Libro de Historia Del Derecho

Capítulo VII El Sistema Jurídico
Germano Primitivo
I. El origen de los germanos
79. Los pueblos germanos primitivos
Narra Cayo Cornelio Tácito (57-140) en su enjundioso y breve libro titulado

La Germania que los germanos estaban divididos en poblaciones (civitas) y que
"el Rin y el Danubio dividen a toda la Germania de las Galias, Retías y Panonias,
y de los sármatas y dacios algunas montañas o el miedo que se tienen los unos a
los otros" (267). Estos germanos en un período anterior a las migraciones del siglo IV
tienen su origen "en la misma tierra de áspero cielo y ruin habitación y sus gentes
no se mezclan entre sí" (268) (z69). Con anterioridad a las crónicas de Tácito, Cayo Julio
César (102-44 a.C.) escribía en prosa vibrante en sus comentarios de la guerra
entre los romanos y germanos que la Galia estaba dividida en tres partes: una
que habitaban los belgas; otra que era de los aquitanos, y, la tercera de los
pobladores que en su lengua se llamaron y conocían como celtas y galos í270).
Esta triple división tuvo un notorio alcance etnográfico y llevó implícito
267 Cayo Cornelio Tácito. La Germania. Madrid, Aguí lar, 1961. p. 479. (Traducción de Carlos Coloma).
268 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit„ p. 480.
269 Cayo Julio César. Comentarios de las guerras de las Galias. Madrid, Aguilar, 1962. p. 194 y ss.
(Traducción de Juan Joya y Nuniain).
270 Antes de ocurrir las invasiones, Europa "conocía" dos mundos: el extenso territorio conquistado por
Roma y las regiones ocupadas por pueblos diversos ente las orillas de los ríos Rin y Danubio hasta
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Jorge Basadre Ayulo
la existencia de muchos grupos étnicos y gentilicios que vivían en permanente

estado de rivalidad entre ellos y en frecuentes escaramuzas con los romanos.
Estos dos historiadores latinos, entre otros menos conocidos por lectores
contemporáneos, dan noticias vibrantes del valor de estos grupos étnicos, entre
ellos los belgas que fueron vecinos de los germanos, bravos también en el arte
de la guerra y en el culto a la libertad. Los belgas guerreaban con sus vecinos
cubriendo sus propias fronteras y ocupando las tierras de éstos. Los helvéticos
también destacaban en la lucha con los germanos que moraban en la otra parte
delRin(27t).
En el año 100 a.C. Roma tuvo que recurrir a ingentes recursos económicos
provenientes de sus arcas para rechazar los intentos de las invasiones territoriales
efectuadas por cimbrios y teutones en los límites fronterizos romanos. Las
huestes latinas bajo el mando de Cayo Julio César se enfrentaron a los belicosos
pueblos estacionados al otro lado del Rin, los que fueron derrotados. Cuando, en
la época de Augusto, los romanos pretendieron ocupar las tierras de la Germania
que se extendían hasta el Elba, fueron vencidos en Teutoburgo en el año 9 a.C.
79.1 Los primitivos germanos o teutonesyfueron indoeuropeos de razas diversas

que se encontraban rodeando las fronteras romanas y sin adhesión al
territorio que ocupaban. Estos pueblos trashumantes fueron conocidos
peyorativamente como "bárbaros" (barbari) por los romanos como sinó-
nimo de extranjeros, es decir, sujetos extraños al imperio y se utiliza su
individualización en plural porque no era un sólo estado o nación, corres-
pondiendo este título más bien a un múltiple grupo racial colecticio o a
etnias diferentes existentes fuera de los límites del Imperium. Bárbaros
el Asia Central. Estaban constituidos por tres troncos: la estirpe germana (sajones como los anglos,
los sajones y los lombardos); los teutones (como los suevos, los francos los ripuarios, los salios, los
alamanes, los frisios, los lutos), y, los normandos (como los vándalos, borgoñeses o burgundios,
gépidos, hérulos, visigodos, y ostrogodos). La segunda estirpe es de raza eslava cuyos miembros
estaban ubicados en el noreste de Europa que aglutinaba a los polaco-prusianos, sármatas, servios,
bohemios, entre otros. El tercero corresponde a los tártaros que se originaban en el Asia central. Entre
éstos, se ubican los hunos, los avaros, los húngaros, y los alanos entre otros.
En el año 257 los francos cruzaron el río Rin y por lo que el ejército romano se concentra en sus
fronteras. Bajo Diocleciano, se crea lapraefectura Galliarwn incluyéndose como diócesis a Brittania
e Hispania junto con la Galia. A su vez, las diócesis se subdividieron en provincias. A través del año
409, los pueblos germánicos conocidos como vándalos y suevos y los de origen iranio llamados alanos,
invaden el territorio romano. No fue un avance militar como el romano en 218 a.C. cuando proceden
a conquistar la península Ibérica sino torrentes de gente en masa, "con mujeres y con niños, con sus
leyes y sus órganos de gobierno" (Alfonso García Gallo. Op. cit., p. 53). Los suevos establecieron un
reino en Galicia hasta el siglo VI en que fueron dominados por los visigodos. Los alanos hicieron
incursiones en la península Ibérica ñjando su residencia en Extremadura y Lusitania y después
iniciaron una migración hacia tierras de África en el año 429.
271 Cayo Julio César. Op. cit, p. 100.
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Historia del Derecho Universal y Peruano
eran las gentes que no hablaban griego o latín y no estaban sometidos al

derecho romano. En tiempos cercanos al primer milenio antes del naci-
miento de Cristo vivían al norte y al sur del Imperio cercano a las costas
que bañan el mar Báltico. Generalmente entraron al sur y al este de las
costas del mar Negro y en el año 100 D.C. llegaron a las riberas del Rin
en el oeste y ocuparon el territorio que hoy es Alemania. Con el paso del
tiempo, las tierras del sur fueron ricas en botín agrícola ya que en el norte
aparecieron desastres naturales como tormentas e inundaciones lo que
obligó a sus ocupantes a sentarse en las heredades sujetas a la autoridad
de Roma. Estos desplazamientos migratorios fueron lentos en el tiempo
con la complejidad de que no fue una blitzkrieg que asombró al mundo en
el siglo XX sino un volkerwandering: sus protagonistas fueron colecticias
formadas por hombres de la realeza y el pueblo; mujeres, niños, ancianos
y hasta animales domésticos.
79.2 En la Historia del Derecho existen recepciones mutuas entre los diversos
primitivos pueblos germanos aunque el sistema de estos haya sido disperso,
variado e incoherente. Por esta razón cabe aclararle al lector de estas
páginas sobre el sistema jurídico germánico primitivo, que existe un crisol
variado de principios jurídicos que impiden efectuar el resalte de una nota
de uniformidad dentro de cada grupo germano primitivo, conociéndose
estos caracteres jurídicos como un concepto genérico existente entre los
diversos núcleos de poblaciones humanas con independencia entre sí.
Consecuentemente, el jurista español José Manuel Pérez Prendes ha re-
sumido los factores de disgregación y de unificación entre los primitivos
germanos, los que se analizarán en el acápite siguiente (272).
79.3 Los lazos de conveniencia que unieron y a su vez diferenciaron a los pueblos
germanos entre sí fueron diversos. Entre éstos encontramos el hecho de
que los primitivos germanos vivían conforme al régimen de principios
mixtos de la nacionalidad de sus leyes acompañado del elemento de la
personalidad de estas. Las reglas no fueron unívocas o uniformes sino
aparecieron entremezcladas y variadas entre los distintos grupos étnicos
germanos cuando entran en relación con los romanos. Así, entre los tran-
cos, sus subditos fueron regidos por las leyes del estado franco; en el sis-
tema borgoñón se aplicó la ley de los borgoñones para regular el derecho
para estos invasores que fue dictada por el monarca Gundobaldo y a los
272 José Manuel Pérez Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Madrid, Servicios de
Publicaciones. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1989. p. 387.
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Jorge Basadre Ayulo
romanos por una ley que recibió el nombre de lex romana burgundionum.
Se nota, pues, que los principios jurídicos no fueron iguales entre los pue-
blos germanos, alterándose dichas notas características en varios matices
y modalidades. Los francos no redactaron uña ley para sus subditos hasta
que en los años del monarca Clodoveo aplicarían el Código Teodosiano y
después de la conquista de las Galias invocarán la ley de los borgoñones
y muchas veces el Breviario dé Alarico.
19A Igualmente, dentro del sistema germánico primitivo o arcaico, constituyeron

elementos unificadores entre los distintos grupos étnicos las siguientes notas
coincidentes: a) la fuerza derivada de la tradición germana existente entre
los diversos grupos raciales; b) la recepción lenta, paulatina y mutua de un
determinado sistema jurídico multifacético uno frente a otro que se
compulsa al fijarse posteriormente las leyes por escrito como conse-
cuencia del contacto de los germanos o teutones con el Imperio Romano;
c) la subsistencia del Derecho romano vulgar entre los vencidos, lo que
significó la conservación de este y no su extinción; y, d) la aparición de un
derecho real que permitió la posterior unión de los grupos diversos en un
solo estado bajo un ordenamiento jurídico determinado.
79.5 Debemos entonces partir de dos premisas esenciales al estudiar el sistema

jurídico anterior al momento histórico en que los primitivos germanos se
relacionan con los romanos: no se trata de un solo sistema jurídico sino de
varios de ellos y existirán diversos principios, y, a veces en algunos casos,
notas similares entre francos, ostrogodos y visigodos, etc. Tampoco el De-
recho germánico, al ocurrir la ola de invasiones en el siglo quinto de la era
cristiana, es opuesto o contrario al proceso de mestizaje germano-romano.
El mundo romano no cayó como un edificio derrumbado por la irrupción
de gentes diversas que destruyó hasta sus cimientos. Esta afirmación ca-
tastrófica de la invasión germana no es cierta y parte de errores insertos en
libros escritos en el siglo XVI. El Imperio Romano de Occidente se
desplomó por razones internas provenientes de una desintegración que se
nota desde fines del siglo II imputable a los propios romanos y fueron los
germanos los que mantuvieron los valores de la civilización latina con una
actitud conservadora y no destructiva. En esta supervivencia de la
tradición romana actuó la Iglesia Católica como sólido soporte para la
conservación de los valores perdidos y de la búsqueda de la salvación
eterna del alma. Por esta razón, el ano 476 d.C. en que Ódoacro, un hérulo
componente del grupo étnico germánico, quien depone al emperador Ró-
mulo Augústulo enviando las insignias imperiales a Constantinopla, con
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lo que concluye la vida del Imperio Romano de Occidente, no fue decisivo

como factor destructivo de la civilización occidental con lo que ocurrió en
Europa por la irrupción de los germanos, ya que la tradición romana y su
sistema jurídico pervivió en su forma vulgar o mestiza sin que los derechos
germanos se impusieran por la fuerza o por el mecanismo de la concesión.
El cambio fundamental en el giro de la historia fue la invasión de los
musulmanes, quienes proceden a dominar el mar Mediterráneo y
modificar la estructura de la historia de Europa de acuerdo a las razones
que explica el genial historiador belga Henri Pirenne en su libro Mahoma
y Carlomagno.
II. La ley arcaica entre los pueblos germanos
80. Noción de caracteres principales del derecho germánico antes del

fenómeno de la romanización
Con las nociones elementales enumeradas en los párrafos anteriores, el

Derecho germánico primitivo constituye una elucubración intelectual y
simbólica que se deduce de las notas generales de la convivencia social entre
estos variados grupos étnicos que se expanden en Europa. Sostener lo contrario
conlleva incurrir en errores que encierran artificios engañosos.
80.1 El Derecho germánico primitivo o arcaico tiene características especiales

que lo diferencian de otros sistemas.
Estas características son las siguientes: a) el Derecho germánico primitivo

fue manifestado en forma consuetudinaria con la preponderancia de la
costumbre (273). Esta costumbre se transmitía de generación en generación
por refranes y proverbios. La fijación del Derecho por escrito ocurre en
forma posterior a la ocupación inicial del territorio romano, es decir, al
ocurrir el contacto de germanos y romanos, y presentados los problemas
de las migraciones "de aquellos y sus nuevos establecimientos origina la
redacción de su Derecho... (274) el primitivo Derecho germánico como el
273 Alfonso García-Gallo. Manual de Historia del Derecho español. El origen y la evolución del derecho.
Madrid, A.G.E.S.A., 1961. p. 55.
274 Galo Sánchez. Curso de Historia del Derecho. Apuntes tomados por las explicaciones del catedrático de
la asignatura en la Universidad Central. Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1932. p. 44.
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Jorge Basadre Ayulo
que apareció en España a fines del siglo V no alcanzó un alto grado de

elucubración por lo que puede calificársele de rudimentario al no existir
juristas que elaboraran la normas jurídicas ni textos para su divulgación
entre gobernantes y gobernados. Por este carácter arcaico, algunas insti-
tuciones jurídicas germánicas coinciden con algunos usos de convivencia
social entre los antiguos romanos y griegos y los indígenas o aborígenes
que ocuparon la Península Ibérica antes de la invasión romana; c) el ca-
rácter corporativo o grupal de las instituciones jurídicas, en el que predo-
mina la colectividad sobre el individuo, y, d) la vinculación estrecha del
Derecho primitivo germánico con la raza. Este sistema jurídico germánico
era trashumante como las huellas de los pasos dejados en la tierra y en la
arena por el raudo galope de los guerreros sobre sus cabalgaduras cuyos
rostros eran refrescados con la "brisa de los dioses", sin arraigo del jinete
sobre el suelo seco que pisotean los cascos de estos equinos. No fue el
sistema jurídico germánico entonces ni personal ni territorial en la forma
como se explicó después de las invasiones. Recién con las migraciones
surge el dualismo jurídico. Así, en España esta dualidad aparece con la
irrupción de suevos y visigodos; derechos germano y romano frente a
frente. La adecuación de los germanos a los romanos produce el fenómeno
de la recepción del derecho romano sobre los visigodos como una
circunstancia derivada de la comodidad.
81. La economía de los germanos
Los germanos dedicaban su tiempo a la agricultura, a la caza y a la crianza

de ganado aunque su grado cultural no correspondía al de los simples
pueblos cazadores de otros continentes. Vivían en aldeas rurales de poca
población, oscilando ésta entre 40 000 y 50 000 hombres, mujeres y niños.
La economía germana se centraba en la agricultura sobre todo cuando
estos pueblos germanos se vuelven sedentarios, lo que es coincidente cro-
nológicamente con la época del Derecho romano-clásico que fue el de su
máximo esplendor. Sólo los germanos que habitaban las zonas fronterizas
con el territorio romano usaban el oro y la plata por razones comerciales.
No había abundancia de hierro, por lo que no utilizaban este metal en sus
espadas y en la punta de sus lanzas. Portaban astas que llamaban franeas
con punta filuda que permitía guerrear con éxito de lejos y de cerca (275). El
cultivo del campo se hacía sobre bases rudimentarias con rasgos de una
275 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 484.

organización familiar y colectivista de la propiedad (276). Las penas pe-

cuniarias se establecían por cabezas de ganado. Se desconocían la indem-
nización en dinero. La posesión.del ganado y no la tenencia de la tierra
constituía la solera de la riqueza patrimonial de las personas. No existía
entre los germanos, cuando Julio César escribe las esplendorosas páginas
sobre las guerras de las Galias, derecho de propiedad privada. Esta se re-
partía anualmente en calidad de gewannen para el uso común o grupos de
personas atados entre sí por vínculos ancestrales y familiares sanguíneos
(277). Con el correr del tiempo y al aparecer la vibrante narración de Tácito
sobre los germanos, había surgido entre ellos en forma incipiente el dere-
cho de propiedad sobre la casa, la granja (holf) y el huerto. Los vecinos de
la sippe eran los dueños de la tierra y no las personas que la integraban.
82. La antigua "sippe" germana
Dentro del Derecho germano arcaico antes de su romanización, la sippe

adquiere un rol destacado entre los hombres libres. Su origen etimológico
proviene del gótico sibja y del antiguo alemán sippa con doble significado. De
un lado, constituye el círculo de los parientes de sangre tanto masculinos como
femeninos (278). El vínculo entre los miembros de la sippe se transmitía por los
varones o por las mujeres. Los parientes masculinos del tronco masculino
integraban la magen de la espada o de la lanza, y los parientes femeninos y los
varones de la línea femenina la magen del huso o de la rueca.
Dentro de esta realidad conceptual, comprendido dentro de una noción

pública, la sippe fue la asociación por razón del sexo (o genealogía) y su
organización fue de tipo agnaticio y asociativo sobre la solera jurídico paterna.
En el Derecho germano primitivo, la sippe constituyó una aglutinación agraria y
militar que con el tiempo adquirió ribetes jurídicos. Representó en el fondo un
atisbo de la unidad del Derecho germano como tipicidad de este. Los miembros
de la comunidad de linaje gozaban délos mismos derechos. Esta institución fue
sinónimo de la paz asociativa posterior por medio de la cual los hombres obtenían
venganza y protección. Si se cometía un homicidio contra algún miembro de
276 Luis G. de VaLdeavellano. Curso de Historia de las instituciones españolas. De los orígenes al final
de la edad media. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 167. Reimpresión de 1992.
277 Gewannen es el nombre que le dan los germanos a la división parcelaria de la tierra. Puede consultarse
a Theodor Steinberg. Introducción a la ciencia del derecho. México, Editorial Nacional, 1956.p.75.
278 Heinrich Brunner. Historia del Derecho germánico según la octava edición alemana de Caludius Von
Schewerin, profesor de ¡a Universidad de Friburgo de Brisgovia. Barcelona, Editorial Labor S.A.,
1936. p. 11.
237
Jorge Basadre Ayulo
la sippe, éste pedía la venganza de la sangre o reclamaba lá reparación que se

repartía entre los agraviados (wergeld o manngeld).
La sippe tenía también facultades judiciales, apareciendo el juramento formal

entre sus miembros. Esta célula social protegió a los menores y a las mujeres
ejecutando una especie de tutelaje a falta del padre frente a los hijos y del marido
ante la viuda. Si un miembro de la sippe caía en la pobreza, surgía la obligación
de mantenerlo y si este fallecía se le proveía de los bienes necesarios para la
subsistencia a sus parientes más cercanos.
Y, en cuanto al derecho de propiedad, la sippe ejercía este en forma comunal,

produciéndose el fenómeno de que las tierras eran repartidas periódicamente
entre sus miembros.
83. El régimen de las personas
En cuanto al tratamiento de las personas, existían distingos entre las leyes y

costumbres de Roma con la costumbre germana. En Roma, el hombre dependía
en cuanto a su existencia y a los derechos que le estaban conferidos de la ciudad
que le vio nacer y de la personalidad propia de éste. Entre los germanos, el hombre
era una individualidad energética que rompía toda atadura de dependencia, Así,
en Roma la familia quedaba sustentada en la autoridad doXpater y en la gótica,
el hombre obraba para sí y por sí cuando cumplía los quince años.
83.1 La división social de los germanos en la época anterior a su romanización

quedó estructurada en tres formas o categorías: hombres libres, semilir
bres, y siervos. A su vez, los hombres libres eran comunes o nobles que
eran de buen linaje. Al principio, los nobles no tenían fuerza política o
social relevantes ni privilegios frente a los demás estratos sociales. Esta
desigualdad apareció mucho después, al momento histórico en que apare-
cen escritas las vibrantes crónicas de Tácito.
83.1.1 El hombre semilibre recibía el nombre de liten o pites que tenían una
categoría intermedia entre el sujeto libre y el siervo. Generalmente el
contingente de estos últimos se extrajeron de las canteras de los subyu-
gados, por sumisión voluntaria frente al germano vencedor. El hombre
semilibre tuvo aptitud jurídica relativa careciendo de domicilio estable.
No tenía libertad de movimiento y debía prestar servicios obligatorios al
señor. El siervo tampoco estuvo investido de derechos y se equiparó a
una simple cosa, pudiendo ser igualado y comparado con los animales
238
domésticos. Realizaba funciones parecidas a las de los colonos o traba-

jadores domésticos.
83.1.2 En el triple distingo de las personas, el siervo no tenía derecho al wergeld

y el hombre del liten sólo a la mitad de lo que le correspondía al hombre
libre debiéndose recusar toda postura que conlleva la afirmación de que
existían señoríos territoriales entre los germanos primitivos por lo que los
hombres libres y la masa del pueblo adquirieron un elevado estatuto
trabajando las tierras (279).
83.1.3 El hombre libre dependía sólo del rey con lo que se aplica el dicho: "del
rey abajo, ninguno... " Su designación era electiva^ no transmitida por
herencia.
83.1.4 Entre los hombres libres existieron los nobles conformados por el rey, su
consejo, la corte y los jefes de las centenas. La razón de este distingo era
meramente guerrero ya que los hombres armados de la infantería y de la
caballería acompañaban al monarca organizados formalmente a los que
los latinos aplicaron el término de comitatus.
83.1.5 La esclavitud apareció por dos razones: por causas guerreras y por sanción
a los perdedores de juegos azarosos, codiciosos y temerarios que a veces
se hacían costumbre por los germanos para matar el ocio ya que cuando
no había más ganado que jugar y apostar dentro de los estrechos alcances
patrimoniales de las personas, la última parada era la libertad y el cuerpo
(28°). El azar adverso en las apuestas a una persona podía entonces crearle
la esclavitud.
El pacto respectivo era consumado con la palabra empeñada, la que tenía

gran relevancia, hasta llevar a la esclavitud humana.
83.1.6 El trato de los esclavos no fue, dentro del mundo germano primitivo,
excesivamente duro. Los sometidos a la esclavitud vivían en lugares
apartados dedicados a las tareas domésticas a cambio de recibir granos,
ganado o vestimenta para proteger su cuerpo contra las inclemencias del
crudo invierno. Los germanos no flagelaban a Los esclavos, ni estos eran
sometidos a un trato cruel e inhumano.
279 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 13.

280 Cayo Comelio Tácito. Op. cit., p. 501.
239
Jorge Basadre Ayulo
83.1.7 Los libertos no eran personas estimadas y no tenían mando o liderazgo en

las labores del campo o en las pequeñas ciudades salvo en los lugares
donde mandan los reyes (281).
84. La familia entre los germanos primitivos
La familia germana primitiva era agnaticia y fue estructurada sobre principios

monogámicos. Tácito, con el fin de destacar sus costumbres y ponerlas en
contraste a la de los romanos, a veces con exageración premeditada, escribe
elogiosamente sobre las normas germanas del matrimonio por las que el varón
sólo se contentaba con una sola mujer, con excepción de los nobles "que por su
mucha nobleza desean todos los casamientos emparentar con ellos" (282). No se
juntaban en matrimonios con miembros de otros grupos.
84.1 El historiador latino Cayo Cornelio Tácito recurre a una comparación

errónea al escribir sobre instituciones germanas bajo una óptica roma
na. Así sucede por ejemplo, cuando escribe sobre la determinación de la
dote. En el Derecho germánico primitivo la dote no tuvo el alcance que se
proyectó en el Derecho romano por lo que la denominación latina a esta
institución jurídica puede ocasionar imprecisiones al aplicarla entre los
germanos. En este sistema la conceptuación de la dote equivalía al precio
de la novia que pagaba el contrayente.
Existió la comunidad de trabajo entre el novio y su sippe y de la novia su

propia sippe. Este simbolismo, tan propio del Derecho germánico arcaico
quedaba representado con la entrega que efectuaba el contrayente de dos
bueyes y un caballo "enfrenado". La novia proveía al marido de las armas
que simbolizaban la unión de ellos y la compañía a su pareja sexual en
virtud^ en trabajo. Los bueyes estaban atados por un yugo que representa
la unión de los esposos y el caballo enjaezado significaba la finalidad ho-
nesta en el vivir y morir.
84.2 El adulterio no era práctica común pese a la gran contingencia humana de

los germanos. El marido tema el derecho de castigar a la mujer adúltera
echándola de la casa después de cortarle los cabellos en presencia de su
familia O-

240
Los hijos eran criados por la propia madre sin la intervención de amas o
esclavas. El jefe de la familia tenía adscrito el derecho de potestad privada
o mundium sobre la mujer y los hijos hasta que abandonaran la casa paterna
(284).
85. £1 régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo
Los germanos primitivos no conocieron el derecho privado de un individuo

sobre una cosa en el sentido de la propiedad romana. Cada persona tomaba la
tierra para su cultivo la que era repartida para su labranza y aprovechamiento de
manera pro indivisa. Los germanos durante la primavera intervenían en acciones
guerreras para fortalecer el cuerpo y el espíritu pero en las otras estaciones del
año cuidaban la tierra, cultivaban el grano sin interesarles ahondar en la fertilidad
del suelo muchas veces sujeto a catástrofes por las frecuentes inundaciones.
El historiador latino Cayo Julio César comentó en las breves páginas de su

crónica sobre las guerras con los belicosos pueblos establecidos al otro lado del
Rin durante el consulado de Cneo Pompeyo y Marco Craso que "ninguno de
ellos -refiriéndose a los suevos- posee aparte terreno propio ni puede morar más
de un año en su sitio" (285).
Dentro del espíritu guerrero de los germanos, estos reconocieron un derecho

de propiedad limitado sobre algunos bienes muebles que podían mudarse de un
lugar a otro como el ganado vacuno y caballar, las armas, las lanzas y enseres
personales. La tierra tuvo un dominio colectivo de la sippe y no del individuo.
85.1 Posteriormente, por los años en que escribió Tácito su famosa crónica,
tenemos noticias sobre la propiedad privada de los germanos sobre la casa
que sirve de morada al individuo y su familia^ el huerto, .y recién después
del proceso de las invasiones germanas, la propiedad privada comprende
la tierra de labranza, quedando los bosques comunes para ejecutar la caza
y el pastoreo.
85.2 Los hijos eran sucesores de los padres aunque los germanos no conocían
el testamento. Y, a falta de hijos, sucedían por causa de muerte los hermanos
y luego el tío de parte del padre y después de parte de la madre (286).
284 ItaloMerelloA. Historia dei Derecho. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1983. p. 81.
285 Cayo Cornelio César. Op. cit., p. 215.
286 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 501.
241
Jorge Basadre Ayulo
86. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos
Cayo Cornelio Tácito nos suministra valiosa -información sobre el régimen

de las obligaciones que contraen las personas y el régimen contractual entre los
primitivos germanos. Estos no conocían el préstamo de capital con usura ni él
arrendamiento(287). Usaron el trueque y la compraventa con el ganado como medio
de pago. De las páginas escritas por Cayo Julio César exhumamos que los
germanos vendían el botín sacado de los triunfos guerreros a mercaderes "más
por tener a quien vender los despojos de guerra que por deseo de comprarles
nada" (288). El simple consentimiento no bastaba para finiquitar un contrato. Era
necesario el apretón de manos, el beso u otro signo externo que lo formalizara.
87. La organización política germana
Los escritores latinos que nos dan algunas luces sobre la vida social de los
primitivos germanos aplican los términos civitasx pagus y gau para la
organización política de estas estirpes. La civitas vierte a constituir para los
escritores latinos una comunidad de población singular y cerrada semejante a la
tribu, v a su vez formada por grupos de parientes de la sippe (?89). A su vez, el
gau es una subdivisión de esta equivalente a una asociación territorial o cantón
que procede del asentamiento de una millenia. Las personas del gau están
aglutinadas en pequeñas agrupaciones o centenas con fines militares y de
administración judicial.
87.1 Muchos cronistas latinos denominaron reyes y príncipes a los soberanos

germánicos. La nota característica del dominio del rey era la potestad sobre
la civitas. No existía un solo príncipe o monarca sino un conjunto de ellos
que intervenían como jueces en el pagus (29°).
El rey era elegido entre los miembros de la estirpe real sin orc|en fijo o
preestablecido. En algunos casos se atienen a las genealogías importantes
si los candidatos reunían condiciones personales para ejercer el cargo de
monarca. Bajo el notorio influjo de las noticias de las crónicas latinas es-
critas por Tácito o de oídas sabemos que el poder de los reyes germanos
no era absoluto ni perpetuo (291).

288 Cayo Julio César. Op. cit„p. 216.
289 ítalo Merello. Op. cit., p. 79.
242
87.2 Los príncipes resolvía las cuestiones de menor importancia. Las materias
trascendentales eran tratadas en juntas de todos pero antes de discutir la
materia había sido conocida por los príncipes prefiriendo que estos acuerdos
se ejecutaran de noche con luna llena (292). Se sientan armados, en silencio
y con un orden preestablecido. Hace uso de la palabra primero el rey o
príncipe quien plantea los razonamientos de los temas a tratar. Si la
propuesta no es aceptada, la contradicción queda expresada en estruendoso
sonido y ruido con la boca pero si es aceptada "menean y sacuden las
franelas, dando con ellas en los escudos que portan". Para los germanos
primitivos, la aprobación más honrada era la que se hacía con las armas.
Estas asambleas también tenían funciones de administración de justicia.
88. Las normas penales para los germanos
La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito sancionando

el daño y no la intención. Las páginas escritas en diáfana prosa por Cayó
Cornelio Tácito también nos ilustran al respecto (293). Dentro de sus normas
consuetudinarias era símbolo de fuerza el ser enemigo de los enemigos del padre
o pariente y amigo de sus amigos. Los agravios y hasta el homicidio "se
recompensan con cierto número de cabezas de ganado y toda la familia recibe la
satisfacción". El ganado se divide entre la sippe y el agraviado o su familia (294).
88.1 El sistema jurídico germano tenía sustento en la vigencia de la paz entré

los miembros de la sippe y quien la alteraba o la rompía se colocaba fuera
de ella. Surgida la violación de la paz que la quebrantaba, el autor era
acreedor a la venganza por ante la víctima o la familia de ésta. Se preten
dió buscar la reparación a la víctima o la venganza reparativa.
Los primitivos germanos sancionaron el robo, el hurto, las agresiones y el

homicidio, la violación, el adulterio y crimen de muerte, la traición, la
deserción en la batalla, la blasfemia. En algunos casos el autor del hecho
penal podía ser proscrito de la comunidad y cualquiera podía aprehenderlo
dándole muerte si lo encontraba en territorio de la comunidad.
88.2 El pedido de la sanción penal contra el culpable de un hecho de naturaleza

penal podía ejercerlo la propia víctima, su familia o la sippe pudiendo al-

293 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p, 489.
243
Jorge Basadre Ayulo
canzar la sanción al autor del hecho punible y a sus parientes sanguíneos

sobre todo en los casos de homicidios. A los traidores se les colgaba de
un árbol, y "a los cobardes en guerra e infames que usaban mal su cuerpo
se les ahogaba en una laguna cenagosa echándoles encima un zarzo de
mimbres" í^95).
La venganza privada quedaba mitigada si existía la compensación pecu-

niaria al ofendido y a su familia con cabezas de ganado. Surge entonces la
wergeld que es la indemnización en caso de homicidio. Ésta era variable
de acuerdo a la persona: mientras más belicoso o noble era mayor el monto
de la indemnización en ganado que era pagado. El pago de la wergeld se
hacía por los miembros de la sippe a la que pertenecía el autor del delito y
era repartido entre sus miembros.
89. La administración de justicia entre los germanos
Establecer la administración de una justicia era un postulado esencial entre

los primitivos pueblos germanos. Esta se realizaba en las asambleas, en forma
pública y oral sin el uso de formularios. Como medios probatorios conocieron la
declaración testimonial y la ordalía. El acusado debía prestar juramento
pudiendo utilizar a los cojuradores quienes eran miembros de la sippe para dar
fe a la credibilidad del juramento y de quien lo prestaba.
89.1 Con carácter subsidiario, apareció el medio de probanza mediante la ordalía

como rezago del primitivo Derecho germano y como un ligamento
estrecho con la religión. No obstante, este carácter primitivo de la ordalía
en el Derecho germánico, algunos indican que aparece en el momento
coincidente con la cristianización de los germanos.
El objeto de la ordalía era valerse del juicio divino para juzgar al acusado.
Los germanos creían que los dioses al expedir señas por el fuego, el agua
hirviente, el hierro candente o en el duelo hacían presumir que quien so-
brevivía a estas pruebas era inocente. La duda procesal era resuelta por el
triunfo que daban los dioses al vencedor. Y, dentro del proceso germánico
cabe anotar que éste era acusatorio, formal, oral y público. El proceso
empezaba por el convenio litigioso en que las partes omiten recurrir a la
lucha y a la confrontación por la solución de la controversia a través de un
tribunal. No obstante, el accionante podía recurrir directamente al tribunal
295 Cayo CorneHo Tácito. Op. cit., p. 492.

244
y citar a la contraparte. La acción empezaba con palabras solemnes y la

invocación a los dioses. El demandado debía contestar con una afirmación
o una negativa. En un momento histórico posterior al existente dentro de
este carácter primitivo del proceso aceptaron las excepciones cuyo uso
equivale a una negativa del emplazado a la acción. Brunner expone que si
hay negación o contradicción a una pretensión, la sentencia tenía dos
momentos: en el primero se pronuncia sobre la prueba y del otro en cuanto
a un resultado sobre la práctica del proceso. Por ejemplo, el demandado
prometía jurar o pagar (296). Si uno de los litigantes quedaba descontento con
el fallo estaba facultado con el derecho de impugnación mediante querella
contra el juzgador por razón de sentencia injusta que debía resolverse por
medio de pruebas formales y aún por el duelo.
89.2 En cuanto al contenido de la sentencia, las partes formalizan ante el tri-

bunal un contrato por el que prometen la ejecución de la prueba o en su
caso satisfacer al contrario en su pretensión. La carga de la prueba recaía
sobre el demandado. Éste juraba sobre la improcedencia de la acción con
un número de cojuradores que ratificaban su dicho en forma "pura y sin
perjurio".
89.3 El Derecho germánico primitivo no tuvo ejecución forzosa por la vía judi-
cial. Cuando el sentenciado prometía cumplir la sentencia, el demandante
procedía contra él con diversas formalidades para satisfacerse de su pre-
tensión y ejecutar la prenda extrajudicial. No cumplir con la sentencia era
contravenir un alto valor germánico como era la paz.
89.4 Dentro del derecho germano primitivo existió la querella por homicidio la
que se interponía frente al hombre muerto, es decir, en presencia del
cadáver que era conducido hasta la sede del tribunal. Existió entonces una
fantasía o ficción dentro de este primitivismo germánico: el muerto o ase-
sinado en este caso se "presentaba" en el tribunal para exigir la reparación
correspondiente a través de la sippe.
Posteriormente, la presencia del cadáver fue sustituida con la exhibición

que se hacía de la mano derecha separada del cuerpo de la víctima exten-
diéndose así la querella con la mano muerta como símbolo viviente del
querellante en el acto de juzgamiento (297).

297 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 27 y ss.
245
Jorge Basadre Ayulo
III. £1 fenómeno de la romanización de los germanos
90. La romanización
El fin de la prehistoria germana coincide con sus invasiones realizadas en

territorio del Imperio Romano en el siglo V al establecerse definitivamente
en esos lugares. Su relación con Roma les había enseñado mucho: existió
una familiaridad con Jos romanos y la convivencia fue habitual (298). Entre
las poblaciones germanas occidentales adquieren relevancia los francos
que se erigen en territorio romano sin suplantar su cultura y sustituyen el
régimen sencillo de convivencia humana primitivo, arcaico y rudimentario
por uno mucho más elucubrado. La pirámide romana no desaparece con la
crisis del imperio y la dominación de los romanos sino se impone dentro de
su sistema jurídico con su contacto con lo germánico, junto con el aporte del
cristianismo aceptado por romanos y germanos una vez que se elimina el
vestigio del arrianismo propalado por el godo Ulfilas existente en los
pueblos germanos. Dentro de la fusión de los elementos germánicos con
la materia mediterránea se forma Europa. Los derechos germánicos de
Inglaterra, de Alemania y del norte de Francia recepcionan principios
romanos y en el derecho romano vulgar existente en España se reciben
influencias germánicas. En cambio, en Suiza esta filtración no tiene esta
fuerza gravitante y dentro del Derecho escandinavo no se pierden los
vestigios germánicos (299).
Transcurrida la conquista, los vencidos asumieron con rapidez los usos

del vencedor, pero no fue igual: por ejemplo fuerte en las provincias me-
diterráneas de las Galias y del Ródano pero tenues en el resto del territorio
en donde los profesores galos no fueron capaces del absorber el Derecho
romano.
298 Henri Pirenne. Historia de Europa. Desde las invasiones al siglo XVI. México, Fondo de Cultura
Económica, 1992. p. 19.
299 Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del Derecho. México, Miguel Ángel
Porrúa. 1991, p. 136. (Cuarta edición),
246
"Un tal a sus tales libertos: salud. Porque para con Dios hay que buscar remedios
favorables al alma, y según saludable consejo es de celebrar el ofrecimiento de
las buenas obras, que destierre los pecados y dé creces a los merecimientos, y
por ende la condición de servicio bueno debe ser remunerado para conseguir la
eterna libertad. Luego, bien contemplados vuestros devotos servicios, determino
sdáis ingenuos y ciudadanos romanos, y por lo mismo quedándoos libre vuestro
peculio, el que creéis poseer, permanezca en vuestro derecho, y os damos en
prueba confirmatoria de vuestra ingenuidad -en tal sitio- esto y lo otro, lo que
obtuvimos de la magnificencia de vuestro glorioso Señor, tal. No obstante,
aunque ingenuos vosotros, debéis prestarme obediencia durante toda la vida.
Después, poned vuestro hogar, vuestro lar, según en donde queráis.
Y lo confirmo jurando en nombre de la divina majestad, y por el reino de nuestro

rey, tal, gloriosísimo, que nada plantearé en contra después, y que ninguna otra
persona se atreverá a quebrantar mi determinación.
Y el que se oponga, y no lo creo, incurra primero en el juicio de Dios, y se le

aparte del sacrosanto altar, y caiga vivo en el infierno como ¿Datan? y Abirón, v
sea compartícipe con Judas Iscariote, y os pague libras de oro, tantas, y ni aún así
sea permitido desbaratar esta emancipación. Con lo cual...".
Fórmulas Visigodas, V.
"(Eurico) Del mismo modo como domina al pueblo con las armas, así también
se impone a éstas con las leyes".
Sidonio Apolinar. Epistolae. 8, 3, 3.

Capítulo VIII El Sistema Jurídico Galo
e Hispano-Visigodo
I. Historia externa de los visigodos
91. Sobre el origen de los visigodos con algunas acotaciones sobre su

evolución histórica con incidencia en la vida jurídica de los galos e hispa
no-vis i godos
Dentro de los pueblos germanos resaltan los visigodos quienes rastrean su

origen en tierras de Escandinavia. Los grupos étnicos de los godos se iniciaron
desde los cursos de los ríos Vístula y Oder mediante un movimiento migratorio en
el siglo II a. C., con dirección al mar Negro, con choques guerreros con las huestes
romanas que fueron más intensos en el siglo III. Estos pueblos se fraccionaron
en el siglo IV d. C. en dos grupos: los ostrogodos (godos "brillantes") y los
visigodos (godos "sabios").
En el año 411, diversos grupos germanos ocuparon la Península Ibérica,

salvo la zona oriental de la provincia Cartaginense y la Tarraconense.
Los visigodos dirigidos por Ataúlfo ingresaron a este último territorio

después de cuatro años. El sucesor de Ataúlfo llamado Walia, después del
reinado de Sigerico que duró siete días, pactó cjgnJo^^roinanps.en el año 418
249
Jorge Basadre Ayulo
mediante un foedus; tierras para los visigodos para su asentamiento a cambio de

ayuda militar, estableciéndose el reino visigodo al sur de Francia cuya capital fue
Tolosa. Este foedus celebrado entre Honorio y Walia (415-418), constituyó una
victoria de la tendencia filorromana que propugnaba un acuerdo entre visigodos
e hispanorromanos.
Apartir de la segunda mitad del siglo V, los visigodos ocupan España durante
las épocas de Teodosio II (453-466), quien dictó leyes para hispanorromanos y
visigodos y de Eurico (466-484) en la Tarraconense y la Lusitania (30°) (301).
91.1 El derecho de los pueblos galos e hispano-visigodos encierra un contenido

histórico, como sucede con todos los sistemas jurídicos, por los que se hace
necesario, por razones pedagógicas y de precisión histórica, proporcionar
datos e informaciones en su medio cronológico y especial que siga el curso
de las invasiones germánicas en la Península Ibérica, con el señalamiento
de diversos jalones de su itinerario político. Algunos juristas de la Historia
del Derecho, como es el caso del maestro Galo Sánchez, sostienen que la
migración de los pueblos germánicos inicia la Edad Media española (302).
Con posterioridad a estas aseveraciones, el historiador belga Jacques
Pirenne y el romanista alemán Paul Koschaker sostienen que la invasión
de los mahometanos entre los años 633 al 732 del Oriente medio, norte de
África, España y parte del sur del reino franco y el consiguiente control
por estos del mar Mediterráneo, tiene más importancia que la invasión
germana y es con la irrupción del Islam que marca el inicio de la Edad Media
(303) (304). Aparece en este momento de migración islámica la ruralización de
la economía europea y el feudalismo.
Existió dentro de los visigodos una facción que puede denominarse "na-
cionalista", contraria a la filorromana, que no era partidaria de la con-
vivencia pacifista con Roma, sino del choque guerrero, con el Imperio
300 José Antonio Escudero. Curso de Historia del Derecho. Madrid, Gráfica Solova, 1987. p. 180. Tercera
edición.
301 El historiador belga anota que en el año 358, Julián permitió a los francos establecerse en Taxandría
a cambio de servicios militares. Fue una conducta acomodaticia. Henri Pirenne. Historia de Europa
desde las invasiones hasta el siglo XV¡. México, Fondo de Cultura Económica, México, 1992. p. 19.
302 Galo Sánchez. Curso de Historia del Derecho. Apuntes tomados de las explicaciones del catedrático de
la asignatura en la Universidad Central. Madrid, Librería Central de Victoriano Suárez, 1932. p. 43.
303 Jacques Pirenne. Mahomay Carlomagno. Madrid, Alianza Universidad, 1933. Quinta reimpresión.
304 Paul Koschaker. Europa y el derecho romano. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado Madrid,
1955. p. 28 y ss.
250
mirando con desagrado la sumisión a Roma. Esta facción eligió como jefe
visigodo a Alarico I, de la familia de los Balthos, quien puso su espada en
alto mirando hacia Occidente. El monarca gobernó a los visigodos entre
los años 395 al 410. Después de dos fracasos guerreros sobre tierras de
Italia, Alarico I realizó un tercer intento saqueando Roma el 24 de agosto
de año 410, respetando del asalto a las basílicas de San Pedro y San Pablo,
pese a ser un hereje arriano.
91.2 Ese mismo año fallece Alarico I, siendo enterrado con funerales épicos
cerca de Cosenza, en el lecho del río Busento, cuyo cauce íue desviado de
su curso normal para cavar la tumba del célebre guerrero. Luego las aguas
volvieron cubrir el lugar de la sepultura y los esclavos encargados de estos
trabajos fueron degollados para callar el secreto de la tumba.
Alarico I no pudo presenciar a su pueblo definitivamente asentado en estas

tierras. Le sucedió en el trono de la estirpe visigoda su cuñado Ataúlfo
(410-415), quien por un pacto celebrado con el emperador Honorio se
comprometió a luchar contra el usurpador Jovino en las Galias. Debe
mencionarse que el matrimonio de Ataúlfo con Gala Placidia, provocó las
iras del emperador romano, por lo que el monarca visigodo se vio obligado
a instalarse con sus tropas en la Tarraconense de España. Ataúlfo fue
después asesinado en Barcelona en el año 415 d.C. por miembros del
partido "nacionalista" de los visigodos, los que recusaron su acercamiento
al Imperio Romano. La invasión de la península Ibérica en tiempos de
Ataúlfo marca el inicio de un período militar, caudillesco y arriano con
una superposición de elementos jurídicos íberos, romanos y germanos.
Existe un trípode similar en este primer período histórico que cubre el
ámbito jurídico desde la invasión de Ataúlfo en el año 414 d.C, que abre
otra era marcada por la conversión de Recaredo al catolicismo (589 d.C).
El período que comprende el ascenso de Ataúlfo al trono visigodo fue de

corte militar y caudillesco, con preponderancia de la religión arriana. El
sistema jurídico era consuetudinario investido de los principios de la
personalidad del derecho que era opuesto al principio territorial de los
romanos.
El sucesor de Ataúlfo fue Sigerico (415), quien como ferviente y exaltado

nacionalista procedió a eliminar a los hijos del primer matrimonio de
Ataúlfo y a vejar el honor de Gala Placidia. Asesinado Sigerico, este
251
Jorge Basadre Ayulo
fue sucedido por Walia (415-418), quien consciente de su difícil situación

militar en la Tarraconense por el bloqueo marítimo, establece un nuevo
foedus con los romanos con fines guerreros en el año 418. No se conserva
el texto de- este pacto y se conoce sólo por referencias fragmentarias y na-
rraciones incompletas. La opinión más aceptada es que se trata del reparto
de tierras comunales, fundos, y casas en los que aplicaron leyes y normas
de la hospitalidad romana. Se ha intentado también exponer otra postura
para explicar este foedus. SóJo se repartieron^ dividieron los grandes lati-
fundios entre los germanos. También se discute la comprensión en cuanto a
la extensión del reparto de las tierras. Algunos aceptan la tesis de que
fueron dos tercios para los godos (sortes gothicae) (suertes o parcelas
góticas) y un tercio para los romanos (tertia romanorum). La solución no
es unívoca^ generalizada para todos los casos en que ocurrió este reparto
de tierras. ,AJfonso García-Gallo ha expresado que las tierras de labor y
los montos de los romanos fueron repartidos por mitad con los godos en la
forma siguiente: la parte que el romano explotaba directamente y que era
de corta extensión quedaba en su poder sin repartir pero la parte más
extensa de la posesión y que eran entregadas en «sorteo» parcelas a los
colonos para que las cultivasen a cambio de una renta y se dividía quedando
un tercio para el romano (tertia romanorum) y dos tercios a los godos. Así,
el ilustre maestro español añade que la parte explotada directamente y la
tercia (o las dos partes de aquella y ésta) equivalía en extensión a Jos dos
tercios del godo (o a un tercio de aquélla y los dos de ésta). Muchas veces
este reparto no se hacía materialmente por lo que algunas tierras
permanecían indivisas (305). No obstante, se comprueba que el reparto de
tierras sumaba en conjunto dos tercios a favor del godo.
El pacto entre romanos y visigodos impulsa a éstos últimos a guerrear en

defensa de los primeros contra alanos y vándalos y á devolver a Gala
Placidia a cambio de que el emperador romano les entregue abastecimien-
tos. El resultado de la cruenta lucha militar es rápido y favorable a este
bloque romano-visigodo, que destruye a suevos y vándalos que buscan
refugio en la zona noroeste de la Península Ibérica. Como trofeo bélico,
los visigodos reciben del emperador Constancio la provincia de Aquítania
II en calidad de federada del Imperio. Este hecho marca el inicio del reino
visigodo de Tolosa (Tolouse), que toma los caracteres de Estado. Ya los
Madrid. Artes Gráficas y Ediciones S.A., 1974. p. 530. Tomo I.
252
^T- Historia del Derecho Universal y Peruano
' visigodos dejan de ser un grupo nómada para adquirir una estructura polí-
tica definida y estable.
Las luchas sostenidas en España por suevos y vándalos culminaron con el

triunfo de estos, quienes ocuparon la Bética (421). Desde ese lugar rea-
lizaron incursiones sobre Mauritania y las Isaías Baleares, y procedieron
a conquistar Sevilla y Cartagena, pero pronto abandonaron la Península
Ibérica y establecieron su reino en el norte de África en el año 429. España
queda entonces solamente ocupada por los visigodos. Teodoredo (418-
451) sucede a Walia y procede a independizarse de Roma apoderándose
de tierras del Imperio, como la Narbonense. La amenaza de la invasión de
los hunos obliga a los visigodos a celebrar una nueva alianza con el
Imperio Romano. Teodoredo y su hueste se constituyen en la principal
fuerza aliada auxiliar del general romano Aecio en la lucha contra los
hunos en los campos de Cataluña (451). El rey Atila que conducía la furia
de los hunos es vencido, pero también muere Teodoredo (451). Tampoco
la derrota de los hunos es completa porque Aecio, temiendo un excesivo
fortalecimiento de los visigodos, permite la huida de Atila. Después de
Teodoredo, aparecen en el escenario que rodea la monarquía visigótica sus
hijos Turismundo (451-453) y Teodorico (453-466). Este último resulta
vencedor de la contienda bélica con la ayuda prestada por los suevos,
haciendo prisionero a su rey Requiario.
Asesinado Teodorico por su hermano Eurico (446-484), asciende este al

trono, quien es reputado por la posteridad como el verdadero fundador del
reino visigodo en Tolosa, pues aunque los monarcas Walia y Teodoredo
habían sentado las bases del reino visigodo, fue Eurico quien rompió de-
finitivamente el ligamen con Roma cuando en el año 476 desapareció su
último emperador. Al extinguirse el Imperio Romano con la deposición de
Rómulo Augústulo en el año 476, cesó el poder del prefecto romano de las
Galias y Eurico se sustituyó a sí mismo sobre esta autoridad romana de las
Galias extinguiéndose los vínculos jurídicos entre romanos y visigodos
por el pacto o feudus entre Honorio y Walia en el año 418. Eurico extendió
su reino por las Galias y España, y erigió un vasto imperio desde el
Guadalquivir al Loria. Dominó al pueblo con las armas y se impuso a este
con las leyes. Persiguió al clero católico aunque esto fue exagerado a veces
por algunos cronistas como Sidonio Apolinar. La historia lo explica por la
oposición de estos historiadores a su política (306).
306 Sidonio Apolinar. Epistolae,. 8, 3, 3.

Jorge Basadre Ayulo
Desde el punto de vista jurídico, como se podrá apreciar en páginas pos-

teriores, bajo el monarca Eurico quedó compilado el costumbrismo del
Derecho germánico en un texto redactado en latín y que es conocido como
el Código de Eurico encontrado por monjes maurinos de Saint Germain
des Prés proveniente de un palimpsesto en su biblioteca, actualmente en
la Biblioteca Nacional de París. Fue reconstruido un siglo después por F.
Bluhme en una edición de Halle en 1847 y la versión definitiva de Alvaro
d'Ors en 1960. Su promulgación debió ocurrir entre los años 469 y 481.
Según D'ors es una obra que se promulgó con el carácter de edicto, el
mismo que sustituye al antiguo edicto romano del prefecto del pretorio
para las Galias. Se le conoce como edictum y también como lex. Es el más
antiguo cuerpo jurídico escrito del derecho germánico dividido en títulos
y capítulos conservándose sólo los números 276-336 con notorios vacíos.
Reguló el reparto de tierras entre visigodos e hispano-romanos; el matri-
monio; la posesión de armas; los litigios y la distribución tribal. Las leyes
de los godos después de Eurico se conocerán por escrito "ya que antes se
regían por usos y costumbres" (307).
91.3 Eurico murió en Arles en diciembre del año 484. El mejor epitafio sobre
Eurico fue puesto por Sidonio Apolinar : "del mismo modo como domina
al pueblo con las armas, así también se impone con las leyes (308). Antes
de Eurico los godos se regían únicamente por sus costumbres (309). Su su-
cesor fue el hijo de Eurico llamado Alarico II (484-507), quien enfrentó a
los francos durante el reinado de Clodoveo. La lucha culminó en la batalla
en Vouillé (507 d.C), la misma que constituyó una gran derrota para los
visigodos a manos de Clodoveo. En ese lugar murió Alarico II. El vencedor
Clodoveo tomó Tolosa al año siguiente. Este hecho inicia el abandono por
los visigodos de las Galias a favor de los francos. Los visigodos
constituyen un reino casi exclusivamente hispánico cotí capital en Toledo
terminando así el reino de Tolosa. Bajo Alarico II se piromulgó el Breviario
de Alarico o lex romana visigothórum, la misma que constituye una
compilación de fuentes legales romanas tanto para visigodos como para
hispano romanos dentro del Estado visigótico(310). Esta noción está inserta
en el título de la ley: la ley romana para los germanos prohibiéndose
San Isidoro de Sevilla. Historia de regibus gethorum. Capítulo 55.

Sidonio Apolinar. Epistoiae. 8, 3, 3.
San Isidoro de Sevilla. Historia de regibus gothorum. Capítulo 55.
El nombre que recibió la ley romana de los visigodos se adaptó para clasificarla como la ley romana
de Occidente en comparación a la Compilación de Justiniano que era la ley romana de Oriente.
254
que se apliquen otras. Los juristas e historiadores del Derecho lo conocen

también como Breviario de Alarico o Breviario de Aniano. En tiempos re-
motos se le llamó Lex romana visigothorum por contener exclusivamente
normas de Derecho romano.
91.4 Y con la muerte de Alarico II, pese a que tenía un descendiente legítimo
llamado Amalarico de cinco años de edad, fue ungido monarca Ges-aleico
(507-511), hijo natural del difunto. Gesaleico perdió el control de las
ciudades ante el avance franco. Entre ellas estuvo Narbona. Huye a
Barcelona, donde enfrenta a los partidarios de su hermanastro Amalarico
(526-531), cuyos derechos defiende su abuelo y monarca ostrogodo
llamado Teodorico. Gesaleico es derrotado en el año 511 y le sucede su
hermanastro, aunque bajo la tutela de su abuelo, por ser menor de edad.
Con la muerte de Amalarico termina la dinastía de los Balines, quienes
eran los favorecidos en su designación como monarcas visigodos.
90.4 El enfrentamiento de los visigodos en el Imperio de Oriente ocurre con el

cambio de la dinastía báltica y el ascenso al trono del ostrogodo Teu* dis
(532-548). Este monarca dictó una ley sobre costas procesales que tuvo un
carácter general cuya importancia resalta porque sólo menciqna el
Breviario de Alarico como texto vigente y sin referirse al Código de
Eurico. Teudis pretendió rehacer el antiguo Imperio Romajio pero muere
asesinado, como sucedió con el sucesor Teudiselo (548-549). La muerte
de éste se encuentra llena de misterios y con sucesos de luchas internas
por el control del poder entre Aqila (549-554), quien también es muerto
de manos de sus partidarios (554) habiéndose instalado el monarca Ata-
nagildo (554-567) tres años antes eon la ayuda de los bizantinos. Estos
ocuparon el territorio español, el Cartaginense y la Bética. Atanagildo fue
sucedido por Lhjva (567-572), quien residió casi siempre en las Galias y
después por su hermano Leovigildo (573-586), quien conquistó a los sue»
vos. Leovigildo es el más grande de los monarcas visigodos fortaleciendo
la autoridad real. Imitó las insignias reales de las formas bizantinas, así
como el uso del trono. La corte fue instalada en Toledo. El monarca Leo-
vigildo recorrió y revisó el Codex de Eurico, añadiendo leyes, olvidadas y
suprimiendo otras que se consideraban superfluas (3M). El título de este
cuerpo legal es el de Codex Revisus (3I2).
311 Crónica Minora. II, Capítulo 21.

312 Sobre este tema puede consultarse el libro de Rafael Giber. El Código de Leovigildo I-IV, Granada,
1968.
255
Jorge Basadre Ayulo
Hasta este momento el reino visigodo carecía de unidad territorial. Este

hecho ocurrió por la presencia constante de los bizantinos y la persistencia
de la actividad de los suevos. Tampoco existió unidad étnica, ya que
coexistieron visigodos e hispano-romanos con su variada idiosincrasia. Era
inexistente también la unidad religiosa, ya que los visigodos eran arrianos
desde las épocas de Ataúlfo y los hispano-romanos abrazaban la religión
católica. Dentro del proceso de la unidad visigótica, Leovigildo consiguió
en gran parte la unidad territorial de su lucha contra los bizantinos (570-
585), sometiendo a los vascones y eliminando a los suevos en campaña
militar (584-585).
91.6 La unidad religiosa fue más difícil de obtener. Recaredo (586-6601) en-
frentó este problema después de la guerra civil, librada entre Leovigildo y
su hijo Hermenegildo, que terminó con la muerte de este. En los tiempos
de este monarca quedó introducida una asamblea legislativa eclesiástica y
popular que tuvo gran influencia en la evolución legislativa visigoda.
Recaredo y su pueblo abjuraron el arrianismo en el Concilio III de Toledo
(598). Así obvió una diferencia notable que separaba a los visigodos e
hispanorromanos con la recusación del arrianismo, aunque hubo una reac-
ción de Viterico (603-610) que terminó con su asesinato de acuerdo a una
tradición de "la feroz sangre de los godos", poniéndose fin al problema
religioso con la erradicación de la doctrina arriana. Debe destacarse que
desde la época de Recaredo y hasta los años del reinado de Recesvinto la
ley de cada monarca visigodo lleva el nombre de su autor si ha sido corre-
gida o no a semejanza del Código de Justiniano.
91.7 El visigodo Sisebuto fue elegido rey en el año 612 d.C. y duró hasta 621.
Inició campañas militares contra los bizantinos, lográndose la unidad
territorial por Suintila (621-631), quien expulsa a éstos. El monarca Sise-
buto fue autor de dos leyes sobre los judíos que se recepcionaron después
en el Líber ludiciorum. Suceden después hechos que no merecen desta-
carse con letras de molde hasta el momento en que aparece en el trono un
anciano enérgico llamado Khindasvinto (642-653), quien procuró obtener
la unidad jurídica del pueblo visigodo. Pero esta unidad del reino visigodo
trajo su ruina. La represión ejercida contra los nobles fue mitigada por el
hijo de este monarca llamado Recesvinto (653-672). Éste continuó la tarea
de la unidad jurídica que está constituida por el Líber ludiciorum. Esta
promulgación se realizó en el año 654 con el consentimiento del Aula Regia
y "todo" el pueblo, siendo revisada por el VIII Concilio de Toledo
256
y preparada con la intervención de San Braulio. Mas adelante, el lector

apreciará el significado de la unificación de los derechos godos e hispano-
romanos con el Líber Iudiciorum, Fue el primer texto visigótico de carácter
territorial. Debe mencionarse dentro de este breve bosquejo histórico con
fines de estudiar la evolución jurídica externa entre visigodos, que la
oposición surgida entre la familia de éste y la de Wamba (672-680) oca-
sionó el fin del reino visigodo.
91.8 Depuesto Wamba por una conspiración en el año 680, Ervigio (680-687)
abrió paso en su acceso al trono. Este conspirador era un nuevo represen-
tante de la familia de Chindasvinto. Ervigio pretende obtener la simpatía
y los favores de los nobles sin recusar al pueblo, concediendo beneficios
a los primeros, perdonando el pago de tributos a los otros. Ervigio mo-
dificó la Lex Visigothorum. Se conoce este texto con el nombre de Lex
Visigothorum Ervigiana.
Producida su muerte, reina entre los godos el monarca Egica (687-702),

sobrino de Wamba. Este tiene que adoptar una política de extrema dureza,
con lo que solamente hace aumentar la tensión entre las familias visigodas
rivales. Le sucede Vitiza (702-710), penúltimo rey visigodo, cuyo oscuro,
débil y contradictorio reinado está plagado de intrigas, conspiraciones y
luchas internas. A su muerte, en febrero del año 710, la rivalidad y ambi-
ción resultan manifiestas en la elección de dos monarcas: uno fue Akhila,
hijo de Vitiza, apoyado por la familia de Wamba y Egica y el otro visigodo
llamado don Rodrigo, pariente de Chindasvinto y Ervigio. La brumosa
leyenda envuelve el suceder de los hechos posteriores. Elegido monarca
don Rodrigo, los partidarios de Akhila solicitan ayuda a Muza para que
enviara una fuerza militar musulmana. Don Rodrigo los enfrenta con un
poderoso y múltiple ejército, pero la traición de los partidarios de Akhila,
entre los que sobresale según fuentes legendarias el personaje convertido
en conde llamado Julián -un beréber católico y no godo como se ha sos-
tenido-, quien actuó en venganza por el estupro de su hija con don Ro-
drigo, contribuye a su derrota en las proximidades o en el río Guadalete,
en la laguna de la Jamba o tal vez en el Barbate en el año 711. Muerto don
Rodrigo, la población hispana, acostumbrada en su vivir diario a las
violencias de las guerras civiles interinas, que llegó a llamarse "morbo
gótico", no vislumbró la importancia que adquirirían los recién llegados
árabes que en vez de abandonar la península Ibérica después de la victoria
procedieron a la conquista rápida de este territorio.
257
Jorge Basadre Ayulo
91.9 Esta invasión musulmana con el desembarco en cuatro barcos con 7000 *
guerreros bajo el mando de Tariqben Ziyada, según algunos historiadores, un
personaje liberto de Hamadan y según otros un miembro de la tribu de Sadif, y
su, ejército en España entre octubre de 710 a octubre de 711 (3|3), marca el fin de
la monarquía visigoda y Ja disgregación del Estado visi^ gótico con grandes y
trascendentales implicaciones en el mundo del derecho y su larga historia: la
desaparición de la Hispania romano-goda que es reemplazada por el nuevo Al-
Ándalus, el fraccionamiento territorial con la aparición de unidades de poder
más reducidas hasta formar entre \"^ los siglos IX y XIII las cuatro grandes
regiones históricas de España: la castellana; la aragonesa; la catalana y la
navarro-vascongada. El Derecho visigodo no desapareció: pervivió como el
caballo blanco de Rodrigo con su silla de oro guarnecida de rubíes y esmeraldas
(3H).
II. Historia interna del sistema de personalidad visigótica: la

territorialidad y la personalidad de las leyes
92. Noción del Derecho visigótico
El Derecho visigótico es el sistema jurídico del Estado visigodo desde el

asentamiento de este grupo étnico con su capital en Tolosa, así como
posteriormente en Toledo hasta el año 711 en que ocurre la invasión islámica. En
este Derecho visigodo se incluyen las normas personales de los visigodos y las
de los subditos no germanos del estado hispano-godo.
En sus elementos encontramos principios de la pervivencia del Derecho

consuetudinario germánico, del Derecho romano vulgar y del Derecho canónico.
En cuanto al primer factor, los elementos del vulgarismo romano y del
germanismo están muy cerca entre sí ya que ambos, según D'Ors, son el
resultado de atavismos jurídicos.
92.1 Sobre este tema, los juristas españoles plantean algunas interrogantes por
demás trascendentales para conocer este mundo jurídico visigótico. Entre
313 AjbarMachmua.
314 AjbarMachmua.
258
ellos y sin recusar a esa selecta élite de estos juristas debernos destacar las
opiniones valiosas de José Manuel Pérez Prendes. Este se pregunta qué si
dentro del estado visigótico se encuentran dos categorías de subditos
diferentes -godos é hispano-romanos siendo la población hebrea una mi-
noría- ¿qué normas regularon la convivencia surgida en cada uno de estos
grupos? ¿Predominaron en este sistema jurídico los principios personales
en cada grupo de estos visigodos e hispanorromanos o los principios terri-
toriales para todos los habitantes?(315). En el primer caso de la personalidad
de la legislación, ésta fue dictada para un grupo de personas o etnias dentro
de un territorio en el que cada persona recibe y relaciona con las demás
por un estatuto de grupo. También puede presentarse una posición
contraria: ¿Predominó un carácter territorial de la legislación que rigió a
todas las personas que formaron parte de esta comunidad visigoda, fueran
o no miembros de un mismo grupo nacional?.
92.2 La doctrina histórico-jurídica ha reconocido dos posturas y teorías que

tienen por fin dar soluciones al problema de la regulación de los subditos
del estado visigótico: una es la teoría de la personalidad de la legislación
y otra es la territorialidad de las leyes. La segunda tiene matices con el
carácter de territorialidad paulatina que ha calado hondo entre juristas no-
tables como Brunner a quien hemos citado reiteradamente en este libro,
Zeumer, Tunes, Galo Sánchez y Claudio Sánchez Albornoz, y, la otra teoría
que ha surgido con fuerza recientemente es la de la territorialización
acelerada de Alfonso García-Gallo y sus discípulos.
92.2.1 La primera postura jurídica es la personalidad de las leyes mediante la mo-

dalidad de la territorialidad lenta o paulatina. Este modo establece que los
monarcas visigóticos regularon el sistema normativo desde el Código de
Eurico exclusivamente para los godos y las leyes teodosianas y el Breviario
de Alarico (506) o lex romana visigothorum para hispanorromanos con
vigencia simultánea de ambos hasta el momento culminante del Liber lu-
diciorum (654) con proyecciones godas e hispanorromanas. En este caso,
se reguló jurídicamente a la población con el reconocimiento de una dua-
lidad jurídica para los subditos: godos y romanos y en menos grado a los
judíos, griegos y personas provenientes de otros lugares. Se nota, dentro de
este principio tradicional de la personalidad del derecho por medio de la te-
rritorialidad lenta, la existencia de una tendencia hacia la territorialización
315 José Manuel Pérez Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Madrid, Universidad
Complutense. 1989. p. 420.
259
Jorge Basadre Ayulo
por la dación de leyes conjuntas tanto para godos como para romanos con-
tenidas en el Liber ludiciorum. No existe tampoco hoy día una respuesta
precisa y certera que pueda darse sobre la ley que prevaleció en los casos
mixtos en que intervinieron godos é hispanorromanos conjuntamente. La
opinión mayoritaria de los juristas y estudiosos es que prevaleció el Dere-
cho visigótico sobre el romano.
92.2.2 La segunda tesis es la de la territorialidad acelerada, contraria a la perso-

nalidad de la legislación en su modalidad de avance territorial paulatino.
Esta posición de aceleración territorial es cronológicamente posterior a
la teoría de la territorialidad paulatina. Sostienen los defensores de esta
teoría que las leyes de los monarcas visigodos legislaron siempre con fi-
nes territoriales, es decir, las leyes dictadas se aplicaron tanto a los godos
como a los hispanorromanos por igual y sin preferencias. García-Gallo
es el defensor de esta postura mas no su inventor como así lo afirma el
jurista Pérez Prendes (316). Sostienen los defensores de la referida tesis
territorialista acelerada que existe un flujo jurídico territorial con el si-
guiente esquema evolutivo en los textos visigóticos:
a) La promulgación del Código o Edicto de Eurico fue de carácter

territorial (476). Esta territorialidad ha sido apoyada sin recusación
alguna por Alfonso García-Gallo y Alvaro d'Ors, aunque impugnada
por Claudio Sánchez Albornoz. Si el referido texto tuvo un espíritu
romanizado debe colegirse que no fue sólo promulgado para los
godos sino para todos los subditos por lo que comprendía también a
los hispanorromanos, judíos y demás etnias.
b) La promulgación del Breviario de Alarico fue de carácter territorial

que derogó el Código de Eurico (506). En su formación intervinieron
obispos y representantes provinciales romanos y godos.
c) La derogación del Breviario de Alarico por el monarca Leovigildo y

la puesta en vigencia nuevamente del Código de Eurico (572-586).
Este texto tuvo caracteres territoriales.
d) La promulgación del Código de Leovigildo tuvo alcance territorial

que derogó las leyes anteriores. Su elaboración acusó una acentuada
romanización por lo que no cabía aplicarse a godos e
316 Manuel Pérez Prendes. Op. Cit., c. 422.

hispanorromanos. La reconstrucción del texto de Leovigildó o

Codex Revisius (572-586) realizada por conjeturas en base a lo que
aparece en el Líber Iudiciorum bajo el epígrafe antiguo. ¿Cómo se
diferencia el estilo de ambas leyes? El texto euriciano es conciso y
el leovigildano es ampuloso.
e) La promulgación del Líber Iudiciorum que derogó todo el bagaje

jurídico anterior.
92.2.3 A fin de adoptar una toma de posición sobre las posturas de la personalidad
de las leyes o de la territorialidad en sus variaciones lenta o acelerada,
debemos efectuar algunas acotaciones. La personalidad pura era im-
posible que haya existido dentro de los hispano-godos por la conjunción
existente entre el mosaico de los grupos nacionales que comprendían.
Esta mezcla hizo imposible la aplicación de un sistema de Derecho per-
sonal más allá de su territorio. Tampoco puede interpretarse el término
derogación con un criterio normativista sino más bien en incidencia con
los litigios que estaban en giro. Por esta razón, resulta conveniente pre-
cisar, tomando la muy valiosa opinión de Alvaro d'Ors, a quien siempre
debemos escuchar en este tema, que el Breviario de Alarico no derogó el
Código de Eurico sino corrigió algunos textos de su cuerpo jurídico para
evitar dudas en la solución de los litigios. Por esta razón adoptamos la
sólida tesis sostenida por el profesor José Manuel Pérez Prendes que se
condensa en la forma siguiente: las leyes del estado visigótico fueron
hasta una época avanzada de vigencia nacional o territorial y el principio
de personalidad operó sólo en el Estado franco y no en el visigodo (3I7).
317 Entre los habitantes del reino burgundo rigió la/ex romana burgundiorum para la población romana,
y, la lex burgundiorum para los germanos establecidos en territorio borgoñés. Entre los francos, cada
grupo étnico estuvo regido por su lex origins (la romana para los romanos, la ley sálica para los francos
salios, y sipuaria para los sipuarios). La restauración efectuada por Carlomagno que, por un proceso
expansivo, pretendió reunir los pueblos germánicos, mantuvo el sistema de personalidad del derecho.
Dentro de este imperio que alcanzó vigencia desde el mar Mediterráneo al mar del Norte y de los
Pirineos al río Elba, cada grupo racial estuvo regido por su propio sistema jurídico. Debe mencionarse
que los emperadores francos estuvieron investidos del poder para promulgar leyes para todo o parte
del Imperio, las que recibieron la denominación de capitulares.
261
Jorge Basadre Ayulo
III. La organización social visigoda
93. Las clases sociales en el sistema visigótico
La sociedad visigótica tenía variadas diferencias étnicas y de estatuto social

al asentarse los germanos conjuntamente con la población hispanorromana con
evidentes signos de romanización vulgar, esto desde el punto de vista jurídico.
93.1 Dentro del régimen de las personas existió la separación entre hombres
libres y siervos. En el primer grupo estaba la nobleza visigoda de sangre;
los terratenientes hispanorromanos; los nobles que desempeñaban altos
cargos palatinos y la nobleza eclesiástica que, además de poseer grandes
propiedades y tener privilegios tales como la exención de impuestos y
de penas corporales, hecho común a toda la nobleza, añadía su autoridad
moral y el íuero eclesiástico para ser juzgado por un tribunal especial. La
nobleza era la clase menos numerosa, pero también la más poderosa.
Dentro de las personas que no eran nobles se distinguían varios grupos:

los artesanos; los campesinos; los hombres libres; los encomendados; los
colonos; los libertos y los esclavos. Los artesanos estaban incapacitados
para cambiar de profesión y se juntaban en collegia o gremios, sometidos
a tributos y prestaciones personales, que hicieron que esta clase social se
redujera considerablemente. Una gran parte de los hombres libres que no
eran nobles la componían los campesinos, pequeños propietarios que
disminuyeron en número e importancia, también bajo la opresión de los
grandes propietarios. A esos propietarios, con escasas tierras, se les
otorgaba estas a un gran señor o "potentado" que, además de conferirle
otras tierras en arriendo, protegía sus vidas y haciendas ; estos eran los
encomendados en sentido estricto. Otro tipo de encomendados cumplía
servicios en la casa del señor o formaban parte de su ejército. A ellos se
les denominaba los bucelarios. Por último, dentro de los hombres libres,
estaban los colonos, con una libertad en teoría más no en la práctica. Cul-
tivaban las tierras del señor, adscritos a la tierra y no podían abandonarla
por motivo alguno.
93.2 Un estrato social intermedio colocado entre los hombres libres y los sier
vos era el de los libertos, ex-esclavos que alcanzaban la libertad por con
cesión del señor. Su número fue escaso, pues sus descendientes eran ya
hombres libres. En el último escalón de la sociedad visigoda se situaba a
262
los siervos, cuya condición jurídica era la de meras cosas, carentes de de-
rechos. Se llegaba a la condición de esclavo por nacimiento, es decir como
hijo de esclavo; por matrimonio con esclavo; por deudas; por pena, o por
sanción legal, y, por ser prisioneros de guerra. Sus condiciones de vida
variaban según se dedicaran los esclavos a tareas domésticas o al campo,
o fueran siervos de la Iglesia, que disfrutaban de una situación social y
económica más elevada que los demás.
IV. La organización política visigoda
94. Las instituciones políticas visigodas
La monarquía visigoda fue electiva. En los inicios del Imperio visigótico, el

rey era un caudillo militar, elegido por la asamblea de todo su pueblo con el ruido
estruendoso de las armas. Sus funciones consistían en conducir al ejército
mandando sobre las tropas, administrar justicia y distribuir el botín. El
crecimiento demográfico y la dispersión de los hombres de raza visigoda por el
territorio de la Hispania, hizo tarea imposible la participación de todo el pueblo
en la elección del rey. Entonces, intervenía de hecho solamente la aristocracia.
Pese a que siempre conservó la monarquía visigótica un carácter electivo, fue
cada vez más frecuente que un rey, en el ejercicio de su poder, asociara a su hijo
al trono en un intento de convertirlo en hereditario, empeño que nunca llegó a
darse de manera duradera. El hecho de que fuese electiva la designación del
monarca entrañaba el peligro del regicidio, frecuente sobre todo en los primeros
reinados visigodos.
El monarca no estaba por encima de la ley. Pero este principio rector fue
olvidado por algunos monarcas arbitrarios. Para ser rey se requería ser godo,
libre, de moralidad probada y no haber recibido la tonsura clerical. Por esta
razón, la tonsura fue utilizada por medio justificatorio para destronar a algunos
reyes como lo fue en el caso de Wamba. Al principio, los monarcas no usaban
atuendo especial ni ocupaban un lugar de privilegio en las reuniones. En la época
de Leovigildo, comienzan a sentarse en un trono, usaban diadema y corona y un
manto de púrpura que cubría su cuerpo, a semejanza de los emperadores
romanos.
El rey visigodo aglutinaba en su persona los poderes legislativo, ejecutiyJQ

y judicial, sin más limitación o restricción. El monarca era también encaiga^
Jorge Basadre Ayulo
de la hacienda pública y el jefe supremo del ejército, con el poder de declarar la

guerra y ajustar la paz.
El rey debía tener dos virtudes principales: la justicia y la piedad. San Isidoro
de Sevilla expresó que «muy laudable es en los reyes la piedad, pues la justicia
es de por sí severa» (318).
94.1 En el ejercicio de sus funciones, el rey tenía el principio de asesoramiento

del pueblo reunido en la asamblea. Después, la dispersión de los visigodos
en el territorio de la Hispania imposibilitó la realización de tales asambleas
y surgieron otros organismos asesores que obraban en nombre del pueblo:
el Senado, el Aula Regia y los Concilios.
94.2 El senado o consejo de nobles quedó formado por los hombres más an-
cianos de donde proviene su nombre, el mismo que se constituyó a seme-
janza del Senado romano, Este Consejo se mantiene vigente hasta el siglo
VI, en que es sustituido por el Aula Regia. Su consolidación ocurre bajo
el rey Leovigildo. La función del Aula Regia fue la de aconsejar al rey en
los asuntos importantes. Como una asamblea permanente y consultiva,
más amplia y regular que el Senado que adquirió el carácter de necesidad
imperiosa al complicarse y aumentar las activas funciones del rey. Estuvo
integrada por los hombres acaudalados que residían en la corte como ser-
vidores adictos al monarca y que no tenían una función definida en la ad-
ministración pública sino tan solo labores temporales que el monarca les
encomendaba. Posteriormente, se sumaron a ella los nobles que ejercían
cargos en provincias y, por fin, durante el reinado de Recaredo los obispos
pasaron a formar parte de ella. Sus funciones fueron preparar las leyes,
ejercer tareas judiciales y dirigir la hacienda pública en las provincias.
Los miembros de esta Aula Regia tenían la obligación de jurar fidelidad a

cada nuevo monarca y presentarse ante él. Entre sus privilegios aparece el
derecho a ser juzgado por un tribunal especial de nobles.
318 San Isidoro de Sevilla. Etimologías. IX, 3.1.

264
V. Los concilios
95. Los concilios de Toledo

La figura señera de San Isidoro de Sevilla
Los concilios constituyen otro importante órgano asesor del rey. Eran las
asambleas de los altos dignatarios de la Iglesia para definir e interpretar la
doctrina católica. Antes de la aparición de los visigodos en tierras de España, se
realizaron los concilios de Elvira, cerca de Granada, después del año 306; el de
Zaragoza en el 308, y el de Toledo durante la época romana entre los años 397 al
400, que trató de la crisis ocasionada por Prisciliano. Durante la época visigoda-
hispánica adquirieron especial relevancia los concilios nacionales realizados en
Toledo, de los que emanaron acuerdos en materias religiosas y eclesiásticas, así
como también con caracteres resaltantes en cosas políticas y civiles. A muchos
de estos concilios asistió el monarca con los miembros de la Aula Regia, que era
la «rueda fundamental del gobierno visigodo» junto al rey que legislaba,
gobernaba, juzgaba y amnistiaba.
95.1 Durante la España visigótica-católica ocurrió el III Concilio de Toledo

(589) bajo el monarca Recaredo y con el paso inexorable del tiempo lle-
garon hasta el número XVIII, este último reunido en el año 702. La enu-
meración de los concilios es correlativa de acuerdo a la cronología de su
celebración aunque debe aclararse que dos de ellos carecieron de número:
el del 17 de mayo del año 597 al que asistieron sólo obispos de cinco
provincias eclesiásticas y el del 23 de octubre del año 610 con quince
obispos, todos de la provincia cartaginense. Tampoco todos los concilios
fueron concilios generales. Los concilios IX del año 655 y el XI del año
675 fueron provinciales y el celebrado en el año 684 tuvo carácter espe-
cial. Sólo los doce comprendidos entre el III y el XVIII fueron concilios
generales. La celebración de estos concilios quedó marcada con la irre-
gularidad pero ellos encerraron rasgos comunes que los hacen considerar
como una verdadera institución jurídica en el período visigótico.
95.2 En el concilio III de Toledo quedó realizado un acto de trascendental im-

portancia: se formalizó la conversión de los godos al catolicismo. Ocurrió
el 8 de mayo de 589. El acto de apertura lo realizó Recaredo con una
arenga y entregó el tomo regio, suscrito por él y la reina Baddo, con la ab-
juración del arrianismo de los godos y una profesión de la fe católica y al
efecto suscribieron los símbolos de la fe de Nicea, Constantinopla, Éfeso
265
Jorge Basadre Ayulo
y Calcedonia. También los representantes del pueblo godo y los obispos,

presbíteros y diáconos arríanos hicieron profesión de la fe ortodoxa. El
concilio fue clausurado con una homilía de San Leandro después de apro-
barse 23 cánones sobre .disciplina eclesiástica.
95.3 El canon 18 del III Concilio de Toledo tiene un gran influjo en la estructura
del reino católico-visigodo. Estableció que el gobierno de los pueblos
visigodo e hispanorromano mantuvieran en el gobierno a los godos y el
derecho de inspección a los hispanorromanos. Los obispos vienen a ser
unos inspectores apoyados en la amonestación real del modo con que los
jueces se portan con los pueblos, para corregirlos en caso necesario o para
dar parte al príncipe de las insolencias; y si ni aun así pudiesen en-
mendarlos, suspenderlos de la Iglesia y comunión (319). El gobierno era
ejercido por los hombres acaudalados o magnates de los godos. Los de-
rechos de inspección y control recayeron sobre los obispos con lo que
seguía con la tradición que les había conferido la representación de la po-
blación hispanorromana cuando desaparecieron las autoridades romanas.
Los concilios exaltaban la efigie del monarca pero se le obligaba a actuar
con rectitud. Incurría en anatema el rey que gobernaba con despotismo.
Esta política no se cumplió porque los concilios fueron complacientes en
acatar usurpaciones y atropellos reales. Se inculcó en los concilios que las
autoridades fueran moderadas, prudentes y respetuosas de los derechos de
los subditos. Lamentablemente, este postulado idealista no fue cumplido
ya que los jueces no tenían preparación jurídica y las nuevas prácticas en
boga quedaban del Derecho romano clásico.
95.4 Los acuerdos tomados en los concilios fueron llamados cánones conciliares
y tuvieron sólo efectos canónicos pudiendo el rey concederles efectos
civiles por recurso de la lex in confirmatione concilis. Así, encontramos en
el inicio del Liber Iudiciorum numerosos cánones que fueron conferidos
por el monarca con plenos efectos.
95.5 El Derecho canónico y el que aparece como rico manantial jurídico ema-
nado de los concilios de Toledo con posterioridad al III (589) no llegó a
formar materia separada del Derecho secular. Debido a la presencia viva
de la Iglesia, como péndulo entre el Estado visigodo y la Híspania-roma-
na, por su prestigio cultural en el siglo VII y con la mezcla de lo secular
319 Concilio til de Toledo (a 589): C.
1.8. 266
y lo laico en los concilios toledanos, estos sistemas -el secular y el cristiano-

permanecían unidos sin que pueda trazarse una línea divisoria entre ambos
estatutos jurídicos.
95.6 San Isidoro (560-636), arzobispo de Sevilla, es una personalidad extraor-

dinaria vinculada a los concilios de Sevilla y los de Toledo que hemos
mencionado. Existen dudas sobre el lugar de su nacimiento. Algunos ase-
veran que nació en Sevilla y otros en Cartagena. Su familia es de estirpe
hispanorromana y goda. El VIH concilio realizado en ese lugar lo llamó
«doctor egregio de nuestro siglo, nuevo honor de la Iglesia Católica, pos-
terior a los demás doctores en edad, pero no en doctrina, el hombre más
docto que ha aparecido en los últimos tiempos, cuyo nombre se ha de pro-
nunciar con reverencia». En estas palabras está condensado su prestigio
sólido. Consagró su vida a la asimilación de la cultura goda y propugnó
erradicar el arrianismo en España. Llegó a presidir el Concilio de Sevilla
el 13 de noviembre del año 619 y en el año 633 el IV Concilio de Toledo,
pocos años antes de morir. Este concilio unificó la liturgia de la España
visigoda. En sus célebres Etimologías (Etimotogiae), que fue un vasto
tratado enciclopédico en veinte libros, aglutinó el conocimiento de la anti-
güedad para que se vertiera en las nuevas generaciones, reputándosele una
figura señera en el derecho y la teología de este período visigodo-romano
y un claro ejemplo del renacimiento intelectual que entonces aparecía. En
esta obra llamada Etimologías expresó San Isidro que las virtudes del rey
son principalmente dos: la justicia y la piedad ya que «muy laudable es en
los reyes la piedad, pues la justicia es de por sí severa» (320). Y, en el Líber
Iudiciorum está inserto el proverbio : «Serás rey si obras rectamente; si no
obras así no lo serás».
VI. Las fuentes del Derecho visigodo
96. Las formas de elaboración del Derecho visigodo
El Derecho visigodo tiene una división cuaternaria en cuanto a sus fuentes a

semejanza de lo que expresamos en las páginas iniciales de este libro sobre las
fuentes del derecho: la lex, que fue redactada en latín, la costumbre, las
320 San Isidoro de Sevilla. Etimologías. Libro IX, capítulo 3, párrafo 1.
267
Jorge Basadre Ayulo
decisiones judiciales y la doctrina. Cada una de estas fuentes histórico-jurídicas

merece un comentario breve (321).
96.1 El rey legisló mediante edictos al asentarse los visigodos en territorios

romanos en su calidad de soberano sustituto del emperador romano en
virtud del ius edicendi. El monarca visigodo viene a ser un funcionario
romano y por tal sustitución asume la facultad de promulgar edictos.
Efectuada la separación de Roma, surge la intervención popular y los re-

yes visigodos ya no promulgan edictos sino un cuantioso bagaje jurídico
que recibe el nombre de Leyes, Constituciones, Sanctiones o Sententiae,
Preceptus, lussum, Decretum y Autorictas, utilizados «según la finalidad
de las leyes y disposiciones fundamentales emanadas del monarca» (322).
Este bagaje fue filtrado por el Aula Regia que sirvió de órgano de consulta
y asesoría. A su vez, los concilios redactaron sin valor legal y sólo para
materias de su competencia, cánones y decretos que podían merecer
sanción real por una lex in confirmatione concilio edital que merecen el
nombre de leyes. La promulgación se leía públicamente en las iglesias.
96.2 La costumbre no fue reconocida como fuente de Derecho aunque tuvo

gran fuerza inclusive en los casos contra legem. El influjo germánico en
su incursión sobre el derecho consuetudinario. Se reputa que desde el Có-
digo de Eurico quedó prohibido que los fallos judiciales tuvieran sustento
en la costumbre. Existió así la prohibición de resolver un pleito por la
costumbre. En caso de vacío legal, el rey podía crear la norma ex novo.
96.3 Y, en cuanto al influjo de la doctrina de los juristas, notamos en la ley de

Alarico II el influjo de las interpretaciones «más claras» del Derecho
romano seleccionadas por los prudentes y aprobadas por los obispos. El
Derecho era así «cultivado» en las escuelas privadas (siglo V en las Ga-
lias) y en los monasterios. No obstante esta aseveración, el aporte de la
doctrina fue mínimo. Así, bajo el reinado de Recesvinto se prohibió glosar
los textos legales lo que redujo la fuerza de los doctrinarios.
321 .Jaime Eyzaguirre indica tres grupos de fuentes del derecho hispano-visigodo; la ley, la costumbre
y la literatura jurídica. Jaime Eyzaguirre. Historia del Derecho. Santiago, Editorial Universitaria,
1967. p. 44.
322 Manuel Pérez Prendes. Op. cit., pp. 432-433.
268
97. Los antecedentes de las fuentes legales dentro del sistema jurídico
visigodo
La presencia de los visigodos primero como invasores en la Hispania en el

año 415 y como aliados según elfoedus del 418 generó una situación especial en
cuanto a las fuentes legales. La existencia de un pueblo extraño en convivencia
minoritaria con los hispanorromanos iba a acarrear obvias incidencias en el
mundo del Derecho. Los textos legales que se van a glosar son sólo un reflejo
del Derecho legislado y la esencia jurídica apenas puede presentarse en ellos en
su totalidad según Galo Sánchez (323).
La presencia minoritaria de los visigodos está marcada por una característica

especial: no recusan ni repugnan el Derecho romano. El acuerdo del año 418
sobre hospitalidad o alojamiento de tropas significó la entrega por los grandes
propietarios de tierras romanas de «suertes o parcelas» a los góticos. El maestro
García Gallo ha explicado que esta entrega equivalía «a la mitad de las
posesiones» en la siguiente forma: la parte que labraba el romano, de corta
extensión, quedaba en su poder, con los siervos. La otra parte se dividía en un
tercio para el romano y dos tercios a los godos considerándose «consortes»
(copartícipes) en las tierras (324).
97.1 Las fuentes del derecho romano en la España visigoda seguían constituidas
por las leges y los iura cuando apareció el Derecho visigodo y eran
invocados en la práctica hasta casi la expiración del siglo V. También se
usaron éiforum y las costumbres sin cambios notorios.
Las leges fueron compiladas por los juristas Gregorio y Hermogeniano: el

Codex Gregorianus insertó las constituciones imperiales desde 6Adriano
hasta fines del siglo III y el Código Hermogenianus que data de principios
del siglo IV En España se recepcionó después el Codex Theodosianus
promulgado en el año 438 en el Imperio de Oriente por Teodosio III y el
mismo pasa ser de Occidente por Valentiniano III, insertando material
novedoso con dieciséis libros que sirven de medio de comunicación del
Derecho imperial tardío y que se completó con las leges nuevas o novenas
dictadas por los entonces recientes emperadores Teodosio II y Valentinia
no III, Marciano (450-457) de Oriente, Mayoriano (456-461) y Severo
(461-465) en Occidente. ■"" ;
323 Galo Sánchez. Op. cit. p. 52.

324 AlfonsoGarcía-Gallo.Op.cit.,p.341.
269
Jorge Basadre Ayulo
97.2 Las leges más antiguas de los visigodos fueron dictadas por Teodorico I
(419-451) y su hijo Teodorico II (453-466) y cronológicamente comprenden
un período histórico anterior a la Caída del Imperio Romano. Su tema
fundamental es el reparto de tierras con motivo ÚGÍ/oedus del año 418 y
tenemos conocimiento de sus textos por referencias que hace Eurico a la
obra de su padre en el capítulo 277 de su Código: sicut et bonae memoriae
pater poster in alia legi praecepti (325). Algunos consideran que el rey
Teodorico II (453-466) proviene del autor de una colección de leges que
originó el Código de Eurico, tesis que no es aceptada por Alvaro d'Ors.
Este notable jurista y romanista cree que la ley de Teodorico II tiene su pa-
ternidad en una persona que ejerció la prefectura de las Galias en la mitad
de siglo V (458-461). A este texto se le atribuyen orígenes diversos que se
rastrean entre los visigodos y los ostrogodos (326). Magno de Narbona
desempeñó la prefectura entre los años 458 y 459. Se presume que éste dio
normas a los godos. De otro lado, se recusa la autoría de la ley de Teodorico.
También se discute si el Edictum Theodorici se utilizó en España. Resulta
inexplicable la mención de la palabra barban con referencia a los germanos
salvo que sea un texto proveniente de los romanos.
97.3 La producción inserta en la literatura jurídica de los iura se concedió en el

siglo IV en la colección Fragmenta Vaticana y Collatio légum. Mosal-
carum et Romanarum la misma que permitió durante el siguiente sjglo es-
tudiar la obra de los juristas hasta que la llamada ley de citas reconoció el
valor de los autores Papiniano, Gayo, Ulpiano y Modestino. En virtud de
este dispositivo, los jueces resolvían de acuerdo a la opinión de la mayoría
de estos juristas y en caso de igualdad prevalecía la de Papiniano (32?).
98, El Código de Eurico o "Codex Eurici Regís"
98,1 ka tptal independencia del reino visigodo con el derrumbe del Imperio
Romano bajo el monarca Eurico (466-484) hizo cesar la recepción de
fuentes romanas y los reyes visigodos empezaron a legislar tanto para
visijgodos como para hispanorromanos. El monarca visigodo reservó para
sí mismo la tarea de interpretar las leges.
325 Á|v^ro d'Ors. La territorialidad del derecho de los visigodos. Estudios visigóticos. Roma - Madrid.
p. 91-141. Tomo I
326 José Antonio Escudero. Op. cit., p. 203.
270
Fue el rey Eurico quien se erige en el primer legislador visigodo y de los

propios pueblos germanos ya que el Código extenso atribuido a él es la
primera ley de esta estirpe germana (328). -
El Código de Eurico debió promulgarse entre los años 468 al 481, que es
la postura tradicional(32). De su texto sólo se conserva una pequeña parte
de cincuenta capítulos la misma que fue descubierta por los monjes
maurinos de Saint Germain de Prés en un palimpsesto existente en su
convento y que hoy se encuentra en la Biblioteca Nacional de París,
98.2 El Código de Eurico fue dictado por el monarca que estableció el reino godo
de Tolosa entre los años 467-485. Su Codex o edicto no significó un
rompimiento con el derecho romano, cuyas normas esenciales recoge. Esta
es una toma de posición nueva y reciente. Hasta el año 1960 se consideró
que el Código de Eurico era una obra que recogía costumbres germanas.
Alvaro d'Ors demostró que este Código contenía principalmente el
derecho romano vulgar y acuciosamente precisó algunas instituciones
germanas y canónicas que estaban encerradas en su texto.
9?.3 El Código de Eurico contiene, en los fragmentos que han desafiado la

marcha del tiempo, un crisol variado de materias que regula, de acuerdo
al Códice hallado por los monjes del monasterio de San Germán de los
Prados de París, que abarca sólo los capítulos 276 al 336 editado por
Alvaro D'ors era un trabajo notable. Algunas normas del Código de Eurico
fueron incluidas en el Liber ludiciorum. El estudio de este libro tiene
elementos de rico contenido el derecho romano y obliga a un cambio de
opiniones sobre esta materia antes de su aparición. (329) A tal efecto, el
texto del monarca Eurico contiene normas sobre el procedimiento judicial
(prueba testimonial y documental; sentencia injusta; costas; delitos y actos
ilícitos; crímenes de plagio; aborto; hurto; homicidio; lesiones; rapto;
adulterio; incendio; daños cometidos por personas o animales; violación
de sepulturas; asilo eclesiástico; honorarios de los médicos; división de
tierras entre godos e hispanorromanos, el que es materia fundamental; co-
mercio marítimo; contratos diversos como depósitos y préstamos; ventas
y donaciones; matrimonio y uniones ilícitas; sucesión hereditaria y manu-
misiones (33°).
328 García-Gallo ubica su promulgación en el año 475. Alfonso García-Gallo. Op. cit, p. 342. Jaime
Eyzaguirre rastrea este hecho al año 476.
329 Alvaro d'Ors. El Código de Eurico. Edición Palincenesia. índices. Roma. Madrid, 1960.
330 Por ejemplo estableció el número 30 "la cosa donada si se entrega en presencia, no la revoque el
donante en modo alguno, a no ser por causas ciertas y probadas",
271
Jorge Basadre Ayulo
98.4 El Código de Eurico influyó en las leyes de otros grupos germanos como
en la lex sálica (de los sálicos); lex burgundiorum (de los burgundios) y la
lex baiifwariarum (de los bávaros) llegando su avance en el sistema his-
pano-romanó -con alteraciones o sin ellas- hasta el Líber ludiciorum_que
fue el último texto de este reino. Esta irradiación jurídica se realizó por
medio de !a revisión del texto euriciano del Código de Leovigildo. Quien
estudie o lea el Líber ludiciorum tendrá la indicación del origen de cada
ley inserta en el libro con el nombre del rey que la promulgó. Las normas
que provienen del Edicto de Eurico y del Código de Leovigildo aparecen
con el epígrafe Antiqua equivalente a antigua.
99. El Breviario de Alarico II
El Breviario de Alarico II es conocido también como Lex Romana

Visigothorum y es un texto de Derecho germano notoriamente romanizado
redactado por una comisión de juristas en la ciencia del Derecho reunidos en
Auris (Francia) veinte años antes de la aparición del primer texto de Justiniano. Se
le llama también Líber legum y Breviario de Aniano es un proceso de sinonimia.
Este codex dictado por Alarico II (484-507), hijo y sucesor del monarca Eurico,
tiene una equivalencia en Occidente al Corpus Iuris Civilis de Justiniano en el
Imperio Oriental. Constituye uno de los textos más importantes del Derecho
europeo con influjos posteriores en Italia, Alemania e Inglaterra. Es una obra de
Derecho romano vulgar dictado para atraerse a los subditos hispanorromanos
frente a las amenazas de los francos sobre el reino visigodo. Además, tuvo por
objeto simplificar el sistema romano de las leges y los iura (331). Modificó la
célebre «ley de citas» que regulaba la opinión de juristas en los pleitos ya que
Alarico ordenó que sólo fuera aplicado al Breviario.
99.1 El Código de Alarico reproduce el material de las leges constituidas por el

Código Teodosiano, reduciéndolas notoriamente, y las Novelas de Teodo-
sio I, Valentiniano III, Marciano, Mayoriano y Severo. Los iura vigentes
en su texto son reducciones de los célebres Códigos de Gregorio y Her-
mogeniano, el Epítome de Gayo, las Sententias que se atribuyen a Paulo y
un fragmento preparado por Papiniano.
Este texto no fue obra de la creación novedosa, sino de la refundición de

materiales anteriores del Derecho romano que nace del estado germano
331 Alfonso García-Gallo. Op. cit, p.

342. 272
..... -^
para con fines práctico: ser usados ante los tribunales de justicia, y, en la
docencia.
Demuestra una reelaboración del Derecho romano

influida por factores cristianos, pero adolece de la falta de un método
armónico que aglutine sus normas.
99.2 El Codex del monarca Alarico está integrado por dos partes: el texto y la
interpretación. El texto contiene los elementos de las fuentes del derecho
romano que eran las leges y constituciones imperiales de los emperadores
y el tus o derecho de los jurisconsultos. Las leges se tomaron del Código
Teodosiano que fuera promulgado en el año 438 conservando la división
en libros, títulos y leyes, con fragmentos de los códigos Gregoriano y
Hermogeniano, así como 31 constituciones promulgadas del texto de Teo-
dosio. Y, el ius comprende un resumen de las Instituciones de Gayo, y con
un breve texto de Papiniano.
100. El Código de Leovigildo
El grupo visigodo bajo el monarca Leovigildo (568-586) concentró fuerzas

en el territorio híspano saliendo de la zona de Galia hacia la Hispania. El texto
jurídico, entonces dictado por Leovigildo (568-586) vendría a constituir el
primero de las Hispanias, elaborado entre los años 572 al 586 llamándose
indistintamente Código de Leovigildo y Codex Revisus por ser una versión del
Código de Eurico. Se conceptúa así como el proceso de rastrear la Antiquae que
en este texto se suprime el material jurídico en desuso, se efectúan correcciones
y añadiduras. Su contenido no se conoce directamente reconstruyéndose a través
del posterior texto llamado Líber ludiciorum que recoge sus textos con el epígrafe
de Antiquae o de antiquae en datae.
La falta de información precisa y la dificultad en fijar si todos los epígrafes

esculpidos como Antiquae se rastrean a Leovigildo (¿Chindasvinto?)
(¿Recesvinto?) ha ocasionado que el profesor García-Gallo afirme que «al no
poder afirmar nada con seguridad, no puede basar su existencia y características
en ninguna conjetura y menos conclusiones» (332).
332 Alfonso García-Gallo. Consideración crítica de los estudiosos sobre ¡a legislación y la costumbre
visigoda. Anuario de Historia del Derecho Español. 44. 1974. p. 400.
273
Jorge Basadre Ayulo
101. El Liber ludiciorum o «El Libro de los Jueces»
La actividad legislativa de los monarcas visigodos bajo la permanente in-

fluencia romana se dirigió a completar la obra de sus predecesores. Chindasvinto
(642-653) dirige su esfuerzo a elaborar una recopilación que pusiera al día el
nutrido bagaje jurídico pero fue el monarca Recesvinto (649-672) quien hizo
revisar su texto por el VIH Concilio de Toledo que se reunió el 16 de diciembre
de 653 y lo promulga al año siguiente. Recibe el nombre de Liber ludiciorum y
es conocido también como Lex Visigothorum constituyendo el último texto
hispano-visigodo. Este código reitera la derogación de las leyes romanas aunque
permite el estudio de estas. Si no existía una ley aplicable a un caso, el juez debía
acudir al rey.
101.1 El texto del Liber ludiciorum está dividido en doce libros, a semejanza del
Código de Justiniano, que son los siguientes: 1) la ley y el legislador; 2) la
organización de los tribunales y de procedimiento judicial; 3) el derecho
matrimonial; 4) el derecho de familia y el derecho sucesorio; 5) los contra-
tos; 6) de algunos delitos y sus penas y aplicación del tormento; 7) hurtos
y engaños; 8) violencias y daños contra la propiedad rural y pecuniaria; 9)
sobre siervos fugitivos, desertores del servicio militar, derecho de asilo e
inmunidad de los templos; 10) división y arrendamiento de tierras y sier-
vos, prescripción y cuestiones sobre términos y límites de propiedad in-
mueble; 11) sobre médicos y enfermos, violaciones de sepulturas, comercio
marítimo y mercaderes de ultramar, y 12) sobre funcionarios públicos que
oprimiesen al pueblo, y, leyes sobre herejes y judíos. El texto suma más de
quinientas leyes indicándose en cada una el monarca que la dictó.
101.2 El Líber ludiciorum es una compilación de distintas fuentes correspon-

dientes a distintas épocas y constituye un punto medio entre el rigorismo
romano y las costumbres visigodas.
101.3 Existen dos textos oficiales del Liber ludiciorum: uno es el del monarca
Recesvinto y el otro de Ervigio (681), quien solicitó al XII Concilio de
Toledo celebrado en el año 681, la revisión del Liber recesvintiano. En
este proceso de revisión fueron adicionadas diversas leyes, entre las que
estaban las rigurosas normas referentes a los judíos y otras disposiciones
con interpelaciones llamadas enmendatae. El texto reformado de Ervigio
rigió desde el 21 de octubre del año 681. Existió otro proyecto posterior
de reelaboración del Liber ludiciorum del monarca Egíca, tarea que se en-
274
comendó al XVI Concilio de Toledo del que no se tienen noticias ciertas,

ni fidedignas,
101.4 Fue intención de los monarcas visigodos que no se hicieran versiones no

oficiales del Líber con intervenciones extrañas y que los juristas manipu-
laran su texto, término que utiliza García-Gallo. No obstante, juristas anó-
nimos y cuya identidad no puede precisarse, introdujeron modificaciones
al texto del Líber Iudiciorum durante la fase final de la monarquía visigoda
o después de ella con motivo de la lucha contra los musulmanes. Esta
modificación del Líber manipulada por los juristas era conocida como la
redacción que hoy llamamos Vulgata, la misma que contiene alteraciones
y añadiduras de nuevas leyes con la característica de tener un título pre-
liminar con normas del Derecho público, así como dispositivos sobre la
sucesión al trono (333). Fue la más usada y difundida en la época histórica
visigoda.
La edición Vulgata del Liber Iudiciorum tiene importancia porque el

monarca Fernando III, el Santo, dispuso su traducción a la lengua romance
originándose después el texto conocido como el Fuero Juzgo. Sucede pues
un fenómeno curioso: fue la edición Vulgata del Liber Iudiciorum que
pervive a la monarquía visigoda con su promulgación regia y romanceada.
Luego sirvió a los mozárabes cuando ocurre el período de la influencia
islámica en la Península Ibérica y adquirió el carácter de Derecho común
en ciertas regiones españolas hasta el siglo XIII. Dentro de su tradición y
su adaptación Vulgata (Fuero Juzgo) se otorgó como derecho municipal a
distintas ciudades a medida que avanzaba el lento proceso de la
Reconquista.
101. ¿Fue Eurico el autor del Código que lleva su nombre conforme a la
teoría en boga? ¿Fue en cambio el monarca Teodorico II su autor?
Se ha dado como supuesto en muchos libros de Historia del Derecho que el

Código de Eurico es atribuido a este monarca visigodo aunque su texto hubiera
sido redactado por un jurista o un grupo de juristas romanos en su reinado bajo
la dirección de León de Narbona. Desde la aparición del clásico libro crítico en
1902 de K. Zeumer sobre la Historia de la legislación visigoda, cuya edición
333 Alfonso Garda-Gallo. Op. cit, p. 345.

Jorge Basadre Ayulo
española de Barcelona es de 1944, la paternidad de este Códex sistemáticamente

ordenado corresponde al momento histórico del monarca Eurico, sustentándose
también en la referencia de San Isidoro que este monarca «empezó a regular a
los godos por leyes y no por costumbres» (334).
Esta postura tradicional cambió radicalmente a partir del año 1974 cuando
Alfonso García-Gallo realizó una interpretación del numeral 277 correspondiente
al texto eurídiciano conforme al original que se encuentra en París con referencia
a la división de tierras entre godos y españoles. Su texto es el siguiente:
«1. Las parcelas góticas y la tercia de los romanos que no fueron revocadas
en un plazo de cincuenta años, no pueden ser en modo alguno reclamadas. 2.
Asimismo, no sea lícito revocar a servidumbre a los siervos fugitivos que no
fueron hallados en un plazo de cincuenta años. 3. Ordenamos mantener los
antiguos linderos tal como ya anunció en otra ley nuestro padre de digna
memoria. 4. Y, todos ios otros litigios Justos o injustos, incluso los penales, que
no fueron fallados en el plazo de treinta años, o los esclavos que no hubieran sido
objeto de reclamación, o las deudas que no fueron cobradas, de ningún modo
sean ya reclamados. 5. Y si alguno intentara mover el litigio transcurrido este
plazo de los treinta años, o póngasele este plazo y pague una libra de oro a, quien
el rey ordenare. 6. No permitimos en absoluto mover los litigios, justos o
injustos, que fueron concluidos reinando nuestro padre de digna memoria, mas
los que los juzgaron rindan sus cuentas a Dios. 7. Ordenamos que se nos refieran
aquellos litigios en los que hay dos sentencias, a fin de que debe aprobarse por
nuestro mandato aquella que parezca emitida conforme a la ley».
De una lectura de las normas asignadas con los números 3 y 6 de su Códice

fluye que su autor es un monarca cuyo padre «de digna memoria» también lo fue
y además «ya mandó en otra ley» (335).
Si consideramos que el palimpsesto de París es del siglo V, el rey autor de

este Código debió vivir en este siglo, o, en el anterior y además ser hijo de otro
legislador. No existen sino estas dos posibilidades para individualizar al monarca
en cuyo remado se dictó la ley atribuida a Eurico si seguimos la huella del texto
legal citado.
El capítulo 6 del Código de Eurico prohibe dilucidar pleitos planteados en

época del padre del monarca que legisla. Este podía ser Teodoredo o
334 Historia Gothorum, 35.

335 José Antonio Escudero. Op. Cit., p. 208.
276
Teodorico II (336). Esta disposición se relacionó con un texto semejante de la Lex

Burgundionum que tenía idéntica cláusula prohibitiva: no podían verse los pleitos
interpuestos antes del año 451 que corresponde a la batalla de los campos
Cataláunicos donde Teodorico I perdió la vida. Se cree que este precepto legal fue
copiado del palimpsesto con idéntica finalidad: el año 451 es el de la prohibición
de que se evocara el conocimiento de cualquier litigio iniciado antes del año 451
por lo que el texto legal tuvo que ser posterior a esta fecha.
Por todo ello, sólo a tres monarcas podría corresponderles el período en que
fue dictado ei Código: Turismundo (451-453). Teodorico II (453-466) y Eurico
(466-484), ya que los tres tuvieron como progenitores a un monarca legislador
que fue Teodorico I. Y, siguiendo la ruta señalada por San Isidoro que hemos
transcrito, en el sentido de que bajo el reinado de Eurico los godos empezaron a
regirse por leyes, su autor tendría que ser Eurico.
García-Gallo, como expresamos, ha llegado a formular en el año 1974 una

notable revisión sobre este tema partiendo de la negación en esta coincidencia que
hemos mencionado entre el texto correspondiente al artículo 277 del palimpsesto
y el de la Lex Burgundionum por lo que queda invalidada también la tesis de que
el Código atribuido a Eurico fue formulado entre los años 451-481. García-Gallo
expresa que los textos de San Isidoro y Sidonio Apolinar se refieren a que Eurico
promulgó leyes mas no fue codificador a cuyo período pertenece el palimpsesto
que se encuentra en París. García-Gallo atribuye su autoría a Teodorico II
hermano de Eurico, ya que el principio prohibitivo de revisar causas sentenciadas
durante el reinado de su padre sobre el reparto de tierras es más probable situarlo
a la muerte de Teodorico I en el año 451. Teodorico II inicia su reinado dos años
después y Eurico asciende al trono tres lustros posteriores.
El profesor español José Antonio Escudero ha calificado de «arriesgada» la

tesis revisionista de García-Gallo, ya que Teodorico II resultó ser autor de varios
cuerpos jurídicos, lo que hubiera originado su paternidad en varios textos extensos
y diferentes entre sí, lo que no es lógico. Además cabe la siguiente pregunta: ¿dictó
Teodorico II el Edictum Theodorici y además el codex atribuido a Eurico? No
parece viable sostener esta tesis.
De otro lado, los historiadores del Derecho han repetido que el rey visigodo
Leovigildo «corrigió las leyes de Eurico, añadió algunas nuevas y excluyó otras»,
lo que conlleva a afirmar la existencia de un texto patrón que sirvió de guía y que
336 Salvador Minguijón. Historia del Derecho español. Cuaderno segundo. Zaragoza, Tipografía "La
Editorial", 1925. p. 58.
277
Jorge Basadre Ayulo
debe ser imputable a este monarca, sentándose el principio de la personalidad del

reino visigodo frente al Imperio. El Código de Leovigildo se rastrea en el Líber
Iudiciorum como antiquaea (337).
Conceptuamos que con el mérito de estas dos razones, el texto legal visigodo
encontrado por los monjes maurinos corresponde a los años del reinado del mo-
narca Eurico, fijándose su fecha después del año 469 en que vence el plazo de
cincuenta años para reclamar el reparto de tierras entre godos e hispano-romanos.
103. La costumbre
Si la costumbre era la fuente esencial del derecho visigodo, ella encontró se-
rias restricciones en España porque la Iglesia emprendió una lucha tenaz contra
ella. Además el derecho romano llegó a imponerse sobre los grupos visigóticos
con lo que la costumbre perdió fuerza. Existió entonces una variación en cuanto a
la fuerza de la costumbre que está conforme a la ley, pero en el Líber Iudiciorum
no tiene explicación ya que existió la norma de que no existía la posibilidad de
cesar ni la costumbre ni la equidad debiendo el rey definir la materia dudosa con
su decisión.
No obstante esta recusación a la costumbre, esta subsistió en el estrato po-

pular. Se mantuvieron las ordalías del agua hirviendo y del hierro candente. Fue
frecuente la práctica de las donaciones de joyas y telas (morgengabe) del novio
a la novia a la mañana siguiente de la ceremonia del matrimonio.
104. La organización judicial de los visigodos
Antes de establecerse los visigodos en territorio romano, su sistema judicial

reposaba en las asambleas populares. Y, establecidos los visigodos en las Galias y
en la Hispania, pierde importancia la jurisdicción popular. Y, con la consolidación
hispano-goda, adquiere un matiz propio la organización de la justicia. El rey
asume jurisdictio por sí o por medio de jueces menores. Estos últimos podían
ser asesorados por consejeros a la manera de los magistrados jurisdiccionales
romanos del Bajo Imperio o como una supervivencia de la asamblea judicial
germánica.
Madrid, Artes Gráficas y Ediciones S.A. Madrid, 1973. p. 343.
278
105. La personalidad de las leyes
Instalados los germanos tras las invasiones, conservaron sus costumbres y

antiguas prácticas. Los hispanorromanos mantuvieron vigentes las leyes
romanas, como fue el caso de la célebre codificación realizada por Teodosio en
el año 438.
Los usos y costumbres de los germanos eran diferentes: cada etnia tenía las
propias y cuando los reyes decidieron realizar su aglutinamiento aparecen las
leyes repuaria, sálica, burgunda, y visigoda, entre otras.
Cada etnia debía quedar regida por sus propias leyes, lo que ocasiona el
fenómeno de la personalidad de las leyes.
Este contraste no aparece igual entre los germanos. Los visigodos aparecen
más evolucionados por su estrecha conexión con Roma, a lo largo de los años, lo
que contrasta con la rudeza de los francos en el norte de las Galias.
Con el correr de los años, el principio de la personalidad de las leyes quedó

desterrada porque las generaciones empezaron a perder el rastro de sus orígenes.
El Derecho de un sujeto no será el de sus antepasados sino el del grupo al que se
encuentra asimilado. Este viene a constituir el sistema de la territorialidad de las
leyes.
279
III
Un intermedio en la
vida del Derecho
La Edad Media
Las bases del Derecho castellano y el

proceso de su concesión a las Indias
"Tostó che con la Chiesa mossi i piedi, a Dio per grazia piacque di spirarmi
I"alto lavoro, e tutto'n lui mi diedi".
Dante Alighieri. Paradiso. VI, 22-24.

(Según el texto impreso bajo el cuidado de
Lodovico Magugliami, en la Biblioteca Universale).
Rizzoli, Milano, 1949.
Capítulo IX
El Derecho en la Edad Media:
Un Intermezzo en la Evolución
del Hombre en Pos de la Modernidad
I. Nociones preliminares
106. Europa y la llamada Edad Media
La Europa occidental es una creación de Ja épppa rnedieva,l por lo que la

vivencia de ese mundo tiene suprema inipgrtancia, Pretendemos entender la
esencia del hombre desde sus orígenes hasta los estertores en el segundo milenio
de la era cristiana (338)(339). La Edad Media, si cabe acuñar este término un poco
desafortunado, tanto en un sentido gramatical como, histórico, no está constituido
sólo por la superstición que encierran las, páginas que pretenden narrar y explicar
la caída del Imperio Romano de Occidente en la prps,a vibrante y majestuosa del
gran historiador Charles Gibbon; en Ja música gregoriana que escuchaban los
hombres cultos, y la de los juglares preferida en otros sectores medievales y que
hoy ha vuelto a renacer con nuevos brillos en el favor del público para sorpresa de
muchos; la trama de los cuentos románticos con una visión cromática, ingenua,
338 Borris Bistol. The Middle Ages. New York, Houghton Mjfflin C, 1987. p. 7.
339 George Holms (ed.). The Oxford History of Medieval Europe. Nex York, Oxford University Press,
1992, p. 5.
Jorge Basadre Ayulo
decorativa como un tapiz abigarrado y multicolor; la búsqueda del Santo Grial -

la copa en que Cristo tomó el vino durante la última cena- por el rey Arturo,
Amadís de Gaula, y de otros caballeros que la. buscaron afanosamente; las
glorias góticas de sir Walter Scptt y las hazañas que elabora la leyenda sobre la
gesta de las cruzadas como una lucha incesante e inquebrantable por la fe y el
poder temporal y las formaciones de clientelas armadas y de guerreros privados
al servicio de los poderosos o magnates que tenían por objeto garantizar la
seguridad de los habitantes por la falta del poder público para hacerla efectiva.
Durante los ocho largos siglos en los que se puede encasillar este período
medio o de intermezzo entre la antigüedad y la modernidad se realiza el proceso
de formación de la normatividad jurídica del sistema castellano-leonés con la
supervivencia del Liber ludiciorum como derecho común que será objeto de la
concesión jurídica a quienes habitan las cálidas tierras a las que arribará el
navegante Cristóbal Colón y su reducida hueste.
106.1 Dentro de este bagaje jurídico múltiple y variado aparece la regulación del
feudalismo como símbolo de una economía rural dentro de la vida del
hombre en un mundo cerrado de carácter agrícola y feudal que después
culmina en la vida del hombre dentro de la ciudad. Es allí donde se en-
cuentra el distingo teórico todavía vigente entre alta Edad Media (siglos
VIII, IX, X y XI) y la baja Edad Media (siglos XII, XIII, XIV y XV) con
sus caracteres políticos saltantes opuestos: el primero marcado por un
sistema feudal y el segundo caracterizado por un fuerte absolutismo regio
(34°). Dentro de estos momentos, el siglo XII aparece como el siglo de la
vida del derecho cuyas raíces aparecen en la centuria anterior. La nota
rural había estado latente en la economía de los reinos germanos y
continuará siéndolo entre los inicios del siglo VIII hasta mediados del X.
La oscilación varía de la vida rústica del campo con un carácter cerrado a
una vivencia en la ciudad marcada por una acentuada actividad mercantil.
Se descubren o adoptan en el período medio de la historia nuevas técnicas
agrícolas como el uso del arado de vertedera, dotado de ruedas, que
permitía trabajar tierras húmedas. Se producía trigo, cebada y avena. Las
ovejas, el ganado vacuno y los cerdos eran la base de la ganadería. La
oveja era criada por la lana que producía más que por su carne para la
alimentación. De otro lado, las villas dominicales, premunidas del derecho
a la inmunidad, facilitaron la acumulación de actividades mercantiles.
Surgió el cambio bullanguero y febril en los mercados semanales y las
ferias anuales en el que una incipiente burguesía asumía el manejo del
340 ítalo Merello. Historia del Derecho. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1983. p. 112.
286
comercio. El eje del tráfico mercantil oscilará entre Flandes al norte con
Lombardía y Toscana al sur. La erección de las ciudades tuvo fines prác-
ticos QAl). Existió una red urbana propia del período medieval. Por el año
1300 existían de seis a nueve ciudades con más de 50 000 habitantes. París
y Milán podían tener 200 000. En cambio, Barcelona, Londres y Colonia
no alcanzaban en el año 1300 una población de 40 000 habitantes.
El Derecho medieval, con excepción del Derecho canónico, fue eminen-

temente consuetudinario y de carácter local. Recién a partir del siglo XI
existe un esfuerzo para volver a la tradición científica romana.
La Inglaterra medieval fue eminentemente agrícola con abundante tierra

cultivable como se dio después en el año 1914. El Lord y su feudo adqui-
rieron importancia después de la invasión de los normandos con la gravi-
tación de la aldea y los castillos de piedra y casas feudales fortificadas.
En este distingo entre alta Edad Media y baja Edad Media existe en el pri-
mero una cultura rudimentaria y de bajo nivel científico no obstante la exis-
tencia de escuelas monacales en donde se llevó a cabo el trabajo de reflexión
en el que se conservan valores de la cultura clásica frente a la que empieza
a florecer con la aparición de las universidades que aperturan el acceso de
la cultura a la comunidad y en el mundo jurídico adquiere trascendentales
consecuencias: estos centros de estudios superiores aglutinarán a profesores
y alumnos con la elaboración de un nuevo pensamiento. El renacimiento
de los estudios jurídicos explicado legendariamente como consecuencia del
casual descubrimiento de un ejemplar del Digesto que según la leyenda
tuvo su origen en la donación del emperador Lotario I de este texto a la
ciudad de Pisa para que sirviera de fuente para su estudio. Irnerio propagará
la doctrina inserta en el Corpus luris de Justiniano erigiéndose las primeras
universitas de Europa. Cercana a la obra magna de Irnerio entre 1060-1125
aparece el trabajo de un monje llamado Graciano escrito por el año 1140
con el título de Concordia Discordantium Canonum que constituye el pri-
mer tratado sistemático e integral de la Historia del Derecho europeo en el
que aparece la ley en un solo cuerpo unitario (342).
341 Un libro de rico contenido, claro y con la exposición de ideas con método fue La ciudad Antigua de
Nuna Dionisio Fustel de Coulanges. Existen traducciones al castellano recientes de este libro, una de
Editorial Iberia de Barcelona del año 1952 y otra impresa en México por la Editorial Porrúa Hermanos.
342 Harold L. Berman. Law and revolution. The formation ofthe western legal tradition. Cambridge,
Harvard University Press, 1983. p. 143. (Existe traducción al castellano).
287
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
106.2 La Edad Media es la era del desarrollo del cristianismo, de la coronación

de Carlomagno en la fría Navidad del año 800 y el nuevo cultivo Derecho mente en este libro. La importancia del tema justifica la reiteración. Esta
romano hace ochocientos cincuenta años, y es también la aparición de narración histórica a la que estamos acostumbrados señala que el principio
de este período es el de la caída del Imperio Romano de Occidente en el
pueblos "nuevos", principalmente germánicos, sobre todo en el norte de
año 476 d. C. y la extinción del medievo coincide con el año 1453 que
Europa. El mar azul y espumoso del Mediterráneo sigue de cerca, como
corresponde a la destrucción de Constantinopla por los turcos. He allí
testigo mudo e inmóvil, los grandes acontecimientos europeos: las cruza-
fijados los límites cronológicos de la Edad Media que se señalan en los
das; el comercio entre Oriente y Europa; el inicio de la economía adinerada.
textos clásicos de educación secundaria. Estos "momentos epocales" no
Es la época del desarrollo de la Escuela de los Glosadores de Bolonia
coinciden con la evolución jurídica europea, por lo que no pueden aplicarse
"piedra angular de la construcción que llamamos Europa" (343). al curso de Historia del Derecho.
El Derecho medieval será en parte un fenómeno espontáneo manifestado
por las costumbres locales, elucubrado éste fuera de todo movimiento 106.4 Para elaborar un cuadro histórico-jurídico sobre el inicio y la extinción
doctrinario, Es también un conjunto de sistemas que derivan de la costum- del medievo preferimos fijar el inicio de esta época situada entre las eras
bre y del Derecho canónico y de normas particulares C4A), La noción del antigua y moderna, en el momento coincidente con la invasión musulma
Estado moderno se germina dentro de las monarquías creadas por monarcas na en Europa entre los años 633 al 732 d.C. de una porción del oriente
como Felipe Augusto de Francia y Juan de Inglaterra y las formas de- medio en Siria, Persia y Egipto, el norte de África, España y también parte
mocráticas se basan en sistemas de representación y consenso que pueden de la zona sur del reino franco. Esta irrupción islámica marca una huella
rastrearse en los parlamentos del siglo XIII. La estructura social reposará histórica porque ocasionó un cambio profundo en el comercio marítimo,
sobre las jerarquías feudales, eclesiásticas y municipales que preside el el mismo que se efectuaba por las aguas del mar Mediterráneo (345).
rey. La sociedad forma parte del cristianismo universal bajo el Papa* al
Y, al final de esta Edad Media y el inicio de la Era Moderna estará situado
que se subordinan el Imperio, los reinos y los señoríos, por ¡o que se guele
en el año 1492 en que Cristóbal Colón abre el estrecho horizonte europeo
identificar los asuntos temporales con los espirituales. La historia universal
por la estrechez geográfica del hombre que vivía en esos momentos.
cristiana se desenvuelve con una grandiosa obra creadora.
La época medieval corresponde a las invasiones magiares, sarracenas y 105.5 Se ha escrito que la Edad Media encierra un significado o sinónimo de
vikingas; y la difusión del Islam que destruye la cultura helenística romana estancamiento intelectual y material. Esta afirmación no es cierta. Aun
en todas las comarcas que pisa, pero fecundado por esta cultura crea un que tuvo corta vida, el renacimiento carolingio alcanzó alto brillo. En las
nuevo mundo espiritual. Es la época en el desarrollo del reino franco escuelas monacales se realizaron trabajos de reflexión intelectual y con
oriental bajo Otón I, y la unificación de Francia. En este largo correr de servación de libros y códices. El carácter transicional de la Edad Media
años surge la nueva ciudad-estado, prolifera la hambruna y la peste, cem entre la antigüedad y la modernidad implicó el surgimiento de nuevos
el surgimiento de disturbios populares que surten efectos jurídicos de gran conceptos que arrancan también nuevas costumbres y concepciones po
trascendencia. líticas desconocidas que ocasionan un notable influjo en la economía y
en las conceptuaciones jurídicas. Estas modificaciones que inciden en las
profundas transformaciones del hombre medieval tienen un carácter co
106.3 La historia tradicional pretende fijar una fecha cierta, tanto para el inicio
mún: la coexistencia de un crecido número de pequeños ordenamientos
como para la extinción de la Edad Media. Lo hemos señalado anteriorr
que se superponen dentro de la fuerza descentralizada de la Iglesia y el
Imperio Romano Germánico, es decir los dos "cuchillos" o "espadas": el
343 Paul Kpschaker. Europa y el derecho derecho romano. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1955. p. 126 y ss. (Versión completa y directa del alemán por José Santos Cruz Teijeiro). poder civil y el eclesiástico Estas dos fuerzas centrífugas logran obtener
344 José Ignacio Echegaray. Compendio de Historia General del Derecho. México, Editorial Porrúa México, y mantener un cierto equilibrio sobre las costumbres y las organizaciones
1994. p. 126yss.
jurídicas.
288
345 Henri Pirenne. MahomayCarlomagno. Madrid, Alianza Editorial, 1993.229 pp. (Quinta reimpresión).
289
Jorge Basadre Ayulo

Este proceso de consolidación jurídica llegará a configurar un cambio pro-
fundo en el mundo del Derecho. En un primer momento de la época, me- convirtió en "derecho común" por seis siglos después con el fenómeno conocido
dieval, la unidad jurídica se empieza a formar como un conglomerado de como la recepción.
normas consuetudinarias al que se va añadiendo el flujo nuevo proveniente
de la Iglesia Católica y los principios del Derecho romano. El derecho se La obra ciclópea de este emperador de Oriente (527-585) fue traducida y
transforma lentamente en esta llamada Edad Media de origen consue- comentada siendo los índices de notoria importancia en la Historia del Derecho
tudinario a una formulación escrita y recopilada preparada por medio de y cuya redacción proviene de los años finales del siglo VI y los primeros del
procesos regulares, aunque con una dirección a estamentos desiguales y siguiente. Ocurre el fenómeno de la cesación de la producción científica y la
variados: los nobles, el pueblo, el clero, los comerciantes. En la cúspide de enseñanza del derecho. A partir del siglo VIII aparece el método renovado dé
la organización estatal se encuentra el rey, quien no es un ser todopo- efectuar compilaciones con el derecho positivo vigente bajo el influjo de cambios
deroso dotado de facultades omnímodas. Sus funciones están limitadas y introducidos por los emperadores griegos que modificaban el espíritu primigenio
éste sólo actúa con el consejo de otras personas. Viene a ser un señor entre inserto en el cuerpo jurídico de Justiniano. En el año 740, el Emperador León III
señores con los poderes de arbitraje y de decisión para el conjunto del rei- mandó publicar las normas jurídicas vigentes en un texto conocido como Lex
no. Entonces se distingue el rey medieval del monarca de la era moderna, Isáurica que ponía al día la legislación justinianea, con algunas modificaciones
como Luis XIV que tenía todas las facultades aglutinadas en su persona y e introducciones con incidencia en el régimen matrimonial. Fue Basilio, «El
abrió la vía hacia el establecimiento de la dictadura y la autoridad radical. Macedonio», quien un siglo y medio después derogó la Lex Isáurica qué
actualizaba preceptos de la obra de Justiniano y la reemplazó por otra compilación.
107. Procesos históricos en el Derecho medieval El hijo de éste, llamado León y conocido como «el filósofo» (886-911), concluyó
con la tarea de realizar una compilación de la magna obra inserta en las cuatro
El derecho medieval está marcado por diversos sistemas y temas de estudio: obras de Justiniano, con la legislación cronológicamente posterior a ésta. Esta
a) el desarrollo del sistema jurídico correspondiente al Imperio de Oriente; b) el compilación fue conocida como las Basílicas la misma que reproduce en griego
desarrollo de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, y, el derecho canónico y
las normas del Código, del Digesto, de las Instituías, y las Novelas, con las
sus implicancias jurídicas; c) el sistema jurídico del reino franco; d) el régimen
modificaciones vigentes en ese momento de fácil manejo y salida (346). También
jurídico de las ciudades; e) el derecho en Inglaterra, f) el derecho en Francia, y,
debe mencionarse que con posterioridad a las Basílicas se añadieron diversos
g) la Escuela de los Glosadores y la Escuela de los Posglosadores.
comentarios y Scolios, basados muchos de ellos en la doctrina proveniente de los
juristas del período clásico de Roma. Estas Basílicas, tuvieron trascendencia
jurídica a partir del siglo XII.,
II. El Imperio Romano de Oriente
Con el devenir del tiempo, estas Basílicas que habían tenido valor legal en el
Imperio Romano de Oriente fueron reemplazadas por extractos para la práctica
108. £1 Derecho en el Imperio de Oriente forense. El último de estos trabajos fue el que realizó Harmenepulo (1345 d.C.)
con el texto llamado Hexabiblos, que era un manual del derecho romano del
La elaboración del Corpus Inris constituyó un parágrafo final para la Imperio Oriental en decadencia. El romanista Sohm califica este sistema de
elaboración del derecho en el Imperio Romano de Oriente. Justiniano debió derecho como convertido en "una momia seca, imposible de reconocer" QA1).
realizar esfuerzos hercúleos por restaurar la unidad política y restablecer la
majestuosidad del sistema jurídico romano. La portentosa compilación del
emperador Justiniano en el siglo VI siguió vigente en el Imperio de Oriente y se
290
346 Rodolfo Sohm. Historia e instituciones del derecho romano privado. Madrid, La España Moderna,
s/f. p. 185. (Existen ediciones posteriores).
347 Rodolfo Sohm. Op. cit., p. 186.
291
III. La Iglesia medieval y el derecho canónico conflicto con la Iglesia. Así, el famoso profesor Pedro Abelardo atacó el
método convencional y fue obligado a tomar el hábito de monje.
109. La Iglesia Católica, Apostólica y Romana. £1 Derecho canónico 109.3 Al empezar el desarrollo vertiginoso de la Iglesia Católica, Apostólica y
Uno de los fenómenos jurídicos más importantes en el medievo fue el Romana surgió un sistema jurídico constituido por un raudal de "cánones"
desarrollo y la propagación del Derecho canónico que era el promulgado por la que datan del siglo III o normas o reglas de conducta jurídica particulares o
Iglesia "que funcionaba diariamente" (348). Durante el período clásico del generales que emanan de los concilios, sínodos y actos del papado in-
Derecho romano, el derecho de la Iglesia es reducido. Es en el período posclásico cluyendo algunas falsificaciones como los falsos decretales que datan del
en donde surge el influjo del Derecho Canónico unido al estoicismo. Se le conoce año 850, posiblemente redactados en Francia. Surgieron compilaciones
también como Derecho eclesiástico porque la ley emana de la Iglesia Católica, generales sobre "toda la ley canónica" como las del monje italiano Dionisio
Apostólica y Romana con la autoridad recibida de su Divino Fundador y porque
Exiguo (489-501 d.C.) que reunió la enseñanza de la Iglesia Oriental y
la ley dada por el mismo Dios en la ley natura positiva ha sido reconocida por el
Sumo Pontífice como Jerarca de la Iglesia (349). Transformó el proceso civil y Occidental (496) (35°), La Statuta Ecclesiae Antigua (506), El Decretum de
penal, influyó sobre el Derecho penal y en cuestiones matrimoniales y Buriardo de Worms (1010) y el Tripertita Decretum Pannormia. Sobre la
contractuales entre otras. base de la obra del citado monje italiano Dionisio, el Papa Adriano I
mandó redactar la gran colección denominada Dionisio - Adriana que fue
El Derecho Canónico vendría a significar el sistema de normas jurídicas entregada por este pontífice a Carlomagno en Roma en el año 772 y pro-
provenientes de Dios o de la autoridad eclesiástica por la que se ordena la Iglesia mulgado oficialmente en el Sínodo de Aquisgrán en el Codex Fanonum
Católica y se establecen los derechos de la sociedad eclesiástica y la de sus proclamándosele la colección oficial del Imperio.
miembros. Este derecho emanado de la Iglesia se realiza en forma de cánones o
reglas. También resulta oportuno expresar que el sistema de organización jurídica 109.3 Dentro del marco de la Iglesia visigoda manifestada por la gran cantidad
de la Iglesia tiene hondas raíces medievales y desde allí deben rastrearse hasta la de concilios toledanos, en el año 630 se promulgó una fuente trascendental
actualidad por lo que el término Inris Canonicum se utiliza regularmente desde el para el derecho canónico. Esta fue la llamada Colección de Cánones de la
siglo XII. Iglesia Hispana o simplemente Hispana como se le conoció después. Su
texto aglutina cánones hispanos, gálicos, africanos y griegos dentro de la
109.1 El Derecho Canónico reguló algunas materias privadas como el matrimo- característica de la universalidad del Derecho eclesiástico. Se reputa que
nio, la filiación, los testamentos y los contratos por haber sido plasmadas San Isidoro tuvo relevante participación en la obra que influyó nota-
bajo juramento. Establecieron el principio de la responsabilidad civil, la blemente el Decretum Gratiani.
teoría de la causa y la regla de la autonomía de la voluntad.
109.2 El origen de las universidades queda rastreado en las escuelas de las ca- 109.4 El primero de los sucesos más significativos de los últimos mil años ocurrió
tedrales de la Iglesia Católica, atrayéndose a profesores que cobraban por en marzo de 1075, cuando el Papa Gregorio VII proclamó el Dictatus
su ejercicio docente con lo que pagaban sus pupilos. Se dio el caso de que Papae, donde formalmente anunciaba la independencia de la Iglesia del
los profesores universitarios eran librepensadores, entrando a veces en Estado, a la vez que la potestad de la Iglesia de fiscalizar al Estado (3S1). EL
artículo 27 reza: "El Papa puede eximir de obligación a los subditos de
348 Jorge Basadre Grohmann. Los fundamentos de la Historia del Derecho, Lima, Librería Internacional
del Perú, 1956. p. 258. (Existen ediciones posteriores).
349 "Y yo te digo que tú eres Pedro, y sobre esta piedra voy a construir mi Iglesia; y ni siquiera el poder
hombres injustos". A esa lucha de 400 años le debemos el surgimiento de
de la muerte podrá vencerla". (San Mateo 16, 13-19). la libertad civil. El objetivo era la autoridad absoluta. Y, aunque la libertad
292 350 Dionisio inventó la cronología que se usa todavía en Occidente que parte del nacimiento de Cristo,
depuró la lista de santos y mártires eliminando pretensiones espúreas.
351 Dictatus Papae. Articulo 7.
293
Jorge Basadre Ayulo

no era lo que buscaban fue el recurso mediante el cual el poder temporal
y el poder espiritual convocaron el respaldo de las naciones.
"extravagantes", configuraron el Corpus luris Canonici el que coincidió
Casi coincidente con las enseñanzas de Irnerio en Bolonia sobre el derecho
con el Corpus luris Civilis al terminar la Edad Media (1500). La edición
justinianeo, el monje llamado Juan Graciano (+1160), profesor de una
escuela monástica en esa ciudad, compiló el tratado escrito por el año 1140 más célebre del Corpus luris Canonici fue la conocida como Romana de
titulado Concordia Discordantium Canonum conocido como Decre-tum 1582. El estudio del Derecho canónico se realizó con los mismos métodos
Gratiani. Fue la última de las recopilaciones canónicas más primitivas y que usaron los glosadores.
aportó una exposición sistemática del Derecho eclesiástico. Esta publicación
Después de la realización del Concilio de Trento (1545-1563), muchas
viene a ser una primera piedra sobre la expansión de la libertad e hizo
normas del Corpus luris Canonici fueron derogadas, añadiéndose la
posible virtualmente todos los logros de la humanidad, las artes y el
bienestar material. Distinguió entre la ley necesaria según se establecía en Constitución Benedictus Deubaul del 26 de enero de 1564 en la época de
la escritura y la ley conveniente formulada por la Iglesia en defensa de la Pío IV Las decisiones del Concilio de Trento fueron notoriamente antipro-
disciplina y el cuidado de las almas con Graciano, y la práctica del Tribunal testantes y estaban en favor de la centralización de la Iglesia (353).
Papal culminó el proceso iniciado en el siglo II en virtud del cual la Iglesia
109.5 En este texto del Corpus luris canónico están expuestos el acervo sobre el
se interpuso entre el Código, el derecho de las escrituras y las obligaciones
aplicadas a la cristiandad. El Derecho elaborado antes de la aparición de la derecho de las personas, de la familia, sobre el régimen de las cosas, el de
obra magna de Graciano recibe el nombre de ius antiquum y a partir de este obligaciones civiles y de la sucesión por causa de muerte. En cuanto a la
canonista se denomina ius novum (352). jurisdicción eclesiástica, este fuero adquiere gran importancia. Todas las
El Decretum constituye una obra enciclopédica que contiene el Derecho personas quedaban vinculadas a él de una forma u otra por ser el Derecho
eclesiástico o la ley de la Iglesia, cartas pontificias y reglas imperantes. canónico universal y para todos en sus aspectos sustantivos y adjetivos. Se
Fueron incluidas diversas citas insertas en la Sagrada Escritura y la obra de dio realce a la buena fe contractual que aparece inserta en los Códigos ci-
los Padres de la Iglesia. No era el primer trabajo sobre esta materia, pero por viles de los siglos XIX y XX; se recusa y condena a la usura; tacha el uso
cierto era la más enciclopédica aglutinando todas las fuentes existentes del de la violencia como medio para adquirir tierras; ocurre la eliminación de
Derecho canónico vigente. Debe añadírsele otro mérito: resumió los textos; la esclavitud, y, la consolidación de la familia sobre bases sólidas y
definió los problemas legales; resolvió las contradicciones ocasionales entre equitativas, lo que no había ocurrido en Roma. Históricamente, este texto
algunos textos que le habían precedido. Para esta última tarea estableció la del Corpus luris Canonici tiene mayor relevancia que el de 1917, promul-
jerarquía de las fuentes; un concilio ecuménico tenía jerarquía sobre uno gado por Benedicto XV, por su amplia irradiación a las personas y a la
pontifical, y una carta pontifical estaba encima de una carta episcopal. familia, a los derechos reales, los contratos, las obligaciones, sucesiones y
materia penal, ya derogado. Estuvo ligado al derecho romano supliéndose
En el año 1234, el Papa Gregorio IX llegó a juntar y organizar los cánones cualquier divergencia con el Corpus luris (354).
en sus libros Decretales que fue obra de Raimundo de Pefíafort. Bonifacio
VIII añadió el acervo canónico en el célebre Líber Sextus en 1297 y en 109.6 Dentro del derecho canónico debe mencionarse la institución conocida
1317 el Papa Juan XXII adicionó las Clementinas, con gran valor en como el trato de los vencidos y a los no combatientes con el correspon-
materia procesal. Estos textos canónicos, junto con los llamados cánones diente respeto a la propiedad pública, eclesiástica y privada.
352 Villamjeva,
Jorge Basadre Grohmann.
1958. p. 260. Los fundamentos de la Historia del Derecho. JLima, Talleres Gráficos P.L.
109.7 En materia penal, una jurisdicción eclesiástica en atención a la persona y
a la materia, los clérigos debían ser juzgados mandatoriamente por los
tribunales de la Iglesia cualquiera que fuese el delito cometido por ellos
353 R-C. Van Caenegem. An historícal Introduction toprívate law. Cambridge, Universily Press, 1992. p. 87.
354 Guillermo F. Margadant. Panorama de (a historia universal de derecho. México, Grupo Editorial
Miguel Ángel Porrúa, 1991. p. 143.
295
prescindiéndose para tal caso del fuero común. Con anterioridad al siglo VII el principio de que la ocupación equivale al título. Esta ocupación de tierras
este privilegio fue establecido sólo para los obispos y después fue ampliado
permitió el acuerdo entre las aristocracias de los francos y los galorromanos.
este ámbito jurisdiccional a los diáconos los que no podían ser juzgados por
tribunales ordinarios sin ser previamente desaforados de su estado religioso. Las bases del reino franco fueron puestas como el cimiento de un sólido
Después, este fuero eclesiástico llegó a ser excluyeme a todos los que edificio por el monarca Clodoveo de los merovingios. Este recibió el nombre de
profesaban votos religiosos. Esta jurisdicción se irradió a las Indias cuando "rey de los obispos". Ejerció este reino con notorio protagonismo entre los años
aparecen los barbudos hombres de Castilla en este continente. Las materias 486 y 511, y llegó a eliminar de la Galia diversos grupos étnicos. Este reino
eclesiásticas eran resueltas por los tribunales eclesiásticos. franco fue el primero que tuvo larga duración en la Edad Media que sigue con
En cuanto a esta materia penal, existieron dos categorías de delitos para la fidelidad los lincamientos romanos. Su disgregación sucedió con los cuatro
jurisdicción de la Iglesia: delitos eclesiásticos que atentaban contra la reli- descendientes de Clodoveo pulverizándose el territorio en porciones que
gión cristiana {delicia mere eclesiástica) y delitos comunes con atingencia al adquirieron los caracteres de unidades políticas fragmentarias, como fueron la
dogma de Cristo {delicia mixta). Entre los primeros están la herejía y la división occidental llamada laNeustria (París, Soissons y Borgoña) y la oriental
blasfemia y entre los segundos se catalogan el adulterio, la usura y el per- conocida como Austria. Surgieron las importantes funciones de los "mayordomos de
jurio. También dentro de la esfera penal debe mencionarse la intercesión, palacio" que recibieron por representación y no por derecho propio diversas
en virtud de la cual ciertas personas podían mediar para que la pena del reo facultades gubernativas. El que obtuvo la mayor trascendencia dentro de estos
fuera mitigada. Así, los clérigos y los funcionarios podían ejercer una "mayordomos de palacio" fue Carlos Martel, quien contuvo a los aguerridos
facultad de clemencia para absolver al reo o reducir la pena al condenado. musulmanes en Poitiers en el año 732 d.C. con la fuerza bélica de la caballería
El principio de nullum crimen sine lege fue desconocido por el Derecho que cambió la técnica guerrera de entonces.
canónico aunque rigió el principio de la igualdad de todas las personas
ante Dios y ante la ley. Estos vaivenes históricos culminaron cuando el Papa León III (742-814),
109.8 Antes del siglo XIII, la Iglesia católica dominó en gran parte la vida es- ejercitando un rito romano, colocó el 25 de diciembre del año 800 la corona del
piritual de Occidente. A los no creyentes les costaba entender hasta qué Imperio sobre la cabeza de Carlomagno en la gran Basílica de San Pedro,
punto Dios estaba presente, aunque los creyentes actuales, a no dudar, restaurándose el Imperio de Occidente que abarcó Francia, gran parte de
siguen sintiendo esa presencia. Antes se creía en un mundo lleno de fe, Cataluña, Navarra y Aragón, Flandes, los Países Bajos, Westfalia y Sajorna hasta
movido por la fe. Después los insatisfechos idearon nuevas religiones y el río Elba, Austria, Hungría, Dacia, Bohemia, Dalmacia y otras zonas. La
quedó fraccionada la idea de creer y no creer. coronación de Carlomagno fue uno de los hechos fundamentales de la evolución
de la sociedad occidental y de la organización cristiana.
El Imperio de Carlomagno quedó dividido en condados lo que entrañó la

IV. El derecho franco noción de un gobierno local. Un conde ejerció las funciones de gobierno en estas
porciones de tierra. Esta división de corte administrativo sentó las bases de una
evidente disgregación que originó el feudalismo después de ocurrida la muerte
110. El reino franco y el Imperio Carolingio de Carlomagno.
La instalación de los francos en la Galia quedó realizada por el hecho de la 110.1 Los fundadores del pueblo galo fueron germanos que desconocían la es-
ocupación y no dentro del marco del foeudus y la hospitalidad como fue el caso de
critura. No obstante ello, al fijarse los textos legales por escrito y ocurrir la
los visigodos. En este caso pudo haber funcionado para beneficio de los francos
difusión del cristianismo, aparecieron las primeras compilaciones legales.
296 Su sistema jurídico reposó sobre las bases de la personalidad del Derecho
llegándose a establecer principios para el caso de conflictos de leyes.
297
La ley más antigua fue la Lex Sálica cuyo origen se desconoce, presu-
miéndose que fue redactada por Clodoveo entre los años 466 al 495. Otros eclesiástico y que fueron originadas probablemente, por leyes reales de
sitúan su origen en el año 507 y constituye el texto más antiguo de ios Dabogerto I.
pueblos franco-salios. Esta ley franca es la que menos influjo recibe del
A modo de apéndice de la Lex Baiuwariorum se agregaron a fines del siglo
Derecho romano dentro del contexto de la legislación romana. Cüñ la
consolidación de Jos monarcas merovíngíos aparecieron comentarios jurí- VIII los Decreta de Dingolfing y de Neuching dictados bajo Tassilo III por
dicos para interpretar la ley. Estos textos o comentarios se conocen como las asambleas populares bávaras.
la glosa malbergense. La consolidación de los merovingios que conllevó
110.3 En la época carolingia la legislación se tradujo fundamentalmente en un
la absorción de tribus diversas, hizo aparecer dos fuentes del Derecho: las
sistema de decretos emanados del emperador, llamados capitulares (355),
costumbres locales para cada pueblo y la legislación regia para todos los
grupos unidos con la influencia del derecho romano. que sobre el fondo consuetudinario propio de cada pueblo introdujeron
importantes innovaciones.
La Lex Sálica considera a la familia como una entidad colectiva con pa-
trimonio común y sus miembros están obligados a mantener su unidad. La La legislación dictada por Carlomagno consistió en tres diferentes tipos de
mujer queda excluida a obtener el derecho de propiedad. Si el padre muere, capitulares: los capitularla legibus addenda que tuvieron como objeto
la hija sólo puede recibir mortis causa bienes muebles de su progenitor y actualizar y reordenar la legislación germánica después del proceso de
sólo si no existen herederos varones. A partir de la conversión de los francos romanización que se realizó en los distintos territorios del Imperio franco;
al catolicismo se dio validez a los matrimonios mixtos entre personas de los capitularía per se scribenda, o capitulares propiamente dichos, que
diferente raza. regulaban todo el rico bagaje jurídico y constituían el derecho territorial
del Imperio, y, los capitularía missorum, que eran las instrucciones desti-
La Lex Sálica fue objeto de diversas reelaboraciones y revisiones en los nadas a los missi dominici. Los primeros capitulares requerían fundamen-
siglos VIII y IX por lo que aparecen en algunas lenguas con casi seten-
ticinco títulos diferentes y otros, como en la Neustria, con noventinueve. talmente del asentimiento popular o bien la aprobación de la asamblea ge-
Las trascripciones posteriores se conocen como Lex Sálica Enmendata o neral o de la dieta. Los segundos capitulares eran dictados por el monarca
Lex Sálica Refórmala. escuchando la opinión y el consejo de los maiores o séniores. Los terceros
capitulares emanaban generalmente de la sola voluntad del emperador.
Igualmente, debe destacarse dentro del marco merovingio, la compilación
Lex Ripuaria del año 635 constituida por normas heterogéneas y diversas Ni Carlomagno ni sus sucesores coleccionaron sus capitulares. Eso sí,
en su contenido para los francos rípuarios. aparecieron algunas colecciones privadas de las cuales la más importante
fue la publicada en el año 827 por el abad Ansegiso de Fontanella, y des-
110.2 Por su parte, los alamanos, también influenciados por los franco-salios, pués la denominada Falsas capitulares de Benedictus Levita dé Maguncia.
reunieron sus costumbres en un cuerpo legal conocido con el nombre de Y dentro de las normas del Derecho penal, debe destacarse ésta por la
Pactus (siglo VII). Una compilación más completa y extensa es la Lex severidad de las sanciones que instituyó el sistema jurídico-franco : esta
Alamannorum publicada entre los años 721 y 725 por el duque Lantfrido fue la Capitulatio de Partibus Sasoniae dictada por Carlomagno entre los
en Suabia y que constituye una transformación del primitivo Pactus Ala-
mannorum. años 782 y 785 con destino a los pueblos sajones y con el propósito de
subordinar políticamente a estos. Muy inmediato a este cuerpo legal y
mucho menos riguroso es el Capitulare Saxonicum originado en la dieta
Casi nacida en la misma época es la Lex Baiuwariorum (743?) que recoge
imperial de Aquisgrán realizada con participación de los sajones en el año
el derecho popular bávaro con afinidad con las leyes promulgadas por el 797 d.C. Más tarde en el tiempo y con una nueva modificación a esta
rey visigodo Eurico y, por el método de ordenación de las materias, con legislación, es la Lex Saxonum redactada entre los años 802 y 803.
Ja Lex Alamannorum entre 721 y 725 con atisbos fuertes de carácter
298
355 Capitulum significaba una sección del derecho real donde se estatuía el derecho. Al conjunto de estos
capítulos dictados simultáneamente, denominábase capitulares.
299
Jorge Basadre Ayulo
Cronológicamente coincidente con este último texto y con caracteres nor-
mativos análogos apareció la Lex Thuringorum que estableció un cúmulo
ca y muchos de los conceptos que elabora lo presentan como el desarrollo
de derechos fundamentales para los residentes anglos en Turingia. Esta
Lex Thuringorum fue completada con una colección de comentarios y de- de un Libellus de Ordine Palatti, redactado por el abad Adalardo de Cor-
finiciones jurídicas que recibió el nombre de Additio sapientum redactada bie, quien fue consejero de Carlomagno.
por los juristas Wlemaro y Saxmundo.
Otra compilación con raíces en los capitulares de Carlomagno es la lla-

mada Lex Frisionum que rigió a fines del siglo VIII y principios del IX V. El Sacro Imperio Romano Germánico
para servir de normas pautadoras a los frisios. En ella se insertan simul-
táneamente las normas relativas al cristianismo y al paganismo, lo cual
presupone un criterio conciliador en un aspecto religioso.
111. El reino de Germania
Son también comunes al período franco-carolingio numerosas colecciones
de fórmulas y modelos de documentos redactados por prácticos privados De los tres reinos existentes en el Imperio carolingio -Francia, Italia y
con el objeto de facilitar la actuación de las partes en los tribunales de Germana-, este último fue el que tuvo mayor importancia política convirtiéndose
justicia y la redacción de instrumentos notariales. Las más importantes de en el centro de la influencia política, al contener Enrique I de Sajonia la invasión
estas colecciones privadas fueron las siguientes: 1) Las formulae An- de los eslavos húngaros y su hijo y sucesor, llamado Otón "el Grande" cuando
decavenses aparecidas en Angers a principios del siglo VII; 2) las formulae somete a los grandes vasallos que se negaban a reconocer su autoridad real.
Marculfi aparecidas a mediados del mismo siglo, que consisten en un
muestrario de modelos de cartae regales (documentos administrativos) y Deseoso el Sumo Pontífice de reconstruir el imperio fundado por Carlomagno,
de cartae pagenses (instrumentos privados); 3) las formulae Turonen-ses ofreció en el año de 962 la corona imperial a Otón. Apareció así un presagio de la
publicadas en la época merovingia (aproximadamente a principios o unidad de la Europa central con el Sacro Imperio Romano Germánico como una
mediados del siglo VIII; 4) la Collectio Falviniacensis redactada en el continuación del Imperio de Occidente. La existencia de este Sacro Imperio fue
monasterio burgundio de Flavigny, como síntesis de las fórmulas Marculfi larga en el tiempo. Su rotura ocurrió recién en tiempos de Napoleón Bonaparte.
y Turonenses; 5) las formulae Senonenses, atribuidas a un notario del
Fue, desde su inicio, una unidad política y un ligamen de derecho entre sus
conde de Sens cuya colección proviene de fines del siglo VIII; 6) las
formulae Bituricenses, compendiadas en Bourges durante el reinado de miembros, aunque no consiguió durante la Edad Media la unificación jurídica
Carlomagno; 7) las formulae Bignonianae, las formulae Salicae Merke- que se deseaba.
lianae y las formulae Salicae Lindenbrogianae, redactadas, todas ellas,
Las causas de la dispersión legal fueron variadas. El Imperio Romanó
entre los franco-salios con el objeto de unificar las actuaciones; 8) la Co-
llectio Pithoucense compuesta por el práctico de derecho, llamado Franz Germánico comprendía regiones variadas constituidas por romanos y germanos
Pithou también a fines del siglo VIII. Es esta una recopilación de más de con diferenciación notoria de leyes y costumbres. Además, las frecuentes luchas
cien fórmulas, algunas de ellas fragmentarias, aplicables a negocios entre las casas de Franconia, Sajonia y Suavia por obtener el trono imperial y el
jurídicos privados; 9) las formulae imperiales, colección de modelos de poder político determinaron la ineficiencia de las normas emanadas (Jel
capitulares reunida a principios del siglo IX en la cancillería de Luis I; 10) emperador reinante. La larga lucha política entre güelfos y gibelinos de la cjué
los fragmentos de San Emmeram, de autores anónimos que se supone per- salió triunfadora, en Suabia, la dinastía de los Hohenstaufen es un ejemplo nítido
tenecieron a una compilación mayor aparecida en el siglo IX, entre otras. de esta resistencia.
Durante la época carolingia apareció además el Tratado de Administración
Hasta fines del siglo XII, la costumbre tuvo el rol protagonice La forma de
de la Corte atribuido al arzobispo Hinemaro de Reims. Su sistemáti-
ejercerla estuvo en los escabinos o jueces de sentencia en la época carolingia,
quienes recurrieron a las definiciones de los expertos en la ciencia del derecho
ante la carencia de una organización central que aglutinara el criterio de los
301
jueces, originó que todo el genio creativo y la aplicación del derecho se limitase
a lo meramente regional.
virtud del especial juramento de acatamiento que prestaban solemnemente los
A partir del siglo XII se recibe como sistema regulador el Corpas Inris señores feudales y que obligaba mandatoriamente a todos los habitantes de sus
Civilis. Se inicia, pues, ya un proceso de recepción selectiva y consuetudinaria territorios.
de la legislación de Justiniano entre cuyas disposiciones, se adherían normas
propias,
Las leyes de la paz fueron las siguientes: a) la paz territorial jurada en
La producción jurídica se expresó en el Sacro Imperio, en la elaboración de Maguncia en 1103 con una vigencia de cuatro años; b) la ley de paz dictada en el
leyes dictadas por el emperador con la aprobación de los maíores en las Dietas
Imperiales. año 1152 por Federico I; c) la constitutio pacis roncalia dictada por el monarca
Federico I en 1158 y la ley de paz contra los incendiarios de 29 de diciembre de
Estas leyes pueden colocarse en dos casilleros o estancos separados por 1186; d) la Tregua Heinrici dictada por Enrique VII en 1224 y la ley de paz para
razones didácticas : de organización política y de paz. Francfort de 1234; e) la Constitutio Maguntina del año 1235 que reguló la paz
Entre las primeras están el concordato de Worms del 23 de setiembre de 1122 territorial y legisló sobre aduanas y monedas, con materiales de derecho
que pone fin a la guerra de las investiduras. También pueden mencionarse a la eclesiástico y la organización de una corte de justicia. Esta constitutio se irradió
Sententia de Regalibus dictada en el año 1158 por Federico I con motivo del como base para elaborar la legislación posterior; y, f) la paz territorial perpetua
reparto de regalías en Italia, y que fueron incorporadas más tarde en los Libri establecida en el año 1495 y reiterada por las sucesivas dietas del Imperio.
Feudorum. El Privilegium del año 1220 se dictó para los príncipes y señores
eclesiásticos y el Statum in favorem principum se sancionó en 1231 por la dieta Estas leyes y tribunales variados las aplicaban además de la legislación regia.
imperial celebrada en Worms. La ley Licet iuris de Luis, el bávaro, fue aprobada Como un atisbo de superación al régimen feudal imperante, apareció en algunos
por la dieta imperial reunida en Francfort el 6 de agosto de 1338 y la Bula de Oro, lugares del Sacro Imperio la modalidad de crear el derecho mediante un sistema
reguló la elección del emperador y la condición jurídica de los príncipes electores de asambleas o dietas regionales o interregionales. Estas asambleas, formadas
siendo dictada por Carlos IV en 1356. por la aglutinación de representantes de las regiones, elaboraban una serie de
normas jurídicas (petitions, elections, constitutiones) que eran aprobadas
Dentro del nutrido acervo de los concordatos está el Concordato de directamente por el monarca en algunas oportunidades y en otras por los señores.
Constanza suscrito en 1418, y, el de Vierta celebrado el 17 de febrero de 1448
entre Nicolás V y Federico III.
Las legislaciones surgidas de la actividad de las asambleas o dietas regionales
Sobre las leyes de paz, debe expresarse que tuvieron por objeto reducir la constituyen un verdadero nexo histórico entre el modo de producción del derecho
práctica germana de la venganza privada y los sangrientos combates mediante los feudal y el modo de producción del derecho moderno.
cuales los caballeros dirimían sus controversias por las armas muchas veces ante
gran cantidad de espectadores que eran testigos de muchas contiendas. Tan Este proceso histórico-jurídico que se hacía presente en las ciudades fue
popular resultó esta práctica en la cultura medieval, que sus consecuencias producido en forma encubierta en estas regiones. La noción de representación
perduraban incluso a través de generaciones enteras. Una situación tal exigía que popular empezó a surgir en el momento en que el poder autocrático era débil.
los emperadores adoptasen, de tiempo en tiempo, rigurosas medidas que
sancionaban a los que violaban la paz territorial. Un ejemplo de este fenómeno histórico lo constituyen las alianzas de paz y
Las leyes de paz, no se originaban por lo general, de la voluntad omm'moda del seguridad interna y externa concertadas por los distritos frisios comprendidos
emperador, sino que tenían comúnmente el carácter de acuerdos tomados en entre el Zuíderzee y el Weser en las dietas reunidas en Upstalsborn y Asterga, y la
302 legislación común surgida como consecuencia de estas uniones. Esta legislación
está integrada por las siguientes fuentes: 1) por una colección de diecisiete
Kueren o normas jurídicas elaboradas bajo la forma de Kestas (petitiones y
electiones) presumiblemente presentadas al emperador Carlomagno y aprobadas
por este; 2) por un conjunto de veinticuatro estatutos o «derechos del país»
(constituciones), que no son más que definiciones elucubradas y elaboradas por
los prácticos y juristas y que parecen coincidir con las diecisiete petitiones.
303
Es probable que estas constitutiones hayan sido redactadas hacia el afío XI; 3) después traducido en varios idiomas incluyendo el latín y el polaco. Esta fue la
por siete nuevas petitiones (urkera) cuyas tres primeras organizan la alianza o
confederación upstalsbómíca. Se presume que estas datan de fines del siglo XII; obra de Eike van Repkow (1215-1235).
4) por un catálogo de penas pecuniarias especialmente en lo que atañe a delitos
por lesiones. Varias glosas fueron hechas de esta obra mereciendo especial mención la ya
citada de Juan de Buch redactada probablemente en el año 1335 y reelaborada en
Reorganizada la alianza upstalsbómica en 1323 -después de su disolución en el siglo XIV por Nicolás Wurm y en el siglo XV por los hermanos Rocksdorfl;
1231 -aparecieron las leyes Upstalsbómicas que manifiestan un carácter y una glosa anónima aparecida en Stendal también a principios del siglo XV El
autónomo con respecto al señorío de las comarcas de Westergoer, conde de Espejo de Sajonia fue reprobado por la Iglesia. Catorce artículos insertos en su
Holanda. Posteriormente, en 1361 un nuevo estatuto jurídico llegó a establecer texto fueron considerados heréticos según la bula Salvator Generis Humanis
teóricamente, la independencia de las comarcas frisias respecto del poder del promulgada en 1374 por el Papa Gregorio XI.
obispo de Utrecht. Una función análoga, dentro de este mismo proceso histórico-
jurídico, está inserto en los estatutos o libros territoriales de algunas comarcas Siguiendo la huella del Espejo de Sajonia, aparecieron a fines del siglo XIII
suizas: los Privilegios de Kulm otorgados en 1233 por el gran maestro Germán el Espejo del pueblo alemán que pretendió establecer un sistema de normas
de Salza a la orden teutónica; las compilaciones del derecho territorial austríaco; jurídicas aplicables a todos los pueblos germanos que habitaban Alemania y el
el ordenamiento de Salzburgo autorizado en 1328 por el arzobispo Federico III; llamado Espejo de Suavia (1275), con similar propósito.
el derecho territorial de la alta Baviera sancionado con anuencia del emperador
Luis en 1335 y completado en 1346; y los derechos territoriales de Breslau, de Después de extinguido el siglo XIV, o en un momento cercano a su clausura,
Drente y de Rheingau. aparecen en el Sacro Imperio numerosas compilaciones que son en el fondo
adaptaciones del Espejo de Suavia. Entre estos trabajos recopilatorios pueden
No faltaron tampoco en el Sacro Imperio, durante el medievo, la aparición mencionarse los siguientes: 1) Los libros de Derecho de Goerlitz (principios del
de recopilaciones privadas importantes. A principios del siglo XIII apareció la siglo XIV); 2) Espejo de Sajonia holandés redactado en Utrecht y aplicado en los
primera exposición del derecho sajónico con el nombre de Espejo de Sajonia Países Bajos, que introduce elementos mosaicos y francos; 3) El libro III de los
(Sachsenspiegel) redactada por el escabino Erik de Repkow hacia 1220.
Libros municipales de Berlín (1397), que incluye costumbres brandenburguesas
Esta obra de carácter feudal, de acuerdo a la opinión de Jesús Lalinde y principios de práctica judicial; 4) El Espejo de Livonio y el derecho Livonio
Abadía, está dividida en dos partes: un libro sobre derecho territorial que fue medio de los caballeros; 5) El derecho feudal de Wieck-Oesel; 6) El derecho
subdividido cien años después en tres libros por el glosador Juan de Buch, y otra, territorial de Freising, que utiliza fundamentalmente al Espejo de Suavia; 7) El
propiamente de derecho feudal (356). pequeño derecho imperial o Espejo de Franconia que reposa en la noción de un
imperio universal, que trata en sus cuatro libros de la organización de los
Las costumbres sajonas y suevas reflejaron con mayor o menor claridad la tribunales, del derecho privado, del derecho penal y del derecho municipal; 8)
sistematización de la doctrina jurídica en boga por esa época. La clave del derecho territorial sajón, que constituye una recopilación en orden
alfabético con las normas del Espejo de Sajonia y del Espejo de Suavia.
Debe destacarse que siendo este trabajo una exposición y una compilación
privada, las normas jurídicas que formula adquirieron pronto arraigo práctico por
También debemos mencionar entre las numerosas elaboraciones sobre los
la vía de la costumbre para ser aplicadas por los tribunales sajones como derecho
constituido. Tan grande fue la importancia que adquirió el Espejo de Sajonia que procedimientos judiciales los siguientes textos: 1) la práctica judicial del derecho
en el siglo XIV fue considerado como una legislación imperial y territorial y la práctica judicial del derecho feudal que son exposiciones no
oficiales basadas en el Espejo de Sajonia sobre la forma de actuar ante los
tribunales saj ones; 2) los Libros Westfalenses del Tribunal Secreto y la Informatio
356 Jesús Lalinde Abadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 51.
ex speculo saxonum ambas del siglo XV; 3) las fórmulas judiciales de Dietrich
304 de Bocksdorf; 4) el Baculus Judicii de Francfort, entre otros.
305
Es probable que estas constitutiones hayan sido redactadas hacia el año XI; 3) después traducido en varios idiomas incluyendo el latín y el polaco. Esta fue la
por siete nuevas petitiones (urkerá) cuyas tres primeras organizan la alianza o obra de Eike van Repkow (1215-1235).
confederación upstalsbómica. Se presume que estas datan de fines del siglo XII;
4) por un catálogo de penas pecuniarias especialmente en lo que atañe a delitos Varias glosas fueron hechas de esta obra mereciendo especial mención la ya
por lesiones. citada de Juan de Buch redactada probablemente en el año 1335 y reelaborada en
el siglo XIV por Nicolás Wurm y en el siglo XV por los hermanos Rocksdorfl;
Reorganizada la alianza upstalsbómica en 1323 -después de su disolución en y una glosa anónima aparecida en Stendal también a principios del siglo XV. El
1231 -aparecieron las leyes Upstalsbómicas que manifiestan un carácter Espejo de Sajonia fue reprobado por la Iglesia. Catorce artículos insertos en su
autónomo con respecto al señorío de las comarcas de Westergoer, conde de texto fueron considerados heréticos según la bula Salvator Generis Humanis
Holanda. Posteriormente, en 1361 un nuevo estatuto jurídico llegó a establecer promulgada en 1374 por el Papa Gregorio XI.
teóricamente, la independencia de las comarcas frisias respecto del poder del
obispo de Utrecht. Una función análoga, dentro de este mismo proceso histórico- Siguiendo la huella del Espejo de Sajonia, aparecieron a fines del siglo XIII
jurídico, está inserto en los estatutos o libros territoriales de algunas comarcas
el Espejo del pueblo alemán que pretendió establecer un sistema de normas
suizas: los Privilegios de Kulm otorgados en 1233 por el gran maestro Germán
jurídicas aplicables a todos los pueblos germanos que habitaban Alemania y el
de Salza a la orden teutónica; las compilaciones del derecho territorial austríaco;
el ordenamiento de Salzburgo autorizado en 1328 por el arzobispo Federico III; llamado Espejo de Suavia (1275), con similar propósito.
el derecho territorial de la alta Baviera sancionado con anuencia del emperador
Luis en 1335 y completado en 1346; y los derechos territoriales de Breslau, de Después de extinguido el siglo XIV, o en un momento cercano a su clausura,
Drente y de Rheingau. aparecen en el Sacro Imperio numerosas compilaciones que son en el fondo
adaptaciones del Espejo de Suavia. Entre estos trabajos recopilatorios pueden
No faltaron tampoco en el Sacro Imperio, durante el medievo, la aparición mencionarse los siguientes: 1) Los libros de Derecho de Goerlitz (principios del
de recopilaciones privadas importantes. A principios del siglo XIII apareció la siglo XIV); 2) Espejo de Sajonia holandés redactado en Utrecht y aplicado en los
primera exposición del derecho sajónico con el nombre de Espejo de Sajonia Países Bajos, que introduce elementos mosaicos y francos; 3) El libro III de los
(Sachsenspiegel) redactada por el escabino Erik de Repkow hacia 1220. Libros municipales de Berlín (1397), que incluye costumbres brandenburguesas
y principios de práctica judicial; 4) El Espejo de Livonio y el derecho Livonio
Esta obra de carácter feudal, de acuerdo a la opinión de Jesús Lalinde medio de los caballeros; 5) El derecho feudal de Wieck-Oesel; 6) El derecho
Abadía, está dividida en dos partes: un libro sobre derecho territorial que fue territorial de Freising, que utiliza fundamentalmente al Espejo de Suavia; 7) El
subdividido cien años después en tres libros por el glosador Juan de Buch, y otra, pequeño derecho imperial o Espejo de Franconia que reposa en la noción de un
propiamente de derecho feudal (356). imperio universal, que trata en sus cuatro libros de la organización de los
tribunales, del derecho privado, del derecho penal y del derecho municipal; 8)
Las costumbres sajonas y suevas reflejaron con mayor o menor claridad la La clave del derecho territorial sajón, que constituye una recopilación en orden
sistematización de la doctrina jurídica en boga por esa época. alfabético con las normas del Espejo de Sajonia y del Espejo de Suavia.
Debe destacarse que siendo este trabajo una exposición y una compilación También debemos mencionar entre las numerosas elaboraciones sobre los
privada, las normas jurídicas que formula adquirieron pronto arraigo práctico por procedimientos judiciales los siguientes textos: 1) la práctica judicial del derecho
la vía de la costumbre para ser aplicadas por los tribunales sajones como derecho territorial y la práctica judicial del derecho feudal que son exposiciones no
constituido. Tan grande fue la importancia que adquirió el Espejo de Sajonia que oficiales basadas en el Espejo de Sajonia sobre la forma de actuar ante los
en el siglo XIV fue considerado como una legislación imperial y tribunales saj ones; 2) los Libros Westfalenses del Tribunal Secreto y la Informatio
ex speculo saxonum ambas del siglo XV; 3) las fórmulas judiciales de Dietrich
356 Jesús Lalinde Abadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 51. de Bocksdorf; 4) el Baculus Judicii de Francfort, entre otros.
304
305
I
j
VI. El feudalismo medieval
o gran vasallo, subordinado sólo al rey, fue el patrón se sus subditos (su-jets). A su vez, los
112. El feudalismo en la Edad Media vasallos menores y sus subordinados, debían al señor fidelidad sobre todo, ayuda militar y la
contribución impositiva en numerario o especies. )
Los feudos, como consecuencia de la disgregación del Imperio carolingio, ,' La sociedad medieval se sustentaba fundamentalmente en la distinción
crearon en Europa central y occidental el fenómeno de la multiplicación de ¡i entre nobles y los que no lo eran. Los primeros provenían de la estirpe
pequeños estados vinculados a las grandes aventuras militares de la época franca señorial y bajo una organización jerarquizada según los privilegios de los
y aparece la pérdida de la fuerza del campesino. Por un lado, la declinación que estaban investidos. Los grandes propietarios se distinguieron de los
inmediata del poder monárquico permitió a los funcionarios y nobles del imperio simples caballeros y los pequeños terratenientes por su fuerza económica
independizarse de este sobre la base de los territorios que administraban. En y política provenientes de sus títulos nobiliarios. Eran personas libres y
otro aspecto, la necesidad de compensar a los caballeros por los ingentes gastos podían portar armas, y sus propiedades estaban exentas de toda tributación
incurridos en la formación de ejércitos ecuestres impuso la costumbre de o imposición fiscal.
concederles grandes latifundios. Nace así el régimen feudal que es una forma
jurídica compleja, fundada en principios de derecho público en cuanto el señor Los que no eran nobles o villanos integraban el conjunto general del cuerpo
fue el órgano supremo de la producción jurídica dentro de su señorío y también social popular del medievo.
de derecho privado en cuanto este señorío y ciertas personas y bienes de su
territorio eran considerados de propiedad del señor que las entregaba en Existen en este grupo social tres estratos diversos: el de los hombres libres
vasallaje (gevas) término céltico para identificar al servidor. Este feudalismo que podían ejercer todos los derechos comunes y obligarse por su libre vo-
resulta un aspecto fundamental de la Edad Media cuyo origen puede encontrarse luntad. Después estaban los hombres semilibres o personas dependientes
en el latifundio romano correspondiente al bajo Imperio y es el resultado de la
de la tierra que la cultivaban con plena capacidad patrimonial pero que
unión del vasallaje y del beneficio.
debían comprar el consentimiento del señor para contraer matrimonio y
prestar determinadas contribuciones y servicios personales forzosos. En
112.1 En la generalidad de los casos, la independencia del señor respecto del
monarca no fue total. Una relación de fidelidad y de obediencia ligaba a tercer lugar estaban los siervos, que carecían de capacidad jurídica y debían
ambos y esté vínculo jurídico era denominado vasallaje. Pero la voluntad prestaciones personales permanentes y tributarias (censo).
del rey dentro del feudo fue sólo nominal, y a veces- inexistente. Caâ
señor ejercía en su dominio, tanto funciones administrativas, como de le- En la noción de la servidumbre de la Edad Media ocurrieron transforma-
gislación y administración de justicia. ciones diversas. Si al principio del medievo se conoció una sola categoría
de siervos semejante al status de los años romanos en épocas del Sacro
112.2 Las relaciones jerárquicas establecidas en los señoríos expandió la noticia Imperio su situación varió sensiblemente, a tal punto, que existían nume-
de vasallaje aún dentro de los límites primitivos de aquél. Los señores rosos siervos empresarios que teman capital e incluso usaban el trabajo de
feudales que habían adquirido sus territorios, ya como consecuencia de un otros siervos.
poder originariamente delegado por el emperador, ya como consecuencia
de un beneficio, otorgan parte de sus propios dominios a otros señores de Existen variadas causas que explican el origen de la servidumbre. Una de
menor jerarquía originándose así un sistema de vasallaje escalonado cuya ellas fue la proliferación del contrato de servidumbre en virtud del cual
normatividad tuvo carácter consensual que determinaba la aparición de
una persona enajenaba su propia libertad y la de su propia familia a favor
deberes y facultades recíprocas, transmisibles por herencia.
de un señor comprometiéndose a realizar determinados trabajos -
generalmente rurales- a cambio de la protección a que se obligaba. La
La organización jurídica interna del feudo participó de los caracteres comunes
constitución voluntaria en prenda de la libertad del deudor en favor del
tanto de la familia romana como del grupo tribal germano. El señor 306
307
Jorge Basadre Ayulo
Fuera del cuadro social, y en una condición de incapacidad casi absoluta,

acreedor era una nota saltante: la prisión en acciones de guerra ocasionaba encuéntrase al extranjero {alienígena, peregrinus, hospes, albanus). El ré-
la servidumbre; la descendencia de padres sometidos a servidumbre era gimen feudal atenuará, sin embargo, la dureza de esta situación creando
otra de las causas así como el matrimonio con una persona no libre. La consuetudinariamente un "derecho de hospedaje». Asimismo, cuando un
convivencia con los siervos por un plazo mayor de un año y un día era otra
extranjero entraba en relación jurídica con un feudo por razones comer-
razón de servidumbre.
ciales, podía invocar la denominada protección de la paz del mercado o
bien ponerse bajo la tutela de un villano libre. Muchos reyes y señores
El siervo estaba obligado permanentemente a realizar faenas rurales, mi- instituyeron, en ocasiones, una especie de protección subsidaria en favor
litares y serviles a favor del señor feudal. Carecía de todo principio de ca-
de ciertos extranjeros (waregangi), lo que produjo beneficios. Y en cuanto,
pacidad jurídica. Lo adquirido por el siervo pertenecía al señor y no podía
en cambio a esta protección, los soberanos o señores se consideraban
ser enajenado sin consentimiento de éste. Por su parte, el señor respondía
facultados, ya para apropiarse de la herencia del extranjero muerto en te-
ante terceros por las deudas y delitos cometidos con el siervo, responsa-
bilidad que más tarde fue limitada a sólo cuando cometía una conducta rritorio de su dominio; o para hacer suya una parte de aquella (jus albina-
dolosa. ggii, droit d'aubaine); o para exigir una gabela hereditaria (ius detratus),
destinada unas veces al Estado y otras a la Iglesia.
La difusión de las ideas cristianas contribuyó en gran medida a mitigar la Dentro del régimen feudal, muchos señores francos invocaban frecuente-
condición jurídica de los siervos. La Iglesia Católica prohibió en un prin-
mente el denominado derecho de aprehensión por medio del cual se consi-
cipio, bajo pena de excomunión, matar o causar lesiones al siervo. Más
deraban facultados para aprehender y reducir a servidumbre al extranjero
tarde, también por el influjo de la Iglesia se liberó a éste de la realización
que residiera en sus dominios más de un año y un día sin que nadie lo
de faenas serviles en domingos y días festivos. Seguidamente hizo prohibir
reclamase.
en Francia la venta de siervos a extranjeros. Además, obtuvo el reco-
nocimiento de los matrimonios celebrados entre siervos cuando mediaba
Como fundamento para esta captura estuvo el llamado «derecho de nau-
el consentimiento del señor y, después, aun cuando faltara la prestación de
fragio» o «derecho de litoral» invocado sobre todo en los Países Bajos y
ese consentimiento.
en Alemania del Norte por los señores en cuyos dominios costeros arri-
baban los náufragos extranjeros. El hecho del naufragio y el subsecuente
La forma más frecuente e importante de extinguir la servidumbre fue el arribo forzoso conferían al señor la facultad de apropiarse de la persona y
llamado franqueamiento, que consistía en un verdadero negocio jurídico de los bienes del extranjero.
sujeto a determinadas formalidades, pero que, sin embargo, no concedía al
antiguo siervo (franqueado) una condición jurídica de absoluta libertad en A partir del siglo XIV aparecieron en varios lugares, por influencia de la
relación a la sociedad. En ocasiones, esa falta de plena libertad constituía Iglesia, ciertas corporaciones especiales que fueron las hermandades de ex-
al franqueado en lite o persona semilibre.
tranjeros cuyo fin era mitigar el riguroso trato del que se les hacía objeto.
Esta especial organización de los factores sociales delimitaba, por lógica
En Francia se adoptaron, en un principio, las formas romanas de manumi- consecuencia, distintos ámbitos personales de validez de las normas
sión de esclavos, llegando, así, a generalizarse el franqueamiento por en-
jurídicas y procedimientos también distintos para su aplicación. Los in-
trega de la carta ingenuitatis llamada también carta de libertad. Más tarde
dividuos de las diferentes clases carecían de un status común, y estaban
se admitió también el franqueamiento eclesiástico practicado con la inter-
sometidos a tribunales diversos.
vención del obispo. En un período aún posterior se admitió como figura
principal el franqueamiento por dekariato, consistente en una ceremonia
Prevalecía, en general, el principio de que cada persona debía ser juzgada
realizada ante el rey en la cual el que iba a ser franqueado ofrecía pública-
por sus pares o iguales. Así, los litigios suscitados entre señores feudales
mente al señor un denario, a título de capitación, y, a su vez, el señor recibía
este denario y lo dejaba caer al suelo, con lo que significaba que el siervo eran resueltos por un tribunal integrado por otros señores y presididos en
quedaba libre desde ese momento de todo vínculo de subordinación. ocasiones por el mismo monarca. No existía intervención popular en los
309
308
juzgamientos. En ciertos casos ~y particularmente en las querellas y en las

