jurídico, todos los miembros son iguales (con excepción de los cinco miembros
permanentes del C.S.O.N.U los que hacen y deshacen todo a su arbitrio).

En estricto rigor, ningún Estado puede imponerse sobre otro Estado. Por eso, existe el
C.S.I, el que vela por los intereses superiores que establece la carta de las naciones
unidas.

Y el interés superior que establece la corte, es la paz y la seguridad internacional.

Los 5 miembros permanentes, representan cinco sistemas distintos.

Otra característica es una sociedad heterogenia ; representa o existe una diversidad,

distintos sistemas jurídicos, distintas concepciones del mundo, ej, para los orientales,
africanos, americanos, fuertemente marcados por las religiones que se entrelazan con el
derecho y la política, existentes con separaciones de poderes, etc.

Lo que se entiende es que, existen valores comunes. Y valores comunes son los que
señala la carta de las naciones unidas., La paz y la seguridad internacional.

Los que son de ius cogens, el genocidio, la promoción del genocidio, el castigo al
genocidio, el castigo a los delitos de lesa humanidad.

Ahora, si analizamos, es un poco más flexible, porque los ddhh en Chile, EEUU, no son
los mismos que en el medio Oriente.

NORMAS DE IUS COGENS:

Las normas de ius cogens engloban no todos los ddhh, solo engloba algunos derechos y
engloban otras materias de derechos internacionales, ej: la igualdad soberana de los
Estados, el ppio de no intervención, la prohibición del uso de la fuerza, la que se
relaciona con el delito de agresión.

Surge como concepto doctrinario a fines de los año 40, principio de los 50 y se discutía
que era ius cogens.

Ius cogens son aquellas normas que están en el sistema internacional, de relevancia
fundamental y que no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad de los
Estados.

Fue creado por la doctrina, con la prevención del genocidio y del uso de la fuerza.
En rigor, no existe un catálogo taxativo sobre que es ius cogens.

En la actualidad, dicen que es un medio ambiente libre y sano.

El ir agregando derechos a los catálogos, es innovación por parte de la doctrina, no es

algo reconocido a nivel legal.

Ius cogens es un derecho reconocido como carácter fundamental. No hay Estado que no
pueda decir que “no obedece a las normas de ius cogens”; no hay Estado que pueda
oponerse a que se le aplique el derecho ius cogens.

El problema del ius cogens es que, son normas escritas pero, a la vez también son
normas no escritas.

Si no son normas escritas, son de carácter consuetudinarias.

Fuente importante del ius cogens es la costumbre internacional (prácticas repetidas más
el reconocimiento que se obedece a un imperativo jurídico). El paso del tiempo en el
derecho internacional es relativo. Pueden ser uno o cien años, porque lo fundamental en
la reiteración de la práctica, es básicamente “la práctica” ej: cuando se toma posesión de
las tierras en una guerra.

Lo relevante de la norma de ius cogens, es que tiene valor superior a cualquier otra
norma internacional, es decir, no puede haber un tratado que contravenga una norma de
ius cogens, que para que una costumbre surja, que busque modificar una materia de ius
cogens, tiene que ser una materia de la misma naturaleza, es decir, solo una norma de
ius cogens puede modificar una norma de ius cogens que tenga igual rango.

De la lectura del art. 53 (53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internalcional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.) y 64
(64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus
cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado
existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.) de la
convención de viena, de derecho de los tratados:

Art. 53: cuando se habla de derecho internacional general, se habla de ius cogens y
puede ser modificada se una norma de igual naturaleza.

Art. 64: en estricto rigor, no se convierte en nulo, sino que termina el tratado. Es de
terminación.

Si se celebra un tratado en virtud de la autonomía de voluntad de los Estados, que

contravenga una norma de ius cogens, el tratado va ser nulo.
Si por el contrario, surge una norma de ius cogens, encontrándose vigente un tratado
que es contrario a ius cogens, el tratado termina.

NULIDAD: Busca retrotraer al estado inicial.

TERMINACION: Los efectos anteriores son validos, pero después no ocurre nada más.

Hay un caso sobre un buque que comerciaba esclavos (1852), que los trasladaba desde
África a EEUU.

En 1860 aprox. Existía un consenso general de la comunidad de Estados que la

esclavitud era una práctica abominable (abolición de esclavitud).

La cosa era que, el buque que iba a los EEUU, fue apresado por otro barco que pensaba
que la esclavitud no estaba permitida en el derecho internacional, tomó a los esclavos y
los liberó.

El buque con los africanos era de un empresario. En 1862, el empresario demanda al

Estado del barco que liberó a los esclavos, ya que le provocó un detrimento.

El tribunal dijo que, aun reconociendo que la esclavitud estaba prohibida, a la época que
ocurrió el asunto, no existía la abolición, por lo tanto, procede a la indemnización, pero
de ahí en adelante, no más esclavitud.

Estas normas de relevancia fndamentales, adquieren un valor convencional, más allá de

lo convencional.

El art. 78 del estatuto de la C.I de justicia, señala las fuentes, la manera en que resolverá
el tribunal, basado en ese tipo de fuentes.

La doctrina dice que las fuentes son: LOS TRATADOS O CONVENCIONES, LA

COSTUMBRE, LOS PPIOS RECONOCIDOS POR LAS NACIONES CIVILIZADAS.
Y como mecanismos auxiliares tenemos la JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA, sin
perjuicio de los que las partes puedan resolver con sus propias controversias conforme a
derecho.

Pero, si nos vamos a la convención de viena, tiene una mención en el art. 38 que señala:

38. Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de
una costumbre internacional. Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma
enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma
consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal.

Lo que pasa, es que la interacción entre la costumbre y tratados, es que se pueden ir

generando de manera reciproca.

Y si volvemos nuevamente a las fuentes, existen 3 interacciones, o 3 efectos:

1.- declarativo: consiste en que un tratado declara, reconoce una costumbre. Existen dos
fuentes que coexisten de manera paralela: la costumbre y los tratados.

2.- la cristalizadora.

3.- generadora o constitutiva: el que regula propiamente tal, el art. 38 de la convención

de viena.

CLASE 08-09-2016 2DA PARTE

Estábamos hablando de las relaciones entre tratados y convenciones, porque Ius Cogens
es de un origen tanto convencional como de costumbre, consuetudinario, que
generalmente tiende a ser más consuetudinario que convencional.

Los efectos entre tratados y costumbre:

1.- declarativo: consiste en que un tratado, una convención recoge una costumbre, es
decir, la declara. Lo que hace el tratado es codificar básicamente, la escribe.

En este caso, tanto tratado como costumbre existen de manera paralela. No significa que
el tratado derogue a la costumbre, porque el tratado rige entre las partes y la costumbre
rige entre las “no partes”. Y a veces hay similitudes y en otras hay diferencias. No
siempre hay similitudes al 100 por ciento, ej: el mar territorial, por el tema de las millas
contado de las líneas de bases.

2.- cristalizador: es una práctica reiterada, pero que le falta un elemento para convertirse
en costumbre. Sucede que ésta práctica es recogida por una convención o tratado
internacional. Por lo tanto, esa práctica subsiste y subsiste también, en el tratado. Puede
que ésta práctica se convierta a futuro en costumbre. Puede que falte el elemento de
reiteración, un poco más de tiempo, en fin, es relativo.

3.- generador o constitutivo: es del tratado que emana la costumbre. La fuente de la

costumbre es el tratado, porque el tratado por naturaleza es obligatoria para las partes,
para los Estados partes. Sin embargo, ocurre que la disposición se convierte en práctica,
y se convierte en un imperativo jurídico. Los Estados actúan creyendo que obedecen a
un imperativo jurídico. Por lo tanto, aquí también existe una vida paralela entre el
tratado y la costumbre. Este es el caso de la prohibición del uso de la fuerza, norma de
Ius cogens. Que está regulado por primera vez en el pacto de brian- kelogs, pero ya está
en mayor profundidad en la carta de las naciones unidas.

Las fuentes del ius cogens son tanto convencionales como consuetudinarias, pueden
emanar de ambas, aunque estén regulas por un tratado (aunque no sean convención),
porque tiene el mismo valor.