ofensas al honor- estos pleitos se decidían por la lucha de las partes con independientes. En casi todas ellas se presentan formas de gobierno comunal,
armas según normas de rigurosa observación durante el medievo. construidas sobre bases representativas. La producción centralizada del derecho
en función de una autonomía ejercida como universitas inordata vuelve a aflorar
En cambio, las controversias entabladas entre un señor y un feudatario o
entre feudatarios, eran dirimidas por un tribunal feudal donde el señor ac- en la historia del hombre en la tierra a través de ciertos procedimientos
tuaba como juez y otros feudatarios como sentenciadores. La desigualdad democráticos.
de las partes era latente.
La noción de la autonomía municipal se presenta en cada ciudad como el
Los pleitos entre villanos libres sujetos por igual al derecho territorial del inicio y asentamiento de las bases para un «derecho municipal» que se va
señor eran ventilados ante un tribunal integrado por funcionarios del señorío elaborando con el correr del tiempo mediante la actividad intensa de los
-advocatus, villicus o maiores- teniendo los vecinos libres la facultad de tribunales municipales. Los burgos alemanes que recepcionan sus principios por
«investigar» la sentencia. El mismo tribunal conocía de los litigios entre los poderes del señor invocan, a partir del siglo XII, un «derecho de ciudad»
los hombres semilibres. Y, finalmente, los siervos, sometidos al derecho de (Weichbild) para la jurisdicción de sus propios tribunales en algunas materias así
servicio, eran juzgados por el denominado «tribunal del servicio del como para remitir a otras jurisdicciones el juzgamiento de sus habitantes.
señor».
En las ciudades medievales aparece la consolidación de una clase burguesa
113. Las ciudades (burgenses) que constituye un intermedio entre el noble y el villano. Su influencia
adquiere importancia en un proceso que ocurre en las ciudades: la disminución de
La historia europea tiene una nota especial con el auge de las ciudades dulas diferencias entre las personas que se marcaban en las zonas rurales. Ocurrió
rante el medievo. Éstas surgen de las supervivencias de las ciudades romanas a también la formación de gremios o filas cerradas de grupos de trabajo, que con
través de diversas generaciones y con las villas germanas que se van erigiendo y el correr del tiempo llegaron a influir para que se modifiquen las instituciones
las que están sujetas a un estatuto especial. La ciudad no es sólo un concepto municipales en Alemania. También aparecieron las uniones o ligas de ciudades
material: entraña una noción jurídica en la que la vida del hombre empezó a con fines públicos o económicos. Así sucedió con la Liga Hanseática que aglutinó
cambiar radicalmente con el correr de los años. a varias ciudades para proteger en el exterior el Communis mercator.
En la primera fase de su estructura jurídica, toda ciudad medieval libre o
dependiente tema un «señor de la ciudad», o «señor del territorio municipal», que
era, a su vez, señor del mercado a quien se le pagaban los impuestos aduaneros
y de intercambio, y un señor del tribunal. Desempeñaban este cargo el mismo VII. £1 proceso. Las prácticas judiciales
monarca, como ocurrió en las ciudades de Colonia y Magdeburgo. o un laico
aristócrata, lo que ocurrió en algunas ciudades italianas.
114. El proceso
Con el paso inexorable del tiempo y como consecuencia del proceso de
independización que se opera entre los siglos X y XII, el rey o el señor otorgan Las prácticas judiciales o, los sistemas de enjuiciamiento, constituyen una
a las ciudades la concesión de un derecho o fuero más o menos amplio que les de las más importantes y, sorprendentemente, una de las menos estudiadas por
permite constituirse en entidades de derecho público no dependientes.
el hombre de leyes. Desde luego, las prácticas judiciales han sido examinadas
Las ciudades llegan así a convertirse en centros políticos de legislación y hasta la exasperación como un procedimiento o trámite de naturaleza más o
administración autónomas y en circunscripciones judiciales enteramente menos estratégica, en medio del cual los abogados realizan su función y las partes
310 consumen y pagan sus esperanzas; pero no hay, o hay muy pocos, estudios que
intenten dilucidar las relaciones simbólicas más generales que esos sistemas
expresan.
311
Hoy día solemos creer que la verdad por una parte, y el poder, por el otro, constituye el saber por autonomasia. A diferencia de la ciencia moderna que se
son fenómenos separados, y que por lo mismo, quien tiene el poder no tiene o no caracteriza por un porfiado intento de indagar y de someter a prueba permanente
detenta, por ese solo hecho, la verdad y, viceversa, que la verdad puede acabar lo que se investigó, a fin de acreditar si es verdadero o falso, si es o no digno de
venciendo al poder hasta el extremo de que la verdad, como prometen las incorporarse al cuerpo del saber, la alquimia consistía en un complejo y
Escrituras, puede terminar haciéndonos libres.
sofisticado sistema de reglas a las que el alquimista, si quería alcanzar el éxito,
debería someterse. El legado de la alquimia, a diferencia de lo que hoy
Esta relación entre la verdad y el poder que afirma que la primera posee, a
fin de cuentas, más fuerza que la segunda, constituye un logro notable del sistema entendemos por ciencia, no consiste en un conjunto de verdades o informaciones
político y legal que sólo logró asentarse muy tardíamente, y hoy día parece alcanzadas incrementablemente, sino un conjunto exhaustivo de reglas, algunas
natural. Constituye un logro esforzado de muchos siglos de evolución cultural y públicas, otras secretas que, según la suposición de la época, si se seguían
política del hombre. fielmente permitían alcanzar el resultado esperado. El alquimista era quien poseía
el dominio de las reglas y quien era capaz de aplicarlas con una meticulosidad
Podemos ir hacia la verdad. Podemos descubrir o develar lo que en efecto cercana a la pesadilla, de manera que si el alquimista fracasaba -como, es de
ocurrió, y podemos acreditar la certeza de nuestras afirmaciones, y ello con suponer, ocurría frecuentemente- no era un fracaso de las reglas, sino un fallo de
prescindencia del poder constituye, como es bien sabido, un desarrollo que sólo quien las aplicaba.
aparece plenamente en el Renacimiento. Hasta ese momento, el saber y la verdad
están profundamente arraigadas en el poder. Las figuras de la disputatio y la alquimia -que hoy provocan una mezcla de
perplejidad y de sonora risa- constituyeron dos modelos de búsqueda de la
Un buen ejemplo de ello -es decir un buen ejemplo de esta dependencia que verdad que, en vez de recurrir a la indagación o a la averiguación, cifraban
muestra la verdad respecto del poderes posible encontrarlo en la universidad esperanzas en el poder y en la autoridad. Tanto la disputatio como la alquimia
medieval y en la manera que esa institución se administraba y se transmitía el
poseyeron una expresión jurídica que no es posible apreciar en el procedimiento
saber que se estimaba verdadero. En la universidad medieval, lo mismo que en el
procedimiento judicial entonces vigente, el saber se transmitía y se autentificaba medieval y feudal. En el derecho feudal, por ejemplo, las reglas del litigio no
no mediante una indagación pública y contradictoria -como lo ordena el modelo están orientadas directamente a probar la verdad de lo que los litigantes afirman,
normativo de ciencia hoy vigente-, sino mediante la observación de determinados sino que se encuentran orientadas a acreditar la fuerza, el peso o la importancia
rituales, el más célebre de ellos era la disputatio. de los argumentos de quienes están en litigio. Las pruebas en el derecho feudal -
al igual que ocurría en la universidad medieval o en la alquimia- constituyen
Las disputaciones medievales -la manera en que, se acreditaba la verdad y el reglas meticulosamente previstas que tienen por objeto acreditar la importancia
saber en la universidad medieval- consistía en un enfrentamiento reglado entre social de un individuo -es el caso, por ejemplo, de los testigos que juraban que
dos adversarios que recurrían, en apoyo de lo que afirmaban, no a una indagación el acusado era inocente- probar su fortaleza física -como en el caso de las
independiente o a una evidencia conceptual autónoma, sino al principio de ordalías. La más famosa consistía en caminar sobre hierro candente al rojo, con
autoridad. Cuantos más autores pudiese un litigante universitario citar a favor de la esperanza, para ganar el juicio, de que las cicatrices se borraran al cabo de dos
lo que él mismo afirmaba, cuantas más remisiones hiciera a un autor prestigioso, días, o que tienen por objeto poner de manifiesto su destreza y su cultura- como
como, por ejemplo Aristóteles, mayores posibilidades tenía de salir victorioso en ocurría con las famosas fórmulas que debían ser correctamente pronunciadas,
la disputa. Podemos imaginarnos el debate universitario de la época como un motivo por el cual el acusado suele auxiliarse de alguien que las conoce y las
enfrentamiento verbal en el que no se pretendía descubrir o averiguar nada sino, pronuncia bien y que, más tarde en el tiempo, conocemos como el abogado.
simplemente, reafirmar y reiterar lo que las figuras de autoridad habían ya dicho y Todas estas reglas del derecho feudal que hoy día nos acusan risa y provocan en
repetido. nosotros la sospecha de ignorancia reposan sobre la idea, nada extraña según lo
pone de manifiesto la historia, de que la verdad no se descubre o averigua, sino
A la figura de la disputatio, como una forma de subordinación de la verdad que se acredita mediante el poder y que, en consecuencia, de lo que se trata no
al poder, se agrega la alquimia que, aunque hoy día no sea difícil concebirlo,
es de indagar sino de certificar el poder, público o secreto, que cada uno posee.
312 313
Sólo hacia fines del siglo XII y comienzos del siglo XIII, esa norma de litigio autoritaria, centralmente dirigida, sin debate contradictorio de por medio y
y de prueba -si así puede llamarse- comienza a desaparecer y surge el donde, desde luego, la figura de un tercero imparcial que decide el debate, brilla
procedimiento de naturaleza inquisitiva, distinto desde luego al anterior, aunque por su ausencia. En el procedimiento inquisitivo, la verdad no es independiente
no porque desvincule la verdad del poder, sino, simplemente, porque establece del poder, sino que, cosa distinta, se busca desde el poder, se indaga por aquellos
una nueva relación entre la verdad y el poder. que representan al poder o en base a reglas meticulosamente redactadas las reglas
de apreciación de la prueba por el señor o por el rey y que privan a los jueces de
En el procedimiento inquisitivo, el litigio ya no era visto, como ocurría en toda discreción. La víctima y el victimario no son partícipes genuinos en este
pleno derecho feudal, como un conflicto entre dos o más individuos que ponían proceso, sino que sólo dan la oportunidad para que el proceso se desenvuelva y
a prueba su importancia social, su fortaleza o, sencillamente, su suerte, y que para que el procurador, como antes el obispo, efectúe su inquisición.
podían, llegado el caso, abandonar el litigio o la disputa de común acuerdo, sino
que ahora el litigio es visto como un asunto de tres sujetos, uno de ellos representa La Inquisición, esta figura de la iglesia carolingia que supone un nuevo
al soberano, al rey o al señor, que por haber existido infracción en las reglas está modelo en la búsqueda de la verdad, y que subordina la verdad al poder,
también lesionado y persigue una reparación. Este procurador -que así se llama- constituyó un formidable cambio en el sistema político y legal y fue un primer
tiene la función de doblar a la víctima y de exigir no sólo que se repare al paso dado hacia el abandono de esas formas de prueba, increíbles y azarosas que
individuo directamente ofendido, sino también, que se reparé al soberano cuyas poseía el derecho feudal; pero, al mismo tiempo, instaló en la cultura jurídica y
reglas se han infringido. Esta intervención de un tercero que es el rey o señor, política una forma de ejercicio del poder que está demasiado lejos de la noción de
obliga a cambiar las reglas de la prueba fundadas en el juicio divino de los dados ciudadanía que se alcanzará mucho más tarde, recién con el modelo del Estado
o en las ordalías y se impone la indagación efectuada pof la autoridad. La de Derecho, es decir, que esa forma del sistema político y legal que asume que
indagación de la autoridad, que fue un paso inmenso hacia la averiguación, el juicio constituye un debate entre sujetos dotados de igualdad de armas ante un
recoge su modelo, según es bien sabido, del proceso de la inquisición que tercero imparcial y donde el Estado o la sociedad, representados en el proceso
practicaba la iglesia carolingia. Conforme a los estatutos de la iglesia, el obispo por el Ministerio Público, asume una condición de igual respecto del ciudadano
debía visitar los lugares bajo su jurisdicción a fin de averiguar qué había ocurrido imputado y se obligan, entonces, a debatir ante los jueces si lo que afirman es o
durante su ausencia. El obispo practicaba entonces, la inquisitio generalis
no verdadero. Este sistema de enjuiciamientos vinculado al ideal de un Estado
preguntando a todos los que debían saber -los notarios o los hombres virtuosos-
de Derecho, establecido doctrinariamente en el siglo XIX, suele denominarse
qué había ocurrido desde la anterior visita. Si, como producto de esta indagación,
sistema adversarial. Y, por diversos motivos, ha estado presente desde más
la respuesta era positiva, el obispo pasaba a un segundo momento, la inquisitio
temprano en los litigios ocurridos entre propietarios y constituye una verdadera
generalis que consistía en averiguar qué se había hecho y quién lo había hecho, en
subversión en las tradicionales relaciones que existen entre la verdad y el poder.
determinar cuál era la falta y quién su autor. El procurador del rey -esta figura que
En este modelo -un patrón que aún carece de plena vigencia en la cultura jurídica
cuando surge supone un cambio esencial en el derecho feudal- cumple en el
sistema inquisitivo la misma función del obispo: su tarea es establecer por occidental- la verdad no se subordina al poder, sino que se independiza de él y
inquisitio, por indagación, si hubo o no crimen, cuál fue y quién lo cometió. se alcanza por medio de la confrontación de relatos. Todo ello se parece más a la
concepción semántica de la verdad que al viejo ideal escolástico que subyace a
Es fácil advertir que el procedimiento inquisitivo, esta forma de indagación los debates entre procesalistas, aunque es difícil probarlo.
que surge hacia los siglos XII y XIII, no desvincula a la verdad del poder, sino
que establece una nueva relación entre esos dos términos. Si en el derecho feudal Quien tiene el poder o la autoridad que ya no posee, por ese solo hecho, la
o en las disputaciones, el objetivo era probar quién tenía de su lado el poder o la verdad o la posibilidad de las afirmaciones de su lado, sino que está puesto en la
autoridad, ahora, con el procedimiento inquisitivo, la búsqueda de la verdad le necesidad de probarla en medio de un debate contradictorio ante terceros
corresponde a quien tiene el poder; es el procurador del señor o del rey, a quien imparciales que, provistos de neutralidad ante los resultados, deberán decidir el
corresponde, como al obispo, buscar la verdad mediante una indagación caso. La desvinculación a que aspira el modelo adversarial entre poder y verdad
se alcanza, por sobre todo, y como es fácil apreciarlo, mediante la condición de
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imparcialidad, es decir, mediante el juzgamiento por sujetos que abandonan todo caso del derecho anglo-sajón, este se libra de la influencia romana en una forma
prejuicio y que aprecian el debate en base a criterios que cualquier ciudadano diferente que los francos y los lombardos, quienes imponen su espíritu sobre él.
podría también aplicar. Se trata, no sólo de un sistema que procura insistentemente
desvincular la verdad respecto del poder, sino de un modelo que aspira a algo aún Los anglos y los sajones fueron los primeros germanos que introdujeron
más profundo y más revolucionario, a saber, a democratizar la verdad, es decir, leyes escritas en la antigua Gran Bretaña configurando el carácter germánico de
a juzgar en base a criterios y razones que no se mantienen en las penumbras de este sistema jurídico.
los iniciados o de los alquimistas, sino que subyacen en la racionalidad de la que,
según los ideales ilustres, todos los hombres participan. 115.1 El primer texto legislativo del sistema anglosajón medieval proviene del
monarca Ethelbirth del condado de Kent y que está asociado a la conver
Es difícil exagerar la importancia política y moral que posee esa forma de sión de este monarca al cristianismo según fluye de la tradición divulgada
enjuiciamientos y de pruebas. Ella recoge, o intenta recoger, las ideas que han por San Agustín aunque ella no está probada (357). Las leyes anglosajo
inflamado los ideales de la igualdad y de la democracia y de los que, nas se elaboraron conforme a modelos romanos con mezcla de princi
desgraciadamente el hombre está lejos, porque con toda seguridad, es el modelo pios eclesiásticos con preponderancia de algunas costumbres. Los obispos
carolingio de la inquisición, y no el nuevo modelo del Estado de Derecho, aquél aparecían como consejeros del monarca en materia legal. Así surgió una
en el que a cada persona reconocía, como si se tratase de un retrato fiel y de las incongruencia entre la lucha de guerreros a caballo con lanza en ristre ante
instituciones. Demasiado acostumbrado a creer que el proceso se agota en reglas, e un público espectador de este torneo en que se solucionaban conflictos en
incapaces, a veces, de advertir que las reglas reposan sobre determinados ideales tre las personas y las familias, frente a la piedad y el amor al prójimo que
de moralidad, los profesores, los jueces y los abogados creemos muy a menudo, proclamaba el cristianismo, normas que debían guardar todos los hombres
por lo mismo que al hablar del procedimiento, de la prueba o del modo de educados en la doctrina de Cristo.
apreciarla, estamos hablando simplemente de una cuestión técnica, propia de
profesionales, respecto de la cual el resto de las gentes no tiene nada que decir. 115.2 La tradición y la ley en Inglaterra marcan la institución del jurado. En el
Nada más lejos de la verdad y, claro está, de la realidad, puesto que en el sistema -âño 725, el rey de Welsh llamado Morgan estableció el juicio por jurado y
del litigio y de la prueba se expresa qué concepción existe el uno del otro, cómo llegó a declarar «Si Cristo y sus doce apóstoles finalmente tienen la tarea
de juzgar al mundo, los tribunales instaurados por los hombres deben estar
se relaciona con el poder y qué dispuestos estamos a ponerle límites. Comprender
compuestos por el rey y doce hombres sabios». El sistema del jurado caló
todo eso ha de ser visto como uno de los varios pasos que en el país hemos de
hondo. Por el siglo XIII inglés si un acusado no podía presentar doce ve-
dar todavía para que nuestra cultura jurídica se fortalezca y no contradiga los
cinos que juraran de su inocencia, se presumía su culpabilidad. Esto trajo
ideales -no tan viejos- de la democracia y de la libertad.
una dificultad jurídica: el extranjero o el hombre en tránsito no podían
recurrir a doce personas que ampararon su inocencia.
VIII. El Derecho s a jónico en la edad media 115.3 El siglo IX inglés fue testigo de las invasiones danesas que sujetó a los
habitantes del este de la isla al influjo de este grupo étnico. Inclusive se
dice que la palabra ley en el idioma inglés proviene del lenguaje de los
daneses. La lucha entre daneses y los anglo sajones hizo que el rey Al
115. El Derecho anglo-sajónico medieval fredo el Grande de Wessex (m. 899) empezara a iniciar la unificación de
Inglaterra, lo que terminó recién en el siglo X. Este monarca, con la ayuda
Las huestes de Roma ocuparon el territorio fronterizo de Inglaterra recibiendo
—^de sus asesores legales, promulgó un texto legal para los sajones del oeste
el influjo romano por el fenómeno de concesión con las variantes y adaptaciones
(880) aunque no constituyó el derecho común (Common Law) sino un
que surgieron en las provincias romanas. Estas tropas romanas se retiraron en el
siglo V ocupando el territorio diversos grupos griegos, anglos y sajones. En el
357 J.H. Baker. An Introduction to english legal history. London, Butterworths, 1990, p. 2.
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Jorge Basadre Ayulo
intento de uniformidad de las costumbres y de asentamiento de las bases propiedad inmobiliaria de los vencidos. Guillermo de Normandía asumió
para los precedentes para la legislación de Inglaterra. A este se le conoce el trono alegando legítimos derechos y prometió a los ingleses que no
como los Capitulares del rey Alfredo el Grande que recoge el derecho erradicaría el sistema legal antiguo y mantendría vigentes las costumbres
arraigadas hondamente en el pueblo, las que tenían tónica germana. No
consuetudinario inglés. Esta política legislativa la siguieron sus sucesores
obstante ello, aparecieron en el horizonte discriminaciones raciales. La
competentes: Eduardo, el viejo, y Etelstano. Esta huella, está marcada
adición novedosa a la tradición germana fue de la ordalía: el acusado de
indeleblemente en las leyes del arzobispo Wulstan de York.
bía cargar fierro caliente por un trecho de terreno y si curaba de la herida
dentro del tercer día se le juzgaba inocente. Apareció también el duelo que
Después de la conquista normanda, el bagaje legal estuvo constituido por
consistía en la lucha a caballo por sí o contratando a un guerrero como
las leyes del monarca Eduardo "el Confesor", aunque Inglaterra estuvo hemos mencionado con anterioridad (36°); la aparición del feudalismo bajo
regida por la costumbre más que por la ley escrita. el rey y no de los señores feudales; la germinación de principios que per
mitían la caza por la nobleza en los bosques que pertenecían a todos; pero,
115.4 Durante el período conocido como de los años oscuros, existieron no el fenómeno más importante fue la aparición del Common Law (derecho
menos de doce reinos en Inglaterra. Se da como supuesto cierto que sus _^común) que emergió en el siglo XII en el reinado de Enrique 11 (1154-
habitantes tenían la percepción de ser ingleses pese a la dispersión en el '1189) que coincide con el aumento de los archivos y registros donde se
territorio. En el siglo X, el reino de Inglaterra fue establecido dividiéndose almacenan los precedentes judiciales. El gobierno de este monarca está
el territorio en condados que aún perduran en su forma de organización. marcado con el aumento de los litigios sobre las propiedades inmobilia-[
rías en el campo y en la ciudad. Surgirá entonces el fenómeno de la unidad^
115.5 La conquista de Inglaterra en el año 1066 por el duque de Normandía, jurídica por las decisiones de los tribunales reales de justicia que despla
llamado Guillermo "el Conquistador", se consideró como «una catástrofe zaron a la fuente constituida por la costumbre. f
que determinó el futuro integral del derecho inglés» (358) (359) Este hecho de
conquista y de dominio por la fuerza no ocasionó efectos abruptos en el 115.6 El cambio en el sistema legal inglés se percibe en el tratado de derecho
derecho inglés aunque la victoria normanda originó el sistema de lá sobre leyes y costumbres atribuido a Ranulf de Glanville, funcionario de
justicia en los años 1180-1189, por el que se fijaron las nontias del trata-
358 F. Pollock; F.W. Maitland. Historv of enelish law befare the time of Edward I. London, 1968. p. 79. miento de las costumbres fijadas por el monarca que eran la ley y la cos-
Tomo I. tumbre por el que la primera desplaza a la costumbre legal. El libro tiene
359 Seducidos por andar sin rumbo fijo, marginados de lá sociedad, los vagabundos reflejan en su modo
de vida un sentimiento de libertad. el título de Tractatus de Legibus et Consuetudinibus RegniAngliae y data
La Edad Media fue la época de oro del vagabundeo en Occidente, el cual estuvo en relación con del año 1187 de la era cristiana. Así como el canonista Graciano recibió
manifestaciones culturales de alto rango: el juglarismo, las cruzadas, y las peregrinaciones. El término se un sistema canónico coherente por medio de la concordia de los cánones
aplicaba a los hombres libres de lazos de dependencia (del latín vacare, estar vacío, estar libre, estar
ocioso), ya que el vagabundo tenía desde ya un tinte transgresor. discordantes, Glanville y sus consejeros en la época de Enrique II produ-
Se plantea como fuente del vagabundeo, el sistema de trabajo indígena establecido por los españples, jeron un sistema coherente y unificado del derecho inglés que proviene de
donde los colonos pobres, y los mestizos quedaron al margen del sistema laboral oficial de la
encomienda, como una inarticulada pero creciente reserva colonial de trabajadores. Las fuentes de la la autoridad del rey. Se aisló en un centro monárquico la ley de Inglaterra
época los llamaba vagabundos. Respecto a éstos las autoridades del Reino tuvieron que dictaminar al recaer ésta sobre la corte del rey. Muchas de estas leyes fueron decisiones
normas que los obligaran a trabajar, que se les enseñara algún oficio y que se les obligara a vivir en en casos específicos con lo que surje la solución a los casos por los
villas que se debían fundar con aquel propósito.
Ya en el siglo XVII comenzaron a ser definidos por el estereotipo judicial de «vagabundo mal precedentes anteriores.
entendido», esto es, como Un delincuente potencial. Luego el concepto se tomó potencial y los
vagabundos fueron objeto de preocupación por parte de las autoridades. Durante la colonia se dictó
en 1683 un bando el cual consideraba como ocioso vagabundo a toda persona de cualquier estado y 115.7 Con el reinado del monarca Eduardo I (1271-1307) adquieren relevancia
condición, españoles, mestizos, indios, negros, mulatos que no entendieren en la administración de los resúmenes de los casos más importantes del año en el desarrollo del
sus propios bienes ni tuvieren caudal con qué poderse sustentar. De aquí en adelante vagabundo estará
indisolublemente asociado a la calidad de ocioso. Mal mirados, se les consideraba como fuente de
todos ios males y vicios. El trabajo artesanaj, que poco a poco se fue valorando, significó un canal de
salida de la marginalidad para algunos. La escasez de indígenas y lo oneroso que resulta adquirir 360 La ficción puede trasladarse a los siglos XIX y XX. Contratar a un abogado para la defensa equivale
esclavos negros, llevó a que se los incluyera en el sistema de trabajo. a la contratación medieval de un guerrero que se bate a duelo por él.
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derecho común. Así, habían aparecido los Yearbooks con la relación y de- rrencia de representantes de la nobleza y la clase burguesa. Este momento
talle de los procesos más importantes y. las soluciones que habían recaído epocal en la vida del derecho coincide con la victoria de Eduardo I (1272-
en ellos. Esta publicación continuó hasta 1535. Los litigios que se siguieron 1307) que tiene importancia en el desarrollo del common law por lo que se le
ante los tribunales reales se conservaron en archivos cuyo contenido ha identificado con el emperador Justiniano. Con este monarca se dictan los
jurídico (Law Records) se compila en armarios (Yearbooks). Estatutos de Westminster (1275-1290) que es un texto en que se da nueva
fuerza al derecho monárquico sobre la autoridad feudal. La Curia Regis
115.8 El Derecho público inglés fue de gran importancia en la Edad Media y (1295) estuvo destinada a introducir nuevas clases sociales en el gobierno en
radicó sus efectos más allá de los límites cortos en que muchas veces dura detrimento de los señores feudales. De allí surge la disgregación \ dual del
la vigencia de algunas leyes. parlamento en The House ofLords (La Cámara de los nobles) y í" The
House ofCommons (La Cámara de los representantes del pueblo). \ El
Este fenómeno que originó el crecimiento del constitucionalismo europeo desarrollo del parlamentarismo conllevó algunas consecuencias en el
ocurre con la Magna Charta (Carta Magna) del 19 de junio de 1215 que mundo del derecho: la separación de los poderes judicial y legislativo, y [ el
marca el triunfo de los señores feudales sobre el rey Juan Sin Tierra, quien trabajo parlamentario se hizo en dos cámaras de distinta constitución, f En
fuera hijo de Enrique II. Guillermo F. Margadant, en su muy valioso libro el año 1399 se estableció el principio de la inviolabilidad del fuero de | los
sobre la historia universal del derecho, ha señalado el valor del artículo 39 parlamentarios mientras la separación del legislador no sea aprobada en la
de esta carta: «Ningún hombre libre será capturado, encarcelado o privado cámara a la que pertenece estableciéndose una auténtica inmunidad.
de sus bienes o de sus derechos, o exiliado, o perjudicado de cualquier otro
modo, excepto por la intervención de un tribunal, legalmente constituido 115.9 Dentro de la evolución del derecho inglés surge, con el momento de la
por sus iguales y de acuerdo con la ley de la tierra (lex terrae)» (361)-El mismo unificación del derecho consuetudinario por la fuerza de la monarquía,
Margadant ha aclarado en su notable y ambicioso libro sobre la historia la compulsión de la equity que es regulada por la cancillería del rey. Este
universal del derecho que la lex terrae era toda aquella materia que no era principio del equity ponía un dique a la aplicación de derechos «injustos»
derecho emanado de la corona. Ésta fue el derecho tradicional del país, contra el particular. La equity era una manera de suavizar la rigidez de las
escrito o no por el monarca debía aplicar este derecho y en caso de surgir normas vigentes como lo había hecho antes el pretor romano.
conflictos entre las costumbres, o si estas son vagas, el rey estaba obligado
a consultar con los Barones, sin tomar decisiones autocráticas. 115.10 Dentro del desarrollo del derecho inglés en la Edad Media debe men
cionarse la implantación del sistema del juzgamiento por el jurado. Su
El principio consignado por la Magna Charta fue recepcionado por las en- origen lo rastreamos en el hecho de que los residentes de cada lugar
miendas números 5 y 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos tenían que presentarse ante los tribunales locales para acusar a personas
de Norteamérica en el siglo XVIII, así como en los parágrafos 14 y 16 de juzgadas por la comisión de ciertos delitos. El monarca Enrique II sentó
la contemporánea de México «que colocó a la ley bajo el principio del De- las bases para establecer un régimen de jurados para los litigios~sobre
recho bajo el control de los Barones»^62). La Carta Magna explícitamente la tenencia de la tierra. Es decir, se convierte el jurado de acusatorio a
limitó el poder real, estableciendo el principio del consentimiento de los declaratorio. La institución del juzgamiento de una persona por ciuda
gobernados garantizando el derecho al debido proceso, al libre comercio danos que formaban parte del jurado hizo caer en desuso laôrdalía y el
y otros. La Carta Magna colocó al rey bajo el dominio y control de quince derecho para zanjar cuestiones en debate por la suerte o el azar. Con el
barones lo que ocasionó una guerra civil que culminó con el triunfo de los tiempo, el jurado acusatorio fue abolido en Inglaterra paro siguió usán
barones con el atisbo de cambio en el parlamentarismo con la concu- dose en Estados Unidos de Norteamérica como fuero federal y en el de
muchos estados de la Unión. En cambio, el jurado declaratorio subsiste
361 Guillermo F. Margadant. Panorama de ¡a historia universal del derecho. México, Miguel Ángel tanto en Inglaterra como en Estados Unidos de Norteamérica y se ha
Porrúa. Grupo Editorial México, Primera Edición, 1974. Cuarta Edición, 1991. p. 182.
362 Guillermo F. Margadant. Op. cit, p. 183.
recepcionado por otros sistemas jurídicos de raíz sajónica.
321
En América del Sur no ha operado el régimen del jurado. En el Perú se ocasionó el establecimiento de agencias reales en el norte y el sur para
pretendió implantar esta modalidad de juzgamientp al presentarse un reponer la justicia real sobre la señorial. Esta tarea fue continuada por los
proyecto de procedimientos penales originando una severa crítica en el monarcas que fueron apareciendo hasta que asciende al trono Felipe IV y
año 1915 por el Decano del Colegio de Abogados de Lima, doctor Ma- el poder real prevalece sobre el feudal robusteciéndose la monarquía. En
nuel Vicente Villarán (363). 1302 se crean los Estados Generales como una asamblea deliberativa en
la que aparece representada por primera vez la burguesía, de gran impor-
tancia en los vaivenes históricos de Francia.
IX. El Derecho en Francia durante la Edad Media 116.2 Al extinguirse la Edad Media, se encuentran en Francia las siguientes
fuentes: a) las ordenanzas reales que emanaban del rey, las que recibían
diversos nombres como ordenanzas, edictos si regulaban una institución
116. Notas esenciales de Derecho de Francia en forma general y letras patentes si eran disposiciones particulares; b) el
derecho consuetudinario en la zona norte que fue estrictamente territorial
Hugo Capeto fue ungido rey de Francia en el añp 987. La elección de este como aparece en la Ordenanza del 7 de abril de 1453; c) el derecho romano,
monarca tuvo importantes efectos honoríficos que superaron los alcances que era aplicado en los sistemas escritos en el sur de Francia, y, d) el
meramente políticos. Los grandes feudos como los ducados de Normandía, de derecho canónico utilizado para las personas y las cuestiones que estaban
Bretaña, de Aquitania, de Guyena, de Gascuña y de Borgoña, y los condados de sujetas a la jurisdicción de la iglesia que eran abundantes.
Flandes, de Champaña, de Blois, de Anjou y de Tolosa eran inmensos y más
extensos que los territorios propios de la corona. El panorama francés en la Edad Con el fin de la Edad Media aparecieron en Francia expresiones y comen-
Media era heterogéneo en lo jurídico por la falta de una unidad política tarios sobre las costumbres locales efectuadas por juristas y prácticos del
aglutinadora. Puede formularse una característica general, cada feudo estaba derecho. Su nota localista les quitó trascendencia por lo que recién a partir
regido por un sistema territorial propio. del siglo XV cabe hablar de una doctrina jurídica rica y enjundiosa como
la que legaría Francia a la humanidad siglos después.
Así, en los siglos XI y XII, el norte y el sur de Francia tuvieron matices
jurídicos que se oponían entre sí. El norte era la zona de la costumbre porque no
había sido romanizada y el sur correspondía al derecho escrito porque sus
pueblos habían recibido el derecho romano a través del texto elaborado por X. Los glosadores y los posglosadores
Alarico. Existía entonces, unpays du coutume (país de costumbre) y unpays du
droit écrit (país de derecho escrito).
117. La jurisprudencia italiana. Los glosadores y los posglosadores
116.1 La consolidación de la autoridad monárquica adquiere caracteres espe-
ciales. El triunfo de Felipe Augusto sobre Juan sin Tierra y sus aliados En Italia, la legislación proveniente del genio y tesón del gran Justiniano, dejó
sin efecto el Edicto de Teodorico. Y los lombardos, quienes viajaron a Italia
363 El lector puede consultar el libro postumo de Manuel Vicente Villarán titulado Páginas Escogidas
provistos de un rico bagaje jurídico propio, no aniquilaron este sistema jurídico,
publicado por la viuda del gran jurista peruano doña Augusta Goyburu de Villarán, Manuel Vicente que continuó vigente sólo para los romanos. Esta multiplicidad de sistemas
Villarán. Páginas Escogidas. Lima, Talleres Gráficos P. L. Villanueva, 1992.467 pp. (Con prólogo de jurídicos ocasionó también diversos estudios comparativos que se realizaron en_
Jorge Basadre).
El referido trabajo ha sido divulgado entre los alumnos del curso de Historia del Derecho que.dicta el la Edad Media. Los primeros comentarios de las leyes vigentes entonces en Italia
doctor Jorge Basadre Ayulo en las universidades de Piura y San Martín de Porres. Jorge Basadre fueron hechos por los miembros de la escuela de Pavía, quienes se sumergieron
Ayulo. Historia del Derecho Peruano Manuales de lectura. Prof. Jorge Basadre Ayulo. Universidad
de Lima. Facultad de Derecho. Lima, 1986. 160 pp. Texto a mimeógrafo. en las profundas aguas de los derechos romano, lombardo y canónico, aunquey
322 323
el objeto de su trabajo no fue cumplido: se mantuvieron vigentes las diferencias 117.2 Los glosadores usaron un método exegético que provenía de los longobar-
provenientes de estos tres sistemas, los que no se pudieron unificar. Estos trabajos dos, el mismo que constituía el estudio de los textos del Corpus Inris de
jurídicos fueron esparcidos sin orden y no pudieron armonizar dentro de los Justiniano por medio de glosas que eran observaciones y notas explicati-
distingos de la propia legislación variada. vas añadidas al margen o entre líneas del texto legal, en cada parte y cada
pasaje concreto de este texto de Justiniano, fijándose el valor semántico y
117.1 A fines del siglo XII, que es la era del derecho, se estableció un centro de la etimología de los vocablos utilizados para expresar las normas. La ex-
estudios jurídicos en Bolonia, que después esparció sus enseñanzas para el plicación literal del texto se realizaba mediante la aclaración de los términos
conocimiento del derecho romano por el continente europeo. La universidad oscuros. La glosa venía a ser, de acuerdo a una noción que cundió en Pisa,
de Bolonia constituyó el centro de la investigación jurídica y de enseñanza est expositio sententiae et ipsius litterae qual nom solum sententiam sed
del derecho llegando a tener casi 7 000 alumnos. Estando vigente el etiam verbi attendi.
período conocido como pre-renacimiento jurídico a través del estudio del
derecho romano bizantino en este centro de estudios, un monje llamado Otra generación de glosadores demuestra una tendencia hacia la evan-
Irnerio (Werner, o Guarnerius), quien vivió seguramente entre los años gelización ius romanista con Placentino (en Montpellier) y Vacario (en
1055 al 1125, halló en Pisa un manustrito del Digesto en tres volúmenes Oxford por los años 1144), así como con Basanio y su alumno Azo de
por la donación que la tradición otorga al emperador Lotario II, y, lo estu- Bolonia (m. 1230) que adquiere gran fama en el siglo XIII, quien redactó
dió con febril entusiasmo y profundidad (364). Este texto se conoce con el una Summa Codicis considerada la más perfecta. La crisis de la glosa se
nombre de Florentino, Aquí ocurre un fenómeno de gran importancia en la había producido porque su método era repetitivo y se hacían muchas diva-
Historia del Derecho: a mediados del siglo XI se encontraron en bibliotecas gaciones al comentar las leyes. Se llegó a decir por la fama de este jurista:
italianas viejos infolios manuscritos del Código y las Instituciones de «quien no conozca a Azzo no vaya al tribunal» (365). Este pretendió siste-
matizar las glosas y las opiniones a fin de que el lector pudiera conocer
Justiniano, así como la primera parte del Digesto (Digestum Vetus\ y el
fácilmente las partes del Corpus y las secundarias.
Epítome de las Novelas que había efectuado Juliano. Después se encontró
la última parte del Digesto (Digestum Novum) y después la parte central En la última generación de los glosadores está ubicado el florentino maestro
(Infortiatum), así como el texto completo de las Novelas (Autenticae). Por de la escuela con Accursio, quien es autor de la Magna Glossa o Glos-sa
tal razón, fue materia de estudio en las universidades el derecho justinía- ordinaria al Corpus que data del año 1227 (366) y que sustituyó a los
neo descartándose la legislación teodosiana o el Breviario del monarca anteriores manuscritos.
Alarico.
Los glosadores procedieron entre los años 1090 al 1230 a «glosar» o co-
Aparece así la Escuela de los glosadores, transmitiéndose las enseñanzas mentar el Corpus luris de Justiniano, concordando una cita con otra e
entre los años 1130 al 1170 a los discípulos de Irnerio: Búlgaro, quien fue interpretando las contradicciones existentes por medio de ejemplos sin
el intérprete de las leyes romanas; Martino o Martín Gosia, quien escribió criterio de crítica con base dogmática. No bastó el hecho fortuito de des-
algunas glosas de menos valor científico; Hugo y Jacobo de quienes no se cubrir los textos de Justiniano sino de interpretarlo, conocerlo, analizarlo,
tiene información. conciliarios y depurarlos como hizo el florentino en número de 90 000. El
mérito de los glosadores era mostrar el Derecho romano bajo una nueva
Empieza a surgir un proceso de oposición entre la existencia de un derecho forma amoldándolo a ese momento histórico. El texto de Accursio con su
erudito, escrito y sistematizado, contra un sistema jurídico costumbrista, mecanismo glosal se convirtió en la cumbre del método a la glosa cerrán-
popular, oral y que brotaba espontáneamente del pueblo. dose su ciclo histórico por la renovación metodológica del comentario.
364 Se cree que el primero de los glosadores fue un jurista llamado Pepo, pero el primero que enseñó 365 Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del derecho. México, Miguel Ángel
derecho romano en el ámbito bolones fue Irnerio a quien se le llamó primus illuminator scientiae
nostrae. Porrúa, 1991. p. 136 y ss. Cuarta Edición.
366 Guillermo F. Margadant. Op. cit., p. 137.
324
325
117.3 Entre la era de los glosadores y el momento de la aparición de la Magna bitivos coft la declaración de incapacidades o nulidades, y los personales
Glossa con el surgimiento de la escuela de los posglosadores o comen- permisivos que franqueaban derechos y facultades. Los primeros eran ex-
taristas, existió en Italia un período intermedio en el estudio del derecho traterritoriales cuando eran favorables al proteger a las personas y cuando
romano en el que se denota una declinación ya que no se superaba al mé- son desfavorables adquieren la calidad'de territoriales.
todo gramaticalista con la Escuela de los Ultramontana. En el siglo XIV,
cuyo origen puede rastrearse en el momento anterior en la universidad de 117.5 Bartolo pregonó judicialmente el sistema de los estatutos mixtos y distin-
Orleans, con juristas como Pedro de Bellapértica y Jacques Revigni guió también las relaciones jurídicas en base a un triple criterio: contratos,
(12207-1296) que llevaron a la práctica diaria las nociones renovadoras de testamentos y actos que no son ni lo uno ni lo otro. Las situaciones con-
la glosa aplicando el método dialéctico de los escolásticos a la interpreta- flíctuales derivadas de los contratos entre extranjeros se resolvían por la
ción del derecho romano. El Derecho se fue volviendo a hacer lentamente ley o por la costumbre del lugar en que se había celebrado, y las relativas a
hasta el Renacimiento y de los grandes descubrimientos, realizando un la forma del contrato se resolvían por la lexfori. En el primer caso, Bartolo
trabajo lógico de adaptación de los textos romanos a las situaciones del siguió el principio de la legis loci actum. Y, en cuanto a la esencia de los
momento. contratos, esta quedaba regulada por la ley del lugar de su celebración si
este es conocido, o, por la lexfori si era desconocido. Los testamentos, en
117.4 Durante este siglo XIV tomó fuerza la noción de que la tarea del jurista era cuanto a su forma e interpretación, quedaron adscritos al estatuto del lugar
formular soluciones a los casos concretos. Si la glosa era la aclaración pura donde se otorgaron; sobre la capacidad del testador la solución del caso
y simple del texto legal, el comentario ingresaba al sentido del mismo. De quedaba sujeta al estatuto de la ciudad de este. En materia penal prevista
esta necesidad se expandió la escuela de los posglosadores o comentaristas por el derecho romano, se aplicaba la ley del territorio donde se cometió el
que crearon normas para la práctica diaria y la solución de controversias delito. En los casos de delitos regulados por las leyes locales, los bartolistas
en un aspecto creativo como fueron Ciño de Pistoia (1270-1336); Luca elucubraron la solución a dos casos: si el hecho es considerado como delito
se rige por la ley local, y si se ignora su naturaleza delictuosa es aplicada
Dapenne; Paolo di Castro; Allesandro Tartagna; Filipo De-cio, y, Giason
la ley personal del sujeto o gente. Este pensamiento bartolista influyó en
del Maino entre otros. Destacó con carácter nítido Bártolus de Sassoferrato
los trabajos posteriores de otros juristas en materia penal. (36s).
(1314-1357) quien alcanza la cumbre de esta escuela de comentarios
enseñando Derecho en Pisa y Perusa. La fama de éste llegó a tal extremo
que se decía que el jurista notable era «bartolista», llegando a colocarse en 368 Los historiadores de Derecho suelen preguntarse si es posible que el ciberespacio y la globalización
económica estén empujando al mundo moderno hacia un retorno a las esencias de la Edad Media. El
las "filas delanteras del tiempo" (367). A los veintiún años obtuvo la licentia tema es de rico contenido jurídico y merece algunos comentarios que pueden ser muy útiles al alumno.
docendi en la Universidad de Bolonia. Llegó a interpretar todo el Corpus. Está planteada la posibilidad de que el sistema de naciones-estados vigente hoy día, en un nuevo siglo
y su apertura, fuera sustituido por un equivalente moderno y laico con una organización política que
Estos bartolistas escribieron comentarios trascendentales sobre el Corpus había existido en el Occidente cristiano durante la llamada Edad Media. Desde entonces, numerosos
Iuris y ejercitaron la tarea de dar solución a los conflictos surgidos entre las investigadores han procurado explicar los cambios en el mundo con el uso de un verbo actual
estableciendo estrechas analogías con la Europa medieval.
leyes y las costumbres mediante la justicia. Bartolo también aplicó el derecho Este sistema o fenómeno que encierra el neomedievalismo se fundamenta, básicamente, en que
romano privado en una división dual: de la persona y la res (las cosas). diversas presiones han arrojado al sistema moderno de naciones -cuyo origen se remonta, por lo
general, al tratado celebrado en Westfalia en el año de 1648, que puso fin a la llamada guerra de los
Agregó el notable jurista que existían dos estatutos o reglas jurídicas: los treinta años- a una situación, si no ya de total desmoronamiento, al menos de indudable y profundo
personales que regían a las personas y los reales sobre las cosas. Dentro de debilitamiento en su poderío. En otro tiempo, las naciones-estado ejercían una soberanía casi absoluta
la ciudad, el estatuto real es obligatorio para todos los que se encuentren sobre un territorio claramente definido, bajo una mano con cinco naipes en el juego, las
responsabilidades por todos los aspectos de la vida civil, moral y espiritual de sus ciudadanos. No
permanente o accidentalmente en ella aunque estén de tránsito o de paso, existia ninguna autoridad por encima del soberano de ese estado, ya fuese un rey o un parlamento.
pero este régimen no tiene fuerza extraterritorial. Y en cuanto al estatuto Hoy día, las naciones-estado vislumbran cómo un haz de responsabilidades tradicionales se dan por
una combinación de fuerzas. El surgimiento de las multinacionales y los mercados globales limitan
personal, Bartolo distingió entre los personales prohi- su influencia económica. El ciberespacio e internet no pertenecen a nadie y vendrán a su res nuttius.
Las naciones-estado delegan una parte cada vez mayor de su soberanía al agruparse en organizaciones
internacionales, reconociendo que muchas de sus aspiraciones sólo pueden lograrse mediante una
acción concertada.
367 John N. Figgis Bartolo y el desarrollo de las ideas europeas. El Derecho divino de los reyes y tres
ensayos adicionales. México, Fondo de Cultura Económica, 1998. p, 250-281.
326 327
Jorge Basadre Ayulo
"La gran mayoría de la gente vivía en lo que para nosotros sería una pobreza
extrema... Por cada grano que sembraban se contentaban con cosechar dos y
medio... Por otra parte no se puede hablar de miseria, porque las relaciones de
solidaridad y fraternidad hacían posible que se redistribuyera la escasa riqueza.
No existía la espantosa soledad del miserable que vemos en nuestros días".
George Duby
Año 1000, año 2000.
La huella de nuestros miedos.
Santiago, Editorial Andrés Bello, 1995.
Todo ello hace que el ciudadano moderno pueda verse sometido a toda una gama de autoridades que,
a menudo, se supreponen a la manera de los "dos cuchillos". Por ejemplo, un habitante de la Unión
Europea siente moldeada su vida por las decisiones de las autoridades locales, los parlamentos
nacionales, los eurócratas sin rostro de la Comisión de Bruselas y una hueste de entidades
internacionales, numerosas agencias de las Naciones Unidas y, el nuevo Banco Central europeo, con
su nueva moneda única y revolucionaria, el euro. La complejidad y dispersión crecientes de la
autoridad moderna despiertan en algunos investigadores el recuerdo de la Edad Media, cuando aún
no se había inventado la nación-estado, los límites de los reinos solían ser vagos y quedaban librados a
las circunstancias de las muchísimas guerras y los interesados matrimonios dinásticos, y muchos
centros de poder diferentes competían por las influencias. Se vislumbran otros paralelos. Acaso el
cristianismo ya no sea la religión universal, pero algunos, particularmente en los Estados Unidos de
Norteamérica, sostienen que la democracia y los mercados libres están próximos a desempeñar un
papel similar como una ideología de aceptación casi universal.
Richard Matthew, politicólogo de la Universidad de California (Irving), ha sugerido que el ecologismo
está a punto de convertirse en una versión contemporánea del cristianismo por ser una causa global
que trasciende las fronteras nacionales. Kobrin cree que, al empezar a desmoronarse el mundo de las
naciones-estado independientes, se ha emprendido la búsqueda de "un centro", de algún organismo
con la autoridad umversalmente aceptada que reclamaban para sí los papas medievales. No sólo las
Naciones Unidas, sino casi todas las organizaciones intergubemamentales existentes fueron creadas
después de la segunda guerra mundial. "Es algo así como el anhelo medieval de restaurar el imperio
romano", señala. También este autor descubre un paralelo entre los castillos, servidores y ejércitos
privados de la aristocracia medieval y el aumento de la criminalidad, los barrios cerrados y las agencias
de seguridad privadas en el mundo actual. Ve en esto un síntoma de debilitamiento del tradicional
monopolio estatal del poder coercitivo.
En su descripción del colapso de la autoridad civil en gran parte del África occidental, el escritor
Robert Kaplan advierte que en algunas regiones, las naciones-estado van siendo reemplazadas por
"un esquema de ciudades-estados, barriadas-estados y regionalismos nebulosos y anárquicos" que
recuerdan los siglos de oscurantismo transcurridos en la caída de Roma y el mundo medieval. A su
juicio, y el de otros, se diría que nos encaminamos hacia el futuro retrocediendo.
328
Capítulo X
Nociones elementales sobre la historia y la evolución del

Derecho castellano
I. Nociones generales sobre el derecho castellano
118. La historia narrativa y aplicación al estudio

histórico jurídico del Derecho castellano
En el año 1492 ocurrirá el encuentro del mundo europeo con el continente

que se conocerá como América con sus vastas y trascendentales consecuencias
jurídicas, económicas, geográficas, raciales, sociales entre otros aspectos; se
realizará la conquista de México (1519-1521) y, en 1532 la dominación del Perú
por la reducida hueste de Pizarro que viajó inicialmente a vela y luego algunos a
lomo de caballo, otros a pie cruzando desiertos, y tierras inhóspitas y
desconocidas, elevándose a las cumbres andinas que rodean Cajamarca y
después a la capital del Estado Inca.
118.1 Con este proceso militar empezó la concesión o imposición por la fuerza
del sistema jurídico románico o romanesco en México y el Perú y después
en otros lugares del continente en su variante castellana junto con la irra-
diación de los principios impuestos por los estados modernos aparecidos
331
al final de la Edad Media y al inicio de la Era Moderna(369). Será objeto de la

concesión a las Indias Occidentales del sistema jurídico de Castilla que es el da, debiéndose resaltar que los sistemas jurídicos se influencian entre sí,
forjador del derecho hispanoamericano como norma general (37°). En el caso sin que puedan colocarse en consecuencia hitos, fronteras o linderos fijos
específico del Perú y de la gran mayoría de repúblicas americanas de habla e inamovibles, de carácter estático, por lo que el cuadro histórico puro
española, no hubo filtraciones aragonesas, navarras, catalanas o valencianas. no coincide con el jurídico, y, resulta poco útil e insuficiente a un curso
En la zona donde se encontraron los depósitos mineros en Laicacota en los universitario de Historia del Derecho.
Andes peruanos, hubo la utilización de usos y costumbres vascas.
Las instituciones jurídicas rebasan el alcance de una división epocal tradi-
118.2 El lector de este libro podrá formular sin duda algunas preguntas esen- cional ya que muchas veces cada era temporal irradia influencias sobre las
ciales, antes de iniciar la exposición sobre la evolución del derecho de la siguientes, más allá de cualquier período fijado con rigidez cronológica.
Península Ibérica, con incidencia en ei sistema jurídico de Castilla. Estas Así, por ejemplo, la institución del mayorazgo no sólo debe ser estudiada
exclusivamente en el sistema germano o godo y en el período indiano,
son las interrogantes: ¿Cuál es el cuadro histórico de este sistema jurídico
sino también dentro del sistema jurídico republicano, y, las consecuencias
castellano sucedido en tiempos pasados en el territorio español?
que su irradiación creó. El municipio también genera notoria influencia en
¿Coexiste la evolución jurídica española con el criterio de laperiodiza-
la Pem'nsula Ibérica en el período de la Reconquista para tomar una ruta
ción de la historia narrativa de los pobladores de la península Ibérica? A
de decadencia que empieza con Alfonso IX, pero «renace» en el período
fin de dar una respuesta adecuada y precisa a estas preguntas, debemos
inicial del derecho hispano-indiano, con nueva autoridad, para volver a
expresar que el pretender destacar con carácter nítido los elementos fun- decaer cuando ocurre la venta de los oficios concejiles.
damentales de los sistemas jurídicos que históricamente han inspirado el
español-castellano es un tema controvertido no exento de dificultades y 118.3 ¿Cómo ha evolucionado históricamente España?
tropiezos que encuentra al estudioso de la Historia del Derecho en su ca- Se ha señalado inicialmente y desde una mira histórica pura con pres-
mino lento hacia su comprensión. Esta evolución simple, en su aspecto cindencia de los vaivenes jurídicos, la existencia en España, primero, de
histórico-cronológico, está enunciada en los textos de la historia narrativa una etapa primitiva o aborigen constituida por los invasores celtas; los
de España y resulta innecesario el exponerlo en detalle en un curso de His- tartesos; los ligures; los íberos, llamados así porque habitaban en Iberia,
toria del Derecho. El lector que tiene este libro en sus manos debe partir cuyo nombre procedía del gran río Fser o Ebro; los celtíberos y después
de una premisa: la evolución jurídica no puede encasillarse rígidamente los pueblos colonizadores y «cultos» mediterráneos, formados por los fe-
en los cuadros de la historia tradicional. Sólo un criterio jurídico interno nicios y los griegos. Los fenicios siguieron a los celtas en su ocupación de
nos puede dar las pautas para obtener una visión de los diversos momentos la península Ibérica entre los siglos VII y VI a. C. y aportaron gran parte
ocurridos en la evolución del derecho en la península Ibérica. de un cuantioso bagaje de conocimientos técnicos. Entre estos aportes se
encuentra el alfabeto y el uso de la escritura, el trabajo perfeccionado de
118.2.1 Constituye un principio esencial que la evolución jurídica de un pueblo las minas y algunas artes y oficios, como fue la extracción de la sal (371).
o de una nación no puede insertarse rígidamente en los cuadros diversos
de la historia tradicional. Un ensayo o esbozo de esta evolución histórica Tradicionalmente, se ha dado presencia en la Península Ibérica a los grie-
simple de un lado, y, una jurídica del otro, la realizamos con este criterio gos quienes se instalaron en lugares próximos al mar que baña la costa
puramente histórico, sólo por razones didácticas en una síntesis apreta- levantina y se introdujeron en el propio interior del territorio de la costa
malagueña, después de los fenicios, movidos por intereses comerciales.
369 A. S. Turberville. La Inquisición Española. México, Fondo de Cultura Económica, 1965, Quinta Ellos propagaron su arte, religión y filosofía, así como el pensamiento ju-
Edición. (La edición en inglés lleva por titulo The Spanish Inquisition y es del año 1932, con rídico propio aunque las excavaciones han arrojado sólo restos de una pre-
reimpresiones posteriores). Según el autor de este libro, España era solamente un terreno geográfico
antes de los monarcas católicos. sencia esporádica. No obstante ello, se ha dicho que los griegos sentaron
370 Abelardo Alonso Carriquiry. Historia del Derecho argentino. Buenos Aires, Librería y Casa Editora
de Emilio Perrot, 1952.
371 Rafael Altamira. Manual de historia de España. Buenos Aires, 1946. p. 46. (Segunda edición).
332
333
las ideas preliminares sobre las instituciones democráticas reflejadas en caída del Imperio Romano de Occidente. La crisis de Roma, como quedó
las asambleas. Después, aparecieron los cartagineses quienes extendieron anotado en páginas anteriores, había sido social, política, económica y
su dominio al sur de la península imponiendo un régimen militar. religiosa. Coincidentemente las tierras públicas no fueron labradas y el
erario público quedó reducido al no pagarse impuestos. La burocracia
Los cartagineses llegaron a expulsar a los fenicios del territorio español, empezó a crecer a un ritmo vertiginoso, Las viejas religiones romanas
y, ejercieron influencia en el área comercial, en las costumbres y en el sufrieron los embates de la decadencia y la orientalización de las mismas.
aspecto general de las poblaciones. La Península Ibérica viene a constituir El latifundio tendió a ir en aumento. Ocurrieron momentos económicos
entonces una encrucijada y un punto de encuentro entre África y Europa inflacionarios; se aumentaron las contribuciones y empezaron a surgir
como ha afirmado el historiador Pierre Vilar. movimientos de insurrección entre los siglos IV y V de la Era Cristiana.
La segunda guerra púnica marcó el encuentro entre Aníbal y Publio Esci- La disolución de la autoridad romana y su reemplazo por una monarquía
pión así como la expulsión de los cartagineses de su último reducto ubi- visigoda fue también un proceso lento y largo como había sido la incorpo-
cado en Cádiz. Los romanos ocuparon con sangre la Península Ibérica con ración de la Península Ibérica a Roma.
virtiendo la en provincia romana que engendró algunos de los mejores
escritores latinos de la edad de plata y aportó numeroso contingente hu- La escena política se completa con treinta y dos reyes godos empezando
mano para las legiones (372). por Ataúlfo y terminando por Rodrigo que va desde el año 414 a 711, a un
promedio de algo más de siete años por monarca.
La conquista romana importó un cambio radical en la situación jurídica y
118.5 Tres siglos después del cruce de los Pirineos por Ataúlfo (711 d.C), los
política de la península. La ciudadanía romana con capitis diminutio fue
bereberes del norte de África, con el denominador de Islam, invadieron la
otorgada inicialmente como gracia a favor de una persona ante hechos no-
Península Ibérica y destruyeron al entonces Estado visigodo en decadencia
tables hasta que en el año 73-74 d.C, el emperador Vespasiano, superadas
después de Guadalete encontrarse sumido éste en un procesó de
las turbulencias de la república, concedió a todas las Hispanias el derecho
disgregación, por la concentración de la propiedad de la tierra bajo una
latino, lo que originó la generalización de los municipios y la desaparición
monarquía presa de la oligarquía nobiliaria. La presión militar y social de
de las ciudades peregrinas (373)(37,,)(375).
los guerreros islámicos fue mucho mayor en el sur, y oeste que en las
romanas suberinperenaicas orientales. Esta invasión musulmana ocasionó
118.4 En el siglo III d.C, Roma empieza a mostrar signos de decadencia y dos- la desintegración política de España (376) y el reino se desplomó, demoró casi
cientos años después se derrumba ante el avance de los pueblos germanos ocho siglos. La hegemonía árabe en la Península Ibérica se ejecutó en tres
como los alanos, los suevos, los vándalos y los visigodos, ávidos de ocupar periodos: el inicial de la invasión; el posterior con la consolidación
tierras de cultivo. Estos últimos organizaron el estado visigodo germano musulmana, donde se estableció un emirato independiente al que le siguió
dotado de un complejo sistema costumbrista, de tradición oral, un posterior período de auge y esplendor del califato hasta el momento de
notoriamente romanizado. El año 476 d.C. se considera el momento dé la su crisis que se originó con los. reinos taifas. La invasión almorávide
restauró la unidad política de los musulmanes, pero después de un siglo se
372 La incorporación de la Hispania al imperio romano fue un proceso largo y lento que duró hasta el año volvió a repetir la propagación de los reinos de los taifas y surgió un nuevo
19 a.C. aunque éste en su mayor parte se completó en el año 133 de esa era. Los habitantes de la proceso de unidad ocasionada por la invasión almohadí, tras la reconquista
península Ibérica demostraron en esta lucha características de xenofobia y resistencia a la dominación
extranjera. Stanley 0- Payne. A History of Spain and Portugal. Wisconsin, The University of
de gran parte de Andalucía ocurrida en el siglo XII, quedando el período
Wisconsis Press, 1973. p. 2. Volumen I. musulmán reducido al reino solitario de Granada.
373 José Luis Soberanes. Historia del Derecho mexicano, México, Editorial Pomia S., 1995. p. 36.
374 Plinio el Viejo. Historia Natural. III, 3, 30.
375 Antonio Álvarez de Morales. Historia del Derecho y de las instituciones españolas. Madrid, Editorial 376 Una historia del pueblo árabe desde el nacimiento del Islam hasta nuestros días puede encontrarse en
Revista de Derecho Privado, 1989. p. 77 y ss. Albert Hourani. La Historia de los árabes. Buenos Aires, 1992.
334 335
Esta invasión mahometana en la Península Ibérica fue cronológicamente jurídico castellano y en Aragón los derechos aragonés, catalán, valenciano
anterior a la consolidación de la civilización inca, con su eje central de la y mallorquín. Navarra fue incorporada al reino de Aragón y mantuvo un
cordillera de los Andes de lo que será territorio de las repúblicas de Perú, estatuto jurídico soberano e independiente (378).
Ecuador, Colombia y Bolivia, y este hecho lo resaltaba el destacado pro-
fesor doctor Jorge Basadre Grohmann en sus clases sanmarquinas. Sin embargo, los musulmanes fueron transmisores de técnicas que España
y la Europa potenciaron. A partir del siglo XI surge la divergencia entre
El Islam, durante los siglos VIII al XI tuvo una vida más desarrollada una Europa que crece y un Islam que se estanca y retrocede.
económica y culturalmente que la Europa de entonces. Los musulmanes
controlaron los tráficos mediterráneos y la Europa altomedieval, falta de 118.6 En consecuencia, de acuerdo a un criterio meramente histórico-cronológico,
monedas y de metales, vio decaer su economía, mientras las ciudades mu- sin consideraciones jurídicas, se pueden precisar cinco períodos diferentes
sulmanas como Sevilla, Toledo o Valencia eran florecientes, con unas ma- hasta el inicio del siglo XIX: 1) primitivo o aborigen, 2) romano, 3)
nufacturas prósperas. visigodo, 4) musulmán, y 5) castellano propiamente tal con la Reconquista
y la consiguiente repoblación y la unificación (379).
La parte norte y noroeste de España, constituida principalmente por Astu-
rias, fue la única región que quedó libre del yugo impuesto por los árabes
y de allí nació el movimiento lento de la Reconquista peninsular con sede
en los montes Cantábricos, desde el siglo VIII, hasta las postrimerías del II. Los sistemas jurídicos en la Historia del Derecho castellano y
XVI (377). El proceso de Reconquista implicó recuperar las tierras que español hasta el inicio del siglo XIX
estaban en poder de los árabes. El inicio de la Reconquista puede encon-
trarse en la victoria de los montañeses, bajo el liderazgo del guerrero don
Pelayo, duque de Cantabria, en los desfiladeros de Covadonga (718 d.C). 119. El criterio de periodización en el Derecho castellano
Durante el proceso de Reconquista, con altas y bajas, que dura hasta 1492,
se formaron pequeños reinos autónomos como los de Vardulia, (llamada Desde una óptica de la evolución jurídica,'el criterio adecuado a la
después Castilla, desde la época de Alfonso III, por las fortalezas que cu- periodización es aquel que comprende y visualiza los sistemas jurídicos internos,
brían sus tierras y que ha inspirado la rica y caudalosa vena de poetas y eses decir, la forma como el derecho se ha presentado y aplicado en el transcurso
critores notables); León; Navarra, y, Aragón, entre otros, los que después del tiempo. El esquema histórico citado en el parágrafo anterior es apto para un
de ocho siglos de lucha, esfuerzo y derramamiento de sangre lograron curso de historia general pero o&ece resquebrajaduras y «fallas geológicas» para
unificarse en el advenimiento de la Edad Moderna, bajo la dirección de los una asignatura sobre la evolución de los sistemas jurídicos. Así, Roma aparece
reinos de Castilla y Aragón y sus monarcas. en ese cuadro puramente histórico en un momento inicial y empírico y no vuelve
a mencionarse su importancia. El Derecho romano tiene una primera vida que
El último reino árabe vencido en España fue el de Granada cuya capital comprende las fuentes iusromanistas desde sus orígenes hasta la célebre
capturaron los Reyes Católicos en 1492, con la rendición de Boabdil. compilación de Justiniano entre los afios 527-565 d.C. Pero además tiene un
Isabel de Castilla había sido elevada al trono en 1474 y cinco años más influjo como vida posterior en el desarrollo en el Imperio Romano de Oriente
tarde su esposo fue ceñido de la corona del reino de Aragón. Este enlace hasta el año 1453 d.C. con la caída de Constantinopla ante los turcos, y, en el
matrimonial significó la unidad política y la fusión de los recursos patri- proceso de su recepción y el reconocimiento por los pueblos germanos, y,
moniales con los que se creó la España moderna, pero no consolidó la
unidad jurídica. En Castilla regían las disposiciones propias del sistema
378 José María Ots Capdequí. El Estado español en las Indias. México, 1946. p. 11. (Existen ediciones posteriores).
379 Américo Castro (1885-1972), célebre filólogo español, se dio cuenta que España no era ni goda ni española.
377 Una historia del pueblo árabe desde el nacimiento del Islam hasta nuestros días puede encontrarse en En su célebre libro La realidad histórica de España sostiene que esta nacionalidad se forja en el siglo XV
Albert Hourani. La Historia de los árabes. Buenos Aires, 1992. 570 páginas. de la mezcla de judíos, árabes y cristianos.
336 337
después en las naciones asentadas en el occidente europeo después del siglo V 119.2 El origen de la cultura de la Península Ibérica se encuentra en los pue
hasta el siglo XVIII (38°). El período árabe no adquiere relevancia en la esfera blos del Mediterráneo oriental y posteriormente en los etruscos, fenicios,
jurídica, pero aparece como parte esencial en la evolución histórica española. Y que recibieron elementos orientales, griegos, romanos. El sistema romano
este criterio divisional de corte histórico omite mencionar el derecho canónico, de provincial clásico y el vulgar, con vigencia entre el año 218 a.C. y el año
trascendental importancia en el derecho castellano y en el español propiamente 133 a.C. que marca el fin de la guerra en la Hispania, el que es establecido
tal del siglo XVIII. en toda la Península Ibérica. Este período romano provincial es gradual
y dura hasta el año 409 d.C. que marca la invasión de los suevos, los
Entonces, es recomendable esbozar un cuadro sinóptico introductorio al vándalos y los alanos en el territorio de España que destruyeron mucho y
estudio de los sistemas jurídicos en el Derecho castellano elaborado sólo con pasaron pronto, asentándose luego los visigodos provenientes de la Galia
fines didácticos, y sin que pretenda ser completo. No se trata de comprender quienes arriban romanizados en gran proporción. Se ha fijado que los in
dentro de este sistema a las demás regiones de España como Cataluña, el País vasores fueron en número de 300 000 personas que constituyó el contin
Vasco, etc., porque ellos no tuvieron incidencia directa con el derecho americano, gente de suevos, vándalos y el pueblo nómada de los alanos que no tenía
ya que no fueron concedidos a las Indias occidentales ni orientales. origen germánico.
Estos sistemas jurídicos que describen la Historia del Derecho castellano son
El término derecho romano vulgar o Vulgarrecht fue acuñado por el gran
los enumerados a continuación en el cuadro siguiente, con una mira de
germanista Brunner en el año 1880 para tipificar el sistema aplicado a las
comprensión de los sistemas jurídicos internos, es decir la forma como se ha
provincias romanas y viene a manifestarse como una degradación del
presentado históricamente (381).
derecho romano «puro» en relación con el sistema clásico y estatutario u
oficial promulgado por los emperadores en el período intermedio. Se ha
119.1 El sistema primitivo pre-romano o aborigen que es el periodo en que existen
señalado que del derecho romano vulgar o desviación del derecho clásico
normas elementales de derecho consuetudinario y popular con los pueblos
surge «la confusión entre la simple apariencia jurídica y el derecho mismo,
íberos, llamados así porque habitaban en Iberia, cuyo nombre procedía del
como ocurre entre la posesión y el dominio; el predominio en las
gran río Iber o Ebro, tartesos, ligures, celtas, caristios, várdu-los celtíberos,
soluciones jurídicas del elemento moral sobre los principios lógicos del
fenicios y griegos que ocuparon la península Ibérica antes que los
derecho; el triunfo del pragmatismo sobre las normas elaboradas por los
romanos. Durante estos momentos históricos no se consolidó la presencia
de un estado en la península Ibérica y la organización política fije muy juristas clásicos»(383) . Este sistema romano impera en el siglo III en toda la
rudimentaria, y, el sistema jurídico no era igual en toda ella. En la zona de Península Ibérica y adquiere relevancia en el siglo IV.
la Meseta y en la cornisa cantábrica y pirenaica, el desarrollo jurídico era
muy arcaico a diferencia de la zona levantina y meridional de la península El vulgarismo romano, que surgió en las provincias como corrupción'del
donde tuvo un mayor desarrollo legal como fue el caso de los turdetanos derecho clásico y que se acentuó por la desaparición de los grandes juristas,
que elaboraron leyes en verso, según lo narra Estrabón (382). tuvo su origen en la política legislativa vacilante y contradictoria, fen el
constante movimiento migratorio de los provinciales; en el cristianismo y
Dos pueblos primitivos anteriores a la invasión celta, hablaban una serie en el influjo de costumbres germanas.
de dialectos que hoy pueden en gran parte, ser traducidos a base del vas-
cuence. 119.3 El sistema romano-germano-canónico del reino visigodo, con una vida
histórica entre los siglos V al VIII d.C, rigió en casi todo el territorio de
España. Cuando aconteció la decadencia política, económica y militar en
380 Un excelente estudio sobre las vidas del derecho romano es el libro de Beatriz Bemal, y José de Jesús el Imperio Romano en el siglo V, surgió una división dual entre su occi
Ledesma. Historia del Derecho romano y de los derechos neorromanistas. México, Editorial Porrúa, 1981. dente y su oriente como consecuencia de la partición que hizo el empe-
381 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1953, tercera parte, p. 1.
382 El texto de Estrabón ha llegado fragmentado. Se duda si las leyes eran seis mil en verso o son seis mil
años de antigüedad.
383 Jaime Eyzaguirre. Historia del Derecho. Santiago, 1980. p. 28.
338 339
rador Teodosio a favor de sus hijos Honorio (el de Occidente) y Arcadio

(el de Oriente). Este último imperio tuvo diez siglos aproximados de vida, lector, se inserta un sistema o período histórico "primitivo" o "aborigen" y es el
conjugándose períodos de grandeza y de decadencia, y fue destruido por que corresponde al momento jurídico de los antiguos pobladores de la Península
los turcos otomanos en el año 1453. En el de Oriente, el emperador Justi- Ibérica. Es un sistema jurídico del que existen muy escasas fuentes directas para
niano destacó en su magna obra recopiladora (528-533). su conocimiento. Las fuentes directas que están constituidas por los informes de
119.4 El sistema romano-germano-canónico-castellano, que está latente dentro geógrafos y narradores deben ser compulsadas con cautela.
de los siglos VIII al XIII d.C., y en el que existe el predominio de los de-
rechos locales. 120.1 La sociedad aborigen española estuvo dividida en varios compartimientos
o categorías y el acceso a las ciases más elevadas obedeció al nacimiento
Se produce en este período la preponderancia del derecho germano popular. de la persona, a gestas bélicas, o a hechos preponderantes para quien los
Empieza con este sistema a formarse la nacionalidad española fundamental- realizaba. En el estrato social de los celtíberos existían los hombres libres
mente en Castilla, Aragón (que comprendió a Cataluña, Valencia, Murcia, y los esclavos. Los primeros se dividían en nobles, clientes y plebeyos. El
las Baleares y el propio Aragón), y el de las provincias vascongadas. núcleo de la organización celtíbera fue la gens, que constituía el conjunto de
119.5 El sistema romano justinianeo-germano-canónico-castellano correspon- personas unidas entre sí por el parentesco, el nombre y el culto común.
diente a los siglos XIII al XVI d.C. con la preponderancia del derecho
territorial generado en Castilla. Este sistema era el régimen jurídico vi-
gente cuando ocurrió la colisión de Cristóbal Colón y los posteriores ex- 120. El sistema romano-provincial
pedicionarios con un continente desconocido que abría el pórtico entonces
limitado del Mediterráneo y de la visión reducida del mundo que tenían De acuerdo con la historia narrativa, en el año 218 a.C. desembarcaron las
entonces los europeos. tropas romanas al mando de Cneo Escipión en Ampurias y se introduce
progresivamente la savia del nuevo sistema jurídico romano al efectuarse la
119.6 El de la consolidación y expansión del sistema castellano y de la formación conquista total de la Península Ibérica en época de Augusto.
del derecho español con el notable desarrollo y auge del derecho
hispanoindiano en los siglos XVI hasta el XIX (384)
Este derecho romano pleno rige para los ciudadanos a quienes se les aplica
el estatuto de la ciudadanía. El ius latii que era el derecho de las ciudades itálicas
se aplica sólo en lo que se refiere al régimen sobre los bienes y su defensa. La
III. Análisis de los sistemas jurídicos en la persona adherida a este sistema vive sujeta a todas las demás esferas de acuerdo
Historia del Derecho castellano al derecho aborigen. El derecho romano en su totalidad se aplica recién en los
últimos tiempos de este período histórico. La narración de Plinio el Viejo
expresa que el emperador Vespasiano (73-74 a.C.) otorgó el ius latii a todos los
120. £1 sistema primitivo o aborigen en la península Ibérica
habitantes de la Península Ibérica por gratitud a la fidelidad de las legiones y de
Dentro del anterior cuadro sinóptico, muy breve y esquemático, de la evolución del los habitantes de la Hispania. Vale recordar que fue Caracalla quien dictó en el
derecho castellano expuesto sólo con fines didácticos para la utilidad del año 212 d.C. la constitución que concedió la ciudadanía a todos los habitantes
libres del Imperio.
384 mimeógrafo).
Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases citadas del curso de 1953. p. 2. Tercera parte. (Texto a
340 Los romanos establecieron en el territorio de la Hispania el municipio y el

colonato. El primero constituyó el poder municipal en las ciudades con raíces
provenientes de las asambleas de los celtíberos. Las autoridades de gobierno
eran elegidas por los vecinos. Cada miembro de un municipio colaboraba con
este bajo la forma de un servicio personal o militar y mediante el pago de
341
contribuciones. A su vez, el colonato obedeció en su origen a la absorción de la ordenamiento, de trascendental influencia en el desarrollo ulterior del derecho
pequeña propiedad por la gran propiedad. El hombre libre renunciaba a su castellano. Sucedió en el estado germano un hecho paradójico y no previsto
libertad, la misma que quedaba sujeta al propietario de una heredad. El colono históricamente. La elevada y alta capa social-visigoda, constituida por juristas,
debía trabajar las tierras y cultivarlas, prestando servicios personales. Pagaba una eruditos y sacerdotes, fue prontamente absorbida por la perfección formal y el
renta o canon convirtiéndose en el siervo de la gleba. valor intrínseco de las normas jurídicas romanas. El resultado de este proceso
fue la creación de un derecho oficial altamente romanizado. Pero la masa popular
Un derecho especial para las provincias, adaptado a sus condiciones permaneció fiel a su estatuto personal, a sus antiguas costumbres que fueron una
especiales, llamado derecho-romano vulgar surgió de hecho con lentitud, el mezcla de elementos jurídicos primitivos, romano-vulgares y germanos. Aparece,
mismo que adquirió gran importancia en el siglo IV d.C. pues, un derecho dual, una estructura jurídica que se denominó bicolor (385).
Durante la Edad Media se planteó un duelo o confrontación entre dos derechos
o sistemas jurídicos que terminó con la victoria del principio consuetudinario o
Al irradiarse el cristianismo que se inició en la parte final de la era romana, la
el derecho germano del pueblo favorecido por el cataclismo político que produjo
influencia emanada del ordenamiento jurídico de la Iglesia Católica, Apostólica y la irrupción de la masa del Islam. En el año 711, don Rodrigo, el último rey
Romana, originó el desarrollo del Derecho canónico. La Iglesia aceptó el derecho visigodo, fue vencido a orillas del río Guadalete por los árabes al mando de Tariq
romano en lo que éste era compatible con sus principios. A su vez, este sistema ben Ziyad, un persa de Hamadan, al mando de 7 000 muslimes, y este hecho fue
jurídico venía a constituir un derecho propio para racionalizar las instituciones trascendental para el mundo del derecho.
características y típicas que regulaban la vida de las personas.
122.1 El derecho privado hispano-visigodo estableció que el hombre libre bau-
El cristianismo influenció el Derecho en forma notoria y relevante. La ley de tizado es sujeto de derecho. Antes que el individuo, el sistema de raíz ger-
Justiniano, bajo el influjo cristiano, estableció que el ejercicio de un derecho está mana realza la importancia de la familia. La capacidad procesal se inicia
permitido mientras su titular obtiene provecho o beneficio de él y se convierte a los diez años. Los herejes no tienen capacidad de disfrute de sus bienes.
en ilícito cuando se busca el perjuicio del deudor o de un tercero. También surge La familia se constituye por el matrimonio que es predecido por los es-
una influencia canónica sobre el origen del poder y el alcance de la autoridad ponsales. Empezó a ganar fuerza la voluntad de los cónyuges sobre la de
civil. Se rastreaba su origen en Dios y por lo tanto sujeto a sus preceptos. La idea los padres. La materia canónica apareció influyendo el derecho familiar
sobre el rechazo al divorcio y en la eliminación de las facultades de la
cristiana aportó un nuevo concepto del derecho del dominio sobre las cosas; el
patria potestad que permitían vender, donar o dar en prenda a los hijos. El
ejercicio abusivo de las facultades del acreedor y del propietario; la preeminencia
concepto absolutista e individualista de la propiedad romana fue recogido
de la familia, y, la indisolubilidad del matrimonio entre otras nociones que se por la ley visigoda. Los contratos originaban obligaciones que requerían
recepcionarían después en el proceso codificador iniciado en el siglo XIX. el libre consentimiento de las partes.
122. £1 sistema germano-romano-canónico El concepto románico del testamento, que era desconocido por los anti-
guos germanos, fue recepcionado por los visigodos. En este sistema vi-
sigodo se recoge el principio de la troncalidad sucesoria, es decir si hay
Al invadir lentamente los visigodos romanizados el territorio de la Península
transferencia ab intestato en la que el sucesor fallece sin descendencia,
Ibérica, con otros pueblos germanos en el siglo V, y afianzarse en muchos casos
los bienes patrimoniales o de abolengo cubren la línea del ascendiente de
sin violencia formando el reino visigodo que incorpora el reino suevo (Galicia),
donde provienen (386) (387).
introducen consigo el sistema jurídico vigente en el reino germano. Ha quedado
anotado que los visigodos aportaron un comportamiento basado en la costumbre,
siendo el estatuto personal la manera fundamental en sus relaciones jurídicas 385 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit, p. 3.
386 Jaime Eyzaguirre. Op. cit., Santiago, 1980. p. 55.
hasta que se adoptó la uniformidad con el Breviario de Alarico y el Líber 387 Jorge Basadre Ayulo. Consideraciones histórico jurídicas sobre el sistema galo e hispano visigodo..
Iudiciorum, Al cristianizarse, los visigodos incorporan la Iglesia Católica a su "Revista del Foro". Año LXXXIII, número 1. pp. 137 y ss.
342 343
La noción del proceso entre los germánicos ha sido gravitante. Los actos medicina, reconociéndose que la influencia musulmana en el derecho no es de
del proceso se hicieron públicos y orales, con relevancia de la formalidad. fundamental importancia en la Península Ibérica como lo son la germana, la
En Inglaterra aparece el jurado. Los intereses litigiosos en pugna podían romana y la canónica.
concertarse entre las partes por acuerdo entre éstas.
En aras de la verdad debemos expresar que los árabes no inventaron los
123. El sistema musulmán. £1 surgimiento de AI Ándalus números y las matemáticas sino la grafía de los números, y que las matemáticas
fueron concebidas casi al mismo tiempo por todas las antiguas civilizaciones.
Los invasores árabes y bereberes que conquistan la Península Ibérica y
destruyen el reino visigodo, probablemente a orillas del río Guadalete en el año 123.1 En cuanto a la Sunna, debe resaltarse que en ella se encuentra lo que el
711, no ejercen gran influencia desde el punto de vista jurídico en la Historia del profeta dijo, hizo y lo que él aprobó y que fue transmitido por medio de
Derecho español, porque sus normas son religiosas insertas en el texto escrito narraciones -Haclit- que se vuelva a la tradición, y está constituido por
del Corán que es la revelación de la nueva fe y la Sunna que es la tradición sobre dos partes: la revelación proporcionada por las personas que dan informa-
la conducta de Mahoma que conduce a la revelación. ción sobre las conductas de Mahoma -Isnad- y el texto sobre la conducta
del profeta o Motn.
En el Corán estaba el mandato que el velo y el chador cubrieran el rostro de
las musulmanas, mirando el mundo exterior a través de un tupido tul colocado a 123.2 El Corán reconoce la función de los notarios o personas que proceden a
la altura de sus ojos. Sus principios vetaron los alcoholes, con la pena de muerte fijar por escrito los acuerdos entre particulares. La labor de los notarios se
para el que la beba. Al ejecutar los mandatos para controlar la moralidad, chillaba hacía por escrito, según modelos para la realización de actos jurídicos, al
el muía: "Allah akbar, Allah akbar" como lo hacían los antiguos romanos viendo que se le añadía un comentario de gran valor en la ciencia del derecho.
morir a los cristianos en las garras de los leones (388).
Su sistema jurídico es casuístico, variable, sin conceptos lógicos 124. El Derecho en la Reconquista
fundamentales y es inferior en su esencia y belleza expresiva al derecho germano-
romano. La influencia del sistema jurídico de los árabes ha sido relevante, sin Con la formación de la organización política administrativa de Al Andalus
embargo, en sólo algunos aspectos aislados. Por ejemplo, existen influencias se sumió en el olvido el sistema romano correspondiente al estrato erudito. En
árabes en el derecho notarial y en el régimen de la aparcería agrícola, y, en la cambio, el pueblo continuó adherido y cohesionado por sus viejas concepciones
legislación de riegos. También deben mencionarse influjos árabes en la sociedad jurídicas, haciéndose ellas más vigorosas y logrando brillo durante los primeros
en comandita; la prenda con usufructo; la obligación de pregonar la cosa ajena años de la fase de la reconquista. Durante el largo período de la lucha para la
hallada; la separación de bienes entre los esposos, y, la barraganía, que fue un expulsión de los musulmanes por los cristianos, nacieron con matices propios en
modo de unión sexual de hecho, mestiza, semejante a la unión sexual que se los distintos lugares en la Península Ibérica, diversos sistemas locales que luego se
conoció como servinakuy entre los incas. También del derecho musulmán transformaron en regionales y constituyeron las bases del futuro derecho español.
provienen términos jurídicos específicos como alcalde, (de al-cadi, o juez), La expresión de este derecho fueron las cartas pueblas y los Fueros, que adquieren
alcabala, alguacil, almorjorifazgo, tarifa, etc., que entraron al lenguaje español. vigencia a partir del siglo XI d.C. Todos los reyes juraron los fueros.
Pero, en las ciencias y las artes, la España sarracena fue más avanzada que el
pueblo cristiano de Europa occidental, sobre todo en las matemáticas y la 124.1 Las cartas pueblas fueron documentos expedidos por los reyes a pedido
de las poblaciones y que daban origen a nuevas poblaciones en las que se
388 El Corán considerado texto sagrado como la Biblia, es el libro que demuestra la revelación divina. La fijaron las normas en las que se desenvolverían los habitantes. Com-
violencia entre sus seguidores esta desperdigada en sus páginas aunque el plasma significa "paz". Pero prendían leyes políticas o administrativas. Las cartas pueblas constituían
cuando los musulmanes encuentran resistencia sobre todo por la fuerza, el Corán se toma belicoso.
Asi reza: "Lucha con los no creyentes para que Alá ios pueda castigar a través de sus manos y contratos colectivos por los que el rey o el señor otorgaba derechos y
colocarlos en deshonra". Pero, la Biblia tiene trazos de violencia. franquicias a los pobladores, quienes a su vez se comprometían a ejecutar
344
345
diversas prestaciones como el trabajo gratuito en las tierras de señorío y En la fase de la reconquista se inició el movimiento de unificación del
la vigilancia en los linderos de estos señoríos. Las cartas pueblas fueron el derecho bajo el influjo del Estado y así aparecieron textos jurídicos como
primer atisbo del derecho municipal que emergió con vitalidad en Castilla. el Fuero Real y las Partidas.
Se considera que la carta puebla más antigua es la conferida en el año 824
a Brañojera por el conde Munio Nuñez. 124.4 Existió un camino del romance al trámite, del provenzal. Y el catalán
proviene del latín y no del provenzal aunque se parezca a éste. La palabra
124.2 Los fueros importaban cuadernos o cartas expedidas por los señores a los "español" nace directamente en el catalán o protocatalán que en esos
vecinos de una ciudad o villa comprendiendo éstas diversas leyes de de- momentos tomaba cuerpo y forma. No es un "provenzalismo", sino un
recho público (penal) y privado (civil). Se dio el nombre de fuero a todo catalanismo. Fueron los retornados que poblaron los condados catalanes
derecho proveniente del rey y fue sinónimo de privilegio y de exención. y enriquecieron su demografía, los que, junto con sus personas, oficios,
El término "fuero" fue usado en todos los lugares de España, salvo en Ca- hábitos y familias trajeron consigo el apellido de "hispaniol" y a través del
taluña, primero en sentido singular y después en plural para comprender castellano, se la regala al mundo.
el conjunto de normas "de su derecho". Se dio también el nombre de fuero
al texto donde se recogía por escrito el derecho en un lugar determinado.
125. El sistema romano justinianeo, germano-canónico-castellano
Los fueros municipales constituyeron el conjunto de reglas o normas que
En el siglo XII, a la vez que avanzó el fenómeno de la reconquista acontece
regulaban la vida municipal otorgadas por el rey o el señor de la localidad.
un hecho trascendente en la Historia del Derecho en España, como en toda la
Originalmente nacieron estos fueros municipales de la costumbre o de los
Europa Occidental, salvo en Inglaterra: es el llamado fenómeno del triunfo de la
fallos judiciales y obtuvieron la sanción real o de los señores. En otros mo-
recepción del sistema jurídico romano que se había iniciado en el siglo
mentos, la carta puebla sirvió de pauta para plasmar la redacción del fuero.
inmediatamente anterior. Surgió este fenómeno jurídico a raíz del descubrimiento
124.3 Aunque el tema es oscuro por los misterios que encierra el lejano pasado, en Italia de textos de derecho romano escritos en tiempos de Justmiano (en
puede afirmarse que el primer fuero castellano fue el de Castrojeriz que especial las Instituías, y el Digesto), ocurriendo en Europa un extraordinario
data de fines del siglo X (974 d.C). Después, apareció una profusa legisla- interés y un movimiento intelectual por esta materia.
ción foral que se difundió por muchas ciudades. Así aparecieron los fueros
de Cuenca y de León que conferían garantías individuales y limitaciones Estudiantes de diferentes lugares fluyen masivamente a Bolonia, a Padua y
a otros centros superiores a estudiar el derecho que divulgaban los glosadores,
del poder real para consolidar principios de libertad y respeto a la propie-
como fue el célebre Guamerio o Imerio (? -1125) y más tarde los posglosadores.
dad. Además de los fueros locales aparecieron fueros procesales que se
En la glosa, los maestros realizaban comentarios interlineales para aclarar y
aplicaban en razón de las personas. Entre los fueros de naturaleza personal
resumir los textos romanos y estos fueron realizados en forma autónoma con
cabe mencionar el Fuero viejo de Castilla dictado a favor de la nobleza de
gran sutileza en los textos justinianeos, explicándose el sentido filológico de las
ese reino. El Derecho que se transportó a América también irradió la mul-
palabras y de las frases con prescindencia de su origen histórico constituyendo
tiplicidad de fueros especiales los que se encuentran vigentes al iniciarse
una escuela exegética de la ley. Manejaron y estudiaron el entonces olvidado
la vida azarosa de las repúblicas americanas. texto del Digesto. Surgieron las cátedras en las universidades europeas con el fin
de conocer el sentido del derecho romano-justinianeo (1215) tal como lo revelan
En el caso de que no podía solucionarse el problema jurídico por los fueros las fuentes primigenias. La obra de los glosadores se propagó a España. Se fiíndó
o por las cartas pueblas, se recurrió a la resolución de un caso concreto que Salamanca, siguiendo el modelo de la Universidad de Bolonia. Inspirada en este
recibió el nombre defazaña. Las fazañas sientan un derecho de carácter modelo de centro de estudios europeos, se originó en el siglo XVI la Universidad
casuista y sirven de pauta jurisprudencial para resolver casos análogos. En de San Marcos de Lima. Inmediatamente se sintieron los efectos de este
Castilla entonces se convierte el juez en «creador del derecho». acontecimiento cultural en todos los órdenes de la vida, y así influyó en las
346 347
decisiones de los jueces, en las de los juristas, y en los trabajos universitarios de En estas circunstancias empezó el proceso de concesión del Derecho castellano
los propios alumnos. (389). a las Indias Occidentales y Orientales.
El conocimiento de la difusión del Derecho romano-justinianeo y del Derecho El lector debe recordar que la exangüe Castilla había estado desde el siglo
canónico hizo que se aplicara como sistema de derecho común supletoriamente XI en la vanguardia del europeísmo hispánico dentro del marco cultural artístico
al régimen de los derechos particulares. y político.
Surgió después, a mediados del siglo XIII con la decadencia de los glosadores,
con vigencia en la centuria XV, la llamada escuela de los posglosadores o
bartolistas bajo la figura de Bartolo de Sassoferrato (1314-1357 d. C.) que no IV. Consideraciones sobre las fuentes en la formación histórica-jurídica
sólo incide en el derecho romano sino en el contexto reciente del sistema que en la Península Ibérica
había aparecido con posterioridad a éste. Los seguidores del notable jurista
Bartolo fundaron la escuela de los posglosadores o comentaristas con un método
dialéctico escolástico para estudiar el derecho romano. Es posible realizar un estudio sinóptico de las fuentes legales en la Península
Ibérica de acuerdo a cada etapa o período enunciado en los casilleros mencio-
126. La unificación de España y la consolidación y expansión del Derecho nados en este capítulo.
castellano a las Indias
127. Las divisiones de las fuentes del sistema primitivo
Las nuevas circunstancias económicas y sociales en España hicieron decaer
el sistema jurídico germano porque no le permitió dominar la complejidad de la Para estudiar las fuentes de las diferentes épocas histórico-jurídicas señaladas
vida (390). Operó entonces un cambio esencial. En el aspecto político empezó a en este capítulo es conveniente efectuar una distinción esencial. En la época
erigirse la institución del Estado moderno. La efigie del monarca tomó formas y primitiva o aborigen de los pobladores de la Península Ibérica la principal fuente
contornos definidos, encontrándose por razones políticas, en los juristas de jurídica fue la costumbre. No existen fuentes escritas en este período a semejanza
formación romanista, a los pregoneros del nuevo derecho. Estos, con sus ideas del sistema aborigen en las repúblicas del Perú, México y otras repúblicas que
venidas del derecho romano, contribuyeron a reforzar teóricamente la figura del nacieron en el siglo XIX. En el caso del sistema indígena primitivo aborigen
príncipe. El derecho romano-justinianeo se impuso en la vieja y sin par Castilla pueden utilizarse con mucho cuidado los testimonios de geógrafos e historiadores
por vitalidad y dinamismo, a pesar de la fuerza consuetudinaria del Derecho griegos y latinos como Polibio de Megalópolis, Estrabón, Diodoro de Sicilia,
germano-castellano. Por otro lado, la importancia de las ciudades declinó así Apiano Alejandrino, Tito Livio, Julio César, Plinio y Pomponio Mela, cuyas
como también la autonomía de los señores. Frente al poderío y fuerza de las opiniones pueden a veces ser subjetivas por haber sido escritos en fecha cercana
ciudades y de los señores en los primeros siglos de la reconquista, empezó a
a los acontecimientos (391). Estrabón nunca estuvo en Hispania. Además estos eran
alcanzar predominio el monarca, que representó al estado con sus primeros
escritores notoriamente romanizados.
atisbos de modernidad. A su vez, se produce la ubicación de los distintos reinos
de la península Ibérica y dentro de este proceso el estado castellano y los reyes
de Castilla obtuvieron creciente importancia. El reino de Castilla ejerció un rol 128. Las fuentes del sistema romano
hegemónico en la Península Ibérica, salvo en Aragón y en Portugal. El matrimonio
de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón unificó ambos reinos. Portugal El sistema correspondiente al dominio de Roma en España no tuvo
permaneció como la única región separada en la Península Ibérica. documentos propios con el fin de analizar su esencia, y, para su estudio, deben
391 La prodigiosa imaginación de Plinio el Viejo llevó a escribir un relato de un comandante de la nave de
389 Jorge Basadre. Copias de clases. Año, 1953. Tercera parte, p. 3. Alejandro el Grande llamado Onesicritus. Infórmase que poniendo proa a las costas de Arabia pasaron
390 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 54. cerca a un grupo de monstruos o dragones que parecían islas.
348 349
rastrearse las fuentes grabadas en tablas de bronce y en piedra, así como las la unificación en la Península Ibérica. Y, el Liber Iudiciorum fue un exponente
colecciones de fuentes publicadas en el siglo XIX. Las Instituías de Gayo y de la romanización utilizando el bagaje de las leyes revisadas por un concilio de
algunas obras de juristas romanos tienen mérito y validez sobre esta materia juristas visigodos y que se aplicó junto con los diversos fueros extensos y nuevos
desde una óptica de mira sobré el Derecho clásico aunque de hecho el sistema que se habían otorgado. La'invasión de los árabes alteró el cuadro histórico de
vulgar hispanorromano adquirió más Importancia (392). las fuentes, el mismo que quedó modificado radicalmente.
Además han sido encontrados muchas inscripciones, aunque sin resultado

exitoso. Para conocer su contenido sólo existen casos descifrables como las 130. El Fuero Juzgo y el sistema romano-germano
escritas en latín sobre las tablas de bronce (teserá) (393).
El renacimiento jurídico que repercutió en España a fines del siglo XIII en
Debemos mencionar antes de culminar este epígrafe, que para el uso momentos en que los incas empezaron su desarrollo en los Andes del Perú, se
provincial, fueron redactadas por escribas orientadas por juristas particulares. irradió hacia el Libro de los Jueces, que recibe muchos nombres y es comúnmente
conocido como el Fuero Juzgo, que fue una versión romanizada del siglo XIII de
un código visigodo del año 654- También se le conoce como Codex legum, Liber
129. Las fuentes del sistema germano-rom ano-canónico
gothorum o Forum iudicum. Su origen se rastrea a mediados del siglo VII d.C.
Este libro había sido traducido con emniendas del latín al romance castellano y
Como consecuencia de la invasión visigoda en la Península Ibérica, el cuadro
su origen está en la ley promulgada en la época final del estado visigodo antes de
de las fuentes jurídicas adquiere un panorama diferente. El derecho germano
su derrumbe frente a los árabes con la denominación de Liber Iudiciorum aunque
primitivo antes de su romanización era esencialmente consuetudinario. Surgió
entonces no rigió efectivamente. Traducido al castellano y a otros idiomas de la
después la tendencia a recopilar sus normas en una época posterior,
Península Ibérica, este texto tuvo vigencia como fuero municipal otorgado a favor
encontrándose entonces el reformado texto conocido como el Código de Eurico o
de diversas ciudades.
Codex Euricianus (476 d.C.) como un intento de conciliar transaccionalmente las
concepciones jurídicas romana y visigoda. Este texto del rey godo Eurico se
El Fuero Juzgo no es la obra de un momento histórico determinado sino de
conoce hoy sólo por meras referencias o reproducciones parciales, presumiéndose
distintas elaboraciones y debe examinársele desde varios aspectos (395)- En una
que originalmente constaba su texto de más de cuatrocientos capítulos, existiendo
óptica inicial corresponde al período visigótico y en otra hay que estudiarlo como
sólo cincuenta de ellos. Alarico II ordenó realizar, años después (506 d.C), una
exponente de la Reconquista y constituye una obra enciclopédica del derecho.
recopilación en base a las fuentes romanas, publicándose la Lex Romana
Tuvo un destino azaroso: promulgado antes de la invasión de los árabes, al
Visogothorum o Breviario de Alarico II llamado también Breviario de Aniano
principio sus normas no tuvieron éxito pero ocurrido el derrumbe del estado
(394)> que tuvo jurisdicción territorial. El posterior Liber Iudiciorum (642-653)
visigodo aparece como un documento tradicional por ser el reflejo de la vivencia
expresa la romanización de los visigodos y su unificación jurídica. Así, el Código
jurídica anterior a los árabes. Además, debe mencionarse que durante la
de Eurico se levantó, frente a la dualidad de derechos (el de los godos y el de los
Reconquista no hufeo tiempo suficiente para elaborar normas de Derecho por lo
hispanorromanos), con un criterio transaccional. El llamado Breviario de Alarico,
que resaltó la preponderancia de su texto.
con el mismo propósito, aceptó plenamente la concepción romana. Su texto legal
permitió, por ejemplo, los matrimonios mixtos que proyectaron
130.1 El Fuero. Juzgo fue el primer monumento del genio jurídico hispano y
trasunta la unión de razas bajo el sometimiento a la ley común. Representa
392 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 4.
su texto la influencia romana sobre los visigodos, aunque en realidad es
393 La comunidad acogía a todos o parte de otra, como si fueran miembros de ella misma extendiéndoles
su ordenamiento jurídico, acto que se denomina «hospicio» de «hospitabilidad». Constituyó un acto un documento más germano que los propios textos romanos y mucho más
unilateral. romanizado que las primitivas costumbres de los visigodos. En la materia
394 Manuel Liniers de Estrada. Manual de Historia del Derecho. (Español-Indiano-Argentino). Buenos
Aires, 1978. p. 17.
395 Existe una edición del año 1815 de la imprenta de Joachim Ibarra, en 242 páginas.
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Jorge Basadre Ayulo
referente a los contratos, a la herencia y a la prescripción, presenta un tras-

fondo romano. En cambio, la parte referente a las instituciones derivadas castellano por diversos textos, como lo fueron el Septenario empezado por
del matrimonio, de la sociedad conyugal, de la familia y de la propiedad su padre don Fernando III llamado El Santo que unió en el siglo XIII a los
es reveladora de la influencia germana. Comprende materias que se refieren reinos de Castilla y León, y terminado por Alfonso X; el Espéculo de las
al Derecho civil, a la administración de justicia, al procedimiento, al leyes o Espejo de todos los Derechos que es el intento de elaboración de
derecho comercial, o parte del derecho eclesiástico, y se ocupa del legis- un texto jurídico y constituyó el proyecto inicial de Partidas', las Leyes de
lador y de la ley. Estilo impropiamente así denominadas pues constituyen una colección de
sentencias del Tribunal de la Corte (398); el Fuero Real (1255) inspirado en
El Fuero juzgo fue utilizado en la redacción del Fuero Real (1251-1255) el fuero municipal ordenado que se pretendió conceder a todas las
que fue ordenada y redactada por Alfonso X aludiendo el prólogo a los ciudades para lograr la unificación política; el pintoresco Reglamento de
males del reino que se regía por «usos desaguisados» y en la época de las las Tafurerías que trató sobre el juego de las casas públicas; y, por último,
recopilaciones siguió rigiendo como uno de los fueros municipales (396) el documento cumbre que representa Partidas o Libro de las Leyes, cuya
130.2 En los siglos XII y XIII operó el trascendental fenómeno jurídico de la fecha de producción inicial se fija en el año 1256 d.C. culminando quizá
Recepción del Derecho Romano en su forma justinianea y que fue su re- hacia 1265 y otros estiman que el término empleado fue de siete años. En
nacimiento aflorando de las cenizas. Muy pronto en España los juristas se este texto legal, la primera palabra de cada partida tiene como letra inicial
avocaron al estudio del Derecho romano redescubierto en Bolonia, así la que corresponde al nombre del monarca Alfonso.
como a la elaboración del derecho canónico. Universidades como las de
Valencia y Salamanca ejecutan estas tareas de estudio. Se menosprecia el Este es el primer documento jurídico de carácter moderno que el genio
derecho patrio por lo que el viejo sistema jurídico va perdiendo fuerza castellano ha producido elevando su sistema jurídico a un auge medieval.
lentamente ante el creciente auge del derecho romano. Políticamente la Se ha hablado que existió una predestinación histórica del espíritu jurídico
monarquía se afianza, sirviéndose del nuevo sistema en su camino hacia la español en la precedencia con que se realiza esa obra en contraste con el
unificación, siempre bajo la dirección de la corona de Castilla que se había atraso que España presentó después en relación a los documentos jurídicos
formado en 1230 con su unión a la de León bajo Fernando III. Este ordenó, codificados en Europa durante el siglo XIX (399) tentativa frustrada desde
en el año 1241, traducir el Líber ludiciorum llamándole Fuero Juzgo y fue los años de Fernando III, el régimen de las Siete Partidas abarcan, desde
otorgado como fuero a muchas ciudades reconquistadas. En esta época, las una perspectiva de recepción y adoptación del ius commune, todo el
fuentes del derecho emanan del Rey o de las Cortes por un lado y las Derecho de la época, aunque a menudo bastante genérico (400).
recopilaciones divulgan esas normas (39T). En los años de la alta Edad Media,
el Líber ludiciorum se interpretaban literalmente porque la mayoría de las 398 Se conocieron también con el nombre de Declaraciones sobre las leves del Fuero.
personas no sabían leer ni escribir. 399 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 7.
400 Alfonso X, el Justiniano del Derecho español, conocido como "el Sabio", nació en Toledo un 23 de
Un siglo después de haberse iniciado el movimiento de la recepción jurí- noviembre de 1221, "por la gracia de Dios rey de Castilla, de Toledo, de León, de Galicia, Sevilla, de
Córdoba, de Murcia, de Jaén, y del Algarbe", y murió el 4 de abril de 1284 en su amada Sevilla. Su
dica y divulgada esta por los estudiantes españoles que cursaron estudios padre fue Fernando III, apodado el Santo, y su madre Beatriz de Suavia, princesa alemana de cuyo
en Bolonia, surge la figura simbólica encarnada por el Rey Alfonso X de tronco pretendió ejercer derechos sobre la corona de Alemania que nunca alcanzaron éxito.
Fue un rey erudito; estudió disciplinas como la astrologfa, los secretos de la magia, el ajedrez, el juego
Castilla, quien está vinculado estrechamente en la Historia del Derecho de las damas, obras que inclusive fueron traducidas al árabe. Se convirtió en literato, enciclopedista,
historiador y compilador de leyes que perduraron después de su fallecimiento.
396 Existe una edición en Madrid del año 1836 de 212 páginas por la Imprenta Real. Al ascender Alfonso X al trono, Castil la se hallaba fortalecida por la anexión territorial de gran parte
397 La corona, dentro del lenguaje bajo medieval, se define «como el conjunto de señoríos que tienen del territorio español. Castilla convirtióse en el corazón del reino.
como titular a un mismo rey y que constituyen una unidad indivisible que como tal es transmitida Los tratados legales emanados de la corte del rey Alfonso X son cuatro: "Las Siete Partidas", sin
hereditariamente de unos reyes a otros». Francisco Tomás, Valiente. Op. cit., p. 232. duda alguna el más importante de todos; lEl Setenario", "El Fuero Real" y "El Espéculo" o "Espejo
352 de la ley". Es indudable también que el motivo principal para que Alfonso X decidiera ejecutar una
compilación de carácter legislativo fue la dispersión y la tremenda confusión que reinaban en materia
jurídica. Asi lo indica en el prólogo de "Las Siete Partidas" "... nos, el sobredicho Rey don Alfonso,
entendiendo e uoyendo los grandes males que nascien e se leuantauan entre las gentes de nuestros
353
Jorge Basadre Ayulo
Las Siete Partidas o Partidas por estar divididas en siete partes, fue una
obra que emanó de una comisión de juristas bajo la dirección personal del Entre las fuentes variadas de Las Partidas se encuentran el Corpus Iuris
monarca. El número siete vino a ser considerado mágico por haber, sido del emperador Justiniano; los trabajos de los glosadores y los canonistas;
siete las artes liberales y siete los planetas conocidos entonces. algunas leyes canónicas, y, la inspiración filosófica doctrinaria de Aristó-
teles, Séneca, Boecio y Santo Tomás de Aquino. Las Partidas constituyen
sennorios por los muchos fueros que usauanh en las uillas et en las tierras, que eran contra Dios o
contra derechos (...). onde nos, por toiler todos estos males que dicho auemos, fiziemos estas leyes
una obra jurídica amplia donde se encuentran tratadas toda clase de ma-
que son escripias en este libro a seruício de Dios e a pro comunal de todos los de nuestro sennorio...". teriales del mundo jurídico existente a ese momento con fuentes que se
Igualmente, en el correspondiente prólogo expone la razón por la que deben ser siete partidas, y exhuman en los juristas Accursio, Aza y el Hostiense. Constan de siete
menciona los siete planetas, las siete artes liberales, los siete años que Jacob sirvió para tener a Raquel, los
siete sacramentos cristianos y las siete letras del nombre de Alfonso. libros: uno dedicado a las fuentes del Derecho en materia eclesiástica; tres
El trazo de las Siete Partidas contiene el tono de los tratados legales de la época: conciso, especificativo
y objetivo. ai derecho procesal; uno al derecho de familia; otro al derecho penal, y,
. Siete parecen haber sido también los años que se emplearon en la redacción de la obra, de- 1256 a
1263. Las "Partidas", sin embargo, no fueron promulgadas hasta 1348, en época de Alfonso XI... y del uno al derecho de sucesiones. Desde el punto de vista literario constituye
Arcipreste de Hita. Por lo demás, la iniciativa de una gran compilación que unificase las leyes del reino un monumento de la lengua: su redacción es artística, provista de un estilo
se atribuye al padre de Alfonso, a Femando III. En cuanto al espíritu de las "Partidas", se ha señalado
que ellas respondían a su época. elegante y de excelente concepción didáctica para la época, mérito al que
La primera Partida está en veinlicuatro títulos. En ella son definidas la naturaleza dé la ley y resume buena parte se debe su extraordinario éxito. Influyó con fuerza gravitante
los principales postulados de la doctrina cristiana. En sí, esta Partida constituye un tratado de Derecho
canónico, que toca los aspectos de las obligaciones y deberes de los obispos, del clero y miembros de en el pensamiento de los juristas. Debe remarcarse que sólo con el tiempo
las diversas órdenes religiosas; de los votos y de la excomunión; de las iglesias; los monasterios; los surgió su aplicación como texto legal. En el Perú tuvo gran repercusión.
patronazgos y los beneficios; de la simonía y del sacrilegio, entre otras cosas. Un ejemplar del
manuscrito original de la primera Partida se halla en el Museo Británico y otro más extenso, se puede
consultar en la Biblioteca Nacional de París (A Morel Fatio. Catalogue des manuscrits espagnols de Las Partidas de Alfonso X disponen que los jueces en todos los casos
la Bibliotéhque Nationale, París, 1892, p. II, número 41).
En cuanto a las seis Partidas restantes, no se conoce manuscrito original alguno proveniente de la deben juzgar aplicando las leyes o los fueros del rey que eran el reconoci-
Cámara Real {Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio. Real Academia de la Historia, 1807, 3 miento que éste hacía de una costumbre de la sociedad.
volúmenes), El contenido de ellas puede ser expuesto de modo susinto: La segunda Partida trata de los
derechos de los gobernantes; reyes emperadores, y sus subditos, Es, en gran medida, un breve tratado
del arte de la guerra en el que se regula la custodia de los castillos, del estatus de los caballeros y de las
leyes concernientes a los prisioneros. La tercera Partida trata de los procedimientos judiciales; pruebas, 131. La época de los Ordenamientos. El Ordenamiento de Alcalá de Henares
apelaciones, obligaciones de los escribanos y autenticidad de los diferentes tipos de sellos, entre otras
materias. La cuarta Partida está referida al matrimonio y a la situación de los hijos. Consta también, de de 1348
leyes relativas a la esclavitud. La quinta Partida trata todo lo concerniente al comercio. La sexta Partida
es de los testamentos, las herencias y la tutela de huérfanos y menores. La séptima Partida trata de lo
criminal. Se refiere, entre otras cosas, a las penas que deben aplicarse a moros, judíos y herejes en A partir de Alfonso X el Sabio, rey de Castilla, empezaron las cortes castellanas
general. a promulgar sus ordenamientos o cuadernos de leyes dictadas por ellas y por el
Podemos encontrar, en forma dispersa entre todo este bagaje, reflexiones morales y filosóficas, así
como máximas políticas.
Hasta la fecha no ha sido realizado un estudio detallado de las fuentes que constituyen el origen de las monarca o de peticiones de aquellas otorgadas por este en un proceso recopilador
Partidas. De acuerdo con los especialistas, es indudable que fueron utilizados los antiguos "fueros", para crear orden entre la gran cantidad de disposiciones jurídicas (401). Se destaca el
como son &\ Fuero Juzgo y el Fuero Real, emitidos por el propio Alfonso X. Los Salmos, los Proverbios,
los escritos de San Agustín, San Gregorio y San Bernardo constituyen también fuentes en la medida en famoso Ordenamiento de Alcalá de extensión mediana sobre ciento treinta
que son citados en el texto. capítulos que constituyó un conjunto de leyes comunes de Castilla y de León
Ha sido señalada la necesidad de investigar, de modo sistemático, las fuentes de las Partidas, de este
gran tratado que es una mina de información en lo tocante a las instituciones políticas y sociales de aprobadas por las Cortes celebradas en Alcalá de Henares y publicada en el año
Castilla en la segunda mitad del siglo XIII.
Rafael Lapesa ha señalado que, desde el punto de vista léxico, en las Partidas encontramos vocablos 1348 bajo el reinado de Alfonso XI para dar el carácter de uniformidad a las leyes
que constituyen una innovación. Tal es por ejemplo, el término "confita" en Gonzalo de Berceo, que en dentro de lo que se ha llamado more magnum y como texto para su aplicación en
las Ponidas aparece como "confita", y del cual dice Lapesa: "...aparece en la Partida II, ley VII, con ...
el sentido de "conjunto de edificios contiguos, manzana de casas": "Et esto que decimos en esta ley se zonas de señorío de abolengo. A partir del citado Ordenamiento de Alcalá puede
entiende de los siervos que moran en aquella confita de aquellas casas...". Otros códices de las Partidas hablarse de un derecho castellano que se aplica en Castilla la Nueva, Castilla la
ofrecen en este pasaje la variante cohíta, recogida por la Academia". (Rafael Lapesa, "Notas para el
léxico del siglo XIII". Revista de Filología Española. XVIII, 1931. pp. 113-114). Vieja, Galicia, Asturias, León, Extremadura, Andalucía, y, Murcia. En este texto
se utilizan y refunden otros ordenamientos anteriores dentro de un orden de
401 Guillermo C. Barragán. La obra legislativa de Alfonso el Sabio. Ensayo sobre su formación,
promulgación y trascendencia americana. Buenos Aires, 1983.
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355
Jorge Basadre Ayulo
prelaciones, queda declarado expresamente que Las Partidas constituyen parte
integrante del derecho territorial de la corona dei Castilla (m). El tercer elemento integrador del Derecho castellano fue el sistema jurídico
Según la valiosa opinión del gran profesor José Antonio Escudero, el germano en su vertiente visigoda, la que se encontraba fuertemente romanizada
Ordenamiento de Alcalá reconoció a Las Partidas como texto legal en a diferencia de otros grupos étnicos, como loa sajones, que constituían este grupo
determinados supuestos (403). Este ordenamiento demuestra un intento de poner que vivía en los linderos del Imperio Romano.
orden en la prelación de leyes, disponiendo que, antes del llamado Ordenamiento
de Alcalá se aplicasen los fueros municipales, entre ellos, el Fuero Real y El cuarto elemento jurídico formativo del sistema castellano lo representa el
supliendo las últimas el texto de Las Partidas (título XXVIII). Es decir, en Derecho canónico, que ha tenido notable influencia en ciertas instituciones
primer lugar prevalece el derecho tradicional y sólo en su defecto del Derecho reguladas por la Iglesia, como la indisolubilidad del matrimonio, el combate
basado en el sistema romano-canónico. Estos instrumentos constituyen las contra la usura, y en la lucha por la buena fe contractual.
fuentes principales del Derecho basado en el sistema romano-canónico así como
las del derecho castellano hasta extinguirse la Edad Media (m). En consecuencia, el Derecho romano, el germano y el canónico forman las
132. Los elementos históricos esenciales en la formación del Derecho influencias gravitantes del Derecho castellano que se concede a las Indias. Al
castellano. lado de ellos, destaca en algunos casos particulares la originalidad del sistema
jurídico de Castilla.
El derecho castellano demuestra como elemento inicial en su formación al
sistema primitivo destacado inicialmente en España por el insigne historiador don Sin mayor importancia resulta el Derecho del Islam por identificarse éste
Joaquín Costa en su libro Colectivismo agrario en España y otros trabajos suyos, con la religión mahometana aunque ocho siglos de coexistencia dejó huellas.
quien pretendió encontrar el cauce original de toda forma consuetudinaria en ese Una muestra es la gran cantidad de palabras de origen árabe. Los franceses, a
país como Derecho que provenía del sistema prerromano o celtíbero. Muchos de partir de la dinastía de los Borbones en el siglo XVIII, generan influencias en el
sus seguidores incurrieron en errores crasos al hurgar toda institución en el lejano ámbito del Derecho mercantil de España y de las Indias Occidentales.
pasado prerromano. Esta equivocación no fue exclusiva de los seguidores de
Costa. Así, por ejemplo, este error se hizo evidente en el Perú cuando se buscó el
origen prehispánico en las comunidades indígenas cuando gran parte de ellas eran 133. Las fuentes del Derecho castellano en la Edad Moderna
y son creaciones contemporáneas.
El segundo elemento constitutivo del Derecho castellano fue el sistema En el estudio que un jurista realice sobre la evolución de las fuentes en el
jurídico, romano para cuyo conocimiento tuvieron vigencia inicial los estudios inicio de la Edad moderna (siglos XV al XVIII) debe señalarse la importancia
señeros de don Rafael Altamira y Crevea. La influencia de esta savia jurídica gravitante de la imprenta en la publicación de los textos legales y su fijación en
romana es esencial y decisiva en la formación del Derecho español posterior, lo libros. En consecuencia, desaparecieron los inconvenientes suscitados por la
que no sucede con el sistema aborigen que es de poco influjo gravitante. transmisión de los textos medievales reproducidos en copias manuscritas que
402 Bartolomé Clavero. Temas de Historia del Derecho: Derecho de los reinos. Salamanca, Kadmos, nunca coincidían totalmente con el original.
1980. p. 100.
403 José Antonio Escudero. Curso de Historia del Derecho. Madrid, 1987. p. 469.
404 Desde el Ordenamiento de Alcalá quedó sancionado el principio de prelación jurídica al aplicar con Este período culmina con el régimen de la consolidación y la expansión del
preferencia la última ley sancionada, y, si no podía resolverse por esta vía el caso planteado se recurría
a las leyes anteriores, según el orden inverso al que fueron sancionadas, Manuel Liniers de Estrada. Estado español, elevado a la categoría de una monarquía absoluta, cuando íueron
Op. cit., p. 38.
eliminados el poder de las ciudades y el de los señores o potentes, de tanta
356 gravitación política en la Edad Media
Esta época en España fue la de un Derecho territorial porque existió la unifi-

cación política, pero el reino de Castilla no impuso ni irradió su sistema en toda
la Península Ibérica con la nota de exclusividad. Así, en Cataluña, por ejemplo,
siguió vigente hasta el siglo XVIII un Derecho propio. Es decir no existió, a pesar
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Jorge Basadre Ayulo
de todo, un Derecho nacional español o patrio hasta el siglo XVIII. A América 133.1 El Ordenamiento de Alonso Díaz de Montalvo
se le concedió el Derecho territorial castellano y ese fue el bagaje jurídico que El texto de la Colección denominada de las Ordenanzas Reales de Castilla
transportó Colón en su ruta interoceánica. Esta época moderna también es la que o el Ordenamiento de Montalvo, recibe su denominación por obra del
corresponde al encuentro de dos mundos: los antiguos de Europa y el que se importante jurista Alonso Díaz de Montalvo, a quien los Reyes Católicos
conocerá como América, sede de importantes culturas preespañolas como la confirieron el encargo o mandato de reunir en un volumen recopilado las
maya, azteca e inca. Se creó un Derecho especial para el imperio castellano en leyes, ordenanzas y pragmáticas vigentes desde Alfonso XI, incluyéndose el
las Indias Orientales y Occidentales, llamado Derecho hispano-indiano, pero en lo Fuero Real, cuya tarea demoró cuatro años. Esta labor recopiladora fue
que lo indiano no dispusiera expresamente, fue aplicado, en el llamado Nuevo insuficiente ya que Díaz de Montalvo no incluyó en su libro las leyes que
Mundo, el Derecho castellano. Hubo dualidad de sistemas: el europeo para
estaban en vigencia e insertó por error otras que ya no regían. La citada
Europa y el específico para nuestro continente, donde también llega el régimen
obra estaba constituida por las Pragmáticas, Leyes de Cortes, Reales
castellano, sobre todo en materia civil. Las recopilaciones adquirieron muchas
Cédulas vigentes desde 1348, y alguna disposición del Fuero Real. El
veces el carácter de oficialidad y, con esta nota, constituyó obra legislativa; pero,
ordenamiento citado se imprimió sin sanción oficial por vez primera en
como decía el profesor Jorge Basadre Grohmann en la Universidad de San
1484 con el nombre de Compilación de las Leyes del Reino. Constó de mil
Marcos, éstos no eran materiales nuevos elaborados especialmente. Aglutinaron
ciento sesentitrés leyes sancionadas en las cortes, pragmáticas; y
elementos jurídicos diversos que conservaron una fisonomía típica y peculiar de
acuerdo a la época de la que provenían sin haber sido fusionados o integrados, ordenanzas, en ocho libros con ciento quince títulos. Fue de gran utilidad
en un conjunto o contexto uniforme, ni en el estilo ni en su contenido. Estas esta recopilación privada en 28 ediciones al año 1567 (m).
recopilaciones tratan de las más diversas facetas del Derecho y no otorgan una Los Reyes Católicos encargaron después al escribano Juan Ramírez la
visión exclusiva civil, penal o comercial, por lo que no cubrían un área específica recopilación de las pragmáticas y provisiones promulgadas por sus an-
del sistema jurídico con orden (405). tecesores. Este trabajo recopilador originó el Libro de las Bulas y Prag-
máticas en 1503 y que sí tuvo carácter oficial por haber sido promulgado
El elemento esencial del Derecho indiano lo constituye preponderantemente mediante real provisión a diferencia de lo que ocurrió con la obra del
la legislación del rey o de sus consejos, que actúan por delegación del rey, y, esta jurista Díaz de Montalvo que nunca alcanzó sanción real.
normativa general está constituida por las disposiciones que tienen «fuerza de
ley», Así encontramos leyes que son generales y trascendentes; las pragmáticas
que no son utilizadas para los cambios de concepciones políticas o legislativas, 133.2 Las leyes de Toro
y, las directas que resuelven necesidades públicas en un lugar determinado. En el año 1502 una petición de las Cortes de Toledo ordenó la preparación
de un juego de leyes. Estas llamadas leyes de Toro, constituyeron el fruto
Deben mencionarse tres compilaciones generales del Derecho castellano
del trabajo de una comisión formada por los Reyes Católicos, presidida
que se elaboran en el primer período de la Edad Moderna: el Libro de las Leyes
por el célebre jurista Juan López de Palacios Rubios, con la colaboración
y Ordenanzas Reales de Castilla en el siglo XV (1484); La Nueva Recopilación
del célebre Diego de Castilla, en número de ochentitrés leyes que por su
en el siglo XVI (1567) y X&Novísima Recopilación en el siglo XIX (1805).
Además de estas compilaciones generales tuvieron valor relevante las extensión son mejor artículos o párrafos destinadas sobre todo a aclarar,
ochentitrés Leyes de Toro, las mismas que versaron sobre el derecho privado y corregir y suplir el derecho civil anterior. Este texto también cubrió bre-
procesal, y que constituyeron el nervio del derecho castellano sobre todo en sus vemente el ámbito procesal.
aspectos civil y también procesal.
406 La Compilación de leyes de 1484 quedó editada con otros títulos, el más difundido como Ordenanzas
reales, cumplió en la práctica por muchas décadas y más de treinta ediciones, algunas corregidas, la
405 Jorge Basadre Grohmann. Historia del Derecho peruano. Versiones taquigráficas corregidas por el función con que fue creada aunque replanteándose la necesidad de otra recopilación.
catedrático del curso Dr. Jorge Basadre. Año 1944. p. 105 y ss.
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Jorge Basadre Ayulo
llamado Autos acordados del Consejo, y, en 1746, los nueve libros de la

Las Leyes de Toro fueron insertas después tanto en la Nueva Recopilación recopilación en dos tomos, y el tercero constituye la colección de actos.
como en la Novísima. Estas leyes establecieron también un orden de la
prelación de las fuentes legales fijado en el ordenamiento de Alcalá. Este 133.4 El profesor universitario don José Antonio Escudero ha anotado que la
texto recibió su nombre por haber nacido de una petición a los reyes en las Nueva Recopilación fue el gran texto legal para Castilla de los siglos XVII y
cortes de Toro de 1502. Las Leyes de Toro surtieron un efecto: eliminó la XVIII (407). Fue objeto de varias reediciones, en una última época muy
necesidad de recurrir a la doctrina de los juristas glosadores y posglosadores ampliada con nuevas disposiciones, especialmente autos acordados, lla-
como Bartolo, Baldo, Juan Andrés y el Abad Panormitano en caso de mados así por emitirse previo acuerdo mayoritario del Consejo de Castilla
vacíos legales. (órgano máximo de importancia creciente entre los siglos XVI al XVIII).
133.5 Después de promulgada la Nueva Recopilación, el orden de prelación legal
La primera parte de las Leyes de Toro aclara el panorama general y en la en Castilla resulta así: a) En primer lugar, las normas de la Nueva
segunda tiene preponderancia el derecho de familia y sucesiones, Recopilación-, b) las fuentes señaladas en las Leyes de Toro, y, c) las cé-
obligaciones civiles y la materia penal, como consecuencia jurídica. Las dulas y visitas para las audiencias en cuanto no contradigan las leyes de la
Leyes de Toro serán el núcleo del Derecho territorial de Castilla hasta el Recopilación.
siglo XIX.
133.6 La Novísima Recopilación
133.3 La Nueva Recopilación de Castilla
El problema que conllevó los errores y equivocaciones en la transcripción
de las leyes, ya marcado en la historia desde las insuficiencias del Ordena-
Como el Ordenamiento de Montalvo resultó deficiente y no llegó a resolver miento de Montalvo, no fue resuelto por \& Nueva Recopilación de 1567.
el problema de la claridad y el orden de prelación del derecho castellano, Las mismas razones que dieron lugar a las deficiencias en dicho documento
la actividad legislativa siguió generando nuevas formas jurídicas, se hizo jurídico generaron la Novísima Recopilación de Leyes de España que
imperativa la necesidad de preparar una nueva recopilación oficial, bajo el
preparó Juan de la Reguera Valdelomar, relator laborioso pero inepto de la
nombre de Recopilación de las Leyes destos Reynos. Esta llegó a
Chancillería de Granada bajo el émulo de un jurista medieval como Díaz
publicarse con un alcance general en el año 1567, durante el reinado del
de Montalvo.
monarca Felipe II (1527-1598). Se le asignó el nombre de Nueva Recopi-
lación para distinguirla de la recopilación de Montalvo, con más de cuatro El texto de la Novísima Recopilación apareció en el año 1805, "recono-
mil leyes diseminadas en nueve libros. Su proceso de preparación duró ciendo la urgente necesidad para el buen gobierno de sus reinos y recta
unos treinta y cinco años. administración de justicia" y remediar el desorden que era consiguiente a
la multitud de fueros particulares y privatísticos que se regían. La dis-
Dispuso esta que las leyes no insertas en su texto carecían de fuerza obli- tribución de las materias tratadas es la misma que la de la Nueva Reco-
gante, con lo que se confirió un carácter oficial a este ordenamiento co- pilación; fue dividida en doce libros, y, está sustentada en el distingo del
nocido como Nueva Recopilación, el que llegó a convertirse en el más derecho político y administrativo incluyendo la materia eclesiástica en los
importante texto castellano junto con las Siete Partidas que se aplicarán nueve primeros, y el civil, penal y procesal, a que se dedicaron los tres
en América. La Nueva Recopilación aglutinó las leyes antiguas, algunas últimos libros. Se ha señalado por numerosas voces que con este texto el
provenientes del Fuero Juzgo, las Leyes de Toro que fueron reproducidas, pensamiento jurídico español revelaba un notable atraso técnico, pues ya
y, las leyes posteriores, utilizando como modelo el Ordenamiento de se había promulgado el Código Civil francés en 1804, bajo el influjo
Montalvo. La obra titulada Nueva Recopilación fue reeditada varias veces
hasta el siglo XVIII y en cada edición se adicionaban las nuevas leyes 407 José Antonio Escudero. Op. cit., p. 703.
reinsertas en la edición anterior con lo que se actualizaba el uso de su 361
texto. En el año 1723 fue añadido un volumen de actualización legal
360
Jorge Easadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
del genio de Napoleón Bonaparte. Se dio eJ caso de que en España el viejo directrices y normativas para resolver el problema de la prelación de leyes. En
sistema recopilatorío seguía en boga en un momento histórico en él que principio regía la ley nueva primando esta sobre la antigua. Se refiere entonces
aparecieron los códigos durante la denominada «era de las codifica- a la ley más cercana en el tiempo. La ley más antigua regiría sólo en el caso de
ciones». España siguió sumida en el viejo sistema recopilatorío en pleno que la ley posterior fuese aplicable. (4,°). Este axioma era fundamental en el
siglo XIX (408). derecho de Castilla y en el sistema irradiado a las Indias. En el caso por ejemplo
de un pleito civil o criminal ante los tribunales en el año 1821 coincidente con la
La Novísima Recopilación comprendió cuatro mil leyes, pragmáticas y independencia del Perú, ésta será la solución al problema de la prelación de leyes
autos que son, en resumen, los que contenía la Nueva Recopilación, adi- cuyas reglas se enuncian a continuación 0").
cionados con los dictados posteriormente y los derogados o en desuso.
Primer Grado.- Teóricamente, debía regir la ley más cercana en el tiempo, es
Debe mencionarse que la Nueva Recopilación no perdió su vigencia y
persistió el orden de prelación que señalaban las leyes de Toro para las decir, la última ley referente al tema en un conflicto determinado, civil o criminal.
demás fuentes. Suponiendo que no existiesen disposiciones pertinentes en todo el derecho hispa-
no-indiano a un caso determinado, tenía que recurrirse a las leyes posteriores a la
Novísima Recopilación, es decir el bagaje legal producido después del año 1805.
Se ha mencionado también que se omiten en su texto importantes disposi-
ciones de la Nueva Recopilación que no habían sido derogadas y estaban Segundo Grado.- No encontrándose las reglas aplicables a un caso específico
vigentes, lo que ocasionó un notorio vacío legal. debería buscarse la solución a este en las normas insertas en la Novísima
Además, puede asegurarse que en su texto se acumulan disposiciones su- Recopilación que fue publicada en el año 1805.
perfluas, contradictorias, poco adecuadas a la época. Constituyó un trabajo Tercer Grado.- Afalta de preceptos jurídicos contenidos en laNovísima Re-
incompleto, lleno de errores que no logró subsanar los errores en que copilación, se acudía según las normas legales al texto de la Nueva Recopilación
estaba incurso la Nueva Recopilación de 1567. Permaneció vigente hasta
promulgada por Felipe II en 1567. Si no existía disposición pertinente dentro de
el siglo XIX (409).
este cuerpo jurídico, entonces había que buscar la solución al caso de las leyes
133.7 Las adiciones a la Novísima se hicieron imperativas por las nuevas cir- publicadas en fecha anterior.
cunstancias ocurridas en momentos de crisis y además de perspectiva re- Cuarto Grado.- Las Leyes de Toro de 1505 constituían el cuarto grado en la
volucionaria. Juan de la Reguera reconoció el uso adicionado "con las
prelación de leyes castellanas.
leyes y reales disposiciones posteriores" por lo que aparecerá un imple-
mento en el año 1807 publicado en el siguiente. Quinto Grado.- Las Ordenanzas Reales de Castilla llamadas también Orde-
nanzas de Montalvo provenientes del año 1484 era la fuente calificada como de
quinto grado.
V. La prelación de las fuentes legales castellanas Sexto Grado.- El Ordenamiento de Alcalá de 1348 constituía el sexto grado
de la prelación en las fuentes jurídicas.
134. Principios sobre la prelación en la legislación castellana Séptimo grado.- Las Leyes de Estilo, el Fuero Real, los fueros municipales
Después de esbozar una breve sinopsis del sistema jurídico de Castilla que se que se probaran en uso incluyendo el Fuero Juzgo constituían el séptimo grado
irradia en un singular proceso a las Indias, es conveniente formular las reglas en la prelación de leyes.
408 William Seagle. The History o/Law. New York, 1946. p. 227 y ss.
410 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit, p. 9.
409 Jesús Lalinde Abadía. Op. cit., p. 337.
411 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 9.
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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano^
Octavo Grado.- Las Partidas de 1256-1263 fueron el último y octavo grado Ots Capdequí. Conceptuamos que esta tesis es la correcta. Recientemente,
en esta prelación.
el jurista mejicano don José Luis Soberanes Fernández ha mencionado
que «curiosamente la doctrina posterior a la independencia le dio validez
134.1 No obstante, las Partidas pese a su ubicación en el último grado consti- en el México independiente...» (413) .
tuyeron la fuente más usada por los juristas, salvo que la solución al caso
consultado la diera el derecho hispano-indiano. Las Partidas fueron así el
texto más cotizado en el Perú republicano hasta la aparición del aparato 136. El rol de Castilla en el Derecho
codificado en el siglo XIX tanto en materia civil como criminal.
Fue el destino histórico generalmente azaroso e incierto que el reino de
134.2 En América no ejerció fuerza gravitante la tradición que representaba los Castilla asumiera el rol de liderazgo de España en materia jurídica. El Derecho
fueros y otros instrumentos costumbristas. La ley republicana apuntó su consuetudinario que formó el sistema español estuvo plasmado en tres regiones:
línea de mira contra la costumbre aún en el proceso codificador peruano Castilla; Aragón (que comprende Cataluña, Valencia, las Baleares y el propio
civil del siglo XIX. Aragón), y, las provincias vascongadas.
En el año 1931 con la aparición de la república española apareció favorecido
134.3 Fluye de la prelación anteriormente expuesta que existió una situación de el catalanismo al que se le confirió un estatuto autónomo con el nacionalismo
evidente caos y desorden jurídico al finalizar la época hispano-indi ana.
vasco. Al encenderse el fuego revolucionario y sanguinario del año 1936 se
Los abogados, los magistrados y los litigantes se encontraban ante sí con
produjo la rebelión del factor centralista de Castilla, y contra la revolución
documentos de derechos supletorios que resultaban antagónicos entre sí.
combatieron los catalanes izquierdistas unidos a los vascos (4I4).
En América coexistieron dos fuentes: el derecho castellano con exclusivi-
dad a otras regiones de España y el derecho hispano-indiano.
137. El fenómeno de la concesión de Derecho castellano
135. La Novísima Recopilación En América rigió entonces el Derecho castellano con exclusión de cualquier
sistema jurídico proveniente de otra región española, ya que, en el siglo XVI,
135.1 Ha sido debatido con ardor si la Novísima Recopilación del año 1805 rigió España estaba sumida en la coexistencia de Derechos territoriales.
en América. En su cátedra sanmarquina, el doctor Jorge Basadre Groh-
mann, explicaba, y quedó vertido en las copias de las clases posteriores al El proceso de colonización de ultramar lo ejecutó la monarquía de Castilla
libro clásico de 1937, que esta Novísima Recopilación apareció con una provista de un Derecho casi totalmente escrito y recién en el siglo XVIII de
pragmática real manifestando así la autoridad que le confería el soberano dinastía borbónica, con su monarca Felipe V (1700-1746), nacionalizó el sistema
lo cual implicó su inmediata vigencia legal. jurídico al abolir los fueros territoriales separados de Aragón y Valencia
extendiéndose el sistema de Castilla a esas regiones.
Ademas, la independencia peruana en 1821 fue posterior a la de las otras na-
ciones americanas, lo que, en el caso patrio, hubiera permitido la ejecución El Derecho de Castilla en Indias fue relegado a un papel de «Derecho
práctica y efectiva de las normas insertas en la Novísima Recopilación (in). común». La propia célebre Recopilación General de los Reinos de Indias de
1680, sitúa en primer lugar de prelación a la legislación indiana. Sólo parte del
Comparten la opinión de que este texto tuvo vigencia en América las voces
autorizadas de Ricardo Levene, Dalmacio Vélez Sarsfield y José María 413 José Luis Soberanes. Op. cit. p. 43.
414 Lo exponía y analizaba el profesor Jorge Basadre Grohmann en sus clases de Historia del Derecho
412 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit. peruano en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el año de 1943.
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Jorge Basadre Áyulo
Derecho castellano mantuvo vigencia directa como fueron las Ordenanzas de la

Casa de Contratación de Sevilla y las leyes que atañen a la minería.
"La exaltación al trono de Castilla y Aragón de los Católicos Reyes D. Fernando
El panorama jurídico de las demás regiones de España tuvo un ropaj e diferente
V y V. Da Isabel I, inicia el período más floreciente de nuestra historia nacional.
al que se dio en Castilla. Así, el Derecho penal siguió vigente en las provincias
Celosos como ninguno del prestigio de su autoridad, logran abatir por completo
vascongadas, Navarra, Aragón, y, Cataluña. Por ejemplo, en el reino aragonés,
el soberbio poder de la nobleza; arrancan a las entrañas del océano el misterio y
la costumbre territorial se plasmó por escrito en clara oposición al proceso de
dominio de un nuevo mundo protegiendo el brillante ingenio del genovés Colón,
recepción del Derecho romano. Las tierras de Cataluña mantuvieron vigente este
despreciado por casi todas las Cortes europeas; cuentan entre sus huestes al es-
criterio tradicional, pero en el siglo XV florece este fenómeno de la Recepción
forzado caudillo el Gran Capitán Gonzalo de Córdoba; ven en su tiempo cumplido
del Derecho Justiniano. Y en Europa se recibe con singular acogida el Libro del
el acariciado ideal de sus antecesores, a partir desde D. Pelayo, logrando abrir las
Consulado del Mar (Llibre del Consolat de Mar) redactado aproximadamente en
puertas de Granada al santo grito de independencia, lanzado en Santa María de
el año 1370 probablemente por un experto marítimo en Barcelona, con las
Covadonga hacia más de siete siglos; ciñen sus sienes las coronas de Castilla y
fuentes del derecho mercantil en boga.
Aragón; pero no son igualmente afortunados en sus empresas legislativas, sin que
éstas signifiquen que la dispensarán menos solicitud e interés. Buena prueba de
Recién y por primera vez desde la época de los romanos, aparece después de
ello es su celo por normalizar la administración de justicia, llegando hasta
1715, una administración unificada y centralista sobre casi todo el territorio de
España. ejercerla personalmente en distintas ocasiones, como en Sevilla en el año 1477,
en Córdoba en 1478, en Medina del Campo en 1480, y en otras poblaciones; las
oportunas reformas realizadas en el Consejo Real de Castilla y en las Chancille-
137.1 Se puede hablar de una idea de España como un cuerpo político que nace
rías; sus múltiples disposiciones legislativas de carácter singular, y, sobre todo,
en la Edad Media, aunque fuera entre las minorías. Y, si nos referimos a la
el encargo, en 1480, al Dr. Alonso Díaz de Montalvo, y la persistencia en los
nación-estado tal concepto aparece en el siglo XIX.
deseos de reformar nuestro Derecho, revelados en la cláusula octava del codicilo
otorgado por Da Isabel I el 23 de Noviembre de 1504 en Medina del Campo".
Felipe Sánchez Román.

Estudios de Derecho Civil.
Madrid, 1899, p. 363. Tomo I.
"con el sangriento titán de piedra,

halcón encarnizado,
no sólo llegó sangre sino trigo.
La luz vino a pesar de los puñales".
Pablo Neruda.
Canto General.
1950.
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3#Mo<i
Capítulo XI
La Edad Moderna en España. El período de los reyes
católicos
Antecedentes del descubrimiento de América: el encuentro de

dos mundos. Sus consecuencias jurídicas. Instrumentos
jurídicos iniciales del Derecho hispano-indiano
I. Los antecedentes del período de los Reyes Católicos
138. £1 Estado moderno y la monarquía castellana
Con la Edad Moderna, en el siglo XV, aparecen notables y trascendentales

cambios históricos que convierten a España en potencia mundial y en un imperio
vasto y extenso. La base de la pirámide para lograr este auge castellano fue el
reinado de los llamados monarcas católicos a partir del año 1474. En el campo
político, queda realizada la unidad hispánica: Fernando V de Aragón fue por
conquista rey de Navarra y los reinos de Castilla y León tuvieron por reina a
Isabel I ante la victoria castellana en 1492 con la claudicación de Boabdil quedó
Consolidada la unidad religiosa, y, con el mérito de las "Ordenanzas de Mon-
talvo" que coincide jurídicamente con el "encuentro" de las huestes de Castilla
con el hombre americano, queda levantada la fuerza del espíritu de los derechos
germano-romano, y el nervio del posterior sistema jurídico castellano refrendado
por las Leyes de Toro en el año 1505.
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138.1 Es conveniente analizar el auge del reino de Castilla y el desarrollo posterior dose después hasta la república con la Casa de Braganza (1640-1910),
por ser esta monarquía la que gestó la expansión del derecho castellano que salvo con un breve período de unidad existente en la Península Ibérica
fue irradiado a las Indias. Por el año de 1470, el territorio español apareció (1581-1640).
dividido en cinco reinos diferentes: Castilla, Aragón, Portugal, Navarra, y
Granada. Castilla era el más poblado de estos reinos con siete millones 138.4 Navarra constituía un pequeño reino en el norte de España cuyo régimen
habitantes y trescientos cincuenta mil kilómetros de extensión superficial jurídico era de tipo federativo, semejante al existente en Aragón. Granada
de geografía agreste. La corona castellana compartía con la nobleza, el comprendía también Málaga y Almería y este territorio continuaba ocu-
gobierno de este reino, unida a la fuerza emergente de la clase media. A su pado por los musulmanes hasta 1492, cuando dio inicio a esta etapa que
vez, el reinado de Aragón venía a constituir una federación o aglutinación coincide con la Era Moderna desde una perspectiva europea y la constitu-
de los pequeños reinos de Aragón, Valencia y Mallorca, en donde la ción de España en un Estado moderno.
nobleza y la clase media garantizaron sus fueros mediante pacto expreso
con el rey. 138.5 En la historia de España destaca el pleito sucesorio generado por Isabel de
Castilla (1451-1504), para su ascenso al trono de este reino. C16)
138.2 Debemos mencionar, en otro aspecto jurídico, que erróneamente ha sido
atribuido a Johannes Gutenberg o Friele Gensfleish el invento de la im- Isabel era hermana del rey Enrique IV y fue proclamada heredera legal
prenta. Este tampoco creó la impresión con letras movibles. Es que, ya los sobre los intereses de doña Juana, conocida por muchos como "la Beltra-
babilonios en la antigüedad, conocieron la impresión con sellos de arcilla. neja" por la acusación de la ilegalidad de su nacimiento por los supuestos
De los chinos, sabemos que alrededor del año 1041 imprimieron con letras amores adulterinos de su madre con el mayordomo de Palacio llamado
también de este material y en la Edad media fueron hechas páginas enteras Bertrán de la Cueva. El acuerdo llevaba inserto una cláusula que obligó á
usando bloques grabados de madera. Isabel a no contraer matrimonio, sin autorización previa de Fernando IV,
cuyo interés era el casarla con Alfonso V, rey de Portugal.
Las que no eran conocidas aún en la época de Gutenberg eran las letras
movibles de metal. Tampoco sabemos quién las usó primero, a pesar de La heredera Isabel I había escogido libremente como esposo al príncipe
que algunos investigadores atribuyen este hecho al holandés Laurens Jan- aragonés Fernando V quien a su vez era heredero del trono de su padre
szoon Coster, natural de Haarlem. Lamentablemente, no puede ser preci? Juan II de ese reino. Así, en Valladolid (1469), contrajeron matrimonio
sado en qué año logró determinar sus primeros impresos, ya que todos lps Isabel y Fernando contra la voluntad del monarca quien la desheredó e
realizados por aquel entonces, incluidos los de Gutenberg, no mencionan instituyó como heredera a Juana. Cinco años después falleció Fernando
la fecha ni el lugar en que fueron confeccionados. Lo que definitivamente IV, monarca de Castilla, por lo que Isabel fue proclamada reina y suscribió
sabemos es que Gutenberg construyó, entre los años 1436 y 1450, ufi con su esposo la denominada "concordia de Segovia", por la que quedó en
artefacto con el que logró fundir satisfactoriamente las letras metálicas que claro que Isabel era reina de Castilla pero le era negada la administración
usó en sus primeros libros, y con los cuales imprimió, finalmente, su y él derecho sucesorio de la corona a Fernando.
famosa Biblia, en dos volúmenes, en el otoño de 1455.
De otro lado, la nobleza castellana acordaba que la adolescente Juana, de
Todo ello trajo una revolución en el derecho, ya que las leyes ya no eran trece años de edad, contrajera matrimonio con el monarca Alfonso V de
copiadas a mano sino que fue utilizada la imprenta, lo que permitió divulgar Portugal. El reino de Castilla estuvo envuelto así en una guerra de
las leyes con fijeza y sin alteraciones. sucesión entre los partidarios de doña Juana junto a los de Portugal y de
otro lado, el bando de doña Isabel aliada de la Iglesia, de la burguesía y
138.3 Portugal fue independiente desde los años de don Alfonso Enríquez y si-
guió en ese estado político con la Casa de Avis (1385-1580), prolongán- 416 Isabel nació en Madrigal de las Altas Torres, 1541. Fue hija de Juan II de Castilla y de Isabel de
Portugal. Desde 1958 se ha abierto su proceso de beatificación.
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del bajo pueblo. Después de trece años de intensas luchas fue suscrita la En el derecho político surge, con la aparición del Estado moderno, un fe-
paz de Alcántara, por lo que cesó la contienda bélica mediante el recono- nómeno de unidad a cargo de la monarquía española con dispersión de los
cimiento que hizo Portugal a favor de Isabel en la monarquía castellana. elementos característicos existentes en la Edad Media: los derechos, usos
Castilla reconoció a los portugueses las conquistas en la costa africana, y costumbres de los señores feudales: la acción dinámica de las ciudades
reservándose para sí las islas Canarias. La desdichada princesa Juana pro- sobre el feudo y, las luchas heterogéneas de las clases sociales.
fesó la religión con votos en un convento de clarisas, con humildad y
resignación. 138.7.1 Al dictarse las llamadas "Leyes de Toro", en 1505, quedó proclamada la
institución de los mayorazgos como medio para facilitar el proceso de
138.6 La unidad de España bajo la dirección de Castilla originó una transforma- la consolidación de los grandes patrimonios de la aristocracia. Es nota
ción radical que le permitió convertirse el reino en un Estado moderno con característica española desde el siglo XV, la aparición de un movimiento
unidad territorial y poder centralizado. Al morir Juan II, rey de Aragón en hacia la emancipación de los hombres del campo y la proclamación de
1479, fue sucedido en la monarquía por su hijo Fernando, con lo que éste y la la libertad en el uso y el trabajo de la tierra. Ha narrado el maestro
esposa Isabel ejecutaron la unidad castellana agregándose Granada y Navarra Rafael Altamira que los monarcas católicos aceleraron la evolución de
en 1492 y 1512, respectivamente. Gran parte de la península italiana cayó la libertad de los labradores de las tierras y su conversión en arrendata
bajo el dominio de la corona española. Llegó a construirse en Castilla una rios libres.
diarquía: el gobierno conjunto de dos monarcas y fue acuñada la célebre
fórmula: "tanto monta, monta tanto Isabel como Fernando" para calificar Esta transformación jurídica había sido realizada mediante la ley de 28
la igualdad en la marcha de la monarquía de Castilla. Eso sí, el gobierno de de octubre de 1480 por la que confirmó la aplicación extensiva del
Aragón fue sólo para Fernando, sin injerencia de su esposa Isabel. diploma de 1285, que otorgaba a los labradores del campo de Castilla la
facultad de cambiar de residencia, es decir, cambiar de señorío con todos
138.7 Los monarcas católicos erigieron un Estado moderno europeo con una sus bienes, ganados y frutos. Los cultivadores de tierras no llegaron a
pléyade de funcionarios como los corregidores, los pesquisadores, las alcanzar en el siglo XV un status comparable a la de los arrendatarios de
audiencias y el Consejo. Tal Estado moderno fue la maduración de un tierras o de los propietarios que trabajaban tierra propia. Las suble-
proceso en que encontramos el poder político y su irradiación territorial vaciones y revueltas de las clases rurales quedaron reducidas.
que había sido iniciado en Italia, quedó ensanchado en Sicilia bajo Federico
II (1197-1250) y culminó en Castilla, Portugal, Francia e Inglaterra. 138.7.2 Uno de los aspectos más controvertidos del reinado de Isabel y Fernan
Aparece en Castilla un ejército profesional con la infantería, desarrolla la do es el de la unidad religiosa, coadyuvado con el establecimiento de
artillería, y queda demostrada su eficacia con el triunfo de Granada. En la
la Inquisición para castigar a los herejes, beneficio otorgado por bula
política externa, fue iniciada una era de expansión en el Atlántico, con la
del papa Sixto IV en 1478 y las expulsiones de los judíos (1492) y los
conquista de las islas Canarias y el momento cumbre y "epocal" lo cons-
moriscos (1505).
tituye la expedición de Cristóbal Colón (1492), con el encuentro de dos
mundos antiguos, resaltando la fe de la monarquía castellana en el sueño
Un decreto del año 1472 obligaba a los judíos a convertirse o salir del
quimérico del navegante genovés que abre los horizontes del reducido
reino, habiéndose tomado esta decisión, según algunos, por la presión
mundo europeo.
popular contra los falsos conversos, sus prácticas usurarias y al martirio
del Niño Santo de la Guardia, cuyo crimen quedó imputado a los he-
Empezó a construirse la carabela que eliminó el tedioso y lento uso de los
breos, procesándose al judío Josué Franco, con errores procesales. Tam-
remos para navegar en la mar; apareció la brújula para viabilizar las
travesías largas, y, el astrolabio. El rey Fernando precipitó la conquista de bién, los moriscos fueron expulsados como consecuencia de la revuelta
Italia y tomó posesión de Ñapóles que duró hasta el siglo XVIII. deAlpujarras.
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■V
138.7.3 La consolidación de tal Estado moderno apareció también con la ato- II. Los viajes colombinos. Sus consecuencias jurídicas.
mización de los elementos políticos existentes en la Edad Media; la
fuerza emergente del feudalismo, los conflictos entre nobles y reyes,
entre nobles y los potentes de las ciudades, y entre los reyes y los ele- 139. Cristóbal Colón. Noticias históricas
mentos provenientes de las ciudades. La monarquía castellana alcanzó
preponderancia, la que tendió a convertirse en absoluta. Así, la monar- Cristóbal Colón fue un tema de debate encarnizado con la conmemoración
quía de Castilla y León no reconoció cualquier medio de control que del quinto centenario del hallazgo de América, momento en el que aparecieron
podía imponerle la nobleza; hizo desaparecer las cortes o parlamentos, ditirambos distorsionados y críticas intolerantes.
y, sobrevivieron los principios del derecho natural.
Había nacido Colón en Genova, por el año 1451 (1446), en el seno de una
Por eso, se dijo por un distinguido profesor de la Universidad Nacional familia de artesanos. No faltan quienes sostienen un distinto lugar en el que ocu-
Mayor de San Marcos que "<?/ rey sólo se le habla en dos idiomas: con rrió el nacimiento de Colón. El distinguido historiógrafo peruano don Luis Ulloa
el idioma del himno y con el del ruego". afirmaba que Colón fue catalán, de origen francés, y, que su verdadero apellido
era el de Coulomb. Salvador de Madariaga ha sostenido, a su vez, un origen
Este fue el concepto de soberanía regal que apareció concedido por el hebreo de Colón (4I7).
reino de Castilla a las Indias Occidentales y Orientales, así como a Fili-
pinas, y sustituyó la autoridad aborigen por otra proveniente de la vieja Más bien, la historiografía contemporánea afirma que Cristóbal Colón era
Europa. llamado Cristóforo Clonne, en su lengua genovesa, y no, Cristoforo Colombo
como ha sido creído, superándose así indicios oscuros. Su padre Doménico Co-.
Los monarcas católicos de Castilla limitaron el derecho de asilo, prohi- lombo fue cardador de lana aunque esta aseveración resulta incompatible con las
bieron los juegos de azar y los desafíos, el refugio a favor de los delin- señas de la identidad de Colón. Este no se hizo a la mar de niño sino recién a los
cuentes y a los deudores en las fortalezas y en las residencias de señores veintidós años. Llegó a conocer las costas de Inglaterra, Islandia, Nueva Guinea
potentes. En los primeros años del reinado (1476-1480), establecieron y Grecia. En 1476, Colón apareció en Lisboa donde contrajo matrimonio con
la denominada Santa Hermandad, suprimida después de 1498. Entonces, doña Felipa Mogniz Perestrello, hija de Bartolomé, marino al servicio de Portugal,
a partir de esta fecha, los alcaldes y cuadrilleros elegidos anualmente de quien bebió fábulas y leyendas de los misterios de los mares y adquirió un
vigilaron los caminos contra las acechanzas de los maleantes. cuantioso bagaje marino.
Históricamente, la monarquía de Isabel I de Castilla y Fernando II de Después, Colón subsistió económicamente haciendo cartas de ruta y dibu-
Aragón y V de Castilla, viene a constituir el factor aglutinante y unifi- jando mapas.
cador de la sociedad surgida en la era moderna. Ilusamente pretendió
obtener la química aplicable de que todos los hombres eran iguales ante Cristóbal Colón tuvo no sólo el sueño de arribar a las Indias navegando hacia
la ley. Fracasado este intento, las gentes buscarán un sustituto en el na- el Oeste para restablecer "la ruta de las especias" que había sido cortada por la
cionalismo o en la unión de un grupo étnico dentro de solo Estado, la toma de Constantinopla por los turcos. Su febril obsesión era que las Indias
cual seguirá el principio de la autodeterminación de los pueblos. estaban conexas a Europa y tan sólo separadas entre sí por el ancho y descono-
cido mar. El navegante genovés propuso al entonces rey de Portugal don Juan
II, la idea de realizar el viaje a las Indias por la vía del Océano Atlántico y pidió,
como retribución por la aventura marítima que iba a emprender, se le designara
417 Hernando Colón. Vida del almirante don Cristóbal Colón. México, Fondo de Cultura Económica,
1947. 343 pp.
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"Caballero de la espuela dorada", "Almirante mayor de la mar océano", y, Vi- Afines de la Edad Media, la creciente habilidad técnica en la construcción
rrey y gobernador perpetuo de las tierras firmes que descubriere", y, que se le de barcos y galeras, y la prosperidad que ofrecía la expansión del comercio
otorgare el décimo del caudal de oro, piedras preciosas y cualquier otra cosa de con países lejanos incitaron a incrementar, con cualquier justificación, el
provecho que pudiera extraer. 'Colón buscó un nuevo camino para comerciar las pillaje marítimo. Esta acuciosa investigación de crónicas y documentos
especias y satisfacer las exigencias de las gentes. permite conocer las depredaciones de piratas y corsarios hispanos en los
mares, en el período comprendido entre el medievo y las guerras indepen-
Colón, de acuerdo a su posterior propuesta, obtendría el derecho a percibir
dentistas americanas.
el octavo de las resultas de las empresas comerciales futuras por la ruta oceánica
de Occidente y alcanzar las islas de las especias por la ruta del poniente. El mo-
La "Hermandad de Marismas" de las villas de Castilla agrupó a los na-
narca portugués Juan II no aceptó la oferta que le formuló Cristóbal Colón y así
vegantes y mercaderes del reino. En defensa de sus intereses enviaron
cortó la posibilidad de expandir su bandera por el territorio que después ocuparía
escuadras a corsear contra la Liga Hanseática o alquilaron naves y hombres
la monarquía de Castilla. Entonces, Colón salió poco menos que furtivamente de
a Francia para atacar a la marina inglesa durante la guerra de los Cien Años.
Portugal y viajó a otro lugar en busca de encontrar su destino.
Previo al año de 1492, los hermanos Martín Alonso y Vicente Yá-ñez
Pinzón partían del Puerto de Palos hacia el levante, apresando indis-
138.1 Ante esta negativa, Colón trasladó la exteriorización de sus sueños quimé-
ricos a Castilla y decidió entrevistarse con la reina Isabel, utilizando como tintamente navios cristianos o musulmanes. La reina Isabel, debido a eso,
intermediario al confesor de ella, fray Juan Pérez. Ante tales propósitos, la los condenó a unirse con dos de sus carabelas al primer viaje de Colón.
junta de letrados nombrada por la reina Isabel, se reunió para estudiar la
propuesta de Cristóbal Colón a fines de 1486, la misma que fue rechazada Muchos estiman que los españoles son los primeros depredadores en
al año siguiente. América. El almirante de la mar, en sus visitas a estas costas, envió a
Sevilla pobladores indios para ser vendidos como esclavos. La trata de
La referida junta consideró que las carabelas no tenían la capacidad en- infieles era norma del derecho y comercio medievales y los peninsulares
tonces de surcar el vasto océano por más de sesenta días, sin hacer un alto la ejercían contra berberiscos, moros, canarios y negros. Al prohibirse este
previo en busca de provisiones y que la mar tenía un volumen superior al tráfico, los descubridores lo continuaron, aduciendo que los aborígenes
cálculo de Colón a quien se consideraba un soñador iluso. No obstante el del Nuevo Mundo además eran caníbales. Sólo el sacerdote de las Casas
rechazo de su tesis por la junta de letrados, la reina Isabel no hizo perder "levantó la voz y la pluma para denunciarlos", aunque con demasiada
las esperanzas a Colón, ya que supeditó cualquier expedición oceánica a pasión y notoria exageración.
la toma de Granada, ocupada entonces por los musulmanes. Ante estas
dilaciones, Colón (418) trató de interesar en este proyecto al monarca Enrique Las políticas de conversión forzosa aplicada por Fernando e Isabel de Es-
VIII de Inglaterra y al rey Carlos VIII de Francia, sin conseguir éxito. Si paña contra moriscos de Granada hicieron que estos emigraran al África
Inglaterra hubiera aceptado el plan de Colón, al continente que se le desde donde zarpaban a hostigar su antigua patria. En Berbería encontraron
conocerá como América hubiera sido concedido el sistema jurídico sajón, sefardíes en igual situación, que si bien no participaron en los atracos en la
con todas las particularidades de este y no el románico o romanesco, en su mar, los apoyaron como armadores, proveedores, o comprando las presas
variante castellana, como sucedió después de octubre de 1492 y había sido traídas, incluyendo esclavos. Los mudejares o musulmanes venidos de
anticipado en la capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada, en ese Andalucía, junto a los tagarinos llegados de Aragón, como piratas
mismo año. combinaron la excelencia marinera con la guerra santa, aplacando su sed
de venganza.
418 Cristóbal Colón llevó de vuelta consigo a Europa sólo plantas de ají y nativos, insistiendo en llamar
"pimienta" a las primeras. Mas bien fue el 18 de mayo de 1498 en que Vasco da Gama llegó a Calicut Las gestiones de Cristóbal Colón para buscar una nueva ruta oceánica al
(que nada tiene que ver con Calcuta en la costa de Malasar), al Oeste de la India, luego de doblar el
Cabo de Buena Esperanza, cumpliendo así la primera travesía directa por la mar desde Europa at Asia. Asia por el camino opuesto a los portugueses, es decir navegando al oes-
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te, permanecían condenadas a no ser exitosas. No obstante, el azar le file Ocho meses después, pudo presentarse este navegante intrépido ante los re-
favorable a Colón. yes católicos con un "botín" extraño consistente en maderas tropicales, aves
silvestres y orfebrería diversa, conducido por algunos aborígenes provenientes
En el mes de enero de 1492, los Reyes Católicos lograron expulsar a los de las Antillas sin encontrar las especias ansiadas por Europa y el rico filón de
musulmanes de su último reducto español, por lo que el navegante geno- oro y plata para satisfacer este afán de riquezas aromáticas.
vés volvió a intentar convertir en realidad su pertinaz sueño de obtener la
gracia real para realizar la expedición a las Indias y el aporte económico La Tierra Firme de la Mar Océano (antiguo nombre de América) apareció
para ejecutarla. en el camino. La circunferencia ecuatorial del planeta medía 40,070 kilómetros
y no 30,000 como era la creencia sustentada por el geógrafo griego Claudio Pto-
Y, estas gestiones tendrán éxito cuando algunos artesanos de Aragón lomeo, lo que evitó que Colón arribara a la tierra de las especias, ante evidentes
como Luis Santángel, Gabriel Sánchez y Juan Cabrero intervinieron ante desconocimientos geográficos.
la reina Isabel para relatarle las bondades y la viabilidad de un viaje oceá-
nico de esa naturaleza. También escuchó a Colón el superior del convento El inicio de los viajes de Cristóbal Colón y la proliferación de las posteriores
de la Rábida, y, así hizo saber a los monarcas católicos su propósito de exploraciones al Nuevo Continente crearon una problemática diversa en todos
buscar una salida a estas tierras. Colón se hizo entonces a la mar en pos de los aspectos que le precedieron, acompañan y siguen al viaje inicial de Colón;
encontrar a las Indias ricas en especias y en tesoros metálicos escasos en los intercambios circundan un gran variado influjo en el ámbito de las religiones,
Europa.
la política, las normas jurídicas, la economía, las costumbres, las lenguas, los
Si alguna vez en la historia de la humanidad existió un comercio intrépido, mundos vegetal y animal, los usos gastronómicos y de la técnica avanzada de la
ninguno supera al de las especias en su vertiginosa audacia, ni otro logra época, entre muchas facetas (420) (421).
igualarlo en precipitar realizaciones históricas: ni el oro, ni los diamantes,
420 En tierra americana, los españoles debieron olvidar su cocina para apaciguar el hambre con hierbas,
café, algodón o caucho han sido protagonistas de tan fabuloso romance extraños frutos e incluso carne de caballos y muías. Al final, el maíz supo conquistarlos y colonizarlos.
como lo han sido estas sustancias aromáticas, codiciadas por el paladar de ¿Qué hicieron los españoles cuando una vez desembarcaron en América y constataron que de las
las gentes, ni han cambiado tanto la historia y el mundo. La corona de existencias de bizcocho, carne y pescado salado, legumbres, queso, aceite de oliva, vinagres y vinos,
con los que se habían lanzado a la aventura, no quedaban más que boronas, esqueletos roídos y alguna
Castilla aportó en la aventura de Colón la suma de 1'140,00 maravedíes porción agria de cualquier cosa?
que no constituyó una prestación extraordinaria. (419) El hambre, dicen los conquistadores, fue un enemigo más, en el mismo grado de hostilidad que los
indígenas, las enfermedades, el calor, el frío, la falta de vestuario, la sed y las luchas intestinas
En lugar de Catay y de Cipango apareció el encuentro del hombre de la marcadas por la ambición.
Aunque los españoles que vinieron a descubrir y luego conquistar las Indias no desconocían el hambre -
vieja Europa con un nuevo y desconocido continente que se conocerá con una hambruna del siglo XIV le costó, la vida a la cuarta parte de la población de la península Ibérica-
la denominación de Indias Occidentales para comprender el vasto imperio el hecho de un abrupto cambio en la dieta no era nada sencillo. La conquista se imponía por dos vías.
español de América y luego el de Filipinas como Indias Orientales, así Por un lado conquistaban la tierra y sus gentes, por el otro, la tierra y la gente conquistaban al
conquistador. Si los españoles aseguraban el control del territorio y de los indígenas, sus posibilidades
como las islas del Pacífico, incluyendo Cuba y Puerto Rico. de mantenimiento eran muy limitadas porque dependían de la importación de alimentos. Por
desesperación como último recurso, los sabores nativos colonizaron el gusto de los conquistadores.
Pero les costó caro. Mientras más atrás dejaban las playas, mayor era la incertidumbre. El único
140. Consecuencias jurídicas de los viajes de Colón recurso era dar con tribus pacíficas este que les facilitaran alimentos o trabajos culinarios. Ahí nacieron
trueques de baratijas por papas.
No siempre pasó. Los conquistadores debieron comerse buena parte de su armamento. Primero los caballos
El 3 de agosto de 1492, Cristóbal Colón y un reducido número de hombres -a pesar que desde la antigüedad el caballo se encontraba fuera del menú alimenticio de los europeos por
partieron del Puerto de Palos de Moguer en la ruta de Indias y hacia la mar orden del Papa Gregorio III, quien en el siglo III expidió una bula papal en la que prohibía su consumo por
desconocida del poniente utilizando tres precarias naves, una de ellas la "Santa ser "costumbre impura y detestable"-, luego sus propios perros, con los que habían sembrado el terror entre
María", cuyo nombre anterior era "la Gallega", rebautizada así para evitar burlas los indios no tuvieron inconveniente en almorzar los llamados perros mudos de las Indias. Y al final, cuando
no había más de dónde echar bocado, las adargas, esos escudos de cuero en forma de corazón, fueron a dar
y mofas de la gente. al tiesto, adobados con ají picante para darle sabor. 421 Quinientos años después todavía se está asimilando
el impacto de la cultura española en América. Lo hacen los historiadores tratando de identificar los
momentos claves en el proceso de conquista, colonia, e independencia así como también los sociólogos
419 Jorge Basadre Ayulo. "En torno al V Centenario". El Comercio. Lima, 15 de enero de 1991. para indagar en la esencia de los patrones culturales.
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140.1 En el campo fecundo del mundo del Derecho, muchas fueron las conse- aniquiló sino "recreó" para favorecer el progreso de la concesión de este
cuencias jurídicas de la llegada de la hueste de Castilla al llamado Nuevo sistema jurídico y además la legislación indiana desde 1555 faculta a los
Continente y, que podemos resumirlas en las siguientes: a) la concesión o amerindios a ser regidos por sus usos o por las nuevas normas que ellos
imposición por la fuerza del sistema jurídico vigente en Castilla, es decir establezcan, siempre que no fueron contrarias a la religión y desde el año
el viejo Derecho castellano-leonés, por lo que se aplicó a América un sis- 1680 a la celebre Recopilación.
tema románico o romanesco, conforme a lo dispuesto en el Ordenamiento
de Alcalá de Henares (1348), bajo el reino de Alfonso I, y confirmado des- Así, no quedó destruida la comunidad agraria ni la autoridad del cacique,
pués por las Leyes de Toro (1505), nervio del derecho español. Este sistema que fue puesta al servicio de los españoles.
jurídico resulta concedido íntegramente concedido a Indias y después tomó
con lentitud distancias con este, b) la incorporación consecuente de estos El ayuntamiento del pueblo indígena gozó de una relativa autonomía sin
territorios indianos al sistema jurídico y político del reino de Castilla, c) la subordinación a las autoridades coloniales. La mita indígena se usó para
elaboración de un derecho especial y casuista para el continente, el mismo extraer el oro y la plata en una producción masiva que aumentó las arcas y
el caudal de la monarquía, pero, a su vez generó posteriormente el incre-
que se conocerá como Derecho indiano.
mento de los precios en Europa y la inflación que la azotó.
Este bagaje jurídico de gran cantidad fue creado para resolver cuestiones Dentro de tal escenario existieron tantas materias como aspectos alcanzó
diversas y casuistas que el nuevo estrato y realidad sustentaron y cuya la vida de los reinos indianos (424); d) la generación de un intenso y vigoroso
solución no se encontraba en el viejo derecho de Castilla. Este Derecho debate sobre el estatuto personal de los amerindios y los justos títulos
indiano aspiró a regular la convivencia racial y la personalidad entre el
hombre proveniente de Europa medieval en decadencia y el hombre ame-
ricano («2) (423). 424 Creo que puede afirmarse categóricamente que si España hubiera estado dividida, jamás habría ocurrido
el descubrimiento y la conquista de América, una de ias empresas más grandes de la humanidad, y
menos, por cierto, el nacimiento de nuestra república. Tampoco debe olvidarse que la formación de
Debemos remarcar que las fuentes constitutivas del Derecho indiano tuvie- nuestra nacionalidad es consecuencia de un notable proceso de mestizaje, en el cual confluyeron
ron prevalencia sobre el castellano ya que prima el especial sobre el general múltiples razas. España, por lo demás, fue el único país que asumió la preocupación de los derechos
de los amerindios, protegiéndolos de forma preeminente, sin perjuicio de los abusos que pudieran
haberse cometido en los hechos. Otros estados ni siquiera han podido contar con una experiencia
Debe destacarse que el sistema de la costumbre aborigen que en algunos similar porque sencillamente los habitantes nativos fueron enteramente exterminados. En segundo
lugar, respecto de la supuesta imposición externa tendiente a hacerles perder sus propias identidades,
lugares como en el Perú y México fue altamente desarrollado, no se señala don Miguel de Unamuno que el pueblo vasco "no tiene cultura indígena propia, su religión, su
arte, su ciencia, sus industrias, todo es recibido de los pueblos que lo rodean". Frente a dicha realidad,
Existe un proyecto del reencuentro con el sonido traído de España durante la primera etapa de la aconseja "adaptarse al ambiente de cultura en medio del cual vive" como única forma
estancia de los españoles en América. de sobrevivir.
Basados en rigurosas investigaciones y en la constancia, ha salido a la luz pública muchísimos El gran Unamuno, en realidad, critica fuertemente el individualismo español, que ha producido lo que
discos en los que se reconstruyen la música barroca, los villancicos o composiciones renacentistas, califica como cantonalismo, esto es, "la tendencia a la disgregación, a separarnos en tribus". Esta
reproducidas en América por negros, indios y mestizos hacia los siglos XVI, XVII y XVIII. tendencia al separatismo le ve incluso dentro de cada uno de los propios pueblos. La causa de dicho
En un principio por el siglo XVI, la música que desembarcó en tierra americana era religiosa y cantada mal se encontraría en un pecado genuinamente español, la envidia, nacida de nuestro especial
en latín. La versión ibérica, es decir, la que llegó a las culturas nativas, era conocida como polifonía individualismo". Esta última temática será posteriormente estudiada en profundidad por José Ortega
española. y Gasset en su clásica obra "España invertebrada",
La cultura española fue metiéndose en el universo de indios y negros poco a poco, en parte, porque Sin embargo, el escritor vasco no está atrás en puras lamentaciones y propone soluciones. Para estos
ellos los obligaban a asimilarla, pero también porque su instinto ios hacía entender la belleza de una efectos, hace una precisa distinción entre la Patria Chica (Vasconia) y la Patria Grande (España),
música que estaba en pleno desarrollo. Por encargo de la Iglesia, artistas españoles componían la arengando a sus paisanos para que "rebasemos de la patria chica, chica siempre, para agrandar la
música, pero quienes se encargaban de darle vida tocándola en los templos, plazas y salones eran los grande y empujarla a la máxima, a la única, a la gran patria humana. Las murallas chinescas, materiales
negros e indios, y más adelante los zambos, mulatos y mestizos. o espirituales, totales o parciales, son de los pueblos que han perdido la fe en si mismos". Así, Unamuno
Por fortuna existía una política de las catedrales, los conventos o los monasterios de archivar las invita a formar parte a todos de un mismo organismo nacional, de modo que los males de un extremo
partituras. Sin embargo, es una labor harto exhaustiva encontrar material confiable que permita obren sobre los bienes del extremo opuesto: "O salvarse todos o hundirse todos... El que quiera salvarse
interpretar las canciones de la época. dejando que su hermano se hunda, se hundirá también con él". En definitiva, los españoles deben
422 En el siglo XX también existió un sistema jurídico de carácter colonial. A tal efecto puede consultarse confluir hacia una sola patria, respetando la variedad íntima, la diferenciación y mutuas acciones de
el libro de José María Cordero Torres titulado Tratado elemental de derecho colonial español. Madrid, sus partes, dentro de la integridad total. Debe "excluirse toda exclusión". Es tanto su amor a España,
Editorial Nacional, 1941.384 pp. que, incluso, desafía "españolizar" a la propia Europa.
423 José María Cordero Torres. Op. cit., p. 21. 381
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para el proceso de colonización que la monarquía española impulsó y no las importantes lagunas e imperfecciones en la racionalización de las rela-
silenció el problema apareciendo figuras relevantes como fray Bartolomé ciones internacionales hasta nuestros días con la creación de las naciones
de las Casas (1474-1566); Ginés de Sepúlveda (1490-1573) y fray Fran- unidas.
cisco de Vitoria (1486-1546); e) la adopción de nuevas normas en el De-
recho público eclesiástico con el surgimiento del patronato regio indiano; 140.2 Además de estas influencias jurídicas y políticas esenciales, pueden anotarse
f) la aparición de nuevos rumbos en el Derecho social de los trabajadores, muchas otras más que ocurren en diversos campos que no comprenden el
g) el ensanchamiento político de la monarquía española a las tierras ame- objetivo de este libro. Así, el mestizaje fue el resultado de la convivencia
ricanas desde California y Florida al Cabo de Hornos; y h) al sustentar el hispano-indígena y no constituyó un mero factor de unión sexual o cruce
derecho natural de los aborígenes a formar sociedades independientes y racial circunstancial basado en la pasión de duración efímera. Este mestizaje
sólo reconocer el derecho de comunicación; Vitoria, los teólogos y juristas americano tuvo un matiz de profundidad y de transculturización intensa.
que abrazaron su doctrina bajo la égida de la escolástica española, Formóse entonces una aproximación de razas diversas con la integración
moldearon los principios, de una comunidad internacional formada por de europeos solteros y debido a ello la posibilidad de la reproducción fue
Estados independientes ("25). El pensamiento de Francisco de Vitoria llenó manifiesta. La mujer aborigen fue introducida, al decir del insigne indianis-ta
425 Cristóbal Colón no supo que había descubierto un mundo nuevo, sino en los últimos días de su vida.
mexicano Silvio Zavala, en el hogar euroamericano en función de este
En cambio quienes lo acompañaron en su aventura, ya en el primer viaje tuvieron la certeza de que la mestizaje y de una transfusión racial y espiritual sólida y maciza, lo que no
supuesta India, para cuyo acceso, el navegante genovés creía haber encontrado una ruta diferente, era
otro continente, del que no había noticia. Aunque en realidad conocían de él, desde épocas remotas,
ocurrió con la América sajonia, generándose este crisol de razas, con diversos
por los navegantes vikingos, chinos y japoneses que estuvieron en América varios cientos de años problemas que fueron resueltos por el derecho indiano.
antes del "descubrimiento" de Colón, detalle que, en ningún caso, resta importancia ni mérito a la
hazaña del Gran Almirante de la Mar Océano, título con que lo premiaron por sus fatigas los Reyes
Católicos. Surgió la concesión del idioma castellano, y a su vez el bilingüismo euro-
Al lado de Colón vinieron aventureros que colonizaron "las Indias". Entre ellos, dos que fundaron y indígena (426) que tuvo injerencia recíproca en diversas zonas de Hispa-
establecieron el país hoy conocido como Colombia: Alonso de Ojeda, el primero en pisar tierra
colombiana, en los alrededores de Bahía Honda, donde fundó la primera ciudad, bautizada como Santa noamérica. El viaje de Colón no sólo marca un hito en cuanto a horizontes
Cruz y Rodrigo de Bastidas, quien estableció la primera ciudad que aún existe, Santa Marta, base y geográficos, también el idioma castellano con su capacidad de mestizaje
punto de partida para la conquista del interior del hoy territorio colombiano. Los pobladores primitivos
de estas regiones acogieron de manera pacífica a los extraños invasores de piel blanca, dueños de rayos lingüista se aventura en un mundo cultural poblado de monumentos y
poderosos y mortíferos. Los habitantes del Nuevo Mundo, denominados "indígenas" o amerindios por voces nativas. Hoy, algunos términos se han apagado pero otros sobreviven
los invasores, creyeron al principio que éstos venían con buenas intenciones, e incluso llegaron a
considerarlos dioses; pero a medida que ellos demostraron que sus intenciones no eran las, mejores, para entregar su visión americana. Así, la lengua castellana empezó a
con relación a los invadidos, principiaron las rebeliones indígenas en todas partes, reprimidas de manera recoger términos y entonaciones de las nativas, conservándose muchos
sangrienta, hasta el punto de que la conquista y la colonización de América están catalogadas como
un genocidio que causó el aniquilamiento de no menos de tres millones de amerindjps.
nombres tradicionales precolombinos e híbridos o mestizos. El idioma
La empresa de conquistar el interior de Colombia corrió a cargo del licenciado Gonzalo Jiménez de castellano se aventura en un nuevo mundo cultural poseído de voces nativas.
Quesada. Partió de Santa Marta con ochocientos hombres y llegó a la altiplanicie bogotana con ciento
ochenta que, sin embargo, bastaron para dominar y someter la nación Chibcha, fundar el Nuevo Reino
Hay muchas de ellas que se han apagado pero otras sobreviven para su
de Granada y establecer su capital en Santa Fe en los predios de Bogotá. visión americana y el enriquecimiento de nuestro idioma.
Los historiadores han juzgado con severidad el comportamiento de España hacia los indígenas,
reducidos a esclavos, sujetos a maltrato y vejados en su dignidad. Esta es una actitud que no puede
imputarse a España, sino a los individuos españoles que hicieron la conquista e implantaron y Y, en el arte hispanoindiano aparece la influencia de la mano y la imagi-
gobernaron la colonia. Castilla, como Estado, expidió leyes estrictas para defender la integridad y la nación indígena y que tiene una larga solera de tradición precolombina.
libertad de los indígenas americanos, y protegerlos del abuso de los conquistadores y de los
encomenderos. No obstante, tales leyes corrieron la suerte de todas las normas bien intencionadas que lucha por la independencia, y al cabo de una heroica campaña libertadora, al establecimiento de las
no coinciden con los intereses de los encargados de aplicarlas, y así se instituyó en el Nuevo Reino de
repúblicas. 426 "Creo que no hay mejor gente ni mejor tierra; ellos aman a sus prójimos como a si mismos,
Granada, la célebre estrategia de la corrupción a la española: "las leyes se obedecen, pero no se
cumplen". y tienen una habla la más dulce del mundo, y mansa, y siempre con risa", escribía Colón en una carta a los
Tanto en la conquista, como en el largo período de la colonia, fueron cometidas por las autoridades Reyes Católicos, que aparecen en el diario de abordo, refiriéndose a los aborígenes de La Española, donde
peninsulares enviadas a América grandes iniquidades contra los españoles americanos, más conocidos fundaron el primer asentamiento de América. Un habla dulce, probablemente, pero los desafíos que
como "criollos". Una de éstas fue la de agobiarlos con impuestos hasta extremos insoportables. Ello implicaba a los conquistadores relacionarse con ella, comienza con la dificultad para expresar, en los escritos,
los incitó primero a la rebelión, con el grito de "viva el rey y abajo el mal gobierno"; después a la esa realidad desconocida desde un patrón lingüístico que no la contempla.
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Surgieron escuelas como "la cuzqueña" y "la quiteña", entre otras, en la colores, en los dorados y brocateados, en las distorsiones de la represen-
pintura y la escultura. tación especial o en la negación de la perspectiva lineal y aérea. Todo esto
era una evidencia de la idea sobre la existencia de una concepción de un
Existe una iconografía religiosa propiamente latinoamericana que adopta mundo diferente a la vieja Europa.
formas únicas en cada región del continente, como resultado del proceso
de culturización experimentado frente a la influencia europea. La rituali- La escuela colonial americana y tanto la escuela cusqueña como la quiteña
dad de las poblaciones prehispánicas y el imaginario popular criollo son continuaron diseminando este legado que ejecutaba una especie de
en ese sentido factores claves para definir el desarrollo de este tipo de arte. "tráfico sagrado" de iconos, vidas de santos y narraciones bíblicas. Ese
universo no sólo era desplazado al siglo XVII, reflejándolo en vestimentas
El desconcierto español ante estos grupos humanos heterogéneos, de y paisajes, sino que adquiría el formato de un relato pintoresco y anecdó-
atuendos extraños y proclives al politeísmo, simplificó el tema llamando tico animado por la imaginación popular; de personajes costumbristas con
a esas comunidades y a esos ritos simplemente como prácticas "paganas". facciones indias y mestizas, y de la recreación de atmósferas y construc-
Al encontrar nuevas poblaciones autocráticas, el conquistador habría ciones locales. Fue enriquecido el aspecto cromático de la pintura. Sobre
supuesto un paganismo, iniciando desde el conocimiento el proceso de el color, retoma la estética del llamado Nuevo Mundo y capta el espíritu
descubrimiento que es también el "encubrimiento" de una realidad local, de los ancestros, extrayéndose lo consubstancial del lienzo.
compleja y móvil.
140.2 Surgió después de 1492, un flujo enorme de oro y plata a Europa que
En términos históricos, la época de mayor flujo e influencia de la estética ocasionaría la revolución de los precios y estos metales permitirán a los
europea en nuestro continente, corresponde a la escuela barroca, recibida europeos comprar gran material bélico que impidió la victoria militar de
tardíamente y prolongada por un extenso período en los virreinatos los turcos en Europa. Hemos llegado a calcular que en la segunda mitad
americanos. Dada la heterogeneidad de las civilizaciones existentes en el del siglo XVI la cantidad de oro y plata era doce veces mayor que en los
continente, y por consiguiente de las nacientes realidades mestizas, es más primeros cincuenta años de ese siglo. Esta fiebre de elevados precios
acertado hablar de múltiples artes barrocos, en vez de hacer lecturas transformó a los míseros hidalgos en hombres prósperos sin que se repa-
lineales y unívocas sobre el tema. rara en que la población europea que vivía de sus rentas no podía soportar
la curva ascendente de los precios de las cosas.
El período barroco quedó desarrollado entre los años 1650 y 1780 y fue
planeado en el caso del virreinato del Perú, formalizado en imágenes con El año 1492 marca el inicio de un nuevo ciclo del momento internacional
una síntesis cultural que complementó la sensibilidad del mundo indígena, de expansión transatlántica de larga duración, bajo las monarquías cas-
con las ideologías europeas de la contrarreforma. tellana y portuguesa. Después, en el siglo XVIII aparecerán influencias
francesas, inglesas y holandesas con distingos propios (427). El inicio de los
viajes de Colón constituye un momento epocal en la historia de la hu-
Toda esa retórica religiosa que era arrastrada ya desde el medioevo fue
manidad y un precario anuncio de la globalización de fines del siglo XX.
una cruzada, a su vez, con ciertas características del iluminismo, una in-
A partir de 1542 existirá un doble radio de influencia entre los elementos
fluencia que era notada prácticamente en todos los ámbitos coloniales.
de origen europeo y las áreas aborígenes de este "nuevo" continente po-
niéndose en contacto dos mundos antiguos que se influencian mutuamente
En la región de Potosí, de importancia capital en el Alto Perú, quedó for-
entre sí. Y, en el siglo XXI existe un manifiesto contra lo fronterizo y
mada la primera escuela de pintura, elaborando una producción que muy
pronto fue llevada a otras ciudades. Esta escuela produjo trabajos que 427 En un libro muy reciente de Umberto Eco, titulado «Serenendity», nombre tomado de una palabra
reflejaban una innegable presencia de las corrientes italianas y flamencas, inglesa y acuñada por Sir Horace Walpole, en 1754, utiliza dicha expresión y tipifica el acto de buscar
una cosa y encontrar por accidente otra, que luego se revela de gran interés o utilidad. Un ejemplo
pero cuya visualidad adoptaba la mirada indígena en la intensidad de los paradigmático es el descubrimiento de Colón del Nuevo Mundo.
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lo excluyente y a favor de una universalidad de las limitaciones, y de las de ese año en Granada fue añadida una carta-merced real donde constan
cualidades del ser humano, cuya patria natural sería el mundo. Todo lo los beneficios a favor de Colón, sujetos a la condición de su arribo a tierra
empezó a hacer Cristóbal Colón C128). firme más allá del océano.
En el año 1497 quedó regulado el viaje de quienes habían delinquido y

141. La capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada pretendían viajar a las Indias para suplir los escasos brazos existentes para
cultivar la tierra y extraer el metal que encontraran. De otro lado, era una
La capitulación entre el monarca don Fernando y su esposa la reina doña Isabel práctica usual el uso de delincuentes sentenciados o "desorejados" en el
con Cristóbal Colón fue suscrita el 17 de abril de 1492, en la villa de Santa Fe de sistema de colonizaciones. Esta autorización fue suspendida por real cé-
la Vega de Granada y por este instrumento jurídico bilateral le fueron concedidos dula de 11 de abril de 1505.
al navegante genovés diversos títulos, mercedes y franquicias patrimoniales
constituyendo el instrumento inicial del variado y cuantioso derecho indiano con 141.2 Las capitulaciones indianas fueron mercedes regias que adoptaron la for
leyes, pragmáticas, reales, instrucciones, autos, mandamientos de gobierno, ma de una convención bilateral con incidencia en el derecho público ce
decretos, órdenes y reglamentos que fueron unos de carácter general y otros de lebrado entre la monarquía o su representante y el particular o jefe de una
alcance territorial como fueron los autos, los mandamientos y las ordenanzas de hueste expedicionaria destinada a conquistar y poblar los territorios de las
gobierno, aparte del cúmulo de normas indígenas y criollas que nacieron en
Indias.
América. Con esta capitulación colombina de Santa Fe o asiento, pacto o contrato
nace el vasto Derecho hispano-indiano que es el derecho castellano para ser
Estas capitulaciones constaban de cuatro partes:
aplicado a las Indias y en el que están vertidos el concepto filosófico político del
derecho natural vigente al erigirse España en un Estado moderno (429). El docu-
a) La licencia para ej ercitar la empresa que era generalmente de carácter
mento original de la capitulación colombina está perdido y debe complementarse
privado. Por esta razón en las capitulaciones están insertadas las
con la aclaración inserta en la Carta o merced real del 30 de abril de ese año,
frases: "vos doy licencia";
suscrita en Granada, de donde quedaron originadas estas franquicias y que aclara
el pacto original de Santa Fe. En esta carta o merced real, quedan ratificados los b) Las obligaciones del suj eto particular como son las mercedes y títulos
atributos de soberanía que se confieren por el acto jurídico santafesino. que se le concedía, los repartimientos de tierras, la participación en
los beneficios de la empresa junto con la monarquía y la forma de
141.1 La capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada constituye un textp repartir el botín;
jurídico lacónico de cinco párrafos o capítulos, con incidencia sobre la c) Los derechos del particular como las mercedes y títulos que se le
soberanía futura en el territorio al que arribara Colón. El de 13 de abril concedían, los repartimientos de tierras, la participación en los
beneficios de la empresa junto con la monarquía;
428 Después de los viajes de Colón, el país "mais grande do mundo" fue descubierto por el navegante d) La condición expresa de que la utilidad de la sociedad pactada en
portugués Pedro Álvarez Cabral cuando el 22 de abril de 1500, avistó el Mont Pascoal, frente al estado esta merced real estaba condicionada al éxito de la proyectada
de Bahía, donde fondeó y luego desembarcó su hueste. Las costas del Brasil ya habían sido registradas
por navegantes españoles antes del arribo de tierras españolas, considerando la división del Nuevo conquista, tipificándose una relación jurídica aleatoriay desigual. En
Mundo entre portugueses y españoles establecida por la bula del papa español Alejandro VI y el fondo, las capitulaciones hispano- indianas encierran un rezago
posteriormente por la determinación del tratado de Tordesillas, que fijó una línea de demarcación a 370
leguas al oeste de las islas de Cabo Verde. Se puede decir que Cabral tomó posesión del país en de las antiguas "cartas de población" de la edad media castellana y
nombre del rey de Portugal en aquel entonces Don Manuel I, bautizándolo con el nombre de Isla de que fueron irradiadas a las Indias.
Vera Cruz. Esta denominación sería después cambiada por la de Tierra de Santa Cruz. El posterior
nombre de "Brasil" proviene de la abundancia de un árbol llamado "pau brasil", que se exportaba con
fines industriales. 141.3 Las capitulaciones de Santa Fe quedaron extinguidas jurídicamente al
429 En los tiempos de la antigüedad, la tierra más oriental conocida por los griegos y romanos fue la India. operarse la suspensión de Cristóbal Colón en los cargos que le fueron con
Por eso se le dio este nombre a todo el Este, más allá de la India. Para precisar que eran muchas tierras
que eran parte de esa India, quedó utilizado el término plural de Indias. fiados por este verdadero contrato y la erección de la Casa de Contratación
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con sede en Sevilla, por una real cédula de enero de 1503, con que acabó La colonización de las islas Canarias fue realizada inicialmente por la
el monopolio interoceánico que permitió la realización de los posteriores nobleza y su organización política fue incipiente. Como la conquista de
viajes de Balboa, Cortés, Pizarra y otros conquistadores C30). las Canarias no resultó posible realizar bajo el marco privado inicial, los
Reyes Católicos adscribieron las tierras "descubiertas" a la corona de Cas-
141.4 El distinguido profesor de la Universidad de Sevilla don Antonio Muro tilla, convirtiéndose en "provincias" castellanas. La dirección y el manejo
Orejón ha escrito, repitiendo nociones esparcidas por el jurista José María político de estas islas en su fase colonizadora quedó delegada después en
Ots Capdequí, en su libro reciente titulado "Lecciones de Historia el De
comisarios con facultades especiales. Estas expediciones a las islas Cana-
recho hispano-indiano" (1989) que existen dos clases o tipos de capitula
rias fueron ejecutadas con participación patrimonial mixta: del tesoro real
ciones: "depacificación" vigentes desde las ordenanzas del año 1573 para
ocupar por medios persuasivos o por la fuerza un territorio determinado y con los recursos provenientes de los señores de la nobleza y de ciertos
en base a esta licencia regia y, "de población" por la que la monarquía de acaudalados mercaderes, que aportaron bienes con fines de lucro.
Castilla y Aragón autoriza fundar y poblar territorios ya "hallados" (431).
En contraste, los viajes colombinos tuvieron distinta organización en
141.4.1 En muchas de las capitulaciones hispano-indianas provenientes del siglo cuanto al ejercicio del señorío que se ejecutó sobre las islas Canarias. En
XV quedaron encerrados auténticos permisos para que los conquistado- las cuatro aventuras marítimas colombinas la contribución patrimonial fue
res ocuparan tierras y las repartieran a otros del reino de Castilla que los realizada exclusivamente por la monarquía, ya que el navegante geno-vés
habían asistido en estas aventuras. se limitó a ejecutar la organización técnica de la vasta y trascendental
empresa oceánica y trazar el curso de la navegación. Los aportes que
141.5 Las empresas de Colón que culminaron en el encuentro de los habitantes viabilizaron los viajes de Cristóbal Colón se verificaron por cuenta de los
de dos mundos antiguos y diferentes entre sí, fueron patrocinadas econó reyes españoles según algunos con caridad de algunos judíos de Venecia y
micamente por los monarcas católicos que habían unido las coronas de quienes surcaron los mares lo hicieron bajo las órdenes de la monarquía.
Aragón y Castilla. Quedó constituida entre Colón y la monarquía una especie de sociedad en
comandita, con marcadas notas de derecho público: el célebre genovés
La aventura oceánica de 1492 fue costeada por la monarquía ante las pre- aporta y da a conocer la ruta a las Indias navegando con los títulos de
tensiones de Colón y de los escasos recursos patrimoniales que éste podía almirante y "descubre" nuevas tierras recibiendo los títulos de almirante,
aportar a esta sociedad que iba a constituirse. virrey y gobernador de este territorio además de cuantiosos beneficios cre-
matísticos. La tierra con las que se topará Colón en la ruta azarosa quedará
Las cuatro expediciones de Colón (1492, 1493, 1497 y 1502) tuvieron una convertida en "provincias" de la monarquía de Castilla, adscribiéndose a
organización especial con el aporte de peculio real y en consecuencia ésta por accesión. El sistema de la colonización fijado por esta monarquía
adoptó una forma distinta a la simple ocupación de las islas Canarias que con Colón fue excepcional. La isla tropical rodeada de playa, con arena
cronológicamente la precedió por datar ésta del año 1402 y que fue eje-
cutada por Juan de Bethancourt y Gadifer de la Salle, sin licencia real ni obligado tributo. Resistió a todos los embates, un proceso de múltiple transculturación de lenguas.
permiso papal (432). Refiriéndonos al contacto de esta proliferación de lenguas recepcionadas, ocurrió evidentemente la
posibilidad de que este acercamiento resultara fecundo o nocivo para ta cultura impregnada. Los
riesgos fueron inmensos pero el castellano no lo produjo.
La transmutación de una lengua en otra, conocida con los nombres de versión, traducción, etc., ha
430 Jorge Basadre Ayulo. "Colón y el derecho indiano". El Comercio, 25 de junio de 1991. Sobre las sido materia de sesudos tratados. Muchas veces ofrece problemas pero ello no ocurrió en el caso
capitulaciones de Santa Fe suscritas entre los reyes católicos y Cristóbal Colón, puede consultarse americano.
Capitulaciones del almirante don Cristóbal Colón. Madrid, Edición de la Dirección General de Así, por ejemplo, en los últimos tiempos, el enfrentamiento, no mero contacto, de dos culturas
Archivos y Bibliotecas, 1970. p. 21 y ss. claramente diferenciadas, la islámica y la cristiana-europea, ha dado lugar a vivas polémicas que
431 Antonio Muro Orejón. Lecciones de Historia del Derecho hispano-indiano. México, Miguel Ángel revelan la falta de datos objetivos fiables a la hora de emitir juicios satisfactorios. Quien tiene la culpa
Porrúa,.1989. p. 35. del conflicto ortográfico es el inglés, con un sistema vocálico de unos diez fonemas, al encontrarse con
432 Después del afío de 1492, América vivió un momento histórico que forzó a que el hombre de este otro, el del árabe, de sólo tres y que además, adelantándose a la taquigrafía, se permite el lujo como el
continente quedara impregnado por usos y costumbres ajenos no siempre asimilables, sin pagar el pasatiempo llamado "fuga de vocales" de prescindir de éstas, pues un lector entrenado las puede suplir
con el contexto.
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Jorge Basadre Áyulo Historia del Derecho Universal y Peruano
limpia y altas palmeras inclinadas hacia el océano, desafiando la furia de los víveres para la expedición, vino, biblias, ganado, caballos y hasta perros
vientos huracanados, sólo resulta para los primeros navegantes y colonia- para dominar a los indígenas, por lo que se dejó constancia que "casi
dores, una mera escala temporal en la ruta a las ansiadas Indias. No existe en nunca sus majestades ponen su hacienda y dinero en estos nuevos descu-
la hueste colombina un sentido de continuidad y progresión sino en la ruta brimientos, excepto,papel y palabras buenas" (433).
hacia el sudeste asiático, a través de la mar entonces desconocida.
En consecuencia, después de Colón, la conquista de las Indias Orientales
141.6 Establecido el control castellano en las Antillas, el que coincide con el pe- y Occidentales llegó a convertirse en una empresa privada como había
ríodo inicial del sistema jurídico hispano-indiano, aparece el nuevo régimen sido la larga reconquista española, contra los mahometanos que emergió
de las capitulaciones en virtud del cual los viajes postcolombinos se inicialmente de la cordillera Cantábrica y de los valles escondidos de los
ejecutarán por particulares con licencia real, bajo la supervigilancia de los Pirineos. Así, Francisco Hernández de Córdoba que con su hueste descu-
monarcas. El patrimonio de la monarquía ya no se arriesgará en azarosas brió el Yucatán y formó una sociedad con todos los expedicionarios que
aventuras en la búsqueda de tierras ricas en especias como se había hecho estuvieron en parte con esta aventura. .
con ocasión de los viajes de Colón. El capitán de la hueste conquistadora
procederá después de Colón a reunir a los soldados que se embarcarán al 141.7 La relación jurídica entre la monarquía y el conquistador, expuesta en las
territorio americano para obtener cuantiosa riqueza material y obtener un capitulaciones indianas, era notoriamente aleatoria, provista de una falta
ascenso social que podría obtener de la península Ibérica. En estos nuevos de equivalencia entre las obligaciones de las partes contratantes: la monar-
viajes postcolombinos, ahora bajo el signo de la iniciativa privada, también quía era una parte contratante o socio desigual, ya que no corría el riesgo
vendrán labradores que buscarán "tierra libre y real" en medio de un mundo de la empresa aventurera de carácter eminentemente incierto que pesaba
sobre las espaldas del conquistador, que sí efectuaba aporte alguno; salvo
feudal por terminarse en España y hombres de oficio, "mecánicos", estarán
en las expediciones colombinas que fueron de naturaleza excepcional. No
integrados en estos grupos colectivos; pero faltarán brazos para las rudas
existió animus societates entre los contratantes que suscribieron las ca-
faenas de las minas, del campo y en los ingenios de azúcar, que solucionarán
pitulaciones indianas. Alcanzó realce y fuerza la palabra empañada en el
en gran parte la servidumbre indígena y la esclavitud negra.
trato inicial que gestó la primera capitulación indiana: la monarquía con-
fiando en la buena fe de Colón, en la de Pizarro o en la de cualquier otro
El pacto político contractual que vinculó a los reyes católicos con Cristóbal
aventurero, y estos en las promesas del rey o la de sus personeros. El De-
Colón, en el documento inicial del sistema hispanoamericano, estuvo
recho hispano-indiano nació así para ser incumplido como feroz presagio
constituido por la capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada del 17
del futuro sistema americano: la familia de Colón terminó sus relaciones
de abril de 1492 con marcado aporte de caudal monárquico.
con la monarquía en litigio con ésta, y los pizarristas y almagristas en lucha
fratricida y sangrienta entre sí. Al erigirse y consolidarse la institución de
Las posteriores capitulaciones celebradas por el monarca con otros aven-
los virreinatos quedaron recortados y fueron eliminados los privilegios que
tureros, fueron diferentes a la célebre Capitulación de Santa Fe: el gasto
las capitulaciones otorgaron a los caudillos. Así, el reino de Castilla
de la empresa de "descubrimiento y conquista" recaerá en el patrimonio de
eliminó las ambiciones particulares para sentar instituciones centrales a
los expedicionarios, lo que no ocurrió en el caso de Colón. Los reyes
semejanza de la metrópoli.
aportarán recursos sólo en las empresas en las que vislumbran pueden ob-
tener importante botín en metálico, como fueron las de Colón, Pedrarias
141.8 El muy distinguido profesor de Universidad de Sevilla, don Antonio Muro
Dávila y Magallanes. Así, algunos aventureros como Cortés, Almagro,
Orejón, quien prolijamente estudia el tema de las capitulaciones indianas,
Alvarado y Benalcázar aportarán capital de su propio peculio y los bienes llega a establecer que existe un inventario cronológico de ellas en el. Ar-
necesarios para realizar los viajes de conquista: hombres en reducido nú-
mero provistos de armamento militar que producirán estrepitoso trueno,
433 El afán de gran parte de los españoles aventureros fue el obtener oro y piedras preciosas, lo mismo que
la captura de indios para esclavizarlos y venderlos fue el origen de recorrer grandes distancias.
391
chivo de Indias que suman más de cuarenta en su número, las que fueron
de la ley, ni tomen sus cosas a los indios" (435), la forma de ejecutar la pro-
ejecutadas entre los años 1501 y 1565 (434). Aparecen en todas estas capi-
pagación de la fe cristiana; el trato que se iba a dispensar a los pobladores;
tulaciones los deberes y derechos del capitulante así como menciones del
la forma de tomar posesión de lastierras "halladas", y, la facultad para re-
buen trato y conservación para los indios.
cibir mercedes, entre otros temas desconocidos en Europa y que por cierto
141.9 Y, de acuerdo a las resultas de la empresa del descubrimiento y la posterior difiere en su esencia del singular proceso castellano de la reconquista. Es
conquista, la liquidación de este contrato era conocida como el "reparto del que la monarquía fijaba para las Indias las normas pautadoras con que
botín", más el quinto real. Así, resultó un caudaloso botín el rescate del debían proceder estas gestas humanas en las rutas oceánicas que se reali-
inca Atahualpa cuando fue realizado el primer proceso penal en el Perú, zaban en su nombre y representación real, evitándose la libre iniciativa de
condenándose al inca de Quito a la pena de muerte por el garrote. En este la soldadesca, bajo el mando de un caudillo, cuya libertad de acción estaba
caso, los pizarristas fueron jueces, parte y ejecutores de la sentencia en un recortada y sujeta a la monarquía.
singular y absurdo juicio penal en el que se llegó a vulnerar todo derecho
al procesado. 141.11 Las instrucciones reales de la monarquía al caudillo también podían en-
cerrar el concepto de una reivindicación de facultades reales, ajuicio del
Algunos ideólogos indianistas como fray Bartolomé de las Casas y Fran- gran profesor español José Manuel Pérez-Prendes (436). Así fue recortado el
cisco de Vitoria plantearon la devolución o la restitución del botín prove- monopolio colombino establecido por la capitulación de Santa Fe, y la
niente de la fase histórica llamada "de la conquista", por la falta de títulos monarquía procede a ejercer directamente las facultades gubernativas.
válidos de la monarquía sobre los de Castilla y León los amerindios. También, en el año 1501, quedan impuestas las instrucciones a Nicolás
Ovando para revisar la función gubernativa de las Indias, revocándose
141.10 Junto con las capitulaciones y como su complemento o anexo jurídico, cláusulas y facultades de las capitulaciones establecidas en ellas.
están ubicadas las instrucciones. Estas constituyen un texto jurídico
complementario y anexos de las capitulaciones, a manera de constituir
encargos al caudillo y que tenían un carácter mandatario e irrefragable.
Las instrucciones fueron documentos esenciales de la expedición a las
Indias, a semejanza de un mandato o poder, que delegaba por la monar- III. Los títulos de la monarquía castellana para la ocupación
quía a favor de los conquistadores la facultad coactiva y la jurisdicción de las Indias
en las Indias.
Las notas esenciales de estas instrucciones fueron dos: 142. Las bulas alejandrinas
a) Su uniformidad, y, En el inicio del derecho hispano-indiano y como primer exponente del sis-
b) Su carácter reglamentario. tema americano junto a las capitulaciones aparecen las bulas del Papa español
Alejandro VI llamadas "ínter caetere, Eximie Devotiones", primera y segunda,
así como la conocida como "Dudum Siguidem" por las que se otorgan a los Reyes
En cuanto a esta última nota de reglamentación, las capitulaciones india-
nas regularon por medio de las instrucciones impartidas, la forma de la na- Católicos y a sus sucesores en Castilla y León, "las tierras descubiertas que se
vegación oceánica; las reglas del comportamiento de los conquistadores encontraran al occidente de una línea imaginaria que pasaría a cien leguas al oeste
ante los amerindios "que no blasfemen, no pequen amancebándose fuera de las islas Azores y del Cabo Verde".
434 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 36, 37. 435 Silvio Zavala, Op. cit., p. 1123.
436 José Manuel Pérez-Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Universidad Complutense de
Madrid, 1989, p. 860. Volumen I.
393
Según el cosmógrafo del Consejo de Indias, López de Velasco, fueron tres

las bulas que constituyen ajuicio de la monarquía, el título supremo de la monarquía bulas del Papa Alejandro VI constituyen fallos arbitrales solucionaron el
a las Indias. La primera fue la del 3 de mayo de 1493 y es conocida como la bula problema surgido entre las monarquías de Castilla y Portugal con motivo
"ínter caetere", la que. concedió a los Reyes Católicos y a los de Castilla, y a sus del "descubrimiento" de los territorios en el nuevo continente; b) la teoría
sucesores, el dominio de las Indias descubiertas y por descubrirse al Occidente de que las bulas alejandrinas fueron una donación del papado que nació
que no se encontraren sujetas al dominio cristiano. El 4 de mayo de 1493, el Papa sin gestión alguna de los estados beneficiados por ellas; y, c) el argumento
Alejandro VI extendió otra bula también llamada "ínter caetere", la segunda que de que estas bulas constituyeron un acto especial de soberanía del Papa o
otorgó a perpetuidad por el papado a favor de los reyes de Castilla y León y a sus la prolongación de una práctica medieval como habían sido las bulas dic-
sucesores, los territorios de todas las Indias, las islas y la tierra firme por descubrirse tadas el 8 de enero de 1455 de Nicolás V a favor de la corona de Portugal y
al Occidente, a medio día y Septentrión, desde un meridiano que desde un polo al la del 13 de marzo de 1456 del Papa Calixto III extendiendo los derechos
otro pasase cien leguas al Occidente de las islas Azores, y el Cabo Verde que de los portugueses a "térras et loca ultra illam meridionelem plagani ul
hasta la Navidad del año 1492 no hubieran sido poseídas por otro príncipe que las adivinanzas Indos acquisita et acquiremlá\
cristiano.
142.2 Sostuvieron la postura jurídica de que las bulas alejandrinas fueron simples
La segunda bula papal "ínter caetere" mandó a los soberanos que procedieran laudos arbitrales, don Pedro Mártir de Anglería, don Maximiliano Transil-
a la cristianización de los territorios cedidos. Existió entonces en este segundo vano en su Relación sobre el descubrimiento de las islas Molucas, y, Serafín
documento papal la existencia de la encomienda: la obligación de evangelizar a de Freitas en otro libro célebre. Se llegó a firmar que las bulas alejandrinas
los aborígenes. Esta segunda bula sirvió de demarcación de las tierras "halladas" tuvieron el carácter de laudo y que el límite jurisdiccional quedó modificado
y "por descubrirse" entre España y Portugal y constituye un fenómeno de mediante el Tratado de Tordesillas que varió el alcance de la bula alejandri
retrogradación jurídica, ya que su formación jurídica es posterior a esa fecha. na del 4 de mayo de 1493 señalada en cien leguas a una distancia de tres
cientas fijada en cien leguas a una distancia de trescientas setenta leguas al
El Papa Alejandro Borgia, o Borja que fue su apellido español, dictó otra
occidente de las islas de Cabo Verde C37). El papado funcionaba a la manera
bula más, la "Eximiae Devotionis" del 3 de mayo de 1493 que confirió privilegios
a los monarcas portugueses en Guinea y en las Islas Orientales. de un tribunal con funciones de confirmador de resoluciones y no como un
juez que resolvía sobre cuestiones de derecho C38).
La cuarta bula papal fue del 25 de septiembre de 1493 y es más amplia que
las anteriores, completándolas en su contenido. Es conocida como la "Dudum El muy meritorio historiador peruano don Tomás de Catanzaro ha escrito
Siquidem", concediéndose a los Reyes Católicos las tierras que se descubran por en el diario El Comercio de Lima que estas bulas que emanan del Papa
sus capitanes en las Indias del Occidente, y mediodía sobre las que no existan Alejandro VI constituyeron un fallo arbitral que incidían sobre la posesión
dominios de otros príncipes cristianos, no excluyendo de su ámbito la India del continente descubierto y que fueron reclamadas inicialmente por los
asiática. reyes Fernando de Castilla y Manuel de Portugal (439). Esta monarquía
portuguesa, tenía concesiones que se le había otorgado anteriormente por
142.1 Si en el inicio del derecho indiano aparecieron las bulas dictadas por el los pontífices Martín Nicolás V y Calixto III. El papado no hizo, ajuicio
Papa español Alejandro VI, debemos realizar un análisis jurídico de éstas de este historiador peruano, sino resolver una cuestión controvertida y
y formularemos la interrogante siguiente: ¿Qué caracteres tuvieron estos
posibilitar nuevas expediciones a las Indias.
instrumentos a la luz del derecho y pensamiento jurídico e histórico en el
año en que fueron dictados esos instrumentos papales juzgándolos, con
un prisma histórico-jurídico? 142.3 La tesis del laudo arbitral ha sido criticada por el distinguido jurista y
prolífico hombre de letras mexicano doctor Silvio Zavala.
A tal efecto, han sido elaboradas diversas posibilidades o posturas jurídicas
para solucionar el problema planteado: a) la tesis de que las referidas 437 Silvio Zavala. Op. cit., p. 35.
394 438 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit., p. 48.
439 El Comercio, 12 de octubre de 1955.
395
Este utiliza diversos argumentos para rebatir la referida tesis de que las
lo hizo Alejandro VI cabía la dominación de los aborígenes por la fuerza.
bulas alejandrinas tuvieron la fuerza de constituir un laudo arbitral. En
De otro lado, los que negaban esta voluntad papal, tenían un problema
este caso, no existió la voluntad expresa e irrevocable de la monarquía,
jurídico más serio que resolver. Si el papado carecía de transferencia de
tanto de Castilla como de Portugal, en designar al Papa Alejandro VI
los reinos infieles, a> título gratuito, las bulas alejandrinas no constituían
como arbitro formal, por lo que no pudo dictar válidamente un laudo que
un título válido para ocupar el nuevo continente, y a sus islas anexas y esta
surtiera efectos jurídicos frente a terceros y a las propias partes envueltas
ocupación constituía un título precario (44°).
con el conflicto ni puso fin a las controversias entre las dos monarquías.
A mayor abundamiento de razones, las bulas citadas íueron dictadas por
La teoría de la donación resultó peligrosa para los jefes de estado y señaló
el Papa Alejandro VI sin noticia o conocimiento de los portugueses, por
el nacimiento del derecho público eclesiástico, y el patronato indiano, ya
lo que el conflicto de límites, entre ellos, duró mucho tiempo después de
que la monarquía tomó a su cargo la evangelización de los aborígenes en
dictados estos documentos papales, y más allá del mencionado Tratado de
el continente nuevo a cambio de la cesión de las rentas provenientes de los
Tordesillas del 7 de junio de 1494. En este tratado quedó fijada la línea diezmos C41). Esta bula es del año 1501, dictada por Alejandro VI, com-
demarcatoria dentro de las cuales serían realizadas las expansiones portu- pulsándose dentro de las razones para su promulgación en que los reyes
guesa y española. de Castilla habían sentado la Iglesia en América y estaban dedicados a la
tarea de conversión de los aborígenes.
142.4 La tesis de la donación de tierras para elucubrar la naturaleza jurídica de
las bulas alejandrinas ha sido discutida por el gran jurista e indianista don 142.5 Las bulas papales que constituyen la apertura del marco del derecho india
Silvio Zavala, y al respecto deben conocerse sus juicios que son de gran no, abrieron otro debate intenso y apasionado.
importancia histórica-jurídica.
¿Qué derechos confirieron estas bulas a la monarquía castellana: un dominio
De la bula alejandrina emana la noción del acto de donación papal como la
político o el poder de predicar el Evangelio a manera de un procurador o
expresión cabal y máxima del pontífice en su calidad de dominus urbis.
tutor de los indios? El tema fue ardorosamente discutido y ha dado lugar a
Silvio Zavala, afirma que la segunda bula constituyó un acto jurídico de
serias objeciones. La Recopilación General de los Reinos de las Indias en
donación. Para elaborar la tesis de la donación, era sostenido que el papa
su ley I, libro III, reconoce título legal a las bulas alejandrinas con derechos
tenía plena potestad sobre todas las tierras no descubiertas y que estuviesen
dominicales y de soberanía para los españoles.
ocupadas por infieles, para convertirlos a la Iglesia católica. Jesús otorgó
según los seguidores de esta postura, a San Pedro y a sus sucesores, los po-
142.6 También quedó anotada la existencia de una tesis de que estas bulas ale
deres necesarios para acrecentar el dominio de la iglesia, e inclusive Santo jandrinas eran un acto especial de soberanía del papado o la prolongación
Tomas de Aquino, había sostenido que el papa tema la facultad de privarles tradicional de una costumbre medieval.
del dominio de las tierras a los infieles. Por esta razón, y con anterioridad al
primer viaje de Colón, los pontífices romanos habían otorgado a la monarquía Las citadas bulas importaban el ejercicio de facultades papales en la Edad
portuguesa los territorios descubiertos en África y Asia. Media y que eran reiteradas entonces en la naciente era moderna. Así,
La teoría de la donación, según la opinión de Manuel Belaúnde Guinassi, existieron antecedentes para respaldar esta postura, como quedó expuesta
vertida en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, en la esencia de las bulas del papa Clemente VI (1344) sobre el principio
lleva insertas dos consecuencias fundamentales. De un lado, si quedaba de las islas Canarias y las de Eugenio IV con la expedición de Alfonso V
admitido el dominio temporal y absoluto del papado sobre todos los reinos de Portugal contra los infieles de Tánger que justificaban las preces de
de los infieles, no existía problema jurídico alguno en considerar a las bulas considerarlas una conocida práctica aceptada por el derecho de la Edad
promulgadas por el Papa Alejandro VI como un acto jurídico de donación.
Si el Papa tenía el señorío de los infieles podía cederlos como así 440 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit, p. 50.
441 Abelardo Alonso Carriquiry. Op. cit., p. 51.
397
Media. El caso de América era diferente a la experiencia medieval europea