Es por eso que, si un Estado renuncia a una materia de ius cogens, esa renuncia da lo
mismo, porque se le sigue aplicando las mismas prohibiciones o de manera similar, por
vías consuetudinaria.
El derecho consuetudinario que no esté en un tratado, requiere de la aceptación. Y la
aceptación puede ser expresa (cuando realizan actos externos o internos, o una
combinación, entiéndase jurisprudencia, actos administrativos, resoluciones de la
Naciones Unidas. Y también puede ser tácito (es básicamente guardar silencio).

Para que una costumbre normal (no de ius cogens), no se le aplique a un Estado, existe
algo que se llama LA REGLA O NORMA DE LA OBJECION PERSISTENTE.

Ésta regla consiste en que, el Estado de manera univoca y de manera expresa, se

pronuncia, hacer referencia a “oponerse a que se le aplique tal materia”. Esto es muy
común, ya que cuando uno lee resoluciones de la asamblea de las naciones unidas, uno
lee el argumento en su voto, y esa argumentación sirve para las reglas o normas de la
objeción persistente, para decir que “yo, de manera univoca y de manera constante me
opongo a una determinada practica”, porque no se sabe si esa práctica se va a
transformar o no en costumbre.

Esta regla, de objeción persistente, no se aplica a las reglas de ius cogens. Por eso es
que, las normas de ius cogens dicen que “no necesitan de las acepciones, del
consentimiento del Estado”. Se aplican porque las normas de la convención de viena así
lo expresa, pero a su vez, las normas de la convención de viena, también son costumbre.

Que lo que realmente interesa, son los intereses del Estado. Estos son los crímenes del
Estados, es decir, el genocidio, los dtos de lesa humanidad, los crímenes de agresión, los
crímenes de guerra, el principio de la no intervención, de la igualdad soberana. Son
temas no taxativos y en constante evolución, por lo tanto, lo que es ius cogens hoy,
puede serlo o no el dia de mañana.

Producen efecto erga omnes, es decir, toda la comunidad de los Estados, todos los
sujetos internacionales, están obligados a respetarlas. A personas, empresas, estados,
organismos internacionales, es decir, a todos.

En Chile, el tema de la constitución, señala un tema de derecho internacional. Art. 5,

inc.2do (copiar) en definitiva, en nuestro sistema legal, no regula la recepción de la
costumbre, regula solamente los tratados de los DDHH, ratificados y vigentes, es decir,
los que no haya renunciado.

En base a esa norma de la CPR, podemos señalar que, solo se regulan materias de
derechos humanos y algunos tratados que tiene valor equivalente a ley.

El tema es, como entendemos la lectura del art. 5to, inc. 2do, en conformidad a lo que
señala el art. 19, nro, 26 de la CPR (seguridad jurídica). O sea, podemos entender que
los tratados de los DDHH, complementan a lo que señala el art. 19 (catalogo de
Derechos fundamentales).

El tema es, que si uno lee éste articulo, quisiera ser que se le está atribuyendo una
jerarquía superior a los derecho humanos (los preceptos del art. 5to, inc. 2 y art 19, nro.
26) o equivalente a los precepto de la constitución.
Si no pueden alterar los derechos fundamentales en su esencia, tiene igual jerarquía a
los de los derechos humanos. Debieran ser equiparados.

La discusión en el fondo es, como vemos esto mirado desde el punto de vista del
derecho internacional. El art. 26 y 27 de la convención de viena, regulan dos principios,
pacta sun servanda (buena fe), y la imposibilidad que los Estados argumenten los
incumplimiento del derecho internacional basándose en las deficiencias de su
legislación interna (chile es parte de la convención de viena).

El tribunal constitucional chileno dice: este deber es de los órganos del Estado de Chile,
aun cuando esa norma no existiera. (Leer el power). Lo que hace esa norma
constitucional es reforzar el tratado en un lugar específico en materia de derechos
humanos, pero no tiene la virtud de elevar, ni podría hacerlo, ya que no fueron
aprobados por el ejercicio del poder constituyente. Lo que dice el TC, los tratados de
derecho internacional, no tienen rango de la constitución. Sino que están de rango de
nivel de Ley.

En resumen, aun está en discusión el rango de jerarquía de los tratados internacionales.

ES IMPORTANTE LA FUNDAMENTALIZACION.

“En los fallos tribunales ordinarios, dicen que tienen rango constitucional”.

Esto produce una serie de problemas, por ej: el decreto ley de amnistía, el cual confiere
derechos que son adquiridos por los titulares. Decreto de ley que hasta hoy en día está
vigente, y da derechos que se encuentran en el patrimonio de las personas y amparados
por la constitución.

¿Cómo los jueces dicen que el dl. No vale, si estamos hablando de un dl que tiene
derechos adquiridos, derechos sobre la propiedad?

Las personas están amparadas bajo estos preceptos, lo que ocurre es que los jueces
aplican las normas del código penal, señalando que los delitos por su naturaleza son
imprescriptibles.

Estoy aplicando una norma de menor jerarquía para aplicarla a una norma de mayor
jerarquía.

La conclusión es: no hay respuesta, porque hay instituciones y organismos que se

encuentran divididas.

En consecuencia: en chile, solo se regulan en materia internacional, tratados, y no

regulan costumbres. Regulan normas de ius cogens, y muchas veces, los jueces chilenos
aplican las normas del código penal, pero para fallar al código penal, recurren a la
noción de ius cogens.

Jurisdicción universal es conocer un delito a nivel internacional con leyes nacionales, y

eso en virtud a la constitución política art. 5, 6 y 7, no se puede. Por eso son distintos
puntos de vistas.
Lo único que se sabe es que, las normas de derecho internacional tienen valor rango
superior a una ley común, pero en definitiva, no hay consenso.

CLASE DEL 29-09-2016 (FALTA LA CLASE DEL MIERCOLES).

La inmunidad absoluta y restrictiva.

Hay alguna diferencia entre ambas?...

La absoluta: un estado jamás podrá ejercer jurisdicción sobre otro estado.

La restringida: en ciertos casos si podrá ejercer jurisdicción.

Hicimos la distinción en ciertos actos. Dijimos que, podíamos aplicarlos dependiendo

de sus fines, pero más que nada, habíamos acordado que había dos, imperii y gestioni.

Con el ius imperri si hay inmunidad de jurisdicción, con el ius gestioni, no hay
inmunidad de jurisdicción. La discusión era, como se aplicaba y generaba uno y otro.
También sucedía que, en una misma jurisdicción había distintos tribunales.

La guía básica de esta materia, era la convención de naciones unidas, sobre la

inmunidad de los Estados, que no está en vigor, pero es indicativa en materia
internacional, por lo tanto, hasta cierto punto se atiende igual como una guía.7

El caso emblemático que era de… querían embargar los bienes por violación al ius
cogens. Alemania conocía la participación. (de la clase que falté). Este es un caso que se
ve en tribunales italianos descendientes italianos que lucharon contra Israel.

Cuando los aliados invaden Italia, lo que dice la corte italiana sobre la inmunidad de
jurisdicción que había alegado el estado alemán, no era aplicable para las normas de ius
cogens, que fueron los crímenes que cometieron los alemanes.

Además, Alemania da lugar a un ex – quatum, para ejecutar una sentencia griega que
también condenaba al estado alemán. Al final, el asunto se va a la corte internacional de
justicia porque Alemania demanda a Italia delante de la corte.

La corte busca determinar si es que existían excepciones a la inmunidad de jurisdicción.

Y para eso buscó realizar el comportamiento interno y externo no solo de esos estados,
sino que también de otros estados.

Lo que sucede, es que la corte acá señala que, las esas normas son de naturaleza
procesal, por lo tanto, son previas, por lo tanto, aun cuando las normas de ius cogens se
encuentran en el tope de la pirámide, son las normas más importantes del sistema
piramidal, luego estas normas son previas y no existen excepciones en el derecho
internacional consuetudinario o convencional.

La corte entiende que no puede conocer, solo si existiera una excepción que hubiera al
embargo o a la inmunidad de jurisdicción sobre las normas de ius cogens.
La corte entiende que existe una obligación de reparar, pero no se relaciona con la
inmunidad. Entonces, sería algo parecido como una obligación natural. Si el estado
alemán repara, que bueno, pero no existe esa obligación de reparar, poder exigir que
Alemania repare.

Se habla que el principio de inmunidad es un tema de procesabilidad, porque si fueran

normas de ius cogens, se encontrarían en la cúspide de las normas internacional.

La inmunidad se encuentra en las normas comunes y corrientes del derecho

internacional.

La corte entiende que, el ejercicio se hace en la dirección de revisar primero la

inmunidad, y si hay una excepción a la inmunidad se revisa el ius cogens. Si fuera al
revés, el resultado sería distinto.

Dijimos que las normas de ius cogens eran las normas de genocidio, de lesa humanidad,
etc. Hay catalogo que da la corte. Pero la misma corte ha dicho que los de ius cogens
son normas que están en la cúspide.

Ahora, el estado siempre tendrá inmunidad de jurisdicción.

Ius cogens dijimos que eran genocidios, crímenes de lesa humanidad, crímenes de
guerra, agresión, torturas, y existen otros, como por ej: la igualdad soberana. Esto no es
un catalogo taxativo.

Lo que pasa, lo que siempre se ha entendido o lo que entiende la corte, es que ésta es
una materia que se conoce la inmunidad primero y las de ius cogens después. Es decir,
un incidente previo y especial y después viene lo principal. Pero, aun no siendo lo
principal, puede llegar a ser lo principal.

La inmunidad en sí, es una institución histórica que se ha desarrollado de una manera

determinada sobretodo la inmunidad de jurisdicción, porque la inmunidad de
jurisdicción, las inmunidades personales, han tenido un desarrollo distinto. La
inmunidad de jurisdicción es más bien estándar. Se han mantenido más menos igual
desde su inicio, y porque han tenido una costumbre que se haya formado en el sentido
que hay una renuncia a la inmunidad. Es eso básicamente.

La lógica es, que se conoce primero, o lo más importante o lo menos importante. Si se

parte por lo más importante, que lógicamente son las normas de ius cogens, cambia la
lógica.

Todo va a depender de la manera que los jueces plantean el asunto.

El derecho internacional no es como el derecho nacional. Lo que es previo, no

necesariamente es lo principal.
Lo que se plantea, viene a ser desde el punto de vista favorable que la parte lo plantea.
Después la defensa va ser desde el punto de vista que la parte le convenga como se
defienda. Más que legal, es más lógica.

Había jueces que, primero decían que había que ver primero el tema del ius cogens, no
el tema de la inmunidad. Lo ven al revés, porque si se ve al revés, el resultado es
distinto.

Los actos de ius cogens, dentro de categoría cabrían? Imperri o gestioni?

Si uno va al inicio del estado, son actos oficiales, y los otros serían asimilados a actos
privados.

El genocidio, los crímenes de guerra, de lesa humanidad, donde cabrían??? En estricto

rigor, no cabrían en ninguno de los dos, porque obviamente no son actos privados, no es
un cto, no es un acto comercial. Tampoco es un acto oficial porque éstos están dentro de
los fines del estado, porque: ¿Cómo podríamos decir que el genocidio es un acto oficial?

La persona jurídica del Estado es la que se beneficia con la inmunidad, que no es lo

mismo que inmunidad personal. En algunas excepciones se aplicaban a personas
distintas del estados, aplicables a ciertas empresas.

Excepciones a la inmunidad:

1.-Cuando el Estado consiente expresamente.

2.- puede prorrogar la competencia.

3.- contestando la demanda sin alegar la inmunidad de jurisdicción.

4.- cuando demanda a una persona privada.

5.- en los casos de contratos de trabajo.

6.- los casos de las embajadas locales, ej: el jardinero local que trabaja en un Embajada,
puede demandar al estado por sus derechos laborales y en ese caso, el Estado no puede
alegar la inmunidad de jurisdicción.

7.- en los casos de materias civiles en casos de materia comercial de propiedad

industrial.

Por eso decíamos que, los procesos civiles, en ciertos procesos civiles no corren la
inmunidad de jurisdicción. Pero en el caso de ius cogens, que son los delitos más
graves, si hay inmunidad. Por eso es un poco enredado.

Como es tan heterogéneo, y disperso y hay tantos actores involucrados, se producen

éstas anomalías.
Es una anomalía porque, en el fondo los Estados han aceptado por la práctica que sea o
no posible, pero para las normas de ius cogens, no existe práctica que rebata o diga que
materia está exceptuada de inmunidad, porque no hay una práctica.

Los estados, en el sistema internacional, se obligan hasta tal punto que ellos mismos
quieran estarlo o hasta que se retiran. Porque hacen tratados y la costumbre también la
hacen los estados, por lo tanto, si los estados no quieren que el ius cogens tenga una
excepción a la inmunidad de jurisdicción, no se va hacer. No se podría hacer por una
disposición expresa de la convención de viena. Es una práctica tacita reiterada en el
tiempo.

Inmunidad de ejecución:

Son los procedimientos de apremio que se ejercen sobre los bienes.

Están protegido por esta inmunidad los bienes que se dedican a una función pública.

Supongamos que no hay inmunidad de jurisdicción en un asunto, aun así, tenemos que
ver qué bien es susceptible. Si el bien está destinado a una función pública, es imposible
ejecutarlo, ej: los de una embajada, los buques de guerra.

Los buques mercantes de propiedad del estado, no tiene inmunidad de ejecución.

La inmunidad de ejecución se puede renunciar, ej: se puede renunciar sobre buques o

aeronaves de guerra, cuentas bancarias, aeronaves militares.

En cuanto a las cuentas bancarias hay que distinguir si son cuentas oficiales o son
cuentas comerciales.

Si es oficial tienen inmunidad de ejecución, y las comerciales no. En el caso que un

estado comparta una cuenta con alguna empresa, se va a preponderar cuanto es el aporte
de cada socio. Si el estado tiene el 70% será una cuenta oficial, si tiene un 30% es
comercial.

Principio de la jurisdicción:

La territorialidad

La nacionalidad

La personalidad pasiva

La protección

Y la un

a.- territorialidad: es el espacio físico dentro de los límites de su territorio.

b.- la nacionalidad: el estado puede ejercer jurisdicción sobre sus nacionales,

independiente del lugar que se haya cometido, ej: ley del reino unido que señala que
pueden ejercer jurisdicción sobre los delitos de homicidios que estén involucrados los
ingleses, independiente del lugar que lo hayan realizado. Chile también tiene estas
normas en el código civil.

Otro caso, del tte cadiz, era un militar de la infantería de los estados unidos contra los
vietnamitas. Cadiz violo, torturo, etc. Y se le sentencio por los crimines en Vietnam

c.- Personalidad pasiva: consiste en que el estado señala que puede juzgar los delitos
que se hayan cometido contra sus nacionales, independiente del lugar que se hayan
cometido.

Chile lo tiene el cot, para el caso de los agentes diplomáticos que cometan delitos
oficiales. Ej: art. 6 del nro. 10 cot (ppio nacionalidad y personalidad pasiva).

d.- la protección: consiste en que el estado busca perseguir a todos aquellos que atenten
contra intereses esenciales del estado, ya sean nacionales o extranjeros. Cmo la
falsificación de moneda, sello, documentos públicos.

e.- universalidad: en los primeros cuatro ppios, existe una vinculación del estado. De
alguna manera sobre los nacionales, obviamente.

En la universalidad, no existe una vinculación del estado, consiste en juzgar delitos que
se han cometido en el extranjero, por extranjeros, contra extranjeros y por regla general,
no afectaría ningún interés del estado. No existe ningún elemento que vincule.

CLASE 2DA PARTE.

LA Existencia de la costumbre en la inmunidad jurisdiccional, es relativa, y eso lo

vamos a ver cuando veamos las inmunidades oficiales, las cortes internacionales, las
cortes nacionales, y aquella diferencia que se hace entre inmunidad nacional e
inmunidad personal.

En el caso de la corte penal internacional, se consagra el principio de la

complementariedad, y este consiste en que los primeros llamados en ejercer la
jurisdicción son los estados. La corte penal internacional entra a conocer de los asuntos
cuando los estados no han conocido porque NO HAN QUERIDO, NO HAN PODIDO
(por las circunstancias propias del Estado) O CONOCIERON PERO LO HICIERON
DE MANERA APARENTE (trato de manera débil, precaria, ambigua, puede haber un
fraude, las condenas débiles, el umbral de la prueba demasiado alto, etc.)