Dentro del cúmulo de estas disposiciones surgió la tesis del derecho natural
por ser fuente de grandes riquezas que incitaba la codicia de los hombres
esbozado magistralmente por Francisco de Vitoria desde la cátedra de la
y no podía aplicarse una tesis por analogía.
Universidad de Salamanca en el siglo XVI. Según este insigne jurista
Por esta razón llegó a sostenerse que en el fondo las bulas papales citadas dominico, recordado en muchas cátedras americanas con motivo del quinto
fueron una concesión en la forma de otorgamiento de derechos espirituales: centenario, y que cubre el pórtico del derecho hispano-indi ano con el
confería a la monarquía un título tanto espiritual como jurídico con pleno brillo de la prestancia jurídica, los dos títulos legítimos de la monarquía
dominio de las tierras "nuevas", pero con la obligación de cristianizar y europea eran los siguientes: el primero, estaba sustentando por el principio
propagar la fe cristiana. Habrá que situarse en el momento en que fueron del derecho natural basado en que todos ios pueblos tienen derecho a
dictados los documentos alejandrinos para realizar un análisis de su establecer relaciones entre ellos, ya que la comunidad internacional sale
naturaleza. No cabe visualizarlos o comprenderlos bajo una óptica actual. del carácter de la sociabilidad del hombre y del derecho de los cristianos a
Cuando fueron dictadas estas bulas, en los momentos finales de la Edad difundir la doctrina del Evangelio. En un trabajo clásico efectuado por sus
Media, era considerado que el universo estaba sujeto a la voluntad divina. alumnos titulado "Relecciones" o "Nuevas lecciones", Vitoria no llegó a
La humanidad, según los teólogos de esos años, era una sola unidad ligada negar el derecho de la monarquía castellana al patrocinio de los viajes
por los lazos espirituales, por lo que la Iglesia es universal como persona oceánicos pero planteó el sustento jurídico en el derecho natural y en el de
mística, gentes (AA2). Sostuvo Vitoria luminosamente, por el momento que planteó el
debate, que el hombre tema una sociabilidad y una comunidad entre
Esta teoría sobre el acto soberano del papado, empezó a perder fuerza personas: de la primera nacía el llamado ius comunicationis, del cual se
convincente capaz de construir una sólida solera de argumentos cuando la deriva el ius comerci. Dividió Vitoria los títulos de la monarquía sobre las
Iglesia cedió, posiciones frente al emperador. Como consecuencia del Indias en legítimos e ilegítimos para ejercer soberanía. El derecho de
regalismo, apareció el derecho del patronato indiano investido en el rey. El España sería indiscutible si los aborígenes aceptan al monarca castellano.
hombre venía a ser ciudadano del Estado y en lo espiritual estaba sujeto a Por ello, Vitoria fue una figura señera del derecho internacional, ya que
la Iglesia, bajo el precepto bíblico de: "dad al César lo que es del César y consideró como sujetos de tutela a todos los pueblos y no a los hombres
a Dios lo que es de Dios". Entonces algunas personas formulaban la individualmente: dio realce a la persona humana y la dignificó señalando
siguiente interrogante: ¿Qué derechos ha otorgado el pontífice romano en las bases e hitos al pensamiento indiano, a lo que el norteamericano Lewis
estas bulas?. Como soberano universal ha cedido parte de su imperio y sus Hanke ha llamado "la lucha por la justicia en América" (443). La naturaleza
títulos sobre las Indias Orientales y Occidentales a los Reyes de Cas^ tilla jurídica y el alcance de las bulas de Alejandro VI tuvieron muchas, inter-
y Portugal de acuerdo a una postura imperialista que lleva invívita la pretaciones: algunas como la de los sacerdotes Bartolomé de las Casas y
autoridad del papado sobre todo el universo. Francisco de Vitoria, sentaron la base de una nueva postura. Tanto Vitoria
como el exencomendero De las Casas, sostuvieron que sólo fue concedido
No obstante ello, aparecerán en esta materia controvertida otras interpre- a la monarquía de Castilla el derecho de la prédica religiosa, la conversión
taciones: se afirma que el Papa no ha actuado como soberano universal
sino como vicario de Cristo y entonces no ha sido cedida autoridad tem- 442 Francisco de Vitoria. Relecciones. Del Estado, de los indios y del derecho de la guerra. México,
Editorial Porra, 1985. 103 pp. Segunda edición.
poral alguna sobre los habitantes de las Indias. Bajo el planteamiento de Vitoria concibió el ius gentium en una doble dimensión: como sistema universal de la humanidad
Vitoria, irradiado sobre sus lecciones salmantinas, quedó planteado que los semejante a lo que fue el derecho romano, y como derecho organizado por los pueblos en forma
política, independiente en sus relaciones. Por ello definió el derecho de gentes como el que, la razón
aborígenes son dueños legítimos de sus tierras y no puede privárseles de natural establece en las gentes. Puede consultarse a Juan Antonio Carrillo Salado. El acuerdo
sus bienes, ya que sólo le cabía hacer la labor de propagar la doctrina internacional en la perspectiva histórica. Madrid, Tecnos, 1991. p. 19.
cristiana, pues el derecho de propiedad está reconocido por la doctrina
443 Sobre la ideología de Francisco de Vitoria puede consultarse el clasico libro titulado "Elpensamiento.
católica. vivo delP. Vitoria" de Ángel Osorio. Buenos Aires, 1943. En el número 243 del "Mercurio Peruano",
Lima, año 1946, páginas 465 y siguientes. En esta publicación, existen publicados diversos trabajos
sobre Vitoria, bajo la dirección de Raúl Porras Bairenechea.
399
Jorge Basadre Ayulo Historia de! Derecho Universal y Peruano
de los naturales a la fe católica y su protección tutelar. De otro lado, Castilla Y, debe destacarse que la donación pontificia de tierras a los monarcas era
buscó una tesis extrema y opuesta al sostenerse que las bulas alejandrinas una práctica medieval constante, refrendada por la ley como aparece en
otorgaron a la monarquía un dominio absoluto con alcances generales, como una disposición inserta en las Partidas (partida II, 1, 9) por la que fue
lo pregonaron con mucha convicción y fe los jesuítas Juan López de Palacios establecido que una de las cuatro formas de adquisición de señorío real era
Rubio y Ginés de Sepúlveda. el otorgamiento de derechos por el Papa, lo que ocurrió con las bulas de
Alejandro VI. Estas bulas no fueron compulsadas por Francia e Inglaterra.
142.7 Debe mencionarse que las bulas alejandrinas otorgaron un dominio po-
Y el pleito luso-castellano sobre las Molucas fue resuelto por el tratado de
lítico a la monarquía de Castilla tal como lo fue recogido por la célebre
Zaragoza de 1529, sin intervención del papado.
Recopilación General de los Reinos de las Indias del año 1680 (ley 14,
título 12, libro IV).
142.9 La cuestión limítrofe entre los reyes de Portugal y España y la partición
de sus zonas de navegación y descubrimiento, quedó realizada en el Tra-
Teóricamente las Indias Orientales y Occidentales estaban unidas al reino
tado de Tordesillas, lugar cerca de Valladolid, el 7 de junio de 1494, que
de Castilla por accesión, sin constituir un reino separado uno del otro.
fijó la línea demarcatoria a 370 leguas de las islas del Cabo Verde hacia el
poniente. En este tratado quedó avanzada la línea demarcatoria pontificia
España no las denominó colonizaciones anexas a estas tierras de ultramar,
en 370 leguas al occidente en las islas de Cabo Verde, o sea, agregando
aunque sí lo fueron en el fondo. La recopilación indiana de 1680, no utilizó
270 leguas más a las señaladas por Roma. El emperador portugués Juan II
el término colonia en las reales cédulas y reales órdenes y aparecen las de
jugó bien las piezas del ajedrez.
"provincias", "estados", "regiones", "comarcas", "tierras", y "reinos".
El célebre indianista Antonio de León Pinelo escribió que "las Indias Oc- A poco de terminar el siglo XV, los plenipotenciarios de Castilla y Por-
cidentales, islas y tierras adyacentes desde su descubrimiento quedaron y tugal reabrieron negociaciones sobre la entrega pontificia que culminó con
están incorporadas y unidas a la colonia real de Castilla, cuyo gobierno ha ampliar la zona bajo el control portugués a 370 leguas al este de Cabo
servido a sus católicos para formar y establecer la república universal de Verde. La gran consecuencia del Tratado de Tordesillas fue permitir que
aquel Nuevo Mundo. Con este intento dieron por orden al Supremo y Real Portugal "descubriera" el "Novo Orbe" que se denominó Brasil.
Consejo que para sus negocios se crearon por todo lo que dispusieron en
aquellos estados fuese con atención a reducirlo al estilo y forma con que La práctica de la cristiandad de someter al Papa sus diferencias no cesó con
los de Castilla y Aragón son regidos y gobernados" (44A). el Tratado de Tordesillas. En el año de 1506, a pedido del emperador portu-
gués Manuel I "el Afortunado", el papa Julio II lo ratificó (445) O46) (w).
142.8 El tema del alcance de las bulas alejandrinas ha sido apasionante e intenso.
Estos documentos no papales implican una donación, bajo cargo a favor de
los reyes católicos a título personal e igualitario y no a sus coronas,
correspondiente por mitades en calidad de gananciales adquiridos durante el
matrimonio. Cuando falleció Isabel I, el 26 de noviembre de 1504, Fernando
de Aragón fue considerado propietario de la mitad de las Indias. Y a su
muerte, en 1516, "su mitad" fue transferida a su hija Juana, como reina de
Castilla. Las Indias fueron incorporadas a la corona de Castilla, por
accesión. 445 Vicente Ugarte del Pino. "Quinto centenario del Tratado de Tordesillas". El Comercio, 7 de junio de
1994.
446 Silvio Zavala. Las instituciones jurídicas en la conquista de América. México, Editorial Porrúa, 1988,
444 Antonio León Pinelo. Tratado de las confirmaciones reales. 1630, Buenos Aires, Edición del Instituto p. 346.
de les Investigaciones Históricas, 1922. p. 136. 447 Vicente Ugarte del Pino. "Quinto centenario del Tratado de Tordesillas". El Comercio, 7 de junio de
400 1994.
401
IV. £1 inicio de la legislación hispano-indiana explotación de los indígenas? ¿No conferían las bulas papales derechos
sobre los indígenas a los reyes de Castilla y León?.
143. Las Leyes de Burgos. Las "Nuevas Leyes" de 1542 La monarquía no censuró ni pretendió silenciar la polémica sobre los te-
mas de la esclavitud y libertad de los aborígenes desde su inicio en el pulpito
143.1 Es conocido por los textos provenientes de la historia tradicional que el eclesiástico en una isla caribeña. Cronológicamente posterior, entre los
tercer domingo de adviento del año 1511 (14 de diciembre) en el templo años 1550 y 1551, la monarquía no impidió el debate público entre el jurista
de la iglesia mayor, entonces recién construido en la ciudad de Santo Do- Juan Ginés de Sepúlveda y el ex-encomendero Bartolomé de las Casas, ni
mingo, el sacerdote de la orden dominica fray Antonio de Montesinos, calló sus voces. Es así, que el furibundo regalista español Ginés de
predicó el evangelio recogiendo las palabras de San Juan Bautista sobre la Sepúlveda, había sostenido que los aborígenes eran seres intermedios entre
penitencia. el hombre y las bestias y debía dominárseles pues han nacido para ser
mandados y si resisten hay que ir a la guerra justa contra ellos. Siguió
Hizo uso de la palabra este sacerdote en el pulpito de la iglesia mayor, Sepúlveda.la huella de la teoría aristotélica sobre la servidumbre natural
atiborrada de fieles, para condenar la actitud abusiva y el maltrato físico y de algunas personas. Comparó al indio con el mono "mejor que con el
moral de los españoles contra los aborígenes y la explotación de ellos. Las hombre", incapaz de adquirir derechos políticos (448).
palabras de "yo soy la voz que clama en el desierto..." resuenan todavía
como un clamor inicial por la larga lucha por la justicia social en América De otro lado, De las Casas sostuvo la capacidad civil plena de los aborí-
como la ha denominado el historiador norteamericano don Lewis Hanke. genes, así como su virtud excelsa rehabilitando así al indio como sujeto
Agregó el predicador que los españoles estaban en pecado mortal por ex- capaz y así fue recogido en el libro VI de la Recopilación General de las
plotar a los indios "ya que no existe ley divina ni humana que salvaguarde Leyes de los Reinos de Indias de 1680. El sacerdote dominico alabó el
estos abusos". Hay que resaltar que este sermón se originó como una con-. buen gobierno anterior de estos e hizo notar la prosperidad de los amerin-
dios antes del encuentro entre los habitantes de los continentes.
signa de los miembros de la congregación dominica en esa isla y tenían por
fin corregir los abusos que se cometían contra los naturales. Montesinos
143.2 Con motivo del debate agrio, áspero, continuado y que fue creado por la
sólo fue eí orador que expresó el verbo; la esencia del sermón fue concebida
prédica de los miembros de la orden dominica, en el año 1512, una junta
en la isla española de la que era vicario fray Pedro de Córdova.
efectuada en Burgos expidió un conjunto de treinta y cinco leyes a favor
de los aborígenes, dictadas el 25 de diciembre de ese año. Llegó a realizarse
Este duro sermón dominical originó la protesta de los residentes españoles
una segunda junta complementaria en Valladolid el 28 de julio de 1513. De
de la isla. Entre los asistentes a la iglesia, cuando se realizó la referida
estas deliberaciones en más de veinte sesiones, con la intervención de
alocución, estuvo Diego Colón, quien solicitó al vicario de la orden, fray
teólogos y consejeros reales, resultaron varios presupuestos fundamenta-
Pedro de Córdoba, instara a Montesinos a guardar moderación y cordura les: los aborígenes son seres libres y deben ser instruidos en la fe cristiana;
en sus sermones y se abstuviera de estas prédicas contra los españoles. El se les puede compeler a trabajar pero esta obligación no debe impedir su
pedido no fue atendido. Montesinos continuó en la tónica del sermón con instrucción; a los aborígenes debe dárseles un buen trato y proveer de casa
la esencia de la elocución, lo que obligó a que Diego Colón se dirigiera al y de hacienda propia y de tiempo para que la puedan labrar y tener; que los
rey Fernando el Católico el 15 de enero de 1512 para narrar lo sucedido en indios deben tener comunicación con los pobladores para su instrucción y
la iglesia mayor de la ciudadela de Santo Domingo. se les debe dar un salario conveniente por su trabajo.
A raíz de esta intensa y severa prédica de la orden dominica, quedó ins- Tuvieron la importancia de constituir las primeras disposiciones legales
talada una junta de teólogos y el célebre predicador, para solucionar este integrales dictadas a favor de los aborígenes haciéndole benévolo su trato,
caso grave que diluía en la respuesta algunas interrogantes: ¿Era lícita la
conducta de los españoles hacia los aborígenes? ¿Tenía asidero legal la
448 Silvio Zavala. Op. cit, p. 346.
403
Jorge Basadre Ayulo
no obstante que sancionaron el injusto sistema de los repartimientos, sede encomiendas; el juicio de residencias a los oidores; las "visitas" a las
ñalándose la cantidad de naturales en cada encomienda entre un máximo provincias, y, la protección al amerindio. Las "Nuevas leyes" constituyen
de ciento cincuenta y un mínimo de cuarenta. Bartolomé de las Casas llegó la partida de nacimiento a la Audiencia de Lima, trasladándose la de Pa-
a convertirse en enemigo acérrimo de las Leyes de Burgos (449). La norma namá a ésta ciudad con sus cuatro oidores y el Virrey que la presidía.
complementaria de 1513 estableció que una vez cumplido el ciclo de su
adoctrinamiento e ingreso a la civilización por su contacto con Jos 143.5 Las primeras de estas leyes están fechadas el 20 de noviembre de 1542, en
españoles, podían regirse libremente como personas capaces para vivir y Barcelona, y las segundas en Valladolid el 4 de junio de 1543.
morir como vasallos de la monarquía castellana.
Según el Profesor Antonio Muro Orejón, la fórmula externa de esas "Nuevas
Estas ordenanzas dictadas en Burgos fueron reglamentaciones de carácter leyes" es la de ordenanzas y el monarca Carlos V estableció "que las
particular sobre cuestiones específicas como fue el buen trato a los indios. ordenanzas se guarden como leyes invariables". En su texto las "Nuevas
leyes" trataron de afirmar la autoridad de la corona y la metrópoli para frenar
143.3 A partir de las ordenanzas dictadas en Burgos, surgieron un cúmulo de la ambición desenfrenada de los conquistadores, y pretendieron aliviar la
disposiciones jurídicas relativas a los aborígenes aunque muchas de ellas condición de los indios, aboliendo la esclavitud de los nativos para fijar su
no llegaron ser aplicadas como fue la intención del legislador, marcándose condición de hombres libres y vasallos de Castilla. Y en éstas, tuvo un
así un claro ejemplo de la ineficacia legal en América. Así, en una real cambio el régimen de la encomienda indiana ya que procedió a estable-
cédula de 1525, quedó fijada la cuantía de los pleitos; la del mismo año cerse la encomienda del tributo por medio de la cual el encomendero sólo
trató sobre el registro de oro y plata transportada de Indias en los sitios de tenía derecho a percibir el importe del tributo de cargo de los indígenas
donde proceden; la de 1529 instruyendo a Francisco Pizarro la forma de como símbolo de su vasallaje frente al rey de España.
ejecutar la conquista del Perú para que habitara las alturas en el escalafón
de la hazaña; la de 1530 es la carta autorizando a otorgar cargos de algua- Quedó prohibida con el texto de las "Nuevas leyes" la creación de nuevas
ciles y regidores a los indios en su propia república; la cédula de 1530 trata encomiendas y las que correspondían a los virreyes, gobernadores, oficios
sobre la regulación del buen trato a los indígenas o el discernimiento del
de justicia, de la real hacienda y del clero secular y regular y de los culpa-
cargo de protector de indios, entre otros dispositivos (45°). En 1555 aparece
bles de las luchas entre Pizarro y Almagro.
la declaración que era aplicable al sistema indígena prehispánico que no
fuera contrario a la religión católica. Aquí existe una recepción del sistema
Llegó a fijarse el postulado del buen trato a los indios castigándose a quien
indígena por los europeos y el medio para recrear instituciones aborígenes
como la mita, la comunidad, el yanaconazgo, entre otras instituciones mate, hiera o injuriase a algún indio. La aplicación de las "Nuevas leyes"
puestas al servicio de los españoles. no fue posible por las rebeliones peruanas de los encomenderos (452).
143.4 Las "Nuevas leyes", de 1542-1543 -cuarenta en número que corresponden Esta rebeldía contra las "Nuevas leyes" originó la real provisión de 20 de
a 1542 y sólo seis al año 1543- fueron preparadas por otra junta y en ellas octubre de 1545 que revocó las disposiciones de las "Nuevas leyes" que
aparece la organización del Consejo de Indias; la erección del Virreinato prohibían la encomienda de los indios a la muerte del encomendero. Las
del Perú; (4S1); la imparcialidad de los consejeros; la prohibición encomiendas volvieron a tener carácter hereditario y fue consolidado este
régimen de esclavitud humana.
449 Bartolomé de las Casas. Historia de las Indias. Libro III, Capítulos XIII y XIV.
Y, en otro aspecto se ha dicho que la observación de las normas no derogadas
450 La relación de disposiciones legales en José Manuel Pérez-Prendes. Op. cit„ p. 861-862.
de las "Nuevas leyes" fueron cumplidas sólo en los lugares cercanos a
451 El título de esta obra legislativa es de Leyes y ordenanzas nuevamente hechas por su majestad para la
gobernación de las Indias y el buen tratamiento y conservación de los indios que se han de Guardar
en el consejo y audiencias reales que ellas residen y por todos los otros Gobernadores, jueces y
personas particulares de ellas. Las primeras datan del 20 de noviembre de 1542 en Barcelona y otras 452 En estos levantamientos aparece un atisbo de caudillismo que imperará en las repúblicas americanas
del 4 de junio de 1543. durante los primeros años de su vida republicana.
404 405
Jorge Basadre Ayulo
las sedes de las audiencias, lo que es un atisbo de la ineficacia de muchas mienda" de evangelizar a los infieles con la facultad dominus orbis llegándose a
normas provenientes de la lejana metrópoli. admitir el cautiverio de los vencidos en esta guerra justa (455) C56).
El requerimiento indiano no exigía la conversión de los aborígenes a la fe

En 1550 tuvo lugar -la célebre polémica entre Bartolomé De las Casas y cristiana sino al acatamiento del poder, así como material y la conversión a favor
Ginés de Sepúlveda a favor y en contra del indio. La victoria correspondió de la propia corona española del dominio sobre los nuevos territorios recién
al primero cuya tesis involucró una postura cristiana, reconociéndose al hallados por los castellanos.
indígena como hombre capaz de ser titular del derecho de propiedad y
capaz de ejercer derechos políticos. 144.1 Este requerimiento fue leído y traducido por un intérprete desde 1513 en
muchos lugares de América donde las huestes de Castilla ingresaron a
tierra firme con la legión de Pedradas Dávila hasta el sur del continente
144. El denominado requerimiento a los aborígenes americano. Consta, por versiones de muchos testigos, que Hernán Cortés
lo usó en la conquista de Nueva España. El texto del requerimiento indiano
El inicio del Derecho hispano-indiano no está constituido tan sólo por la también fue utilizado en la plaza principal de Cajamarca frente al inca
capitulación de Santa Fe y las bulas alejandrinas con sus vastas consecuencias Atahualpa, rodeado por la reducida soldadesca pizarrista, la multitud abo-
jurídicas. Sostener lo contrario sería un craso error. El alcance de este período rigen y en presencia del sacerdote dominico Vicente Valverde. Un hombre
histórico-jurídico es mayor. Así aparece en esta etapa inicial el requerimiento in- conocido como Felipillo quien vino a Cajamarca con el sacerdote, con
diano y sus efectos jurídicos del que se han dado algunas nociones en el párrafo hábito negro y blanco, tradujo el texto de este requerimiento al inca, que
anterior (453). hizo su ingreso a la plaza principal, hablándole sobre un monarca español
para él desconocido y de quien no había oído antes.
Si las bulas del Papa Alejandro VI fueron exponentes del dominio temporal
del papado, el requerimiento indiano constituyó una manifestación del poder El fraile cumplió con dictar de memoria este texto jurídico elaborado por
delegado a favor de la monarquía a la hueste conquistadora para propagar. El Palacios Rubio en una época en que el derecho era eminentemente ritual
profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en sus clases que dictó en la y cuando le entregó a Atahualpa un ejemplar de la Biblia, éste lo arrojó al
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y escribió en su libro Historia del suelo por ser ininteligible para él, "justificándose" entonces para los
españoles su captura por la reducida hueste del duro y receloso Francisco
derecho peruano, que el caudillo o aventurero de la conquista no surcó los mares
Pizarro quien viajó a estas tierras a hacer la guerra con los truenos de la
para crear un nuevo derecho. Este conquistador viajó para exigir cumplimiento
artillería y arcabucería, el sonido de trompetas y el ruido ensordecedor y
de las obligaciones, ya que ajuicio de la monarquía, los aborígenes tenían el deber desconocido proveniente del chasquido de los cascos de los caballos (457)
de la obediencia como consecuencia de las bulas del Papa Alejandro VI (454). /<158\ ÍAS9\ /460\
El requerimiento indiano fue un acto jurídico del derecho público que emana
455 Juan López Palacios Rubios escribió el libro "De Insulis Occeanis" donde vaticinó un año antes del
de las bulas alejandrinas, por el que se le conminaba al aborigen a la rendición y hallazgo de Balboa que no todo el continente descubierto estaba constituido por islas.
la obediencia al monarca hispánico. Este documento fue redactado por el doctor 456 Jorge Basadre Ayulo. "El requerimiento indiano". El Comercio. Lima, 13 de agosto de 1991.
Juan López de Palacios Rubios (1450-1524), miembro del Consejo Real de Cas- 457 Se ha satanizado al sacerdote Valverde a quien Prescott llamó "fraile fanático y perverso". William
tilla, en cuyo texto se plasmó la teoría de la concesión pontificia inserta en las Prescott, Op. cit. p. 491.
bulas de Alejandro VI, cuya tesis era la siguiente: 458 Pizarro contó con un reducido contingente humano y bélico: ciento setentisiete hombres, de los cuales
sólo setenta y siete iban montados a caballo. Tenían el auxilio de sólo tres cañones y sólo veinte
hombres tenían ballestas, Los demás iban armados de espadas, dagas y lanzas. Charles Lummis. Los
El Sumo Pontífice ejerce la superintendencia de todo el mundo pagano y conquistadores españoles del siglo XVI. Santiago, 1942.
tiene la potestad de repartir las tierras desconocidas a fines de realizar la "enco- 459 Sobre el requerimiento puede consultarse Lewis Hanke. The development of regulations of (he
Conquistadores. Buenos Aires, 1941; Manuel Serrano y Zans. Orígenes de la dominación española
en América. Madrid, 1918; Ernesto de la Torre Villar. Las leyes de descubrimientos en los siglos XVI
y XVII. México, 1948.
453 Jorge Basadre Grohmann, Historia de derecho peruano. Capítulo décimo tercero. Op. cit. 460 El jesuíta e historiador reverendo padre Rubén Vargas Ugarte sostenía en sus clases de historia del
454 Jorge Basadre, Grohmann. Historia del derecho peruano, Capitulo décimo tercero. Op. cit. Perú en la década de los años cuarenta en el claustro de la Pontifica Universidad Católica del Perú
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Jorge Basadre Ayulo
144.2 El requerimiento indiano fue un instrumento jurídico ineficaz ya que fue 144.3 Las instrucciones a los conquistadores que viajaron a Indias fueron encar-
aceptado en muy pocos casos por los aborígenes, provino de una voluntad gados expedidos por el Rey, muchas veces de naturaleza reservada, que
viciada. Además fue notoriamente criticado porque los traductores del en el fondo eran delimitadores de sus funciones y otras veces aclaratorias
requerimiento no podían manejar términos como dinero, rey, Dios y Papa de las capitulaciones, y la manera de comportarse con los amerindios.
por lo que en escenificaciones quedan en varios lugares de los Andes. El
ejercicio de medios coactivos no podían generar derechos. La doctrina No sólo los conquistadores recibieron instrucciones. También sucedió con
inserta en el requerimiento indiano fundamentó de la tesis aristotélica de las personas de confianza del Rey, como en el caso de fray Bui, quien viajó
la sumisión natural de los aborígenes y en la guerra justa contra ellos. Estas con Colón en uno de sus viajes pero olvidó por la prisa del viaje la materia
posturas invívitas en el requerimiento indiano fueron combatidas con requerida para realizar su sagrado ministerio, trajo una secreta instrucción
vehemencia por Bartolomé De las Casas quien condenó toda guerra y de Fernando el Católico para verificar los manejos del Almirante.
conquista de los hombres por la fuerza, sosteniendo el sacerdote dominico
la validez de los medios pacíficos para lograr la conversión de los infieles.
Francisco de Vitoria distinguió entre la guerra injusta y la justa, no susten-

tando su legitimidad en el interés del rey o soberano ni en la diversidad de
las religiones o en la comisión de delitos contra "la ley natural". La guerra
sólo sería justa, de acuerdo a su criterio, si se pretende impedir el libre
comercio, por ser esto materia de derecho de gentes y si los aborígenes no
actúan en paz. Esta tesis no estuvo adherida en el requerimiento hispano-
indiano. Con el tiempo, el requerimiento fue abandonado paulatinamente
y tal temperamento fue recogido después de la ley IX, título IV del libro II
de la "Recopilación General de los Reinos de Indias" del año 1680 lo que
significó el triunfo de la tesis de Vitoria y De las Casas, y otros protectores
de los derechos en referencia a la dignidad del hombre americano y al
respeto a los amerindios (461).
que el requerimiento indiano no fue leído en Cajamarea. El texto conocido como "requerimiento" fue
una hoja de papel dentro de la Biblia. Esta valiosa información la ha suministrado don Carlos Deustúa
Pimentel al autor de este libro. Es de lamentar el sensible deceso del historiador don Carlos Deústua
Pímentel.
461 Desde que en el siglo XVI Francisco de Vitoria formuló su teoría de la "guerra justa", la declaración de
guerra venía siendo un principio formal claramente establecido. La guerra debía declararse por quien
tenia autoridad reconocida para ello, al mismo tiempo que debía tener una "causa justa" y hacerse de
acuerdo con las convenciones establecidas: ejército debidamente preparado a este fin, en lugares
determinados al efecto para ello y ateniéndose a principios de ética comúnmente aceptados (respeto a
la sociedad civil; protección a los colectivos de mujeres, niños y ancianos, que debían permanecer al
margen; trato justo a los prisioneros, etcétera). En todo ello, la prioritaria función del Estado resultaba
esencial, pues es quien, de acuerdo con las convenciones internacionales, tenía autoridad para ello.
Hoy en el siglo XXI, al desaparecer el principio formal de la declaración, desaparecen también el resto
de los requisitos: el protagonismo del ejército, la acotación de zonas ajenas al conflicto (sociedad civil)
y de respeto a los colectivos tradícionalmente excluidos de la confrontación (un atentado que se produce
de modo indiscriminado en un centro urbano puede afectar a niños y ancianos, sin que ello suponga
el menor escrúpulo). Ahora, un colectivo que se siente injustamente postergado considera que puede
hacer la guerra por todos los medios a su alcance y sin respeto a normas que ya en el siglo XVI se
daban por bien establecidas conforme a la doctrina del ilustre Francisco de Vitoria. El retroceso
civilizatorio es palmario y resulta tan preocupante que es perentorio analizar el fenómeno en toda su
profundidad: la crisis del hombre.
408 409
"Bajo extraño imperio, aglomerados los martirios y destruidos.
Perplejos, extraviados, negada la memoria solos;
muerta la sombra que protege
lloramos, sin tener a quien o donde volver,
Estamos delirando"
Apu Inca Atahuallpaman. Elegía quechua anónima.

Traducción de José Maria Arguedas.
Lima, s/f.
Capítulo XII
Algunas notas esenciales sobre el sistema jurídico
prehispánico
A) El sistema de vida preínca
145. ¿Existió un sistema jurídico preínca? ¿Puede conocerse

éste a cabalidad?
Las interrogaciones que anteceden formuladas a modo de introducción a este

breve trabajo que puede servir de base a un ensayo medular y a tratar de borronear
apuntes elementales sobre la Historia del Derecho peruano, se acostumbra
formular en muchos libros de esta asignatura, ya que las respuestas que se puedan
emitir ante ellas inciden sobre el inicio del punto de partida para entender la
evolución del Derecho en el tiempo. En un valioso libro sobre el Derecho inca, el
eminente jurista peruano Javier Vargas las ha reformulado, y entrega al lector de
su publicación, titulada Historia del derecho peruano, una respuesta afirmativa:
existieron obviamente normas mandatorias e irrecusables entre los grupos étnicos
anteriores a los incas pero, lamentablemente, el historiador y el jurista carecen
de fuentes idóneas y puras para su reconstrucción exacta y posterior estudio,
salvo algunas menciones y referencias no puntuales de historiadores y cronistas,
como lo fueron Montesinos, Castro y Ortega y Morejón, así como la versión
aborigen de la dominación española escrita por el cronista indígena Guarnan
Poma de Ayala quien incide también en los momentos organizados del sistema
inca y en los inicios de la aplicación del derecho occidental en el Perú, aunque
sus páginas no sean totalmente fuentes fidedignas para el investigador.
413
Encontramos también diversas referencias esenciales al'régimen de vida so- Variadas grabaciones en piedras. Estos mismos datos sobre los rudos castigos
cial entre los grupos étnicos ubicados cronológicamente anteriores a la verti- impuestos por el quebrantamiento de la paz social aparecen también en las
ginosa aparición de los quechuas provenientes de valle del Urubamba, que se excavaciones realizadas, por ejemplo, en la huaca "El Brujo", en Trujillo.
encuentran incrustadas en la cerámica, en los vestigios arqueológicos y refiere el
mismo jurista y hombre de derecho, Javier Vargas, en su libro sobre el derecho En la civilización Moche (500 d.C) observamos la existencia de huacos que
de los incas, que existió la práctica prohibida de la sodomía entre la cultura mo- jigpresentan diversas clases sociales como fueron los guerreros, la derrota de
chica o moche, durante el período intermedio temprano (200 a.C-600 d.C) por p]los en guerras, su captura y la procesión de prisioneros, las representaciones de
las representaciones que aparecen en muchas piezas de su cerámica (462). Este caso los sacrificios humanos, las imágenes individuales de los personajes principales
especial que presenta la cultura mochica o moche en la costa peruana resulta ser del drama humano como son el Personaje Radiante, las sacerdotisas, con un to-
de gran utilidad para el estudio de la sanción punitiva en la vida anterior a la cado de penachos y borlas, de vestido largo, y seres mitológicos, como son las
aparición de los incas, y que se hace extensiva a los otros grupos tribales "aves guerreras", el hombre iguana, el guerrero felino y las serpientes bicéfalas
existentes en la costa y en la sierra del futuro territorio del Perú en un momento que dividen al mundo de los simples mortales de aquel luminoso de los señores
como füQÁiApace. Los restos de las cosas son así fuentes de conocimiento de la
histórico anterior al siglo XII de la era cristiana.
vida de los mochicas. Últimamente se esta prefiriendo llamar moche a esa cultura
o nación como a su poblador antiguo, y mochica a su idioma.
También pueden obtenerse noticias importantes, aunque algo escuetas, sobre
la existencia de un rígido y severo régimen punitivo entre los grupos preín-cas Además, existen auténticas porras de combate estólicas, las copas de pedas-
que habitaban, por ejemplo, la zona de Sechín C63), donde se encuentran tai alto para beber la sangre de los vencidos, cuchillos para sacrificios, protectores
coxales, pectorales, tocados de oro, collares, orejeras y narigueras, así como las
462 Javier Vargas. Historia del derecho peruano. Parte general y derecho incaico. Lima, Universidad de placas de oro y plata que cubrían los fastuosos y centellantes atuendos usados por
Lima, 1993. pp. 45 y ss.
los señores principales de las ceremonias mochicas, los cuales oficiaron dorante
463 Con referencia a los derechos preincas, resulta pertinente mencionar que en el mismo tiempo histórico
que Egipto florecía con toda plenitud, a orillas del río Nilo, 5,000 años atrás en el mundo, una cultura unos setecientos años, a más de un milenio de diferencia en el tiempo.
casi tan compleja como la egipcia, empezaba a despuntar en Perú, donde los arqueólogos han hallado
los restos de la civilización más antigua de América.
Esta es conocida como la cultura de Caral, cuyos restos arqueológicos y vestigios están ubicados a Cientos de huacos de notable plasticidad y expresividad, describen con gran
doscientos kilómetros al norte de Lima. Era una metrópoli de gran organización social y política hace detalle la más importante ceremonia religiosa mochica a la que se daba inicio
4,600 años, casi un milenio anterior a cualquier otra ciudad americana que sea conocida, según las
pruebas de radiocarbono que fueron efectuadas sobre muchos de sus vestigios que han sobrevivido al
paso de los años, El sitio de Caral posee algunos de los mayores edificios encontrados en el valle de Supe, con
plataformas en las que caben dos estadios de fútbol y construcciones de cinco plantas.
Ello resulta sorprendente. El hombre conocía de la existencia de los restos de Caral desde hace casi La basura hallada en algunos habitáculos revela que fueron utilizados como viviendas, y se han
cien años, pero la ausencia de objetos de cerámica, y otros datos que nos faltaban, no habían permitido
darnos cuenta de la antigüedad de este sitio, según lo explicado por los arqueólogos que han trabajado encontrado las plazas circulares en las que se desarrollaba buena parte de la vida social.
en este lugar. Uno de los grandes enigmas de Caral ha sido la ausencia de cerámica entre los restos, lo que hacía
dudar de que se tratara de una gran ciudad.
Han nacido nuevos descubrimientos en una contribución que publicó la prestigiosa revista Science y
"El problema es que la cerámica no había sido todavía descubierta en Perú cuando Caral se convirtió
en la que han participado arqueólogos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, y
en un gran asentamiento", opina el antropólogo.
de la Universidad de Illinois (EE.UU.). Caral tira por tierra la creencia de que las civilizaciones complejas sólo pueden florecer en un periodo
Plataformas de piedra con una extensión de más de seiscientos metros, muros de barro hasta veinte en el que exista la cerámica, que permite el almacenamiento del grano o líquidos.
metros de elevación y pirámides de más de ciento cincuenta metros de planta indican que Caral "era La planificación que requiere el regadío de los campos y la gran cantidad de mano de obra necesitada para
un inmenso complejo en una de la civilizaciones más tempranas de América", según Haas. construir una gran ciudad para los tiempos indican que Caral era el centro de un estado de gran poder.
Las pruebas de radiocarbono para determinar la antigüedad de esta cultura han demostrado que las Los arqueólogos que han participado en estos estudios han señalado que los habitantes de Caral y del
bolsas de junco trenzadas para transportar materiales en la construcción de la ciudad de Caral datan al valle de Supe utilizaron probablemente un tipo diferente de moneda: el pescado seco.
menos de 2,627 años antes de Cristo. Los sistemas basados en el intercambio de granos han sido comunes en todo el mundo, pero el pescado
El hecho de que los juncos sean una planta anual con una duración limitada permite que la datación seco pudo cumplir esta misión hasta que existió maíz disponible como medio de representar el cambio
de las pruebas de carbono sea extremadamente exacta y demuestra que Caral es la más antigua de las o precio de las cosas.
grandes ciudades encontradas hasta ahora en América. El descubrimiento de la ciudad más antigua de América es de gran trascendencia para la arqueología
lfNo eran exactamente incas los pobladores de Caral. Podríamos denominarlos preincas", según el arqueólogo.
andina y obligará a revisar buena parte de las nociones que existían sobre las culturas americanas.
Los incas eran la civilización que se asentaba a lo largo de los Andes cuando llegaron los primeros Del sistema jurídico imperante en Caral, poco es lo que sabemos, presumiéndose la existencia dg un
españoles hacia el año 1532, en un gran imperio que se extendía desde Ecuador a Chile, con Cusco derecho civil muy poco desarrollado por la escasez en el tráfico de bienes, y más bien un sistema pena!
como capital. de carácter riguroso y altamente punitivo conforme a estas estructuras de sociedades antiguas como lo
ha descrito el estudio de Henri Sumner Maine.
414 415
con el combate ritual. Se trataba del enfrentamiento de un guerrero contra otro Las imágenes de los ceramios, en esta parte del drama, proveniente de la
en singular duelo cuerpo a cuerpo, generalmente en campos desérticos en las derrota, muestra a los cautivos, desnudos con los órganos genitales notablemente
afueras de los poblados, hasta que uno de ellos era derrotado y luego capturado. grandes, probablemente para subrayar que los vencidos en el campo de batalla
ritual eran hombres fuertes, y viriles, pletóricos de potencia reproductora.
En la mayoría de los casos, los guerreros mochicas concurrían a la lucha
Conscientes de que eran conducidos a una muerte terrible, los rostros de
lujosamente ataviados con tocados y elaborados penachos de plumas, orejeras,
algunos prisioneros plasmados en los ceramios, están demudados por el terror.
abundante pintura facial, pectorales, brazaletes, camisas decoradas, faldellines y
protectores coxales, entre otros ornamentos y vestimentas. El sacrificio por degollamiento no fue el único practicado. Diversas piezas
cerámicas revelan que los prisioneros eran despeñados desde los picos de las
El lujo de los vestidos y ornamentos, típicos con los que se íes representa, montañas, otros eran conducidos en balsas de totora y decapitados o desmem-
señalan que los guerreros pertenecían a las clases altas de la sociedad en una brados en las islas guaneras ubicadas frente a la costa norte, o arrojados en los
desigual distribución. islotes sin alimentos para subsistir. La mayoría de los sacrificios humanos, sin
embargo, consistía en un lento y minucioso desangramiento del prisionero. Para
Las viejas imágenes iconográficas, escultóricas y en relieve de las piezas al- tal efecto, un sacerdote hacía una perforación en el cuello de la víctima y le
fareras de los mochicas, muestran que cada guerrero, con una porra en la mano, insertaba un tubo, de hueso o metal, de donde se vertía la preciosa sangre del
a veces también con estólica y lanza, embestía a sus adversarios hasta que uno enemigo. Esta era cuidadosamente recogida en copas ceremoniales para poste-
de ellos, en la refriega, perdía su elegante tocado o adorno de cabeza y se llegaba riormente ser presentada generalmente por una sacerdotisa al soberano que la
averie el cabello. bebía, mientras el prisionero fallecía desangrado.
El símbolo de la derrota del guerrero, que consistía en el descubrimiento del La civilización mochica se desarrolló en los valles de la costa norte del Perú
cabello, muestra un extraño ritual. a partir del siglo I d.C. Esta etnia, agrupada en estados regionales teocráticos,
alcanzó notables logros en el manejo de tecnologías de irrigación, agricultura, la
Además, las piezas cerámicas precisan que los combatientes vencidos no pesca y arte cerámico.
eran asesinados en el campo de batalla. Los derrotados podían ser heridos, mu-
tilados y quedar sangrantes, pero no muertos en el campo de batalla. Ese detalle El Museo Arqueológico Rafael Larco Hoyle, situado en Lima, posee la co-
del combate revela que el objetivo último del mismo era la captura de los gue- lección de cerámica Mochica más grande del mundo. En total exhibe un tesoro
rreros con vida, hecho que refuerza el carácter ritual de tales contiendas. de más de cuarenta mil piezas, entre cerámica, textilería, objetos de madera y
orfebrería.
A relativa distancia, según las imágenes existentes de los restos mochicas,
personajes de alto rango presenciaban las luchas rituales. El guerrero vencido se A lo largo de sus 700 años de rica historia, la sociedad Mochica fue gobernada
convertía en prisionero, era despojado de sus ropajes y ornamentos, se le ataba por una élite que combinaba el poder político y el religioso de acuerdo a una
las manos a la espalda, se le colocaba una soga al cuello y era conducido, muchas completa ideología mítica que, entre otros aspectos, justificaba el jerarquizado
veces en importantes procesiones, ante la enigmática presencia de los personajes orden social existente.
de alto rango que habían observado el combate a distancia.
Los sacrificios humanos eran realizados en importantes centros ceremoniales
como la huaca de la Luna, en lo que hoy es TrujillOj en un gran edificio de adobe
Las piezas de alfarería mochica indican que los cautivos, resignados, iban a
que durante más de quinientos años fue el centro de esa civilización. Un equipo
encontrar la muerte. Probablemente sabían que era inútil oponer resistencia. Por
de arqueólogos de la Universidad de Trujillo ha exhumado allí, entre los años de
esa razón el arte mochica nunca los presenta encerrados o severamente custo- 1995 y 1997, las osamentas de noventa guerreros.
diados.
416 417
Cuando aparecían catástrofes terribles, como terremotos, epidemias y espe- « 1 La noción sobre la propiedad de las tierras y de los cultivos antes de la
cialmente lluvias torrenciales a consecuencia de los frecuentes fenómenos que aparición de los incas es que eran tenencias colectivas, que unían entre sí
denominamos "del Niño", precipitaciones que destruían los campos de cultivo y a los miembros del clan. La tierra era repartida periódicamente de acuerdo
amenazaban con el hambre y la ruina de la sociedad, los sacrificios humanos al número de los .miembros integrantes de la familia respetándose es-
eran más abundantes y de caracteres más virulentos (m) trictamente los linderos de las chacras vecinas. La casa donde moraba la
familia pertenecía al clan dentro de un criterio del derecho de propiedad
colectivista ajeno a las nociones que tuvieron los romanos. El individuo
464 Han comprobado los antropólogos que, con la ayuda de nuevas metodologías, como la osteobiografía -
una especie de biografía del esqueleto humano-, es posible plantear novedosas hipótesis sobre el estilo sólo podía ostentar un derecho de dominio sobre las cosas muy pequeñas
de vida y la organización social de las comunidades prehispánicas y hasta las preincas. Así como la en su valor económico y como adorno.
actividad cotidiana deja marcas en el esqueleto de una persona viva, es posible reconstruir la historia de
un hombre prehistórico por el camino inverso: de los huesos sobre el comportamiento humano.
La presencia de caries y otros problemas dentales, marcas de fracturas, golpes y dolencias óseas El ayllu fue una elaboración preincaica y después constituyó una estructura
permiten plantear una hipótesis sobre el estilo de vida y organización de los pueblos del pasado. propia en el Tahuantinsuyo. Los incas fueron quienes la sistematizaron y
Normalmente, el arqueólogo usa material cultural como cerámicas, sitios donde la gente se asentaba
y restos orgánicos. Pero también específicamente pueden estudiarse los restos óseos de las sociedades la adoptaron, modificándolo de acuerdo a sus intereses. En sus clases de
de pastores y agricultores que vivieron desde el 500 a.C, hasta la llegada del Estado inca. Hasta hace San Marcos, la doctora Ella Dunbar Temple expresaba que el ayllu prein-
unos 20 años los restos de huesos servían casi exclusivamente para abordar temas de demografía
antigua o para despejar interrogantes sobre la afinidad biológica entre poblaciones humanas en escala
caico constituyó la base de la posterior estructura estatal inca formando un
regional, continental y hasta extracontinental. organismo mayor, total y unitario (465).
En este tipo de investigaciones, la craneometría tiene la función casi exclusiva de medir los cráneos y
calcular las distancias biológicas, es decir el grado de parentesco entre grupos humanos. Este cuadro
se modificó notablemente en la década de los años ochenta del siglo XX. Estas unidades económico-sociales fueron el basamento de la posterior
El esqueleto que hasta entonces era explorado como un sistema cerrado, empezó a ser pensado por los unidad del Tahuantinsuyo. Él matrimonio entre los grupos preincaico era
bioantropólogos como algo que también era afectado por las necesidades cotidianas. Luego de la
reconstrucción osteobiográfica de los restos de cada individuo, se puede llegar tanto al estilo y la
endogámico y monogámico. La mujer era buscada por el varón, para las
calidad de la vida del grupo en su conjunto en el que vivió, como a los elementos de su organización uniones sexuales en otro clan del ayllu. Se especula que la transferencia
social. de bienes por la muerte de una persona comprendía tan sólo los bienes
Se han examinado los esqueletos adultos en los cuales se analizaron caries, desgaste dental, infecciones
dentales, tamaño del fémur, hiperostosis porótica, hipertrofia del hueso causada por falta de hierro en indispensables: vestidos, adornos, utensilios, las herramientas de trabajo,
la alimentación, hipoplastía y fracturas entre otras. y víveres.
La comparación de los fémures de las gentes mostró una gran variación en las estaturas de las gentes.
Por ejemplo, éstas aumentaron significativamente en el período Tiawanaku disminuyendo
progresivamente. y la antropología; las que se centran en la vida animal, como la paleontología; o las que estudian la
Otra forma de evaluar la calidad nutricional del pasado prehispánico es a través del antecedente sexual. Tierra, cómo la geología.
La estatura de los hombres resulta, en promedio, mayor que las de las mujeres. Esta diferencia tiende a La investigación actual consiste en ir más allá del "evento forense" o del estadio final trabajado por la
disminuir e incluso a desaparecer ante la escasez de la alimentación. arqueología simbólica.
El dimorfismo sexual se acentúa en el período Tiawanaku, espacio de tiempo en que definitivamente La diferencia consiste en que si se encuentra un sitio arqueológico compuesto por 15 piedras, la
mejoró la calidad de vida de las gentes. arqueología simbólica se ocuparía de describir y reconstruir dicho hallazgo según la data final de
La diferenciación de status social ha quedado de manifiesto a través de los objetos que han sido ese sitio, mientras que la arqueología adaptativa trataría de descubrir el proceso por el cual se fueron
encontrados junto a los esqueletos humanos. acumulando esas piedras a lo largo de la historiay las compararía a otros sitios arqueológicos aledaños
Hay entierros que tuvieron un contexto cultural riquísimo, con una gran cantidad de piezas, muchas y similares. r
de ellas de metales preciosos, objetos que indican que esa persona tenía un buen status en la sociedad. Estamos hablando de una actitud investigadora que requiere mucho tiempo de trabajo, búsqueda y
Lo mismo sucede con los objetos relacionados con el uso de alucinógenos. contemplación.
Sin embargo, al estudiar sus esqueletos se ha podido establecer que las personas más acaudaladas, las La crónica histórica, e incluso la ciencia arqueológica, han signado a ciertas zonas como unos lugares
que ocupaban los puestos más altos en la jerarquía social preinca, trabajaban y tenían acceso a los poco relevantes, en cuanto a la presencia humana.
mismos recursos alimenticios que los más pobres. En definitiva todos los habitantes del Tiawanacu Han llegado a señalar que en ciertos lugares no existió vida sino hasta la llegada de los colonos
tenían semejantes condiciones de vida. occidentales.
Se trata de buscar huellas del pasado a través de estudios sobre la población precolombina. Los
Ahora, incluso, algunos esbozan la idea de que en algún momento se formó un gran núcleo cultural de
especialistas han podido comprobar las diversas "especial izaciones en relación a las ciencias que
estudian la historia del ser humano y su planeta. cazadores -recolectores en lugares donde después se asentaron grandes rebaños.
La ciencia es una sola, y se afirma así para referirse a las disciplinas que estudian "las huellas del 465 Ella Dunbar Temple. Historia del Perú. 2a curso. Instituciones Incas. Lima, 1959, p. 17 (Texto a
pasado" pero que de inmediato las desglosan en las que se refieren al hombre, como la arqueología mimeógrafo impreso por la Facultad de Letras de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos).
Las lecciones de la doctora Ella Dunbar Temple marcaron un hito pedagógico ya que por primera vez
era dictado un curso superior sobre el régimen de las instituciones jurídicas en la Universidad de San
Marcos.
418 419
Jorge Basadre Áyulo
El pensador e historiador Jorge Basadre Grohmann (1903-1980), preparó una
verdadera interpretación sobre el supuesto alcance marxista de los fenómenos his- el medio ambiente, hasta la aparición de aquellos en el siglo XII aproximada-
tóricos incas y preincas, tomando en cuenta muy minuciosamente las ideas clásicas Sínente en un lugar que la leyenda fija a unos veinticinco kilómetros del Cuzco.
de Karl Marx acerca del "modo de producción asiática" y la del pensador Karl /El fenómeno inca fue de corta duración y cuando arriban los españoles habíanse
Wittfogel que las interpreta dentro de un planteamiento antimarxista. ¿iniciado las luchas de poder o una crisis de crecimiento.
El concepto de civilización hidráulica, denominación elucubrada por Karl i El doctor Jorge Basadre Grohmann en sus lecciones de Historia del Derecho
Wittfogel, puede ser discutible e incompleto en lo que atañe a los incas. Este peruano dictadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
término que encaja dentro de lo que se sabe acerca de los mochicas o proto - chi-
Nacional Mayor de San Marcos, recogidas en su libro inicial publicado por la
mús, en la costa norte del Perú, con la enorme riqueza de esta cultura evidenciada
Editorial Antena en 1937, y después en las copias de clases que circularon
en la cerámica que acompañó a sus ornamentos funerarios, tenía su fundamento
multicopiadas entre sus alumnos, expresaba que cabía afirmar con mayor certeza
en una sabia agricultura y obra de ingeniería. Una gigantesca red de canales
que existió una pluralidad de normas incas y no un solo derecho inca uniforme
conducía el agua de los ríos que se deslizan en los Andes hacia el mar para ferti-
y sistemático que aparece por los siglos VI y VII en los Andes en zona de
lizar las arenas de la costa. Los vestigios de tan gigantescas obras, entre ellas el
Tiahuanaco, 300 a 400 kilómetros al sur de Cuzco, cuando simultáneamente
acueducto de Ascope que cruzaba todo un valle y el canal enorme profundo de
Chicama, hállanse entre las más impresionantes realizaciones de ingeniería de florecieron otras culturas conocidas como Horizontes Medios con los centros
América precolombina. Empresas de tanta envergadura requerían un conjunto de fundamentales de Tiahuanaco y Huari.
decisiones adoptadas en el nivel de un poder supremo que podía comandar a
masas de campesinos. La utilización de agua, el mantenimiento de los canales y El imperio inca que dio su nombre a este sistema derivado del grupo de tribus
de los acueductos, la reparación de las esclusas no podían efectuarse sino bajo la que vivían cerca del Cuzco por el siglo XII aparecen en Paccari - Tambo y
férrea mano de una administración eficaz. Los chimús ejercieron enormes in- provistas de acontecimientos conservadores por medio de cantares, quipus y
fluencias sobre los incas en el dominio técnico y artístico, y, asimismo, en lo que pinturas que sirvieron para la recopilación de un gran número de cronistas cuyos
atañe al sistema administrativo, datos muchas veces tienen defectos variados de su transmisión y hablaban la len-
gua quechua. El dominio inca lo consolidó su jefe jerárquico llamado Pachacuti
En el caso del derecho preincaico no cabe realizar una aproximación seria a en el siglo XV (1438? - 1471?).
él ni conseguir documentos sobre este pasado ni sobre el incaico. Su conoci-
miento está nutrido principalmente de la oralidad de los cronistas y las investi- 146.1 Una nota distintiva y esencial del sistema de vida grupal aborigen peruano
gaciones arqueológicas y etnográficas que permiten un conocimiento directo de fue ocasionada por la posición vertical y desigual de las personas con
la cultura andina. relación a las clases sociales, "las gentes y sus oficios, a los diversos
grupos sociales, a las edades y, a la jerarquía de sus derechos" C66) . A tal
efecto, se ha llegado a establecer la existencia notable de una escalera
social desigual en el sistema inca equivalente a una pirámide notoriamente
B) El sistema de vida inca diferente con marcadas diferencias sociales: así porque las penas eran
diferentes según se tratara de un hombre común {llactaruna) así como en
los casos de la poligamia y la monogamia, y, distingos que vislumbramos
146. Las diversas clases de personas en el derecho pre-hispánico peruano entre ricos y pobres, la división social era así: a) el monarca soberano
La civilización de los incas - ñuto de una evolución iniciada aproximadamente
466 El lector puede estudiar el libro de Jorge Basadre Grohmann, Historia del Derecho Peruano. Lima,
veinte mil años - constituye una adecuación entre las sociedades humanas Editorial Antena S.A. 1937 (Existen ediciones posteriores). Las copias de clases reproducidas a
420 mimeógrafo en San Marcos corresponden a los años lectivos posteriores en 1944 a 1954. Son las
únicas copias mimeografiadas que han circulado de Historia del Derecho peruano escritas por este
autor. También puede servir de guía el trabajo de Julio Altmann Smythe. "Sistema penal del Perú
antiguo". Revista del Foro. Lima, enero-marzo. 1976. Años LX1II pp. 192-211.
421
Jorge Basadre Ayula Historia del Derecho Universal y Peruano
absoluto inca o "sapajlan inca" (467) (468), jefe político o religioso. Era el Nativas; b) el estrato inmediatamente inferior constituido por los adminis-
rey o emperador e hijo del Sol refiriéndose a su ascendencia directa y junto tradores; los sacerdotes, algunos de los cuales se destinaban para servir a
a él estaba la "coya" o mujer legítima del inca, así como la "gran familia" la nobleza; los militares, entre otros elementos situados dentro de la capa
de éste unidos por el vínculo de la sangre entre sus miembros; la nobleza social "elevada"; c) .los agricultores, los simples soldados, los artesanos y
local o regional de casta alta y por abolengo y, la conferida por título servidores que formaban la masa "popular" de la desigual sociedad inca;
honorífico como premio o reconocimiento ante una gesta guerrera de d) los llamados tributarios que eran hombres "comunes" o "llactarunas";
carácter heroico. Esta casta era privilegiada y ejercía funciones guber- los mitimaes ("mitimac"), los "yanaconas" ("yanacunas"); las "aellas";
467 De acuerdo a Alfred Metraux, el termino Inca es antiguo y se ha alejado de su sentido original. Se e) los "hanan", y, los "huriri"; f) los miembros de las diferentes tribus o
traduce a soberano. Alfred Metraux. Los Incas. México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 23. ayllus con el signo distintivo especial en la vestimenta que los diferen-
468 Alrededor del Inca giraba el despotismo de una casta también imbuida por un hondo sentido religioso.
Según lo escribió Jorge Basadre Grohmann y consta así en papeles de su archivo, "si se pudiera hablar ciaba con los demás, como fue el uso de una ligadura o cinta de lana del
con cinismo de tan graves asuntos, cabría la hipótesis de que éste usaba el poder político con el objetivo ancho de un dedo que era amarrada a la cabeza por quienes pertenecían al
de liberarse de restricciones en su vida social, económica y sexual con drásticas sanciones para los
insumisos; pero tan aventurada tesis no alcanza a borrar el hecho de que, a cambio de obediencia y de linaje del inca. Así, se distinguían éstos de las gentes que provenían de las
tributos, otorgaba paz y justicia e impedía la desocupación y el hambre". En estratos diversos, junto a tierras que hoy están ubicadas en Cajamarca, se cogían el cabello con una
la parentela del Inca y al lado o cerca de quienes él había elevado en su rango, estaban los reyezuelos o
jefes locales que tenían el privilegio de haber sido leales. El colectivismo agrario sólo existía dentro del honda como signo distintivo. La dignidad imperial estaba representada
nivel de las comunidades, sistema antiquísimo del que se puede hallar muestras similares tanto en el por el "llautu" que era una trenza o cordón multicolor atado a la cabeza
Viejo como en el Nuevo Mundo; si bien el Estado las ayudaba cuando surgían catástrofes y estimulaba
el tráfico entre zonas que podían complementarse. La ayuda habitual a los viejos, a los enfermos y con un rapacejo o "mascaipacha" o "suntur pauca" en que cada elemento
a los niños no era un deber del Inca sino de la aldea o de la comunidad. Llevaba en sí la expresión integrante pasaba por un pequeño canuto de oro, y encima era colocada
de la solidaridad del grupo que todavía hoy se puede encontrar en los campesinos de los Andes del
Perú y Bolivia; y hállase, asimismo, en ciertos agricultores primitivos de la Amazonia. La propiedad una varilla con una borda de tres plumas de pájaros raros como podía ser
común no estaba íntegramente al servicio de la comunidad misma. Los tributos exigidos con rigor y, el ave conocida como "Ccorenkenke" (469).
al mismo tiempo, de acuerdo con las posibilidades de cada uno, por medio de trabajos especiales o de
objetos, sustentaban a una casta dotada con los privilegios de la riqueza y del poder. Dentro de ella,
fermentaban complicadas intrigas; el imperio mismo, después de su segundo advenimiento al terminar De las orejas del monarca pendían dos grandes discos de oro, con un dis-
en el curso del siglo XV, la guerra feroz con los chancas- se expandió considerablemente a veces en
guerras sangrientas, a veces con anexiones sagaces. Adquirió una estructura sólida de apariencia, pero
tintivo étnico-clasista que los españoles llegaron a conocer como "ore-
ella no duró más de cíen años. Tupa Inca, el segundo de los grandes incas conquistadores, después jones", por la notoria deformidad que produjeron en los lóbulos de sus
de Pachacuti, murió hacia 1493, un año después de que Cristóbal Colón arribó a las Antillas. Quien orejas. Estas perforaciones eran comunes entre los chimús (470). Usaban un
lo sucedió, Huayna Capac, ocupó triunfalmente lo que hoy es la república de Ecuador hacia el año
1511, dos años antes deque Balboa descubriera el Pacífico. Aquel mismo jerarca inca, el del apogeo rompecabezas estrellado o una pequeña lanza de oro. También como
de su dinastía, falleció en 1526 o 1527, el mismo año en que Pizarro realizaba su segundo viaje por símbolo de la realeza, los monarcas utilizaban una llama blanca llamada
aquel calmo océano o al año siguiente. El viaje tercero del conquistador extremeño, el que empieza
la conquista, correspondió al año de 1531 mientras ardía la guerra entre los dos hermanos Huáscar y "napa" cuyas orejas estaban adornadas con joyas de oro. Los incas también
Atahualpa iniciada dos años antes. Ya el sistema inca se había alejado de su centro. La lealtad de los usaban una lanza de madera que llamaba "suntur paukar".
viejos ayllus en las comarcas germinales del imperio tenía el contrapeso de un nuevo ejercicio militar
crecido en las fronteras del norte. Ese fue el gran aliado del sanguinario Atahualpa, su gran símbolo
histórico. Los españoles, sin saberlo, tuvieron grandes ventajas merced a la guerra civil entre los dos La diferencia de las personas físicas por razón de su edad, tanto en los
hermanos, o sea entre el norte y el sur del Imperio. También tuvieron una ayuda en la escasa lealtad
para ellos latente en curacas de zonas recientemente conquistadas. hombres como en las mujeres, también ocasionó distingos dentro de la
Con los casi cien años de apogeo, el sistema inca implicó una nueva era en la cultura americana. Las convivencia social del inca (471) C72).
conquistas de Pachacuti y sus tres sucesores aglutinaron gran número de pequeños Estados y grupos
de tribus entre los cuales existían grandes diferencias políticas, lingüísticas y de fondo cultural, no
obstante sus similitudes. Los Incas acortaron esas variantes a través de una administración eficiente
de los traslados que hicieron con algunas poblaciones de la jerarquía que su cultura tenia; del esfuerza 469 Miguel Cabello de Balboa. Historiadel Perúbajo la dominación delosincas. Lima, 1920. p. 122.
tenaz para divulgar el quechua, todo lo cual unificó, hasta cierto punto, la vida, el idioma y las 470 Universidad Andina Simón Bolívar. Historia de América Andina. Las sociedades aborígenes. Quito,
instituciones bajo su dominio. La existencia de una solidaridad andina, cuyas raíces hállanse sino en Universidad Andina Simón Bolívar, 1999. T. 1.
los Incas por lo menos acentuada por ellos, es visible en la época indiana, en el siglo XIX y, más 471 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Segunda parte. Año 1954 p. 19 (Texto a mimeógrafo).
ardorosa, en nuestros tiempos. La simbolizan Pachacuti y Tupa Inca, llamado también Tupac Inca
Yupanqui. 472 Existe una proliíica bibliografía reciente sobre la historia de la civilización inca. Ríos de tinta han
corrido en más de cuatrocientos años sobre este período y en donde abundan trabajos no sólo jurídicos
422 sino de etnología, arqueología, de historia y economía. Entre los estudios jurídicos peruanos se ha
mencionado el libro de Jorge Basadre Grohmann titulado Historia del derecho peruano publicado
423
146.2 Existió también una distinción esencial dentro del Derecho permanente de ffc46.3 L°s nobles eran los parientes del emperador, quienes eran agrupados en
los españoles entre las personas por las tareas encomendadas a éstas dentro diez panacas o ayllus reales. Estos miembros segundones constituían la
de la estructura del Estado inca: de la nobleza por derecho propio y, por el "nobleza de sangre". El inca Pachacuti creó otra clase noble "de privi-
nombramiento, la clase dedicada a las labores gubernativas y el pueblo ; legio" constituida por las tribus situadas en torno al Cusco, cuya lengua
estuvo adscrito al cultivo de las tierras comunales y al pastoreo de los nativa era quechua.
animales. c-,
146.4 La distinción profunda existente entre la nobleza y el pueblo originó entre

en Lima por Editorial Antena en 1937, con ediciones posteriores. Y, en cuanto a la importancia de la grupos incas una educación diversa para sus integrantes. La primera de las
obra de Javier Vargas, en 1993, apareció su libro sobre el derecho prehispánico que reviste honda
trascendencia en el campo histórico jurídico americano. Con posterioridad al libro de Basadre, está el clases sociales recibió una instrucción rigurosa en el yachayhuasi del
valioso estudio escrito por Satly Falk Moore, pero algo deteriorado por el tiempo titulado Power and Cuzco para los varones, y operó también el acllahuasi para las mujeres,
property in Inca Perú, New York, Columbia University Press, 1958.
Como exposición "en bloque" o "de conjunto" sobre las culturas prehispánicas tienen importancia las que aprendían el arte textil, las culinarias, el oficio de las cortesanas, y, la
diversas publicaciones del Smithsonian Instituís en la década de los años cuarenta del siglo XX en religión. En cambio, el pueblo recibió una instrucción muy rudimentaria
varios tomos con el título de Handbook of South American Indians. Luis E. Valcárcel inició sus
estudios sobre los incas con los libros De la vida inkaica. Del ayllu al Imperio; Tempestad en los en sus hogares.
Andes, con prólogo de José Carlos Mariátegui y el reciente Historia del Perú Antiguo a través de
lajuente escrita, en 6 tomos (1985). En cuanto al régimen social económico de los incas están los
trabajos de John V. Murra titulados Formaciones económicas políticas del mundo andino, Lima, 1975, Es de resaltar que de acuerdo a las enseñanzas sanmarquinas del doctor
y, Organización económica del estado inca. México, 1978,También deben mencionarse los trabajos Jorge Basadre Grohmann, dictadas en la cuatricentenaria universidad con
de Karen Spalding. De indio a campesino. Lima, 1974, y el de Franklin Pease García Yrigoyen, Del
Tahuantinsuyo en la historia del Perú. Lima, 1978. El trabajo inicial de Franklin Pease García la colaboración de Domingo García Rada y Javier Vargas, no aparece la
Yrigoyen con incidencia en la Historia del Derecho fue la de su tesis para el bachillerato titulada El esclavitud como en las otras agrupaciones sociales análogas y coincidentes
derecho y la aparición del estado inca. Lima, 1965. Después publicó Notas sobre élite y derecho entre los
incas. Sevilla, 1966 y Aproximación al delito entre los incas, apareció en la revista Derecho de la históricamente a los incas prehispánicos, por lo que no cabe hacerles la
Pontificia Universidad Católica del Perú (1971). Su muerte temprana fue muy lamentable, Las distinción proveniente del derecho occidental entre hombres libres, es-
contribuciones de María Rostworosky de Diez Canseco son de gran importancia sobre el incanato. Así,
escribió Etnia y sociedad y señoríos indígenas de Lima y Canta, 1978. También existe una obra de gran clavos y libertos.
importancia titulada Historia del Tahuantinsuyo que apareció en Lima en 1988, con sucesivas 2¡:
reimpresiones posteriores.
No debe dejar de mencionarse la publicación de una importante serie titulada "Perú problemas" con 146.5 El caso del estatuto personal de los yanaconas o "yarmeunas" merece un
los títulos de Robert G. Keith y otros. La hacienda, la comunidad y el campesino. Lima, 1970 y ¡., comentario especial. Los vocablos "yanas" o "yanacunas" tienen múlti-míy pies
Alberto Escobar y otros. El reto del multilingüismo en el Perú. Lima, 1976, El lector interesado en la
civilización andina puede consultar publicaciones diversas como "La Revista del Museo Nacional", interpretaciones en cuanto a su raíz etimológica y ha sido objeto dé una diversa
"Historia y Cultura" y "Derecho, Órgano de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol (ticas de la Pontificia
Universidad Católica del Perú", así como los "Cuadernos de Historia y Arqueología" de Pumapunka de
orientación conceptual en los sistemas jurídicos prehispánicos, indiano y
la Paz y la publicación "Journal de la Societé des Americanistes" de París. En idioma inglés, aparte republicano (473). En cuanto a la semántica de esta palabra, yanacona tiene
del libro de la profesora Falk, pueden consultarse dos estudios de gran importancia. Ellos son el de G.
Kubler, The Quechua in the Colonial World", Handbook of South American Indians. Washington,
semejanza con criado (474). También se relaciona, con notoria semejanza con los
1946, pp. 331-410, y ei de Jhon H. Rowe titulado "The Incas under Spanish Colonial Institutions", T. colonos del ancho imperio o domésticos. Fray Domingo de Santo Tomás
XXXVTÍ. The Hispanic Histórica! Review. Mayo, 1957. En francés es clásico el libro L 'Empire
socialiste des Incas de Louis Baudin publicado por el Instituí d'Ethnologie de París, colección exhumó en su célebre diccionario quechua el término de criado o mozo de
"Travaux et Mánoinis" 1928. Tomo V (Hay traducciones al castellano). Baudin interpretó la sociedad servicio como sinónimo de yanacona (475).
inca con un criterio y visión socialista ya superado. Ha aparecido el libro de Nathan Wachtel, Vision des
vaincus. En 1989 se tradujo al español el libro de Alfred Métraux, Los incas, editado por el Fondo de
Cultura Económica de México.
Sobre las civilizaciones existentes antes de que apareciera la fuerza de los incas está el libro de E.R 3 Carlos J. Díaz R. "Nuevas aportaciones sobre el yanaconazgo charquefio". Revista de estudios
Lanning Perú before the incas. Prentice Hall, Englewood Cliffs, New Jersey, 1967. Es dable destacar históricos-jurídicos. XIII. 1987. 1988. p. 161 y ss.
la gran cantidad de crónicas de los siglos XVI y XVTI no-son confiables. Hay que recorrer los archivos También puede consultarse "Desaparición legal del yanaconaje en el Perú" escrito por el gran profesor
de España, Francia e Inglaterra revisando papeles, y en los de Lima, Cuzco, Piura, Ecuador y Bolivia te Manuel Sánchez Palacios en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de
se puede hallar documentos extraordinarios: las tradiciones que fueron' recogidas en las revistas y San Marcos. Año XII. Número 1,1948. pp. 45 y SS.
periódicos leídos entre curacas por su trascendencia. El bagaje queda confirmado por las Diego Gonzáles Holguin. Vocabulario de la lengua general de lodo el Perú llamada Quichua del
informaciones recibidas por sacerdotes en el siglo XVI y las costumbres de los propios incas del
Cuzco, que recordaban a sus antepasados del Tiahuanaco. Inca. Lima, 1952, p. 364. 475 Fray Domingo de Santo Tomás. Lexicón o vocabulario general
del Perú. Lima, 1951. p. 210.
425
El escritor Miguel Cabello de Balboa recoge el relato de que durante el

gobierno de Túpac Inca Yupanqui, éste donó muchos criados a su hermano el control de la producción. Esta prestación de servicios no era gratuita:
Túpac Cápac. Este preparó un alzamiento contra el inca en complicidad se entregó a los yanaconas o "yanacunas" propiedades para su beneficio
con sus criados. El rebelde fue muerto en el Cusco y sus huestes derrotadas en contraprestación por la realización de su trabajo, quebrándose en este
en el lugar llamado Yana-yaco. La vida de los sublevados fue perdonada caso el principio de la colectividad en el yanaconaje ayllu.
bajó la condición de que se convirtieran en criados por lo que recibieron el
nombre de "yanayacos". El yanaconaje híbrido que perduró en la etapa de las instituciones de la
propiedad republicana del Peni también importó una relación onerosa entre
Su origen tradicional puede rastrearse al período preinca y estuvo ligado a las partes en esta relación jurídica.
la prestación de servicios personales a favor de la clase dirigente bajo la
nota de la servidumbre pero no importó la noción de esclavitud. El status C
del yanacón durante el incarío fue variable de acuerdo a cada región intro- 146.7 Los "yanacunas" eran gentes arrancadas de sus comunidades, dependien-
f
ducida al dominio quechua, pues esta forma de trabajo fue una nueva tarea " tes de quienes servían sea al inca o a sus personeros. Podían ser, en al
de trabajo para de trabajo para la administración territorial inca. gunos casos, prisioneros o criminales o parientes de criminales. Algunos
r
' eran verdaderos siervos de una gleba especialísima en las propiedades
Podemos afirmar que el sistema de organización social anterior al sistema f
estatales; otros, guardianes del inca o de sus funcionarios, o simples ayu-
hispano-indiano caracterizó al yanaconaje como una institución creada
dantes en las tareas administrativas.
con un fin económico derivado hacia los aspectos domésticos, religiosos
y agrícolas (A76).
Su condición variaba desde una semiesclavitud hasta obtener el acceso a
En el primer aspecto de carácter doméstico, el yanacona constituía la fuerza cargos privilegiados.
de los criados en los centros poblados y en labores domésticas de ma-
yordomía y de limpieza en algunos fundos, pero las obligaciones propias 146.8 Los yanaconas o "yanacunas" en el sistema social inca también tuvieron
del sexo femenino fueron entregadas a las "aellas" (cocina, tejido, etc.). En la obligación de acompañar a la clase dirigente en las gestas expedicionarias
el campo vasto, a veces ricos en productos agrícolas, también áridos, los
y bélicas llevadas a cabo en épocas de paz y de guerra.
hercúleos brazos de los yanaconas fueron a veces destinados para el
cultivo de las tierras y el pastoreo de los animales. Se entregaban "yana-
cunas" al servicio de los templos y las "panacas". es decir el ayllu real Sus labores no se circunscribieron entonces al ámbito exclusivamente do-
constituido por el círculo familiar del inca. méstico y agrícola. Al destacar en la brega militar, el yanacón tuvo la
oportunidad de elevarse en su rango social. Esta característica demuestra
146.6 En cuanto al servicio de los "yanacunas", éste quedó realizado con un un rasgo característico de la desigual clase social inca. Esta jerarquía inca
carácter permanente de las notas de la vigilancia del trabajo comunal y en era variable, con la posibilidad de prosperar en casos excepcionales. Por
476 Sobre el tema del yanaconaje peruano hispánico puede consultarse el libro de Sócrates Villar
esta razón, cuando la reducida hueste conquistadora capitaneada por Fran-
Córdova. La institución del yanacona en el incanato. Lima, Facultad de Letras y Ciencias Humanas cisco Pizarro arriba al Perú, encuentra una lucha fratricida para consolidar
(Departamento de Historia) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Son muy útiles sobre
este tema las aclaraciones insertas por José Varallanos en su valioso libro Compilación de leyes, un nuevo orden de hegemonía entre curacas o señores étnicos del norte
decretos, jurisprudencia judicial, administrativa y demás vigentes sobre el ■ indígena y sus del mundo andino, quiteños, bajo la figura guerrera de Atahualpa, y de
comunidades. Lima, 1947.
Una reciente contribución sobre este tema, es el trabajo de Jorge Basadre Ayulo titulado "Algunas otro lado los señores o curacas "cuzqueños", encabezados por Huáscar. El
consideraciones sobre el yanaconaje en la legislación indiana peruana" publicado en la Revista primer grupo representó a los hombres nuevos que habían sorteado las
Chilena de Historia del Derecho, número 15, 1989. pp. 191-197. (Existe separata publicada por el
Centro de Investigaciones de Historia del Derecho del Departamento de Ciencias del Derecho de la barreras de la rígida jerarquía social inca y derrotado a los nobles de
Universidad de Chile),
sangre provenientes del Cusco. Se dice que el jefe guerrero Rumiñahui
que combatía con Atahualpa había sido yanacón y había elevado su status
social.
427
Además, en la literatura peruana existe un testimonio importante sobre la español. En el clásico libro de Juan de Matienzo titulado Gobierno del
posibilidad de prosperar del yanacona en un estado social desigual, aunque Perú (1567) se afirma que los yanaconas eran los aborígenes que habían
el origen prehispánico de la pieza literaria sea muy discutible ubicándose salido de la repartición o provincia de donde eran naturales y estaban ads-
cronológicamente como una modernización del anónimo texto original critos al servicio de un patrono español en casas o en chacras y se distin-
proveniente del siglo XVII. Es la clásica obra "Ollantay", leyenda inca o guieron así de los indios de las comunidades que estaban adscritos al suelo
versión indiana, transmitida oralmente de generación en generación, o rústico. Matienzo, en el valioso testimonio que nos ha legado, llegó a se-
quien sabe si por medio de "quipus" en donde el argumento del drama gira ñalar cuatro clases de yanaconas: a) los yanaconas dedicados al cultivo de
en tomo al avance social de un yanacona por sus proezas guerreras.
la coca; b) los yanaconas que trabajaban las minas por una retribución; c)
Este aspira a contraer matrimonio con una princesa imperial pese a su bajo los que sirvieron en las casas de los españoles ejecutando faenas domés-
rango social. Frente a frente, el inca Pachacútec y Ollantay, el primero le ticas que eran catalogadas como viles, y, d) los yanaconas que trabajaban
expresa: "acuérdate que eres un simple vasallo, cada cual debe permanecer las tierras así como las chacras de panllevar C79).
en su puesto" para enrostrarle su humilde origen social y ordena la
reclusión de su amada, donde después dio a luz una niña a quien le puso Este último tipo de yanacón perduró hasta los siglos XIX y XX y sus
por nombre Ima Súmac (477) (478). músculos sirvieron para ejecutar las rudas faenas del campo.
Entonces ha sucedido el caso auténtico del guerrero de fidelidad ejemplar En el célebre libro Política Indiana, tan ligadas sus páginas a la Univer-
como Rumiñahui y el discutible, fantasioso y legendario de una simple sidad de San Marcos, el jurista Juan de Solórzano Pereira afirmaba que
"runa" llamada Ollantay que ponía en descubierto las situaciones de la existían dos clases aborígenes: los que vivían en comunidades y tenían
masa anónima entre los grupos incas, porque a la vez, su estructura tiene la condición de lo que el derecho occidental conoció como "miserables",
la potestad de aumentar su ubicación o estrato en una elevada posición sujetos a un régimen tutelar rígido bajo la autoridad del cacique y dentro
social por méritos guerreros propios. Este es el caso excepcional del ya-
del sistema de la encomienda. De otro lado, estaban los indios yanaconas
nacón precastellano que desaparece con el derecho hispano-indiano, man-
adscritos a las chacras y eran en el fondo hombres libres: no estaban
teniéndose la figura en la realidad del yanacón de un estrato inferior y con
sujetos a la servidumbre de la encomienda, ni a la autoridad a veces
notorio cambio en su esencia jurídica a partir de .la concesión del sistema
castellano. despótica del cacique. Estos yanaconas eran dueños de una parte de la
cosecha de la tierra que trabajaban. Esta era equivalente al régimen de
los "parciarios" que conoció el derecho romano.
146.9 El concepto lingüístico del término yanaconaje mantuvo vigencia con la
aparición del Derecho escrito y recopilado hispano-indiano aunque con
Esta institución cambió de matiz jurídico. Los yanaconas estuvieron so-
este sistema jurídico desapareció el yanacón que alcanzaba una alta po-
sición social, entre los incas, manteniéndose vigente el proveniente del metidos a un estado de semiesclavitud durante el largo período hispa-
estrato inferior. Fue un simple mayordomo pobre y desarrapado. Existió noindiano. Fue dispuesto que eran personas "libres" pudiendo dejarse a
entonces una "recreación" o un nuevo concepto de la figura jurídica del su libre voluntad los lugares en que habitaban (48°) (481)- Es decir, tuvieron
yanacón aborigen para ser utilizado como persona puesta al servicio del la facultad de fijar su domicilio con entera libertad.
477 Anónimo. Ollantay. Drama quechua-español en tres actos. Versión de José Sebastián Barranca. Lima, 479 Juan de Matienzo. Gobierno del Perú (¡567). Edition et Etude Preliminaire par Guillermo Lohmann
Edición de la Biblioteca Universitaria, 1965. 56 pp. Villena. París - Lima, Ouvrage Publié avec Le Concours du Ministere des Affaires Etrangers,
478 Puede ser verosímil que al principio Ollantay fuera una danza o pantomima, no realmente un drama y
concebida después de la llegada de los españoles, como lo fueron otras obras como La muerte de 1967.p,26.
Atahualpa, Usca Paucar y la escrita por El Lunarejo, a principios del siglo XVTJI, con el título de El 480 Guillermo Lehman Villena. Juan de Matienzo. Autor del "Gobierno del Perú " (su personalidad y su
pobre más rico. obra). Sevilla 1966. 120 pp.
428 481 José Varallanos. Op- cit, p. 135.
429
Algunas instituciones y el mestizaje hispanoindíano no se detuvieron con mitimaes fueron utilizados también en faenas agrícolas, junto con los ya-
el transcurso del tiempo y, en el derecho republicano apareció la utilización naconas, confundiéndose a veces con ellos aunque su distingo es notorio.
exclusiva del sistema de yanaconaje en el campo como relación jurídica
sui generis. Se denominó yanaconaje al acto jurídico por el cual el Estos mitimaes se arraigaban al nuevo suelo donde eran colocados pero
propietario de la tierra rústica entregaba a una o varias personas llamadas permanecían fieles a sus costumbres y a la lengua quechua del lugar de
yanaconas una extensión de áreas de tierras no superiores a cien hectáreas donde procedían.
por persona en las zonas de riego y temporal de montaña ni mayor de
treinta en terrenos de temporal de la sierra y dentro del perímetro de uno En el sistema jurídico indiano, los mitimaes o colonos fueron identifi-
o varios fundos de mayor extensión. cados con los aborígenes esparcidos en el territorio vasto del virreinato
del Perú." Estos mitimaes empezaron a abandonar su terruño desde las
En el yanaconaje republicano quedaba pactado el pago de una renta fija guerras civiles españolas "ya no por vivir en mejores tierras o por la
en dinero que no podía exceder del seis por ciento del valor de la pro- pasión de la aventura, radicándose en lugares extraños", según expresa
piedad, además del pago de los gastos generales como el uso de agua, la José Varallanos en uno de sus libros sobre historia del, derecho peruano.
limpieza de acequias, el sostenimiento de colegios y los honorarios de los Así, en el valle de Jauja se encontraron mitimaes provenientes del Cusco
médicos, el pago de la contribución, industrial y el seguro contratado. Se y Quito y en Charcas mitimaes provenientes de Jauja como símbolos de
pudo pactar en el contrato de yanaconaje republicano, y la ley lo permitió, su constante e insaciable afán migratorio. Y el mismo José Varallanos
la entrega obligatoria al propietario de parte de la producción que no
nos ha informado que, reducidos los mitimaes a su ubicación en ciertos
podía exceder del veinte por ciento del producto bruto de la cosecha.
pueblos, siguieron utilizando el nombre de sus ayllus originales, por lo
Llegó a identificarse el yanaconaje con la aparcería y fue regulado por la
que hoy existen costumbres extrañas en muchos lugares de las serranías
ley número 10885 del 15 de marzo de 1947 y el reglamento respectivo
separados entre sí por escasos kilómetros de distancia.
fue dictado el 22 de junio de 1947.
Con el correr de los tiempos, el sistema de los mitimaes decreció y es así
El yanacón republicano adquirió la calidad de hombre libre en el Perú
republicano que trabajaba la tierra aunque sus condiciones no eran del que en la época del inca Túpac Yupanqui aparecieron para protestar por
todo óptimas. la implantación en gran escala de personas extrañas a una localidad. A fin
de combatir estas invasiones llegó a ordenarse que sólo los dos tercios de
El yanaconaje fue suprimido por la reforma agraria que estableció el los pobladores de una aldea fueran trasladados a otra.
régimen de la Fuerza Armada a raíz de la insurrección militar instaurada
el 3 de octubre de 1978 con el carácter de rupturista de la Constitución Esta migración pacífica ocasionó el curioso fenómeno de que los miti-
Política peruana del año 1933. maes no llegaron a sentir arraigo por la tierra que habitaban por lo que,
cuando apareció la reducida hueste conquistadora de Pizarro en 1532, se
146.10 El monarca, la nobleza y el pueblo anónimo fueron simples estratos so- unieron a ella sin combatirla.
ciales diferentes durante el incanato. En este último mencionado grupo
social estaban colocados los colonos o mitimaes que fueron trasladados Entre los incas, la división de las personas de acuerdo a los oficios que
de un lugar a otro por considerarse un grupo humano leal capaz de viajar a ejecutaban o las labores que realizaban no tiene importancia jurídica. No
lugares peligrosos para la seguridad del Estado y constituía la colocación obstante, pueden mencionarse a los estratos del agricultor, al pastor y al
de un complejo humano leal en una zona considerada rebelde, como fue minero obviamente expedito. La agricultura fue la base en que se sustentó
realizado muchos siglos después por el gobierno hitlerista en la Alemania la economía inca aunque el hombre del campo estaba arrinconado en la
nacional-socialista en pleno siglo XX. Entre los grupos incas, los soledad de su comunidad sin tener la posibilidad de prosperar salvo que
430 descubriera un nuevo sistema de abono o regadío o realizara gestas
431
heroicas. De otro lado, el minero venía a ser un llactaruna especializado categoría más: las tuqui aclla, escogidas por sus aptitudes de cantoras y
en un oficio o tarea determinada que desde luego era muy empírica. que teñían tambores y pincullo, alegrando las fiestas de la corte.
Las etnias incas no eran simplemente de agricultores sedentarios sino 14 La situación social no fue el único distingo personal durante la época pre-
también guerreros. En el ejército, la división de las personas era noto- hispánica. Se hizo también esta clasificación con fines administrativos
riamente desigual. Estaban frente a frente quienes tenían mando y los del Estado con la diferencia de personas en hanan y hurin que tiene un
simples soldados. Estos eran recogidos colectivamente con un cálculo antiguo origen quizás anterior a los propios incas (482). Con este criterio
decimal y utilizaban hondas, dardos y proyectiles de piedra. Su disciplina dual se consiguió la relación de las gentes en cada parcialidad para esta-
y lealtad era notoria. Así, Atahualpa ordenó matar a los miembros de la blecer un orden estricto entre ellas. Cada ciudad o pueblo fue dividido en
tropa que se asustaron con la aparición del hombre blanco, armado y a dos partes o segmentos: hanansaya y hurinsaya, es decir "barrio alto" o
caballo que veían por primera vez en la plaza de armas de Cajamarca. elevado y "barrio bajo" o inferior, divisiones éstas de las tribus originales
incas. Para algunos cronistas este distingo tuvo un origen matriarcal por
146.12 En el pueblo también estaban colocadas las aellas o doncellas, quienes el patriarcado tardío de los incas.
fueron escogidas como sacerdotisas y concubinas del inca y de los no Como una característica de la mezcla entre elementos exógamo-patriar-
bles en una sociedad poligámica señorial. La doctora Ella Dunbar Tem cales y matriarcales que fueron de gran influencia en la cultura peruana
ple expresaba en sus clases de San Marcos que estas mujeres residían prehispánica (483). Otra tesis sobre este origen esencial entre los miembros
en el Cusco y en Pachacamac. Las "acllacunas" estuvieron destinadas a hurin y hanan es que se trataba del caso de una diferencia entre los
realizar la poligamia señorial, escogiéndose a éstas por sus condiciones primeros pobladores de un valle o población y los llegados después de su
personales de belleza, realengo o por méritos propios que hubieran al acto fundacional o simplemente advenedizos.
canzado de edad de diez años. Las mujeres seleccionadas eran recluidas
en conventos llamados aclla huasi, o casas de elegidas. Su origen etimo 146.15 En cuanto a las edades de las personas, queda narrado que en la época de
lógico deriva de la palabra acllay, que significa escoger; y huasi, casa. los incas apareció la existencia de un distingo o división que tenía por fin
cubrir los requerimientos del tributo en doce categorías, las que fueron
146.13 Los aclla huasi además eran obrajes dedicados a producir textiles para el enunciadas en la crónica de Fernando de Santillán (m)
Estado; lugares donde se preparaban bebidas para la celebración de los
ritos, y depósitos de mujeres para que el inca las otorgase en reciprocidad ¡, Estas fueron: la primera edad, que era la de los viejos que se llamó pu-
o cuando deseaba distinguir a algún jefe étnico. Sobre las mujeres que ñuc - rucu y se traduciría al español como "viejo durmiente", es decir los
integraban estos templos, las niñas elegidas para los aclla huasi tenían que no son aptos en la vida sino para dormir y a quienes no se les tenía
de ocho a diez años de edad y en el Cuzco las había de todas las regiones en cuenta para pagar el tributo, así como el servicio personal; la segunda
del Tawantinsuyo. Ellas se dividían en diversas categorías, según sus edad era llamada "chaupiloco", de cincuenta a sesenta años, los que sólo
orígenes, su belleza o sus aptitudes. Queden mencionadas las yarac alia, beneficiaban las tierras de coca, ají y legumbres; la tercera edad se
siempre de sangre inca que eran consagradas al culto y consideradas es conocía como pouc, que correspondía de los veinticinco años más o me-
posas del Sol. Seguían las huayrur aclla, generalmente las más hermosas nos a cincuenta años, sobre quienes recaía el trabajo y la gesta guerrera,
muchachas, y entre ellas el Inca escogía a sus esposas secundarias. Las
paco aclla se convertían con el tiempo en las esposas de curacas y jefes a 482 Según el cronista padre Martín de Morúa, el inca Roca dividió el gran señorío en Hanan Cusco y
Hurin Cusco "para mejor gobernar y regir su reino". Padre Martín de Morúa. Los orígenes de los
quienes el Inca quería agradar, mientras las yanac aclla eran las mucha inkas. Lima, 1946. Capítulo VIII.
chas que no destacaban ni por su rango ni por su belleza y cumplían las 483 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1954.0p. cit., p.23, segunda parte (texto a
funciones de sirvientas de las demás. El cronista Morúa menciona una mimeógrafo).
484 Fernando de Santillán. Relación del origen, descendencia Política y Gobierno de los incas. Tres
relaciones de antigüedades peruanas. Asunción, 1950. p. 49 y ss.
433
heroicas. De otro lado, el minero venía a ser un llactaruna especializado categoría más: las tuqui aclla, escogidas por sus aptitudes de cantoras y
en un oficio o tarea determinada que desde luego era muy empírica. que teñían tambores y pincullo, alegrando las fiestas de la corte.
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Las etnias incas no eran simplemente de agricultores sedentarios sino '6.14 La situación social no fue el único distingo personal durante la época pre-
también guerreros. En el ejército, la división de las personas era noto- hispánica. Se hizo también esta clasificación con fines administrativos
riamente desigual. Estaban frente a frente quienes tenían mando y los del Estado con la diferencia de personas en hanan y hurin que tiene un
simples soldados. Estos eran recogidos colectivamente con un cálculo antiguo origen quizás anterior a los propios incas (482). Con este criterio
decimal y utilizaban hondas, dardos y proyectiles de piedra. Su disciplina dual se consiguió la relación de las gentes en cada parcialidad para esta-
y lealtad era notoria. Así, Atahualpa ordenó matar a los miembros de la blecer un orden estricto entre ellas. Cada ciudad o pueblo fue dividido en
tropa que se asustaron con la aparición del hombre blanco, armado y a dos partes o segmentos: hanansaya y hurinsaya, es decir "barrio alto" o
caballo que veían por primera vez en la plaza de armas de Cajamarca. elevado y "barrio bajo" o inferior, divisiones éstas de las tribus originales
incas. Para algunos cronistas este distingo tuvo un origen matriarcal por
146.12 En el pueblo también estaban colocadas las aellas o doncellas, quienes el patriarcado tardío de los incas.
fueron escogidas como sacerdotisas y concubinas del inca y de los no Como una característica de la mezcla entre elementos exógamo-patriar-
bles en. una sociedad poligámica señorial. La doctora Ella Dunbar Tem cales y matriarcales que fueron de gran influencia en la cultura peruana
ple expresaba en sus clases de San Marcos que estas mujeres residían prehispánica (483). Otra tesis sobre este origen esencial entre los miembros
en el Cusco y en Pachacamac. Las "acllacunas" estuvieron destinadas a hurin y hanan es que se trataba del caso de una diferencia entre los
realizar la poligamia señorial, escogiéndose a éstas por sus condiciones primeros pobladores de un valle o población y los llegados después de su
personales de belleza, realengo o por méritos propios que hubieran al acto fundacional o simplemente advenedizos.
canzado de edad de diez años. Las mujeres seleccionadas eran recluidas
en conventos llamados aclla huasi, o casas de elegidas. Su origen etimo 146.15 En cuanto a las edades de las personas, queda narrado que en la época de
lógico deriva de la palabra acllay, que significa escoger; y huasi, casa. los incas apareció la existencia de un distingo o división que tenía por fin
cubrir los requerimientos del tributo en doce categorías, las que fueron
146.13 Los aclla huasi además eran obrajes dedicados a producir textiles para el enunciadas en la crónica de Fernando de Santillán (m)
Estado; lugares donde se preparaban bebidas para la celebración de los
ritos, y depósitos de mujeres para que el inca las otorgase en reciprocidad Estas fueron: la primera edad, que era la de los viejos que se llamó pu-
ñuc - rucu y se traduciría al español como "viejo durmiente", es decir los
o cuando deseaba distinguir a algún jefe étnico. Sobre las mujeres que
que no son aptos en la vida sino para dormir y a quienes no se les tenía
integraban estos templos, las niñas elegidas para los aclla huasi tenían
en cuenta para pagar el tributo, así como el servicio personal; la segunda
de ocho a diez años de edad y en el Cuzco las había de todas las regiones
edad era llamada "chaupiloco", de cincuenta a sesenta años, los que sólo
del Tawantinsuyo. Ellas se dividían en diversas categorías, según sus
beneficiaban las tierras de coca, ají y legumbres; la tercera edad se
orígenes, su belleza o sus aptitudes. Queden mencionadas lasóme allas
conocía comopowc, que correspondía de los veinticinco años más o me-
siempre de sangre inca que eran consagradas al culto y consideradas es
nos a cincuenta años, sobre quienes recaía el trabajo y la gesta guerrera,
posas del Sol. Seguían las huayrur aclla, generalmente las más hermosas
muchachas, y entre ellas el Inca escogía a sus esposas secundarias. Las
482 Según el cronista padre Martín de Morúa, el inca Roca dividió el gran señorío en Hanan Cusco y
paco aclla se convertían con el tiempo en las esposas de curacas y jefes a Hurin Cusco "para mejor gobernar y regir su reino". Padre Martin de Morúa. Los orígenes de los
quienes el Inca quería agradar, mientras las yanac aclla eran las mucha inkas. Lima, 1946. Capitulo VIII.
chas que no destacaban ni por su rango ni por su belleza y cumplían las 483 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1954.Op. cit., p.23, segunda parte (texto a
mimeógrafo).
funciones de sirvientas de las demás. El cronista Morúa menciona una
484 Femando de Santillán. Relación del origen, descendencia Política y Gobierno de los incas. Tres
relaciones de antigüedades peruanas. Asunción, 1950. p. 49 y ss.
433
cobraban el tributo y lo llevaban al Cusco; la cuarta edad era considerada

Entre las mujeres estaban insertas diez categorías o estratos que eran las
como imanguayna, que equivalía a los mozos de veinte años, quienes no
trabajaban y sólo prestaban su ayuda a hermanos y parientes en algunos guiraupicac o cluyo nana correspondientes a las recién nacidas; las llau-
menesteres; la quinta edad se llamó cucapallac, que significaba recogedor cacnamra que gateaban y que la comunidad cuidaba si eran huérfanas,
de coca, de los diez a los veinte años; la sexta edad era fapuccllae las "pucllacoc-guamra" de 5 a 9 años; las panan-pallac que recogían
huambra, de ocho a dieciséis años; la séptima era la tatangesi de poco flores para teñir la ropa y yerba para la comida; las coro tasgue de 12 a
más de ocho años; la octava era la mactaparic, de más de seis años; la 18 años que tejían e hilaban y eran doncellas; las cipas cona que eran las
novena y la décima no fueron identificadas por el cronista y comprendían a mujeres casaderas de 33 años de cuyo estrato se extraía a las aellas,
menores de cuatro años; la undécima era conocida como soyoquara-mae las unco cumo o ñausa cuna que eran las ciegas, tullidas, sordas, mudas
de más de dos años, y, la duodécima era llamada moxocapari que era el y enanas que se casaban con sus iguales; \zspaia cona de 50 años y las'
recién nacido. aucacos guarmi o mujeres de tributo. Esta división que hace Guarnan y
Poma de Ayala enumera una concepción mitológica y debe ser estudiada
La cuenta de estas personas las hacía, según narra el cronista Santillán, con los grabados insertos en Coránica del buen gobierno.
el curaca, con lo que el Inca podía saber a cuántas personas mandaba.
De otro lado, las personas fueron consideradas en una doble categoría
El doctor Jorge Basadre Grohmann se refería también a una detallada jurídica: de un lado eran sujetos de ciertos derechos, y también meros
clasificación de las personas la que fue exhumada del clásico libro escrito objetos o cosas.
por el indígena Guarnan Poma de Ayala titulado Nueva Coránica y buen
gobierno del Perú en el que este cronista enumera diez clases de varones Así, fueron considerados cosas u objetos, los niños y los jóvenes utili
y diez de mujeres "para que se ocupen del trabajo y no sean ociosos zados para sacrificios humanos, las mujeres que el inca usaba para sí ó
porque de otra manera no pudieran sustentarse ellos ni los demás <V entregaba a terceros, así como los servidores entregados al inca por los
principales y señores y la majestad del inca y su gobierno" (485). , jefes regionales o locales y los dados a estos por los jefes inferiores o por
> las comunidades.
Estas categorías notoriamente subjetivas comprendían a los recién na-
cidos, a los niños de teta; a los que juegan en casa; los cazadores de,
pajaritos; los guardadores de ganado y de animales; los indios de guarda £46.16 El célebre libro titulado Gobierno del Perú, escrito por Juan de Mátién-
o medio tributo de aproximadamente 18 años; los enfermos, los lisiados, zo, menciona que el distingo entre las personas en el derecho hispano-
los cojos, los mancos, los mudos, los ciegos, los enanos, los tullidos, los indiano fue ostensible e invocó el caso de los hatunrunas y tindarunds,
jorobados y los bufones "que servían para entretener"; los hombres para
la guerra de 25 a 50 años de donde también salían los mineros, los Los primeros de estos fueron aborígenes de los repartimientos creados
mitimaes, los labradores, los oficiales y los soldados todos ellos con la por los españoles, los que estaban sujetos a la autoridad férrea dé los ca-
característica de ser tributarios; los puricmacho de 60 a 70 años, excep- ciques. A su vez, los tindarunas fueron las personas que se "alquilaban*'
tuados del tributo; los roctomacho que eran los viejos sordos de 80 a 100 para obras públicas y en labores de los asientos de minas.
años que "sólo sabían comer y dormir"
El segundo tipo de indígena tindaruma era necesario ya que los españoles
Los juicios críticos formulados por Guarnan Poma de Ayala no pueden no ejecutaron la ruda e inclemente faena del campo, ni soportaban el frío
ser probados. y la altura donde estaban las minas, por lo que era necesario el uso de los
brazos de estos nativos C86).
485 La nueva coránica y buen gobierno escrita Por don Felipe Guarnan Poma de Ayala.
Interpretada por el teniente coronel Luis Bustíos Gálvez. Lima, 1956. p. 35 y ss.
486 Juan de Matienzo. Op. cit. p. 32.
435
El conglomerado de personas constituyó el Tahuantinsuyo de las cuatro más allá del norte. Existían otras embarcaciones hechas de manojos de
regiones, el mismo que constituyó un estado despótico y organizado a la cañas; éstas eran similares a los "caballitos" que hoy, en la misma zona
manera oriental con amplia planificación económica. son utilizados para la pesca artesanal Así, existe un huaco denominado
"botellaembarcación", proveniente de la cultura Chavín, Chongoyape, en
Hoy asombran sus construcciones, andenes, su amplia red de caminos (487). el centro norte del Perú, de los años 1000-400 a.C.
146.17 El tema del contacto comercial entre los pueblos es uno de los grandes 147. El incipiente derecho de propiedad entre los jefes preíncas y el sistema
temas que siempre va a permanecer latente. Cada vez hay más sofistica- inca
ción en el estudio de las distintas situaciones de contacto mercantil. Hoy
sabemos, por ejemplo, que el sur del Perú, con el norte de Chile y en el
El establecimiento de la propiedad privada corresponde a una etapa histórica
resto de los Andes, el tráfico por caravanas de llamas estuvo relacionado
posterior en que las agrupaciones clásicas y gentilicias se derrumban. Las familias
con actividades de trueque de muchos objetos.
se emancipan y aislan del clan, y es impuesta socialmente una capa señorial
dividida en familias, con esclavos y servidores. Esta situación viene a ser coinci-
Las grandes balsas servían, en el norte del actual Perú, para intercambiar
dente con un despotismo organizado y la designación de funcionarios oficiales al
conchas de Spondylus y otros objetos valiosos con pueblos costeros
servicio del estado (488). Los aborígenes peruanos se encontraban en la situación
del concepto de que "lo mío" y "lo tuyo" no habría tenido gran desarrollo.
487 En el imperio inca se habló el quechua o "runasimi" que significa en castellano la "lengua de la gente".
Esto es el nombre correcto del idioma conocido también como quechua, del cual no faltan quienes
dicen, con notorio apresuramiento, que se encuentra en proceso de extinción. Ello no es cierto. En la Se explicaba que este proceso gradual de ordenamiento social no llegó a
actualidad, se encuentra más vigente que nunca y en plena evolución lingüistica. Un primer cumplirse en la etapa de madurez del aparato estatal inca porque éste fue inte-
fundamento contundente en la vigencia de este idioma, al menos en el Perú, es el número considerable
y creciente de sus hablantes, agrupados por cuestiones analíticas y didácticas hasta en seis dialectos.
rrumpido con rapidez y violencia con el proceso de occidentalización iniciado en
Estos son: Cusco - collao, Ayacucho - chance, Junín -huanca, Ancash -huailas, Cajamarca -cañaris y 1532. Pero este fenómeno sí llegó a proyectarse desde la aparición de las culturas
San Martin, sobre los cuales existen gramáticas y diccionarios, editados en el año de 1976 por el
Ministerio de Educación y el Instituto de Estudios Peruanos. De otro lado, los datos suministrados por
anteriores a los incas, conocidas como preíncas. Así, el curaca o jefe local, en el
el censo nacional de 1993 señalaban que habitaban en nuestra patria tres millones 199 mil 474 período de las culturas anteriores a la expansión inca, concurría personalmente a
hablantes matemos de "runasimi", de 5 años y más edad. Investigaciones realizadas en el campo, vigilar el cultivo de los campos, a la construcción de las chozas y redes viales, así
indicaban que cuatro años más tarde, el Perú tenia ya tres millones 263 mil 50 hablantes del "runasimi",
sin mencionar una masa indígena que residía en la ciudad de Lima. En Lima habitan trescientos mil como al cuidado del ganado (489). El sistema inca era "redistributivo" y el Estado
hablantes maternos del "runasimi", de 5 años de edad y más.Existe un estimado de 4 millones de asumió por si el papel de la "oferta" y la "demanda".
hablantes maternos de "runasimi" en todo el país, al que hay que añadir el número de personas que lo
practican como una segunda lengua.
El runasimi constituye la lengua vernácula americana geográficamente más extendida y que cuenta
con la mayor cantidad de hablantes en el Perú. También se utiliza esta lengua en el norte de las
Al proyectarse el sistema inca por el mecanismo jurídico de la concesión o
repúblicas de Chile, Bolivia, Ecuador y algunas localidades de Argentina y Colombia, ubicadas dentro imposición de principios por la fuerza, las regiones subyugadas mantuvieron sus
de las desaparecidas fronteras del Tahuantinsuyo. El segundo fundamento de la vigencia y evolución
de esta lengua es el resultado de lo que se colige de la lectura de los trabajos literarios de autores
costumbres y sus principios como la autoridad de los funcionarios locales y
quechuas calificados, como son Jorge Luis Torres, Mario Florián, e Isaac Huamán (poesía), Porfirio curacas que se sometieron al inca voluntariamente.
Meneses y Macedonio Villafán (narrativa), entre otros, donde, además de reflejar los cambios que ha
tenido el runasimi en la oralidad popular de los últimos tiempos, se demuestra su enorme capacidad
para asimilar términos y voces provenientes de otras lenguas y culturas.
Hablamos no del arcaico que quedó en algunos textos de los siglos pasados sino del "runasimi" 488 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit. p. 27. Segunda parte. (Texto a mimeógrafo).
viviente que habla y seguirá hablando gran parte de nuestro pueblo andino, no sabemos por cuántos 489 Todavía en pleno siglo XXI puede recorrerse al Capac Ñan, "camino del Inca", que constituye la
siglos más. Existe pues una evidencia de su proyección lingüistica. Debe adicionarse un tercer muestra de una fabulosa mano de obra en zonas de indudable belleza como la tierra boscosa y húmeda
fundamento de la vigencia del "runasimi" que es una idea de consenso en los estudiosos peruanos: la del Ecuador, los valles ubicados entre Apurímac y Ayacucho y aquellos al este del lago Titicaca. A
estandarización del idioma, a partir de la elaboración de una gramática y un diccionario único. Ello es través de ellos se percibe a la cultura como un ente vivo, en desarrollo, en movimiento. Estos andares
una preocupación académica, no exenta de regionalismos. Su importancia está en que recoge la precolombinos son 40,000 kilómetros de extensión, hoy con buen estado de conservación sobre todo
necesidad de la integración cultural, que se plantea desde hace años por los pueblos quechuas. El aquella parte que va de Cajamarca a Junin. La ruta conjuga la naturaleza, el misticismo y la
"runasimi" tiene, pues, para rato. arqueología entre otras manifestaciones de la cultura prehispánica.
436 437
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peryano
Como premio a la sumisión frente a los incas, podían recibir utensilios, ropa de cerámica, tejidos finos y multicoloridos, así como las armas rudimentarias
y vivienda con lo que surgía un incipiente derecho de propiedad bajo otro molde existentes y adornos preciosos (490). La homogénea y múltiple masa humana del
que consultan españoles a través del proceso de concesión del viejo derecho cas- pueblo no accedió a la tenencia de los bienes materiales porque el estado absorbía
tellano-leonés. También existían los curacas o funcionarios con nombramiento el dominio total sobre las tierras y la ganadería.
imperial y en ciertos casos los yanaconas que viajaban a estas tierras sojuzgadas
para ejercer la autoridad que se le había conferido y que de acuerdo a su categoría Sólo se podía llegar a la titularidad sobre algunos bienes por la merced da-
social y política podían adquirir pequeñas porciones de ropas, vasijas, vasos y divosa del inca (m).
utensilios.
Las tierras de la nobleza no tenían gran extensión y eran mandatoriamente
147.1 En algunos casos, los curacas o jefes locales fueron perjudicados en sus cultivadas por los tributarios, junto con las heredades del inca.
derechos sobre las tierras con el traslado de los funcionarios imperiales de
un lugar a otro, por lo que según el doctor Jorge Basadre Grohmann ocu La masa de estos bienes era variable de acuerdo a la organización inca hori-
rrieron muchos reclamos posteriores cuando apareció la hueste castellana zontal y vertical: no todos los casos eran iguales. En consecuencia, podía decirse
de Pizarro y consolidaron el dominio español sobre el inca. Los perjudi que algunos curacas tuvieron bienes en ganado, como entre cincuenta y hasta
cados reclamaron ante los invasores la devolución de las tierras que les cien llamas, para su distingo social frente a los de distinta clase social inferior.
habían sido privadas a estos curacas locales por los funcionarios incas. Obviamente, la noción de patrimonio fue desconocida. Por esta relación, el doctor
Jorge Basadre Grohmann en su cátedra universitaria sanmarquina y en su libro
El recordado profesor sanmarquino explicaba que este era un caso de pro- Historia del Derecho peruano mencionaba la fuente picturata de Guarnan Poma
piedad privada incompleto y a su vez incompatible con la concepción de de Ayala que ayudaba a aclarar algunas notas características del incanato y del
la institución de la propiedad proveniente de un sistema jurídico románico derecho "mestizo" según las impresiones de un indígena sobre la aplicación del
o romanesco en su variante castellana. novedoso derecho de Castilla en el Perú. Este cronista indígena asevera en la
crónica que existió un derecho de propiedad entre la clase elevada aunque tal
147.2 Innumerables testimonios evidencian la existencia de las personas agru aserto es muy discutible.
padas como artesanos, tejedores, alfareros y escultores, algunos con un
trabajo directo en la corte, otros en relación con los funcionarios de pro
vincias. 149. La naturaleza y la esencia de los regalos del inca
En virtud de un dominio eminente o virtual sobre las cosas, el inca podía

148. La propiedad privada de los curacas, de los funcionarios y los nobles efectuar donaciones de bienes muebles y de ciertas tierras. Se discute así el al-
incas cance jurídico de estos obsequios o donaciones de acuerdo a las versiones de los
cronistas de la época como fueron Garcilaso y Cobo, los que tratan de este tema
Debe quedar claro que el concepto de propiedad privada era desconocido en con cierto detalle aunque pueden ser simplemente actos provenientes de la
el Perú prehispánico y tan sólo podía concebirse comparativamente en un costumbre. Pero, es evidente que la autoridad imperial despótica tema un amplio
derecho posesorio muy recortado, y restringido temporal y limitado, que no era campo de acción que podía comprender la donación de ropas, talegas de coca,
capaz de ser opuesto a. terceros o de ser transferido de acuerdo al interés de cada ají, animales de carga, mujeres y hasta servidores. Fueron favorecidos con estas
persona. La conceptuación romana sobre esta institución no fue conocida por los transferencias los curacas y los nobles imperiales, los mitimaes, algunos yanaconas
incas, quienes la ignoraron.
Así, sólo el "Estado", representado por el inca, la numerosa corte, los cura- 490 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 28. Segunda parte, Texto a mimeógrafo.
cas, los funcionarios, y, los nobles imperiales detentaron tierras, mujeres, piezas 491 Inca Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas. Lima, 1985. Libro V, capitulo V, pp.
1170 y ss.
438 439
y, en casos excepcionales, los tributarios comunes (492). El derecho premial aparece del usufructo romano que luego efectuaron las huestes españolas de acuerdo a
así como creador y soporte de una naciente noción de propiedad que aparecerá nuevas pautas del derecho castellano, y por supuesto en su propio beneficio
modificada con la concesión del derecho occidental. De otro lado, el pueblo económico.
común no conoció los alcances de estas donaciones por la inexistencia jurídica
del dominio sobre las cosas.
151. La entrega de tierras para su cultivo
150. El derecho de los mitimaes sobre diversos bienes El doctor Jorge Basadre Grohmann trató con especial interés en San Marcos,
entre sus alumnos de Historia del Derecho peruano, el tema de la entrega de tie-
Los mitimaes fueron utilizados, como quedó expuesto en parágrafos ante- rras a terceros para su cultivo en época de los incas, planteándose la interrogante
riores, para trasladar masivamente ingentes masas de gentes de un lugar a otro de si existió entonces lo que hoy día conocemos como contrato de arrendamiento,
con fines de coloniaje o para evitar sediciones que podrían ocurrir. Constituía el de acuerdo a lo que estableció el sistema jurídico románico.
sistema de los mitimaes, en el fondo, la colonización de las tierras alejadas a
través de personas leales en zonas convulsionadas, bajo la autoridad del gober- Es evidente que esta relación jurídica para el uso temporal de una cosa a
nador. Este traslado masivo de "mitimaes" consolidó el proceso de la unificación cambio de una renta, no fue conocida hasta que aparecieron los españoles. Pero,
del Estado inca, por lo que comprendemos la existencia de núcleos aymarás en sí cabe expresar que en algunas circunstancias durante el corto periodo histórico
la costa, por ejemplo, y otros núcleos quechuas en lo que es hoy territorio de la inca se llegaron a entregar tierras y lotes de terreno para su cultivo por terceras
república de Bolivia. Siguiendo con las clases universitarias del profesor Jorge personas, coincidiendo en algunos casos con su descanso en el cultivo. Y, el pro-
Basadre Grohmann, explicaba que los mitimaes trasladados de un lugar a otro fesor sanmarquino, que tanto esfuerzo dedicó a desentrañar el sistema jurídico
nuevo por motivos de sedición no recibieron compensación alguna. inca, consignaba hasta diez términos quechuas y sus interpretaciones que tenían
relación con el trabajo agrícola de tierra "prestada", con lo que se colige que se
Su traslado de lugar de vida importó un duro castigo para ellos. En cambio, entregaron lotes para la siembra (495).
los mitimaes leales fueron premiados, como reconocimiento a su lealtad y hon-
radez por la autoridad, con la entrega de brazaletes, ropas de lana y plumas de Así, sobre los servicios que podían prestarse a favor de terceros se mencio-
adorno, y a veces con tierras de cultivo. También se les entregaba a los mitimaes naba el vocablo quechua suicuni que equivalía a peón aunque éste es de origen
casas en donde moraban. Cobo narra que los mitimaes se hacían eco de diversas posterior a los incas. El trabajo agrícola remunerado más allá del ámbito de la
prerrogativas que "los hizo más nobles" (493). comunidad se llamó callpal.
Ha sido mencionado también el caso de los mitimaes de confianza a quienes El precio pagado por la compra de una cosa fue llamado callpayca chanin.
se les colocaba en zonas desérticas y en lugares despoblados, dándoseles ganado, La acción de retribuir el trabajo de estas personas fue conocida como minkani y
semillas, a quienes se les exoneraba de la obligación de tributar (494). chacrayupac camayoc fue la palabra equivalente al alquiler para la chacra (496)
En realidad, estos ensayos ciertamente tímidos y empíricos no importaban la 495 Antonio de Herrera. Historia general de los hechos de los castellanos, en las islas y tierra firme del
mar océano. Asunción, 1945. Libro IV. Capitulo II.
introducción del concepto de un derecho incipiente de propiedad durante la corta
496 Jorge Basadre. Copias de clases. Op. cit., segunda parte, p. 38. Es curioso y además necesario analizar
vida del incario. Constituyeron más bien un nuevo reparto de tierras a manera por qué surge desde épocas muy antiguas el trabajo comunitario en esta parte del continente
americano. La comunidad es una característica muy nuestra, pero a su vez es la respuesta de los
antiguos peruanos para asentarse en un territorio sumamente difícil de punas, selvas, desiertos,
492 Martín de Morúa. Los orígenes de los inkas. Lima, 1946. Capítulo VIII, libro tercero. quebradas, costas y sierras. Nuestro territorio tan difícil obligó a nuestros antepasados a asumir retos.
Crearon una serie de trabajos comunitarios de hidráulica, pues sin la construcción de canales de
493 Bernabé Cobo. Historia del nuevo mundo. Sevilla, 1982. p. 222. Existe una edición en inglés titulada
irrigación no se hubiera desarrollado la admirable agricultura tanto prelnca, como inca. También, a
Inca religión and customs byfather Bernabé Cobo. Austin, University of Texas. 1990. 279 pp. través de una serie de escritos y crónicas, se objetó que no se inventara la rueda. ¿Pero, para qué
494 Jorge Basadre Grohmann. Copias de Clases. Op. cit., p. 31. Segunda parte. Texto a mimeógrafo. inventar la rueda en las quebradas? Es decir, que, a través del espíritu comunitario, el hombre andino
440 441
Jorge Basadre Ayulo _____________________________________________- Historia del Derecho Universal y Peruano
C97). Este constituyó un arrendamiento híbrido que no alcanzó a comprender la

noción existente en el sentido románico. iy>2.1 En cada comunidad fue adjudicada a cada padre de familia un tupu (topo)
por cada hijo varón, y medio tupu a la hija. Las necesidades de los miem-
bros de la comunidad fueron atendidas con preferencia. A falta de norma
152. La denominada comunidad agraria escrita, la costumbre rigió el régimen del cultivo y la distribución de tierras.
Ha sobrevivido al paso inexorable de los años el sistema del trabajo colecta
Así resulta clásica la división recogida por el insigne mestizo Garcilaso de
vo de la tierra que estaba constituido inicialmente por los ayllus preincas. En el
origen etimológico del ayllu predomina la noción de un significado que conlleva la Vega y que confiere a los tres órdenes de estas tierras: del culto, del tri-
el de la existencia de un vínculo de sangre y de parentesco entre sus miembros buto a los incas, y de la comunidad con algunas características agrícolas,
así como de agrupación política. de acuerdo a la edad y el sexo de las personas C198) (499).
La voz quechua aulluni significa "mi pariente es". Estos ayllus tuvieron un 498 Esta triple división está también mencionada en la crónica de José de Acosta, Historia natural y moral
de las Indias, Madrid, 1894, p. 188.
carácter regional con jefes y consejos de estirpe y cultos religiosos que luego
499 Las comunidades aimaras y atacameñas que viven en el altiplano de tas regiones de Tarapacá y
fueron destronados por los reyezuelos del Cusco y sus descendientes, que apare- Antofagasta ocupan una superficie de 2 millones 800 mil hectáreas equivalente al 25% del territorio de
cieron en el panorama andino para consolidar los ayllus locales. Según el doctor ambas regiones o si bien estos dos pueblos originarios afirman ocupar áreas iguales en sus respectivas
regiones (1 millón 400 mil hectáreas), la gran diferencia radica en el número de comunidades que
Jorge Basadre Grohmann, los incas atomizaron el vasto territorio inca para los reivindican este territorio, ya que en el caso de los aimaras suman 190 y en el de los atácamenos sólo
fines de su expansión poniendo el ayllu al servicio del Estado. 19. Esta información, clave para regularizar la propiedad de vastos territorios del norte chileno, fue
procesada por las autoridades debido a que el artículo tercero transitorio de la Ley Indígena de Chile
le ordenó implementar una estrategia destinada a sanear los títulos de dominio indígenas en ambas
Sucedió que el ayllu preinca convivió con el vasto aparato estatal inca ope- regiones.
rándose un auténtico proceso de recepción. En el primero de estos ayllus, existió El trabajo conjunto comenzó en 1994, distinguiendo tres tipos de propiedades indígenas: la
individualmente considerada (como viviendas y chacras), la comunitaria (laderas de cerros) y la
el férreo vínculo entre sus miembros que coadyuvó al trabajo, al matrimonio en- patrimonial (territorio de gran riqueza como zonas de pastoreo). Considerando a una comunidad
dogámico, al culto, a la organización administrativa, militar y judicial. En el ayllu indígena como una asociación tradicional de individuos que usan un mismo territorio, sobre la base de
una tenencia de la tierra legalizada por las primeras personas que se instalaron en ese lugar, el catastro
adaptado o "recreado" por los incas fue colocado este al servicio del Estado. determinó que en Tarapacá existen 190 comunidades que viven en zonas altiplánicas, por sobre los 2
mil 400 metros de altura hasta las fronteras con Perú y Bolivia.
Coexisten entonces entre los incas el ayllu y el Estado y tal estructura fa- Pese a ocupar una superficie equivalente al 25% del territorio regional, 145 de esas comunidades
miliar fue el panorama que encontraron los españoles a su arribo a Tumbes y en tenían sus títulos de propiedad desregularizados, es decir, sin vigencia legal. Otras 30 viven en
su rauda travesía al Cusco en pos del señuelo indomable del oro y las riquezas territorio fiscal y sin títulos inscritos ante los conservadores de bienes raíces, en tanto que sólo 15
tienen un titulo de propiedad vigente. La regularización de los 145 casos antes mencionados motivó
metálicas. un complejo trabajo de investigación tanto en los conservadores de bienes raíces chilenos como en los
peruanos, llegándose al extremo de tener que construir el árbol genealógico de cada comunidad. Hubo
que tomar los títulos inscritos, medir los territorios y proceder a la regularización. El hecho de que 30
superó problemas y aparentes dificultades que señalaban los historiadores europeos. Es enorme la comunidades aparezcan viviendo en terrenos fiscales, pese a que han ocupado el lugar por varias
planificación y organización que caracterizó a nuestros antepasados pese a que no tenían escritura, que no generaciones, obedece al particular sistema de inscripción de la propiedad que implemento el Estado
escriban los números. Sin embargo, tenían una extraordinaria planificación gracias, por ejemplo, al abaco y de Chile al término de la Guerra del Pacifico. Mientras la modalidad de inscripciones globales, el fisco
al quipu. Los abacos eran casilleros donde los antiguos peruanos contabilizaban decenas, centenas, millares, inscribió a su nombre a partir de 1919 vastos territorios desérticos y alíiplánicos, con la salvedad de
etc. a través de simbologías de pequeñas piedras o granos de maíz. Y los resultados se apuntaban en el quipu. aquellas propiedades particulares que estuviesen vigentes, o sea, un título regular ante el respectivo
La planificación era una virtud muy grande que lamentablemente fue perdida con la llegada de los españoles conservador de bienes raíces. Como 30 de las 190 comunidades aimaras no tenían títulos vigentes, sus
quienes dominaron territorios, impulsaron sus costumbres, su burocracia. También se perdieron otros valores territorios quedaron en manos del fisco.
pero otros han perdurado y aún perduran. 497 Jorge Basadre Ayulo en «El comunismo inca». El Peruano, El paso siguiente fue el catastro del altiplano. Sin embargo, a diferencia de sus vecinos aimaras, los
Lima, 30 de abril del 2000. Semejantes conceptos pueden encontrarse en Jorge Basadre Ayulo, "El atácamenos nunca escribieron títulos de propiedad en lo que antes era territorio boliviano. Aunque las
despotismo hidráulico de los incas". El Peruano. Lima, 8 de mayo del 2000, 19 comunidades atacameñas encontradas reclaman una superficie mayor, la autoridad determinó -con
También puede consultarse del mismo autor "El sorpresivo final del imperio inca". El Peruano, Lima, apoyo de imágenes satelitales- que el potencial de uso agropecuario de esa zona es de 1 millón 400
16 de mayo del 2000.
mil hectáreas, considerando el área que efectivamente ese pueblo está en condiciones de ocupar. Sólo
442 dos de estas agrupaciones cuentan con títulos vigentes, ya que las 77 restantes se ubican en los predios
fiscales a causa de las mencionadas inscripciones globales. Nadie puede desconocer que aquí hay una
ocupación de miles de años. La pertenencia, desde el punto de vista histórico, es de los indígenas,
pero por otro lado es un deber del Estado conjugar esta situación con los planes de desarrollo regional.
443
Las tierras de estos ayllus venían a ostentar la categoría de lo que en el de-

recho occidental es conocido como cosas inalienables. Entre los aborígenes La importancia del culto a las momias de grandes jefes de naciones dis-
peruanos, el derecho sobre estas tierras era el de un mero uso comunal y tantes resulta deducida del hecho de que éstas aparecieran reunidas en el
temporal después del reparto anual de ella. Coricancha, como auténticas divinidades.
152.2 Entre los grupos incas, el concepto de propiedad fue especial ya que éste
153. Notas sobre la estructura inca
no queda nutrido de la noción del dominio ilimitado y exclusivo sobre una
cosa de acuerdo a los cánones románicos que se desconocían. Los Para intentar un estudio de la estructura social inca habrá que compulsar
aborígenes prehispánicos, con anterioridad al año 1532, y sin contacto o varios principios fundamentales, que existieron en esta cultura con un centro
relación alguna con la cultura jurídica occidental, identificaron la propiedad hegemónico en los Andes: la tripartición, el dualismo y la división decimal. Estas
con la posesión. bases sobre la organización del espacio, proceden de las páginas escritas por el
padre Bernabé Cobo. Este cronista describe aproximadamente cuatrocientos
El primero de estos derechos reales no existió entre los incas y el segundo lugares sagrados en el interior del Cuzco y las zonas vecinas, referentes a peñas-
fue sui generis en su concepto de acuerdo a una noción arcaica: el vínculo cos, y construcciones que, por una razón u otra, contenían un significado par-
jurídico temporal del miembro de la comunidad frente a ésta. No existió ticular dentro de la mitología inca. Estos lugares estaban repartidos en grupos.
ni un dominio ilimitado ni exclusivo ya que en el sistema inca estuvo Cada grupo era concebido como colocado sobre una línea imaginaria, llamada
adherido preponderantemente de deberes con la familia, con los vecinos, ceques, considerándose que todas estas convergían al centro de Cuzco, que era
con la comunidad más tarde con el Estado, en un verdadero concepto de el ombligo del mundo conocido y estrecho entonces.
reciprocidad entre las personas.
La organización del espacio entre los incas representa un modelo parecido
El narrador mestizo, monumental y hercúleo en su prosa galana, Garcilaso al Cuzco, a otras ciudades del Tahuantinsuyu y a la totalidad del imperio en cir-
de la Vega, escribe que la noción sobre la identidad propia provenía de la cunstancias particulares. Así, Cuzco, como la totalidad del vasto territorio inca,
moral del inca pero no tuvo orígenes jurídicos. Además, este derecho estuvo estaba dividido en cuatro partes o barrios: Chinchaysuyu al Norte, Collasuyu al
sujeto a una condición esencial: la obligación de sembrar la tierra o la Sur, Antisuyu al Este y Contisuyu al Oeste. Estas cuatro divisiones en el caso del
parcela bajo los principios de los intereses individuales de la comunidad y Cuzco corresponden a dos mitades: Contisuyu y Collasuyu pertenecían a la mitad
del Estado, con la nota de recipricidad. de abajo (Hurin Cuzco), mientras Chinchaysuyu y Antisuyu a la mitad de arriba
{Hanan Cuzco).
Por todo ello, el ayllu resultó el eje motriz de la convivencia que fue uti-
lizado por el naciente Estado Inca en nombre propio, recibiendo éste la Si consideramos solamente la división del espacio en Cuzco, comprendere-
influencia del espíritu de cooperación, de solidaridad y de asistencia mutua. mos que cada barrio quedó dividido en tres secciones llamadas: Collana, Payan,
Sus vínculos principales fueron de parentesco real, de religión, de Cayao.
economía y del territorio" (50°).
Cada sección a su vez estuvo fragmentado en tres ceques denominados de la
152.3 El ayllu real estaba constituido por todos los descendientes varones de un misma manera que las secciones: Collana, Payan y Cayao. Deberá ser advertido
determinado inca, salvo el sucesor, quien a su vez creaba un nuevo ayllu. al lector de este libro que el barrio IV, Contisuyu, tuvo cinco secciones en lugar
La principal función de lapanaca era perpetuar tanto la memoria como la de tres y que la colocación de porciones y ceques era diferente, de manera que en
momia que comprendía a su fundador. los barrios I y III, el orden correspondían a la marcha de las agujas de un reloj,
mientras en los barrios II y IV en orden contrario.
500 Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas. Lima, 1985. Libro V. Capítulo V.
En la ciudad de Cuzco existían áiczpanacas y diez ayllus. Las indicaciones
de los cronistas atribuyen en cada barrio a cada grupo de ceque, una panaca, y
445
un ayllu. Las panacas corresponden a los ceques Payan, los ayllus a los ceques despótico, como lo sostuvo el historiador Karl Wittfogel, según que la intención
Collona, mientras que los jefes incas, fundadores de \apanaca, eran relacionados sea crítica o apologética. No faltan quienes sueñan con la existencia idílica del
con los ceques Collana. Por tanto, los panacas de los cinco primeros Incas están imperio inca, sin pobreza, lo que no es cierto.-
situados en los números citados II y IV y pertenecen a la mitad de Hurin Cuzco
o bajo Cuzco. Las panacas de los otros cinco incas situados en I y III y El origen del Estado inca ha constituido tema de ardoroso debate histórico.
pertenecen a Hanan Cuzco o alto Cuzco. Aunque la transición entre el nivel de las jefaturas a los Estados había sido pro-
ducido en fechas tempranas en el área andina y especialmente en su región central
La aplicación del sistema de las relaciones de parentesco, presenta dos ver- --quizás en los comienzos del siglo XV muy corto tiempo antes del arribo de los
siones de la historia de lo incas. Según la perspectiva del cronista Gutiérrez de españoles-, el predominio de la jefatura inca sobre todos los demás grupos y etnias
Santa Clara, las diez panacas habrían sido fundadas por el Inca Pachacuti y nueve debió fundamentarse en la aplicación de los principios de la redistribución y la
de sus parientes: cuatro pertenecientes a la parentela principal y cinco de la reciprocidad asimétrica. El triunfo militar sobre los Chancas debió facilitar esa
parentela secundaria; en total, los diez parientes representan cinco linajes y cada transición hacia el Estado de caracteres unitarios mediante la alianza de varias de
uno de estos queda representado por el bisabuelo, abuelo y padre de Pachacuti y las jefaturas del entorno de Cuzco.
por su hijo.
A la cabeza del Estado quedaba situado el inca, el rey, emperador o soberano
Según los criterios de los cronistas Polo de Ondegardo y Acosta, existieron supremo que si en un principio era el jefe de la etnia inca muy pronto sería
dos dinastías contemporáneas correspondientes a Hanan Cuzco y Hurin Cuzco. convertido en el monarca de un vasto imperio. El poder del inca procedía, del
Ambas versiones podrían ser resumidas en este cuadro ilustrativo: carácter divino del linaje del que procedían los Incas, y que Manco Cápac y
Las clases y Los cinco linajes según Gutiérrez de Jefes de Hurin Cusco (parentela Jefes de Hanan Cuzco
Marna Ocho eran considerados hijos del Sol. Esta es la razón de toda su presencia
barrios Santa Clara secundaria de Pachacuti) (parentela principal física y de que en el ceremonial estuviesen caracterizados por la grandeza. Tanto
de Pachacuti)
su vestuario como los emblemas de su poder y hasta el carácter laudatorio de
IV Linaje del bisabuelo Manco Cápac (1) Inca Roca (6)
muchos de los nombres que les servían de apelativos, trataban de destacar el
III Linaje del abuelo Sinchi Roca (2)
concepto de grandeza del soberano sobre todos los demás y así lo espectó atónita
Yahuar Huacac (7)
II I Linaje del padre Lloque Yupanqui(3)
la reducida hueste de Pizarro en Cajamarca.
Viracocha Inca (8)
Linaje de Ego Mayta Cápac (4) Pachacuti (9)
Cápac Yupanqui (5) Túpac Yupanqui (10)
Algunos historiadores piensan en la noción dual del gobierno de Cuzco y del
(Pachacuti) Linaje del
Imperio inca. De una lectura cuidadosa de las crónicas de Polo de Ondegardo y
hijo
José Acosta, colegimos también una secuencia doble de los jefes de Hanan Cuzco
y Hurin Cuzco. Aun más, la historiadora María Rostworowski ha sugerido que
el gobierno cuzqueño pudiera haber tenido un sistema cuatripartito, al menos a
153.1 La política inca partir de las reformas de Topa Inca Yupanqui, quien al establecer los cuatro
grandes suyus del imperio, gobernados por los Cápac ("señor rey") estableció lo
Resulta difícil encasillar al Estado inca dentro de una sola categoría concep- que Santillán denominó un "consejo real", pero que pudo ser, en el fondo, un
tual, ya que participaba a la vez de características muy diferentes. gobierno de cuatro: Cápac Achachi, Cápac Larico, Cápac Yochi y Cápac
Gualpaya. El Cápac de Chinchaysuyu o Sapan Inca habría estado de la autoridad
Era monárquico o diárquico por tener una o varias cabezas rectoras del mis- suprema y constituyó el personaje de más alta jerarquía del Tahuantinsuyo. Su
mo; teocrático por emanar ese poder de un linaje considerado divino y por ser la "segunda persona" pertenecía al señor del Antisuyo, mientras en Hurin Cuzco, el
clase sacerdotal un grupo privilegiado dentro de la organización estatal. Por otra Yillac Umu o sacerdote del rey Sol ostentaba el más alto rango del Bajo Cuzco,
parte, muchos autores han efectuado una clasificación del Estado Inca y expresan siguiéndole a continuación un personaje del cuarto suyu.
que pudo ser absolutamente diferente dentro de sistemas diferentes: 446
447
Otro tema relacionado con el sistema de gobierno es el de la sucesión de este. La alimentación del Inca, en contraste con la del pueblo, era rica y variada.
La transmisión de poder entre los curacas en tiempos prehispánicos no era efec- El maíz cocido y reducido en harina era, junto con la papa y algunos otros pro-
tuada forzosamente de padres a hijos. El criterio que parece haber prevalecido era ductos, la base de su alimentación, junto con los ajíes y la chicha. Las carnes
escoger al más hábil entre los posibles candidatos, ya fuesen hermanos del difunto más apreciadas por el Inca eran las de llamas de menos de tres años y de vicuñas
cacique, el hijo de la hermana o también a un determinado descendiente. Dominaban de menos de dos, así como la del pato silvestre, conocieron las bondades del
la sucesión del hermano o de la hermana, y si consideramos que el Estado inca surge pescado fresco que era traído del Cuzco desde la lejana costa con el concurso de
tarde en el siglo doce de un curacazgo o jefatura, comprenderemos que, en este los chasquis (veloces corredores de relevo), además de mariscos y las algas (501).
caso, la sucesión constituyó muchas veces más una elección que una simple
designación, ya que el propio Garcilaso, a pesar de insistir en la primogenitura, El Imperio Inca estaba controlado por el sistema de los quipus, ya que, en
indica que la elección recaía en "el hijo más querido de sus subditos". efecto, gran parte del complejo sistema administrativo estaba basado en la obten-
ción de una información estadística lo más exacta posible, la misma que era con-
Las sucesiones que relatan los cronistas para la mayor porte de los incas signada y transmitida por la técnica de los quipus. De tal forma el gobierno central
llevaron consigo luchas que en ocasiones dividieron el imperio de dos partes. En podía conocer en un momento determinado la población del imperio según el
esas contiendas seguramente desempeñaron un papel importante las pana-cas y sexo, la edad, la cantidad de trabajadores, etc., desde una pequeña aldea hasta la
aun la mayor o menor influencia que tuviesen las coyas y concubinas del totalidad del Imperio, incluyendo a las pequeñas circunscripciones, reinos,
soberano muerto, quienes apoyarían a sus hijos como pretendientes a la sucesión provincias y suyus, de la misma manera que la producción agrícola y ganadera.
del trono. El ejemplo más conocido es el de la lucha fratricida entre Huáscar y
Atahualpa, que desde la visión europea constituyó una batalla entre personalidades Toda la población del Tahuantinsuyu quedó agrupada de acuerdo con un
diferentes, una representando al Sur (Cuzco) y otra al Norte (Tomebamba) sistema aproximadamente decimal. Los grupos más pequeños eran las decurias
cuando realmente fue una pugna entre linajes opanacas distintas. o grupos de diez familias o diez hombres, entre veinticinco y cincuenta años y
las decurias superiores o grupos de cincuenta familias. Estos grupos tenían como
Cada nuevo inca construía su propio palacio como lugar de residencia del jefes a gentes comunes distinguidos en la lucha militar designadas por el curaca
ayllu real fundado por él. En éste existían recámaras especiales para el propio local. Las centurias superiores (500 familias) o los grupos de 1,000, 5,000 o
Inca y la coya, para las concubinas, los servidores y la guardia. Los chasquis es- 10,000 familias quedaban también dirigidas por curacas. Por encima de estos
taban provistos de dependencias independientes y próximas al edificio principal grupos estaban los suyus, cuyos jefes formaban el consejo de gobierno del
y más lejos estaban los depósitos de alimentos charquis, la chicha y la vestimenta Imperio.
para la guardia que cuidaba el recinto.
La relación jerárquica así establecido ocasionaba que un determinado curaca
Las actividades desarrolladas por el Inca eran múltiples: viajes de inspección estuviere relacionado directamente con sus subordinados y con su inmediato
por el territorio ancho del Imperio; la vigilancia de los trabajos públicos; el control superior, pero escasamente con los de su misma categoría. Por ultimo, los tucui-
en la edificación de los palacios y las fortalezas; la organización y dirección ricuc ("los que lo ven todo") o inspectores vigilaban el buen funcionamiento de
económica del conjunto de los territorios del Tahuantinsuyo y, sobre todo, todo el sistema.
ejecutar las empresas militares que llenaban por completo la vida del soberano.
Con el fin de mantener el equilibrio necesario en la población, la circulación
Entre las diversiones del Inca, la caza era una de las preferidas, En determi- de gente más allá del ayllu estaba estrictamente prohibida. En casos excepciona-
nadas regiones de cada provincia, la caza quedaba reservada sólo para el Inca y les, el Estado ordenaba el desplazamiento de grupos enteros de población en su
la nobleza. Hombres comunes del pueblo acosaban a los animales para que el
soberano pudiese cazar con comodidad, cuidando siempre de dejar en libertad a
501 Podemos mencionar el timpu, una especie de caldo hervido con carne de alpaca o llama, con papa,
las hembras para evitar las disminuciones de las crías. yuca, junto con yerbas aromáticas; el charqui constituido por cecinas secas y carne salada; el chuño,
papa deshidratada con el frió; el cuy con ají, locros; cancha o maíz tostado, y los uchus o ajíes picantes.
448
449
propio interés. Hemos expuesto en líneas precedentes la naturaleza de los mic- inmediaciones del lago Titicaca, complejo que incluye la yuca, el camote, el za-
macs, o mitimaes. Tales grupos colecticios desplazados por orden real, lo eran pallu, la calabaza, el zapote, etc., y el variado complejo de la patata, cultivada en
con fines sociales, políticos, religiosos o económicos. zonas que exceden los cuatro mil metros de la variedad tatú, complejo que incluye
la oca, la quinoa, la cañagua, el añu, etc. Ambos complejos agrícolas tienen su
El militarismo obtendrá gran importancia en la ultima etapa de la cultura mejor campo de acción donde la variedad de la flora agrícola, resulta inmensa.
andina alrededor del siglo XII de la era cristiana, por la entrada en la escena his-
tórica del pueblo inca en su victoria contra los Chancas. En gran medida, la orga- En la zona nuclear inca aparecen unas 533 especies de frutales oriundos: la
nización de la población en un sistema quinario-decimal, resultó de gran utilidad fraganciosa papaya de olor, con un sabor especial; la chirimoya, la lúcuma, rica
en relación con la organización militar. Todos los hombres aptos para la guerra en aroma y sabor, el aguaymanto; el capulí similar a la guinda y cereza que se
entre veinticinco y cincuenta años de edad, eran incorporados al ejército, pre- concentra en el denominado Valle Sagrado de los Incas; el molle, racimo que
sentándose así en unidades locales, tribales y regionales, que otorgaban enorme crece en la costa y valles interandinos cuya semilla lavada se convierte en chicha,
cohesión a los guerreros, estimulando su espíritu de lucha bravia en el combate. y miel con cualidades adelgazantes; seis variedades de las zarzamoras; la
guayaba; el frutal llamado muñono, un arbusto que crece a grande alturas con
sabor parecido al blackberry sajón, y, la tuna, en tres variedades de pulpa verde,
154. La economía inca naranja y roja.
En ninguna otra región de la América prehispánico se han llegado a iden- A lo largo del intenso territorio del incanato se domesticaron hasta veinti-
tificar tantas plantas cultivadas con fines alimenticios o no como en el Imperio cinco especies de raíces y tubérculos comestibles. Entre las raíces encontramos
del Tahuantinsuyo. Tal número de plantas forma parte del patrimonio agrícola la maca rica en los oligoelementos y minerales que necesita el cuerpo humano,
común de los pueblos andinos. A los incas habrá que atribuirles la expansión de con lo cual retarda la menopausia y combate la artritis y la anemia por la densa
determinados cultivos y, sobre todo, el mayor desarrollo tecnológico aplicado en cantidad de hierro que posee.
la agricultura. Fueron domesticadas como 25 especies de raíces y tubérculos
comestibles. Gran cantidad y variedad de cultivos quedaron multiplicados en toda la ex-
tensión del Tahuantinsuyu, por un número de campos indudablemente mayor
que el actual, si tenemos en cuenta la escasa densidad de población de aquel mo-
Entre las plantas más importantes para la alimentación hay que mencionar el
mento comparada a la de nuestros días. La población inca, al tiempo que exigía
maíz, la papa o patata con menos de doscientas variedades entre ellas "la blanca"
una mayor producción de alimentos, proporcionaba la mano de obra requerida
y "la amarilla", los frijoles, porotos y pallares, la quinoa, la yuca, el camote, el
para la construcción de una infinidad de obras hidráulicas que, a su vez, perm>
maí o cacahuate, la pina, la chirimoya, el guanábano, el zapote, la calabaza, el
tirían que los campos cultivados produjesen más alimentos, la fuerza de los ríos
tomate, la pimienta, el ulluco, el bacón, el ají y el rocoto, entre otros. Igualmente
fuese domada, así como los retos del medio.
domesticaron el cultivo del algodón; conocieron los bondades de la coca, el tabaco,
el cacao, el maguey, el achiote, la mará, una raíz que se encontraba alrededor de Con el fin de aumentar la producción agrícola, el hombre prehispánico utilizó
las lagunas de Chinchaycocha a 4,150 de metros sobre el nivel del mar, etc. múltiples sistemas de abono para la feracidad del suelo: excrementos de
Incluyendo al mapuchu, planta silvestre que crecía en Chile a la llegada de los auquénidos y perros, restos de pescado y de aves guaneras. Con el fin de aprove-
españoles. char todo el territorio construyeron gran cantidad de andenerías, muros de con-
tención para la tierra o para las aguas, de manera que pudieran utilizar el máximo
El ligamen entre las plantas cultivadas y el medio ambiente resultó funda- de los recursos de la naturaleza.
mental. Podemos sostener que todas las plantas cultivadas constituían complejos
etnobotánicos diferentes: el complejo del maíz, cultivado en las alturas de hasta La agricultura inca, tan avanzada en los aspectos relativos a la ingeniería
3,800 metros sobre el nivel del mar, en algunos lugares resguardados de las hidráulica y en la domesticación de plantas, fue sin embargo, muy pobre e inci-
450 451
piente en el conocimiento de los instrumentos de labranza: la taclla o palo cava- Estado con tiempo energía y trabajo. Además, existió un segundo vínculo menos
dor, el mazo de cabeza lítica y el azadón corto eran los únicos instrumentos agrí- evidente, el que se refiere al tejido.
colas utilizados por los incas. No conocieron la rueda ni los instrumentos para la
labranza como sucedió con los hombres provenientes de los campos de Castilla. Existió entre la etnia inca la obligación de contribuir con tejidos a nivel de
unidades familiares, de manera que siendo un trabajo básicamente realizado por
Existió un control vertical de un máximo de pisos de los montes y cerros, su la mujer, cuando en un hogar faltaba ésta, el Estado no esperaba el cumplimiento
base era en la estructura ecológica de los Andes, donde en ocasiones, a no mucha
de la contribución textil.
distancia, encontramos nichos ecológicos muy diversos que proporcionan indi-
cios sobre una amplia cantidad y calidad de productos de los habitantes de un
lugar. El control ejercido por muchas o pocas personas que se desplazaban de sus El valor de los tejidos y las ropas era, evidentemente y en primer lugar, de
lugares de residencia, llegó a convertirse en una aspiración andina compartida carácter económico: inmensos depósitos de mantas policromadas y vestidos
por etnias muy distantes geográficamente y diferentes entre sí. estaban destinados en primer término a atender la demanda de los ejércitos en
campaña. Las ropas también tenían un valor simbólico y religioso.
Los rebaños de llamas y alpacas constituyeron una de las características
distintivas de la cultura inca. Su utilidad como productores de lana, carne co- Todos los pueblos pertenecientes al Tahuantinsuyo entregaban al Estado no
mestible de consumo humano salado y no crudo, y de instrumento de trabajo,
una determinado cantidad de materias primas o productos manufacturados en
aumentaba su importancia aún más al ser utilizados para el sacrificio religioso,
concepto de tributo, sino el trabajo personal cuyo producto percibía el Estado, al
Debemos precisar que el área andina es la única región de América en la que fue
desarrollado un cierto tipo especial de ganadería. Allí se encontraban, al menos culto, a los curacas o a los santuarios locales. Los productos de la mita, excepción
desde el año 8000 a.C. animales como la llama, la alpaca, la vicuña, el guanaco hecha de los servicios prestados, quedaban acumulados en depósitos o tambos,
y el huarizo, de los cuales los dos primeros fueron domesticados y constituyeron localizados en las aldeas, pueblos, caminos o ciudades, donde esos productos eran
la base de una ganadería extensa. contabilizados por oficiales especializados en el manejo de quipus, quienes
comunicaban a los administradores de Cuzco las cantidades de cada uno de los
El hombre andino condujo la manada de llamas, guanacos y huarizos, con lo productos. De este modo, la administración central conocía con periodicidad
que adquiere los caracteres de haber sido a la vez pastor y ganadero. cuáles eran las existencias de cada uno de los productos y, por consiguiente, dónde
sobraban o faltaban éstos. El maíz, las papas, la lana, los tejidos que se
La llama fue durante el período prehispánico un valioso auxiliar para el almacenaban en las cólicas que era utilizadas por el Estado para atender las ne-
transporte de la carga y para proporcionar lana para el tejido y confección de cesidades de ciertas regiones consideradas deficitarias, para el mantenimiento de
vestimenta. Las llamas eran criadas generalmente para el transporte y sólo eran las frecuentes expediciones militares, y como premio a los servicios distinguidos
esquiladas después de muertas, mientras que las alpacas eran utilizadas para ob-
a favor de determinadas personas. Por tanto, la administración venía a cumplir
tener lana, por lo que continuamente eran esquiladas. Los estiércoles proporcio-
nados por ambos auquénidos eran utilizados como combustible y como abono en una función redistributiva.
los campos de la sierra. La llama como animal de transporte significó para los incas
lo que el camello para los pueblos asiáticos y norteafricanos, si bien no es ni tan El sistema económico andino en general era, a la vez, un sistema de recipro-
resistente ni tan rauda en su marcha. No soporta una carga mayor de 35 kilos, cidad y de redistribución y en ocasiones de intercambio o trueque muy embrio-
pudiendo así andar de 15 ó 20 kilómetros por día. En esas marchas, en las que se nario cuya evolución cortó el arribo de la hueste de Pizarro.
reunían centenares de animales, utilizaban un conjunto de ocho conductores para
cien de ellas.
En las páginas escritas por Blas Valera se explica que esta norma de recipro-
cidad era la "ley de hermandad", según la cual "todos los habitantes de la aldea
El esfuerzo productivo del agricultor contema dos dimensiones económicas:
se ayudasen unos a otros a barbechar y a sembrar y a coger sus cosechas (...) sin
continuar su vida autosuficiente dentro del ayllu y, por otro lado, contribuir al
llevar para ninguna". La mita constituye, pues, el sistema tributario inca tanto
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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano'
a los grupos étnicos como al Estado: los miembros de las unidades domésticas otra parte, ha surgido durante las dos últimas décadas en varias partes del
aportaban al Estado a los curacas su fuerza de trabajo, a cambio simplemente de mundo -como México- un fuerte movimiento indígena que cuestiona la
la manutención. Ese era el sistema de reciprocidad de los ayllus, en la forma de situación mencionada y que plantea la necesidad de soluciones de fondo.
aini o rninka, según que la reciprocidad se establece simétrica o asimétricamente.
Aun cuando se registran progresos en la legislación relativa a los indí-
Entre los incas, un problema intrincado fue la indudable simultaneidad entre genas, existe disparidad entre el texto y su aplicación a nivel local. No
el sistema de reciprocidad y redistribución estatal y la existencia de un comercio siempre existen mecanismos institucionales al alcance de las comunidades
a corta o larga distancia, mercados y mercaderes. Las evidencias acumuladas indígenas para garantizar su debida aplicación. Sucede con demasiada
sobre el comercio a larga distancia, desde el valle de Chincha, al norte de la árida frecuencia que los grandes intereses económicos y políticos se sobreponen
costa, al Collao, parecen demostrar la existencia simultánea de un sistema mer- de hecho a las leyes dejando sin protección a los derechos humanos de la
cantil, que incluso más tarde en el tiempo pudo ser monetario en la costa norte, comunidades de indígenas.
con un tradicional sistema redistributivo utilizado y expandido por los incas.
154.1 La situación de la comunidades de indígenas requiere de "llamados urgen- Las políticas de asimilación o aculturación dirigida llevadas a cabo du-
tes" sobre las consecuencias que tendrían los grandes "proyectos de desa- rante tiempo por lo Estados Unidos -a veces con las mejores intenciones
rrollo" sobre las aborígenes en toda parte del mundo. Por estos "proyectos de prodigar el progreso y la modernización- han sido contraproducentes,
de desarrollo", tanto materiales como sus derechos humanos y libertades actualmente el indigenismo oficial de los Estados Latinoamericanos está
fundamentales se entienden, entre otras, las industrias y otros proyectos de siendo revisado. Lamentablemente aún no se practican. Las organizaciones
infraestructura: de tala, la pesca, la agricultura industrial, y el ecoturismo. indígenas exigen el respeto a sus derechos civiles, políticos, económicos,
Ninguna actividad ha demostrado mejor esta situación que la construcción sociales y culturales tal como están definidos en la legislación inter-
de grandes presas polivalentes que afectan a las zonas indigentes. Allí nacional. Esto significa el derecho a la libre determinación y no políticas
aparecen claramente las tensiones sociales que surgen entre un modelo de estatales de aculturación o asimilación.
desarrollo modernizador y los costos sociales, ambientales y culturales que
debe soportar el pueblo que carga con el peso de esa transformación Debemos anotar que el racismo es un fenómeno multifacético que se en-
económica. cuentra muy arraigado en los países latinoamericanos. Algunos, sin que-
rerlo, practican el racismo en aras de un "mestizaje" incluyente. Otros han
El diagnóstico de la realidad de los indígenas no es optimista. En buen adoptado en su misión nacional de sí mismos el rechazo y la negación del
lenguaje, las comunidades indias en Perú, México y en todo el mundo "otro" que en nuestro continente no han sido solamente los indígenas sino
están pulverizadas con altos grados de discriminación, racismo, negación también afrodescendientes.
cultural y marginación económica a los que se enfrentan los indígenas en
todas las regiones y la situación es particularmente preocupante en lo que
Erradicar el racismo es una tarea larga y que compete a toda la sociedad
se refiere a las mujeres, los niños y las niñas indígenas.
en su conjunto en todos los niveles. Desde luego, la legislación tiene su
papel, pero también sobre todo hay una misión que deben cumplir la edu-
Es difícil que esta situación se revierta a corto plazo, ya que por lo general
cación y los medios de comunicación.
es el resultado de muchos siglos de explotación, exclusión y opresión
social, económica y política, de negación de sus derechos humanos más
elementales. Los importante es que ahora existe consenso al respecto y ya Fundamentalmente deben modificarse las prácticas institucionales y coti-
se está construyendo un marco jurídico e institucional en el cual los indianas que reflejan un racismo inherente y que expresa actitudes discrimi-
dígenas están plasmando la reivindicación de sus derechos humanos. Por natorias y "excluyentes".
454 455
155. Notas esenciales sobre el sistema de convivencia entre los incas y el En cierto modo el sistema de los incas, dentro de estos cauces, se adaptó al
desconocimiento de la regulación de la propiedad privada orden antiguo y trató de echar raíces dentro de cada una de ellas y respetase
las tradiciones locales, salvo los casos de rebeldías o alzamientos, aunque
Era evidente que el derecho de propiedad privada era desconocido entre los
cogiese parte de sus tierras, reclamadas por los poseedores anteriores ante
incas antes del arribo de los españoles y esa fue la causa esencial para una po-
los españoles en las zonas de conquistas efectuadas en los últimos tiempos.
breza conceptual dentro de lo que hoy conocemos como derecho privado, dentro
De estas tierras y sólo de ellas por lo general, hacían a veces, donaciones
de los moldes que nos ha transmitido el derecho románico-germánico-canónico.
a los nobles o a quienes habíanse distinguido por hazañas guerreras, o en la
Tampoco se le confirió en este sistema inca, gran valor a los bienes mobi- ejecución de grandes trabajos públicos. Dentro del hermoso valle de Yucay,
liarios. Y, según el doctor Jorge Basadre Grohmann, "esta situación repercutió en poseían grandes dominios privados que seguían más tarde bajo el dominio
otras esferas del derecho" (502). Así, por ejemplo, las consecuencias patrimoniales nominal de sus momias y de quienes las cuidaban. Eran suyos, en
del matrimonio fueron muy limitadas por esta escasez patrimonial y también la principio, las minas de oro y plata aun cuando a veces las cultivaran los
compensación como consecuencia del hecho delictivo fue desconocida a jefes locales para enviar luego al Cuzco el metal extraído; las plantaciones
diferencia de lo que ocurrió en otros grupos considerados como adheridos a un de coca donde trabajaban, por lo general, delincuentes; la mayor parte de
sistema primitivo. El sometimiento del individuo al Estado impidió también el las manadas de vicuñas, de llamas y de alpacas, ya que las comunidades de
auge jurídico en esta esfera de "derechos privados". Entonces, entre los incas no pastores tenían escasos animales. De aquellas manadas hacían obsequios
existieron ni derechos privados, ni la clásica división entre derechos públicos y eventuales a los curacas. La lana de los auquénidos estatales servía, en
privados que tiene fuente románica. manos de miembros de las comunidades, para los vestidos y adornos de los
soberanos y para ingentes sacrificios sagrados.
En cambio, aparece marcado con gran desarrollo lo que hoy conocemos con
moldes romanos, como derecho público en el gran desarrollo del aparato estatal Las tierras del inca y de las divinidades eran cultivadas obligatoriamente
y con las obligaciones del individuo frente a éste y a la comunidad. El hombre por los miembros de la comunidad aledaña, los llamados hatun runa. Ellos
común estaba subordinado al Estado y por tal razón tenía mandatoriamente que formaban conjuntos endogámicos cuyos medios de subsistencia eran cui-
trabajar sancionándose, por ejemplo, la pereza como un grave delito. dadosamente atendidos por el ayllu respectivo. A su vez, la poligamia
entre los altos personajes de la pirámide social era un símbolo de rango y
155.1 Hoy día, en pleno siglo XXI, resulta más clara la concepción de que el desde prestigio. Los productos de los campos sacrosantos, depositados ini-
potismo de los incas estuvo acompañado por su tolerancia relativa ante el cialmente en graneros que se esparcían a lo largo de los caminos incas,
orden social y político de las zonas subyugadas, a través de jefes locales. servían para el consumo del inca, las familias nobles, los sacerdotes, los
funcionarios, el ejército y un grupo selecto de trabajadores; el resto era
Ello no implica negar que usasen en beneficio propio y de los suyos tanto almacenado para proveer a la gente común de alimentos en los casos de
los brazos como la aptitud de las comunidades, por medio de tributos o malas cosechas.
impuestos siempre y cuando no afectaran los bienes de ellas, distintos de
los que eran otorgados, unos al dios sol y, a las principales divinidades
oficiales, previo avalúo de funcionarios especiales. Testimonios recientes, La alimentación de quienes cultivaban la tierra del inca y la del sol, de los
en desacuerdo con esta triple división hecha en un territorio tan vasto y operarios en los trabajos públicos y del poderoso ejército imperial provenía
tan, heterogéneo, hacen ver que, asimismo, existieron tierras propias de de los graneros del Estado. Entre las obligaciones de las comunidades, los
familias de funcionarios donde existía la herencia no romana. servicios eran utilizados para fabricarlos de acuerdo con las posibilidades
de cada región, así como vestidos, ornamentos, cuerdas y muchas otras
cosas aunque fuesen pequeñas e insignificantes. La materia prima para
502 Jorge Basadre Grohmann. Copias de Clases citadas. Op. cit., p. 33 (Texto a mimeógrafo).
estos productos provenía casi siempre de los depósitos oficiales.
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156. La herencia entre los incas timo no era transmisible aunque los cronistas no se hayan puesto de acuerdo en
una respuesta única. Algunos narradores expresan que entre los incas funcionó la
Existieron entre los incas muchísimos mitos, entre ellos el de desandar que Ubre elección y otros sostienen que el curaca designaba a su sucesor. El cronista
es sustentado en la vieja creencia de que el alma antes de hacer su último y de- indiano Santillán aplica la institución del mayorazgo castellano a la transmisión
finitivo viaje al otro mundo -el trasmundo-, debe recoger y seguir nuevamente. de los bienes del curaca, lo que es un craso error (503).
sus pasos en la vida o desandar en los lugares en que uno ha vivido. Busca así la
propia identidad a través de un mesianismo americano transmutado en carne 155.1 Junto a la temática de la desconocida sucesión hereditaria, los incas hicieron
mitológica. Es el fenómeno de los muertos que retornan al mundo viviente. "regalos" al cielo. Así se sacrificaron, hace quinientos años, doncellas incas
para rogar bondades al dios Wiracocha.
La creencia en el retorno de las almas de los muertos al mundo de los vivos
la encontramos extendida con diversas variantes, en las diferentes culturas del
planeta, siendo tal vez la más difundida la llamada noche de Halloween, entre los Ocurrieron casos en los que, arropada con sus ricas vestiduras, una doncella
celtas. El mito del desandar entre los incas permitió exorcizar todos los miedos destinada a sacrificarse, ella quedó mirando al sol rogándole prosperidades
y el misterio que ocurre ante el indescifrable arcano de la muerte y el instinto para su pueblo, tierras fértiles, lluvias mesuradas, clemencias del tiempo.
animista. Se avecinaban años turbulentos, según los pronósticos astrológicos y la mu-
chacha debía intermediar entre el pueblo, el dios Wiracocha y el Inca.
No obstante este mecanismo, la transferencia de bienes de una persona a otra
por causa de muerte tuvo escaso o nulo desarrollo entre los incas por la inexis- De tal forma, el cuerpo congelado de la sacrificada se quedó en el cráter
tencia del derecho de propiedad en la forma que se abrazó en otras culturas. No cubierta de hielo del Ampato y la actitud de la víctima era apacible. Sólo
obstante esta precariedad en las normas sobre la propiedad individual, debernos un hilillo de sangre le bajaba por la ceja derecha y la evidenciaba el mazazo
diferenciar la sucesión de bienes entre la masa del pueblo -llamada "hatun runa"- con que la habían sacrificado.
y la élite de la nobleza, incluyendo al propio inca o monarca.
Aseguran los expertos que ella no sintió el duro golpe en la sien, porque
Entre la gente del pueblo, ocurrió lo que conocemos como sucesión mortis un brebaje especial la había sedado y dispuesto para la ofrenda vital.
causa de bienes muebles de pequeño valor cuando fallecía el tributario común.
El sucesor quedaba facultado libremente a transmitir este menaje al hijo que más En tal forma encontraron a una doncella 500 años después y se convirtió
amaba o al que más virtudes le había demostrado en vida. A falta de hijos, los en el más soberano testimonio de la cultura inca. El aire seco de la mon-
bienes muebles podían transmitirse al hermano, o a la hermana, o al amigo en
taña y el hielo que la cubrió durante siglos permitieron que su cuerpo se
que más confiaba el sucesor,
conservara de manera perfecta, pese a que no había sido tratado para con-
vertirse en una momia.
Las momias de los jerarcas Incas eran paseadas en hombros por sus seguidores,
conforme al culto a los muertos que practicaban los antiguos peruanos en el
mundo andino. Durante el período inca estas momias eran cargadas en procesión La dama de Ampato fue una ofrenda religiosa que, desde su descubri-
desde la plaza principal del Cuzco al Koricancha y después de la llegada de los miento en 1995, da cuenta de los ritos, la religión y la cultura incas. Se ha
españoles en ofrendas de reducidos grupos humanos que conservaban sus se- convertido en el emblema arqueológico peruano y el cuerpo momificado
cretos de la antigüedad. Los incas "estaban ahi", sobre el sitio donde enterrados mejor conservado del mundo.
juntos en posiciones determinadas que narraban la fuerza de las jerarquías y con
los miembros de la misma panaca.
503 También constituye otro error en el que incurre por ejemplo el cronista Miguel Cabello de Balboa
cuando afirma que el inca Huayna Cápac "sintiéndose morir hizo su testamento que consistía en tomar
En otro aspecto, el caso de los curacas era diferente, pues aquí existía trans- un largo bastón o especie de cayado y dibujar en él rayas de diversos colores por las que se tenfa
conocimiento de sus últimas disposiciones...". "Miguel Cabello de Balboa. Historia del Pueblo bajo
misión de bienes muebles de manera muy limitada y a veces de poder. Este úl- la dominación de los incas". Lima, 1920. Capitulo XIX, Aquí, existe el error de pretender calificar
instituciones occidentales con denominaciones extrañas al sistema de convivencia inca.
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Debido al descongelamiento de la capa de hielo que cubría la cima del

volcán Ampato a 6,380 metros de altura en las serranías de Arequipa, la
Los Capaccocha eran elegidos entre los recién nacidos de la nobleza en el
doncella rodó desde su tumba unos cien metros hacia abajo. Allí la encon-
imperio incaico. Para las ofrendas buscaban a niños o niñas que poseyeran
traron en septiembre de 1995.
excelentes características estéticas y que no tuvieran defectos físicos o en-
fermedades. Como todo Capaccocha, la dama de Ampato fue preparada
El pueblo la bautizó como "la momia Juanita" -en referencia a su descu- desde muy pequeña con cuidados especiales en su alimentación, vestido y
bridor John Reinhard-, aunque los historiadores y arqueólogos coinciden educación.
en que no se trata de una momia, sino de un cuerpo congelado, cuya des-
composición fue demorada por la falta de oxígeno, la sequedad del aire y Luego fue enviada al Aclla Wasi (casa de los servidores divinos) para con-
por el hielo, precisamente, en un proceso gradual conocido como "autoli- tinuar en su especial preparación, que la convertiría en mensajera entre el
sis" (504). inca y Wiracocha, el creador.
Han sido tejidas muchas especulaciones sobre la muerte de la dama de "Juanita", con sus doce o catorce años, era una palla al servicio del sol y
Ampato. Algunos afirman que fue "sacrificada", pero lo cierto es que en del inca, entendiéndose recusando la afirmación que era una concubina.
la tradición inca algunas personas eran ofrendadas a los apus o montañas Así lo demuestran las finas prendas con las que fue encontrada, en las que
sagradas. Estas eran escogidas desde muy tierna edad para ser preparadas resaltaban los colores rojo, como símbolo de la vida y el poder, reservado
en los sacrificios y, llegado el momento generalmente con ocasión de las para la casta inca, y el blanco, que simbolizaba la divinidad, usado para
sequías o desastres naturales, eran ofrendadas en una ceremonia llamada una clase sacerdotal.
"Capaccocha".
Según los estudios realizados por este hallazgo, la doncella habría nacido
Los volcanes Misa y Sabancaya erupcionarón alrededor del año 1466, en Arequipa y fue trasladada desde allí al Cuzco, donde el inca la recibió
época, en la que gobernaba Inca Yupanqui, según establecen los estudios para celebrar la Capaccocha, rito que sólo podía ser convocado por él, en
realizados por el arqueólogo peruano José Antonio Chávez. Del mismo la plaza principal del Cusco.
modo, ha sido determinado que el polen hallado en la ropa de "Juanita"
correspondía al final de una severa sequía y el inicio de un gran fenómeno En cada Capaccocha eran convocados cuatro niños o niñas quienes eran
como "El Niño". Estos hechos habrían propiciado que el inca convoque al preparados para una celebración con mucha comida, chicha añeja y rega-
rito de la Capaccocha como fue ejecutado tiempos atrás. los. Luego de esta fiesta, el inca designaba el lugar donde se realizaba la
Capaccocha y a qué territorio correspondería cada nifio.
504 En el año 2002 han sido realizadas importantes excavaciones en el lugar de Puruchuco, en el valle del
Rlmac. Los arqueólogos bailaron miles de momias correspondientes a unas dos mil a dos mil En el caso de "Juanita", el lugar designado fue el Apu Ampato o zona co-
quinientas personas enterradas, presumiblemente entre los años 1480 y 1535. Algunos de los fardos nocida como "montaña sagrada del sapo", donde tras un largo peregrinaje
funerarios de momias contenían los restos de hasta siete personas enterradas junto con sus escasas
posesiones y cada uno pesaba cientos de kilos. Entre estos descubrimientos fueron hallados los restos hasta la cumbre, a 6,380 metros sobre el nivel del mar, la niña fue sedada
correspondientes al cuerpo de un presumiblemente noble inca en posición fetal, acompañado de un y luego muerta con un certero golpe de macana de granito en la sien de-
niño, con 70 objetos, incluida comida, cerámicas, pieles de animales y maíz con un tocado elaborado
de plumas. Los restos humanos estaban envueltos en cientos de kilos de algodón. recha. Luego fue enterrada y su rostro orientado hacia el este, por donde
Otros hallazgos fueron 22 cabezas intactas y 18 cabezas falsas. Se trata de fardos de momias con una sale el sol.
especie de bola llena de algodón en la parte superior a modo de cabeza, muchas de las cuales hablan
comenzado a descomponerse debido a gran cantidad de agua, incluidos desagües, lanzados a esta zona
todos los días. La princesa inca no murió sola: en excavaciones posteriores fueron en-
Antes de estas excavaciones en este lugar, solamente se había recuperado un paquete de falsas cabezas
del período inca, en el año 1956 además de 50,000 objetos. contrados restos de tres cuerpos, unos quinientos metros más abajo, pro-
bablemente de los guardianes de la tumba, cuyo estado de conservación
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deja mucho que desear. Asimismo, la tumba de "Juanita" contenía un cronistas aunque ello no constituyera una aseveración contundente. El matrimonio
completo ajuar funerario, del que se han podido desenterrar unos veinti- de personas pertenecientes al pueblo era monógamo. El principio rector era que
cinco objetos: figurillas de oro y plata, conchas marinas, vasos, cantaros y un varón sólo podía tener una esposa. El- cronista Montesinos ha narrado que el
platos de cerámica; "los alfileres o tupos con los que sujetaba sus ropas y inca Roca lijó por ley o norma general que el subdito no tuviera más que una
textiles. La dama de Ampato fue una ofrenda religiosa que da cuenta de los
mujer y que fuera extraída de la propia parentela (507). El casamiento estuvo jodeado
ritos, la religión y la cultura incas y no fue preparada para convenirse como
momia con el paso de los años, en cuerpo regiamente conservado por el por la realización de fiestas a las que eran invitados todos los miembros del ayllu
hielo. como rasgo formal de este acto.
También entre los incas existió el uso de la unión sexual por la compra de la
157. La familia en el inca rio novia o trueque por cosas. El precio era variable de acuerdo al rango social de la
novia, el que podía estar representado por auquénidos, chicha, ají, u otros bienes
La sociedad inca remarcó la importancia de la familia dentro de la regulación de relativo valor en ese entonces.
del ayllu y es así que los propios ayllus fueron organizados de acuerdo a la
numeración de las familias, aún en el desigual estrato social. La edad para el casamiento debió ser temprana y su ceremonia civil, con la
presencia de un funcionario en una época determinada del año. Los jóvenes de
En tal forma, el régimen tributario, la organización militar y la administra- ambos sexos en edad suficiente, eran reunidos para formar dos filas, cada varón
ción pública tuvieron su origen en la familia. Por ejemplo es frecuente el uso del señalaba a la elegida que respondía a un acuerdo previo entre ellos o sus familias.
término pachaca que alude a cien familias y según el doctor Jorge Basadre
Grohmann viene a ser el ayllu incaizado (505).
158. El matrimonio "a prueba" o "servinakuy". El concubinato.
La sociedad inca, de acuerdo a los importantes y valiosos estudios contem- "Las aellas". El matrimonio entre los incas
poráneos efectuados por Uhle y Latcham en el siglo veinte, y después según R.
Tom Zyudena (1964) y Nathan Wachtel (1973), tuvo una base sustentada en el La institución del matrimonio a prueba es conocida en los Andes como a
patriarcado impuesta por el carácter especial que le imprimió el inca. El rol de la "servinakuy" y "tinkunacuspa". En el Cuzco recibe el nombre de "rimayucuy".
mujer era evidentemente secundario, aunque al aparecer el pequeño núcleo Constituye un proceso lento en la vida familiar de la pareja y no una institución
guerrero de Castilla que realizó la invasión militar del Perú durante el siglo XVI, jurídica aislada. Esta forma de unión sexual fue propia de una etapa inicial dentro
en esos momentos empezaban los atisbos regionales de tipo matriarcal. Inicial-
de un conjunto de ritos sobre la unión temporal de dos personas de diferente sexo
mente los incas practicaron la exogamia y después la endogamia.
y todavía perdura en lugares como Piura, Huánuco, Huacho, Tumbes y Huaraz.
La familia real, entre los incas, practica la poligamia; pero la esposa principal Al tratarse sobre el concubinato, en el seno de la comisión redactora del Código
era escogida endogániicamente, pudiendo llegar hasta el extremo del incesto, es civil de 1936 se definió esta unión sexual como: "un compromiso entre el
decir la relación sexual del jefe inca con la hermana, lo que constituyó una práctica pretendiente y el padre de la futura esposa, quien contrae la obligación de recibir a
sexual común. La monogamia popular fue impuesta por razones administrativas su hija con prole y la de devolver al pretendiente ' Tos obsequios recibidos o su
del Estado inca. Además, la endogamia quedo utilizada por el hombre común por equivalente en dinero o trabajo, si el enlace no llega a formalizarse o adquirir
razones de conveniencia administrativa del mundo incaico (506). carácter duradero" (508).
La unión de los sexos opuestos fue establecido con el consentimiento de la El "servinakuy constituía una relación sexual aún previa al casamiento pero
familia, y, tuvo el carácter de ser indisoluble según lo afirmaron muchos de los no era un matrimonio propiamente tal, aunque sí estuvo rodeada de un respeto
505 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 39. Segunda parte (Texto a mimeógrafo).
507 Fernando de Montesinos. Memorias antiguas históricas y políticas del Perú. Lima, 1930. Capítulo XIX.
506 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 41. Segunda parte (Texto a mimeógrafo).
508 Pedro M. Oliveira. Actas de las sesiones de la comisión reformadora del Código Civil Peruano.
462 Segundo fascículo. Sesiones 45 a 63. Creada por Supremo Decreto del 26 de agosto de 1922. Lima,
Imprenta C.M. Castrillón, 1928. p. 122 y ss. Segunda edición.
463
Jorge Basadre AyuJo Historia del Derecho Universal y Peruano
tradicional ya que los nativos apegados a sus costumbres no la desnaturalizaron En el casamiento inca aparece una yuxtaposición de derechos porque existió,
como sucede hoy (509). de acuerdo a lo que fluye de la lectura de los cronistas, una dualidad de
formas. En un extremo estaba la costumbre regional que estableció el
158.1 Tenía semejanza el "s'ervinakuy" mestizo con la barraganía castellano- matrimonio por compra y en otro lado un casamiento elevado al rango de
leonesa, introducida por los españoles, ya que ésta última era la unión "oficial", que no fue religioso.
sexual disoluble entre dos solteros, como en el caso del contrato de com
pañía. El Fuero Juzgo lo regulaba en detalle y ciertos fueros municipales El inca le entregaba la mujer al varón de por vida. A esta costumbre "nin-
le confirieron derechos de gananciales a quienes estaban sujetos a la ba
guno había que la osare dejar" según el dicho de la época. Las ceremonias
rraganía. Además, las Partidas consideraron a la barraganía como si fuera
del matrimonio fueron solemnes, las mismas que empezaban con el no-
una unión legítima exenta de penas o sanciones.
viazgo en el que el varón visitaba la casa de los ascendientes de la hembra
por cuatro o cinco días "llevándole paja y leña" y si los contrayentes
La barraganía, proveniente del viejo derecho castellano-leonés, era diferente pertenecían a la nobleza se realizaban fiestas y ceremonias en las que eran
al "servinakuy, ya que en este último caso no existió unión permanente de juntadas las gentes como testigos del hecho.
hombre y mujer, ya que las partes podían contraer matrimonio o separarse,
si así le convenía a ellos. En el "servinakuy, no existió la "affectio
La ceremonia de la unión de sexos revestía gran formalidad entre los incas
maritales" ni la presencia de autoridad religiosa o civil que presidía el acto.
y su nobleza. Este acto se formalizaba ante el sumo sacerdote.
Entonces, el "servinakuy" mestizo es totalmente diferente a la barraganía
española legislada y reconocida por sus propios textos legales.
Después el sacerdote les daba la "chipana" de oro al varón y los "topos"
158.2 Coincidieron pues en el sistema inca la unión sexual formal y frente a de este metal a ella haciéndoles tomar las manos. Al fin quedaban unidos
terceros, con el llamado concubinato. Para la nobleza era muy frecuente la entre sí y las fiestas duraban tres días (5n).
práctica de la poligamia señorial pues ella originó la aparición de una gran
familia, de donde emergieron funcionarios, jefes militares y sacerdotes 159. £1 sistema de penas entre los incas
que sirvieron al poderoso y vasto aparato estatal inca. En cambio, existió
entre los incas la monogamia popular como obligación del pueblo y signo El derecho penal antecede en prioridad a la ley conocida como civil en las
distintivo frente a la nobleza inca. civilizaciones primitivas de acuerdo a las valiosas atingencias que ha efectuado
el jurista norteamericano Henry Sumner Maine en su clásico libro Ancient
Y, para poder ejecutar esta poligamia señorial, fue utilizado el servicio de Law (512).
las aellas cuyo origen popular ha sido señalado en este trabajo. Estas eran
las doncellas extraídas preferentemente de las zonas sojuzgadas por los Y, en un sistema despótico y señorial como fue históricamente el inca, la
incas para ser entregadas a las "mamaconas"., quienes les enseñaban las pena impuesta a los subditos aparece con un alto desarrollo ya que la sanción era
diferentes artes manuales y las labores propias de su sexo. Algunas "ae- objeto de la defensa del orden imperante.
llas" pasaban a ser las concubinas del Inca y de los varones de la nobleza
imperial, o "mamaconas" como predilectas de éstos. Este ingreso de las En este tipo de sociedades como fue la inca, el Estado desarrolló el sistema
mujeres que formaban inicialmente un estrato de campesinas y aldeanas a
punitivo con mayores características y relevancias pues lo que conocemos hoy
la categoría de las "aellas", era una manera de conseguir un ascenso social
como derecho privado, sustentado en el derecho a la propiedad, era desconocido.
y tomaron la categoría de cosa u objeto dado en donación (5I0).
511 Juan de Santa Cruz Pachacuti. Relación de antigüedades de este reino del Perú. México, Fondo de
Cultura Económica. 1995. p. 93.
509 Ella Dunbar Temple. Op. cit., p. i 30.
512 Henry Sumner Maine. Ancient Law. lis connection with the early history ofsociety and its relaiion to
510 Miguel Cabello de Balboa. Historia del Perú bajo la dominación de los incas. Lima, 1920, Capítulo IX. modern ideas. Gloucester, Mass. 1970, p. 357.
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Dentro del régimen punitivo, fue utilizado con frecuencia la noción del "ca- También funcionó, complementariamente a éstos, el destierro a la selva o
dáver viviente" que llegaba a veces a perseguir al delincuente, a sus antepasados a zonas insalubres o extrañas y a la desarticulación de los ayllus después
y descendientes en un sistema penal muy riguroso (5I3). de una derrota militar. Esta última constituyó una pena colectiva para san-
cionar el hecho cometido por una persona. A las mujeres que habían delin-
Los castigos eran duros. No encontramos el principio de la compensación quido podía ordenárseles prestar trabajos en los templos, y a los hombres
pero sí el del monopolio de la ejecución penal adherido al poder estatal, con origen que realizaran tareas mineras.
divino en el que existe una recusación a la venganza privada.
En las infracciones de orden privado quedaba castigado el incumplimiento
El inca viene a constituir el ordenador y la personificación de la divinidad. de la costumbre de "comprar" a la novia, el matrimonio realizado por
Las faltas cometidas por los individuos eran reputadas consecuencias de rupturas personas prohibidas por los usos, la sodomía, etc. Y en los delitos de rebelión
de un orden preestablecido y las disposiciones administrativas constituyeron el la aldea íntegra era privada de su libertad en cuanto a la gravedad de los
instrumento para conocer estos principios divinos. delitos.
Este origen sobrenatural hacía que las infracciones adoptaran un carácter Existieron sanciones contra la rebelión; la traición; la deserción; los cam-
público. Las penas entre los incas adquieren el carácter de intimidatorias, recu- bios de residencia no autorizados; la falta de cultivo de las tierras dedicadas
sándose la adaptación o corrección de quien había delinquido. El cronista Martín al tributo; la cacería de vicuñas, etc. (5t7). También lo fueron las violaciones
de Morúa ha expresado que el miedo les hacía andar a las derechas (5M). a la vida, al orden familiar, a la honra ajena y al régimen colectivo. El aborto
fue castigado por incidir sobre el interés del Estado en mantener un elevado
159.1 Las penas más importantes entre los incas íueron la muerte, las corporales, índice poblacional.
las de privación de la libertad, y las mutilaciones. La pena de muerte fue
muy utilizada para los casos de incesto, la sodomía, la deserción, la
indisciplina militar, la pereza reiterada, y para algunas transgresiones fis- 160. El juzgamiento en el derecho prehispánico
cales (515). La decapitación era aplicada a los nobles o señores y la más
infame fue la hoguera y el arrastramiento del cuerpo de la víctima (5l6). El profesor universitario Jorge Basadre Grohmann preguntaba a sus alumnos
en el dictado de sus clases sanmarquinas cuando enfocaba el proceso de
También eran usados diversos medios para ejecutar esta pena capital como juzgamiento ente los incas: ¿Quién juzgaba y quién ejecutaba estas decisiones
fueron el descuartizamiento, el despeñamiento, el apedreamiento, el fle- que incidían sobre la valoración de las infracciones y la ejecución de penas? Ex-
chamiento, el arrastramiento del autor del hecho punible hasta su muerte, plicaba el profesor del curso Historia del derecho peruano, que era dictado en el
el arrojar el cuerpo al mar o a las fieras existentes en las cárceles para que segundo piso del viejo claustro sanmarquino, creado bajo el molde de Salamanca,
sus cuerpos fueran masticados y tragados. que existía en el incario una diferenciación entre las funciones de legislador y las
de juzgador. En épocas anteriores a los señores del Cusco las comunidades
Los castigos corporales utilizados por los incas fueron el tormento, la fla- administraban justicia por medio de los consejos de ancianos (518).
gelación y la paliza.
Después, entre los incas apareció la autoridad de los curacas y la de los
513 José deAcosta. Historia natural y moral de las Indias. Madrid, 1894. Tomo II, Libro VI. gobernadores quienes mantuvieron un sentido de jurisdicción a medida que era
514 Martín de Murúa. Los orígenes de los incas. Lima, Librería Domingo Miranda, 1946. Capitulo XII. consolidado el aparato estatal. Esta autoridad tuvo momentos alternados de ro-
515 Javier Vargas. El derecho penal en el imperio de los Incas. Contribución al estudio de la Historia del
Derecho peruano. Lima, 1981, pp. 39 y ss.
516 Una detallada descripción sobre las penas en la crónica anónima titulada Relación de las costumbres 517 Javier Vargas. Historia del derecho peruano. Parle general y derecho incaico. Lima, Universidad de
antiguas de los naturales del Perú. Porras Barrenechea sostuvo que su autor fue el jesuíta Blas Valera. Lima 1993. 280 pp.
Hemos consultado la edición inserta en Tres Relaciones de Antigüedades Peruanas. Asunción, 1948, 518 El tema también ha sido desarrollado por el doctor Javier Vargas en el capítulo primero del libro citado
pp. 161 yss. sobre ei derecho prehispánico. Javier Vargas. Op. cit., pp. 249 y ss.
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bustecimiento y otras veces de restricciones. En el primer caso, los curacas fueron so obligaciones relativas a la redistribución de tierras y ganado (521) después de la
liberados de los rezaóos de las antiguas instituciones comunitarias preincas al separación a favor del estado y el culto; la reserva del cultivo de coca, de los
obtener notorios privilegios y hasta la entrega de tierras, y, de otro lado, se recursos mineros y del guano de las islas de la costa (S22); la composición de tri-
restringió ésta cuando aparecieron los funcionarios imperiales como élite juzga- butos en especies de acuerdo a normas preestablecidas; la obligación de prestar
dora de las transgresiones locales o regionales. Estos funcionarios "recortaron" servicios personales a los individuos como fueron los casos de las aellas, los mi-
las facultades del curaca al tener capacidad para intervenir en conflictos en tribus timaes y los yanacunas, y la mita que era el trabajo personal por tiempo limitado
o ayllus y en los casos de delitos graves. con el alejamiento temporal del terruño a manera de tributo.
La mita operó para los servicios de mensajería o correos {chasquis), en el