Cuando los estados no hay querido o no han podido de manera formal, habilita la corte
penal internacional.

La importancia, es que conocen sobre materias de ius cogens, el genocidio, los crímenes
de guerra, de lesa humanidad, y agresiones, con la única gran excepción es que respecto
del crimen de agresión, sin perjuicio de que en estos momentos se discuta uno, no se
aplica a delitos de agresión. En este caso, no existe jurisdicción universal para éste tipo
de casos. Y respecto de los demás, se discute. Los hechos aislados tampoco, pero se
discute según su magnitud.

La jurisdicción universal, si nos vamos al preámbulo del estatuto de roma, se puede

entender que existe.

El preámbulo de roma dice: afirmando que los crímenes más graves de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto, no deben quedar sin castigo y que a la
vez, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación
internacional para que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia.

El entendimiento de la doctrina, en el plano internacional, habría una reafirmación de la

aplicación del derecho penal internacional y en los crímenes más graves no deben
quedar sin castigo y adoptar medidas en el plano nacional e internacional (sean efectivo
en el tema). Bajo este preámbulo, se está ratificando la sentencia de jurisdicción
internacional.

Otro punto de importancia es que la calidad oficial no otorga inmunidad. Tenemos que
hacer distinción entre tribunales nacionales e internacionales.

Tampoco existe el principio extricto nulus crimen sine legem.

La jurisdicción universal: es aquel que conoce asuntos de cualquier tribunal cuando no

hay ninguna vinculación sobre territorialidad, nacionalidad o cualquier otro elemento de
conexión, crímenes de guerra , genocidio, tortura; y cuando los tratados la rechacen.

Ahora bien, estos delitos de ius cogens, se dicen que son delitos de carácter erga omnes,
es decir, es una obligación para todos. Como es una obligación para todos, toda la
comunidad internacional tendría la obligación de juzgar aquellos delitos.

La discusión se formula cuando se dice si es un deber o es una facultad. Esta es una

pregunta más política, ya que si nos vamos al derecho en esencia, es un deber, sin
embargo, en la práctica, es una facultad.

La jurisdicción universal se puede clasificar:

1.- Absoluta: el estado puede ejercerla aun cuando la persona no se encuentra en su

territorio, ej: caso Pinochet. Juzgo el juez garzon. Pinocho en Inglaterra y el juez estaba
en España. Existían elementos de vinculación.

Lo importante, es que pinocho se encontraba en reinounido.

La existencia de la absoluta se discute.

Se discute si es lícito hacer justicia con una persona que se encuentre en otro estado.

La mayoría de los autores entiende que no es lícito.

El juez garzon se baso en que, habían otras causas sobre Pinochet sobre crímenes de
guerra, y eso habilitaba a su ley española a extraditarlo y hacerlo juzgar en España.

Es controversial, ya que puede generar conflictos entre estados porque puede verse
como una falta de cortesía internacional, por un tema de soberanía y que los estados son
iguales

2.- Condicional: consiste en que aquel que se encuentra acusado, si se encuentra en el

territorio (de paso, de visita, etc.) la legislación belga ocupa esta universalidad,
residiendo (antes tenía jurisdicción universal).

Ésta hipótesis es mucho menos debatida, porque a lo menos existe algún elemento de
vinculación, como ej: el elemento de residencia, de estar ahí.

El caso raidman: tenía derecho a una defensa, pero el tema era como la ejercía.

Lo pillaron en argentina (un nazi) y se lo llevaron en avión en Alemania y allí lo

juzgaron. Min 01:04:00

Lo interesante, es que había una investigación contra raidman. Como había un tema
político en esos tiempos, el acuerdo era que Israel capturara a raidman y que después lo
extraditaría a Alemania.

La razón para juzgar a raidman, era que los crímenes en los cuales había participado, no
eran solo crímenes bajo la ley israelí, sino que eran crímenes que se habían cometido
sobre toda la humanidad. En este caso, se empleó la jurisdicción universal.

Una de las razones para hacerlo, es que a los que mataba, no era a grupos judíos.

En este caso de igual forma se violaron derecho sobre argentina al secuestrar o

extraditar a raidman.

Otro caso, el caso kenobia: era ministros del congo. Belgica emite orden de captura
contra él por genocidio. Belgica tenía jurisdicción universal absoluta.

Al ser ministro posee inmunidad. En este caso, el congo señala la jurisdicción universal
y la inmunidad universal. Lo que ocurrió fue que retiraron del acuerdo de la jurisdicción
universal y solo quedaron con el acuerdo de la inmunidad.

No fue sentenciado porque hay inmunidades personales y funcionales.

Y las inmunidades personales o funcionales se pueden ejercer por tribunales nacionales

o tribunales internacionales.

Entonces, se acoge la inmunidad. La corte internacional de justicia acoge que la

inmunidad personal en su calidad de ministro de relaciones exteriores es absoluta
mientras se mantuviera en el cargo.
Los que gozan de esta inmunidad son los presidentes, los ministros de gobierno. Son
absoluta ante tribunales nacionales.

Lo que paso al final, fue que el congo alargó el plazo. Por lo tanto, esa orden de arresto
que había emitido, belgica en contra de gerodia, era prácticamente ilegal, era contraria a
materias internacionales.

Fue lo mismo que ocurrió en el caso de Alemania con Italia. Había jueces que entendían
que primero se debían acoger al tema de la jurisdicción universal que tendrían una
mayor jerarquía, antes que el tema de la inmunidad, ya que, si hacemos una inversión de
los factores, el resultado, probablemente sería distinto.

Habían jueces que entendían que le juzgamiento en ausencia era minoría.

Otros entendían que para que haya juzgamiento en el tribunal nacional, la persona debía
estar en ese lugar.

PROBLEMAS DE LA JURISDICCION UNIVERSAL:

1.- la cooperación, aun cuando si volvemos al preámbulo de que son crímenes más
graves dentro de la comunidad internacional, nadie queda sin castigo, etc. Existe una
obligación pero es muy débil.

La cooperación internacional es discutible. ¿es una obligación de dar, una asistencia de

cooperar?

Muchos dicen que esta obligación es exigible en el caso de un tratado, ej: corte
internacional de justicia.

Puede pasar respecto de aquellos estados parte o no parte de la corte penal internacional
y también puede haber una obligación de entrega.

La razón es que puede haber una restitución del consejo de seguridad de las naciones
unidas en relación al art. 25. “Todos los estados se obligan a respetar”, ej: lo eeuu no es
parte y es miembro permanente del consejo de seguridad, y aun así hay una resolución
en contra, o el Estado de Israel. ¿es posible que el estado de Israel le pase a unos de sus
miembros a la corte? No va a ocurrir nunca.

2.- Acceso de la prueba: imaginarse un asunto juzgado en bélgica con ciudadanos

chilenos, en hecho en chile contra chilenos. ¿Cómo investiga ese fiscal? Este es uno de
los temas más problemáticos. No se podría hacer un buen trabajo si no tengo ningún
acceso a la información.

Mientras uno va a la corte, por otro lado se vulneraron todos los estándares del debido
proceso, y esa sería la defensa.

3.- El del contexto: que pasaba en ese momento, que pasaba en ese país. No es lo mismo
verlo de fuera que verlo de dentro. No entendemos las diferentes culturas, las
traducciones, se pierde algunas palabras.
4.- Alto estándar en derecho criminal: si se pierde la prueba, no puedo ir al Sitio del
suceso, no va a cumplir el estándar. Son tan evidentes que eso mismo que era tan
evidente cumpla con los estándares, pero, esto a su vez que se ve evidente, pueda que no
sea tan evidente.

Ej: en 1990 chile, Patagonia, tierra del fuego. Se exterminaban las razas aborígenes.
Supongamos que lo llevamos a un juicio penal, y las escusas eran, queríamos matar a
los lobos. En este caso es evidente el genocidio, y puede que se encuentren pruebas, y si
satisfacen el estandar de prueba. Y supongamos que es conocido por un juez Danes
sería complicado.

5.- cock shock: ej: los que se consideran víctimas del golpe militar. Esto atentaría contra
el principio de la independencia de las nacionalidad.

6.- la amnistía: ej: colombia. Sería un problema que belgica iniciara acciones contra
personas del gobierno de colombia como contra personas de las FARC, aun cuando se
hayan cometido crímenes.

Se entiende que esta justicia transicional, amnistías, conservan la paz entre los estados.
Cualquier persona puede pedir este consenso. Y es cosa de política.

(Leer y buscar d.l. amnistía.) ¿Por qué hay controversia en la ley de amnistía? Porque
no es una ley de amnistía negociada. Hubiese sido negociada, si algunos militares se
hubiesen ido de chile y otro encarcelados por un par de años y éstos haber entregado
información.

7.- importante y discutido, es la aplicación selectiva: imaginarse que congo hubiese

emitido una orden de arresto contra un funcionario belga? Legalmente es posible,
porque la comuna belga existió algún crimen de lesa humanidad…. (Término de la
clase por interrupción).

CLASE 07-10-2016 1RA PARTE

Habíamos quedado en la jurisdicción Universal y si era posible que los tribunales

nacionales ejercieran jurisdicción universal.

En la práctica, pueden ejercerla, pero tienen una serie de problemas respecto de la

jurisdicción universal.

¿Cuáles son estos problemas?

1.- Como son obligaciones, más bien nacionales, son establecidas por normas
nacionales, no existe obligación de cooperación. Si nos vamos a la entrega de
información, estamos hablando de normas nacionales, y es distinto cuando hay normas
convencionales.

Y si las materias son de ius cogens, esa obligación, esa materia se sostiene que son bajo
normas convencionales, o sea, no cambia mucho la prueba.
2.- problema respecto de la prueba física: lo mencionamos. Un estado busca ejercer
jurisdicción en el extranjero. El problema es, como demostramos esa prueba atendido el
alto estándar en materia penal para probar. Eso se puede ser muy difícil. ¿Cómo pruebo
el envolucramiento de un capitán de ejercito en un país x y se busca ejercer jurisdicción
universal en un país distinto de ese país x? como accedo a esa prueba? No solamente la
testimonial, sino que la prueba física, el lugar, las visitas, los careos, todo lo de
relevancia, que por esencia no puede ser presumida. El tema de los testigos, como lo
relacionamos, sobre todo cuando los testigos hablan un idioma distinto, a veces las
traducciones no son las óptimas o se pierde mucho el contenido, el contexto, o distintas
escuelas de traducción. Cual es más fidedigna que una que la otra, el traductor se puede
equivocar.

El inicio de un proceso penal en distinto foro, es decir, en 20 paises que tiene

jurisdicción universal, que reconocen el principio de jurisdicción universal en base a sus
legislaciones nacionales, podrían las victimas organizadas, concurrir a organismos
internacionales y entablar acciones. Eso acarrea un problema para la defensa. Si se
inicia un juicio en España, o belgica, en nuevazelanda, Holanda. Es un poco complejo
este principio en un caso así. La regla del nom bis in idem se aplica en una sola
jurisdicción, no se puede juzgar por un mismo delito, pero estamos hablando de una
misma jurisdicción.

El tema es que, existen distintas jurisdicciones, son distintos procedimientos, distintos

jueces, distintos criterios. Entonces, no es lo mismo. Entonces, este problema de non
shoping, es un problema para la defensa.

3.- el problema de las amnistias: se pueden ver afectadas, porque las amnistias por
proceso de transición, son frágiles. Y como son frágiles pueden ser que el ejercicio
jurisdiccional de un determinado país, afecte esa parte, afecte esa democracia frágil.

En belgica aun juez se le ocurra inicial un proceso contra las FARC y sobre los militares
de colombia por delitos de lesa humanidad.

El tema es que, esa intersección del juez, puede afectar la paz, por lo tanto, es un
problema importante.

Sin perjucio de ello, como las obligaciones que estamos hablando aplicables en materia
universal sobre normas de ius cogens, que producen efectos erga omnes, en estricto
rigor son imponible a todos estados. Todos los estados deberían propender a hacer
justicia en este caso, porque son obligaciones erga omnes, son imponibles a todos.

Como ven, es un tema bien ambiguo, bien político.

4.- puede haber aplicación selectiva: quiere decir que, se aplique por países fuertes,
desarrollados frente a países subdesarrollados. Y así sería impensable que se aplicara
éste principio de jurisdicción universal para los del congo en contra de un militar belga.
Sobre la existencia del derecho consuetudinario, el derecho no existe una respuesta. Y
como no existe una respuesta, y no hay una práctica consolidada en la materia, lo más
probable es que no exista un derecho consuetudinario en la jurisdicción universal. No
todavía.

La jurisdicción universal no es ius cogens, sobretodo porque, las bases de la jurisdicción

universal no son de la costumbre, sino que están en los tratados. Ese es el tema. Existe
jurisdicción universal pero radica en los tratados; y parece que no existe en la
costumbre.

Otras disposiciones que habilitan la jurisdicción universal, son sin lugar a duda los
tratados contra la tortura y otros tratos crueles e inhumanos.

Esta convención, que es del año 1984, expresamente reconoce el principio de

jurisdicción universal, pero tiene una base netamente convencional. Y esta establece
entre otras cosas, la facultad de ejercer jurisdicción respecto de sus nacionales cuando
sean victimario y victimas si el Estado así lo decide, y en ese sentido, tiene que
establecer medidas para extraditar o para juzgar si se encuentra en su territorio.

Si está en su territorio, tengo el deber de juzgar. Si no quiero juzgar, tengo que

extraditar a donde ésta persona quieran que sea juzgado. Chile está suscrito.

El estado puede ejercer ésta potestad, sea o no su nacional. O alguien que lo esté
requiriendo, y este puede ser interesado ya sea por ser victimario o víctima.

El Estado tiene dos obligaciones: la 1 es juzgar, pero en caso de que no juzgue, por el
motivo que sea, tiene el deber de extraditar, es decir, no puede no hacer nada.

El tema del asilo político, caso Apablaza no entra dentro de la figura, ya que cometió un
homicidio.

La convención dice: “ cada estado adoptará las medidas necesarias para establecer su
jurisdicción en los casos que el presunto agresor se encuentre presente en cualquier
estado que se encuentre bajo su jurisdicción, y en caso que no lo extradite en
concordancia con el art. 8”. Por lo tanto, tiene la obligación de juzgar o extraditar. Pero
el juzgar es un deber más flexible. Pero extraditar, siempre va tener el deber cuando no
juzgue.

Tiene que ser un juzgamiento real, al igual que la corte internacional, no es un

procedimiento simulado. Está sometido al control nacional, sin perjuicio que un estado
puede reclamar que ese Estado no está ejerciendo como debiese ser la jurisdicción
universal.

Caso habré: dictador se shar. Cuando lo sacaron del poder, lo enjuiciaron y lo

condenaron, pero se fue a Senegal. En Senegal le dieron una especie de asilo, se quedó
allí, y senagal no hizo nada. El punto es que, Senegal era parte de esta convención, y
paso que en definitiva, que el asunto pasó a la corte internacional de justicia, porque
belgica buscó ejercer jurisdicción universal.

El caso dice: “la obligación de juzgar a los presuntos perpetradores de actos bajo la
convención, se aplica solamente a actos que hayan ocurrido después de su entrada en
vigencia en el estado respectivo, en esa dirección, el art. 28 de la convención de viena
sobre los derechos de los tratados, refleja el derecho internacional consuetudinario”.

Esto se refiere a que no existe IRRETROACTIVIDAD DE LOS TRATADOS, por lo

tanto, las convenciones se aplican solamente desde el momento que están vigente.

Más abajo dice que, toma nota que “ los tratados sobre las torturas, revela una intención
de los estados parte para criminalizar en base al art. 4to. actos de torturas que tomaron
lugar de manera previa a su entrada en vigencia en el estado, como para ejercer
jurisdicción sobre ese estado bajo el art. 5. De manera consecuente, es la posición de
esta corte es que la obligación de perseguir o de juzgar bajo el art. 7 primero se aplica a
ese acto”. Lo que está diciendo es que las convenciones no son aplicables, eso es lo que
está diciendo. Dice que se aplican solo a los que están vigente.