160.1 En el sistema inca no existió una especialización profesional. Esta sólo
aspecto militar, en el laboreo de las minas, en la construcción de pequeñas y
apareció en cuestiones militares y tributarias así como en algunos casos
grandes obras públicas, en trabajos agrícolas, en los sembríos de coca y en los
que revistieron gran importancia. Los funcionarios "especiales" vigilaron
trabajos para ejecutar obras de irrigación (523).
la aplicación de las normas mandatorias y el inca venía a constituirse en
juez supremo.
La acción del estado inca también se hizo notar en la vida familiar, en la reli-
giosa y en el mantenimiento del orden público. Por esta razón, fueron castigados
160.2 En el área penal debió existir, según las autorizadas opiniones del doctor
los que trabajaban el día de la fiesta de Capac raimi, el que no obedecía a su padre
Jorge Basadre Grohmann y de Javier Vargas, la necesidad de la imposición y madre, a los adúlteros, a los mentirosos, a los sodomitas, a los salteadores, a los
de fueros especiales para el clero, la nobleza, los militares, etc. La facultad
ladrones, borrachos y haraganes (524).
de juzgar estaba dada en función de las clases sociales a las que pertenecía
el juzgado y su juzgamiento era ejecutado en acto público, con juramento e El trabajo fue obligatorio, condenándose el ocio. El Estado asumió obliga-
invocación a los dioses (519). Obviamente, no existieron reglas rígidas para el ciones frente al individuo como fue la asistencia social, el reparto de los tributos
juzgamiento ni la noción de proceso. Los gobernadores eran expertos, entre las poblaciones de las diversas regiones, la conservación de los productos
según Juan de Santa Cruz Pachacuti, "para dar sentencias a los culpados, recaudados en almacenes entre otros aspectos de esta imposición.
dándoles las penas,... Entonces oye el inca el negocio de sus vasallos y
revoca (52°).
521 La alpaca (lama pacos) es un pozo de plata. La alpaca, al igual que el guanaco, la llama o la vicuña,
son primos de los tradicionales camellos o dromedarios que vemos en Egipto y en otras naciones
africanas, Son de la misma familia: camélidos. Todos ellos son originarios de América del Norte y
161. £1 poder del Inca migraron hace tres millones de años, unos a Asia y otros a América del Sur. Las primeras crónicas
sobre la presencia de estas especies ocurren con la llegada de los españoles hacia comienzos del
siglo XVI: los conquistadores se encuentran con estos grupos de animales que no hablan visto jamás
Dada la escala desigual existente entre los incas y su fuerza administrativa, y los bautizan como las "ovejas de cuello largo". Por aquel entonces, estos camélidos se hallaban
el emperador conocía de los crímenes hasta en los lugares más lejanos. La acción distribuidos desde el extremo norte del territorio hasta la isla de Chiloé. Por lo tanto, la zona central
era también el habitat frecuente de estos animales y ya por aquel entonces los primitivos habitantes
del estado inca abarcó la vida económica, familiar y religiosa. Su esfera de acción usaban fibra de alpaca para sus vestimentas. De ahí que cuando ahora se impulsan estos proyectos
fue situada en el ámbito de lo que conocemos hoy como orden público. Entre los que hablan del "repoblamiento", lo que se está haciendo es intentar poblar nuevamente aquellos
escenarios ecológicos donde algún día estos camélidos vivieron en forma natural.
incas se desconoció la noción de orden privado. Como ha quedado expuesto, los Son varias las versiones que explican cómo aquellos ejemplares se redujeron drásticamente hasta
incas no crearon el ayllu: lo mantuvieron, lo afianzaron y lo utilizaron para realizar llegar a un grado de peligro de extinción. La explicación más creíble indica que los conquistadores
españoles consideraban estos camélidos como especies nuevas e impuras, que no podfan se
sus fines. Después del arribo de Pizarro, el ayllu se convertirá en la comunidad consumidas, por lo que los cazaban únicamente para extraerles la piel. Esto produjo una pérdida
con visos de occidentalización adoptada con fines crematísticos por los españoles irreparable en la población de camélidos que se calculaba en dos millones de ejemplares. Además de
adquiriendo una forma mestiza. Y, a las comunidades se les impu- esa depredación hecha por el hombre, se produjeron muchas muertes de estas especies como
consecuencia de la introducción de los españoles de equinos, ovinos y bovinos.
522 Fernando de Santillán. Op. cit., números 40,41, 42,43, 44, 45, 46, 47, 48,49.
519 JavierVargas. Op. cit., Capítulo X. 523 Pedro CiezadeLeón. Del señorío de ¡os incas. Buenos Aires, 1943. Capítulo XVIII.
520 Juan de Santa Cruz Pachacuti. Op. cit., p. 87. 524 Jorge Basadre Ayulo. "El sorpresivo final del imperio incaico". El Peruano. 16 de mayo del 2000.
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161.1 En resumen, la ley o la norma mandatoria para la convivencia de los Una afirmación de esta naturaleza importa trasladar instituciones occiden-
miembros de la sociedad inca tenía su origen en el soberano, quien era el tales al mundo prehispánico, lo que constituye un notorio error jurídico en
creador divino provisto de la potestad de disponer hasta de la vida y los el que no puede incurrirse.
escasos bienes de sus subditos. Estos mandatos del Inca provenían de la
autoridad divina de acuerdo al criterio dominante en este mundo histórico. A
Algunos cronistas, como fue el caso de Bernabé Cobo, narraron para el
su lado estaban la nobleza de sangre comprometida con el Inca, la que
conocimiento de la posteridad que existió entre los incas un ente investido
recibía mandatos de cortes militares, administrativos y disponía la propie-
de un supuesto control del gobierno. Esta afirmación también debe
dad sobre algunos bienes. La autoridad del Inca era absoluta.
rechazarse a la luz de la historia de los incas ya que la autoridad del inca
Así lo cuenta el cronista Pedro Pizarro cuando narra que el inca estaba fue absoluta, adquiriendo el carácter de despótica, a la manera, de las
acompañado de caciques en la plaza de Cajamarca, quienes temblaban de sociedades hidráulicas del Asia como ha expresado Karl Kittfogel. No
miedo ante el castigo que podía imponérseles en caso de desobediencia cabían restricciones a su autoridad Esta era ilimitada y fue interrumpida
(525)- violentamente con la captura de Atahualpa en la plaza de Cajamarca en el
año de 1532. Ejecutado el inca, la autoridad inca se circunscribió al
Debe mencionarse que en el importante libro escrito por Juan Díaz de espació territorial del ancho y secreto valle de Vilcabamba hasta los años
Betanzos titulado Suma narración de los incas, su autor hizo valiosas del virrey Francisco de Toledo cuando éste capturó y eliminó físicamente
informaciones sobre los incas y de sus orígenes. Por ejemplo, menciona a Tupac Amaru I en el año de 1579.
las ordenanzas del inca Yupanqui en las que establece el principio de la
reciprocidad que era tan común entre los incas (526). Los vestigios de este sistema jurídico continuaron vigentes en dos formas:
como un mestizaje jurídico con el rico bagaje concedido por el viejo sis-
161.2 Las fuentes históricas no pueden reconstruir a cabalidad otros hechos con tema jurídico castellano-leonés y como rebelión aborigen frente a la ley
relación a la autoridad judicial y el poder legislativo del inca. española. Los españoles ganaron rápidamente en fuerza y las viejas civi-
lizaciones, desaparecieron.
¿Recibió el inca la asesoría de los amautas en materia de estudiar las
normas que iban a promulgarse? ¿Existió algún órgano colegiado con 161.3 Con motivo de la conquista, la derrota de Atahualpa ocasionó el desmo-
facultades en la administración pública? Las respuestas precisas a estas
ramiento de dos de las provincias en las que estaba dividido el Tahuantin-
preguntas no pueden darse con rotundidad. Los amautas pertenecían a la
suyo: el Chinchaysuyo y el Condesuyo. En cambio la zona selvática que
clase alta, pues eran una extracción de la familia imperial, enseñaban en
correspondía al Antisuyo no pudo ser doblegada y la extensa Collasuyo -
las escuelas del Cusco y vigilaban la estructura de los nudos de los quipus,
tierra del hombre como la denominó Almagro- obligó el regreso de la
entre otras tareas. En el sistema prehispánico peruano no existieron leyes
hueste española al Cuzco.
por lo que mal podían interpretarlas o absolver consultas como con notorio
error expresan algunos escritores como fue el caso de Von Tschudi (527).
Los aborígenes quedaron libres del despotismo inca. Surgió una nueva
justicia, llena de iniquidades y reservada solo para los españoles. A prin-
cipios de la conquista los aborígenes continuaron labrando sus chacras
525 Pedro Pizarro. Descubrimiento y conquista del Perú. Lima, Sanmarti, 1917. pp. 49-51.
526 Juan Dfaz de Betanzos. Suma y narración de los incas. Madrid, 1980. Edición, prólogo y notas de bajo la autoridad de los curacas. A medida que transcurrió el tiempo, un
Marcos Jiménez de la Espada. Biblioteca Hispana Ultramarina, 2. Capítulo XXXI, p. 146 y ss. gran número de nativos abandonó sus tierras para convertirse en criados o
527 Johann Jakob von Tschudi. Contribuciones a la historia, civilización y lingüística del Perú antiguo.
Lima, Sanmarti, 1918. p. 70. Tomo I. yanaconas en las casonas españolas, exonerándose de la mita para trans-
470 formarse en un verdadero proletariado sin tierra hasta el siglo XVI en que
el proceso fue controlado por leyes especiales.
471
Muchos hombres pertenecientes a la rancia nobleza inca no se arremoli- 161.5 En general, creyeron los subditos incas que todos los animales y las aves
naron alrededor de la sublevación de Manco Inca sino más bien pactaron que existen en la tierra tenían su semejante en el cielo, en una estrella, a
con los españoles. Los nobles, los curacas y los yanaconas quedaron inte- cuyo cargo estaba su procreación y aumento. Así, tenían en cuenta la exis-
grados con los elementos españoles. Estos nobles y curacas demostraron tencia de diversas estrellas, como las que llamaban chacana, topatorca,
ser peores opresores sobre sus hermanos amerindios que lo que fueron los marrana, miquichiray y otras.
españoles. Descendientes de la nobleza inca podían ser reconocidos en el
siglo dieciocho ocupando cargos de importancia, viviendo en un estado de El modo de hacer los amerindios oración al tipsi viracocha, al Sol y a las
considerable riqueza, y vestidos lujosamente al estilo inca pero adornados estrellas era el mismo, que consiste en abrir las manos y producir cierto
con detalles europeos lo que demuestra una transculturación inca-europea. sonido con los labios como quien besa y pedir cada uno lo que quería y
ofrecerle sacrificio, aunque en las palabras habían diferencias.
161.4 No obstante la idolatría inca, los quechuas de Perú teman, desde tiempo
atrás, la idea de un supremo hacedor que estaba sobre todas las cosas, al Dicen que el principal ídolo a quien adoraban era el tipsi viracocha, que
que decían llamar Viracocha. Se debe al quinto inca Capac Yupanqui, el los tenía ciegos y engañados; hablaban con él y lo veían a menudo en
haber deducido por razón natural, "que una cosa tan sujeta al movimiento diversas formas, para lo cual se introducía en los ídolos y le creían todo
como el sol, que nunca para, ni descansa un solo día, al que una nubécula cuanto decía; se servía de los hechiceros quienes hacían mil embustes y
cualquiera le impide su luz y resplandor, no era posible que fuera dios sino bellaquerías con los indios, y por medio de este inferna! demonio realizaban
algún mensajero enviado por el hacedor a visitar todos los días al mundo". muchas maldades y ofensas muy grandes al Señor.
Para confirmar su opinión, el inca envió por vía del oriente dos indios prin- La leyenda narra que apareció el demonio en el Perú en la zona que co-
cipales, a saber del hacedor del universo llamado Pacha cámac, o Pacha rresponde hoy a la zona de Surco, pueblo de la comarca de Lima, de donde
yachachic, que significa hacedor del universo. Se dice por las crónicas que fue discurriendo por toda la tierra. En aquel distrito lo llamaban Pachacá-
con la semejante embajada prosiguieron el camino todos los días hacia donde mac y estaba tenido por el criador tipsi viracocha; en el distrito del Collao,
el sol salía, hasta que llegaron a Pachacámac, a cuatro leguas de Lima y Titicaca, en el distrito del Cusco llamaban a esta mala serpiente Chanco-
tuvieron la confirmación, certificando, que el hacedor era el sujeto invisible. chaba y, en la provincia de Andesuyo, Anti Viracocha. De tal suerte que en
El inca mandó construir aquel admirable monumento, que hoy está en ruinas estas cuatro provincias fue adorado el demonio bajo diferentes nombres.
y constituye la admiración de los arqueólogos, dedicándolo al hacedor,
verdadero e inmenso dios, al cual dirigía una sublime invocación. Tenían los incas muchos ídolos muy suntuosos, huacas, vilcas y adórate-
nos. Cuentan que Pachacuti Inca Yupanqui, al extender sus conquistas,
Quienes habitaban las montañas adoraban la estrella llamada chuquichin- fue el primero que les mandó adorar en huacas, señalándoles a entender
chay, que era concebida como un tigre a cuyo cargo estaban animales
como [tigres], los osos y los [leones]. También adoraban otra estrella que finalmente, un cruce o síntesis de ambas donde el elemento teocrático está representado por el
sacerdocio y el elemento guerrero por los nobles, mientras que la institución de la realeza sagrada o
llamaban aucochinchay la que conserva otros animales. Así mismo, ado- divina proporciona un lazo de unión entre las dos tradiciones sociales.
raban a la que llamaban machacuay, a cuyo cargo decían estar las serpientes Entre los incas, el sacerdocio no absorbió la función profética, no quedó como magistratura decorativa
y culebras, para que no les hiciese mal y daño. (528) y honoraria.
Esta síntesis de las sociedades sacerdotales y guerreras ha sido la forma de cultura dominante en todo
el Viejo Mundo durante los tiempos históricos. Y todavía existe hoy en la medida en que la sociedad
52S La cultura inca no fue por cierto antirreligiosa. Encontramos en esta los tipos característicos de la moderna no ha sido completamente secularizada. En las formas históricas del Estado, en Asia y en
cultura religiosa desarrollados en formas más exageradas que en el Viejo Mundo. En todas partes, sin Europa, todavía es posible señalar el conflicto y el compromiso entre la concepción teocrática de la
embargo, podemos señalar un parrón similar del desarrollo: una cultura teocrática altamente ley como conformidad a un orden sagrado sobrehumano y la concepción política del Estado como
socializada y relativamente pacifica, basada en el orden ritual; una cultura guerrera agresiva que organización secular de poder material y autoridad coercitiva.
estimuló las hazañas individuales y el honor personal tanto en el orden social como religioso, y, La desintegración religiosa de los incas no sucedió con la llegada de los españoles. Existieron después
supervivencias arcaicas, aunque sin la pureza que alcanzó, pero sin apelar al dinamismo de la agresión
472 y la competencia. La leyenda de la monarquía inca resulta un ejemplo.
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que si aquello no lo hacían no podrían vivir y que el Sol se enojaría, al qué desnudar a los ídolos, novecientas mamaconas. Este templo estaba en el
mandó hacer una casa muy suntuosa que llamaron Coricancha, y otra a la
asiento y lugar donde al presente está construido el convento de Santo Do-
luna, además de la llamada Huanacauri en un cerro próximo al Cusco, sin
mingo, y se llamaba Coricancha, que en la lengua de los indios significa
contar la que llamaban Pachacámac, que era como la madre de todas las
"una cuadra en cerco de oro" en el cual habían infinidad de altares. La cerca
demás a donde llegaban en romería de todas partes a adorar, mostrando eñ
ello gran interés por la religiosidad. era de piedra con cuatro puertas que salían a cuatro calles principales, y
en medio del templo había una capa de tierra y piedra maciza, a manera de
Este aumento en el número de las huacas lo fueron cumpliendo los incas pirámide, terminada en un cuadrado de ocho a diez brazas, y para subir a lo
por medio de sus descendientes, y su número fue tan elevado que no es alto de ella tenían ciento diez gradas.
posible enumerarlas, siendo las principales las ya citadas. En general, los
incas mandaban a todas las provincias que tuvieran veneración por esta Encima de este cuadrado había dos altares, cada uno con su capilla y cada
diversidad de ídolos, o adoratorios, además de los particulares que cada capilla con dos sobradas una encima de otra, labrada de masonería, for-
una tema y que debían reverenciar como se hacía en el Cusco, donde había mando una vistosa torre que se divisaba de muy lejos, desde la cual las
tal cantidad que llegaba a 450 de diversos nombres, porque cada inca tenía gentes veían toda la ciudad y los pueblos más cercanos, que, según algu-
su devoción particular por alguna cosa y mandaba que se le venerase, lo nos, era la mejor y más hermosa vista del mundo de ellos.
cual hizo que llegasen a mas de dos mil los dioses, siendo los principales el
Sol y la Luna; los demás eran manantiales, ríos, lagunas, el mar, árboles, El templo de Quisuarcancha fue mandado edificar por Cápac Yupanqui,
cerros, quebradas, angosturas, collados, cumbres de montes, encrucijadas, en el que hizo poner la estatua del Hacedor, que en la lengua llamaban
piedras, peñas, cuevas y cualquiera otra cosa de naturaleza que parezca Pachayachachic, y era de oro del tamaño de un muchacho de diez años,
notable y distinta de las demás. representando un hombre de pie, con el brazo derecho en alto, la mano
casi cerrada y los dedos pulgar e índice extendidos como persona que está
Cuando los grandes capitanes incas, iban a alguna batalla o conquista, mandando.
visitaban primero a sus ídolos y los adoraban, porque decían que ellos los
ayudaban en la brega. Y, cada vez que los incas conquistaban alguna nueva Además de los templos, los incas tenían colocados dentro de su palacio
provincia, mandaban tomar la huaca principal y que llevasen el ídolo al los oratorios, donde iban a rezar las veces que solían hacer en el día. Pero,
Cuzco poniéndolo en el templo del Sol, para tener de ese modo sometida a no sólo los incas tenían oratorios particulares, sino también las coyas,
la gente y que no se rebelase, así como para que contribuyesen con sus como Mama Chiquia, mujer del gran Yahuar Huaca, séptima reina, que
personas para realizar los sacrificios y custodia de dichas huacas y para tenía una capilla para su oratorio, chapado de oro y plata, con gran cantidad
otras cosas que consideraban necesarias. Las demás huacas eran puestas de perlas y piedras preciosas, donde entraban a hacer su oración a los ídolos
en diferentes partes o en los caminos, de acuerdo con la provincia de que y a donde venía el demonio con quien decían hablaba en voz alta; al lado
fuesen. de dicha capilla, dedicada al Sol, existía gran cantidad de armas, y cuando
ocurría alguna guerra, entraba ella con mucha contrición y pedía todas
En la ciudad del Cusco existían muchos templos en sus barrios, con torres aquellas armas al ídolo o huanca a favor del inca, para que con ellas
y capillas, con altares donde estaban las estatuas de sus ídolos e imágenes pudiese defenderse de sus enemigos, dándole la victoria en todo y por
de sus dioses; entre ellos estaba el templo llamado Tipsihuasi, que es como todo, ofreciéndole a la huaca gran cantidad de oro y plata, con otras
decir casa de Dios. muchas joyas en reconocimiento.
El templo mayor, dedicado al dios sol, era muy suntuoso y de mayor ma- En la provincia del Collao era donde existía la mayor cantidad de huacas,
jestad que todos los demás, pues en él habían solamente, para vestir y especialmente en las islas del célebre lago, "y no había pueblo en que no
hubiese señor particular que no tuviese la suya señalada, aunque el Titi-
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caca era la principal a donde acudían de todo el reino". Una huaca estaba
situada frente al pueblo de Copacabana y era el lugar de mayor idolatría llevando encima como capa una manta anudada al hombro derecho, con
que hubo en todo el Perú, donde asistían los aborígenes cañaris y chacha- madejas de algodón o lana de colores por borlas.
poyas, y, también muchas gentes de todas las naciones y parcialidades que
se incluía en los cuatro, suyos. No tocaban al ídolo con las manos sino con unas toallas blancas y limpias,
y tenían unos hisopillos colorados de plumas, con que rociaban los ídolos.
Las islas del lago Titicaca tenían el nombre de las huacas, que los indí- A manera de incensarios tenían unos braseros, con los cuales sahumaban
genas creen que el demonio les debió revelar; una de ellas era Amantani; los ídolos y las huacas haciendo uso de una goma blanca; esta operación
otra, Taquilles, donde era adorada una huaca con el mismo nombre. De tal la realizaban con gran silencio y sin alzar los ojos del suelo, donde los
suerte que, todas las islas que están en el lago o en las lagunas vecinas, o tenían fijos cuando realizaban este oficio, y si la lumbre de los braseros se
las lagunas mismas, cerros, sierras y cordilleras anexas, tenían por nombre apagaba era tomado por mala señal, castigando al que tenía aquel cargo.
el de las huacas que en ellas se adoraban, en tal número que si hubiera que
ocuparse de cada una, sería proceder al infinito. Los incas tenían muchas casas y palacios donde se encontraban las ñustas
recogidas y ofrecidas al Sol, a las que llamaban hijas del Sol. Ellas eran
En todas las huacas o templos que adoraban los habitantes existían unos mujeres de todas las tierras y vivían para servir al propio inca; eran castas
funcionarios de la idolatría, o hechiceros, a quienes llamaban pontífices, y nadie tenía que ver con ellas, ni aun el inca, porque estaban dedicadas
los que recitaban diversas oraciones y realizaban sacrificios al demonio. solamente para el servicio del Sol. Estas eran conocidas como las yurac
aclla. Existían otras como las vayru aclla que estaban destinadas a ser
Según el inca Garcilaso de la Vega, el sumo sacerdote debía ser pariente concubinas de los nobles; las paco aclla cuyo fin era ser esposas de los
cercano del rey; en las demás provincias en que existía templo del sol, los curacas, y, las yana aclla para ser criadas de los primeros o esposas de los
sacerdotes eran naturales de ellas y parientes de los grandes señores. El hombres del pueblo.
sacerdote principal debía ser inca para que los sacrificios y ceremonias se
conformasen con las del metropolitano. Para todas ellas fueron edificados grandes y muy diversos palacios, en
especial uno muy suntuoso que hicieron en la sierra nevada que está junto
Estos grandes hechiceros pontífices eran llamados uno, a los cuales los a Yucay, llamado Savasiray, donde la gente cree con fervor tuvo lugar el
incas les tenían gran respeto y miedo a causa de ser los mediadores entre idilio entre un pastor de ganado blanco del sacrificio para el sol, con una
ellos y las huacas, por lo que procuraban tenerlos contentos, confesándose hija del mismo sol llamada Chuquillanto, como narra la leyenda.
con ellos; todo lo que hacían o pensaban lo consultaban con estos hechiceros
porque decían que conversaban con los demonios y es así como narran este Ninguna de ellas llevaba corona en la cabeza cuando hacían sacrificios o
hecho. rogativas. El ganado que sacrificaban no lo degollaban sino que lo mata-
ban ahogándolo, lo que hacían así porque no se debía ofrecer al Sol nin-
Era grandísima dignidad entre los indios ser hechicero. Así existía un gran guna cosa incompleta sino entera para que fuese aceptado el sacrificio.
número, unos mayores que otros; andaban poco entre la gente y eran sol-
teros. Practicaban mucho el ayuno, especialmente en tiempo de siembra, No tenían necesidad los aborígenes de manjares para sus comidas, pues
de recoger oro y de hacer la guerra, así como para hablar con el demonio, vivían solamente del olor de una cierta comida y fruta silvestre que tenían
llegando algunos a quebrarse los ojos para realizarlo. y cuando iban de camino fuera de la casa de recogimiento, llevaban con-
sigo, para su provisión, de aquella fruta para sustentarse de su olor y, si
Para que fueran conocidos, el inca Viracocha, con fama de hombre valeroso, aspiraban algún mal olor, morían sin ningún remedio.
dispuso que llevasen el cabello largo. Su vestido estaba constituido por una
túnica de algodón de color blanco, estrecha y larga llamada cumbi, Los incas tuvieron gran empeño en que se adorasen sus huacas o ídolos y
les hiciesen grandes fiestas y sacrificios. Cuando ellos iban al templo del
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Jorge Basadre Ayulo Historia de! Derecho Universal y Peruano
dios Sol lo hacían con gran majestad, rodeados de numerosos acompa- muchos colores de un ave llamada pilleo que se encontraba en los Andes;
ñamientos- Iban delante doscientos indios, armados de palos y voceando además, ofrecían polvos de almejas de mar que llamaban paucar molió y
para que fuera abierto el paso al gran monarca inca. Luego seguía la guardia yaguas molió, gran cantidad de ropa de hombre y de mujer, muy fina y pe-
compuesta por dos mil cañaris con sus armas; después de ellos entraban queñita, a la medida de los ídolos y otras muchas curiosidades para ellos.
dos mil indios incas naturales del Cusco, llevando como armas sus
champis, arcos y flechas. Toda esta multitud caminaba tan silenciosamente La tradición narra que cuando el inca entraba al templo para hacer sacrifi-
que sólo se oía el ruido de las ojotas al marchar. El inca iba solo, detrás de cios al sol, estando presente el pontífice hechicero, con gran reverencia y
toda esta gente, seguido de muchos pajes, uno de los cuales llevaba el arco acatamiento, quitando el tocado, descalzo y muy humillado, hablaba con
y la flecha del rey. el sol y le decía: "Señor, acuérdate de mí, defiéndeme, sáname". Dicho
ello, hacía entrar a un indio y a una india, y a veces dos, hijos de principales,
De esta manera entraba el inca en el templo y luego era colocado en cierta que fueran mozos y puros, los cuales llegaban ricamente vestidos con ropa
adornada de dibujos y piezas de oro y plata, con chicha, y las mujeres, unas
tribuna alta y nadie entraba con él sino sus hijas cuando estaban en la corte.
ollas de oro y plata con comida, platos, manteles y cucharas del mismo
Allí hacía su oración y demás ceremonias, permaneciendo comúnmente dos
metal, maíz de muchos colores y todo género de comidas y vasijas de palo
horas, regresando al palacio en el mismo orden en que entró a este.
y de barro muy preciadas, todo lo cual ofrecían rogándole lo aceptase y
recibiese para su servicio en el cielo y en la tierra, o donde quiera que
Para los sacrificios de objetos, llamas y hasta menores al sol, Pachacuti estuviese. Luego los hechiceros tomaban a los indios e indias con todo lo
Inca Yupanqui señaló ciertos días en el año a manera de fiestas principales que llevaban puesto y los metían adentro, los que iban cabizbajos y sin
y para ofrecer sacrificios. Estas fiestas eran, Capac Raime, Viti Cuy, levantar la cabeza y, una vez dentro les daban de beber y estando borrachos
Utquilla, Mayo Cati, Ato Arco, Hito Ayo, en las cuales en cinco fiestas los los ahogaban, y muertos los enterraban delante, junto al sol, los hombres a
indios hacían sacrificios, en tres huacas. la mano derecha y las mujeres a la izquierda con todo lo que. llevaban de
oro y plata.
Los sacrificios eran hechos en la casa del dios sol y si estaban de viaje, en
el sitio donde los tomaba la ocasión del sacrificio. Para los indios era en la Además de los sacrificios ordinarios, cada cuatro años, y a veces cada
casa del sol, donde por mano de los pontífices de las huacas y hechiceros siete, existieron unos sacrificios reales que llamaban capacocha, generales
eran hechas las ofrendas. en todo el reino y que en el Cuzco se hacían siempre en la casa del sol.
Los sacrificios consistían en figuras de oro y plata, ropa confeccionada a
Después de haber hecho muchos ayunos y permanecido en gran recogi- la medida de los ídolos, lana, algodón, plumería, costalillos de coca y de
miento durante varios días, el inca y sus acompañantes, una vez conver- almejas de mar molidas, los cuales se llevaban desde la ciudad del Cuzco
sados con los hechiceros, ofrecían y sacrificaban unos carneros que tenían hasta a los llanos y a lo más lejano posible de los Andes. Todas estas cosas
dedicados para aquel efecto y estaban vestidos de pies a cabeza con unas eran escogidas, especialmente las del inca; la chicha era de maíz negro
ropas chicas de muchos colores y con dibujos de animales, llevando des- morado, blanco y amarillo, contenida en unos cántaros de oro y plata, que
cubierto solamente el hocico y los ojos. Estas ovejas que eran el sacrificio el mismo inca probaba si era buena o no. El motivo principal de estos
más usado por los incas y que más valor le daban, eran llamadas pilleo- sacrificios era invocar a las huacas para que el inca fuese siempre mozo y
llama, las que llevaban siempre delante de sí cuando iban al sacrificio. valiente y su mujer, la coya, moza y hermosa, los gobernasen bien y tuviesen
También ofrecían unos carneros blancos de lana larga y otros bermejos, siempre paz y virtud. Acabados los sacrificios, el inca se holgaba con los
que llamaban Topo Unga, además de llamas de diversos colores, muy es- caciques, curacas y capitanes, a los que concedían grandes mercedes,
cogidas y sin defecto físico alguno. repartiéndoles muchas joyas y copas de oro y plata maciza en platos del
mismo metal, piezas de ropa muy rica de lana y plumería diversa. Dichos
Ofrecían a los ídolos muchas flores y yerbas, y la figura de lo que pedían: señores al recibir esos dones se levantaban y mochaban, "adoraban" al sol
pequeñas llamas; chicha; aves, que se crían en los despoblados; plumas de y después al inca, luego salían y se vestían con aquellas ropas y volvían
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a entrar adorando de nuevo al sol y al inca, quien nuevamente les ofrecía a la tierra que les guardase las tierras. Al menos, esa era la tradición al ver las papas
ovejas, coca, ají y otras cosas que comían a su salud. Eran concedidas mu- llamadas llallagunas, mazorcas de maíz y otras raíces de diferente forma que las
jeres: señoras, pallas y ñustas de la ciudad del Cuzco. Acabadas las fiestas, demás, las adoraban y les hacían muchas ceremonias particulares, tomándolas por
el inca les hablaba de" sus proyectos repartiéndoles el trabajo, y cada uno agüero. Lo mismo hacían en las minas que llamaban copa, los metales que llamaban
viajaba a su tierra, teniendo en cuenta lo que había de hacer en el futuro. mama, las piedras de los metales que llamaban corpa, a las pepitas de oro y oro
en polvo y la plata, así como las guayras donde se funde la plata, al metal llamado
Los hechiceros de la casa del dios sol, llevaban los sacrificios con gran soroche y al azogue y vermellón de azogue, que ellos llaman chama, las adoraban
reverencia, acompañados por gran cantidad de indios. Hacían muchos besándolas, reverenciándolas y haciéndoles muchas ceremonias particulares, como
ayunos por el camino, absteniéndose de comer muchas cosas y sin llevar cosas muy apreciadas para diversas supersticiones.
mujeres. Iban muy contritos y cabizbajos, especialmente los hechiceros,
sin mirar en tomo al camino ni volver la cara atrás, y al que se descuidaba En tiempo de arar la tierra, sembrar y coger maíz, papas, quinua, yucas,
lo mataban. Caminaban silenciosamente y sin hablar, prestando toda la camotes y otras legumbres y fruta de la tierra, solían ofrecerle sebo quemado,
gente mucha atención, dicen que a trechos, de cuadra en cuadra y decían: coca, cuy, corderos y otras cosas más, lo que solían hacer bebiendo, bailando,
"El sol es mozo, la luna doncella, no se revuelva la tierra, haya mucha paz. ayunando y absteniéndose de comer carne, sal, ají y cualquier cosa que hubiese
El inca viva muchos años hasta que sea viejo; no enferme, no tropiece ni llegado al fuego.
caiga; viva bien, guárdenos y gobiérnenos".
Los aborígenes creen también necesario sacrificar cuando hacen alguna cosa
Donde quiera que les alcanzaba la noche, fuese cuesta arriba o abajo, o en
el llano, paraban y sacrificaban todos los animales que llevaban, derra- nueva, cuando van al pasto a examinar el ganado, para que se multiplique, sacri-
mando su sangre por los cerros y peñas, lo cual hacían aunque lloviese o ficando a las huacas, además de lo ya dicho, tanto maíz como plumas blancas o
nevase, en los cerros que eran difíciles de subir, echaban la sangre en unos de otros colores y chaquira que llaman molió, conchas de mar, etc, para librarse
vasillos de barro muy tapados, tirándolos con honda a lo más alto para que de los peligros que acechaban al hombre. Lo mismo hacían en los ríos para puri-
se quebrasen y quedara derramada la sangre. ficar los pecados o males pasados, y para otros fines.
En estos sacrificios los acompañaba un orejón, señor principal, que era uno Cuando existía falta de temporales solían pedir ayuda a las huacas, al dios
de los consejeros del propio inca, para ver cómo residían y sacrificaban en Sol, a la Luna, y a las estrellas llamando y ofreciéndoles sacrificios de sebo, coca
los pueblos; llegados a los yungas y hechos los sacrificios y puestos en sus y otras cosas que para el efecto usaban, mandando a sus mujeres, hijos o criados
propias huacas, todo lo que restaba era metido en unas bolsas y echado al que ayunasen y llorasen, haciendo lo mismo que ellos.
mar con grandes ceremonias, y los de lo más apartado de los Andes hacían
quemar solemnemente lo que quedaba de los sacrificios, en una barbacoa En algunas partes, especialmente en los Andes, usaban sacrificar a las hua-
de palo de palma. cas, truenos, cerros y rayo, algún hombre o niño, matándolo y derramando su
sangre, adorando las huacas o ídolos para aplacarlos con este sacrificio. El sa-
El señor orejón que los llevaba a cargo junto con el hechicero, les hacía crificio de niños y hombres también era hecho para cosas de gran importancia,
entender que aquello era la fuerza y poder del inca volviéndose luego. como en los casos de grandes pestilencias o mortandad.
162. Los distintos modos de adoración entre los incas Esta afirmación no guarda conformidad con lo que dice al respecto el inca
Garcilaso, quien aclara que los sacrificios en la época inca eran semejantes a los
Era común entre los indios adorar la tierra fértil que llamaban Pachamama, de los indios de la primera edad, con la diferencia de que no sacrificaron carne ni
derramando chicha en ella, coca y otras cosas más, para que les haga bien, en señal sangre humana, sino que, por el contrario, lo abominaron y prohibieron, y aun-
de lo cual ponían en medio de las chácaras una gran piedra, para desde allí invocar que muchos historiadores españoles así lo han consignado, era porque los que tal
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cosa les relataron llegaron a engañarlos por no dividir las edades y las provincias pampa. Los que iban a las minas de oro, plata, azogue u otros metales, adoraban
en que se hacían semejantes sacrificios. a los cerros y minas pidiéndoles les diesen mucho de su metal.
Los serranos adoraban- particularmente el relámpago, el trueno, el rayo, el El cronista Murúa describe cómo procedían todavía, en su época, los he-
arco iris, conocido como cuychi, que también reverenciaban los indios de los chiceros que también eran herbolarios, tanto hombres como mujeres, los que
llanos: además, las tempestades torbellinos o torbellinos de viento, las lluvias, el solían oír en penitencia los pecados de algunos enfermos, interrogándolos muy
granizo, etc. También adoraban animales, como leones, tigres, osos, culebras y disimuladamente para que no se descubriera que eran inchuris o confesores an-
demás serpientes. tiguos del tiempo de los incas. Después de oír los pecados, si no todos, al menos
algunos considerados como suficientes para aliviar la enfermedad, practicaban
Cuando adoraban las huacas, era muy común inclinar la cabeza y alzar las sus ceremonias pronunciando palabras fingidas e imponiéndoles sus penitencias,
manos y hablar con ellas pidiéndoles lo que querían. Igualmente era costumbre, haciéndoles entender que no dejarán los ritos y dioses antiguos, por ser buenos
cuando pasaban los ríos o arroyos, beber el agua de ellos a manera de salutación para el remedio de sus males.
o adorándolos, y pidiendo que los dejase pasar a salvo y no los llevase, lo mismo
que en las lagunas, lagos y pasos hondos. Bajo ese aspecto hacían mil males, causando más daños que los que descu-
biertamente se mostraban como hechiceros, porque a éstos los llamaban una o
dos veces, mas no la tercera, terminando los indios por temer encomendarse a
Tanto los serranos como los amerindios de los llanos adoraban los montones
ellos; pero, los que fingían, al ser llamados por un enfermo, se hacían de rogar
de piedra que ellos mismos colocaban en las llanuras, en las encrucijadas de los
negando ser hechiceros, y diciendo que si piensas que la curación se ha de hacer
caminos o en las cumbres de los montes, que en el Cuzco y entre los collas llaman
por hechicería, no irán, a menos que la cura y medicina se haga por modo de
apachita, y en otra parte colorayacrumi. En éstos, así como en las sepulturas cristianos. Tanto unos como otros hacían sus ceremonias secretamente y sacrifi-
antiguas usaban echar ojotas, plumas, coca o maíz mascado, sogas, piedras, trapos caban cuyes, coca, sebo y otras cosas.
y otras cosas, pidiendo que los dejasen pasar a salvo y les quitase el cansancio
del camino y diese las tuerzas a ellas para continuar en la ruta. También adoraban El modo que tenían de matar cualquier res, según su ceremonia antigua, era
a los difuntos o a sus sepulturas. igual a la usada por los moros, llamada el alquible, que consiste en tomar la res
encima del brazo derecho, volverle los ojos hacia el sol, pronunciando diferentes
Los nativos usaban tirarse las pestañas y cejas y ofrecerlas al sol, a los cerros, palabras conforme a la calidad de la res que se mataba; si era pintada se dirigían
a los apachitas, a los vientos, tempestades, truenos, rayos, a las peñas, cuevas, al chuquiylla, o al trueno, para que no faltase agua; si era blanca la ofrecían al
quebradas, angosturas o a otras cosas en veneración suya, pidiéndoles que les sol; si era lanuda dirigían otras palabras para que favoreciese la cria; y, si era
dejasen ir y volver en paz. guanaco pardo, ofrecían el sacrificio al Tipsi Viracocha. En esta ceremonia se
mataba cada día un carnero blanco ofrecido al sol, quemándolo vestido con una
Cuando iban lejos de su tierra, se encomendaban a sus huacas o que los he- camiseta colorada y al hacerlo echaban unos cestillos con yerba de coca en el
chiceros los encomendasen por ellos, pidiéndoles les dijeran lo que les iba a su- fuego, que llamaban Villa ronco.
ceder en el viaje, o en el pleito o negocio que llevaban, sí morirían o si habían de
volver a su tierra; igual cosa solían hacer por ellos sus mujeres, hijos o parientes. . Había en cada provincia un templo o huaca principal, donde todos los de la
provincia iban a adorar con sus sacrificios; y, en cada pueblo principal había otro
Los hombres de los llanos adoraban a la mar para que les diese pescado en templo o huaca menor a donde concurrían los del mismo pueblo. Todos estos
abundancia, o no se embraveciese, echándole harina de maíz blanco y otras co- adoratorios tenían sus ministros y lo necesario para sus idolatrías.
sas. Los serranos, reverenciaban al mar, aunque no lo hubiesen visto, llamando
mamacocha, y los aimara mamacota. Cuando estos serranos bajaban a los llanos, Usaban ciertos sacrificios al sol y a los ídolos que creían estaban escondidos
por diversos negocios, adoraban a la mar y a los llanos mismos que llamaban en las encrucijadas, en las cumbres y collados de cerros y otros adoratorios 11a-
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mados apachitas, en los cuales al caminar hacían ofrecimiento de alguna cosa chua, tuvo oportunidad de recoger muy interesantes narraciones sobre la religión
que llevaban, y si no tenían nada que ofrecer, echaban cuando menos una piedra, e idolatría de los amerindios, sea interrogándolos sobre las tradiciones y prácticas
porque con esto les parecía que se les quitaba el cansancio físico, y tomaban de su culto, o escuchando el relato de los amautas, y recogiendo, aun frescas, las
nuevas fuerzas. narraciones de sus fiestas, ritos y fábulas y que se mantuvieron vigentes con los
españoles.
Las cosas que sacrificaban estos indios a las huacas eran diversas: la primera
y principal fue el de niños de diez años para abajo a los que ahogaban y enterra- Pero, si es incuestionable que, mucho de lo descrito por el padre Murúa sobre
ban; ropa fina, observando ciertas ceremonias según la importancia del asunto, la religión inca se debe a su investigación personal, no es menos cierto que su
quemándola con diferentes ritos. condición de cura doctrinante le hicieron conocer las "instrucciones" redactadas
por el Concilio Limeño para los curas de indios, a base de las noticias e informes
Con el ganado tenían en cuenta la edad, calidad y color de la res para con- que sobre la idolatría de los incas había escrito, muchos años antes el licenciado
formarla con el motivo del sacrificio, no empleando nunca para eso hembras por Polo de Ondegardo, y que fueron impresos en Lima en el año de 1585.
respeto a la multiplicación. También sacrificaban cuyes, los que servían para
mirar los agüeros y los sucesos de las cosas. No hacían sacrificios con animales La confirmación de que los valiosos informes de Ondegardo fueron tomados
silvestres porque decían que en lo referente a su salud y bienestar no debían sa- casi en su totalidad por el padre Murúa, aunque no hace ninguna referencia al
crificar sino cosas que hubiesen adquirido y criado con su trabajo. respecto, es fácil constatarla confrontando los textos, en las "Informaciones
acerca de la religión y gobierno de los Incas", con los capítulos que el padre
Cuando iban a la guerra, sacrificaban pájaros de la puna, para hacer dis- mercedario dedica a los ritos religiosos incas en su "Historia de los incas reyes
minuir las fuerzas de las huacas de sus contrarios. Este sacrificio era llamado del Perú", en que aparecen numerosas páginas de la obra del primero, íntegra-
cuscovica o contevica o huallavica o sopavica, procediendo en esta forma: to- mente tomadas, sin cambiar una sola palabra, con la única particularidad de haber
maban muchos géneros de pájaros, reunían mucha leña espinosa llamada quico sido transcritas con la ortografía ya en uso en la época de Murúa.
y los echaban al fuego. Alrededor de éste saltaban los oficiales del sacrifico con
ciertas piedras donde estaban pintadas culebras, leones, sapos y tigres, diciendo El que Murúa se ha valido de los escritos de Polo de Ondegardo, lo confirma
usachum, que significa "suceda nuestra victoria bien" y otras palabras pidiendo el hecho de haber tomado muchas palabras quechuas, exactamente con los
que perdiesen las fuerzas las huacas de sus contrarios. Sacaban unos carneros mismos errores de escritura cometidos por aquél, particularmente cuando, por
negros tenidos en prisión algunos días sin comer, que llamaban urcu, y, matán- ejemplo, trata del culto y la adoración de las estrellas.
dolos creyendo que así como los corazones de aquellos estaban desmayados, así
desmayasen sus contrarios y, si veían en estos carneros que cierta carne detrás Por lo demás* no es de extrañar que en materia de religión inca se cosechara
del corazón había sido consumida con los ayunos y prisión que habían pasado, lo en cercado ajeno, cuando el padre Cobo hizo lo mismo con Polo de Ondegardo,
tenían como mal agüero, y traían unos perros negros que habían en aquel tiempo, apropiándose de su "Carta de los Adoratorios", para insertarla en su "Historia del
llamados apajucos, y los mataban echándolos en una llanura, haciendo comer Nuevo Mundo", sin declarar su procedencia y al autor verdadero.
aquella carne a cierta gente que se supone eran uros.
Pero, el gran mérito del sacerdote Murúa estriba en que se propuso tratar las
Este mismo sacrificio lo hacían para que el inca no fuese ofendido con pon-. cuestiones referentes, a la religión de los incas con más amplitud y minuciosidad
zona, ayunando desde la mañana hasta que salían las estrellas y lloraban hasta que la empleada por los otros cronistas, detallando sus ídolos, templos y culto
cansarse. Creían que este sacrificio era el de mayor aceptación contra los dioses que practicaban; documentándose ampliamente sobre su mitología, insertando
de los contrarios. cuanto informe pudo conseguir, incluyendo las invocaciones de los devotos in-
dios y muchas fábulas y leyendas folclóricas, situando la liturgia de la religión
Después el sacerdote Martín de Murúa, como doctrinero y en el ejercicio de incaica dentro de las épocas que corresponden a los cronistas mercedarios una
su apostolado religioso, gracias al conocimiento que adquirió de la lengua que- valiosa fuente de investigaciones histórico-religiosas-jurídicas.
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162. El urbanismo inca

muchos lugares brotaba el líquido elemento de surtidores tallados en piedra. Las
casas que bordeaban las calles estaban construidas en piedra hasta de dos pisos
La arquitectura desarrollada por los incas a lo largo del siglo XV y el primer de altura, mientras que las de los hombres del-pueblo eran mayor en cantidad y
tercio del XVI constituye uno de los aspectos culturales esenciales de esta
más pobres en su edificación, conforme se iban alejando del centro de la ciudad.
civilización y la colocan en una posición privilegiada y relevante respecto de los
pueblos de la América precolombina, escenario de la grandeza y fuerza de
nuestro pasado. En los alrededores de la plaza, existieron los palacios y los edificios públicos
entre los que cabe mencionar los siguientes: Yachaywasi, Cassana, Coracora,
Kishuarkancha Hatunkancha, Acílahuasi, Amarukancha, muy cerca el gran-
El centro u ombligo del mundo está situado en un valle cerrado con cielo añil
dioso templo mayor o Qori Kancha o recinto de oro con un jardín artificial y
por tres de sus lados por colinas que se elevan entre 3,300 y 3,400 metros sobre
fuente al centro, con los muros cubiertos de planchas de oro. Los muros de los
el nivel del mar. Desde sus orígenes y por razones estructurales, cosmológicas y
palacios los templos fueron sobrios en su decoración, con una perfección de la
topográficas la ciudad estaba dividida en dos partes: Hanan Cuzco o Alto Cuzco y
sillería tan ajustadamente ensamblada que ha podido resistir la vibración ince-
Hurin Cuzco o Bajo Cuzco. Al mismo tiempo, existió una división en cuatro partes
sante de los frecuentes terremotos y temblores que azotan el lugar.
de la ciudad que correspondía a lo división cosmológica de las cuatros direcciones
del mundo y a la división en cuatro partes o suyos del Imperio Inca (529).
Aunque resulta difícil establecer una cuantificación precisa, la población del
En el centro de la ciudad estaban localizados los ayllus reales, mientras que Cuzco, en el momento de la conquista española no sería menor a los 150.000 ó
en su entorno y en los extremos de la ciudad quedaban domiciliados los miem- 200.000 habitantes.
bros de otras comunidades que por una u otra razón eran incorporados a la ciudad
imperial, conservando el orden en que los recién arribados a la ciudad habitarían Pisac es una ciudad ubicada cerca de Cuzco, construida junto al río Vüca-
en el sector correspondiente a la fracción del Imperio de la cual procedían. nota. Uno de los sectores más importantes del lugar es el llamado Intihuatana, o
zona religiosa, ubicado en la parte central de la montaña dentro de un espacio
El trazo de la ciudad que conocieron los primeros españoles era obra de aplanado. En el lado sur se abre la puerta principal y única de todo el recinto en
arquitectos sin diplomas ni conocimientos que trabajaban a los órdenes del inca el que se incluyen, al menos, diecisiete unidades independientes. Casi todas las
Pachacuti y sus sucesores, adheridos de nota geométrica que correspondía al estructuras son de planta rectangular: el único edificio que rompe ese modelo es
sentido matemático y numérico, ordenado y perfecto, que en tantos aspectos el Templo del Sol, en cuyo interior aparece una gran roca tallada que queda así
distingue a la civilización inca de todas las de la América precolombina. rodeada por los muros del templo, uno de los cuales es curvo a semejanza del
Coricancha de Cuzco. Otros puntos importantes de la ciudad son Pisaca, Tiama-
Las calles eran rectas y largas, aunque estrechas por regla general y toda su yoc, Kallacasa y Quanchis Racay. En una zona meridional existe una zona con
ordenación realizada a partir de dos plazas principales, en una de las cuales, la cólicas o depósitos y conjunto de torreones militares utilizados para la defensa
llamada Huaycapata ("Plaza de la Alegría"), eran desarrolladas las más impor- de la ciudad en los casos de invasiones.
tantes ceremonias religiosas y civiles con la presencia del Inca.
Hatun Kenko o Kenko Chico es un conjunto de rocas talladas y construcciones
Estas calles tenían una o dos aceras, igualmente estrechas y por el centro incas no lejos de Cuzco cuyos elementos más destacables son los canales
corría un canal para la conducción de agua para la limpieza de la ciudad y en tallados en la roca, los que en forma no lineal recorren tres o cuatro metros de
529 En el Cuzco era realizado el Inti Raymi, coincidente con la llegada del solsticio de invierno como
longitud. Adquiere importancia la construcción subterránea, a la que se accede
agradecimiento al rey Sol por la abundancia de cosechas. Con ocasión de esta fiesta el Inca era llevado por medio de dos puertas y sobre todo el llamado "anfiteatro", explanada de 630
desde el tempo religioso a la Plaza Mayor donde se "pedía por un buen gobierno". Dos llamas una
blanca y otra negra, cuyas visceras eran entregadas a dos sacerdotes, eran objeto de sacrificio ante dos m2 limitada por un muro curvo que da la impresión de una elipse con diez y nueve
sacerdotes para vaticinar la prosperidad del año siguiente. grandes hornacinas. Existe, además, una fuente y en el centro del anfiteatro,
486 adosado al muro rocoso, un gran monolito sin tallar sobre un altar.
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La localidad de Chincheros está situada a veintiocho kilómetros del Cuzco relacionaba con las demás mediante estrechas callejas, presentando el conjunto
en el camino a Yucay, y a una altura de 3.720 metros sobre el nivel del mar. un carácter abigarrado.
Constituía una de las residencias de la panca de Topo Inca Yupanqui, quien ex-
tinguiría su vida terrenal aproximadamente en el año 1492. En términos muy La zona dé la ciudad rnás elaborada y de construcciones más importantes,
generales se puede decir que este asentamiento semiurbano se divide en tres sec- desde el punto de vista arquitectónico, es la del espacio colocado al occidente de
tores: uno civil, otro religioso y un último de carácter agrícola. Los dos primeros la plaza ceremonial. Entre los monumentos de este sector debemos mencionar
quedan en torno a dos plazas que se les sirven de eje o centro: la actual plaza del los siguientes: el llamado Palacio de la Ñusta, edificio de dos plantas, adornado
pueblo y una extensa plaza ceremonial, el llamado Capellán pampa. En la zona al interior con numerosas hornacinas, mediante el tipo de sillería más perfecto de
civil saltan a la vista una serie de estructuras arquitectónicas que incluyen tres cuantos aparece en la arquitectura inca; junto a ella aparece una estrecha y per-
palacios junto a la Gran Plaza. El conjunto religioso está constituido por una sola fecta escalera de acceso a un torreón militar, el cual se apoya sobre una enorme
estructura de forma piramidal, el ushnu, en el que destaca un trono con dos roca, con un frente inclinado bajo el que se han hecho construcciones adicionales,
esculturas representando las figuras de pumas. para adaptarla a una cámara. El torreón presenta un frente curvado con ventanas,
teniendo detrás de él un hermoso muro con numerosas hornacinas, todas ellas
A sesenta y ocho kilómetros de la ciudad de Cuzco se halla el asentamiento construidas en granito gris-blanco. Otro importante conjunto es el llamado
de Ollantaytambo, en cuyo perímetro hay que mencionar a Intihuatana, Puma- Templo de las Tres Ventanas, espacio abierto de 10,50 metros de longitud y 4.70
marca, Incamisana, Baño de la Ñusta, Pinculluna, Manyaraqui y Patacalli. El metros de ancho, en uno de cuyos muros apreciamos tres ventanas abiertas al
Intihuatana está ubicado al norte de la ciudad y consta de un muro adornado con exterior, de forma trapezoidal y perfecta talla. En el ángulo noroeste de la ciudad
cuatro hornacinas en cuyas jambas constatamos la existencia de varias per- encontramos el templo principal, compuesto igualmente de tres grandes muros
foraciones. o argollas, para nombrar al lugar como, "amarradero del Inca". Pu- con grandes piezas monolíticas que cierra un espacio de 6,70 metros de anchura
mamarca es un extenso cuadrilátero amurallado. por 7,70 metros de longitud y en cuyo interior existen varios monolitos.
El asentamiento de Raqchi queda situado a 118 kilómetros de Cuzco. El ¿Cuál fue el destino de esa ciudad? Algunos historiadores especulan que fue
conjunto cubre aproximadamente ochenta hectáreas y estuvo rodeado por una una ciudad para el albergue de las sacerdotisas y ella constituye la opinión del
muralla de la que aún se conservan unos 3.500 metros. El edificio principal es el ilustre cusqueño contemporáneo don Jorge Cornejo Bouroncle. En cambio, el
famoso Templo de Viracocha, de planta rectangular -92 x 25 m- en cuyo muro descubridor de Machu Pichu don Hiram Bingham creyó equivocadamente que
central existen diez puertas que comunican ambas salas y veintidós columnas constituyó el refugio de Manco Inca y sus hijos. Luis E. Valcárcel y Max Uhle
que servirían de apoyo a las vigas de la techumbre. Al sur de la zona existe un opinan que Machu Pichu proviene de la época de oro de los incas.
área dedicado a cólicas de las que aún se conservan unas ochenta en número.
162.1 Además del Cuzco, existieron muchos conjuntos urbanos más en el Im-
Machu Picchu, uno de las grandes maravillas del mundo está construido perio Inca, como Cajamarca, pueblo principal del valle, "asentado en la
dentro de un marco ambiental de extraordinaria belleza, ubicado en la vertiente halda de una sierra, tiene una legua de tierra llana". Los españoles mani-
atlántica de la Cordillera, sobre el espinazo de una montaña, a una altura de 3,100 festaron asombro por la grandeza de su plaza. Cuando Francisco de Jerez,
metros sobre el nivel del mar y a 400 por encima del río Urubamba. Todo el la miró a mediodía del 15 de noviembre de 1532. El cronista consideró
conjunto urbanístico está dominado por un espacio amplio y alargado a manera que "ella es mayor que ninguna de España, toda cercada, con dos puertas
de Gran Plaza ceremonial rodeada por elevaciones en ambos lados, de manera que salen a las calles del pueblo". Albergó a una población estimada de
que la plaza viene a ser una especie de cubeta. El lado oriental de la plaza está dos mil vecinos.
cubierto por viviendas. En esta zona se desarrolla una unidad reiterada
indefinidamente, compuesta por una entrada cubierta y un patio central en cuyo Esta ciudadela formaba parte de un conjunto manufacturero, con la pre-
perímetro fueron construidas cuatro o cinco habitaciones. Cada una de éstas se sencia de muchos mitimaes. Las gentes del lugar eran trabajadores an-
488 489
cestrales además de las autoridades encargadas de organizar el trabajo. Lo En función de la diferente topografía del terreno, también varió el ancho
que hoy es el cerro Santa Apolonia -que constituía una atalaya- no
de las carreteras, y el sistema mismo de construcción. En la costa, en la
convirtió a Cajamarca en ciudad militar. El cerco había sido hecho a pura
que no existían demasiados accidentes geográficos que salvar, ésta tenía
fuerza de músculos con tierra apisonada como protección contra las ace-
chanzas enemigas. Toda ciudad tenía su razón de ser: Cajamarca era ma- una anchura casi constante de 7,30 metros, mientras que en la carretera
nufacturera, así como Huánuco fue ganadera. real de los Andes, la anchura media era de 4,50 a 5,50 metros y a veces se
estrechaba hasta constituir un verdadero sendero.
Dentro de los recintos de Cajamarca, sus habitantes tejían lana y algodón
en sus casas y "calzado para los hombres, de lana y algodón, hechos como De norte a sur existieron dos importantes caminos que cruzaban la exten-
zapato", como refiere Jerez. También en ese lugar existió la llamado por sión del Tahuantinsuyu. La carretera real o Capacñan iniciaba su exten-
los españoles como la "casa de Escogidas" donde, según el fraile Martín sión a través de la cordillera desde el río Ancasmayo en el norte, pasando
de Murúa, correspondía a las cayanhuarmi, lugar donde "hacían ropa para por Quito, Hatun-Cañar o Ingapirca, Tomebamba, Cajamarca, Huánuco,
si mismos y beneficiaban las chácaras... y dan de comer al Inca y a su gente Pampa, Jauja, Vilcashuamán, hasta alcanzar al Cuzco, internándose al
cuando pasan por allí" lago Titicaca.
163.1 Según el notable profesor, doctor Luis E. Valcárcel, la escultura inca com- El camino de la costa partía de Tumbes, atravesaba todos los valles-oasis,
plementa la arquitectura, habiendo utilizado al efecto los precolombinos alcanzando Pachacámac, Inkawasi, Tambo Colorado, Nazca, Chala y
materiales como fueron la piedra, el granito, la andesita, la turquesa, el Arequipa, internándose después en territorio sureño. Entre ambas medios
lapislázuli, el cristal de roca, el coral y otros más (530). principales existía una gran cantidad de caminos transversales, de los cuales
Igualmente, los incas fueron pródigos en la escultura en metal a cuyo ha sido comprobada la existencia de no menos de veinte que seguían los
efecto utilizaron el oro, la plata, el cobre, el bronce, así como las efectuadas valles que descienden desde los Andes hasta la costa pero de los que, sin
en hueso, en coral y hasta en tejido como el conservado en el Museo de duda, utilizaron muchos más.
Brooklyn, Nueva York.
Para salvar los cursos fluviales los incas construyeron puentes, mediante
163.2 Todo el sistema de conquistas del imperio de los incas, así como el com- el arco falso o por aproximación de hiladas, pero la mayor parte de las veces
plicado sistema económico-administrativo queda basado en la existencia fueron puentes colgantes sobre la base del uso de cinco gruesos cables de
de una amplia red de comunicaciones entre todas las partes del Tahuan- fibras vegetales empotrados en ambas orillas mediante sólidas vigas y
tinsuyu, Al igual que los romanos, los incas se preocuparon de que esta red manipostería como puntos de apoyo. El más famoso de estos puentes fue
de comunicaciones abarcase el mayor número de lugares, de que las el de San Luis Rey sobre el río Apurimac.
noticias y los transportes viajasen sin dificultad alguna y de que no hubiese
ningún impedimento para el paso de los ejércitos de conquista o de El transporte por tierra siempre quedó realizado a espalda de hombres o a
represión desde el centro del imperio hasta los más apartados confines del lomo de llamas. Los primeros, que podían transportar un peso mayor que
mismo. las llamas, colocaban la carga en su espalda y sujeta con cintas al pecho.
Las llamas conducidas en grandes restos sólo podían soportar una carga
La red caminera de los incas alcanzaría más de 23,000 kilómetros. Sus máximo de 35 kilos.
cimientos no son fuertes por no estar destinados a resistir carga pesada.
530 Luis E. Valcárcel. Etnohistoria del Perú Antiguo. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, La transmisión de noticias alcanzó entre los incas una perfección no igua-
1967. pp. 188 y ss. Tercera edición.
lada por ningún otro pueblo del continente. A distancias variables, entre
490 dos y tres kilómetros por término medio, existían a ambos lados de la ca-
rretera dos casas o refugios en los que se hallaban preparados noche y día
491
dos chasquis. Uno de ellos vigilaba el camino, mientras el otro descansaba.

2. febrero: Paucar uaray. Hatunpucy quilla;
Al divisarse la llegada de un chasqui, se preparaba el otro para recoger la
noticia o el pequeño paquete que había de transportar, como pescado 3. marzo: Pachaypucuy quilla;
fresco recién cogido en la mar. Durante un trecho corría al lado del que 4. abril: Inca raymi. Camay quilla;
había alcanzado a pura fuerza hasta que aprendía de memoria el mensaje o 5. mayo: Hatun cusqui aymoray quilla;
la dirección del destinatario del paquete. La distancia entre Quito y Cuzco junio: Huacay cusqui quilla. (II) Solsticio de invierno (21 de junio)
se salvaba así entre cinco o diez días y solamente tres eran necesarios para 6.
Chirao Sucanca;
salvar la distancia entre Cuzco y la costa.
7. julio: Chacra cunacuy quilla;
164. Consideraciones sobre la tecnología de los incas 8. agosto: Chacrayapuy quilla;

9. setiembre: Coya raymi quilla;
Tarea difícil resulta emprender un estudio minucioso sobre el pensamiento y 10. octubre: Urna raymi quilla;
los conocimientos técnicos de los incas por el desconocimiento que tenemos de 11. noviembre: Ayamarcay quilla;
un sistema de escritura descifrable semejante a los existentes en Mesoamérica, 12. diciembre: Capac Inti raymi quilla.
por lo que las informaciones que tenemos deriva de las confusas y hasta contra-
dictorias informaciones esparcidas por los cronistas a través de sus páginas.
164.3 Así como las culturas mesoamericanas desarrollaron sistemas matemáticos
164.1 El calendario inca era más parecido al occidental que el utilizado en los de carácter vigesimal, los incas lo establecieron en el sistema decimal
pueblos mesoamericanos, ya que en su composición quedan establecidos como ocurre con el calendario, los quipus, la organización militar, etc. El
doce períodos o quilla, apoyados sobre los dos solsticios: uno correspon- aspecto relevante sobre la aplicación del sistema decimal fue la organi-
diente al verano coincidente con el 21 de diciembre y el de invierno del 21 zación de la población en unidades de valores crecientes: 10,100, 1000 ó
de junio. Al amparo de la información proporcionada por diversos cronistas 10,000 personas, incluyendo sus mitades. 50, 500 y 5000.
indianos podría existir una nueva concepción sobre este asunto.
Cada una de estas agrupaciones quedaría bajo el mando de un jefe de la
De acuerdo con una reconstrucción de la vida inca, parece que cada uno jerarquía ascendente. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la agru-
de los 365 días del año quedaba materializado en una determinada huaca. pación mayor o huna significa tanto 10,000 como "incontable", lo que
Cada diez de estas huacas debían estar relacionadas con los ceques, que, equivale a proporcionar una notoria imprecisión sobre esta información.
en este sentido, venían a tener el valor de semanas. Cada grupo de tres Existe la noción de que tal sistema decimal, aplicado a la población civil,
ceques Cayao, Payan y Coyana constituía un mes o quilla. Los ceques de
no resulta más que una extensión del sistema decimal de carácter militar
tres regiones Antisuyo, Collasuyu y Chinchaysuyu eran nueve y solamente
aplicado por los incas exclusivamente con fines de organización del ejér-
para el Cuntisuyo existían quince ceques. Tal aseveración queda explicada
cito, narrado verbalmente por los informantes indígenas o los cronistas en
de tal manera porque quizá originalmente el número de ceques sería igual al
de las otras regiones. la época tardía del período indiano sin que, por lo tanto, tal información
tenga ningún valor real en el sentido de que pueda reconstruir una posible
164.2 El calendario elaborado por el cronista indígena Guarnan Poma es el si- organización civil sobre esta solera.
guiente:
No queda exenta de dificultades el explicar si este mismo sistema decimal
1. Solsticio de verano (21 de diciembre) Pucuy Sucanca; (mes 1) de carácter militar pudo ser aplicable a la organización de la población
enero Capac raymi. Camay quilla; civil y tan sólo quedó utilizado para calcular diversos estamentos sociales
492 como el sacerdocio o el ejército. Las explicaciones pertinentes son entonces
oscurecidas por el tiempo.
493
164.4 Con la etnia de los huari en los Andes Centrales, aparecieron documen- Estos quipus debieron tener fines estadísticos. El control de los hombres
tados los primeros quipus que fueron denominados "quipus de canutos o
preparados para la guerra, o de la población entera clasificada por sexo y
entorchados" que constituyen parte de una tradición textil para transmitir
mensajes. edad, la cuenta de productos concentrados en los tambos o de los ganados,
tierras, auquénidos, etc., fueron representados con este sistema. La
confección y la lectura de tales quipus estaba encomendada a personas
El quipu (531) es un conjunto de cuerdas o cordones unidos todos ellos en un especializadas llamadas quipocamayocs, las cuales no solo conocían las
determinado punto o atados sucesivamente a otro cordón, sobre los cuales reglas matemáticas, existentes en esta cultura, sino también el complejo
son apreciados la existencia de pequeños nudos de un solo color o varios sistema simbólico de los colores. Por tal razón, presumimos que el color
de ellos, situados a determinadas distancias de la base o atadura. Este cordel amarillo representaba el oro, el blanco la plata, el carmín usado era para
tenía aproximadamente treinta centímetros de largo. designar a los guerreros, el verde a los muertos en las batallas, el carmín
Estos nudos pueden ser interpretados en el sentido de contener en unos casos para el Inca, y, el marrón correspondiente a los curacas.
valor numérico y pueden también significar un sistema mnemotécnico para
llevar la cuenta de la estadística demográfica, el pago, los tributos, así como Los que sabemos sobre los ancestrales quipus deriva de la interpretación
para conservar historias, leyendas, poemas o cualquier otro género de de algunos cronistas de la época y funcionarios del virreinato. En Cusco
composiciones literarias o de informaciones orales. Este doble carácter existió un depósito de quipus estos fueron destruidos por los generales de
debieron tener los quipus, ya que el cronista Cieza de León diferenció los Atahualpa para desaparecer los vestigios de los vencidos provenientes de
"quipus de cuenta" de los "quipus retóricos", si bien en estos últimos no la etnia de Huáscar. Posteriormente, luego el virrey Francisco de Toledo
existen interpretaciones sobre la base de los datos suministrados. Esta arrasó con los quipus existentes entonces para evitar la vigencia en el pueblo
referencia constituye solo una elucubración intelectiva. de las antiguas instituciones. También las hogueras de los extirpadores de
idolatrías hicieron desaparecer los quipus existentes en las huacas para
El insigne Garcilazo escribe con amplitud sobre los "quipus" ya que tuvo desterrar los vínculos generados con los cultos y las creencias existentes
conocimiento de ellos al constatar que los indígenas que pertenecían a la en los tiempos prehispánicos.
encomienda de su padre, los utilizaban cuando iban al Cuzco a pagar sus
impuestos. "Hacían .... nudos de diversos colores porque todos los colores 163.5 La elaboración de las cuentas debió ser efectuada mediante el auxilio del
tenían su significación de por sí...." abaco, del que hallamos una representación pictórica en la obra de Gua-
rnan Poma de Ayala, consistente en un tablero de piedra con cinco filas de
La interpretación valedera y de más fuerza sobre los quipus es de haber cuatro casillas en las que eran colocadas piedrecillas o granos de maíz.
constituido una mera referencia numérica. El sistema empleado pudiera También existieron las "quilcas" o tablas y tejidos pintados con escenas
haber sido de carácter decimal, utilizando al efecto un criterio de posicio- del pasado, que se conservarían en el Puquincancha. Estas constituyeron
nes. De tal manera, los grupos de nudos colocados más cerca de la atadura de inspiración a la iconografía de los incas.
al cordón principal, representarían los millares; el grupo siguiente, las
centenas, y a continuación, las decenas y las unidades. El valor cero no Los incas conocieron las balanzas (huipe). En cuanto a las medidas de
quedó representado entre los incas a diferencia de la civilización azteca- longitud, los quechuas utilizaban la rikra o braza, distancia existente entre
maya. los dedos pulgares de ambos brazos cuando éstos quedaban tendidos
horizontalmente. La sikya correspondía a la media braza, en una equiva-
531 Palabra quechua que significa nudo. lencia a la vara castellana. El cuchuch cupu podría tener semejanza con el
El quipu duró durante el periodo en los territorios donde fueron creadas después las repúblicas del
Perú, Ecuador y Bolivia. Este es el chimpu más perfeccionado, con una cuerda para las unidades de 1 a codo castellano para medir la distancia desde el codo a la extremidad de
9. Cada nudo es una unidad. El número de decenas está representado por los nudos hechos sobre las la mano. Aún menores que esta medida eran el capa o palmo y el yuku o
cuerdecillas unidas y las centenas por tres cuerdecillas también unidad.
jeme, equivalentes a la distancias entre el pulgar y el índice cuando se
494
encuentran separados.
495
Las medidas de capacidad más utilizadas entre los quechuas eran la pak-
cha, que equivalía a media fanega o un celemín, es decir, 27,7 litros aproxi- La curación de éstas y otras enfermedades eran obtenidas por medio de la
madamente; el runcu, para medir la coca o el ají y que debía consistir en intervención de magos o pacos, entre los que la expulsión de los malos
un gran cesto. Son conocidas otras medidas fraccionadas derivadas de la espíritus por succión u otros métodos tenía una gran importancia, por medio
interior, como checta runcu o media cesta, cutmu o un cuarto de canasta y de plegarias, sacrificios, ofrendas y cualquier otro género de recursos de
sillcu o un octavo de canasta. carácter religioso y también mediante el empleo de plantas y otros
productos medicinales. La dieta, las purgas, los masajes y las sangrías eran
En cuanto a las medidas de superficie, es conveniente mencionar la pap- utilizadas con frecuencia. También conocían las bondades de la coca para
cancha o quincha de papas, aunque también medía superficie dedicadas a detener los vómitos, curar las úlceras y las diarreas. Conocemos del uso
otros cultivos, ya que podría equivaler a una superficie de 20 por 20 varas. de los purgantes como la raíz de huachanca o el jugo de quinaquina; hojas
Entre los cronistas fue frecuente el utilizar el término tupu, si bien su de quina para la inflamación de los ríñones; tabaco y agua caliente en
equivalencia resulta dudosa habiendo quien afirma que no constituía una ayunas para retener la orina; arcilla comestible para calmar los dolores de
medida exacta, sino la superficie de tierra con la que podía ser alimentada gota, e incluso la orina, la saliva y aun restos de excrementos humanos para
una familia durante un año, la misma que era variable. aliviar diversos males.
En la etnia de los aymarás, las medidas eran diferentes de las usadas por La cirugía alcanzó gran desarrollo y sus resultados resultan hoy día asom-
los quechuas. Pueden mencionarse entre las más importantes el aitíklli o brosos, dada la tosquedad de los instrumentos utilizados. La amputacio-
ancho de la mano con los dedos juntos; el vicu o jeme castellano -distancia nes, escisiones, trepanaciones del cráneo, injertos o trasplantes de huesos,
entre la extremidad del dedo pulgar y la del índice estando muy abierta la
constituyeron operaciones quirúrgicas relativamente frecuentes, y así apa-
mano- y la chia o palmo. La medida de longitud más importante debió ser
recen de los vestigios encontrados.
la loca o braza, fracción decimal, ya que la ecca equivalía a diez brazas,
mientras la chuta o sayhua correspondía a cien brazas. El yapu> equivaldría
a una legua y medía española. El equivalente aymara del tupu quechua era 164.7 Los incas no ftieron grandes artistas plásticos. Su arquitectura resulta ad-
la camaña. mirada más por su solidez y por la perfección técnica que por la belleza de
las formas o de sus decoraciones.
164.6 El conocimiento de la medicina alcanzó un alto desarrollo en el periodo
histórico de los incas, especialmente en la cirugía. Como las causas de las Saliendo del nudo de Vilcanota por el paso de La Raya, saliendo hacia el
enfermedades eran atribuidas a los agentes maléficos de carácter mágico o camino de los incas y el curso de las aguas, arribamos al valle sagrado del
a la ira de los dioses y otras fuerzas sobrenaturales, los procedimientos Urubamba, y cuando éste es todavía vertical, a ciento diez kilómetros del
para combatir y controlar tales enfermedades eran igualmente de carácter Cuzco, lejos aún del río Casireni, a cuyo encuentro el valle se desplegará,
mágico-religioso y los especialistas eran sacerdotes. Esta nota no impidió inaccesible durante siglos, se yergue en la margen izquierda de Huilcamá-
el uso de plantas de comprobado valor farmacéutico para el uso por las yo, esa octava maravilla arquitectónica, joya cósmica, gineceo y fortaleza:
gentes. Machu Pichu.
Entre las enfermedades más comunes y específicas fue conocido un cierto En Machu Pichu, sus arquitectos crearon entre nubes, música de graderías,
género de verruga que padecen los habitantes entre los 1,000 y 3,000 matemáticas de piedras exactas, lógica de muros que arrancan desde la
metros de altura y que puede producir mutilaciones y hasta la sífilis. Su tierra, prolongándola, y que se confunden con la niebla azul surgida de los
origen posiblemente sea peruano y de cuya existencia aparece constancia húmedos barrancos laterales y con el aire de luz.
arqueológica por las lesiones óseas encontradas en restos humanos extraídos
de las momias.
Artes como el relieve y la pintura mural resultan ignoradas por los incas.
La cerámica elaborada fue extremadamente sencilla, tanto en sus formas,
497
Jorge Basadre Ayulo
de las que resalta por su originalidad el aribalo y las formas aribaloides, De otro lado existió una administración en que no concurre la voluntad
como en su decoración generalmente geométrica. libre de los individuos. Los incas pertenecían a un mundo distinto y sus
normas no pueden ser aplicadas al sistema occidental.
Alcanzaron logros en el trabajo de la madera, con la elaboración de un
tipo de vasija, el kero, de forma semicilíndrica, con decoración pintada,
artesanía que iba a proseguir durante el período indiano y todavía es rea-
lizada en los Andes.
El arte textil inca no supera los progresos artísticos en los tiempos prein-
cas, aunque sobresalen los trabajos de tapicería.
Debemos mencionar la existencia de algunas obras dramáticas que, aun-

que con muchos influjos hispánicos, responden a leyendas y tradiciones
precolombinas recibidas por tradición oral. La más famosa de las piezas
dramáticas quechuas es, sin duda, el Ollantay. Existen otras más entre las
que están las denominadas La muerte de Atahualpa y Ushka Paucar que
no han alcanzado la popularidad de la primera.
165.- ¿Existió el Derecho inca?
Muchas toneladas de papel han originado la discusión sobre si existió

Derecho inea. Si bien el término Derecho proviene del latín que los incas
desconocieron, Pero si tuvieron un sistema de convivencia social que dio
lugar a su diferenciación con las normas morales, religiosas y que la cos-
tumbre ha reemplazado al Derecho. Esta aseveración no es cierta. Los
incas tuvieron un Estado despótico, a la manera oriental. Aparecieron re-
glas indiferentes a la moralidad o la religión cuando el régimen tributario
queda organizado en grupos de 100, 500, o 1000 que si tiene que ver con
lo obligatorio.
De otro lado la línea que separa la juridicidad y la costumbre en las medidas

antiguas es muy elástica. Basadre Grohmann decía que las costumbres fijas
no se distinguían de las normas de obligación. Añadía que existe una
relevancia de las Costumbres obligatorias que adquieren fuerza jurídica. Así,
los incas en sus raudas conquistas imponen sus costumbres en las zonas so-
juzgadas para que trabajen sus tierras para la comunidad y el Estado, o dar
para tributos en especies, lo que estuvo contra la costumbre.
La escritura penal inca no puede identificarse con la religión ni con la moral.

Existió un castigo férreo contra el delito así como la sanción primitiva.
498 499
"Ha ¡do la codicia en tanto metiendo en las voluntades de los de acá, que por adquirir
dineros han hecho grandes males y casi destruido totalmente las provincias".
i
P, Cieza de León. La Guerra de Quitot cap. II, pág. 297.
Testamento de Isabel de Castilla
"Y porque los hechos grandes, señalados que el rey mi Señor ha hecho desde el principio
de nuestro Reinado, la Corona Real de Castilla está tan aumentada, que debemos dar a
Dios muchas gracias, y loores especialmente, y según es notorio habernos su señoría
ayudado con mucho trabajo, y peligro de su Real Persona a cobrar estos mis Reinos, que
tan enajenados estaban al tiempo que yo en ellos sucedí, y al dicho reino de Granada,
!■
según, dicho es, además del gran cuidado y diligencia que su Señoría siempre ha tenido,
y tiene en la administración de ellos; y porque el dicho Reino de Granada, y de las islas
Canarias, y las islas, y tierra firme del mar Océano, descubiertas y por descubrir, ganadas
y por ganar, han de quedar incorporadas en estos mis Reinos de Castilla y de León, según
que en la Bula Apostólica a Nos sobre ello concedida se contiene, es razón que su
Señoría sea en algo servido de mi, y de los dichos mis Reinos, y Señoríos, aunque no
pueda ser tanto como Su Señoría merece, y yo deseo; es merced, y voluntad, y mando
que por la obligación, y deuda que estos mis Reinos deben y son obligados a su Señoría
que tanto bienes y mercedes que de su Señoría ha recibido que demás y allende de los
Maestrazgos que su Señoría tiene, y ha de tener por su vida, haya y lleve y le sean dados
y pagados por cada año por toda su vida para sustentación de su Estado Real, la mitad
de lo que rentaren las islas y tierra firme del mar Océano, que hasta ahora son descu-
biertas, y de los provechos y derechos, justos que de ella hubieran, sacadas las costas, y
gastos que en ella se hicieren, así en la administración de la justicia, como en la defensa de
ellas, como en las otras cosas necesarias; y más, diez cuentos de maravedíes, cada año
por toda su vida, situados en las rentas de las alcabalas de las rentas de los dichos
Maestrazgos de Santiago y Calatrava, y Alcántara para que su Señoría lo lleve, y goce y
haga de ello lo que fuere servido, con tanto que después de sus largos días de dicha mitad
de rentas, y pechos, y derecho, y los diez cuentos de maravedíes, finquen, y tornen, y
consuman para la Corona Real de estos mis Reinos de Castilla; y mando a la dicha
Princesa mi hija, y al dicho Príncipe su marido, que así lo hagan y guarden, y cumplan
por descargo sus conciencias y de la mía...".
Testamento de Isabel de Castilla que fue otorgado en la Villa de Medina del Campo
a doce días del mes de octubre, año del nacimiento de Nuestro Salvador Jesucristo
1504.- Yo la Reina.
Capítulo XIII
Notas sobre el gobierno temporal y espiritual de las
Indias
I. Observaciones iniciales sobre la administración indiana
166. Algunas notas sobre los organismos indianos erigidos como consecuen-
cia de los viajes colombinos y las colonizaciones posteriores
Una vez realizada y consolidada la etapa inicial del desarrollo indiano, la

monarquía castellana procedió a dejar sin efecto jurídico el régimen de las ca-
pitulaciones, y con este recorte de facultades conferidas inicialmente a los cau-
dillos, surgirán organismos administrativos de relativa autonomía inicial para
suplir la autoridad de los primeros aventureros que marcharon a tierras ignotas.
Coincidentemente con el inicio de la etapa de la colonización española, tam-

bién se procedió a la promulgación de normas que regularán la vida jurídica del
llamado "Nuevo Mundo", con un notorio aumento en la función estatal. Este
proceso gradual viene a constituir el distingo esencial entre la Conquista y el
Virreinato si se opta por utilizar estos períodos históricos como casilleros o es-
tancos, con fines didácticos: en esta última fase el continente resulta dividido en
virreinatos; quedan erigidas las audiencias; y, aparecen los organismos estatales
cuyos centros hegemónicos estaban en la lejana metrópoli española. Estos tu-
503
vieron por fin afianzar el régimen de gobierno indiano (532). Inicialmente, con
Colón en su calidad de funcionario de la monarquía castellana con amplias fa- a los adelantados y gobernadores, con poderes casi ilimitados de los que
cultades entregadas a su favor, la organización administrativa de las Indias fue se abusaron en muchos casos. Así, tuvieron el carácter de adelantados.
provisional y después su amplio territorio se asimiló, en teoría, a las provincias Vasco Núñez de Balboa en Panamá, Francisco Pizarro en Perú, Diego de
de España. Almagro en Chile y.Pedro de Mendoza en Argentina. Después surcaron
los mares funcionarios reales como "pesquisidores", como fueron Pedra-
México y Perú recibieron desde el comienzo de la conquista la distinción de rias para con Balboa, La Gasea en relación a Francisco Pizarro y Diego de
tener virreinatos. Así, Carlos V creó dos grandes circunscripciones territoriales Almagro y en la rebelión de Gonzalo Pizarro. Con posterioridad a este
con el nombre de virreinatos que ya existían en los reinos de la península Ibérica: régimen, se erigieron virreinatos y reales audiencias, sentándose plena
México ("Nueva España") en 1535 y Perú ("Nueva Castilla"), este último por autoridad monárquica en el llamado Nuevo Mundo.
cédula real del 20 de noviembre de 1542 inserta en el capítulo décimo de la
mencionada ley de ese año, dictada en Barcelona. El Io de marzo de 1543 fue
expedido a favor de Blasco Núñez de Vela el título de "Virrey y gobernador de la 167. Organismos para el gobierno temporal en las Indias
Nueva Castilla y sus provincias", así como "Presidente de la Audiencia y Canci-
llería de la Ciudad de los Reyes". En el año de 1525 fue creado el virreinato de Los organismos indianos con jurisdicción en el nuevo continente que se llamó
"Nueva España", bajo la autoridad de don Antonio de Mendoza. Como expresa el Indias fueron de dos clases: centrales como el Rey, el Real y Supremo Consejo
eminente indianista Antonio Muro Orejón, la institución del virreinato fue un de las Indias, la Casa de Contratación de las Indias con sede en Sevilla, la Junta
transplante jurídico de las Indias, ya que existieron virreinatos en los reinos de Guerra, la Cámara de Indias, la Secretaría de Indias; y, locales o de las propias
hispánicos de Cataluña, Aragón, Valencia, Navarra, Ñapóles, Sicilia, Cerdeña, Indias, como los adelantados, los virreinatos, las audiencias, los municipios y los
etc., así como en los de Castilla, León, Galicia y Granada cuando el monarca no cabildos, y, las capitanías generales.
estaba presente: el virrey venía a ser el "otro yo" del rey y con este criterio se
aplica a las Indias. "Fueron los primeros virreyes, como encarnación suprema del 167.1 Los organismos centrales indianos constituyeron el conglomerado de las
Estado español en las Indias, altos funcionarios que gozaban de un complejo de autoridades metropolitanas con sede en España que gobernaron las Indias
atribuciones hasta entonces nunca igualadas" (533) (534). Occidentales y Orientales. En el primer lugar de esta jerarquía del go-
bierno indiano estaba situado el Rey, como quedó anotado en el párrafo
Durante el período de los Borbones, fueron recortados sus territorios a ex- anterior, cuya autoridad era absoluta por representación divina y vínculo
pensas del virreinato del Perú: el de Nueva Granada (1718, por primera vez), y de sangre. Alfonso el Sabio había establecido, sin reserva alguna, la
Río de la Plata en 1776 que demuestra el crecimiento de las comarcas españolas consustancialidad de la monarquía y la ejecución por ella de funciones
que hacía necesaria una nueva demarcación.
legislativas, judiciales, la jefatura militar y la potestad de la acuñación de
la moneda. En el poder real se aglutinaban estas facultades ejecutivas y
166.1 España propició diversas formas de gobierno en el continente americano. En
judiciales de carácter absoluto. Y, en cuanto a su proyección a América, se
el inicio de la fase colonizadora hubo delegación de facultades reales
agregaban éstas: tenía el rey el dominio de las tierras descubiertas por las
532 José Varallanos. El derecho indiano a través de la Nueva Crónica y su influencia en la vida social bulas papales, promulgaba leyes y decretos, intervenía en la administra-
peruana. Lima, 1946. p. 28.
533 El doctor Aurelio Miró Quesada Sosa en las páginas de "El Comercio" en amenos y eruditos artículos ción de justicia dejando sin efecto el mérito de las sentencias cuando así
sobre Carlos V. Escribió que durante su reinado descubren los españoles el Perú, se da nombre al Perú, lo disponía, concedía indultos, y, otorgaba concesiones. Su poder absoluto
se funda Lima, destruyen el imperio incaico y se frustra la revolución, pero se introducen la leyenda
castellana, la religión cristiana y la cultura hispánica. en España estaba limitado por los fueros, las cortes y la justicia mayor.
534 José María Ots Capdequi. El estado español en las Indias. México, Fondo de Cultura Económica,
1982.p.58.
504 Los juristas indianos sostuvieron la tesis del origen divino del poder real
y afirmaron su condición fundamental de tutores de los pueblos y admi-
nistradores de justicia. No obstante, el rey no tenía la facultad de confiscar
arbitrariamente los bienes de sus subditos. Y, en relación jurídica a otros
505
soberanos, el rey estaba sujeto al Papa directamente de ios reinos feuda-

tarios de la Santa Sede, e indirectamente por el poder que se reconoce al "haberío" que era un porcentaje sobre el valor de las mercaderías exporta-
Sumo Pontífice para absolver a los subditos del juramento de ia fidelidad das desde Sevilla y, judicialmente, este Real y Supremo Consejo de Indias
en algunos casos. Y, el rey debía honrar al pueblo, administrando recta era, como quedó expuesto, la máxima instancia jurisdiccional sobre las
justicia. La corona tuvo carácter hereditario y patrimonial, con primacía audiencias de América.
del parentesco por línea de varón agnático.
A partir de las llamadas "Nuevas Leyes" de 1542 fue dispuesta su in-
167.2 Ocurrido el encuentro de Colón con nuevas tierras, las que se incorpo- tervención en los conflictos derivados de las visitas y en los juicios de
raron a los reinos de Castilla y León, los monarcas católicos dispusieron que el residencia. También este Real y Supremo Consejo de Indias radica ju-
Real Consejo de Indias tuviera a su cargo el gobierno de estas. En 1504, el rey risdicción en los pleitos civiles, cuya cuantía excedía de los seiscientos mil
Fernando nombró al obispo Juan Rodríguez de Fonseca como delegado real maravedís, y era su facultad avocarse a resolver al llamado recurso
para el gobierno de las Indias. Con el tiempo fue necesario establecer dos extraordinario de segunda suplicación cuando se interponía éste contra los
consejeros más. Este nombramiento recayó en las personas de Luis Zapata y fallos de la real audiencia tanto en materias civiles como penales. El
Lorenzo Galíndez de Carvajal, quienes unidos formaron una Junta de Indias. Consejo Indiano se avocaba al conocimiento de los recursos de nulidad e
Apareció cronológicamente en el año de 1511. El Real y Supremo Consejo de
injusticia notoria que no fueran introducidos por las leyes sino por autos.
Indias en España tuvo su origen autónomo el Io de agosto de 1524,
El Real y Supremo Consejo de las Indias aglutinó en consecuencia,
reorganizado en el año 1542, y se extingue en 1834. En Portugal funcionó la
funciones legislativas y judiciales. En este último aspecto, fue el Tribunal
Casa de Indias desde fines del siglo XV, con fines ultramarinos.
Supremo de Justicia en materias civiles y criminales. El paso inexorable
del tiempo erosionó la fuerza inicial de este organismo indiano. Cuando se
Las principales funciones del Consejo de Indias fueron las de asesorar al
promulgó la Recopilación de Indias de 1680, el Consejo de Indias ya estaba
monarca en cuestiones del Nuevo Mundo y constituyó la más alta auto-
ridad consultiva, legislativa y jurisdiccional bajo el rey. La creación del sumido en la decadencia, situación que no fue superada. Así, la monarquía
Real y Supremo Consejo de Indias se efectuó antes del arribo de las huestes borbónica vigente en España en el siglo XVIII creó la Secretaría del
de Pizarro al Perú. Despacho de Indias para que asumiera funciones ejecutivas, legislativas y
administrativas. El Consejo de Indias quedó encargado de asuntos mu-
El Real y Supremo Consejo de Indias estuvo constituido por un presidente y nicipales, del Real Patronato, y de otorgar licencias para viajar a Indias.
cinco consejeros letrados que formaban la Cámara de este Consejo; el gran Duró hasta 1827, cuando las Cortes de Cádiz extinguen su vida jurídica.
canciller; un fiscal que velaba por el cumplimiento de las leyes; dos
secretarios; relatores; escribanos; contadores; un matemático profesional; un Fernando VI llegó a restaurar este Consejo de Indias en pleno auge de su
cosmógrafo y un cronista mayor. El Real y Supremo Consejo de las Indias poder absoluto, para morir este organismo indiano definitivamente por
tenía, además de la tarea asesora, una función legislativa: redactaba y real decreto del 24 de marzo de 1834 (535).
preparaba leyes para sus resoluciones; aprobaba o rechazaba las propo-
siciones al monarca, las disposiciones normativas que se le remitían, así como 167.3 La Casa de Contratación de Indias fue creada en 1503 y tuvo como sede
para la derogación o modificación de los preceptos; velaba por el Sevilla por su importancia en el tráfico marítimo. Inicialmente constituyó
cumplimiento del real patronato indiano; y, proponía a los funcionarios un simple establecimiento mercantil con el fin de reunir en sus almacenes
civiles y eclesiásticos para las Indias. En el área administrativa, el Real y las mercaderías que se exportaban a las Indias y Filipinas, o a España.
Supremo Consejo de las Indias controlaba el despacho y los aprestos de las
flotas y armadas, y estaba facultado a percibir el derecho llamado del
535 El profesor sanmarquino de Historia del Derecho, doctor Román Alzamora expresaba en sus clases
que este Consejo constituyó un espeso prisma que impedía la visita del rey y que por su omnipotencia
originaba temores, ya que podía dar leyes y derogarlas en cualquier momento. Román Alzamora,
Historia del derecho Peruano. Revisada y anotada por Lizardo Alzamora Silva, Decano de la
Facultad, Segunda Parte. El Virreinato. Lima, 1945.
507
Esta institución dirigió el comercio y la navegación (536) erigiéndose como

organismo administrativo como consecuencia de la delegación de las fa- 167.5-1 El virrey estaba facultado para repartir tierras y solares, y autorizar la
cultades concedidas a Cristóbal Colón en las capitulaciones de Santa Fe. venta en pública subasta de las tierras de realengo.
En 1508 fueron otorgadas a la Casa de Contratación de Indias funciones
científicas, creándose el cargo de piloto mayor del reino y empezó a ela- 167.5.2 El primer Virrey de las Indias fue don Cristóbal Colón, conforme a las
borarse un mapa oficial de las Indias. En 1510 recibió funciones judiciales capitulaciones otorgadas en Santa Fe el 17 de abril de 1492, con las más
en materia mercantil, en juicios entre comerciantes o navegantes de Indias amplias facultades entre las que se incluía el derecho a nombrar alcaldes
en cuantía hasta de seiscientos mil maravedís. ordinarios y alguaciles de los Consejos de las villas y ciudades que se
fundasen en el territorio "nuevo". Al morir este, Diego Colón, como su
En el siglo XVIII sobrevino la decadencia de la Casa de Contratación de heredero testamentario, reclamó para sí el título de Virrey de las Indias.
Sevilla. Su sede fue trasladada a Cádiz en el año de 1772. Coadyuvaron a El 16 de enero de 1515 se le reconoció, por merced de la corona y no a
su decadencia la política monopólica ejecutada por los Borbones y la ins- título de heredero, por doña Juana, como almirante, virrey y gobernador
tauración del libre comercio, quedando suprimida la Casa de Contratación de la isla Española (Santo Domingo)(l 12). La designación de virrey-
por un decreto promulgado en Aranjuez el 18 de junio de 1790. gobernador a Colón fue más que nada honorífica.
167-4 La llamada junta de Guerra fue creada con posterioridad a los demás men-
cionados organismos indianos en los parágrafos anteriores. Esta junta tuvo 167.5.3 La duración del cargo de virrey era de cinco años y después fue reducido
jurisdicción en los casos de derecho penal privativo y así resolvía en causas a tres. Tenía la obligación de ser sometido a juicio de residencia que era,
criminales contra capitanes, cabos y soldados por delitos cometidos en según el tratadista Muro Orejón, el "talón de Aquiles" en su actuación
tierra o mar y en casos militares. como gobernador (537) (538) (539) (S40) (541).
167.5 En cuanto a los virreyes, estos representaban al rey en las Indias y gober- El primer juicio de residencia en el Nuevo Mundo sucedió cuando el
naban sobre el territorio de las audiencias, permitiéndoseles todo lo que gobernador general Nicolás de Ovando fue encargado de residenciar al
pudiere hacer el rey, salvo aquello que se le hubiere exceptuado especial- pesquisidor Francisco de Bobadilla (1501), conforme a las leyes caste-
mente. Tenían el mando político, militar, judicial, educacional, eclesiástico y llanas de 1480. También se inició juicio de residencia a Diego Colón.
económico en el ámbito de su virreinato. En el área de la política, todas las
autoridades estaban bajo su jurisdicción, salvo las militares de tierra y mar.
Fue un principio el juicio de residencia a todos los funcionarios, virreyes,
Encomendaba a los indios y velaba porque los oficios públicos vendibles
presidentes, gobernadores, intendentes, corregidores, alcaldes jurados, etc.
fueran rematados a favor de personas capaces y honradas. Y, desde la
y no podían ocupar un nuevo puesto público sin esta residencia (542).
perspectiva histórica jurídica, el virrey ejercía función reglamentaria, ya
que estaba facultado para dictar ordenanzas que después adquirieron gran
168. El virrey también estuvo sujeto al juicio de residencia cuando el Consejo
importancia en México y Perú. El virrey presidía las audiencias sin derecho
a voto y tenía la facultad de conmutar penas y sentencias. En lo eclesiástico, Real y Supremo de Indias así lo decidía.
el virrey ejercía el vicepatronato e intervenía en la organización religiosa y
en la designación de casos eclesiásticos de segundo orden. 537 Sobre este tema es esencial el libro de Ernesto Schafer. El Consejo Real y Supremo de las Indias. Su
historia, organización y labor administrativa hasta la terminación de la Casa de Austria. Sevilla,
1935-1947. Dos tomos.
536 Durante la época de los barcos a vela, España estableció un imperio global que iba desde La Habana 538 José Carlos Martín. Breves consideraciones sobre la institución del virrey. Lima, 1991.
hasta Potosí, por el lado de los Andes, y hasta Manila, por el Pacífico. Se trataba del primer imperio 539 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 179.
en donde no se ponía el Sol. Con el transcurso de los siglos fueron miles los barcos que naufragaron,
muchos de ellos cargados de oro y plata, de esmeraldas y de diamantes, de porcelanas y de magníficas 540 El barón de Humboldt llegó a decir que "sí el virrey es rico y mañoso, y sostenido en América por un
espadas. asesor atrevido y en Madrid por amigos poderosos, puede gobernar arbitrariamente sin tener la
residencia".
508 541 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 275 y ss.
542 Juan de Hevia Bolaflos. Curia Philipica. Lima, 1603.
509
El virrey podía hacer negocios en provecho propio durante el ejercicio del yeron una concesión a las Indias de las Reales y Cnancillerías de España.
cargo de virrey, casar a sus hijos con personas domiciliadas en el virrei-
Los Reyes Católicos habían dividido el territorio de Castilla en dos cir-
nato en su jurisdicción y conceder cargos públicos a familiares y criados,
salvo permiso real. " cunscripciones judiciales separadas por el río Tajo: la del norte que era la
del norte de Valladolid y la del sur que correspondía a la de Granada.
Los virreinatos en las Indias constituyeron un ente especial como parte de Transplantadas a Indias, el insigne indianista don Juan de Solórzano y
la monarquía con su selecta corte en la audiencia, silla arzobispal, casona Pereyra las llamó "castillos roqueros, donde se guarda la justicia, se de-
universitaria y también Tribunal de la Inquisición. fiende a los pobres y se da a cada uno lo suyo..". La audiencia viene a ser
la instancia judicial superior que estuvo sometida a la última que era el
169. El virreinato del Perú aparece con su instrumento fundacional de las cédulas Real y Supremo Consejo de Indias.
del Io de marzo de 1543 asignando a Blasco Núñez de Vela como virrey.
El primer virrey, nacido en Ávila, de avanzada edad, aunque valiente y El nombre de audiencia proviene de la calidad auditiva de este organismo:
terco, no sin caer en la desconfianza, tuvo concedidos a su favor poderes los jueces u oidores estudian las alegaciones de las partes que intervienen
plenos para finiquitar los litigios ocasionados por los conquistadores y po-
en un litigio y por el mérito de lo actuado se dicta el respectivo fallo. La
ner en práctica las "Nuevas Leyes", cuya ejecución postergó su antecesor
el gobernador Vaca de Castro. primera audiencia indiana o Tribunal de apelación fue la de Santo Domingo
erigida en 1511 y constituyó, de acuerdo a la opinión de José María Ots
La extensión territorial del virreinato peruano fue fijada en la cédula del Capdequí, "el primer acto importante de presencia realizado por el Estado
13 de setiembre de ese año incluyéndose dentro de su ámbito y jurisdicción Español en las islas" a las que había arribado Colón (5A3). Suprimida la
virreinática las provincias del Perú, Nueva Toledo, Quito y Popayán y el primera Audiencia de Santo Domingo, ella fue restablecida en 1526 y se
rico San Juan y "otras cualesquiera provincias e islas que se descubrieron procedieron a crear nuevas audiencias en el continente a medida que se
y poblaron hasta el estrecho de Magallanes y en el paraje de las dichas realizaban los viajes de Galicia en 1548, radicada primero en Compostela,
provincias de tierra adentro". El virreinato peruano comprendió la región luego en Guadalajara; la de Granada, sita en Santa Fe en 1549; y la de
amazónica hasta la línea demarcatoria con las colonias portugués sas. Chancas, localizada en la Plata en 1559, segregada de la de Lima, y así
sucesivamente.
169.1 El fin terrenal de Blasco Núñez de Vela fue trágico como destino triste y
cruel que agobia a veces a las personas. Núñez de Vela trató de pacificar y 171. La Audiencia y Chancillería Real de Lima establecida por las "Leyes
ordenar el virreinato peruano pero sus métodos no fueron los mejores así Nuevas" utilizó el antiguo sello real de la desaparecida de Panamá y com-
que la Real Audiencia -en septiembre de 1544- resuelve deponerlo de su prendía, entre otros, los territorios de Paita, Piura, Cajamarca, Chachapo-
cargo y enviarlo de regreso a España. Ya en viaje del Callao hacia Panamá, yas, Moyobamba, Lima, Ayacucho, Cuzco hasta la audiencia de la Plata
convenció al oidor que lo conduciría para desembarcar en las playas de y Chile(544). Y el 17 de julio de 1549 se asienta la partida de nacimiento a la
Tumbes. Allí lograron organizar un ejército y luego enfrentar a las filas de audiencia del Nuevo Reino de Granada ubicada en Santa Fe de Bogotá
los encomenderos que comandaba Gonzalo Pizarro, para quedar batido en (1549), segregándose de la de Lima, y el 20 de noviembre de 1563 la de
la batalla de Ifiaquito, el 18 de enero de 1546. En esta batalla el virrey fue
Quito. En 1583 fue creada la de Manila (Filipinas), Santiago de Chile en
herido e inmediatamente decapitado por un verdugo designado al efecto.
1565, y, Buenos Aires (1661). Estas fueron después cambiadas por gober-
Los vencedores cortaron las barbas nutridas del rostro del virrey y recogidas
para adornar sus cascos. naciones y luego reimplantadas en 1595, 1609 y 1785, respectivamente
170. Las Reales Audiencias de Indias, de otro lado, venían a constituir los 543 José María Oís Capdequí, Manual de Historia del Derecho español en las Indias y del derecho
tribunales de alzada de la administración de justicia de las Indias. Constítu- propiamente indiano. Buenos Aires, Editorial Losada S.A., 1945. p. 355.
544 El 6 de octubre de 1511 fue creada la audiencia de Santo Domingo o isla Española, restablecida en
1526, y el 27 de noviembre de 1527 la de Méjico. La de Guadalajara fue erigida el 13 de febrero de
1548. También quedó adscrita al virreinato de Nueva España, la audiencia de Guatemala.
511
(545). La audiencia de Chile fue creada el 17 de febrero de 1609 por las ra- erección en virreinato; Santiago de Chile; Buenos Aires también hasta su
zones políticas tendientes a organizar esas tierras y finiquitar la contienda elevación a virreinato con los Borbones y la de Caracas desde 1786 (547).
de Arauco. Su sede fue señalada en Concepción, suspendida en 1575 para
restablecerse en Santiago, en el año de 1609. El presidente de las audiencias debía ser letrado, conociéndosele también
con el nombre de regente, cuya noción jurídica provino de la lejana
170.1 Fueron establecidas en las Indias tres clases o tipos de audiencias, de España.
acuerdo a la Recopilación General de leyes de los Reinos de Indias de
1680 conforme a su constitución jurídica: las virreinales, las subordinadas Las audiencias virreinales eran presididas por el virrey y estaban inte-
y las pretoriales (S46). Las primeras eran audiencias establecidas en las gradas por oidores en número variable de acuerdo al volumen de causas.
capitales de los virreinatos y presididas por el virrey con ocho oidores Los oidores administraban justicia con dos fiscales. Estos oidores en la de
magistrados en las causas civiles y cuatro alcaldes del crimen. Correspon- México fueron cuatro y un presidente. En el siglo XVII su número quedó
dieron su vigencia histórica y jurídica a los siglos XVI y XVII a los virrei- elevado a doce magistrados, divididos en dos cámaras que conocían una
natos de México y Lima, y luego fueron creadas las de Nueva Granada, en materia civil y otra en cosas penales.
Río de la Plata con los monarcas de la casa Borbón.
Las llamadas audiencias subordinadas y pretoriales sólo estaban integra-
Las audiencias pretoriales fueron establecidas en ciudades radicadas en das por oidores, en número de cuatro o cinco y en materia también de
una capitanía general, a cuyo frente encontramos un capitán general. doble competencia: civil y penal, elevadas en apelación por los alcaldes
ordinarios y más tarde por corregidores, y de autos y decretos expedidos
Tuvieron la facultad de independencia en cuestiones gubernativas, ha- por los virreyes. Como órgano de segunda instancia conocía de los fallos
cendarías y militares, vinculándose con el rey por el Consejo de Indias. del Consulado de Lima creado por cédula de 29 de diciembre de 1594 y
Fueron pretoriales las audiencias de Santo Domingo, Guatemala, Manila, que recién funcionó en 1613. Las audiencias conocían los recursos de
Panamá, Santa Fe hasta su erección en virreinato; Santiago de Chile, Bue- fuerza en las sentencias dictadas por los tribunales eclesiásticos.
nos Aires, hasta su erección en virreinato, y en 1786 la de Caracas.
171.2 Las audiencias indianas ejercieron también funciones gubernativas a través
Las audiencias subordinadas dependían del virreinato para materias gue- de sus presidentes-virreyes, capitanes generales y gobernadores y de los
rreras, hacendarías y de gobierno. Sólo tenían autonomía judicial. Por oidores en conjunto o como cuerpo colegiado. Entre estas funciones
ejemplo, la audiencia de Guadalajara fue de carácter subordinado frente al cuidaban de que se mantuviera el orden y gobierno de las ciudades co-
virrey novo-hispano. Así también fueron subordinadas las audiencias de rrespondientes a sus distritos. También cuidaban de la real hacienda y los
Charcas y de Quito frente al virreinato peruano. repartimientos de indios.
Y, las audiencias pretoriales estaban en las ciudades metropolitanas de una Al final del siglo XVIII, los cargos presidenciales fueron entregados a los
capitanía general. Gozaron de la facultad de independencia -ante el Virrey- regentes de las audiencias que, de acuerdo al indianista José María Ots
en cuestiones gubernativas, hacendarías y militares y se vinculaban con el Capdequí, fue una jerarquía inferior a los virreyes y capitanes generales.
rey a través del Consejo de Indias. Fueron audiencias pretoriales las de
Santo Domingo; Guatemala; Manila; Panamá; Santa Fe hasta su Las labores administrativas de las audiencias se ejecutaban por los reales
acuerdos. La audiencia se reunía corporativamente y no en forma indivi-
dual entre sus miembros.
545 Para exhumar la copiosa producción sobre las audiencias puede consultarse el libro de Santiago-
Gerardo Suárez titulado Las reales audiencias indianas. Fuentes y bibliografía. Caracas, Academia
Nacional de la Historia, 1989. 547 Un excelente estudio sobre la audiencia de Caracas es el libro de Alí Enrique López Bohórquez con el
546 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 238. título de Los ministros de ¡a audiencia de Caracas (1786-1810). Caracterización de una élite
burocrática del poder español en Venezuela. Caracas, 1984.
512
513
Jorge Basadre Ayulo __________________________________________________________________ Historia del Derecho Universal y Peruano
171.3 La reunión de la Audiencia adquirió el nombre de Real Acuerdo y sus

vitalicio pudiéndose ampliar por una vida más. Esto originó el hecho de
decisiones fueron antes acordados, guardándose en cofre bajo tres claves.
que las mujeres por herencia pudieran ser adelantadas por ser esposa, hija
171.4 Los adelantados tuvieron su origen en la larga lucha de la reconquista que o heredera del fallecido adelantado como sucedió en la isla de Salomón
ciertas personas iban "adelantando" las tierras que se iban liberando del (551). Los adelantados tuvieron poderes legislativos, gubernativos, hacen-
yugo islámico. Los nobles tomaron para sí la tarea de expulsar a los moros dados, económicos, sociales, judiciales y militares. Entre las facultades
con su fuerza propia y peculio recibiendo en compensación el gobierno de legislativas estaba la de expedir disposiciones sobre el trabajo de los abo-
las tierras conquistadas. El adelantazgo constituye un rezago del feudalismo rígenes "acomodadas a las normas generales en vigor" y sobre materia
concedido a este continente. gubernativa estaba insumida lo referente a la vida municipal en cuanto a la
designación de regidores en los municipios que se iban creando. En cosas
Estos adelantados constituyeron la autoridad inicial real en Indias aunque y materias de hacienda, los adelantados pagaban el importe de los gastos
no estaban insertas en las capitulaciones de Santa Fe. Los Reyes Católicos ordinarios sobre las cajas reales y podían pedir medios para hacer frente a
designaron a Cristóbal Colón como adelantado mayor de las Indias. Se los extraordinarios con la anuencia de los oficiales reales, y cuidaban de
realiza así en este sistema administrativo un transvase de las instituciones la recaudación de impuestos. Sobre materia económico-gubernativa
a Indias cuando los descubridores iniciales por el mecanismo jurídico de repartían tierras teniendo en consideración los méritos de los beneficiados
las capitulaciones, se convertían en gobernadores y capitanes generales y en cosas sociales estaban facultados por el rey para encomendar a los
con facultades legislativas, jurisdiccionales, administrativas y militares aborígenes. En cuestiones judiciales revisaban en vía de apelación, fallos
(548) (549) (550). de los alcaldes ordinarios en causas civiles y criminales. De las sentencias
dictadas por los adelantados podía interponerse el recurso de súplica.
171.5 En las capitulaciones indianas, el capitulante recibía la denominación de
adelantado quien procedía a ocupar el nuevo territorio e incorporarlo a la Según el criterio del eminente profesor español Antonio Muro Orejón, la
monarquía de Castilla. Inicialmente los adelantados fueron nombrados por función más importante del adelantado era de carácter militar ya que era el
el rey y después por los virreyes. Ejercieron su cargo con libertad jefe de la campaña conquistadora cuidando de leer el requerimiento ante
adscribiendo tierras a su favor con la fuerza de su espada. Recibían el botín los amerindios.
como contraprestación a su aventura. El cargo de adelantado era
172. El origen de la gobernación indiana está en la gobernación peninsular que
548 El Perú emergió a su vida republicana con el territorio del virreinato que llevó dentro del ámbito no tuvo la trascendencia que alcanzó en el Nuevo Mundo. A Colón se le
jurisdiccional de las audiencias de Lima y Cuzco. Operó el principio jurídico denominado de uti atribuyó el cargo de gobernador, sucediéndole Francisco de Bobadilla,
possidetis, salvo la adscripción de Guayaquil a Colombia que efectuó Simón Bolívar y la de Jaén que
pertenecía a la audiencia de Quito. En forma espontánea, los pueblos de Jaén se liberaron de España y después Nicolás de Ovando y luego Diego Colón.
adscribieron al del Perú el 4 de junio de 1821. Sobre este tema, puede consultarse el capítulo VIII de
Historia de la república del Perú. 1822-1933 del doctor Jorge Basadre Grohmann.
549 El principio de uti possidetis no funcionó en el Perú republicano para el caso de la audiencia de Charcas Los gobernadores constituían cargos unipersonales semejantes a los ade-
cuando se erigió el virreinato de Buenos Aires en 1776 e incorporó a éste el territorio conocido como lantados pero sin tener los beneficios materiales concedidos a ellos por las
el Alto Perú (debió incorporarse a las Provincias Unidas de La Plata pero no fue así). El Alto Perú originó
la república Bolívar, llamada después Bolivia. Hay dos excelentes libros sobre la erección de Bolivia en capitulaciones. Estos gobernadores fueron nombrados por el Consejo de
república. Uno es el de Charles W. Arpada, The emergence ofthe Republic of Bolivia. Gaynesville, Indias a semejanza de los gobernadores peninsulares. Si la jurisdicción
1957. El otro es el de J. Valerie Fifer, Bolivia: land. locations andpolitics since 1825. Cambridge, 1972.
territorial era muy extensa, fue frecuente la designación de tenientes
550 La audiencia indiana no origina una república independiente en el siglo XIX en todos los casos. La
audiencia de Charcas no fue la partida del nacimiento de Bolivía. La audiencia de Guadalajara no gobernadores. Los gobernadores venían a ser los representantes del rey,
sirvió de patrón a república alguna. Tampoco la del Cuzco originó una república. De la audiencia de con mando militar y con la facultad judicial de tener jurisdicción en los
Guatemala nacieron como repúblicas: El Salvador, Nicaragua, Honduras, Costa Rica y la propia
Guatemala. En Uruguay no existió audiencia alguna, naciendo una república por sentimientos juicios de apelación cuando el cabildo expedía los fallos y las audiencias
regionales separatistas en la banda oriental del Río de la Plata. eran distantes. El cargo de gobernador duraba de uno a cinco años y estaba
514
551 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 194.
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Jorge Historia del Derecho Universal y Peruano
BasadreAyulo
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172.3 Los adelantados fueron jefes de las expediciones descubridoras y que ri-
retribuido con un sueldo y no con las resultas aleatorias de un botín. Las gieron la administración de las provincias conquistadas.
gobernaciones indianas fueron, según Muro Orejón, generales y territoria-
les, e independientes y dependientes según tuvieran o no nombramiento 173. Los municipios renacieron con grandes bríos en las Indias cuando en Cas-
real (552). El gobernador ejercía funciones de facto en contraste al virrey que tilla hacían crisis, con las reformas administrativas de Alfonso XI, y se
las ejercía por mandato de derecho. Un claro ejemplo de la función de acentuó notablemente con los Reyes Católicos. Las nuevas tierras a las
gobernador fue el caso del impetuoso Francisco de Bobadilla quien arribó a que arribó Colón fueron campo fértil para el renacimiento de los munici-
Santo Domingo el 23 de agosto de 1500 para poner en cadenas a Cristóbal pios. El municipio había nacido en la Península Ibérica espontáneamente,
Colón. También fueron gobernadores y no virreyes Hernán Cortés, con beneficios propios y con facultades soberanas, como muestra latente
Pedrarias Dávila, Francisco Pizarro, Gonzalo Pizarro, Gonzalo Jiménez de del individualismo español, y así rebrota en América. Los vecinos desig-
Quesada, Pedro de Valdivia y otros conquistadores. naban a los alcaldes y a los regidores militares que en Castilla se elegían
por el rey.
172.1 El cargo de gobernación era ejercido con la asesoría de un teniente de go-
bernación en cuestiones hereditarias, "un tesorero", un contador, un factor 174. Cuando se fundaba una ciudad en las Indias, se procedía al nombramiento
todos como oficiales reales, en cuestiones de hacienda, un sargento mayor de los propios regidores y al año siguiente estos últimos designaban a los
en materia militar. Tuvo conocimiento suficientes en las causas de guerra. sucesores entre los vecinos. Los cabildos o ayuntamientos precedieron a
las audiencias, y éstas a los corregimientos o gobernaciones e intendencias
172.2 En el año 1617, en la jurisdicción del virreinato del Perú, el rey Felipe III (553). La primera fundación que hizo Pizarro fue la de San Miguel de Piura
creó la gobernación del Río de la Plata o de Buenos Aires como se llama y fijó su cuerpo cabildante. Luego se fundaron Jauja, Cuzco, Lima y la villa
actualmente por ser esta ciudad su capital. Fue designado gobernador Diego de Trujillo. Después vino la decadencia del cabildo cuando fueron vendidos
de Góngora, natural de Navarra, con antecedentes como militar para los cargos concejiles y el temperamento absolutista de la monarquía despojó
ejercer el cargo. Antes de echarse a la mar con rumbo a la Plata, planeó las muchas atribuciones que éstos tenían (554). No obstante que el cargo de
enviar a Potosí un contrabando por valor de muchos miles de ducados. A regidor entonces quedó mermado adquirió importancia por el interés de
fin de evitar un posible decomiso, dejó la carga en la costa brasileña.
los criollos en ostentar esos cargos y destacar políticamente entre los
Cuando asume el mando ejecuta la operación. Tras ella se vuelven a pro-
nacidos en Indias.
ducir otras ilegalidades.
174.1 El cabildo estaba constituido por el alcalde mayor, los alcaldes de primer
Al lado de esta deshonestidad, la crónica refiere que Diego de Góngora y segundo voto quienes eran los jueces legos de primera instancia, el pri-
fue un gobernante devoto y ayudó a los jesuítas en su labor misionera. La mero en lo civil y el otro en lo mercantil; el fiel ejecutor, quien se encar-
muerte del gobernador ocurrió en 1623 porque según se refiere "le gaba del abasto de la ciudad y la conservación de los edificios públicos; el
cargaron unas calenturas o pesadumbres por las calumnias que en estas alférez real, que se encargaba de las ceremonias y custodia del estandarte;
partes se usan". Estas calumnias no fueron su fin político ya que la corona el síndico procurador, que ejecutaba los derechos de la ciudad entre los
consideraba estas cuestiones de forma más humana que ahora. gobernadores y el virrey; el procurador general; el alguacil mayor que
ejecutaba decisiones judiciales; el escribano público que certificaba las
Después, en el año 1646, se hizo cargo de la gobernación del Río de la
Plata don jacinto de Lariz quien ganó el respeto general por su adminis-
553 Alfonso María Mora. La conquista española. Juzgada jurídica y sociológicamente. Fuentes históricas
tración pero con el tiempo enloqueció. Concluyó su gobernación en 1653 de legislación social indígena. Buenos Aires, 1944. p. 25.
sometiéndose al respectivo juicio de residencia del que salió mal parado. 554 La venta de los cargos municipales empezó en el Perú en 1540, y la cédula del 12 de
noviembre de 1591, dictada por Felipe II, ordenó vender de por vida los alferazgos y
alguacilazgos mayores, con todos los privilegios inherentes a ellos y en pública subasta. Se
552 Antonio Muro Orejón. Op. cit., pp. 200-201. generó así una oligarquía que detentó los cargos municipales.
517
resoluciones del cabildo, y, el mayordomo que se ocupaba de las ceremo-

nias del culto y las fiestas. tianización y la educación de los aborígenes en pueblos semejantes a la de
los españoles para que puedan gobernarse por sí solos (556).
En cuanto a la organización municipal es destacable mencionar las "Or
denanzas sobre Nuevos Descubrimientos, Conquista y Pacificación" dic Estos ayuntamientos de naturales en la "república de indios" estaban for-
tadas por Felipe II. Estas preceptuaron que las ciudades debían tener un mados por dos alcaldes ordinarios, si pasaba de ochenta casas y de dos o
alcalde mayor o corregidor, y un alcalde ordinario y doce regidores, y en hasta cuatro regidores; el escribano o quipocamayho; el alguacil; el alférez
las villas un alcalde ordinario y cuatro regidores. real, el pregonero; el portero y el sayón o verdugo. Los alcaldes de indios
tenían facultades judiciales y sus sentencias eran materia de apelación ante
i el corregidor de naturales y en el siglo XVIII con el régimen de las
Ríos de tinta han corrido en libros y folletos, artículos periodísticos di- jj intendencias ante el juez pedáneo de indios (55?). Estos alcaldes de indios
versos, tesis universitarias, ensayos, discursos y panfletos para resaltar el no pagaban tasa ni prestaban servicios personales (558). Entre sus
valor de los cabildos "abiertos". Hacen fortuna para pedirle a la autoridad potestades se encontraba el incluir a los delincuentes en la cárcel del
la derogatoria de impuestos o hacer provisiones contra las incursiones de pueblo de españoles, aplicar azotes a quien no asistía a misa los domingos
los piratas o tratar asuntos de interés local. Después toman gran importancia o días de fiesta y "prender negros y mestizos" para que sean dispuestos a
en América durante el proceso emancipador. El cabildo fue "la escuela del justicia ordinaria.
criollo" para la autonomía que vendría en el siglo XIX. El cabildo
americano tuvo entonces la misma fuerza gravitante que el ayuntamiento
175.2 La renta de estos municipios de la "república de indios" estaba constituida
hispánico (555).
por las tasa que se imponía a los aborígenes, que fue paulatinamente redu-
cida a la exigua suma dineraria que oscilaba de seis a doce pesos al año.
175. Las capitanías generales constituyeron un organismo indiano para el go-
bierno de sus habitantes. El objeto de las capitanías fue el construir centros Y, con el aspecto económico de este tipo del municipio hispano-indiano,
de combate en las Indias contra los aborígenes como fue en Chile o contra surge la institución conocida como la "caja de bienes de comunidades de
piratas y corsarios que asediaban La Habana, las costas de Venezuela y indígenas" que es de una naturaleza híbrida en la que existe una mezcla
Guatemala, y también en la defensa de las acechanzas de flotas enemigas jurídica de lo aborigen y lo castellano. En este último caso, recibe el
provenientes de Inglaterra y Portugal. El funcionario al frente de las influjo de la institución del censo reservativo que provenía del Derecho
capitanías ejercía en su circunscripción funciones equivalentes a la del europeo (559).
virrey.
Los capitales dinerarios de estas cajas eran solicitados a los trabajadores
175.1 Al lado de los municipios españoles en América y Filipinas estaban los del campo y "colocados" o depositados con la garantía de fincas e inmue-
llamados "ayuntamientos de indios" conocidos como reducciones en el bles, produciendo el interés del cinco por ciento anual tratándose en estos
Perú y agrupaciones en la Nueva España. casos de verdaderos censos consignativos por los que se cobraba un canon
Esta duplicidad de instituciones edilicias era una muestra de la existencia

556 Recibió la denominación de República la comunidad política organizada proveniente de la antigua
de "dos repúblicas" en Indias bajo el influjo del espíritu de los monarcas noción romanista de "cosa pública" o "res publicae".
pertenecientes a la casa de los Habsburgo y que los reyes Borbones tra- Estas dos repúblicas coexistieron con la noción de castas. El tema ha sido estudiado por Miguel
Marticorena Estrada. Puede consultarse su trabajo "Sobre nación, casta e independencia del Perú".
taron de eliminar. Los miembros de estos ayuntamientos eran sólo abo- Página libre. Lima, 28 de junio de 1990y"LanacióndeGarcilaso". El Peruano. Lima, 13 de abril de
rígenes y su gobierno recaía en ellos, inclusive sin la intervención de los 1992.
caciques. Se crearon estos ayuntamientos con el fin de favorecer la cris- 557 Wooddrow Borah. El juzgado general de indios en la Nueva España. México, Fondo de Cultura
Económica, 1985.
558 José María Oís Capdequl. Op. cit., p. 235.
555 Mario Barros. Historia diplomática de Chile (1541-1938). Barcelona, 1970. p. 15.
559 Sobre las cajas de comunidad y censos de indios puede consultarse el libro de Antonio Álvarez
518 Morales titulado Historia del derecho y de las instituciones españolas. Madrid, 1989. p. 216 y ss.
519
o crédito al haberse colocado un capital sobre un fundo cuyo poseedor no

tenía la obligación de redimirlo. Estas cajas de comunidad tuvieron un rol creándose los cabildos eclesiásticos, canonjías de dignidad y cargos bene-
previsor y administrador de los bienes de los indígenas durante la vigencia ficiarios como los de deán, penitenciario, teologal, magistral, etc. (561).
del sistema hispano-indiano pero fue liquidado con el advenimiento de la
república bajo el criterio liberal e individualista de desvincular la propiedad El arzobispo fue juez competente en segunda instancia para materias de su
inmueble, prohibiéndose el gravamen perpetuo sobre los inmuebles, jurisdicción. En la América meridional hubo tres obispos: el del Cuzco, el
invívito en el Código Civil peruano de 1852 (56°). de Lima y el de Quito. Los tres eran sufragáneos del arzobispado y catedral
de Sevilla. En 1548 fue establecido el arzobispado de Lima.
176. En el siglo XVIII fueron creadas las intendencias, introducidas por Felipe
V, primer monarca de la casa borbónica y nieto del rey francés Luis XIII.
Su origen es la Ordenanzas de Intendentes de Ejército y provincia de 4 de 178. El regio patronato universal. Nociones fundamentales
junio de 1718 y fue perfeccionada por las Ordenanzas de 13 de octubre de
1749. Ante su excelente resultado fue transplantada a Indias a cuyo efecto Los viajes colombinos sentaron las bases a sustanciales cambios en el de-
se establecen en Cuba con las Ordenanzas, el 31 de octubre de 1964, y recho público eclesiástico que se desarrolló en territorio americano, surgiendo el
después en Nuevas España, Venezuela, Luisiana y Florida. regio patronato sobre todas las iglesias erigidas en las Indias. Este regalismo
constituyó la potestad que se atribuyó a favor del Estado para controlar e inter-
venir en los asuntos de la Iglesia como una nota esencial conferida a los estados
europeos católicos y a los protestantes después de la Reforma y se dio en España
II. Estado y la Iglesia que se constituye como Estado moderno en el siglo XV y como corolario de la
larga lucha contra los moros y la defensa de la fe cristiana contra la doctrina
177. La autoridad de la Iglesia en las Indias luterana.
Los centros parroquiales fueron representativos de los núcleos de caseríos de El regalismo fue la potestad que se dio al Estado para controlar e inmiscuirse
indígenas que originaron los españoles en el repartimiento de los aborígenes en los asuntos de la Iglesia (562).
aglomerados en pueblos y reducciones formando curatos con la Iglesia. Las tierras
de los aborígenes eran inalienables (Ley IX, título III, libro VI de la Recopilación La monarquía que surgió después del triunfo militar contra los moros pro-
General de Leyes de los Reinos de Indias de 1680). cedió a dirigirse a ultramar. Además de intervenir en cuestiones eclesiásticas,
supervisó las disposiciones pontificias antes de su aplicación y eligió los cargos
Las iglesias parroquiales fueron levantadas en las cabeceras de los pueblos
de acuerdo a las normas que emanan de los breves y bulas apostólicas de la Santa eclesiásticos ejerciendo el derecho de presentación. Por este último derecho, los
Sede dentro de la diócesis donde ejercían jurisdicción los obispos, quienes daban reyes proponían a los candidatos para los arzobispos y dignidades eclesiásticas,
cuenta del acto fundacional al Consejo de Indias, a los virreyes y a las audiencias potestad que se reconoció por el papa Inocente VII en la bula del 13 de diciembre
a cargo del patronato real. de 1486, concediéndose a la monarquía de Castilla los derechos de patronato y
de presentación de todos los beneficios mayores del reino que habían sido con-
177.1 Los obispos se establecieron en las Indias con privilegios y prerrogativas quistados de los moros.
diversas. Los obispos eran la cabeza directriz de los capítulos catedrales,
560 Jorge Basadre Grohmann. Historia de la república del Perú. 1822-1933. Lima, Editorial Universitaria Y, en cuanto al patronato en el llamado Nuevo Mundo, el papa Julio II otorgó
S.A., 1982. Tomo I, capítulo VII.
este derecho a la monarquía el 28 de julio de 1508. A partir de esa fecha,
520
561 Alfonso María Mora. Op. cit., p. 34.

562 En el aflo de 1508 fueron creadas las dos primeras diócesis: Santo Domingo y San Juan de Puerto
Rico, y en el año de 1601 tuvo lugar el primer concilio provincial de Lima.
521
los Reyes Católicos fueron la cabeza práctica de la Iglesia en América. Como en el fondo constituyó una supremacía del fuero civil sobre el eclesiástico
contrapartida a la concesión del patronato real, los diezmos serían cobrados por el y en concordancia con este derecho de patronato, se protegió la reunión de
Estado a cambio de asumir el costo de la evangélización. El diezmo era gene- concilios provinciales con delegados del rey.
ralmente la décima parte de. los frutos que se percibían por la Iglesia. Esta tarea
de propagación de la fe cristiana fue una carga onerosa, ya que el Estado asumió En el patronato indiano que aparece después de los viajes azarosos de
por esta bula papal el costo del viaje y la manutención de los misioneros en el Colón, el clero se convirtió en herramienta del rey por lo que se llegó a
continente al que llegaron las huestes de Castilla, la construcción de templos, afirmar que la Iglesia en Indias fue movida desde Madrid y no desde
iglesias y conventos, los gastos eclesiásticos y hasta las ceras de las velas que Roma. El rey fue el Vicario General del Pontífice para el continente. Por
ardían frente a las imágenes de los santos en Indias. Quedó establecido que si el esta razón, cuando se realizó el Concilio de Trento, la iglesia americana
producto de los diezmos era insuficiente para cubrir las prestaciones requeridas no estuvo representada en sus sesiones por prohibición expresa de concu-
para la evangelización, el Estado asumía su costo. rrencia a los obispos de Indias (563).
Diversas cédulas como las de 3 de octubre de 1539, 6 de julio de 1540 y 13 En cuanto al regalismo, el siglo XVIII trajo sustanciales cambios bajo la
de febrero de 1541 fijaron la forma de distribución y destino de los diezmos di- dinastía de los Borbones llegándose a adoptar una política de mayor
vidiéndose en partes; un veinticinco por ciento para el obispo; otro veinticinco intervención estatal en los asuntos eclesiásticos. Los monarcas de la casa
por ciento para el cabildo catedrático; el cincuenta por ciento restante se dividía de los Borbones consideraron que la materia religiosa estaba sujeta a los
en partes iguales o "novenas": dos novenas para el rey, cuatro novenas para el intereses políticos de la monarquía gobernante. Surgirán en este siglo
salario de los curas y doctrineros, una novena y media para la fábrica y el culto a XVIII la lucha contra los elementos heterodoxos en España como fueron
las iglesias parroquiales; y una novena y media para hospitales. Era costumbre que la herejía jansenista, la masonería, las ideas de Voltaire y la difusión del
la Real Hacienda ingresaba un diezmo de cada parroquia. Si los diezmos eran
pensamiento de la Ilustración que se propagó en América.
suficientes para pagar al obispo y al cabildo se administraba por éstos. En caso
contrario, la administración la realizaban los oficiales reales. El destino de los
Es así que los monarcas de la casa de los Borbones llegaron a romper el
diezmos era el pago de los beneficios eclesiásticos, la construcción de iglesias y
vínculo con Roma y el texto de los concordatos de los años 1737 y 1753.
los lugares sagrados. Quienes más beneficiados resultaron eran los obispos y
A partir del rey Carlos III aparecieron las notas de la secularización del
miembros del cabildo. Los obispos y párrocos de indios tenían derecho a un
derecho español, cuyos principios se recepcionaron más tarde en el Perú
salario.
republicano. Este monarca procedió a la expulsión de los miembros de la
Compañía de Jesús, lo que trajo funestas consecuencias para España.
178.1 En virtud de este patronato, el vicariato indiano aceptó que el monarca
hispano interviniera en los asuntos eclesiásticos como vicario y delegado La regalía indiana se convirtió en el derecho de la monarquía a regular por
del papado y a tal efecto creó y delimitó las nuevas diócesis, designó derecho propio cuestiones de materias eclesiásticas. Este regalismo
obispos y beneficiados, y, organizó concilios y sínodos. El papado perdió permitía la propagación de la fe cristiana en América y Filipinas. En las
la potestad de designar nuncios en América y las decisiones de Roma lle- colonias españolas, después de los viajes colombinos, la monarquía ejerció
garon a ser controladas por el Consejo de Indias en muchos casos. entonces un paternalismo que restringía la liberación de la Iglesia.
Otra manifestación notable del patronato indiano fue el pase regio por
Debe hacerse la siguiente interrogante en tomo al regalismo: ¿Pudo haberse
medio del cual la monarquía adquirió la facultad de autorizar o vetar las
dado otra forma de regular la vida de la iglesia en América por trescientos
Bulas y Breves pontificios en territorio americano y en Filipinas cuando
años? La Iglesia no hubiera podido realizar esta tarea por sí sola, por lo
se juzgaba que lesionaban los derechos del Regio Patronato Indiano. Y el
que el Estado moderno se vio obligado a aportar ingente caudal patri-
llamado recurso de fuerza permitió a los eclesiásticos recurrir a los tribu-
nales ordinarios contra las sentencias de los tribunales de la iglesia, lo que
522 563 Dalmacio Vélez Sarsfield. Relaciones del Estado con ¡a Iglesia. Buenos Aires, 1930.
523
Jorge Basadre Ayulo
monial para la tarea de propagación de la fe. Pero estas fricciones entre el

Estado y la Iglesia provenientes del regalismo indiano serán heredadas en
el Perú republicano. En ese período histórico, surgirá la lucha doctrinaria
entre regalistas y ultramontanos, o sea, los partidarios de la acción de la
Iglesia en la vida civil. Entre estos últimos, será figura descollante Barto-
lomé Herrera y en las polémicas con los ultramontanos, surgirán las voces
regalistas republicanas de Francisco de Paula González Vigil y Francisco
Javier Mariátegui (564).
179. La evangelización fue realizada a partir del siglo XVI en una acción per-
"Los aciertos y los yerros, el propósito y la frustración de las leyes de Indias, se
sonal: de indio a indio y de familia a familia, de tribu a tribu. Por ello, no
explican por los aciertos adivinadores y los obstáculos invencibles, que en el
cabía erradicar al ídolo para crear otro. Había que encarar al hombre en mundo moral tiene la visión a distancia; y allí fue siempre distante, en espacio
toda su integridad por medio de la educación no con un criterio monolítico que no podía abarcar, y en lejanía de tiempo que quiso ir modelando".
sino con una verdadera tolerancia, de un auténtico pluralismo. Así, la cris-
tianización se hizo más duradera Los misioneros regaron con su sangre la Niceto Alcalá-Zamora y Torres. Nuevas reflexiones
semilla de la fe. sobre las Leyes de Indias. México,
Editorial Porrúa S.A., 1980. p. 99.
179.1 A los evangelizadores fue muy fácil, al principio, asimilar la religiosidad
natural de las gentes andinas a los principios del Cristianismo. Pero, poco
a poco, se dieron cuenta de que en realidad había un enmascaramiento de
cultos ancestrales a pesar de seguir los rituales cristianos. Se llevó a cabo
entonces una política, mucho más dura en el ámbito andino que en el ám-
bito mesoamericano, de extirpación de idolatrías.
Estas medidas fueron necesarias porque la religión sangrienta de los aztecas

iba claramente contra la dignidad humana, y se profesaba como imposición
política. La religión solar de los incas no fue cruel y no repugnaba a la
propia naturaleza humana, como podían repugnar las prácticas de
sacrificios humanos en el ámbito mesoamericano.
Por esta razón, fue más fácil erradicar de México los cultos al sangriento
Huitzilopochtli o al terrible Tezcatlipoca, que suprimir o eliminar de los
Andes —cosa que no se ha conseguido del todo- el culto a la Pacha Mama,
la Madre Tierra.
564 Ismael Sánchez Belli; Alberto de la Hera; Carlos Díaz Rementeria. Historia del derecho indiano.
Madrid. Editorial Mopfre S.A., 1992. p. 261 y ss.
Capítulo XIV
Historia interna y externa de la Recopilación de Leyes de
los Reinos de las Indias de 1680
Análisis jurídico de la recopilación indiana y
los trabajos posteriores a ésta
I. £1 proceso de elaboración de la Recopilación de Leyes de los Reinos

de Indias de 1680
180. Antecedentes del proceso recopila torio indiano
Los antecedentes de la célebre recopilación general indiana dictada en 1680

por el monarca Carlos II hay que rastrearlos desde el momento inicial en la ges-
tación de su texto, que está constituido por la Real Cédula de 3 de octubre de
1533 formulada en Madrid, por la que se encargó a la Audiencia de Nueva España
la búsqueda en sus archivos de todas las ordenanzas, provisiones y cédulas
despachadas a este continente americano (565). Era evidente el caos, el desorden y
el cambalache que se había producido por el cuantioso volumen de leyes y
normas jurídicas dictadas hasta esa fecha para el continente, aun cuando sólo ha-
bían transcurrido cincuenta años de la imposición de un régimen jurídico nuevo
565 La información ia consigna el muy valioso libro de Juan Manzano y Manzano titulado Historia de las
Recopilaciones de Indias siglo XVI. Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1950. p. 8. Tomo I. Sobre
los antecedentes de la recopilación Carolina de 1680 constituyen fuentes directas la ley preliminar de
ese texto y las referencias de Antonio de León Pinelo, Discurso, Epítome y Aparato Político. También
pueden consultarse "Recopilación de los reynos de las indias". Estudios histórico-jurldicos. México,
Miguel Ángel Porrúa, 1987. p. 637. La bibliografía sobre este tema es muy amplia.
527
en las Indias Occidentales y se hacía necesario juntar estos dispositivos en un

yoría no se conocían ni por los gobernantes ni por los gobernados. El conoci-
texto ordenado para su aplicación y manejo. Es que el derecho castellano era el
acervo jurídico que se trasladó a las Indias, pero, el surgimiento de cuestiones y miento de la legislación "en bloque" o normativa que comprendiera la nutrida y
problemas concretos, novedosos, no previsibles por este sistema, hizo necesaria variada legislación dictada para las Indias se hacía tarea imposible y complicada
la acción de normas específicas y casuistas que entraron en vigencia con torrente en el sistema jurídico vigente como quedó expuesto. Esta real cédula fechada el
y profusión. 3 de octubre de 1533, que nace en Madrid, inicia la coordinación del derecho
hispano-indiano como un sistema jurídico que imperará hasta el siglo XIX en la
mayoría de lugares americanos.
El transvase en bloque de toda la legislación castellana a las recién descu-
biertas Indias no era posible hacerlo, En efecto, desde las capitulaciones que son
180.1 El primer intento de recopilación hispano-indiana que culminó finalmente
relaciones contractuales y cuasicontractuales y las instrucciones iniciales a los
en el texto hercúleo y vigoroso de 1680 puede ubicarse en el virreinato de
descubridores, conquistadores y primeros pobladores, que constituyen el inicio
Nueva España bajo la égida del virrey don Luis de Velasco, quien dispuso,
del derecho hispanoindiano, existieron nuevas normas jurídicas que se hacían
siguiendo órdenes de la corona para suplir la falta de leyes y normas ju-
necesarias por la nueva realidad imperante y el hecho de que el continente estaba
rídicas impresas, la publicación de dos libros conteniendo cédulas reales,
poblado y no era un simple venero de riquezas. El viejo derecho castellano-leonés
uno por decisiones y otro por materias, y que debieron estar terminados
no podía tampoco prever todas las soluciones a nuevas circunstancias ajenas al
para octubre de 1552 (recibió aprobación regia en ese año). Casi por este
mundo europeo, por lo que se hizo patente la imperiosa necesidad de adecuar
tiempo y en 1556, para ser más preciso, el licenciado don Antonio Mal-
principios jurídicos a esta nueva realidad.
donado, fiscal de la audiencia de Nueva España, empezó a preparar un
"Repertorio de Cédulas, provisiones, y ordenanzas reales" en orden alfa-
La monarquía empezó a hurgar en las entrañas de los propios territorios re- bético, cuyo texto hoy no puede ser conocido ni ubicado según opinión de
cién encontrados en 1492 para señalar las bases en su régimen jurídico, ya que Juan Manzano y Manzano, conociéndosele sólo por referencias (566). An-
éstas no podían encontrarse en otro lugar que no fuera en la propia América ni tonio de León Pinelo señala a Maldonado como "el primero que comenzó
buscarse o exhumarse en los campos agrestes de Castilla. semejante estudio en el de las Indias" (567). El trabajo no culminó en su
integridad.
Fue apareciendo entonces un fárrago de normas y textos para regular las
nuevas situaciones de las Indias que fueron hasta contradictorias entre sí, como 180.2 Otro esfuerzo pulcro y terminado de una recopilación indiana efectuado
sucedió en las materias de encomienda indiana y de yanaconaje tan cambiante, en el Nuevo Mundo fue hecho también en el virreinato de Nueva España
por citar dos ejemplos aislados. Existieron en Indias las notas de la multiplicidad y y estuvo realizado por el oidor don Vasco de Puga con su peculio propio
la profusión en las normas jurídicas de las que brotarán pasiones e intereses y fue aglutinado en orden cronológico en 1563 titulada "Philippus Hispa-
diversos: los recién llegados en busca de fortuna, la de los aborígenes en su en- norum e Indianorum Resé", más conocido como "Cedulario de Puga", el
cuentro con el mundo europeo, la de los religiosos que se trasladaban en masa a autor de este cuerpo legal, quien fue el oidor de la audiencia de México en
las Indias para la ardua tarea de la evangelización y para colmar así los fines de la 1559. Vasco de Puga concluyó la obra en 1559 y lo editó por su cuenta,
propia monarquía, y, el del numeroso séquito que viajó después de agotada la fase con peculio propio. Las cédulas se recopilaron con un preámbulo expo-
llamada de la conquista en pos del señuelo de oro y plata que daba el Nuevo Mundo sitivo que fue el realizado por este oidor con las disposiciones dictadas
en México y Perú o a la búsqueda de "tierra libre" en otros lugares. desde los años comprendidos entre 1525 hasta 1560 para el virreinato de
México. La tarea preparatoria de este trabajo duró dos años y fue notoria-
Se hizo entonces necesaria una labor preparatoria de ajuste y coordinación
del derecho real hispano-indiano hasta que apareció en el mundo jurídico la re-
ferida real cédula del 3 de octubre de 1533 dada en Madrid. Además, de la gran 566 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 21 y ss. También puede consultarse a Antonio León Pinelo,
"Aparato Político", p. XXXII.
cantidad de cédulas despachadas a las Indias, muchas no se publicaron y la ma- 567 José María Ots Capdequi. Manual de Historia del Derecho español en las Indias y del derecho
528 propiamente indiano. Buenos Aires, Editorial Losada S.A., 1945. p. 334.
529
mente incompleto aunque reportó gran utilidad pero tuvo bastantes erratas
de fechas y nombres, siendo éste un bagaje jurídico para los trabajos 0.6 En la tarea legislativa del virrey Toledo dentro del virreinato peruano, debe
posteriores de Solórzano y León Pinelo que culminaron en la recopilación mencionarse a sus célebres Ordenanzas que fueron formadas por éste con
Carolina de 1680 (568). La autorización para que se imprimiera la obra en la colaboración de juristas como Polo de Ondegardo y Juan de Matienzo.
referencia fue de 3 de marzo de 1563. En su contenido son rescatadas costumbres y vivencias de los indios; el
régimen de los corregidores; de los jueces de los naturales; de los
180.3 El trabajo de este oidor de la Audiencia de México constituyó la más repartimientos y la adquisición de propiedad de los españoles; de los
antigua colección de disposiciones de todo género y las cédulas fueron caciques; los tributos; la hacienda real; las minas; el yanaconazgo; la mita
introducidas en el libro íntegramente "con pies y cabeza" es decir, con el en Potosí, Huamanga y Huancavelica; y, los obrajes. Tiene la importancia
preámbulo expositivo y sus cláusulas finales aunque se le puede criticar de ser una reglamentación y recopilación territorial peruana proyectada en
que no es completa, no obstante constituye "una fuente segura y el tiempo más allá de la era toledana.
apreciada".
La vigencia de estas ordenanzas de Toledo fue ordenada por Felipe II en
el año 1592 y recogida en la Recopilación de 1680. Su colección estuvo a
180.4 Para el caso específico del virreinato peruano, se procedió a las tareas de cargo del virrey marqués de Montesclaros en 1610 impresas por el duque
recopilación orgánica con notoria tardanza por las luchas intestinas y las de la Palata y a su vez reimpresas en el siglo XVIII.
guerras civiles que lo azotaron. Los procesos de la preparación de la fase
recopilatoria peruana se rastrean el momento en que se recomendó al mo-
narca Felipe II la persona de Francisco de Toledo para el desempeño del 181. El anteproyecto de recopilación general indiana de Juan de Ovando
cargo de virrey del Perú (febrero de 1568). Después de nombrado, este (1569-1575)
funcionario llevó la orden de recopilar la inmensa cantidad de cédulas
peruanas y fue este su propósito desde que se echó a la mar el 19 de marzo Juan de Ovando fue primero visitador y después presidente del Real y Supremo
de 1569 desde la barra de San Lúcar con destino al nuevo continente. El Consejo de indias (octubre de 1571). Cumpliendo órdenes del monarca Felipe II,
virrey Toledo utilizó una Memoria preparada por el gobernador Lope Ovando comenzó a juntar en forma ordenada los documentos legislativos dictados
García Castro para realizar su tarea legislativa. para las Indias con criterio casuista para su obra recopiladora. Ovando seleccionó y
depuró el material existente en la Copulata y de allí nació la obra Gobernación
Un libro con el proyecto recopilador de carácter territorial del virrey Toledo Espiritual y Temporal de las Indias que viene a constituir un extracto del material
(1570) pasó al Consejo de Indias y sirvió de herramienta al oficial Manuel legislativo dictado entonces. El trabajo recopilador de Ovando está dividido en
Diego de Encinas en su tarea de reunir el material jurídico promulgado siete libros. De este plan ambicioso quedaron terminados sólo los dos primeros
hasta entonces. Este funcionario ya preparaba una obra recopiladora con el divididos en capítulos. No fueron aprobados ni impresos, no obstante lo cuál el
acervo jurídico indiano. monarca publicó varios títulos de estas obras en forma de ordenanzas.
180.5 En el año 1563, el oidor de la Audiencia de Méjico, don Vasco de Puga, Juan de Ovando trató de romper, trató de eliminar en pleno siglo XVI, las
procede a imprimir una recopilación de los materiales jurídicos recorridos visiones caducas de las recopilaciones desechando las normas en desuso para
entre los años 1525 y 1562, que fueron de utilidad para los juristas Solór- realizar un trabajo ordenado.
zano Pereira y León Pinelo quienes tuvieron como libro de cabecera esta
publicación como rica savia para la Recopilación de 1680. 181.1 El primer libro de su recopilación trató de la gobernación espiritual y tem-
poral de las Indias. El segundo versó sobre la gobernación temporal de las
568 El llamado Cedulario de Puga fue preparado en México en 1563. Hay una edición facsimilar en Madrid
Indias, y el tercero sobre las cosas de la justicia. En el cuarto rubro quedó
del afío 1945. Tiene un estudio e índices de Alfonso García Gallo. regulado el régimen de la república de los españoles; en el quinto acerca
530 del régimen de los indios; en el sexto estatuye de la hacienda real, y, en el
último, de la navegación y la contratación de las Indias.
531
El primer libro del proyecto de Ovando sirvió en forma parcial de base a No debe olvidarse que existieron muchas normas legales que datan de la
los recopiladores que terminaron en la obra definitiva de 1680. Y, las época de los monarcas Felipe III y Felipe IV Y lo que sí es indudable, que
"Ordenanzas de Descubrimientos, Nuevas Poblaciones y Pacificaciones" en materia de Patronato muchas otras disposiciones fueron incorporadas
como parte del libro II de Ovando fueron incorporadas casi en bloque y en al texto de 1680. Las, Ordenanzas de Descubrimientos, Nuevas Poblacio-
gran volumen y contingente a la Recopilación de Leyes de los Reinos de nes y Pacificaciones fueron integrados a la Recopilación de 1680 como
las Indias de 1680. Es posible que Ovando haya escrito el tercer libro del quedó anotado.
célebre texto indiano sobre las leyes de Indias ya que Manzano y Manzano
ha encontrado fragmentos relativos a la "república de españoles". 181.3 El profesor sanmarquino doctor Vicente Ugarte del Pino ha destacado en
sus clases del curso de Historia del Derecho peruano dictadas en la Uni-
El 8 de septiembre de 1575 se extinguía la vida terrenal del visitador y versidad Mayor de San Marcos, y en un tiempo en la Universidad Católica,
después presidente del Real y Supremo consejo de Indias Juan de Ovando.
la obra señera y precursora de Ovando, la que considera "sobresaliente por
Con su sensible fallecimiento, en ese año la obra de recopilación integral de
lo completo y amplio de su plan de trabajo y que permitió investigar el
Indias quedaba notoriamente inconclusa. Y, cabe formular esta aseveración
medio natural, conocer el complejo social de los pueblos indígenas, la
al leer, con detenimiento el muy meritorio y esclarecedor libro escrito por el
república de los indios y la república de lo españoles"(571)- Según este dis-
profesor Juan Manzano y Manzano sobre Historia de las Recopilaciones de
tinguido profesor sanmarquino, "Ovando muere con la notoriedad que ni
Indias (569). Debemos mencionar que este autor español expresa que ha
su tiempo ni el nuestro le ha reconocido, ya que constituyó una síntesis del
existido un silencio total sobre los trabajos de continuación en el Consejo
Indiano de los efectuados por su antiguo y olvidado presidente hasta que pensamiento jurídico de su época". La vida no lo rodeó de una estela para
aparecieron los estudios de Juan Manzano y Manzano. la posterioridad. Como muchos fue silenciado y padeció las iniquidades
mezquinas de sus compañeros de oficio.
181.2 Corresponde el mérito de haber efectuado la primera intervención seria de
reivindicar la obra del visitador y presidente del Consejo de Indias don Juan
182. £1 alcance de la "Copulata de leyes de Indias"
de Ovando, la obra de don Marcos Jiménez de la Espada en el libro titulado
El Código Ovandino y que apareció publicado en 1891. La tarea de
La Copulata de leyes de Indias (1596), también llamado Libro de la gober-
divulgar la obra recopiladora de Ovando emanó de nuestro compatriota y
nación y espiritualidad de las Indias, fue un instrumento j urídico conocido como
profesor sanmarquino don Víctor M. Maúrtua en su libro Antecedentes de
texto importante en la difícil y larga ruta hacia el camino de la recopilación general
la Recopilación de Indias del año 1906 en que se reprodujo el primer libro
y continental que se plasmó recién en 1680 y está hecha a base de los estudios
sobre Gobernación Espiritual (570).
efectuados por don Juan López de Velasco, los que fueron empezados en el año
Ovando concibió y puso en práctica la idea de recoger en un cuerpo or- 1561 y terminados en 1570. El insigne indianista José de la Peña le dio el nombre
gánico todas las disposiciones promulgadas y a tal efecto esbozó un plan de Copulata por una referencia de Juan de Ovando. Esta tabla o catálogo de
de división en siete libros. Los recopiladores del texto continental de la López de Velasco tuvo por fin reunir en un solo volumen los sumarios de todos
centuria decimoséptima compulsaron el primer libro. No obstante, existen los dispositivos , registrados en el Consejo como pesado fardo de carga sobre sus
discrepancias al respecto, ya que Altamira opina que sólo fue aprobado en hombros, juntando todo el material legislado hasta ese momento.
parte, y no totalmente, ya que habíanse sugerido adiciones importantes en
su texto. Otros niegan este aporte de Ovando, con evidente mezquindad. Esta Copulata, como es conocido este texto, viene a constituir los extractos
de Juan López de Velasco, obra que fue realizada a iniciativa de este, pero quien
569 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 141 y ss. concibió la obra fue Ovando quien "puso orden a los extractos, distribuyéndose
570 Antecedentes de la Recopilación de Yndiaspublicados por Víctor M. Maúrtua. Imprenta de Bemardino
Rodríguez, Madrid, 1906, 245 p.
571 Vicente Ugarte del Pino. Historia del derecha Peruano. Copias del curso elaborado por la i D. 78,
noche en coordinación con el catedrático del curso de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Programa Académico de Derecho. Lima, 1983, p. 10. (Texto a mimeógrafo).
533
5n
en sus lugares correspondientes de los libros, títulos y epígrafes ( ). Es un índice
o inventarío del material legislativo de gran importancia. 183. Etapa recopiladora posterior a Ovando
En la Copulata citada, el material legislativo está resumido en un volumen
Durante mucho tiempo no se conoció el proyecto de recopilación de Alonso de
compuesto de siete libros, éstos en noventinueve títulos, y ellos a su vez en sub-
Zorita quien fue oidor de la audiencia de Méjico. Fue recién en 1909 que Manuel
títulos. Trátese, según la opinión versada de Manzano, de un anteproyecto de re- Serrano y Sáenz descubrió en viejos folios manuscritos del Palacio Real de Ma-
copilación escrita, sin orden ni selección de temas y hasta con normas repetidas: drid un proyecto de recopilación que realizó este funcionario indiano licenciado
Tuvo una doble utilidad: el anteproyecto fue a su vez orientador y supletorio. En Alonso de Zorita (573). Este trabajo recopilador debió ser iniciado aproximada-
el primer carácter de darle una orientación al lector, el trabajo constituyó en el mente en 1566 y finalizado alrededor de 1574 conforme reza en la portada de la
fondo un catálogo de los libros registrados en el Consejo y que fueron conserva- obra publicada de Zorita con el título de Recopilación de leyes y ordenanzas
dos en el Archivo de Indias que permitía una rápida mirada al material existente reales de las Indias del Mar Océano. Zorita es también autor de una Historia de
en cualquier lugar que uno se hallara y constituía así una guía invalorable para la Nueva España con abundancia de frescos datos históricos.
quien quisiera conocer el acervo legal, entonces vigente. Y, sobre la ventaja de la
nota supletoria, deviene ésta de las omisiones que subsanó en los registros de las Los antecedentes de la recopilación de Zorita son los siguientes: el regreso de
normas legales, por lo que su utilización era pues indudable, ya que llenó un este oidor a España, a fines del año 1566 coincidió con la visita de Juan de Ovando
importante vacío y suplió las lagunas que podían presentarse adquiriendo un al Consejo de Indias, comprobando este visitador la necesidad de contar con un
valor de addenda. texto recopilado escrito que facilitara el conocimiento del bagaje jurídico indiano.
Zorita pretendió dar cumplimiento a la orden de Felipe II para ejecutar la tarea
recopiladora. El investigador Juan Manzano afirma que Zorita no conocía la
La Copulata está dividida en siete libros: el primero, sobre la gobernación
existencia de los trabajos de Ovando, ya que de haberlo sabido no se habría
espiritual; el segundo, de la gobernación temporal, el tercero, república de los
atrevido a ejecutarlo (574).
españoles al publico de los indios; el cuarto, de los españoles; el quinto referente a la
justicia; el sexto, de la hacienda real; y el séptimo, de la contratación y la
Zorita tuvo como fuentes para su tarea recopiladora la colección completa de
navegación. Esta Copulata viene a constituir un anteproyecto de recopilación
Vasco de Puga. Al margen de cada ley, Zorita señala la fuente de origen de cada
indiana sin una redacción articulada o cohesionada. Se recogen en este texto todos
cédula que le sirve para formar aquélla. El autor cuidó de señalar el lugar que
los materiales jurídicos (reales cédulas, capítulos de cartas e instrumentos generales
ocupa cada cédula en el folio del cedulario. Y también usó Zorita una colección
y particulares, capítulos de ordenanzas, etc.) juntándose las normas vigentes y las
particular hecha por él cuando estuvo en Indias. Allí cogió todos los documentos
derogadas.
que vio y tuvo a su alcance en Nueva España.
En algunos casos, fueron añadidos observaciones sobre algunas de las nor- Los medios con que contó Zorita para ejecutar este trabajo recopilador fueron
mas recogidas en su texto para un mejor conocimiento del lector que se aproxima primarios e incompletos. Su proyecto recopilatorio del año 1574 tiene un carácter
a consultarlo.
privado y debió ser sometido a la aprobación respectiva, por lo que no procedió
su vigencia al no haberse obtenido esta refrendación. El material recopilado
182.1 La copulata constituye tan sólo un anteproyecto, imprescindible para conocer devino en anacrónico, ya que el ámbito cedular recogido por el oidor mexicano
el inicio del Derecho indiano correspondiente al siglo XVI. no pasaba del año 1562. Por lo tanto, en 1574 quedaba archivado este proyecto
de recopilación. Ovando tampoco debió darle mucha consideración a este trabajo
recopilador de Zorita (S75)-
572 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 117,
534 573 Manuel Serrano y Sáenz. Vida y escritos del doctor Alonso de Zoritatl9Q9. (Como Introducción a la
Historia de la Nueva España del mismo autor).
574 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 286.
575 "El compilar no es trasladar cédulas a la letra sino hacer de ellas leyes breves suprimiendo todo lo que
se pudiera excusar".
535
183.1 Es de destacarse que en 1596 en cargó el Consejo Supremo de Indias, al fases diferenciadas entre sí y con la presencia valiosa de Antonio de León Pinelo.
oficial mayor de la escribanía de la Cámara de justicia, don Diego de En la primera parte de esta división epocal aparece la obra de Diego de Zorrilla,
Encinas, la formación de una recopilación transcribiendo y ordenando el el inicio de los trabajos de Rodrigo de Aguiar y Acuña, y el oidor de la audiencia
acervo indiano entre los años 1492 y 1596 que corresponde a un período limeña don Juan de Solórzano Pereira. La segunda fase es de la gestación de la
posovandino. Este encargo de Encinas lo realizó el Consejo sin consultar Recopilación de las Leyes de Indias de 1680 que se centra en el espíritu de León
previamente con el monarca, por lo que el comentarista Manzano colige Pinelo y durante ella tiene vigencia la publicación de la notable obra de Aguiar,
su limitada finalidad durante un trabajo privado reducido y sin ningún y la última etapa concluye con la promulgación de la Recopilación de las Leyes
alcance en cuanto a su proyección futura (576). Además, Encinas era un
de los Reinos de Lndias de 1680 (577).
oficial oscuro de secretaría que no había tenido relación alguna con obras
análogas y le faltaba el peso de la experiencia. Carecía del vuelo
intelectual necesario para un trabajo de esa naturaleza y envergadura. 184.1 Debemos exponer nociones sucintas sobre los trabajos recopiíatorios en
Pero Encinas suplió su falta de talento con una voluntad indomable y este siglo XVII. En 1603 el Consejo de Indias llamó al abogado criollo
trabajó sin descanso por doce años. Entregó al Consejo cuatro libros con Diego de Zorrilla para que realizara la tarea de realizar la aglutinación del
más de dos mil quinientas fojas. Impresa la obra en estos cuatro texto de los libros, de las leyes y las cédulas de Indias, lo que equivalía en
volúmenes en 1596, fue dividida en 129 capítulos de Provisiones, el fondo a una revisión de los cuatro libros de Encinas insertos en su
cédulas, capítulos de ordenanzas, instrucciones y cartas y quedó como cedulario. El período de influencia de la obra de Zorrilla en la proyectada
de uso exclusivo del Consejo y las Audiencias. La obra incluyó las bulas recopilación general, abarca desde 1603 en que el Consejo le encarga la
pontificias de la concesión de Indias a la monarquía castellana, del tarea de recopilar las leyes vigentes, examinando los 375 libros de cédulas
patronato, la cláusula del testamento de Isabel la Católica sobre las existentes en el Consejo y en la citada obra de Encinas.
Indias, algunos aranceles de la Cancillería real y el requerimiento indiano
de Juan López de Palacios Rubio, entre otros insertos. El proyecto tenía En virtud de este encargo, Zorrilla realizó en 1608 un esfuerzo grande de
incluida la legislación vigente en la segunda mitad del siglo XVI, y
recopilación que así constó en nueve libros que se han perdido aunque
aunque existen cédulas repetidas en la obra, la utilidad práctica era indu-
dable. La obra no alcanzó aquí sanción porque el autor no la quiso someter sabemos que estaba de acuerdo al plan de recopilación castellana de 1567
a la censura. vigente entonces y que era el modelo a seguir lo que no fue aceptado por
el Consejo de Indias.
El Cedulario de Encinas fue además material muy útil para los trabajos
que después realizaron Diego de Zorrilla, Juan Solórzano Pereira y An- Pero, el trabajo de Zorrilla no satisfizo al Consejo y fue rechazado. Este
tonio de León Pinelo en el proceso recopilador que se plasmó y cristalizó fracaso o tacha a la obra de Zorrilla dio lugar a que se aquilatara lo enorme
con la célebre recopilación Carolina en 1680. y ciclópeo del trabajo recopilador, pensándose en que mejor sería que
tuviera un alcance modesto y corto. Ante esta desazón, Rodrigo de Aguiar
Fue editado en Madrid en el año 1596, en cuatro tomos. El profesor Alfonso y Acuña empezó a realizar entonces esta tarea recopilatoria en sus ratos li-
García-Gallo lo reeditó en 1945.
577 Sobre la célebre recopilación puede consultarse también las publicaciones de Rafael Altamira tituladas
184. Los antecedentes inmediatos de la Recopilación de los Reinos de Indias "Notas sobre la historia de la Recopilación de la ley de Indias por Solórzano y Pinelo" en
de 1680 XIXInternational Congress ofAmericanists. Washington, 1917 pp. 503-555; Alfonso García Gallo.
"La Nueva Recopilación de las Leyes de las Indias de Solórzano Pereira" en Anuario de Historia del
Derecho Español, Madrid, 1951. pp. 529-606; Raúl A. Molina. "Nuevos antecedentes sobre
Fue durante los ochenta primeros años del siglo XVII en los que se desen- Solórzano y Pinelo". Buenos Aires, Conferencias y Comunicaciones, 1947; José María Ots Capdequl.
"Aportaciones para la historia de la Recopilación de las Leyes de Indias". Revue de Histoire du Droit.
volvió a cabalidad la conclusión de la tarea recopiladora en la que existen tres Harlem, 1923. Tomo IV fascículo 3o; José Torre Revello "Noticias históricas sobre la recopilación
de Indias en "Publicaciones del Instituto de Investigaciones Históricas de la Facultad de Filosofía y
Letras de la Universidad de Buenos Aires", 1929. "Ensayo biográfico sobre Juan de Solórzano
576 Juan Manzano y Manzano. Op. cit, p. 306. Pereira", Buenos Aires, 1929. Publicación XLIV del mismo Instituto de Investigaciones históricas,
536 Buenos Aires, octubre de 1933 a junio de 1934, afloXII, tomo XVII, número 58-60.
537
bres y sus trabajos abarcaron hasta 1624, impreso cuatro años dé después. una introducción proemial y redactó el índice de los cuatro tomos, aunque
En el Perú, destacó el insigne indianista Juan de Solórzano Pereira quién en forma incompleta (579). Trató de los privilegios pontificios y reales, la
empezó a redactar un libro con un plan recopilatorio valioso y cotí trazo educación espiritual, la condición personal de los aborígenes y su aspecto
firme. Pero desde Madrid este ilustre jurista recibió la noticia, poco esti- patrimonial.
mulante para él, de que la tarea recopilatoria la estaba realizando él propio
Consejo por cuenta propia. Con la muerte de León Pinelo en 1660, se hizo más apremiante y vigente
la tarea compiladora de la legislación indiana. El consejo elevó una nota
184.2 Al comenzar el reinado de Felipe IV, llegó a España procedente del Perú urgiendo la necesidad de la obra. Fue nombrada una junta de avance donde
don Antonio de León Pinelo quien publicó a fines de 1623 un folleto titu desempeñó un rol esencial el trabajo ejecutado por el recopilador Fernando
lado Discurso sobre la importancia, forma y disposición de la Recopila Jiménez de Paniagua. Éste asumió una actividad protagónica de veinte
ción de las Leyes de las Indias Occidentales y, en mayo del año siguiente años, revisando el proyecto de 1636 no exenta de mezquindades frente al
se le nombró ayudante del oidor del Consejo de Indias y don Rodrigo dé aporte de León Pinelo y así se promulgó la recopilación por medio de una
Aguiar y Acuña quien persistía en su terca tarea de concluir la Recopila Pragmática, por el hechizado monarca Carlos II el 18 de mayo de 1680,
ción General para Indias a cuyo efecto dio a la imprenta en 1628 su trabajo que fue la única de carácter continental. Nunca fue derogada por otro texto.
sobre sumarios y en el que propuso un plan recopilatorio señalando los Sólo el transcurso del tiempo la deterioró como lo hace el agua del mar
trazos que debía tener éste (578). salino con el fondo de los barcos. Su texto tiene el nombre de Recopilación
de leyes de los reinos de las Indias y fue impresa con licencia y facultad
Después, con la muerte del jurista Aguiar y Acuña el 5 de octubre de 1629, en 1681 (58°). Este no es un texto con redacción propia de un momento
el enigmático Antonio de León Pinelo (1594? - 1660) actuó como único histórico determinado y de una materia específica del mundo
recopilador según contrato firmado el 20 de octubre de 1634, siguiéndose hispanoamericano, sino el conglomerado de materia jurídica muchas veces
el plan del Discurso. El trabajo recopilatorio culminó en el año 1635 con el de siglos diferentes, constituyendo una diversidad de documentos que
nombre de Proyecto de recopilación de Indias de Felipe IV, designándose pueden reflejar una mentalidad hasta opuesta en los siglos XVI y XVII.
a Juan de Solórzano Pereira y Pedro de Vivanco para que lo revisaran. La
obra tiene nueve libros y recibió la aprobación del Consejo de Indias en 184.4 Dos juristas disputan el honor de la autoría de este proceso recopilatorio:
1636. No obstante, este libro no llegó a tener sanción legal. León Pinelo León Pinelo y Solórzano Pereira. El primero fue el recopilador y el segundo
muere el 23 de julio de 1660 sin ser testigo de la culminación del bagaje es considerado como el jurista. Así, el indianista Torres Revello sigue la
recopilador con carácter definitivo. huella de mencionar a los dos como autores de la obra, aunque Altamira ha
llegado a mezquinar la obra de León Pinelo.
184.3 Contemporáneo al trabajo de León Pinelo encontramos el libro de su ami
go y condiscípulo Gaspar de Escalona y Agüero, jurista criollo, quien pre
paró Proyecto de Código peruano, del que escribió la introducción y el ín
dice de sus cuatro libros. Su ámbito de acción es el medio indiano criollo. 579 Este manuscrito se encuentra en la biblioteca Real de Madrid. Escalona y Agüero es también autor de
Este trabajo es de gran originalidad por estar destinado a los indios, y fue Gazoohilatium Reaium Peruvicum que constituye un compendio de Derecho fiscal. Sobre este libro
puede consultarse a Jesús Lalinde Abadía. Iniciación histórica al derecho español. Barcelona, P.PU.,
enviado a España el Io de junio de 1635 y estuvo dedicado a don Lorenzo 1989. p. 367. Cuarta edición.
Ramírez de Prado, del Consejo de Indias. Escalona sólo expuso su idea en 580 Se hicieron reimpresiones en los años 1756,1791, 1841,1889 y 1890. La Editorial Porrúa de México
las ha reeditado recientemente con valiosos estudios preliminares. No todos los ejemplares de la
Recopilación de 1680 llegaron a su destino. En Lima, se recibieron 50 cajones con 598 juegos de los
578 Discurso sobre la importancia, forma y disposición de la Recopilación de Leyes de las Indias cuales despacharon 200 a Charcas y 48 juegos completos a Chile, y, siete tomos desiguales. A
Occidentales que con su Real Consejo presenta el licenciado Antonio de León 1623. Estudios Cartagena se remitieron 48 juegos que recién arribaron en el año 1686 "y de ellos 46 libros fueron
bibliográficos por José Toribio Medina. Santiago, Fondo Histórico y Bibliográfico José Toribio comidos por las polillas". Recopilación de leyes de los reinos de Indias. Madrid. Ediciones Cultura
Medina, Santiago, 1956. 176 pp. Hispánica, 1973. p. 67.
538 539
185. Breve síntesis de la Recopilación General de Indias de 1680

bienes de difuntos, y los visitadores. El libro III versa sobre el dominio y
la jurisdicción de la metrópoli en las Indias; de los oficios públicos; los
La Recopilación General de los Reinos de Indias del año 1680 comprende virreyes; los presidentes y los gobernadores, reglamenta la guerra, los
la cédula de su promulgación y nueve libros, como había sido el texto de Castilla armamentos y las fortificaciones, el fuero militar y de los corsarios; dicta
del año 1567 pero con un contenido que no coincide con la célebre recopilación normas para los informes y relaciones oficiales; establece reglas para la
castellana. Cada uno de los libros está dividido en títulos y éstos, a su vez, con precedencia y el ceremonial público; organiza los correos y chasquis. Su
leyes numeradas o propiamente artículos organizados correlativamente que materia incide en el gobierno territorial y la materia militar. El libro IV
ascienden al número de 6377. No contiene materias relativas al Derecho civil, encierra cuestiones municipales y es un texto sobre los descubrimientos
salvo disposiciones casuistas, por lo que en este sistema rigió en América el ré- terrestres y marítimos, la pacificación de los aborígenes, la población de
gimen jurídico de Castilla por el fenómeno de concesión jurídica. las tierras nuevas, la edificación en las ciudades y villas, la organización
de los cabildos y concejos municipales, la repartición de las tierras solares
La cédula de promulgación del texto célebre de 1680 es una reseña histórica y aguas, almacenes públicos; de la imposición y cobranza de las sisas,
de esta fuente legislativa del Derecho indiano y en líneas generales señala las di- derramas y contribuciones, de las obras públicas, el comercio y el apro-
versas etapas del proceso de recopilación indiana y los juristas que participaron vechamiento de las minas, de las funciones de los jueces y escribanos, la
en su elaboración. En cada ley se indica las fuentes de su procedencia. Así, la reglamentación de las casas de moneda, el valor del oro y de la plata, el
Recopilación General de las Leyes de las Indias de 1680 viene a ser una auténtica envío de perlas y de las piedras preciosas a España, de la condición de los
compilación de las leyes vigentes en la América española al tiempo en que fue obrajes y fábricas de paños y tejidos. En el libro IV se estableció la obliga-
promulgada. Este texto legal vino a llenar un notable vacío, cuya etapa constituyó ción de trabajar las minas; las que eran inembargables. En el libro V se fija
el fruto de dos juristas de incidencia limeña: Solórzano y León Pinelo. la división administrativa de las gobernaciones indianas, reglamenta las
atribuciones de los gobernadores, los corregidores, los alcaldes mayores,
Las leyes que se introdujeron a la Recopilación de 1680 ingresaron al célebre los alcaldes ordinarios, los alcaldes de la hermandad y de la mesta; señala
texto extractadas o unidas a otras o recibieron un alcance más vasto que el que las facultades de los protomedicatos, fija las funciones de los alguaciles
había tenido antes. Su elaboración fue complicada y difícil y cumplió en su etapa mayores y de los escribanos de la gobernación y de los cabildos, y, señala
inicial con los fines previstos de carácter imperioso y hoy constituye fuente de un conjunto de reglas sobre su competencia, los pleitos y las sentencias,
primera mano para estudiar el derecho indiano. inclusive para el "juicio de residencia". El libro VI legisla sobre los indios
y de su protección y libertad del régimen del trabajo de estos y los tributos
185.1 Una lectura atenta del texto de la famosa recopilación indiana de 1680 nos que deben pagar. El libro VII tiene un contenido moral aconsejándose
conduce a establecer que la mayor parte del acervo jurídico recogido es hacer el bien y el vivir con honestidad. Se ocupa de los pesquisidores y
anterior al año 1636 coincidente con el momento en que fue aprobado el jueces de comisión, de los juegos y de los jugadores; de los esposos
proyecto de León Pinelo. ausentes; de los vagabundos y gitanos; de la condición jurídica de los mu-
latos, negros, berberiscos e hijos de indios; fija el régimen de las cárceles
El libro I inicia el texto jurídico con temas de Derecho público eclesiástico, y de las visitas de las mismas por los magistrados judiciales; también da
con excepción del título XXII que está dedicado a las universidades y a los algunas definiciones de los delitos y de las penas. El libro VIII organiza la
centros de estudios generales y particulares en las Indias. Este libro Real Hacienda, los oficiales reales, los contadores, los tesoreros, las juntas y
también regula la circulación de los libros e impresos en Indias. El libro II tribunales de cuentas, los libros de contabilidad; de la remisión de oro,
establece las fuentes indianas con el orden, la vigencia, y la aplicación de plata y perlas a España. Este libro fija la forma de percibir los tributos de
las leyes; de los usos y las costumbres del Consejo de Indias; de las los indios a la corona y el pago de los "quintos" reales sobre la extracción
audiencias y las cnancillerías, el procedimiento civil y criminal; de los de los minerales; regula la alcabala y el régimen de las aduanas marítimas y
abogados, los procuradores, los intérpretes, los escribanos, los jueces de terrestres, los derechos de almojarifazgo; los decomisos; la importación
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JorgeBasadre Ayulo__________________________ . _______________________________________ Historia del Derecho Universal y Peruano
de esclavos; el impuesto a la media anata; la venta de oficios públicos, los 187.1 El libro I tiene un contenido de veinticuatro títulos sobre las siguientes
remates o almonedas; los pagos y libranzas fiscales, y, las cuentas y envíos materias: la santa fe católica, apostólica y romana, la obligación de los
de fondos. El libro IX se ocupa de la Real Audiencia y de la Casa de descubridores y ministros eclesiásticos'de propagar en las Indias la re-
Contratación de Sevilla, su organización y atribuciones; reglamenta el ligión cristiana y de eliminar las idolatrías aborígenes y la antropofagia;
impuesto conocido como de "haberío"; fija las reglas para el despacho y están insertas disposiciones sobre la celebración de misas y ritos religiosos
la conducción de las flotas y armadas para y de las Indias; se ofrece a la y luego de las iglesias, catedrales y parroquias y de sus erecciones y
"universidad de mareantes", y termina con normas sobre el reglamento de fundaciones; sobre la inversión de los diezmos en las obras religiosas y
las licencias para pasar a Indias. El trabajo recopilatorio concluye con el pías, así como la vigilancia del Patronato regio indiano; de los monasterios
índice de materias. de religiosos y religiosas, de los hospicios y los recogimientos de
huérfanos; los hospitales y cofradías, las inmunidades de las iglesias y
186. Principios fundamentales que informan la Recopilación de 1680 en sus monasterios según el derecho de Castilla de las Indias. El título VI es el
aspectos políticos, religiosos, económicos y jurídicos Patronato indiano que recae en el rey y no puede salir de ella ni en todo ni
en parte. Se establece que no podían erigirse iglesias ni establecimientos
píos sin licencia del rey de acuerdo a los principios del patronato regio
La Recopilación General de Indias de 1680 tiene un vasto alcance general:
indiano. Los arzobispos los obispos y los abates deben ser presentados por
comprende principios políticos, religiosos, económicos y jurídicos fundamen-
el rey al pontífice romano, así como las demás dignidades, canonjías,
tales que corresponden al bagaje vigente aparecido en materia hispano-indiana
raciones y medias raciones de todas las iglesias catedrales. Los clérigos y
hasta esa fecha. En el orden político, fija los derechos de la monarquía bajo un
religiosos debían tener el conocimiento del idioma de los aborígenes que
régimen moderado. En lo religioso, el texto mantiene la prerrogativa de la Iglesia
han de administrar. No se admiten clérigos extranjeros. Era facultad de los
católica y romana considerada como religión del Estado, pero establece las
arzobispos y obispos y demás prelados guardar y cumplir las leyes del
regalías del Patronato regio indiano. En lo económico, establece un régimen de
Patronato regio indiano. Era la responsabilidad de virreyes y de las au-
monopolio comercial y la explotación de las riquezas minerales por cuenta del
diencias la obligación de hacer respetar los derechos y preeminencias del
Estado. En lo jurídico, trata el texto de 1680 a las colonias indianas como parte
Patronato. Los prelados no podían asumir su ministerio antes de prestar
integrante del Imperio hispánico, aunque no lo fueron en la práctica. Para el
juramento ante el escribano público y dos testigos de que no vulnerarían
Derecho civil, se aplicaba el sistema castellano salvo en lo que estuviere regulado
los alcances del patronazgo real en el ejercicio de su cargo. La ley indiana
por las normas casuistas elaboradas por las normas de la Recopilación de los
estableció este juramento obligatorio como un rezago del sometimiento al
Reinos de Indias de 1680. En derecho, todos los subditos libres son iguales ante
Patronato Regio.
la ley y se protege tutelarmente a los indios considerados como personas
"miserables", que necesitan de la protección del Estado. Los españoles tuvieron
Una de las obligaciones de los prelados fue la educación, la enseñanza y
privilegios especiales conforme a este texto, regulándose las dos repúblicas: la
el buen trato a los indios. A este respecto, la ley XIII, del título VII, del
de indios y de españoles por separado. Al decir del gran maestro don Antonio
Libro I, es relevante; rezó textualmente: "Los indios son personas mise-
Muro Orejón, tuvo un saldo favorable, aunque con errores de fondo y de forma.
rables, y de tan débil naturaleza que fácilmente se hallan molestados y
oprimidos, y nuestra voluntad es que no padezcan vejaciones, y tengan el
187. Breve análisis jurídico de la Recopilación de Leyes de los Reinos de las remedio y amparo conveniente por cuantas vías sean posibles". El Título
Indias de 1680 VIII reguló los concilios provinciales y sinodales; el IX trató de las bulas
y breves apostólicas, concediéndoles, previamente, el pase por el Consejo
La Real Cédula de Carlos II de 18 de mayo de 1680, promulgando la Re- de Indias, bajo la condición de que no perjudiquen el Patronato Real.
copilación, rememora el procedimiento utilizado para su preparación, y luego Ninguna bula, ni breve, podían ejecutarse en Indias sin el exequátur previo
establece el orden y la prelación de las leyes a aplicarse en las Indias. del Consejo de Indias. Los jueces eclesiásticos y conservadores no
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tenían la jurisdicción civil o secular. Existen también disposiciones sobre