Lo que nos está diciendo la corte que, sobre ciertos actos, pueden revestir esa
característica de mayor gravedad, la obligación de perseguir de criminalizar de juzgar,
es una obligación convencional, emana de un tratado, no de la costumbre (en lo que
trata esa materia de tortura. Y en definitiva, la jurisdicción universal que reclamaba
belgica, no se refería a jurisdicción universal consuetudinaria, sino que en definitiva era
que ambos eran parte de la misma convención. Entonces lo que dijo la corte era que,
Senegal había incumplido su deber, pero no era un deber consuetudinario, sino que era
bajo el deber de una convención de perseguir, de criminalizar.

Si Senegal no hubiese sido parte de la convención de torturas, a lo menos, habría sido

diferente. Senegal no habría tenido la obligación internacional de juzgar a habré por
torturas.

“la corte toma nota que senagal, falló en adoptar las medidas necesarias para juzgar bajo
la base de jurisdicción universal, porque tiene la obligación jurisdiccional” aquí tiene la
OBLIGACION DE EJERCER LA JURISDICCION UNIVERSAL EN BASE A LA
CONVENCION.

“retrasando, las obligaciones de jurisdicción” NO ES UNA OBLIGACION

CONSUETUDINARIA.

Existe la obligación jurisdiccional, pero es una obligación convencional. No es

consuetudinaria.

La corte está diciendo que la obligación de la jurisdicción universal, no es

consuetudinaria. Hay una práctica de los estados, pero no en todos los estados. Es un
tema que pueda estar en formación.
La costumbre internacional se mide por practica interna de los estados, o externamente
más la opinio jures. Eso hace la corte para ver si existe o no costumbre internacional. Y
para eso hay informes de la comisión de derecho internacional, o de informe de cada
país. Revisan la información de cada país si existe o no costumbre.

CORTE PENAL INTERNACIONAL:

El preámbulo del estatuto de roma, pareciera que afirma la existencia internacional de

jurisdicción universal.

Si vemos el preámbulo, dice que “afirmando que los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional no deben quedar sin castigo, y que, hasta
el fin se tienen que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación
internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”

Esta parte del preámbulo pareciera afirmar que si existe jurisdicción universal, pero se
está refiriendo más que a una declaración que hay, o de manera que existió antes de ella,
se está refiriendo a lo que dice a lo establecido al estatuto de la corte penal
internacional.

En la corte penal internacional, no existe la inmunidad.

El art. 27 lo estable de manera expresa “no existe la inmunidad”.

Sin embargo, para efectos prácticos y para todas las interacciones que se producen entre
tribunales nacionales e internacionales, se distingue entre inmunidad personal e
inmunidad funcional.

Pero, para la corte penal internacional, no existe ninguna inmunidad, con excepción de
una en particular.

La inmunidad personal: atiende a un cargo, a la existencia de un cargo de gobierno.

Estos hablando de jefes de estados, primeros ministros, ministros de relaciones
exteriores, embajadores acreditados ante otras potencias extranjeras, otras personas. Se
discute si el ministro de defensa tiene esta inmunidad.

En estricto rigor, la inmunidad personal, cubre todo tipo de actos.

La inmunidad personal es temporal: dura solamente mientras la persona se encuentre en

ejercicio de ese cargo. Ej: el presidente en los 4 años que dure su mandato; los que van
hacer cursos en el extranjero por un mes por el cargo que ostentaba.

Sin embargo, una vez que cesa el cargo, la inmunidad personal se acaba, es
eminentemente temporal. Esto, en contra posición con la inmunidad funcional o en
atención de la materia.

Inmunidad funcional: se atiende al desempeño oficial, a la función oficial. Por lo tanto,

la inmunidad funcional no cubre ningún acto fuera d ese desempeño oficial, es decir, no
cubre los actos privados. Ej: un homicidio es un acto privado, un robo, un desfalco.
A diferencia con la inmunidad personal, ésta persiste cuando haya cesado el cargo,
porque lo que busca es proteger la función misma. Busca evitar que la persona sea
perseguida, juzgada por los actos que hizo en ejercicio de sus funciones, ej: caso de
espionaje. Probablemente cae dentro de la categoría de inmunidad funcional, y el espía
mata a alguien.

La razón por la que existen, sobretodo la inmunidad personal, es por la igualdad. Los
estados son en estricto rigor iguales, pares. Por lo tanto, ningún estado, ningún otro
estado puede pretender ejercer funciones jurisdicción sobre el representante o los actos
representantes sobre otro estado.

(La inmunidad personal es solamente mientras está en el cargo, y es absoluta por rg, ej:
el embajador comete el delito de violación. Este señor no puede ser juzgado porque
tiene ésta inmunidad. Sin embargo, el delito de violación no cabe dentro de la
inmunidad funcional. Entonces, es inmunidad personal mientras esté en el cargo,
acreditado ante aquel gobierno, y una vez que haya cesado en el cargo, puede ser
perseguido por el delito de violación, pero no puede ser perseguido por el delito de
espionaje porque cabe dentro de la función misma de su función oficial)

Estamos hablando de delitos comunes, en forma genérica.

La inmunidad funcional, no los cubre (violación, robo, el fraude puede ser o no), ahora,
mientras se encuentre dentro de la oficina, se entiende inmunidad personal.

Ahora, se distingue entre inmunidad funcional en tribunal nacional e inmunidad

funcional en tribunal internacional.

Inmunidad funcional en tribunal nacional: caso Pinochet. Antecedente importante:

centró primeramente la corte que vio el caso de Pinochet, si es que tenía o no, o en que
supuestos era que Pinochet tenía inmunidad.

La primera revisión era que, tenía inmunidad, porque de los actos que se le estaba
acusando, eran actos que solo se pueden ejercer cuando una persona está realizando una
función pública. En este caso, eran las torturas.

La tortura, requiere de un pronunciamiento penal, a diferencia de lo que dijimos de

manera por muy encima, genocidio, de lesa humanidad, no requieren de un
pronunciamiento oficial, sino que eran propias del estado. En el caso de la convención,
la tortura SI REQUIERE DEL INVOLUCRAMIENTO DE ESTADO. Es decir, hay un
involucramiento estatal.

Entonces, la corte dice que los que realizaba Pinochet, no eran actos privados, sino que
los realizaba en calidad de presidente de la república en una función pública. Como era
funcional, debía tener inmunidad.

Da cuenta, eso sí, que los actos que, hayan realizados otros altos funcionarios, que
fueran juzgados por otros actos de tribunales internacionales, no estarían protegido por
la inmunidad funcional. Porque en este caso, los tribunales internacionales (pensar en
rwanda, Yugoslavia, el de Tokio, penal internacional, son tribunales especiales pero que
están sobre el Estado, no existe un ppio de igualdad y están por sobre los Estados,
celebrados principalmente por tratados. Es el caso de rwanda y Yugoslavia, se basan en
el tratado de las naciones unidas, que se habla en el consejo de seguridad. El consejo de
seguridad instituyó eso tribunales, y como los estados son parte de las naciones unidas y
se obligan a cumplir todo lo que diga el consejo de seguridad, existe una relación ahí).

Por eso, inmunidad funcional, para tribunales internacionales, no existe.

Cuando éste tema se vio en apelación en Casa de los Lores, se disidió que lo actos de
torturas, no eran cubiertos por la inmunidad funcional. Porque torturar no es parte de la
función.

En ese sentido, se entiende que la inmunidad funcional no cubre los crímenes

internacionales.

Por eso, muchos se preguntan ¿para qué sirve la inmunidad funcional? Porque, si se
hiciera todo correcto, jamás habría necesidad de juzgamiento. Si fueran solamente acto
que no constituyeran delitos, entonces ¿para qué sirve ésta inmunidad?

Existe para otros tipos de actos, como por ej: la corrupción, el espionaje, algún tipo de
homicidio, etc. Delitos que no tiene el carácter de crímenes internacionales, que no
tienen carácter de ius cogens. Cubriría otros delitos que estén dentro de esa función,
pero no crímenes internacionales, no los que son de carácter de ius cogens.

Hubo toda una discusión, pero al final, los tratados sobre la tortura, señala de manera
expresa el involucramiento oficial. Por lo tanto, si hubiera inmunidad, si la inmunidad
fuera posible alegar en los casos de los que cubre el tratado sobre la tortura, no habría
ninguna razón de ser que la convención hablara sobre éste elemento, sobre el
involucramiento oficial o estatal.

Esto es una mezcla de distintos votos de los jueces, por su criterio, y luego la doctrina se
mete y hace otro análisis.

La tortura es en consecuencia un delito de lesa humanidad.

Como la convención contra la tortura, existe un involucramiento oficial, si es que la

inmunidad funcional cubriese la tortura, no tendría ningún sentido la convención. Es
decir, la dejaría sin efecto. También se habla de materias consuetudinaria, pero es un
tema muy complejo.

Hay otro punto, es hasta qué punto la convención de tortura se aplica a hechos más
aislados o temas más pasivos. Ej: un carabinero detuvo que una protesta la torturaron.
En estricto rigor debería aplicarse, y el estado debe juzgar a esa persona, pero cuando
hablamos de involucramiento oficial, no estamos hablando de pequeños funcionarios,
sino que hablamos de los altos cargos, a los que mandan, no a los que realizan los actos.
Salvo algún dictador que le guste involucrarse.

La corte concluye que los actos internacionales, no pueden ser actos oficiales, porque no
están dentro de sus funciones y como no están dentro de las funciones, no gozan de
inmunidad.

CLASE 06-10-2016 2DA. PARTE.

Aun cuando dijimos que, la inmunidad no cubría los crímenes internacionales, tenemos
un precedente de manera distinta.

En el año 2007, un tribunal francés, trató de juzgar a un Ronald ram, por delitos de
torturas.

Sin embargo, el ministerio de relaciones exteriores francés, estimo que la inmunidad

funcional continuaba una vez que haya terminado las funciones. Esa es la lógica de la
inmunidad funcional. Cesa la función y la inmunidad funcional persiste en el tiempo.
Por lo tanto, para el ministerio de relaciones exteriores francés, los delitos de torturas se
encuentran dentro de esa capacidad oficial.

En una lectura bastante lógica, que dice que la inmunidad personal protege a Ronald, es
porque la tortura se encuentra protegida por la inmunidad funcional. Lo que pasa es que,
en ese caso hay mucha política involucrada.

¿Qué pasa en los tribunales internacionales respecto de la inmunidad funcional? El

tribunal de la ex – Yugoslavia señala que no aplica la inmunidad funcional para
crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio. No existe, siguiendo la lógica que
habíamos vistos. Los crímenes no están dentro de la capacidad oficial.

Entonces, por ej: Ronald estuvo involucrado en otro crimen de estado, en un

magnicidio, ¿estaría cubierto? Debería.

La inmunidad personal: en los tribunales nacionales se estima por la mayoría de la

doctrina y jurisprudencia que es absoluta. En este sentido, se estima también, que fue la
decisión del caso Pinochet. Cuando se analizó el caso Pinochet, dijeron que sus actos no
estaba cubierto por la inmunidad funcional, dijeron que si Pinochet hubiera continuado
ejerciendo su función de presidente o jefe de estado, hubiese estado cubierto por la
inmunidad personal. Entendiendo que la inmunidad personal es un absoluto. Cubre todo
mientras que la persona se encuentre ejerciendo esa función.

En general, los tribunales entienden lo mismo, porque se han hecho las mismas
decisiones a favor de Fidel castro cuando era jefe de cuba, etc (los que se encuentran en
la diapo). La inmunidad personal protege de manera absoluta.

El caso de gerovia, también afirma esta regla. La corte internacional de justicia dice que
la inmunidad personal, es un absoluto, por lo tanto, en este caso la corte entendió que
Bélgica violó sus obligaciones de respetar la inmunidad personal.
Bélgica aplico la jurisdicción universal, y en base a ello, culpó a gerovia que cumplía
funciones de ministro de relaciones exteriores en ejercicio en el congo, y emitió una
orden de arresto internacional.

Entonces, la corte entiende que al emitir esa orden de arresto internacional, Bélgica
viola la obligación de respetar personal del sr. Gerovia (se le acusaba crímenes de
genocidio, lesa humanidad).

Funcional es por la función, mientras está en ejercicio del cargo, por la función, pero
cesado el cargo persiste, ej: un magnicidio, un presidente mata a otro presidente por
alguna rencilla; el embajador mientras esté acreditado en ese país. Por costumbre, se le
da un par de días a contar de la fecha de término.

Los cargos son delimitados: primeros ministros, jefes de estados, los reyes, ministros de
relaciones exteriores, embajadores acreditados y otras personas. Se discute si lo tienen
los ministros de defensa.

Caso Fidel castro: mientras era presidente, tenia inmunidad personal, que se supone es
absoluta, porque los estados son iguales (razón historia). Sin embargo, Fidel castro cesó
en el cargo, solo está protegido por la inmunidad funcional, aquella que ejerció por
aquellos actos que haya ejercido por la función misma de jefe de estado. Los crímenes
internacionales (entiende la jurisprudencia internacional, tanto nacionales como
internacionales, no se encuentra protegido por la inmunidad funcional, porque no son
parte de la función. Matar a un embajador, espionaje, corrupción, delitos comunes si,
pero los crímenes internacionales no, salvo, el que estábamos mencionando con el fallo
de Ronald en Francia. Esta es una excepción, pero temas más políticos).

Ha pasado en chile, por ejemplo, los que tiene inmunidad diplomática son los
embajadores, también otros funcionarios diplomáticos lo tienen en menor medida, y la
familia de los diplomáticos. Hace un par de años, el hijo del embajador alemán se violó
a una niña, y chile no pudo hacer nada ante la inmunidad personal.

El estado puede renunciar a la inmunidad personal y funcional. Puede que el estado diga
que el diplomático está acusado de genocidio, y éste estado diga o se pronuncie al
respecto y diga que se renuncia a la inmunidad. Es el Estado el que tiene la facultad de
renunciar. Si es el embajador, será el canciller, si es el canciller o el ministro de
relaciones exteriores, será el presidente; respecto de los funcionarios de comisiones
internacionales de las naciones unidas, será las naciones unidas, etc.

La corte internacional dice que la inmunidad personal es un absoluto. En el caso de

genovia, decía que no procedía que el tribunal nacional belga lo juzgara, ni que emitiera
la orden de arresto, porque con esto estaba incumpliendo la obligación de respetar la
inmunidad.

¿Cuándo se podría juzgar? Después que haya cesado o cumplido la función. Dice la
corte que, sería juzgado por actos privados, y no por actos públicos o funcionales.
Entonces, el genocidio, de lesa humanidad, de guerra, para juzgarlos, debiesen
considerarse actos privados. Es un poco ilógico, porque no son actos privados.

Para evitarse todo esto, los juristas que se dedican a ver actos penales, los tribunales
penales, dicen que los crímenes internacionales no caben dentro de la capacidad oficial
o actos privados no están cubiertos, eso es lo que hay que saber.

En definitiva, se puede juzgar a una persona que goza de la inmunidad por sus propios
tribunales (por rg,) El estado puede renunciar a la inmunidad personal, lo puede hacer.
Por los actos privados basándose en lo que dice la corte internacional de justicia, aun
cuando no sean actos privados. Y pueden ser perseguidos siempre por tribunales
internacionales.

En el caso de un familiar que cometa un delito, esa persona se declara una persona no
grata, y se podría solicitar la extradición de esa persona para ser juzgada porque de igual
forma tiene inmunidad personal hasta que cese el cargo del diplomático, pero eso es
otro tema.

Otra discusión que se da, es el contexto de las visitas privadas, entendiéndose las
vacaciones. Si es que la persona tiene inmunidad personal cuando tenga vacaciones. La
corte internacional entiende que la persona aun conserva la inmunidad aun cuando se
encuentre de vacaciones.

Es decir: si el giravi hubiese ido de vacaciones a belgica, Bélgica tiene que respetar esa
inmunidad aun cuando se encuentre con vacaciones.

También el caso de visitas privadas.

Estamos hablando de las inmunidades personales, porque las inmunidades funcionales

toman relevancia cuando las personas han cesado en el cargo, esa es la verdad. Ahí está
la relevancia la capacidad funcional.

La inmunidad personal en tribunales internacionales: no existe inmunidad personal, es

inexistente, porque no existe éste criterio de igualdad.