las dignidades de las iglesias metropolitanas y catedrales de Indias, así
La nueva universidad crece y se desarrolla tanto como crece Lima y se fortifica el dominio español y
como sobre los clérigos en general prohibiéndose que puedan ser alcaldes, el monopolio dominico de la enseñanza universitaria.-El rector de la Universidad de San Marcos es
abogados, escribanos, tutores o comerciantes. El título XIX trató de los también el prior de esta Orden. Apenas si por influencia de los virreyes se consigue que ingresen
algunos seglares en el cuerpo docente. Pero no ha de ser en balde. El virrey Hurtado de Mendoza
tribunales del Santo Oficio de la Inquisición, impuesto inicialmente, por la señaló una renta de 400 pesos anuales. El virrey Lope García de Castro solicitó del Rey nuevas
monarquía en Castilla y de las diversas "concordancias" dictadas para su cátedras: leyes, cánones, medicina.
funcionamiento en las Indias. El título XX traía de la Santa Cruzada; el título En 1568, llegan los jesuítas a los reinos del Perú. Fray Francisco de la Cruz, prior y rector entonces,
acoge a los recién llegados en el convento del Rosario. Quién sabe si más tarde se arrepintió de tanta
XXI de los cuestores y de las limosnas; el XXII sobre el régimen de las generosidad, pues cayó en las llamas antiheréticas del Santo Oficio, mientras los jesuítas, ni tardos ni
universidades y de los estudios generales y particulares, creándose en Lima perezosos, comenzaron a fundar colegios y apoderarse de la dirección espiritual de la juventud. En
los siguientes años, el Estudio General inicia la pendiente de la decadencia. La modorra escolástica la
y México universidades el 21 de setiembre de 1551, con las mismas impregna. El portero, tenía las llaves del reino universitario y se acusaba al rector de la arbitrariedad en
prerrogativas y excepciones que la Universidad de Salamanca que les sirvió la provisión de cátedras pues las designaba de motu propio.
Estalló la lucha entre laicos y religiosos. Los catedráticos seglares, apoyados por el Ayuntamiento, el
de modelo (581). Fue autorizada, además la fundación de los colegios Cabildo Eclesiástico donde el resentimiento por el monopolio dominico era desembozado, y muchas
581 La Orden de los Dominicos en el año 1548 trató de organizar un Estudio General en los Conventos de personas notables, pidieron la libre elección del Rector. ¿Reforma tan temprano? Fray Alonso la negó.
Lima equivalente a la enseñanza universitaria que fue testigo mudo de la historia sanmarquina. Por Pero no contaba con la mano hábil y dura del virrey don Francisco de Toledo, el mismo que prefirió
allí pasaron las figuras más ilustres de las letras y del saber peruano. Se llegó para ello pues al acuerdo matar reyes a servirlos. El 11 de mayo de 1571, la Audiencia de Lima provee la autorización. Los
inmediato, ya que la necesidad de una real y pontificia Universidad de Lima, era grande. Se fundaría dominicos consideran ilegal la decisión y se niegan a cumplirla. Pero los laicos de todas maneras se
entonces en la ciudad de los Reyes, un Estudio General que en aquella época correspondía a lo que reúnen y eligen rector al doctor Pedro Fernández Vaíenzuela. Por primera vez en la historia, el Estudio
conocemos como universidades con profesores doctor donde ennoblecidos hijos de los aventureros General convulsiona a la ciudad. La contienda traspasa los linderos estudiantiles y académicos y
aprenderían teología, escritura, gramática, artes y lengua general (...) también, quechua. Fray Tomás envuelve a la población. Prácticamente toda ella apoyo las pretensiones de los "reformistas". La lucha
de San Martín, Provincial de la Orden de los Dominicos, ofreció el local de la Orden y el apoyo se agudizó con un contraataque legalista de los dominicos.
económico de la misma para la universidad. Finalmente, apelaron a un recurso supremo; y cerraron las puertas para el ingreso al convento. Pero la
Lima era todavía una ciudad diminuta al borde del río Rímac. Unas cuadras a la redonda de la plaza universidad laica la abandonó y se trasladan a la Catedral. Hay demasiados intereses en contra de los
mayor acababa la "metrópolis", aunque ya podían medir algunos millares de pasos hasta Nuestra dominicos que capitulan y se concierta una transacción: se mantendrán los catedráticos religiosos en
Señora de Monserrat. Las casas provisionales van siendo reemplazadas por solares de verdad y pronto algunas cátedras.
las huertas, de.lejos, semejarán un frondoso bosque. Así y todo, es mejor que muchas villas al otro lado Exactamente cinco meses después se redactan las constituciones o sea el equivalente del estatuto
del mar. Sobre todo, está muy bien trazada y sus calles son generosamente anchas. Es en el convento universitario y son elevadas al virrey Toledo para su confirmación por real cédula. Pío V, por bula
del Rosario donde son habilitadas aulas y aparejo para el nuevo estudio. Los Dominicos fijan 300 pesos dada en Roma el 2 de julio de 1571, confirmó el acto fundacional.
ensayados como renta anual. Será suficiente para pagar a los maestros seglares de gramática y artes, Todavía los dominicos quieren reconquistar posiciones y pretenden administrar la Universidad, hasta
pues los religiosos no cobrarán. Enseñar es parte de su excelso apostolado. Ya está en marcha la que en el año de 1573 se reunió el ayuntamiento y decidió comprar por 3,000 pesos el convento del
expedición redentora de la ignorancia, y también fray Tomás de San Martín con el ilustre capitán y mi Rosario y convertirlo en el hogar de la universidad arrancada a la tutela religiosa. Tras la algarabía de
pariente don Gerónimo de Aliaga, fundador de Lima, rumbo a España. Falta la aprobación real y, la instalación, faltaba escoger al santo patrono, cosa que por cierto no era muy fácil pues cada mortal
puesto que Lima había de ser el centro del universo indiano, el nuevo centro superior de estudios debía tiene el de su devoción y no era cuestión de agraviar a ninguno de ellos pues muchos méritos todos los
tener las mismas prerrogativas que la muy famosa e ilustre de Salamanca. Tenaz e infatigable, fray tenían. Se decidió cortar por lo sano dejando a la suerte la tarea de elegir entre tantos santos meritísimos.
Tomás de la Orden de Predicadores logra su empeño con la influyente ayuda de don Gerónimo Aliaga. La buena le tocó a San Marcos. Pero dos años después, nueva mudanza al local de Juan de la Penitencia,
Este, capitán de la conquista y vecino de Lima, hizo valer su valiosa influencia en la Corte para que en la plaza de las tres virtudes teologales.
fray Tomás de San Martín lograra sus propósitos. El 12 de mayo de 1551, se expidió en Valladolid la Hacia 1578, la paz universitaria se vio nuevamente amenazada de adentro y de afuera. Los Jesuítas
Real del Estudio General en la ciudad de Lima, con las mismas prerrogativas que la de Salamanca, "por avanzaron tanto en sus planes educacionales que acabaron por establecer el Colegio de San Pablo, que
cuanto hay medios y aparejo suficiente", es decir porque ya estaba funcionando. En noviembre del venía a ser algo así como una universidad privada. Mientras tanto, maestros y estudiantes sentían los
mismo año, otra cédula creó una institución similar en México; no obstante, la cédula es conocida antes efectos de la especulación con los alojamientos más próximos al local universitario. Está visto que los
que en Lima, a donde tarda dos largos años en llegar. El Estudio-.General de Lima ya está a punto de hombres sufren igual en todos los tiempos, aunque cada uno por las cosas de su tiempo. La cosa se
otorgar grados y la llegada de la cédula no hace sino refrendar esta facultad. Pero fray Tomás de San hizo intolerable cuando comenzaron a subir los precios de los "mazapanes de almendras", confituras
Martín no retorna a Lima. Ha rendido el alma al Dios por servir por quien hizo tanto. Entonces, el primer que obsequiaban los graduados, en cantidades considerables. Los estudiantes protestaron indignados y
Rector de San Marcos es el sacerdote dominico Fray Juan Bautista de la Roca, prior también de la suponemos que hubieron ardorosas discusiones y tal vez algún mitin, hasta que se salieron con la suya:
Orden de los Dominicos a quienes pertenece por derecho de los destinos del Estudio General. el ayuntamiento fijó precios a los soberbios mazapanes. Mientras tanto los jesuítas volvieron a la
Los grados universitarios se otorgan en la Catedral. Y he aquí a los primeros: fray Rafael Segura y el carga con ánimos de suplantar a la universidad "laica". Pero ahí estaba otra vez el virrey don Francisco
doctor Juan de Balboa, el primer hijo de América, al que se le tuvo que decir doctor. Hay pues motivo Toledo a quien como sabemos le gusta cortar... por lo santo. Como presente de fin de siglo a los
para regocijo, novedades y consejos. El graduando ha puesto en la tabla de materias, el escudo de armas sanmarquinos, cerró la seudo universidad Jesuíta.
de Lima, con dos cañas de maíz y dos pimientos al pie. Ahí está la orla que reza en buen latín, como Consolidada la situación, durante los dos siglos siguientes, la Universidad de San Marcos se dedicó
debe ser: "Primae ous hujus novi orbis fructus". América pues, comienza a florecer intelectualmente. a la fabricación pacífica de hombres doctos. Y los hubieron muchos y muy notables: Diego de Hojeda,
el celebrado cantor de "la Cristiada", Antonio León Pinelo, docto y paciente recopilador de leyes
indianas; el padre Calancha, entre muchos otros. Durante el siglo XVIII, destaca la figura
enciclopédica de Pedro Peralta Barnuevo Rocha y Benavides, Rector de la Universidad y, entre otras
544 545
y universidades particulares en Santo Domingo, en Santa Fe de Granada,

cosas, astrónomo, químico, botánico, filósofo, matemático, ingeniero, además de políglota pues en Santiago de Guatemala y en Santiago de Chile. Los estatutos de las uni-
dominaba ocho idiomas. versidades de Lima y México eran otorgados por los respectivos virreyes
La vida universitaria durante este largo periodo, no podía ser distinta ni ajena a la vida del imperio
colonial y de Lima, su ilustrada cabeza. Si bien la Universidad había sido separada a la inmediata y confirmados por el monarca en el Consejo de Indias. Cada universidad
dirección de la Orden Dominica, el concepto religioso de la vida y sus problemas que lo impregnaba
todo, imperaba indiscutida en la enseñanza universitaria. Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Scoto,
elegía a su rector y a sus catedráticos. No podían ser elegidos rectores los
tenían que ser digeridos en latín y si había alguna dificultad podía permitirse aclaraciones en el vulgar oidores, los alcaldes ni los fiscales de las Reales Audiencias, exceptó para
romance. Tal vez, si dos cosas alteraban la paz escolástica: la llegada del nuevo virrey que
invariablemente era recepcionado con grandilocuentes alabanzas o la consagración de los mártires del el cargo de decano, el que no podía desempeñar un oidor. Los rectores de
latín. La graduación era excepcional mente pomposa y sujeta a complicados rituales pues que allí donde las universidades de Lima y México radicaban jurisdicción en materia
sobre el tiempo y faltan las diversiones cualquier pretexto es bueno para el regocijo. Después de
cumplidos los pagos, las propinas y los obsequios de confituras y gallinas, el graduando realizaba el disciplinaria con facultad de interponer apelación ante los alcaldes del cri-
"paseo triunfal". Con adecuada vestidura, precedido por el padrino y con música de chirimías y men. Los graduados universitarios estaban obligados a hacer profesión de
tambores llegaba hasta la casa del Rector y luego con gran aparato y acompañamiento hasta la casa
del Rector y después al lugar del grado. Durante la ceremonia de graduación, tenía que soportar el la fe católica y prestar juramento de obediencia y lealtad ante los virreyes,
"vejamen", remoto antecedente del actual bautismo de cachimbos. Una persona especialmente ante las Reales Audiencias y ante el rector de la Universidad. La colación
designada, pronunciaba un discurso humorístico en el que comenzaba por exagerar los defectos del
infeliz y al mismo tiempo audaz postulante y acaba elogiando sus insuperables cualidades, y pidiendo de los grados académicos se efectuaba en la Iglesia Mayor de Lima y Mé-
que se le permitiera el ingreso al centro superior de estudios. xico (582)
Testigo silenciosos muchos de la historia peruana fue San Marcos. Por sus aulas pasaron las figuras
más ilustres de las letras y del saber peruanos. Y, el Patio de los Maestros o de los Manteistas,
perteneciente a las Facultades de Derecho y de Ciencias Políticas y nuestra historia política ha tomado
las direcciones para el progreso de la ciencia; y aparte de esta preparación profesional e investigatoriá,
muchas veces un nuevo curso desde este patio centenario. En el centro, de este añejo patio se levanta
la docencia de las disciplinas históricas de derecho y culturales inherentes a la formación humanística,
la pila más famosa del Perú, rodeada de cuatro palmeras.
esenciales al educando en su existencia futura,
Al lado, se encuentra el patio de los Naranjos, hermoso rincón de la universidad, testigo de inquietudes
La trayectoria de San Marcos corre paralela con la vida del Perú desde los albores de la Colonia hasta
de los revolucionarios peruanos y hombres de letras.
nuestros días. Está jalonada por la existencia de ínclitos varones, quienes se consagraron a la
Hipólito Unanue personifica el aporte de la Universidad de San Marcos a la causa de la Independencia
enseñanza en sus aulas o se distinguieron sirviendo a la corona de España y al Perú. Innumerables
nacional. Durante la República, las corrientes renovadoras de ideas y costumbres, y en los años 1856
más representativos de ellas figuraron en nuestra vida pública: Peralta Barnuevo, cosmógrafo y
y 1860 los movimientos doctrinarios repercutieron intensamente en los claustros de la vieja casa de
matemático; Cosme Bueno, médico y científico; Toribío Rodríguez de Mendoza, cuya posición de
estudios.
tolerancia a los monárquicos recibió crítica mordaz pero luchó por la libertad de pensamiento, Pedro
Mucho hizo por el progreso y desarrollo de la Universidad de San Marcos, don Gregorio Paz Soldán.
José Bravo de Lagunas, catedrático de Digesto Viejo; José Baquíjano y Carrillo, prohombre de la
A este personaje se debe la creación de las cátedras de Economía Política, de Derecho Administrativo
Independencia, catedrático de Leyes y Cánones; Vicente Morales Duacez; diputado del Perú en las
y la publicación de los Anales de la Universidad, rico venero de investigación y estudio. En 1876, el
Cortes de Cádiz; José Dávila Condemarín, Director de la Beneficencia; Hipólito Unanue, Director de
Presidente de la República, don Manuel Pardo y Barreda, así como su Ministro de Instrucción, don
"El Mercurio Peruano" y fundador de la Escuela de Medicina; Francisco Javier Lona Pizarro, ilustre
Manuel Odriozola, dictaron el Reglamento General de Instrucción en el cual se concedía autonomía a
tribuno; Bartolomé Herrera, director del Convictorio de San Carlos; Mariano Felipe Paz Soldán^
las seis Facultades que componían la Universidad Mayor de San Marcos. Entre la ilustres
historiador jurista; Sebastián Lorente, historiador; José María Químper, ministro de Estado; Daniel
personalidades que han tenido el altísimo honor de ser rectores de la universidad limeña en el periodo
Cerrión, mártir de la ciencia, Jorge Guillermo Leguía, Raúl Porras Barrenechea y Jorge Basadré
republicano, se destacan principalmente las figuras de los doctores don Luis Felipe Villarán, don
Grohmann. Y así podríamos seguir hasta nuestros días. Por ello las efemérides de San Marcos son los
Javier Prado y Ugarteche, don Alfredo Solf y Muro, don Francisco García Calderón y don José León
sucesos culturales más grandes de la nación porque su historia está íntimamente vinculada a la historia
Barandiarán.
misma de nuestra Colonia primero, y de nuestra república después.
Largo, muy largo pero interesantísimo, sería hacer la historia de la más antiguay gloriosa Universidad Estos largos siglos de tradición sitúan a San Marcos como el gran foco de influencia en los destinos
del continente americano. Es preciso destacar, empero, que la Universidad Mayor de San Marcos de del Perú, en igual forma que las grandes universidades europeas influyeron en el pensamiento y el
Lima ha cooperado en todas las épocas de su historia, decidida y generosamente a cuanto hay devenir del viejo continente. Pues San Marcos es en el Perú lo que Padua y Bolonia fueron en Italia,
significado ciencia, cultura, arte. En sus claustros centenarios se han formado ilustres estadistas, Heidelberg en Alemania, Oxford y Cambridge en Inglaterra o lo que en América del Norte son Harvard,
sabios y eruditos, científicos notables, juristas eminentes y letrados de reconocida fama. La órbita Columbia, Chicago, Yale, Princeton, California, Ohio. Ortega y Gasset afirma que "no hay grandes
cultural de la casa de Fray Tomás de San Martín no ha sido solamente el Perú, sino que todo el vasto naciones sin grandes escuelas, pero lo mismo podemos decir de su economía, de su religión, de su
continente americano. Cuando se escriba la historia de la cultura latinoamericana, podría ser ella capacidad de gobernarse y muchas otras cosas más, porque la grandeza de una nación es la integración
también la historia de la Universidad de Lima. de muchos elementos".
De sus tres primeras Facultades -Teología, Leyes y Humanidades- la primera ya no existe, pero han Entre los siglos XVI y XIX, ninguna universidad exhibe unas elecciones rectorales democráticas
sido agregadas ocho más que, en conjunto, le dan una marcada orientación hacia las disciplinas como San Marcos. Tal elección recaía en todo el claustro, debiendo asistir al acto los maestros y
científicas. Ellas son las Facultades de Medicina, Ciencias, Economía, Farmacia, Odontología, doctores, bajo pena de ser privados por tres meses del voto e ingreso al claustro a diferencia de la
Educación, Química y Veterinaria, sub-divididas en diversos institutos, algunos de los cuales - Universidad de Salamanca en la que el rector era elegido por ocho consiliarios y en México eran
Institutos de Ciencias Matemáticas, de Etnología, de Filosofía, de Biología Andina- contribuyen con cuatro.
originales aportes al progreso de la investigación científica y especulativa, pues la Universidad no
sólo provee enseñanza para las profesiones, sino, lo que es igualmente importante, los instrumentos y 582 Carlos Daniel Valcárcel. La creación de San Marcos. "Fanal", Año VI, número 26, febrero de 1951.
Pp. 2955.
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y universidades particulares en Santo Domingo, en Santa Fe de Granada,

cosas, astrónomo, químico, botánico, filósofo, matemático, ingeniero, además de poliglota pues en Santiago de Guatemala y en Santiago de Chile. Los estatutos de las uni-
dominaba ocho idiomas.
La vida universitaria durante este largo período, no podía ser distinta ni ajena a la vida del imperio
versidades de Lima y México eran otorgados por los respectivos virreyes
colonial y de Lima, su ilustrada cabeza. Si bien la Universidad había sido separada a la inmediata y confirmados por el monarca en el Consejo de Indias. Cada universidad
dirección de la Orden Dominica, el concepto religioso de la vida y sus problemas que lo impregnaba
todo, imperaba indiscutida en la enseñanza universitaria. Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Scoto,
elegía a su rector y a sus catedráticos. No podían ser elegidos rectores los
tenían que ser digeridos en latín y si había alguna dificultad podía permitirse aclaraciones en el vulgar oidores, los alcaldes ni los fiscales de las Reales Audiencias, excepto para
romance. Tal vez, si dos cosas alteraban la paz escolástica: la llegada del nuevo virrey que
invariablemente era recepcionado con grandilocuentes alabanzas o la consagración de los mártires del el cargo de decano, el que no podía desempeñar un oidor. Los rectores de
latín. La graduación era excepcionalmente pomposa y sujeta a complicados rituales pues que allí donde las universidades de Lima y México radicaban jurisdicción en materia
sobre el tiempo y faltan las diversiones cualquier pretexto es bueno para el regocijo. Después de
cumplidos los pagos, las propinas y los obsequios de confituras y gallinas, el graduando realizaba el disciplinaria con facultad de interponer apelación ante los alcaldes del cri-
"paseo triunfal". Con adecuada vestidura, precedido por el padrino y con música de chirimías y men. Los graduados universitarios estaban obligados a hacer profesión de
tambores llegaba hasta la casa del Rector y luego con gran aparato y acompañamiento hasta la casa
del Rector y después al lugar del grado. Durante la ceremonia de graduación, tenía que soportar el la fe católica y prestar juramento de obediencia y lealtad ante los virreyes,
"vejamen", remoto antecedente del actual bautismo de cachimbos. Una persona especialmente ante las Reales Audiencias y ante el rector de la Universidad. La colación
designada, pronunciaba un discurso humorístico en el que comenzaba por exagerar los defectos del
infeliz y al mismo tiempo audaz postulante y acaba elogiando sus insuperables cualidades, y pidiendo de los grados académicos se efectuaba en la Iglesia Mayor de Lima y Mé-
que se le permitiera el ingreso al centro superior de estudios. xico (582)
Testigo silenciosos muchos de la historia peruana fije San Marcos. Por sus aulas pasaron las figuras
más ilustres de las letras y del saber peruanos. Y, el Patio de los Maestros o de los Manteistas,
perteneciente a las Facultades de Derecho y de Ciencias Políticas y nuestra historia política ha tomado
las direcciones para el progreso de la ciencia; y aparte de esta preparación profesional e inyestigatoriá,
muchas veces un nuevo curso desde este patio centenario. En el centro, de este añejo patio se levanta
la pila más famosa del Perú, rodeada de cuatro palmeras. la docencia de las disciplinas históricas de derecho y culturales inherentes a la formación humanlsticái
Al lado, se encuentra el patio de los Naranjos, hermoso rincón de la universidad, testigo de inquietudes esenciales al educando en su existencia futura.
de los revolucionarios peruanos y hombres de letras. La trayectoria de San Marcos corre paralela con la vida del Perú desde los albores de la Colonia hasta
Hipólito Unanue personifica el aporte de la Universidad de San Marcos a la causa de la Independencia nuestros días. Está jalonada por la existencia de ínclitos varones, quienes se consagraron a la
nacional. Durante la República, las corrientes renovadoras de ¡deas y costumbres, y en los años 1856 enseñanza en sus aulas o se distinguieron sirviendo a la corona de España y al Perú. Innumerables
y 1860 los movimientos doctrinarios repercutieron intensamente en los claustros de la vieja casa de más representativos de ellas figuraron en nuestra vida pública: Peralta Barnuevo, cosmógrafo y
estudios. matemático; Cosme Bueno, médico y científico; Toribio Rodríguez de Mendoza, cuya posición de
Mucho hizo por el progreso y desarrollo de la Universidad de San Marcos, don Gregorio Paz Soldán. tolerancia a los monárquicos recibió crítica mordaz pero luchó por la libertad de pensamiento, Pedro
A este personaje se debe la creación de las cátedras de Economía Política, de Derecho Administrativo José Bravo de Lagunas, catedrático de Digesto Viejo; José Baquíjano y Carrillo, prohombre de la
y la publicación de los Anales de la Universidad, rico venero de investigación y estudio. En 1876, el Independencia, catedrático de Leyes y Cánones; Vicente Morales Duarez; diputado del Perú en las
Presidente de la República, don Manuel Pardo y Barreda, así como su Ministro de Instrucción, don Cortes de Cádiz; José Dávila Condemarín, Director de la Beneficencia; Hipólito Unanue, Director de
Manuel Odriozola, dictaron el Reglamento General de Instrucción en el cual se concedía autonomía a "El Mercurio Peruano" y fundador de la Escuela de Medicina; Francisco Javier Lona Pizarro, ilustré
las seis Facultades que componían la Universidad Mayor de San Marcos. Entre la ilustres tribuno; Bartolomé Herrera, director del Convictorio de San Carlos; Mariano Felipe Paz Soldán*
personalidades que han tenido el altísimo honor de ser rectores de la universidad limeña en el periodo historiador jurista; Sebastián Lorente, historiador; José María Qulmper, ministro de Estado; Daniel
republicano, se destacan principalmente las figuras de los doctores don Luis Felipe Villarán, don Cerrión, mártir de la ciencia, Jorge Guillermo Leguía, Raúl Porras Barrenechea y Jorge Basadre
Javier Prado y Ugarteche, don Alfredo Solf y Muro, don Francisco García Calderón y don José León Grohmann. Y asi podríamos seguir hasta nuestros días. Por ello las efemérides de San Marcos son los
Barandiarán. sucesos culturales más grandes de la nación porque su historia está Intimamente vinculada a la historia
Largo, muy largo pero interesantísimo, sería hacer la historia de la más antigua y gloriosa Universidad misma de nuestra Colonia primero, y de nuestra república después.
del continente americano. Es preciso destacar, empero, que la Universidad Mayor de San Marcos de Estos largos siglos de tradición sitúan a San Marcos como el gran foco de influencia en los destinos
Lima ha cooperado en todas las épocas de su historia, decidida y generosamente a cuanto hay del Perú, en igual forma que las grandes universidades europeas influyeron en el pensamiento y el
significado ciencia, cultura, arte. En sus claustros centenarios se han formado ilustres estadistas, devenir del viejo continente. Pues San Marcos es en el Perú lo que Padua y Bolonia fueron en Italia,
sabios y eruditos, científicos notables, juristas eminentes y letrados de reconocida fama. La órbita Heidelberg en Alemania, Oxford y Cambridge en Inglaterra o lo que en América del Norte son Harvard,
cultural de la casa de Fray Tomás de San Martín no ha sido solamente el Perú, sino que todo el vasto Columbia, Chicago, Yale, Princeton, California, Ohio. Ortega y Gasset afirma que "no hay grandes
continente americano. Cuando se escriba la historia de la cultura latinoamericana, podría ser ella naciones sin grandes escuelas, pero lo mismo podemos decir de su economía, de su religión, de su
también la historia de la Universidad de Lima. capacidad de gobernarse y muchas otras cosas más, porque la grandeza de una nación es la integración
De sus tres primeras Facultades -Teología, Leyes y Humanidades- la primera ya no existe, pero han
de muchos elementos".
sido agregadas ocho más que, en conjunto, le dan una marcada orientación hacia las disciplinas
Entre los siglos XVI y XIX, ninguna universidad exhibe unas elecciones rectorales democráticas como San
científicas. Ellas son las Facultades de Medicina, Ciencias, Economía, Farmacia, Odontología,
Educación, Química y Veterinaria, sub-divididas en diversos institutos, algunos de los cuales - Marcos. Tal elección recaía en todo el claustro, debiendo asistir al acto los maestros y doctores, bajo pena
Institutos de Ciencias Matemáticas, de Etnología, de Filosofía, de Biología Andina- contribuyen con de ser privados por tres meses del voto e ingreso al claustro a diferencia de la Universidad de Salamanca
originales aportes al progreso de la investigación científica y especulativa, pues la Universidad no en la que el rector era elegido por ocho consiliarios y en México eran cuatro. 582 Carlos Daniel Valcárcel.
sólo provee enseñanza para las profesiones, sino, lo que es igualmente importante, los instrumentos y La creación de San Marcos. "Fanal", Año VI, número 26, febrero de 1951. Pp. 2955.
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Jorge Basadre Ayulo
En Lima fue establecido el Real Colegio de San Felipe, el mismo que fue guardadas después de su conversión al cristianismo, siempre que no estu-
incorporado a la Universidad de San Marcos, cuyo origen está en el vieren en abierta oposición con la religión católica ni con las leyes funda-
Convento de Santo Domingo. De la monarquía, la Universidad de San mentales de la Recopilación. Este dispositivo importó el mantenimiento
Marcos obtuvo un carácter oficial, "con todos los privilegios, franquicias de los sistemas aborígenes. Se mandó ejecutar inmediatamente todas las
y excepciones que tiene y gozan los estudios de Salamanca". Todas las leyes que fueron favorables a los indios. Ninguna súplica en contra de una
cátedras eran proveídas por oposición, por cuatro y tres años. El jurado cédula real podía suspender la ejecución y cumplimiento de ésta, salvo en
estaba conformado por el arzobispo, el oidor más antiguo de la audiencia, los casos de daño irreparable o escandaloso. Las ordenanzas se pre-
el inquisidor más antiguo, el rector de la universidad, el maestresala, el gonaban, por lo menos, una vez al principio de cada año para su mejor
deán de la iglesia, el catedrático de prima de la respectiva facultad y el conocimiento y publicidad ante los vecinos. El título II se ocupó también
rector más antiguo de la misma. Las juntas se realizaban en la casa del de la organización y atribuciones del Consejo Real de Indias. Era de
arzobispo. La votación era secreta. Fue obligación de cada universidad competencia de este organismo la suprema jurisdicción de las Indias, la
mantener una cátedra de idioma indígena. El título XXIII reglamentó la preparación de las leyes, el examen de los estatutos, el conocimiento de
fundación y el funcionamiento de los colegios seminarios de acuerdo con los negocios de Indias, el conocimiento de los llamados recursos de fuerza
las disposiciones del Concilio de Trento. Quedaron establecidos también eclesiástica, de las cuestiones relativas a la conversión de los indios y su
colegios para la enseñanza de los hijos de los caciques. El título XXIV buen tratamiento. Las leyes elaboradas por el Consejo debían ser lo más
reguló los libros que se imprimían y pasaban a las Indias. Dispuso este conforme posible a las de Castilla.
título que no se imprimiera ni pase ningún libro reciente a Indias, sin una
licencia previa del Real Consejo de Indias bajo pena de multa y confisca- Por costumbre era entendido no dos o tres actos aislados, sino muchos
ción de toda la impresión o instrumentos de ella. De cada libro impreso actos continuados, sin interrupción ni orden en contrario entre ellos. Los
existió obligación de remitir veinte ejemplares al Consejo de Indias. títulos III al XIV, reglamentaron el cargo del presidente, de los consejeros,
y de los demás funcionarios del Consejo de Indias y de las incompatibi-
En el Derecho eclesiástico están adheridas las notas características de una lidades para asegurar su absoluta imparcialidad en los asuntos a resolver.
ortodoxia religiosa con la omnipotencia política del Estado, la aceptación Los títulos XV al XXXIV ocuparon normas de la creación, la organiza-
del dogma religioso reglamentado con un notorio intervencionismo esta- ción y las atribuciones de las Audiencias y Chaneillerías Reales de las
tal. El Estado reglamentó las atribuciones de los obispos, de los arzobispos Indias. Es de notar con puntualidad que los procesos judiciales eran largos
y de las autoridades de la Iglesia. Operó en las disposiciones insertas en en el tiempo por lo que fue acuñado este dicho popular: "Si la muerte
este libro el principio de la regalía, es decir, el derecho del Estado a legislar viniese del Consejo de Indias, todos seríamos inmortales". ¡Juicioso refrán
en la vida civil de la Iglesia. Y, en la legislación universitaria, se encontró que aún cobra actualidad en el siglo XXI!
la nota sobre la cooficialidad de los idiomas nativos y el castellano en las
Universidades de Lima y México. El procedimiento a aplicarse ante las Audiencias y Chaneillerías debía ser
el mismo que el de las Chaneillerías de Valladolid y Granada, en todo
187.2 En el libro II de la Recopilación General de Indias, el título I estableció aquello que no fuere especialmente regulado en la Recopilación. Nadie
el régimen en la prelación y aplicación de las leyes, las provisiones, las podía ejercer el oficio de abogado en la Audiencia Real sin ser previa-
cédulas y las ordenanzas reales para Indias. Este libro II encerró normas mente examinado por el presidente y oidores e inscrito en la matrícula de
sobre la administración pública y de la organización judicial con princi- los abogados. Los abogados juraban no defender causas injustas. Tenían
pios procesales. los abogados la obligación de pagar a las partes "los daños que hubieren
recibido o recibieren por su malicia, culpa, negligencia o impericia, que
Quedó reconocida validez plena a las leyes y costumbres que tenían los se pueda colegir de los autos del proceso, así en primera instancia como
indios para su buen gobierno y policía, así como sus usos y costumbres en grado de apelación o suplicación con el dolo, y que sobre esto les sea
548 549
Jorge Basadre Ayufa Historia del Derecho Universal y Peruano
hecho brevemente cumplimiento de justicia" (Ordenanzas 214 y 120 Ley éstas a la corona de Castilla, y temas conexos como las relaciones entre la
IV). El abogado que asesora a una parte en primera instancia, no podía jurisdicción eclesiástica y la secular. Reglamenta el título II de este libro
patrocinar a la otra en segunda instancia. El abogado tenía el deber de lo relativo a la provisión de los oficios, las-gratificaciones y las mercedes,
conservar el secreto profesional. El abogado que sustentare la defensa de así como la designación de los virreyes, los oidores, los corregidores, los
su cliente en falsedades en los estrados judiciales, así como al que hiciera alcaldes y los oficiales de la real hacienda. El título III reglamentó el oficio
preguntas impertinentes estaba sujeto a multa. La regulación de los de los virreyes y de los presidentes gobernantes. El título IV reguló la
honorarios profesionales se efectuaba por el presidente y los oidores de la guerra, prohibiendo atacar a los aborígenes sin licencia especial del rey,
Audiencia. Los títulos XXV al XXVII eran referentes a los receptores de
aunque haya consentimiento de los gobernantes. El título V se ocupó del
penas y multas, los gastos de la administración de justicia, de las
régimen de las armas, el uso de la pólvora y las municiones. Existió la
Audiencias y Cnancillerías Reales; de los tasadores y los repartidores. De
prohibición de fabricar pólvora en las Indias sin licencia del gobernante o
acuerdo al título XXVIII, el número de procuradores en cada Audiencia
corregidor y con intervención de los regidores de la ciudad donde se fabri-
era limitado, y éstos eran aprobados mediante un examen rendido ante
case. Estaba prohibido enseñar el manejo de armas a los indios. El título
ésta. No debían hacer uso de la palabra en los estrados habiendo abogado,
bajo pena de multa. No podían presentar escritos sin firma de letrado, salvo VI estableció el régimen de las fortificaciones y su construcción. El título
en rebeldía y para concluir pleitos, sentándose postulados de la defensa VII fue sobre los castillos y fortalezas. El título VIII reglamentó materia
cautiva bajo el principio de la defensa sólo por abogado. El título XXIX referente a los alcaldes de castillo y fortalezas; y el título IX, la dotación
se ocupó de los intérpretes. El título XXX es de los demás oficiales de las y el estatuto de los presidios y fortalezas; el título X de los capitanes, sol
Audiencias y Cnancillerías. El título XXXI dispone de los oidores y de los dados y artilleros. Existió prohibición de conferü* plaza de soldados a los
visitadores ordinarios de los distritos de las Audiencias. En cada mulatos y a los mestizos. El título XI confiere a los virreyes en su calidad
Audiencia, viajaba cada tres años un oidor a visitar las diversas ciudades de capitanes generales, el conocimiento de las causas, con exclusión de
y pueblos bajo su jurisdicción, para inspeccionar el trato que se le daba a las Audiencias y demás jueces, relativas a capitanes, oficiales y tropas.
los aborígenes, el régimen de sus tasas y tributos, el trabajo de los esclavos, No podían imponer a los soldados azotes ni exponerlos a la vergüenza
la conservación de la fe cristiana, la forma como los corregidores cumplían pública que constituyeron penas infamantes. Los oficiales y miembros de
con sus obligaciones y debían vigilar los visitadores especialmente el la tropa podían renunciar al fuero militar, en sus contratos, escrituras y
trabajo de los indios en los obrajes. Estos oidores practicaban también obligaciones, sometiéndose al fuero ordinario o comúfl. El título XII fue
visitas en los registros de los escribanos de la Audiencia y de los de los pagamentos, sueldos, ventajas y ayudas de costa de los militares.
escribanos públicos de ciudad. El título XXXII regula el juzgado de bienes Quedó erradicada la política de pagar los sueldos en ropa, mercaderías y
de difuntos, armadas y bajeles. Para conservar los caudales de las deudas, debiéndose hacer sólo en dinero efectivo. El título XIII trató el ré
herencias existía una caja anexa a la real, y en los pueblos sin caja real, se gimen de los corsarios y los piratas, de la aplicación de las presas y el trato
designaba a tres custodios de los bienes de difuntos. Los bienes que no con los extranjeros. También se incluyeron en este título normas sobre el
eran reclamados por los herederos legales o testamentarios o acreedores procesamiento y la condena de los corsarios y los piratas, y para ello no se
legítimos, se remitían a la Casa de Contratación de Sevilla. También se necesitaba la licencia real. Las presas se repartían entre la Real Hacienda
enviaban a esta los remanentes después de ejecutados los testamentos. El y los captores; el quinto correspondía al rey pero los bienes de particulares
título XXXIII trató sobre el régimen de las informaciones judiciales y se restituían a sus dueños. Estaba prohibido contratar en las Indias con
certificación de servicios. El XXXIV regula los visitadores de la Casa de extranjeros y con corsarios. (Ley VII): El título XIV fue el referente a los
Contratación y de otros tribunales. informes y relaciones de los servicios, los partes y las calidades de que
se debe dar cuenta al rey. Así, el virrey daba cuenta al rey de los asuntos
187.3 El libro III está referido en su título I al dominio y jurisdicción de la me- relativos a religión, gobierno, guerra y hacienda. El título XV estableció
trópoli de las Indias, incluyendo la materia referente a la incorporación de las normas de la precedencia, las ceremonias y las cortesías; el asiento de
los virreyes en las iglesias y lugares donde asistiesen, los casos en que
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los oidores, alcaldes, fiscales de las Audiencias acompañaban al Virrey o va o individual en la península, siempre que no fueran moros, judíos, he-
Presidente. El recibimiento del Virrey en la Iglesia era el utilizado en las rejes o penitenciados por el Santo Oficio, pero podían conducir delincuentes
iglesias de España para con la persona del Rey. El título XVI regula las comunes lo que era una práctica usual en las colonizaciones. Una de las
cartas, los correos y de los indios chasquis que se mantuvieron bajo el cláusulas de la capitulación con los adelantados preveía la fundación de
régimen castellano. poblaciones, nombrando las autoridades del caso. El adelantado y el
sucesor ejercían en su distrito la jurisdicción civil y criminal en apelación
187.4 Sobre el libro IV, título I de la famosa Recopilación General de Indias con los fallos de los tenientes de gobernador y alcaldes ordinarios. Las
debemos, expresar que éste es de los descubrimientos que realizaron las causas y pleitos de los adelantados eran elevadas al Consejo de Indias. El
huestes de Castilla en las Indias. Este epígrafe o división encierra normas adelantado podía dictar ordenanzas válidas por el plazo de dos años y su-
sobre el derecho de propiedad. Así, establece el sistema indiano que antes jetas a confirmación por el Consejo. El adelantado, los sucesores de estos
de emprender nuevos "descubrimientos" queden poblados los lugares ya y los pobladores no pagaban el diezmo por diez años, la alcabala por veinte
descubiertos y exploren y también pueblen sus regiones adyacentes. Quedan años, y el almojarifazgo por diez años la población y por veinte años el
fijadas las condiciones de probidad, cristiandad y lealtad de las personas a adelantado, así como los sucesores de este. Además, al adelantado se le
quienes se les puede encargar estos descubrimientos. Ninguna persona confería, si había cumplido su función a cabalidad, el título de marqués.
puede hacer descubrimientos sin autorización oficial o por medio de En los territorios extremos y lejanos de los virreinatos o audiencias según
capitulaciones. El texto empleó preferentemente las expresiones "pacifi- el caso, las capitulaciones para descubrir se concedían como asiento, con
cación" y "población" en vez de "conquista" o "guerra contra los indios" sumisión a la jurisdicción del Virrey o Audiencia. El título VI trató de las
lo que eventualmente fue una distorsión de acuerdo a ley pero no contra la pacificaciones o de la mejor manera de entrar en tratos y atraer a los indios
realidad. Una vez hecho el descubrimiento se da cuenta a la autoridad con a la vida civilizada y cristiana. A diferencia de los descubrimientos laicos,
que fue pactada la capitulación en nombre de la monarquía. Al descubrir los religiosos podían obtener licencias para descubrir por cuenta de la
procedía el derecho de poblar, o en el fondo, la gratificación y relevaba al Real Hacienda y a título de exclusividad. El título V reglamentó las pobla-
Estado de los gastos y molestias ocasionadas en su empresa. El título II ciones y las calidades que deben reunir las tierras a poblar. El título VI
regulaba los descubrimientos marítimos. Los navios debían tener a bordo reiteró el régimen de los descubridores, pacificadores y pobladores, con
varios sacerdotes, y navegar de dos en dos con abastecimiento por un año, las exenciones tributarias que gozaban los primeros descubridores y po-
y estar dotados de una tripulación no mayor de treinta marineros. En el bladores, así como la preferencia en los empleos públicos y en los premios
viaje inicial de Colón sólo participaron funcionarios; ningún sacerdote y encomiendas. Para honrar sus personas, hijos y descendientes legítimos,
acompañó a este grupo inicial. Para obtener las simpatías de los aboríge- se les convertía en hijosdalgo y caballeros de Castilla. El título VII esta-
nes, había que donarles objetos varios como peines, tijeras, cuchillos, ha- bleció normas par la edificación de las ciudades, villas y pueblos. El título
chas, anzuelos, bonetes de colores, espejos, cascabeles, cuentas de vidrio. VIIT se ocupó de las ciudades y villas y sus preeminencias. Al Cuzco le
Saltando en tierra previo consejo de los oficiales y prelados de abordo, el fue otorgado el derecho de primer voto en 1540 como ciudad principal del
jefe de la expedición toma posesión del lugar descubierto en nombre del Perú. La ciudad tuvo preeminencias especiales por ser la sede del gobierno
Rey, haciendo los actos correspondientes en acto público y solemne. El del Perú. La concesión de mercedes y títulos a las ciudades, la otorgaba el
título III reglamentó los descubrimientos que se hacían por tierra, los que rey en el Consejo de Indias y no era conferido por los virreyes. El título IX
eran muy frecuentes. El proyecto de capitulación para nuevos descubriera de los cabildos y consejos. Los alcaldes y otros oficiales eran elegidos
mientos por tierra, debidamente informado por el virrey y la Audiencia, en el cabildo o ayuntamiento. Los capitulares lo eran libremente,
era sometido a la confirmación del Consejo de Indias: Las capitulaciones existiendo medidas para evitar la presión de los virreyes, presidentes y
con la presencia de adelantado cabos o capitanes, sólo fueron tratadas por oidores. No se podía ser elegido sino después de un número de años. El
el Consejo y otorgadas para Inés que no comprenden con los distritos de título X se ocupa de los oficios concejiles, el número de alcaldes ordina-
algún virrey o Real Audiencia. El adelantado podía reclutar gente colecti- rios y regidores, el lugar que corresponde ocupar al alférez real. El oficio
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de regidor era enajenable y a falta de venta adquiría el carácter de electivo. gios. Estaba prohibido embargar esclavos y las herramientas de las explo-
Los regidores no podían dedicarse al comercio. El título XI trató de los taciones mineras, por ninguna deuda ni concepto, que no fueran las fisca-
procuradores generales y particulares de las ciudades y las poblaciones. les. Se podía embargar el mineral extraído. Los mineros condenados a
Estos eran los delegados de las ciudades ante el consejo de Indias, las prisión por deudas, las cumplían dentro del asiento minero mismo. El tí-
Audiencias y los Tribunales. El título XII reglamenta la venta, composición tulo XXI es de los jueces de minas, escribanos de minas, y alcaldes mayores
y repartimiento de tierras y encomiendas de indios a los pobladores de de minas; el título XXII sobre el ensayo, fundación y marca del oro y de la
nuevos pueblos y lugares. Al cabo de cuatro años de residencia se podía plata; el XXIII es de las Casas de Moneda y sus oficiales, en México, Santa
disponer libremente de esos bienes. El repartimiento se efectuaba por Fe y Potosí; el título XXIV versa sobre el valor del oro, la plata y la moneda,
"peonías" o solares de cincuenta pies de ancho por cien de largo, cien fa- y su comercio. No se podía contratar con oro en polvo ni en tejuelas sino
negas de tierra de labor de trigo o cebada, diez de maíz, dos hebras de tierra con moneda. El título XXV estatuyó sobre la pesquería y el envío de perlas
para huerta y ocho para plantas de otros árboles; tierra de pasto para diez y piedras de estimación. La explotación contaba con una ranchería dirigida
puercos, veinte vacas y cinco yeguas, cien ovejas y veinte cabras. El título por un alcalde ordinario y cuatro diputados de ranchería. Cada dos meses
XIII señaló las tierras y solares atribuidos a las nuevas poblaciones, como el alcalde y los diputados se reunían en cabildo. Los descubridores de
propios. El título XIV reguló las alhóndigas o almacenes públicos de nuevos depósitos de perlas pagaban al rey por tres años, solamente el
cereales. El título XV estableció el régimen de la imposición y percepción décimo, en lugar del quinto real.
de las sisas, derramas y contribuciones. Estos tributos se imponían con
licencia legal a través de repartimientos entre todos los habitantes. Las Las pesquerías debían ejecutarse con trabajadores de raza negra y no con
Audiencias podían dar licencia de repartimientos hasta doscientos pesos de los amerindios, pero habrá de destacar que éstos gozaban del derecho de
oro. La justicia ordinaria podía hacerlo hasta quince mil maravedís. El pesquería al igual que los españoles, por cuenta propia. El título XXVI era
tributo estaba destinado a la construcción de puentes, desagües y a la el estatuto de los obrajes. Conforme al referido texto, nadie podía fabricar,
extinción de la langosta. El título XVI legisla sobre las obras públicas, la hacer ni fundar obrajes de paños y otros tejidos y labores, sin licencia de
construcción y la reparación de puentes, bajo la superintendencia de un la autoridad. Por ningún concepto podía autorizarse el establecimiento
regidor. El título XVII es de los caminos públicos, posadas, ventas, meso- de la mita de indios en los obrajes, a no ser por propia voluntad de los
nes, pastos, montes, aguas, arboledas, y plantíos de viñas. Existía el libre obreros. Prohibíase también el empleo de molinos de mano a cargo de
tránsito en los caminos públicos. El título XVIII se ocupó del comercio, indios. *
mantenimiento y frutos. Las exportaciones de trigo y harina del Perú con
destino a Panamá estaban libres de estanco. Se prohibía llevar vino del 187.5 En cuanto al libro V, el título I de la Recopilación de 1680, fijo los términos,
Perú a Panamá y Guatemala. El título XIX fijó pautas para el descubri- la división y la agregación de las gobernaciones. El ámbito de este libro
miento y la labor de las minas. Todos los españoles e indios tenían el de- es jurisdiccional y regula el estatuto de los funcionarios con notas sobre
recho de buscar, descubrir y explotar las minas. El descubrimiento de oro la jurisdicción aplicable. Este libro reguló el juicio de residencia a los
debía manifestarse a la autoridad. Para descubrir minas y ostrales de perlas funcionarios públicos (583). Las provincias se dividieron en provincias
se requería licencia del gobernador. Se fomentaba el descubrimiento de mayores y provincias menores. Las mayores estaban sujetas a Audiencias
minas de azogue con premios. El que trabajaba por cuenta ajena debía Reales. Las menores eran creadas en las gobernaciones. En las ciudades y
hacer el registro del descubrimiento a nombre de su comitente. Toda mina partidos menores existían corregidores y alcaldes mayores así como en los
no amparada o abandonada, podía ser denunciada otra vez, y adjudicada al pueblos principales de indios. Ni los gobernadores ni los corregidores y
denunciante. Sólo los dueños de minas podían vender metales. A los alcaldes mayores debían salirse del límite geográfico de su respectiva ju-
españoles ociosos y a los negros y mulatos libres, se les inducía a trabajar
en las minas. Los indios podían descubrir y aprovechar minas como los 583 El artículo 12 de la Constitución Política de Huanca o recogió el servicio de residencia ya que siendo
españoles en igualdad de condiciones confiriéndoles plena capacidad miel gobierno popular y representativo, el ciudadano que ejercería la presidencia de la república era
nera. El título XX fijó el régimen de los mineros, azogueros y sus privile- responsable por su administración, era responsable efectiva durante el gobierno o acabara el cayo, así
le fue aplicado.
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risdicción. Se establecía que el Presidente de Panamá reconocía la depen- al alcalde ordinario. No podía sentenciar a ningún indio sin traerlo a la
dencia del virrey del Perú, lo mismo que el gobernador de Chile. El gober- cárcel de la ciudad. El título V establece los casos de culpa los alcaldes y
nador de Yucatán obedecía al virrey de Nueva España. No se podía salir Hermanos de la Mesta. Era designado con este nombre una institución
de una provincia a otra sin licencia del gobernador. El título II fija la con- destinada al fomento de la cría de ganado y remedio y castigo de los deli-
dición de los gobernadores, corregidores, alcaldes mayores y sus tenientes tos que con frecuencia se cometían en la ganadería. El cabildo elegía a los
alcaldes y alguaciles. La designación de estos se hacía por el rey en el Alcaldes de la Mesta entre los ganados. Los alcaldes de la Mesta se reu-
Consejo de Indias, por ocho, cinco o tres años. Los gobernadores tenían nían con los alcaldes ordinarios dos veces al año, para hacer entrega a sus
conferidos generalmente el título de gobernador y además el de capitán dueños del ganado perdido o mezclado con otro ajeno. Todo poseedor de
general y presidente de la Real Audiencia. Los pueblos de indios eran más de trescientas cabezas de ganado era considerado como Hermano de
administrados por corregidores y alcaldes mayores que ejercían la juris- la Mesta. El título VI regula los protomédicos, médicos, cirujanos y boti-
dicción civil y criminal, así entre españoles como entre españoles e indios. carios. Los protomédicos eran facultativos, generales o especiales, que se
En caso de fallecimiento o renuncia del gobernador, corregidor o alcalde enviaban a las Indias, con superintendencia sobre los demás médicos de la
mayor, los virreyes y presidentes podían llenar las vacantes interinamente. Si provincia. El título VII trata de los alguaciles mayores y de las ciudades.
se encontraban en España al ser designados en sus cargos, prestaban Hacían cumplir las funciones ejecutivas de los mandamientos judiciales.
juramento ante el Consejo con el inventario de sus bienes otorgando fianza. El título VIII es de los escribanos de gobernación, de cabildo, de número,
Estos funcionarios debían efectuar una visita a sus distritos para conocer el escribanos públicos y reales, y de los notarios eclesiásticos. Los títulos de
estado de las cosas en territorio bajo su jurisdicción. Los corregidores de los escribano los confería el rey en el Consejo de Indias, después de ser exa-
pueblos en la "república de indios" debían velar porque éstos no fuesen minados y aprobados los postulantes previamente por las reales audien-
holgazanes o vagos debiendo trabajar en sus haciendas o labranzas. Los cias del respectivo distrito. Existían diversos escribanos: escribanos rea-
gobernadores, corregidores y alcaldes mayores no podían ausentarse de sus les, escribanos de cabildo, escribano de audiencias o de cámara, escriba-
pueblos principales sin licencia del virrey o el presidente de la Audiencia nos de gobernación. Cada escribano tenía a su cargo un registro de escri-
bajo pena de no devengarse los sueldos a su favor. Tampoco podían turas públicas. Cuando un escribano se ausentaba del lugar donde ejercía
contraer enlace durante el desempeño de sus cargos, ni contratar funciones dejaba sus registros al cuidado del escribano de cabildo. Los
válidamente. El título III habla de los alcaldes ordinarios, que se designaban escribanos tenían un arancel por sus actuaciones, pero no podían cobrar
en las ciudades y pueblos de españoles donde no hubiere gobernador ni derechos en cosas relativas al patrimonio real. Los mestizos y mulatos no
lugar tenientes. Eran elegidos anualmente dos alcaldes ordinarios, con podían ser escribanos públicos. Los títulos IX al XIV versaban sobre la
jurisdicción para conocer en todos los negocios, causas y cosas de que competencia, los pleitos, las sentencias, las recusaciones, las apelaciones y
podía conocer el gobernador o su lugarteniente, en lo civil y criminal. La las suplicaciones, de la segunda suplicación, las entregas y las ejecuciones
apelación contra sus actos o fallos iba ante la respectiva Audiencia, gober- en el procedimiento judicial. La ley fijó la competencia de los virreyes,
nación o ayuntamiento. Para ser elegido alcalde, se necesitaba ser persona prohibiéndoles entrometerse en la justicia a cargo de los oidores. Los
hábil y saber leer y escribir, dándose preferencia a los descendientes de virreyes y presidentes no podían efectuar ordenanzas y decretos sobre la
descubridores, pacificadores y pobladores. Se excluía de este cargo a los competencia de jurisdicción de las audiencias que presidían. Las contien-
oficiales reales, a los deudores de la Hacienda Real, a los que no fuesen das de competencia entre los oidores y los alcaldes del crimen, las dirimía
vecinos. No podían ser reelegidos sino después de dos años y previo juicio una junta formada por el virrey, un oidor y un alcalde del crimen, sin de-
de residencia. Las elecciones eran confirmadas por los virreyes, presidentes recho a recurso de apelación. No podía entablarse demanda judicial por
o por los gobernadores de los respectivos distritos. El título IV regula a las una cantidad menor de veinte pesos. Las condenas hasta seis pesos de a
provincias y alcaldes de la hermandad, que tenían jurisdicción en los pleitos ocho reales, eran ejecutables no obstante haberse interpuesto apelación.
de los indios, cuando se trataba de hurto de ganado. En los demás delitos, La Casa de Contratación de Sevilla ejecutaba sus sentencias hasta por el
sólo a éstos incumbía hacer las investigaciones y remitir el asunto monto de diez mil maravedís, previa fianza. Existía un procedimiento ace-
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lerado en los pleitos de los aborígenes. Entre los indios no se castigaba lo el derecho de los indios a la libertad matrimonial, siempre que tengan la
como delito las injurias verbales o riñas, sin armas. Existían restricciones edad requerida, y no fueran bigamos, ni vendan sus hijos con fines de pa-
para impedir las recusaciones infundadas de los jueces. De los fallos de la trimonio. Los indios solteros no podían-separarse de sus padres, pues de-
Casa de Contratación, por sumas mayores de seiscientos mil maravedís, se bían vivir juntos en algún pueblo de reducción. Se prohibía llevar indios a
podía apelar al Consejo de Indias. De los oidores visitadores se apelaba a la España. Fueron erigidas escuelas de castellano para que los indios apren-
audiencia; de los alcaldes ordinarios, ante los alcaldes mayores; de los diesen este idioma. A los indios reducidos se les enseñaba oficios remu-
oficiales reales a las audiencias; de las justicias ordinarias de los actos del nerados. El título II estableció el régimen de la libertad de los indios. Se
rey en lo contencioso, a la audiencia; de los fallos de las audiencias sólo establecieron penas severas a los encomenderos que los vendiesen como
cabía el recurso de la suplicación, si excedían del monto de seis mil mara- esclavos. Los caciques y los principales no podían tener como esclavos a
vedís, en cuyo caso se suplicaba por segunda vez ante el rey, en el plazo sus subditos. Se prohibió también la práctica de prestarse mutuamente
de un año o año y medio según las distancias. La segunda suplicación se indios. Sólo fue permitido tener como esclavos a los indios caribeños por
conocía en el Consejo de Indias. Si éste confirmaba el fallo, el suplicante considerárseles caníbales, y a los de Chile por su carácter agresivo hasta
incurría en el pago de una pena de mil ducados. La ejecución de las sen- que fueren reducidos. El título III regula las reducciones y los pueblos de
tencias de las audiencias estaba a cargo de los alguaciles. No eran embar- indios a cargo de los prelados. El adoctrinamiento de los indios era pagado
gables las canoas para recoger perlas, ni los ingenios de moler metales, ni con los tributos. A los aborígenes reducidos no les privaban de las tierras
las armas ni caballos, habiendo otros bienes sujetos a secuestro judicial. que poseían anteriormente. En cada reducción existía un alcalde y el
Por la ejecución eran abonados décimos a los alguaciles, excepto a las regidor para los cabildos de los indios, con autoridad para detener físi-
causas de indios. El título XV estatuye de los juicios de residencia y de los camente a los indios y mulatos y someterlos a la justicia ordinaria. No era
jueces que tenían jurisdicción en estas causas. El juicio de residencia a los permitido que en las poblaciones de indios habitasen españoles, mestizos
virreyes no podía demorarse normalmente por más de seis meses. El pro- o mulatos, salvo por breves días. El título IV estableció el régimen de las
ceso estaba a cargo de los jueces de residencia. Estaban también sujetos a cajas de censos y bienes de comunidades de indígenas y su administración.
juicio de residencia los presidentes, los oidores, los alcaldes de crimen y Estas cajas eran bienes comunes de los indios y rentas provenientes de los
los fiscales, promovidos de una Audiencia a otra. A los gobernantes perpe- censos adecuados para los mismos. Las cajas eran administradas por los
tuos se les tomaba la residencia cada cinco años. También eran residencia- oficiales reales. Sólo se podían utilizar estos bienes en beneficio común o
bles los corregidores y los alcaldes mayores, los correos mayores del Perú para el pago de los tributos. Los cobradores de los censos y bienes comunes
y Nueva España, los regidores y visitadores de indios, los jueces repartieran controlados por la Audiencia. Cada amerindio pagaba anualmente un
dores de obrajes, los tasadores de tributos, los ministros y oficiales de la real y medio a la comunidad o, en su defecto, labraba diez brazas de tierra.
Real Hacienda y Casa de Moneda, los generales y almirantes. General-
El título V fijó los tributos y las tasas de los indios. Los amerindios
mente el juicio de residencia era por sesenta días. No se tomaba dos veces
congregados en pueblos, estaban exentos de pagar tributos por diez años;
el juicio de residencia a una misma persona (584).
después pagaban durante dos años la mitad del tributo que cancelaban los
demás. No se eximía del pago de tributos a los mitimaes ni a los
187.6 Sobre el libro VI, su título I contempla el régimen jurídico de los indios y
yanaconas, debiendo tributar como los demás indios encomendados o
su protección por las justicias eclesiásticas y seculares. Establece este títu-
reducidos. Los indios solteros debían pagar impuestos desde los 18 años
de edad. Se eximió de pagar tributos a los caciques y a sus hijos mayores.
584 La Constitución peruana de 1839, que fue conocida como Constitución de Huancayo, recogió el Las mujeres de cualquier edad no pagaban la tasa. Los tributos no podían
principio de juicio de residencia. Este juicio se pretendió aplicar a don Ramón Castilla al expirar su
primer período presidencial en 1851 como rezago de la legislación indiana en la república. Y, en los conmutarse ni tasarse mediante servicio personal, debiendo pagarse en
anaqueles del Archivo Regional de Arequipa está la documentación del juicio de residencia que los frutos o especies. Se podía conmutar el dinero con frutos. El título VI es-
tribunales de esa ciudad plantearon en 1829 contra el mariscal Ramón Castilla tras concluir su labor
como prefecto de Tarapacá. El proceso judicial contra Castilla se realizó totalmente a pedido del tatuyó sobre los protectores de indios. Inicialmente fueron designados por
propio exprefecto. Al término del mismo no sólo fue absuelto sino que además recibió satisfacciones el rey en el Consejo de Indias y después pudieron ser nombrados por los
por su honradez. Entonces la intendencia de Arequipa comprendía desde el actual distrito de Acarí -en virreyes o por los presidentes gobernadores. Las audiencias nombraban
el límite del departamento de lea- hasta el río Maule, territorio actualmente chileno.
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defensores de indios a sueldo de erario público, para defender el patrimonio El título XII reguló el derecho personal de los indios, norma que ya había
de sus pleitos. El título VII es de los caciques cuyo señorío y autoridad se sido abolida por las Nuevas Leyes. La ordenanza primera del servicio per-
respetó, lo mismo que la costumbre indígena de los cacicazgos; los hijos sonal del 24 de noviembre de 1601, permitió a los indios la contratación
suceden a sus ascendientes, configurándose así un sistema hereditario entre libre de sus trabajos,, según las tasas fijadas por las autoridades. Además
ellos. El título VIII reglamentó los repartimientos, encomiendas y del jornal, había que pagarles los gastos de ida y regreso a sus pueblos. Sin
pensiones de indios y las calidades de los títulos. El repartimiento de los embargo, en 1609 fue autorizado el repartimiento de indios para el trabajo
indios entre los pobladores había quedado autorizado por las cédulas de de campo, la cría de ganados y el laboreo de las minas, en la mita del Perú
1509 y 1580 y por las Ordenanzas de Poblaciones. hasta la séptima parte de cada pueblo y en Nueva España hasta el cuatro
por ciento de la población. En todo instrumento de constitución de enco-
Después de la dación de las Nuevas Leyes en los años 1542-1543 conti- mienda era incluida una cláusula que no consentiría en ella el servicio per-
nuaron concediéndose encomiendas a muchos encomenderos. Pero, exis- sonal de los indios. El título XIII fijó las condiciones de trabajo indígena
tieron restricciones en esta concesión. No podían encomendarse indios a en chacras, viñas, olivares, obrajes, ingenios y otras actividades, La justicia
eclesiásticos, ni a mujeres, ni a ausentes, ni mediante donación, venta o tenía la facultad de moderar los jornales excesivos reclamados por los
por traspaso. Quedó prohibida la subdivisión de las encomiendas. En 1633, indígenas. A ningún indio podía pagársele el jornal en especies, como con
fue prohibido encomendar a particulares a los indios del Paraguay y del río el vino, chicha, miel o yerba como dación en pago y contraprestación. Era
de la Plata, incorporándoseles a la Corona. El encomendero perdía a sus prohibido ocupar indios en obrajes o en ingenios de azúcar, no siendo para
indios si incurría en la pena de pérdida general de sus bienes. El título de las los casos de aprendizaje. En las estancias no era obligación el trabajar, a
encomiendas podía ser adquirido por merced real o por sucesión de dos las mujeres y a los hijos de indios. Permitió ocupar a los amerindios para
vidas. El título IX reglamentó el régimen de los encomenderos de indios. el trabajo a destajo, con el control de la justicia. El convenio del trabajo de
Era deber primordial de los encomenderos doctrinar, amparar y defender los aborígenes podía efectuarse por más de un año. Ninguna india casada
a sus indios encomendados en sus personas y haciendas, bajo pena de podía arreglar para servir en casa de español, sí no sirviese igualmente su
perder los tributos. El título X abogó por el buen trato a los indios y recuerda marido en la misma casa. Esta norma fue proteccionista de la mujer. Las
la cláusula del testamento de Isabel La Católica de Castilla que ordenó que mujeres solteras no podían colocarse en el trabajo sin la voluntad de sus
"no se consientan ni den lugar a que los indios vecinos y moradores de las padres. A los indios trabajadores se les debía procurar un techo para pasar
dichas islas y Tierra Firme, ganadas y por ganar, reciban agravio alguno en la noche, si no preferían dormir en sus casas. Había obligación de curar a
sus personas y bienes; mas manden que sean bien y justamente tratados, y los obreros enfermos y dejarlos salir del trabajo con el mismo objeto, Los
si algún agravio han recibido, lo remedien y provean de manera que no se títulos XIV y XV regulan el servicio de los indios en coca y en las minas.
exceda cosa alguna, lo que por las letras apostólicas de la dicha concesión El trabajo en las minas fue obligatorio, pero también existieron obreros
nos es inyungido y mandado". Todas las autoridades civiles y eclesiásticas voluntarios en estas labores. Los sueldos se pagaban los sábados en la
recibieron la orden de velar por el buen trato de los indios en el espíritu de tarde. En el asiento minero de Potosí fueron fundadas poblaciones de indios
la Recopilación de 1680. Ellos podían llevar sus quejas ante las audiencias. para el servicio de minas. El título XVI trata de los indios de Chile, su
Los delitos contra los indios eran castigados con mayor rigor que contra adoctrinamiento y protección, el trabajo en la mita, la reducción en los
españoles, lo que constituyó un atisbo del carácter proteccionista de la ley pueblos, y el título XVII de los amerindios de Tucumán, Paraguay y río de
indiana aunque fue letra muerte. El título XI contiene normas para la la Plata. La mita fue permitida en estos lugares a razón de uno por cada seis
sucesión de las encomiendas. Así, el derecho de sucesión en las indios. El tributo de éstos era exigible después de los dieciocho años, aun
encomiendas fue reconocido en los años 1534, 1535, 1536 y 1546. Eran cuando estuvieran casados. Una Ordenanza de 1609 fijó el precio de los
herederos el hijo o la hija mayor del primer poseedor o la mujer, a falta de jornaleros indígenas, pagándoseles un real y medio por día o cuatro pesos
hijos. En Nueva España, fue autorizada la sucesión en tercera y cuarta vida y medio al mes; o cuatro pesos en cuatro varas en sayal o lienzo. El título
para las encomiendas conferidas hasta el año 1607. XVIII está referido a los chinos y japoneses en Manila. El título XIX
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de las confirmaciones de encomiendas, pensiones, rentas y situaciones. se ausentaban con exceso, se les hacía regresar por el uso de la fuerza. El
Toda concesión de encomienda necesitaba ser confirmada por el Rey título IV reprimió la vagancia. A los vagabundos les hacían trabajar bajo
dentro del plazo legal -seis años- bajo pena de declarar la caducidad de la pena de destierro, A los gitanos, a sus mujeres e hijos y criados, se les ex-
misma. En los títulos de las pensiones eran consignados los servicios que pulsaba de las Indias. El título V habla de los mulatos, negros, berberiscos
motivaron la merced, lo mismo que en los títulos de las rentas y e hijos de indios. Impuso a los negros y mulatos libres un tributo equiva-
situaciones. lente a un marco de plata por año, lo mismo que a los hijos de negros libres o
esclavos. Tenían los mulatos y negros libres el deber de vivir con amos
187.6.1 El libro VI sienta las bases del Derecho social en América y la lucha por conocidos, a fin de facilitar el cobro del tributo. La ley obligaba a los mu-
la justicia. Este libro fue precursor del desarrollo posterior en materia del latos y negros a trabajar en las minas. Procuró que los negros contrajeran
Derecho de Trabajo. Así, están adheridas las órdenes sobre libertad de matrimonio con las negras y no mezclaran las razas; no podían estos tener
contraer matrimonio, el cambio de residencia de los aborígenes, la prohi- comercio ni negocio con indígenas bajo las penas de azote y del destierro.
bición de los encomenderos de heredar las tierras de los indios, el trabajo Se prohibía a los negros esclavos andar de noche fuera de las casas de sus
obligatorio para estos, los mestizos y los españoles; la prohibición del amos. No podían tampoco los negros libres o esclavos portar armas. La
trabajo de los menores de 18 años; el establecimiento de la duración de la fuga de un negro esclavo era penada con azotes. Cualquier persona tenía
jornada de ocho horas; la asistencia en caso de accidente, y, la represión el derecho de aprehender a los negros, cimarrones o prófugos. El título VI
del alcoholismo, lo que evidentemente fue letra muerta. fue de las cárceles y de los carceleros. Existían celdas apartadas para
mujeres. Cada cárcel debía tener capilla para ser usada por los presos. Los
El estudioso de esta materia debe poner un dique amplio con el pasado carceleros debían prestar fianza y prestaban juramento para desempeñar
jurídico: la indiana es una legislación diferente a la que tuvo carácter su cargo. Prescribía el buen trato a los presos, especialmente a los indios.
social en el siglo XIX, ya que la primera emanó de una autoridad monár- Las cárceles debían mantenerse limpias. Un regidor diputado visitaba la
quica sustentado en el Derecho divino. La segunda que nace en el siglo cárcel todos los sábados. El título VII es de las visitas de cárceles. Las au-
XIX tenía su origen en el Estado. Obviamente, no existían los sindicados diencias enviaban a dos oidores a visitar las cárceles los días sábados. En
en la ley indiana. Los gremios y las organizaciones de artesanos en la ley vísperas de Navidad, de Resurrección y de Espíritu Santo, visitaban estos
indiana no reivindicaron derechos y éstos no se hacían extensivos los centros de reclusión el Presidente de la Audiencia-y todos los oidores y
amerindios. alcaldes del crimen acompañados del fiscal y demás funcionarios. En caso
de necesidad, se hacían estas visitas también el martes y jueves de cada
187.7 El libro VII de la Recopilación General de los Reinos de Indias, tuvo el semana. El título VIII fijó los delitos y las penas y su aplicación. Eran
carácter esencial de juntar y aglutinar variadas disposiciones de Derecho considerados delitos de blasfemias, el falso testimonio, el adulterio de las
procesal y agrario junto a normas penales, propio del desorden de una mujeres, el amancebamiento, salvo el de indígenas, el porte indebido de
recopilación. Así, ocupó el título I sobre los pesquisidores y los jueces de armas. Autorizó el servicio personal de los indios, como pena. Los con-
comisión. Es que las audiencias podían despachar jueces de comisión en denados a las galeras, eran conducidos a Cartagena o a Tierra Firme con
una extensión de cinco leguas a distancia. Los virreyes y presidentes excepción de los indios.
podían nombrar pesquisidores para realizar averiguaciones secretas contra
los corregidores. Los jueces de comisión no podían servir de jueces 187.8 En cuanto al libro VIII de la Recopilación de 1680, su materia esencial es
ordinarios, ni entender en las causas convertidas en cosa juzgada. El título de contabilidad fiscal y rentas públicas. El título I regula las Contadurías
II trataba del juego y de los jugadores prohibiéndose apostar más de diez de Cuentas y sus ministros. En el año 1605, fueron eregidos tres Tribunales
pesos oro por persona en un día, No permitió mantener casas de juego sin de Cuentas: uno en la ciudad de Lima, otro en la ciudad de Santa Fe del
la licencia especial previa. El título III refiere a los varones casados y des- reino de Granada, y el tercero en la ciudad de México de la Nueva España.
posados en España e Indias, ausentes de sus mujeres y esposas. Cuando Estaban ubicadas en las respectivas Casas Reales donde realizaban
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sesiones diarias. Los Tribunales de Cuentas fiscalizaban a la Real Hacienda. y salidas, de numeración. Cada oficial tenía un libro por separado. Habían
Todos los años los oficiales reales rendían cuentas a las Contadurías de libros de gastos, de tributos, de pueblos de indios, de quintos, de remaches,
Cuentas, realizándose arqueos anuales en las cajas. Proyectábase el de minas, de almojarifazgo, de averías, de contrabandos, almonedas,
"tanteo" o cálculo anual de recursos y gastos del Tribunal de Cuentas y se remates, libranzas del tesorero, de acuerdos, copiador de cédulas y despa-
podía apelar ante la audiencia, con arreglo al antiguo aforismo de "pague chos del rey. El título VIII legisla la administración de la Real Hacienda.
y apele" que fue recepcionado en muchas legislaciones republicanas en Todos los funcionarios debían velar por la buena administración del tesoro,
materia tributaria. Los fallos definitivos de los Tribunales de Cuentas quintos, derechos, diezmos y novenas, condenaciones de la Real Cámara,
causaban ejecutoria. Operaban además, juntas de Hacienda formadas por derechos de almojarifazgos y todos los demás contrabandos y descaminos
el Virrey o presidente y un oidor y el contador más antiguo del Tribunal pertenecientes a la Real Hacienda. Todos los impuestos y tributos se
de Cuentas. Este informaba cada año de su gestión al Consejo de Indias. cobraban al contado y en la mejor plata o en las mejores especies. No
Todos los funcionarios, virreyes, presidentes, contadores y oficiales reales podían acordarse esperas a los deudores del Fisco, con excepción de los
deberían cuidar de la cobranza de la Real Hacienda. El título II reglamentó derechos de los puertos que podían abonarse a plazos. Las cobranzas en
las funciones de los contadores de cuentas, resultas y ordenanzas. Quedó los lugares distantes, más de cinco leguas, se hacían por exhorto o requi-
prohibido el matrimonio de los contadores con las hijas y parientes de los sitoria. El título IX es de los tributos de los indios puestos en la corona
oficiales reales, y viceversa. Los contadores y sus hijos no podían poseer real, y otros procedentes de las vacantes de encomiendas. Determina la
encomiendas. El título III reguló los Tribunales de Hacienda Real que era condición de los indios de los repartimientos reales. Los tributos de estos
la Sala en que los oficiales reales de la Real Hacienda se reunían para indios de los repartimientos reales. Los tributos de estos indios se cobra-
ejercer conjuntamente sus cargos. Ningún oficial podía titularse juez de ban cada cuatro meses. Los indios de la Corona se hallaban bajo la admi-
una causa. Todos los días hábiles eran reunidos los oficiales reales en el nistración de los oficiales reales. El título X trata de los quintos reales.
local del tribunal para despachar los asuntos y abrir los pliegos del Rey. El Todos los vecinos y moradores que recogían oro, plomo, estaño, azogue,
Tribunal de Hacienda dictaba providencias mandatorias. El título IV es de hierro o cualquier otro metal, debían pagar a la Real Hacienda la quinta
los oficiales reales y contadores de tributos, de sus tenientes y guardas parte del producto neto, lo mismo que del oro y plata, perlas y piedras
mayores. Residían estos en las Casas Reales. Estos no podían beneficiar obtenidas en batalla o regente. Las perlas no quintadas caían en decomiso.
minas ni ingenios, ellos, sus hijos, hermanos y criados, ni tener canoas de El título XI estableció normas para la administración de las minas y remi-
perlas ni granjas, ni tratar ni contratar, ni ejercer otro oficio que el suyo sin sión del cobre a España. Se fomentó el descubrimiento y beneficio de las
ser encomenderos de indios. minas. La explotación de minas podría ser por cuenta del gobierno o por
arrendamiento o venta a los particulares. Las minas de alcrebite eran de
No podían contraer matrimonio con parientes de los demás oficiales rea- pertenencia real y administradas por los oficiales; se destinaban a la fabri-
les. El título V es de los escribanos de minas y de registros, quienes eran cación de municiones. No se podía disponer del cobre sino para fabricar
examinados por las audiencias. Los escribanos de minas se ceñían por las artillería y armar galeones y bajeles. El título XII estatuye de los tesoros,
instrucciones de 4 de mayo de 1534 y 9 de julio de 1565. Los de registro depósitos y rescates. Para buscar tesoros había necesidad de obtener pre-
residían en los puertos y tomaban razón de los buques que entraban y salían viamente una capitulación. De todo hallazgo se debía al rey un quinto, y
a la mar. El título VI regula las Cajas Reales y guarda de los tesoros dentro uno y medio por ciento en concepto de fundición, ensayo y marca. Del
de las Cajas Reales a cargo de los oficiales reales. Existían Cajas Reales resto, la mitad correspondía a la Real Audiencia y la otra mitad al descu-
en los distritos de cada Audiencia y Tribunal de Cuentas. Las llaves las bridor, sea éste español o indio. Los depósitos sin derechohabientes se
conservaban únicamente los oficiales de la Real Hacienda. Se abrían cada consideraban como bienes vacantes y correspondían al fisco. El título XIII
sábado y, siendo feriado, el miércoles. Servían de depósito judicial en los se ocupa de las alcabalas, o impuesto a la transmisión de los bienes muebles
pleitos con la Real Hacienda. El título VII es de los Libros Reales. Existían e inmuebles. El título XIV reglamenta las aduanas. El título XV regula los
en las Cajas Reales, libros de razón general, de entradas almojarifazgos o derechos de aduana. El título XVI es de las evalua-
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ciones y fueros generales y particulares. Las evaluaciones de las mercade- venderse por la Real Hacienda, se efectuaban a remate público al mejor
rías para el cobro del almojarifazgo se realizaban en Sevilla por los jueces postor, con asistencia del fiscal y al contado. Los oficiales reales no podían
oficiales de la Casa de Contratación en cada flota y navio de las Indias. El hacer posturas ni comercio en las almonedas. El título XXVI fijó los
aforo se liquidaba con los precios de las mercaderías en el lugar donde se salarios, ayudas de costas y entrenamientos. Los salarios y demás asigna-
pagaba el almojarifazgo. Entre los puertos americanos las evaluaciones las ciones de los funcionarios y empleados se pagaban en plata por los oficiales
realizaban los oficiales reales juntamente con un oidor de la audiencia, o de reales, por cuatrimestres, a contar del día de su embargo para las Indias.
la justicia ordinaria en su caso. El título XVII es de los decomisos, El título XXVII estableció el régimen de las situaciones. No podían
extravíos o comicios. Toda mercadería sin registro estaba sujeta a decomiso. efectuarse pagos sino con imputaciones a las consignaciones, sin variarle
Las apelaciones se remitían a las audiencias, en tierra, y ante el Consejo su destino. No debían efectuarse gastos extraordinarios. El título XXVIII
de Indias en los puertos. El denunciante tenía una participación lo mismo fijó las libranzas. Toda orden de pago debía ser aprobada por el rey. Los
que los jueces que intervenían en los decomisos. Las mercaderías de fácil oficiales reales tenían la obligación de observar las órdenes de pago irre-
deterioro, se vendían en almoneda pública, depositando el producto de la gularmente conferidas por los virreyes y los gobernadores, y al fin de cada
caja. El título XVIII versa sobre los esclavos. Nadie podía introducir año, dar cuenta al Consejo de Indias. Los oidores de las audiencias y los
esclavos sin licencia real, o de asentista cuando había pacto de asiento. El fiscales debían hacer todo lo posible para que el pago irregular no se efec-
título XIX reguló el régimen de la media anata. El impuesto fue creado en tuase. Los contadores de cuentas también debían formular observaciones
1631 sobre todos los oficios y mercedes no eclesiásticos, y consistía en la escritas, antes de tomar razón de una orden irregular. El título XXIX fijó
mitad de la renta del primer año. Gravaba todos los oficios, aun el de los reglas para las cuentas. Cada segundo día del año se efectuaba el arqueo
infantes. El título XX fijó reglas para la venta de los oficios de los de las cajas. La falta de rendición de cuentas hacía retener los salarios
alguaciles mayores de las audiencias, los escribanos de cámara de las hasta su presentación. Los oficiales reales debían rendir cuentas a los oi-
audiencias, los escribanos del crimen de la Sala de Alcaldes, los escribanos dores y jueces de cobranzas. Los oficiales reales tomaban las cuentas a los
de los juzgados de provincias, los escribanos de gobernación, los receptores. El título XXX dio las pautas sobre el envío de la Real Hacienda.
escribanos de cabildos y ayuntamientos, los escribanos públicos del nú- Cada año, se remitía a España el contenido de las cajas reales, que se
mero, los escribanos de minas y registros, y otros escribanos; los procura- transportaba en la armada de la carrera de Indias.
dores de las audiencias y de los juzgados ordinarios, los depositarios ge-
nerales, regidores de ciudades y villas, los tesoreros de casa de moneda, 187.9 En el libro IX se ocupan de materias mercantiles y marítimas. Su título I
Correo Mayor de la Nueva España; el tasador y repartidor de las audien- es de la Real Audiencia y la Casa de Contratación con sede en Sevilla; el
cias, contador de cuentas, el defensor general de bienes de difuntos y me- título II, del presidente y los jueces de la Casa de Contratación. El pre-
nores. Si vacaba un oficio se hacía pregonar en las plazas públicas. Las sidente ejercía la superintendencia sobre los jueces oficiales y letrados,
ventas eran al contado y a cortos plazos. Se admitían las permutas, pagando prior y cónsules; contadores de averías y demás dependientes de la Casa
la mitad o el tercio del valor a la Real Hacienda. El titulo XXI es de la de Contratación prestaban fianza renovable cada diez años. Ni el presi-
renuncia de oficios. Todo oficio vendible era renunciable, pagando a la dente ni los ministros podían contratar en las Indias. Existía en la Casa de
caja la mitad de su valor por primera vez y la tercera parte en las sucesivas Contratación un arancel de derechos a cobrar por los diversos actos y
renuncias. El renunciante tenía el deber de permanecer en su oficio durante despachos. El título III habla de los jueces letrados, fiscales, solicitador y
un corto tiempo. El título XXII de este libro se dedica a las confirmaciones relator de la Casa. Existían tres jueces letrados para conocer en los pleitos
de oficios. Toda venta o renuncia de los oficios necesitaba la confirmación y negocios de justicias, y varios jueces oficiales. La apelación se remitía
real dada en un plazo fijado al efecto. El título XXIII rige los estancos; el al Consejo de Indias, sin ser juez de sentencia. El título V trata del juez
título XXIV es de los novenos y vacantes de obispados. Del producto de oficial y cónsul para el despacho de las flotas y armadas. Cuando se
los diezmos eclesiásticos, corresponden dos novenos a la Real Hacienda. despachaban flotas, galeones o armadas con destino a las Indias, un juez
El título XXV es de las almonedas. Todos los bienes a oficial de la Casa de Contratación de Sevilla iba, por turno, al puerto de
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San Lúcar o Cádiz, para despacharlos juntamente con los visitadores. El flotas; el título XXIII, del piloto mayor y cosmógrafo, arráeces de barcos
juez concedía el permiso de zarpar cuando la nave estaba debidamente de carga y su examen; el título XXIV, de los maestros de flota y navios; y
cargada, armada y artillada. Debía vigilar también para que no existieran de las raciones y jarcia. El título XXV versa sobre la "universalidad de
pasajeros sin permiso o embarcados como tripulantes. El título VI regla mercantes, marineros y pajes de naos". Esta era la universidad de mercantes
normas sobre el prior o cónsules, y universidad de cargadores a las Indias y una corporación de los dueños de navios, pilotos, maestros, contra-
de la ciudad de Sevilla. En 1543 se había creado un consulado dirigido y maestres, guardianes, marineros y grumetes. La universidad proveía de
administrado por un prior y un cónsul, elegidos anualmente por los car- pilotos a las armadas y flotas. Para el sostenimiento de la universidad se
gadores vecinos de Sevilla entre los mismos cargadores. El consulado se cobraba a las naves un real y medio por tonelada. El título XXVI versa
denominó "Universidad de cargadores a las Indias". El título VII expone sobre los pasajeros y las licencias para viajar a las Indias y el regreso a las
sobre el correo mayor de la Casa de Contratación. Su residencia estaba en Indias.
Sevilla y ejecutaba la correspondencia oficial y privada. El título VIII fijó
las funciones de la contaduría de averías y contadores diputados, cuyo 188. Notas sobre la prelación de leyes de acuerdo a la Recopilación de 1680
objetivo era la percepción del derecho de averías que se destinaban al sus-
tento de las armadas, y las flotas de la carrera de Indias. El título IX versó Promulgada la Recopilación General de Leyes de los Reinos de las Indias de
sobre la contribución, administración y cobranza del derecho de avería. El 1680 existió el siguiente cuadro de prelaciones: a) en primer lugar, regía con pre-
derecho de avería fue creado para compensar la custodia que la armada ferencia sobre otras normas el texto de la Recopilación de 1680 "las que debían
prestaba a los buques, contra los ataques de piratas y de corsarios. Este de- guardarse, cumplirse y ejecutarse"; b) después prevalecieron otras cédulas, las
recho de avería era pagado por los cargadores y los pasajeros particulares provisiones y las ordenanzas dictadas por las Indias Occidentales que estuvieren
y también por el Fisco por el transporte de oro, plata y metales preciosos. vigentes al presentarse el caso específico y que no estuvieren revocadas. La
Un juez especial se abocaba a las causas y pleitos de avería. El título X es prelación es establecida por leyes específicas, tanto para el Derecho Sustantivo
de los escribanos de cámara y otros escribanos, y del repartidor de la Casa como para el procesal; c) las leyes de Castilla conforme a las Normas de Toro de
de Contratación de Sevilla. Las actas de la Casa de Contratación se 1505, por la anexión de las Indias a la corona de Castilla.
pasaban ante las audiencias. Los asuntos se repartían entre los cuatro es-
cribanos por un funcionario llamado "Repartidor". El título XI se refirió a Las disposiciones legales (cédulas, ordenanzas y disposiciones municipales)
los alguaciles, porteros y otros oficiales de la Casa de Contratación. El dictadas con fecha posterior a 1680 tenían prelación sobre las insertas en la Re-
título XII se refiere a los compradores de plata y oro. Exigíaseles en Sevilla copilación de ese año si la reformaban en todo o en parte (585).
formar sociedad, y cada socio prestaba una fianza. El título XIV fijó el
régimen de los bienes de difuntos en las Indias, y su administración y
cuenta en la Casa de contratación. Esta llevaba una contabilidad de todos 189. Comentarios sobre la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias
los bienes dejados causados por personas fallecidas en las Indias, y cada de 1680
año se efectuaba una relación al Consejo de Indias. Al recibo de los bienes
sucesorios, se citaba a los herederos. En caso de duda o contienda se daba Ríos de tinta han corrido sobre la monumental Recopilación General de las
intervención a la justicia. El título XV se ocupa de los generales, almirantes Leyes de los Reinos de Indias de 1680 ensalzándose por algunos su texto en una
y gobernadores de las flotas y armadas de la carrera de Indias. El título XVI posición extrema como obra magna del pensamiento jurídico español y de bon-
es el del veedor y contador de la armada; el título XVII del proveedor y dad, en que expuesta por el jurista argentino Ricardo Levene llegó a decir que el
provisión de la misma; el título XVIII del pagador; el título XIX del libro VI de la Recopilación es "gloria jurídica de España" y "legisla con amor y
tenedor de bastimentos; el título XX del escribano mayor y escribanos de humanidad". Su afirmación es exponente de la "leyenda dorada" de la legisla-
naos y raciones; el título XXI, de los capitanes de infantería; el título XXII,
del Capitán general de artillería y otros astilleros de las armadas y
585 Ley II, título I, libro II.
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ción indiana (586). Dentro de sus efectos positivos debemos mencionar también que Desde los tiempos de la colonización española se intentó adaptar la cultura
esta recopilación dio unidad a la legislación indiana y síntesis de la política de los indiana, a conceptos de desarrollo importados, en vez de tomar caminos de
monarcas de la casa de los Habsburgo. avances que correspondieran a una cultura propia y que fuera sustentada en
ella. Así sucedió con el vasto ropaje legislativo del Derecho indiano.
189.1 En una postura opuesta, algunos juristas han criticado la recopilación de
1680. Así, por ejemplo, han expuesto que constituyó un atraso el criterio 189.2 La relación jurídica entre españoles e indígenas fue establecida por la Re-
inquisitivo en tomo a la introducción y publicación de libros en el conti- copilación General de Indias de 1680 con la distinción de "dos repúblicas"
nente americano como lo reconoce Ricardo Levene. Notamos la injusticia y que fue nota preponderante de los monarcas de la casa de los Habsburgo:
notoria con los criollos en los puestos indianos y un retroceso en materia una "república" de "españoles" y otra de "indios". Después, con los
mercantil (587). Debe destacarse que la protección a favor de los aborígenes Borbones en el siglo XVIII quedó planteada su integración en una sola que
no se llegó a cumplir en la forma prevista por la Recopilación de 1680 nunca culminó, ya que en la era republicana el indígena fue el sujeto de
constituyendo en la práctica en algunos casos letra muerta, y, para ello
derecho olvidado. La Recopilación de 1680 no aglutinó a los aborígenes a
existieron múltiples razones. El jurista mexicano Toribio Esquivel
la sociedad ni pudo solucionar este grave problema que aún perdura (590).
Obregón señaló tres causas fundamentales para que no se cumpliera el
espíritu benévolo de la ley: a) la lejanía de la metrópoli española que hacía Se impuso a los aborígenes, una cuota onerosa por la supervivencia en
ineficaz la vigilancia del cumplimiento de las leyes dictadas para las medio de notorios abusos por una organización administrativa defectuosa.
Indias; b) por el egoísmo de los españoles venidos a Indias; y, c) por la La erección de instituciones aborígenes para servir a los españoles tampoco
mansedumbre de los aborígenes (588). dio resultado eficaz. Al lado del corregidor venido de la metrópoli está el
de las tierras de ultramar, conocido como cacique o curaca encargado de
Esta última razón invocada por el jurista mejicano Toribio Esquivel Obre- administrar justicia entre los indios y de cobrarles tributos "dentro de su
gón no es veraz ni puede ser esgrimida con fundamento válido. El segundo república". Pero en lugar de hacerse cargo de la corona y de su retribución,
argumento peca por incurrir en una generalidad extrema y expuesta con se le encargó la retribución al indio. Los indios sufrieron de los afanes y de
notoria subjetividad. El carácter de mansedumbre de los aborígenes los orígenes crematísticos de estos funcionarios cuyos cargos muchas veces
tampoco es una característica o nota cierta, ya que el período hispano- se vendían en pública subasta. El tributo indígena también fue símbolo de
indiano estuvo ensangrentado con insurrecciones aborígenes a lo largo del vasallaje al lejano, poderoso e inaccesible monarca español. Las Indias
continente. fueron expoliadas y su riqueza transportada a Europa pese a la "sabiduría"
y "bondad" de las leyes insertas en esta recopilación.
La crítica más notoria y clara proviene del jurista argentino contemporáneo
Juan Agustín García en el clásico libro "La ciudad indiana" en el que 189.3 Sobre el Derecho público indiano del que la Recopilación de 1680 se ocupa
afirmaba que las leyes insertas en la célebre recopilación se elaboraban en preferentemente ya que el privado queda circunscrito al castellano, éste tiene
el seno del Consejo de Indias con un criterio uniforme para todo el conti- normas jurídicas en abundancia con algunas excepciones. El texto jurídico
nente cuando América tiene disímiles realidades (589). La política colonial
de 1680, ostenta notas de flexibilidad, con espíritu minucioso y con un
española adquirió así un carácter de asimilación que fue un principio ro-
articulado detallado, con miras a la uniformidad. También notamos la
mano también aplicado a sus provincias.
tendencia a un contrapeso entre los diversos organismos gubernativos que
se complementa con el juicio de residencia y la visita como expresión de
586 Ricardo Levene. Introducción a la Historia del Derecho indiano. Op. cit. Corresponde al capítulo XV, control al poder monárquico (591).
587 Jorge Basadre Grohmann. Historia del Derecho peruano. Lima, Editorial Antena S.A. 1937. Hay
ediciones posteriores. Corresponde al capítulo décimo cuarto. La idea también en Ricardo Levene.
Introducción a la Historia de! Derecho indiano. Op. cit.
590 ThomasM. DaviesJr. Indian Integration in Perú. Lincoln, 1976. p. 14yss.
588 Toribio Esquivel Obregón. Op. cit., p. 230 y ss. Tomo I.
591 Ha quedado expuesto en una tesis juvenil de José Manuel Osores que la legislación Indiana quedó
589 Juan Agustín García. La ciudad indiana (Buenos Aires desde 1600 hasta mediados del siglo XVIII.
adaptada al medio, organizando en forma especial la vida jurídica del indígena, José María Osores. El
Buenos Aires, 1955.
medio y la legislación (contribución a la historia del Derecho Peruano). Lima, Imprenta Gil, 1918.
570 571
Y sobre el llamado Derecho privado se nota un acentuado casuismo ya que efectuados por los reyes Borbones, de Felipe V a Carlos IV. La edición al
la base era el sistema jurídico castellano, omitiéndose la normatividad ge- año 1684 es diferente a la que corresponde al de 1780.
neral. La Recopilación de Indias de 1680 no contiene normas de Derecho
civil, por lo que en consecuencia la legislación castellana rigió en la Amé- El texto de esta recopilación indiana de 1680 no es completo ya que no
rica hispana (592). En Derecho civil, en consecuencia, las soluciones jurídicas está inserta en su texto la numerosa legislación que proviene de las auto-
serán iguales para los reinos de España y América. Así, un contrato de ridades locales, la que constituye un acervo jurídico importante para la
compraventa o un arrendamiento tienen igual trato en la metrópoli e Indias Historia del Derecho.
y sólo existe una regulación diferente cuando el caso es especial: el acto
jurídico de un aborigen, la fijación de la residencia, la sucesión de bienes La redacción que tiene la Recopilación de los Reinos de Indias de 1680 no
que se encuentran en Indias, etc. Así, sólo parecen normas propias de las emana de un criterio o pensamiento propio de un determinado momento.
circunstancias que modifican la capacidad jurídica, sobre impedimentos de Viene a constituir su texto un acopio múltiple de leyes con procedencia de
los casados cuando uno de ellos está en Indias, los derechos sucesorios de diversos siglos, sobre todo de los reyes Felipe II, III y IV y muy poco en
las encomiendas, las normas de derecho de propiedad sobre bienes de Indias los monarcas católicos. Son pues textos diversos de épocas diversas que
y el arrendamiento de servicios de indios entre otros casos. estaban vigentes en 1680, aglutinándose tres siglos de esfuerzo recopila-
dor. Tiene inevitables errores: difunde a veces leyes distintas y otras veces
189.4 Los rasgos de este sistema jurídico contenido en la Recopilación de 1680 las separa. En algunos casos, existe supresión de leyes, órdenes reales y
fueron de un extremo casuismo y de su consecuente profusión; no tuvo cédulas que deben conocerse para estudiar la historia de las ideas y que
grandes construcciones jurídicas, legislándose sobre problemas concretos. han sido suprimidas (5W).
Además, se nota una tendencia asimiladora y uniformadora en el régimen
jurídico de los nuevos territorios (593). La materia legislativa es tratada en
190. El trabajo recopilador indiano posterior al año 1680 y su proyección
forma dispersa y heterogénea, la cual es característica propia de una reco-
histórica
pilación, que en este caso aparece dividida en nueve libros. Se aplican las
leyes recopiladas aunque no hayan sido publicadas y quedan en vigor las
Aunque existieron ediciones, comentarios y nuevos trabajos en el siglo
cédulas y ordenanzas que no contradijeran la Recopilación.
XVIII que inciden sobre su texto, la Recopilación de 1680, exponente jurídico
En lo que se refiere al Derecho público indiano, destaca la abundancia de de la Austria, subsistió como única en su carácter continental indiano. Después
normas en el texto jurídico de 1680, sobre todo en relación con el Derecho aparecieron recopilaciones locales pero ninguna tuvo este alcance vasto y ge-
administrativo y el balance entre las autoridades que ejercen funciones neral del texto carolino que llegó a devenir en obsoleto y desarticulado por el
jurisdiccionales en Indias. La autoridad indiana tuvo la facultad del libre transcurso del tiempo.
arbitrio frente a la realidad y al cumplimiento de las leyes por lo que de
allí se explica la anécdota en que los oidores que reciben una cédula del El mismo Carlos II empezó a dictar nuevas jurídicas que no estaban reco-
rey la cumplen en sus aspectos formales y requisitos tales como colocar el piladas. Y, la nueva dinastía borbónica dictó un caudal de disposiciones modi-
texto en sus cabezas y luego exclaman: "se acata pero no se cumple", lo ficadoras: las ordenanzas de intendentes de 1782, 1786 y 1803; la apertura del
que constituye un atisbo del divorcio entre la ley y la realidad que se comercio indiano a favor de los catalanes en 1765 y el postulado de la libertad
conoce como deformación del derecho. de comercio entre los puertos españoles y los de la América hispana establecido
por la real cédula de 12 de octubre de 1778 eliminando el monopolio establecido
189.5 El proceso de redacción de la Recopilación de 1680 hace que se convierta
en anticuado su espíritu, lo que se comprueba después con los cambios 594 La primera edición de esta recopilación indiana es de 1681, siendo su impresor madrileño Julián de
Paredes. Siguieron las de 1756, 1774 y 1791. La edición Boix de 1841 en cuatro volúmenes contiene
algunas notas sobre legislación posterior al año 1680. Otra edición posterior es la de 1888-89 por la
592 Recopilación General de las Leyes de Indias. II, 1,2. Biblioteca Judicial en tres tomos. En 1943 aparece la edición facsimilar, en este recuento
historiografía.
593 Antonio Álvarez de Morales. Historia del derechoy de las instituciones españolas. Madrid, 1989. p.213.
572 573
a favor de Sevilla y Cádiz. Se ha dicho que su texto nació viejo. Después, los reyes pilación de 1680. Muerto Ansótegui, su trabajo sirvió de material para el
de la Casa de Borbón introdujeron sustanciales cambios que modificaron el abogado panameño Manuel José de Ayala (1728-1805), residente en Ma-
gobierno y la administración de las Indias. Apareció un régimen individual sobre drid, en un célebre trabajo titulado Cedulario Indico, manuscrito existente
las Indias sustituyendo el anterior gobierno colegiado. La Casa de Contratación en varios volúmenes en el Archivo Histórico Nacional y del Palacio Real
de las Indias se traslada de Sevilla a Cádiz (1717). de Madrid (5%).
190.1 En el año 1735 fue considerado conveniente preparar un volumen com- 190.4 En 1780 el monarca español creó una Junta de Leyes para revisar el pro
plementario a la Recopilación de 1680 en la calidad de Adiciones a su yecto de Ansótegui, pero esta se extralimitó en sus funciones y en realidad
texto. Por este tiempo empezaron a publicarse trabajos complementarios redactó un nuevo proyecto diferente al elaborado por Ansótegui, el que se
como comentarios o notas escritas inicialmente por Juan Corral y Calvo promulga por Carlos IV el 25 de mayo de 1792 con el nombre de Nuevo
de la Torre (1713-1737) oidor de la Audiencia de Chile, y luego seguidos Código de las Leyes de Indias. No obstante esta aprobación, la referida
por Tomás de Azúa (1751). El primero de estos juristas había nacido en junta revisora solicitó al rey dejara sin efecto y suspendiera la promul
La Plata, fue oidor en la Audiencia de Chile, escribió dos volúmenes con gación de este primer libro. Diecinueve años más tarde y ya disuelta la
comentarios y explicó al rey que su obra constaba de seis partes. Sólo Junta de Leyes, el rey encargó a Antonio Porcel, quien fue secretario de la
terminó hasta el tercero. El segundo de los citados juristas fue el fiscal de anterior junta de leyes, la revisión del referido proyecto. Su obra terminó
esta Audiencia de Chile y continuó con el trabajo de del Corral. A su en 1803 pero no fue aprobada por el Consejo. Las turbulencias españolas
muerte, el virrey designó a José Perfecto de Salas para esta tarea (1757). generaron un natural compás de espera y estas borrascas se juntan con los
Esta no se completó. El yerno de éste, don Ramón Martínez de Rosas sucesos americanos de 1810. En 1818, Fernando VII designó una nueva
"quiso proseguir la obra, pero tampoco alcanzó a darle término" (595). junta de legislación para que terminara la redacción del Nuevo Código
sin que se hicieran mayores avances en el trabajo. La era independien
190.2 En el período posterior a la Recopilación de 1680 aparecen importantes te sepultó todos los proyectos de una segunda recopilación general y las
comentaristas, como fueron Juan López Martínez y Pedro Frasso en el repúblicas que emergieron a la vida libre cortaron los efe de la famosa
siglo XVIII. recopilación de 1680 y de su nuevo texto en germinación. En el año 1820
quedó suprimido el Consejo de Indias.
190.3 En el año 1776 con el emperador Carlos III fue considerado que era con- .■*
veniente formar un libro que completara o supliera este famoso texto legal 190.5 La Constitución liberal de 1812 fue promulgada para que rigiera en toda la
indiano de 1680 que devino en obsoleto por las nuevas normas dictadas América hispana bajo el principio de que la nación española era la unión
después de 1681. En el año 1776 encontramos el movimiento reformador de los españoles de ambos hemisferios.
de esta Recopilación de 1680. Apareció una política de prohibir las glosas
o comentarios al texto carolino y se reputó que ia única interpretación de En consecuencia, "el nuevo estatuto constitucional" hubiera tenido que
la ley era la oficial. El monarca Carlos III propuso entonces el cambiar totalmente el molde de la recopilación indiana de 1680 y la le-
nombramiento de una comisión redactora de un nuevo texto general que gislación posterior. No hubo el tiempo necesario para que la vetusta y ya
reemplazara a la Recopilación de 1680. El fardo de trabajo en este nuevo caduca legislación indiana se amoldara al nuevo mandato constitucional.
y proyectado segundo texto recopilador indiano de carácter continental
recayeron sobre las espaldas de Miguel José Serrador y Juan Crisóstomo 190.6 Entonces, es conocido que sólo ha existido una sola recopilación general
de Ansótegui, fiscal del Consejo de Indias, elaborándose un solo libro en para las Indias occidentales y orientales que fue la del año 1680. La ley del
cuatro años de trabajo con el título de Nuevo Código de las Leyes de Nuevo Código nunca fue ejecutada, aunque en el Archivo General de la
Indias. Este proyecto recibió severas críticas por menospreciar la Reco- Nación en Buenos Aires existen alusiones a una cédula del 4 de agosto de
595 Ricardo Zorraquín Becú. Historia del Derecho argentino. Buenos Aires, 1966. p. 251. Tomo I. 596 Antonio Muro Orejón. Op. cit, p. 129.
574 575
1790 por la que se manda observar las leyes del Nuevo Código en cuanto pues de la vigencia de su texto, con preferencia de la más nueva sobre la
al nombramiento de Provisiones de los Arzobispados y Obispados. La más antigua y la del derecho especial sobre la norma general. Este principio
propia orden que disponía la publicación de su primer libro no fue publi- regía aun cuando fuere contra las leyes de Castilla.
cada. Pero, ocurrió el fenómeno de que las cédulas dictadas se corrigieron
cada una por sí al derogarse unas y surgir a la vida otras. Se ha hablado Las normas jurídicas regionales emanadas de los virreyes, de las audien-
desde la cátedra de Historia del derecho peruano que el sistema jurídico cias, y los cabildos que no iban contra las disposiciones insertas en la Re-
hispano-indiano al inicio del proceso independentista se asemejaba a un copilación de 1680, tuvieron un carácter subsidiario de acuerdo a la propia
libro desnudo de erudición jurídica escrito por un hombre sin conocimientos ley inserta en el título I, libro II de la Recopilación General de los Reinos
de derecho (597) y este carácter quedó demostrado con la obra de fray Juan de Indias de 1680.
José Matraya y Ricci.
190.7 En cuanto al Derecho peruano y americano en general, sucedió un fenó-

meno singular en el siglo XVIII que el profesor Jorge Basadre Grohmann
denominaba en sus clases sanmarquinas "de desintegración del Derecho
indiano", ya que la famosa Recopilación de 1680 no fue cambiada en
ninguna región americana y evidentemente devino en anticuada con el
paso de los años. Dentro del ámbito peruano, un libro escrito por un sa-
cerdote franciscano, fray Juan José Matraya y de Ricci, adquirió gran im-
portancia en 1819. Es el libro moralista filaléthico americano, conocido
como El confesor imparcial que tuvo por fin ayudar a los sacerdotes en el
cumplimiento de su apostolado de fe. Pero no es de interés sólo para los
miembros de la Iglesia Católica, por contener una relación de los sistemas
de orden moral, las listas de los concilios ecuménicos y los errores contra
los dogmas de la doctrina católica. También están incluidos en el libro de
Matraya las pragmáticas y las cédulas dictadas después de 1680, con
criterio cronológico, con lo que adquiere gran valor como fuente jurídica
local para el virreinato peruano después de 1680 al poner al día la célebre
recopilación indiana de 1680 (598).
Y dentro del cuadro de la prelación de los textos legales al expirar el pe-

ríodo hispano-indiano peruano, encontramos en primer lugar en el cuadro
final del sistema indiano, el llamado Catálogo de Matraya, y en segundo
lugar la Recopilación de 1680, salvo las disposiciones promulgadas des-
597 Jorge Basadre Grohmann. Versiones taquigráficas corregidas por el catedrático del curso. Dr. Jorge
Basadre. Año 1944, p. 76.
598 El libro de Juan José Matraya y Ricci ha sido reimpreso en Buenos Aires, en el año 1978 con un
medular estudio de José Mariluz Urquijo. El título del libro es "El moralista filaléthico americano, o
el confesor imparcial instruido en las obligaciones de su ministerio según los preceptos de la más
sólida theologia moral, conforme a las limitaciones indispensables en la América española'''. Lima,
con las licencias necesarias por don Bernardino Rulz, 1819.596 pp. Tomo I.
576
"Esta es la causa de que se observe, a lo largo de toda la vida jurídica
colonial, un positivo divorcio entre el derecho y el hecho. Una fue la doctrina
declarada en la ley y otra la realidad de la vida social. Se quiso ir demasiado
lejos en el noble afán de defender para el indio un todo de la vida elevado en el
orden social y en el orden espiritual, y al dictar, para protegerle, normas de
cumplimiento difícil o imposible, se dio pie, sin desearlo, para que de hecho
prevaleciera en buena parte la arbitrariedad, quedando el indio a merced de los
españoles encomenderos y de las autoridades de la colonia".
José María Ots Capdequí

El Estado español en las Indias La Habana, Editorial de
Ciencias Sociales, 1975. p. 7.
Capítulo XV
Nociones elementales sobre el Derecho civil
castellano e indiano
El Derecho Penal castellano e indiano
I. £1 Derecho civil castellano y su proyección indiana
191. £1 concepto jurídico de persona y la noción de-capacidad jurídica en

Castilla y en las Indias
El viejo Derecho castellano leonés alcanzó, como ha dicho el gran indianista

don José María Ots Capdequí, "plena vigencia o papel relevante en las Indias
sobre todo en materia privada, salvo las disposiciones casuistas que fueron dic-
tándose de acuerdo a las circunstancias" (599). A esta afirmación hay que agregar
también la concesión del Derecho penal, el comercial y la organización de justicia
a las tierras a las que arribó Cristóbal Colón en el año 1492.
El texto de las Partidas establecía que el estado de una persona podía ser el
de nacido o el de meramente concebido; varón o hembra; mayor o menor de edad
conforme a la naturaleza humana. De acuerdo a la ley positiva, las personas podían
ser eclesiásticas o laicas, y el estado de ellas podía ser natural o civil (6?°).
599 José María Ots Capdequí. El Estado español en las Indias. La Habana, Instituto Cubano, 1957. p.89.
600 Un excelente resumen del derecho privado indiano puede encontrarse en el libro de Ricardo Levene.
581
En Castilla, de acuerdo a las Partidas, al concebido se le exigía haber nacido diéndolo a un tercero y el precio era entregado al antiguo amo. El siervo
para adquirir la categoría de persona, con los siguientes requisitos: que hubiera carecía de capacidad para adquirir bienes: este derecho era exclusivo de
nacido vivo y con figura humana; que el nacimiento haya tenido lugar en tiempo los señores.
habido o legítimo entre el séptimo, noveno y décimo mes, y no en el octavo ni en el
undécimo; que después del alumbramiento haya vivido por lo menos veinticuatro El aforramiento fue un rezago de la manumisión romana, sin que llegara a
horas y que antes de morir haya recibido el bautismo. Este criterio cambió con las distinguir entre ingenuos, o sea personas libres que nunca habían sido
leyes de Toro (60i) y fue ratificado por laNovísima Recopilación: sólo se exigía a una siervos, y libertos, que derivan del estado de manumisión. El aforramiento
persona haber nacido con vida y completo y que haya recibido el agua bautismal era semejante al mantenimiento de derechos sobre la persona del aforrado
(602) (603). De lo contrario, no se le reputaban hechos a su favor y no habría existido y sus bienes. Se ejecutaba este aforramiento por acto formal ante la Iglesia,
jurídicamente como persona. El hecho del nacimiento generaba los derechos de la ante el juez, por testamento o por carta.
persona, por lo que a los concebidos se les tenía por nacidos para todo lo que les
pudiera favorecer, siempre y cuando ocurriera el hecho del nacimiento conforme a 191.3 Los hombres libres podían dividirse en nobles y plebeyos. Estos últimos
los requisitos legales (604). No era capaz entonces de transmitir derechos sucesorios fueron llamados "pecheros" por la obligación que tenían de tributar o pa
quien nacía muerto. Era reputado hijo adoptivo el que no había nacido vivo o no gar "pechos" o tributos. La nobleza procedía de una distinción que databa
había sido bautizado o el que había nacido en tiempo que no le permitiera vivir de la antigüedad o por quien justificara su posesión de dignidad por veinte
naturalmente, entre el octavo y undécimo mes. años en derecho propio o en sus ascendientes. Existió también una noble
za de privilegio o de carácter personal que no era transmisible por razón
191.1 La diferencia de las personas por sexo originaba que a las mujeres se les de muerte establecida a favor de los egresados o maestros de Salamanca y
considerara incapacitadas para desempeñar oficios públicos, existiendo Valladolid; a los graduados en el colegio de la universidad de Bolonia; y
también restricciones en los derechos familiar y de obligaciones (605). los doctores, maestros y licenciados en teología, cánones y medicina en la
universidad de Alcalá de Henares. El estado de nobleza trajo consecuen
191.2 La capacidad jurídica de la persona de acuerdo a las Partidas se adquiría a cias importantes como el "no cantar la palinodia". Esta pena sí era exi
gióle a los que no eran hidalgos y consistía en desdecirse ante el alcalde
los veinticinco años pero podía contraer matrimonio y testar el varón a los
del crimen. Con el privilegio de la nobleza vino el de la declaración de la
catorce y la hembra a los doce años de edad. De acuerdo a su capacidad y
hidalguía dispensada por el rey, previo pago délos servicios. Este privile
estado civil, los hombres fueron divididos en libres, siervos o esclavos y
gio no se hacía extensivo a los hijos naturales.
aforrados o libertos. Sólo los primeros tuvieron la facultad de ejercer
plenamente su capacidad jurídica.
Los nobles estaban exonerados de pagar impuestos o tributos, es decir "«o
pechaban". Estos tampoco estaban sujetos a la pena de tormento o reclu-
Los siervos quedaron bajo el dominio o servicio de otro por causa de
sión en la cárcel por deudas. Su morada, sus caballos, muías y armas eran
guerra, nacimiento o venta. El siervo era un mero objeto de propiedad del inembargables y quedaban así sustraídos de cualquier secuestro judicial
señor pero ello no implicó que se le maltratara físicamente. En este caso, por deudas.
el siervo podía recurrir al juez, quien podía liberarlo del yugo de éste, ven-
191.4 En América, el estatuto de la nobleza tuvo caracteres especiales, ya que
Manual de Historia del derecho argentino. Buenos Aires, 1985. Quinta edición. Corresponde al
capítulo XII. El lector puede utilizar también el libro de Guillermo Hernández Peñalosa. El derecho
no sólo comprendió a los que tenían títulos de Castilla y con posterioridad
en las Indias y en su metrópoli. Bogotá, Editorial Temis S.A., 1969. 580 pp. al arribo de las primeras huestes a otros lugares de España. Existió la ten
601 Leyes 4 y 5, Titulo 23. Partida 4. dencia a crear una nobleza americana con bases castellanas, que se originó
602 Ley 13. en los primeros pobladores que gozaron de las prerrogativas del derecho
603 Novísima Recopilación. Ley 2, título 5, Lib. 10. hispanoindiano inicial y que estaban insertas en las capitulaciones con la
604 Ley 3, Título 23, Partida 4.
monarquía. Entonces existió en Indias una nobleza de abolengo por título
605 Ley 4, Título 4, Partida 3.
582 583
y otra de los conquistadores "plebeyos" que adquieren la calidad de nobles fueros (607). Esta situación procesal, en cuanto a los fueros, subsistió en el caso
por la riqueza, lo que les permite comprar títulos nobiliarios. peruano hasta el siglo XIX republicano aun después de aparecer el Código de
Enjuiciamientos Civiles de 1852 manteniéndose los tribunales eclesiásticos para
Así, se dio el caso de que algunas personas empezaron a comprar títulos los casos de los divorcios relativos, las nulidades de matrimonio, los delitos ecle-
nobiliarios cuando el virrey del Perú duque de la Palata edificó las mu- siásticos, y los fueros de hacienda, de cuentas, de comiso, de presas. El Tribunal
rallas circundantes a Lima. Aquellos que recibieron estos títulos se les del Consulado es recepcionado en el derecho indiano peruano y fue extendido
denominó por el dicho popular "nobleza de barró" con sorna y desdén. hasta el año 1887, y el Tribunal de Minería hasta 1900 en que aparece el Código
de Minería que dictó el presidente don Eduardo López de Romana.
192. La nobleza indígena

194. La distinción de las personas por razón de la vecindad
Al lado de la nobleza europea se mantuvo a la indígena. La vasta legislación
Los hombres podían ser vecinos y transeúntes. Era vecino quien tenía do-
hispano-indiana no eliminó a ésta y preservó también a los cacicazgos a su ser-
micilio o habitación en un lugar determinado con ánimo de permanecer allí por
vicio. La colonización española no destruyó la nobleza aborigen e inclusive se
el plazo de diez años o por la ejecución de hechos materiales como podía ser la
dio el caso frecuente de matrimonios mixtos entre españoles e indias nobles. No
adquisición de una casa en un lugar determinado. Era transeúnte quien residía
faltaron los indígenas vestidos a la usanza europea.
en un lugar determinado pero no era un vecino con las facultades de ejercer los
cargos de regidor y de escribano entre otros.
192.1 Los cacicazgos fueron órganos intermedios entre los españoles y los indí-
genas con funciones limitadas. La nobleza indígena no pagaba tributo y se
le concedía tierras a quienes tenían este estrato. La sucesión de sus bienes 195. Los naturales y extranjeros
era similar a la de los mayorazgos castellanos. Aquí hay una intromisión
del derecho europeo en el linaje autóctono. Inicialmente con los monarcas La ley castellana distinguió entre naturales y extranjeros. Los primeros equi-
de la casa Habsburgo aparece con caracteres nítidos la existencia de "dos valían a los nacionales del derecho contemporáneo. Para ser natural se requería
repúblicas" de acuerdo a una organización en estamentos horizontales y a haber nacido en uno de los reinos españoles, de padres»con el mismo origen
un criterio medieval fundado en el ius sanguinis: la de blancos y la de español o al menos que el padre tuviere este origen o que hubiere tenido domicilio
indios lo que no ocurrió bajo los monarcas de Borbón. en los reinos de España y hubiere vivido en ellos por más de diez años. El
soberano podía naturalizar extranjeros por causas excepcionales mediante las
llamadas "cartas de naturaleza" que constituían cédulas o privilegios reales de
193. La distinción entre clérigos y legos nacionalización. Por la naturalización, el extranjero adquiría todos los derechos
del nacido como hombre español, salvo el derecho de la alcaldía, el regimiento
En el derecho castellano irradiado a las Indias, los hombres libres podían ser de la ciudad, villa o lugar, o al oficio de gobernación para cargos honoríficos y
eclesiásticos y legos o laicos, o seglares. A su vez, el eclesiástico podía ser los de beneficios eclesiásticos. El extranjero no podía abrir establecimientos de
regular o religioso de un lado, o secular del otro. El primero de ellos tenía sujeción
a una orden religiosa. El secular era el eclesiástico que no había profesado en 607 Dentro de la diversidad de tribunales pueden mencionarse el juzgado eclesiástico; el Tribunal Privativo
una religión u orden monástica (606). Los que tenían estado eclesiástico tenían el para las cuestiones de matrimonio religioso, y, el Juzgado Mayor de Bienes de Difuntos; el Tribunal
beneficio de ser sometidos a un fuero especial, y gozaban de exoneraciones de la Santa Cruzada que ejercía jurisdicción sobre problemas derivados de la venta de bulas de la
Santa Cruzada; el Tribunal del Consulado en casos mercantiles, de averías, fletamentos, etc.
tributarias dentro de los moldes del derecho hispano-indiano con la variedad de compuesto de un prior y dos cónsules elegidos periódicamente por los comerciantes y siendo la
segunda instancia en causas comunales un oidor de la audiencia; el Tribunal del Protomedicato; el
Juzgado General de Indios; los juzgados de testamentos, capellanías y obras pías; el Tribunal de
Minería; el Juzgado de Aguas, y el Juzgado de Diezmos.
606 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 241.
585
584
carnicerías, pescaderías o panaderías ni ejercer el oficio de buhoneros. Tampoco

podían ejercer cargos políticos. )6.\ El amerindio resultó figura central de un tema de apasionado interés para
los juristas y teólogos europeos. No puede señalarse un trazo lineal en el
Una persona podía perder su condición de natural por renuncia o desnatura- trato que se le dispensó al indio ya que el debate osciló entre el péndulo de
lización o por las causas específicas de la ley. su servidumbre y libertad plena, surgiendo la vigorosa voz del sacerdote
Los naturales no podían seguir estudios en el extranjero, salvo en las univer- Bartolomé de las Casas en esta última postura como elemento de la lucha
sidades de Bolonia, Coimbra, Roma y Ñapóles. por la justicia en América, así como la fundada en materias jurídica y teo-
lógica de Francisco de Vitoria.
196. Sobre los derechos de las personas en Castilla y las Indias
Después e una vacilación y ambivalencia sobre este tema libertario en el
Dentro del aspecto de las libertades individuales de la persona humana, la inicio del Derecho indiano, surgió la consideración de que los aborígenes
legislación indiana venida de Castilla, reconoció los siguientes derechos, entre eran personas libres y vasallos de la corona de Castilla Esta no fue una
otros: a) el de pasar a las Indias; b) el de residencia y el de tránsito; c) el de vecindad; declaración única introducida en la larga vigencia del Derecho hispano-
d) el de inviolabilidad del domicilio; e) el de petición de matrimonio; f) el de indiano sino declaraciones reiteradas sobre su libertad. No obstante esta
derecho de propiedad, y, g) el de testar en la forma y con ios límites de la ley. declaración, apareció el fenómeno de la distorsión legal. Muchos ame-
rindios cautivos fueron hechos esclavos (610). Existen ejemplos en el rudo
En cuanto al paso de las personas a las Indias orientales y occidentales
existieron en el Derecho inicial indiano numerosas restricciones bastando dejar trabajo de la extracción de los metales hasta que ojeamos la voluminosa
constancia del viaje en la Casa de Contratación de Sevilla. Con la maduración Recopilación de 1680 en que aparece consignado que los indios caribeños,
del Derecho indiano, se prohibieron los viajes de judíos, de moros, de herejes, de aunque libres, "que fueren a hacer la, guerra a las Yslas, se hagan
reconciliados y de personas nuevamente convertidas. No dieron permisos de viaje esclavos".
a las Indias a los casados sin sus esposas. Las mujeres solteras tampoco recibían
estas licencias de viaje. Existían prohibiciones especiales para el pase de Indias: Dentro del carácter "benévolo" las leyes de Indias, una real cédula prohibió
las hijas y nueras de los virreyes de Nueva España y Perú no podían viajar a las que los aborígenes, aunque hubieren caído en esclavitud, se les aplicara
Indias ni residir con ellos (6M). marcas de distinción con hierro candente (6U).
Y, sobre este mismo derecho de tránsito a América dio inicialmente prefe- 196.2 La legislación indiana estableció, pese a todas sus*Vacilaciones y mutila-
rencia a los subditos de Castilla y de Aragón. En el año 1536 esta política de ex- ciones, que los aborígenes eran sujetos miserables que requerían tanto de
clusión fue modificada y fue promulgada ese mismo año una Real Cédula para la tutela como de protección.
igualdad de condiciones de los españoles de regiones como de Navarra, Aragón y
Cataluña en sus viajes a las Indias. Levene ha mencionado en su libro Manual de
la Historia del Derecho argentino, que la Real Cédula del 3 de enero de 1596 197. Los desposorios
declaró por extranjeros de los reinos de Indias a los que no fueron naturales de
los reinos de Castilla, León, Aragón, Valencia, Cataluña, Navarra e Islas de Ma- En el Derecho castellano, los esponsales o desposorios fueron promesas he-
llorca y Menorca, por ser la sede de la corona de Aragón (609). chas por los hombres con palabras cuando querían casarse, la que debía ser recí-
proca. No era considerado requisito para el matrimonio el celebrar previamente
los esponsales. Para la capacidad de celebrar esponsales era requerida la edad de
siete años (6I2). Con el fin de desposar a la hija se requería la presencia de ésta.
608 Reales cédulas de 11 de abril de 1660 y 22 de noviembre de 1662. Cit. por José María Ots Capdequí.
Manual de Historia del Derecho español en las Indias. Buenos Aires, Editorial Losada S.A., 1945. p. 426. 610 Real provisión del 30 de octubre de 1503.
609 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit., p. 139. 611 Real cédula de I5deenerode 1532.
586 612 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit., p. 139.
587
Jorge Basadre Ayulo
Las formas de los esponsales eran la jurada y la injurada y sólo podían incluirse
condiciones honestas en estos actos jurídicos. Los esponsales ocasionaban impe- La legislación indiana fomentó el mestizaje y las uniones matrimoniales a
dimento matrimonial mientras no se disolvían por causa justa (613). diferencia de lo que aconteció en la colonización de los puritanos en el
norte de América sajónica. Quedó exceptuado el caso de uniones entre
Bajo el reinado de los monarcas Borbones en el siglo XVIII el permiso para blancos y negros. A su vez, la ley indiana creó impedimentos matrimoniales
el consentimiento matrimonial en los esponsales fue reforzado. El hijo menor de de los virreyes, gobernadores, oidores, fiscales, corregidores y alcaldes del
veinticinco años requería del consejo paterno y en defecto de éste, el de la madre. Si crimen, extendiéndola a los hijos de estos funcionarios por razones
existía oposición "irracional" a concederle el permiso para contraer esponsales, morales. La familia indígena recibió un tratamiento especial que está in-
cabía instaurar un proceso sumario. Existió el permiso del superior eclesiástico serto en el libro VI de la Recopilación General de Indias de 1680 bajo
para los seminaristas cuando éstos pretendían dejar sin efecto sus votos. moldes españoles.
198. El matrimonio El maestro argentino de Historia del derecho don Ricardo Levene ha expli-
cado que el libro VI de la célebre Recopilación General de los Reinos de Indias
de 1680, pretende organizar la familia indígena de América bajo el molde de la
El matrimonio era definido por las Partidas como el "ayuntamiento enlace
española. Así, los principios de derecho matrimonial en Indias fueron casi igual
de hombre y mujer hecho con intención de vivir siempre en uno, guardándose
a los vigentes en España, salvo los casos aislados de matrimonios mixtos. Esta
mutua fidelidad" (614). Era considerado un contrato pendiente de la ley canónica
"absorción" de las costumbres amerindios estableció por ejemplo que en el caso
en el que podían existir bienes propios de cada cónyuge y comunes. Para contraer
del indígena polígamo debía reconocerse como legítima mujer con la que primero
matrimonio el varón debía tener catorce años y la mujer doce. En las cercanías a
había tenido contacto carnal (6I5). En estos casos era procedente a realizar el
esa edad, la malicia podía suplir la edad requerida.
matrimonio debiéndose proveer de recursos económicos a quienes habían sido
198.1 Las Partidas recogieron los impedimentos matrimoniales canónicos. Estos concubinas. Levene también ha explicado lúcidamente cómo la ley indiana pro-
eran dirimentes o que no podían ser dispensados como el error; la fuerza; hibió el matrimonio por compra, ya que algunas veces los aborígenes tenían por
el parentesco; la condición puesta contra la naturaleza o fin del matrimonio; costumbre vender a sus hijas para casarlas con quien diese más por ellas.
el voto solemne de castidad; el domicilio del cónyuge; la diversidad de
religión; la impotencia para procrear, y, el rapto. El Concilio de Trento 199. La dote
añadió el impedimento de clandestinidad. **
La dote era entregada por razón de la celebración de una boda para solventar
198.2 En las Indias, Ja libertad en el consentimiento matrimonial era esencial
para la validez del acto. Los aborígenes estaban equiparados a los españoles. las cargas del matrimonio al marido, a nombre o cuenta de la mujer, por ella o por
Las dispensas matrimoniales por razones de parentesco se solicitaban y otro. Esta dote podía ser adventicia si provenía de la mujer, de la madre de ella o
obtenían de los prelados de Indias. de un consanguíneo colateral, y, profecticia si era del padre u otra persona de la
línea paterna. Este distingo tenía importancia para los efectos de la restitución. Si
198.3 El matrimonio era disuelto en el derecho hispano-indiano sólo por la muerte la dote era adventicia procedía a la restitución cada uno que la estableció, aunque
de uno de los cónyuges. El matrimonio rato y no consumado admitía la podía ser fijada la reversión si provenía de un extraño. En la dote profecticia la
disolución por profesión religiosa. La mujer casada estaba sujeta al marido. hija llevaba la dote o colación en la división de los bienes paternos o maternos.
El marido mayor de dieciocho años administraba sus bienes propios y los
de su consorte; el menor de dieciocho años estaba sometido a cúratela. 200. Otros casos sobre los bienes dótales
613 Ley 8, Titulo l,p. 4. En materia dotal, también existió en el derecho castellano la dote necesaria
614 Ley 9, Título 2, p. 4. y la voluntaria. La primera era constituida por el padre en todo caso aunque la
588
615 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit., p. 144.
589
Jorge Basadre Ayjtlo Historia del Derecho Universal y Peruano
mujer no fuese pobre (6I6). Es de destacar que quien tuviere en su poder mujer ■rrespondió al marido. Esta noción de régimen de gananciales está inserta en
casadera, podía ser apremiado para casarla y dotarla de acuerdo a la capacidad >s los textos castellanos, desde el Fuero Real hasta la Novísima Recopilación.
económica de ella y a la nobleza de quien iba a ser su marido (6l7)- De otro lado, la
dote voluntaria era constituida por la madre o por un tercero.
201.1 Los bienes entre casados podían ser de tres clases: los propios del marido,
200.1 Debe ser mencionado en relación a los bienes adquiridos por razón de los propios de la mujer, y, los comunes de la sociedad o gananciales que
matrimonio, la dote estimada y la inestimada. La primera era con aprecia- pertenecían por partes iguales al marido y la mujer y que en la disolución
ción de su valor; en la segunda se omitía ésta. Este distingo de las dotes del matrimonio se distribuían por mitades entre el cónyuge sobreviviente
tenía influencia en el acto de la restitución. El dominio de los bienes pro- y los herederos del difunto. Eran bienes propios los que quedaban al
venientes de la dote estimada o inestimada le pertenecía al marido pero margen de la sociedad y estaban constituidos por los que el cónyuge tenía
debía éste restituir el valor o el provecho del bien. En la dote inestimada, el antes del casamiento o adquiría por herencia, donación o legado; los bienes
daño o provecho eran de cuenta de la mujer a quien eran devueltas las adquiridos por causa de guerra, por oficio real a costa común, y, de las
mismas cosas. donaciones remunerativas.
200.2 Eran considerados bienes parafernales los extra dótales de la mujer cuyo
dominio era transmitido al marido por voluntad de ella. De no existir vo- Fueron reputados bienes comunes los adquiridos a título oneroso, por el
luntad de entregarlos, los bienes continuaban bajo el dominio de la mujer. trabajo o la industria, o con frutos de los bienes propios y las rentas de los
La administración de los bienes le correspondía al marido. Era un pode- oficios de cada uno. A manera de ejemplo, podemos expresar, que los sueldos
roso influjo del Derecho romano. estaban comprendidos en esta última categoría de bienes comunes.
A los efectos de garantizar la restitución de la dote y los bienes paraferna-

les, existió la hipoteca legal tácita sobre los bienes del marido. 202. El divorcio
200.3 El Derecho castellano conocía el arra que provenía del sistema germá El divorcio disolvía la sociedad en cuanto beneficiara al cónyuge inocente
nico a través de las Partidas. Constituía originariamente la dote del ma
de la disolución matrimonial. La vida lujuriosa de la viuda le hacía perder los
rido a la mujer efectuada al día siguiente del matrimonio como premio a
su virginidad y como símbolo de virtual. El arra se distinguía así de las gananciales que le hubieran correspondido de su marido, como sanción por la
simples donaciones propter nuptias que efectuaba el marido por razón del ocurrencia de esta causal.
matrimonio, no pudiendo según el Fuero Real exceder de la décima parte
de los bienes del marido. Las leyes de Toro mantuvieron el arra como 202.1 En cuanto a la liquidación de la sociedad matrimonial, se sustraían los bienes
donación del esposo a la mujer en remuneración de la dote, la virginidad de la masa, en primer lugar, como carga conyugal el valor de la dote y el de
y la nobleza. Podía efectuarse después del matrimonio estando prohibida las donaciones propter nuptias sin consideración a que el único que las
su renuncia. hubiera prometido fuera el marido. Si los gananciales eran insuficientes para
cubrir el valor de estos bienes, los cónyuges pagaban el resto por mitades si
201. La sociedad legal de bienes en el matrimonio lo hubieren prometido ellos, o de lo contrario el marido.
Por mandato de la ley nació del matrimonio un régimen de comunidad de 202.2 La ley indiana siguió a la de Castilla en cuanto a la indisolubilidad del ma-
bienes bajo el sistema germano de gananciales. Su administragión y disposición
trimonio. La real cédula de 12 de julio de 1564 estableció que las reglas
del Concilio de Trento eran ley plena en las Indias para materias matrimo-
niales.
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Jorge Basadre Ayu/o Historia del Derecho Universal y Peruano
203. El régimen legal de los hijos en el Derecho civil castellano Eran llamados espurios todos los demás hijos ilegítimos, conocidos tam-
bién como adulterinos, bastardos (los nacidos de la barraganería), nefarios
El carácter de hijo legítimo derivaba del matrimonio con una presunción de (los nacidos de incesto entre ascendiente con descendiente), incestuosos
derecho, salvo que hubiera existido ausencia del marido (6I8). (el nacido en colateral de grado prohibido para el matrimonio), sacrilegos
(los habidos de clérigo o de fraile o monjas profesas), y, mánceres (los
La legislación castellana convertía al ilegítimo en legítimo como si hubiera habidos en prostitutas o mujeres públicas).
nacido de matrimonio, pero en el ámbito eclesiástico ello requería de dispensa
pontificia.
205. El régimen jurídico sobre las cosas en el Derecho castellano
La patria potestad derivada del matrimonio recaía sobre el hijo legítimo. De
su ejercicio quedaba excluida la mujer. Este derecho sobre el menor quedaba En el Derecho castellano, las cosas podían ser comunes a los hombres como
extinguido por muerte natural del padre, o destierro y consecuente muerte civil, el derecho a los caminos públicos, ríos y puertos; los comunes a los moradores
por dignidad alcanzada por el hijo como en el caso de la dignidad episcopal, y la como las fuentes de agua y manantiales, los montes, y las privadas cuyo dominio
emancipación. El padre administraba el patrimonio del hijo bajo su potestad y se hacía extensivo a cualquier persona natural o jurídica. Las Partidas
los usufructuaba, la facultad del padre se hacía extensiva a la enajenación de los establecieron una división de las cosas privadas en corporales e incorporales. Las
bienes raíces sin decreto del juez por justa causa. Era necesario este decreto segundas no eran perceptibles al tacto y dentro de ellas se comprendían a las
judiciario en los demás casos en que se transferían bienes de menores. servidumbres, los derechos y las herencias. Las primeras abarcaban los inmue-
bles y los muebles. En una categoría especial se encontraban las cosas de derecho
divino y las que no pertenecían al hombre como las sagradas (la iglesia, el altar),
204. Los hijos ilegítimos las de lugar religioso como las que contenían restos humanos que estaban
bendecidos, y las cosas santas.
Los hijos ilegítimos podían ser los naturales o los espurios. Los hijos natu-
rales, de acuerdo a lo expuesto en las Leyes de Toro, eran los procreados por los 205.1 El dominio de las cosas importaba el derecho de disponer de ellas y equi-
solteros que al momento de su concepción o nacimiento hubieran podido valía al señorío de propiedad. Se adquiría el dominio sobre una cosa por
contraer matrimonio sin requerir dispensa, por no tener impedimento y cuando medio originario o derivado cuando este último proj/enía de otro como en
fueran reconocidos por el padre. El reconocimiento del hijo natural podía ser los casos de prescripción adquisitiva, de herencia y de legado.
expreso o tácito. Las normas insertas en las Leyes de Toro fueron recepcionadas
por la ley I, título 5, Libro 10 de la Novísima Recopilación (619). El derecho de propiedad sobre las cosas en las Indias orientales y occiden-
tales provenía de la concesión que efectuaba el monarca, como un tinte
204.1 La legitimación era una ficción por la cual los hijos ilegítimos se conside- social que llevó invívito la restricción al poder privado. Así por ejemplo,
raban habidos de matrimonio válido. Las Partidas siguieron al derecho ro- el régimen del repartimiento de tierras encerraba recortes al concepto de
mano justinianeo en esta materia, aceptando las legitimaciones por subsi- propiedad, ya que para que ésta se consolidara cabalmente era necesario el
guiente matrimonio y por rescripto del Príncipe. El modo de legitimación cultivo de la tierra, la residencia por cuatro y ocho años y el compromiso
por oblación a la Curia que estaba en el régimen privado del emperador de edificar una casa.
Justiniano no era posible aplicarlo al derecho municipal castellano. El De-
recho castellano consideró como modo de legitimación a la declaración
por testamento o por otro instrumento público. 206. La posesión
La posesión fue uno de los medios comunes para adquirir el dominio de las
618 La presunción iure et de iure comprendía al hijo nacido después de seis meses y un día de celebrado
el matrimonio y antes del undécimo mes desde la muerte del padre. cosas y se conoció en las Partidas como la tenencia o el derecho del hombre sobre
619 José María Ots Capdequí. Op. cit., p. 95. las cosas corporales con ayuda del cuerpo y del entendimiento. A fin de ganar
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la posesión de una cosa por el transcurso del tiempo, el poseedor debía reunir los 207. La herencia en Derecho castellano
elementos de la voluntad o de la intención de obtenerlas y el de tomar la cosa en
posesión por sí o por otro. La posesión debía emanar de título válido capaz de La herencia constituía un modo universal.de adquisición de dominio sobré
ejercer el efecto de trasladar el dominio, por lo que no la ganaba el arrendatario, las cosas, comprendiéndose en ella las cargas o deudas del causante.
el mandatario ni el depositario.
El acto de establecer el heredero fue el testamento, disponiendo de lo suyo
el testador para después de su muerte. El testamento se otorgaba por el
206.1 La posesión podía ser natural o civil. En la primera, el poseedor ejercía testador como acto propio o por medio de comisario. No se permitía testar
su derecho materialmente sobre las cosas como eran los casos del usu al impúber, al loco y mentecato, al pródigo, al sordo y mudo, al religioso
fructuario y el censatario. La posesión civil la tenía quien no abrigaba el profeso y al condenado a destierro.
ánimo de abandono del bien como el que dejaba una posesión por cierto
tiempo de vacaciones al trasladarse a otro lugar. 207.1 El Derecho civil castellano no podía ser concedido totalmente o "en blo-
que" a las Indias por lo que el sistema hispano-indiano adquiere un carácter
La ley hispano-indiana y la propiamente castellana conoció la cuasipo- casuista. Esta nota adquiere singularidad en materia de sucesión mortís
sesión como el uso de ciertos derechos, ya que la posesión recaía sobre causa. Así, problemas ajenos a su solución por el derecho castellano apa-
recen a partir de 1536 cuando se conceden las encomiendas por más dé
los bienes corporales. Las Partidas consideraron por ejemplo que la ser-
una vida. En tal caso, la solución propuesta por la real provisión de 1536
vidumbre era un derecho que incidía sobre una cosa ajena para ser útil de estableció que el otorgamiento de una comisión en segunda vida continuaba
lo propio. Estas podían ser reales o personales. La primera estaba creada como merced real y que se permitía su disfrute cuando el encomendero
para servir de utilidad a los inmuebles, y la segunda para el beneficio de fuera casado y a favor sólo del mayor de los hijos legítimos y a falta de
las personas. éstos, de la hija mujer.
206.2 Las servidumbres reales fueron conocidas como prediales, ya que estaban
208. Los herederos
constituidas sobre un predio sirviente o gravado en beneficio del domi-
nante. En su uso, las servidumbres podían ser continuas (como el de luz) o Las Partidas establecieron dos clases de herederos: los necesarios y los vo-
descontinuas (el de un caserío). También podían ser afirmativas (la colo- luntarios. El heredero necesario era el que debía ser instituido heredero como lo
cación de una viga en la pared de un tercero) o negativas (la de no edificar eran el descendiente y el ascendiente, y el voluntario podía aceptar o rechazar la
en un predio). Igualmente, se conocían servidumbres urbanas y rústicas. herencia, es decir cualquier otra persona.
Las primeras se presentaron en el derecho romano con excepción a la de
entrar por una casa o corral ajeno a la casa propia y se recepcionaron por 209. El testamento
el derecho castellano. Las servidumbres rústicas permitían el acceso al
predio dominante, a darle agua y proveerle de otros servicios. Fueron conocidos en la legislación castellana los testamentos pagánico y
militar. El primero era usado por los no militares o paisanos y era un acto for-
206.3 Las servidumbres personales que se designaban por su nombre específico mal. El testamento militar fue utilizado exclusivamente por los caballeros en
fueron el usufructo, el uso y la habitación. hueste o en campaña y no requería de solemnidades. La Novísima Recopilación
limitó este testamento a los que tuvieran los beneficios del fuero castrense.
206.4 Las servidumbres en el derecho castellano tenían la característica de ser En materia de testamentos, la ley indiana pretendió asegurar la libertad de
indivisibles e inherentes al inmueble que gravaban a la finca en cuyo be- los indios para testar. Exigió sólo tres testigos para sus actos de última disposi-
neficio habían sido establecidas (62°). ción y sin obligación de extenderse ante escribano público (62i).
620 Leyes 8, 9, 12 y 18. Título 31, p. 3. 621 Recopilación de Leyes de Indias de 1680. Ley IX, título XIII, libro I.
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209.1 El testamento podía ser abierto o nuncupativo y cerrado o escrito y las" dos 10.1 La legislación especial para las Indias sobre bienes de difuntos fue im-
formas admitían codicilo. En todo testamento intervenían testigos, no portante aunque su aspecto doctrinario no alcanzó relevancia. De un lado,
siendo obligatorio que fueren rogados. Esta era una cláusula o disposición la ley propuso defender el patrimonio de las personas que fallecían en el
Nuevo Continente o.en el largo viaje a éste. Inicialmente, con un derecho
que modificaba o revocaba el testamento y que podía ser otorgado en cual-
indiano incipiente, la Casa de Contratación de Sevilla era el organismo
quier momento. Era exigida la presencia de cinco testigos para el codicilo.
competente encargado de recoger los bienes de los difuntos en Indias y
Mediante el codicilo no podía ser instituido heredero pero podía privarse
pregonar su existencia. Después y ante las graves irregularidades que se
de la herencia mediante el fideicomiso. cometieron en Indias, fue creado el juzgado de bienes de difuntos dentro
de un criterio de establecer la variedad de fueros en el proceso civil. El
209.2 Para la validez del testamento era necesaria la presencia de tres testigos y maestro español José María Ots Capdequí nos ha descrito la forma cómo
de escribano de la vecindad, o cinco testigos de no existir escribano. En el estos juzgados en los concejos municipales depositaban los bienes de los
testamento cerrado debía asistir el testador, el escribano y no menos de siete fallecidos en Indias en un arca de tres llaves en poder del juez, del fiscal y
testigos. Si este testador no sabía firmar, intervenía otra persona para del escribano hasta su remisión a la Casa de Contratación (622).
verificarlos, por lo que siempre intervenían ocho personas además del es-
cribano. 210.2 Se promulgaron para Indias diversas disposiciones reales para sancionar
los abusos en la sucesión de cacicazgos, contra la libertad de testar de los
aborígenes, y contra los fraudes de algunos confesores.
210. El heredero forzoso y las legítimas en el derecho castellano y en el in-
diano
211. El mayorazgo
Las leyes de Toro señalaron en Castilla el estudio del heredero forzoso y El mayorazgo era la prohibición de enajenar bienes, estableciéndose un or-
fijaron el régimen de las legítimas y el de las mejoras. El heredero forzoso era el den en que debían sucederse a las personas. Viene a ser el derecho de suceder
hijo respecto del padre y éste de aquél si no había descendencia. sobre bienes transmitidos por un fundador con la condición de ser conservados
íntegramente a perpetuidad dentro de su familia para transmitirlos al primogénito
A su vez, la legítima del hijo era la masa de bienes del padre o madre con más próximo por orden sucesivo. Su origen es honorífico y tuvo por fin conservar
excepción del quinto. Toda persona podía disponer de este quinto o tercio sin ex- el lustre de una familia. La noción del mayorazgo importaba el derecho de
ceder de él para su alma a favor de quien quisiera. Este era el caso de la herencia efectuar una vinculación y también era conocida como el conjunto de bienes
del alma que se enraizó en los derechos republicanos americanos, inclusive en el sujetos a esta institución. La institución del mayorazgo pasó a las Indias, estable-
Perú ciéndose en las Ordenanzas de Poblaciones de 1573. Fue concedido al poblador
principal el derecho a fundar mayorazgo de todo el patrimonio adquirido en el
continente. Levene anotaba que la Real Cédula de 1585 exigió en el caso de fun-
El tercio de los bienes del padre o de la madre era la legítima de los hijos y dación de un mayorazgo, que se acompañase testimonio de información previa
descendientes de éstos. Esta porción era intangible y no admitía recortes. Si el hecha por la Audiencia sobre la herencia, el valor de los bienes y el número de
padre transmitía a uno de sus hijos el tercio o quinto de la masa hereditaria, ésta hijos C23).
era la mejoría o mejora, ya que el patrimonio del mejorado era acrecentado frente
a los demás. La mejora procedía por testamento o por acto inter vivos.
622 José María Ots Capdequf. Op. cit., p. 446.
623 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op, cit., pp. 146 y 147.
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Jorge Bqsadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
211.1 El mayorazgo mereció grandes combates en el siglo XVIII bajo posturas

fisiocráticas. En el año 1749 se llegó a permitir la transferencia de la tierra 212. La capellanía
sujeta a mayorazgo si había necesidad de la familia en hacerlo. En 1775
fue impuesto un quince por ciento sobre el fondo de amortización de los La capellanía constituyó una fundación creada con fines religiosos sin que
bienes raíces y derechos o acciones que se vinculan posteriormente o cuya por ello fuera constituido en una persona jurídica. Venía a constituir una carga
enajenación se prohibiera con licencia regía. En 1789 fue prohibida la de celebrar un determinado número de misas a favor del alma de una persona en
una iglesia, capilla o altar de acuerdo a la voluntad de su fundador. Podía la
constitución de nuevas vinculaciones.
capellanía coexistir simultáneamente con el mayorazgo.
211.2 El mayorazgo podía ser temporal o perpetuo por su duración. En el pri- Los bienes sujetos a capellanía eran cosas imprescriptibles de manos muertas
mero fue establecido el mayorazgo a favor de ciertas personas y líneas. a 1789. En ese año se reguló la transferencia de bienes inmuebles de hospicios,
Cesaba al extinguirse la serie por lo que el último poseedor hacía suyos de casas de caridad, obras pías y cofradías. El precio de las transferencias y el
los bienes o eran repartidos, según las disposiciones del fundador (624). capital de los censos redimidos debían ser colocados en depósitos en la Caja Real
En cuanto a las líneas en el parentesco, existía una división general en de Amortización, con un interés de tres por ciento anual.
línea recta y transversa con un total de catorce. Así, podía existir la línea
paterna que comprendía a los descendientes varones del padre, ya que la 213. Los contratos
presencia de la mujer rompía la línea paterna que era la base de la agna-
ción. Al lado de ésta, se encontraba la línea materna cuyo tronco o raíz era El contrato era considerado como "la convención que tenía nombre cierto, o
la madre. a falta de tal nombre, causa civil de obligar". Por ello, el contrato podía ser no-
minado que tenía un nombre específico como la venta, e innominado que carecía
La línea del mayorazgo regular beneficiaba al hijo varón y a su descen- de nombre específico pero con causa civil, que obligaba a cumplirlo; unilateral y
dencia en preferencia del mayor sobre el menor, del varón sobre la mujer. bilateral, verbal, literal, consensual y real. En el verbal, el contrato era concluido
El descendiente ilegítimo quedaba excluido del mayorazgo, así como el con meras palabras; el segundo era formalizado por escritura, el tercero por el
arrogado o el adoptivo, ya que propendía al honor de la casa que era man- rhero consentimiento de voluntades, y el último por entrega de la cosa (625).
tenida por los años y por la pureza de la sangre. De acuerdo al criterio de la
época de forjación del derecho castellano, la ilegitimidad manchaba la 213.1 En las Indias no rigió la libertad absoluta para la Contratación. El maestro
dignidad y el esplendor de una familia, por lo que no se podía dar cabida José María Ots Capdequí ha señalado las siguientes limitaciones: a) a las
al ilegítimo en el mayorazgo. autoridades, sus cónyuges e hijos para evitar abusos en el cargo que
desempeñaban; b) a los clérigos y religiosos; c) a los extranjeros; d) a los
Los caracteres del mayorazgo estuvieron en sus notas de ser indivisibles, generales y tripulantes de las armadas, flotas y dueños de naves sobre
perpetuos, con la imposibilidad de gravarlos, y el ser imprescriptibles. No bastimentos, pólvora, municiones y efectos de viaje, y, e) prohibiciones
podían ser confiscados por la monarquía. de comercializar el oro y la plata antes de su arribo a Sevilla (626). Estas
disposiciones tenían por fin evitar los abusos.
211.3 El mayorazgo quedaba extinguido por ocurrir el poseedor en delito de lesa
majestad, en sodomía y herejía. E igualmente perdía el mayorazgo por
ingratitud y disipación total o parcial de los bienes. 214. Los contratos consensúales. La compra. £1 arrendamiento
El contrato de compra fue designado como vendida por las Partidas y

como venta por la Novísima. La entrega de la cosa plasmaba el contrato
624 Guillermo Hernández Peflalosa. Op. cit., p. 316. 625 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 354.
598 626 José María Ots Capdequí. Op. cit., p. 22 y ss.
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y el precio debía ser en dinero señalado en forma directa o indirecta. Este' También existió el retracto de comunión que se concedió al socio o copartícipe
contrato requería sólo del mero consentimiento de las partes para su per- de un inmueble para consolidar su dominio. Tenían derecho a este retracto el
feccionamiento y su escrituración no era requerida como elemento que lo superficiario, el dueño del dominio directo y el de dominio útil i- o enfiteúta. El
perfeccionara salvo que ello se hubiera convenido expresamente. En la contrato de compra estaba gravado con alcabala y sus normas eran aplicables al
compra-venta era necesario que la cosa estuviera en el comercio humano. luísmo que era el impuesto a la venta de los bienes enfitéuticos.
Las cosas de uso público (por ejemplo la plaza de armas o una vía pública),
y el bien de un mayorazgo o en fideicomiso no podían ser materia de 214.3 El contrato de arrendamiento o arriendo era el segundo contrato consen-
compra-venta. Las cosas corporales, y las incorporales o derechos y las sual el primero fue la compraventa regulado por las Partidas (629). Podían
cosas futuras podían venderse (627). arrendar bienes los que tenían capacidad para comprar y vender, salvo
los caballeros, es decir los soldados oficiales de la corte del Rey, que no
214.1 En el contrato de compra castellano podían establecerse pactos adicionales pueden ser arrendadores de campos ajenos (630).
como el comisorio y el de adición en día. También fue utilizado materia en
lo atinente a la cosa empeñada. Por el primero podía fijarse que si el El arrendamiento constituía un contrato de uso de alguna cosa u otra de
comprador no pagaba el precio de la venta hasta cierto día, era deshecho persona o de bestia mediante precio en dinero, de duración determinada y
este contrato quedándose el vendedor con la prestación adelantada o tenía sólo era dado el uso y no el dominio.
la facultad de exigir el cumplimiento de toda la obligación pecuniaria al
comprador, ejecutando el contrato a cabalidad. Estas facultades eran opta- La capacidad del dueño o locador y la del arrendatario era la exigencia
tivas y excluyentes: ejecutada una de ellas no podía ser utilizada la otra. que tenían que tener las partes en el arriendo para celebrar el acto.
El pacto conocido como "adición en día" era en el fondo un pacto de mejor 214.4 En Indias, quedaron prohibidas las transferencias de bienes estancados
comprador: si el vendedor encontraba quién le pagara más por la cosa, podía
como el azogue y la sal. Y, el intervencionismo estatal hizo que, por ejem
venderla a este mejor comprador si el primero no aceptaba pagar el precio
plo, no entrasen estos productos a españa sino sólo del Perú.
que ofrecía el otro.
Sobre la cosa empeñada, podía estipularse que si no era redimida en cierto 215. Los censos
día la comprase el acreedor pagando el precio sobre lo que hubiere dado
por el empeño hasta completarlo, pero si no era pactado que quedara sólo Los censos eran constituidos bajo las formas de un contrato o un testamento.
por el valor de empeño. Ello tenía por fin evitar el abuso que podía cometer
el dueño del dinero aprovechando de la necesidad del otro (628). El censo era el derecho a percibir una pensión o rédito anual para la trans-
ferencia del dominio de una cosa a favor de una persona que estaba obligada a
214.2 El retracto tuvo una amplia regulación en el derecho de Castilla por man- pagar este rédito. Este podía ser enfitéutico, reservativo y consignativo (631)«
dato de la ley, de la costumbre o del acto establecido entre comprador y
vendedor. Existía la retroventa convencional por medio de la cual el ven- 215.1 El censo enfitéutico era también llamado juro. Constituía un contrato con-
dedor tenía la facultad de retraer dentro de cierto plazo y restituir el precio sensual en virtud del cual el dueño de una cosa daba a otra persona el
recibido. También era regulado el retracto legal que era ejercido por el rey dominio útil de un bien raíz a perpetuidad o por largo plazo, a cambio de
cuando el dueño pretendía vender un castillo o fortaleza.
629 Ley 1, Titulo 8, Partida 5.

628 Guillermo Hernández Peflalosa. Op. cit., p. 366 y ss.
631 Guillermo Hernández Peflalosa. Op. cit., p. 377.
601
recibir una pensión anual en reconocimiento de su dominio directo. Era Recibió la denominación de consignativo porque era considerado que se
diferente al arrendamiento en que en éste no existía la transferencia del establecía o consignaba sobre bienes de quien concedía el censo sin perder
poder dominico y su pago era proporcional a los frutos; en la enfiteusis era el dominio. El objeto de la compra era el derecho a percibir la renta y no
entregado el dominio útil de la cosa y la pensión no estaba sujeta a esta el rédito o pensión en sí.
proporcionalidad. El enfiteuta percibía los frutos de la cosa y disponía de
ella, pudiendo aun transferirla a tercera persona. Todos los frutos ingre- 215.4 El sistema jurídico hispano-indiano estableció el régimen de las vincula-
saban a su patrimonio. Era posible vender el bien sujeto a enfiteusis slti ciones como mayorazgos, censos, manos muertas para las instituciones
recabar el consentimiento del dueño del dominio directo. No comprando religiosas, las de beneficencia y las de instrucción. En 1820 las cortes es-
éste el bien, era pagado el laudemio que era la quincuagésima parte del pañolas promulgaron una ley que desvinculaba la propiedad pero ésta no
precio de la venta o por menos si había pactado en la escritura en el que tuvo vigencia en América por la separación de las repúblicas de la égida
constaba la enfiteusis. de Madrid.
El enfiteuta asumía la obligación de pagar el canon anual y todos los tributos

debidos por razón del bien. Si la cosa era extinguida, cesaba esta obli-* 216. El contrato de compañía o sociedad
gación. A su vez, el dueño del dominio directo estaba obligado a recibir
El derecho castellano recogió la compañía o sociedad "como junta o ayun-
la pensión pactada de mediar pago por el enfiteuta dentro de diez días. No
tamiento de dos o más con intención de obtener ganancias" nacido del consen-
existió el derecho de retener bien alguno del enfiteuta.
timiento de compañeros por tiempo determinado o por toda la vida. Un solo
compañero podía tener la administración. En la sociedad o compañía quedaban
El censo enfitéutico quedaba extinguido por la pérdida o destrucción total aglutinados los aportes en caudal dinerario, industria o trabajo.
del bien sobre el que recaía el censo; por consolidarse en una persona los
dominios de la cosa; por la mora en el pago; por la venta sin aviso previo El molde castellano siguió la huella del derecho romano justinianeo sobre
para que fuera ejercitado el derecho de retracto, y, por prescripción que cosa determinada o transformándose las cosas aportadas en bienes comunes.
era de diez años entre presentes y veinte entre ausentes. También operó la
redención o la devolución del capital entregado al constituirse el censo.
217. El mandato
215.2 El censo reservativo importaba la transferencia de todo derecho del cen *
sualista, es decir, tanto del dominio directo como del útil, con la entrega El mandato o mandamiento era un contrato consensual mediante el cual uno
de un bien raíz, reservándose una pensión anual que debía pagar el censa confiaba a otro el cumplimiento de un encargo que no debía ser contra las buenas
tario en dinero o en frutos. costumbres. Si el encargo era contrario a las costumbres, existió responsabilidad
para el mandante y mandatario.
Este censo reservativo podía crearse en forma perpetua o redimible. La
nota de perpetuidad era una emanación del propio contrato (632). El mandatario asumía el pago de todos los gastos de la gestión de mandato
pudiendo ser ésta judicial o extrajudicial. Quien confería mandato o lo aceptaba
215.3 El censo consignativo constituía una compra por la que una persona ad debía ser persona capaz de obligarse con la condición de aceptar mandato extra-
quiría el derecho a gozar de una pensión anual o rédito sobre bienes de judicial prohibiéndose aceptar mandato a la mujer, al eclesiástico, al menor de
otra persona, permaneciendo el vendedor del rédito como dueño de los veinticinco años, al militar, al reo encausado, al loco, al mudo, y, al sordo.
bienes. No podía ser establecido sobre muebles semovientes, pues los
bienes debían ser fructíferos y permanentes por la hipoteca especial que El mandato quedaba extinguido por la renuncia, la muerte, de mutuo acuerdo
garantizaba al censualista. entre las partes o por revocación. Esta revocación podía realizarse sin expresión
de causa con el fin de evitar litigios sobre la justa causa que era invocada (633).
632 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 379. 633 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p.
385.
603
II. £1 Derecho penal castellano e indiano

También entre las penas mayores estuvo el de pérdida de un miembro
del reo; el trabajo en las minas del rey; la condena a las galeras; el des-
218. La pena en el Derecho castellano-leonés tierro a una isla o la cárcel perpetua. -
218-4-2 Las penas menores estaban constituidas por el destierro perpetuo; la in-
El Derecho penal castellano había marchado hacia el principio de mitigador»
famia; los azotes y la vergüenza pública sin distinción de edad o sexo
de la pena que llegó a alcanzar ferocidad. Las Partidas recogieron nociones (pasear al reo sobre un asno con capucha y dogal con indicación del delito
romanas sobre el delito estableciendo que éste podía ser público o privado si cometido); el corte de la lengua, la confiscación de sus bienes y la multa.
incidía en la seguridad pública o lesionara tan sólo intereses privados. El delito
era conocido como malfetría, caracterizándosele como hecho con placer de uno,
en daño o deshonra de otro, con un amplio radio de acción incluyendo las infrac- 219. Breve rastreo de las normas penales en las Indias
ciones meramente policiales. Su ámbito conceptual era pues amplísimo.
En Indias fueron concretadas las normas penales en las Partidas; en la Re-
218.1 Dentro del concepto de delito público, estaba comprendida la acción ilíci copilación General de los Reinos de Indias de 1680; y por extensión en los
ta contra la propia persona del rey; contra Dios; contra la religión y contra ordenamientos, las pragmáticas los autos acordados de las audiencias respectivas,
la moral y las buenas costumbres. En este rubro, fueron identificadas las los bandos de los virreyes, y, de los gobernadores, así como en el derecho
sanciones penales y canónicas. consuetudinario incluyendo a la norma indígena que debía utilizarse en los actos
de los aborígenes. Es decir, la ley indiana en esta materia respetó la costumbre
indígena y no fue contra ella ni trató de aboliría.
218.2 El delito también podía ser dividido en eclesiástico, secular y mixto. El
primero en este cuadro clasificatorio era cometido por los clérigos y el 219.1 El reputado profesor chileno Alamiro de Ávila Martel ha publicado en el
segundo no tenía carácter religioso. En el delito mixto existió una duali año 1946 un valioso estudio sobre el derecho penal indiano (634). En este
dad de agentes como el lesa majestad. Dentro de los delitos eclesiásticos trabajo, Ávila Martel reitera un principio que ya había señalado Ricardo
podemos mencionar la simonía o comercio de cosas religiosas. Esta divi Levene en el lejano 1924: no todo el derecho indiano está inserto en la ley
sión tuvo efectos para la fijación de la jurisdicción del reo en la que fueran que provenía de la lejana España. Por tal motivo, adquieren relevancia en
establecidas las pautas para su juzgamiento. el derecho penal indiano, los autos acordados de lasûdiencias reales; los
bandos de los virreyes y gobernadores americanos, así como las ordenanzas
218.3 En las Partidas encontramos una orientación sobre distintos delitos como la municipales en relación con infracciones vecinales. El derecho penal
traición sancionada con la pena de muerte y la blasfemia e injuria contra el indiano surge entonces con dos características esenciales: la desigualdad
rey, la reina, el príncipe, y el infante; el homicidio contra la libertad en la sanción de ciertos delitos de acuerdo a la raza y el sexo, y, la nota
personal, las deshonras e injurias contra la familia, contra el orden sexual casuística imperante que imposibilitó una construcción sistemática en esta
como la sodomía y el estupro. materia.
218.4 El Derecho castellano a través de las Partidas enunció siete penas diversas, 220. La protección de la niñez
pudiéndose dividir éstas en mayores y menores.
Debe mencionarse que la legislación indiana protegió a la niñez con la obli-
218.4.1 Entre las penas mayores estaba la de la muerte ejecutada por medio de la gación del Estado de recoger niños y niñas desvalidas para que fueran colocados
hoguera para que el condenado perdiera la vida por el fuego o se consu- en los hospicios (635).
miera el cadáver después de que se le había dado muerte; y después por
medio de la horca o el garrote.
634 Alamiro de Ávila Martel. Aspectos del derecho penal indiano. Buenos Aires, Imprenta de la
604 Universidad, 1946. 42 pp.
635 Ricardo Levene. Op. cit, p. 127.
605
III. El comercio en España y en las Indias gación entre la metrópoli española y las colonias indianas pudiendo men
cionarse dos momentos diferentes: en un momento inicial el tráfico que
señaló el punto de partida al comercio fue el de Cádiz hasta 1503 en que fue
221. El sistema comercial creada la Casa de Contratación de Sevilla que convirtió a esta ciudad en el
eje del comercio entre los dos continentes; durante el reinado de Carlos I fue
La noción del comercio conllevó la de cualquier negociación con frutos, creada la Casa de Contratación en La Coruña para el comercio de las espe
artefactos, dinero, letras de cambio y otros papeles semejantes (636). cias habilitándose los puertos de Bayona, Coruña, Aviles, Laredo, Bilbao,
San Sebastián, Málaga y Cádiz incluyéndose esta red al de Sevilla cuyo río
Por capacidad comercial era entendida la materia esencial para ejercer los era inapropiado para los navios de hondo calado (639). Felipe II marcó una
actos civiles salvo las incapacidades específicas en materias mercantiles. Así, política abierta y liberal que era grata a los comerciantes de Sevilla por lo
existieron impedimentos por edad a quien estaba sometido a la patria potestad; que a partir de 1579 fue abierto el régimen de flotas y galeones quedando
por falta de juicio que comprendía al menor de 25 años con curador nombrado; Sevilla como único puerto. Las naves españolas no se hacían a altamar en
por el estado de la persona como los actos del esclavo, el clérigo y la mujer casada forma aislada sino a través de flotas. Así, a partir de 1564 salían dos flotas a
sin permiso del marido; por razón de oficio como al juez en su jurisdicción, el las Indias dirigidas una a Nueva España y la otra a Tierra Firme. La primera
regidor, al escribano en la venta al menudeo, al quebrado y al oficial real. flota levantaba anclas en primavera con destino al golfo de México y los
puertos de Veracruz, Honduras y los de Antillas. La segunda flota partía de
Las Ordenanzas de Bilbao dispusieron que los comerciantes tenían por lo España en agosto hacia Panamá, Santa Marta y otros puertos. Como puede
menos cuatro libros: borrador, manual mayor, asiento de cargazones o de fac- ser apreciado, existió un régimen específico para el transporte marítimo en
turas, y copiador de cartas. En el caso de un comerciante de cosas al por mayor tre España y sus colonias con claras y terminantes prohibiciones. El puerto
debía tener un cuaderno para el balance que era hecho cada tres años. Si era de Buenos Aires quedó vetado para el tráfico naviero así como el tránsito
comerciante al por menor sólo estaba obligado a tener un libro encuadernado y al océano Pacífico por el estrecho de Magallanes. Los artículos que hacían
foliado con abecedario para sus cuentas y otro cuaderno foliado de mercaderías competencia a los exportados por España recibían serias restricciones con
compradas y de pagos (637). lo quedó configurado lo que José María Ots Capdequí denominó "política
monopolizadora y restrictiva" (640). *
En cuanto al régimen de las sociedades, el texto bilbaíno reconoció la com-
pañía o sociedad mercantil como contrato entre comerciantes en que cada socio En el siglo XVIII, la nueva política borbónica modificó esta tónica, creán-
contribuía con su industria o trabajo para participar en las ganancias y pérdidas. dose el denominado sistema de navios sueltos. Fueron creadas compañías
Eran reconocidas la sociedad ordinaria, la colectiva, la encomienda o en coman- mercantiles en los puertos del norte de España para comercializar con
dita y la ordinaria que fue utilizada mayormente por los catalanes en la navega- diversos lugares de las Indias. En 1774, apareció el comercio con los reinos
ción. La sociedad era constituida por instrumento escriturario. La responsabili- de Perú, Nueva España, Nueva Granada y Guatemala. Los puertos de
dad de los socios frente a terceros eran iguales y no proporcionales a los aportes Buenos Aires y Chile surgieron como centros del comercio intercontinental
respondiendo los socios entre sí según el aporte que habían realizado (638). en 1776.
221.1 El Derecho mercantil fue trasladado casi "en bloque" por la monarquía de En buena cuenta, apareció una nueva política liberal con un notorio au-
Castilla a las Indias. Tuvo particularidades en cuantp al comercio y nave- mento en el tráfico mercantil con toda la América, en notorio perjuicio del
Callao.
636 Joaquín Escriche. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. París, Librería de Garnier
hermanos, 1901. p. 466. Tomo I.
637 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit, p. 409. 639 José María Ots Capdequí. Op. cit., p. 46 y ss.
638 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 413. 640 José María Ots Capdequí. Op, cit, p- 48.
606 607
CARTA A LOS ESPAÑOLES AMERICANOS
HERMANOS Y COMPATRIOTAS
La inmediación al cuarto siglo del establecimiento de nuestros antepasados

en el Nuevo Mundo, es una ocurrencia sumamente notable, para que deje de
interesar nuestra atención. El descubrimiento de una parte tan grande de la tierra
es y será siempre, para el género humano, el acontecimiento más memorable de
sus anales. Mas para nosotros que somos sus habitantes, y para nuestros descen-
I dientes, es un objeto de la más grande importancia. El Nuevo Mundo es nuestra
patria, y su historia es la nuestra, y en ella es que debemos examinar nuestra
situación presente, para determinarnos por ella a tomar el partido necesario a la
conservación de nuestros derechos propios, y de nuestros sucesores.
Aunque nuestra historia de tres siglos acá, relativamente a las causas y efectos
más dignos de nuestra atención, sea tan uniforme y tan notoria que se podría
reducir a estas cuatro palabras: ingratitud, injusticia, servidumbre y desolación;
conviene, sin embargo, que la consideremos aquí con un poco de lentitud.
Desde que los hombres comenzaron a unirse en sociedad para su más grande
bien, nosotros somos los únicos a quienes el gobierno obliga a comprar lo que
necesitamos a los precios más altos y a vender nuestras producciones a los
precios más bajos. Para que esta violencia tuviese el suceso más completo, nos
han cerrado, como en una ciudad situada, todos los caminos por donde las otras
naciones pudieran darnos a precios moderados y por cambios equitativos, las
cosas que nos son necesarias. Los impuestos del gobierno, las gratificaciones al
ministerio, la avaricia de los mercaderes, autorizados a ejercer de concierto el
más desenfrenado monopolio, caminando todas en la misma línea, la necesidad
haciéndose sentir, el comprador no tiene elección. Y como para suplir nuestras
necesidades, esta tiranía mercantil podría forzarnos a usar de nuestra industria,
el gobierno se encargó de encadenarla.
No se pueden observar sin indignación los efectos de este detestable plan de

comercio y cuyos detalles serían increíbles, si los que nos han dado personas
imparciales, y dignas de fe no nos suministrasen pruebas decisivas para juzgar
;
del resto. Sin el testimonio de don Antonio Ulloa, sería difícil el persuadir a la
Europa, que el precio de los artículos, esencialmente necesarios en todas partes,
tales como el hierro y el acero, fuese en Quito, en tiempo de paz, regularmente
609
Jorge Basadre Ayulo
mayor que de cien pesos, o de 540 libras tornesas por quintal de hierro, y de 150
neciente a la misma monarquía, fue el motivo que hizo insistir a los españoles
pesos o 810 libras por quintal de acero; el precio del primero no siendo en Europa
sino de 5 a 6 pesos (25 a 30 libras) y el del segundo a proporción; que en un con más calor en su demanda.
puerto tan célebre como el de Cartagena de Indias, e igualmente en tiempo de paz,
haya habido una escasez de vino tan grande, que estaban obligados a no celebrar ¡Qué diferencia no hay entre aquella situación momentánea de los españoles,
la misa, sino en una sola iglesia, y que, generalmente, esta escasez, y su excesivo y la nuestra de tres siglos acá! Privados de todas las ventajas del gobierno, no
precio, impiden el uso de esta bebida, más necesaria allí que en otras partes, por hemos experimentado de su parte, sino los más horribles desórdenes y los más
la insalubridad del clima. graves vicios. Sin esperanza de obtener jamás, ni una protección inmediata, ni una
pronta justicia a la distancia de dos a tres mil leguas, sin recursos para reclamarla,
hemos sido entregados al orgullo, a la injusticia, a la rapacidad de los ministros, tan
Por honor de la humanidad y de nuestra nación, más vale pasar en silencio
avaros, por lo menos, como los favoritos de Carlos V Implacables para con unas
los horrores y las violencias del otro comercio exclusivo (conocido en el Perú
con el nombre de repartimientos), que se arrogan los corregidores y alcaldes gentes que no conocen y que miran como extranjeras, procuran solamente
mayores para la desolación y ruina particular de los desgraciados indios y mes- satisfacer su codicia con la perfecta seguridad de que su conducta inicua será
tizos. ¿Qué maravilla es pues, si con tanto oro y plata de que hemos casi saciado impune, o ignorada del soberano. El sacrificio hecho a la España, de nuestros más
al universo, poseamos apenas con que cubrir nuestra desnudez? ¿De qué sirven preciosos intereses, ha sido el mérito con que todos ellos pretenden honrarse para
tantas tierras tan fértiles, si además de la falta de instrumentos necesarios para excusar las injusticias con que nos acaban. Pero la miseria, en que la España misma
labrarlas, nos es por otra parte inútil el hacerlo más allá de nuestra propia consu- ha caído, prueba que aquellos hombres no han conocido jamás los verdaderos
mación? (consumo querrá decir). Tantos bienes, como la naturaleza nos prodiga, intereses de la nación, o que han procurado solamente cubrir con este pretexto
son enteramente perdidos; ellos acusan la tiranía que nos impide el aprovecharlos sus procedimientos vergonzosos, y el suceso ha demostrado, que nunca la
comunicándonos con otros pueblos. injusticia produce frutos sólidos. A fin de que nada faltase a nuestra ruina y a
nuestra ignominiosa servidumbre, la indigencia, la avaricia y la ambición han
Parece que sin renunciar a todo sentimiento de vergüenza no se podía añadir suministrado siempre a la España un enjambre de aventureros, que pasan a la
nada a tan grandes ultrajes. La ingeniosa política, que bajo el pretexto de nuestro América, resueltos a desquitarse allí con nuestra substancia, de lo que han pagado
bien, nos había despojado de la libertad, y de los bienes debía sugerir, a lo menos, para obtener sus empleos. La manera de indemnizarse de la ausencia de su patria,
que era preciso dejamos alguna sombra de honor y algunos medios de resta- de sus penas, y de sus peligros es haciéndonos todos los males posibles.
blecemos para preparar nuevos recursos. Para esto es que el hombre concede el Renovando todos los días aquellas escenas de horrores que hicieron desaparecer
reposo y la comida a los animales que le sirven. La administración económica de pueblos enteros, cuyo único delito fue su flaqueza, convierten el resplandor de
nuestros intereses nos habría consolado de las otras pérdidas, y habría procurado la más grande conquista, en una mancha ignominiosa para el nombre español.
ventajas a la España. Los intereses de nuestro país no siendo sino los nuestros, su
buena o mala administración recae necesariamente sobre nosotros y es evidente Juan Pablo Vizcardo y Guzmán
que a nosotros solos pertenece el derecho de ejercerla, y que solos podemos llenar
sus funciones con ventaja recíproca de la patria, y de nosotros mismos.
¿Qué descontento no manifestaron los españoles, cuando algunos flamencos,

vasallos como ellos y demás compatriotas de Carlos V ocuparon algunos
empleos públicos en España? ¿Cuánto no murmuraron? ¿Con cuántas solicitudes
y tumultos no exigieron, que aquellos extranjeros fuesen despedidos sin que su
corto número, ni la presencia del monarca, pudiesen clamar la inquietud general?
El miedo de que el dinero de España pasase a otro país; aunque perte-
610
611
Capítulo XVI
Los cambios principales en el Derecho durante el siglo
XVIII y en los inicios del XIX en España e Indias bajo la
monarquía de los Borbones (1700-1812)
I. El marco histórico-jurídico del siglo XVIII
222. El régimen borbónico en España *
El suceso político que enmarca el pórtico del siglo XVIII español fue el
cambio de dinastía que ocurrió bajo el imperio del testamento otorgado por el
monarca Carlos II, cuando un nieto de Luis XV de Francia, llamado Felipe de
Anjou, ascendió al trono como Felipe V por voluntad mortis causa de su cau-
sante quien fue el último de los monarcas de la Casa de los Austria. Los antece-
dentes de esta cuestión sucesoria son los mencionados en las líneas siguientes.
Carlos II de la Casa de los Austria falleció sin dejar descendencia. Sus pro-
genitores habían muerto así como sus dos hermanas que fueron María Teresa,
quien estuvo casada con el monarca Luis XIV, y Margarita, esposa de Leopoldo
I. El monarca Carlos II instituyó como heredero a José Francisco de Baviera,
quien era nieto de Margarita, y, al fallecer éste, testó a favor de Felipe de Anjou,
nieto de su hermana mayor María Teresa. Esta disposición testamentaria oca-
sionó el cambio dinástico de los monarcas de la casa de Habsburgo o Austrias
613
por la dinastía de los Borbones o franceses. El cambio de estirpe estableció una

beben o ingieren alimentos: el lugar del discurso y la plática. Es una in-
nueva forma de gobierno para España que fue extensivo a sus dominios de ultramar
vención de fines del siglo XVIII. Antes era conocida la trattoria italiana,
bajo influencias francesas, pero la envolvió inicialmente en una desastrosa
el mesón o el albergue o la hostería, lugares destinados ya a servir una co-
contienda bélica de trece años de duración en la que tomaron parte activa la
grandes potencias europeas (1714). Esta guerra de sucesión terminó con la paz mida, en principio a domicilio, ya a alojar o a dar de comer a un huésped
de Utrecht en el año 1714 reconociéndose a Felipe V como rey de España. pasajero. El hombre conocía también la taberna, la botillería y el bodegón
donde bebía y despachaba e ingería vino y donde tenían lugar encuentros,
222.1 El siglo XVIII es el prólogo al movimiento independentista. Empezó a a menudo malos, un lugar de mala fama, un burdel a medias con cánticos
generarse la pasión por los estudios científicos. A los españoles no les in- titubeantes, bullicio liberal, disputas, prólogos y epílogos. El café es algo
teresaba en 200 años haber tenido a la mano ingentes riquezas de América muy diferente. En el campo no existió el café. El salón de café es un lugar
aún no explotadas ya que era suficiente renta la explotación de los indios y de encuentro, en una ciudad que justamente crece en forma desmedida y
la extracción minera de Potosí y otras zonas. El despertar a la ciencia apa- donde la gente no se conoce tan bien como antes. En Inglaterra seguirá
rece en el siglo XVIII al agonizar el régimen colonial con Carlos III. Toda siendo un lugar cerrado y restringido a la manera de la vieja taberna, pero
Europa vivía la Ilustración y la lucha por la independencia en el mismo su nombre, dice bien la función que cumple z\pub británico.
momento del cambio universal (64i).
Sin duda, el salón de café aparece en sus orígenes como un fenómeno
222.2 El vehículo de una nueva sociabilidad del siglo XVIII -recuérdese que es mundano, más aristocrático aunque burgués. Pero pronto fue vulgarizado,
una crítica a las mentalidades que es materia de la Historia del Derecho- extendiéndose a todas las condiciones y a todos los barrios. En la ciudad
ha sido el café, el restaurante y el café-restaurante como tal, es decir un del siglo XVIII no hay barrio sin café y sin varios cafés. En los barrios
lugar público donde la gente está concentrada y conversan tanto como populares el cafecito juega un papel esencial. Permite las comunicaciones
que de otro modo no existirían entre los residentes mal alojados, a menudo
641 Los grandes pensadores del siglo XVIII concibieron y formularon una opinión optimista del hombre y ausentes, referidos como están por un trabajo alejado. El café es el lugar
de su futuro. Rousseau y sus seguidores pensaban íjuevel hombre era naturalmente bueno, que nació por donde transitan los mensajes. Por ello, fue en seguida el lugar donde
libre y que deseaba sinceramente la libertad y la felicidad para todos.
Cuando Voltaire puso a viajar por el pequeño mundo de su tiempo a Cándido y a su maestro el doctor los parroquianos acceden al teléfono, en el lugar en que aquellos lo utilizan,
Pangloss, lo hizo para ridiculizar esa idea optimista y para presentar los horrores, los crímenes, las o alguien puede llamarlos, dejarles un mensaje. Muchas personas quedarán
injusticias y los absurdos a los que la humanidad estaba sometida en todas partes. El escritor y filósofo
francés Francois-Marie Arouet, que utilizará siempre el seudónimo de Voltaire, nació en París en 1694. asombradas de la prodigiosa cantidad de pequeños cafés en una ciudad
Estudió con los jesuítas hasta que se convirtió en un eminente abogado. Sin embargo, pronto se entregó como Marsella, que agrupan alrededor de un mostrador una minúscula red
a la literatura, escribiendo versos irreverentes que le costaron la cárcel y, más tarde el destierro. Con sus
primeras obras teatrales conoció el éxito, que ya nunca le abandonaría. Y como volvió a ser detenido, de vecinos y de amigos.
por culpa de un duelo a espada con el caballero de Rohan, terminó exiliándose en Gran Bretaña, donde
tomó contacto con la filosofía.
En 1731, publicó Historia de Carlos XII y un aflo más tarde Zaid. Pero fue con Cartas inglesas donde El número y la densidad de los cafés nos sugieren que un sector público
mostró su idea de la tolerancia, todo un alegato democrático en un período absolutista. La obra fue nuevo ha podido desarrollarse espontáneamente en la ciudad con más ím-
quemada en público. Este fuego no desanimó a Voltaire, ya que llegó a convertirse en uno de los
autores más prolíficos que ha conocido la historia. Todo un genio de la literatura y la filosofía, admirado petu en el siglo XIX, y Lima no fue la excepción.
por los librepensadores y padre de los enciclopedistas. Siempre fué opuesto a la intolerancia, a la tortura,
al fanatismo religioso y la superstición, Falleció en 1778, el mismo año de su triunfo más sonado en la
Comedie Fráncaise. Los franceses gracias a Rousseau se imaginan una mística general infalible. Ese sector público no ha escapado a la voluntad de control del Estado. De
Desde la Revolución Francesa, la humanidad ha transitado por un camino que empezó con la noción
de que existen valores universales y pasa por una etapa en la que se considera, inclusive que la post-
inmediato, el Estado comprendió el peligro que representaba y trató de
soberanía será una característica mundial. Los Estados-Nación, es decir, la creación de hace apenas encuadrarlo mediante una normatividad de policía y reglamentos munici-
los últimos 150 años están en crisis. Entes como la Unión Europea constituyen desafíos al concepto
mismo del Estado-Nación en la medida en que suponen espacios de supranacionalidad y aún de pales. Pero en los hechos nunca lo logró por completo. También los bien
soberanía renunciada. pensantes, la gente de orden y de moral han desconfiado siempre de él,
614 tratándolo como si fuese un mal lugar, foco de alcoholismo, de anarquía,
de pereza, de vicio y de oposición política. En la Francia contemporánea,
615
los proyectos de urbanismo lo alejan de la vecindad de las escuelas y d* siglo XVIII, la transmisión de la monarquía por muerte estaba regulada
los liceos y lo olvidan en los centros comerciales cercanos a las nuevas por el régimen inserto en las Partidas con el principio que "la corona se
residencias. La desconfianza del poder y de los prudentes no ha perjudicado transmite a los descendientes legítimos del monarca difunto, prefiriéndose
sin embargo ni su frecuentación ni su popularidad. La civilización del los varones a las hembras y los de mayor a menor edad. En defecto de
siglo XIX es una civilización del salón café. descendientes, heredan los padres, y si éstos no viven, entran enjuego por
línea colateral los hermanos del rey que ha fallecido" (642). Era admitido el
El papel del café debe ser comparado con el de la familia en la misma época. llamado derecho de representación o sea la del derecho al trono del
La familia es un lugar privado y el café es un lugar público. Pero uno y heredero que fallece sin reinar. La sucesión entre las casas de la Casa de
otro escapan al control de la "gran sociedad", vehículos de los poderes. La Austria era realizado de acuerdo a este principio regular hasta la muerte
familia, por derecho; el café escapa de hecho. Una y otro son las dos de Carlos II quien fue el último de los jerarcas de esta dinastía.
únicas dos excepciones al sistema moderno de vigilancia y de orden y a
su extensión a todo el espacio social. Existió pues, en los siglos XVIII y a Las cortes españolas promulgaron, a solicitud de Felipe V, una llamada ley
comienzos del siglo XIX, en las ciudades, aún en las grandes, junto a la sálica del 10 de mayo de 1713 que derogó el sistema sucesorio que regía
casa y a laprivacy, una vida pública, distinta a la de las sociedades tra- la monarquía castellana, estableciéndose líneas hereditarias encabezadas
dicionales. Por esto, las ciudades del siglo XVIII han sido tan vivas y los por cada uno de los hijos y formadas por ellos y sus descendientes los que
progresos de [aprivacy no han debilitado la sociabilidad pública, al menos
a su vez son el inicio de las posteriores líneas o ramas. A partir de Felipe
en cuanto a la masculina.
V, para el orden sucesorio, son llamados todos los varones de cada línea,
sean éstos hijos, primer nieto, segundo nieto, etc., saltándose de una rama
222.3 Los aliados imperiales ingleses y holandeses flamearon en alto la bandera
a otra de la misma línea, o de una línea a la siguiente, a falta de herederos
del archiduque Carlos de Austria, quien aparecía mencionado en el testamento
de Carlos II como posible heredero en defecto de Felipe y de su hermano menor en las anteriores. A falta de herederos varones, heredan las mujeres de ese
el duque de Berry, contra la pretensión de Felipe V a la monarquía de España. árbol descendente en el siguiente orden: hijas o hermanas del último varón
En esta contienda bélica, conocida como la Guerra de Sucesión, éste fue reinante y sus respectivas proles, rigiendo los derechos de la primo-genitura
reconocido y jurado como rey de España por Cataluña, Aragón y Valencia con y la representación (643).
el nombre de Carlos III de la casa austríaca. El cambio de dinastía hizo que los
nuevos monarcas Borbones ejecutaran un gobierno con reformas de principios Esta norma del 10 de mayo de 1713, que tuvo la forma de un auto acordado,
mercantilistas. España paradójicamente perdió importantes posesiones fue derogado por las Cortes en el año 1789 restableciendo el régimen
territoriales en Europa y así los ingleses tomaron Gibraltar y la isla de Menorca hereditario "inmemorial" para la corona española señalado por las Parti-
con pérdida para España. El costo de las guerras españolas retardó el das. Primó en Carlos IV el deseo de asegurar para sí el trono español ya
resurgimiento español por más de una generación aunque España siguió siendo que había nacido y había sido instruido en Ñapóles y la ley de Felipe V
potencia europea acicateada por las riquezas extraídas desde sus colonias establecía que los príncipes herederos debían nacer y educarse en España.
indianas. Las reformas de Carlos III lograron obtener el incremento de las La pragmática sanción de 1784 que derogaba la ley sálica no llegó a pro-
recaudaciones fiscales de la monarquía, pero no eliminaron los abusos de las mulgarse y por orden de Carlos IV quedó en silencio hasta que revivió con
autoridades y las postergaciones de los criollos. Este siglo marcó la su publicación en 1830.
centralización política y propició la restauración económica en España bajo la
influencia hábil de los ministros marqués de la Ensenada con Fernando VI 222.5 La decadencia política española ocurrió en el reinado del monarca Carlos
(1746-1759), y, los condes de Aranda, Floridablanca y Campomanes con Carlos IV (1788-1808) bajo el influjo de su favorito Manuel Godoy, Esta des-
111(1759-1788). composición originó el motín de Aranjuez. La corona pasó a Fernando
VII, como vastago de Carlos IV Entonces Napoleón Bonaparte invadió la
222.4 La sucesión de la corona a favor de Felipe V cambió el régimen sucesorio península para imponer como rey a su hermanó José alzándose después
para la monarquía española. Desde los años de Isabel la Católica hasta el
616
617
Jorge Basadre Historia del Derecho Universal y Peruano
el pueblo en armas para defender al monarca depuesto como ha sido nota siones sociales en Aragón y Valencia y así fomentaron la insurrección de
singular en la historia de España. Coincidentemente con la guerra con^ tra los campesinos contra los aristócratas partidarios de los Borbones. Sólo en
los franceses, surgió un momento liberal que fue aglutinándose en las Cataluña, la oposición a los Borbones fue visible en todas las clases
Cortes de Cádiz, promulgándose una constitución política de corte liberal sociales. Durante la contienda que tuvo caracteres de una guerra civil,
que limitó el poder real. El movimiento independentista americano tomó
quedó demostrado el fervor de los castellanos a favor de la causa de Felipe
fuerza y produjo la pérdida de los territorios monárquicos en América y,
consecuente con este fenómeno, coincidió con la desintegración, la deca- V a quien se identificó con la legitimidad y la tradición. También apareció
dencia y la pulverización del viejo derecho indiano y la falta de modernidad un sentimiento de rivalidad castellana con los aragoneses y portugueses.
del sistema español. El espíritu de los hijos de los subditos de Castilla fue demostrado ante la
historia de la guerra de secesión (1702-1714).
222.6 La nueva dinastía de la casa de ios Borbones quedó establecida en España
en forma separada a la que gobernaba en Francia: sólo existieron evidentes A fines de 1710, las fuerzas borbónicas, controlaban todo el territorio es-
lazos políticos y familiares que llevaron a Luis XIV a exclamar "que ya no pañol, con excepción de Cataluña. La muerte del Emperador José I en 1711
existían los Pirineos". El temperamento entonces era no permitir un sólido abrió el camino a que el archiduque Carlos I recibiera para sí el Imperio
bloque borbónico en Europa. La coalición organizada en 1702 tuvo por fi- AustroHabsburgo y cesara su interés transitorio por proseguir la cruenta
nalidad establecer una alianza contra Francia y España, anular la presencia lucha hispánica. Los aliados contrarios a los emperadores de la casa de los
de Felipe d' Anjou y reducir el poder borbónico en Europa f544). Borbones fueron concentrados en cortar las posesiones de la nueva dinastía
El joven Felipe d'Anjou fue aceptado como monarca por la opinión pública española en Italia y en los Países Bajos. El único obstáculo final de Felipe
de Castilla ya que la sucesión testamentaria prometió la continuación y la V fue Cataluña. El brac popular resistió y continuó la lucha. Barcelona fue
permanencia de los valores castellanos, bajo moldes católicos. En el otro asediada entre los años 1713-1714 bajo el grito de "privilegis o morí"
lado, es decir de la casa de los emperadores de Austria, la coalición con la demorando años en recuperarse.
casa Habsburgo llevaba implícita la noción del poder protestante contrario a
la Iglesia Católica, Apostólica y Romana que era rechazado por la 222.7 El monarca Felipe V fue conocido como rey de España por la paz de
religiosidad del espíritu castellano. La aceptación popular de Felipe V no Utrecht y estableció por primera vez, desde la época de los romanos, un
fue general en todo el territorio de España. La respuesta de los aragoneses a sistema unificado y centralizado sobre casi toda la España inclusive sobre el
esta lucha dinástica íue incierta para el heredero testamentario del monarca ámbito jurídico (64s). España fue una unidad política y un modelo para el
Carlos II. En el año 1701 y al iniciar su remado Felipe V, éste confirmó los régimen regalista siguiendo la política borbónica imperante en Francia. Los
privilegios de la Constitución de Cataluña y al año siguiente María Luisa de fueros separados de Aragón y Valencia fueron abolidos en 1707 y el
Saboya, como esposa del monarca, hizo lo mismo con respecto a las leyes y sistema jurídico de Castilla extendido a estos territorios. Cataluña quedó
los fueros de Aragón. Cuando la guerra cruenta y larga de sucesión al trono incorporada al sistema central en 1716. La única concesión al particu-
español empezó en el año 1702, la clase dirigente aragonesa fue absorbida a larismo de Aragón fue la retención de sus textos jurídicos pero aplicables
favor de la causa de los Habsburgo cuando las fuerzas aliadas por la administración central. Retuvieron sus fueros sólo Navarra y el País
desembarcaron en el este de España. Entonces, el archiduque Carlos Vasco que habían aceptado la nueva dinastía sin resistencias, pero en esos
aprovechó del federalismo aragonés y especuló con el miedo y el odio del territorios los representantes reales adquieren autoridad. Las cortes del este
pueblo hacia el poder francés y su concepto del centralismo para ganar fueron también abolidas, salvo la de Navarra que en realidad constituía un
adeptos a su causa. La táctica austríaca fue aprovechar las pre-
consejo aristocrático local. Los diputados de Aragón y Valencia fueron
644 Toda la historia de Europa en el siglo XX estuvo basada por los esfuerzos de Francia para mantener convocados a las Cortes de España de los años 1709 y los representantes
una posición de primera fila en la política del continente. Francia, hegemónica en el siglo XVIII, fue catalanes lo fueron en 1724.
denotada en 1870; no era el gran vencedor de 1919 y perdía dramáticamente en 1940.
645 La paz de Utrecht marcó la penetración legal de los franceses e ingleses en el monopolio comercial.
619
Los monarcas Borbones cambiaron así el viejo sistema del consejo ejecutivo ción de poder imbuido en las doctrinas ius naturalistas (6Aít). Existió la
impuesto por los reyes de la casa de los Habsburgo, reemplazándolo por pretensión de buscar un sistema jurídico más simple que será convertido
cuatro secretarias que son predecesoras de un sistema de consejo en una corriente fluida en el río caudaloso de los códigos europeos, pero
ministerial. Por primera vez en la historia española, la administración esen España la imagen del monarca detuvo la reforma legislativa con tintes
tatal en sus diversas áreas tuvo el carácter de la especialización pues los modernos. Así, por ejemplo, empezó en ser propagado en Europa el prin-
funcionarios eran personal y directamente responsables ante el monarca. cipio procesal de fundamentar las sentencias que era un influjo ilustrado
España fue dividida en ocho reinos para los fines de su administración local. del "juicio motivado". No obstante, España siguió rodeado de misterios
Cada distrito estaba dirigido por un capitán general con la respectiva en los fallos al no acogerse la nota de fundamentar las sentencias, principio
audiencia dotada de facultades judiciales y de asesoría. La institución cas- que fue más notorio en el reinado de Carlos III.
tellana del corregidor con amplios poderes en áreas locales quedó extendida
por toda España. El gobierno urbano fue reorganizado bajo principios Apenas empezaba a funcionar la escuela, como una dependencia de los
jerárquicos y los gremios fueron sometidos a una estricta supervigilancia. conventos, y fueron penetrando el periódico y el libro, y en universidades
que eran abiertas cuando, bajo Carlos III, se expulsó a los jesuítas y
222.8 También el sistema fiscal de España durante el siglo XVIII fue estableci existían cátedras en que se llegaba a difundir el pensamiento científico.
do bajo moldes franceses y centralizado más allá de los límites señalados Esta expulsión de los jesuítas fue la consagración del poder de Pedro Ro-
por los monarcas de la dinastía de los Habsburgo, con la creación de un dríguez Campomanes, nacido en Santa Eulalia de Sorribes en 1723 (649).
impuesto directo en base a la riqueza individual. Con el monarca Carlos
III quedó establecida una junta de catastro en España con un sistema tribu 222.11 Llegó el momento en que el verdadero descubrimiento de América fue
tario eficaz. Los intendentes o administradores distritales fueron creados inevitable. Es que en el siglo XVIII, misiones de científicos franceses,
también para estos fines fiscales y de seguridad local pero nunca cons alemanes, escandinavos, ingleses, lograron abrirse paso, comunicarse
tituyeron un sistema administrativo general para toda España (646). Las con la juventud del Nuevo Mundo, iniciar el redescubrimiento del conti-
intendencias eran circunscripciones más reducidas que los virreinatos y nente que había tapado el imperio de los monarcas españoles (65°).
con atribuciones en materias de guerra y de hacienda.
648 Antonio Álvarez Morales. Historia del Derecho y de las instituciones españolas. Madrid. Editorial
222.9 Los reyes borbónicos en España fueron Felipe V (1701-1724), Luis I Revista de Derecho Privado, 1989. p. 235. *
(1724), Felipe V, por segunda (1724-1746), Fernando VI (1746-1759), 649 Conde de Campomanes. Bosquejo de política económica española. Madrid, 1984. p. 20 y ss.
650 La era de los grandes viajes comenzó con Cristóbal Colón y terminó en Alexander Von Humboldt en
Carlos 111(1759-1788), quien a partir del año 1765 intenta combatir la el siglo XVIII; buen comienzo, identificarlo todo, aquel espíritu hijo del Renacimiento, de la razón,
autosuficiencia económica, Carlos IV (1788-1808) quien desencadenó de la libertad, fue el viento que impulsó las naves desde Colón y Magallanes hasta Bonpland y Von
reformas con las ideas nuevas de la Ilustración; Fernando VII (1808), Humboldt.
En 1799 arranca desde España, vía Tenerife, la expedición del científico alemán a redescubrir Centro
quien realizó reformas con las ideas nuevas de la Ilustración; Fernando y Sudamérica debido a que, durante 300 años, el gobierno español había impedido el acceso a sus
VII (1808), y, Fernando VII luego de su prisión en Francia (1814-1833). colonias a quienes no fueran subditos de la corona o misioneros católicos, el Nuevo Mundo y las
posibilidades que se le brindaban a un científico naturalista no podían ser mejores, no hay un solo
Estos monarcas enmarcan "el siglo de las grandes reformas que dio nuevo viaje en la historia de la humanidad comparable en términos de resultados científicos, al que hizo este
sesgo al imperio hispánico" (M7). hombre en compañía del botánico francés Aimé Bonpland. Recorrieron a pie, a lomo de caballo y en
canoa buena parte de Venezuela (la cuenca del Orinoco), Colombia, Ecuador (subió los 6,265 metros
del Chimborazo), México, Centroamérica y Cuba.
222.10 El concepto jurídico predominante en el siglo XVIII fue la tendencia a la El varón Von Humboldt tardó 30 años escribiendo y describiendo en treinta volúmenes lo que vio y
elaboración de un derecho nuevo evitando "la intrincada sedimentación recolectó en los cinco años que duró el viaje. Un viaje que hoy en día, ni en avión y sin guerrilla, nos
del material normativo histórico" a fin de hacerlo viable a la concentra- parecería factible.
La gigantesca obra no apareció en alemán, como se hubiera esperado, sino en francés bajo el titulo de
Voyvage aux régions équinoxials du Nouveau Continent.
646 Stanley G. Payne. A History ofSpain and Portugal. Wisconsin, 1976. Volumen 2. (Segunda edición). Han transcurrido doscientos años y todavía nos admiramos de la proeza física y científica que
647 Carlos Deustua Pimentel. Las intendencias en el Perú (¡790-1796). Sevilla, Escuela de Estudios representó este descomunal esfuerzo del ilustre alemán. El viaje de Von Humboldt a América es, sin
Hispano-Americanos de Sevilla, 1965. p. XV. lugar a dudas, el mayor acontecimiento científico en la historia del Nuevo Mundo.
620 621
222.12 Si el estudio del Derecho desde una perspectiva moderna a partir del siglo pés es el idioma común en Europa y procede a irradiar su derecho más allá de las
XIX como ciencia autónoma, la obra dieciochesca de Montesquieu fronteras de Francia. Es el movimiento hegemónico de Francia que reclamaba su
L'esprit des lois, publicada en 1748 marca el inicio de la Sociología del "grandeur" y el hecho siempre invocado, ÓQ-exceptionfrancaise con su noble
Derecho, son las primeras diferenciaciones entre las distintas sociedades sustancia. El clásico maestro Jean George Noverre reforma el ballet en el siglo
en virtud de sus sistemas jurídicos y se explican aquéllas como conse- XVIII, en el que nace este artista. El siglo XVIII está también un monumento de
cuencia de su diversidad social y geográfica. la España que pudo ser y no fue. Es justo el periodo del siglo XVIII en que se
formaba la modernización industrial y comercial con una influyente pero con una
A partir de la obra de Montesquieu, ocurre el fenómeno de la profundi- aun más poderosa reacción clerical. En el siglo XVIII la burguesía consolida el
zación en el análisis de la importancia de la aplicación del Derecho y de dominio económico y disputa a la nobleza feudal la tarea de la conducción
los sistemas legales en la configuración de las sociedades y en el impacto política (652). Surgen cambios institucionales de índole administrativa o de go-
que sobre ellas produce en todos los niveles: régimen político; sistema bierno, como la Secretaría de Marina e Indias en 1714 y la reforma de flotas de
económico, modos de vida, relaciones intergrupales. Nueva España en 1740 (653).
Por otro Jado, se observan y analizan los distintos comportamientos so- Este siglo XVIII es el de la desintegración y pulverización del derecho in-
ciales y relatividad de los valores que entrañan consecuencias: un mismo
diano, el de la ilustración y del surgimiento de los grandes conflictos entre espa-
hecho o costumbre obtiene distinta valoración social según el tipo de
ñoles y portugueses en América del Sur: estos pretendían extender su dominio
sociedad en que es practicado. Por último, estudiamos con especial én-
hasta el Río de la Plata; son los cien años de la unificación de las colonias ame-
fasis, especialmente por la sociología americana, los comportamientos,
ricanas con la metrópoli española y el siglo en que aparece el "Mercurio Perua-
valores y actitudes en la sociedad de masas.
no" y otras gacetas y diarios americanos, y, la revolución de Túpac Amaru o el
Príncipe José Gabriel Condorcanqui, con la cantidad de movimientos posteriores
223. El siglo XVIII e inicios del XIX. Sus alcances y, también el de la doctrina de Juan Pablo Vizcardo y Guzmán (¿-1798). Fueron
los años en que quedaron extinguidas las encomiendas de tributo; es el siglo de
El siglo XVIII fue llamado por el pensador Jules Michelet (1798-1874) con la relegación y la decadencia del Consejo de Indias a un mero cuerpo asesor por
evidente tono profético como "el gran siglo". Al quedar establecida una nueva la creación de la Secretaría del Despacho de Indias (1714); es el traslado de la
dinastía en España, los reyes de la casa de los Borbones ejercieron una política Casa de Contratación de Sevilla a Cádiz en 1717; es el momento de la erección
dirigida a remediar los defectos y las taras del gobierno que habían heredado de de las intendencias con el fin de uniformar la maquinaria estatal, propugnándose
la monarquía de los Habsburgo. En el siglo XVIII quedó notado el reflejo del una mayor recaudación de rentas para acabar con la irregularidad en el cobro de
regalismo con el pensamiento puesto en América para unificar las provincias con tributos y contribuciones por parte de corregidores y alcaldes mayores que
la metrópoli. Al iniciarse este cambio dinástico que rigió en España, la familia ejercían sus cargos gratuitamente y muchas veces buscaban compensación pecu-
de los Borbones demuestra una posición de acorde con el espíritu del rey de niaria a través de sus cargos. El siglo XVIII es el siglo de la mutilación territorial
Francia Luis XIV que expresaba "El Estado soy yo" en clara afirmación de la del virreinato del Perú y la apertura de puertos varios de España con América,
concentración del poder político en su persona. Y, esta política borbónica cen- de la expulsión de los Jesuítas y la confiscación de sus bienes con las funestas
tralista podía ser comprimida en el concepto del despotismo ilustrado imperante consecuencias que ocasionó; en esta era (1767) los masones cubren Europa con
en una fórmula que era acuñada en esta frase: "Todo para el pueblo, pero sin el
pueblo". Fomentaba el bienestar del pueblo pero este no tenía injerencia alguna 652 Ramón Ramírez. "La formación del Estado moderno". lus el Praxis. Vol. I, número 1, pp. 103-113.
en el gobierno que lo ignoró (651). Con los Borbones cunde la preferencia por el 653 En el siglo XVIII destaca el pensamiento de Adam Smith. Este pensador sostuvo las siguientes ideas
fundamentales: el trabajo del hombre es la fuente de la riqueza; el hombre es la base de toda
uso de la peluca y la moda parisiense: su tónica fue el afrancesamiento. El fran- producción; el interés privado motiva los comportamientos humanos, y persiguiendo aquél es que
"una mano invisible" conduce a la mejor satisfacción del interés general; el mercado es el lugar de
encuentro de los intereses privados y el marco en el que, por Juego de los precios, se establece el
651 Rafael Altamíra. Manual de Historia de España. Buenos Aires, 1946. p. 435.
equilibrio general. Resulta que Adam Smith fundó la ciencia económica legalmente y para realizar el
622 interés propio.
623
una red tupida de influencia política y es la época de la reglamentación del libre primera mitad del siguiente siglo con los Borbones en España, se pretende puri-
comercio entre la metrópoli y los dominios de Indias que tiene cambios profundos
ficar la administración pública y rehacer la economía moldeando la caduca y ya
. En el caso peruano, el Convictorio de San Carlos de Lima quedó fundado el 7
obsoleta Recopilación General de los Reinos de. Indias de 1680 por una nueva
de julio de 1770 en donde aparecerá la prédica formidable de Toribio Rodríguez
de Mendoza y después, durante la República, el espíritu revolucionario de ley general de carácter continental. Gaspar Melchor de Jovellanos copó la historia
Bartolomé Herrera y el patriciado de José Galvéz Egúsquiza (65A). intelectual española del siglo XVIII y los comienzos del XIX (656). El hombre
dieciochesco cree que el monarca ha recibido el poder de Dios y que lo detenta
En la comprensión correcta del Derecho histórico español encontramos los para el bien del pueblo. Los profesores y alumnos de derecho usan los textos ju-
Decretos de Nueva Planta que derogan los fueros, privilegios y costumbres de rídicos de derecho civil del alemán Heinecio y de derecho penal de los italianos
los reinos de Aragón y de Valencia, sustituyéndolos por las leyes, usos y prácticas Beccaria y Filangieri. En el siglo XVIII ocurre la rebelión de los estados del norte
judiciales de Castilla, apelándose para ello a la rebelión y falta de fidelidad al rey
de América contra Inglaterra y la formulación de los derechos que no pueden
de los habitantes de esos reinos.
constreñirse: la libertad, la propiedad, la seguridad, la libertad de economía y de
credo. Entonces aparece la noción en que el fin del Estado es el aseguramiento
En el siglo XVIII fueron dadas las primeras manifestaciones, que redunda-
rían en los dos siguientes, poniendo un especial acento de Occidente. Acabaron de estos incorporándose el concepto del iusnaturalismo al texto constitucional.
con conceptos tradicionales de objetivismo y estética y transformaron la política
y la moral del hombre contemporáneo. Pero la escritora Isahia Berlín mira este Adam Smith escribió "La riqueza de las naciones" para dar forma a la eco
cambio como "radical", "dramático", "por no decir pavoroso" (655). nomía de libre mercado y haciendo más difícil la terca tarea de modernizar el
país que recayó sobre virreyes e intendentes. Las ideas principales de Smith
Los acontecimientos que tuvieron lugar en torno a 1789: Surgió la Con- fueron las siguientes: el trabajo del hombre es la fuente de la riqueza; el hom
vención que certificó el final del antiguo régimen y abrió las puertas al Estado bre es la base de la producción, el interés privado motiva los comportamientos
moderno. Un personaje clave en aquellos debates fue el abate Sieyés quien años humanos y como "una mano invisible" conduce a satisfacer el interés general.
antes había polemizado sobre el fin de la sociedad estamental, quien frente a la El mercado es el lugar de encuentro de los intereses privados y el mercado en el
preponderancia y privilegios del clero, interpeló sobre el papel del otro estamento que, por el juego de los precios, se establece el equilibrio general y señaló con
en estos términos. ¿Qué es el Tercer Estado? Todo. ¿Qué ha sido hasta ahora el mucha visión que "la situación de la población es dura en el estado estacionario
orden político?. Nada ¿Qué pierde? Lugar a ser algo en dicho orden. y miserable en el decadente". *
En estos veinte lustros existen grandes investigaciones científicas. En Es-
paña, Carlos III concibe la idea de crear un "Estado moderno" para hacerla más La independencia de los Estados Unidos de Norteamérica en 1776 fue la
viable en su marcha al progreso. En la modernidad quedó en toda la base de los primera en el tiempo que puso fin a un pasado de dependencia colonial. El na-
tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Además, se apuntaba al cielo. Así, cimiento de las democracias modernas tuvo como partida de bautismo la redac-
se descubrió la existencia del planeta Urano; se determinó la posición de todas ción de textos jurídicos limitativos del poder del gobernante, para que éste no
las estrellas visibles entre el Polo Austral y el Trópico de Capricornio. Jacobo pudiera afectar a los ciudadanos en su vida, integridad física, propiedad y otros
Watt inventó el condensador, hizo mover el pistón por un doble efecto y trans- derechos fundamentales, como hasta entonces lo habían podido hacer muchas
formó en una biela el movimiento de vaivén en circular para que la máquina de monarquías. Una forma eficaz de limitar ese poder fue dividirlo entre distintos
bombear se convirtiera en motor de uso universal. En este siglo XVIII y en la órganos constitucionales, característica común a toda constitución política. La
Constitución de los Estados Unidos (1787), por ejemplo, previno que era el
Congreso el que tenía la facultad para establecer impuestos, los que debían ser
uniformes en todos los Estados.
654 Alejandro Hernández Robledo. Reflexiones de don José Rezabaíy Ugarte sobre el plan de estudios
reformador del Convictorio de San Carlos. Lima, "Revista Letras", 1951.28 pp.
655 Isaiah Berlín. Las raíces del romanticismo. Bogotá, Ediciones de Henry Gardey, 1999. 226 pp. 656 Los trabajos de este historiador, jurista y geógrafo han sido reeditados en México. Gaspar Melchor y
Jovellanos. Obras históricas sobre ¡a legisiacióny la historia, México, Editorial Porrúa, 1984.
624
625
También fue el siglo de la despreocupación del monarca Luis XVI ante la