No es razonable que un tribunal belga juzgue a un mandatario del congo, porque los
estados son iguales, y esto sirve como manejo político.

Como los tribunales internacionales se encuentran por sobre los Estados, si pueden
juzgar sin que importe la inmunidad personal.

Ahora bien, los tribunales internacionales no ven delitos comunes, sino que ven
crímenes internacionales.

Inexistentes en el estatudo de veverly y Tokio, donde hay estatutos especiales, para la ex

– Yugoslavia y rwanda, creado por el consejo de las naciones unidas, en uso de las
razones del capítulo 7 de las naciones unidas, en relación del art. 25 de la carta, tiene
todos los estados la obligacion de llevarla a efecto. En la corte internacional por
renuncia. Los estados al ratificar la carta, renuncian a las inmunidades propias
personales.

Otro punto: Los tribunales internaciones no son pares, y que están establecidos por
algún instrumento, sea por el consejo de seguridad de las naciones unidas, sea por el
tratado de roma, ya que los estados voluntariamente consienten a que renuncian a esa
inmunidad, por lo tanto existiría una mayor jerarquía para juzgar esos delitos sin que sea
posible alegar la inmunidad personal.

También se puede renunciar con una resolución del consejo de seguridad de las
naciones unidas.

El consejo de seguridad de las naciones unidas, en uso de su facultad del capítulo 7,

puede exigir que cualquier estado someta o entregue a una persona a un tribunal
internacional determinados, ya sea el de ex – ygoslavia, sea la corte penal internacional,
sea rwanda.

Esto porque, es una atribución expresa que tiene el consejo de seguridad en el capítulo 7
y el art. 25 establece que todos los estados miembros de las naciones unidas establece
que llevaran a efecto las decisiones del consejo de seguridad.

Si hay una resolución del consejo de seguridad de la onu que mande la entrega de una
persona, el Estado tiene que cumplir. Esto se hace entendiendo que las decisiones del
consejo son para mantener la paz y seguridad internacional y se entiende que, el hacer
justicia se hace para mantener la paz, esa es la razón.

Esto se aplico a respecto de no miembros, como en el caso de la ex – Yugoslavia. En

algún momento el consejo de seguridad mandó la entrega de mirosevish, aun cuando
Yugoslavia no era miembro del consejo de seguridad de las naciones unidas.

La razón legal fue que Yugoslavia había sido parte de unos acuerdos de daltona, pero
después se acordó la paz. Entonces la razón fue que, en algún momento Yugoslavia
aceptó de cierta manera la decisión de las naciones unidas en alguna oportunidad.

Jurídicamente es posible. La defensa de Yugoslavia partió por ahí, diciendo que no tenía
competencia como en el caso de serbia, pero la razón fundamental fue que, en algún
momento, antes de disgregarse, había sido parte de los acuerdos. Esa era la razón del
consejo de defensa.

Respecto de sudan, también lo había sido en su momento, por eso mando a que
entregara al líder de sudan y estos sí estaban obligados.

El art. 27 del estatuto de roma, excluye expresamente la inmunidad. El art. 27 señala:

“(copiar y pegar: Artículo 27 Improcedencia del cargo oficial 1. El presente Estatuto
será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En
particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro
de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en
ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para
reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que
conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho
internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.)”. Eso es
la regla general.

Sin embargo el art. 98 contiene una excepción: “copiar y pegar”: Artículo 98

Cooperación con respecto a la renuncia a la inmunidad y consentimiento a la entrega 1.
La Corte no dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el
Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le
imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la
inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que la Corte
obtenga anteriormente la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la
inmunidad. 2. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el
Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le
imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del
Estado que envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdicción de ese
Estado, a menos que ésta obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para que
dé su consentimiento a la entrega.

La discusión es como se aplica el estatuto, como la corte puede ejercer su competencia,

entendiendo el tema de la inmunidad respecto de aquellos estados que no sean parte del
estatuto, porque veremos en su oportunidad que la corte de cierta manera ejerce esta
función en estados que no son parte del estatuto. Hay maneras.

El tema es, como relacionar este tema con el de la inmunidad. El tema es que los
estados miembros tiene una obligación de cooperar. Esta obligación es que tiene la
obligación de juzgar y entregar.

La corte por esencia tiene una jurisdicción supletoria. Si es que se encuentra una
persona acusada por un delito en un estado que es parte, pero esa persona no es de un
estado parte, en estricto rigor, ese estado parte no tiene la obligación de entregar a esa
persona que es de un estado no parte. Por lo tanto, el estado parte tiene la obligación de
respetar a la persona del estado no parte. Ej: eeuu ha celebrado tratados con muchos
otros estados, en virtud de los cuales, los otros estados se obligan a no entregar a los
funcionarios norteamericanos a cualquier ente jurisdiccional. Supongamos que la corte
por algún motivo está requiriendo a esa persona norteamericana, y justo viene a chile
que es parte de la corte. Entonces, tenemos a un norteamericano no parte y a chile que
es parte. Chile tiene una obligación de cooperar, mientras que los estados no parte, no
tiene esa obligación.

Como chile tiene dos obligaciones en conflicto; una parte tiene la obligación de
cooperar, es decir, capturar y entregar a la corte, también tiene la obligación que le
impone el tratado que firmó con los eeuu, de no entregar ni juzgar. Esas obligaciones
del norteamericano que goza de inmunidad, en este caso, el art. 98, dice que para que
haya entrega, debe haber un consentimiento de los eeuu, o del estado que no es parte, es
decir, releva de la obligación al estado parte. La corte le pide a los eeuu que autorice a
que entregue al norteamericano.

Ahora, suponiendo que existen dos partes involucradas, es decir, parte y parte, chile
tiene la obligación de entregarlo, tiene la obligación de cooperar. Esto es en la corte
penal internacional.

Por lo tanto, los estados partes se encuentran obligados a respetar las inmunidades, de
aquellos que no son parte.

Cuando hablamos de esta inmunidad, hablamos de la personal, es decir, cuando esté en

ejercicio del cargo, por lo tanto, si viene el ex ministro, en ese caso, si hay que
mandarlo, y no se aplica el art. 98 (protege la inmunidad personal, no la funcional).

Cuando no se cumple con este requisito? Cuando el estado no parte renuncia a la

inmunidad.

Y cuando también, hay un mandato del consejo de seguridad de las naciones unidas,
porque vamos a ver que la corte puede iniciar una acción, un mandato que no signifique
acción. Puede retrasar una investigación de manera indefinida.

Si hay dos estados que no son parte de las naciones unidas, en estricto rigor si se puede
jurídicamente, partiendo de la base que son muy pocos los países que no son partes,
como es el caso de palestina que es un estado no miembro. En realidad los estados que
no son parte de las naciones unidas, se discute primero que no son estados, ej: república
turca de Chipre. Es un estado reconocido solo por Turquía, por nadie más.

Cuando no sea parte del estatuto de la corte penal, es un caso mucho más común, por ej:
Israel no es parte de la corte penal, son embargo, palestina inicio una acción ahí, sin
embargo, si se va al seno de la onu, esa investigación se puede retrasar de manera
indefinida, pero para eso debe haber un mandato expreso de la corte internacional.

En definitiva la corte internacional puede poner las mismas reglas que se señalan en el
estatuto de roma, es decir, puede obligar a un estado que no es parte que remita alguna
persona para que sea juzgado, y eso por disposición expresa del capítulo 7. Art. 25 de la
carta de las naciones unidas, el tema por mantención de la paz, y la justicia ayuda a
mantener la paz, autorizando incluso el uso de la fuerza.

Habla de las competencias del consejo de seguridad, hasta que punto puede hacer lo que
hace. Está dentro de sus competencias? Se dice que si, para fines de mantener la paz, y
eso que no se encuentra dentro de un listado no taxativo, pero que puede hacer el
consejo.

Lo que dice básicamente el consejo es que, impone una obligación de cooperación.

Algo como “decide que” todos los estados deben cooperar. Cuando ya “decide algo”, es
porque ya está imponiendo una obligación. A veces, dice “llama” cuando llama” no es
una obligación. Algunas veces dice “estamos actuando bajo las atribuciones del capítulo
7” y otras veces no lo dice. Cuando no lo dice, se encuentra la discusión de que si está o
no disponiendo una obligación o dando una recomendación.