conflictiva realidad de su país. El 14 de julio de 1789, una masa de gente ema- mente un peruano en desgracia ha escrito una carta célebre. España debería
nada del pueblo asaltó la Bastilla, torre donde había aulgunos detenidos, como tener 40 Olavides. ¿Y quién es él? Pues un mozo "adelantado" que a los
el marqués de Sade. Así empieza la Revolución Francesa. Luego Francia evo- 17 años obtuvo en concurso la cátedra de maestro de las Sentencias, y a los
lucionaría a la Asamblea Constituyente, a la República y a la conjunción de tres 20 era oidor de la Audiencia de Lima. Viajó a España donde por poco fue
órdenes seculares: nobleza, clero y Estado Llano. "purificado" en las llamas de la Inquisición, pero felizmente pudo escapar
a Francia. Con el precursor Miranda lo tenemos por uno de los proceres
La Revolución Francesa mantuvo el terror de la guillotina, pero también de la independencia que enseñó a amar al Perú.
encontrará como base de los futuros textos constitucionales la noción del poder
constituyente, el derecho de naturaleza, el contrato social, y el concepto de que Benito Laso creó y preparó el proyecto independentista y llegó a conocer
la nación y no el monarca es la base del nuevo Estado (657). Empezaron a propagarse a los socialista utópicos franceses.
las nociones emergentes y "revolucionarias" de la libertad, la igualdad, la
tolerancia religiosa y el progreso las que tuvieron eco en los "iluminados" de
223.2 Y no podría estar completo el panorama de agitación independentista si
América.
dejamos a Rodríguez de Mendoza, un ilustre chachapoyano, hombre de
letras y de ciencias que desde el Convictorio de San Carlos enseñó dere-
Las ideologías contemporáneas surgirán de las principales reacciones adop-
tadas ante el gran y traumático acontecimiento que fue la Revolución francesa. cho natural e inició una reforma educacional en la que Bacon y los estu-
Quizá su más genial representante fue Joseph conde de Maistre, que, para los dios científicos sacan a empellones a la ciencia escolástica.
marxistas, más que tradicionalista, fue un reaccionario. El plantea que es nece-
sario predicar a los reyes los beneficios de la libertad y a los pueblos los de la El viejo sistema de enseñanza, aristotélico y tomista -basado en la lógica
autoridad, los marxistas seguidores de su teoría del siglo antepasado que proponía deductivista del silogismo y la ortodoxia de textos eclesiásticos-, que fuera
la lucha de clases (violencia, odio), se alteran ante esa propuesta de armonía y entronizado desde los inicios de la colonia, comenzó a ser erosionado por
llaman a Maistre, fascista y peores cosas. el nuevo espíritu científico. El rector fue un ilustre protector de las ciencias
formales y empíricas. Le decían el Bacon peruano por su identificación con
Norberto Bobbio ha expresado que el juego entre la igualdad y la libertad ha la lógica inductiva y la experimentación científica; comienza la enseñanza
dado lugar a cuatro actitudes posibles. Unas niegan ambas, son las ideologías de de la física de Newton, la astronomía*de Kepler, la mecánica y la
extrema derecha o fascistas. Otras niegan la libertad y defienden la igualdad; es
matemática de Galileo. Influenciado por la filosofía moderna (Descartes,
el comunismo. Un tercer grupo defiende la libertad y rechaza la igualdad; son los
Condillac, Locke), funda cursos de teoría del conocimiento, de orden
liberales y conservadores, la derecha democrática. Por último quedan quienes
defienden ambas; es el socialismo democrático. racionalista y empirista.
223.1 Hacia fines del siglo XVIII, vientos de fronda barren Europa y ráfagas Sus lecturas -practicadas a hurtadillas- de los enciclopedistas franceses lo
inquietantes son filtradas a través de la densa cortina con que las autori- llevaron a introducir cambios en la enseñanza del derecho, creando el
dades españolas como un torbellino revolucionario empeñan en mantener derecho natural y de gentes, el derecho constitucional, con el título de
la idéntica situación. La golosina prohibida de los enciclopedistas circula filosofía moral (para no despertar iras santas), y el derecho patrio, porque
clandestinamente en América y va ganando a las juventudes. Pese a las "en el estudio de los derechos romanos se olvidan las leyes patrias, que
preocupaciones represivas del virrey espíritus selectos leen y discuten a forman la base y fundamento de las obligaciones civiles", decía en 1788,
Rousseau y también bullen de las llamadas herejías de Voltaire. Precisa- al sustentar su propuesta innovadora.
657 Jorge Basadre Grohmann. Versiones taquigráficas corregidas por el catedrático del curso Dr. Jorge
Basadre. Año 1994. p. 106, El Convictorio de San Carlos devino entonces en la cantera de los libre-
626 pensadores, en el lugar donde "hasta las piedras de San Carlos eran
insurgentes". Allí cuajó, y puso a punto la mentalidad emancipadora.
627
Fue un fundador del liberalismo, un insurgente y conspirador contra e Ya han sido escritos, venturosamente, libros, tesis, folletos y artículos,
monarquismo defendido a ultranza por el virrey Abascal. Practicó una sobre la eminencia de las tierras del hijo de Huamachuco. Lo que quiere
teología antropológica, primer antecedente de la llamada teología de la li- decir que el olvido, o el silencio del procer no es imputable ni a nuestros
beración. Terminó, en 1822, en enero, presidiendo las juntas preparatorias intelectuales, ni a nuestros historiadores de los siglos XIX y XX, sino a la
del Primer Congreso Constituyente, ante una asamblea de 64 diputados de sociedad peruana, que conserva la disciplina de pasados días, frente a la
los cuales 35 eran sus discípulos. Fallece el 10 de junio de 1825, víctima de figura valiosísima de nuestro genial criollo. Nació el 13 de febrero de
un mal estomacal. 1787, en la intendencia de Trujillo. En sus venas fluye sangre hispana, por
ambas líneas, y el fuerte estímulo caballeresco para vencer el terror al cas-
A principios del siglo XIX, San Marcos y el convictorio carolino fueron tigo, existente en los colegios de sus días. Debió ser un observador precoz
convertidos en la insurrección ideológica pre-republicana. En cada fallido de la vida social serrana, ya que, a su lado, los amerindios de los obrajes y
intento de insurrección, estaban invariablemente mezclados maestros y
de las mitas rendían sus redoblados esfuerzos en provecho de sus amos.
alumnos como agitadores o enlaces.
Y debió también agotar la escasa ciencia parroquial de su ciudad nativa,
Mariano Melgar, el doliente poeta de los yaravíes, era estudiante de San al llegar a los quince años, porque, en 1802, concurre al seminario privile-
Marcos cuando fue fusilado. Olmedo, cantor de Junín, lucía con orgullo la giado de Trujillo, donde sólo los exceptuados sociales podían ampliar sus
insignia del Convictorio de San Carlos. De este convictorio salieron los conocimientos memoristas de teología y de moral. Y dos años después,
directores del movimiento emancipador peruano como también fueron buscando su personalidad, viene al Colegio de San Carlos, el de moda
Manuel Lorenzo de Vidaurre, Francisco Javier Mariátegui y otros. José limeño, para la juventud selecta del continente americano.
Faustino Sánchez Carrión es, al lado de Unanue, la figura criolla más
excelsa del Perú rebelde en la hora de su gesta magna independentista, y A los 17 años, Sánchez Carrión es un interno en el Convictorio Carolino.
un republicano apasionado por la brillante intensidad de sus numerosas Ha sufrido el manteo protocolar, y gasta el "don" que el reglamento im-
aristas espirituales. Por la obra fecunda que realizó, por los males que pone como tratamiento caballeresco a favor de los estudiantes. Los tres
combatió, por el oscuro y trágico final de su existencia devota a la patria años del primer ciclo de estudios dan ocasión para nutrirse en filosofía,
y por el cuidadoso silencio que se guardó hasta hace poco, en torno a su matemática y ciencias físicas, fuera de la moral y de la lógica, tan nece-
enorme personalidad y que hay que recordarlo con fruición. sarias en las justas dialécticas de la época. El ciclo segundo, de especia-
lización, comprendía cinco años con las asignaturas de Leyes y Teología.
Según el querido y recordado profesor sanmarquino José María Valega, es
Después, un año de servicios obligatorios -la célebre pasanta- del alumnado
conocido Sánchez Carrión como el Procer Olvidado. Más acertadamente,
este maestro universitario lo califica como el Procer Silenciado ya que su al claustro, le daba derecho al grado doctoral.
muerte, como ex - ministro de Estado y como vocal de la Corte Suprema
de la República, no atrae los honores postumos a su alta función, y, queda Sánchez Carrión, a despecho del sistema inutilizante de la personalidad de
en el silencio intencionado y medroso de los periódicos de la época, bajo entonces, que caracterizaba la pedagogía de aquellos días, logró formarse,
las tierras generosas de Lurín, tan cercanas a Lima. Y, aún en nuestros excepcionalmente la suya, vigorosa, amplia, austera e inconfundible. El
propios días, son ignorados cuáles sean y dónde están, sus despojos humanos. latín, el silogismo, los ejercicios de dialéctica, los clásicos griegos y latinos
Si no fuera tan grande, históricamente, la personalidad del Solitario de de entonces, sirvieron para sus escarceos intelectuales en busca de una
Sayán, bastaría el interés que pusieron algunas personas en silenciarlo, los sedimentación subconsciente de la verdad.
hombres del pasado, para que el presente investigue y ahonde sus valores,
con renovado ardor. Porque jamás ocurrió el caso en ningún pueblo, de Podemos afirmar que Sánchez Carrión burló la finalidad social del Con-
tender velos enigmáticos sobre figuras de relieve, sino cuando éstas, victorio. Porque, donde fue necesario adiestrar a un nuevo defensor de la
lustradas y limpias, podían opacar los oropeles de los grandes medios política absolutista de la época, forja una mentalidad libre, que atacaría, en
convencionales. su esencia funcional, durante la pasanta, al instituto cultural que le adies-
traba. Ello indicaba, sin discusión posible, que el joven Sánchez Carrión,
628 629
era substancialmente, un valor insólito. Victorioso en sus estudios, fue

después miembro del Congreso Constituyente de 1822, redactó la primera 223.4 La Revolución de Francia consagró explícitamente la defensa de los de-
Constitución Política del Perú. Miembro de la junta de gobierno, tribuno rechos humanos los que fueron estampados desde la Edad Media. Pero, la
de la asamblea constituyente, viajó al Ecuador para gestionar el viaje de tipificación de los delitos que atentan contra ellos fue recién desarrollada
Simón Bolívar al Perú. Fue secretario del liberador y su ministro general. en los últimos tiempps. El tribunal instalado en Nuremberg marcó un hito
Fundó la Universidad de la Libertad, la Corte Superior de la Libertad, y la en el siglo veinte, que ninguna persona podría desconocer al conseguir que
Corte Suprema. Firmó con Bolívar la citación al Congreso de Panamá el 7 los crímenes contra la paz, los de la guerra y los que atentan contra la
de diciembre de 1824. Su vida terminó trágicamente el 2 de junio de 1825 humanidad no puedan quedar impunes así ellos hayan constituido o no una
en Lima, como ministro de Relaciones Exteriores y Gobierno, asistido por violación del derecho interno del país donde hayan sido perpetrados. Así
su médico Cayetano Heredía. Surgió la tesis de su envenenamiento pero reza uno de los apartes del acuerdo que lo creó, firmado en Londres, el 8
ello no pudo ser probado. de agosto de 1945, por Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y la Unión
Soviética.
223.3 Desde otra perspectiva, la primacía del interés público fue inspirador del fuero
y de la noción de la separación de poderes. Así fue concebido por Montes-
223.5 En el año 1717 fue creado el Virreinato de Nueva Granada y su primer
quieu y quedó establecido en la Constitución de la ciudad de Filadelfia.
virrey fue don Jorge Villalonga, conocido como "Conde de la Cueva".
Afines del siglo XVIII, empiezan a aparecer los códigos en el sentido téc- Luego fue suprimido este virreinato en 1723 por los informes que dio este
nico y moderno de su concepto. La presencia del código en España será virrey y establecido el 20 de agosto de 1739. Al año siguiente, asumió la
tardía. Es que la autoridad del rey en España, durante los siglos anteriores jefatura de este virreinato don Sebastián Eslava. El alcance de este
había generado un estado ensamblado desde una óptica política pero dispersa virreinato de Nueva Granada comprendía al ámbito territorial de Quito a
y profusa en su esencia legislativa. El enjambre de las leyes y las diversas Venezuela. Siendo demasiado extenso y con el clima de procedencia en
normas elevadas de esa categoría era de una cantidad enorme que muchas los recortes territoriales, aparecieron nuevas amputaciones jurisdicciona-
veces ordena las situaciones en forma incongruente y contradictoria. Al les. Quito conformó una audiencia. Venezuela fue una capitanía general.
ejercerse la tarea de recopilar Leyes, se incluían en estas recopilaciones las
normas jurídicas vigentes y las que no eran utilizadas o aplicaban lo que
Dentro del planteamiento Borbón, fue creado el último virreinato ameri-
ocasionó una desorientación para conocer el derecho vivo.
cano en 1777, el del Río de la Plata, nombrándose, en agosto de ese año a
Empezó a consolidarse la noción de un sistema jurídico propio a fin de que don Pedro de Cevallos para que fuera demarcado el nuevo territorio, el que
desaparezcan los derechos particulares de los distintos estratos sociales: de según la real cédula respectiva comprendía las provincias de Buenos Aires,
la nobleza, de las diversas regiones en España donde seguían vigentes los Paraguay, Tucumán, Santa Cruz de la Sierra y Potosí. El primer virrey fue
estatutos territoriales de Castilla, Aragón, Navarra y las provincias don Juan José Vértiz quien asumió el cargo en junio de 1778. Esta fundación
vascongadas al empezar el siglo XVIII. Así, aparecen en este siglo XVIII los del nuevo virreinato perjudicó a Lima, en beneficio de Buenos Aires, como
conceptos de unidad y orden jurídico en el sistema legal con preponderancia centro hegemónico de España en las Indias.
de la ley que está reflejada en el Código civil de Austria de 1777, en el de
Prusia de 1794, proceso que culmina con el texto del Code civil 223.6 Con este cambio borbónico al ingresar a la era independentista, América
napoleónico de 1804. Estos textos orgánicos buscan la permanencia en las tenía establecidos cuatro virreinatos: Nueva España, Perú, Nueva Gra
leyes. En este conjunto de máximas jurídicas, con sentido de orden lógico, por nada, y, Río de la Plata y cuatro capitanías generales. Guatemala, Chile,
materias específicas podía tener firmeza la libertad civil del individuo contra Venezuela, la de Cuba y la de Florida. La justicia fue ejecutada en primera
las injerencias del poder público o la influencia de la nobleza (658). instancia por los cabildos o ayuntamientos cuyos cargos fueron materia
658 William Seagle. The history oflaw. New York, 1946. p. 277 y ss. de venta, lo que constituyó importante fuente de ingresos para el tesoro
español. En un escalón sucesivo estaban las audiencias y dentro de esta
organización funcionaron las de Panamá, Quito y Charcas.
631
223.7 El profesor Jorge Basadre Grohmann señalaba, en la Universidad Nacional estaba poseyendo hasta que terminara el litigio sobre la propiedad de una
Mayor de San Marcos, los inconvenientes de estos cambios borbónicos en cosa. En buena cuenta, era el reconocimiento del estado posesorio de los
el caso exclusivamente peruano en cuanto a la reducción del territorio territorios cuando eran parte de la monarquía española, y la continuidad
correspondiente al virreinato del Perú. Es que fue erigido el Virreinato de del mismo cuando conformaron repúblicas independientes. Con este prin-
la Plata, cuya real cédula respectiva comprendía las provincias de Buenos cipio de los títulos coloniales de la posesión conferidos por el rey a cada
Aires, Paraguay, Tucumán, Santa Cruz de la Sierra y Potosí. El primer
circunscripción administrativa hispano-indiana, resulta el complemento de
virrey de este nuevo virreinato fue don Juan José Vértiz quien asumió el
la libre determinación de estos Estados nuevos que efectúan el gran salto
cargo en junio de 1778. Esta erección del virreinato perjudicó a Lima en
a la vida independiente.
beneficio de Buenos Aires como centro hegemónico de España en las
Indias.
Y las repúblicas americanas quedan establecidas sobre estos principios de
la libre determinación de los pueblos que también sigue en algunos casos
223.8 Precisaba Basadre Grohmann en su cátedra universitaria de Historia del la demarcación de los antiguos virreinatos y en otros son creados sobre las
Derecho peruano, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos los bases de las audiencias indianas. Y los cambios borbónicos en el estatuto
inconvenientes de estos cambios borbónicos en el caso exclusivamente territorial influyen en las bases del derecho público americano, con grave
peruano en cuanto a la reducción del territorio correspondiente al virreinato perjuicio para el Perú por los recortes ya mencionados (660).
del Perú. Es que el Perú surge como nación después de este proceso histórico
con amputaciones territoriales borbónicas que le ocasionaron grave daño. La 224. El 09 de mayo del año 1776, el monarca Carlos III promulgó un real decreto
revolución americana y la formación de las nuevas repúblicas in- que ordenó la elaboración de un Nuevo Código de las Leyes de Indias y a
dependentistas se basan en dos principios: el de la libre determinación de la vez prohibe expresamente que existan adiciones o comentarios de la
los pueblos que en su forma negativa constituye el repudio a la autoridad recopilación de 1680, ya que las normas dictadas después de ese año
de la metrópoli y en su forma alternativa viene a ser la formación de un suponen una total renovación legislativa que no puede arreglarse con sólo
nuevo estado libre y sin ligamen con la metrópoli europea, y el principio la actualización de la célebre recopilación indiana.
del utipossidetis que es el de la vigencia de los títulos indianos (659).
El citado Real Decreto, designa una junta de leyes recopiladora para la
223.9 La libre determinación de los pueblos constituye herencia forzosa de la formación del Nuevo Código, -que obviamente no era un código en el
libertad cuyo principio venía invívito en la creación de las repúblicas, sin sentido técnico de la palabra- que estaba integrada por una comisión de
ligamen con España. En virtud de este principio de libre elección, los pue consejeros de Indias, presididas por Manuel Lanz de Casafonda, y en la
blos tenían la facultad de decidir su destino por encima del uti possidetis. que también aparecen Felipe Santos Domínguez, José Pablo de Agüero,
Este principio de libre determinación fue esgrimido, por ejemplo, por el Jacobo de Huerta y Antonio Porcel. Como secretario de la junta quedó
pueblo de Jaén de Bracamoros para separarse del virreinato de Nueva designado el funcionario del consejo indiano y el comentarista de leyes,
Granada y de la audiencia de Quito e integrarse al Perú independiente el Manuel Josef Ayala, natural de Panamá.
4 de junio de 1821.
De acuerdo a las normas de la Recopilación de 1680, quedaron designados
223.10 Pero al lado de este principio de libre determinación, aparece el princi dos funcionarios del Consejo de Indias, don Miguel José Serrador y
pio del uti possidetis que equivale a la fórmula clásica del pretor romano
cuando discernía justicia y exclamaba: "Así como poseéis así poseerás" 660 "El Perú, nombre poético, excita la idea de un suelo de oro y plata cuyo gobierno, que en otro tiempo
que es el reconocimiento de la continuidad en la posesión de aquel que se extendía desde el istmo hasta la tierra del fuego, ha quedado por desmembraciones hechas de poco
mas de un siglo a esta parte reducido a una extensión de 300 leguas de largo sobre 126 de ancho de 10
al grado, es decir a casi de 42 mil leguas cuadradas, sin contar con el inmenso territorio al este de los
659 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 74. Andes hasta los límites con el Imperio del Brasil". La afirmación es de Francisco Javier LunaPizarro,
citada por el profesor Jorge Basadre Grohmann en Historia de la república del Perú. Lima, 1949. p.
30. Tomo I.
633
•Jorge Basadre Ayulo
don Juan Crisóstomo de Ansotegui, para que conjuntamente formaran un

anteproyecto del Nuevo Código el que una vez compuesto fuera sometido esta decisión(662). Entre las razones externas estaban las de frenar ambiciones
a la junta de leyes para su examen, revisión y redacción. De estos comi- expansionistas lusitanas y el peligro británico al ocupar las islas conocidas como
sionados, Serrador cesó en sus funciones y quedó solamente como reco- Las Malvinas (1766). Históricamente, Inglaterra tenía la intención de arribar al
pilador el jurista Ansotegui, quien debía utilizar para la tarea recopiladora el océano Pacífico y la creación del régimen de las provincias era un lógico
Cedulario índico de Manuel Josef de Ayala, secretario de la Junta. Era obstáculo. Tenía que buscar Inglaterra un aliado para salir favorecida en esta
obligación de Ansotegui utilizar los libros-registros o cedularios del pe- ambición: este aliado podía ser Portugal y habría que controlar sus intentos de
ríodo posterior al año de 1680, para actualizar la legislación indiana. hegemonía en ultramar con la fundación de un nuevo virreinato que sirviera de
Juan Crisóstomo de Ansotegui tardó cuatro años entre 1776-1780 en rea- parachoque a la ambición expansionista lusitana.
lizar el anteproyecto del libro primero de este llamado Nuevo Código, que
fue hallado en el Archivo General de Indias por el investigador Juan Man- Y, entre las causas internas para la creación de este virreinato, la profesora
zano y Manzano, y está manuscrito, notándose la falta de algunos títulos. argentina doctora María Laura San Martirio de Dromi anota la excesiva atención
El mismo anteproyecto de Ansotegui está presente por las referencias que de las tres gobernaciones entonces dependientes del Perú: la del Río de la Plata
de él son expuestas en las actas de las juntas de leyes. llamada de Buenos Aires, la de Paraguay y la de Tucumán. El corregimiento de
El proyecto de Ansotegui fue criticado por sus miembros por la falta de Cuyo dependía de la jurisdicción de la gobernación de Chile. Y todo ello coin-
formalidades externas, y ser menospreciador de la recopilación de 1680 que cidía con la excesiva distancia existente entre la sede del virreinato peruano y la
los miembros de la junta consideraron en su parte aprovechable como un del de Buenos Aires. Entonces, el monarca Carlos III decidió iniciar una expe-
verdadero monumento jurídico (661). Las disposiciones del anteproyecto dición militar de gran envergadura con un contingente de nueve mil hombres al
verificador y autenticador con los textos incluidos en los cedularios del mando de don Pedro de Cevallos y por real cédula del Io de agosto de 1776 quedó
Consejo, cuya consulta consideró la Junta siempre esencial, dado que en la establecido en forma provisoria el virreinato del Río de la Plata para repeler la
mayoría de los casos eran abundantemente discutidas por las distintas ideas de influencia portuguesa (663). Cevallos fue ungido virrey, gobernador y capitán
los miembros de la junta. En resumen, la junta asumió sobre su cuerpo la pesada general de las provincias de Buenos Aires, Paraguay y Tucumán, Potosí, Santa
carga de la revisión y redacción pormenorizada de cada una de las . leyes del Cruz de la Sierra, Charcas y de todos los corregimientos, pueblos y territorios de
citado anteproyecto, hasta darle la redacción definitiva. aquella audiencia.
El jurista Ansotegui, falleció en el año 1781, y en ese año Luís de Pe-
ñaranda reemplazó al "dimitido" secretario Josef de Ayala. Cuatro años Cevallos procedió a conquistar la isla de Santa Catalina y tierras firmes ve-
después fue encargado Antonio Porcel de la formación de un cedulario. cinas. En Montevideo hizo un alto para organizar el asedio a Colonia. Esta plaza
fue vencida y con ello se puso fin a la expansión lusitana en el río de la Plata.
225. La creación del virreinato del Río de la Plata
225.1 El Io de octubre de 1777 apareció el Tratado de San Ildefonso. Los portu-
¿Por qué fue creado el virreinato del Río de la Plata? La erección del virrei-
gueses recibieron en adjudicación Santa Catalina y Río Grande (sede de
nato del Río de la Plata era una de las medidas fundamentales reformistas del rey
la República del Brasil de hoy) y los españoles los territorios de la Banda
Carlos III y tenía por fin frenar la ola expansiva de los portugueses. La profesora
argentina María Laura San Martino de Dromi ha anotado en un reciente libro que Oriental (República Oriental del Uruguay, la Colonia y los territorios de
también existieron causas externas e internas que llevaron al monarca a tomar las Misiones Orientales). Crearon también una zona neutral entre sus
dominios desde la laguna Marín, en el mar Atlántico, hasta la desemboca-
Antonio Muro Orejón. Op. cit, p. 132. dura del Río Pepiré Guazú, en la margen derecha del Paraguay. Las comi-
662 María Laura San Martino de Dromi. Intendencias y provincias en la historia arqentina. Buenos Aires,
Editorial Ciencias de la Administración S.R.L., 1990. p. 32 y ss.
663 Cit. Por John R. Fisher. Gobierno y sociedad en el Perú colonial. El régimen de las Intendencias.
1784-1814. Lima, 1981. p. 18.
635
siones trabajaron por treinta años sin llegar a un acuerdo y llegó a estallar
Las intendencias peruanas fueron inicialmente siete: Trujillo, Tarma,
un nuevo conflicto bélico entre España y Portugal. El Tratado de Badajoz
Huancavelica, Huamanga, Cuzco, Arequipa y Lima. Cada intendencia
en 1891 puso fin a la contienda y ratificó el Tratado de San Ildefonso,
estaba dividida en partidos o subdelegaciones que llegaron a formar un
225.2 La Real Cédula de 27 de octubre 1777 creó el último virreinato que fue el total de cuarenticuatro. En 1796 fue incorporada al Perú la intendencia de
del Río de la Plata. Su primer virrey fue Juan José de Vértiz y Salcedo y
la capital fue establecida en Buenos Aires. Puno, siendo virrey del Perú don Ambrosio de O'Higgins, marqués de
Osorno.
226. El régimen de las intendencias 226.2 Las intendencias fueron creadas por tres razones esenciales:
La parte interna de las demarcaciones de los virreinatos americanos tuvo un a) para suprimir los abusos de los corregidores; b) para destacar la labor
cambio radical con la creación del régimen de las intendencias, que tenían
de los virreyes, y, c) para consolidar el sistema centralista establecido por
raigambre militar y origen francés. Estas fueron instaladas inicialmente en 1764
en Cuba con el intendente Miguel de Altarriba y fue circunscrito a las ramas de los monarcas Borbones.
Hacienda y del ejército. Esta reforma administrativa siguió expandiéndose en
México con la visita que hiciera don José de Gálvez, tiempo después designado 226.3 Con la implantación de las intendencias era evidente que quedaba cer
secretario de Indias. cenada la autoridad del virrey del Perú cuya figura había permanecido
incólume por dos siglos ya que, como lo expresa el doctor Carlos Deustua
El intendente fue una creación típica francesa y provenía de su antiguo derecho. Pimentel, los virreyes eran jefes casi autónomos de sus respectivas pro
Felipe V pretendió implantarlas para los fines de descentralización. Constituyó un vincias y habían recibido hasta las prerrogativas del vice-patronato (66S).
diseño eficaz que en el caso peruano hubiera sido conveniente mantener. Esta
institución es rastreada de los Maitres de Requeíés que eran administradores de El concepto de vice-patronato estaba estrictamente conectado a la autori-
justicia que acompañaban al rey. Después, estos funcionarios sedentarios dad de las intendencias y ello fue funesto, como lo ha analizado el profesor
adoptaron una fórmula estática y con una jurisdicción determinada se transplanta peruano Carlos Deustua Pimentel, porque trajo muchas desavenencias entre
esta institución francesa a España por Felipe V y converge a las Indias. Constituye las autoridades civiles y eclesiásticas. La tensión entre el Estado y la Iglesia
una disminución de las potestades del virrey para mermar su facultad, de acuerdo culminó con la expulsión de los Jesuítas por decreto de 27 de marzo de
a los postulados reformistas de los Borbones. Y, con la creación de las 1767. Para ejecutar esta medida se ocuparon militarmente las casas, las
superintendencias de la Real Hacienda, el virrey no tendrá más injerencia en esta misiones, los colegios de la Compañía de Jesús y fueron expulsados sus
actividad fiscal. miembros a Italia. Por esta razón tuvieron que contenerse manifestaciones
adversas a esta expulsión en el Perú, Chile, Buenos Aires y Cuba.
El 28 de enero de 1872, Carlos III, déspota ilustrado, promulgó la "Real
Ordenanza para el establecimiento e institución de intendencias de Ejército y Fue notable la labor jesuíta en un proceso de organización jurídico-polí-
Provincias en el Virreinato de Buenos Aires". Este instrumento, según la profe- tica de tipo comunitario para las poblaciones aborígenes en las célebres
sora María Laura San Martino de Dromi, fue un auténtico texto político para las misiones que fueron establecidas en el occidente de Paraguay, parte de
autonomías regionales durante la vida del virreinato (664). Corrientes y en los estados brasileños de Santa Catalina y Río Grande. La
226.1 La implantación de las intendencias en el Perú corrió a cargo de Jorge Es- propiedad privada fue reconocida en estas misiones. Todos los indígenas
cobedo y Alarcón como visitador y superintendente de la Real Hacienda. eran considerados iguales y aportaban en conjunto su cuota para la defensa
común, así como para su manutención y la satisfacción de los gastos
664 María Laura San Martino de Dromi. Op. cit., p. 41. comunitarios. Los jesuítas llevaron a cabo una labor prolífica que quedó
636 cortada cuando el gobernador Francisco de Paula Bucarello, en cumpli-
665 Carlos Deustua Pimentel. Op. cit., p. 24.

637
Jorge Basadre Ayvlo Historia del Derecho Universal y Peruano
miento de la orden de Carlos III, expulsó a los miembros de la Compañía

de Jesús. dores podían ser oriundos del viejo continente y también los hubo criollos,
llegándose a crear una transferencia hereditaria sobre estos cargos.
Las intendencias fueron un esbozo de descentralización administrativa y
en la república independiente del Perú erigida en el siglo XIX les confirió El municipio indiano había conocido después de Colón la existencia de
el nombre de departamentos. Equivalían a ía naturaleza pública de los dos categorías de cabildos: el "abierto" y el "cerrada". Al primero de ellos
prefectos que conoce la organización republicana. Las funciones de los concurrían los vecinos constituyendo el vocerío colectivo de las masas que
intendentes estaban concentradas en cuatro materias o ramos: política, que podían dirigir sus pedimentos al rey en un idioma diferente al ruego y a la
fue el nombre de la administración general; de hacienda, de guerra y de alabanza. Constituyó la actuación de la soberanía popular, En los cabildos
justicia. Inicialmente, las intendencias causaron desorden administrativo, "cerrados", sólo los regidores y magistrados, bajo la presidencia de los
pero después fueron asentadas cada vez más. Por ejemplo, el famoso barón alcaldes ordinarios o alcaldes mayores o corregidores, tomaban acuerdos
de Humboldt llegó a afirmar en forma categórica que ninguna de las doce sobre las funciones locales y de interés general.
intendencias que administraron el virreinato de Nueva España tuvieron
funcionarios corruptos. Los cabildos abiertos abrieron el período hispano-indiano y lo cerraron
como preludio patriótico a las repúblicas que fueron creadas en América
Conviene mencionar que las sentencias expedidas por los intendentes eran en un salto audaz a una vida azarosa, libre y bajo moldes constitucionales.
materia de apelaciones ante la audiencia, con lo que fue recortada la fa- Esta aglutinación de los vecinos convocados en consulta animó debates
cultad judiciaria de los alcaldes. En cuanto a la cuestión tributaria, las in- semejantes a las asambleas populares en temas políticos y económicos. Si
tendencias supervigilaban el cobro de impuestos o rentas reales y estaban los municipios constituyeron transplante del ya deteriorado medievo
obligados a presupuestarlas.
castellano, aparecerían los cabildos revolucionarios a partir de 1810 con
renovados bríos y expectativa popular.
227. La vida municipal con los Borbones
Los cabildos "cerrados" podían proceder a la designación de los procura-
La implantación del sistema de las intendencias no extinguió la vida muni- dores en las cortes y ante las autoridades centrales para constituirse en la
cipal. La propia ordenanza dictada para establecer las intendencias en Argentina voz viva para ejercer las pretensiones de los vecinos» Los municipios ca-
está referida a los alcaldes ordinarios y apareció su fuerza gravitante en la admi- nalizaron las quejas y los pedidos de los ciudadanos. Y en algunos casos,
nistración de justicia qué también fue nota resaltante en los primeros años de la algunos enviados de los municipios ejercieron la defensa de los intereses
vida republicana de los países americanos. gremiales y hasta de los indios en una república dual, la que empieza a
desaparecer en el siglo XVIII con la integración borbónica.
La ordenanza sobre el régimen de los intendentes dispuso que todas las ciu-
dades, villas y pueblos españoles, criollos o mestizos, procedieran a elegir dos
alcaldes dentro del año siguiente a la creación de las intendencias. Si no había 228. La trata de negros y la esclavitud antes y después de los Borbones
ayuntamiento que pudiera realizar la elección, el nombramiento del fiel alcalde
sería efectuado por el intendente o gobernador. El cargo de alcalde tema una En 1713 quedó consolidada la dinastía borbónica en España sellada con la
duración bienal. paz de Utrecht. El comercio y el tráfico marítimo tomaron nuevos rumbos. España
abandonó el trato negrero a los extranjeros ya que no contaba con posesiones
227.1 El cabildo constituyó el molde macizo con que fue erigido el espíritu de africanas para proveerse de este contingente humano ni de una marina mercante
las nacionalidades de América. Era la institución más cercana a los ciuda- adecuada para ejercer el comercio esclavista.
danos y a la instancia base de la representatividad de los vecinos. Los regi-
638 228.1 Ya en el año 1518 un hombre cercano a Carlos V, llamado Laurente 4e
Gouvenod, obtuvo el beneficio proveniente del contenido de una cédula
639
para introducir 4,000 negros en Haití, Puerto Rico, Cuba y Jamaica. Este 228.3 Los brazos negros colmaron los verdes campos de la agricultura tropical
permiso fue transferido después a los genoveses, quienes no lo aprove- antillana sobre todo en el cultivo de la caña de azúcar y el algodón. Al
charon a cabalidad. La corona española no sacó beneficio del esclavismo terminar el siglo XVIII, Cuba tenía noventa mil esclavos, Puerto Rico
y en el año 1528 fue otorgado un nuevo asiento en Venezuela a los alemanes cincuenta mil y Santo. Domingo diez mil. En cuanto a las colonias fran-
Ehinger y Sailer quienes pagaron a la caja real veinte mil escudos y cesas, Haití, recibió gran afluencia de esclavos africanos, así como Santo
asumieron el compromiso de no vender a cada negro en más de cuarenta Domingo, Trinidad y Jamaica.
ducados.
Este programa esclavista no fue igual en otros lugares del continente ame-
Fueron muchas las quejas vertidas entre los asentistas por lo que la corona ricano. México y Buenos Aires suspendieron la importación de esclavos y
adoptó el régimen de concesiones individuales, sin monopolios. Este sis- el Perú la continuó para las faenas de la costa pero en límites muy inferiores
tema recibió la denominación de asientos parciales. a Cuba y otros lugares del Caribe. No fue aplicado el trabajo de negros en
las minas de las Cordilleras del Perú, por cuanto la agresión climatológica
Sucedió entonces una lucha contra los competidores autorizados y los solo permitió el asentamiento como habitat en la costa peruana en las tareas
contrabandistas. Los portugueses aprovecharon esta circunstancia en su de cultivo de algodón y azúcar.
calidad de poseedores de la Guinea para sentar su primacía en el tráfico
de esclavos. Cuando los holandeses la arrebataron temporalmente con la a) El fin del régimen de las flotas y galeones durante el período de
base establecida en Curazao, adquirieron la supremacía negrera en Indias. los borbones
228.2 Por último, los franceses ejercieron un importante rol protagónico en el 229. Nuevas normas del comercio marítimo
tráfico de esclavos cuando expiró la llamada guerra de sucesión de España.
El régimen del asiento fue ajustado en 1713 y puso en primera fila a los Nuevas condiciones económicas dieron una perspectiva singular al comercio
ingleses. "La Compañía del Mar del Sur" (South Sea Company) tuvo el marítimo y tuvo que ocurrir el fin del llamado sistema de flotas y galeones. La
derecho a introducir 4,800 negros por año o un total de 144,000 pues el presencia de los barcos franceses autorizados por el monarca Felipe V para
permiso era por treinta años. Por cada negro esclavo era pagado treintitrés arremeter contra las incursiones de corsarios ingleses desintegró el tráfico marí-
pesos y permitía a esta compañía el uso de un buque de permiso que podía timo regular. Empezó a utilizarse la ruta del Cabo de Hornos. El océano Pacífico
navegar cada año a Portobello con quinientas toneladas de mercancías. En dejó de ser el exclusivo lago marítimo de los españoles para convertirse en el
cada puerto quedó reservado un turno para el asiento esclavista. Así en mar abierto a barcos de otras banderas.
Buenos Aires fue conocido con el nombre de Retiro de los ingleses. Detrás
de todas estas operaciones estaba el contrabando que tuvo notable América llegó a ser víctima expiatoria del comercio prohibido no obstante la
desarrollo en el siglo XVIII. tentativa de reorganización del año 1720. Cádiz desplazó a Sevilla como punto
de salida marítima y los galeones a la América debían partir hacia Indias el 10 de
Aparece entonces en el siglo XVIII la proliferación de esclavos prove- septiembre con una estancia de cincuenta días en Cartagena y de quince en La
nientes de África. Calculamos que este continente entregó a América de Habana. El 1 ° de julio de cada año salía de Cádiz la flota rumbo a Nueva España.
diez a quince millones de brazos de hombres negros lo que supone una
Pero el intento de regular el tráfico marítimo no dio resultado. En 1735 quedó
migración de treinta millones de éstos porque sólo uno de tres individuos
suspendido el servicio de galeones en Tierra Firme disponiéndose el envío de un
arribaba a feliz puerto después de la larga y difícil travesía marítima ex-
aviso anticipado de siete meses.
puesta a peligros y acechanzas. El cálculo puede resultar exagerado pero
ofrece una clara idea del nutrido tráfico esclavista americano y sus devas-
Dentro de un período histórico comprendido por los años 1775, España dejó
tadoras consecuencias.
sin efecto las sólidas barreras que habían existido en la esfera del comercio
641
intercolonial para desterrar los monopolios de Cádiz y Sevilla y fue a la reducción de la Real Hacienda, don Pedro Escobedo y Alarcón. Para Chile fueron
de tarifas para permitir la libre comunicación entre los puertos de la Penín^ sula adaptadas cincuenta "declaraciones" que también surtieron efectos en el
Ibérica y los de América. En 1778, el denominado comercio libre quedó ampliado Río de la Plata y, dataron del 22 de diciembre de 1787. Esta aplicación de
para incluir a Buenos Aires, Chile y Perú, y al año siguiente a Venezuela y México. las Ordenanzas de Nueva España fueron resistidas en el Río de la Plata por
El significado del libre comercio era que los diversos puertos españoles podrían lo que se procuró adecuarlas a su realidad. No existió tope o límite para el
comerciar directamente con América del Sur en lugar de hacerse los embarques derecho de una persona a poseer minas porque el interés de la corona era
por intermedio de algunos puertos de España o América (666). obtener la máxima explotación posible de la riqueza minera. Estas
'■'Declaraciones de Escobedo" también establecieron el sistema del
Cádiz, que había sido el único centro comercial autorizado para hacer ne- "denuncio" registrado ante la autoridad para obtener derechos mineros y
gocios con Europa y América, siguió dominando el comercio de ultramar por su que fue recibido por muchos códigos mineros como los peruanos de la
ubicación y la experiencia de los trabajadores. Al cortarse las restricciones república independiente de los años 1901, 1950 y los posteriores a estos
comerciales, ello permitió abrir las puertas de América a la explotación masiva dictados por los gobiernos de Juan Velasco Alvarado, Fernando Belaúnde
económica de Europa, lo que ocasionó la ruina de algunas industrias básicas Terry y Alberto Fujimori Fujimori.
americanas y la de las manufacturas textiles que no podían luchar contra la com-
petencia. En el año de 1786 quedó instalado el Tribunal de Minería con sede en Lima
y quedó establecido el Colegio de Metalurgia (667). En materia minera ad-
Así América fue convertida en una consumidora de productos europeos y quiere importancia el trabajo preparado por el licenciado Pedro Vicente
exportador de oro y plata en barras y algunos otros productos. Cañete con el título de Código Carolino con la legislación peruana y la
recolección de costumbres lugareñas. El Código Carolino no fue aprobado
El 16 de octubre de 1765 fueron habilitantes para el comercio con las Indias por considerarse que atendía con mucho exceso el régimen minero de Potosí
los puertos de Barcelona, Santander, La Coruña, Gijón, Cartagena, Málaga y descuidando la regulación de otros asientos mineros.
Alicante con las Antillas y de 1768 a 1776 aparecieron las franquicias ampliadas 229.2 Sobre el régimen agrario rigió desde 1793 el Reglamento de Aguas de Am-
para Nueva España, Guatemala, Nueva Granada y el Perú. En 1778 quedó abierto brosio Cerdán y Pontero para la zona de Lima aplicado a otros valles costeños
Buenos Aires como centro de comercio marítimo. El auto de libre internación (m). Para el norte "chico" del Perú apareció el Reglamento de Antonio de
promulgado por el virrey Ceballos declaró la libertad en el tráfico de mercaderías Saavedra y Leiva, con efectos en el derecho republicano del siglo XIX. En
desde el puerto de Buenos Aires a las provincias del Alto Perú con lo que su texto fueron incluidas las disposiciones sobre aguas de las Ordenanzas de
Toledo, la ordenación del repartimiento de las aguas del río Rímac de 1617,
finalizaron las prerrogativas a favor de los comerciantes limeños. El permiso de
por obra del juez Juan de Canseco y demás disposiciones vigentes (669). Y la
comercio interamericano fue iniciado en 1768 entre Perú y Santa Fe de Bogotá.
organización de sistema tradicional del uso del agua de regadío en los valles
de Chicama, Santa Catalina y Virú fue obra de don Antonio de Saavedra y
229.1 En el Derecho minero rigieron en el Perú las Ordenanzas de Nueva España
Leiva, que surtió efectos a partir del año 1700.
del 7 de octubre de 1786 promulgadas inicialmente para México y que con
algunas modificaciones son conocidas con el nombre de Declaraciones del
229.3 En el régimen mercantil, sucedió un caso muy singular: fueron trasplantadas
visitador Escobedo colocando a las del virrey Francisco . de Toledo y las
a América las Ordenanzas de Bilbao promulgadas en 1737, que llegan
normas del sistema jurídico del reino de Castilla, con un valor supletorio y
también a regir durante la vida republicana peruana como antecedente del
por debajo de ésta en cuanto a su prelación jerárquica. Estas adaptaciones
de las ordenanzas mineras fueron en número de cincuentiséis, efectuadas
por el visitador del virreinato y superintendente 667 Jorge Basadre Grohmann. Historia del derecho peruano. Lima, Editorial Antena, 1937. Capítulo
décimo quinto.
668 Jorge Basadre Grohmann. Historia del derecho peruano. Op. cit. En el capítulo XIV se realiza un
análisis somero del régimen de aguas. Anota el autor de este libro que Cerdán y Pontero ejerció la
666 Timothy E. Anna. España y la independencia de América. México. Fondo de Cultura Económica
1986.p.37. judicatura de aguas en Lima en 1784.
669 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit. La afirmación en el mismo capítulo.
642
643
primer Código de Comercio del Perú correspondiente al año 1853. Así, las diente. En 1767 volvieron a sentirse las protestas, a raíz de la expulsión de los
Ordenanzas de Bilbao aparecen como parte del derecho americano, por el jesuítas, en muchos lugares americanos como Puebla, Guanajuato y Asunción.
fenómeno especial de la naturalización (67°).
Las sublevaciones de indios y de criollos fueron reprimidas severamente.
Las fuentes de esta materia jurídica están en las "Ordenanzas" de este con- Diez años más tarde el visitador José Antonio de Areche impuso por la fuerza las
sulado que datan de 1560 y las "Ordenanzas Francesas de comerció''' de reformas borbónicas y volvieron a introducirse protestas en los Andes peruanos.
1673, así como en las "Ordenanzas de la Marina de 1687". Con el correr del José Gabriel Condorcanqui, cacique de Tungasuca, utilizó el nombre de Túpac
tiempo, estas ordenanzas demostraron serias deficiencias. Por ejemplo las Amaru, en recuerdo de su antepasado materno inca, ajusticiado por el virrey
de Bilbao no precisaban con certeza quiénes eran comerciantes y quedaban Toledo. El indígena sublevado había estudiado en el Colegio de Jesuítas de San
obsoletas ya que era necesario legislar sobre el régimen de las nacientes Francisco en el Cuzco y tenía conferido en su persona el título de marqués de
sociedades anónimas que atraían con dinamismo al capital inerte y urgía Oropesa.
actualizar las reglas de un cambio mercantil cada día más rápido.
229.4 Y en cuanto el estatuto jurídico castrense peruano, en el siglo XVIII ri- El programa de rebelión formulado por Túpac Amaru tendía a abolir la mita,
gieron las ordenanzas militares españolas de 1728, que fueron alteradas el pongaje, la clausura de los obrajes como medio de aniquilamiento de los abo-
luego de 1788. Vino después la Ordenanza Naval de 1802, que tuvo un rígenes, la prohibición de los repartimientos y la reducción de las tasas de los
largo radio de injerencia en la etapa de la república (671) (672). impuestos. Al empezar la lucha entre aborígenes y españoles, tomó prisionero al
corregidor de Tinta llamado Antonio Amaga a quien se mató en Tungasuca con
la misma ferocidad con la que se había ajusticiado a Túpac Amaru dos siglos
antes. Los bienes del ejecutado Arriaga fueron repartidos entre el pueblo como
230. Criollismo, indigenismo y mestizaje en el siglo XVIII y sus proyeccio-
si fuera el tesoro del legendario Atahualpa.
nes futuras
El reinado de Carlos III es el de las sublevaciones indígenas contra los im- La rebelión de Thupa Amaro quedó extendida hasta el Bajo Perú y Tucumán.
puestos con que la corona gravó al pueblo y el grito que empieza a exclamarse En Calca eliminaron a los españoles y a los mestizos poí igual; los cadáveres
es el de "Nuevo rey y nueva ley". En el siglo XVIII empiezan las tensiones de la fueron violados y el populacho repartió las entrañas de las víctimas. En Quispi-
era independentista, que iban a sentirse con más fuerza durante cien años y cul- canchis incendiaron el edificio de una iglesia con quinientas personas allegadas
minarían en el siguiente siglo. Las inconformidades fueron más graves entre los del virrey y sólo pudieron salir con vida menos de treinta de ellas.
postergados hijos de españoles, o criollos, frente a las injusticias de la metrópoli.
La táctica militar de Thupa Amaro era deficiente. El rebelde fue cercado por
También empezaron a surgir movimientos indigenistas inspirados en figuras las tropas leales a la monarquía. El viernes 6 de abril de 1781 fue derrotado el
míticas anteriores a los españoles.
caudillo, quien huyó al pueblo de Langui, siendo traicionado por sus partidarios
Ventura Landaeta, Juan Saravía y José Aragón. Instaurado el juicio contra Thupa
Así apareció en el año de 1765 el grito de "mueran los chapetones" que Amaro, el rebelde fue condenado a la pena capital. Esta debía ejecutarse por
dirigieron los americanos contra los sistemas de la aduana y el estanco de aguar- medio del descuartizamiento después de cortársele la lengua pero el ejecutor de
la pena no pudo conseguir el despedazamiento del condenado cuando fue atado
670 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 75. a las cinchas de los caballos. La sanción fue ejecutada con la decapitación del re-
671 Manuel Belaúnde Guinassi, Op. cit, p. 62.
belde. La mujer de José Gabriel Condorcanqui llamada Micaela Bastidas no per-
672 Código Militar. Lima, 1865.2 volúmenes. (Edición oficial)
mitió que se le cortara la lengua y murió bajo el garrote. También se ajustición a
644
645
uno de sus hijos, a un cuñado del cacique y a la cacica de Acos (673). Indignante,
horrenda y desmedida determinación. este sistema una respuesta a la rebelión de Thupa Amaru y la protesta contra los
abusos de los corregidores (674). Además, la rebelión de Thupa Amaro es la con-
La rebelión de este caudillo no rué un acto aislado, ya que siguieron los vientos solidación del principio de ius soli para establecer la nacionalidad (675).
de alzamientos en las aldeas de los Andes. Aparecieron las rebeliones de Carlos
Nina Catan, quien sitió La Paz; Diego Cristóbal, hermano de Condorcanqui; El Perú republicano recibió el ámbito territorial de la audiencia del Cuzco al
Mariano, hijo de Diego Cristóbal; Pedro Vilcapasa, Julián Apasa, y, Alejandro establecer su independencia.
Calisaya, entre otros. Según Pablo Macera, exigían el acceso a los puestos de
responsabilidad, el ingreso al prohibido sacerdocio, la educación adecuada, la 230.1 Thupa Amaro es el protagonista y símbolo de los anhelos reivindicatoríos
abolición de la mita de Potosí y la extinción del reparto de mercaderías. de la masa aborigen. Vive el dolor de ésta y su levantamiento representa
no sólo la rebeldía americana, sino la solidaridad continental, tanto en el
Como consecuencia de estos movimientos indigenistas, el virrey Jáuregui
aspecto político, porque conmovió los cimientos del colonialismo
pretendió corregir los abusos y enmendar los errores del visitador Areche. Apa-
reció una relativa calma con la fundación de la nueva Audiencia del Cuzco, la español, cuanto en el orden social, porque propició la extinción de los
que funcionó a partir del 3 de noviembre de 1788. corregimientos, la supresión de las mitas y de toda forma de explotación
humana. Un año más tarde, el procer José de Baquíjano y Carrillo, en el
La rebelión de Thupa Amaro fue la protesta sentada contra un régimen de "elogio" que le encomendaran hacer a la llegada del virrey don Agustín
injusticia, contra los corregidores y contra los funcionarios que ejercían abusiva- de Jáuregui, demuestra su congoja por el deficiente gobierno indiano, y en
mente el poder. El pensamiento de esta insurrección y de las otras que ocurrieron el "Mercurio Peruano", que concentra en su redacción a la intelectualidad
después fue el solicitar garantías para el fiel cumplimiento de las leyes y el esta- criolla, aboga por el conocimiento y la defensa de los intereses del Perú.
blecimiento de una recta administración. Después de esta insurrección, muchos
nativos abrazaron la causa de los criollos y constituyeron un factor importante Estas voces precursoras y beligerantes, que si bien es cierto comenzaron
en los movimientos independentistas. a hacer eco en los espíritus de Zela y Pallardelli, en Tacna; Crespo y Cas-
tillo, en Huánuco; Pumacahua, Aguilar y Ubalde, en el Cuzco, así como
Con motivo de la frustrada acción separatista del movimiento de Thupa
una multitud de conjuras en el inmenso territorio nacional, aunque sin uni-
Amaru fue otorgada a la ciudad de Cuzco el título de fidelísima, con los mismos
dad orgánica ni ejecutiva por el obstáculo que representaba la gigantesca
privilegios de Lima. Y, por real cédula de 3 de mayo de 1787 fue creada una au-
diencia en el Cuzco "para mayor decoro de la antigua capital de los incas y. que muralla de los Andes. Sin embargo, más tarde estalló^l proceso indepen-
disfrutara de los beneficios que su establecimiento debía proporcionarle", Esta dentista, como principio moral, como idea y como revolución profunda.
file una consecuencia fundamental de la rebelión de Thupa Amaro.
Si la emancipación peruana sufrió algún retraso, fue debido a que el vi-
Además, quedó reiniciada la visita general que alcanzó el reformismo con la rreinato peruano era el baluarte del poderío español en América, donde
administración por intendentes. El historiador John R. Fisher encuentra en estaban reconcentrados los principales recursos militares de la metrópoli.
Pero el anhelo de los peruanos era demasiado intenso para que pudiera ser
673 Sobre este tema mantiene actualidad el clásico libro de Boleslao Lewin titulado Túpac Amaru. El
rebelde. Su época, sus luchas y su influencia en el continente. Buenos Aires, Editorial Claridad, contrarrestado. Desde fines del siglo XVIII, las doctrinas revolucionarias
1943.496 pp. También pueden consultarse los valiosos libros de Luis Durand Flores como el titulado norteamericanas y francesas, habían calado muy hondo en el elemento
Independencia e integración en el plan político de Túpac Amaru. Lima, PL. Villanueva Editor, 1973.
179 pp. pensador del país. Junto con Toribio Rodríguez de Mendoza, reformador
Carlos Daniel Valcárcel trabajó con mucha dedicación sus libros Rebeliones Indígenas (1946) y La
Rebelión de Túpac Amaru. Pablo Macera ha contribuido con "Las resistencias indígenas" y "La del Colegio de San Carlos, Pedro José Chávez la Rosa, Rector del Semi-
resistencia andina en el siglo XVIII" en El Peruano del 9 de julio de 1996 y 16 de julio de 1996, nario "San Jerónimo de Arequipa", se hallan Pérez de Tudela, Sánchez
respectivamente.
646
674 John R. Fisher. Gobierno y sociedad en el Perú colonial. El régimen de las intendencias 1784-1814.
Lima, 1981. La edición en inglés es de 1970.
675 Esta era la opinión que siempre expresaba el destacado historiador Luis Durand Flores, ya fallecido.
647
Jorge Basadre Ayuio Historia del Derecho Universal y Peruano
Carrión, Pedemonte, Cuéllar y muchos otros, cuyas inquietudes revolu- El famoso y empedernido viajero norteamericano E.G. Squier, quien a me-
cionarias engendran la generación de 1821, afluencias generadoras de la diados del siglo XIX visitó Hispanoamérica, describió a los mestizos como gentes
época en que el momento independentista, por lógica propia del destino, de color moreno, estatura mediana, bien proporcionada y de fortaleza física.
debía suceder al coloniaje, como sucede la luz a la tempestad.
Observó este destacado viajero, igualmente, que era difícil decir si los blan-
cos han asimilado su cultura más a los amerindios en su modo de vida o estos
230.2 Entre los precursores de la instauración de la república del Perú está la
más a los blancos. Parece esto indicar que los rasgos somáticos en el mestizaje
figura del mestizo Juan Santos, gran caudillo de los selvícolas en sus luchas
son quizás de menor importancia que la asimilación cultural como resultado de
anticoloniales, cuyas aventuras ocurren por el año 1742, irrogándose el
la convivencia histórica. Debido a la intensidad de la mezcla de los peninsulares
nombre de Juan Santos Apu Inca, o Huayna Cápac, según ocasiones, o el
hispanos con los amerindios americanos en el pasado y entre sus descendientes,
de Atahualpa, en una versión histórica posterior.
la clase mestiza constituye hoy el tronco de la población hispanoamericana.
Este líder indígena tuvo su campo de acción en la zona del Perene y en el Los descendientes de los españoles nacidos en América que no se mezclaron
cerro de la Sal, pero su movimiento creció en territorios y gentes selváti- con los indios u otras razas son llamados criollos, sinónimo de la gente de raza
cos, llegando a declararse "inca y señor de todos los reinos de América", blanca. Gracias a la gran extensión del mestizaje, tanto los criollos como los
a mediados del siglo XVII. amerindios constituyeron una minoría. En Bolivia, Ecuador, Guatemala, México
y Perú existe todavía un considerable porcentaje de indios, pero tanto en estos
Entre las inquietudes en las que se encuentra la situación de este caudillo, como en otros países de Hispanoamérica predominan los mestizos.
está el origen de sus pensamientos sociales, que preceden históricamente
a las ideas tupacamaristas en el continente. Países como Argentina y Uruguay están poblados principalmente de criollos
y de descendientes de inmigrantes de raza blanca. Por esta razón, a dichas naciones
del Plata las llaman países criollos. También lo son Chile y Costa Rica, ya que
Otro precursor de las luchas independentistas del Perú fue Pedro Obaya,
en estos es difícil hallar notorias huellas de mestizaje, pese a que en el caso de
conspirador puneño al lado de las huestes de Túpac Amaru. Develado el
Chile durante la época indiana haya vivido un núcleo.bastante numeroso de
movimiento, prosiguió la insurrección popular firmando bandos con el
indígenas,
nombre del caudillo. Las aventuras de "el Tuerto" Obaya terminaron con
su ahorcamiento el 04 de agosto de 1781, junto con otros precursores del
Es necesario explicar que mientras la antropología define el mestizaje como
movimiento independentista peruano.
el entrecruzamiento de la raza blanca con la india, el mestizaje, en la libre inter-
pretación intelectual hispanoamericana, ha de entenderse como cualquier mezcla
231. La importancia cultural y social del mestizo en Hispanoamérica es tan racial, sin restringirla a determinados grupos étnicos. Tal circunstancia lleva a
abrumadora, que requiere de un comentario especial veces a algunos escritores a llamar mestizos no sólo a los hispanoamericanos
sino también a los angloamericanos, en cuanto a considerárseles a todos producto
La conquista ibérica del llamado Nuevo Mundo produjo el choque de dos de varias mezclas étnicas dentro de sus constantes históricas.
razas y dos culturas, cuyas consecuencias están en el mestizaje. Es el resultado
del entrecruzamiento racial del español con el amerindio. Dicha mezcla, justi- La mezcla racial estadounidense, dentro del conglomerado étnico, es pa-
ficada mayormente por impulsos biológicos, originó durante la época colonial recida en algo al mestizaje hispanoamericano, pero tiene que ser considerada
un nuevo grupo étnico: los mestizos. Este es un término genérico a la mezcla de bajo otros aspectos. En cambio, la estructura étnica de los Estados Unidos de
estas dos razas. En los países andinos los mestizos son denominados cholos y en Norteamérica es diferente a la de Hispanoamérica. La dominan mayormente los
los países centroamericanos ladinos. sajones, quienes se mezclan principalmente dentro de los grupos minoritarios es-
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tadounidenses, pero también ocurre la mezcla racial, en grados variados y quizá el complejo idiosincrático del mestizaje, en el cual el orgullo entreteje con la
con menos intensidad. Esta mezcla abarca, no obstante, a gente de tan distintos conciencia americana y el arraigado sentido telúrico.
continentes como Europa, Sudamérica, África y Asia, lo cual mereció a los Es-
tados Unidos el calificativo de crisol de razas. Sin embargo, lo que esencialmente Respecto a la terminología que concierne a los mestizos, todavía existe gran
sobresale en este país angloamericano es no tanto la mezcla étnica sino la discrepancia. Así, en la libre noción intelectual resulta mestizo cualquier mezcla
simbiosis ideológica, producto de la amalgama de civilizaciones e ideologías de de europeo con el nativo americano, así fuera este indio o negro o descendiente
varios continentes. Constituye, pues, un crisol ideológico, cuya nivelación y de ellos. Tal generalización terminológica logró, al parecer, bastante popularidad
ajustes a las necesidades del momento están reflejados en la constante evolución en algunas regiones de Sudamérica.
civilizadora a través de muchos logros e inquietudes sociales y raciales. Por éstas
razones, el crisol ideológico en los Estados Unidos de Norteamérica tiene mucha El papel histórico de los mestizos empieza a marcarse perceptiblemente desde
más importancia que el crisol de razas, aunque a veces los dos fenómenos están la guerra de independencia. Así, por ejemplo, en México aparecen caudillos
en uno solo.
mestizos muy notables como Morelos y Guerrero, quienes en sus hazañas en-
cuentran también el apoyo de los amerindios. Desde los tiempos de la Revolu-
El libertador Simón Bolívar hizo una definición del mestizaje en el año 1819 ción Mexicana, de 1910 en adelante, tanto los indios como los mestizos llegan a
al decir que "no somos europeos, no somos indios, sino una especie medía entre ser un importante contingente militar. Aunque el mando revolucionario quedó
los aborígenes y los españoles". Sin embargo, la tan interesada como errada dividido en manos de los criollos y mestizos, no faltaron líderes rurales como
creencia colonial española sobre la inferioridad racial del indio repercutiría to- Emiliano Zapata y Pancho Villa, notables guerrilleros. El presidente Lázaro Cár-
davía por mucho tiempo. La perjudicial doctrina racista de Gobineau sobre la denas, de origen predominante amerindio, mediante la reforma agraria a la meji-
"supremacía nórdica" no contribuyó a crear un sentido igualitario. Pero tampoco cana hizo mucho a favor de la causa amerindia. Por ello, se afirma que desde esa
pudo contener el desenvolvimiento de la civilización mestiza, que forjó su propia época el indígena es uno de los factores que han dado a México una fisonomía
conciencia y derechos de "ciudadanía cultural". inconfundible, y México es precisamente uno de los países más equilibradamente
mestizos del continente americano.
El gran ensayista colombiano, Germán Arciniegas, debido al histórico pro-
ceso de amalgama de razas, considera mestizos tanto a los pueblos europeos
como a los americanos. Esta opinión está sustentada en el análisis del desarrollo 232. La revolución de la independencia de las colonias norteamericanas.
étnico-cultural del Viejo Mundo, "en donde se recogieron y aglutinaron los hom- Sus Antecedentes
bres de Asia y de Europa misma". Por eso, considera a la Europa de la época del
descubrimiento como un "continente de mestizos, triángulo de razas y culturas". El movimiento independentista americano -fruto de un movimiento civil-en
El colombiano Arciniegas estima que la existencia de distintas sangres le ha in- el siglo XIX está estrechamente unido al alzamiento de las colonias en el norte del
yectado a los españoles fuerza imaginativa y creadora, que en consecuencia tiene continente, proceso que culmina con las célebres frases de la Declaración de
sus proyecciones en los hispanoamericanos. Independencia y el nacimiento de esa gran nación.
Como ferviente defensor de los valores americanos precolombinos, Arci- Desde el primer establecimiento inglés ubicado en Jamestown, hasta 1776,
niegas cree que los logros de la civilización indígena del Nuevo Mundo eran las colonias norteamericanas fluctuaron entre pequeños grupos desparramados
superiores a los que existían en España durante la conquista. Esta postura pro- en la costa del Atlántico hasta su conversión en un pueblo fuerte e industrial.
indigenista, aunque a veces demasiado emocional, resulta comprensible. Tocado Ocurrida la expansión territorial de los franceses y suscrito el Tratado de París en
de cierto orgullo mestizo-americanista, Arciniegas expresa su admiración por la el año 1763 por el que Francia cedió todo el territorio de Canadá a los ingleses,
grandeza de las viejas capitales azteca e inca y por los monumentos del arte George Grenville advino al gabinete inglés e inició una política férrea que influyó
indígena. Hay que recalcar la originalidad analizadora de Arciniegas al señalar en la revolución norteamericana que iba a ocurrir. En este ministerio fueron
650 aprobadas leyes que atentaron contra el patrimonio de los colonos con el fin de
651
Jorge BasadreAyulo Historia del Derecho Universal y Peruano
recaudar fondos para la monarquía. Así aplicó la "Ley de Mieles" (Molasses Act) verter su contenido en las aguas del puerto como protesta por este hecho impo-
de 1733 gravando las sedas; los vinos; las telas de batista y otros objetos. El par* sitivo.
lamento inglés aprobó también el StampAcí (Ley del timbre o papel sellado) que
afectó los periódicos, los folletos, las escrituras de venta, las hipotecas y otros Como represalia por estos hechos que se conocen como el "Boston teapar-
documentos legales. Fijó adicionalmente un timbre con un valor que oscilaba de hz" ("La fiesta del té de Boston"), el gobierno británico pretendió vengarse de
un penique hasta varias libras esterlinas. Todos los actos que realizaban los co- los colonos cerrando el puerto de Boston a fin de evitar la importación. La Carta
lonos de Norteamérica resultaron gravados: la compra de un pedazo de terreno; de Massachussets de 1691 sufrió una enmienda, prohibiéndose a los colonos
la venta de una casa o cabezas de ganado; el publicar un periódico y hacer un reunirse en el Concejo Municipal salvo para elegir funcionarios locales sin el
testamento. Un colono fogoso y orador de verbo fluido y enérgico como Patrick consentimiento del gobierno real. El derecho a enjuiciar a los funcionarios reales
Henry llegó a exclamar en la ciudad de Richmond: "denme libertad o denme la por asesinatos cometidos al suprimir motines, trasladó la jurisdicción de los
muerte". Aparecieron diversas agrupaciones como fueron los "hijos de la liber- tribunales locales a los ingleses.
tad" con la presencia de personas eminentes para promover la demanda de los
derechos de los colonos y amenazaron a los funcionarios encargados de vender Todas estas medidas económicas no hicieron sino tonificar el espíritu de los
los timbres suscitándose hechos violentos masivos y populares en una agitación colonos con un sentido de unidad lo que ocasionó la resistencia organizada. El
por causas económicas que iba a estallar y culminar años después. 5 de setiembre de 1774, cincuentiséis ciudadanos se reunieron en Filadelfia que
exigió a Inglaterra el otorgamiento de los derechos y libertades que tenían con-
Bajo presión fue derogada la denominada ley del timbre desde las retorcidas y feridos los ciudadanos del imperio británico.
empedradas calles de la elegante Boston hasta los campos blancos de algodón y
verdes de tabaco en Carolina del Sur, con el regocijo de los colonos pero el par- En la histórica y colonial ciudad de Filadelfia se reunieron los representantes
lamento inglés reafirmó el derecho a imponerles el pago de tributos. El gobierno de las trece colonias, salvo la de Georgia, como fueron Jorge Washington,
inglés procedió entonces a fijar derechos de importación al papel; las pinturas; el Patrick Henry y Richard Lee procedentes de Virginia; John y Samuel Adams de
vidrio y el té, autorizándose la pesquisa en los barcos para poner coto al con- Massachussetts; John Joy y Philip Livingston de Nueva York, entre otras perso-
trabando. En Boston en el año 1770 una matanza colectiva en la que fallecieron nalidades que no se conocían entre sí pero estaban unidas en un mismo propó-
cinco hombres obligó a retirar las tropas reales de la ciudad. Con una crisis en el sito: la lucha contra Inglaterra por razones económicas. Durante este debate no
gabinete inglés, fueron derogados los impuestos salvo la tarifa de tres peniques faltó quien pretendió revivir el proyecto de Benjamín Franklin para crear un par-
por cada libra de té importado que estuvo vigente por algún tiempo. lamento americano que promulgara las leyes para las colonias y un gobernador
general enviado por el rey, a semejanza de los que tuvo Canadá. De otro lado,
El comercio entre Inglaterra y las colonias norteamericanas quedo duplicada Patrick Henry y los Adams propugnaban la ruptura de relaciones con Inglaterra.
después de la derogación de los impuestos. Así, la tarifa sobre el té importado no Ante estos criterios buscaron una componenda: el Congreso declaró nulas las
se sintió en cuanto a los efectos económicos entre los colonos ya que grandes llamadas Actas Intolerables y adoptó la asociación de los colonos que iba a man-
cantidades de esta hoja aromática eran traídas desde Holanda a un precio más tener un boicot al comercio con Inglaterra. No hubo tiempo para más debates
bajo ya que no pagaba impuestos al ser internadas por contrabando. En 1773 el antes de que el Congreso se volviera a reunir el 10 de mayo de ese año. Se deci-
gobierno británico trató de engañar a las colonias para que pagaran el impuesto. dió nombrar a Jorge Washington como comandante en jefe del ejército. Empezó
Inglaterra tenía almacenadas treinta millones de libras de té que no era posible entonces una contienda bélica que culminó con la independencia norteamericana
vender porque el impuesto de un chelín era de pago imposible. A fin de salir de el 04 de julio de 1776 y la declaración política que invocaron los colonos.
este apuro, el gobierno británico autorizó a vender el té almacenado a un precio
más bajo que el proveniente de Holanda. Los colonos se dieron cuenta de esta 232.1 La declaración de independencia de los trece Estados Unidos de Norte
maniobra y sabotearon el desembarco del té en Boston, cuando unos ciudadanos América del 4 de julio de 1776 es un documento esencial del siglo XIX
se disfrazaron de indios Mohawk y rompieron a hachazos las cajas de té para que se proyecta en el mundo del siglo XIX y en el siguiente. Constituye
652 653
un texto constitucional originario y no derivado. Sostiene una exaltación es una casualidad ya que la presidencia es el órgano que ejerce de manera
del republicanismo mediante el régimen presidencial apartándose del mo- inmediata la autoridad política. Las Constituciones Políticas reconocen al
narquismo y parlamentarismo: conforme a este sistema, el jefe del Poder Presidente como el jefe supremo de la nación y el responsable político de
Ejecutivo es elegido por el pueblo y el cargo es inamovible durante su pe- la administración general del país.
ríodo presidencial salvo que cometa algún delito. Está investido de extensas
Sobre los hombros de quien desempeña ese cargo emblemático recaen
atribuciones, las que ejerce por sí mismo. Los ministros son sus consejeros
altísimas responsabilidades: vela por el orden público, promulga y regla-
y colaboradores. Bajos los moldes del derecho norteamericano, el
menta las leyes que dicta el Congreso, tiene la facultad del indulto, ejerce
presidente carece de las facultades de presentar proyectos de ley al Con-
la facultad suprema de las fuerzas armadas, firma tratados y hasta puede
greso. El Presidente norteamericano designa a sus ministros -secretarios-y declarar la guerra externa.
puede removerlos a su libre albedrío. Los ministros norteamericanos no
pueden ser representantes al Congreso. No intervienen en los debates ni Por todo lo expuesto, es consecuencia que al lado de los derechos exista
están obligados a discutir en ellos (676). De su texto constitucional fluye la obligación de exigir que el Presidente de la república sea su intachable
también el gobierno de los jueces quienes interpretan los alcances de la conductor. Y, las frases sonoras de la declaración de independencia no son
Constitución Política norteamericana. un descubrimiento original sino la herencia de las épocas, custodios de las
emociones y de los presupuestos de cincuenta generaciones de cultura.
James Madison, uno de los más grandes constitucionalistas de todos los
tiempos, sentó en El Federalista, que dado el egoísmo de los seres huma- Después de la revolución norteamericana, los nuevos Estados indepen-
nos el franqueo de un sistema de poderes a balanceados era indispensable, dientes de Norteamérica adoptaron con entusiasmo notorio el derecho in-
y a su vez éstos eran parcialmente virtuosos. Ello hacia el contrapeso glés. Este consiste en leyes no escritas "hechas por el juez" mientras que
constitucional como forma de garantizar la libertad y la felicidad de todos. el sistema basado en la tradición romana se compone de Códigos escritos.
Este sistema de Derecho consuetudinario norteamericano fue creado por
Este pensamiento de Madison, supone la prevalencia de gobernantes de tipo fallos judiciales, especialmente en áreas tan importantes como el Derecho
"promedio", capaces de ser controlados por la división de los poderes. sobre la propiedad, contratos y agravios en perjuicio de personas.
En la declaración norteamericana quedó establecido que todos los hom- Debe remarcarse que algunas leyes en Norteamérica han sido codificadas.
Así, existe un Código de impuestos internos y los poderes legislativos han
bres nacen iguales; que a todos ellos son conferidos derechos inalienables
adoptado textos ordenados, como en materia penal y comercial.
como a la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. La declaración de
independencia norteamericana surtió además un efecto sobre los pensado-
La Constitución norteamericana fue respetada por todos y donde se creó.
res de América del Sur y adquirió un nuevo matiz: si los colonos indepen- un sistema los militares quedaron para siempre sujetos a la autoridad civil.
dizados de Inglaterra habían logrado bienestar, ¿por qué los americanos Nuestros países, en cambio, se realizaron como resultado de revueltas
no podían alcanzar ésta cambiando de régimen político?. militares. Revoluciones donde la masa peleaba por un caudillo militar y no
por ideales republicanos o democráticos. Desgraciadamente el que los
El sistema republicano y democrático adoptado por el Perú, algo similar al militares y no civiles hayan capitaneado nuestros estratos parece haber
de Estados Unidos en su parte teórica, reposa sobre la autoridad del Pre- marcado un futuro ignominioso.
sidente de la nación. Dentro de los tres poderes que integran al Estado, el
Poder Ejecutivo es el único que tiene una estructura unipersonal. Ello no Cuando Benjamín Constant escribió su conocido ensayo sobre la libertad,
matizó, ya hace casi dos siglos, la enorme diferencia existente entre la
676 Manuel Vicente Villarán. "Posición constitucional de los ministros en el Perú". Páginas escogidas. concepción de la libertad en el mundo antiguo y el nuevo concepto que
Op.cit.p. 71 a 75.
654 655
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peryano
emergía y se hacía aplicable en el mundo moderno. Y en este, la libertad^ La tendencia existente en el derecho extranjero de considerar, cada vez
es caracterizada porque es una libertad-autonomía, que no coloca al indi-' más, las medidas alternativas a la prisión no corre como un beneficio para
viduo bajo la sujeción de un orden estatal todopoderoso, sino que facilita el reo o justiciable que es aplicable en sustitución de la pena privativa de
su integración a la política y a la sociedad, previo reconocimiento de una libertad, sino como auténticas.sanciones autónomas principales. La pri-
dignidad esencial que le hace ser sujeto de derechos y no mero subdito del sión será reservada para la delincuencia grave por lo que son buscadas
Estado. Así pudo Jellinek llegar a afirmar que el Estado moderno lleva ínsita otras penas que permitan evitarla para los delitos de menor gravedad. En
la idea de libertad. Si en el Estado antiguo el individuo, y diríamos hoy las esta dirección debe avanzarse en materias como la delincuencia patrimo-
instituciones, vivían en función de la "polis", en el Estado moderno ese nial sin violencia y ciertos ámbitos de la delincuencia juvenil, la que por
imperativo no es exigible porque este empieza a ser cada vez más un su permeabilidad al objetivo rehabilitador constituye un campo inmejo-
Estado de ciudadanos. Ello fue lo que impulsaron la Revolución Francesa rable para la experimentación de las nuevas corrientes correctivas. Estas
y la Revolución Americana. Y esta misma exigencia de fortalecimiento de bases fueron sentadas a partir del siglo XVIII.
la ciudadanía es la que probablemente habrá de inspirar al
constitucionalismo futuro. 233. El intento de monarquía continental en el inicio del siglo XIX
Esta ideología de la libertad, que es tributaria de la historia y de la ex- En el año de 1812 quedó promulgada para España y sus colonias la Cons-
periencia de muchos siglos, fue la base de la constitución de una fuerza titución de Cádiz, que es la obra de las cortes nacidas en esa ciudad el 24 de
pública sólidamente fundada en los principios de la modernidad y la ilus- setiembre de 1810. En este debate para elaborar el texto constitucional tuvieron
tración. Así se formaron los ejércitos libertadores en las tierras de América, representación los americanos, con inspiración de la Revolución Francesa y
con hombres inspirados como Miranda, Bolívar, Sucre, San Martín y atisbos democráticos y liberales frente al absolutismo del régimen español ante-
O'Higgins. rior a José Bonaparte. El rey de España Fernando VII era cautivo del emperador
Napoleón, quién pretendió construir una nueva Europa a golpe de tambor.
232.3 En el estudio de la materia penal, el establecimiento de la pena privativa a
la libertad con fines correccionales, establecida hacia fines del siglo XVIII España pagó un precio muy alto: seis años de guerra que causaron ruinas y
y principios del XIX, significó un gran avance humanitario en el sistema destrucciones, iniciando el movimiento independientista americano. En 1814 el
punitivo, al tiempo que desaparecieron casi por completo las penas monarca español fue liberado y regreso a España. Cuentan las gentes que cuando
corporales e infamantes. El proceso de humanización del Derecho penal se presentó el monarca ante el presidente de las cortes le extendió la mano y
ha proseguido en el siglo XX, principalmente con un amplio movimiento exclamó: "bésala". El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en su cátedra
legislativo que busca restringir el uso de la pena privativa a la libertad, regentada en la Universidad Mayor de San Marcos que esta actitud simbolizaba
desplazándola de su lugar central. Las medidas alternativas a la prisión, el propósito con que asumía el poder español para reimplantar el mandato real,
fueron discutidas por constituir un medio para limitar el uso excesivo de sin límites o parámetros desconociendo al pueblo.
la privación a la libertad que era considerada dañina al hombre,
El cambio constitucional fracasó y recién en 1820 -por un pronunciamiento
militar- regresó América brevemente al régimen constitucional. Esta constitu-
En el estudio de la evolución penal, queda en evidencia que Perú presenta
ción política de 1812 había sido anulada en el año 1814 (677).
un catálogo reducido de medidas alternativas a la remisión condicional de
la pena. Propuestas novedosas -de uso frecuente en derecho comparado-
El movimiento independentista de las naciones americanas se había desen-
corno la reparación a la víctima, los trabajos en beneficio de la comunidad,
cadenado con la invasión de las tropas napoleónicas a España. En casi todos los
el arresto domiciliario como en la justicia penal privativa, la asistencia
países fueron formadas Juntas de Gobierno con la intención de gobernar en nom-
obligada a centros especiales, entre otras, debieran considerarse en la re-
forma del sistema de penas en el siglo XX, aproximadamente en la pre-
sente centuria. 677 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Cuarta parte. Lima, 1953. p. 17. Texto a mimeógrafo.
657
656
Jorge Basadre Ayulo
bre del depuesto rey español. Sin embargo, Venezuela declaró su independencia
en 1811. Las lazos con España fueron definitivamente cortados. No obstante
ello, el objetivo del Perú recién fue alcanzado en el año 1824.
La guerra de liberación iniciada en Madrid, el 2 de mayo de 1808, fue el

esfuerzo español. Los episodios nacieron en la plaza de Oriente y la calle del
Arenal, con la Puerta del Sol, las verjas de Monteleón y la montaña del Príncipe
Pío. El alzamiento no fue sólo Madrid ni tan siquiera corresponde al de la capital
primacía en el tiempo. El alzamiento español fue general y de identidad nacional.
Contribuía el hecho de que el sustituto José estuviese adornado de tan pocas
cualidades (pepe "botellas). Este sentimiento de frustración pasó a las colonias
con efectos notables.
Capítulo XVII
233.1 De manera coyuntural apareció en España la Constitución de 1812, hija
de la explosión patriótica de la guerra de la Independencia frente a los Historia externa de la obra jurídica del
franceses, con las contradicciones de aquel contexto entre el liberalismo y general José de San Martín
el patriotismo y las precariedades de la revolución burguesa española.
El Reglamento Provisorio de Huaura
El argentino Manuel Belgrano (1770-1820), caudillo de la independencia
Otros dispositivos jurídicos
de su país, general y abogado, propuso al Congreso de Tucumán (1816)
formar la Unión de las Provincias de América del Sur bajo el mandato de
un rey descendiente de los Incas, capital el Cuzco, No lo consigui, pero
como creador de la bandera argentina puso en ella el Sol de los Incas. Esa 234. Antecedentes de la creación de la república peruana
era su lógica concepción de la unidad continental.
Las revoluciones independentistas y modernizantes, que la mayoría de las
naciones americanas alcanzaron a lograr en los comienzos del decenio de 1820,
fueron concretadas al final de un largo período de turbulencias políticas, tensio-
nes económicas y hasta con hostilidades internas y externas, éstas como conse-
cuencia de las tesis imperantes en el siglo XIX sustentadas en el principio del
utipossidetis, en base al contorno territorial de acuerdo a los títulos indianos
existentes en el momento de la independencia con España, y, de la libre deter-
minación de los pueblos o de la voluntad general de los habitantes que siguieron
las repúblicas recién creadas en América del Sur. Es que durante los fines del
convulsionado y dividido siglo XVIII, los territorios americanos uno de los cuales
después vendría a constituir el Perú republicano, experimentaron el corolario de
un sinnúmero de reformas ejecutadas por los monarcas borbones en la Hispa-
noamérica española con desmedro del virreinato del Perú.
En líneas generales, el balance de estas reformas, en el caso peruano fue bas-

tante negativo. Debido a estos cambios, el Perú perdió preponderancia política y
658 659
Jorge Basadre Ayulo
í cha en la que el historiador Jorge Basadre Grohmann abre el pórtico de

económica en el siglo XVIII y volvióse menos autosuficiente en sí mismo. Más
bien, los territorios aledaños al virreinato del Perú asumieron un nuevo perfil la historia de la república peruana (679).
institucional, inexistente hasta entonces, y este comenzó a perder el alcance de 235. En el año 1817, San Martín había conducido a su ejército a través de los
otras esferas y actividades en comparación con otras regiones que salieron bene- Andes para conquistar Chile, donde rehusó el mando que le fue ofrecido.
ficiadas como fueron los dos virreinatos recién constituidos en el siglo XVIII, así Entonces, la misión naval de José de San Martín fue posible realizar por
como la recóndita y menuda Capitanía General de Chile, entre otros.
la existencia del Estado de Chile que le dio soporte material y legitimidad
internacional para realizar esta gesta heroica. A tal efecto, muchos
234.1 Si el sistema imperial español había mostrado durante el siglo XVIII un
empleados públicos de Chile entregaron parte de sus emolumentos como
alto grado de declinación e incoherente poder dominante (678), la invasión
aportes dinerarios para realizar la invasión al Perú. Los chilenos aseguran
napoleónica en España doblegó la fuerza de la metrópoli existente hasta
que estas contribuciones patrimoniales empobrecieron a Chile por muchos
entonces en América latina y cristalizó un movimiento independentista,
años.
que había sido leve y hasta desarticulado. Las élites coloniales estaban
sumidas en el engaño porque el monopolio del comercio y los oficios Desde la bahía de Paracas, zona a la que arribó inicialmente José de San
públicos estaban determinados por los españoles naturales, en perjuicio de Martín en el proceso independentista peruano iniciado contra el virreinato
los criollos. El profesor Jorge Basadre Grohmann mencionaba en sus español con 4,118 hombres, quedó lanzado el decreto sobre la primera
clases del curso de Historia del Derecho Peruano en el segundo piso de la bandera y el primer escudo del Perú, como los símbolos de la próxima
casona de San Marcos que el célebre indíanista Juan de Solórzano afirmaba nación a crearse. La bandera era de los colores blanco y rojo encarnado, y
que "los criollos no degeneraban". De otro lado, las revoluciones indígenas por escudo en su parte central existió una corona de laurel ovalada en la
del siglo XVIII constituyeron una clarinada de alarma para el gobierno que se miraba al Sol saliendo por detrás de tierras escarpadas que se
español. Así, cuando Napoleón Bonaparte fue derrotado en el año de 1815, elevaban a las alturas del cielo, dentro de un mar tranquilo y apacible (68°). El
el movimiento libertario hispano americano había adquirido singular fuerza decreto del 21 de octubre de 1821 estaba fundado en que era incompatible
logrando perder proyección la Península Ibérica en América latina, y, Brasil con el movimiento independentista peruano continuar con el caso del
fue convertido en un reino separado desde 1815 y siete años después había emblema y la bandera que recordaba los tiempos de la odiada opresión
sido coronado emperador don Pedro, hijo de Juan VI. española. Además, a José de San Martín le debemos el himno nacional que
diariamente entonamos vibrantemente.
Las antiguas colonias hispánicas optaron por adoptar la fórmula del go-
bierno republicano, bajo moldes constitucionales. En el año 1820, España Y, dentro de estos cambios, las palabras "Dios y la Patria" reemplazaron
sólo ejerció dominios territoriales y políticos en Puerto Rico y Cuba hasta al lema español anterior de "Dios y el Rey". Existió entonces, a partir del
fines del siglo diecinueve. año 1821, la mutación del rey por la patria dentro de la tradición republi-
cana peruana.
234.2 Ocurrió en la azarosa historia de Hispanoamérica que los países del nuevo
continente soñaron en 1820 con satisfacer sus expectativas, ilusionados 235. 1 Antes de que fuere jurada la independencia del Perú en Lima y además
con una democracia republicana que rompiera con las cadenas indianas y estuviere libre todo el territorio peruano del yugo español, ya que "los
mejorara las condiciones de vida de los americanos, bajo nuevas formas godos" controlaban gran parte del territorio del virreinato peruano, el ge-
estructurales. Lamentablemente, la atadura con la materia jurídica indiana
siguió vigente en el Perú hasta muchos años después del 20 de septiembre 679 En aquel dia de septiembre del año 1821 empezamos a ser y a tener nuestra identidad propia,
de 1823, año en que fue instalado el primer Congreso Constituyente, fe- lanzándonos de lleno al abismo de una nueva vida. A veces, los primeros peruanos se equivocaron de
rumbo o erraron caminos, hechos que no desdicen de la grandeza en preservar los supremos ideales
redentores de los fundadores de la patria.
680 Jorge Basadre Grohmann. "Símbolos del Perú". El Pueblo. 28 de julio de 1989.
678 Alfredo Jocclyn-Holt Letelier. La independencia de Chile. Tradición, modernización y mito. Santiago,
PlanetaAriel, 1999. p. 125. 661
660
neral José de San Martín promulgó en su cuartel general de Huaura, el Junto con la firma de San Martín estampada en el Reglamento Provisional
denominado "Reglamento Provisorio de Huaura". Este ñie el lugar donde de Huaura, este documento jurídico fue suscrito por Bernardo Mon-
San Martín trasladó su reducido campamento militar desde Pisco, por ra- teagudo y Juan García del Río(683) (6M); La naturaleza temporal de este
zones estratégicas, el 12 de febrero de 1821. San Martín siempre fue San dispositivo sólo fue transitorio, de acuerdo a las circunstancias militares
Martín grandioso en la ejecución de los retos del destino. del momento (685) y, un balance equitativo entre dominio bélico y jurídico.
Este decreto fue dictado sobre la base geográfica de los territorios a sus
Coincidente con la libertad de Trujillo -en el cuarto aniversario de la batalla órdenes entonces y por el control militar que poseía el ejército patriota.
de Chacabuco-, quedó establecida la demarcación interina del territorio Constituye el primer atisbo de los prolíficos textos constitucionales del
peruano libre, que entonces a esa fecha ocupaba el ejército libertador y la Perú que aparecieron más adelante en el tiempo.
forma de la administración pública administrativa que debía regir entonces,
por medio de departamentos en vez de las intendencias españolas En el artículo 18 de este dispositivo jurídico quedó dispuesto que "todas
borbónicas, pese a la precariedad de la situación militar de entonces. Por las leyes, ordenanzas y reglamentos que no estén en oposición con los
tanto, fue considerado conveniente dividir el territorio patrio libre en cuatro
departamentos: el de Trujillo, compuesto de los partidos del cercado de pequeña bandera con los colores nacionales, exclamó "Viva la Patria, viva la independencia", que
Trujillo, Lambayeque, Piura, Cajamarca, Huamachuco, Pataz y Chacha- repitió entusiasmada la muchedumbre, en tanto que era arriada la bandera española y colocaban en su
poyas; el de Tarma, compuesto de los de Tarma, Jauja, Huancayo y Paseo; lugar la del Perú, saludándola con una detonante salva de artillería. El 31 de enero de 1822, Torre Tagle
en su calidad de supremo delegado, le dio el nombre a la ciudad de Trujillo como benemérita y
el de Huailas, con los de Huailas, Cajatambo, Conchucos, Huamalíes y fidelísima a la patria y, a su cabildo, el tratamiento de honorable. El 30 de abril de 1824, por
Huánuco, y, el de la Costa, compuesto de los partidos del Santa, Chancay autorización del libertador Simón Bolívar, don José Faustino Sánchez Carrión, ministro de Bolívar,
estableció la Corte Suprema de Justicia de Trujillo. En marzo de 1824, el libertador Simón Bolívar
y Canta. A esta fecha, habían transcurrido cinco meses desde el arribo de trasladó su cuartel general de Pativilca a Trujillo, estableció allí la sede de su gobierno y dirigió su
San Martín al territorio peruano (681) (582). labor de reorganización de la administración pública y la preparación de las campañas en Pichincha,
Junín y Ayacucho que pusieron fin ai dominio español. El Congreso Constituyente de la dictadura de
Bolívar, el 9 de marzo de 1825, resolvió cambiar el nombre del departamento y de la ciudad por La
681 Germán Leguia Martínez. Historia de la Emancipación del Perú; el Protectorado. Lima, Comisión Libertad y ciudad Bolívar. De esta manera, pretendían dar honores al general y a la ciudad desde donde
Nacional del Sesquicentenario de la Independencia del Perú, 1972. p. 13. Tomo IV. empezó la campaña libertadora. Posteriormente, devolvieron a la ciudad su nombre original. Otro
acontecimiento ocurrido al inicio de la república fue la creación en la ciudad norteña de la primera
682 José Antonio de Torre Tagle, un peruano que ha pasado a la historia del Perú como un amante de la universidad republicana libre de América: la Universidad Nacional de Truj illo. Fue el general Simón
libertad, asumió el cargo de Intendente de Trujillo el 25 de agosto de 1820 debido a la renuncia que Bolívar quien expide en su cuartel general de Huamachuco el decreto de fundación del 10 de mayo
hizo don Vicente Gil por razones de salud. Eran momentos convulsos de la patria. El puerto de de 1824. En esa decisión influyó de manera gravitante el entoflces secretario general de la nación, don
Guayaquil y la provincia de Lambayeque acababan de independizarse y San Martín avanzaba por el José Faustino Sánchez Carrión. El primer rector fue don Carlos Pedemonte y Talavera. La instalación
sur. Torre Tagle había llegado de España recientemente con su nombramiento como Intendente de La de la universidad costeña de La Libertad ocurrió el 22 de octubre de 1831. Expedido el decreto de
Paz, y no hacía mucho tiempo ascendido a brigadier, por lo que el virrey Pezuela le encomendó el fundación de la universidad, no pudo instalarse debido a la convulsa situación política. Casi todos los
cargo, sin saber que pronto habría de arrepentirse en este nombramiento. El 20 de noviembre de 1820, proceres de la independencia, figuras civiles y militares estaban concentrados en el desarrollo de la
el marqués recibió una carta de San Martín remitida desde Supe. En ella, el general le invitaba a unirse guerra, sin embargo el doctor Sánchez Carrión dirigió varias comunicaciones a las autoridades civiles
a la causa independentista, considerando que Guayaquil había sido declarado libre y era innecesario y eclesiásticas de Trujillo, instándoles a no retardar su instalación. Existen otras comunicaciones de
más derramamiento de sangre. Torre Tagle comprendió el pensamiento del libertador y envió una Sánchez Carrión. En ellas, expresa vehemente sus sentimientos y deseos por la pronta instalación de
respuesta positiva. San Matín no quiso precipitar el pronunciamiento, a pesar de que las tropas realistas la universidad. Deseaba justicia para la ciudad, que durante la estadía de Simón Bolívar fue convertida
en la zona eran escasas y la mayoría de ellas estaban compuestas por hombres de voluntad en arsenal, cuartel general, centro de abasto y de subvención de soldados decididos a luchar por el triunfo
independentista. Las sospechas de los realistas de que en Trujillo era planeada una conjura, motivó la de la campaña final en La Libertad. La universidad fue el más preciado galardón al esfuerzo desplegado
presencia en esa ciudad del coronel español José Tolrá. Entonces, Torre Tagle decidió apresar al por los habitantes de Trujillo durante la independencia.
militar realista y a su séquito, a pesar de la enérgica oposición del obispo de la ciudad José Carrión y
Marfil. El mayor de la plaza, Pedro Antonio Borgoflo, colaboró con Torre Tagle apresando a otros 683 El departamento de Trujillo fue creado por decreto de San Martín fechado en Huaura el 12 de febrero
oficiales que podrían oponerse a esta actitud. de 1825. Junta del cuarto centenario de la Fundación de Trujillo. Monografía geográfica e histórica
Allanado el camino, fue preparada entonces la trascendente ceremonia de la declaración de del departamento de Trujillo, Trujillo, Imprenta "La Central" E. R. Blondet, 1935. p. 32.
independencia y confeccionada la bandera para la ocasión, de franjas horizontales, e invitaron a las 684 La ley de 9 de marzo de 1825, dictada por el Congreso Constitucional, confirmó al departamento de
autoridades y al pueblo para tomar parte del acto el día 29 de diciembre de 1820. Ese día, Torre Tagle Trujillo con la denominación de "La Libertad", en premio de los servicios singulares que prestó a la
y su corte se presentaron en la plaza del ayuntamiento en donde le recibió el alcalde Manuel Cavero causa de la independencia nacional, habiendo sido el primero en que se proclamó ésta y el refugio de
y Muñoz, Marqués de Bellavista. En la plaza, las gentes vitorearon con fe. Después de leer los patriotas en dos ocasiones. Fue un deparlamento territorial ensanchado con los límites de las
integramente una carta de San Martín y haber explicado Torre Tagle en breves frases el motivo de la provincias de Jaén, Chota y Maynas.
reunión, preguntó a los asistentes si estaban listos a jurar la independencia y, recibida la propuesta 685 José Agustín de la Puente Candamo. San Martín y el Perú. Planteamiento doctrinario. Lima, Editorial
con aclamaciones, procedieron a levantar el acta. Alzando luego la voz, Torre Tagle, agitando una
Lumen S.A., 1948. p. 160.
662 663
principios de libertad e independencia proclamados con los decretos expe- lugar en donde el Protector ocupó una pequeña casa para habitarla en una
didos desde el 8 de septiembre anterior y con lo establecido en el presente esquina de altos provista de un típico y antiguo balcón -que aún se con-
quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean derogados o abrogados por serva- creó los denominados agentes fiscales de departamento, con quie-
autoridad competente. La ley de 6 de octubre de 1822 y el artículo 131 de nes debían entenderse las instancias en que estuviera interesado el erario
la Constitución política de 1823 así lo confirmaron (686). público. El fin de esta norma era promover la prosperidad y el aumento de
este ramo y vigilar la conducta diligente de los empleados públicos, enta-
235.2 A partir del año de 1821, San Martín recibió el importante apoyo político blando contra ellos las acciones respectivas, en caso de ser necesarias. El
de diversos patriotas progresistas, como fueron Unanue, Sánchez Carrión, cargo de fiscal departamental fue suprimido por el decreto del 24 de mayo
Olmedo, Rodríguez de Mendoza y Pando. de 1824.
El Reglamento Provisorio de Huaura de 12 de febrero de 1821, constituyó 235.3 En el rango procesal, el Reglamento Provisorio de Huaura, fijó la exis-
el primer esbozo jurídico de la administración del gobierno para un Perú tencia de una Cámara de Apelaciones -auténtico tribunal colegiado-, con
próximamente libre de las ataduras con España y con la firme esperanza sede en el departamento de Trujillo compuesta de un presidente, dos vo-
de no tener vínculo alguno con la península Ibérica. Este texto constaba cales y un fiscal, quienes deberían permanecer en sus destinos judiciales
de veinte artículos, adicionado de un preámbulo o puntos considerativos "mientras durasen sus buenos servicios" y con el trato de excelencia que
como un auténtico título preliminar. Al general José de San Martín le fue debía proveérseles (687). Las atribuciones de esta Cámara eran tener com-
atribuido el ejercicio per se de los poderes ejecutivos y legislativos lo que petencia en todas las causas y casos en que antes, durante el profuso Derecho
era considerado una excesiva conjunción de facultades reunidas en una indiano, radicaban en las audiencias, siempre que su valor litigioso no
sola mano aunque no le fueron entregadas las facultades judiciales, pero excediera de quince mil pesos, pues éstas eran reservadas a los tribunales
ésta no era necesaria por las circunstancias emergentes que ocurrieron en que estableciera el gobierno central que se formara en el Perú (artículo
esos momentos. 12°). Como autoridades de primera instancia, actuaban los presidentes de
los departamentos y los gobernadores de los partidos que después fueron
En cada una de las secciones de estas divisiones territoriales, existió la conocidos como subprefectos. Este reglamento constituyó el primer texto
jefatura de la misma a cargo de un presidente de departamento, denomi- procesal dictado para un Perú libre e independiente que recién conocería
nación que la Constitución política de 1823 cambió por la de prefecto, con del código adjetivo en el año de 1852.
la que se conoce usualmente. Los jefes de partidos regionales o de las
provincias, como los denominó esta carta política, -autoridades antes Fue establecida la Junta Superior de Hacienda, determinándose que el Ca-
conocidas como subdelegados-, quedaron denominadas entonces como pitán General ejerciese el Derecho de patronato, conociese de las causas
gobernadores, nombre que fue cambiado por el de intendentes según la por infidencia, traición, espionaje, y de atentados contra el orden y las
referida Constitución política, y luego en el texto constitucional del año autoridades.
1826, fue el de subprefecto que hasta hoy día es utilizado en el Perú. En
los pueblos de cada partido debía existir un teniente gobernador, o lo que El Derecho de patronato quedó reasumido en la Capitanía General, y el
fue modificado por la de gobernador en la Constitución política del año del vicepatronato en los presidentes de los departamentos (artículo 16°), y
1823, cuando esta carta magna designó a los jefes de provincias con el quedó administrada la jurisdicción eclesiástica tal como se venía haciendo
título de intendentes. con sujeción al Derecho canónico vigente entonces (artículo 17°).
Este Reglamento Provisorio de San Martín dictado en el fértil valle de Fue regulado en el ámbito jurídico republicano el denominado juicio de
Huaura -cerca de la ciudad de Lima- centro de sus operaciones bélicas y residencia para todos los funcionarios públicos y procedía, a ejercitarse,
686 Carlos Zavala Loayza. Síntesis histórica de la legislación penal en el Perú. Librería e Imprenta Gil, 687 Esta Cámara fue suprimida y subrogada con la alta cámara de justicia establecida en Lima, por decreto
Lima, 1941. p. 3. del 4 de agosto de 1821.
664 665
Jorge Basadre Ayulo
La presencia de San .Martín en Lima dio tranquilidad a sus pobladores

ante una comisión especial designada por la Capitanía General, como re=
ante la inminencia de una invasión de negros, zambos y mulatos, quienes
cepción jurídica del Derecho de Indias y proveniente de la célebre y an=
tigua Recopilación General de las Leyes de los Reinos de Indias del año merodeaban la ciudad con el miedo consiguiente de sus ocupantes.
1680 que rigió los territorios americanos in integrum. 235.5 Desde mucho antes de las diez de la mañana del sábado 28 de julio de
1821, bajo el cielo adornado con sol radiante y pesado como hierro, los
Así, el Reglamento Provisorio de San Martín dictado en Huaura estable* pobladores de una Lima con una población aproximada de 70,000 almas,
ció, para ejecutársele a todos los funcionarios públicos, el llamado juicio llenaron la Plaza Mayor (688), donde estaban emplazados los regimientos del
de residencia, el mismo que debería seguirse ante una comisión especial ejército independiente. Los asistentes, entre quienes se encontraban
nombrada por la Capitanía General en los casos de gravedad y trascenden- muchos vecinos de poblados cercanos a Lima, lucían vistosos trajes de
cia, y, finalmente declaró que todas las leyes, ordenanzas y reglamentos ocasión y mostraban escarapelas bicolores resaltando en las solapas.
que estuvieran en oposición con los principios de libertad e independen*
cia, con los decretos expedidos y con lo establecido por dicho reglamento^ Minutos antes de las diez y media de la mañana arribó a la plaza el batallón
quedaban sin fuerza y vigor, mientras que no fueran derogados por la número 8, el que flameaba las banderas de Buenos Aires y de Chile. El
autoridad competente. Ello constituyó una típica expresión de un movi- perfil de este cuerpo militar estaba precedido por una banda musical que
miento independentista en ciernes. tocaba aires marciales brotados a los vientos y ante el regocijo de las
gentes apretujadas en la Plaza Mayor, la de la Merced, Santa Ana y la
Además, el Reglamento Provisorio de Huaura tiene una particular impor- Inquisición.
tancia en la Historia del Derecho por haber sido el rompimiento dé una
nueva era con el sistema jurídico indiano y este dispositivo constituyó el Mientras iba creciendo la multitud en la plaza, de las puertas del local del
primer texto que modificó sustancialmente el régimen político y adminis- ayuntamiento salió el alcalde, conde Isidro Cortázar, acompañado por el
trativo español establecido en el Perú. En buena cuenta, significó el naci- conde de La Vega de Ren, elegido porta-estandarte por aclamación. A su
miento del Derecho patrio así como su partida bautismal con agua bendita izquierda estaban colocados el regidor de primera vara, don Francisco de
que en muchas oportunidades será convertida en agua agria. Zarate y luego seguían situados los demás regidores, procuradores y veci-
nos notables de Lima.
235.4 El virrey Pezuela abandonó la ciudad de Lima el 5 de julio. Entonces, San .««
Martín hizo su entrada discreta y silenciosa a Lima con sus fuerzas el día La numerosa comitiva tomó la ruta a Palacio de Gobierno. Tenía el en-
13 de julio de 1821. Uno de sus primeros actos fue el preparar el acto pú- cargo de invitar al acto público de proclamación al general José de San
blico de emancipación, auscultada la tendencia independentista del Perú.
Martín.
El día 15 de julio de 1821 quedó reunido para su deliberación en el ayun- Los comisarios de los barrios, con sus subalternos y los serenos, procura-
tamiento de la ciudad, un grupo de vecinos notables de la ciudad, el señor ban mantener en orden a la nutrida concurrencia que se acercaba apretujada
arzobispo de Lima -éste fervoroso partidario de la causa española-, y los a la comitiva oficial.
señores que lo acompañaron juraron la independencia del Perú. A las vein-
ticuatro horas, la junta de vecinos respondió que era la voluntad general, A las once de la mañana, el general José de San Martín y la numerosa
jurar formalmente la independencia del Perú de la dominación española y comitiva salieron por la puerta principal de palacio, en imponente cortejo
de cualquier otra extranjera.
688 Alexander Caldeygh. "El Perú en vísperas de la jura de la. independencia". Colección documental de
Esta fórmula ritual y la fecha epocal marcan un momento crucial en la rela Independencia del Perú. Lima, 1971. p. 185.
volución americana: la independencia del Perú formulada en las plazuelas Sobre los estudios contemporáneos resulta de gran utilidad el libro de Fernando Gamio Palacio
principales de Lima y su soberanía nacional. titulado La Municipalidad de Lima y la emancipación. Lima, San Marti y Cía. S.A., 1944, p. 81 y ss.
Existe segunda edición de 1971.
666 667
compuesto de decenas de personas en el que estaban presentes los miera-».

plazas de Lima, en los mismos lugares en los que durante siglos habían
bros de los colegios y prelados de la Universidad de San Marcos, miembros
proclamado a los nuevos soberanos españoles (690) (691).
de los tribunales, corporaciones y vecinos notables.
235.6 Durante el período inicial de la república peruana fueron debatidas las
Con el sonar de las campanas de la catedral e iglesias de Lima el cotejo
dio la vuelta a la Plaza Mayor antes de subir al alto tablado levantado, ideas sobre la forma de gobierno que debía adoptarse, ya fuera la monar-
semejante a las tribunas que siempre existían en las plazas españolas quía o la república, por un lado, por la influencia ejercida por la monarquía
construidas en las Indias. Pasó frente al Portal de Escribanos, Portal de española y la Constitución de Cádiz de 1812, -cuyos representantes
Botoneros, y terminó la circunvalación ante la Catedral y la casa del Ar- peruanos fueron Vicente Morales Duárez, Blas Ostolaza, Dionisio Inca
zobispo. El séquito que iba delante del Libertador, muy pronto detuvo la Yupanqui y Ramos Feliú- por otro lado, a las ideas desarrolladas por los
caminata para darle paso. Y, así, avanzó el general José de San Martín, precursores de la independencia.
resueltamente, recibiendo con sonrisas y emoción los incesantes vivas y
vítores que le hacían. 235.7 El 3 de agosto de 1821, el general José de San Martín expidió un decreto
asumiendo en su persona el mando supremo, "político y militar de los
El alto tabladillo, construido de madera para ser instalado en la Plaza de departamentos libres del Perú, bajo la designación de Protector", con cuyo
Armas de Lima, fue rodeado por el Regimiento de Alabarderos encargado título gobernó la nación peruana. Existió así una unidad de mando
de montar la guardia de honor. Al lado izquierdo, estuvo situada la orquesta transitorio hasta que tuviera lugar una asamblea popular para elegir
del agustino Fray Cipriano Ramírez, que había sido contratada por el autoridades. San Martín conservó este título como Protector hasta el 20 de
ayuntamiento a un costo de 127 pesos y estaba presente en el acto el septiembre de 1822, día en que fue instalado solemnemente el primer
anciano arzobispo de Lima, español de nacimiento y quien nunca se Congreso Constituyente en el Perú, entre vítores y aclamaciones, ante el
mostró personalmente partidario de la emancipación. Forzado por las cir- jolgorio y fervor popular celebrando una nueva etapa independentista que
cunstancias concurrió al acto solemne. se presentaba ante los ojos atónitos del pueblo (692) (693).
Al avanzar el general San Martín, con su sable de plata corvo, hacia el En el citado decreto fueron designadas las personas que debían desem-
lugar donde estaba colocada la bandera peruana que llevaba en su lienzo peñar los tres ministerios creados al efecto para el Perú y que integraron
un sol naciente asomándose detrás de los Andes, del estrado oficial se el gobierno de Estado y de Relaciones Exteriores, *de Guerra y Marina y
produjo un silencio profundo con el contagio de la multitud. La gente
amontonada escuchó sólo la voz que pedía el estandarte patrio al marqués
690 Carlos Wiesse. Historia del Perú independiente. Lima, Editorial Rosay, 1925. Segunda edición.
de Montemira. Después de recibirlo, con una mano lo levantó sobre la
691 Conquistado el Perú por España a principios del siglo XVI, como sabemos, fueron implantados en el
cabeza y mostró al público, para comenzar con voz vigorosa y potente las suelo peruano las leyes de la Recopilación, y fueron obligatorias para él todas las que la península dio
breves y repetidas siempre en ocasiones solemnes palabras de la proclama en lo sucesivo hasta la Novísima, y aún la Constitución del año 1812 restablecida en 1820, que fue
jurada en el Perú. Mas, como las condiciones individuales de este texto no podían estar regladas por
pública, acto que ya había ocurrido en Trujillo, Lambayeque y Piura. La la legislación de la metrópoli, ni el régimen de ambos países podía ser el mismo, habla necesidad de
multitud repitió las palabras "Viva la patria", "Viva la independencia", expedir decretos, reales cédulas y ordenanzas especiales, que están reunidas en la Recopilación
"Viva la libertad? con intenso fervor patriótico. Tanto la plaza mayor General de las Leyes de Indias. Para conocer en todos los asuntos de éstas existió en España un
consejo supremo, a cuya decisión se apelaba en determinados casos.
como las calles adyacentes estaban repletas de vecinos, hombres y Jurada la independencia del Perú el glorioso 28 de julio de 1821, continuaron rigiendo las leyes
mujeres, y todos ellos daban muestras de júbilo patriótico. Así nació la españolas, pero con esenciales modificaciones, ya en la organización judicial, ya en los procedimientos.
azarosa, dulce y a su vez cruel república del Perú (689). 692 El maestro universitario doctor José Agustín de la Puente Candamo indica que el decreto de San
Martín sobre unidad de mando tiene fecha de 2 de agosto. Debemos dejar constancia que nosotros
hemos utilizado la fecha consignada por Germán Legula y Martínez. José Agustín de la Puente
Después de la proclama de la independencia peruana en la Plaza de Armas, Candamo. Op. cit., p. 161.
San Martín procedió a reiterar este acto solemne en las principales 693 En el Perú republicano inicial las elecciones políticas se realizaron en forma indirecta con un escaso
porcentaje con derecho a voto. En las elecciones del primer Congreso Constituyente, el Perú seguía
689 "La Prensa". Lunes 28 de julio de 1952. ocupado por fuerzas españolas. A tal efecto, se utilizaron fórmulas sustitutorias por medio de las
cuales, por ejemplo, Cusco acabó contando con sólo ocho electores en este acto de sufragio.
668
669
dé Hacienda junto con la unidad de mandato representada en José de San

Martín O. El 7 de agosto de 1821, el Protector ordenó que no pudiera allanarse el
domicilio de ningún vecino, sin una orden expresa firmada por él, y que
El 4 de agosto de ese año, el Protector José de San Martín promulgó un toda persona tenía el derecho a su resistencia mientras no se presentara la
decreto en el cual, teniendo en cuenta que el Perú ya estaba libre de la referida orden escrita, y, aunque ella fuere exhibida, no podría hacerse
dominación española, tanto la capital como los demás pueblos situados al registro ni ejecutar embargo alguno, sino en presencia del interesado, y
sur de ella hasta la localidad de Nazca, dispuso que los partidos del cercado bajo el correspondiente inventario de bienes.
como Yauyos, Cañete, lea y el gobierno de Huarochirí, constituyeran uno
de los departamentos libres del Perú. El territorio de este departamento Debemos destacar que manteniéndose en vigencia la Constitución española
autónomo quedó aumentado luego con las provincias que componían el liberal de 1812, que había sido obligatoria por juramento de los pueblos
llamado "de la Costa", con su capital Huaura, por decreto del 4 de no- españoles y siendo ella incompatible con los altos destinos libertarios del
viembre de 1823. Perú, después de proclamada su independencia, fue enteramente abolida
por el decreto de 9 de agosto de 1821, mediante el cual el general José de
Cuando el Protector José de San Martín dispuso en el Reglamento Pro- San Martín dispuso a sí mismo que las actas de reconocimiento que existían
visorio de Huaura el establecimiento de una Cámara de Apelaciones en en todos los tribunales y corporaciones del Estado, fueran desglosadas del
Trujillo, ello tuvo por objeto sistematizar la administración jurisdiccional libro en que estaban insertas y remitidas inmediatamente al señor Ministro
del país naciente, y conferir a los pueblos libres un Poder judicial ante el de Gobierno para los efectos de ley. Esta Constitución política fue
cual pudieran reclamar contra los abusos de las autoridades subalternas, reemplazada por la Corte Magna promulgada el 12 de noviembre de 1823,
pero desde que la capital del Perú proclamó su independencia y constituyó el con arreglo a las Bases fijadas el 17 de diciembre de 1822 (695)T
asiento del gobierno, resultó necesario que estuviesen reunidas en ella
todas las autoridades para mejor expedición de las causas. Por todo esto, Por decreto del 12 de agosto de 1821 declaró "la libertad de vientres", es
un decreto, también del 4 de agosto de 1821, abolió la referida cámara y en decir que todos los hijos de esclavos que hubieran nacido y nacieren en el
su lugar quedó establecida en esta capital una Alta Cámara de Justicia, territorio del Perú desde el 28 de julio de 1821 en que se declaró la
compuesta por un presidente, ocho vocales y dos fiscales, los cuales con- independencia, eran libres y gozaban de los mismos derechos que el resto
servarían sus destinos mientras desempeñasen acertadamente sus funciones de los ciudadanos peruanos, con las modificaciones- que fueren expresa-
judiciarias. Las atribuciones de la Alta Cámara eran las mismas que las que das por separado. Las partidas de bautismo constituían por documento
tenían las antiguas audiencias indianas establecidas en las Indias. auténtico de la restitución de ese derecho. San Martín tropezó con graves
dificultades para decretar la abolición de la esclavitud aunque lo hizo en
Subsistió este tribunal hasta que por la Constitución política de 1823 quedó forma parcial.
dispuesto crear la Corte Suprema de la república y cortes superiores en el
país, y en tal virtud quedó instalada la Corte Suprema de la república por
Esta reforma del status de las personas fue ampliada por el contenido del
decreto del 19 de diciembre de 1824, la corte superior de Trujillo por el de
decreto de 24 de noviembre del mismo año, en que fue declarada libre
26 de marzo del año siguiente; la de Lima que sustituyó a la Alta Cámara
toda persona que arribará al territorio del Perú.
el de 22 de diciembre, y, la de Arequipa y Cuzco por el decreto de 1 de
febrero de 1825.
El 27 de agosto de 1821 quedó abolido el ignominioso impuesto que bajo
el nombre de tributo indígena era pagado al gobierno español, y quedó
694 José de San Martín en su obra, cuyas glorias ya el mundo aplaudió, no se limitó a gestar la independencia dispuesto en el mismo decreto que en el futuro no fueron denominados los
de tres repúblicas. San Martín fije más que eso: sembró en la tierra fértil de las conciencias de estos nuevos aborígenes como indios o naturales, porque siendo hijos y ciudadanos del
pueblos, con el arado de la inteligencia y con la noble semilla del ejemplo personal, la idea innegada del
compañerismo entre los pueblos y entre los hombres, la cristiana virtud de compartir y de ayudar.
670
695 Miguel Antonio de la Lama. Elementos de teoría del enjuiciamiento y práctica forense en un
formulario lacónico y completo. Lima, Librería Universal de D. Benito Gil, 1879. p. 200. Tomo I.
671
Misiona del Derecho Universal y Peruano
Jorge Basadre Ayulo
5.9 Con fecha de 4 de octubre de 1821, el Protector José de San Martín, te-
Perú, debían ser conocidos con el nombre de peruanos. La ley no admitía niendo por conveniente y necesario establecer la distinción entre las per-
las diferencias odiosas existentes entre las personas, principio jurídico que sonas naturales y los ciudadanos del Perú, expidió el decreto respectivo
lamentablemente no fue cumplido (6%). sobre la naturaleza, la ciudadanía y el juramento de quienes hayan obtenido
carta política del país.
El decreto del día 28 del mismo mes y año, también declaró que quedaba
extinguido el servicio que los peruanos hacían bajo la denominación de mi- Este texto legal declaraba naturales del Perú a todas las personas nacidas en
tas, pongos, encomiendas, yanaconazgos y toda otra clase de servidumbre su territorio, a los naturales, o los naturalizados provenientes de alguno de los
personal, sin que nadie pudiera forzarlos a trabajar sin voluntad de hacerlo. Estados independientes de la América española que pasaban a establecerse
Debía sufrir la pena de expatriación cualquier eclesiástico o secular que en el país; a todos los extranjeros que solicitando naturalizarse y jurando la
contraviniera esta disposición libertaria. En este dispositivo quedó plasmado independencia del Perú, fijaran su residencia en él, con cualquier género de
la disposición de igualdad de las personas, de acuerdo a los principios
industria útil, y a la mujer y a los hijos menores de 25 años que acompañasen
republicanos con los que iniciaba la vida republicana del Perú.
al sujeto naturalizado. La calidad de natural habilitado era aplicable a las
235.8 El 28 de setiembre de 1821, el general José de San Martín expidió un personas que lo eran para poder ser elevados al rango de ciudadanos y el
Reglamento Provisional de Comercio confeccionado por el primer mi- gobierno era quien expedía las respectivas cartas de naturaleza a los
nistro de hacienda don Hipólito Unanue sobre relaciones con los países extranjeros, en papel sellado del valor de veinticinco pesos. La naturalización
extranjeros. Este fue el primer documento con influencias en el mundo era perdida por realizar algún acto hostil a la causa de la independencia de
exterior que haya sido dictado en el Perú republicano de corte "tan liberal América.
como era posible". Por el referido texto quedó abolido y cancelaron todas
Para poder obtener empleos públicos era requerido ser ciudadano del Perú,
las aduanas interiores, exceptuándose después las de lea, Jauja, Pasco y
y eran ciudadanos peruanos todos los hombres Ubres nacidos en el país,
Huaraz. Este reglamento subsistió hasta el mes de junio de 1826 en que
fue dictado otro dispositivo sobre la misma materia. Las mercaderías ex- mayores de 21 años, que ejercieran alguna profesión o industria útil; los
tranjeras fueron gravadas con el veinte por ciento de su valor, la de los naturalizados que siendo casados o solteros mayores de 25 años, sabiendo
países sudamericanos con el dieciocho por ciento y las peruanas con el leer y escribir, y habiendo residido dos años en el país con domicilio en
porcentaje de dieciséis. Las naves peruanas tenían Derecho al cabotaje que alguna parroquia, poseyeran una propiedad raíz en el territorio del Estado;
al año siguiente fue hecho extensivo a las naves extranjeras por ser que el individuo percibiera quinientos pesos de renta anual; los
insuficientes aquellas para el servicio marítimo. Los puertos del Callao y naturalizados que tuvieran algún grado militar; los naturalizados que
Huanchaco quedaron habilitados para la importación de bienes al país. hubieran obtenido grado o aprobación pública en una ciencia o arte liberal o
mecánico, o profesión que rindiera anualmente la misma cantidad de
Este decreto constituyó también un estímulo a la actividad minera. Así, el quinientos pesos; los naturalizados que contrajeran matrimonio con una
Estado exoneraba de pago de los derechos tributarios a "los azogues y todo hija del Perú, y, que fueran ciudadanos de algunos de los Estados indepen-
instrumento de labranza y explotación de minas" (697) (698). dientes de la América española. Las cartas de ciudadanía eran extendidas
en papel sellado de cincuenta pesos.
696 Esta contribución indígena fue vuelta a instalar en 1826 y llenó las arcas del presupuesto estatal en un
25% por su facilidad para cobrar. Este impuesto lo pagaban los indígenas de 18 a 50 años de edad, sobre Uno de los motivos de la pérdida del Derecho de ciudadanía era la compra
un monto establecido para su provincia. El tributo indígena fue abolido en 1854, en los años de Ramón o venta de sufragios; y quedaba suspendido ese derecho, entre otros
Castilla. Y, de acuerdo con el economista Pedro Emilio Dancuart, la minería representó el rubro que
mas aportes realizó al fisco con 1 '230,000 pesos por encima de la contribución indígena que sólo superaba motivos, por realizar el contrabando de bienes, por no haber satisfecho al
el millón de pesos. Pedro Emilio Dancuart. Anales de la Hacienda Pública del Perú. Lima, Imprenta
1. Scheuch, 1905-1925. Tomo III. Estado o a los particulares cualquier deuda que constara de documento
697 "Reglamento provisional de Comercio por José de San Martín e Hipólito Unanue". las ideólogos Hipólito escrito, y, por no vivir los casados con sus mujeres, sin haber entablado
Unanue. Lima, Colección Documental de la Independencia del Perú, 1974. p. 466. Tomo I. Volumen 7.
juicio de divorcio.
698 Un nuevo Reglamento de Comercio fue promulgado el 6 de junio de 1826, como excelente muestra
de proteccionismo estatal. 673
672
Jorge Basadre Ayülo Historia del Derecho Universal y Peruano
Y, por decreto de 6 de octubre de 1821, quedó dispuesto que el servicio de £35.11 El día 8 de octubre del mismo año de 1821, el protector de la libertad del
los buques de guerra del Perú y su contabilidad, fueran arregladas a la or- Perú expidió un Estatuto Provisional para establecer el mejor régimen de
denanza naval promulgada en España en el año 1802. ¡Curioso dispositivo los departamentos libres mientras fuera establecida la Constitución
el remitir el régimen de buques de guerra al texto jurídico del enemigo de política permanente del Perú. Este dispositivo constituyó el elemento
entonces! fundamental y básico de la estructura política de San Martín en el Perú
(699), derogando el Reglamento Provisorio de Huaura del 12 de febrero de
235.10 José de San Martín fue un héroe nacional para los chilenos y peruanos del 1821. Su texto constituyó el primer atisbo de una norma constitucional y
siglo XIX y XX; sus triunfos en las batallas de Chacabuco y Maipú per- constaba de diez secciones. No parecía qué tan prolífica y variada
manecieron en la conciencia social, al punto de que muchos de los que cantidad de constituciones vendría a surgir desde los años iniciales de la
vivieron esos momentos celebraron la gesta de Chacabuco como el día república. El referido estatuto tuvo vigencia jurídica plena hasta el 17 de
magno en que Chile y Perú marcaron la independencia definitiva de la diciembre de 1822.
corona española. No es de extrañar, entonces, que la primera estatua y la
primera historia dedicadas al Libertador General don José de San Martín 235.12 Y, en cuanto al rubro de la parte económica, debemos expresar que el
fueran chilenas y peruanas. La estatua de Chile fue costeada mediante Real Tribunal de Minería de Lima fue instalado en el virreinato peruano
una suscripción popular en todo el territorio chileno y la historia de su para incentivar esta actividad extractiva operando desde los años de 1785
vida la escribió Benjamín Vicuña Mackenna, con motivo de su inaugu- a 1821, año en que fue eliminado por la naciente república. Su principal
ración el 05 de abril de 1863, día de la conmemoración de la batalla de función fue realizar préstamos a los mineros. Esta obligación no se
Maipú. Como dice el historiador Guillermo Feliú Cruz sobre la obra de cumplió porque tuvo que auxiliar a la metrópoli con diversos préstamos
Vicuña Mackenna, "es la primera vida de San Martín seriamente escrita que llegaron al 50%. La actividad minera sufrió entonces un declive en
en América" pues utiliza una valiosa documentación. su desarrollo hasta fines del siglo XIX.
Interesantes facetas ocurrían en la vida privada y pública de San Martín, 235.13 El contenido de este texto de Derecho constitucional es sobrio y llano, di-
desde que era un niño en el agreste Yapeyú hasta sus momentos finales en vidido, como quedó expuesto, en diez secciones, dos artículos adicionales,
Boulogne sur Mer, en compañía de sus nietas. El Perú no lo olvidará jamás líricos y patrióticos. En la primera sección declaró como religión del
por sus grandes logros. Habrá que indagar con profundidad la afición al Estado patrio a la católica, apostólica y romana, y, estableció que ninguna
opio de San Martín, su participación en las logias de España y América, su persona podría ser funcionario público si no profesara dicha religión,
interés por el dinero, sus relaciones con distintas mujeres en Ecuador, Perú tolerándose otros cultos con permiso previo de la autoridad. La sección
y Chile, su vida matrimonial, sus envidias, rivalidades y venganzas con segunda expresó que la suprema potestad directiva de los departamentos
otros personajes famosos que lo perjudicaron o calumniaron. libres del Perú residía en el Protector, emanando sus facultades de imperio
por la necesidad de la fuerza de la razón y de la exigencia del bien público.
Ahora que la figura de San Martín se ha desdibujado en las sociedades El Protector era el generalísimo de las fuerzas de mar y tierra; podía
chilenas y peruanas, a pesar de que en cada pueblo sigue habiendo una imponer contribuciones, exigir empréstitos, formar reglamentos, arreglar
plaza principal con su nombre, debemos cicatrizar el fusilamiento de los el comercio, abolir o crear empleos, nombrar agentes diplomáticos y
hermanos Carrera en Argentina y las disputas con Lord Cochrane en consulares, y ajustar tratados. La sección tercera trató de los ministros de
Lima, personajes todos a quienes San Martín detestaba. Otra gran gesta estado como jefes inmediatos en su respectivo departamento. La cuarta,
del pasado fue la marcha de los Andes, que otros autores la han compa- sobre las funciones del Consejo de Estado, que de alguna forma cumplía
rado con el cruce de los Alpes por Aníbal. las formas de un Poder Legislativo. La quinta, de los presidentes de los
departamentos. La sexta, de las municipalidades, que debían ser presididas
Lamentablemente, San Martín no echó las bases para formar una clase por el presidente del departamento y subsistir en la misma for-
dirigente apropiada para dirigir los destinos del Perú, sumiéndose el nuevo
país en el nefasto caudillaje que limitó el éxito de su destino.
699 José Agustín de la Puente Candamo. Op. cit, p. Í69.
674 675
Historia del Derecho Universal y Peruatw^
Jorge Basadre Ayulo
de Lima, doctor Francisco Javier de Echagüe. El ministro de Estado y de
ma que hasta entonces. La séptima era del poder judiciario el mismo que« Relaciones Exteriores, doctor Francisco Valdivieso, y el general José de
debía ser administrado por la Alta Cámara de justicia y por los juzgados
San Martín juramentaron a los diputados elegidos. Y el gobernador
subalternos establecidos o por establecerse. La sección octava trató de las
eclesiástico-entonó el Te Déum seguido por el vibrante coro. En la Plaza
garantías individuales, reconociendo en todo ciudadano el Derecho a
conservar y defender su honor, su libertad, su seguridad, su prosperidad y Mayor resonó una salva de 22 cañonazos, repetida en el Callao por los
su existencia. Declaró también la inviolabilidad del domicilio y la libertad buques de nuestra armada. En la ciudad hubo el repique de las campanas
de imprenta. La sección novena estableció como ciudadanos del Perú a de las iglesias al ingresar los diputados al local de la Universidad de San
los que habían nacido o nacieren en cualquiera de los Estados de América Marcos.
que hubiesen jurado la independencia de España. La sección última Los diputados eligieron como presidente y secretario, momentáneos, a
declaró que quedaban en plena fuerza y vigor las leyes que regían en el los doctores Toribio Rodríguez de Mendoza y José Faustino Sánchez
gobierno antiguo, siempre que no estuvieran en oposición con la
Camón. Luego fue realizada la elección de la primera junta directiva del
independencia del país, con las formas adoptadas y con los decretos que
Congreso Constituyente. Resultaron electos el doctor Francisco Javier de
se expidieran.
Luna Pizarro (presidente), Manuel Salazar y Baquíjano (vicepresidente),
235.14 Con el regreso del general San Martín a Perú, fue instalado el Congreso doctor José Faustino Sánchez Carrión (primer secretario), y doctor
General Constituyente bajo la presidencia del clérigo Francisco Javier de Francisco Javier Mariátegui (segundo secretario).
Luna Pizarro. Dicho Congreso elaboró las bases de la primera Cons-
Debido a la renuncia de José de San Martín, el Congreso asumió provi-
titución política de la república, que fue aprobada el 17 de diciembre de
1822 y rigió hasta el 12 de noviembre del siguiente año. Estas llamadas sionalmente la labor del poder ejecutivo y designó una comisión conocida
"bases" constaban de 24 artículos y establecían el principio de la separa- como Junta Gubernativa del Perú. Esta comisión estuvo integrada por
ción de poderes en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Felipe Antonio Alvarado, José de la Mar y Manuel Salazar y Baquíjano.
Para que el Congreso peruano ejerciera sus funciones, los diputados
235.15 El primer Congreso Constituyente del Perú fue instalado el 20 de sep-
tiembre de 1822 en la capilla de la Universidad Mayor de San Marcos, nombraron a sus primeros servidores encabezados por el oficial mayor
situada entonces, en una parte del terreno que corresponde actualmente Manuel Herrera y Oricaín. Este nombramiento fue aprobado en la sesión
al palacio legislativo situado en la plaza Bolívar. El Perú apareció como del 12 de octubre de 1822.
nación libre e independiente. Y quedó formalizada la consolidación del
ordenamiento jurídico y político del país, y el respeto a la Constitución Con el fin de transmitir a la posteridad los nombres de las personas que
política del estado patrio y las leyes, como, también, el bienestar de la contribuyeran a la nueva vida peruana, dentro de la ferviente tendencia
población, la vigencia de las garantías y los derechos individuales. monárquica de San Martín, y exaltar el mérito de los ciudadanos que se
hicieran célebres por sus virtudes, el gobierno procedió a dictar el 8 de
La primera convocatoria al Congreso Constituyente fue realizada por el octubre de 1821 el decreto de la creación de la "Orden El Sol del Perú"
general José de San Martín mediante el decreto número 146 del 27 de que debía ser un patrimonio exclusivo de los guerreros libertadores, el
diciembre de 1821, A tal efecto, una comisión especial preparó el regla- premio de los ciudadanos virtuosos, y la recompensa de todos los hombres
mento de elecciones. Asimismo, quedó fijado el número de diputados en beneméritos. Era una auténtica orden de caballería. El objeto del disposi-
79 titulares y 38 suplentes, los que serían elegidos indirectamente. A tal tivo fue el hacer hereditario el sentimiento de amor a la gloria patriótica,
efecto, los primeros diputados se reunieron el 20 de septiembre de 1822 estableciendo prerrogativas que fueran transmisibles a los próximos des-
en el Palacio de Gobierno, en Lima. cendientes de los fundadores de la orden. Estas prerrogativas tenían por
objeto exaltar la virtud y dar estabilidad a los premios patrióticos justa-
Luego, los congresistas, marcharon a la catedral para escuchar la misa mente merecidos en horas difíciles para la patria peruana.
solemne celebrada por el deán gobernador eclesiástico del arzobispado 677
676
Jorge Basadre Ayulo
tro vocales en la causa respectiva sin expresar motivo o causa alguno. Los miembros
La "Orden Ei Sol del Perú" fue extinguida por ley del 9 de marzo de 182 bajo el
del jurado eran reemplazados por otros tantos miembros del jurado sorteados entre
influjo bolivariano que azotó el Perú (70°). San Martín fue tachado de
los once restantes. Si la junta conservadora absolvía al acusado, fenecía la causa,
monarquista por estas y otras disposiciones gubernativas (701).
pero en caso de condenársele, este tenía derecho a solicitar que los otros siete
miembros del jurado revisasen el expediente. Si el acusado era absuelto, no podía
236.1 El general José de San Martín, reconociendo "el derecho, que tienen todos los
perseguírsele más, pero si el dictamen de la segunda junta concurría con el de la
hombres de libre pensamiento, de hablar y de escribir", decretó la libertad de
imprenta, pero al mismo tiempo que concedía la libertad de manifestar primera, eran remitidos los autos a las justicias ordinarias, las cuales, después de
públicamente su opinión personal a todo individuo, estimó necesario impedir la hacer recoger todos los ejemplares del escrito, aplicaban al delincuente las penas
licencia y evitar que ai abuso la convirtiera, en manos irresponsables, en un establecidas por la ley. Tres votos eran suficientes para salvar al acusado de la
instrumento de desorganización y de venganzas (702). acusación, situación que generalmente sucedía.
Este reglamento subsistió hasta que fue derogado por otro dispositivo del 3 de
Proponiéndose el Protector del Perú asegurar los progresos de la causa pública,
declaró éste que no existía censura previa; que era punible todo ataque a los noviembre de 1823.
dogmas de la religión católica, a los principios de la moral, a la tranquilidad
Presidió la referida junta don Toribio Rodríguez de Mendoza y entre sus
pública, y, al honor de un ciudadano. El ministerio fiscal debía acusar a los que
por medio de la imprenta atacasen a la religión del Estado, a la moral pública o integrantes iniciales aparecen Pérez de Tudela, Sánchez Carrión y Luna Pizarro
incurriesen en los crímenes de sedición o traición. Si el autor de un escrito en (704).
que era difamado una persona y no probaba legalmente su aseveración ante los
236.2 También fueron adoptadas medidas liberales en provecho de los extranjeros. Así,
jueces competentes, éste era responsable de los daños y perjuicios que hubiese
el decreto del 17 de octubre de 1821 declaró que todos los extranjeros que
causado al injuriado, y, además de la pena correspondiente a la calumnia, estaba
residían en el Perú tenían los mismos derechos que los ciudadanos del país a la
obligado a hacer imprimir a costa de su peculio propio, el texto de la sentencia y
protección del gobierno y las leyes, ante las cuales no existió excepción en cuanto
distribuirla para la publicidad del público, a satisfacción de su adversario (703).
se refería al origen de las personas. Esta norma jurídica adoptó una posición
liberal frente al trato con el extranjero. Después, con el devenir de los años,
El texto del decreto del 13 de octubre de 1821 estableció así mismo la llamada
fueron impuestas algunas trabas a los extranjeros (705) (706).
"Junta Conservadora de la Libertad de Imprenta", a la manera del
funcionamiento de un auténtico jurado sajón. Este tribunal colegiado estaba 704 Francisco Javier de Luna Pizarro nació en la ciudad de Arequipa el 3 de diciembre de 1780. Fueron sus
compuesto de dieciocho miembros con un año en el ejercicio de sus cargos, seis padres el teniente coronel de milicias don Juan de Luna Pizarro y doña Cipriana Pacheco Araúz. Se
recibió de abogado el año 1800, y en 1806 recibió las órdenes sacerdotales. Fue catedrático de
más que el previsto por las leyes sajonas. De ellos eran sorteados siete miembros Filosofía en el seminario de esta ciudad y familiar del obispo Chávez de la Rosa. Poco después,
que constituían el tribunal que debía declarar por razones de hecho, si existía o desempeñó el v ice-rectorado de San Francisco y después el de la regencia del referido seminario. Fue
también capellán del Presidente del Consejo de Indias en España; racionero del coro de Lima; rector
no abuso en el escrito que motivaba la reclamación respectiva. El acusado tenía del Colegio de San Fernando, por nombramiento del virrey Abascal, y, al proclamarse la independencia
el derecho de recusar hasta cua- nacional, presidió el primer Congreso, ganándose el renombre de orador elocuentísimo. Fue deán de
Lima. Después, alcanzó la dignidad del arzobispado, distinguiéndose como sacerdote austero. En
política, tuvo ideas avanzadas, sostenidas por la fogosidad de su verbo. Falleció el 9 de febrero de
700 La referida "Orden El Sol del Perú" fue reestablecida el 14 de abril de 1921, en época de Leguía. La 1855. Como nota singular, debe ser mencionado que Javier de Luna Pizarro sirvió al monarca español y
Orden El Sol del Perú. Lima, Imprenta del Ministerio de Hacienda y Comercio, 1921. 68 p. a la autoridad republicana.
705 Manuel V. Moróte. Tratado de Derecho Internacional Privado. Lima, E. Moreno Editor, 1898. p. 46.
701 El lector puede consultar los términos: orden del sol y caballería en Francisco García Calderón.
Diccionario de Legislación Peruana. Lima-París, 1879. p. 1448. Tomo II.
706 La doctrina Monroe -la declaración del presidente James Monroe, del 2 de diciembre de
1823pudo ser una bella declaración y seguramente justificada, pero ella no impidió después
702 Derecho peruano. Resumen de las lecciones dadas por el catedrático del curso en la Facultad de que Estados Unidos suscribiera el Tratado Clayton Bulwer con Inglaterra (1850) para
Jurisprudencia. Dr. Eleodoro Romero. Lima, 1901. p. 249. Texto a mimeógrafo.
679
703 El periódico "La abeja republicana" en su número 14 indicó que "en Lima no ha habido libertad de
imprenta".
678
Jorge Basadre Ayulo
236.5 El general José de San Martín expidió el 18 de octubre de 1821 un Re-

236.3 El señor Protector San Martín, teniendo en cuenta que las penas aflictivas glamento Provisional de Comercio en el Océano Pacífico que puso fin al
no conseguían desviar o corregir la conducta del que las sufría "y más viejo monopolio español. En su artículo fueron exonerados del pago de
bien endurecían el crimen, haciendo perder enteramente todo pudor y aun derechos los libros, imprentas, máquinas, azogue, etc., cobre de las minas
la estimación de sí mismo, y con el fin de desarraigar los abusos que de de lea - para fomentar su explotación-, el aceite de higuerilla que era be-
gradaban la dignidad del hombre", declaró por decreto del 16 de octubre neficiado en las haciendas del Estado, el célebre depósito petrolero de la
de 1821, que quedaba para siempre abolida en todo el territorio del Estado Brea, la mina de Amotape y la punta de Santa Elena, y los granos y demás
la pena de azotes, con la única excepción de los esclavos quienes podían productos para el abastecimiento de los pueblos en general.
ser azotados con la intervención de los comisarios de barrio o de los jue
Posteriormente, en forma o materia cronológica, quedó expedito un regla-
ces territoriales.
mento provisional para la distribución de los comisos y otro dispositivo
para el arreglo de las fuerzas del Estado y la nueva organización de ellas;
Un día después, el general José de San Martín publicó un decreto en el
un decreto prohibiendo la introducción de libros obscenos; otro relativo a
cual declaraba los derechos que gozaban en el país los extranjeros re-
la libertad de los esclavos que pertenecían a los españoles o americanos que
sidentes en el país, y las obligaciones a que estaban sometidos durante su
viajaban a la península; y también el registro de buques mercantes; de la
permanencia en él. Entre los primeros, encontramos la protección del
asistencia y la educación de los libertos; un reglamento para las elecciones
gobierno y de las leyes, y, por reciprocidad, la sujeción a estas y a las
municipales; la fijación de la edad de treinta años para los varones y de
órdenes de aquel. Era obligatorio utilizar las armas para sostener el orden
veinticinco para las mujeres, en que podían prestar votos religiosos
interno, pero no para hacer la guerra a los españoles, mientras conservaran
perpetuos, y, la creación del auxilio patriótico que era limitado a la tercera
el carácter de neutrales. Finalmente, debemos expresar que los extranjeros
parte de esa contribución que antes percibía el gobierno español.
estaban obligados a sufrir las cargas y pagar las contribuciones, como los
demás habitantes del Estado. 236.6 Con el objeto de castigar la defraudación de las rentas del Estado, el Pro-
tector, según decreto del 27 de diciembre de 1821, dispuso que todo el que
236.4 El Estatuto Provisional dictado por el Protector José de San Martín tuvo hiciera acto de contrabando cuyo valor excediera de 100 pesos, tendría
vigencia temporal hasta que fueren dictadas las denominadas "Bases de cinco años de presidio y la consiguiente confiscación de todos sus bienes a
la Constitución política de la república peruana" promulgadas por el Con beneficio del Estado. En idéntica pena incurría el que tuviera en su casa
greso Constituyente y por la Suprema Junta Gubernativa presidida enton cualquier cantidad de plata en pina o barras, oro en polvo o tejos, debiendo
ces por el general José de la Mar. Rigió desde el 8 de octubre de 1821 al entregarla a la Casa de Moneda para recibir su importe, como estaba
17 de diciembre de 1822 (707) (708). mandado por las circunstancias de entonces. Todo el que supiere que se
había efectuado un contrabando y no lo delatara, o tuviese parte en él,
mantener sus respectivos privilegios en la América Central y en el Caribe; ni detuvo la incurría en la pena de expatriación perpetua, y, finalmente, los empleados
agresión de Inglaterra en la época de Juan Manuel de Rosas porque los Estados Unidos, por en el ramo de hacienda pública a quienes se justificara algún fraude,
esos días, estaban ocupados en quitarle a México el inmenso territorio que hoy constituye cohecho, o la más leve infracción de sus deberes, comprobada que fuera su
el Estado de Texas.
707 Domingo García Belaunde; Walter Gutiérrez Camacho. Las Constituciones del Perú. Lima, Ministerio
mala fe, debían sufrir irremisiblemente la pena de muerte. Esta pena se
de Justicia, 1993. P. 11. conmutó después de diez años de destierro, quedando sin aplicación la
708 El derecho norteamericano influenció notoriamente las constituciones iniciales del Perú.
Por ejemplo, en el sistema jurídico norteamericano, por el impeachment -juicio político- el senado juicio político, y, que este se aplica también a los delitos comunes cometidos en el ejercicio del cargo,
tenía la plenitud de la jurisdicción criminal del presidente, pudiendo caracterizar el delito -aún sin ley constituyendo un proceso criminal. Sin ordenación previa enjuicio político, el presidente no puede ser
previa-, y aplicar cualquier pena. Recuérdese que en Inglaterra, la Cámara de los Lores era el órgano perseguido por las vías comunes. Este principio se extiende a los delitos comunes. La Constitución
judicial supremo para delitos comunes. De acuerdo a la constitución de Filadelfia quedarían peruana reservó al Congreso de la República la potestad para decidir si el presidente o ex-presidente
restringidas estas atribuciones al solo pronunciamiento sobre la culpabilidad, conservando para estos es o no culpable de transgresión a ella misma o a las leyes.
efectos al senado la jurisdicción criminal si de delito se trataba, y entregó la aplicación de la pena a la 681
justicia ordinaria. El sistema norteamericano considera que los actos del presidente de la república, en
cuanto tal, están completamente exentos de la jurisdicción del Poder Judicial, no pudiendo ser
revisados sino es a través del impeaching power, es decir, del poder que ejerce el congreso en el
680
Jorge Basadre Ayulo
6.7 Los excesivos gastos que causaba a las familias la costumbre de utilizar el
confiscación de que antes hemos hablado, cuando ésta fue prohibida p la
primera Constitución del Perú. luto más del tiempo preciso y prudencial para pagar a la naturaleza la deuda de
una aflicción considerada moderada y racional, haciéndose extensivo ese
abuso a las personas que ordinariamente quedaban sometidas a él por las
El Perú buscaba desde su inicio republicano la premisa sobre la expansión
del mercado comercial interno y el dictar medidas proteccionistas par costumbres del momento, originó el decreto de 31 de diciembre de 1821,
reprimir el contrabando y evitar el ingreso indebido de mercaderías del mediante el cual el gobierno quiso reparar un mal que inútilmente se había
exterior. Lamentablemente, estas medidas no surtieron efecto y termina*; deseado evitar en el antiguo régimen. Con tal fin quedó establecido que el
ron con la adopción de una política liberal (709). estado de luto fuera para los grados más próximos de consanguinidad o
afinidad. En estos casos, el luto por ascendiente o descendiente, por mujer o
Para reprimir aquellos delitos, o castigar a sus autores con rapidez, el ge- marido, no podía utilizarse sino por seis semanas; y por cuatro, en el de
neral José de San Martín, según decreto del 27 de diciembre de 1821, es- hermanos, suegros o yernos. Para todos los demás parientes, sólo era
tableció una comisión militar, compuesta de un presidente, cuatro vocales, permitido vestir luto el día de los funerales, prohibiéndose que existiera en
seis fiscales y cuatro defensores, que debía conocer con carácter privativo las casas el uso de cortinas y de todo aparato lúgubre. Los infractores a las
de todas las causas instauradas sobre robos, raterías, violencias y riñas que precedentes disposiciones eran acreedores a la multa de 50 pesos por
existieran dentro de Lima y en sus inmediaciones hasta la distancia de persona, aplicados a los fondos de la caja de expósitos.
cinco leguas, fueran lds delincuentes militares o paisanos. Las causas Según decreto del 3 de enero de 1822, el general José de San Martín declaró
criminales debían distribuirse por turnos entre los seis fiscales nombrados, y que el juego era un delito que contrariaba la moral pública y arruinaba el
los reos debían elegir para su defensa a uno de los cuatro designados con patrimonio de las familias. Los propietarios o poseedores de las casas en
este objeto. La forma del proceso era verbal y, pronunciada la sentencia que existían apuestas debían ser sentenciados por la primera vez, a dos
por la comisión de delito, con el dictamen del auditor, debía remitirse lo
meses de prisión en el puerto del Callao y seis en caso de reincidencia. Las
actuado al general en jefe para su aprobación y ejecución.
personas que fueran sorprendidas en el acto de jugar o fuere probado que
lo practicaban, sufrían un mes de arresto en la cárcel pública o en un cuartel.
Teniendo en cuenta el Protector del país que los signos exteriores que
Los reincidentes en estos actos ilegales eran aplicados al servicio de las
fueron adoptados por los gobiernos, constituían el único lenguaje propio
armas en la clase de soldados durante las guerras. El dinero desparramado
para explicar a la multitud los principios que los animan; considerando
en las mesas de juego era aplicado por mitad al Estado y la otra a los
que la vista del pueblo encontraba por todas partes los símbolos de su es-
denunciantes de estos hechos punibles.
clavitud, y que todo lo que humilla debe desaparecer, dispuso por decreto
de la misma fecha, que de todos los lugares públicos y edificios privados 236.9 Por el decreto de 19 de enero de 1822, el general José de San Martín, con
se quitaran, no sólo las armas de España sino todo motivo o signo alusivo el dictamen del Consejo de Estado, delegó sin restricción la suprema
a la dependencia de América; que en el frontispicio de todos los edificios potestad directiva de los departamentos libres del Perú en el Gran Mariscal
públicos y casas de los primeros funcionarios del Estado deberían ponerse marqués de Torre Tagle, quien durante el tiempo que administrara el
las armas nacionales, pudiendo la nobleza peruana utilizar sus antiguas gobierno tuvo la denominación de Supremo Delegado. Don Bernardo
armas, variando los jeroglíficos que fueran opuestos a los principios pro- Monteagudo continuó ejerciendo el cargo de secretario.
clamados y habiendo obtenido previamente del gobierno la aprobación de
los que fueran adoptados. Los condecorados con la Orden del Sol, podían 236,10 El Supremo Delegado derogó los tres primeros, artículos de las orde-
usar en la fachada de sus casas un sol que tuviera en el centro de la efigie, nanzas del Consulado de Lima, denominado en la cédula de fundación
la inicial de la clase a que pertenecieran. como Universidad de la Caridad, disponiendo que en lo sucesivo fueran
683
709 Pablo Macera. Prólogo de ensayo sobre la industria algodonera en el Perú ¡849. Lima, 1972.
conocidas con el nombre de Cámara de Comercio del Perú, que hasta el siera contra los autos pronunciados en revisión por la Alta Cámara. De
día de hoy presta servicios a la comunidad. estos casos, seis letrados lo conocían con la totalidad que designare el
magistrado que administrase el Poder Ejecutivo, por turno riguroso y
El 10 de abril de 1822, el marqués deTorre Tagle expidió un reglamento empezando por los más antiguos. Existía injusticia notoria siempre que
provisional para regular el régimen de los tribunales de justicia en los de- el auto o sentencia fuera promulgado contra alguna ley de su común sen-
partamentos libres del Perú. Este texto estaba dividido en diez secciones tido o contra un derecho manifiesto o faltándose al orden sustancial del
y venía a constituir una ley orgánica de carácter procesal. juicio. Estaba prohibido este recurso de injusticia notoria en los juicios
posesorios contra tres sentencias conformes y en algunos otros casos se-
En la primera sección quedó establecido que el gobierno peruano re- ñalados designados en el reglamento respectivo.
solvía por sí, o con el voto consultivo de la Alta Cámara, las dudas que
ocurrieran en los tribunales sobre la interpretación y aplicación de las La sección tercera señaló como equivalentes a los jueces de primera ins-
leyes, estatutos, decretos y reglamentos. En tal forma, al Poder Ejecutivo tancia a los presidentes de los departamentos, hoy día conocidos como
le competía interpretar las leyes, facultad que desde la primera Constitu- prefectos, a los jueces de derecho que fueren nombrados para los partidos
ción política quedó reservada, como era natural, al Congreso de la Repú- de provincias, y, a los alcaldes de las municipalidades. Todas estas
blica. Correspondía igualmente al supremo gobierno conocer el pase o autoridades conocían la prevención en todas las causas civiles del fuero
decretar la detención de las bulas, decretos y los breves pontificios. común, pero los primeros privativamente de las materias de la hacienda
pública, los comisos, las presas y de la policía, y, los jueces de derecho,
En la misma sección quedaban señaladas las atribuciones propias del de los criminales graves. En seguida, fueron dictadas algunas reglas sobre
Consejo de Estado que fueron las siguientes: el resolver a los asuntos la sustanciación de los juicios de menor cuantía, que eran los que no
contenciosos relativos al patronato de la Iglesia; realizar las consultas excedían del valor de cien pesos; trata también de los juicios por escrito,
para la provisión de las grandes dignidades eclesiásticas; hacer las pro- de las costas, de las causas de personas privilegiadas y de los miserables.
puestas en terna para vocales de la alta Cámara, jueces de derecho y Estas últimas provenían del profuso Derecho Indiano y eran, como sa-
asesores de las presidencias o prefecturas; conocer de las causas de sus- bemos, las personas sujetas a la protección de un tercero por su notoria
pensión, remoción y criminales de los ministros, consejeros y vocales de incapacidad.
la alta cámara; dirimir las competencias que se suscitaran entre los
juzgados y tribunales; conocer de las súplicas de órdenes, decretos y La sección cuarta trató sobre los criminales, prescribiendo que existiera
gracias expedidas con obrepción y subrepción o en perjuicio de tercero; un lugar para el depósito y la guarda para los detenidos, y, otro de cárcel
informar, antes de que el gobierno resolviera, las causas de legitimación, para los reos sentenciados. Quedó abolida la pena capital de la horca y
naturalización y demás aspectos sobre dispensas de las leyes. ella fue sustituida ella por la del garrote que consistía en ajustar el cuello
del sentenciado a través de una cuerda y un fierro que iba estrechando
Quedaba fijada como atribución de la alta cámara, conocer de las causas hasta el estrangulamiento. Bolívar después cambió el garrote por el fu-
civiles, las cuales eran decididas definitivamente en tres instancias, de silamiento (710). La sección quinta de la norma que comentamos trató del
los recursos de fuerza y de los juicios criminales. Las Cámaras estaban juez de alzadas que fue un funcionario letrado elegido por el pueblo como
divididas en dos salas, que despachaban desde las nueve de la mañana los individuos de la municipalidad. Este oficio jurisdiccional duraba sólo
hasta las dos de la tarde, en que reunidas procedían a la audiencia pública. un año: era de mérito y honor, pero de carga concejil. Estos conocían en
Las salas estaban conformadas de tres vocales, y en las sentencias de segunda instancia de los juicios verbales, y, de las causas civiles por
revista los vocales eran cuatro y distintos de los que pronunciaron en la escrito cuyo valor no excedía de trescientos pesos. La resolución dictada
vista de la causa. por estos jueces no admitía otra instancia o recurso alguno.
La sección segunda de este dispositivo abolió el recurso de segunda su-

plicación, y admitió el pedimento ante injusticia notoria que se interpu- 710 Federico Geng Delgado. Historia del derecho peruano. Lima, llax Gráfica, 1994. p. 139.
685
684
La sección sexta trataba del régimen de los abogados y de los practicante el día anterior al del decreto referido. Esto fue una salida a través de un
la séptima, de los relatores; la octava, de los procuradores; la novena> de proceso constituyente buscando la legitimidad al Gobierno Provisional.
los escribanos, y, la décima suprimió los receptores y creó los escribanos
de diligencias. Según el respectivo reglamento de elecciones promulgado por José B. de
Torre Tagle, gozaban de voz activa los que, teniendo los derechos de ciu-
Resulta digno de anotar que muchas de las disposiciones del Reglamento dadanía, de conformidad con lo establecido por el estatuto provisorio, eran
de Tribunales fueron derogadas o modificadas por los principios estable- casados o habían cumplido veintiún años y que tuvieran casa abierta. Para
cidos en la primera Constitución política del Perú (7n). la voz pasiva era requerida la edad de veinticinco años. Por cada quince
mil personas correspondía un diputado, y con arreglo al censo publicado
El general José de San Martín había designado para la reunión del Primer en la "Guía del Perú" del año 1797 (7l2) eran setentinueve los diputados
Congreso Constituyente el 1 de mayo de 1822, siendo el único objeto de propietarios que debían elegirse y treintiocho los suplentes. Aparecen en
esa asamblea popular establecer la forma definitiva de gobierno y preparar el reglamento como departamentos del Perú tanto Maynas como Quijos,
la constitución política que mejor conviniera a los intereses del Perú, según con quince mil habitantes, y, mi padre, Jorge Basadre Grohmann expresaba
las circunstancias en que se encontrara su territorio y población. que había que tenerlo siempre presente.
Como quedara sin efecto la disposición del Protectorado, el Supremo De- 23?. Con fecha 29 de abril de 1822, el marqués de Torre Tagle expidió un
legado, por decreto de 27 de abril de 1822, designó para la reunión defi- Reglamento Provisional de Presas. Todo proceso judicial relativo a estas
nitiva de ella el 28 de julio del mismo año, y, con tal fin fue expedido un causas debía resolverse definitivamente en tres instancias. En la primera
reglamento sobre el régimen político que había de observarse en las elec- de ellas, conocía el Director General de Marina, previo dictamen emitido
ciones de diputados, que había sido sancionado por el consejo de estado por un auditor. Todo buque detenido había"* de ser conducido al Callao
donde se iniciaba la causa. Concluido el sumario se declaraba si había o no
711 Los planes monárquicos del general José de San Martín frieron intensos. Durante su gobierno envió a lugar a la detención del buque y el seguimiento de la causa respectiva.
Europa una misión con el propósito externo de levantar un empréstito para seguir la guerra y el otro Devueltos los autos por la Alta Cámara, ejecutada la resolución corres-
fue el establecer las bases de una monarquía constitucional en el Perú. San Martin pensó que el Perú
no estaba preparado para adoptar la forma republicana democrática y trabajó por la implantación de pondiente, ya se confirmara la detención o mandara poner el buque eri
una monarquía peruana constitucional, trayendo un príncipe europeo que gobernase en calidad de rey. libertad. En el primer caso, era conferido el respectivo traslado del proceso
Y, apoyó su plan monárquico en cuatro razones: en que los nobles, que fueron los administradores del
país durante él virreinato, eran los únicos especialistas en el manejo de los asuntos públicos; porque
al apresador, al apresado y al fiscal de marina; la causa era recibida a
acabada la guerra de la independencia se evitaba al Perú una lucha fratricida de varios años; porque se prueba por quince días perentorios y luego era dictada la sentencia decla-
quedarían los comerciantes españoles y los acaudalados para continuar el progreso del país, y, porque rando al buque detenido por buena o mala presa. La sentencia era apelable
era más fácil que todos, tanto españoles como peruanos, se sometiesen a un rey que a un gobierno
republicano de poca duración. Estos planes no fueron concretados por la oposición de los peruanos a en ambos efectos, y existió en estos casos el recurso de súplica. También
la monarquía, llegándose a constatar oposiciones existentes dentro del propio ejército sanmartiniano. había el derecho a interponer el recurso de injusticia notoria o de segunda
La convocatoria al primer Congreso Constituyente en el Perú enterró estas ideas monárquicas. San
Martín, aunque fue monárquico tuvo visión americana, guardó respeto a la libre voluntad general de suplicación.
los pueblos, sobresalieron su discreción en el uso del poder y su afán por evitar la anarquía. Fue en
buena cuenta un hombre honesto, ajeno a la concupiscencia del poder y del dinero. Con posterioridad
a las, batallas, creó escuelas, bibliotecas, y cuerpos deliberativos para que los valores y la cultura
238. Los sucesos independentistas no importaron la rebelión masiva de las
reinasen a pleno, gracias al camino abierto por su espada. gentes. México fue la excepción, ya que el sacerdote Miguel Hidalgo, entre
Existen otras ideas formuladas por Lizardo Alzamora Silva. La evolución política y constitucional del los años 1810-1811, levantó a los indígenas para entregarles las tierras de
Perú independiente. Lima, librería e imprenta Gil S.A., s/f. p. 4.
Además, debe recordarse que durante dos días del mes de julio del año 1822, en una casa construida en el propiedad de los blancos peninsulares. Este radicalismo asustó a los
caluroso puerto de Guayaquil, se reunieron por única vez Simón Bolívar y José de San Martín,' Sus tropas criollos y México declaró su independencia recién en el año 1821, como
habían infligido grandes derrotas a los españoles. Bolívar propugnó establecer la forma republicana en
América y San Martín invitar a príncipes europeos para que se sienten en tronos americanos. Bolívar ganó su una reacción conservadora. Los vientos eran furiosos, ya que en el Santo
punto de vista y San Martín se retiro a Europa, en exilio voluntario. 686
712 Fue el censo ordenado por el virrey don Francisco de Taboada y Lemos con fines tributarios que anotó
un total de 1 '076,122 habitantes "incluyendo godos y criollos".
687
Jorge Basadre Ayulo
latinoamericanos. Las gentes esperaron que la democracia y la nueva re-

Domingo francés ocurrió un sangriento levantamiento de los esclavos n& pública instaurada en el siglo XIX se tradujera en la prosperidad personal de
gros que originó un nuevo Haití (Santo Domingo) en 1804.
cada ciudadano. Esta inquietud quedó agudizada porque las nuevas re-
públicas no respondieron a las calurosas expectativas y las desigualdades
No obstante este caso, la mayoría de caudillos e ideólogos en América del' económicas continuaron én grave estado. ¡Patria: dulce, y a su vez cruel y
Sur fueron conservadores, salvo la excepción de José Artigas en Uruguay.
dura! Chauvinista palabra sonora, trágica exclamación en horas aciagas
Los criollos deseaban detentar el poder político y así poder mantener inal-
frente a los prejuicios republicanos e indianos. La nueva república solu-
terado el estatuto social indiano.
cionó el proceso de rivalidad entre criollos y españoles, las consecuencias
violentas de la invasión napoleónica a España, el consiguiente vacío de
Los nuevos estados republicanos de América tendieron a buscar las nociones
poder y los movimientos juntistas, así como los sucesos que desembocaron
de igualdad ante la ley. Así, prohibieron la importación de esclavos; los
en 1810, pero muchos vicios coloniales quedaron en pie, a pesar de los
esclavos negros en las facciones libertarias de San Martín y Bolívar fueron
esfuerzos de quienes intervinieron en las guerras libertadoras.
liberados pero no fue abolida la esclavitud. Los impuestos a cargo de los
aborígenes fueron eliminados pero, no obstante tal disposición, continuó 240. Es corriente notar que el pretorianismo oligárquico, en palabras de Samuel
la servidumbre de ellos. La desigualdad en la tenencia de las tierras Huntington, apareció en América en el siglo XIX, al erigirse las nuevas re-
rústicas fue mantenida. En los Andes, la situación agrícola resulta más públicas, por la falta de presencia de instituciones políticas que no fueron
grave por un liberalismo bien intencionado: los decretos otorgando a los estimuladas por España y Portugal. Es que esta independencia produjo un
indígenas la posesión de las tierras comunales y el derecho a venderlas, lo vacío institucional en una sociedad que siguió oligárquica y feudal.
que terminó en la creación del latifundio, pero aumentó el caciquismo. De
otro lado, ocurrió la decadencia del estado colonial y su reemplazo por un 241. En este pretorianismo oligárquico inicial del Perú mandaron los dirigentes
estado independiente rodeado de doctrinas liberales que retiró la del clero, los terratenientes y los militares casi por igual dentro de un
protección a los subditos de las repúblicas. aparato estatal débil y sin instituciones de soporte (713).
Las nuevas repúblicas creadas en América del Sur durante el siglo XIX
239. El movimiento independentista peruano vino a constituir un momento de
encontraron serias interrogantes sobre la forma de constituir el gobierno.
emergencia nacional en el que ocurrió una ruptura mediante una recons-
¿Cómo debían ser gobernados los subditos de cada país? Los liberales
trucción solamente en términos políticos y declarativos, sin generar una
favorecían el sistema de la elección de congresos, con una franquicia ex-
conciencia nacional. Ni San Martín ni Bolívar construyeron una base po-
tendida a favor de los propietarios para que ellos votaran, y la nación
lítica peruana con figuras señeras y así quedó expedido el camino al cau- organizada mediante una estructura federal. De otro lado, la mayoría de
dillismo. Pero, el pueblo siguió dominado por las élites, y supo mantener líderes conservadores en América pretendían establecer gobiernos fuertes
formalismos así como apariencias. Esto fue una controvertible habilidad centralizados. Bolívar exclamó que "América sólo puede ser gobernada
para guardar las citadas apariencias en la medianía, y en la tibieza. La vida por un eficaz despotismo"(714)- Pero, el conservadurismo hizo estragos.
política peruana después de la independencia no ha estado desprovista de
conflictos sociales y numerosas guerras civiles, algunas de las cuales en el 713 Samuel P. Huntington. El orden político en las sociedades en cambio. Barcelona, Ediciones Piados
siglo pasado difícilmente calificarían de tales, constituyendo más proba- Ibérica S.A., 1997. p. 175 y ss.
714 La Constitución de 1823 fue aprobada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de noviembre de
blemente colisiones entre bandas rivales mal equipadas. No obstante estos 1823. Estaba organizada en tres secciones : la primera, referida a la composición del Estado; la
retos, el Perú estableció una nación en América del Sur. Fue estructurado segunda, a los poderes y las formas de gobierno, y la tercera, a los medios para conservar el gobierno.
Asimismo, aprobó una cámara única a la que denominaron Congreso del Perú. Estaba integrada por
como república independiente, sin romper las raíces y el estilo del pasado. representantes elegidos por las provincias, los cuales se renovaban por mitades cada dos años, Esta
Constitución no llegó a regir sino a partir de enero de 1827, a raíz de la calda del régimen bolivariano.
El gran escritor mexicano Carlos Fuentes, autor de la reciente excelente El mismo Congreso de 1823 aprobó una resolución que la declaró en suspenso por ser incompatible
con la supremas atribuciones otorgadas a Bolívar. *■*
novela titulada Los años de Laura Díaz (1999) y el tercer mosquetero del 689
boom latinoamericano, ha escrito sobre la frustración crónica de los
688
En México, en el año de 1864, con ayuda francesa, quedó instalada La minería peruana republicana había conseguido una mejora, a pesar del
monarquía jefaturada por un príncipe de la casa de los Habsburgo, M empobrecimiento de la discontinuidad en el abastecimiento del mercurio
miliano, quien después fue depuesto y fusilado en 1867. Brasil perrüa proveniente de las minas de Huancavelica y los aniegos producidos por
ció como imperio hasta 1889, organizado bajo el poder de la familia re las fuerzas godas y sanmártinianas en las luchas independentistas.
Los nuevos estados encontraron un adicional problema grave deriva de El trabajo rural fue dificultado por el reclutamiento de esclavos a la fuerza
sus economías atrasadas, que habían sido debilitadas por las guerr Muchas por haber huido estos ante las proclamas independentistas y chismes sobre
naciones, desunidas entre sí a lo largo de 12,000 kilómetros^ dé clararon la liberación de esclavos.
ei "libre comercio" rehusando el monopolio hispánico, pero e muchos
Las exportaciones peruanas eran escasas limitándose a unas sustancias
casos establecieron altas tarifas que resultaron prohibitivas. L industria
constituyó un proceso lento; los países ricos en minas depen dieron de esta metalíferas, quinua, colorantes, cueros, pieles y lanas. En el sur del Perú,
riqueza para costear sus gastos aunque las instalacione mineras en Cerro fueron explotadas las lanas con fines internacionales.
de Pasco fueron destruidas cuatro veces entre los añog. 1820 y 1824. Si a esto se agrega el papel no menor de la presencia de fuerzas armadas en
el escenario político, la corrupción en el poder, el historial de instituciones
Los ejércitos constituyeron una carga pesada para las repúblicas nacientes políticas débiles, la situación del Perú luego de la independencia resulta ex-
en América durante el siglo XIX. Con la independencia peruana y plosiva. El libertador Bolívar lo había advertido: el terrible flagelo de "los
americana en general, nacieron dos males endémicos que azotarían estas, tiranuelos de todas las razas y de todos los colores" (7l5).
repúblicas americanas en los siglos XIX y XX: el caudillismo y el milita^
rismo. América quedó así desintegrada y sumida en el desorden. El deseo
de unión continental que tuvo Bolívar fracasó. La Federación de América
Central de 1825 quedó después convertida en cinco países separados en
1838. "La independencia es el único beneficio que hemos obtenido", la-
mentó el libertador Bolívar al final de sus días.
El arco iris de la crisis queda situado en los países andinos Venezuela,

Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia. Las instituciones democráticas re-
sultaron frágiles, existió una enorme irregularidad social, un cúmulo de
reformas económicas poco exitosas y el desprestigio de la clase política
de más o menos intensidad en cada uno de estos países.
La Constitución Bolivariana, llamada también Vitalicia, fue paradójicamente la de vida más corta.
Fue aprobada por el presidente del Consejo de Gobierno, general Santa Cruz y rigió sólo del 9 de
diciembre de 1826 al 27 de enero de 1827, siendo su duración de siete semanas. La Constitución
Vitalicia reconocía cuatro poderes: el electoral, el legislativo, el ejecutivo y el judicial. El poder
legislativo emanaba de los colegios electorales y residía en tres cámaras: tribunos, senadores y
censores, con 24 miembros cada una.
La Constitución de 1828, aprobada por el Congreso General Constituyente el 18 de marzo de 1828,
fue la que dio inicio al sistema bicameral, creando una Cámara de Senadores y otra de Diputados. Los
diputados representaban a las provincias y los senadores a los departamentos. Esta Constitución rigió
hasta el 10 de junio de 1834. Simón Bolívar. Carta de Jamaica del 6 de setiembre de 1815.
715
690 691
«Cuánto engaña al hombre su natural orgullo».
Proyecto del Código civil peruano

dividido en tres partes.
Escrito por el ciudadano M. L. Vidaurre
Urna, 1834. p. IV
"Los que quieran contraer matrimonio, se presentarán al jefe del lugar, Prefecto,
Sub-prefecto o Gobernador, con un memorial firmado por ambos contrayentes,
la partida de bautismo de ambos autorizada, y una información de soltería re-
cibida ante el juez de derecho, con citación de los padres, madres o tutores, y
compuesta á lo menos de tres testigos, mayores de toda excepción, y capaces de
responder con sus bienes de los daños que resulten si son convencidos de falsos".
Proyecto del Código civil peruano

dividido en tres partes.
Escrito por el ciudadano M. L. Vidaurre
Lima, 1834. p. 94.
"Vais a ser emancipados de este bárbaro yugo".
"El Supremo Protector del Estado Nor-peruanó

Andrés Santa Cruz a la nación".
Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano.
Lima, 1836. p.V
Capítulo XVIII
Notas preliminares sobre el proceso de la
transformación del derecho peruano en el
inicio de la era republicana
Los proyectos de códigos preparados por

Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada
242. Notas preliminares sobre el derecho republicano peruano. Las trans-

formaciones del derecho en el inicio de la república '
La situación política americana no fue en sus inicios razonablemente pacífica

ni exitosa para los fines que trató de obtener, si la comparamos con lo que
Portugal construyó para el mundo. En los inicios del siglo XIX, el continente
hispanoamericano quedó fragmentado en veinte países y fue afligido por la de-
magogia e impericia de interminables caudillos, azotada por guerras civiles y el
señuelo de sus tiranos, quienes llegaron a la vesania sin límites, y estos con sus
vecinos derramaron copiosa sangre. Lamentablemente, América Latina no
entendió cómo es producida la riqueza, cómo era conservada ni cómo es malgas-
tada, por lo que muchísimas veces ocurrieron las catástrofes económicas. Tal vez
algún día los americanos y sus prestamistas descubran que la reforma empieza
por la operación mental que derribe mitos, establezca menos paralogismos y
cambie la mentalidad social de sus pueblos. De no ocurrir ello, tanto Brasil como
América Latina seguirán siendo el mundo del futuro y hoy día sólo un segmento
que cuente poco en el planeta.
695
La situación jurídica del Perú a partir del 28 de julio de 1821, día en que e* codificación, que fue enmarcado con carácter nítido en Europa por el Code civil
gran general José de San Martín proclamó la independencia, tenía los siguientes francés del 21 de marzo de 1804 (7I9) (72°) (721).
caracteres esenciales (7i6): a) el establecimiento de un nuevo régimen político de
carácter republicano de acuerdo al precepto enunciado en las Bases de la Las nuevas repúblicas empezaron a inicios del siglo XIX su largo y azaroso
Constitución Política suscritas por 57 diputados el 17 de diciembre de 1822 camino hacia un sistema jurídico codificado, y es el preámbulo de una nueva era
como integrantes del Congreso Constituyente, instalado solemnemente el 20 de en la Historia del Derecho (722).
septiembre de ese año, entre vítores y aclamaciones populares, estableciéndose
que la soberanía de los peruanos residía en la nación libre e independiente. En 240.1 Iniciado el período republicano, los legisladores no tuvieron interés en
consecuencia, desde el 17 de diciembre de 1822 fue establecida en el Perú la conseguir una legislación civil propia. Pero, algunas leyes y decretos tu-
forma de gobierno republicano, hasta el día de hoy; b) el corte definitivo, total y vieron incidencia trascendental, las que se irradiarán más allá del período
absoluto con España, desechándose la integridad del imperio español y que los de la codificación civil que resulta planteada en la república peruana en el
americanos sólo adquirieran ciertas reformas aunque la herencia cultural y po- año 1852, sin considerar el fenómeno jurídico de "la concesión" de los
lítica no podía borrarse con una simple revolución; c) una notoria confusión en códigos bolivianos durante la Confederación peruano-boliviana. Así, los
la aplicación de las leyes, ya que en el derecho privado regían las disposiciones decretos dictatoriales del 8 de abril de 1824 y 4 de julio de 1825 trataron
castellanas insertas en Las Partidas, en la Nueva Recopilación, en la Novísima la abolición de los cacicazgos y la ley del 31 de marzo de 1828 disolvió
Recopilación, así como en muchas situaciones, las provenientes del viejo Dere- legalmente las comunidades de los indígenas y, las tierras comunales
cho indiano, las que eran eminentemente casuistas; d) la aparición del fenómeno quedaron convertidas en propiedades individuales, perpetuas y heredita-
de la modificación inicial del sistema jurídico hispano-indiano a través de las rias. El hechizo efímero de Simón Bolívar consolidó una reforma agraria
constituciones políticas, con notoria influencia extranjera (7I7). Así, las diversas incipiente. Esta última ley rústica bolivariana permitió a los gamonales
constituciones políticas sentaron las bases del gobierno republicano (7I8) y su apropiarse de las tierras de los indígenas con diversos artificios, según
texto constituyó la ley fundamental, fijándose los principios de la nueva organi- ventajas provenientes de los decretos de abril de 1824 y julio de 1825, las
zación política y privada de nuestra nación, transformando algunas normas del mismas que declaraban libres a las tierras comunales para ser vendidas a
derecho privado, como fue la supresión del distingo de las personas en nobles y terceros. Muchas personas, ajenas a los amerindios, esperaron comprar
plebeyas; la eliminación de las penas conocidas como infamantes; la confis- estas tierras propiciando la expansión del latifundio(723) (n4). Felizmente,
cación de los bienes, y, la extinción de los empleos y privilegios hereditarios
(1822), y, e) la tendencia a iniciar con notoria lentitud el innovador proceso de la 719 Jorge Basadre Grohmann. «Antecedentes del Código Civil de 1852. Los primeros intentos de
codificación. El proyecto de Vidaurre. El Código Santa Cruz, el Proyecto de 1847». Revista de
Derechoy Ciencias Políticas. Año III, número II. Lima, 1939. p. 283 y ss. (Ha sido incluido en las
nuevas ediciones de Historia del derecho peruano. Lima, Librería Studium Ediciones, 1984 y Editorial
716 En aquel día de julio empezamos a ser y tener nuestra identidad lanzándonos de lleno en el abismo de San Marcos S.R.L. en 1997.
una nueva vida. A veces, los primeros peruanos se equivocaron de rumbo o erraron caminos hechos
que no desdicen de la grandeza en preservar los supremos ideales redentores de los fundadores de la 720 Dos ediciones siguieron a la promulgación del Código civil de 1804. En 1807 recibió la denominación
Patria. del «Código de Napoleón» y las expresiones Emperador, Imperio fueron introducidas en su texto. En
1816 el Código tomó el nombre de «Código Civil», y los términos rey y reino reemplazaron a los
717 Manuel Belaúnde Guinassi. Programa razonado de Historia del Derecho peruano. Lima, Pontificia precedentes. El decreto de 27 de marzo de 1852 le atribuyó el título de «Código Napoleón».
Universidad Católica del Perú, p. 63. Belaúnde Guinassi siguió en esta parte del curso las lecciones de
Jorge Basadre Grohmann en la Universidad San Marcos. 721 Después del Código civil fueron promulgados el Código de procesamiento civil (1806), el Código de
comercio (1807), el Código de instrucción criminal (1808), el Código penal (1810) y el Código
718 Entre las curiosidades legales del Perú republicano está el que el primer Congreso dispuso el 21 de minero (1810).
octubre de 1822 el establecimiento de una rogativa pública por tres días consecutivos en todo el
territorio nacional y encargó a los diocesanos que se rezase en las iglesias por «Deus qui corda 722 Sobre los temas de recopilación y codificación se ha emitido muy interesantes anotaciones por Marcial
fidelium Sancti Spiriíus», todo para «obtener el favor del cielo en sus deliberaciones para la Rubio. El derecho civil. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992, 94 pp.
felicidad del Estado. 723 Baltazar Caravedo Molinari. Burguesía e industria en el Perú. 1933-Í945. Lima, Instituto de Estudios
Y, la delación fue premiada en alguna oportunidad, específicamente con la norma del 25 de enero de Peruanos, 1976. p. 31.
1822 para que los esclavos pudiesen quedar libres, siempre que hubieren denunciado ante el juez «las 724 La importancia sobre el régimen de las comunidades indígenas puede apreciarse, brevemente, si se
reuniones que hagan en casa de sus amos con el objeto de jugar juegos prohibidos» Otra norma fue la recuerda que la legislación castellana, desde la real cédula de Carlos V, había mantenido su protección
dictada el 16 de febrero de 1822 que prohibe la bárbara costumbre de arrojar agua en los días de oficial para los bienes de las comunidades y del indígena. Al comenzar la república, el libertador
carnaval «por ser una acción contraria a la dignidad y el decoro del pueblo ilustrado de Lima. Bolívar en el decreto supremo de 8 de abril de 1824 otorgó a los naturales indígenas la plena propiedad
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la Constitución política de 1828 reconoció la subsistencia e intangibilidad con lenguaje preciso. El código venía a constituir un conjunto de precep-
de las tierras comunitarias protegiéndose a las comunidades de indígena tos, de máximas sobre los derechos inherentes a toda persona, procurando
La ley del 6 de agosto de 1846, promulgada por Ramón Castilla, estable* garantizar su libertad civil a fin de protegerla frente a los embates del poder
ció que las enajenaciones de tierras nacionales o de bienes pertenecientes público y al de la nobleza. En materia penal, era la reunión ordenada de los
a establecimientos de instrucción, beneficencias, comunidades religiosas delitos y las penas. La codificación ofrecía la oportunidad de aprovechar el
y de indígenas efectuadas durante los gobiernos de Orbegoso, Santa Cruz material jurídico existente para obtener una regulación nueva, con un
y las ejecutadas después del 15 de julio de 1835 fueran materia de indem- criterio racionalista y ya no meramente histórico y empírico.
nizaciones (725).
La primera elaboración de los códigos queda rastreada en Baviera (1756)
y en Prusia bajo una monarquía absolutista como fue la de Federico El
243. Los inicios del proceso codificador peruano. Notas esenciales Grande, quien pretendió unificar al país con el método de la unidad de las
leyes. El Código civil prusiano, reelaborado el 5 de febrero de 1794.
¿Qué se entiende por código? ¿Qué distingos existen frente a la recopilación? constituyó un compendio de derecho público y privado, manteniéndose la
vigencia de los derechos territoriales y locales de los diferentes Estados
Las respuestas a estas preguntas son esenciales al curso de Historia del De- prusianos, y deja en vigor los derechos territoriales y locales. El código
recho. Debemos expresar que el origen del término código es de antigua data en civil de Prusia resulta conocido como "Derecho territorial general de los
los sistemas jurídicos románicos o romanescos y deriva de Codex, con el que se Estados Prusianos" con más de 17,000 parágrafos compuesto de dos partes
conocía un volumen con variados números de pliegos cosidos entre sí. En los
que se subdividieron en 43 títulos, que lo hacía notoriamente defectuoso por
siglos III y IV de la era cristiana, el término codex se aplicó a las compilaciones
desnaturalizar el concepto del código.
públicas o privadas de la ley imperial. Es el tránsito del rollo de papiro al libro
de pergamino. El codex era entonces, desde esta óptica, un sinónimo de compi- No obstante todo ello, el gran jurista Savigny tuvo frases de elogio para
lación escrita de leyes como lo fueron el Codex Gregoriano, el Codex Theodo- algunas normas del derecho prusiano. Escribió que "el código prusiano
sianus o el célebre de Justiniano (438). Y, como tenía un rasgo de homogeneidad admite positivamente la igualdad de derecho para los nacionales y los
por su origen, mas no en su contenido hermenéutico, este término latino codex o extranjeros y cuando establece excepciones a este principio, no lo hace
codicus se hizo extensivo impropiamente a ciertas obras con relativa unidad en con el fin de someter a los extranjeros al imperio exclusivo del derecho
su elaboración por lo que así se habló del Código de Eurico o del Código de las
prusiano, sino más bien con la intención bien hecha de proteger ciertos
Siete Partidas que, en el fondo eran simples compilaciones. La palabra
actos jurídicos contra las nulidades que podrían resultar de la colisión de
codificación recién fue utilizada afines del siglo XVII y adquirió relevancia en el
derechos en pugna" (726).
siguiente:
En cambio, el movimiento codificador austríaco había tenido incidencia
243.1 En el siglo XVIII, quedó en pocos años extendido el concepto preciso y en los ámbitos procesal civil (1781), penal (1787) y procesal penal (1788)
técnico del término "código" aplicándose éste a una ley y no varias leyes debido a un momento histórico que encabezó la emperatriz María Teresa.
de contenido homogéneo, expuesto en forma sistemática, articulada y or- El Código civil austríaco, emparentado con el prusiano, recién fue pro-
denada que reguló una materia específica, a diferencia de la recopilación, mulgado el 1 ° de junio del año de 1811 para que entrara en vigor el 1 ° de
enero de 1812 con evidentes aportes del derecho común vigente en Ale-
con facultad de libre disposición de sus tierras, principio que fue ratificado en años del presidente La Mar,
por la ley del Congreso Constituyente de 31 de marzo de 1828. Esta legislación, de tendencia igualitaria,
mania cuyas reglas codifica. Llevó por título el de "Código general de los
con la sana inspiración de liquidar la colonia, no estuvo acorde con la realidad, pues sólo sirvió para que la países hereditarios de la monarquía austríaca" modificándose después
propiedad comunitaria del campesino pasara legalmente o ilegalmente a otras manos. El Código civil de durante la primera guerra mundial, y quedó dividido en tres partes y 1,502
1852 y la Constitución política de 1860 agravaron el problema de tenencia de tierras pues acentuaron esa
política liberal que tanto daño ha hecho a la agricultura nacional y a las comunidades indígenas, creando el
problema agrario para el que hoy todo el país busca solución. 725 Atilio Sivirichi. Derecho indígena. 726 M.F.C. de Savigny. Sistema del derecho romano actual, Madrid, Centro Editorial de Góngoras, s/ f. p.
Lima, Ediciones Kuntur, 1946. 550 pp. 144. Tomo VI.
698 699
numerales correlativamente eslabonados y reguló sólo la materia privada civil de Napoleón fue considerado en Europa como el símbolo de la re-
del hombre, a despecho de lo que hizo el texto prusiano. volución, y donde fue difundido hizo retroceder el particularismo jurídico
estamental y fomentó la liberalización de la sociedad.
243.2 El Código más perfecto resultó ser el Code civil de Francia correspon-
diente al año 1804. Pero, ¿cuál era el estado jurídico de Francia cuando 243.3 El código es una sola ley y no una simple recopilación o conjunto de leyes
estalló la revolución francesa? Existió la vigencia del derecho romano, el ordenadas o aglutinadas dispersamente, constituyendo desde el siglo XVIII
ius civile, modificado por las costumbres locales. Cada pueblo tenía su la antítesis de este sistema recopilador. Quedó entonces superado el conte-
manera peculiar de vivir. En momentos de fines del siglo XIX y primeros nido nutrido, desordenado y a veces hasta monstruoso de una recopilación,
del XX surgió la magia y fascinación de Napoleón Bonaparte que es una abriéndose la era de la codificación que enmarca los siglos XIX y XX.
línea intermedia entre lo abstracto y de vuelta de los entusiasmos revolu-
cionarios trae sobre todo materias tradicionales. Su lenguaje es expresivo 243.4 La lenta evolución del sistema jurídico convirtió en imperativa la necesi-
y conciso. El Código francés es obra de gran calidad: claro, simple y prác- dad ineludible de obtener la uniformidad legislativa, sobre todo en la esfera
tico, con excelente lenguaje. civil y penal dentro del marco jurídico peruano. Las instituciones civiles que
regían la vida del hombre peruano en las vísperas de la independencia
El Code Napoleón en materia civil convirtió a la propia libertad de la republicana estaban adheridas en Las Partidas, en la Recopilación General
persona al de derecho de la propiedad sobre las cosas, lo mismo que a la de los Reinos de las Indias de 1680, en la Nueva Recopilación, en la
igualdad ante la ley, en el fundamento de un nuevo Derecho civil que de- Novísima Recopilación y las disposiciones que emanaron con los monar-
bería asegurar al pueblo las grandes conquistas de la revolución, la Revo- cas de la casa de los Borbones que cubrían un ámbito histórico-jurídico de
lución Francesa de 1789 y difundirlas en toda la vieja y desunida Europa. 300 años. En cambio, existió un mayor retardo en el campo penal debido a
múltiples circunstancias. Es que el Derecho penal romano no tuvo el brillo y
Todo ello otorga extraordinaria importancia a la expansión jurídica francesa la relevancia que adquirió el derecho civil romano porque además sus
en la época de Napoleón Bonaparte. Existió con la introducción del Code principios no se habían consolidado. En el siglo XVIII apareció un movi-
civil en los Estados de la Federación Renana la confrontación de un código miento destinado a humanizar el derecho penal cuya figura cumbre fue el
revolucionario con un orden social y jurídico prerevolucionario. La con- jurista Cesare Beccaria Bonesana (1738-1794), autor del libro en forma
tribución del Code Napoleón transformó la sociedad feudal-estamental en anónima y titulado "Dei delitti e delle pene" que sentó nuevos hitos a partir
una sociedad burguesa. Al mismo tiempo, muestra las situaciones conflic- de 1764 t727) (728), por lo que los cambios en esta materia al adoptarse la
tivas que surgían mediante el trasplante de normas e instituciones jurídicas forma republicana por los nuevos Estados americanos, tenían estos que
extranjeras a un orden social tradicional. La investigación sobre el proceso cambiar su ropaje legislativo de acuerdo a la nueva realidad. Existieron
complejo de la recepción constituye una contribución al estudio comparativo entonces razones de interés nacional, prácticas filosóficas y técnicas para
de sociedades con un desarrollo político y social diverso. cambiar el estrato recopilador por el sistema codificado de las leyes pese al
atraso español en esta materia (729).
El proyecto de código hecho por el jurista Cambacerés en el año de 1793
243.5 Según exponía el profesor Jorge Basadre Grohmann en la Universidad de
constituyó el fundamento del proyecto de ley elaborado por Tronchet,
San Marcos el ius naturalismo, o sea la concepción de la razón con base
Portalis, Bigot de Préameneu y Malleville, que tras largas discusiones en
para el derecho, comenzó a introducir una noción de unidad desde el punto
el Consejo de Estado y en los órganos legislativos fue sancionado el 21 de
de vista de las fuentes y de acuerdo a esta doctrina filosófica, se pueden
marzo de 1804 bajo el nombre programático de Code civil des Francaises.
formular leyes capaces de recoger los derechos de los condenados C30).
El Code civil de Napoleón ofreció la garantía de que se mantendría el orden
burgués de la propiedad, la buena distribución de bienes y comercio de
cosas liberado de las cargas territoriales feudales, y que ninguna con- 727 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., pp. 110-111.
trarrevolución podría anularlo. El derecho civil conserva las conquistas 728 Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas. Buenos Aires, Hispamérica Ediciones Argentina S.A.,
1984. 115 pp. Existe una edición posterior hecha en México por la editorial Porrúa.
revolucionarias de 1789: la libertad de la persona y de la propiedad, la 729 Una excelente síntesis de la evolución constitucional peruana en el libro de Luis Felipe Villarán
libertad contractual y de ocupación económica, la igualdad jurídica de titulado La Constitución peruana comparada. Lima, E. Moreno editor, 1899. 378 pp.
todos los ciudadanos y el laicismo del Estado. En este sentido, el Code 730 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 16.
700 701
243.6 Así con estas proliferaciones de textos constitucionales, en ningún país recieron las cartas políticas de 1823, de duración efímera, con un carácter
del mundo han sido expedidas tantas constituciones como en el caso dé liberal dotado de un Poder Ejecutivo debilitado y con un parlamento como
Colombia durante el siglo XIX. Contando los textos constitucionales, a elemento representativo de acuerdo a las ideas de Francisco Javier de Luna
raíz de la proclamación de la independencia de las Provincias Unidas de Pizarra; la autoritaria de Simón Bolívar jurada el 9 de diciembre de 1826
la Nueva Granada, entre los años 1811 y 1815; las que rigieron en toda la con un poder legislativo triple formado por tribunos, senadores y censores;
república en 1821,1830,1832,1843,1853,1858,1863 y 1866; las 35 consti- la de 1828 moderadamente liberal y la primera en establecer el parlamento
tuciones expedidas por las provincias en virtud del artículo 48 de la carta bicameral; la cuarta de 1834 llamada "reformada" y que es Una
magna de 1853, y las 42 sancionadas por los Estados soberanos bajo el reproducción del texto del año 1828; y la quinta del año 1839 llamada " de
régimen de la Constitución de Rionegro, resulta que en Colombia han Huancayo" en que se vencen las tendencias autoritarias, centralistas y
existido, de 1811, hasta el año 1901, ¡noventa constituciones! unitarias fijándose dos cámaras renovadas por terceras partes cada dos
años los diputados y los senadores por mitades cada cuatro años".
Durante todo el siglo XIX, el tambor batiente de los caudillos y de las
agrupaciones partidistas colombianas, enardecidas o desesperadas, las 243.8 Dentro de este cúmulo prolífico de constituciones políticas rastreadas hasta
muchedumbres colombianas vivieron el olor del heroísmo tropical y de el Código civil peruano de 1852, el movimiento codificador patrio quedó
pólvora, con monótona resistencia, en constante guerra civil. Entre los convertido en una cuestión de honda necesidad y de honor nacional.
años 1821 y 1900, los colombianos urdieron y armaron siete grandes gue-
rras civiles y muchas otras localizadas, y otras menores pero igualmente En el Perú, para regular en el marco civil la condición de las personas en
destructivas. Aquellas generaciones hubieran podido parodiar al coronel el orden de la familia y las formas de propiedad, de las obligaciones y con-
Aureliano Buendía, diciendo que promovieron 32 levantamientos armados tratos, de la sucesión mortis causa, la iniciativa codificadora efectiva no
y los perdieron todos. partió del Estado o constituyó el fruto de un trabajo colectivo de juristas
escogidos selectivamente. Apareció la obra solitaria de Manuel Lorenzo
Y, a fines del siglo XIX -después en el año 1901- quedó desarrollada la de Vidaurre y Encalada. Había nacido Vidaurre en Lima el 19 de marzo de
sangrienta Guerra de los Mil Días que sacudió al país. En aquel período 1773 y fue bautizado en la céntrica y antigua Iglesia del Sagrario, contigua
de 82 años, la república había cambiado de nombre en 5 ocasiones. Cinco a la catedral, el 10 de junio de 1774 (731) (732). Bolívar y Vidaurre fueron
presidentes habían sido derrocados, el último de ellos precisamente al hombres de un mismo tiempo o "destiempo" y ambos tuvieron luego un
comenzar el siglo XX. Era el adorable y distinguido Manuel Antonio San papel muy destacado, uno con el derecho y el otro con la espada, en la
Clemente, fino patricio que ya había cumplido con la república, sus áspera emancipación de las colonias españolas del "continente.
propios 82 años de edad, por lo que vivía en los plácidos pueblecitos de
tierras calientes, descansando o jugando tresillo, con sü perspicaz y cons- Vidaurre estudió en el célebre Convictorio de San Carlos y optó con brillo el
picuo ministro de gobierno, don Rafael María Palacio, a quien los bogota- título de abogado el 6 de diciembre de 1797 ante la audiencia limeña. Jorge
nos llamaban "el pájaro carpintero". Basadre Grohmann ha sido el primer estudioso serio de Vidaurre y decía
que en él se aglutinaban las mentalidades inquietas del siglo XIX y de la
La historia de las guerras civiles colombianas está ligada, entrelazada mejor naciente república. Más tarde, en 1810 empezó a efectuar Vidaurre un aná-
dicho, a la de las incesantes reformas constitucionales en ese país. lisis sobre los defectos de la administración indiana que constituyó una "es-
pecie de aviso para que se modifique o reorganice la administración de las
243.7 Cuando los países latinoamericanos obtuvieron su independencia en el colonias"(733). Este libro, con adiciones, salió publicado después en 1823 de
siglo XIX, muchos de ellos establecieron constituciones formales y siste
mas legales que siguieron el sistema presidencial de Estados Unidos. 731 Jorge Guillermo Leguía. Manuel Lorenzo de Vidaurre. Contribución a un ensayo de interpretación
sicológica. Lima, Imprenta "La Voced'Italia", 1935,231 pp. (El prólogo es de Jorge Fernández Stoll).
Raúl Porras Barrenechea escribió unos apuntes biográficos sobre Vidaurre en "La Gaceta Judicial",
243.7.aDentro del marco institucional, en el Perú existió una distorsión del sistema número 5, setiembre de 1928. Este es un trabajo meramente histórico sin incidir en la parte jurídica.
republicano. Ocurrió una situación paradójica: los legisladores fueron en 732 Guillermo Ramírez y Barrios. La obra jurídica de Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Lima, Jus
los años iniciales de la república a modificar los derechos civiles y las editores, 1995. 166 pp. (Con prólogo de Jorge Basadre Ayulo).
instituciones penales "por medio de los textos constitucionales y así apa- 733 Jorge Basadre. El Perú republicano. Lima, 1960, p. 83. El autor anota que la sexta Constitución política
702 703
la prensa de Francisco Hurtel en la ciudad de Filadelfia en Estados Unidos imperante en Chile. La monarquía brasilera fue indiferente al movimiento
de Norteamérica con el título famoso de "Plan del Perú". Este constituye independentista americano y tuvo simpatías, en ese momento, con la Santa
un desgarrador estudio del gobierno que hacían los virreyes; la lentitud, la Alianza. La visión bolivariana fue establecer los "Estados Unidos de
arbitrariedad y la irregularidad en la labor de las audiencias administrando Sudafnérica" con los territorios comprendidos desde México hasta el Cabo
justicia y de los defectos y taras del gobierno indiano, de las intendencias, de Hornos y que a la postre constituyó una ilusión irrealizable. Los
los cabildos y hasta los defectos de la Universidad de. San Marcos y los co- delegados de Bolivia no viajaron a la cita de Panamá. El Congreso de
legios principales de la capital, San Carlos, Santo Toribio y el del Príncipe. Estados Unidos tuvo una actitud reacia ante este intento de unión americana.
Este libro está dedicado a Simón Bolívar en momentos en que Vidaurre le Su representante, el señor Anderson, falleció en Bogotá sin que fuera
profesaba admiración. Coincidentemente con este libro, Vidaurre redactó designada otra persona que lo reemplazara y sólo asistieron a la histórica
su proyecto doctrinario de Código penal que había empezado a escribir en cita internacional de Panamá los delegados del Perú, de la Gran Colombia,
el Cuzco en 1812 e impreso dos años después en Boston, en 1828, en las Centroamérica y México, es decir, cuatro representantes. Inglaterra y
prensas de Hiram Tupper (73A). Holanda enviaron observadores a esta cita con un intento de unificación
convocada por el fervor confederativo de Bolívar (736) (737). Vidaurre con-
Una vez que el Perú ingresó a la azarosa era republicana, Vidaurre recibió ceptuó inicialmente que este era el inicio del gran Estado Continental, por
el honor de ser designado integrante de la Corte Suprema de la República lo que propició una fórmula de solidaridad entre los Estados concurrentes
siendo el primero en ejercer su presidencia. Su busto, de bronce, finamente al Congreso de Panamá. Después, Vidaurre resultó ser pesimista ante los
acabado, con rostro sonriente, está colocado en el ingreso de este recinto en
el Palacio de Justicia de Lima donde transitan litigantes y abogados en pos
bajo diferentes aspectos, no pueden, sin imprudencia, comprometerse en tremendo pacto". Citado en
de obtener la máxima justicia de sus derechos. Indalecio Liévano Aguirre, Bolívar, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica del Instituto de Cooperación
Iberoamericano. 1983. p. 334.
Concurrió Vidaurre al Congreso de Panamá convocado por Simón Bolívar, 736 El mundo como aldea global soñada por Bolívar no era una ficción. La globalización, con acuerdos
con deseos fervientes de ser el personaje central de América, para obtener económicos e institucionales supranacionales, es una realidad. El propósito de la convocatoria al
Congreso Anfictiónico de Panamá fue naturalmente, como todos sabemos, el establecimiento de la
una utópica unión continental ante la amenaza europea, ya que una coali- Confederación de Naciones Americanas fundadas sobre la libertad, que expresara su voluntad solidaria
ción militar era preparada en Francia y Prusia para intentar reponer a España en el escenario de la política del mundo. La Gran Colombia desarrollaba así, en 1824, el pensamiento del
en sus dominios americanos perdidos. libertador, primeramente expuesto en su luminosa Carta de Jamaica, de 1815: "...¡Qué bello sería que el
istmo de Panamá fuese para nosotros lo que el de Corinto para los griegos! Ojalá que algún día tengamos
la fortuna de instalar allí un augusto congreso de representantes de las repúblicas, reinos e imperios, a
Simón Bolívar había soñado, en la cima del éxito, con una liga unida de tratar y discutir sobre los altos intereses de la paz y de la guerra con las naciones de las otras tres partes
Estados hispanoamericanos. Así, convocó a un congreso con sede en del mundo. Esta especie de corporación podrá tener lugar en alguna época dichosa".
Pero los sueños fueron quebrantados. Ei propio congreso, instalado en junio de 1826, resultó inferior
Panamá con la quimera de lograr una confederación continental (confe- a las previsiones. Bolívar había exclamado a los gobiernos y a los pueblos americanos: "Parece que si
rencias realizadas entre el 22 de junio y el 15 de julio de 1826) el que el mundo hubiese de elegir su capital, el istmo de Panamá seria señalado para este augusto destino,
fracasó por los recelos del gobierno del Río de la Plata (735), y la anarquía colocado, como está, en el centro del globo, viendo por una parte el Asia, y por otra el África y la Europa.
El istmo de Panamá ha sido ofrecido por el gobierno de Colombia para este fin en los tratados existentes.
El istmo está a igual distancia entre las extremidades, y por esta causa podría ser lugar provisorio de la
ftie la de 1856 que calificó de "überalísima", promulgada cuando ya regía el Código civil. La séptima Primera Asamblea de los Confederados".
Constitución política ftie la moderada de 1860 y la octava del año 1867 más avanzada que la del año 1856. "Cuando después de cien siglos la posteridad busque el origen de nuestro derecho público y recuerde los
pactos que consolidaron su destino, registrará con respeto los protocolos del istmo. En ellos encontrará
734 Proyecto de un Código penal: contiene una explicación prolija de la entidad de los delitos en general, el plan de las primeras alianzas, que trazaron la marcha de nuestras relaciones con el universo". "¿Qué
y el de la particular naturaleza de los más conocidos. Se señalan las penas que parecen proporcionadas. será, entonces, el istmo de Corinto comparado con el istmo de Panamá?". Todo el mundo conoce
Al último se agrega una disertación sobre la reforma del clero. Obra escrita por el ciudadano M.L. de también, lo que puedo sobrevivir de aquellas inmensas ambiciones grancolombianas, tan bellamente
Vidaurre, presidente de la Corte Suprema de la República del Perú, Ministro plenipotenciario en el sentidasy expresadas porSimónBolívar.lnspiradaen un criterio distinto, en 1889 se reunió en Washington
gran Congreso de Panamá, Ministro de Estado y de Relaciones Exteriores, diputado por la provincia la Primera Conferencia Internacional Americana. Las 18 naciones del continente establecidas entonces
de Lima y en el Congreso Constituyente, Boston, Hiram Tupper, 1828, 230 pp. crearon la Unión Internacional de las Repúblicas Americanas. La Cuarta Conferencia, celebrada en
735 El gobierno de Buenos Aires mostró ser contrario a la doctrina de Bolívar. Expresó que "la influencia Buenos Aires en 1910, organizó la Unión Panamericana, en 1948, entre el fragor de los incendios, la
que tendría en las deliberaciones la República de Colombia, o sin que ella la ejerza de hecho, la sola tristeza y la ruina de la ciudad martirizada el 9 de abril, la Novena Conferencia creó en Bogotá la
aptitud que le han dado los sucesos para poderla ejercer bastaría para inspirar celos y hacer que se mirase Organización de los Estados Americanos.
con prevención el ajuste más racional, el pacto mas benéfico, el tratado en que se estableciesen con más
737 Algunos no prefieren el uso de globalización por lo que recurren al de planetarización que significa
escrupulosa igualdad los derechos y los deberes de todos los estados de la Liga. Esta idea nos asusta
y nos hace mirar con horror el proyecto de celebrar tan temprano un tratado común entre estados que, aplanar al mundo mediante una organización. Claro que ei término es pesimista y utilizan con más
precisión el de globalización.
704 705
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruañb
efectos que acarrearían al Congreso de Panamá y cambió de parecer, in^ La comisión revisadora fue integrada por Araníbar, Figueroa y Pérez de
teresándole plasmar una federación que aglutinara a los países andinos. Tudela, siendo encargado de la corrección el doctor José Cavero. Los pro-
No obstante esta desazón, en el Congreso de Panamá fue suscrito un tra- yectos formulados por la comisión fueron publicados, sin llegar a tener
tado de unión, de límites y de confederación, creándose un ejército y una sanción legislativa. La tarea terca y solitaria para que el Perú ingresara a la
marina de guerra hispanoamericana. El sueño de Bolívar fracasó porque era de la codificación provino en realidad de Vidaurre y así este jurista
no existió una fuerza histórica forjadora de la unidad para los estados empezó a preparar, como así lo hemos expuesto, primero su Código penal
nacientes hacia una irreductible confederación. Bolívar no pudo ni siquiera cuyos apuntes había realizado en 1811 cuando desempeñaba el cargo dé
construir una sólida Gran Colombia (738). Como aspectos positivos y sobre oidor en la Audiencia del Cuzco y después en Cuba. El Congreso peruano
los antagonismos de las nuevas repúblicas y pese a sus fracasos se de 1826 acordó publicar su proyecto de Código Penal y la ley sobre los
sentaron las pautas del americanismo que alcanzó nuevos rumbos en el jurados, pero el Poder Ejecutivo no demostró interés alguno por estos tra-
siglo XX con entendimientos pluriamericanos. Es que los hombres con- bajos. Desaparecido Bolívar del escenario político peruano, Vidaurre fue
temporáneos de Bolívar pensaban en términos nacionales, el libertador en luego parlamentario en el Congreso Constituyente de 1827 y luego expa-
continentales y a tal efecto, fue el primero en soñar con una cooperación triado por el gobierno de La Mar, por la manifiesta rivalidad de Vidaurre
interamericana. con Luna Pizarro (7n). En el año 1832 Vidaurre fue ministro de gobierno
con Gamarra, llegando a presentar un proyecto de Constitución Política,
Coincidente con esta época histórica, Vidaurre preparó el boceto de una una ley de elecciones, un proyecto de ley de jurados y una ley de imprenta
ley agraria propugnando la venta de las tierras rústicas del clero, lo que (n4). Vidaurre fue también un periodista muy prolífico y a través de las
favorecía el gamonalismo así como la disminución de los días festivos, y páginas de un periódico que circuló curiosamente con el nombre de "£/
la igualdad de los derechos entre el labrador y el propietario. Discreto", ya que Vidaurre no poseía esta virtud rara de encontrar en los
hombres públicos.
Y, el 31 de enero de 1825, Bolívar designó por decreto, una comisión para
redactar los códigos de la república peruana, la que fue presidida por éste, 243.9 Es digno de resaltar el proyecto del Código Penal de Manuel Lorenzo de
reuniéndose según Vidaurre, sólo una vez (739) (740) (™) (742). Vidaurre, constituyó más bien un tratado con diversas disquisiciones
doctrinarias sobre el delito y su sanción, que una verdadera ley orgánica o
738 Sobre el Congreso de Panamá trata el libro de Raúl Porras Barrenechea (1897-1960) titulado £f código de carácter penal, ya que de doscientas treinta páginas de este libro,
Congreso de Panamá de 1826. Lima, 1930. También de Raúl Porras "Semblanza de los plenipotenciarios doscientas siete de ellas corresponden a disertaciones jurídicas, históricas y
peruanos al Congreso de Panamá de 1826". Boletín del Museo Bolivariano. Magdalena Vieja. Lima,
mayo, 1930. II, 15. pp. 237-242. Estos trabajos de Porras constituyen la continuación de la tesis filosóficas sobre su texto. Para Vidaurre, el Código penal debía ser un
presentada sobre este tema en la Universidad Mayor de San Marcos (1926). instrumento represivo, ya que constituye un cuerpo legal cívico y
739 Decreto 18 de 31 de enero de 1825. Colección de leyes, decretos y órdenes, Lima, 1825. Vol. II, pp. moralizador que debe buscar remedios preventivos contra la comisión de
56-57.
delitos. Vidaurre no siguió la huella del humanitarismo que había prego-
740 Integraron la primera comisión codificadora del texto Civil peruano el presidente de la Corte Suprerna,
de la República, el presidente de la Corte Superior, y los doctores don Miguel Tadeo Fernández de nado Beccaria. Aceptó la pena de azotes, ya "que el ladrón le teme más
Córdova, don Ignacio Ortiz de Zevallos, don José de Larrea y Loredo, don Manuel Tellería, cjqn
Ignacio Moreno, don José Armas, don Justo Figuerola y don Joaquín Quijano.
a Colombia, cuya presidencia obtengo y en cuyo suelo nací. Yo no puedo, señores, admitir un poder
741 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. Op. cit, p. 118 y ss. que repugna mi conciencia: tampoco los legisladores pueden conceder una autoridad que el pueblo
742 Es muy conocido el discurso que Simón Bolívar pronunció en Lima, ante el Congreso, el IQ d^ febrero les ha confiado sólo para representar su soberanía. Las generaciones futuras del Perú os cargarían de
de 1825, renunciando a la dictadura con que lo invistiera el Congreso un año antes, en aquella misma execración, vosotros no tenéis la facultad de librar un derecho de que no estáis investidos. No siendo
fecha. la soberanía del pueblo enajenable, apenas puede ser representada por aquellos que son los órganos
El libertador lanzó estas tremendas palabras a los congresistas peruanos que le ofrecían la dictadura el de su voluntad, mas un forastero, señores, no puede ser el órgano de la representación nacional. Es un
10 de febrero de 1825: "Hoy es el día del Perú, porque hoy no tiene un dictador". "Nada me queda que intruso en esta naciente república". Simón Bolívar. Discurso ante el Congreso peruano. Bolívar.
hacer en esta república, mi permanencia en ella es un fenómeno absurdo y monstruoso, es el oprobio México, Ediciones de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1937.
del Perú". 743 Jorge Basadre Grohmann. Historia del derecho peruano. Lima, Editorial San Marcos, 1997. p. 318.
"Yo soy un extranjero: he venido a auxiliar como guerrero, y no a mandar como político. Los
Cuarta edición.
legisladores de Colombia, mis propios compañeros de armas, me increparían un servicio que no debo
consagrar sino a mi patria, pues unos y otros no han tenido otro designio que el de dar la independencia 744 Manuel Lorenzo de Vidaurre. Proyecto de reforma de la constitución peruana en cuanto al poder
a este gran pueblo. Pero si yo aceptase su mando, el Perú vendría a ser una nación parásita ligada así judicial. Lima, Imprenta de J. M. Masías, 1833, 46 pp.
706 707
Jorge Basadre Ayulo
presentara la Corte Suprema al Congreso, el proyecto de uno de los có-

que a la muerte", y la pena capital con la confiscación de bienes salvo para
digos de la legislación, principiando por el civil".
la mujer y el menor de veinte años de edad en su singular proyecto. Los
reos debían realizar trabajos forzados y públicos provistos de letreros Recordemos que el proceso codificador de Francia quedó enunciado con
infamantes en los casos señalados por la Ley de Imprenta. Algunos conde-
el civil de 1804, el de procesamientos civiles de 1806, el de comercio de
nados debían cargar ataúdes en los cementerios. Después de sus valiosas
1807, de institución criminal de 1808 y el penal de 1800. Así, el Supremo
experiencias parlamentarias, Vidaurre viajó a Argentina, Chile y Brasil, y
luego a Europa. Tribunal del Perú acordó por unanimidad el 23 de junio de 1834 designar
a Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada para que redactara el proyecto
243.10 No olvidó Vidaurre el mandato de codificación total que había expedi de Código civil y, a tal efecto, fue constituida una comisión revisora de su
do Bolívar pese al tiempo transcurrido en la incierta república, y a tal texto formado por los vocales señores Nicolás Araníbar, Justo Figuerola y el
efecto redactó el trabajo que ajuicio de Basadre Grohmann fue el más fiscal Manuel Pérez de Tudela, encargándose la corrección y redacción de
audaz de todos ellos: un Proyecto de Código Eclesiástico dedicado al los trabajos al señor doctor don José Cabero. La Corte Suprema completó
Papa Pío VIII. Este singular proyecto de código eclesiástico constituyó el método de las labores, que debían realizarse en la forma siguiente: un
un texto sin método ni plan orgánico en su preparación que revela el es señor codificador quedaba encargado de formar el proyecto que era
píritu eminentemente anticlerical de Vídaurre: estableció que la religión dividido en tres partes: personas; dominio y contratos, y la tercera de tes-
católica, apostólica y romana era la religión del Estado y que éste asumía tamentos. Posteriormente, el trabajo codificador pasaría a una comisión y
la responsabilidad de mantener al clero. Vidaurre fue partidario de la pro las observaciones serían vistas por la Corte Suprema en un mes.
liferación de cultos, llegando al extremo de desconocer la autoridad del
Obispo de Roma en cuanto éste limitaba las atribuciones de los obispos El proyecto de Código Civil de Vidaurre redactado por este jurista re-
nacionales. Propugnó el matrimonio de los clérigos y recusó la confesión publicano fue publicado en tres volúmenes separados entre los años de
auricular. La tesis de Vidaurre constituyó un ejemplo de una literatura 1834 y 1836, sin obtener sanción legislativa. El proyecto estuvo dividido
regalista elevada a su máximo exponente y una síntesis de las polémicas en tres partes, conforme al acuerdo de la Corte Suprema, con 810 páginas:
entre el Estado y la Iglesia que proliferan en el siglo XIX (745). la primera sobre las personas (publicada en agosto de 1834); la segunda
del dominio y de los contratos (publicada en 1835) y la tercera parte de
El Proyecto de Código Eclesiástico de Vidaurre tuvo escasa circulación,
las últimas voluntades (aparecida en 1836) (M6).
ya que el Congreso de la República del Perú no asumió el costo de su im-
presión, siendo reproducido parcialmente en "£/ Triunfo de la Libertad*
aparecido en 1831 en la ciudad del Cuzco. 243.11.1 Las fuentes del proyecto del Código civil de Manuel Lorenzo de Vi-
daurre se rastrean en diversos orígenes como el derecho natural, ya que
Vidaurre retorna al Perú en el año 1831 y se dirige al Congreso para que Vidaurre fue un ius naturalista convicto y confeso, como decía Basadre
adquiera los textos de sus proyectos de Código Penal y Código Ecle- Grohmann en su cátedra en la Universidad Mayor de San Marcos. Le
siástico lo que no es aceptado. Los nubarrones politicos adversos para sirvieron también de gran inspiración los códigos civiles de Prusia y el
Vidaurre cambian cuando Agustín Gamarra asume la presidencia de la francés de Napoleón Bonaparte. Recusa el derecho canónico, el romano
república y es nombrado Ministro de Gobierno en cuyo cargo el jurista y el español. En cuanto al influjo doctrinario, el texto de Vidaurre
Vidaurre ordena prisiones, destierros y fusilamientos, llegando a acuñar recibió el aporte de civilistas notables como Diego Covarrubias y Ley.-
la frase "callen las leyes para salvar las leyes". va, Diego Pérez, Gregorio López, Antonio Gómez y Juan del Castillo;
del eximio indianista don Juan de Solórzano Pereira; de los romanistas
243.11 La Constitución política de 1834, en el artículo 11 de sus disposiciones
transitorias, había dispuesto que "en la apertura de cada legislatura anual
746 Proyecto del Código civil peruano dividido en tres partes. Primera de las personas escrito Por el
ciudadano Manuel Lorenzo de Vidaurre. Lima, Imprenta del Constitucional por Lucas de la Lama.
745 Manuel Lorenzo de Vidaurre. Proyecto de Código eclesiástico. París, 1830. 1834, 342 pp.
709
Bartolo y Baldo, y, de los juristas Juan Teófilo Heinecio, de gran impo aprobación legislativa. Puede añadirse que el proyecto de Código civil
tancia en el Perú, Hugo Grocio (1583-1645), Samuel Pufendorf (1632 de Vidaurre siguió la huella de los pensadores franceses en su postura
1694), de Domat y de los autores del Código civil francés de 1804. sobre el matrimonio como acto civil, tesis que fue seguida por algunos
de los miembros de la comisión designada inicialmente por Ramón
La obra de Vidaurre inserta en su singular proyecto del Código civi se Castilla que elaboró el proyecto de Código civil de 1852. Estos fueron
acercaba y se alejaba con ambivalencia a las ideas liberales inserto en don Francisco Javier Mariátegui, ex-magistrado, como habían sido Vi-
la Constitución de 1791. El referido proyecto consignaba -como Id hacía daurre y don José Julio Rospigliosi (748).
la Constitución francesa de 1791- el matrimonio como acto civil basado
en el consentimiento de ambas partes pero no tomó en cuenta la Ley de El temperamento de Vidaurre, expuesto en páginas urticantes, retrasó la
divorcio de 1792 que admitió siete motivos o causas determinantes para promulgación del Código Civil peruano ya que su concepto del matri-
la disolución del vínculo conyugal (la demencia, la condena de uno de los monio como acto civil fue defendido por estos dos juristas peruanos en
cónyuges, los crímenes, la sevicia, la conducta pública¿ desordenada, el el seno de la comisión codificadora designada en el gobierno de Ramón
abandono y la emigración). Castilla, originándose un desacuerdo esencial entre sus miembros. Los
conceptos de Vidaurre sobre la naturaleza del matrimonio civil y su notorio
243.11.2 El proyecto de Código civil formulado por Vidaurre de los años 1834- regalismo ocasionaron también el evidente conservadurismo del texto en
1836 mereció crítica severa y pasó casi inadvertido. En primer lugar, no el Código civil de 1852, promulgado por el presidente José Rufino
tomó en cuenta la técnica ni la política jurídica imperantes en Europa en Echenique. De acuerdo al criterio de Jorge Basadre Grohmann, en el fondo,
donde se sustentaba el novedoso proceso codificador (7A7). Omitió com- el Código civil peruano de 1852 constituyó una reacción contra las ideas
pulsar el ambiente conservador de la época, ya que pretendió introducir propaladas de Manuel Lorenzo de Vidaurre y sus seguidores, que
un espíritu anticlerical en el primer Código civil peruano lo que repu- siguieron vigentes, a pesar de encontrarse separado de las personas por el
diaba el ambiente tradicional imperante en la sociedad peruana. Colocó frío mármol que cubre su nicho en el Cementerio General.
el matrimonio en su texto como un acto civil que se debía realizar ante
el alcalde o funcionario público y civil, recusando la intervención del
párroco o sacerdote. Laicalizó así el matrimonio siguiendo la huella de
los "revolucionarios" franceses no pudiéndose otorgar a Vidaurre el be-
neficio de ser su iniciador. Vidaurre conceptuó que el matrimonio era un
contrato civil y natural que requiere del mutuo y libre consentimiento
de las partes o affectio maritalis inherente en el derecho romano, tole-
rándose el matrimonio de los exclaustrados y las exclaustradas, lo que
era una novedad para el momento que vivía.
Omitió mencionar Vidaurre en su proyecto de Código civil a los clérigos

tratándose de las personas. La parte de las obligaciones y contratos era
poco sustanciosa.
Además de estas razones para explicar el fracaso del proyecto de Vi-

daurre en materia de codificación civil, la concesión de los códigos bo-
livianos por obra de Andrés de Santa Cruz enterró la posibilidad de su
748 Francisco Javier Mariátegui. Vindicación que ¡a mayoría de los vocales de ¡a comisión de códigos
presenta al público contra las imputaciones que se le hacen ... en la nota con que pasó al ministerio
747 Manuel Belaunde Guinassi. Op. cit., p. 66. el proyecto del Código civil... Lima, Imprenta de Eusebio Aranda, 1847, 74 p.
710 711
Capítulo XIX
El Derecho peruano civil intermedio
I. La concesión de los códigos bolivianos en

el Perú por obra de Andrés de Santa Cruz
244. La irradiación de los códigos de Bolivia al Perú por el fenómeno de la

concesión jurídica
La derrota de Felipe Santiago Salaverry en la batalla de Socabaya, el 7 de

febrero de 1836, plasmó la posibilidad de que apareciera la Confederación Perú
-boliviana en el horizonte patrio.
La asamblea de Sicuani, el 17 de mayo de ese año, y la de Huaura, el 6 de

agosto de 1836, materializaron el sueño febril de Santa Cruz. El Congreso de
Bolivia aprobó en Tapacari el 20 de junio de 1836 la federación con el Perú. El
decreto protectoral del 28 de octubre de 1836 declaró establecida la Confedera-
ción Perú-boliviana.
244.1 Basadre Grohmann ha enunciado tres tipos de razones para la creación de una
Confederación Perú-boliviana: permanentes, personales e inmediatas (m).
Las motivaciones de una unión permanente entre las repúblicas de Perú

y Bolivia fue la inmanencia a comunidad múltiple y antiquísima entre
749 Jorge Basadre. Chile, Perú y Bolivia independientes. Barcelona, Salvat Editores, 1948. p. 880.
7X3
estas dos naciones vecinas. El Tiahuanaco y el Incario constituyeron un había demostrado cualidades de gran estadista y colocó a Bolivia en situa-
solo ente territorial aglutinado en el pasado prehispánico. Durante la épr> ción de preponderancia americana. Este «cóndor indio», como lo calificó
ca de la conquista española, el territorio alto peruano resultó explorado el eminente historiador boliviano Alberto Crespo, llamó a su contrincante
por personas que penetraron a él desde las tierras del Río de la Plata y y enemigo acérrimo Agustín Gamarra y al presidente Orbegoso para cons-
Paraguay, Exploradores peruanos consideraron conveniente establecerse tituir una república confederada formada por Perú y Bolivia, dividida en
en lugares que más tarde fueron capitales de Bolivia. Pedro Anzures del tres distintos Estados: norte, centro y sur.
Campo Redondo partió del Cuzco en 1539 para dar vida a la población de
Chuquisaca, la que después recibió el nombre de La Plata y hoy se conoce Existieron también razones personales para este intento de confederación
como Sucre. En 1548 y después de la batalla de Xaquijahuana, el pacifi- andina: Santa Cruz no era considerado extranjero en el Perú, había com-
cador La Gasea, que era presidente de la Audiencia de Lima y encargado batido por nuestra patria en las batallas de Pichincha, Zepita y Junín y fue
del mando político del Perú, ordenó al «hombre de guerra» don Alonso de presidente provisional del Perú en 1826 y en 1827 después del deterioro
Mendoza erigiera la villa de La Paz, que hoy es la sede del gobierno
del régimen efímero de Bolívar demostrando dotes administrativas
republicano de Bolivia. Lima fue la capital del virreinato peruano lleno de
oponiéndose a los planes de disgregación regional que había concebido el
boato y esplendor aunque en decadencia al ocurrir el movimiento inde-
pendentista. prefecto de Puno don Benito Laso (751). Junto a este acercamiento con el
Perú, los lazos de Santa Cruz con Bolivia también eran evidentes. En
La creación de la Audiencia de Charcas obedeció a razones económicas y buena cuenta, era ciudadano de dos repúblicas, pero no pudo soportar el
prácticas por la lejanía de Lima y no a razones jurídicas. Basadre Grofr sentido de hondo nacionalismo de ambas naciones que exacerbó pasiones
mann recordaba que el virrey procriollo don Manuel Guirior fue opuesto y acumuló odios que acabaron por destruir su imagen pública.
al fraccionamiento del Alto y Bajo Perú. La agregación del Alto Perú al
nuevo virreinato de Buenos Aires bajo la política de los Borbones en el Entre lias vicisitudes de la crisis inicial de la república peruana, en la ter-
siglo XVIII, marcó la segregación y mutilación del futuro territorio de la cera década del siglo XIX, Santa Cruz formó primero el Estado Sur Pe-
república del Perú. ruano de Sicuani como quedó anotado. Por decreto del 28 de octubre de
1836 quedó fijado que se reuniera en Tacna un congreso para establecer
En la confederación andina concebida por Santa Cruz existen reminiscen- las bases de la Confederación peruano-boliviana constituida esta asamblea
cias incásicas y el espíritu unificador bolivariano estaba presente (75°). En por tres individuos por cada uno de los tres estados intervinientes en la
esos momentos también, debe destacarse que el Alto Perú siempre mani- federación proyectada. El pacto de unión de los estados confederados fue
festó su voluntad firme después de la victoria de Ayacucho y la organiza- suscrito el Io de mayo de 1837 quedando éstos sujetos a la autoridad del
ción de esa nación, de mantenerse libre e independiente. Así, el Congreso gobierno. Fue designado un Protector elegido por diez años con derecho a
de Chuquisaca en 1825 estableció la forma republicana en Bolivia mayo- la reelección indefinida y que nombraba arzobispos, obispos, senadores y
ritariamente por cuarenticinco votos contra dos que promovían la unión a los presidentes de las tres repúblicas. El Poder Legislativo estaba
con el Perú. compuesto de dos cámaras. Los senadores eran inamovibles y sus
funciones análogas a las de los censores de la Constitución Vitalicia. Las
Y, entre las razones inmediatas para establecer esta confederación, estuvo tres repúblicas teóricamente eran iguales con un gobierno propio bajo una
la anarquía que ocurrió sobre el Perú en su etapa republicana inicial con potestad central que residía en los poderes Ejecutivo, Legislativo y
luchas internas y belicosidades en el frente externo. Santa Cruz en cambio Judicial de la Confederación (752).
750 Eugenio Pereira Salas. América del Sur. Perú-Bolivia-Paraguay. Argentina-Chile. Período nacional. 751 Jorge Basadre. La iniciación de la república, contribución al estudio de ¡a evolución política y social
México, Instituto Panamericano de Geografía e Historia, 1956. 68 pp. Sobre una bibliografía del tema del Perú. Lima, Librería Francesa Científica y Casa Editorial F. y E. Rosay, 1929,.p. 142. Tomo I.
puede consultarse a Raúl Zamalloa Armejo. La historiografía peruana ante la confederación. Lima, 752 Alfonso Benavides Loredo. Bosquejo sobre la evolución político-jurídica del Perú. Lima, P Acevedo,
número 2, 1968, pp. 201 y ss. 1918. p. 213.
714 715
Como es sabido, la Confederación Perú-boliviana fue combatida por Chile,

dad que era el individuo «bajo climas, alturas y sociedades distintas» (756).
Argentina y numerosos refugiados peruanos radicados en Santiago. Así y
Nada entonces se oponía a que desde los Andes se irradiara el Code civil
sin entrar en detalles bélicos el 20 de enero de 1839 se libró la batalla de
napoleónico en América; 2o el Código- civil francés de 1804 era el más
Yungay con seis horas de intensa lucha que selló la derrota del ejército de
completo en ese momento histórico e irradió influencias sobre el proceso
Santa Cruz. En este campo de batalla terminó el sueño santacrucino de crear
codificador europeo y americano de los siglos XIX y XX; 3o Santa Cruz
una Confederación entre Perú y Bolivia y enterró consecuentemente el
actuó bajo el hechizo y la fascinación de Napoleón Bonaparte. El profesor
proyecto de concesión de los códigos bolivianos al Perú (753).
Basadre Grohmann exponía en su cátedra sanmarquina que Santa Cruz
244.2 La implantación de la Confederación Perú-boliviana generó efectos jurídicos vivía inmerso en la honda admiración por Napoleón Bonaparte: firmó tra-
en el territorio peruano al operar el fenómeno de la «concesión» de los tados de amistad, navegación y comercio con Francia; designó mariscales
códigos bolivianos. El primer estado peruano constituido para federarse con en su ejército a la manera napoleónica; creó la Legión de Honor en Bolivia;
Bolivia fue el del sur, formado por los departamentos de Arequipa, Ayacu- asumió el título de Protector de la Confederación Peruboliviana, como
cho, Cuzco y Puno. Al Estado del sur fueron concedidos nuevos códigos bo- Napoleón había sido de la del Rhin. En su hermoso paralelo entre Santa
livianos de Santa Cruz en materia penal, civil, procesales, así como también Cruz y Napoleón que exponía en las clases de San Marcos, Basadre
el Reglamento Orgánico de los Tribunales y juzgados del Estado, así como Grohmann decía que el primero "tuvo la enemistad de Chile como Na-
el Reglamento del Comercio Nacional y Extranjero (754). También existió un poleón la había tenido de Inglaterra". El régimen que siguió Santa Cruz
proyecto de Código minero que no llegó ser promulgado. fue el de la Restauración como el de la vuelta de los Borbones a España
después de la derrota de Napoleón". En ese momento histórico, era evi-
En el Estado nor-peruano, constituido por los departamentos actuales de dente y claro que Santa Cruz actuaba movido por el influjo napoleónico
Amazonas, Junín, La Libertad y Lima conforme a lo acordado por la en la materia de codificación y quiso pasar a la historia como codificador
asamblea del norte el 6 de agosto de 1836, fueron promulgados los códi- insigne.
gos legales previa proclama de Santa Cruz el Io de noviembre de 1836 y
empezaron a regir el Io de enero de 1837. También quedaron promulgados 244.4 Las fuentes del Código civil de la Confederación Perú-boliviana son ras
los Reglamentos de Tribunales y de Comercio Nacional y Extranjero. treados en el Code civil de Napoleón Bonaparte; en el derecho canónico,
sobre todo en materia matrimonial, y en el derecho español, y en los con
244.3 El Código civil de Andrés Santa Cruz concedido por fuerza al Perú cons- ceptos elaborados por Santa Cruz.
tituye a su vez una recepción parcial del Code civil francés de Napoleón
Bonaparte. Basadre encontraba tres razones «para explicar el éxito del Có- El Código civil confederado estuvo dividido en tres partes o libros, a se-
digo francés en la república de Bolivia y luego en los estados sur-peruano y mejanza de la técnica del texto francés: de las personas; de los bienes y de
nor-peruano» (755). Enumeraba las siguientes causas: Io el ius naturalismo que las diferentes modificaciones de la propiedad, y de las diferentes maneras
sirvió de marco de influencia para el sistema codificador y que no distinguía de adquirir la propiedad, con un título preliminar de cinco parágrafos (757). El
en diferencias de razas, sociológicas, económicas o geográficas para su Código civil confederado contenía en total 1563 artículos. Los tres libros
implantación. Esta doctrina conceptuó que sólo existía una enti- fueron subdivididos en títulos y éstos en capítulos (758).
244.5 El texto del Código civil concedido por Bolivia al Perú es iniciado con
753 El mariscal Andrés de Santa Cruz vivió después muchos años en Europa. El diario «El Comercio» del la proclama de Santa Cruz sobre la conveniencia de aplicar las disposi-
21 de agosto de 1850 informaba al público lector que «... Bolivia ha tenido el gran acierto de nombrarlo
ministro plenipotenciario ante los gobiernos de Francia e Inglaterra. «El Comercio», 21 de agosto de
1850.
754 El decreto del 22 de junio de 1836 mandó se hiciese la publicación de los Códigos civil y penal y de 756 Jorge Basadre. Op. cit., p. 137.
procedimientos judiciales para el 13 de agosto próximo y su puesta en práctica dos meses después de 757 Código civil Santa Cruz del Estado Sud-peruano. Edición oficial. Lima, 1836. 200 pp. Cuzco,
su publicación en las capitales de departamento y de provincias. Imprenta de la Beneficencia, 1837. 152 p. Existe una edición oficial del Código civil Santa Cruz para
755 Jorge Basadre. Copias de clases. Lima, 1944. pp. 136. Texto a mimeógrafo. el Estado Nor-Peruano. El titulo es Código civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano. Imprenta de
716 José Masías, 1836. 200 p.
758 Hugo Pereyra Plasencia. Confederaciónperuano-bolivana. «El Peruano». Lunes, 28 de octubre de 1996.
717
ciones legales de los códigos bolivianos. El título preliminar trata sobre] el principio de la troncalidad, y las instituciones de la reserva y el retracto.
la publicación, los efectos y la aplicación de las leyes en general. El libro1 Reconoció el Código Civil de Santa Cruz dos testamentos conocidos privi-
primero trató de las personas y a ta! efecto estableció los goces y la privación legiados: el de los militares por escrito o-en papel simple con su sola firma
de los derechos civiles anexos a la calidad de nor-peruano; fijó que el y el de los indios residentes a distancia más de una legua, permitiéndoseles
domicilio era el principio fundamental para fijar los juzgamientos; legisló testar «por palabra» con solo dos testigos vecinos (artículos 467 y 468). El
sobre los esponsales de acuerdo al Code civil de Napoleón; fijó la edad profesor Basadre reiteraba año a año en sus clases sanmarquinas, e insertó
para contraer matrimonio a los 14 años para los varones y 12 años para las la afirmación en sus estudios iniciales de Historia del Derecho peruano, que
mujeres, separándose así del temperamento expuesto en el Código francés ésta fue la única alusión al indio en ese texto de ley civil de Santa Cruz no
que señaló las edades de 18 y 15 años respectivamente; estableció los incorporando a su texto la comunidad de indígenas.
requisitos e impedimentos para contraer matrimonio y el régimen sobre
celebración del matrimonio tomado de las reglas emanadas del Concilio 244.6 El Código Civil confederado de 1836 redujo el grado de la herencia en una
de Trento y que la Iglesia tiene designados, apartándose así del Código posición más avanzada a la que había sucedido en Francia. En el Code civil
napoleónico que fijó el matrimonio laico (artículo 99). El Código civil francés, la herencia legal quedó fijada en el grado décimo segundo, y,
confederado en su artículo 142 estableció que «el matrimonio sólo se di- tiempo después una ley del año 1917 la redujo al sexto. El Código de Santa
suelve con la muerte de uno de los esposos», alejándose del temperamento Cruz estableció que eran herederos legales los parientes del difunto hasta
divorcista del Código napoleónico, este bajo el influjo de los revolucionarios el cuarto grado. Se ha explicado por el profesor Jorge Basadre Groh-mann,
franceses. Además, en esta primera parte del Código Civil de la Con- y es la única que conocemos, el origen curioso de esta reducción en el
federación peruano-boliviana, recogió del derecho castellano el beneficio grado de la herencia legal. Un dispositivo de Las Partidas había
de la restitución o sea la anulación de un acto o reposición al estado que establecido la herencia legal hasta el sexto grado pero un escribano de
tenía antes de haber sufrido el daño. Clasificó la filiación de los hijos en
Madrid versado y de fama, llamado Josef Febrero, anotó los dispositivos
legítimos e ilegítimos y éstos en adulterinos e incestuosos; recogió el prin-
de la Novísima Recopilación con una interpretación que la vocación su-
cipio romano para la adopción y clasificó la tutela en legítima y judiciaria
cesoria había quedado reducida al cuarto grado (759). Estas disposiciones se
dativa (artículos 208 al 214). Estableció el Código Civil de Santa Cruz que
referían sólo a los monasterios que no podían pretender derechos sobre el
«en toda tutela habrá un tutor fiscal nombrado por el juez» para celar y
quinto de los bienes de un causante cuando existían herederos legales que
denunciar la conducta del tutor principal cuando esté en oposición a los
intereses del menor. correspondían al cuarto grado (760). Entonces, de acuerdo con Jorge Basadre
Grohmann, un error de interpretación doctrinaria proveniente del afamado
jurista Josef Febrero indujo a los juristas y legisladores de los primeros
El segundo libro del Código Civil confederado ocupóse de los bienes y las
años del siglo XIX a opinar que se había enmendado y recortado el derecho
diferentes modificaciones de la propiedad. Dividió los bienes en dos ca-
a la herencia legal. Los juristas bolivianos incurrieron en esta
silleros: el primer compartimento distinguió los inmuebles y los muebles,
interpretación adoptando el modelo del jurista Febrero por lo que su Código
y el segundo en bienes particulares, de dominio público y los que están
Civil se apartó del esquema francés en este tópico, separándose también
vacantes y sin dueño. Legisló sobre la incorporación de los bienes por ac-
de lo consignado en Las Partidas y en el Código Civil napoleónico (artículo
cesión en las cosas inmóviles y cosas muebles; así como de los derechos
517).
de usufructo, del uso y de la habitación y de las servidumbres (artículos
331 y siguientes).
El título III del referido libro III del Código civil de Santa Cruz reguló los
contratos o de las obligaciones convencionales y generales. Para la validez
El libro tercero de este Código Civil trató de las diferentes maneras de ad-
del contrato se requería el consentimiento de la parte contractual
quirir la propiedad. Legisló sobre los testamentos y de la donación entre
vivos, de su revocación y de las donaciones entre vivos y mortis causa, con
marcada tendencia española, sobre el régimen de las mejoras y la legítima, 759 Jorge Basadre. Op. cit., p. 139.
760 Jorge Basadre. Op. cit., p. 139.
719
718
que se obliga; su capacidad de contraer obligaciones; un objeto cierto descritas y sirvió de influencia indirecta a los codificadores que elaboraron
forme la materia de la obligación, y, una causa lícita (artículo 702). el Código Civil de 1852, notándose sobre todo su influjo en el título preli-
minar y en algunas normas sobre el régimen del matrimonio. No obstante
El contrato de permuta fue llamado de cambio (artículos 1122 y siguie ello, el Código boliviano concedido al Perú fue atrasado frente al francés en
tes). El Código Civil santacrucino reguló la venta, el depósito y el s materia de matrimonio, divorcio, herencia y el mantenimiento del principio
cuestro, el contrato de compañía, el préstamo, el de censos, el mandato la de la troncalidad a través del retracto de las reservas (762).
fianza. Distinguió dentro del contrato de locación tres modalidades: é Tuvo este texto civil santacrucino la virtud de iniciar el sistema codificado
alquiler, el jornal y el flete. Los contratos aleatorios o inciertos fueron e peruano mediante la irradiación del texto napoleónico que era el más
seguro, el juego de cartas y la apuesta. avanzado para la época, a través del mecanismo jurídico de la concesión.
Derogados los códigos bolivianos, se dispuso que los habitantes del Perú
245. ¿Qué crítica se le puede formular al Código civil de Santa Cruz conce- se arreglasen a la legislación anterior que estaba inserta en la ley especial
dido al Perú? que se había seguido dando. Además, fue un símbolo de avance jurídico
el eliminar la muerte civil y reducir el grado de herencia legal.
Este Código Civil santacrucino mereció el rechazo peruano casi unánime por
un sentimiento exacerbado de nacionalismo excesivo, y muchos juristas, Pero, este Código civil confederado aceptó la interpretación del jurista
envueltos en los rencores y pasiones que suscitó el intento de confederación, Febrero para la herencia que no fue del Código napoleónico y estuvo an-
ignoraron el valor de su texto jurídico aunque el gran jurista peruano Francis-' co ticuado en lo referente al matrimonio, al divorcio, a la herencia y a la
García Calderón Landa reconoció en su célebre Diccionario de Legislación troncalidad por medio del retrato de las reservas. Como novedades que no
Peruana que su texto rigió y surtió efectos en el Perú. El gran profesor de San estaban en el texto napoleónico mencionamos la eliminación de la muerte
Marcos don Julián Guillermo Romero, autor del Código Procesal de 1912, for- civil y la reducción legal de la herencia al sexto grado.
mulaba una severa crítica a toda la codificación de Santa Cruz en pleno siglo XX,
en especial la civil. Parecía increíble que después de tanto tiempo todavía
siguieran vivientes las pasiones desgarradoras sobre el tema de la Confederación II. £1 derecho peruano intermedio
Perú-boliviana que nublaba el criterio de los juristas (76!).
245.1 Destruida la Confederación Perú-boliviana y derrotado Santa Cruz, en el

246. Caracteres del derecho intermedio peruano
agreste territorio de Yungay, se acabó este intento de concesión masiva,
declarándose insubsistentes e inobservables los tres códigos bolivianos, El llamado derecho intermedio, es decir el período histórico comprendido
así como el reglamento orgánico que fue derogado para el norte del Perú entre los años 1821 al851 de la república peruana que corresponde al momento
en 1838 y para el sur en 1839. precodificador, tuvo diversos exponentes y expresiones, además de la vigencia
fugaz de los Códigos de Santa Cruz durante el período confederativo entre Perú
El estilo del Código Civil de Santa Cruz y su redacción fueron claros y y Bolivia. Algunos atisbos histórico-jurídicos denominan a este período como
sencillos, a semejanza del Code civil. Según el meritorio profesor Manuel prederecho patrio de carácter precodificador. Entre ellos, estuvo la declaración
Belaunde Guinassi, las disposiciones del Código de Santa Cruz concorda- independentista peruana que fue el primer documento jurídico externo de la re-
ban con las tendencias del momento histórico en el que vivía el peruano. La pública, ajuicio de Jorge Basadre Grohmann, con sus vastas repercusiones sobre
novedad de ese texto civil frente al francés fue establecer la herencia legal el estado de las personas en cuanto a la división de peruanos y extranjeros y la
hasta el cuarto grado y la supresión de la muerte civil entre otras normas ya
761 Julián Guillermo Romero. Estudios de legislación procesal. Lima, Tipografía El Lucero, 1914. Tomo I. 762 Jorge Basadre. Op. cit, Lima, 1944. p.
139. 721
720
nota de igualdad de las personas ante la ley y la proscripción de los títulos no estas fueron repartidas entre los comuneros, quienes serían considerados
liarios. (763). como sus propietarios.
Produjo además, en la república inicial, una tendencia a desvincular la pr 46.3 En cuanto al régimen déla propiedad inmueble, surgió en el Código Civil
piedad inmueble y a fraccionar las comunidades indígenas, lo que era cl- > irradiado por los bolivianos, la tendencia a establecer un régimen
muestra de que los peruanos irían gradualmente a convertir la propiedad en indivi-
derecho dinámico y fácilmente transmitible. Í dualista. Así, la Constitución política de 1828 dispuso que la propiedad es
enajenable y, de acuerdo con este principio, una ley del año siguiente
246.1 La república peruana conservó la esclavitud hasta su abolición en el afr fechada el 20 de diciembre y promulgada recién el 11 de enero de 1830,
1854 frente a la teoría de la declaración de la igualdad civil y política in dispuso que los poseedores de un mayorazgo podían enajenar la mitad,
serta en la revolución de la independencia de los estados norteamericano- reservándose el otro cincuenta por ciento al sucesor, quien a su vez podía
en 1776. enajenar o disponer de él (765). Para enajenar la mitad del mayorazgo había
que hacer un llamado al sucesor, lo que originó muchos pleitos civiles hasta
Sólo llegó a decretarse la libertad de los esclavos nacidos en el Perú des^. la promulgación de la ley del 4 de noviembre de 1849 que ordenaba dividir
pues del 28 de julio (decreto de 12 de agosto de 1821), los que se entra?' los mayorazgos. En este texto legal fue dispuesto que toda propiedad era
garían al patronato de sus amos a semejanza de la manumisión romana^ enajenable y este principio fue aplicado a los mayorazgos, las capellanías
Las cartas institucionales y políticas de 1828 y 1834 discurrieron sobre ef y demás vinculaciones laicales. Pero esta eliminación de loa mayorazgos
controvertido tema de la esclavitud y establecieron que no existían nacj= quedó cumplida muy lentamente. Basadre Grohmann exhumó ejecutorias
mientos de esclavos en el Perú y que al ingresar a su territorio quedaban; de la Corte Suprema de la República sobre mayorazgos hasta el 16 de
libres. noviembre de 1878, lo que demuestra su supervivencia pese al hecho de
suceder los años de esta eliminación.
Como es sabido, por los lectores del libro que tienen a la vista, el gobierr
no de Felipe Santiago Salaverry, presionado por personas interesadas en 246.4 En cuanto a la propiedad intelectual, fue dictada en el Perú la ley del 3 de
extraer ganancias del comercio negrero, procedió a importar esclavos de noviembre de 1849 como recepción de la ley francesa de 1793. Esta ley
Colombia, lo que originó la eliminación del dispositivo que lo prohibía, fue reglamentada por la resolución suprema del 5 de febrero de 1915. En
convalidándose legalmente el tráfico negrero (decreto de 10 de marzo de su texto se procedió a proteger el llamado derecho intelectual a favor de
1835) (764). En consecuencia, al promulgarse posteriormente el Código los autores de escritos literarios, de ciencias, de música, los dibujos, las
Civil de 1852, el Perú reconocía la ignominiosa esclavitud pese a los aires
cartas y los grabados de por vida y a sus herederos por veinte años y que
de igualdad que debieron estar en boga.
eran transmisibles a los herederos. A tal efecto, el autor de una publicación
debía depositar un ejemplar de su obra en la Biblioteca Nacional y Otro en
246.2 Durante el corto período del gobierno de José de San Martín se procedió
el archivo de la prefectura del departamento en donde hubiese sido
a promulgar un decreto que eliminaba el distingo odioso entre los indios y
efectuada la edición, publicándose la petición por quienes la formulaban
los demás peruanos. Se abolieron las mitas, los pongos, las encomiendas
ante la prefectura, quien resolvía previo dictamen fiscal. Si existían
y toda servidumbre personal. Después, los decretos de Bolívar de 1824 y
oposiciones, estas eran Ventiladas ante el Poder Judicial. Esta ley sobre
1825 disolvieron legalmente las comunidades de indígenas y las tierras de
propiedad intelectual duró hasta su derogatoria por la número 13714 del
31 de octubre de 1961, durante el segundo gobierno de don Manuel Prado
Ugarteche en pleno siglo veinte.
763 Toribio Alayza y Paz Soldán. Derecho administrativo general y del Perú. Lima, Sanmarti Cía., 1927.
234 pp.
765 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. p. 151. También está desarrollado el tema de la extinción
764 Carlos Aguirre. Agentes de su propia libertad. Los esclavos y la desintegración de la esclavitud 1821- del mayorazgos en Jorge Basadre. Historia de la República del Perú 1822-1933. Lima. Editorial
1854. Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993. 335 pp.
Universitaria, 1983, p. 69. Tomo III.
722 723
Jorge Basadre Ayulo
el honor de muchas personas, figurando entre sus «víctimas» a Manuel

246.5 El 12 de noviembre de 1823 quedó promulgada la ley de imprenta, decla- Prado y Lavalle, Andrés Alfredo Cáceres y Nicolás de Piérola. La misma
rando ella que todo peruano tiene derecho a manifestar sus pensamientos tónica abusiva siguió vigente en el siglo XX. El periodismo, con raras
por medio de la prensa, sin necesidad de obtener licencia previa, salvo de
excepciones, recogió rumores clandestinos contra personas antagónicas y
artículos o libros sobre la Sagrada Escritura, artículos y dogmas de la reli-
contó con la impunidad de un sistema jurídico complaciente y benévolo.
gión católica, la moral religiosa y la disciplina esencial de la Iglesia, para
cuyo caso requiere, para la publicación, la licencia previa del Ordinario o
autoridad eclesiástica. Se encontraba en esta exigencia a la licencia previa Pese a todas estas tergiversaciones, el presidente Ramón Castilla respetó
una reacción contra las tendencias masónicas en los primeros tiempos de la libertad de prensa "que es de esperar que hayan pasado los tiempos en
la república. que era necesario defender la libertad de prensa como una de las segurida-
des indispensables contra un gobierno corrupto y tiránico, y este pensador
Este dispositivo legal sancionó los delitos cometidos a través de impresos añadía que este aspecto de la cuestión, además ha sido expuesto con tanta
que conspiren directamente a trastornar o destruir la religión de la república frecuencia y en forma irrebatible por anteriores escritores que no se insista
y su Constitución política, graduándolos como subversivos en primer, especialmente sobre él".
segundo y tercer grado. Se estableció como impresos sediciosos en estos
tres grados los que contuvieran máximas o doctrinas dirigidas a excitar la 246.6 El siglo XVIII había presentado un regalismo extremo bajo el influjo del
rebelión o la perturbación de la tranquilidad pública. La desobediencia a galicanismo. El clero estaba influenciado por los enciclopedistas. Así, mu-
las leyes o autoridades legítimas fue calificada como incitación a la des- chas rentas eclesiásticas se transmitieron al Estado. Cuando aparecen las
obediencia. Se tipificó con la nota de obscenos o contrarios a las buenas luchas independentistas las relaciones con Roma estaban suspendidas. En el
costumbres los impresos contra la moral o decencia pública. caso peruano, bajo la administración de Santa Cruz, se reglamentó el clero
regular suprimiéndose los conventos con más de ocho religiosos y la admi-
Las causas de imprenta estaban a cargo de tribunales de hecho que debían nistración de las rentas de los conventos se transfirió a ecónomos laicos. Los
pronunciarse sobre si había lugar a la formación de causa contra el infractor, permisos de exclaustración fueron facilitados dejándose expedito el recurso
con la pluralidad de votos. Una abstención lapidaba la causa instaurada. Fue de fuerza. El 17 de diciembre de 1851 se promulgó la ley sobre la elección
creada una junta Conservadora de la Libertad de Imprenta. de los obispos por los miembros de la diócesis. Y en el aspecto de la litera-
tura jurídica el profesor Jorge Basadre Grohmann remarcaba en sus clases
La ley peruana de imprenta fue arcaica, complicada y no tuvo aplicación la obra notable y prolífica de Francisco de Paula González Vigil inserta en
práctica. Las denuncias por los casos de imprenta fueron formuladas ante su libro titulado «Defensa de la autoridad de los gobiernos y de los obispos
el alcalde. Los municipios debían nombrar treinta y dos sujetos con el contra las pretensiones de la Curia Romana» (1848) que mereció su ex-
nombre de jueces de hecho como jurados quienes procedían a estudiar el comunión por lo que el ilustre tacneño escribió Cartas al Papa Pío IX con
caso, concretándose a declarar si ha o no ha lugar a formación de causa. varios documentos al caso (1871), Francisco Javier Mariátegui escribiendo
Si procedía la demanda, el alcalde remitía al juez instructor la denuncia,
bajo el seudónimo de «Patricio Matamoros» se encuentra también entre los
el impreso y la declaración al jurado. El juzgamiento de las causas de
pensadores regalistas de la república. Los ultramontanos o partidarios de
imprenta por siete jurados fue deficiente. Toribio Alayza y Paz Soldán,
la Iglesia y su injerencia en la vida civil tuvieron su exponente de brillo y
destacado profesor sanmarquino, expresaba que al año 1927 en el Perú
realce en el sacerdote Bartolomé Herrera.
nunca había concluido un juicio de imprenta por la dificultad en cumplir
las alambicadas disposiciones de esta ley (766). El periodismo peruano en-
Podemos considerar, de acuerdo a conversaciones sostenidas con el dis-
cerró un tinte venenoso en el siglo XIX al no tener sanción reguladora los
tinguido maestro universitario doctor Domingo García Belaúnde, que
excesos y abusos de la «libertad de prensa» que buscó herir y difamar
Bartolomé Herrera, con Luis Felipe Villarán son los más prominentes re-
presentantes del Derecho constitucional peruano en el siglo XIX.
766 Toribio Alayza y Paz Soldán. Op. cit., p. 161 yss.
725
1 matrimonio se celebra en la república con las formalidades establecidas por
Iglesia en el Concilio de Trento».
Artículo 156 del Código civil del Perú de 1852.
Se puede vender una esperanza incierta; como si un pescador vende una redada
-tes de echarla».
Artículo 1343 del Código civil del Perú de 1852.
Tal es la legislación peruana. Redacción clara y concisa; un esfuerzo constante

ncaminado a ser completo; los lazos al derecho tradicional conservados pero
eltos más flexibles».
Mr. Raoul de la Grasserie. Juicio del Código de 1852.

Etude des Législations Etrangéres. Traducida por el
doctor Heráclides Pérez para Código civil.
Anotado y concordado de Miguel Antonio de la Lama,
Lima, Imprenta Gil, 1914. p. 64.
Capítulo XX
El proceso de codificación civil en la república del
Perú. El Código civil de 1852. Las transformaciones
del derecho civil a partir de 1852
Su vigencia en los siglos XIX y XX. Las fuentes del

derecho civil peruano en el siglo XIX
I. Historia externa del Código civil peruano de 1852
247. Los antecedentes del Código civil de 1852
Derogados los códigos de Santa Cruz por el colapso de la Confederación

Perú-boliviana en el campo agreste de Yungay y vueltas las cosas al estado anterior
(767)s el Congreso de la República, por ley del 9 de octubre de 1845, autorizó
767 Definidas, aunque no deñnitivamente, las fronteras del Perú republicano del año 1842 no implicaban
problemas. No limitábamos con Chile. La nación estaba en un periodo de apogeo y progreso material
por obra del gobierno de Ramón Castilla y por la aparición de la riqueza efímera del guano. Antes de
llegar la era de Castilla apareció un período de anarquía debido a la rivalidad entre los jefes del norte y
del sur. Muerto Gamarra, trágicamente en Ingavi, habla quedado al frente de la nación el presidente del
Consejo de Estado, Manuel Menéndez, quien tuvo que afrontar los desórdenes de la anarquía desatada
en 1842 por jefes militares que aspiraban a la presidencia. El culto general arequipeño Manuel Ignacio
de Vivanco triunfó en la contienda y tomó el título de "Supremo Director" de la república. "El
Directorio", una especie de despotismo ilustrado, cayó por una reacción constitucional dirigida por
los generales Nieto y Castilla. El poder fue entregado a Manuel Menéndez, jefe legítimo del país,
729
al presidente de la república para que preparara el Código Civil, el Penal y lo Francisco Javier Mariátegui, brillante jurista de tendencia radical y masón alto
procedimientos de estas materias. En consecuencia, la ley respectiva fue promuf grado (769); don Manuel López Lissón, abogado de prestigio, quien había fendido
gada por Ramón Castilla como presidente del Perú en su primer gobierno siendo con éxito en 1832 la causa instaurada contra José de la Riva Agüero; m Mariano
ministro de Justicia don José Gregorio Paz Soldán (768). A tal efecto, el Consejo de Carrera, quien falleció al poco tiempo después de instalada la co-'sión
Estado preparó las ternas para la formación de esta comisión redactora, ¿ft ley codificadora, por lo que su voz no se hizo sentir; José Julio Rospigliosi el
dispuso que fueran siete los miembros de la referida comisión codificadora. El magistrado José Luis Gómez Sánchez, cercanos en sus posturas ideológi-is
Perú siguió así el ejemplo francés para preparar el Código Civil de esa nación liberales a Mariátegui; y, José Manuel Tirado, de una posición ideológica
entregando la materia a una comisión técnica que fue utilizada después en Italia fotermedia(770).
España y Alemania a diferencia de Argentina, Chile y Suiza que encomendaron
esta tarea a un solo jurista en cada caso: Vélez Sarsfield, Bello y Huber. El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba, en sus clases de San Marcos,
que el reglamento para el funcionamiento de esta comisión codificadora fue
Fue escogida para realizar la tarea codificadora civil y procesal civil a pres-
expedido el 20 de diciembre de 1845. Debía elegirse primeramente un presidente
tigiosos juristas de diversas ideologías en una posición que hoy podemos de-
de la comisión redactora que se encargara de la correspondencia con las autori-
nominar "intermedia": Manuel Pérez de Tudela quien, según anotaba Basadre dades políticas y con los tribunales, y de un secretario para redactar los trabajos y
Grohmann, era un magistrado conservador y antiguo partidario de Riva Agüero; prdenar el archivo. Se dispuso que la comisión debía trabajar siete horas diarias,
quien convocó Jas elecciones que dieron el gobierno al mariscal tarapaqueño Ramón Castilla, en abril incluyéndose los días festivos en el local de la Universidad Nacional Mayor de
del año 1845. Principiaba la etapa de paz y progreso con esta primera presidencia de Castilla (1845- San Marcos. Fueron establecidas dos clases de trabajos: el común o preparatorio
1851), cuyas obras continuaron en la segunda (1855+-1862). La explotación del guano y el natural y después una labor privada de estudio de los textos. Un miembro de la comisión,
desarrollo económico del país determinaron los cambios políticos. El guano dio vida a una clase rica
que se enlazaba a la antigua nobleza de sangre, para ocasionar el grupo plutocrático-aristocrátíco que era elegido por el presidente, debía presentar el plan con el sistema más
detentador de los grandes beneficios costeros. Esta minoría capitalista acentuará su poder político, que apropiado para distribuir el articulado del Código civil. Cada ponencia era
cristalizará en el civilismo, primer intento de formar un partido serio. Sin llegar a la arbitrariedad,
llamando a colaborar a los enemigos, Castilla supo mantener el orden y la estabilidad política que le examinada por dos miembros de la comisión, quienes debían emitir dictamen, y
permitió ordenar la economía, dar seguridad, avanzar en el terreno material y espiritual, y proporcionar aprobado el plan general "se distribuirán los trabajos en orden del título corres-
al país un prestigio económico exterior y una personalidad continental. A él se debe el comienzo de pondiente a cada miembro de la comisión por lo menos uno" (771). Fue acordado
los pagos para liquidar la deuda interna y externa; la preocupación por la defensa nacional; reabrió el
Colegio Militar y aumentó la escuadra; y, fomentó la emigración. Internacionalmente, se le debe la que la comisión codificadora trataría primero el código sobre el proceso civil
normalización de relaciones con Bolivia, enturbiadas desde Ingavi, Reunió en Lima, (18471848) el cuyos trabajos de estudio de sus tres libros y redacción duraron doce meses. Este
Primer Congreso Americano, cuyo objeto fue el de unir a los pueblos hispanoamericanos. El progreso
intelectual se dejó sentir en la promulgación del primer Reglamento de Instrucción Pública y en la trabajo fue presentado al Congreso de 1846 y fueron remitidas copias a los
presencia de notables personalidades, como los hermanos Gálvez y el sacerdote Bartolomé Herrera, tribunales superiores conforme a la ley del 9 de octubre de 1845.
que lanzaba su ideología liberal y conservadora desde el Colegio de Guadalupe unos, y desde el
Convictorio de San Carlos, el otro.
768 En el primer medio siglo de república, Ramón Castilla fue sin duda el más completo presidente peruano; 247.1 Fue en la comisión de redacción del primer Código civil peruano que ocu-
cholo, provinciano y trejo, vital y tenaz, sin complejos ni resentimientos sociales ni complejos de casta, rrió un cisma en su seno en cuanto a la discusión derivada de las posturas
creyente sincero en que el Perú podía y debía ser un gran país, logró hacer de Lima la primera capital
sudamericana. Fue, es verdad, arbitrario y mandón. "Don por lo mismo" fue el apodo que tuvo en su anticlericales sostenidas inicialmente por Manuel Lorenzo de Vidaurre en
época, y careció de un plan de gobierno orgánico. Pero, en compensación, era curioso, creativo y su Proyecto de Código civil inserto en el libro primero: el matrimonio civil
honrado. Cuando murió, cruzando a lomo de caballo el desierto, con más de 70 años a cuestas, sus
acreedores tuvieron que perdonarle deudas a su viuda. Y, el Perú de entonces no vivía una época de debía constituir, de acuerdo a esta tesis, un acto civil previo al religioso
penurias sino de despilfarro de la riqueza proveniente del guano.
Castilla sentó las bases del proyecto de Código civil, el de enjuiciamientos, el penal y el procesal
penal. Y, la figura de Castilla queda identificada con una acertada administración pública al establecer
en el año 1845 cuatro ministerios y estructuró un presupuesto ordenado para la república peruana. 769 El 29 de abril de 1851 fue designado Francisco Javier Mariátegui Vocal de la Corte Suprema "luego
Desde esta faceta extrajurídica, el presidente Castilla estableció un nuevo sistema de transporte: el de evaluar la terna que oportunamente presentó al gobierno el Consejo de Estado. Fue magistrado de
ferrocarril al Callao. El sábado 5 de abril de 1851 empezaron a efectuarse tres viajes de prueba entre gran prestigio por su autoridad, conjuntamente con el doctor Manuel del Carpió". El Comercio, 30 de
Lima y Callao, solicitando el numeroso público el aumento a cinco o seis semanales", disculpándose la abril de 1851. Debemos recordar que ese año El Peruano dejó de ser publicado y en su lugar apareció El
empresa "pues ahora lo que le interesa es concluir con los últimos detalles de la obra". "El Comercio", tiempo oficial, que aparecía cuatro veces al mes.
11 de abril de 1851. 770 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1942. pp. 157-158.
730 731
e insertado en el Código Civil como un contrato consensual (772). Est el

temperamento de Manuel Lorenzo de Vidaurre que siguió latente é gunos civil peruano de 1852 había trabajado dos años en su la elaboración, cuyo
codificadores pese a su fallecimiento ocurrido en 1839. Suproy de Código criterio fue dividido por el tratamiento sobre el matrimonio. Así, la minoría
Civil propugnó que los que pretendían contraer matrim debían de legisladores, compuesta por los señores Tudela y López Lisson, por
presentarse ante el gobernador, el prefecto, el subprefecto d acuerdo de 6 de julio de 1847, presentó un proyecto de matrimonio(título
circunscripción para la celebración y conclusión pública de este con* ante I, sección 2, libro 3) el que se ceñía a las reglas del Concilio de Trento.
cuatro testigos y luego ante el sacerdote para la ceremonia religi La
naturaleza contractual del matrimonio que se insertó en el libro de < tratos 47.2 La ley del 29 de diciembre de 1849 constituye el inicio de un nuevo mo-
no fue la única divergencia en el seno de la comisión codificado (773). Fue mento en el proceso codificador peruano. Consideró que los proyectos de
la sombra de Manuel Lorenzo de Vidaurre sobre los codificad res. Además, Código civil debían ser sometidos al estudio de una nueva comisión inte-
era considerado conveniente por el grupo radical encabezad por grada por tres miembros constituida por parlamentarios designados por el
Mariátegui -que siguió la línea anticlerical de Vidaurre-, en que rí debían Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo de Estado, facultándose reservar
existir diferencias entre la paternidad legítima y la ilegítima y q debía los artículos objetables. En consecuencia, esta comisión parlamentaria debía
pretenderse ejercer un control estrecho sobre el clero para que s miembros armonizar los criterios en discordia en el plazo de tres meses y emitir un
no pudieran obtener cargos políticos ni civiles. Este grupo radí-! cal informe razonado sobre la materia. El Poder Ejecutivo quedaba autorizado
constituido por Mariátegui, Rospigliosi y Gómez Sánchez preparara" el a promulgar un Código Civil con los artículos reservados entre los que se
proyecto de Código Civil, considerando al matrimonio civil como ufr encontraban los referentes al matrimonio y las materias objetadas por las
contrato que debía celebrarse ante la autoridad civil, con carácter previo Cámaras en el año 1847. El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en
al religioso. Basadre Grohmann opinaba que los otros miembros de lá: sus clases dictadas en San Marcos que esta segunda comisión se excedió
comisión fueron sorprendidos por este proyecto y no lo objetaron iniciad en sus facultades modificando el texto primigenio del proyecto de Código
mente. Pero, después, Pérez de Tudela y López Lisson lo impugnaron pú- Civil por lo que se arrogó indebidamente las facultades de una comisión
blicamente, sosteniendo que su texto se oponía a las reglas del Concilio de redactora y no revisora del mismo (776) (77?).
Trento y a sus propias convicciones religiosas por lo que se retractaron del
Próximo a cesar en el cargo de presidente de la república, Ramón Castilla
proyecto Mariátegui llegando a afirmar que el texto del anteproyecto se
promulgó los Códigos Civil y de Enjuiciamientos por decreto de 22 de
había repartido entre los codificadores con notorio retraso (774). Entonces,
noviembre de 1850. Castilla procedió en este momento de notorio apresu-
ocurrió un cisma imprevisto en la comisión elaborándose dos proyectos
ramiento, movido por su afán de "emular su nombre a la codificación na-
de código civil separados entre sí por el debate sobre el matrimonio como
cional", (778) (779) aunque no supo calibrar que el proyecto era apresurado. El
acto religioso o civil.
Código Civil peruano fue promulgado "en el estado en que había quedado
después de la obra de la segunda comisión (780). El texto debía regir después
Esta dualidad de criterios jurídicos pasó en discusión al Congreso en 1847,
de siete meses computados desde el decreto del 22 de noviembre de 1850.
acordándose reservar diversos artículos del Código civil referentes al
El código aún no había sido divulgado y el trabajo no se había
matrimonio (775). El debate modificó varios artículos resaltando en la
Cámara de Senadores las opiniones de los señores Benavente, Madalen-
goitia y Terry, y en Diputados las tesis de los señores Tirado y Cavero 776 Jorge Basadre. Op. cit., pp. 160-161.
contra el primer proyecto. La comisión redactora del proyecto de Código 777 La comisión creada por ley del 29 de diciembre de 1849 para revisar los proyectos de los códigos civil
y de procedimientos, ha terminado sus trabajos y cumple con el deber de expedir el informe razonado
que se le solicitó. La comisión considera de justicia dar un testimonio de gratitud a todos los
772 Proyecto de Código civil. Op. cit., (Artículos 971, 972 y 987). jurisconsultos que colaboraron cuando se les solicitó alguna opinión. Por otra parte, la comisión está
773 Hasta 1852, los juristas debían ser buenos conocedores de la historia jurídica para aplicar y comprender dispuesta a aceptar las modificaciones que se estimen oportunas". "El Comercio". Lima, 16 de agosto
el derecho civil.
de 1850.
774 Jorge Basadre. Op. cit, p. 158 y ss.
775 La ley del 22 de diciembre de 1847 dispuso que los proyectos de Código civil y de enjuiciamientos 779 En sus dos gobiernos, Ramón Castilla liberó a los esclavos; suprimió el tributo al indio; dio al país el
civiles fueran reconocidos en las cámaras legislativas y los jueces hicieran informes motivados sobre
primer Reglamento de Instrucción pública; estructuró el primer presupuesto de la república; propugnó
sus dispositivos para que fueran aprobados con todo este bagaje.
la autonomía del Poder Judicial y organizó la representación diplomática del Perú.
732 780 Jorge Basadre. Op. cit., p. 162 y ss.
733
completado. juristas designada por Castilla, así como el proveniente de la comisión

parlamentaria. La ley de 7 de junio de 1851, proveniente de la adminis-
247.3 Ramón Castilla entregó la presidencia del Perú en el año de 1851, al gerj tración Echenique, suspendió la aplicación de los Códigos Civil y de en-
ral José Rufino Echenique (7SI) (782) (733). El temperamento de este últii era el juiciamientos civiles preparados y promulgados por el gobierno anterior.
de un conservador, por estirpe. Por origen, habiendo pertenecido „ rica y Esta ley dispuso que el Parlamento nombrara por mayoría de sufragios una
noble españolidad. Jorge Basadre Grohmann, al tratar este aspee. sobre comisión de dos senadores y cinco diputados para el examen, reforma y
los antecedentes del código civil de 1852, opinaba con fúndame™, que el corrección de los proyectos de Código Civil y de Enjuiciamientos. En esta
Perú vivía bajo diferente clima social y político Echenique, de¡a do al ley procesal no surgieron discrepancias entre los codificadores derivados
surgimiento de otros problemas y de nuevas soluciones para éste» (7M) de la institución jurídica del matrimonio y de la división de poderes civiles
(785). El gobierno de Echenique consideraba que no existía integridal y y eclesiásticos.
enlace en el articulado del Código civil preparado por la comisión di
El 12 de junio de 1851, el Congreso ordinario de la república eligió la
781 En el año 1851 terminaba el período de Castilla. Este apoyó la candidatura del general RufinJ tercera comisión redactora de estos textos legales peruanos, que tuvo un
Echenique, colaborador suyo. Echenique resultó elegido en comicios violentos, frente a la candidatura carácter marcadamente conservador. Estuvo constituida por los senadores
de Vivanco. Su gobierno fue conservador, pudiendo continuar el progreso material iniciado pó¡ Andrés Martínez Orihuela y José Luis Gómez Sánchez quien, según Ba-
Castilla según el auge de los ingresos que producía la venta de guano. Trazado de comunicaciones
embellecimiento público, fomento de inmigración, puesta en vigor de los primeros códigos, aumentuí sadre Grohmann, entonces era partidario del divorcio por mutuo acuerdo
del poder naval, etc., fueron parte de las obras realizadas en la política interna de Echenique, cuyql de los esposos; y los diputados Manuel Toribio Ureta, autor de un enjun-
principal colaborador fue Bartolomé Herrera. Internacional mente, cabe resaltar el arreglo de limiteál
con el Brasil, mediante el cual el Perú obtuvo la libre navegación por el río Amazonas y la cesión del! dioso libro de ejecutorias supremas, Pedro Gálvez, egregio maestro en
triángulo territorial comprendido entre el citado río y el Caquetá. Guadalupe; Teodoro La Rosa, Juan Celestino Cavero y Pedro José Flores.
Aparte de cierta oposición por parte de Vivanco, Echenique tuvo que hacer frente a la ideología del;
liberalismo. Esta oposición liberal, tendente a modificar la Constitución política y a terminar con Gálvez y Ureta fueron símbolos de la tendencia liberal imperante, pero su
ciertas cosas, degeneró en el alzamiento de 1854. actuación en la comisión codificadora no se hizo sentir (786).
782 El local del Palacio de Gobierno fue preparado esmeradamente con dfas de anticipación para e| ingreso
de Echenique, rara situación que vivió el Perú de entonces. Lamentablemente, "El Comercio" en su El diario oficial "El Comercio" del 17 de junio de 1851 hacía presente que
ejemplar del 11 de abril de 1851 pedía retirar los escombros que habían sido reunidos de Palacio. El país
tH 783 festejó el cambio de mando con gran algarabía. Lima vivió días de fiesta. El norte vivió un ambiente de
la comisión proveniente de ambas cámaras legislativas, conforme a la ley
tranquilidad gozando el pueblo de "magníficas corridas de toros". En Piura, tuvieron lugar numerosas del 7 de junio, "después de un corto intercambio de ideas procedió a es-
fiestas, según informaba el corresponsal de "El Comercio" de Lima del 29 de julio de 1851. tablecer las pautas que regirían esta importante comisión", "reuniéndose
784 Las elecciones presidenciales de 1850 celebradas en nuestra capital y en todo el país fueron tal vez, diariamente en el local del Senado a las 10:30 de la mañana, designándose
las más violentas que se recuerden en el siglo XIX. El diario "El Comercio" de Lima, en su edición del
lunes 4 de marzo de 1850 narra que ambos bandos electorales en pugna, echeniquistas y vivanquistas, un título o títulos de los proyectos de los Códigos civiles a ser revisados"
apelaron a grupos armados "que lucharon con ferocidad, dejando como saldo un buen número de y pueden hacer reflexiones, cada uno de los señores de la junta teniendo
muertos y heridos. Conocidos delincuentes se pusieron al servicio de políticos y amparados por ellos como elementos de juicio los proyectos".
dieron rienda suelta a toda su maldad". La parroquia de San Sebastián, continua el diario "El
Comercio", fue una excepción pues, gracias a la propuesta de los capituleros de Vivanco, se llegó a
un acuerdo para que ninguna persona que se acercara a la mesa electoral llevara armas. Este convenio El presidente de la tercera comisión codificadora fue el jurista don Andrés
fue cumplido casi en un ciento por ciento, ahorrándose mucha sangre". Y el diario limeño añadió que Martínez Orihuela, hombre de ley como lo llama Enrique Chiiinos Soto,
"en la parroquia de Santa Ana votaron numerosos soldados del escuadrón Dragones de Policía, de la
escolta presidencial y del batallón Yungay. Estaban armados y actuaron con una brutalidad y orador de verbo fácil y fluido, periodista agudo en el diario "La Aurora",
prepotencia indignantes", Agrega "El Comercio" que, a su vez, en las elecciones presidenciales de 1850, católico ferviente, conocedor del idioma castellano y político infatigable,
el pueblo de Arequipa reafirmó una vez más sus convicciones y su lealtad inalterables hacia el general
Manuel Ignacio de Vivanco. Tanto en las mesas momentáneas como en las permanentes de los colegios
magistrado de la Corte Superior de Arequipa y senador por esa región.
parroquiales, los arequipeños, llevando como distintivo una cinta roja, votaron masivamente a favor de Este había actuado con Gamarra, como secretario de Salaverry, y estrecho
Vivanco". Por suerte, añadía el diario, "los temidos desórdenes ocurridos hace algunas semanas, no se colaborador de Vivanco en las trifulcas de la política nacional. Martínez
han repetido al momento de las elecciones". Con estas elecciones fue proclamado don José Rufino
Echenique como sucesor de Ramón Castilla. Y, fue éste quien depuso a Echenique en la presidencia de fue el artífice auténtico del código civil de 1852 y su estilo aparece clara-
la república. El Comercio de Lima del miércoles 6 de marzo de 1850.
785 El texto de la referida ley de 7 de junio de 1851 aparece en el libro de Miguel Antonio de la Lama
titulado "Código civil. Anotadoy concordado". Lima, Librería e Imprenta Gil, 1914. 1180 pp.
786 Jorge Basadre. Op. cit., p. 163
734
735
mente en muchos de sus artículos (787). Martínez era lector empedernido de cierta belleza", según expresaba Jorge Basadre. Para el doctor Ángel
teólogo, analítico (788). Nació en Arequipa en 1795 y murió en 1856, poco Gustavo Cornejo, el Código Civil de 1852 fue la aceptación de las ideas
después de promulgarse su original Código Civil. Los restos de este jurista canonistas y conservadurismo expuestas por Tudela y López Lisson en la
reposan en el templo de la Merced de Arequipa, bajo el altar de San José comisión redactora (791)., El proyecto de Código Civil de Martínez no fue
(789). remitido al Congreso para la discusión respectiva ya que se había expedido
la autorización correspondiente para que se promulgara tan pronto la
247.4 La tercera comisión del primer Código civil peruano trabajó en el segundo comisión culminara sus trabajos.
semestre de 1851 retirando el título sobre los clérigos, y el matrimonio fue
colocado dentro de las formas establecidas por el Concilio de Trento. En consecuencia, el Código Civil peruano fue promulgado el 29 de di-
Introdujo reformas sobre la filiación, la herencia, los derechos sobre las ciembre de 1851 y rigió a partir del 29 de julio de 1852 hasta el año 1936.
cosas y los contratos. Eliminó la posibilidad de regular sobre las materias El código Civil del año 1852 comprendió 2301 artículos. El profesor Jorge
de gremios y profesiones así como de las letras de cambio (79°). Martínez Basadre Grohmann mencionaba que fue obra de tres comisiones: la
"estampó en el Código civil su estilo preciso, sobrio y a veces no exento primera de carácter técnico jurídico con la presencia de siete juristas que
trabajó dos años, entre los años 1845-1847; la segunda, de corte parla-
mentario, cuya tarea duró tres meses, y la tercera también parlamentaria
787 Debemos hacer referencia al artículo con el número 1343 en cuyo texto consignó: "se puede vender
una esperanza incierta como si un pescador vende una redada antes de echarla". También puede con dos senadores y cinco diputados, cuya labor fue de seis meses. Se
consultarse el excelente trabajo de Enrique Chirinos Soto aparecido el 1 de setiembre de 1962 en el demoró dos años y nueve meses en su preparación total, lo que Basadre
diario "La Prensa" con el título de "Martínez en la obra de Basadre". También es importante el trabajo
periodístico escrito por su padre don Carlos Chirinos Pacheco titulado El Código civil de 1852, publicado
consideraba corto tiempo, mencionando que Vélez Sarsfield en Argentina
en el diario "La Prensa", el 28 de julio de 1952. demoró cinco años para preparar el Código Civil argentino (792).
788 Sobre la personalidad de Andrés Martínez Orihuela puede consultarse el libro de Pedro José Rada titulado
Apuntes sobre el estudio del derecho en el Perú. Arequipa, Imprenta de la Bolsa, 1894. p. 184 y ss.
789 Andrés Martínez Orihuela contaba apenas veintiséis años cuando pronunció en la Academia Lauretana 248. Comentarios sobre el Código civil de 1852
su famoso elogio en honor del obispo Chávez de la Rosa, fundador del primer orfanato arequipeño.
Con este discurso Martínez obtuvo un sólido prestigio como orador de verbo fácil y fluido. En los
albores de la independencia del Perú comenzó su carrera de periodista combativo. Contra él se instauró Algunos distinguidos comentaristas del Código Civil de 1852 como Alfonso
el primer juicio de imprenta. Posteriormente, fue nombrado catedrático de Derecho civil en el Colegio Benavides Loredo y José León Barandiarán han señalado la gran dificultad en
Nacional de la Independencia americana. En el año 1827 fue secretario de la prefectura de Arequipa.
En 1832 estuvo sentado en una curul parlamentaria, encabezando la minoría junto con Luna Pizarro y realizar un trabajo hermenéutico de su texto por la falta de actas, memorias,
Vígil. Poco tiempo después fue nombrado Ministro de Hacienda pasando enseguida a desempeñar la
prefectura del departamento de Arequipa. Cuando estalló el movimiento federativo peruano-boliviano,
exposiciones de motivos y de las notas que indicaran las fuentes de las institu-
Salaveny, que era contrario a las pretensiones de Santa Cruz, aprovechó los servicios de Martínez, ciones que regularon su texto (793) (m) (795)-
nombrándolo su secretario. De ese tiempo data su famosa nota dirigida al presidente Orbegoso para
que abandonara la causa de Santa Cruz, que ante la patria tenía todos los caracteres de una invasión.
Este documento es, sin disputa, el mejor alegato que registra nuestra historia política en pro de la
nacionalidad y la democracia. Al conocer Santa Cruz esta nota, se enfureció de tal modo que, al 791 Ángel Gustavo Cornejo. Comentarios ai Códiqo civil de J852. De las personas y de sus derechos.
derrotar a Salaverry en Socabaya, hizo buscar a Martínez para fusilarlo. Éste se puso a buen recaudo, Chiclayo, Dionisio Mendoza. Librería y Casa Editora 1921, p. 151. Tomo I. (En esta glosa, Cornejo
ocultándose en su hacienda "Caraquen" del valle de Tambo, de donde pudo trasladarse a Chile. Una recogió la opinión vertida por José Antonio Barrenechea en La Gaceta Judicial, número 120, año
vez en la república vecina colaboró activamente en varios periódicos en contra de la aborrecida 1874).
Confederación. Cuando se desbarataron los planes de Santa Cruz, el proscrito pudo regresar al Perú 792 "El Comercio" de Lima pregonó por la necesidad de prolongar los Códigos civil y procesal
con el nombramiento de Vocal de la Corte Superior de Arequipa. En 1843 el gobierno revolucionario solucionándose los inconvenientes que ha ofrecido la ejecución de la ley del 9 de diciembre de 1849.
de Vivanco le confirió el cargo de Ministro de Justicia. En 1850 el departamento de Arequipa lo eligió "El Comercio", 25 de abril de 1851.
senador y fue entonces que formó parte de la comisión codificadora que tuvo el encargo de 793 Alfonso Benavides Loredo. Bosquejo de ¡a evolución política jurídica de la época republicana del
confeccionar el Código Civil. Este eminente orador y sabio político que mereciera los elogios más Perú. Lima, 1918. p. 246y ss.
entusiastas de don Andrés Bello, falleció en agosto de 1856. Entre sus escritos culmina una templada
794 José León Barandiarán. "Examen comparativo de los Códigos civiles nacionales de 1852 y 1936".
nota que escribió con motivo de haber sido despojado de su cargo de vocal de la Corte Superior de
Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Año XX. Número 5,1-II-III. Lima, 1966. Inserto en José
Arequipa.
León Barandiarán. Tratado de Derecho civil. Urna, 1991. Tomo I.
790 Jorge Basadre Grohmann. "Antecedentes del Código civil de 1852". Revista de Derecho y Ciencias 795 Alfonso Benavides Loredo fue profesor de Historia del Derecho peruano en la Universidad Nacional
Políticas. Año III, número II, Lima 1939, pp. 283 y ss. Reproducido en la edición de Historia del Mayor de San Marcos. Además, fiel a su profesión de abogado, defendió al ex-presidente de la
derecho peruano. Lima, Librería Studium 1984, p. 324 y ss. y en la posterior de Editora San Marcos. República Augusto B. Leguia ante el Tribunal de Sanción, a costa de sacrificar su libertad.
736 737
Historia del Derecho Universal y Peruano ¡
Jorge Basadre Ayulo
248.1 Entre las fuentes mayores del Código Civil de 1852 podemos mencio las
siguientes: a) la propia versación jurídica de los legisladores cuya gura
señera fue don Andrés Martínez Orihuela; b) el romanismo vertid través del
ius naturalismo que encarnó la filosofía jurídica imperante busca de la
racionalización y generalización de las formas de derecho que se
encontraron en el derecho romano; c) el Código de Napoleón B ñaparte y
los comentaristas de su texto, como fue el jurista Jean Doma5 aunque no
fue una mera copia del francés; d) Las Partidas; e) el Códi civil de la
Confederación Perú-boliviana sobre todo en lo referente a la h rencía de
colaterales al cuarto grado; f) el derecho canónico en lo referen a las
formalidades para el matrimonio, los impedimentos matrimonial^ y las
causales de nulidad; g) la influencia que provino en forma indirec por el
derecho español a través del intento de codificación de 1821 y lo proyectos
de 1836-1851; y, h) el derecho alemán a través del influjo de jurista Juan
Teófilo Heinecio mostrado en conceptos jurídicos como I definición del
matrimonio y el criterio para la división de las personas.
También, han sostenido algunos distinguidos juristas que el Código Civi

francés de Napoleón Bonaparte y el Código Civil de la Confederació
Perú-boliviana han servido de patrón al texto civil de 1852. Esta postur
fue tomada por Luis Antonio Eguiguren, José León Barandiarán y Jorg
Eugenio Castañeda (796). De otro lado, Jorge Basadre Grohmann anotaba!
en sus clases las diferencias existentes entre el Código civil peruano d
1852 y el célebre Code civil francés de Napoleón Bonaparte afirmand
que el texto peruano más bien era una reacción contra el proyecto de VU
daurre y su evidente anticlericalismo.
II. Historia interna del código civil peruano de 1852
249. La división hermenéutica del Código civil de 1852

797 Entre las formas romanistas del Código de 1852 el texto enunciaba la fuerza de la tradición en lugar
de la publicidad en la transferencia de los derechos reales; de los principios de la solidaridad extendida
El Código Civil peruano de 1852 está dividido en un título preliminar y tres a casi todos los efectos accidentales de las obligaciones respectivas; la ausencia con largo plazo; la
libros: el primero trataba de las personas y sus derechos; el segundo de las cosas prescripción larga; el carácter absoluto del dominio; la renta vitalicia; la anticresis, y, la
responsabilidad "ultra vires".
798 El 22 de agosto de 1922, y por resolución suprema, quedó designada una comisión reformadora del
796 Félix Navarro Irvine ha mencionado los aportes romano, francés y peruano al Código de 1852 en su Código Civil que terminó en catorce años de trabajo el texto del código de 1936. Trabajó catorce años
discurso sobre el centenario de la promulgación del Código civil de 1852. Félix Navarro Irvine. en su tarea codificadora. Desde el año 1929 fue una tarea cuidadosa, notándose un apresuramiento
Discursos. Memorias. Provectos. Labor realizada para el Colegio de Abogados de Lima. Lima, sobre todo posteriormente en la década de los años treinta. Esta comisión codificadora sentó las actas
Tipografía Peruana S.A., 1954. p. 37 y ss. de los acuerdos que realizó reunidas en siete fascículos. El tomo octavo fue publicado parcialmente.
Llegó a publicarse una segunda edición de los cinco primeros libros de actas.
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249.1 En cuanto a la crítica del Código civil de 1852, podemos mencionan monial ya que el régimen del Código Civil de 1852 era sustentado en el
guiendo al maestro José León Barandiarán, que el artículo I del Tí" derecho canónico, fundado en el principio de la indisolubilidad del matri-
Preliminar hace referencia a la promulgación, pero no a la derogat de la monio (artículos 132, 134 y 191) (802) que rezaba "divorcio es la separación
ley. Se refiere a la costumbre y al desuso, prescribiendo que é no deroga de los casados quedando subsistente el vínculo matrimonial" y por ello; el
la ley, con ventaja sobre el texto napoleónico, así como erí supuesto matrimonio fue declarado indisoluble vincularmente y el artículo 192 que
caso de aplicación de la ley que permitía, de existir oscurida una laguna señalaba taxativamente las causales de separación o divorcio relativo, que
legal, buscar la solución, desentrañando su espíritu(799). So la regulación eran trece a saber: Io el adulterio de la mujer, 2o el concubinato o la
de la costumbre, Jorge Basadre Grohmann explicaba que Código civil incontinencia pública del marido, 3o la sevicia o trato cruel, 4o atentar uno
peruano de 1852 no fue anticostumbrista, ya que "la costm bre aparece de los cónyuges contra la vida del otro, 5o el odio capital de alguno de
como elemento inspirador del legislador, pues los hombr que redactaron ellos, manifestado por frecuentes riñas graves o por graves injurias
la ley tuvieron una actitud respetuosa ante la costumb que su dogmática repetidas, 6o ios vicios incorregibles de juego o embriaguez, disipación o
se negaba a aceptar (800). El valor de la costumbre n fue recusado en el prodigalidad, 1° negar el marido los alimentos a la mujer, 8o negarse la
texto de 1852. El Código civil de 1852 reconoció sólá el valor de la mujer, sin graves y justas causas, a seguir al marido, 9o abandonar la casa
costumbre y el desuso según la ley, desestimando el valor d" la costumbre común o negarse obstinadamente al desempeño de las obligaciones
contra el derecho y fuera de él (artículo VI). conyugales, 10° la ausencia sin justa causa por más de cinco años, 11° la
locura o furor permanente que haga peligrosa la cohabitación, 12° la en-
El texto de este Código civil contuvo sólo algunos principios de derech fermedad crónica contagiosa, 13° la condenación de uno de los cónyuges a
internacional privado regulándolo por la vía de remisión a los tratados qu- pena infamante; y, la patria potestad fue mancomunada como rezago
podría celebrar el Perú en el futuro, No puede decirse en consecuencia qué germánico. Los títulos V y VI de la sección segunda legislaron sobre los
el Código civil peruano de 1852 fue contrario a la costumbre (801). ingenuos, los siervos, los libertos y la manumisión del esclavo.
249.2 En el libro primero del Código civil peruano de 1852 quedó reconocida la El Código Civil peruano de 1852 ignoró a las personas jurídicas, y entre
mayoría de edad sin distinción de sexos (artículo 12); no fue legislada la ellas a las comunidades de indígenas. El libro segundo del Código civil de
situación del sordomudo, y el loco y el fatuo eran considerados en igual 1852 trató de las cosas, de los derechos sobre las cosas y los medios de
situación de incapacitación que los pródigos (artículo 16); la ley regulaba adquirir estos. Estableció que la propiedad o dominio es el derecho de
sobre el régimen jurídico de los clérigos (artículos 83 y siguientes); en los gozar y disponer de las cosas (artículo 460); admitió como modos naturales
esponsales era permitido fijar una multa indemnizatoria en los casos de de adquirir el dominio de una cosa mediante la ocupación, la accesión y el
incumplimiento de la promesa de matrimonio, que fue erradicada en el hallazgo o invención, así como la prescripción, la enajenación y la
Código de 1936; en cuanto a la celebración del matrimonio el artículo 156 donación (artículo 464); en la posesión siguió la tesis del jurista Savigny
remitió las formalidades del mismo a las formalidades del Concilio de con los elementos básicos de animus y corpus (artículo 464). En cambio,
Trento (artículo 156); era permitido contraer matrimonio por representación el Código de 1936 siguió la tesis de Ihering que eliminó el animus en la
y en consecuencia por poder; no fue aceptado el divorcio absoluto pero sí posesión, siguiendo así la tónica alemana, suiza y brasileña. El jurista pe-
la separación de los casados con la subsistencia del vínculo matri- ruano Manuel Belaúnde Guinassi señalaba que, por un criterio conservador
y siguiendo la huella del derecho español, quedó legislado el régimen sobre
799 Manuel Belaúnde Guinassi. Programa razonado de Historia del Derecho. Lima, Pontificia Universidad las capellanías y los patronatos en una sección especial del código,
Católica del Perú, 1961. p. 72.
800 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., p. 182.
adoptando así una posición contraria al Código civil napoleónico (803). León
801 Basadre Grohmann encontraba referencias a la costumbre en los artículos 1569 inciso 2; 1587 inciso Barandiarán destacaba como mérito del Código civil peruano el haberse
5; 1633 inciso 2 del Código civil del año 1852. El contrato de locación-conducción estaba regulado
por la costumbre a falta del convenio existente en los casos de rebaja de la merced inductiva por casos
de calamidades que menoscaben la cosecha. 802 Miguel Antonio de la Lama. Código civil, con notas, concordancias y un apéndice. Lima, Librería e
740 imprenta Gil, 1899. p. 30 y ss.
803 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit., p. 73.
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separado de las fuentes romanas en el artículo 574, por el que se establee civil extracontractual estaba regulada en un puñado de normas provenientes
que la enajenación se completa por la tradición "que es la entrega que hace del derecho romano o del derecho castellano medieval para dar soluciones
de una cosa poniéndola a disposición del nuevo dueño". La pre cripción a una sociedad preindustrial como pueden ser la ruina de edificios, el disparo
adquisitiva y la liberatoria están tratadas en el mismo rubro. L usucapión de armas de fuego o los ataques de animales, y, obviamente ajenos a los
tiene como elementos necesarios la posesión, el justo título, 1 buena fe y el riesgos acumulados por los vehículos motorizados y productos de uso
transcurso del tiempo. Este es de tres años si es de mueble y de diez años masivo.
entre presentes y veinte entre ausentes para los casos de ivC muebles. Sin
justo título y buena fe estos podían prescribir a los cuarenta años. En los 249.3 En materia de derecho internacional privado, el Código Civil peruano de
bienes muebles era presumida la buena fe y el justo título!. Cuando los 1852 consiguió normar al respecto en los artículos IV y V del título pre-
muebles habían sido robados o perdidos, eran prescritos a los seis años, si liminar y parágrafos 30, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 635, 679, 692, 693 y
fueron adquiridos con justo título en una feria o en una venta pública o de 695. Además, el Perú había ratificado después dos tratados en materia de
persona que comerciaba en cosas semejantes, y a los doce. años si había derecho internacional privado: el de Montevideo de 1889, y, el de La Ha-
justo título pero faltaban las otras condiciones. bana de 1928, que aprobó el Código Bustamante.
En cuanto a la sucesión mortis causa, el Código Civil del año cincuenti- 249.4 Habrá que dedicar una palabras finales para hacer una crítica del Código
dós marcó un evidente carácter conservador de acuerdo a su espíritu. Dis- Civil peruano de 1852. Basadre Grohmann decía que su texto apareció
tinguió entre la sucesión legal y la testamentaria. Sancionó la responsabi- "como una fuerza de continuidad por 84 años, con enmiendas hasta 1936
lidad ultra vires, salvo que la adición testamentaria fuese con beneficio de en un país a veces disconforme e incoherente, con la presencia de revolu-
inventario. La herencia del hijo natural quedó restringida a un quinto del ciones liberales entre los años 1856 y 1866, y conservadoras en el 1857 y
patrimonio relicto cuando concurrían a la herencia con hijos ilegítimos y - 1868 (805). El Código Civil fue además la pobreza que vino después a todas
la mitad con ascendientes legítimos. Sólo fueron admitidos los siguientes las capas sociales, testigo mudo de la tragedia absurda de la guerra con
testamentos: el notariado; el privado; el cerrado; el privilegiado y el verbal, Chile, y, la grandeza de la reconstrucción nacional. Rigió este Código con
omitiéndose el ológrafo. Tampoco fue recogido el testamento de los el aparecer del siglo XX al que Winston Churchill llamó sangriento y el
aborígenes, inserto en el Código Civil de la Confederación Perú-boliviana historiógrafo norteamericano Fukuyama tilda de pesimista; estuvo vigente
para el Sur del Perú. La mejora testamentaria surgió con una singular ca- en el oncenio de Leguía, parte de los años inciertos y trágicos de principios
racterística de supervivencia. Mantuvo el Código Civil peruano de 1852 la de la década de los años treinta con Sánchez Cerro, y duró hasta casi el
legítima de un quinto y la mejora de un tercio y un quinto. La regulación de inicio de la segunda conflagración mundial(806). El texto de 1852 estuvo
las reservas quedó mantenida en sus formas ordinaria y extraordinaria. vigente cuando aparecieron la luz eléctrica, el tranvía eléctrico, el
automóvil, el teléfono, la aviación, el cinema y la radiotelefonía.
El libro tercero del Código Civil de 1852 es de las obligaciones y contratos.
Cabe agregar, de acuerdo a la postura del profesor Jorge Basadre Groh-
El maestro León Barandiarán señalaba que esta parte del Código tenía
mann expuesta en las antiguas aulas de San Marcos, que el texto de 1852
analogías estrechas con el Code civil, presentando algunos desaciertos,
fue un Código Civil dictado de acuerdo al momento en que vivió el país
como la no inclusión de normas sobre el acto jurídico, sobre la declaración
en ese decenio, con marcadas tendencias romanistas y francesas y como
unilateral de voluntad y la confusión que incurrió en las obligaciones
una reacción contra el anticlericanismo del texto de Manuel Lorenzo de
solidarias con las mancomunadas que también fue destacada por el gran
maestro sanmarquino doctor Jorge Eugenio Castañeda (804). El artículo
1817 sancionó la teoría valorista en las obligaciones. La responsabilidad 805 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., p. 184.
806 Jorge Basadre. "Hacia una interpretación histórica del Código civil de 1852". "Revista de Derecho y
Ciencias Políticas. Año VI. número I. Lima, 1942. pp. 48 y ss. Se publicó el trabajo en Historia del
804 Jorge Eugenio Castañeda. Instituciones de derecho civil. El derecho de las obligaciones. Lima, derecho peruano. (Segunda, tercera y cuarta edición), pp. VII-XI.
Talleres Gráficos P.L. Villanueva, 1957. p. 219 y ss.
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Jorge Basadre Ayulo
Vidaurre. Evita incurrir en las ambivalencias emocionales que embarga ron

el criterio de este jurista peruano. León Barandiarán opinaba que e Código
de 1852 fue una obra discreta pero constituyó un esfuerzo plausible en el
derecho privado peruano por evitar las influencias extranjeras, y= sirvió como
instrumento eficiente a través de la obra jurisprudencial (807),
Capítulo XXI
Las transformaciones del Derecho civil a

partir del Código de 1852
250. Los cambios introducidos en el Código civil de 1852
El derecho civil peruano del siglo XIX no queda agotado con el texto frío del
Código Civil de 1852. Los cambios en el Código Civil se sucedieron casi
inmediatamente después de su promulgación «orientados en cuatro direcciones:
a) la intensificación del carácter democrático y laico enunciado en los dogmas
de la revolución de la Independencia que habían quedado abandonados de 1852;
b) el nacimiento de la legislación social como una rama propia y autónoma; c)
la aparición de normas para el más rápido y mejor desarrollo de la riqueza; y, d)
un aumento de las normas destinadas a la planificación y tecnificación del
derecho» (808).
El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en San Marcos que los cam-
bios insertos en los rubros a) y b) estaban situados dentro del concepto de lo que
el jurista francés Julián Bonnecase llamó el «romanticismo jurídico», es decir,
el acervo contenido en las disposiciones que pretendían satisfacer pasiones hu-
manas, dar campo a la libertad para que el hombre fuera feliz, violentando los
cánones impuestos por un prudente racionalismo o por la ética tradicional.
807 José León Barandiarán. Art. cit. p. 321 en el Tomo I de Tratado de derecho civil. Editorial Gaceta 808 Jorge Basadre Grohmann. Prólogo al libro titulado Legislación social del Perú de Fernando Luis
Jurídica Editores R.L. Chávez León. Empresa Editorial Rímac, 1937,611 pp.
744 745
250.1 Entre los principios introducidos al Código Civil de 1852, después de Y, en cuanto al movimiento del laicismo en el Perú, Basadre Grohmann
promulgación, pueden mencionarse la derogatoria de los títulos referen a vislumbraba en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 un retroceso
los ingenuos, los siervos, los libertos y la manumisión de esclavos el año a esta evolución, porque este cuerpo legal de carácter procesal otorgaba
1854 (s09). Así, un código civil que podía catalogarse de esclavist después validez a las partidas parroquiales (8I2) (8I3). El problema originado por esta
de una revolución constituyó un texto que sancionó ía igualdad ante la ley, tendencia al laicismo fue acentuado con el trato al matrimonio conferido
la misma que no admitía distingos de clases según el célebre. decreto de por la ley civil. Como se ha expuesto, en el trato al matrimonio del Código
Huancayo de 3 de diciembre de 1854 que enmarcó el triunfo' del ejército civil de 1852, se remitió la formalidad del matrimonio a las normas del
revolucionario de Ramón Castilla. Quedó consumada la desaparición de la Concilio de Trento. Es decir, las personas que no eran católicas estaban
esclavitud pagándose trescientos pesos por cada esclavo. En consecuencia, imposibilitadas de contraer matrimonio. Por esta razón, recién en 1897 se
quedaron suprimidos los artículos del Código Civil referentes a la esclavitud preparó un proyecto de ley tomado de la legislación española de 1870 para
(81°). El referido decreto expone «que los varones y las mujeres tenidos hasta autorizar el matrimonio civil de los no católicos. La ley fue promulgada el
ahora en el Perú por esclavos o siervos-libertos, sea que su condición 23 de diciembre de 1897 por Nicolás de Piérola y permitió así el matrimonio
provenga de haber sido enajenados como tales o de haber nacido de de los no católicos (814).
vientres esclavos..., son desde hoy enteramente libres». El Código Civil 250.4 El derecho civil peruano posterior al año 1852 tuvo una tendencia a la
peruano de 1852 no estaba entonces originalmente colocado dentro de la protección de los débiles, comprendiendo en estos a las mujeres, al hijo
realidad de los revolucionarios franceses en cuanto a la igualdad de los
hombres por su nacimiento (8M). 812 La ley de 23 de diciembre de 1897 debió su origen a las repetidas solicitaciones que los representantes
diplomáticos de Alemania, Estados Unidos de América y Gran Bretaña hicieron ante el gobierno del
250.2 Y, en concordancia con los principios igualitarios, la Constitución política Perú, en 1896 y 1897, para que se atendiera la situación en la que se encontraban colocados sus
respectivos connacionales, que, por pertenecer a distintos credos religiosos, no podían contraer aquí
de 1860 modificó el Código Civil que hacía depender de los tratados in- en el Perú matrimonio en la única forma que lo autoriza el artículo 156 del Código civil, o sea con las
ternacionales el derecho de adquisición de inmuebles por los extranjeros, formalidades establecidas por la Iglesia Católica en el Concilio de Trento, y estaban, por tanto,
impedidos de casarse legalmente en la república, pues no eran tampoco reconocidos como válidos los
estableciéndose que estos podían adquirir inmuebles de acuerdo a la legis- matrimonios celebrados conforme a las leyes de sus respectivos países, ante los correspondientes
lación vigente conforme a los derechos y obligaciones de los ciudadanos agentes consulares. Fue para poner término a situación tan anómala, contraria al ejercicio de un
peruanos. derecho natural, que se dictó la ley para los matrimonios de los no católicos, y que, como se desprende
de su tenor y antecedentes, sólo es aplicable dentro del territorio nacional, a los no católicos domiciliados
en el Perú, y por los alcaldes de los Concejos Provinciales, después de llenarse las formalidades
250.3 Dentro de la tendencia igualitaria, la legislación civil peruana tomó el rumbo prescritas en los artículos 2 y 5 de la misma ley. Fuera del territorio nacional, no existió necesidad
legítima cuya satisfacción haría indispensable la intervención consular, pues los que deseaban contraer
hacia el laicismo después del Código Civil de 1852. Así, apareció el matrimonio, ya fueran peruanos o extranjeros, podían celebrarlo con arreglo a las leyes del lugar en
principio de que debían de existir registros de estado civil, los que recién se que se encontraban, el matrimonio era válido en nuestro país, según lo declaraba el artículo 158 del
Código civil, únicamente en el Perú era posible llenar la condición legal de que los no católicos fueran
implementaron en el gobierno civilista de 1874. Entonces, este fenómeno domiciliados y de que las uniones se pronunciaran por el alcalde del Concejo Provincial. Como se
de liberalismo recién se ejecutó en la práctica, veintidós años después de trataba de una ley de excepción, ella tenía que ser aplicada con estricta sujeción a sus términos, sin
que fuera admisible ampliación alguna.
promulgado el Código Civil de Martínez Orihuela en el año 1852. La ley del matrimonio civil para los no católicos era prudente y justa ya que los no católicos no pueden
ser obligados a casarse por los ritos del Concilio de Trento. Pero, no fue admitido el divorcio vincular.
Por lo demás, el reglamento consular en ninguna de sus disposiciones autorizó a los funcionarios del
809 El diario «El Comercio» de Lima del 21 de agosto del año 1850 dio la noticia de que en Nueva Granada ramo para celebrar matrimonios, cualquiera que fuese la calidad de las personas que quisieran
«se ha promulgado una ley de manumisión de los esclavos y que uno de los efectos más difíciles era
el económico, para lo cual habría que crear varios impuestos para establecer un fondo de manumisión contraerlo.
inviolable y cuyos fondos, bajo responsabilidad, no podían distraerse para el fin a que estaba 813 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. p. 188.
destinado». «El Comercio», 21 de agosto de 1850. 814 Cuando el presidente Nicolás de Piérola puso el «cúmplase» a la ley sobre matrimonios, el señor
Alejandro López de Romana renunció a la presidencia del Consejo de Ministros. En su renuncia ante
810 Carlos Aguirre. Agentes de su propia libertad Los esclavos de Lima y ¡a desintegración de la
esclavitud 1821-1854. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993. 335 pp. el jefe de Estado expresó que la ley relativa al matrimonio de los no .católicos, en su primer artículo
811 Con este criterio esclavista, el diario «El Comercio» de Lima del 25 de mayo de 1850 informaba que «contiene doctrinas que no puedo aceptar sin faltar a los principios y convicciones que siempre me
«se vende un negro de 24 años de edad» y que «es bueno tirando calesa y también cocinando». El han servido de norma en mi vida pública y privada». Piérola aceptó la renuncia del ministro de Justicia
diario limeño en esta edición hacia saber al lector que este negro podía ser cambiado por un negrito o expresándole su sentimiento personal y del gabinete por verse privados de su valiosa colaboración.
negrita, entre 8 y 10 años de edad. «El Comercio». Lima, viernes, 24 de diciembre de 1897.
747
746
natural, a los niños y a los trabajadores en general, materias que no habú, yó en el Estado y la realidad superó las normas de ese Código de menores
sido tratadas en su texto ya que los códigos napoleónicos y los posterior^ dentro de un aparato estatal burocrático.
a él fueron protectores de las clases sociales y de las profesiones libérale*
"TÍ
250.6 El Código Civil de 1852 respetó las trabas impuestas al régimen de libre
La cuantiosa legislación laboral parte, en algunos casos, de fecha anterioi disposición de la propiedad inmueble al aceptar y reglamentar los censos
a la Constitución política de 1920 de la «Patria Nueva». ya constituidos a ese año.
En el Perú, la legislación posterior al año 1852 volvió hacia una posición
En cuanto a la protección de las mujeres, marcó un hito la ley de 23 del
«liberadora» del derecho de propiedad inmobiliaria. Así, la redención de
octubre de 1890 que reconoció la validez de las obligaciones contraídas^
los censos fue establecida por la ley de 15 de diciembre de 1864 y com-
por la mujer casada.
pletada por la del 17 de octubre de 1893. Las manos muertas, vivencias
del derecho indiano, también tendieron a desaparecer ya que por la ley del
250.5 El niño y su tutela jurídica, ignorados de plano en el Código de 1852, tam- 2 de noviembre de 1889 todos los bienes de cofradías, archicofradías y
bién merecieron una atención especial del legislador, sobre todo a partir obras pías pasaron a la administración de las beneficencias públicas, y
del año de 1900. El siglo XIX desconoció el rol de la visitadora social que después la ley del 30 de diciembre de 1901 estableció que los conventos y
propugna la ayuda de la madre y coadyuva a la solución de problemas monasterios tenían la plena administración de sus bienes. El 7 de noviembre
relacionados con la vida familiar. Los jóvenes pobres en bienes materiales de 1911 se dictó la ley número 1447 de consolidación de la enfiteusis
crearon un ambiente hostil y con pocas oportunidades, constituyeron tier
rra fértil de fracasos, conflictos y frustraciones. eliminar el trabajo esclavo y las muchas formas de explotación que padecen los niños, lo mismo que
otras aberraciones de parecido color, como la prostitución infantil, la iniciación de los menores en el
consumo de drogas o su utilización para la elaboración de material pornográfico. La Organización
Pero, la legislación indiana de carácter protector fue proyectada entonces Internacional del Trabajo estima hoy en 250 millones el número de niños entre 5 y 14 años que
trabajan en todo el mundo, la mitad de los cuales lo hace en tiempo completo. Las cifras
como lanza para que sirviera como antecedente al Código de menores dic- han aumentado.
tado en mayo de 1962, según ley 13968, Se empezó a regular la instrucción Un tema especialmente problemático abordado en la reunión de Ginebra fue el de los niños convertidos
en soldados. Se debatió acerca de la edad mínima para la incorporación en cuerpos armados, pero las
primaría obligatoria, la dación de becas para quienes destacaban en sus organizaciones de derechos humanos se opusieron totalmente al reclutamiento, forzado o voluntario,
estudios y carecían de recursos económicos, y la alimentación gratuita o a de la gente joven.
En los primeros tiempos de la vida humana, el trabajo y el juego forman una unidad indisoluble. Los
bajo costo de los escolares y niños (8I5) (816). Su ámbito de acción reca- padres que se ocupan correctamente de la educación de sus hijos los inician, sin necesidad de violencia,
en el cumplimiento de las obligaciones personales o de interés familiar (ordenar sus juguetes, colaborar
815 En los inicios del siglo XX, el auxilio a los menores desamparados estaba inspirado en criterios de en las tareas domésticas). En muchos sectores de la vida social este trabajo suele ampliarse en la medida
filantropía mínima reducida a prestarles alimento, vestuario, habitación y una somera educación. Las en que el niño se convierte en un agente productivamente valioso y respetado del núcleo hogareño. Este
instituciones públicas o privadas de atención a menores en situación irregular han estado concentradas circuito se corta cuando el pequeño pasa a depender de adultos ajenos a ese
en salvarlos del hambre, del frío, de la depravación y limitadas a ofrecerles un destino laboral de núcleo.
ínfima categoría; como gañanes o personal de servidumbre doméstica. Naturalmente, este hecho Los menores, por múltiples razones perfectamente comprensibles, no se convierten, en estas
laboral los ha conducido a la pobreza y los ha privado de ingresar en la corriente de la movilidad social condiciones, en obreros o empleados en el sentido adulto de la palabra. Quienes están dispuestos a
ascendente como trabajadores, formadores de familias y ciudadanos plenos en sus derechos cívicos y utilizarlos como mano de obra barata o de costo nulo o para las peores formas de la degradación
de goce de la cultura. Dando excesiva publicidad a las poquísimas excepciones de los egresados humana, suelen ser personajes de catadura moral dudosa, cuando no siniestra, sean propietarios de
varones de esas instituciones con buen éxito en su vida adulta, se esconde que millares y millares emprendimientos particulares o funciones de gobiernos que responden a pautas contrarias a
quedaron anclados en la pobreza y no son pocos los que derivan a la delincuencia y a la prostitución. elementales principios de humanidad.
La desenfrenada incitación pública al consumismo los empujó a esta vida de desgracias. Después de El niño, llegado a este estado de sometimiento, que compromete con frecuencia su salud, pierde algo
los primeros años de este siglo, se notó un cambio en estas deplorables estadísticas. Las instituciones más importante todavía: abandona para siempre la infancia. Cuando se convierte en un trabajador
de protección de menores trataron de convertirse en instrumentos de efectiva habilitación de sus forzado, se cortan sus posibilidades de ser y llegar a ser, en el sentido más completo de tales
pupilos y surgió una voluntad política y privada de reformar profundamente la atención de menores expresiones. Las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo no han de transformar
en situación irregular. por sí mismas la realidad deplorable que impera en muchos países. Pero es muy importante que esta
816 La Asamblea anual de la Organización Internacional del Trabajo ha aprobado una convención, de decisión haya sido tomada y que alcance amplia resonancia pública. La batalla de este tipo suele ser de
carácter mundial, que prohibe las formas más perversas y degradantes de trabajo infantil, tema larga duración, pero tienen buen comienzo cuando se obtiene un concierto tan grande de voluntades
conocido el siglo pasado. El proyecto recibió la aprobación de 174 representantes de gobiernos, con capacidad de decisión y con influencia política e institucional. Y, sobre todo, cuando responden a
empleadores y trabajadores reunidos en la sede de ese organismo. El tratado declara la necesidad de ideales tan elevados como son la liberación y dignificación de la infancia.
748 749
Jorge Basadre Ayulo
consideraciones económicas y la falta de un registro inmobiliario adecua-

que era ejecutada ante el juez de primera instancia de la provincia en qu
do. La inscripción registral fue transcriptoria del derecho inmobiliario y
estaba ubicado el bien enfitéutico. Esta consolidación de la enfiteusis que
no saneaba el título registrado. En esta ley inmobiliaria se notó la recep-
operó en el año 1911 tuvo por fin prohibir su constitución y, a su vez, fijar
ción de principios jurídicos provenientes de España, que tanto influyeron
la forma para ponerle fin mediante un proceso formal ante el juez civil dé
en el derecho peruano durante el siglo XIX.
primera instancia.
251, Esta disposición inmobiliaria fue complementada por la ley del 2 de enero
250.7 Empezó también a surgir una legislación social que fue avanzando con
de 1889 sobre bancos hipotecarios. Estas instituciones podían otorgar
gran dinamismo en el siglo XX. Adquirió relevancia en materia contrac
préstamos con garantía inmobiliaria, amortizándose el pago de las presta-
tual la ley número 1378, de 20 de enero de 1911, que estableció la respon
ciones debidas hasta en treinta años. En sus clases sanmarquinas, el profesor
sabilidad del empresario por los accidentes que íe ocurran a sus obreros
Jorge Basadre Grohmann decía que esta ley fue la primera recepción
y empleados en el hecho del trabajo o con ocasión directa de él. Pero, no
proveniente del sistema jurídico alemán, rectificando esta aseveración en
rigió para una serie de actividades sociales.
su monumental Historia de la república del Perú en que sostuvo que en
su texto queda marcada la influencia francesa (8I8).
Entonces, a partir de esta ley número 1378 quedó enterrada la noción clá-
sica de responsabilidad extracontractual y a partir de ese momento sólo 252^ El Estado peruano organizó diversos servicios, relacionados unos con la
era necesario establecer la efectividad del daño y su conexión con el tra- vida económica interior del país, y, encaminados otros a favorecer la ex-
bajo para obtener la indemnización a favor del trabajador, modificando pansión internacional de sus fuerzas económicas. La legislación, a tan
así un principio antiguo del derecho civil y que primó en la legislación complejo problema, quedó en gran parte inaplicable (8I9).
peruana durante el siglo XIX.
250.8 Si el siglo XIX fue de respeto a la palabra empeñada en el contrato, apareció 818 Jqrge Basadre. Historia de la república del Perú. Lima. Editorial Universitaria, 1983. p. 118. Tomo III.
819 La Constitución política de 1920 fue la primera en introducir cláusulas económico-sociales, aunque
en sus últimos años el fenómeno de su decadencia lo que continuó en la en verdad fue la de 1860, que en su artículo sexto abolía los privilegios hereditarios y fueros
siguiente centuria. El contrato se convirtió en un acto jurídico intervenido personales, prohibiendo las vinculaciones y declarando la enajenabilidad de toda clase de propiedad y
por el Estado, lo que sería una característica del derecho en el siglo XX. la prohibición de la esclavitud contenida en el parágrafo 17. Pero esas normas de la Constitución
política de 1860 tenían más bien un carácter político social de afirmación de la república que los
Se vivió después del Código de 1852 una época de decadencia de la postulados de igualdad, libertad, fraternidad en que se había basado el movimiento emancipador.
soberanía contractual (817) . Solamente la enajenabilidad de la propiedad que ratifica el artículo del Código civil de 1852 tuvo
consecuencias económicas graves porque lesionaba el derecho de cientos de comunidades indígenas
que sólo alcanzaron protección legal en 1920 por la vía constitucional.
250.9 El Código Civil de 1852 omitió legislar sobre la materia de los regiátros En 1919 se convocó a la Asamblea Nacional, la que promulgó una nueva Constitución. Rigió del 18
de enero de 1920 hasta agosto de 1930 y tuvo la misma vigencia del gobierno de Augusto B. Legula.
públicos de la propiedad, por lo que no otorgó seguridad al régimen inmo- Luego, durante el gobierno del general Sánchez Cerro se elaboró una nueva carta magna aprobada por el
biliario. En consecuencia, al amparo del texto civil dictado por Echenique Congreso Constituyente de 1931 que rigió desde el 8 de enero de 1933 hasta 1979. Es, pues, la
Constitución de 1920 la que involucra por primera vez, en el titulo IV sobre garantías sociales,
no se propendió a la publicidad registral y a la inscripción de las transfe- disposiciones como la del articulo 40 -restricciones a la propiedad- que es el antecedente directo del
rencias dominicas, proliferando las hipotecas ocultas. Ello fue subsanado artículo 35 de la Constitución, y el procedente del artículo 34 -función social de la propiedad. También
en parte con la ley de 28 de enero de 1888 dictada después de la cruenta contiene la Constitución del año 1920 disposiciones como las relativas a nacionalización de
transportes- (artículo 44), las limitaciones al ejercicio de la libertad de comercio e industria -artículo
guerra con Chile. Esta ley estableció que la inscripción de las hipotecas en 45-, el deber de intervenir en las relaciones laborales (artículo 47), etc. Es d.e particular importancia el
el registro de la propiedad inmueble era facultativa y opcional primando régimen de protección a las comunidades indígenas por medio del (articulo 41) imprescriptibilidad y
enajenación sujeta a rituales esenciales, título público, y a las que fije la ley (que las equiparó en esto a
los bienes públicos o sea venta bajo remate, tasación, etc.), y por medio del artículo 58, reconocimiento
legal de las comunidades, y su protección por el Estado. Así misino, es en la Constitución de 1920, que
817 El tema fue desarrollado por el profesor de San Marcos doctor Enrique García Sayán en su excelente emerge a la sistemática constitucional peruana, la obligación estatal de fomentar y promover las
tesis doctoral «Las nuevas tendencias en el derecho contractual y en la legislación peruana» publicada en cooperativas de producción, consumo y de todas clases (artículo 56). Este último reto no se aplicó
los tomos VI y VII de la «Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas». Se publicó como hasta años después.
libro aparte en 1942. El título es Las nuevas tendencias en el derecho contractual y la legislación peruana. 751
Tesis para el doctorado en Derecho privado. Lima, 1942 (sin indicación de imprenta).
750
253. Noticias sobre las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX insertó críticas elaboradas en un momento histórico. Su obra jurídica es de gran
importancia en el siglo XIX peruano, de escasos talentos en materia jurídica.
La bibliografía jurídica peruana en materia civil del siglo XIX es reducida. Lamentablemente, la obra escrita de Toribio Pacheco no quedó terminada por la
Muy poco fue escrito en materia de derecho civil, con referencia al Código patrio fatalidad que envuelve, a veces, a muchos hombres, por lo que su tratado quedó
de 1852. trunco (824). 253.3
Podemosencontrarmuchísimoscomentariosvaliosossobrelasinstituciones
253.1 El primer libro peruano de derecho civil data del año 1830, publicado con jurídicas civiles del texto de 1852 en el célebre Diccionario de la Legislación
el título Manual del abogado americano, impreso en París en 1827. Co Peruana en dos volúmenes (1879, segunda edición) de Francisco García
rregido y mejorado por la sociedad de amigos, fue impreso en Arequipa. Calderón Landa y que es nuestra obra jurídica más importante en ese siglo a veces
Su autor se escondió del público con las siglas J.E de O. tan mediocre (825).
Después, José Silva Santisteban publicó en Piura el libro Derecho pe- 824 Toribio Pacheco nació en Arequipa en 1828. Hizo sus estudios preparatorios en esta ciudad, pasando
ruano. Parte civil, en el año de 1853; Curso de derecho civil peruano de luego a los colegios de Puno y Lima. En 1849 fue a completar su educación en Francia, Bélgica
y Alemania; recibiéndose en Bruselas de doctor en Ciencias Políticas y Administrativas. El diario
1680, en Lima, y, en 1863 su Tratado de derecho civil con tres volúmenes. «El Comercio» de Lima informaba a sus lectores el 4 de mayo de 1850 que Toribio Pacheco, quien
El primero de los mencionados libros de Silva Santisteban resultó una fuera alumno del Convictorio de San Carlos, estudiaba con brillo las materias de filosofía y letras
en la exigente universidad de Bruselas, siendo meritorio el éxito de nuestro joven compatriota.
compilación de diversos temas jurídicos expuestos en Piura, y el segundo Periodista de gran vuelo, de regreso a Lima, Pacheco fue redactor en jefe de «El Heraldo», uno de
constituyó un comentario general al entonces nuevo Código Civil recién los más grandes diarios del Perú. En la administración del general Pezet, fue ministro de Relaciones
publicado (82°) (821). Exteriores, renunciando al cargo después de algunos meses por estar en desacuerdo con sus
compañeros de gabinete, sobre las cláusulas del tratado Vivanco-Pareja. En 1866 volvió a encargarse
del mismo ministerio, teniendo esta vez una actuación descollante con motivo de la declaratoria de
253.2 El más importante tratado inicial en el siglo XIX sobre materia civil fue guerra a España (2 de mayo). Son célebres las notas que dirigió a los gobiernos de España y América
sin duda alguna el libro de Toribio Pacheco aparecido en 1869. El autor explicándoles las causas que determinaron al Perú a declarar la guerra. En esas notas, de vibrante
patriotismo, reclama altivamente el respeto a la soberanía nacional y continental.
había sido canciller de la república en el recordado «gabinete de los talen También es notable la nota de protesta que dirigió a los gobiernos de la alianza tripartita en la guerra
tos» que asumió la defensa de los derechos del Perú frente a España, que contra el Paraguay. Tales documentos diplomáticos son los más dignos y concienzudos de la historia
culminó con la gloriosa jornada del 2 de mayo de 1866. La muerte de este política del Perú; tanto por las doctrinas sustentadas en ellos, cuanto por la rotunda expresión en que
están concebidos. Fue asimismo director del Colegio Nacional de la Independencia Americana en
gran jurista a temprana edad, víctima de la fiebre amarilla, interrumpió su Arequipa y director del periódico «La Bolsa)), pero su obra fundamental es El tratado de derecho civil,
trabajo jurídico cuando escribía su Tratado de Derecho civil. La familia en tres tomos con dos ediciones (1860 y 1872), obra de gran aliento jurídico, la única de su clase que
trajo a la jurisprudencia peruana un aliento doctrinario, utilizando el legalismo formalista en que se
de Pacheco publicó después, en 1872, los dos volúmenes restantes. El debatía. Nombrado Fiscal de la Nación, su talento esclarecido legó a nuestro foro unas vistas
ámbito del tratado del insigne Pacheco es el régimen de las personas y una estupendas, que, junto con las de Paz Soldán y Ureta, constituyen la máxima expresión del derecho
parte de los derechos reales (822). peruano. Victima de la fiebre amarilla murió a la edad de cuarenta años, en el año 1868, dejando en la
pobreza a sus menores hijas.
825 Francisco García Calderón Landa fue el más alto exponente de la cultura jurídica y defensor de la
León Barandiarán en sus clases de San Marcos decía que el libro de Pa- soberanía y amor a nuestro suelo patrio en el siglo XIX tildado de medieval. Nació el 2 de abril de
checo tenía méritos intrínsecos, pero había sido escrito de manera casuista 1834 en Arequipa y estudió en el colegio nacional «Independencia)) del que fue más tarde profesor
de filosofía al terminar su instrucción secundaria. A los 19 años, se gradúa de abogado y doctor en
y tendenciosa contra el Código Civil de 1852 (823). No obstante, Pacheco jurisprudencia en la universidad de San Agustín, con la prohibición de ejercer la profesión sino hasta
cumplir los 21 años. Se inicia entonces como catedrático de derecho causando asombro de profesores
y alumnos, por la profundidad y vastedad de sus conocimientos de legislación. Es también, en esa
820 José Silva Santisteban. Derecho peruano. Parte civil. Compendio del curso dictado en el Colegio de época, escritor y crítico literario.
Ciencias de esta ciudad. Piura, Imprenta por Manuel Rubio, 1853. 176 pp. Con solo 23 años de edad, en 1857, decide editar un diccionario que comprenda toda la legislación
821 José Silva Santisteban. Derecho civil peruano. Lima, 1860. nacional explicada en su concepto y origen, y emprende el trabajo más completo que en esa época fue
822 Toribio Pacheco. Tratado de Derecho civil. Lima, A. Alfaro y Cía., 1860-1872.3 volúmenes. Segunda hecho en el Perú. A los dos años viaja a Lima con sus originales cuidadosamente revisados, y en 1861
edición. Lima, Imprenta del Estado, 1872. 3 volúmenes. es publicado el Diccionario de la legislación peruana, esfuerzo de este hombre eminente. En la obra
publicada aparece la expresión del derecho nacional en sus diversas ramas, siguiendo un plan
823 José León Barandiarán. Copias de clase. Derecho civil. Primer curso. Taquígrafo: Dr. Noé Aguilar
metódico, con claridad de ideas y juicios exactos, de gran profundidad filosófica que revelan la
Flores. Copias autorizadas y corregidas. Lima, s/f. 145 pp. (Texto a mimeógrafo).
752 753
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruané
53.4 Constituyen comentarios esenciales para el derecho del siglo XIX el libro
extraordinaria cultura de su autor. La importancia y magnitud de la producción jurídica atrajo no so Elementos de teoría del enjuiciamiento. Práctica forense peruana, en dos
el interés nacional, sino continental. Por ello, el presidente del Senado de la república, en nombre d¿
parlamento, le dirigió una honrosa comunicación, expresando que el trabajo publicado «aparece en u tomos escrito por Miguel Antonio de la Lama en 1872. Las lecciones del
momento de honor para la patria». catedrático don Cesáreo Chacaltana en la Universidad Mayor de Sari Marcos
En 1864, es elegido oficial de una sección del Ministerio de Hacienda y al cabo de dos años asciende
director de administración, dedicándose a la vez a atender su profesión. En 1867, es elegido diputa fueron publicadas por sus alumnos Leopoldo Cortés y Manuel C. -
por el departamento de Arequipa, y a su vez esa Cámara lo elige como su presidente. Al ser elegido e Rodríguez (826)(827).
coronel José Balta como Presidente constitucional, le confía el 2 de agosto de 1868 el Ministerio d
Hacienda y forma parte de aquel famoso e histórico gabinete que junto con él integraron Pedro Gálvez,
José Antonio Barrenechea y Luciano Benjamín Cisneros, figuras prominentes de la intelectualidad y Igualmente, adquieren relevancia como fuentes histórico-jurídicas perua-
del foro peruano y que, al igual que él, desfilaron por el decanato del ilustre Colegio de Abogados de
Lima.
nas, los comentarios del Código civil de 1852 efectuados por Ricardo Or-
Concluida su gestión ministerial vuelve a su bufete y es elegido decano del colegio de la ilustre orden tíz de Zevallos y Vidaurre en 1899 y 1906, así como la obra de Francisco
de abogados en 1874 y reelegido dos veces. En su desempeño auspició y favoreció ciclos de Samanamú, juez de primera instancia de Huaraz, en el año 1917. La obra
conferencias entre los miembros de la orden, con el fin de resolver problemas de derecho y mejorar
la legislación y la administración de justicia. A los estudiantes de abogacía y a los abogados recién de Ricardo Ortíz de Zevallos y Vidaurre trata sobre la materia de las obli-
graduados les recomendaba constante práctica para que consiguieran dominar el conocimiento de los gaciones civiles y contratos en el Código civil de 1852, con abundantes
códigos y leyes. Contrario a la reducción de la práctica en el foro de cuatro a dos años, que estableció
la ley de 1863, decía: «nadie ignora que la alta misión de defender la honra, la vida y la fortuna de las citas extraídas del derecho francés. Ortíz de Zevallos había sido juez de
personas, exige gran pericia y muy variada instrucción en el que a esta carrera se dedica. El abogado primera instancia en Lima, abogado con estudios realizados en San Mar-
debe ser escritor y orador, saber la ley y su razón».
Pero cuando García Calderón Landa revela el temple de su espíritu, su intenso amor hacia la patria y cos y licenciado en derecho en la Escuela de París. El libro de Francisco
su saber político es en la guerra con Chile. Al producirse la ocupación de Lima, en esos días de Samanamú comprendió el estudio del Código Civil de 1852 in integrum.
confusión y drama nacional, es elegido por una junta de notables integrada por representantes de
distintos gremios y corporaciones, Presidente provisional de la república. Instala su gobierno en la
Magdalena el 18 de marzo de 1881, y pese al caos de la situación, hace frente, con fervorosa decisión
patriótica, valory habilidad, al requerimiento nacional. en el campo de la defensa profesional, el ejemplo de su infatigable actividad en el ejercicio de la noble
Celoso defensor de la integridad de nuestro territorio y resignado al sacrificio personal, fue conducido profesión de abogado y puede invocarse como ejemplo para los que la continúen. Austero y
a Chile como prisionero de guerra el 6 de noviembre de 1881, en unión de su ministro de Relaciones desinteresado, proporcionó el auxilio de su defensa a cuantos lo solicitaron, sin tener en cuenta para
Exteriores el doctor Manuel María Gálvez, quien tiempo después sería digno sucesor suyo en el nada el momentáneo provecho material que ella pudiera reportarle». Agregó luego: «Después de una
decanato de nuestra orden. existencia enteramente, consagrada sin reservas al servicio de los intereses que le encomendaban, sólo
Allí, en un país que no era el suyo, fiel defensor de nuestra soberanía y presionado para que firme el abandonó el bufete cuando la muerte vino a llamar sus puertas, arrebatándonos ese cerebro fuerte de
tratado de paz en condiciones totalmente adversas para el Perú, respondió: «Solamente el gobierno luz y de conocimientos científicos, doblegando aquella mano, siempre extendida y abierta para los que
peruano puede obligar al Perú y sólo del gobierno peruano podrán las autoridades chilenas esperar recorren el sendero de la vida buscando aplacar la sed de justicia».
tratados. Mi poder emana de la soberanía del Perú, adonde no puede llegar la acción de las autoridades Para honrar la memoria de este gran arequipeño, el Colegio de Abogados de Lima, acordó en sesión
de Chile. Esa soberanía no desaparecerá aunque fuera ocupado todo el territorio del Perú». Enteramente de 3 de abril de 1924, a propuesta del decano doctor Guillermo Seoane, esculpir su busto en bronce y
libre, sin armamento y sin desplante, la batalla de la civilización, que es la fuerza del derecho, contra la colocarlo en lugar preferente del edificio que esta institución iba a construir. Posteriormente, el
barbarie, que es el derecho de la fuerza. Distinto del heroísmo militar, y en modo alguno inferior a él, gobierno, para enaltecer el recuerdo de este gran jurista y como homenaje, instituyó por resolución
es el heroísmo civil: aquel se distingue por el arrojo en el campo de batalla, éste por la nobleza y la suprema de 14 de marzo del año 1952, como el «Día del Abogado», la fecha de su nacimiento. Es así
dignidad de la conducta, y por la firme, serena y razonada adhesión a los principios. Permaneció en el que el 2 de abril, natalicio de don Francisco García Calderón Landa, los Colegios de Abogados .
país sureño hasta marzo de 1884 en que se le puso en libertad bajo condición de que no regresara al Perú. realizan todos los años la celebración de su día en honor a tan ilustre personaje que realzó al foro
Sólo dos años después, en 1886, retorna a su patria querida, no sin antes haber viajado por Europa y peruano.
Buenos Aires, donde publicó la historia de las negociaciones con Chile durante su período de gobierno,
en un libro titulado Mediación de los Estados Unidos de Norte América en la Guerra del Pacífico. 826 El doctor Cesáreo Chacaltana fue catedrático de Derecho civil en la Universidad de San Marcos
durante veinte años (1886-1906), cargo que fue obtenido por concurso. En el restaurante del Palacio
Continuó en el Senado por siete años representando a Arequipa y volvió nuevamente en 1899 en
de la Exposición de Lima fue efectuado el 18 de marzo de 1900 el almuerzo ofrecido por la juventud
representación del departamento de Puno hasta 1904. Ya en el mismo año de su retorno al Perú, la
de Lima al doctor Cesáreo Chacaltana, con motivo de su próximo viaje a Chile como enviado
Universidad de San Marcos lo eligió rector hasta 1891, siendo reelegido en 1895, hasta su
extraordinario y ministro plenipotenciario del Perú. El diario «El Comercio» informó que el comedor
fallecimiento el primero de septiembre de 1905. Dejó escrita su obra titulada Memorias del cautiverio
de la Exposición estaba convenientemente arreglado para esta ocasión con guirnaldas, banderas y
que fue publicada por la Librería Internacional del Perú S.A.
escudos nacionales. Asistieron más de 60 comensales. «El Comercio», lunes, 19 de marzo de 1900.
Concurrieron a su sepelio eminentes personajes, abogados, políticos, amigos y admiradores. El doctor
Días más tarde, «El Comercio» del martes 28 de agosto informaba a sus lectores que al ministro
Alberto Quimper, que llevó la palabra del ilustre colegio en el acto de inhumación de sus restos,
Chacaltana le fue ofrecido el cargo de ministro de Relaciones Exteriores por renuncia del ministro
destacó la personalidad de Francisco García Calderón Landa como estadista, tribuno, jurista,
anterior don Enrique de la Riva Agüero, como consecuencia de una de las crisis del gabinete en la
parlamentario, hombre público y patriota valeroso y ejemplar. De él dijo: « Deja en los adelantos del
época del presidente Eduardo López de Romana. Con motivo de esta declinación, el gobierno propició
derecho peruano, para los que tuvimos la ocasión de apreciar sus especialísimas dotes intelectuales
una serie de combinaciones entre civilistas y demócratas.
827 Cesáreo Chacaltana. Derecho civil común (primer curso). Resumen de las lecciones dictadas en el
año escolar en la Universidad Mayor de San Marcos. Lima, E. Moreno, 1897. 576 pp.
754 755
Usó el sistema de párrafos numerados. Esta publicación fue muy usada cuidade insertar el texto del Tratado de Montevideo que expresó connormas
por los estudiantes de derecho y llegaron a publicarse hasta dos ediciones de derecho internacional privado las relaciones civiles de los peruanos con
(828) (829). extranjeros (*3A). Una traducción de este estudio al inglés fue hecho por
Frank L. Joannini titulado Civil Code ofPeru en la ciudad de St. Louis
No deben dejar de mencionarse en esta apretada síntesis las copias del (835)-
curso sobre personas dictada en San Marcos por el antiguo catedrático
doctor Plácido Jiménez Saco, que fueron publicadas por tres de sus alumnos 253.7 También debe mencionarse con letras de molde y dentro de la escasa y
(83°). Los antiguos alumnos de Jiménez recordaban que, siendo inválido muy regular bibliografía peruana, el enjundioso trabajo del profesor san-
este profesor sanmarquino, los alumnos del curso que dictaba lo cargaban marquino Ángel Gustavo Cornejo titulado Comentarios al Código civil de
hasta el segundo piso de la casona para el dictado de sus clases. 1852. De las personas y de sus derechos, que recién apareció en 1921, sa-
lido de prensas de Chiclayo donde el autor ejercía la magistratura. El libro
253.5 Una tesis universitaria del fallecido prematuramente Edilberto Boza, en contiene un comentario, artículo por artículo, del Código civil de 1852,
1919, titulada Reformas del derecho civil, traza el desarrollo de la legis con referencia a la legislación y a la jurisprudencia extranjeras. Lamenta-
lación civil peruana comparada con otros sistemas jurídicos y aboga por blemente, el doctor Cornejo sólo publicó el referido volumen número uno
una reforma y modernización del Código Civil de 1852. La bibliografía sobre personas, no prosiguiendo con su labor de comentarios y glosas del
que inserta Boza en este libro al final del mismo es muy completa para el Código civil de 1852 en otras materias (836). La efigie de Ángel Gustavo
momento en que fue publicado este libro. Basadre Grohmann mencionaba Cornejo no puede ser omitida en un libro de historia del derecho por su
que Boza falleció de joven edad dejando pendientes muchas cosas por versación jurídica en materia civil y penal peruana.
escribir (831).
Este jurista de notable cuño llegó a ser elegido vocal de la Corte Suprema
Y, sobre el Código civil de 1852, Miguel Antonio de la Lama publicó va- durante el oncenio de Augusto B. Leguía. Fue injusta y arbitrariamente
rias ediciones de este texto con valiosas citas, notas y concordancias (832). El procesado por el Tribunal de Sanción instaurado por Sánchez Cerro
acervo legal modificatorio del Código Civil fue incrementado por este
después de derrocado el gobierno de Leguía, aunque la causa instaurada
autor con el correr de los años (833).
contra Ángel Gustavo Cornejo fue sobreseída.
253.6 Entre las obras aparecidas en el siglo XX, reviste importancia para el estudio
Parece que un intrigante, de los que no faltan en la vida, enseñó al dictador
del Código Civil de 1852 el comentario del jurista francés doctor Raoul de la
Sánchez Cerro el libro sobre derecho penal escrito por Ángel Gustavo
Grasserie titulado Code civilperuvien. Este trabajo consta de 277 páginas y
Cornejo con la dedicatoria de puño y letra «a mi amigo Augusto B. Le-
guía». Al constatar esta dedicatoria, Sánchez Cerro procedió a destituir a
828 Ricardo Ortíz de Zevallos y Vidaurre. Tratado de Derecho civil peruano teórico y práctico Lima, E
Rosay, 1906. 635 p. Cornejo.
829 Francisco Samanamú. Instituciones de Derecho civil peruano. Segunda edición, esmeradamente
corregida. Lima, librería e Imprenta Gil, 1917. 2 volúmenes. Después, Ángel Gustavo Cornejo llegó a ser elegido Decano del Colegio
830 Plácido Jiménez Saco. Derecho civil de las personas. Versión taquigráfica de ¡as lecciones dictadas de Abogados de Lima, en un acto de desagravio gremial a su persona que
en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos de Lima,
edición de los alumnos Horacio Céspedes. Eduardo Recoba y Enrique Jen. Lima, 1936. 374 pp. le confirió el foro limeño (1932-1933). Además, Cornejo introdujo el
831 Edilberto Boza C. Reformas del Derecho civil. Lima, Imprenta de El Centro Editorial, 1919. 184 p. conocimiento del derecho alemán en los claustros de San Marcos en
832 Miguel Antonio de la Lama. Código civil del Perú con citas, notas, concordancias y un apéndice.
Lima, Imprenta Gil, 1893, 552 pp.; segunda edición 1899; tercera edición; cuarta edición. Lima,
Librería e Imprenta Gil, 1914. 1180 p.; quinta edición, Lima, Librería e Imprenta Gil 1920, 1227 pp.; 834 Raoul de la Grasserie. Code civil peruvien. París, V. Giard & E. Briere, 1896, 277 pp.
sexta edición, Lima, Imprenta y Litografía T Scheuch, 1928. 540 pp.
835 Frank L. Joannini. tr. Civil Code ofPeru. St. Louis, Thomas Law Book Co., 1920.
833 Miguel Antonio de la Lama. Suplementos de los códigos en orden alfabético. Lima, Imprenta del
Estado, 1873. 343 pp. 836 Ángel Gustavo Cornejo. Comentarios al Código civil de 1852. De las personas y de sus derechos.
Artículos I al 453. Chiclayo, Dionisio Mendoza, 1921. 573 pp. Volumen I.
756
757
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruanp,
el momento de su auge académico, llegando a escribir también valiosos 53.9 En cuanto a temas específicos sobre el Código civil de 1852 y temas anexos
comentarios sobre el Código civil peruano de 1936 en tres volúmenes pueden ser mencionados las tesis universitarias sanmarquinas de Alfonso
impresos y el Código penal de 1924 (837) (838) (839) (84°). Alvarez Calderón Flores, La hipoteca (1928); Lizardo Alzamora Silva, El
dolo en nuestra legislación civil (1926); la de Carlos Barandiarán, La deshe-
También existen ediciones del Código civil de 1852 preparadas por los redación (1929); César Barrio, Contribución al esclarecimiento y solución
magistrados Ricardo Ortiz de Zevallos, Vidaurre (1899) y Guillermo A. del problema indígena en su aspecto jurídico (1935); Alberto Bravo Fonse-
Seoane(1902). ca, Los derechos reservados de los hijos judicialmente reconocidos (1926);
Carlos Felipe Canales, Herencia libre (1926); José Gálvez Ayarza, La igual-
Juan José Calle, fiscal jubilado de la Corte Suprema, publicó un libro dad de los hijos ante el derecho (1936); Luis E Heraud Cricet, recordado
voluminoso titulado El Código civil del Perú. Anotado, que la Imprenta maestro en San Marcos, con el título de Varios y diversos aspectos en la
Gil en Lima dio a la luz en 1928, con importantes anotaciones y comen- institución jurídica de la comunidad de bienes (1930); Andrés A. Huguet,
tarios O- Reformas del Código civil. La mujer y el derecho civil moderno (1920);
Enrique García Sayán sobre La depreciación monetaria y el cumplimiento
253.8 En Buenos Aires, donde había radicado, Cesáreo Chacaltana publicó en de los contratos entre particulares (1931); Enrique Goitizolo Bolognesi,
1886 su notable obra Patronato Nacional Argentino con 640 páginas que Las nuevas nupcias de la mujer cuyo matrimonio anterior ha sido disuelto
en realidad incidían sobre problemas jurídicos de significación hispano- (1923); Manuel González Olaechea, Necesidad de unificar el Código de co-
americana. Chacaltana continuaba con mucha mesura la línea del pensa- mercio con el Código civil (1904); Fernando Guzmán Ferrer, Divorcio por
miento regalista tan pródigo en el siglo XIX peruano, a través de autores mutuo consentimiento (1924); Luis Miró Quesada de la Guerra, La moderna
como Vidaurre, Vigil, Mariátegui y otros. Como ellos, defendió las regalías crisis social (1900) (843); Teodoro Jaúregui, Bienes reservados (1927);
del Estado frente a la Iglesia. Basadre escribió que era la obra suya de tono Bernardino León y León, La acción pauliana (1908); V. M. Montori, Co-
moderado y con argumentos jurídicos puros, destilados como en una lección mentando el sistema Torrens (1925); Alfredo Solf García Calderón, Bienes
para aulas de derecho otra versión de la célebre Defensa de la autoridad de reservados de la mujer casada (1932); José G. Távara, El patrimonio de la
los gobiernos (842). Estudiaba la legislación española e indiana y los mujer casada en nuestro derecho civil y las capitulaciones matrimoniales
conflictos surgidos entre el Estado y el poder eclesiástico desde la (1930), y Emilio F. Valverde, Tutela complementaria (1914), entre muchas
independencia hasta 1883. tesis de Derecho civil que circundaron el ambiente de San Marcos, En cuanto
al ambiente de Arequipa, tenemos poca información sobre las tesis en la
Chacaltana no era un hombre radical sino un ateo consumado. Preconizaba universidad de San Agustín. Entre ellas, podemos mencionar la de Carlos
el acuerdo y la unión de los «dos cuchillos» de que hablaron algunos Gibson titulada El concepto científico moderno del derecho científico y la
juristas indianos, dentro de una doctrina del patronato nacional vigente escuela positiva (1905). Y, en la Universidad Católica del Perú podemos
entonces. mencionar la tesis de bachillerato del abogado César Toledo Más titulada
Legislación matrimonial en el Perú (1937).
837 Ángel Gustavo Cornejo. Código civil. Exposición sistemática y comentarios. Lima, Librería e
Imprenta Gil, 1937-1959 (dos volúmenes en tres).
838 Ángel Gustavo Cornejo. Parte general del derecho penal. Síntesis de las lecciones dictadas en la
254. Un nuevo proyecto de cCódigo civil para el Perú fue preparado en el año
Cátedra de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima, 1939. 2 tomos. de 1887 por un comité de cinco juristas, conocido como Comisión reviso-
839 Manuel Augusto Olaechea. «Ángel Gustavo Cornejo» en Revista de Derecho y Ciencias Políticas.
Año VII, número II, 1943. p. 413 y ss.
840 «Bibliografías de escritores peruanos desaparecidos en 1943. Ángel Gustavo Cornejo». Anuario 843 El jurado de la Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la Universidad de San Marcos
bibliográfico peruano de 1943. Lima, 1943.p. 155yss. recomendó la publicación de esta tesis en los «Anales Universitarios». Escapa un tanto del derecho
84! Juan José Calle. Código civil. Lima, Imprenta Gil, 1928. civil para tratar de un tema ya en vías de ser desmembrado: el derecho laboral y la producción de
842 Jorge Basadre Grohmann. Archivo personal. paros y huelgas que expresaban la protesta de los trabajadores ante los abusos laborales. El graduando
tocó temas sobre la proemoción de la jornada de trabajo de ocho horas, el descanso dominical,,.la
prohibición del trabajo nocturno y el tratamiento adecuado a las mujeres y niños,
758 759
Jorge Basadre Ayulo
va de los códigos en materia civil, compuesta por los abogados Juan Li

Simón Gregorio Paredes, José Jorge Loayza, Manuel Santos Pasapeí
Francisco Mariano Fernández. El proyecto de Código Civil no fue apr
bado como ley (8<4) (845) (8"6).
"porque el crimen, político o no, tiene un olor; y es el olor al hombre sucio, des-
esperado y sin dormir".
Francisco Umbral.
Las señoritas de Aviñón.
Barcelona, 1997. p. 195.
«Por estos fundamentos declararon haber nulidad en la sentencia de vista de fojas

337, su fecha 04 de mayo del presente año, en cuanto condena á muerte á los reos
Armando Garay, Elias Alvarez y Alfredo Decourt, impusieron a éstos la pena de
penitenciaría en tercer grado aumentada en tres términos o sea quince años de la
misma pena, y declararon igualmente que no hay nulidad de dicha sentencia en
cuanto condena á Melchor Montoya á la pena de muerte; á Manuel Poyta á la de
quince años de penitenciaría; y á Antenor Gómez Sánchez á la penitenciaría en
tercer grado, disminuida en un término en atención á su menor edad, con lo demás
que contiene; y los devolvieron».
Proceso judicial seguido a Melchor Montoya y otros por el
supuesto homicidio calificado al ciudadano Manuel Pardo
que corre a fojas 368 del cuaderno 6.
«Que si Montoya tiene que sufrir la pena capital se dé cuenta antes de la ejecu-
ción al Supremo Gobierno para que en virtud de las facultades amplias de que se
halla investido, proceda a ejercer la de conmutación de la pena si lo tiene por
conveniente».
Proceso judicial seguido a Melchor Montoya y otros por el
supuesto homicidio calificado al ciudadano Manuel Pardo
que corre a fojas 371 del cuaderno 6.
844 Proyecto de Código civil para la República del Perú. Lima, Imprenta de San Francisco Solfs, 1890.
718 pp.
845 Manuel Pío Portugal. Ligeros comentarios sobre el nuevo proyecto del Código civil. Lima, Imprenta
del Estado, 1891-92. Dos folletos.
846 J. Antonio Cáceres. Legislación peruana. Reforma de las prescripciones contenidas en los códigos.
Código civil. Arequipa, Tipografía Medina, 1909. 96 pp. Tomo I.
760
«En el siglo XIX, un indígena nunca ganó un juicio en la Corte Suprema de la Capítulo XXII
República».
El sistema judicial en el Perú en el siglo XIX
La frase expuesta por el doctor Jorge Basadre Grohmann,
El código de enjuiciamiento de 1852 en materia civil
en sus clases dé Historia del Derecho Peruano dictadas en la
Universidad Mayor de San Marcos, según versión de su Antecedentes de la codificación comercial republicana
ex alumno doctor Eduardo Mimbela de los Santos. El código de comercio de 1853. El derecho penal intermedio
El código penal de 1863
«Considerad vuestro veredicto» ordenó el rey al jurado.

«¡Aún no! ¡aún no!» se apresuró a interrumpir el Conejo Blanco; «es preciso
pasar por otros muchos trámites antes de llegar a eso». I. La organización de los tribunales en el Perú en el siglo XIX
Lewis Carroll.
255. La organización judicial indiana en el Perú
Alicia en el país de las maravillas.
Madrid, 1970. La organización judicial en el virreinato del Perú no tuvo adherido el principio
de la separación de poderes que fue introducido recién después del 28 de julio de
1821, aunque algunos cuerpos judiciales dictados bajo el sistema indiano
encerraron facultades políticas, económicas y administrativas.
Los funcionarios municipales que administraban justicia en las Indias fueron
elegidos por los vecinos y no designados administrativamente. En cambio, los
corregidores, los intendentes y los miembros de las audiencias resultaron desig-
nados desde la lejana España por el monarca, previa consulta con sus asesores.
El recurso de apelación se hizo efectivo por medio de la alzada en ambos efectos
para el conocimiento de las causas por la Real Audiencia de Lima y quedó
pendiente de presentación el último recurso para recurrir al Real y Supremo
763
Consejo de Indias. La lentitud del proceso judicial fue notorio y tan es así que los nombramientos judiciales fueron de por vida si los magistrados ob-
fue acuñado el dicho socarrón: «si la vida proviniera del Real Supremo Consejo servaban buena conducta en el ejercicio de sus cargos. Esta Constitución
de Indias, todos seríamos inmortales» que hizo fortuna en las gentes del vulgo política creó la Corte Suprema de la República en Lima, y las Cortes Su-
en las Indias. periores en Lima, Trujijlo, Cuzco y Arequipa. Se ampliarían estas cortes
colegiadas después con el venir de los años por disposiciones posteriores.
255.1 El marco de la organización judicial indiana estuvo caracterizado por la Finalmente, fue utilizado el juzgamiento por jurados en algunos casos,
especialidad y la variedad de los fueros, como sucedió con el Real Tribunal como fueron los de imprenta según la ley vigente entonces (M8) (849).
de Minería en materia minera; el Tribunal del Consulado en asuntos
comerciales; el juzgado de aguas para solucionar las disputas sobre el 255.4 La Corte Suprema de la República del Perú fue instalada solemnemente el
dominio y el reparto de aguas; la administración de justicia sobre crímenes 8 de febrero de 1825, conforme a los decretos del libertador Simón Bolívar
en lugares apartados como fue el Tribunal de la Hermandad, y el Tribunal fechados el 19 y 22 de diciembre de 1824 (85°). Su primer presidente fue don
del Protomedicato, en los casos de las violaciones a las leyes cometidas por Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, funcionando en el mismo local de
médicos, farmacéuticos, cirujanos y barberos. Existió el Tribuna] la Audiencia de Lima hasta 1868. En 1940 el máximo tribunal fue trasladado
Eclesiástico para los asuntos canónicos, y, el juzgado de Bienes de al Palacio de Justicia donde está ubicado en la actualidad, en el Paseo de
Difuntos, de militares, de impuestos y otros fueros y tribunales específicos la República de la capital frente a la antigua penitenciaría construida de
y especiales. ladrillo rojo, después demolida para dar paso a la modernidad, lo que
ocasionó un grave problema para el albergue de los reclusos quienes fueron
255.2 Este panorama de dispersión jurisdiccional fue alterado parcialmente a desplazados a otros lugares y luego a la cárcel erigida en la zona populosa
partir del año de 1821, aunque la contienda bélica con los españoles no de Lurigancho.
había aún terminado. Las dos primeras leyes «provisionales» de Huaura y
Lima en ese año, confirieron a San Martín el título provisional de Protector 255.5 La autonomía del Poder Judicial constituyó un postulado esencial para las
del Perú, con funciones ejecutivas y legislativas, absteniéndose de nacientes repúblicas americanas desde sus constituciones iniciales. Por
administrar justicia (847). Estos instrumentos jurídicos proveyeron la insta- este motivo, la efímera Constitución política bolivariana de 1826 fue re-
lación de una Alta Cámara de Justicia. chazada por la ciudadanía peruana en cuanto estableció la restricción y el
recorte a la autonomía judicial. En cambio, los textos constitucionales
255.3 Al iniciarse la república, la jurisdicción común para conocer todos los posteriores a este período de Bolívar afianzaron este postulado al aspirar a
juicios criminales y civiles tuvo excepciones llamadas fueros especiales o la obtención de la independencia del Poder judicial. Este principio no fue
jurisdicciones excepcionales, distintos de la jurisdicción ordinaria. Así, alterado durante la Confederación Perú-boliviana, entre los años 1836 y
existieron fueros reales y personales en atención al privilegio sobre las 1839. El pacto de Tacna del Io de marzo de 1837 dispuso que los tres Es-
cosas o en atención a la naturaleza de las personas. Hubo fueros especiales tados tuvieran su propia organización judicial, lo que importó el fraccio-
para eclesiásticos y militares. namiento de la Corte Suprema de la República. El régimen santacrucino
previno el establecimiento de un tribunal con sede en Lima para juzgar los
La noción de la independencia judicial fue esencial para la república ins- delitos cometidos por funcionarios y autoridades públicas.
taurada llena de esperanzas y plagada de incertidumbres el 28 de julio de
1821. La Constitución política de 1823 mantuvo la separación de los tres 848 La instauración del jurado fue legislada en la célebre Constitución de Cádiz y después fue reconocida
poderes del estado en forma definitiva. La función de administrar justicia por ley del año 1822.
849 La Constitución política peruana de 1823 estableció el juzgamiento por jurados en las causas
residió desde ese momento inicial exclusivamente en el Poder Judicial y
criminales.
847 J. F.Olivo. Constituciones políticas del Perú. Lima, 1922. p. 11 yss. Volumen I. (Se refiere al Estatuto 850 Mariano Santos Quirós. Colección de leyes, decretos y órdenes publicadas en el Perú desde su
Provisional de San Martín del 8 de octubre de 1821). Independencia en el año 1821 hasta la fecha. Lima, Imprenta de José Masías, 1832. pp. 45 y 46.
764 Volumen II.
765
El sistema de designaciones judiciales varió y tomó formas diferentes El referido dispositivo de organización judicial fue cambiado el 20 de
desde el año de 1839. La Constitución política de 1839, conocida como mayo de 1854 por la nueva administración conservadora del presidente
«Constitución de Huancayo», creó el Tribunal de Siete jueces para tratar la José Rufino Echenique, la que no llegó a.materializarse en todos los de-
responsabilidad de los juzgamientos. La regla de la permanencia de los partamentos del país por el retorno a la presidencia de Ramón Castilla (855).
jueces en sus cargos quedó plasmada en todos los textos constitucionales, Este mandatario decretó el 14 de febrero de 1855 que estuviera vigente el
salvo en la carta política de 1856 que proveyó una ley complementaria dispositivo legal de Echenique, el mismo que se haría efectivo a partir del
sobre la remoción de estas autoridades judiciales. El texto constitucional 19 de abril de 1855 (856). El texto dispuso algunas innovaciones, como fueron
de 1860 anuló esta excepción. La Constitución política de 1920 ratificó la la visita periódica de los jueces a las cárceles y el juzgamiento a los
esencia de estos principios de independencia judicial exigiendo que los empleados públicos por cuestiones económicas.
magistrados integraran una carrera judicial, proveyéndose el sistema de
ratificaciones cada cinco años. La acción relativa exclusivamente al proceso en las causas criminales,
quedó sin vigencia con la publicación del Código procesal penal de 1863.
255.6 Sobre la organización judicial en el Perú, la ley de más antigua data resultó Este texto jurídico tuvo una vigencia hasta el 15 de diciembre de 1911 (857)-
ser la del 10 de abril de 1822, que reguló la administración de justicia hasta
que fuera alcanzada la Independencia del Perú y una Constitución política 255.7 En la literatura jurídica del siglo XIX sobre el sistema judicial peruano re-
permanente adoptada por la entonces nueva república (851). salta como obra inicial y precursora el libro de Manuel Atanasio Fuentes,
publicista conocido bajo el célebre seudónimo de «El Murciélago», sobre
Durante los años de la convulsionada Confederación Perú-boliviana, el
la justicia administrativa por los jueces de paz (858). Resulta de gran im-
presidente Andrés de Santa Cruz promulgó una disposición del 10 de di- portancia sobre esta materia la publicación del trabajo judicial de la Corte
ciembre de 1836 sobre la organización judicial en varios departamentos Suprema por el período 1876-1877 (859). Juan Antonio Ribeyro, siendo
(8tó) (853). En primer lugar, esta norma quedó ejecutada en los departamentos presidente de la Corte Suprema, dispuso la publicación de los Anales Ju-
del norte y después en el sur. Tuvo este dispositivo 493 artículos sobre el diciales del máximo tribunal de justicia del Perú (860).
funcionamiento de la Corte Suprema, de los tribunales de alzada, y, de los
regímenes sobre los abogados, de los notarios y de los testigos. Debemos a la pluma de los juristas Simón Gregorio Paredes, Ramón Gu-
tiérrez Paredes y a Miguel Antonio de la Lama diversas publicaciones
El 28 de diciembre de 1839, el general Agustín Gamarra dictó una ley de sobre la organización judicial peruana del siglo XIX (861) (862) (863).
breve redacción, que organizó los tribunales conforme al mandato de la
Constitución política de entonces y el 1 ° de enero de 1846 su texto fue revi-
855 Reglamento de Tribunales y juzgados. Lima, Imprenta del Estado de E. Aranda, 1858. 105 pp.
sado mediante una ley orgánica de Ramón Castilla, mucho más exhaustiva, 856 Juan Oviedo, Colección de leyes y decretos. Lima, Felipe Bailly, 1863, p. 282. Volumen II.
manteniéndose la regulación de los fueros especiales (854). Ésta ley estuvo 857 Ley número 1510. Aprobando los proyeetos de ley orgánica del Poder Judicial y ley de notariado.
vigente por diez años a pesar de su inconexión, oscuridad y desorden, aunque Anuario de legislación Peruana de 1911-Lima, 1911. p. 282.
858 Manuel Atanasio Fuentes. Formulario para los jueces de paz del Perú. Lima, Imprenta del Estado,
tuvo el mérito de haber reemplazado a las leyes españolas.
1873. 283 pp.
859 Supremo Tribunal de responsabilidad judicial (documentos sobre las cuestiones administrativas y
judiciales que por él han sido tratadas y resueltas en el primer año de su existencial. Lima, 1877.
851 Reglamento provisional dado por el Segundo Delegado para el régimen de los tribunales de justicia en
860 Juan Antonio Ribeyro. Anales judiciales del Perú. Lima, 1878. Volumen I.
los departamentos libres, Ínterin se establece el código permanente del Estado. Lima, 1822.
852 Reglamento orgánico de los tribunales y juzgados del Estado norperuano. Lima, Imprenta de don 861 Simón Gregorio Paredes. Proyecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Reglamento de tribunales
Manuel del Río, 1836. 70 pp. del Perú. Lima, Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1888, 62 pp.
853 Código de Santa Cruz de procedimientos judiciales del Estado norperuano. Lima, Imprenta de
Eusebio Aranda, 1836. 70 pp. 862 Ramón Gutiérrez Paredes. Abusos y reformas del poderjudicial en todas sus formas. Lima, Imprenta
854 Reglamento de Tribunales, Edición oficial. Líma, 1846. 67 pp. del Universo, 1889. 62 pp.
863 Miguel Antonio de la Lama. Reglamento de tribunales con citas, notas, concordancias, un apéndice.
Lima, Librería e Imprenta Gil, 1897. 479 pp. (Hay otra edición de 1905).
767
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruary^
II. £1 procedimiento civil en el siglo XIX peruano utilizó el nombre inexacto de enjuiciamiento como sinónimo de orden y
método en el juzgamiento de las causas civiles porque ello equivalía a no
mencionar la jurisdicción voluntaria en la que no existe contención entre
256. El Código de enjuiciamiento en materia civil las partes.
Los procedimientos civiles y criminales tuvieron nueva forma desde el 1 ° de No obstante ello, con la existencia del Código de enjuiciamientos civiles
enero de 1837 hasta el 31 de julio de 1838, período histórico en que rigieron los siguieron vigentes los fueros hasta que la Convención Nacional abolió los
Códigos civil, penal, de enjuiciamiento y el reglamento de tribunales y juzgados fueros personales y ello fue ratificado por la Constitución política de 1860.
promulgados por el general Andrés de Santa Cruz. Estas leyes, así como las El fuero militar también fue abolido hasta la promulgación del Código de
españolas y las patrias derogadas, pero existió la necesidad de conocer las leyes justicia militar en el año de 1898.
civiles y las penales; las primeras, porque todo acto o contrato está sujeto a las
leyes de la época en que se celebró, consecuencia de la no retroactividad de las 256.2 El Código de enjuiciamiento civil empezó a regir el 29 de julio de 1852
leyes, y las segundas, porque los delitos perpetrados bajo el imperio de una legis- simultáneamente con el Código civil de ese año. Su texto constaba de 1824
lación diferente a la que esté vigente, debían ser juzgados por aquella de las dos artículos (865). Según Basadre Grohmann, tuvo este Código el mérito de hacer
que señale menor pena. En los artículos 4o y 5o de la ley del 29 de diciembre de desaparecer la anarquía procesal pero no logró obtener la celeridad en los
1851 quedó ordenado que las decisiones de los juicios sobre contratos anteriores juicios civiles, ya que litigantes avezados lograban alargar las secuelas
a la promulgación del Código civil, se arreglaran a las leyes que regían en la normales de los juicios. Adoptó el sistema de la apreciación tasada y
época en que se celebraron dichos contratos y que en todos los juicios pendientes objetiva de la prueba. Fue notorio que el sistema de notificaciones
o que se promovieran en lo sucesivo, quedaran observadas las formas prescritas judiciales fue deficiente y facilitó muchas veces el ocultamiento de los
en el Código de enjuiciamiento. expedientes en el oficio del escribano debido a los actos practicados por
litigantes avezados. Se abusó de los términos en los recursos de réplica y
En los juicios civiles rigieron las leyes españolas hasta el 28 de julio de 1852, de duplica en los juicios civiles. También hubo un exceso de cuestiones
reglamentando hasta el Código procesal civil del año 1912, sin interrupciones previas y traslados que confería el juez de la causa a la parte contraria, en
«salvo el doloroso paréntesis de la ocupación de nuestro territorio por las fuerzas lugar de resolver de plano las articulaciones que se iban promoviendo y
de Chile, durante cuyo momento rigieron las ordenanzas jurídicas impuestas por rechazar las articulaciones.
el invasor». También estuvo presidido por el general Iglesias, cuyo gobierno pro-
mulgó un Código de procedimientos, quedando derogado inmediatamente por la El juicio civil empezaba con la demanda, la que debía ser contestada por
administración que le siguió, de acuerdo a lo que expuso el catedrático, doctor el demandado, seguida de los trámites de réplica y duplica, pruebas, la
Manuel Sánchez Palacios. Y, después del regreso de Iglesias, el maestro Manuel certificación del escribano sobre el vencimiento del término de prueba, y,
Antonio de la Lama, con Francisco Pazos, presentaron un proyecto de Código de el trámite del alegato de bien probado. El juez de la causa debía pronunciar
enjuiciamientos civiles, que no fue aprobado. el auto correspondiente declarando la causa expedita para sentencia. En el
proceso civil operaba la triple instancia con los recursos de apelación y de
256.1 La misma comisión especial que preparó el Código civil de 1852 elaboró nulidad con los correspondientes fundamentos de hecho y de derecho que
también el Código de enjuiciamiento en materia civil sin que se presen- los fundamentarán.
taran los problemas derivados del matrimonio civil como sucediera en el
texto sustantivo(864) . La comisión codificadora del derecho procesal 256.3 El doctor Percy Mac Lean Estenos criticó el Código de enjuiciamiento de
1852 por su falta de unidad, sus formas complicadas, la abundancia
864 Proyecto de código de enjuiciamiento en materia civil Presentada al gobierno Por los individuos de
la comisión nombrada en el cumplimiento de ley de 9 de octubre de ¡845. Lima, 1846. Continuación 865 Código de enjuiciamiento en materia civil del Perú, Lima, Imprenta del gobierno por Eusebio
del proyecto. Lima, Imprenta del "El Comercio", 1846. 74 pp.
Aranda, 1852. 146 pp.
768 769
de apelaciones posibles de interponer y la inexactitud en muchas de sil

definiciones (866). 9 y por la ley de esos jueces de 17 de abril de 1871; por ley de 4 de febrero
Manuel Atanasio Fuentes había realizado una estadística de las causas cifl de 1863, se ordenó que la previa notificación a que se refiere el artículo 43,
viles en el año 1855, pocos años después de la entrada en vigencia del CóI inciso 5, sólo.se efectuase para expedir sentencia definitiva o acto resolu-
digo de enjuiciamiento. Fuentes exhumó 1,758 procesos de los cuales 17JW tivo de gravamen irreparable; por las leyes de 9 de enero de 1865, 28 de
habían sido sentenciados; 952 estaban en pleno trámite y 628 paralizador septiembre de 1868 y 21 de marzo de 1873, quedó organizado y reglamen-
por la inactividad de las partes. La duración promedio de un proceso civilj tado el Supremo Tribunal de Responsabilidad Judicial, para reemplazar al
era de un año, 7 meses y 23 días, que por cierto resulta mucho más abre-1 de los siete vocales, creado por la ley de 25 de noviembre de 1856, con el
viado de lo que tarda un litigio en plena era de la cibernética en el nuevo!
que fue subrogado el tribunal de los siete jueces, que fuera establecido en
milenio. 1
1831 para hacer efectiva la responsabilidad de los magistrados la Corte Su-
256.4 El Código de enjuiciamiento civil del año cincuentidós demostró una ten-1 prema; por ley de 28 de enero de 1869, en todos los juicios ejecutivos por
dencia a Ja unidad procesal pero ésta no logró ser total, ya que fueron hipotecas constituidas desde ese día, se debía observar los procedimientos
mantenidos los fueros personales y reales en favor de ciertas personas y a la determinados por el decreto dictatorial de 31 de enero de 1866 para los
ley reí sitae de las cosas respectivamente, como recuerdo viviente del préstamos del Banco Hipotecario; desde la Constitución de 1856 quedaron
entonces cercano pasado jurídico hispano-indiano. Quedaron vigentes las suprimidas las disposiciones relativas a los fueros personales o privilegia-
jurisdicciones eclesiásticas en los casos de los divorcios relativos, de las dos; por decreto dictatorial de 31 de marzo de 1855, se suprimió la súplica
nulidades del matrimonio religioso y de los delitos eclesiásticos. o tercera instancia; por la ley de 10 de diciembre de 1870, se dio nueva
Así, también, siguieron juzgando los tribunales especiales según los inte- j forma al Tribunal Supremo de Justicia y a la sustanciación del extraordina-
reses nacionales como fueron los de Hacienda, de Cuentas (Tribunal Ma- ] rio recurso de nulidad; por la ley de 18 de marzo de 1873 quedó fijado el
yor de Cuentas) y el de Comisos y de Presas. El Tribunal del Consulado j procedimiento para los juicios de desahucio; por la ley del Io de junio de
para materia mercantil rigió hasta el año de 1887 y el Tribunal de Minería 1 1861, podían ser escribanos públicos los que no eran bachilleres, en defecto
hasta 1900, año en que quedó promulgado el primer código de minería \ de éstos; por la ley de 23 de diciembre de 1862, quedaron reducidos a dos
peruano por el presidente Eduardo López de Romana. También existieron los años los cuatro de práctica para un aspirante de abogado; por la de 16 de
tribunales para juzgar a los funcionarios públicos en relación a la res- junio de 1875, sólo estaban obligados a pasar por las esperas o las quitas,
ponsabilidad que éstos asumían como fue el llamado Tribunal de los Siete los acreedores que las hubiesen otorgado expresamente; por la de 13 de
Jueces, al que se conoció con burla y desdén como «el de los siete huesos» febrero de 1873, la demanda ordinaria contra la sentencia de grados y pre-
porque nunca sancionó a persona alguna por la comisión de estos delitos feridos se debía interponer dentro de 60 días; por la de 28 de noviembre de
(867). 1872, los vocales discordantes debían fundamentar sus votos; por la de 5
de abril dé 1873, el juez que conociera de la recusación, era irrecusable en
Los tribunales de imprenta estuvieron a cargo del juzgamiento por jurados
desde el año 1823. A partir del año de 1855 se intentó la intervención de este incidente, y debía continuar conociendo de lo principal; por la de 13
la jurisdicción común en estos casos de imprenta. de febrero de 1873, los que tenían la libre disposición de sus bienes podían
locar y estipular mejoras por el tiempo y la cantidad que tuvieran a bien; por
256.5 El Código de enjuiciamiento civil fue ampliado por los reglamentos de las de 11 de febrero de 1869 y 27 de abril de 1873, el papel sellado de los
tribunales y de jueces de paz que rigieron desde el Io de agosto de 1854, documentos fue subrogado con los timbres; por la de 9 de abril de 1873, los
Concejos Departamentales han sustituido al fisco en las herencias y bienes
866 Percy Mac Lean Estenos. Historia del derecho procesal en el Perú. Buenos Aires, 1945.
867 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1942. p. 207. mostrencos, derechos de sucesión y de enajenación, y el 18 de marzo de
1876 varió el plan de estudios para la carrera de abogacía.
256.6 En el año de 1889, quedó designada una comisión de cinco miembros para
redactar un nuevo código de procedimientos civiles. Los codificadores
peruanos de esa época fueron Juan Luna, Simón Gregorio Paredes, José
771
Jorge Basadre Ayulo
Jorge Loayza, Manuel Santos Pasapera y Francisco Mariano Fernández. año 1852. Llegó a imprimirse una edición de este libro procesal en Chile
El proyecto de código procesal civil fue publicado aunque no se tienen enelañol846(869)(870).
noticias sobre su discusión en el parlamento y no la hemos encontrado en
los Diarios de Debates (868). En el año.de 1873, el célebre publicista Manuel Atanasio Fuentes publicó
un manual para la administración de justicia a través de los juzgados de
paz del Perú (871).
Fue utilizado también durante la primera mitad del siglo XIX, el notorio
III. Noticias sobre las fuentes del derecho
libro Febrero Novísimo del año 1829, así como el famoso Diccionario de
procesal peruano en el siglo XIX
Legislación del militar Joaquín Escriche. Existió otro manual utilizado por
muchos abogados y litigantes sobre el proceso civil peruano y que fuera
escrito por Juan Oviedo, aparecido en 1853 (872). Llegaron a publicarse dos
257. Las fuentes del Derecho procesal civil peruano ediciones más, las que fueron adaptadas al texto procesal peruano, sin
repetir comentarios sobre la ley española.
Durante el período indiano rigieron Las Partidas -sobre todo la tercera que
corresponde al derecho romano puro- y el bagazo posterior no tuvo ninguna José Silva Santisteban realizó una exégesis resumida del Código de enjui-
sistemática. La gran figura entre los juristas fue Juan de Hevia Bolaños, autor de ciamiento de 1852, así como una edición, con notas concordantes, publi-
la célebre Curia Philípica, cuya primera edición fue publicada en la ciudad de cada siete años después (873) (874).
Lima en el año de 1603. El autor de este libro no tenía cargo jurídico y no consta
ello en la introducción del libro. Más bien, existen dudas sobre el autor de la Curia Una edición actualizada de la ley procesal peruana apareció en el año de
Philípica. Esta obra fue escrita en castellano y no en latín. ¿Quién fue su autor? 1873 preparada al alimón por los destacados publicistas don Manuel Ata-
Existen varias hipótesis, como la de que fue redactada por el portero del Santo nasio Fuentes y don Miguel Antonio de la Lama (875).
Oficio de Lima y también que tercera persona escribió la obra, en la Península
Ibérica y no en Lima. Y, el libro más importante en materia procesal en el siglo XIX en el Perú
fue el del profesor sanmarquino doctor don Miguel Antonio de la Lama,
257.1 En referencia a las fuentes esenciales del Derecho procesal peruano en el titulado Elementos de teoría del enjuiciamiento y práctica forense peruana
siglo XIX, la primera contribución jurídica patria realizada en esta materia del año 1875, en tres tomos. Este no constituye un libro con formula-
son las diversas ediciones sobre la práctica forense escritas por el abogado
de Charcas llamado Francisco Gutiérrez de Escobar. Este libro es 869 José Gutiérrez (i.e., Gutiérrez de Escobar, Francisco). Prontuario de los juicios: su orden,
conocido como el Cuadernillo de Gutiérrez, siendo muy utilizado entre los substanciación e incidencias, escrito en Charcas. Santiago, Imprenta de los Tribunales, 1846.
estudiantes y litigantes del Perú. Este texto sirvió de herramienta procesal 870 Gabriel Gutiérrez. Práctica forense peruana arreglada al estado Presente de la legislación. Lima,
Imprenta del Correo Peruano, 1849.249 pp.; tercera edición, reimpresa. Lima, Imprenta Republicana,
civil en la primera mitad del siglo XIX. La edición príncipe de este libro 1855. 249 pp.
fue publicada en Charcas en 1782 y luego reimpresa en Lima en el año 871 Manuel Atanasio Fuentes. Formulario para los jueces de paz del Perú. Lima, Imprenta del Estado,
1818 y fue adoptado por el Colegio de Abogados de Lima, El célebre 1873. 283 pp.
872 Juan Oviedo. Práctica forense-peruana arreglada a la nueva legislación. Lima, 1853; segunda
Cuadernillo de Gutiérrez fue copiado en imprentas de Buenos Aires, La edición. Lima, Imprenta de Eusebio Aranda, 1860. 269 pp.; tercera edición. Lima, Imprenta Benito
Paz, Lima y Santiago. La base del texto era la práctica procesal, conforme Gil, 1871. 298 pp.
a los textos españoles, que fueron mantenidos en el caso peruano hasta el 873 José Silva Santisteban. Curso de práctica forense. Lima, Imprenta del autor, 1860. 226 pp.
874 José Silva Santisteban. Curso de práctica forense. Lima, A. Aubert y Comp. 1864. 270 pp. Segunda
edición.
868 Proyecto de código de procedimientos en materia civil para la república del Perú. Lima, Imprenta de 875 Manuel Atanasio Fuentes; Miguel Antonio de la Lama. Código de enjuiciamiento en materia civil con
J. Francisco Solís, 1890. notas y concordancias. Lima, Imprenta del Estado, 1869. 438 pp.
772 773
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y PeruariQ
rios secos y estériles sino constituye un valioso texto con comentarios a nes concretas: la bastarda, de 24,26 o 28 remeros, y las de vela, que tenían
las leyes procesales con muchas referencias históricas (876). nombres diversos, como naus, fustas, moneras y sagitias. Quedó fijada, de
forma muy precisa, la cantidad de armamento que cada nave podía trans-
258. Antecedentes de la codificación comercial republicana en el Perú portar en sus bodegas. Así, quedó estipulado que un buque de guerra debía
llevar 10.000 dardos, 60.000 saetas, 120 paveses, 120 corazas, 500 lanzas,
El mar Mediterráneo fue escenario durante el siglo XII de una importante 24 romanólas, o rózales, 10 hachas y 24 guadañas. Además, claro está, de la
actividad comercial de catalanes, genoveses y venecianos. Durante esta época providencia de otros utensilios destinados a las labores de abordaje.
son sentadas las bases de un futuro comercial, en cuyo desarrollo legal y econó-
258.2 España resulta constituyendo entonces el eje de influencia para el derecho
mico intervendrá el Estado. Con este propósito se adoptaron medidas importan-
comercial codificado peruano del siglo XIX. El libro El Consulado del
tes, como la regulación de la banca, que va a quedar conformada como un orga-
Mar constituyó un amplio exponente del derecho marítimo catalán.
nismo de crédito que efectúa sus pagos mediante letras de cambio y escrituras. A
Después de este surgió la fuerza emergente de las Ordenanzas de Bilbao,
su vez, fueron impuestas una serie de normas a los bancos, como la fijación del
como consecuencia de la decadencia de Cataluña y de Barcelona, así como
interés cobrado a los clientes por la concesión de créditos.
el auge de las ciudades del norte de España por el nutrido comercio de
exportación a Francia e Inglaterra (877). Este texto fue complementado por
258.1 La corona de Aragón quedó convertida en una poderosa potencia marítima los usos y costumbres locales de los puertos que aglutinó a los hombres
gracias a su armada. Esta situación llevó a los distintos monarcas ara- de la mar.
goneses a promulgar un gran número de leyes y ordenanzas navales que,
después, de la mano de Pedro IV, fueron recopiladas en un texto definitivo Las Ordenanzas de Bilbao, como ha quedado expuesto en este libro, «rigie-
titulado El libro del Consulado del Mar. ron en las Indias como un derecho autónomo y no como un texto subsidiario
ya que fue un documento especial regulador de las relaciones privadas que
En este texto destacan, por su importancia y curiosidad, una serie de nor- no podían emanar del derecho indiano para el tráfico entre España y porque
mas relativas a los remeros, a los tipos de barcos autorizados y al arma- éste se ejecutó bajo el rígido control del Estado (878). Sucedió el curioso fe-
mento. nómeno de que estas anacrónicas Ordenanzas de Bilbao, siguieron rigiendo
en la era republicana del Perú hasta que se ordenó la adopción del primer
Mantener una armada de semejantes características no resultaba barato en Código de Comercio español-peruano con las modificaciones que las cir-
términos económicos y el pago de los remeros pronto fue un problema. cunstancias del país se hicieran indispensables (879).
Cada vez la marinería necesitaba más brazos para propulsar los barcos y
esta situación llevó a que los condenados a galeras, que teman reducida su 258.3 El Tribunal del Consulado fue el principal tribunal mercantil durante el
actividad a los navios comerciales y civiles, pasaran a engrosar, forzo- periodo indiano. Fue creado en el año de 1618, aun antes del famoso texto
samente, las filas del ejército. Su destino no fue del todo bueno, pues les de las Ordenanzas de Bilbao. Fue abolido por un decreto del 22 de sep-
fueron encomendadas las labores de abordaje, es decir, las más peligrosas. tiembre de 1826 pero restaurado por la ley de 2 de diciembre de 1829, con
La importancia de los remeros era tal que llegó a destinarse una parte de mayor jurisdicción por considerarse necesario. Recién, el 31 de agosto de
los impuestos a su manutención. 1887, la jurisdicción mercantil fue conferida a los tribunales ordinarios.
Las características de los barcos eran diferentes según su peso, el tamaño 258.4 Existió un intento anterior a la ley de 1851 en otorgar un Código de co-
de la eslora y la propulsión. Aragón contaba con dos tipos de embarcacio- mercio al Perú por Andrés de Santa Cruz después de dictados los Códigos
Miguel Antonio de la Lama. Elementos de teoría del enjuiciamiento y Práctica forense peruana. 877 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clase. Año 1944. Op. cit, p. 210 y ss.
Lima, Imprenta del Estado, 1872-77. Dos volúmenes. Segunda edición. Lima, Librería Benito Gil, 878 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 211 y ss.
1879. Tercera edición. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1902-10. 4 volúmenes. Cuarta edición, 1910.
879 Alfonso Benavides Loredo. Op. cit., p. 258.
775
civil, penal y procesales de ambas materias en el singular movimiento de 259A El primer Código peruano de comercio tiene una división pentatéutica
concesión del sistema jurídico boliviano. Con tal objeto, el gobierno san- semejante al texto español: de los comerciantes y los agentes de comercio;
tacrucino designó una comisión codificadora mercantil presidida por el de los contratos de comercio; del comercio marítimo; de las pruebas; y, el
jurista Manuel Villarán e integrada además por don Francisco Quirós, don último es de la administración de justicia en materia comercial. En este úl-
Juan Francisco de Izcue y don Tomás Larco (88°). Estas tentativas cesaron timo libro del Código de comercio se mantuvo el Tribunal del Consulado.
cuando se derrumbó la confederación en Yungay. Hay que destacar cómo las Ordenanzas de Bilbao fueron derogadas en la
parte que se oponían a este Código de comercio español «peruanizado»,
258.5 La ley del 23 de diciembre del año 1851 dispuso que las modificaciones por lo que continuaron rigiendo el mundo mercantil de esta república nueva
del Código de Comercio español las realizara el Consejo de Estado, con (881).
audiencia del Tribunal del Consulado y que en seis meses remitiera el El doctor Jorge Basadre Grohmann decía que el Código de comercio pe-
texto respectivo al gobierno para que fuera promulgado si no existían re- ruano del año 1853 era una peruanización del envejecido texto español que
formas que hacerle. Y, al no existir observaciones por el Poder Ejecutivo databa de 1829 y una muestra de la persistencia en la influencia cultural e
a la tarea de la comisión codificadora, quedó ordenada, por decreto del 30 institucional de España, a pesar de batallas cruentas y diatribas violentas,
de abril de 1853, la promulgación de su texto, rigiendo un mes después de acomodándolo rápidamente a las circunstancias y a la legislación civil
su publicación. nacional (882).
259.2 Llegaron a dictarse en el Perú después del año de 1853 numerosas disposi-
259. El Código de comercio de 1853. Modificaciones posteriores en el siglo XIX ciones legales, como fueron las referentes a cheques, bolsas de valores y
agentes de cambio, bancos, patentes, marcas de fábrica, seguros y comu-
El Código de comercio peruano del 30 de abril de 1853 viene a constituir nicaciones.
una adaptación del Código español de 1829 con 1269 artículos. Este texto mer-
cantil fue un código «peruano» ampliado del español, el que sólo tenía 1219 pa- 259.3 En los años de 1886 el gobierno peruano nombró una comisión reforma-
rágrafos. El Código de comercio español llevó invívita la tesis de que el derecho dora del Código de comercio de 1853, presidida por el catedrático de San
mercantil constituía un sistema de excepción, o sea una rama del derecho civil Marcos doctor Alberto Elmore e integrada por los doctores Manuel Can-
aplicable a los comerciantes. Por tal razón, el código otorgó gran importancia a damo, Enrique Ayulo, Luis Felipe Villarán e Isaac Alzamora.
las formalidades para adquirir el status de comerciante, pues sólo a ellos les al-
Dicha comisión estimó que el tiempo que le había sido fijado para llenar
canzaba el código. Así, este era un código para los comerciantes. Se exigía la ins-
tan vasto cometido era demasiado breve y, juzgando que lo más urgente
cripción de los comerciantes en un libro especial para permitir su identificación.
era reformar el régimen de las compañías mercantiles, preparó un proyecto
El acto de comercio fue analizado con un criterio subjetivo: éste era el ejecutado
circunscrito a esta materia, el mismo que fue entregado al Poder Ejecutivo
por un comerciante considerándose como tal a quien ejecutaba actos mercantiles
el 6 de octubre de 1888, para que, a su vez, lo sometiera a las
en forma habitual y quien además estaba inscrito en la matrícula respectiva.
consideraciones del Congreso.
El Perú fue pues en el año de 1853 a un proceso de recepción selectiva del Este proyecto de ley tuvo el mérito singular de haber tomado en cuenta
Derecho comercial español, en plena era republicana y cuando en muchos casos dos instituciones enteramente nuevas y que recién aparecían: las coopera-
no se habían apagado los recelos contra España, que desembocarían en los sucesos tivas y las sociedades de responsabilidad limitada.
del célebre 2 de mayo. En esta copia del texto español se notan inclusive los
defectos gramaticales de su redacción originaria.
881 Jorge Basadre. Historia de la República del Perú ¡822-1933. Lima, 1983. Séptima edición, p. 252.
Tomo IV.
880 La información en el libro de Alfonso Benavides Loredo. Op. cit, p. 257.
777
776
Jorge Basadre Ayulo
La aprobación de este proyecto, en las más modernas formas de comerci1 1902, rigiendo desde el Io de julio de ese año. El texto mercantil tuvo mo-
habría situado a nuestro sistema jurídico mercantil, en lo que a sociedad dificaciones cuando fueron dictadas diversas leyes sobre quiebra, hipoteca
de responsabilidad limitada concierne, a la vanguardia de las legislación y prenda agrícola.
del mundo, ya que en Inglaterra, solamente, tenía carta de naturaleza es
nueva entidad, pero aún no en forma debidamente sistematizada ni có Debe mencionarse que el Código de comercio de 1902 tuvo una inspira-
sus caracteres debidamente fijados, cosa que recién ocurrió al darse 1 ción liberal que surgió como rechazo a las trabas y restricciones a la libertad
Companies Act de 1908. de comercio e industria que enmarcó el siglo XIX. Cabe así mencionar que
el siglo XX será testigo de una regulación detallada de las sociedades y de
Fue una lástima que no hubiera prosperado el laudable empeño de 1888 la quiebra comercial, hasta llegar al nuevo siglo XXI con la nueva noción
para conseguir el ansiado desarrollo societario. del Código de la empresa, actualmente en preparación.
Este Código de comercio peruano permaneció vigente por más de cin-
Aquel proyecto ha quedado, así, como un hito que marca para sus auto*
cuenta años del siglo XX y fue cambiado por la ley número 16123 de
res y para la historia de nuestro Derecho comercial la supremacía en tan
importante iniciativa. sociedades mercantiles, modificada por decreto legislativo 311. Actual-
mente está vigente la ley número 26887 de 5 de diciembre de 1997. Y la
259.4 El desarrollo creciente del Perú hizo que el Código de comercio de 1853 número 16587 reguló los títulos valores y fue derogada por la ley 27287.
se volviera obsoleto y anacrónico por la necesidad de legislar sobre los 259.5 En el año 1862 fue publicado el primer Reglamento de Capitanías, agluti-
cheques, el régimen de bancos, las bolsas de valores, de las sociedades y nándose en su texto las leyes y decretos dictados sobre la materia.
las empresas de seguros. En enero de 1885, España modificó su código de
comercio y, siguiendo esta huella, recién el 28 de febrero de 1898 se Este reglamento sirvió de molde al régimen de las capitanías del Perú por
nombró en el Perú una comisión para que adaptara al país el referido texto veinticinco años. Y, en el año 1888 se promulgó un nuevo reglamento que
español de ese año y que, en sustancia, provenía del antiguo derecho his- recogió el proyecto del año de 1872, preparado con el bagaje recogido por
pánico, con recientes influencias anglo-germanas. La comisión estuvo in- el fiscal del Callao, doctor José Toribio Flores.
tegrada por los doctores Luis Felipe Villarán, Felipe de Osma y José Payan
como delegado de la Cámara de Comercio de Lima. La médula esencial 259.6 Y, en noviembre de 1896, fue presentado un proyecto de código de marina
del citado texto español provenía del texto español del año ochenticinco mercante y reglamento de capitanías que fue aprobado por resolución
con algunas adiciones provenientes del sistema jurídico argentino, como suprema del 13 de marzo de 1900.
fueron los títulos sobre rematadores y martilieros y el contrato de cuenta
corriente y mercantil. Y ocurrió un desborde de la comisión codificadora 259.7 En cuanto a las referencias sobre las fuentes escritas para el estudio del
en cuanto a las funciones de las que estaba investida. Derecho comercial peruano inserto en el Código de comercio de 1853,
debe mencionarse la obra prolífica de divulgación de su articulado escrita
El Perú no aceptó el Código español de comercio en bloque sino procedió a por Miguel Antonio de la Lama (884). El primer tratado doctrinario de esta
ejecutar un acto de recepción selectiva de carácter plurinacional (883). materia fue el de Alberto Elmore, profesor de la Universidad de San Marcos,
en dos volúmenes (S85).
Ya en los inicios del siglo veinte, el Código de comercio peruano fue
sancionado en la legislatura de 1901 y promulgado el 15 de febrero de
884 Código de comercio del Perú, con citas, notas, concordancias hasta el 30 de diciembre de ]896, por
Miguel Antonio de la Lama. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1897. 646 pp.
883 Andrés León Montalván, profesor de Derecho comercial en la Universidad Católica, sostenía en su 885 Código de comercio y ley procesal de quiebras y suspensión de pagos con notas, críticas explicativas y de
cátedra universitaria que la actitud del codificador fue buena y que era de lamentarse «no lo hiciera concordancia. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1902-1905.2 volúmenes. También puede consultarse el libro
en mayor escala». Andrés León Montalván. Derecho comercial Peruano. Lima, 1964. p. 37. (segunda
edición con prólogo de José Merino Reyna). de Miguel Antonio de la Lama. El derecho de comercio, de cambio de quiebra y marítimo. Boston,
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Jorge Basadre Ayulo
El primer volumen del tratado de Elmore se refirió a los principios ge
rales del derecho mercantil, de las personas, de la propiedad y de los co Pero, el proyecto aprobado y enmendado en su redacción por el Congreso
tratos comerciales. El segundo se refirió al derecho marítimo. Elmo de 1925, fue observado por el poder ejecutivo el día 24 de diciembre de
falleció en el año 1916 y no pudo culminar un trabajo idéntico sobre ese mismo año, en el sentido de que 'era necesario dotar al país de un
Código de comercio de 1914. Después de su fallecimiento se acordó p Código de comercio tme estuviera a tono con el creciente progreso mer-
blicar este libro que ya estaba escrito, en homenaje a su autor, lo que no s cantil, y, en concordancia con las más modernas legislaciones, para lo cual
realizó, aunque debió divulgarse. era menester la total revisión del código. Pero, en noviembre de 1926 el
gobierno retiró las observaciones anteriores, requirió que se diese mejor
259.8 Fue en 1906 que el senador don Manuel Irigoyen había presentado a la ordenamiento al artículo del proyecto, que se revisaran las concordancias
Cámara de Senadores un proyecto de ley sobre sociedades anónimas, am- de las citas, reclamó mayor claridad en la redacción de algunos artículos y
pliando las disposiciones pertinentes del Código de Comercio de 1902. Dicho recomendó la introducción de algunas modificaciones, aunque sin alterar
proyecto, aprobado en el Senado de la República, había sido enviado en el fondo de la estructura. En este estado de cosas, el proyecto fue devuelto
revisión a la Cámara de Diputados el 9 de agosto del mismo año. El 20 : de al Senado, el cual pidió informes a la Cámara de Comercio de Lima, por
agosto de 1914, es decir ocho años después, el Senado instó a la Cámara de intermedio del señor Ministro de Hacienda, en 1928. El señor César A.
Diputados para que en el despacho de proyectos fuese enviado el del año Coloma, vice-presidente de la Cámara de Comercio, evaluando el informe
1906. Recién entonces, el 27 de agosto de 1914, la Cámara baja acordó -pedir solicitado expresó que «la Cámara, emitiendo opinión, con toda sinceridad,
informes a la Corte Suprema de justicia sobre el proyecto aprobado en el tiene que manifestar que su impresión general es desfavorable al
Senado. Este alto tribunal encargó a uno de sus miembros, el doctor proyecto».
Alberto Elmore, catedrático de la Universidad de San Marcos, autor del
proyecto de 1888, emitir el informe solicitado. El doctor Elmore encontró El proyecto está inspirado fundamentalmente en las disposiciones que so-
muy difícil el texto de dicho proyecto porque decía «se reduce meramente a bre sociedades contiene el Código de Comercio italiano de 1882. Precisa-
una reforma parcial a nuestra legislación». Creyó más conveniente elaborar mente, en Italia se había nombrado una comisión codificadora constituida
un proyecto general sobre sociedades mercantiles y, en efecto, en octubre por eminentes jurisconsultos, representantes de los centros económicos y
de 1914 presentó ante el Supremo Tribunal un proyecto que modificaba las financieros del país para proceder a la revisión de la legislación mercantil
partes I y II del Código de comercio, proyecto que, remitido a la Cámara de que se consideraba anticuada e inadecuada para el momento económico
Diputados, fue aprobado por esta, y luego por el Senado, pero con cargo de de ese entonces.
redacción final. Así quedó aprobado por el Congreso de 1925 el trabajo del
doctor Elmore, que contrastando con el que preparara en 1888 omitía la Esta comisión ha presentado ya un anteproyecto que se ha sometido a la
sociedad de responsabilidad limitada, y no era sino la copia de los información pública, y que modifica sustancialmente el régimen y
preceptos pertinentes del código italiano de 1882 y de algunos del código reglamentación legal de las sociedades de comercio, incorporando nuevas
francés de 1807 y del noruego de 1893. instituciones y nuevas figuras sociales y suprimiendo gran parte de la pe-
sada reglamentación que el Código mercantil tenía vigente.
The Boston Book Co., 1907. En The Comercial Laws ofthe World. Perú andBolivia. Volumen V.
Constituyen parte de la bibliografía peruana los libros de José Manuel Rodríguez.
Reglamento de comercio y aduanas del Perú, con las leyes y disposiciones supremas que la Por resolución suprema del 13 de julio de 1923, el supremo gobierno
codifican. Lima, Tipografía Laográfica de P. Bacigalupo, 1891.208 pp. Existe una segunda
edición corregida esmeradamente conforme al texto oficial, Lima, Imprenta de la Honorable comisionó al señor Juan Luis Basombrío, ex-inspector fiscal de bancos
Cámara de Diputados, 1896. 241 pp. 3ra. edición autorizada. Lima, Imprenta y Librería de hipotecarios, para que elaborara y presentara a consideración del gobierno
San Pedro, 1901. 332 pp.
También está el libro de Francisco Samanamú. Manual de derecho mercantil peruano. Lima, Sanmarti los proyectos de ley sobre «sociedades anónimas comerciales, industriales
y Cfa., 1919. 934 pp. Alberto A. Elmore. Tratado de derecho comercial. Lima, Imprenta de F. Masías
1888-1999. 2 volúmenes. y agrícolas, con exclusión de los bancos, compañías de seguros y de las
780 urbanizaciones, para armonizarlas con las modalidades de la vida actual,
garantizar los intereses de los accionistas... etc.», como se lee en el con-
781
siderando de la mencionada resolución suprema. Cumpliendo con esta nuasen siendo miembros de la compañía (artículo 144 inciso b), fija ex-
comisión, el señor Basombrío envió al director general de Hacienda, con presamente el número mínimo de dos socios (artículo 145 inciso a). Estas
oficio de fecha 14 de febrero de 1935, un proyecto de ley sobre sociedades disposiciones se completan con lo prescrito por el artículo 143, que dice
en general, constante de 183 artículos, distribuidos en capítulos, en los que «ocasionalmente podrá ofrecerse una participación en cantidad limitada a
se trata, separadamente, de las sociedades en general, de las anónimas de los amigos del dueño o dueños de un negocio que se transforma en com-
responsabilidad limitada, de las colectivas, de las en comandita, de las pañía privada limitada, o a las personas que soliciten en ellas un empleo.
privadas de responsabilidad limitada, de las cooperativas y de las de seguro En todos los casos el número de socios será pequeño, aun incluyendo a los
en general, creando, para todas ellas, una inspección general fiscal. empleados, y la transferencia de los derechos será restringida a los miem-
bros de la familia, a las viudas de los empleados y esto sólo con el objeto
El proyecto de ley de Basombrío en su primera parte es reproducción del de hacer y convertir los asuntos de la compañía tan confidencialmente
proyecto Elmore de 1914, con algunas modificaciones acertadas, pero, a como sea posible».
diferencia del de 1914, el proyecto del año 1935 tiene el mérito y el acierto
de incorporar las sociedades cooperativas y las que se denominan El proyecto obliga a llevar a cabo las juntas anuales de socios, como en las
«privadas de responsabilidad privada». «compañías públicas» (artículo 145 inciso f). No señala límites, ni máximo
ni mínimo, para el capital social, y nada indica acerca de la proporción y
En el artículo segundo quedan clasificadas las sociedades en: a) anónimas, tiempo en que debe ser integrado. Tampoco fija una cuota mínima. En su
b) colectivas, c) en comandita, d) sociedades privadas de confianza mutua, artículo 156 manda que se dedique por lo menos un 20% de las utilidades
en las que las obligaciones sociales se hallan garantizadas por la para fondos de reserva hasta cubrir la décima parte del capital social.
responsabilidad limitada de todos los socios.
En el articulo 145 inciso g) encontramos una disposición peligrosa y del
De estas sociedades trata el proyecto en su título V bajo el rubro «de las todo inconveniente que reza «mientras los estatutos no dispongan lo con-
sociedades de responsabilidad limitada», dedicándoles 22 artículos. trario, dos (2) miembros presentes forman quorum en vez del número
señalado por las compañías públicas». ¿Sería justo que tuvieran que aca-
El primer párrafo en el artículo 139 reza que «se autoriza el establecimiento tarse los acuerdos tomados por dos socios de una sociedad compuesta de
de sociedades comerciales con responsabilidad limitada de los socios, 10, 15 ó 20 socios?.
distintas de las sociedades anónimas o en comandita». El inciso m) del
artículo 140 de este proyecto estableció que la escritura pública de cons- El proyecto en referencia nos parece bastante aceptable y pudo haber sido
titución contendrá «la declaración de que la responsabilidad personal de de gran utilidad de promulgársele en la época en que fue elaborado. Fatal-
los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos Se
mente, este texto no llegó a ser sancionado y ni siquiera llegó a ser discu-
indique».
tido en el Congreso, pues aunque éste no funcionaba en el año 1935, pero
a partir de 1939 podía haber sido sometido a su consideración, cuando
El artículo 142 dispuso que «en el caso de que los negocios de una persona
existió cierto conservadurismo en el Parlamento, adicto al general Óscar
o de una familia se conviertan en una sociedad privada limitada, ésta podrá
R. Benavides.
pretender el aumento de su capital, pero no le será permitido solicitar del
público la suscripción de acciones como en las anónimas, pero en el
artículo 155 se lee que «las partes sociales no pueden estar representadas 260. La aplicación del impuesto sobre la renta en el siglo XIX peruano
por títulos negociables y no pueden ser cedidas a extraños sino con el
consentimiento de la mayoría de los socios que represente cuando menos El nacimiento del impuesto a la renta se rastrea en la Constitución política de
las tres cuartas partes del capital». Limita el número de sus miembros a 20 1839 en cuyo texto quedaron mencionadas las contribuciones directas e indirectas.
como máximo, sin incluir a las personas que estén empleadas y conti- Así, el decreto supremo del 12 de mayo de 1852 promulgado por el presiden-
783
782
te José Rufino Echenique reglamentó el impuesto de patente que no era sino 1- diseminadas en los textos de Las Partidas, la Nueva Recopilación y en la
contribución de patentes que provenía del año 1825. Este dispositivo legal gravó Novísima Recopilación.
la utilidad industrial con la tasa de 4% anual. El presidente Ramón Castilla es-
tableció después «la contribución a la renta predial» y en el trágico año de 1874; El proyecto de Código penal preparado por Manuel Lorenzo de Vidaurre
la «contribución sobre la renta al capital movible». Desde esa fecha proliferan en el año de 1828 cuando fue designado juez en la audiencia de Lima,
normas jurídicas dispersas hasta que en el siguiente siglo veinte se dictó la ley nunca se convirtió en ley. Una comisión codificadora posterior de octubre
número 7904, promulgada el 26 de julio de 1934, y, en la que se confirió un or- 22 de 1831 empezó a trabajar el texto del primer código penal. No existieron
denamiento ordenado y científico a la materia del impuesto a la renta en el Perú. resultados. Después, la Constitución política de 1834 ordenó la preparación
de los códigos elaborados por los miembros de la Corte Suprema, tarea
que no culminó.
IV. Historia externa e interna del derecho penal y Entre los años 1836 a 1839 apareció el singular proceso de la concesión de
procesal peruano en el siglo XIX la legislación boliviana a la república peruana, dentro de un experimento
de consolidar un Estado unido de dos repúblicas que sirviera de balance
contra el emergente dominio chileno en América del Sur. En Bolivia, es-
261. Derecho penal intermedio peruano. £1 Código penal de 1863 taban rigiendo en materia penal diversos elementos formativos como fue-
ron: a) la doctrina de los enciclopedistas y de César Beccaria; b) el código
En materia penal durante el período indiano, rigieron en el Perú desde la
penal francés de Napoleón Bonaparte y, c) con carácter poco influyente, la
concesión del viejo Derecho castellano hasta 1821, los textos de Las Partidas,
tradición española a través del Fuero juzgo, de Las Partidas y la Novísima
las normas insertas en la Recopilación General de las Leyes de los Reinos de
Indias de 1680, así como la Novísima Recopilación, aunque ésta con pocas no- Recopilación.
vedades.
La influencia española en materia penal había sido manifestada por una
franca severidad represiva del delito. El código penal boliviano, con mar-
El reglamento provisional de José de San Martín del 17 de marzo de 1821
cada recepción española, tenía un afán intimidatorio. Esta característica
decretó que las leyes indianas, las ordenanzas y las regulaciones de esa época
sanguinaria provocó la protesta de la opinión pública en Bolivia, apenas
siguieran rigiendo en la república, salvo en lo que fueran contradictorias con los
principios de libertad e independencia que se habían logrado en nuestra patria. promulgado el código de 1831. Surgió en esa nación un proceso de refor-
mas en el texto de este código penal. Un ministro de Estado y tres vocales
261.1 Las modificaciones de la legislación penal en el inicio de la etapa republi- fueron designados para integrar la comisión encargada de la reforma del
cana sucedieron por medio de textos legales específicos como lo señalaba, Código penal boliviano en los años 1833 y 1834.
a manera de ejemplo, el doctor Jorge Basadre Grohmann, con el decreto
de José de San Martín, de octubre de 1821 que prohibió la pena de azotes, Bolivia conoció así dos códigos penales en los inicios del siglo XIX: el
y el texto de diciembre de ese año, fijando la pena de muerte para los del año 1831 y otro texto elaborado por una comisión reformadora, con
empleados de Hacienda que con malicia faltaren a sus deberes de función vigencia al año 1834, ambos llamados códigos de Santa Cruz. Fue este
(886). Se llegaron a abolir las penas infamantes impuestas al reo que provenía último código en materia penal el que se implantó primero en el Estado
del pasado hispanoindiano del que se acababan de romper las ataduras. sur-peruano y después en el nor-peruano (887) (888).
También quedaron sin efecto las penas referentes a la confiscación de bie-
nes, la mutilación de los órganos del reo y el tormento que se encontraban
887 Código Penal Santa-Cruz del estado sur-peruano. Lima, Imprenta de Eusebio Aranda, 180 pp. (Existe
una edición del Cusco de 1836 en la Imprenta de Evaristo González con 167 páginas.
886 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Aflo 1944. p. 211 y ss.
888 Código penal Santa-Cruz del estado nor-peruano, Lima, Imprenta de Evaristo Aranda, 1836. 180 pp.
784 785
jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
261.2 El Código penal del protector Santa Cruz, se halla dividido en dos par
mulo de material jurídico disperso y farragoso proveniente de una época
tes, con un título preliminar. Este título es de los delitos y culpas, de lo
delincuentes y culpables, de las penas y sus efectos, de las circunstancij anterior a los códigos, porque si el texto penal de Santa-Cruz significó, en
agravantes y atenuantes, de prescripción en materia penal, y en general realidad, la aplicación del código penal español de 1822 con base francesa
de todos los principios que sirven de base a los casos particulares sobre acicateada por el movimiento del enciclopedismo, y, el movimiento codi-
delitos, delincuentes y penas. ficador francés tan afín a Santa-Cruz, con algunas enmiendas (89°).
La primera parte del código contiene nueve capítulos que se ocupan de los 261.4 Siendo así las cosas y ante la destrucción histórica de la confederación
temas expuestos en esta forma: Io de los delitos contra la constitución y peruano-boliviana, la pena capital siguió aplicándose en el Perú en la pri-
orden público de la república; 2o de los delitos contra la seguridad interior mera mitad del siglo XIX. Por ejemplo, a las cinco de la tarde del día 5 de
del Estado; 3 o de los delitos contra la segundad exterior; 4o de los delitos julio de 1848 fue ajusticiado en la plaza de Santa Ana, el reo José Briones,
contra la salud pública; 5o de los delitos contra la fe pública; 6o de los delitos natural de Guayaquil, de raza blanca con 38 años de edad. Este sujeto fue
contra los funcionarios públicos; 7o de los delitos contra las buenas condenado por haber asesinado al ciego Félix Rodríguez, en el Molino de
costumbres; 8o de los que rehusan al estado los servicios que le deben, y, Amat y a una mujer en la calle del padre Jerónimo en Lima. Lo apodaron
9o de los delitos y culpas de los impresores y en general de los abusos de con el sobrenombre de «matagente» con el que lo conocieron las gentes de
imprenta. la capital. Puesto el reo en capilla, declaró no llamarse José García, bajo
cuyo nombre había sido juzgado, sino el nombre y apellido era José Brio-
La segunda parte y última del código penal trata de los delitos contra las nes. Poco después contrajo matrimonio con una mujer con quien tenía un
personas, contra su honra, fama, tranquilidad y propiedad particular. hijo menor de edad. Dijo que esto lo hacía para legitimarlo y para que
pudiera heredar unos cuantos bienes que transmitía en su país (891) (892).
261.3 El Código penal de Santa Cruz, a pesar de las reformas efectuadas en el
año 1834 y que rué concedido al Perú por un acto de fuerza, mantenía al-
890 El código pena! de Santa-Cruz tuvo vigencia entre octubre de 1836 a julio de 1838.
gunas características de severidad que se habían manifestado en el texto del
891 «El Comercio». Jueves, 6 de julio de 1848.
año 1831. En el fondo, Santa Cruz fue sanguinario. Por ejemplo, existió la
892 La ciudad de Lima fue sacudida por una ola de violencia delictiva en la segunda mitad del siglo XIX.
disposición que establecía que aquellos que intentaran el trastorno constitu- La policía fue incapaz de detenerla por lo que se hizo necesario la utilización del ejército. En octubre
cional del Estado, atacaran su forma de gobierno, o atentaran contra el Jefe de 1850, fue cometido el horrible asesinato en persona de la señora Carolina Ledos que conmovió a
la capital en irritabilidad y angustia, un grupo de personas, en horas de la noche, invadieron su casa y
del Estado o cometieran delitos de traición, recibirían la pena de muerte un disparo hirió en la cabeza a un hermano del esposo de la víctima. La señora Ledos fue violada por
como sanción. La pena capital se aplicaba también cuando alguien intentara los malhechores, y luego le dispararon sobre el cuerpo y le clavaron un puñal en el corazón.
La prefectura de Lima solicitó que toda persona que se crea apta para desempeñar el cargo de sereno,
coactar la libertad de las cámaras legislativas, atacare la religión católica o sea a pie o a caballo, se presente a la intendencia de policía, para enrolarse. Se le pagará mensualmente
cometiere asesinato voluntariamente (m). Fue establecido que debería eje- 22 pesos, con tal que presente las garantías necesarias y, sobre todo, sea aparente para el servicio
indicado. De este modo, se podrá brindar mayor protección a la población de Lima y alrededores. «El
cutarse la pena capital mediante fusilamiento a hora exacta, entre las once y Comercio», 17 de octubre de 1850.
las doce horas del día, con el objeto de que todo el vecindario pudiera asistir al Y, el mismo «El Comercio» informó, días después, que la Corte Superior de Justicia de Lima había
acto público; el cadáver debería quedar expuesto a la vista del público en el acordado recomendar a los dos jueces de primera instancia, encargados del despacho de las causas
criminales, que en (los casos de hurtos, robos y homicidios actuaran con la máxima severidad y que
mismo sitio del fusilamiento hasta la puesta del Sol. sean inexorables con los escribanos que no procedían con rectitud. Dejarían de lado, por ese momento,
las causas civiles para dedicarse plenamente a las de orden criminal que eran apremiantes. La situación
de violencia en Lima en los años 50 del siglo XIX peruano, obligó al gobierno a optar por medidas de
El Código penal boliviano quedó derogado al destruirse la Confederación emergencia. La intendencia de la ciudad recordó que ningún hacendado o chacarero admitiría para
Perú-boliviana, y el Perú regresó así a la legislación española, o sea al cú- trabajar a su servicio a persona alguna que no acreditara ser libre, bajo pena de pagar la suma de 20
pesos de multa. Si el individuo admitido fuese desertor del ejército la multa ascendería a 50 pesos, sin
perjuicio de las penas que se aplicarán al desertor. Estas medidas buscaron contener la ola de robos y
crímenes que azotaba Lima y sus alrededores en esos años. Este diario limeño añadió que muchos de
889 En Argentina fue aplicada, por ejemplo, la pena de muerte al gobernador de Buenos Aires, coronel
Manuel Dinezo. los delincuentes eran esclavos. Por esta razón, los amos y arrendatarios de las haciendas y chacras «darán
a sus esclavos y a la gente libre que tengan a su servicio, un boleto suscrito por ellos y visado por el
teniente de la policía del distrito con la filiación exacta del individuo a favor
787
Jorge Basadre Ayulo
do, José Silva Santisteban y Juan de la C. Lizárraga, y los diputados José

Y, sobre el deseado Código penal y procesal peruano, el diario "El Có María Pérez, Epifanio Serpa, Isaac Suero y Evaristo Gómez Sánchez.
mercio" de Lima, en su edición del 30 de mayo de 1851 informaba había
sido presentado un proyecto de ley para que estos códigos fuer redactados 261.6 El Código penal peruano de 1862 promulgado por Ramón Castilla, «el
por una comisión de cinco personas "pertenecientes o no a Congreso mismo presidente qué tanto había trabajado por la dación del primer Código
nombradas por las Cámaras para que presentaran el resultad de sus civil», según palabras que usaba el profesor Jorge Basadre Grohmann en
trabajos en la legislatura ordinaria del año 1853", pidiéndose qu ambos San Marcos, constituyó uno de los primeros códigos penales hecho y
códigos sean perfectamente meditados por los especialistas nació nales, escrito en Sudamérica, porque Chile tuvo un código penal recién en 1875 y
percibiendo sus integrantes una renta anual de dos mil quinientos' pesos, Argentina en 1887. El Código penal peruano del siglo XIX está fuer-
cada uno con una dedicación de siete horas diarias en su trabajo. temente influenciado por el propio derecho español, o sea, una vez más se
comprueba, como decía Basadre Grohmann, que independientemente del
261.5 No obstante la noticia anterior, la etapa preparatoria del primer Código penal fenómeno patriota existe un proceso de «recepción» proveniente de la
peruano y también al procesal penal empezó en el año de 1853 con la antigua metrópoli (894).
designación de una comisión parlamentaria compuesta de tres senadores y
cinco diputados. Luego apareció en el Perú una corriente doctrinaria liberal El Código penal español de 1848-1850 era el fruto del cultivo de un con-
que fue concretada en el nombramiento de otra comisión codificadora junto de transformaciones operadas en su sistema jurídico como conse-
designada por la Convención Nacional en 1856 para revisar el proyecto, cuencia del texto civil francés de 1810, de las ideas humanitarias del jurista
y, por último surgió la etapa final de elaboración, entre los años 1860 y Beccaria y en menor grado de los monumentos jurídicos españoles como
1861, en que el trabajo codificador fue presentado con las modificaciones son el Fuero Juzgo y Las Partidas que vuelven a irradiar su gran influencia
formuladas por la Corte Suprema de la República, convirtiéndose en el en la península Ibérica.
código penal de 1863, debido al trabajo de tres comisiones designadas
Dentro de estas influencias jurídicas la más importante era la del Código
entre los años 1853 y 1861 (893).
penal de Napoleón Bonaparte. El Código penal español de 1848-1850 fue
una imitación del Código brasileño de 1830, Más bien, no se tuvo en
La primera comisión parlamentaria, según la ley de 26 de setiembre de
cuenta ni compulsó el Código penal bávaro (895).
1853, para preparar los códigos penal y de enjuiciamientos penales estuvo
formada por los senadores Gervasio Alvarez, Pablo Cárdenas y Santiago
Si el Código penal español del año 1850 había recibido la acción de un
Távara, y los diputados Carlos Pacheco, Mariano Gómez Farfán, Manuel cúmulo de ideas y doctrinas jurídicas, el Código peruano de 1863 pretendió
Toribio Ureta, Ignacio Noboa y Gregorio Galdós. Al pronunciarse la recepcionar el Código español de 1848-1850 e introducir dentro de él
Convención Nacional de 1856 sobre la pena de muerte, quedó designada algunas modificaciones. Estos cambios quedaron derivados del Código
una segunda comisión codificadora manteniéndose como codificadores a penal italiano de 1853, con lo que se inició una marcada influencia de este
Novoa y a Távara, añadiéndose los nombres de José Simeón Tejada, José sistema jurídico en el Perú.
Gálvez y Tomás Lama. La nueva comisión parlamentaria para la prepara-
ción de estos códigos estuvo constituida por los senadores Manuel Mace- 261.6.1 La comisión redactora del Código penal peruano de 1863 no tuvo frente
a la comisión codificadora el escollo de la pena de muerte. En San Carlos
de quien otorgan este documento. El que fuera detenido sin boleto, si es esclavo sufrirá la pena de
o San Marcos, a través de las palabras de Bartolomé Herrera fueron ela-
doce azotes y el amo cuatro pesos de multa. Si es libre será castigado con dos pesos de multa o en su
defecto con dos días de arresto». «El Comercio», viernes, 18 de octubre de 1850.
893 Proyecto de código penal trabajado Por ¡a comisión creada al efecto. Lima, 1855. También sobre los
894 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., p. 211 y ss.
antecedentes del código penal de 1863 puede consultarse el excelente libro del jurista peruano doctor
José Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte general. Lima, Editorial y Distribuidora del Libro 895 José Hurtado Pozo. Op. cit., p. 107.
S.A.S 1987. p. 107 y ss. 789
788
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruang
horadas para abogar a favor de establecer la pena de muerte (896) (897). En El debate sobre esta cuestión era un problema fundamental que según
cambio, en el Colegio de Nuestra Señora de Guadalupe, el doctor José Basadre Grohmann no alcanzó a llegar a preguntarse el distinguido y
Gálvez, artífice de este código penal, propugnó la abolición de la pena
valioso profesor José Viterbo Arias en sus lecciones sanmarquinas y en
de muerte, apoyando la creación de un derecho correccional y no penal.
su libro de texto. Para este distinguido profesor universitario, el fracaso
Durante esta época, el Colegio de Nuestra Señora de Guadalupe vivió
momentos de gran prestigio intelectual (89S). del proyecto del código penal italiano del año 1853 «era el fracaso del
positivismo en la cuna». La escuela clásica correspondió a una postura
Los codificadores, que eran hombres maduros, optaron por aceptar la llamada asimismo de «antropología criminal sentimental» en la cual
pena de muerte sólo para los casos de homicidio calificado en los casos «había actuado el derecho penal desde el siglo XVIII en que adopta una
de matar a padre o madre; el que matare a otro por precio recibido o actitud apriorística y teórica después de haber vivido durante muchos
recompensa estipulada; a traición o sobre seguro; empleando incendio o años en una etapa vindicativa y rudamente realista».
veneno; atacando el domicilio con el fin de robar o en despoblado o en
camino público con el mismo objeto, y, aumentando deliberadamente y La protección del hombre, la defensa del derecho de los individuos que
con crueldad el padecimiento de la víctima, por medio de empareda- aparece en la ideología de la revolución francesa y en toda la estructura
miento de la víctima, flagelación u otro tormento. El Código penal peruano metafísica del Código civil francés, la encontramos también en la es-
de 1863 arrastró en este caso gran influencia del Código penal español de cuela clásica penal. «La protección del hombre en el derecho penal va a
1850. realizarse por la benignidad de la sanción, por la abolición de las penas
infamantes, perpetuas y de muerte y por una serie de garantías». La
261.6.2 El profesor doctor José Viterbo Arias, escribió en 1896 un manual penal Corte Suprema de la República siempre fue renuente a aplicar la pena
en varios tomos para los estudiantes sanmarquinos. En estos libros, que capital y manchar sus manos de sangre (W1).
eran metódicos para el momento histórico que se vivió entonces, llegó
a afirmar este catedrático, «con un optimismo exagerado y que hoy La referida escuela clásica estableció diversos postulados. La primera
resulta ingenuo», que el Código peruano de 1862 era un texto penal casi de ellas era que la garantía penal es de carácter legal: ningún delito debe
perfecto dentro del espíritu de la escuela clásica. El catedrático de considerarse tal si no hay una ley previa. La segunda garantía es de
Historia del Derecho Peruano doctor Jorge Basadre Grohmann hacía orden penal: no hay ninguna pena sin ley. La tercera garantía es de
esta pregunta a sus alumnos en su cátedra de San Marcos: ¿Era perfecta naturaleza judicial o de procedimientos: no hay justicia sin ley, y, la
la escuela clásica? O (900). cuarta es de sanción: no hay pena sin crimen.
896 Bartolomé Herrera fue doctor en teología, derecho y maestro de artes. Nació en Lima en el año 1808. 261.7 Algunos fundamentos filosóficos del derecho penal en los comienzos y
Fue rector del Colegio de San Carlos de 1842 a 1846. El célebre discurso que pronunció sobre «la
soberanía de la inteligencia», hizo renacer las luchas ideológicas en el Perú, con Benito Lazo y los mediados del siglo XIX fueron los siguientes: a) el derecho penal es pú-
hermanos Gálvez. blico o sea compete al Estado pero no podemos desconocer las libertades
897 En Chile, la pena de muerte tuvo escasa utilización, aplicándose sólo en 57 ocasiones en los 157 años individuales aseguradas por la ley. De allí surge el principio de la legalidad
de vigencia del código penal. A lo largo de la historia fue derogándose su aplicación para un gran
número de delitos que la contemplaba; su ineficiencia para disminuir la ocurrencia de delitos que ya mencionado, la descripción minuciosa de las figuras delictivas, la
aplicaba; las consecuencias irreparables que produce en caso de existir inocencia del condenado y, el prohibición de la extensión o analogía de la ley, la fijación del principio
poco deseo de la gente por esta pena.
898 «El Comercio» de Lima de 9 de febrero de 1850 informaba que habían terminado los exámenes
públicos en el Colegio de Nuestra Señora de Guadalupe. Esta institución tenía profesores de gran 901 El tema fue desarrollado por el profesor Jorge Basadre Grohmann en sus clases y reproducidas en las
calidad «que están a la altura de cualquier institución del mismo género en nuestro continente o aún copias de clases citadas del año 1944, pp. 214 y ss. Y a este respecto nos remitimos a los procesos
en Europa». En el colegio se dictaron los cursos de literatura, economía, política, derecho en todas sus penales contra Melchor Montoya y sus secuaces que terminó con la ejecución del condenado ante la
ramas incluyendo el penal, filosofía, ciencias físicas, matemáticas, religión, geografía e historia. estatua del Ángel de la Paz en el cementerio de Lima, y el de Enrique Rojas y Cañas por el asesinato
899 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., p. 212 y ss. a tierrazos de su conviviente Matiana Romero, cuya pena fue conmutada por el Poder Legislativo.
900 José Viterbo Arias. Exposición comentaday comparada del código penal del Perú de 1863. Lima, Este había asesinado a tierrazos a Matiana Romero. Sobre este tema también puede consultarse la
1898-1902. 3 tomos. publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima titulada Historia del derecho.
790 Materiales de lectura. Lima, 1986 (Texto a mimeógrafo). p. 44 y siguientes que preparó el profesor
del curso Jorge Basadre Ayulo para sus alumnos de San Marcos.
791
de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y, la norm desde los primeros años de la Independencia, quedaron hechas importantes
en caso de duda estamos a lo favorable para el reo; b) la fundamentació alteraciones; el 12 de noviembre de 1823 se estableció un jurado para los
racional de la penalidad, que motivó el tono dogmático, sus conclusiones juicios de imprenta, ampliadas por las de 8 y 18 del mismo mes, y 20 de
inmanentes que giraban alrededor de los principios del libre albedrío, de diciembre de 1868; y habiendo sido suprimido el 25 de marzo de 1855, fue
la imputabilidad moral. El delito fue concebido así, como un ente j._ restablecido por ley de 25 de mayo de 1864; en la ley de 26 de mayo de
rídico, es decir una entidad abstracta. Al delito debía corresponderle una 1831 se determinaron nuevos procedimientos para los juicios por hurto, robo
pena matemáticamente proporcionada, es decir, también abstracta. y homicidio; en los reglamentos de tribunales de 10 de abril de 1822 y 9 de
diciembre de 1845, se hicieron algunas reformas, y en la acción adicional
Esta fue en síntesis la posición que la antropología criminal sentimental del reglamento vigente se consignaron notables modificaciones. En
asumió y que en el Perú fue aceptada con entusiasmo a tal extremo que, en circunstancias excepcionales fue establecido un tribunal de la acordada,
las aulas del Colegio Guadalupe, don José Gálvez enseñaba derecho penal para conocer de los delitos por hurto, robo y homicidio, perpetrados en el
con el nombre de derecho correccional. departamento de Lima, y en 1865 fue creada una corte central para el
juzgamiento de los empleados de la administración del general Pezet, que
El catedrático del curso Historia del Derecho, Jorge Basadre Grohmann, hubiesen delinquido en el ejercicio de sus funciones públicas.
aclaraba estos conceptos en sus clases de Historia del Derecho Peruano en 261.9 La ley del 23 de septiembre de 1862 que aprobó el Código penal también
la casona de San Marcos y decía que esta posición de justicia retributiva, refrendó el de enjuiciamiento en materia criminal. Ambos textos fueron
no alcanzó a formar una solución frente a la reincidencia criminal que se promulgados el Io de enero de 1863, por demoras en imprimir la ley.
daba en muchos casos. A pesar de la apreciación optimista del doctor José
Viterbo Arias, el Código penal del año 1863 fracasó como una herramienta La causa penal quedó dividida en dos partes: el sumario y el plenario (artí-
represiva del delito. culo 29) (903). El sumario tuvo por objeto descubrir la existencia del delito y
la persona del delincuente. El plenario comprobaba la culpabilidad o
261.8 Coincidente con el momento histórico de la reforma del Código penal es- inocencia del enjuiciado y lo condenaba o absolvía. Los recursos penales
pañol, empezó a prepararse en el Perú, a partir de marzo de 1871, un pro- reconocidos por el código procesal fueron los de apelación, revisión, con-
yecto de nuevo código penal. A tal efecto, fue dictado un decreto supremo sulta, queja y nulidad. En esta legislación procesal penal se nota también
el 18 de octubre de 1873 que nombró una segunda comisión que preparó el apego al modelo español.
un proyecto de nuevo código penal y de enjuiciamientos penales que fueron
remitidos, al Parlamento el 16 de septiembre de 1874 (902). En las dos Con la promulgación del primer Código de procedimientos penales en el
comisiones aparecían juristas de la talla de don Antonio Arenas y don Juan Perú, pudo darse por terminada la primera fase de inicio de esta tras-
Antonio Ribeyro. El anteproyecto de código penal de la comisión de cendente iniciativa. Comenzó así la de su implementación, ciertamente
Ribeyro fue concluido en 1878 y constituyó más bien un trabajo de compleja y determinante para que fuera cumplida con las expectativas que
revisión del código penal vigente «dentro de sus centros criminológicos en ella se fijaron. Más allá de lo que sucedió, creemos que en el trecho, re-
de su sistema de penalidad». La cruenta guerra con Chile paralizó estos corrido por esta reforma de 1863, marcó ciertos hitos en la forma de hacer
trabajos preparatorios y recién llegó a elaborarse su texto preparatorio por política pública en el país para acercar la justicia a un sector tan alejado
otra comisión, la tercera, a partir del año 1900. El resto del bagaje penal como los indígenas.
corresponde al siglo XX.
Una primera contribución de esta reforma, aunque a algunos les cuesta
En los juicios criminales peruanos rigió la legislación española hasta el I o creerlo, fue la introducción de la idea de que en este sector es necesario
de marzo de 1863 en que fueran promulgados los códigos penales. Pero,
902 Cámara de Diputados. La reforma del Código Penal. Anteproyectos de 1871y de 1900-1902. Lima, 903 Juan José Calle. Códigos penal y de enjuiciamiento en materia criminal con las innovaciones
Imprenta y Librería de San Pedro, 1981. p. 3 y ss. introducidas por las leves posteriores a su promulgación y un apéndice. Lima, 1914. 134 pp.
793
792
-y posible- hacer políticas públicas. La idea de políticas públicas está muy Historia del Derecho Universal y Peruano
unida a Ja de escasez en que se basaba la economía peruana, aquella que
indica que las necesidades siempre superan a Jos bienes destinados a
satisfacerlas. para construir un edificio para los tribunales. La ley fue ideada a partir de
un verdadero diálogo interdisciplinario, en el que intervinieron abogados,
Ello se traduce, en el ámbito de Jo público, en la existencia de múítipJes economistas, ingenieros y administradores. El nuevo modelo organizacio-
objetostiempo
mismo
guano. de bieno social que, lamentablemente,
en Ja misma no es
medida. Ya existió en posible
el Perú satisfacer
el auge dejal nal y de gestión de los tribunales del crimen fue construido a partir de un
intercambio de conocimientos entre todos ellos utilizándose instrumentos
Tal idea chocó con Ja noción de que la justicia es un valor absoJuto, que se da o absolutamente innovadores en este sector, como modelos de simulación
se niega sin admitir graduaciones ni compromisos de ningún tipo. Fue elJa, Ja computacional o estudios de rentabilidad social de la inversión.
concepción que tradicíonalmente ha imperado en el medio jurídico nacional,
derivándose de alJí principios elementales como el de legalidad en el orden La profundidad de los cambios jurídicos que entraña la reforma ha llevado
penal, conforme al cuaJ se procJamó que todos Jos deíitos cometidos en el país a que pasen algo inadvertidos los cambios que significativos en la gestión
debían ser investigados y juzgados, sin que fuera admitida ninguna excepción. del sistema. La reforma implica una redefinición total de la organización
.Esta oferta fue ciertamente imposible de cumplir Todos sabemos que no existe y funcionamiento de los tribunales. Ellos se conformarán de manera dis-
la capacidad de investigar con iguaJ celo todos Jos delitos y que, de hecho, Jos tinta, serán administrados por gerentes profesionales, se incorporará un
policías y Jos tribunales hacen marcadas diferencias entre ellos. El problema se intensivo uso de los medios informáticos, por sólo mencionar los cambios
produjo en que al no reconocerse esta situación -al no estar reglados Jos más paradigmáticos.
mecanismos de selección-, elJa operó en forma oscura y, Jas más de Jas veces,
ineficiente. El nuevo sistema, en cambio, asumió esta situación y se preocupó de Antes de 1850, el Perú sólo contaba con carceletas, por lo que "El Co-
darle una salida racional, estableciendo mecanismos de selección con un mercio" informaba en su edición del día 18 de junio de 1851 que el presi-
responsable claro -que debe dar cuenta de sus decisiones- y -bajo criterios dente José Rufino Echenique y el ministro Torrico realizaron visitas a las
preestablecidos- eJ sistema deberá dedicarse a los casos en que tenga mayores carceletas "para que puedan darse cuenta de que constituían un lugar de
posibihdades de éxito, y, especiaJmente a aquellos de mayor relevancia social. horror".
Por otra parte, Ja ley cuestionó también la idea de que la justicia criminal sea 261.10 La reforma penitenciaria en el Perú republicano tiene dos grandes etapas,
un bien púbJico de carácter absoluto, Jo que justificaría la «expropiación» que las mismas que se ubican antes y después de los hercúleos esfuerzos del
hace eJ Estado a Jas víctimas de su conflicto. Después, la reforma pasó los ministro de justicia don Mariano Felipe Paz Soldán por introducir en el
intereses de la víctima en una prioridad muy alta e incJuso, en delitos de Perú una auténtica reforma carcelaria. Fue en el año 1852 que el gobierno
carácter económico, reconoció que la satisfacción de sus intereses supera el peruano decidió enviar a Paz Soldán en misión oficial del gobierno a los
Estados Unidos de Norteamérica para estudiar los nuevos métodos de
beneficio social que importa castigar aJ criminal. La Jey dejó de considerar a Ja
carcelería en ese país. Antes de este célebre viaje, el régimen peni-
justicia como un tema del exclusivo interés de Jos abogados. Anteriormente, tenciario en el Perú era deplorable, no pudiéndose hablar entonces de un
ellos aceptaban la participación de otros profesionales tratándose de temas auténtico proceso correctivo para los reos y condenados. Prevaleció un
accesorios como hacer un presupuesto avance del sistema punitivo desapareciendo las penas infamantes y
corporales f") (905).
En el año de 1853, el ministro Paz Soldán remitió al gobierno del Perú un

informe detallado sobre su viaje en el que condensó los datos y las ope-
904 Marco Antonio León. (Compilación y estudio preliminar). Sistema carcelario en Chile. Visiones,
realidades y proyectos (I8I6-19I6),, Santiago, Centro de investigaciones, Buenos Aires, 1997.
794 905 María Antonia Juste, Catalina Mertz y Rafael Mery. Medidas alternativas a la reclusión. Santiago,
Fundación Paz Ciudadana, 1998, 200 pp.
795
Jorge Basadre Ayulo
raciones que a su juicio era indispensable tomar para poder emprender i

auténtica reforma penitenciaria en el Perú. Como consecuencia de este l ciencia penitenciaria. Mariano Prado Ugarteche fue, más que un afortunado
forme, se acordó construir la penitenciaría de Lima el 20 de octubre de 185 hombre de negocios, un jurista de sólida formación. El talento de Maú-tua
utilizando una manzana sin construir ubicada en los perímetros de Lima. E había originado un Código penal audaz y moderno pero que fracasó con el
presidente Ramón Castilla colocó la primera piedra de este edificio el 13 d tiempo. Años más tarde, el entonces joven profesor Osear Miró Quesada
enero de 1856, y, quedó inaugurado el 23 de julio de 1862. De acuerdo a 1 de la Guerra colocó los hitos capitales doctrinarios en la cátedra del curso
recomendaciones de Paz Soldán, se adoptó el método de Aubum y consti yó de criminología que regentó también en San Marcos (91°).
una obra revolucionaria para entonces (906) (907).
Según los datos que fueron reunidos antes del Código penal de 1924, la
Antes de construirse definitivamente el local de la penitenciaría en Lima, mayor capacidad delictual estaba concentrada en los indígenas como con-
no existía en el Perú la menor idea de una ciencia sobre cómo ejecutar; secuencia del uso desmesurado del alcohol (9I1). Conceptuamos erróneo
una penitenciaría, una reforma penal o la política del corregimiento del este criterio. Y, de otro lado, fueron acusados, con una ostensible gene-
delincuente (908) (909). El hombre que salía de la antigua cárcel Central o la ralización equivocada, los asiáticos, por esta conducta delictual. Es que los
de Guadalupe antes del año 1862, no nacía de nuevo para la sociedad. Este
chinos establecieron fumaderos de opio en las cercanías del mercado
sujeto no encontraba trabajo dentro del presidio por lo que los presos salían
mayorista de esta capital. Bajo los efectos del opio transformaban sus
a trabajar en las obras públicas lo que permitía a éstos la fuga y la
deseos por arte de la magia, así como el panorama del consumidor, ente-
ocurrencia de muchos riesgos a terceros.
rrando éste sus preocupaciones así como los sentimientos trágicos de la
vida que le abrigaban. Además, ciudadanos chinos establecieron garitas y
La reforma penitenciaria de Paz Soldán fue humanista y técnica y el fin
fue dual: castigar la comisión del delito y reformar al delincuente en lo casas de juego clandestinas (912) como las que funcionaron en las calles del
que fuere posible. Años después, en 1901, quedó designada una comisión Baratillo y Trujillo, en donde pululaban además blancos, zambos, mulatos y
para reformar el reglamento de la penitenciaría. Los principios penales sujetos de toda raza, oliendo a vinagre y a opio. Pero este delicado tema no
vigentes entonces eran positivistas pero en el proyecto de reglamento vol- podía localizarse en una sola causa o fijarla en raza determinada. El factor
vieron a consignar notas con gran empirismo, dándose la espalda a la delictivo era común a todos los habitantes del Perú, incluyendo los
realidad peruana. delincuentes «de cuello y corbata» que nunca dejaron de aparecer en el
derecho republicano.
Después de los trabajos de Paz Soldán, en los claustros de la universidad
de San Marcos apareció el catedrático Mariano Prado Ugarteche quien Cabe mencionar que, dentro de las fallas del proceso de corrección del de-
daba a conocer a sus alumnos las bondades del sistema positivista en la lincuente, estaba que el inculpado y sentenciado debía trabajar en la cárcel
y lo hacía muchas veces ejecutando tareas tales como la fabricación de
906 Mariano Felipe Paz Soldán. Examen de las penitenciarias de Estados Unidos. Nueva York, 1853. (Se losetas y adoquines. Pero, cabe preguntar a tal efecto: ¿esta era una forma
conoce sólo por referencias). rentable para el trabajo ya que en muchas ciudades no eran utilizadas las
907 "El Comercio" en su edición del Jueves 19 de mayo de 1853 lanzó el clamor de que "Lima necesita
una buena cárcel". losetas y las pistas eran hechas de tierra? (913). Además, ¿no constituyó ella
908 Por ejemplo, en el siglo XIX, la cárcel de Aquira en el Cusco, construida con material de granito puro, una actividad antieconómica que no permitía conseguir ahorros dinerarios
en la puerta de entrada a ella sólo tenía capacidad para una sola persona. Esta cárcel tenia semejanza
con una mina abandonada donde escaseaba el aire para respirar. Una sola persona apenas podía utilizar en favor del sentenciado? y ¿no eran estos fondos necesarios para que el
uno de estos cuartuchos que servían de celdas para los reclusos.
909 Al finalizar el siglo diecinueve, durante el período independentista, en la ciudad de Lima, existían,
además de la Penitenciaría de Lima, sombríos calabozos, con celdas de un metro cuadrado, sin aire y
sin luz, donde un inodoro totalmente desaseado ocupaba parte del escaso espacio, albergando hasta 910 Víctor Modesto Villavicencio. La reforma penitenciaria en el Perú. Revista Universitaria. Primer
seis presos en un solo lugar. «El Comercio», 10 de enero de 1900. trimestre de 1927. p. 32 y ss. Volumen I.
911 Osear Miró Quesada de la Guerra. Mesología criminal peruana. Revista universitaria. Lima, 1922
796
912 «El Comercio», 8 de julio de 1900.
913 «El Comercio», 14 de abril de 1926.
797
condenado abriera nuevos surcos en su nueva vida cuando obtuviera la hecho de que ese lugar de reclusión para presos no podía ser ampliado
libertad? "pese a los proyectos presentados", concluyéndose que la mejora no era
posible según detalla el diario capitalino "El Comercio" del 31 de mayo
El justo balance del péndulo fueron las bondades de la Penitenciaría Central de 1901. En cambio, el terrible terremoto que se produjo en 1940 no dañó
de Lima, construida entonces en las afueras de la capital, en toda una el local de la Penitenciaría de Lima.
manzana, con altas paredes de ladrillo, sin la sobresaturación humana no-
tada a partir de los años cincuenta del siglo XX. Ocurrió después una La Intendencia de Lima fue una dependencia para la custodia de los pro-
notable explosión demográfica dentro de esa cárcel. Así, en el año 1909, cesados. Lamentablemente, a principios del siglo XX sus calabozos eran
la Penitenciaría de Lima albergó 315 detenidos en una celda por persona, inmundos, hediondos y húmedos. Según el diario «El Comercio», ellos «ha-
sin comunicación entre los reos. Y, en los inicios del siglo pudo detectarse cían recordar los tiempos de la Inquisición». El acertado proceso de refonna
la presencia del tristemente célebre italiano Macchiavello recluido en la carcelario fue iniciado con el intendente de policía, César González, con
Penitenciaría quien en dos años más quedaría libre por el cumplimiento de
evidente sentimiento humanitario que debemos recordar (91B).
su condena (9I4).
Para las mujeres funcionaba en Lima la cárcel de Santo Tomás establecida
El rancho diario de los presos a principios del siglo XX era apetecible pues en el año 1892, durante el gobierno del general Morales Bermúdez, y en
era bien servido, con abundancia. En el almuerzo, platos con sancochado o 1898 le fue anexada la Escuela Correccional de Mujeres. Rastreando al
chupe, beefsteak con arroz, y recibían igual tratamiento en la noche. En el año de 1909 se encuentra que el local estaba ocupado por 54 presas y 17
desayuno eran repartidos dos y tres panes y té entre los presos. Ellos estaban enjuiciadas, pasando ellas el tiempo de su condena en tareas de costura,
uniformados de blanco en verano y de negro en invierno, provistos de
bordado, lavandería, y «sin descuidar las prácticas piadosas» (241). La
gorros en los que aparecía consignado su numeración administrativa. Las
gran ejecutora de la obra fue doña Hermelinda Carrera, mujer bondadosa,
visitas de sus familiares y amigos eran semanales (9l5).
quien prestó gran ayuda humanitaria a las reclusas. Más que una cárcel, la
La única otra cárcel para varones que existió en Lima fue la de Guadalupe, de Santo Tomás parecía un auténtico convento para mujeres (919).
ubicada en la Exposición y limitada por la «Maison de Santé». En este
centro de reclusión existía una congestión de presos arrimados entre sí, En cambio, la cárcel instalada en el Callao "no reúne las condiciones que
calculándose unos cuatrocientos treinta en el establecimiento (9I6). A su importante función reclama", pese a los reclamos de las autoridades del
diferencia de la penitenciaría, el aseo del local y la nutrición de los presos era Poder Judicial para reparar ese mal (92°).
muy pobre. El edificio de la cárcel de Guadalupe era endeble, tan es así que el
temblor ocurrido en Lima el 15 de febrero de 1900 produjo en ese edificio 261. U En cuanto a crímenes específicos en el Perú en el siglo XIX, cabe recordar
serios desperfectos naturales, pues el calabozo denominado con la letra n, el asesinato en Lima de Miguel de Orueta, conocido prestamista español
quedó cuarteado en su pared, temiéndose que cayera a tierra, ocurriendo y comerciante de Lima, quien facilitaba dinero en contratos de mutuo a
desgracias personales. También las habitaciones existentes en la parte alta de casi todos los estratos sociales de los habitantes de la capital, ávidos
la cárcel fueron desprendidas en varios sitios (9I7). AI efectuarse una visita muchas veces de solucionar sus apuros económicos, en la casa de
oficial al cuartel y la cárcel de Guadalupe por los señores ministros de préstamos que estableció de Orueta en la calle del Arzobispo guardaba
Guerra y Justicia, el 30 de mayo de 1901, fue constatado el
918 «El Comercio». Lima, 12 de septiembre de 1900. (241) «El Comercio», 3 de enero de 1909.
919 «El Comercio», 15 de enero de 1900. El diario «El Comercio» informaba que el 14 de enero de 1900
914 «El Comercio», 9 de marzo de 1901. quedaron clausurados los tribunales de justicia por el presidente Eduardo López de Romana. Los
915 «El Comercio», 19 de mayo de 1901. asistentes se dirigieron luego a la cárcel de Guadalupe, al Panóptico y a la de Santo Tomás. Esta fue la
916 «El Comercio», 2 de junio de 1901. exclamación que hizo el presidente de la república al visitar la cárcel de Santo Tomás: «¡Más parecía
917 «El Comercio», 17 de febrero de 1900. un convento!», por el orden observado.
920 «El Comercio». 20 de abril de 1901.
799
Jorge Basadre Ayulo
una gran cantidad de dinero y joyas, antigüedades y pinturas. Seducidos derada la obra más completa sobre esta materia en el siglo XIX, aunque está
por el mal, tres sujetos al margen de la ley abrieron un agujero grande en escrita con un exagerado optimismo sobre el Código penal que comenta
la tienda y la asaltaron bajo el mando del conocido «negro Arzola». En (926), la obra de José Viterbo Arias, en tres tomos, debe ser juzgada de acuerdo
momentos en que este delinquía, el prestamista de Orueta escuchó pasos al momento en que fue escrita, viéndose que prestó valiosa ayuda a los
en las parte principal de la tienda y bajó la escalera para ser allí asesinado. lectores. En nuestra opinión, el libro del profesor Arias es una valiosa con-
Arzola fue aprehendido por la gendarmería después de haber perpetrado tribución sanmarquina al estudio de la materia penal para la época en que
el crimen y luego condenado a prisión. Después que lograra su libertad, este jurista vivió.
el sujeto Arzola formó parte de la odiada soplonería que generó el régimen
político de Augusto B. Leguía (921) y llegó a formar parte de la custodia del El jurista Juan José Calle arregló una edición, muy útil entonces, del Código
Presidente. Tenemos entendido que el asesino Arzola falleció años penal, que fue publicada en el año de 1914 (927)-
después en Venezuela, país al que viajó luego del derrocamiento de
Leguía, ya que, obviamente, Sánchez Cerro no requería de sus servicios 262.2 Entre los trabajos específicos y tesis universitarias de la universidad de San
ya que odiaba todo lo que había significado Leguía. Marcos referentes al código penal peruano de 1863 pueden mencionarse los de
Luis Alayza Paz Soldán, El delito pasional (1911); Andrés Aram-burú, Origen
262. Con referencia a las fuentes historiográficas del derecho penal en el Perú, del castigo (1868); del profesor universitario de San Marcos Alberto Benavides
son estudiadas en el célebre libro de José Silva Santisteban titulado Curso Canseco, La mujer ante el derecho penal (1915); del joven político Carlos
de derecho penal, con muy valiosos comentarios sobre las disposiciones Concha, El problema de la criminalidad infantil (1914); Francisco J. Eguiguren,
del Código penal vigente entonces (922). Manuel Atanasio Fuentes preparó Delitos políticos (1876); Manuel Aurelio Fuentes, El grado en que los diversos
después un texto actualizado de este código en el año 1880, con un apén- estados de la embriaguez pueden modificar la imputabilidad de los actos
dice (923), y, el catedrático sanmarquino doctor Ricardo Heredia publicó el criminales; José Antonio de Lavalle, con el título Sobre sistemas penitenciarios
libro titulado Lecciones de derecho penal en 1884 (924). La publicación (1880); Bernardino León y León, La libertad y la responsabilidad en el derecho
referida está dividida en lecciones y fue escrita en forma narrativa para la penal contemporáneo (1907); el distinguido profesor Javier Prado Ugarteche, El
fácil comprensión del curso por sus alumnos universitarios. método positivo en el de-recho penal (1890); Augusto Ríos , El positivismo penal
(1897); el tacnefio Emilio F Valverde, El delito de imprudencia (1914), entre otros
262.1 El primer libro de los más importantes en materia penal en el siglo XIX, trabajos que sirvieron para optar el título de bachiller en Derecho.
salió de la pluma prolífica de don Miguel Antonio de la Lama, bajo la
forma de diccionario enciclopédico tan en boga en el Perú del siglo XIX 262.3 En el pórtico de la literatura peruana sobre el proceso penal en el siglo XIX
(925). El libro trata, de manera alfabética, las instituciones penales a que es encontramos la publicación del jurista Manuel Lorenzo de Vidaurre y Enca-
referido el código de 1863 como una interpretación jurisprudencial y de lada, donde aboga ante el parlamento para que sea incorporado al régimen
doctrina sobre las sanciones que regulaba el código penal. legal un proceso penal ordinario de jurados ante los tribunales peruanos
(928). Discrepamos con este criterio: el Perú no estuvo preparado nunca para
Entre los años 1899 y 1902 aparecieron los valiosos comentarios del pro- utilizar el sistema de jurados que eran legos en materias jurídicas.
fesor sanmarquino y juez del crimen don José Viterbo Arias y fue consi-
921 «El Comercio», 12 de septiembre de 1910.

922 José Silva Santisteban. Curso de derecho penal. Lima, Tipografía del Autor, 1863, 220 pp. 926 José Viterbo Arias. Exposición comentada y comparada del código Penal del Perú de ¡863. Lima,
923 Manuel Atanasio Fuentes. Códigos Penal y de enjuiciamiento en materia criminal con las innovaciones Librería e Imprenta Gil, 1898-1902. Biblioteca de «El Diario Judicial». 3 Volúmenes.
introducidas por las leves novísimas y un apéndice. Lima, Imprenta del Estado, 1880. 218 pp. 927 Juan José Calle. Código Penal y de enjuiciamiento en materia criminal. Lima, Librería e Imprenta
924 Ricardo Heredia. Lecciones de derecho penal filosófico dictadas en la Universidad de San Marcos. Gil, 1914. 488 pp. Volumen 1,1900; volumen II, 1898.
Lima, Imprenta Calle del Padre Gerónimo, 1884, 266 pp. 928 Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Consulta sobre la necesidad que leñemos de algunas leyes
925 Manuel Antonio de la Lama. Diccionario penal de jurisprudencia y de legislación peruana. Lima, sobre procedimiento criminal para impedir lo arbitrario en los jueces. Lima, Imprenta de José Masías,
Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1889. 865 pp. 1832,24 pp.
800 801
Jorge Basadre Ayulo
Entre los comentarios al Código procesal penal de 1862 encontramos ej-

libro de José Viterbo Arias del año 1894. Arias fue juez en lo criminal en
Lima, catedrático de Derecho penal en San Marcos y versado penalista. El
libro tuvo dos ediciones llegando a publicarse una addenda a diversos «Es preciso que pasen esos tres mil muchachos febriles, es preciso que decidan
comentarios al año de 1899 (929). con sus bayonetas el resultado del asalto contra las trincheras y las aldeas llanas,
detrás de la cadena de colinas, y que lleven el ataque hasta un punto fijado en la
Miguel Antonio de la Lama publicó en 1906 un curso sobre Derecho pro- orden que su jefe lleva en el bolsillo. Son tres mil para que puedan ser dos mil
cesal penal, con un apéndice que fue publicado en 1907 (93°). El juez Pedro cuando lleguen ante las colinas y las aldeas. Forman un cuerpo compuesto de tal
Martínez de Pinillos preparó en el año de 1863 un libro para el uso de los manera que, aún después de graves pérdidas, pueden obrar y vencer, saludar la
estudiantes de derecho, con la inserción de formularios en el juicio penal,
victoria con un hurra».
llegándose a publicar hasta tres ediciones del mismo hasta el año 1907.
Este trabajo escrito por el juez Pedro Martínez de Pinillos fue muy
consultado por miembros del foro peruano, dándose el fenómeno de que "¡Bella juventud, con sus mochilas, sus bayonetas! Se podría, con una imagi-
las fórmulas que contenía fueron adoptadas por los tribunales para el juz- nación humanista, soñar en otras imágenes; se podría presentar a esa juventud
gamiento de las causas criminales (931)- bañando caballos en una bahía, paseándose por la arena con la amada, los labios
junto a la oreja, a tirar el arco. En lugar de esto está tumbada, hundida la nariz en
el barro. Es una cosa admirable y que confunde, el que se preste a ello
alegremente, aunque se sienta presa de terrores jamás experimentados y de una
inexpresable nostalgia de sus madres".
Thomas Mann. La montaña mágica. Buenos

Aires, Ediciones Anaconda, 1941. p. 979.
"El fiscal- Estoy de acuerdo. Pero puede inspirarse en una definición admirable
de nuestro Ministro de Justicia: "Justo es lo que beneficia al pueblo alemán".
Bertolt Brecht. La búsqueda

del derecho.
"Que ya las cobras silbarán por los últimos pisos, que ya las ortigas estremecerán
patios y terrazas, que ya la bolsa será una pirámide de musgo, que ya vendrán
929 José Viterbo Arias. Exposición comentada del código de procedimientos en materia penal del Perú. lianas después de los fusiles, y muy pronto, muy pronto, muy pronto. ¡Ay, Wall
Lima, Imprenta de El Comercio, Biblioteca «El Diario judicial», 1894.335 pp. Segunda edición. José Street!
Viterbo Arias. Addenda a diversos comentarios de la segunda edición. Lima, Imprenta Torres Aguirre,
1889. 57 pp.
930 Miguel Antonio de la Lama. Derecho procesal penal. Lima, 1906. 42 pp. Apéndice al Derecho
procesal. Lima, 1907, 16 pp.
Federico García Lorca.
931 Pedro Martínez de Pinillos. Formulario para ¡a instrucción de juicios criminales. Primera edición, Danza de la muerte.
1863?. Segunda edición. Tercera edición. Lima, Imprenta Torres Aguirre, 1907, 51 pp.
802
Capítulo XXIII
La evolución del Derecho codiñcado en el siglo XX

Notas sobre el derecho peruano codificado
en esta centuria
El siglo XX es el período de cien años que ensangrentaron la comunidad

humana en una era violenta. Muchos escritores le han llamado el "siglo corto", el
mismo que empezó en el año de 1914 cuando estalló la primera guerra mundial y
culminó entre 1989 y 1991, al derrumbarse el imperio soviético. Hace aproxima-
damente cien años, al morir el siglo XIX» predominaba una concepción liberal
de organización política, económica y social en Europa y en los nuevos países de
la América. Esta concepción fue basada en el modelo de la libertad económica e
individual reflejada tanto en las formas de gobierno como en la manera de orientar
las escuálidas economías nacionales, aunque empobreció a mucha gente.
Jurídicamente, el siglo XX fue la era de la continuación y la maduración del

proceso codificador que empezó durante el siglo anterior en Francia con el Code
civil de 1804 como hito de este sistema. Fruto de un régimen autoritario,
adscribió normas del antiguo derecho y ha estado vigente en cuatro monarquías
y cuatro repúblicas francesas.
El tránsito del siglo XIX al siglo XX fue un período muy rico en el derecho,
existiendo una casi hipertrofia en el tratamiento de la idoneidad de diversos sis-
temas o métodos para resolver las cuestiones del método y las soluciones de los
problemas generales.
805
Ayulo
Esta corriente legislativa no fue circunscrita al ámbito exclusivo de Europ Historia del Derecho Universal y Peruano
Hasta en Estados Unidos de Norteamérica hubo ardorosos defensores del síst
ma de la codificación, pese a que su sistema jurídico estaba sustentado en un m juristas Goldschmidt, von Kubel, Meyer (después de la enfermedad de éste
todo basado en los precedentes judiciales. El jurista David D. Field (1805-1894"
fue designado el jurista Schelling), Neumayer, y von Weber quienes
siguiendo los lincamientos provenientes de las ideas recogidas de sus lectur de
libros escritos por Jeremías Bentham, planteó la conveniencia de adoptar e estudiaron el plan y el método para una ley integral del derecho civil (933). Era
sistema de la codificación jurídica en los Estados Unidos de Norteamérica e entonces el momento de la transformación rápida de Alemania con una
abierta contradicción a las ideas de Savígny de que tal proceso codificador er revolución industrial vertiginosa que sobrepasó en esos momentos
contrario al desarrollo del derecho. Field debatió con el jurista norteamericano históricos la de Inglaterra (934). Conforme a las pautas germanas, se designo
James C. Cárter (1827-1905) la conveniencia de usar ei sistema de los códigos después, el 22 de junio de 1874, una comisión de once miembros para
en Estados Unidos de Norteamérica. Esta batalla ideológica la ganó Cárter man- redactar el proyecto, y estudiar la realidad y congruencia del derecho pro-
teniéndose el país del norte de América adherido al principio del judge made law cesal alemán, examinar la purificación de las divergencias armonizando
o derecho judicial (m). las bases germano-romanas. En esta comisión codificadora intervinieron
seisjueces: Pape, Derscheid, Johow, Kübel, el jurista Mandry (después de
la muerte de éste), Planck, Weber (después de su muerte Rüger); tres con-
sejeros ministeriales (Gebhard, Kurlbaum II y Schmitt); dos profesores de
I. Historia externa de la codificación peruana en el siglo XX 263. El derecho (Windscheid, romanista eminente, y Roth). Algunos juristas,
como Ihering, recusaron la falta de un procurador en el seno de la comisión
redactora alemana que era necesaria para la propulsión del derecho.
desarrollo de la codificación civil
En 1888, pese a las impugnaciones de Savigny como fundador de la Es-
El auge de la codificación está originado por diversas razones: el código per-
cuela Histórica Alemana de Derecho, queda preparado un primer proyecto
mitía que todos conocieran la ley incluyendo al lector profano; existe en el sistema
de códigos un razonamiento sistemático ajeno al método recopilatorio; el texto
legal codificado podía ser modificado y rectificado cuando así fuere conveniente. 933 Roscoe Pound. Interpretations on legal history. Cambridge, Mass., ] 946. pp. 34 y 35.
Además, la codificación abundaría en razones para obtener la seguridad jurídica 934 El singular proceso codificador francés, hizo que el profesor Thibaut en 1814 publicara un folleto
toda vez que el resultado de un litigio podía ser previsto con más seguridad titulado "Sobre la necesidad de un código general para Alemania" que colocaría a Alemania en un
ordenamiento moderno al ingresar'al sistema codificado. Otro jurista notable -muy notable-, Savigny
mediante leyes ordenadas sistemáticamente. Esta aseveración fue discutida para contestó a Thibaut inmediatamente en otro folleto polémico negando la vocación de nuestro tiempo
sustentar una tesis opuesta aduciéndose que estos principios no casuísticos en los para la legislación y la ciencia jurídica", en el que de una parte discutía la madurez jurídica, técnica y
códigos podían ser manipulados por el juez con lo que no se conseguía Ja ansiada política de la doctrina jurídica y los legisladores alemanes para llevar a cabo la obra codificadora, y en
cualquier caso consideró a la codificación como signo de la degeneración de una cultura jurídica
seguridad jurídica. envejecida y cristalizada: el producto, artificial y ajeno a la vida del país, del pensamiento del
legislador estatal.
263.1 En el proceso codificador de los siglos XIX y XX, aparece en lugar Planteó el eminente Savigny en el citado folleto, con esta segunda objeción, el problema, nunca
resuelto, de la estabilidad del derecho, de lo que hemos hablado en este libro. La ley, una vez redactada
preponderante el código civil alemán Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) que no resulta alterada hasta que otra venga a rectificarla o sustituirla, mientras la existencia de los hombres
pretendió la unificación de su derecho civil. Constituido el imperio alemán o los pueblos, al contrario, es un continuo devenir. Esta objeción está dirigida en buena cuenta contra
cualquier ley, y por tanto contra cualquier sistema de derecho legislado; hace volver a plantear la
éste sintió la necesidad imperiosa de modificar la desperdigada legislación opción entre ésta y el derecho jurisprudencial, y, consuetudinario, cada uno con sus ventajas y sus
civil. El inicio de este texto data del 28 de febrero de 1874, con el inconvenientes. La precisión de la ley y la seguridad proporcionada por ella tienen esta contrapartida
de la fijeza del texto legal, hecho para durar, lo cual no impide su modificación por obra del propio
nombramiento de una "comisión codificadora previa" formada por los legislador, y, cuando no, por obra de la jurisprudencia y su doctrina. Gracias a ellas, el derecho se
DaVÍdDUdteyFÍddC transforma dentro de las fórmulas de un código y se adapta y reajusta a las nuevas condiciones del
^6 -^^.NewV„rk,I94,,25,
medio. Así, un código, cualquiera que sea su materia legal, no detiene la evolución del derecho, como
un hombre no detiene la historia. Sin duda un nuevo texto legal limita al principio el sentido crítico y
la fértil imaginación del jurista, quien se repliega sobre la exégesis de la regla positiva en perjuicio de la
adecuación de las soluciones a las necesidades vitales, a la justicia y a los principios del derecho. Pero
esa actitud es transitoria y desaparece con el envejecimiento del texto, que deja de ser considerado
como sistema perfecto de soluciones expresas a medida que se va alejando del momento de su
promulgación, preponderando desde entonces en los códigos dictados.
807
Jorge Basadre Ayulo
délo en su género con un cúmulo de 1807 artículos derivados de la propia

de código civil para Alemania cuyo texto fue objeto de crítica por mucho
cultura de los juristas brasileños y 62 artículos del Código alemán (935) y el
juristas, por lo que se preparó un nuevo proyecto que el parlamento ale-: suizo de 1909 en cuanto a su parte esencial, así como el de obligaciones de
man aprobó en 1896 para que entrara en vigencia el Io de enero de 1900. 1916; el griego de 1922 que es una traducción en parte del código alemán.
Influyó en muchos códigos americanos como el de México de 1928, el de
El Código civil había sido sometido al tribunal de la opinión pública de la Guatemala de 1933 y el peruano de 1936. Es importante mencionar el
nación recibiendo a su vez elogios y críticas. Se le acusó de ser un texto Código civil brasileño de 1916 ya que fue el más usado por el codificador
excesivamente romanizado y que no transmitía un germanismo doctrinario, peruano en su texto que data del tercer decenio del siglo veinte.
el estar caracterizado por un exceso de doctrina y su contenido era hasta
"pesado e ininteligible". Se le reprochó su romanismo y doc-trinarismo El Código civil alemán constituyó el triunfo de la Pandectística, con los
escrito en un idioma difícil de comprender. Los socialistas lo señalaron caracteres científicos y la tendencia a la abstracción (935).
como una ley capitalista que atentaba contra los trabajadores. Desechó la El BGB alemán entró en vigencia bajo el reinado de Guillermo II y continuó
regulación casuística con un lenguaje técnico y consignó múltiples como ley civil con la República de Weimar, el nacionalsocialismo de
definiciones. Contenía 2385 preceptos numerados correlativamente a los
Hitler, su expansión militar efímera, la destrucción militar de Alemania en
que se debía agregar los 218 números de la Ley de Introducción. Su
la segunda guerra mundial y la reconstrucción con la República Federal,
división seguía el método de Las Pandectas salvo en cuanto a la materia
la separación con el régimen oriental de Berlín y la destrucción del muro
de las cosas que ocupaba el segundo lugar en el Código civil alemán. La
división era pentatéutica: parte general; derecho de obligaciones; derecho que lo rodeaba.
de cosas; derecho de familia, y, derecho de sucesiones. La parte de derecho 263.3 En el siglo XIX americano casi todos los códigos civiles de América del
internacional privado contenía tan solo 30 parágrafos y fue insertado en la Sur fueron inspirados en el modelo francés. Pero, en la época contempo-
Ley de Introducción. ránea del siglo XX, sirvió de molde para la adecuación jurídica, el Código
civil alemán en el proceso codificador hispano americano, entre ellos, el
La discusión definitiva del Código civil comenzó el 19 de junio y terminó brasileño y el peruano del año 1936. El jurista peruano Ángel Gustavo
el Io de julio de 1896 caracterizándose por la sobriedad de las interpre- Cornejo introdujo el derecho alemán en los claustros de San Marcos.
taciones parlamentarias. No se dio el caso de enmiendas de última hora 263.4 Con el sistema jurídico suizo, apareció el Código civil del país helvético
que contribuyeran a poner en peligro la estructura del Código civil. Fue de 1911, que es la obra del eminente jurista Eugen Huber como único
promulgado el 18 de julio de 1896. codificador en doce años pacientes de trabajo, con un lenguaje popular,
conciso y exento de frases alambicadas. El encargo se hizo a Huber por
263.2 El BGB alemán viene a ser un alto exponente de la cultura jurídica ale- M.L. Ruchonnet, jefe del departamento federal de justicia, como autor del
mana del siglo XIX aunque es criticado por su falta de comprensión por monumental System des Schuveizerischen Privatechts, Este instrumento
quien no es técnico en derecho, a diferencia del Código civil francés de jurídico empezó a regir el 1 de enero de 1912 y en esa misma fecha tuvo
Napoleón que era claro y por ende capaz de ser entendido aun sin que su
935 Código civil brasileiro, Lei N, 3.017 de 1 Janeiro de 1916, Emendada de accórdo com o Decreto 2.725.
lector tenga la necesidad de ser abogado o estudioso del derecho. El Código de 15 de Janeiro de 1919. Precedidos de urna synthese histórica e critica. Pelo dr, Paulo de Lacerda
civil alemán es de tendencia socializadora, en oposición al código civil e seguidos de urna minucioso Índice alphabetico e remissivo. Rio di Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos,
francés. 1922. 667 pp. 11° edicSo. También puede consultarse $1 libro en dos volúmenes Código civil dos
Estados Unidos do Brasil comentado por Clovis Bevilaqua. Río de Janeiro, Editora Río, s/f. Sexta
edición y Legislacao Brasileira. Código Civil. Organizacao dos textos, notas remissivas e índices por
El Código civil alemán también tuvo una amplia expansión recepcio- Juárez de Oliveira. Sao Paulo, Saraiva, 1986. 912 pp. 36 edición.
936 Jesús Lalinde Abadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 80.
nándose por los posteriores códigos civiles como el japonés de 1900; los
proyectos chinos de 1915, 1925 y 1926; el de Siam de 1925; el original 809
Código civil de Brasil del Io de enero de 1916, considerado como un mo-
efectos jurídicos el texto sobre las obligaciones civiles que comprende fcl 263.7.1 El Código civil italiano ha sido recepcionado, en parte, por el Código
derecho cambiado y el cheque bancario. Puso al día el texto suizo "Códi* civil peruano del 984. Consta de seis libros: de las personas y de la familia;
go Federal de las obligaciones" que provenía del 14 de junio de 1881. de las sucesiones, que comprende la materia de las donaciones; de la
propiedad; de las obligaciones; del trabajo, y, de la tutela de los derechos.
Este Código civil suizo tuvo el gran mérito de unificar la legislación can- Tuvo la característica de unificar el derecho privado al absorber la legisla-
tonal recogiendo en su texto el espíritu suizo que tenía más sencillez y ción mercantil, quedando excluida la parte referente a la navegación ma-
brillo que el texto alemán (937). El Código civil está dividido en cuatro rítima y aérea. Sobrevivió el momento político transitorio del fascismo en
partes: de las personas; de familia; de sucesiones y de cosas. que fue promulgado, la recuperación italiana de la posguerra, el posterior
auge de la democracia cristiana y otros sucesos que rodearon la marcha de
El referéndum no fue necesario para aprobar el código. La Confederación la República italiana en su notable recuperación. Tiene una extensión larga
y los cantones aprovecharon el período de 1908-1912 para promulgar
con 2,969 artículos incluyendo el derecho mercantil, salvo la existencia de
ordenanzas del ejecutivo para elaborar las leyes introductorias al nuevo
leyes especiales y algunas cuestiones laborales.
Código civil.
263.8 En Francia, el Code civil de Napoleón Bonaparte ocasionó, en el fondo, un
263.5 El Código civil turco promulgado el 17 de febrero de 1926, que entró en estancamiento legislativo y doctrinario dentro de su sistema jurídico. El
vigor el 4 de octubre siguiente, fue un exponente claro de una recepción movimiento legislativo que siguió al Código civil napoleónico en materia
total del Código civil alemán. En ese país, el 22 de abril de 1926 se aprobó civil fue escaso. En el año 1816 se suprimió el divorcio y la ley del 23 de
un código de obligaciones sobre la base del código de obligaciones suizo. marzo de 1855 organizó la publicidad de las transacciones inmobiliarias
263.6 Tanto el código alemán de 1900 como el suizo, mencionado líneas arriba, para regular el crédito hipotecario. En el año 1884 quedó restablecido el
influyeron en el proceso de la codificación soviética de 1922, y griega de divorcio. Una ley de 1912 autorizó la investigación de la paternidad.
los años 1940 a 1946 para interpretar el derecho civil en forma científica.
Después de la primera conflagración mundial, surgió un intenso movi-
263.7 En Italia, en pleno conflicto bélico que incendió la vieja Europa, fue sus miento jurisprudencial que, al decir de los hermanos Mazeaud, alteró el
tituido el Código civil italiano, inspirado en el Código napoleónico, que sentido del Código civil francés (940). Fue socializado el derecho de pro-
databa del año 1865 por el real decreto de 16 de marzo de 1942 que fue el piedad y los profesionales volvían a adquirir los privilegios que la antigua
producto de los grandes civilistas italianos. Consta de seis libros dictados revolución les había cercenado. Así apareció una legislación dictada a fa-
primero por separado y después revisados y coordinados entre sí. Ante vor de los inquilinos y los trabajadores. Los tribunales de justicia empe-
puestas al Código civil de Italia aparecen "disposiciones sobre la ley en zaron a crear derecho al interpretar el código napoleónico de acuerdo al
general" o "disposiciones preliminares" en treinta y un artículos. Los pa momento en que se vivía..
rágrafos 16 a 31 se refieren a la materia de derecho privado internacional;
los artículos 10 al 15 sobre la interpretación y a la aplicación de las nor 263.9 Si, por la tendencia que demuestra el derecho civil en el siglo XX, resultó
mas jurídicas; y los números 1 al 9 que regulan la materia de las mentes encuadrado en los moldes de la codificación, queda vislumbrada la
en general (938). El Código civil italiano ha sido la tercera obra hercúlea de aparición de nuevas tendencias de política legislativa que surgirán en el
la codíficación(93íí). próximo siglo. Dentro de los próximos quince años vislumbramos que
ocurrirá el fenómeno de la descodificación mediante la proliferación de
937 Francesco Messineo. Manual de derecho civil y comercial. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
leyes especiales extracodiciales ante la crisis de un solo modelo particular
América, 1971. p. 70. Tomo I. de un código general, válido para cualquier tiempo y lugar como preten-
938 Francesco Messineo. Op. cit., p.70. Tomo I.
939 Jorge Mufiiz Ziches. Código civil, Lima, Editora Perú, 1999. p. 9.
940 Henri, León y Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1959. p. 92, Tomo I.
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dio la escuela ius racionalista ilustrada. Se prevé en las primeras décad-

del siglo XXI el surgimiento de una tendencia hacia la deshumanizació julio de 1938 y con vigencia a partir del Io de enero de 1942. Encierra una tra-
del derecho mediante la inserción de notas sobre la despenalización del dición individualista a la manera suiza y aparece como una transacción entre las
aborto, el reconocimiento de una nueva técnica de reproducción humana doctrinas clásicas y modernas, buscando lo justo y humano entre los miembros
asistida y con nuevos criterios contractualistas y patrimoniales. Aparecerá de la sociedad.
la revolución genética y sus consecuencias y alcances y como que los
embriones humanos concebidos in vitro que se conservarán a 200 grados 265. El proceso codificador minero en el Perú en el siglo XX. El sistema del
bajo cero con medios que no estarían sujetos a fecha de extinción
régimen en las aguas
esperando que encuentren "padres". Las leyes, como existen hoy en Gran
Bretaña, establecen que los embriones se conservan sólo por cinco años, La apertura del siglo veinte peruano es el de la terminación del período re-
sin embargo, podran ser conservados nada menos que mil años. Se reco-
copilatorio ocurrido con tardanza y la proliferación de códigos y leyes especiales
mendará umversalmente el derecho del feto por tener existencia jurídica y
en casi todas las materias. Los últimos peldaños existentes entre la recopilación
quedará cuestionada la legislación sobre el sujeto por nacer. La persona será
redescubierta con una dimensión "social" tratándose, por ejemplo, de la y el código fueron el texto minero que promulgó el presidente peruano Eduardo
autonomía de la voluntad en materia patrimonial en defensa de los López de Romana para que entrara en vigencia en 1901 y el Código de aguas del
intereses sociales y la socialización del derecho contra el individualismo 25 de febrero de 1902.
proveniente de la codificación racionalista. Las leyes especiales de familia,
de obligaciones y en materia de contratos, de la herencia/>ay/-morfó/íi El primer texto minero codificado peruano no fue obra de un aislado mo-
englobarán el papel central del código civil que sólo contendrá normas mento histórico que brota con visos instantáneos. Su origen es anterior al cambio
generales sobre la vida del hombre que circundarán estos textos. de siglo y se rastrea a la producción de Federico Moreno, obra estudiada por el
Congreso peruano en 1896. La dación de un código minero fue autorizada a
promulgarse por el Congreso de la República, en base al proyecto citado y a la
264. La codificación penal europea en el siglo XX revisión del texto que hizo la Sociedad Nacional de Minería por un comité for-
mado por Elias Malpartida, Federico Gildemeister, Esteban Montero, Alejandro
La codificación europea fue nutrida en el siglo XX con la tendencia mani- Garland y Hermann Gaffron. El presidente de la república Nicolás de Piérola no
fiesta a borrar toda materia casuista en la parte especial de los códigos penales ejecutó esta prerrogativa, lo que equivalió a ejercer un veto a la ley, que después
desterrándose así las circunstancias especiales que acreditan o disminuyen la promulgó su sucesor, ingeniero Eduardo López de Romana.
pena prevista para cada delito. En el siglo XX se nota la aparición de la política
de desterrar las circunstancias especiales que aumentan o disminuyen la pena de El primer código de minería peruano recibió severas críticas, especialmente
cada delito para fijarlo en los alcances de una norma genérica acompañado de del catedrático sanmarquino de Derecho minero doctor Manuel Santos Pasapera.
algunos casos generales como ejemplos. Se busca la limpieza y depuración en el Este jurista elogió al presidente Nicolás de Piérola por haberse negado a promulgar
texto, el estilo conciso, y brevedad conceptual sin recurrir a reglas extensas en la dicha ley pese a estar investido de la facultad legislativa para hacerlo (942) (943). El
búsqueda del libre arbitrio judicial. Como ejemplo, podemos consignar el Código origen legal de este código primigenio fue la resolución legislativa del 30 de
italiano que se antepone al casuismo del Código penal francés (941). Así, en Italia noviembre de 1896, que autorizó al poder ejecutivo a poner en vigencia dicho
rigió el Código penal de 1930 que fue objeto de variados cambios por el gobierno cuerpo legal tomándose como base los proyectos presentados por don Federico
fascista que detentó el poder. Se abolió la pena de muerte, el restablecimiento de Moreno y los comisionados Pflucker y Rico, Habich, Ribeyro y Elmore.
atenuantes genéricas y se derogaron los artículos relativos a los delitos contra el
jefe de gobierno. Suiza amplió la materia criminal en el Código penal federal del 942 Legislación de minas anotada y concordada por Juan Ángulo Puente Arnao. Lima, Imprenta y
29 de diciembre de 1937 adoptado por referéndum del 3 de Librería de San Pedro, 1917.
943 Según el catedrático sanmarquino don Manuel Santos Pasapera, Piérola tuvo dos aciertos: crear el
patrón de oro y no promulgar el código de minería. Esta afirmación resulta exagerada. En el Perú a
veces hay exceso de optimismo y a la vez de pesimismo sobre una ley. El jurista debe mantener una
941 Manuel G. Abastos Versión taquigráfica de las clases dictadas por el catedrático del curso. Lima, s/f.,
p. 2 (Texto a mimeógrafo). actitud independiente sin caer en las tentaciones de las pasiones efímeras. Jorge Basadre Ayulo.
Derecho minero peruano. Lima, 1990. p. 78 y ss. (Hay edición posterior).
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El Código de minería de López de Romana del año 1900, individualista" 1& industria minera (944). El sistema de enganche para los trabajadores funcionó
conservador, contenía doscientos veinte artículos divididos en dieciocho tí' los, el en otras actividades como en la agricultura, con nefastas consecuencias.
último de ellos dedicado a las disposiciones transitorias. Sentó principio de
accesión sobre las piedras silíceas, pizarras, areniscas, asperones, granitos 265-1 En el derecho agrario y de aguas peruano republicano del siglo XIX caló
basaltos, piedras y tierras calizas, serpentinas, mármoles, alabastros, pórfidos hondo el denominado Reglamento de Cerdán,
jaspes y materiales análogos de construcción y ornato, el yeso, caolín, esmeril
tierras arcillosas y batán, fosfatos calizos. El Estado se reservó para sí los depósitos Desempeñando don Ambrosio Cerdán y Pontero la Judicatura de aguas de
Lima, escribió un célebre tratado sobre éstas, exponiendo los repartimientos
de guano aunque estos restos de deyecciones de aves marinas no son recursos
que se habían efectuado y los arreglos que sus predecesores habían ido
mineros, criticándose el código por insertar esta disposición ajena a la materia
haciendo en los frecuentes litigios que los dueños de los fondos tuvieron
minera. La propiedad minera legalmente adquirida fue declarada por el código con motivo del uso o posesión de las aguas. El final de la obra lo dedica a
López de Romana como irrevocable y perpetua "como la propiedad común" y expresar sus opiniones y las reglas que había dictado en casos dudosos.
sólo caducaba por la falta de pago del impuesto anual de treinta soles oro por Unas y otras constituyen lo que se llama el reglamento de Cerdán, que ni
pertenencia. La unidad de medida era la pertenencia como un sólido prismoidal, de es propiamente hablando un código o reglamento, ni tiene los artículos con
base rectangular, de dos hectáreas de extensión, para Jas sustancias metalíferas y que se le supone dividido. Los principios de estos fueron colocados por el
de cuatro para los lavaderos y yacimientos de carbón teniendo doscientos metros doctor Francisco García Calderón Landa en su célebre Diccionario de la
por un lado y cien por otro, medidos horizontalmente en la dirección que designara legislación peruana, en sus dos ediciones, al entresacar de disertaciones
el denunciante y de profundidad indefinida en su sentido vertical. Consignó el completamente inconducentes lo que en realidad podía ser lo re-
término equívoco de propiedad privada irrevocable y perpetua sobre la mina bajo glamentario. Sin embargo, el gobierno fue servido con esta redacción y
la influencia de la ley napoleónica de 1810. El Código de minería del presidente dio valor oficial al trabajo recopilatorio, que facilitó grandemente el uso
López de Romana creó la jurisdicción minera y el proceso especial para adquirir de aquella obra, hoy fuente histórico-jurídica.
la titularidad minera. La administración minera la ejercía el poder ejecutivo a
través del ministro de Fomento, el consejo superior de minería y las diputaciones Todas las disposiciones reglamentarias que sobre el aprovechamiento de
territoriales. las aguas son consignadas en dicho reglamento, quedaron sin efecto des-
pués de expedido el Código de aguas, texto que entró en vigencia, según
lo dispuesto en su artículo 281, el 25 de junio de 1902.
El Código de minería de López de Romana ofreció las ventajas de la unidad, de
la simplicidad y de la claridad en comparación con las ordenanzas indianas y las Lo que permaneció intangible es el régimen de la dotación del agua que
disposiciones administrativas posteriores que las habían rectificado o ampliado corresponde a las tierras que son regadas con las aguas de los ríos Rí-mac,
parcialmente. Era principio esencial de este código sentar la nota que una vez Chillón y Lurín y las de sus cauces derivados, así como la forma de
inscrito el derecho minero en el padrón de minas, sólo se podía litigar la percibirlas, conforme a la ley expedida el 23 de diciembre de 1895 que
propiedad de la mina en el fuero común, ya que la vía administrativa quedaba modificó lo establecido por el Reglamento sobre la Distribución de Aguas
agotada con su inscripción registral. Este dispositivo evitó el tedioso litigio del río Chillón.
administrativo que fue lento por la pereza de su personal mal pagado para poner
fin a la controversia. Se estableció un impuesto superficial de treinta soles oro al El Supremo Gobierno, por medio de diversas resoluciones, autorizó in-
año por pertenencia, con lo que el código se acoge al dominalismo. El Código novaciones a la forma en que percibían algunos fundos sus respectivas
de minería dictado por el presidente López de Romana fue complementado por dotaciones y concedió las que correspondían a los fundos que se habían
urbanizado para que aprovecharan otras tierras rústicas.
el Reglamento para la locación de servicios en la minería del 14 de septiembre
de 1903 para facilitar el contrato de enganche que generó abusos entre trabaja-
dores de raza indígena en la serranía del Perú y que fueron recogidos en forma 944 Juan José Mostajo. Algunas ideas sobre la cuestión obrera. "El Derecho". Arequipa, primer semestre
colecticia para el trabajo conforme al Reglamento de locación de servicios para de 1953. pp. 117yss.
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Las resoluciones dictadas con ese fin forman un complemento del Re. De los diversos artículos que constaba el Código de aguas, fue derogada,
glamento de Cerdán y permiten conocer quiénes y cómo se beneficiaron por la ley número 1794, la parte referente al pago del canon que debían
de las aguas de los ríos Rímac, Chillón y Lurín hasta fines del siglo XIX. abonar los propietarios de terrenos que recibían aguas por efecto de las
obras hechas por una empresa o sociedad, con autorización del supremo
265.2 Sobre el sistema relativo a la economía nacional, el Código de aguas, gobierno. No quedaron legislados el cobro de patentes por el "no uso" de
promulgado el 25 de febrero de 1902, empezó a regir cuatro meses después los derechos de agua. La ley número 2674 derogó los artículos 231, 233,
de esa fecha conforme al artículo 281 de esa ley. Está dividido en títulos, 234, 247, 251 a 257, referentes a la elección por las comunidades de los
capítulos y secciones. Define en sus disposiciones la condición de las administradores de aguas y a las atribuciones que les correspondían, y los
aguas, la forma en que deben ser aprovechadas en los usos que indica, artículos 260 y 261 que trataban de las funciones que debían ejercer estos
determina las formalidades que es necesario llenar para obtener el derecho
funcionarios.
a su aprovechamiento y las atribuciones que confiere a las autoridades
administrativas, políticas, municipales, judiciales y privativas del ramo, en La ley número 6549 derogó el artículo 17, que estatuía que la adquisición
lo referente a su concesión y aprovechamiento. La teoría de aguas era y el ejercicio de los derechos de aguas destinadas a la actividad de la mi-
libre. nería se rigiesen por un código especial, o sea por el Código de minería,
estableciendo que su tramitación se sujetara a las disposiciones pertinentes
Las disposiciones de este Código le competía aplicarlas al Supremo Go- del Código de aguas y a las de la ley número 4391 sobre concesión de aguas
bierno por intermedio de la Dirección de Aguas e Irrigación y de las au- para usos industriales y producción de fuerza motriz.
toridades que dependían de ella. De lo que estas resolvían, se podía pedir
revisión ante el Supremo Gobierno. El decreto ley número 6938 derogó los artículos 56,57 y 59 del citado Có-
digo, referentes al hallazgo de cosas ocultas o tesoros en terrenos públicos
Según el artículo 226, del citado código, la policía de las aguas ejercía el o privados. Existieron numerosas publicaciones relativas a esta codifica-
Ministerio de Fomento y correspondió a él dictar las disposiciones nece- ción de aguas (945).
sarias para su debido aprovechamiento y resolver los conflictos de cual-
quier orden que fueran promovidas sobre el uso de ellas. En el derecho de aguas peruano, quedó expuesto a mediados del siglo que
el código respectivo era anacrónico y que en el aspecto jurídico cayó en
No resultó conveniente, y así fue hecho, que el gobierno abordara el even- desuso, sin que existiera preocupación por darle vida. No se legisló con
tual problema del abuso de poder en los derechos de agua. acierto el régimen de los recursos hídricos en la electricidad. El Código de
aguas introdujo normas contradictorias que crearon inestabilidad jurídica.
Tenían el carácter de autoridades privativas en materia de aguas, el jefe de Este texto legal orgánico fue derogado por el decreto ley 17752 dictado
servicio de administraciones técnicas, quien ejerció a la vez el cargo de por el gobierno revolucionario de la fuerza armada presidido entonces por
inspector de la zona del centro; los inspectores de la zona norte y sur, los el general Juan Velasco Alvarado.
ingenieros administradores técnicos de aguas en la costa, nombrados por el
supremo gobierno; y, en la sierra, los administradores, que no necesitaban
ser ingenieros, fiíeron nombrados por el director del ramo y los jueces del 266. El Código civil peruano de 1936
íuero común, en virtud de lo que dispuso el artículo 23 del Código de aguas. La aparición del siglo XX encontró al derecho civil peruano con la vigencia
del Código civil proveniente del año de 1852 que era el reflejo conservador de
El Consejo Superior de Aguas, que fue creado después como cuerpo con-
sultivo por decreto supremo expedido el 9 de enero de 1907, ejerció las un momento determinado histórico. Había aparecido una tendencia lenta hacia
mismas funciones en virtud de las disposiciones de la ley número 8550,
que le dio nueva organización y legalizó su existencia como organismo 945 Ramón Costa y Cavero. Legislación de aguas e irrigación. Anotada y concordada. Lima, Imprenta
administrativo. Americana, 1939. 225 pp.
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Jorge Basadre Ayulo
En 1934 ocurrió una situación paradojal. Con el fin de eliminar la presencia

el laicismo como reflejo de una noción de la igualdad civil. Los registros de
física e ideológica del conservador y ferviente católico José de la Riva Agüero
tado civil se habían implantado recién en el gobierno civilista de 1874 a poc
años antes de producirse el sangriento conflicto en el Pacífico Sur cuando tí como Ministro de Justicia y Culto en el gobierno de Benavides, se insiste en el
países se lanzaron por el control de los precios del salitre. Cuando se promul tema. La ley respectiva fue promulgada con el número 7893 y fiel a sus
el Código de procedimientos civiles en el año 1912 ocurrió una inadvertida co convicciones religiosas, don José de la Riva Agüero y Osma renunció al cargo
tradicción al laicismo ya que se otorgó validez probatoria a las partidas de f político que ejercía. La carta de renuncia de Riva Agüero constituye uno de los
libros parroquiales como instrumentos públicos (946). exponentes de favor de la lucha de las ideas en el Perú, tan llena de cumbres y
precipicios (948).
Unida a esta tendencia contra el laicismo, el debate sobre el matrimonr civil 266.1 La legislación especial con medidas protectoras a favor de la mujer alcanzó
volvió a adquirir preponderancia. El régimen matrimonial estaba sujeto a, las notables cambios. El Código de comercio peruano promulgado el 15 de
normas del Concilio de Trento por lo que quienes se encontraban fuera d§ la febrero de 1902 permitió a la mujer mayor de 21 años, soltera, viuda o
Iglesia Católica no podían casarse válidamente. El parlamentario Guillermo/ divorciada, la realización de actos de comercio, salvo los de actividades de
Billinghurst había presentado un proyecto de ley en 1870 para que los no cató^ corredor de comercio, agente de cambio y bolsa y rematador o martiliero
lieos pudieran contraer matrimonio sin que éste se realizara mandatoria y exclu- (949). Esta ley fue en su momento un claro avance en la marcha a la igualdad
sivamente con las formalidades del Concilio de Trento. Así, años después, la ley de los sexos en el Perú (950). La ley número 2851 reguló el trabajo de la mujer
sobre esta materia fue aprobada por el Congreso de la República que se había en toda clase de ocupaciones por cuenta ajena, con el otorgamiento de
instalado en 1895. El ministro de Justicia, don Alejandro de Romana, se negó a normas protectoras.
rubricar la promulgación de la ley respectiva, por lo que el presidente Nicolás de
Piérola designó un nuevo ministro en reemplazo de Romana y promulgó la ley 266.2 El sujeto protegido por la ley civil no quedó circunscrito sólo a la mujer.
el 23 de diciembre de 1897. También surgió la protección al niño, como sujeto tutelar del derecho, y el
rol de la visitadora social que prestaba ayuda a la madre que concurría
diariamente a trabajar en las fábricas y oficinas; el desayuno escolar; las
En 1918 ocurrió en el Perú un momento propicio para instaurar el matrimonio
civil y el divorcio vincular (947). El jurista peruano Ángel Gustavo Cornejo preparó becas para la instrucción primaria, secundaria y profesional. La ley número
2851, que hemos mencionado, protegió a los niños y también a las mujeres
un proyecto de ley sobre esta materia. El ascenso del nuevo gobierno leguiísta
en 1919 no iba a ir en contra de esta tendencia laicista. Pero, una vez en el poder, que trabajaban en las fábricas, en cuanto al descanso, a la prohibición de
el señor Augusto B. Leguía vetó la ley del divorcio con el fin de obtener simpatías realizar trabajos perjudiciales, la fijación de la jornada de trabajo, la
con el elemento conservador y la Iglesia Católica. Después, cuando el coronel existencia de casas cuna y de descanso para la lactancia (951).
Luis Miguel Sánchez Cerro derribó al gobierno de once años de Leguía, procedió 266.3 En materia civil codificada, el sistema jurídico peruano tuvo sustanciales
a promulgar los decretos leyes números 6889 y 6890 del 4 y 8 de octubre de 1930 cambios después de promulgado el Código civil de 1852. El legislador
poniendo en vigencia el matrimonio civil obligatorio para todos los ciudadanos intervino el contrato de locación de inmuebles apareciendo una frondosa
conforme a la ley del 23 de diciembre de 1897 y el divorcio respectivamente. El legislación de inquilinato. La primera norma en materia de inquilinato fue
Congreso Constituyente promulgó otra ley sobre esta materia pero fue observada la ley número 4123 de 1920 que prohibió el alza de la merced conductiva
por el poder ejecutivo. que no excediera de s/. 100.00 al mes. A ésta, le siguieron las leyes núme-
948 Compilación de la legislación peruana. (Concordada). Lima, 1952. p. 88. Tomo 11. También puede
946 Código de procedimientos civiles. Artículo 400 inciso 3. Texto oficial. consultarse Carmen Julia Cabello. Cincuenta años de divorcio en el Perú. Lima, Fondo Editorial
947 El tema del divorcio gravitó en muchos lugares oscilando en notorios cambios. Las causales para Pontificia Universidad Católica del Perú, 1987. 321 pp.
obtener el divorcio en Francia, cuya controversia databa del año 1792, eran admitidas para el varón y 949 Andrés León Montalván. Derecho comercial peruano. Lima, 1964. p. 78. (Segunda edición con
para la mujer. Con Napoleón Bonaparte las cosas cambiaron restringiéndose el derecho de la mujer. prólogo de José Merino Reyna).
Así, el marido podía solicitar el divorcio contra la mujer adúltera pero ésta sólo podía accionar contra
el marido si "hubiera tenido a su concubina en el hogar común". El tema del divorcio generó también 950 Artículo 18.
una gran cantidad de obras literarias. Como alegatos del divorcio están "Indiana" y "Lelia" de 951 Fermín G. Chunga Lamonja. Derecho de menores. Editorial y Distribuidora de Libros S.A., 1990.
(Indiana) George Sand (Aurora Dupin). En el siglo XX, las feministas combatieron el divorcio por
considerar que era un instrumento establecido a favor de los maridos. Margueritte Durand llegó a decir 819
que "el hombre se cansa antes que la mujer de las relaciones amorosas".
818
Jorge Basadre Ayulo
266A El 22 de agosto de 1922, el gobierno de Augusto B. Leguía (952) designó

ros 4226 y 4524 que prohibieron la acción de aviso de despedida con los por resolución suprema una comisión reformadora del Código Civil
inquilinos y se prorrogaban los contratos de arrendamiento urbano. peruano conformada por los juristas Juan José Calle, fiscal de la Corte
expansión de Lima y algunas ciudades generó la ley número 7844 del de Suprema de la República; Pedro N. Oliveira, Alfredo Solf y Muro; y, Ma-
septiembre de 1933 autorizando la rescisión de los contratos de co- nuel Augusto Olaechea (1880-1996), Decano del Colegio de Abogados de
praventa entre los urbanizadores y los compradores de lotes de terreno- Lima, todos ellos vinculados a la Facultad de Jurisprudencia de la Univer-
sidad de San Marcos en un momento de su auge académico, y el médico
El matrimonio civil obligatorio fue establecido para todos los habitant del Hermilio Valdizán, catedrático de la Facultad de Medicina. La comisión
Perú, según decreto ley número 6889, del 4 de octubre de 1930, est~ codificadora procedió desde el inicio de su tarea, el 8 de setiembre de ese
blecido para su cumplimiento entre católicos y no católicos e implantó é
año, a rectificar el error de hermenéutica en que incurrió el codificador civil
divorcio absoluto, modificándose radicalmente el Código civil de 1852
Aquí fue puesto en vigencia el proyecto de ley observado por Leguía. 952 Augusto B. Leguía es una figura de la que nos hemos olvidado. Salió pobre de Palacio, y la reforma
modernizadora de Lima constituyó una hazaña que fue planeada y materializada en apenas dos años,
El citado decreto ley fue confirmado y reglamentado posteriormente por entre 1919 y 1921.
el decreto ley número 6890 del 8 de octubre de 1930. Ambos decretos; El país estaba quebrado desde la guerra del Pacífico, el estado de la salud pública era calamitoso, las
regiones demandaban atención urgente, pero Augusto Bernardino Leguía, el nuevo presidente del
leyes disponían, fundamentalmente, que para que el matrimonio produzca. Perú, en una decisión intuitiva y estratégica, decidió que era en Lima donde había que invertir para
efectos civiles debía celebrarse en la forma establecida por la ley del 23 que todo el Perú volviera a ponerse de pie y recuperara "el optimismo de raza". Tenía Leguía todo en
de diciembre de 1897; que los párrocos, pastores y sacerdotes que hicieran; contra. Incluso sus colaboradores opinaban que en dos años y con escasos recursos mal podía
transformar la ciudad. El presidente insistió en su proyecto. Y es que, más allá de los saqueos e
sus veces, exigirían, antes de celebrar el matrimonio religioso, el certifi- incendios que fueron responsabilidad de las tropas chilenas, antes de que estas entraran en la capital,
cado de matrimonio civil, señalando pena de prisión para los religiosos hubo asaltos al comercio extranjero y murieron 200 personas en medio de una locura colectiva. Los
que casasen sin este requisito, y, finalmente, establecía que los juicios de chinos, especialmente, fueron acusados de colaboracionistas de los chilenos. La ocupación de la
ciudad había cesado décadas atrás, pero muchas heridas seguían vivas.
divorcio fueran tramitados como juicios de menor cuantía ante los tribu- Leguía tenía un programa. Educado en Chile, y habiendo iniciado su fortuna exportando azúcar y
nales civiles, conforme al Código de procedimientos civiles del año 1912. arroz a ese país, cayo después en profundas pérdidas económicas. Entró quebrado a la presidencia en
el año 1919 pues su capacidad económica continuó así. Quería limpiar las ruinas de la guerra, poner
fin a los problemas limítrofes, avanzar en la unión panamericana, dejar Lima en calidad de un polo
Por decreto ley número 7282 del 22 de agosto de 1931 quedaron amplia- importante de América -moderna, bella y espléndida- y transformar el Perú.
das las disposiciones relativas al matrimonio civil, a través de 28 artículos. Hizo grandes cosas. El agua potable y el alcantarillado, que eran fatales, los contrató en Estados
La ley número 7309 del 9 de septiembre de 1931, trajo una serie de Unidos; la pavimentación que cubría sólo una calle de Lima, la extendió a más del 90% de la ciudad;
estableció redes subterráneas de alumbrado, para no afear las calles con postes y cables; creó grandes
disposiciones relativas al procedimiento que debía seguirse en la tramita- áreas verdes, comenzando por el Parque de la Reserva, de 16 hectáreas; grandes avenidas que
ción de los expedientes de matrimonios iniciados antes de la dación del ampliaron la ciudad con barrios nuevos; promovió la urbanización modelo de Santa Beatriz, barrio-
decreto ley número 7282. jardín que atrajo a las mejores mansiones de la ciudad; hizo abrir la hoy avenida Arequipa -antes llevó su
nombre- para unir el centro con los balnearios costeros, y la avenida del Progreso para integrar la
ciudad al Callao; fueron construidos varios edificios públicos en hormigón, y palacetes historicistas
El 22 de mayo de 1934 fue promulgada la ley número 7893, que ratificó para las legaciones extranjeras, remodeló el Palacio de Gobierno y levantó grandes regimientos para los
los decretos leyes números 6889 y 6890 sobre matrimonio civil y divorcio uniformados, además de un gran panteón para sus héroes; encargó un monumental palacio de justicia,
réplica del de Bruselas, y un noble edificio para el Banco Central. Pero, Leguía fue criticado por
absoluto. Además, introdujo en nuestra legislación positiva la institución ambicionar tantas obras fastuosas en un país tan empobrecido. Al comenzar ellas a elevarse sobre la
del mutuo disenso como causal de divorcio, lo que después fue corroborado ciudad, el ambiente del país cambió. Muchas empresas privadas y colegios se instalaron en las nuevas
por la ley número 7894 del 26 de mayo de 1934. avenidas, pero también arrastrados por la visión de una ciudad nueva, comenzaron a construirse. En
brazos del impulso a la construcción, la economía peruana comenzó a despertar. Como en toda
epopeya, siempre hay una desgracia cuando el fin está cercano. A solo tres semanas de la inauguración
Por ley número 8305 del 2 de junio de 1936, fue autorizado el poder eje- de las fiestas del centenario de la Independencia, ardió en fuego toda la planta baja del Palacio de
cutivo para promulgar el proyecto de código civil preparado por la "comi- Gobierno. Lo razonable era cambiar de sede, pero el mandatario, obsesionado con su espectáculo
urbano, necesitaba que ahí comenzara a sonar la música. Y, hubo que rehacerlo. Hasta los pintores de
sión reformadora del código civil", pero se dispuso que debían mantenerse los grandes murales tuvieron que trasnochar sin descanso para que todo estuviera a tiempo. Esta misma
inalterables en dicho código las disposiciones que sobre el matrimonio civil expectación atrajo el interés mundial, lo que multiplicó el éxito de la nueva Lima. El período de Leguía
obligatorio y el divorcio contenían las leyes números 7893, 7894 y demás es conocido como "los años dorados" o "el oncenio" en la historia peruana. Muchos jóvenes se volcaron
disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso a la capital, cuya población quedó duplicada en once años. Lo de Leguía fue, literalmente, un "proyecto-
país". No obstante, murió cuando dejó el poder, vejado e insultado, pobre.
Constituyente de 1931. 821
820
del siglo XIX al asentar por escrito las actas de las sesiones y publicar La comisión codificadora civil trabajó durante catorce años, con intervalos
trabajos solicitando la opinión de magistrados y abogados con el fin de receso. En 1935 se inició una etapa de actividad vertiginosa en la
preparar los anteproyectos (953). preparación del Código Civil peruano. Habían muerto Calle y Valdizán y
el 7 de marzo de 1936 presentó ante el ministro de Justicia el proyecto de
Los codificadores peruanos volvieron a encontrar un escollo en cuanto ■ Código Civil elaborado en ejecución del encargo que recibiera. La nota de
las formas del matrimonio civil que constituye un elemento decisivo toda presentación está firmada por Solf y Muro y Olaechea.
estructura social. Así fluye de los debates suscitados entre los jui.„ tas y
codificadores Calle y Oliveira, aunque no fue tan grave ni de tras La ley número 8305 nombró una comisión parlamentaria autorizando al
cendencia como el que tuvo lugar en la redacción del Código civil d Poder Ejecutivo para que, previa revisión del proyecto, lo promulgara con
1852. Es que en el Perú sucedió un hecho paradójico. El matrimonio civi las enmiendas que juzgara convenientes. El poder ejecutivo por resolución
obligatorio y el divorcio fueron instaurados por razones de orden político suprema del 18 de junio del año anterior nombró una comisión presidida
por el ascenso de Sánchez Cerro a la presidencia de la república y como por el ministro de justicia y Culto don Diómedes Arias Schreiber; don julio
represalia contra el gobierno que había derrocado (95A) (955). C. Campos, vocal de la Corte Suprema; don Germán Aparicio Gómez
Sánchez, presidente de la Corte Superior de Lima; don Alfredo Solf y
953 Actas de las sesiones de la comisión reformadora del código civil peruano creada por supremo decreto Muro, en su calidad de Rector de la Universidad Mayor de San Marcos; don
de 26 de agosto de 1922. Primer fascículo. Sesiones 1 a 44. Lima, Imprenta C.A. Castrillón, 1928.p.5, Pedro M. Oliveira, decano de la Facultad de Jurisprudencia y vicerrector
954 Con relación a las notas históricas del Código civil de 1936, las Constituciones políticas de 1920 y la-de
1933 tienen su inspiración mayor, en cuanto a las cláusulas económico-sociales, en la Constitución. de San Marcos; don Manuel Augusto Olaechea y don Ernesto de la Jara y
política alemana de Weimar, promulgada el 11 de agosto de 1919, que declaraba esencialmente: "El Ureta. La ley número 8305 designó la comisión parlamentaria, la que estuvo
orden de la vida económica debe hacer coincidir los principios de la justicia con la finalidad de
garantizar la libertad económica del individuo. La coerción legal es permitida solamente para' formada por Carlos Sayán Alvarez; Rosendo Badani Chávez, quien era un
reivindicar derechos que están en peligro o para cumplir exigencias superiores del bienestar común". Y abogado versado en temas de derecho civil y catedrático de la Pontificia
a continuación estatuía en su artículo 153: "La propiedad trae consigo deberes para el que la disfruta. Universidad Católica (956) (957); Félix Cosió, Lucio Fuentes Aragón;
Su goce debe ser al mismo tiempo un beneficio para el bien común". Estos mismos principios'' alentaron
también la reforma de la legislación civil de 1936. en la fundamentación de la prohibición del abuso Francisco R. Lanatta; Carlos A. Lozano y Emilio Romero.
del derecho del propietario, decían los codificadores doctores Manuel Augusto Olaechea y Alfredo Solf
y Muro: "El derecho nuevo impone al derecho de propiedad no sólo las limitaciones establecidas desde En la elaboración del Código civil de 1936, intervino una comisión téc-
antiguo, de la expropiación y del impuesto, propias del derecho público, sino también las de derecho
privado fundadas en el beneficio social y expresadas en el principio genérico del abuso del derecho". Y nica, publicándose los trabajos jurídicos iniciales con actas, opiniones de
recordaban ladefinición de la propiedad del jurista Pothier como "el derecho de disponer de una cosa magistrados y la preparación de los anteproyectos (95S) (959) . El Código Civil
como bien parezca sin hacer daño a los derechos de otro, ni a las leyes". Algo más, tanto aquellos dos de 1936 careció de una exposición de motivos, excepto en el libro de
eminentes juristas, como el doctor Juan José Calle, también codificador de 1936, recordaban que desde
el derecho romano regia y era aplicada la máxima: "Summum ius, summa injuria" y que: "Los intérpretes obligaciones cuyo autor fue el doctor Manuel Augusto Olaechea (960)
del derecho romano sostienen que el ius utendi, el iusfruendíy el ius abutendi, recibían en la vida
práctica limitaciones que moderaban sus alcances".
955 No deja de ser interesante que la renovada preocupación por la fortaleza de los regímenes democráticos
Weimar indicó que una democracia es perdurable sólo si se generan mecanismos constitucionales de
coincida con la de la república de Weimar (30 de enero de 1933). Recordemos que tras 14 años de
existencia y considerada un verdadero modelo de democracia libertaria, la república de Weimar exclusión de aquellas formas o movimientos que promuevan regímenes oprobiosos y dictatoriales o
terminó ahogada por sus propias debilidades. No sólo la institucionalidad era precaria; sus líderes, busquen hacer tabla rasa con la Constitución vigente. En tal sentido, las democracias serán siempre
partiendo por el mismo presidente von Hinderburg, eran hombres carentes de energía y claridad vulnerables, en la medida en que acepten la participación en actos electorales y el eventual ascenso al
política. La élite germana de aquellos años no supo compatibilizar los amplios espacios de libertad poder de personas con propuestas ideológicas degradantes para las minorías o con proyectos políticos
con la necesaria prosperidad económica. Aun más, fueron justamente estos dos elementos, el manejo antisistémicos.
económico errático y los amplios espacios de libertad que no contemplaban la emergencia de tendencias 956 Rosendo Badani Chávez. Obligaciones y contratos. 3er. curso de Derecho civil dictado en la
antidemocráticas en su propio seno, los que permitieron el surgimiento del nacionalsocialismo. Pontificia Universidad Católica del Perú por el catedrático Dr. Rosendo Badani Chávez. Primera
Mirando a la distancia es evidente que la preocupación por el florecimiento de las artes y la literatura parte: obligaciones. Lima, s/f. 264 p.
en la república de Weimar no guardaron la menor relación con la exhibición frente al desarrollo
institucional y a la marcha de la economía. La gran enseñanza de la república de Weimar es que no 957 Copias de clases. Contratos. Catedrático Dr. Rosendo Badani Chávez. Lima, 1961. 104 pp. (Texto a
existen valores democráticos neutrales. Allí se comprobó que una democracia no se mantiene por si mimeógrafo).
misma o porque así lo diga la carta fundamental. Tras aquella experiencia quedó medianamente claro 958 Consultas que la comisión reformadora del código civil dirige a las Cortes Superiores. Lima, 1925.72 pp.
que un régimen democrático no debe buscar la libertad y la participación ciudadana simplemente porque 959 Consultas de la comisión reformadora del código civil. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1926.533 pp.
sí. Weimar demostró que un régimen democrático existe sólo cuando sus ciudadanos y su élite tienen 960 Revista de Derechoy Ciencias Políticas. Año I. Número II, 1937. p. 171 y ss.
una vocación democrática auténtica, expresada en cada uno de sus actos y no circunscrita a la política.
823
(961). Este Código Civil peruano fue promulgado por decreto supremo 30 de un interés económico o moral; la jerarquía de la ley constitucional frente a
de agosto de 1936 en uso de la autorización contenida en la ley núm 8305 la ley ordinaria; la inserción de reglas del Derecho internacional privado
y entró en vigencia el 14 de noviembre de 1936. Derogó el Códi Civil de frente a la pobreza de esta materia en el Código de 1852 las mismas que
1852 que había durado ochenticuatro años. Consistió en un tu preliminar fueron colocadas no en un libro aparte sino en el listado preliminar; ftie
autónomo y cinco libros inspirados en los modelos brasileña suizo (962). establecido en el*texto civil de 1936 el principio de conmurencia y no el de
Estos libros están divididos en secciones y estas se encuentr subdivididas la premorencia como en 1852; el nuevo Código civil protegió el nombre de
en títulos. El primer libro es el intitulado del derecho las personas; el la persona; fijó el domicilio plural y único y reguló el especial; el régimen
segundo sobre el derecho de la familia; el tercero sob el derecho de la sobre los registros de estado civil quedó sometido a una ley especial; legisló
sucesión; el cuarto sobre los derechos reales y el últirn contempla los sobre las personas jurídicas que el Código civil anterior ignoró salvo el
derechos y obligaciones. Separó así los derechos de 1 personas con los de referente a las sociedades; reguló las comunidades indígenas olvidadas por
la familia en dos libros y los derechos reales y los d la herencia están el Código civil de 1852; fijó la indemnización para el incumplimiento
insertados también en dos libros independientes. esponsalicio. El matrimonio era celebrado conforme al Código civil de 1936
ante las autoridades municipales y podía concluir por sentencia de divorcio,
En su estructura, a diferencia del Código Civil de 1852, la donación fue pudiendo los divorciados volver a contraer matrimonio.
regulada en el texto de 1936 como un contrato y no como un modo de
El artículo 247 del Código civil de 1936 estableció como causales de di-
adquirir el dominio de las cosas. Quedó eliminada la figura del cuasi con-
vorcio en el Perú las siguientes: Io el adulterio real y consumado, formal,
trato por lo que la gestión de negocios vino a ser reglamentada como un
consciente y cierto, con la presencia de elementos subjetivos -la práctica
contrato insertado en su texto después del mandato. La prenda, la hipoteca; y
del acto sexual con persona del otro sexo-, y objetivos -es decir, consumado-
la anticresis fueron reguladas como derechos reales, y no estaban insertas
; 2° la sevicia; 3o el atentado contra la vida del cónyuge; 4o la injuria grave;
como contratos que aseguraban el cumplimiento de obligaciones. La'
5° el abandono de la casa conyugal que haya durado más de dos años
transacción dejó de ser considerada como un contrato y fue legislada en el
continuos; 6o la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en
texto civil del año treinta y seis como un medio extintivo de obligaciones. •
común; 7o el uso habitual e injustificado de estupefacientes; 8° la en-
El Código Civil de 1936 encerró muchas novedades frente al régimen del fermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio,
afio cincuenta y dos. El maestro peruano José León Barandiarán, eminente y, 9o el mutuo disenso o divorcio relativo, el que podrá convertirse en
estudioso del Código Civil de 1936, mencionaba las siguientes: reguló la absoluto un año después del fallo de la separación.
falta de amparo al abuso del derecho (963) y la legitimación sobre la base El Código Civil de 1936 protegió a la mujer quien no estaba obligada a
aceptar la decisión abusiva del marido. Ella tenía menos restricciones de
961 Jorge Basadre Ayulo. "Código civil". La Prensa. 1° de agosto de 1984. orden legal y diversos beneficios como fueron "los bienes reservados".
962 Darío Rodríguez Llerena. "Conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Lima el 7 de mayo de
1936 sobre las nuevas orientaciones del derecho civil". Revista del Foro. Enero-junio, 1936. pp. 83 y No existieron intensos debates sobre el matrimonio pues el Perú marchaba
ss. Inserto en el libro Código Civil. Promulgado por decreto supremo de 20 de agosto de ¡936, en uso
de la autorización contenida en la ley no. 8305. Concordancias, motivos, notas críticas y explicativas dentro de un estado laico, cuando el senador por Puno don Severiano
por el doctor Darío Rodríguez Llerena vocal de ¡a Corte Superior de Justicia de Latnbayeque. Bezada presentó en las cámaras un proyecto de ley suprimiendo el dispo-
Chiclayo, Librería e Imprenta Mendoza, 1937. p. VIII.
963 Estos principios alentaron también la reforma de la legislación civil que fue plasmada en 1936. En la
sitivo de que el Estado no permitía el ejercicio público de ninguna otra
ftindamentación a la prohibición del abuso del derecho del propietario, decían los codificadores del afio religión fuera de la católica. Y, después de no pocas luchas, el gobierno
treintiséis, doctores Manuel Augusto Olaechea y Alfredo Soif y Muro, que el derecho nuevo imponía de José Pardo promulgó la ley número 2193 que hacía posible el culto
al principio de propiedad civil no sólo las limitaciones establecidas desde antiguo, de la expropiación
propias de las normas públicas, sino también las de derecho privado fundadas en el beneficio social público para los no católicos.
expresada en el principio genérico del abuso del derecho. Y recordaban estos distinguidos juristas, la
definición de la propiedad en las páginas marmóreas de Pothier, como "el derecho de disponer de una romano sostienen que el ius utendi y el ius fruendi y el ius abutendi recibían en la vida práctica
cosa como bien parezca, sin hacer daño a los derechos de otro, ni a las leyes".
Algo más sobre el mismo tema; tanto aquellos dos eminentes juristas peruanos de San Marcos como limitaciones que moderaban sus alcances.
la opinión del doctor Juan José Calle, también codificador de 1936, recordaban que desde el derecho 825
romano regía y era aplicada la máxima: summum ius, summa injuria y que los intérpretes del derecho
824
En materia familiar, estableció el Código Civil del año 1936 el régirní de hambre que contenía el texto de 1852. La legítima del cónyuge fué fijada
forzoso de gananciales rechazándose la existencia de capitulaciones nía' en una cuota igual a la que le correspondería como heredera legal pero la
moniales. Reguló la sociedad de gananciales, con bienes propios dé cfi perdía si sus gananciales llegaban o excedían el monto de la cuota y ésta se
cónyuge y comunes de ambos. Introdujo el régimen de los bienes resé reducía hasta lo que fuera preciso si los gananciales fuesen menores. El
vados de la mujer, lo que, según el maestro José León Barandiarán, "rg~ artículo 704 del Código Civil de 1936 dio lugar a múltiples interpretaciones
ponde a necesidades de orden sociológico dentro de la vida moderna"(964 jurisprudenciales (%5). La herencia en cuanto a la línea colateral fue
Algunos juristas sostuvieron que los bienes reservados eran un atisbo d reducida frente al Código de 1852: si en el Código Civil peruano del siglo
notoria injusticia y arbitrariedad. Sobre filiación ilegítima, el Código Civil XIX alcanzaba el sexto grado ahora se detenía en el cuarto grado. En cuanto
de 1936 permitió la indagación judicial sobre paternidad y el reconoci- a los derechos reales, el Código Civil de 1936 demostró preponderancia
miento judicial respectivo. Quedó admitido en el Código Civil de 1936 la frente al anterior sobre todo al distinguirse a los bienes muebles e inmuebles
legitimación del hijo por el consiguiente matrimonio y la constituida por y los que son partes integrantes y accesorios de un bien, pudiendo
declaración judicial. compararse la bondad del artículo 823 el mismo que establece que los bienes
de uso público son inalienables e imprescriptibles que contrastaba con el
El mismo notable profesor sanmarquino José León Barandiarán mencio* mandato del artículo 534 del Código Civil de 1852. En materia de posesión
naba que uno de los méritos del texto civil de 1936 fue el darle cabida a la se introdujo la tesis de Ihering que eliminaba el animus en la posesión en
adopción menos plena que no había tenido regulación en el Código civil postura opuesta a la de Savigny del animus y el corpus como había sido el
de 1852, pese a los fines altruistas de que estaba investida esta institución principio rector en el texto de 1852.
familiar»
El Código Civil de 1936 introdujo novedades, como fue la noción de que la
Bajo moldes suizos y de la ley francesa de 1909, el Código Civil de 1936 propiedad del predio se extendía al suelo y subsuelo, con el límite de la
permitió las fundaciones de familia que fortalecieron los lazos familiares y utilidad al propietario para el ejercicio de su derecho. Sucedió un paulatino
el sustento económico de la misma sobre los vínculos de los miembros , de y sostenido socavamiento de los contenidos del concepto de derecho
la comunidad. privado. La noción liberal proveniente del siglo XX fue retrocediendo. Fue
legislado sobre la propiedad horizontal. El profesor de derecho civil en la
Sobre la herencia mortis causa, el Código Civil peruano de 1936 fijó la Universidad de San Marcos, doctor Eleodoro Romero Romana, anotaba una
responsabilidad ínter vires oponiéndose a la responsabilidad ultra vires
omisión en la ley civil de 1936 y que ya estaba inserta en el código civil de
salvo que la adición de la herencia fuera con beneficio de inventario. En el
1852, el mismo que comprendía la obligación del usufructuario en
Código civil de 1852, la indignidad que hacía perder la vocación sucesoria y
comunicar al propietario, bajo responsabilidad, la ocurrencia de los actos
la desheredación, estaban incluidos en un solo título y en el año de 1936
atentatorios que podían cometerse sobre el bien usufructuado (966). El
estas figuras estaban claramente delimitadas para los herederos legitimarios
y para cualquier otro heredero, inclusive el testamentario. Las porciones de Código Civil de 1936 permitió la prenda sobre títulos valores lo que era
libre disposición eran señaladas en el tercio y la mitad, de acuerdo al una novedad en un momento en que estos iban a adquirir preponderancia,
vínculo de parentesco por lo que contrastaba con el quinto y el tercio del y suprimió la hipoteca judicial. También legisló sobre los registros públicos,
anterior texto civil. El Código Civil de 1936 incorporó el testamento lo que no hizo el de 1852 cuyo ámbito fue cubierto por la ley del 28 de
ológrafo y suprimió el verbal. El legado en el Código Civil de 1936 era todo enero de 1888. Su tratamiento fue mejor, manteniendo el criterio
lo que por libre disposición podía disponer el testador. Eran herederos facultativo de las inscripciones.
forzosos, conforme al Código civil de 1936, los descendientes y los En cuanto a las obligaciones y contratos civiles, constituyó la inserción de
ascendientes, incluyéndose al cónyuge supérstite. En el Código Civil de 1936 normas relativas al acto jurídico, aunque José León Barandiarán y después
la cónyuge supérstite era heredera necesaria superando la ración
964 José León Barandiarán. "Examen comparativo de los Códigos civiles nacionales de 1852 y 1936". 965 Jorge Eugenio Castañeda. Derecho de sucesiones. Lima, Imprenta y Editorial Amauta, 1966. pp. 69
Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Lima, 1966. Aflo XXX. Números I-II-I1I pp. 121-147. y ss.
826 966 Eleodoro Romero Romana. Derecho civil. Los derechos reales. Lima, s/f. p. 316. (Segunda edición).
827
sus seguidores anotaron el defecto de considerar el acto ilícito como _ en el Perú era parte del régimen civil y su texto quedó adherido al factor de
subespecie del acto jurídico. El entonces nuevo Código Civil del año 193¡ conexión constituido por el domicilio (artículo Io), pero después el Código
distinguió entre la nulidad absoluta y la relativa salvando así la dicotomía de Bustamante eludió el problema estableciendo la "ley personal". D. El
del anterior de contrato nulo y rescindible. En la parte de las obligaciones]
artículo V del Código Civil releva el factor domicilio, pero de manera y
hubo una mejora por la obra de Manuel Augusto Olaechea. Los artículoí
forma híbrida. En los casos de los status de los ciudadanos peruanos, fueron
1581 y 1584 del Código Civil de 1936 establecieron la teoría nominalista
del dinero a diferencia de la tesis valorista inserta en el parágrafo 181^ del amparados en las leyes peruanas, así estuvieren domiciliados en el
Código Civil de 1852. En cambio, en el código civil peruano existe un extranjero. Este artículo fue deficiente y recibió dura critica de muchos
cambio en las teorías valoristas y nominalistas. Y en materia contractual, profesores como fueron Carlos García Gastañeta y Luis Alvarado Garrido
eliminó el seguro. Suprimió los censos e incorporó los contratos de al establecer un doble régimen jurídico aplicable tanto para peruanos como
edición, el de representación teatral, radiodifusión y adaptación cinema- para extranjeros.
tográfica. El contrato de locación-conducción, de acuerdo al criterio del E. El Código Civil de 1936 en su artículo 39 prohibía la contratación
texto anterior conforme a su modelo romano, reguló las modalidades de la entre cónyuges (96?) por lo que el lector del texto concluía con la
locación-conducción de cosas, de servicios y el de obra o de industria. El recusación al otorgamiento de estos poderes que reposa en la
Código Civil peruano de 1936 no siguió al código alemán que los agrupó confianza del mandante al mandatario. Ello fue subsanado con la ley
como contratos diferentes entre sí, recusando el sistema romano. El maestro 9013 que permitió, como excepción, que los cónyuges contrataran
sanmarquino José León Barandiarán consideraba que más apropiado era entre sí para el otorgamiento de poderes.
el sistema adoptado por el Código Civil de 1936 pero era necesario F. Los indígenas no pidieron caridad. Invocaron derechos, exigieron
efectuar una reforma del mismo, la misma que concluyó en 1984. justicia, dignidad y respeto. Pidieron tierras como elemento
primordial de una justa retribución por lo que han perdido en
A. El Código Civil de 1936 refundió el postulado que confirmó el virtud del ejercicio de la fuerza y del engaño histórico de parte
Presidente Augusto B. Leguía en la Constitución de 1919, el texto de los "huincas". Sus declaraciones son claras y vehementes, en
magno de la Patria Nueva, que otorgó personería legal a las sus exigencias de dignidad y de respeto. La ignorancia de la ley
comunidades indígenas. La comunidad de indígenas fue importante puede provocar reacciones negativas de parte de los indígenas. Este
en el Código civil de 1936. El Código anterior no hacía referencia reconocimiento no es filantropía o caridad. Durante demasiado
al indígena. tiempo habían sido impunemente ofendidos y humillados.
B. Como sabemos, por el decreto supremo del 30 de agosto de 1936
quedó promulgado el Código Civil, que rigió en el país desde el 14 267, Los cambios posteriores introducidos en el Código Civil de 1936
de noviembre de 1936 y derogó tácitamente las leyes anteriores sobre Los cambios jurídicos introducidos en el Código Civil de 1936 no dejaron
matrimonio civil y divorcio vincular. Sin embargo, como el nuevo de ser modificados en los años siguientes. El Estado peruano no supo afrontar el
código produjo confusión respecto a qué leyes debían aplicarse en los problema de las viviendas en Lima, y toda la frondosa legislación de inquilinato
conflictos que se suscitaran ulteriormente, fue necesario dictar la ley que fue dictada para las casas de alquiler desde 1938 hasta la fecha, ha sido
número 8559 del 4 de agosto de 1937, que en su parte resolutiva reza: promulgada, en su mayoría, con un criterio político y sus resultados han sido
"Artículo único.- Las disposiciones sobre celebración de matrimonio totalmente negativos (968).
y sobre divorcio contenidas, respectivamente, en el título IV de la
sección primera del libro segundo y en la sección tercera del mismo
libro del código civil, son las únicas que rigen dichas materias desde 967 Código civil Peruano. Artículo 1339.
la vigencia del referido Código Civil. 968 Miguel Pacheco Medina. Inquilinato Legislación y Jurisprudencia Peruana sobre desahucio y aviso
de despedida de inmuebles urbanos. Lima, Talleres gráficos de Escuela Médica Peruana, 1949. pp.
C. Las normas del derecho internacional privado quedaron adheridas al 256 y ss. Tomo I.
título preliminar del Código Civil. El tratado de Montevideo vigente 829
828
sus seguidores anotaron el defecto de considerar el acto ilícito com¡

subespecie del acto jurídico. El entonces nuevo Código Civil del año ■ en el Perú era parte del régimen civil y su texto quedó adherido al
distinguió entre la nulidad absoluta y la relativa salvando así la dicot E. factor de conexión constituido por el domicilio (artículo Io), pero
del anterior de contrato nulo y rescindible. En la parte de las obligaci I después el Código de Bustamante eludió el problema estableciendo
hubo una mejora por la obra de Manuel Augusto Olaechea. Los artíd F la "ley personal".
1581 y 1584 del Código Civil de 1936 establecieron la teoría nomúr' r D. El artículo V del Código Civil releva el factor domicilio, pero
del dinero a diferencia de la tesis valorista inserta en el parágrafo 1 de
del Código Civil de 1852. En cambio, en el código civil peruano ex r manera y forma híbrida. En los casos de los status de los ciudadanos
un cambio en las teorías valorístas y nominalistas. Y en materia con; M peruanos, fueron amparados en las leyes peruanas, así estuvieren
tual, eliminó el seguro. Suprimió los censos e incorporó los contratos í< domiciliados en el extranjero. Este artículo fue deficiente y recibió
edición, el de representación teatral, radiodifusión y adaptación cine dura crítica de muchos profesores como fueron Carlos García
tográfica. El contrato de locación-conducción, de acuerdo al criterio Gastañeta y Luis Alvarado Garrido al establecer un doble régimen
texto anterior conforme a su modelo romano, reguló las modalidades de jurídico aplicable tanto para peruanos como para extranjeros.
locación-conducción de cosas, de servicios y el de obra o de industria. E. El Código Civil de 1936 en su artículo 39 prohibía la contratación
Código Civil peruano de 1936 no siguió al código alemán que los agru entre cónyuges (96?) por lo que el lector del texto concluía con la
como contratos diferentes entre sí, recusando el sistema romano. El mae recusación al otorgamiento de estos poderes que reposa en la confianza
tro sanmarquino José León Barandiarán consideraba que más apropia del mandante al mandatario. Ello fue subsanado con la ley 9013 que
era el sistema adoptado por el Código Civil de 1936 pero era necesari permitió, como excepción, que los cónyuges contrataran entre sí para el
efectuar una reforma del mismo, la misma que concluyó en 1984. otorgamiento de poderes. F. Los indígenas no pidieron caridad.
Invocaron derechos, exigieron justicia, dignidad y respeto. Pidieron
A. El Código Civil de 1936 refundió el postulado que confirmó el
Presidente Augusto B. Leguía en la Constitución de 1919, el. texto tierras como elemento primordial de una justa retribución por lo que
magno de la Patria Nueva, que otorgó personería legal a las han perdido en virtud del ejercicio de la fuerza y del engaño histórico de
comunidades indígenas. La comunidad de indígenas fue importante parte de los "huincas". Sus declaraciones son claras y vehementes, en sus
en el Código civil de 1936. El Código anterior no hacía referencia exigencias de dignidad y de respeto. La ignorancia de la ley puede
al indígena. provocar reacciones negativas de parte de los indígenas. Este
reconocimiento no es filantropía o caridad. Durante demasiado tiempo
B. Como sabemos, por el decreto supremo del 30 de agosto de 1936 habían sido impunemente ofendidos y humillados.
quedó promulgado el Código Civil, que rigió en el país desde el 14
de noviembre de 1936 y derogó tácitamente las leyes anteriores sobre 267. Los cambios posteriores introducidos en el Código Civil de 1936
matrimonio civil y divorcio vincular. Sin embargo, como el nuevo
código produjo confusión respecto a qué leyes debían aplicarse en los Los cambios jurídicos introducidos en el Código Civil de 1936 no dejaron
conflictos que se suscitaran ulteriormente, fue necesario dictar la ley de ser modificados en los años siguientes. El Estado peruano no supo afrontar el
número 8559 del 4 de agosto de 1937, que en su parte resolutiva reza: problema de las viviendas en Lima, y toda la frondosa legislación de inquilinato
"Artículo único.- Las disposiciones sobre celebración de matrimonio y que fue dictada para las casas de alquiler desde 1938 hasta la fecha, ha sido
sobre divorcio contenidas, respectivamente, en el título IV de la promulgada, en su mayoría, con un criterio político y sus resultados han sido
sección primera del libro segundo y en la sección tercera del mismo totalmente negativos (%8).
libro del código civil, son las únicas que rigen dichas materias desde
la vigencia del referido Código Civil.
C. Las normas del derecho internacional privado quedaron adheridas al 967 Código civil Peruano. Articulo 1339.
968 Miguel Pacheco Medina. Inquilinato Legislación y Jurisprudencia Peruana sobre desahucio y aviso
título preliminar del Código Civil. El tratado de Montevideo vigente de despedida de inmuebles urbanos. Lima, Talleres gráficos de Escuela Médica Peruana, 1949. pp.
256 y ss. Tomo I.
829
La primera gran escasez de viviendas en la capital se había manifestado a

mediados de la década de los años 30 del siglo XX, cuando se produjo una crisis vigente la ley 8765 en lo que concierne a la facultad del inquilino de cortar el
en los inmuebles urbanos con las migraciones de gentes provincianas. En 1938, jujcio de desahucio si pagaba al cantidad que le debía al propietario, más una
el gobierno promulgó la primera legislación especial para alquileres -si bien en puma prudencial por costas.
1935 ya se habían dictado algunas normas, pero sólo relativas a los inmuebles de
la Beneficencia Pública- que no significó una solución auténtica y total al Pero, sólo pasaron a disposición del código los contratos que se celebraron
problema del inquilinato. a partir de la fecha de vigencia de este decreto (noviembre de 1968), y por ello
rnuchas casas antiguas que estaban alquiladas con contratos indefinidos no pu-
La ley número 8765 congeló por primera vez el monto de los alquileres fi- dieron ser niveladas con los nuevos precios.
jando el precio tope de la renta en cien soles al mes y permitió sólo determinadas
alzas. Asimismo, limitó los motivos para los juicios de desahucio a la falta de Es necesario tener en cuenta que desde el año 1941 se introdujo el concepto
pago de la merced conductiva por la mora de dos meses y medio vencidos, y, a
la construcción del inmueble. Promulgó también la norma válida como principio de que es posible que un propietario plantee un juicio por la causal de casa única.
de que el juicio de desahucio se suspendería en cualquier momento antes del Ya, para esa fecha, las leyes del inquilinato se habían convertido en un abuso
lanzamiento si el inquilino consignaba la renta que debía más una suma probable para los arrendatarios.
por costos probables.
En 1979 quedaron "congeladas" nuevamente las rentas de las casas-ha-
Anteriormente al año 1938, los alquileres estaban normados por el antiguo bitación, y la "Ley de Alquileres" que quedara promulgada en 1977 ftie el primer
Código Civil de 1852, y posteriormente por el Código Civil de 1936, que regía intento de dar una solución integral al problema del inquilinato. Esta última rigió
los contratos en general, siendo uno de ellos el contrato de arrendamiento. Los todos los contratos de los inmuebles urbanos, -no sólo casas habitación-;
alquileres se acordaban dentro de los términos de la oferta y la demanda, así estableció un régimen especial para las casas de acuerdo a su valor de autovalúo;
como la libre contratación. remitió al Código Civil el régimen de los inmuebles tanto comerciales como las
casas habitación con un valor mayor al señalado por el régimen especial y
Para los juicios de inquilinato se seguían las indicaciones del Código procesal clasificó aparte a los inmuebles alquilados al gobierno central y los destinados a
que, como sabemos, data del año 1912, lo que se ha ido modificando sucesi- centros educativos.
vamente hasta la derogatoria total. El juicio de desahucio procedía entonces por
dos causales: la falta de pago de la renta por más de dos meses y medio vencidos,
En la regulación especial entraban los inmuebles cuyo valor de autovalúo
y, porque el propietario solicitaba la casa locada para ocuparla.
era inferior a los 40 sueldos mínimos vitales en 1977, esto era 2 592,000 soles; y
Se debe tener en cuenta que los contratos generalmente eran con plazo y, por en 1982 ya equivalía a 25 264,000.
lo tanto, no era necesario llevar a cabo un juicio para que el inquilino desocupara
el inmueble. Pero, antiguamente también un bien era alquilado sin contrato y sólo Sin embargo, más tarde, en 1979, quedó promulgada otra ley mediante la
quedaban entonces los recibos como constancia de este acto jurídico. cual todas las casas que se construyeron en adelante ya no ingresaban en la esfera
Las leyes que han sido dictadas desde 1938 hasta la fecha sobre los alquileres de la legislación de inquilinato promulgada dos años antes. Se añadió que con
han sido calificadas de incongruentes y han introducido notorias restricciones al esta ley se pretendió motivar a la industria privada para que construyera más casas,
Código Civil de 1936. Las sucesivas de disposiciones han ido variando, pero la pero en realidad nadie construyó habitaciones en gran escala porque lógicamente
idea era que en la relación jurídica entre inquilino y propietario, el primero era la se temía que se diera otra ley contradictoria a esta.
parte más débil y por lo tanto había que protegerlo.
En el año 1936 los alquileres estaban congelados al margen de las clasifi-
En 1968, 30 años después de la primera legislación del inquilinato, quedaron
liberados los alquileres y se remitieron al Código Civil. Sin embargo, quedó caciones en cuanto al valor del dólar y que sólo se podía iniciar juicio de desahucio
830 por falta de pago de la merced conductiva por dos meses y medio vencidos, por
casa única, si se tiene alquilada la mitad de la casa y el propietario la necesita y
por reconstrucción o porque el inmueble amenaza ruina.
831
Jorge Basadre Ayulo
La ley número 1510 dictada el 15 de diciembre de 1912 sancionó el nuevo Có-

Con esta política surgieron las leyes superiores números 10222, 10 20754
digo de Procedimientos Civiles Peruano, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la
y 21168 que fueron las más importantes. Para los barrios marginales-
¿ey del Notariado f70) (971) (972). El texto procesal derogó varias normas tratadas por
promulgada la ley 15016 que cortaba los juicios de desocupación a los ocupa-
970 Compilación de la legislación peruana. (Concordada), Lima, Cámara de Diputados, 1950, p. 92 y ss.
de estas zonas. Y la ley 16762 prohibió plantear juicios contra los ocupantes Tomo I. También puede consultarse Exposición de motivos del Código de procedimientos civiles
viviendas situadas en los barrios marginales, la fue después fue derogada po formulada por el comité de reforma procesal. Lima, Sanmarti y Cía., 1912, 397 pp.; Código de
decreto legislativo número 21938. procedimientos civiles. Edición oficial. Lima, Casa Editora Sanmarti y Cía., 1912 y Código de
procedimientos civiles. Lima, Imprenta y Fábrica de Fotograbados Sanmarti y Cía., 1914, 243 pp.
971 Desde la fundación de la azarosa república peruana ella ha pretendido obtener la consideración de una
Por todas las medidas referidas, ya no existían en el mercado inmobili- correcta administración de justicia. Pero, con el tiempo, ha calado hondo el desagrado popular por la
marcha lenta y desigual para el pobre y el rico del poder judiciario. Ello no significa desconocer la
durante los años ochenta del siglo XX tanto casas para alquilar o las que se destacada actuación de ciertas personalidades en el ejercicio de la magistratura pública. Simón Bolívar,
quüaban teman precios prohibitivos. Los propietarios preferían no alquilar, « si en la Constitución inicial del Perú republicano, dividió el poder público delegado por el pueblo a los
alquilaban lo hacían con la renta pactada en dólares. La escasez de viviend gobernantes, en cuatro secciones: electoral, legislativa, ejecutiva y judicial. Esta era la tesis del célebre
aumentó y comenzó a hacerse edificaciones en los techos de las casas y hasta e los Montesquieu destinada a preservar la libertad individual de cada ciudadano impidiendo la concentración
de los mecanismos de autoridad y coerción del Estado en un solo órgano. Luego, se suprimió el poder
jardines. electoral, reduciéndose a tres los instrumentos para viabilizar una democracia representativa, formato
que trata de permanecer en el marco legal pese a los cambios que se van sucediendo con el transcurso
del tiempo.
El problema de la vivienda no ha sido resuelto, peor aun con los problemas' No es preciso realizar un estudio acucioso del tema para tomar cuenta de la inaplicabilidad real de la
inflacionarios que se han presentado en el país. doctrina sobre la independencia y separación de los tres poderes del Estado. Una primera observación
está centrada en ei uso inadecuado del término independencia cuya connotación, en la teoría de la
■ni 268. Constitución política, más bien pertenece al concepto fundamental de la soberanía. El término
separación es el más pertinente, tanto jurídica como gramaticalmente. Si la meta ideal era el evitar el
£1 Derecho procesal peruano. La codificación en materia procesal civil en la despotismo ejercitado por un individuo o un reducido grupo -tiranta y oligarquía* y preservar la libertad
primera mitad del siglo XX y la dignidad de la persona humana y del ciudadano, expresada en los derechos fundamentales estatuidos
en las leyes, es suficiente establecer una distinción, constante en la realidad de la vida cotidiana, de las
tres funciones básicas: legislativa, administrativa y jurisdiccional. Corren peligro la libertad y la
En cuanto al sistema procesal civil peruano, el profesor Basadre Grohmanri ; igualdad humanas cuando se confunden estas funciones, sea en los regímenes de fuerza o en los
explicaba en sus clases de San Marcos que en el Perú ocurrió un fenómeno singular gobiernos democráticos, irrespetuosos de la constitucionalidad y la legalidad. Aclarada como está la
en esta materia en el año 1904: tras diversos intentos serios en modificar la ley de ausencia de la democracia en los últimos tiempos y el predominio y avasallamiento de sus formas
degenerativas, uno de los poderes más vapuleados por los gobernantes de turno, sin temor a errar, fue y
enjuiciamientos civiles de 1852, un grupo de juristas limeños empezó a preparar un es el Poder Judicial a fin de conseguir fallos expedidos a su favor. Hoy día, en plena era
nuevo texto, "sin intervención del gobierno, ni del Parlamento, ni de las independentista, todos han clamado por la falta de una auténtica justicia, en lo referido a su fase de
universidades, ni del Colegio de Abogados" (969). Estos fueron los abogados Luis administración. Ríos de tinta han corrido sobre el tema y múltiples soluciones han sido dadas a luz con
el correr de los tiempos. Y lo que es peor, algunos jueces, cansados de la subordinación de este poder
Felipe Villarán, que la presidió; Anselmo Barreto, Pedro Carlos Olaechea, José estatal a las nefastas influencias de los otros dos poderes, adoptan posiciones radicales e inconcebibles,
Matías Manzanilla, Víctor M. Maúrtua, Plácido Jiménez y Manuel Vicente como por ejemplo declararse en huelga. Por su parte la "clase política", con no muy buenas intenciones
Villarán, quien accedería después, en los años de Leguía, al cargo de Rector de San y haciendo gala de una singular actitud imitativa, en su condición de tutelar del Estado, despliega un
gran aparato publicitario y propagandístico introduciendo instituciones cuya utilidad podría ser positiva,
Marcos. Como consecuencia del sensible fallecimiento de don Pedro Carlos como son la Defensaoría del Pueblo, el Consejo de la Magistratura y el Tribunal Constitucional, pero no
Olaechea y la ausencia, por las tareas diplomáticas, del jurista iqueño Víctor M. son viabilizadas o resultan anacrónicas. Como de costumbre, no se persigue otra cosa que aparentar un
Maúrtua, fueron incorporados a la comisión codificadora los doctores Alfredo Solf trabajo conveniente y en beneficio del pueblo y no funcionarán por su procedencia espuria: todos sus
miembros son producto del parlamento generalmente politizado. La separación de poderes que implica
y Muro y Francisco Eguiguren. Estos jurisperitos consultaron con abogados y la autonomía de la administración de justicia es una impostura a la cual se aferran los líderes o
magistrados sobre el carácter de la enmienda y publicaron una revista con los propietarios de los partidos políticos y ciertos orientadores o comunicadores sociales de la opinión
pública que, con buena o mala fe, creen vivir en una democracia a la que hay que enriquecer y
avances de sus trabajos. El 14 de septiembre de 1909, -cinco años después de que perfeccionar. Pero, la triste realidad muestra irrebatiblemente la inexistencia de jueces y magistrados
empezaron la tarea codificadora, remitieron al gobierno los respectivos proyectos autónomos y capaces en casi todos los casos en que los partidos políticos no proveen soluciones.
de Código de Procedimientos Civiles, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de 972 Pese a esta triste y dolorosa pero veraz descripción de los hechos ocurridos en la administración de
justicia americana, no se puede negar su casi completo desapego a los cánones constitucionales
la Ley del Notariado, con una sólida exposición de motivos. incluyendo en muchos casos de destituciones ilegales y violentas, así como de nombramientos
provisionales por favor político. La conformación del poder judicial es absolutamente constitucional
833
969 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1942. p. 208.
832
Jorge Basadre Ayulo _______ Historia del Derecho Universal y Peruano
el Código Civil sobre declaración de ausencia; la restitución por entero, y'; sal, y 21994, la materia legislada incidía sobre la rapidez en los procesos
consignación y la venta de objetos pignorados, llegando a modificar también civiles, con una marcada tendencia publicista e inquisitiva, reduciendo
Código de comercio sobre la prenda mercantil y la cuenta corriente. términos procesales y las causales de nulidad de actuados con la elimi-
Igualmente, el Código de procedimientos civiles derogó por los artícul 1345, nación de diversos medios dilatorios, aplicables entre otras materias a la
recusación, la entrega de copias, etc. Igualmente, constituyeron modifica-
1346 y 1347 todos los códigos y leyes sobre procedimientos civiles a teriores a
ciones importantes al Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912
este Código. El Código procesal civil de 1912 fue claro y precis pudiendo llegar
las relativas al proceso ejecutivo (decreto ley número 20236); la del juicio
a decirse que ninguna persona de buena fe podía darle una in, terpretación
de alimentos (decreto legislativo número 128 del 12 de junio de 1981); y
gramatical y lógica distinta al texto claro y preciso de sus disposi. ciones.
el decreto legislativo número 310 del 12 de noviembre de 1984 que
Consagró el principio escrito frente al sistema de oralidad y fue hacia la
incorporaba al código adjetivo las normas aplicables a las disposiciones
simplificación. Recepcionó las normas insertas en el Código español de 1881.
sustantivas del Código civil de 1936.
Quedó abolida la apreciación tasada y objetiva de la prueba, la que se sustentaba
en la declaración testimonial, quedando reemplazada por la libre apreciación del
juez por la valorización subjetiva que pueda hacer. El juez de la causa no estaba 269. El derecho procesal penal en el Perú durante el siglo XX
atado por una camisa de fuerza, por lo que su criterio quedaba en libertad de fallar
la causa, no faltando casos de prevaricato denunciados muchísimas veces,: En materia procesal penal, un nuevo Código empezó a elaborarse en el año
1915 por una comisión parlamentaria, regulando el juicio oral inserto en el libro
268.1 El artículo 344 del Código de Procedimientos Civiles derogó los incisos 2 cuarto y el sistema de jurados.
y 3 del artículo 42 y el título 16 del Código de Minería para disponer que
los servicios de minería fueran seguidos ante el fuero común, conforme al Esta temática es de gran importancia: el juicio penal es el mecanismo de las
Código procesal, subsistiendo sólo los parágrafos 198,199 y 200 del partes utilizado para expresar el repudio social frente a un delito, es un acto que
Código de Minería.
atenta contra las bases de la convivencia social. El castigo penal es el modo por
excelencia para mostrar una reunión social sana y saludable, de que los actos
Estos incisos del artículo 42 del Código de Minería daban jurisdicción a delictivos no son tolerables, y de reafirmar los valores jurídicos, esos delitos
los diputados y delegados de minería en los litigios sobre denuncios, transgreden: la vida, la libertad, la seguridad, la dignidad de toda la persona y la
amparos, medidas y oposiciones, introducción en ajenas pertenencias, ex- tolerancia.
propiaciones y servidumbres de toda cuestión minera, incluyendo recla-
maciones de los jornaleros contra los empresarios por pago de salarios. El juez instructor quedaba a cargo de la instrucción o investigación del delito
pero se le cercenó la facultad de sentenciar, lo que había dado lugar a abusos sobre
268.2 El Código de Procedimientos Civiles sufrió los embates del tiempo con la todo en la sierra peruana. El defensor del Código Procesal Penal fue Mariano H.
promulgación de un cuantioso fárrago de leyes. Así, con la aplicación de Cornejo y propulsor del método sobre los jurados (973).
los decretos leyes números 21773, denominado Ley de Celeridad Proce-
y legal y, por tanto, en este esquema, nada puede hacerse para cambiar semejante desfase notorio. En el plano internacional, se desarrollaba una lucha ideológica entre las es-
Consiguientemente, si Ja justicia, como virtud y valor, ha de presidir el equilibrio de las relaciones cuelas clásica y positivista y que estaba provisto de un amplio movimiento de
sociales, no queda otro camino que cambiar la Constitución; seleccionar magistrados provistos con
verdadera autonomía doctrinaria y económica, profesores universitarios cuya actuación se enmarque reforma legal. En España existen intentos de modificar el Código de 1870. Y, en
en la rectitud, la probidad y la honestidad. Se trata de conseguir una genuina separación de poderes y Italia surgió el Código de 1880 llamado Código de Zanardelli, En Francia el viejo
una real autonomía en la administración de justicia. Esta renovación debería nacerla una Asamblea
Constituyente, donde todos los sectores políticos y sociales e inclusive los ciudadanos, individualmente Código de 1810 fue cambiado y Suiza pretendió lograr la unificación legislativa
considerados, ingresen al igual de condiciones. Habrá que reivindicar en la próxima centuria la política en ese país.
pertinente y necesaria, evitando los dañinos monopolios partidistas.
834
973 Novísimo código de procedimiento penal en materia criminal promulgado el 2 de enero de 1920 con
breves comentarios por Mariano H. Cornejo. Lima, Imprenta Torres Aguirre, 1920. 163 pp.
835
El proyecto fue aprobado en la Cámara de Senadores con la gran innovación arduamente entre los años 1900 a 1902, pero avanzó totalmente la parte general
de establecer el sistema del jurado. Al ser remitido a la Cámara de Diputados: se y la especial hasta redactar el parágrafo 330. En tal estado, los trabajos fueron
consideró conveniente pedir informe a la Corte Suprema de la República, la que disueltos ya que ellos no tuvieron un gran aliento reformador, limitándose a mo-
fue enemiga del proyecto. Se abrió otro frente al Código Procesal Penal, El dificar los defectos de detalle en la redacción de los códigos en algunas de sus
eminente decano del Colegio de Abogados doctor Manuel Vicente Villarán, en su aplicaciones penales.
memoria correspondiente al año 1916, manifestó su oposición al sistema de
jurados suscitándose un ardoroso debate. Villarán alegó que el Perú no estaba 270.1 En el año de 1916, el Congreso dictó una es ley especial sobre la conve-
preparado para establecer el régimen del jurado y que este era extraño al sistema niencia de reformar los códigos penales, nombrando a tal efecto una comi-
peruano. Replicó Cornejo que este criterio era simplista y que no debía decirse sión de senadores y diputados encargada de establecer el texto subjetivo y
"no estamos preparados" sino elegir un modelo digno de imitar. Por primera vez adjetivo. La comisión reformadora fue constituida por los diputados se-
un debate jurídico en el Perú era trasladado al periódico.
ñores Víctor M. Maúrtua, Plácido Jiménez, Alfredo Solf y Muro, Gerardo
La discusión sobre el jurado siguió candente en el año 1919 Mariano H. Balbuena y Rodrigo Peña Murrieta y por los senadores Aurelio Souza,
Cornejo continuó defendiendo tesoneramente la tesis del jurado, oponiéndose a Mariano H. Cornejo y Wenceslao Valera. El primero fue el ponente del
él tanto Aníbal Maúrtua como Jesús Salazar. Tras ardorosa discusión, el Código Código penal. Elaboró y presentó el proyecto, y la comisión lo discutió y
Procesal Penal fue aprobado, no aceptándose la implantación del jurado en el aprobó. Asimismo, discutió y aprobó el Código de procedimientos pena-
Perú. Así, fue promulgado el Código de Procedimientos en Materia Criminal el les. Los dos proyectos fueron enviados al Congreso de la república.
2 de enero de 1920, conteniendo su texto influencias francesas y españolas.
270.2 El proyecto del Código Penal peruano mereció dictamen favorable de la
Quedó derogado el viejo Código de Procedimientos Penales dictado el pri- comisión principal de la Cámara de Diputados a la que había sido sometido,
mero de marzo de 1863. Este código derogó todas las leyes procesales y penales encontrándose resumido en el "compendio" de su texto y que nos otorga
anteriores en el último título de dicho texto codificado y que fue denominado "de una visión completa de su contenido. En efecto, el Código Penal, en su pro-
las disposiciones transitorias". yecto original, resumió las entonces modernas concepciones de la ciencia
criminal y de la parte específica admitiéndose los mismos tipos delictuales
Sí el juez quedó atado al proceso en cuanto a la mera instrucción de la causa, contenidos en el Código Penal de 1862, distinguiéndose más bien por el
esto obligó a que todos los implicados en el juicio oral se presentaran en el juicio
amplio margen que era otorgado al arbitrio judicial al fijar la duración de la
respectivo. El doctor Jorge Basadre Grohmann veía en esta posición el principio
procesal que obligó a los gamonales y a los grandes hacendados a presentarse al pena para que fuera amoldada a las situaciones en cada caso.
juicio oral en las causas abiertas en perjuicio de los indios en sus frecuentes Igualmente, la condenación suspensiva, la libertad condicional, la ins-
disputas por tierras y distribución de aguas.
cripción de las condenas, los tribunales para la delincuencia infantil, el
régimen para los reincidentes, las reglas sobre la pluralidad de delitos, la
270. La codificación penal peruana en el siglo XX tan esperada reforma penitenciaria, las colonias penales, la abolición de la
pena de muerte y su sustitución por la de ' aternamiento a perpetuidad,
Al empezar el siglo XX, el gobierno peruano designó una comisión codifi-
jueves Io de mayo de 1904. Y, el 18 de abril de 1900 tuvo lugar la decimocuarta sesión de la junta
cadora para preparar un nuevo código penal, según decreto supremo del 27 de reformadora del código penal, que luego de un detenido debate aprobó el artículo 23 de este texto que
enero de 1900. Esta comisión redactó un proyecto fechado en el año 1902 decla- estableció las penas que podían imponerse. Ellas eran graves y leves. Las graves fueron la muerte, la
rando "urgente salvar los vacíos e imperfecciones de que adolecen los códigos penitenciaria, la cárcel, la reclusión, el arresto mayor, la inhabilitación, el arresto, la inhabilitación
especial, la destitución de empleo o cargo, o, derechos políticos y multa. "El Comercio", viernes 19
penales" (974). Este proyecto no fue aprobado pese a que la comisión trabajó de abril de 1900.
Y, el diario "El Comercio" del 26 de enero de 1901 informaba que "ayer se reunió nuevamente la
comisión encargada de la reforma del Código Penal, bajo la presidencia del ministro de Justicia y con
974 La comisión encargada de reformar et código penal celebró sesiones los días 24 y 28 de febrero de 1900
asistencia de los doctores Wenceslao Espinoza, Adolfo Villagarcía, Guillermo Seoane, Javier Prado
y aprobó rápidamente los artículos 1 ° al 4o que corresponden a la sesión preliminar que se encarga de
los delitos y penas en general. La junta codificadora se reunía hasta en los días sábado. "El Comercio", Ugarteche, actuando como secretario el doctor Enrique Patrón. Continuó el debate del capítulo relativo
a los delitos contra la religión, en el cual se introdujeron modificaciones".
836 837
fueron establecidas en el proyecto para obtener nuevos beneficios penal El La pena de muerte fue abolida, siendo sustituida por la pena de interna-
referido código sustantivo en materia penal no fue aprobado. miento con un mínimo de 25 años que casi nunca fue aplicada sino la de
15 años. Esto fue modificado en el gobierno defacto de Manuel Odría por
La ley 3054 reformó algunos dispositivos del Código Penal. Maúrtua e< decreto ley Í0976 del 25 de marzo de 1949.
pezó a cargar dentro de su valija diplomática el nuevo proyecto de Códig
Penal que fue revisado por diversos destacados juristas europeos. La le 270.4 Debe quedar destacado que el Código Penal peruano de 1924, bajo el in-
4460 designó una comisión para revisar el proyecto del Código Penal y de flujo del jurista italiano Ferri, en los artículos 44 y 45 dividió a los sujetos
Procedimientos Penales. Fue llamado Maúrtua para incorporarlo a su-seno. de la ley en salvajes, semisalvajes y civilizados, como si esta tipificación
Este notable jurista sanmarquino cambió la postura existente en el tuviera algo que ver con los delitos. Sólo cabe explicar que el Perú es una
proyecto de Código Penal acogiendo las valiosas críticas del profesor Luis república pluriétnica con numerosas particularidades. Este Código Penal
Jiménez de Asúa. fue "redactado" en el extranjero por juristas que nunca habían defendido
causas ante el fuero penal ni habían palpado que la población de la
El Código Penal peruano de 1924, considerado el más avanzado en su penitenciaría, las cárceles y las colonias penales estaban saturadas de
género, ñie aprobado por la ley 4868 del 19 de enero de 1924 y dispuso habitantes, mas en locales no apropiados. La admiración de profesores
que fuera promulgado el 28 de julio de ese año (975). Constituye este código extranjeros por el Código Penal de 1924 quedó enterrada por la situación
una recepción del proyecto del Código Penal de Italia de 1889, de los real y dramática del país.
anteproyectos suizos de 1915, 1916 y 1918, el Código Penal argentino de
1921, del proyecto de Código Penal de Suecia de 1918, el de Holanda y el El Código Penal peruano de 1924 fracasó porque no se adecuó a la desga-
de Dinamarca. rradora realidad: faltaban hace setenta años jueces idóneos y estableci-
mientos penales adecuados para que se cumplieran las metas trazadas por
El destacado catedrático de San Marcos doctor Manuel G. Abastos expre- la ley. Faltó la presencia de una persona con experiencia profesional que
saba que este Código fue "equivocadamente ecléctico en la teoría de la aconsejara al jurista iqueño Maúrtua: primero construye las cárceles, pre-
responsabilidad aunque novedoso". para tu equipo de juzgamiento y después dicta el Código Penal moderno
que reposa en un sistema carcelario adecuado y humano (977) (978).
270.3 El profesor Basadre Grohmann opinaba que el Código Penal peruano de
1924 queda afiliado a la Escuela de la Política Criminal en una postura 977 Las cárceles del Perú y de los países de Latinoamérica enfrentan una severa crisis por la superpoblación
avanzada, repitiendo del texto peruano anterior las normas sobre la repa- estimada en un cincuenta por ciento sobre su capacidad de alojamiento, por lo que se las convierte en
ración civil. Trajo novedades como la individualización legal de las penas verdaderas mazmorras donde son violados los derechos humanos elementales.
Así, el diario "El Comercio" de Lima, informaba a sus lectores que la visita a las cárceles efectuado
en contra del sistema de las penas tasadas con la creación en el año 1924 por el Presidente de la República señor Manuel Candamo "encontró espectáculos dantescos en la
de penas alternativas y ampliando la libertad de acción del juez; el estable- cárcel de Guadalupe y los presos viven un verdadero infierno". "El Comercio", 18 de enero de 1904. Y
cimiento de la condena y la liberación condicionales; la individualización el mismo diario en su edición del día siguiente anota que la cárcel de Guadalupe "se confunden el
asesino avezado con el que ha delinquido por primera vez", y añade que "asi es imposible recuperar
del preso; la influencia de su conducta a la duración y sustitución de la la sociedad a los delincuentes".
pena; la sentencia indeterminada o sea una condena fluctuante que dejaba 978 A la luz de la experiencia internacional y de la crisis nunca resuelta del sistema carcelario peruano, era
necesario, y aún inevitable, que el país buscara fórmulas para avanzar con rapidez en la participación
pendiente la situación del acusado después de su juzgamiento para proceder del sector privado en ese ámbito. Las diferencias nacionales en este campo son muy conocidas:
después de acuerdo a las circunstancias; la readaptación social de los hacinamiento grave y crónico, desfinanciamiento, sujeción de los reclusos a condiciones a menudo
excarcelados, y, la reforma de los establecimientos carcelarios, así como inaceptables en cuanto a derechos humanos, promiscuidad y violencia, nulos resultados en materia de
rehabilitación, malas condiciones laborales y de vida para los gendarmes. Desde 1950, a lo anterior se
el establecimiento de un régimen cautelar para los menores (976). ha añadido un creciente problema de inseguridad de los recintos penales, con intermitentes motines,
fugas e intentos de evasión -aún en aquellos de reciente construcción y reputados como de alta
975 Código penal (ley No, 4868) Edición oficial. Lima, E. Moreno, 1924. 174 pp.; Lima, Imprenta seguridad- que mantienen en jaque la vida e integridad de reclusos, gendarmes y población vecina.
Americana, 1939. 182 pp. La idea de recurrir al sector privado para enfrentar este grave problema social sorprende a los círculos
976 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 223. más tradicionales, ajenos a la evidencia positiva que a este respecto se registra hace ya un cuarto de
siglo en países desarrollados. Por razones ideológicas, encontró más resistencia en la centro izquierda,
apegada a una supuesta irrenunciabilidad o indelegabilidad de ciertas funciones estatales. En este caso,
839
Jorge Basadre Ayulo
estados.
La Historia de. Derecho es ia f^™^^^ ^
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270.5 La tan aplaudida liberación condicional fue aplicada como una reducció
doble ver
de la pena al sentenciado de los dos tercios de ésta, lo que permite la liber-
tad de muchos condenados que no reúnen los requisitos para la libertad. "
ción comprende a fijar la eStm™
1T T'ZZTA^TZX^ -gunda conflagración
conflictos de intereses y como
270.6 Lamentablemente, la historia del siglo XX es una historia de dolor e im- barrera frente al pote As^P v
log vencidos en ta guerra, nazis,
punidad insoportable. Se dio en el caso peruano un paulatino y sostenido mundial un juzgamiento en Nuremoe g ^ ^^
socavamiento de la salud por medio de las sustancias alucinógenas. Y, a *^*£2^%^£Z¿* democrática del ^«rtl euTpea, que en tantos aspectos
partir de la década de los años cincuenta, surgió el delito económico de parece realizarse a espaldas de muchos ciudadanos de a pie.
"cuello y corbata". Predomina el aumento de la delincuencia mediante
diversas voces de esta inspiración sostuvieron que no cabría admitir actividad con fines de lucro en un
área que compromete a la más básica libertad personal. En la década pasada el análisis especializado
ha ido haciendo comprender paulatinamente que, en realidad, lo irrenunciable e indelegable es la lostienen los positivistas en el "Ancien regime .
prerrogativa estatal de juzgar y resolver sobre la libertad de las personas. Pero resuelto que sea por el
órgano estatal -el tribunal- que procede la pena restrictiva o privativa de libertad, nada obsta a que las
acciones necesarias para hacer realidad esa resolución se encomienden al sector privado; el estado se
reservará siempre, por cierto, la supervisión de las condiciones para que ello se cumpla. Esta opción
ofrece ventajas a todas las partes. Al Estado, porque le permite optimizar el uso de recursos escasos y
concentrarse en lo que le es más propio: el dictado de normas y la vigilancia de su cumplimiento. AI
recluso y a su familia, porque las condiciones de vida en las cárceles administradas por privados bajo
supervigilancia estatal son mejores que en las estatales: además, porque cuando se abre a los privados
la posibilidad de contratar fuerzas de trabajo de reclusos -si estos desean trabajar remunerad amenté-
, los asi contratados adquieren por esa vía la calificación laboral cuya ausencia es factor criminógeno
clave, lo cual favorece la rehabilitación y la ulterior reinserción. En suma, esta linea es socialmente
inobjetable y ofrece mejores perspectivas de seguridad pública. Además, la solución a este
superpoblado de reclusos está en acabar con detenciones prolongadas; los estudiantes podrán hacer su
prácticas ayudando a los presos detenidos y en labores de alfabetización. Cuando los presos especifican
cuáles son las mejoras a las que aspiran, describen una realidad inimaginable para quien nunca ha
pisado una corcel: a las camas de concreto y la falta de calefacción para las heladas noches de la
montaña, se suman el hacinamiento en las celdas y el trato vejatorio de los guardias. A éstos, al parecer
no les basta con golpearlos, sino que, además hay casos en que los guardias hasta se orinan sobre las
comidas de los presos. Historias de horror carcelatorio abundan en el Perú a lo largo de la historia.
Las malas condiciones de vida en los centros de detención, el hacinamiento de los que allí cumplen
condenas o están detenidos y la consiguiente violencia que esto genera se han convertido en uno de los
temas más explosivos de las dos últimas décadas. Existen niveles de sobrepoblación superiores al
120%, lo que es considerado una situación crítica en el problema carcelario.
Dos grandes razones han incidido en la sobrepoblación penitenciaria. Una es el crecimiento
demográfico de los países; la otra, el mayor uso de la prisión para castigar delitos. Pero, los datos
demuestran que el encarcelamiento de reos por el aumento de la población es mucho menor en
comparación con el crecimiento registrado por la segunda causa. Esto podría ser por una mayor
incidencia de ciertos delitos más graves, pero también por políticas más duras y represivas en materia
penal. Un factor importante en el endurecimiento de las penas está en el hecho de que en la última
década las ciudades de Latinoamérica se han vuelto mucho más inseguras, entonces, hay una mayor
propensión a enviar a prisión a todos, sin distinción entre delincuentes.
El problema carcelario durante los años noventa del siglo veinte se relaciona con un factor externo.
La desigualdad de distribución de ingreso, ampliándose la brecha entre ricos y pobres, y la mayor
facilidad para conseguir armas haciendo más violenta a la delincuencia.
Está probado que mientras más grande es la cárcel, mayor es la violencia dentro de ella. Atacar el
problema de fondo -la pobreza que incita al delito- y buscar sistemas alternativos a la prisión también
se estudian como soluciones ante la grave situación penal de las regiones peruanas. En todo caso
mientras en las cárceles impere la ley de la jungla, la prisión como centro de rehabilitación no es más
que una quimera.
840
«La década de 1930 fue, pues, crucial para el tercer mundo, no tanto porque la
depresión desencadenara una radicalización política sino porque determinó que
en los diferentes países entraran en contacto las minorías politizadas y la pobla-
ción común».
Eric Hobsbawn.
Historia del siglo XX. Buenos
Aires, 1998. p. 217.
"La cuestión es, dijo Humpty Dumpty, la de saber quién manda. Eso es todo"
Lewis Carrol.
Alicia en el país de las maravillas.
Capítulo XXIV La ley
procesal de quiebras
Durante la década de los años veinte con la presidencia de Leguía y los ini-
cios de los treinta del siglo XX, aparecieron en el mundo y en el Perú momentos
de honda crisis económica y social, con múltiples efectos, presenciada por una
población angustiada. La desocupación aumentó en el año 1930, en el que surgió
la depresión y el desempleo masivo. Aparecieron las revoluciones de las clases
populares, tanto con la crisis financiera que ocasionó el descalabro económico.
Es que la revolución, como decía Lenin, es cuando aquellos de arriba ya no
pueden continuar gobernando como antes y aquellos de abajo ya no quieren ser
gobernados como antes.
271. Algunos de los antecedentes de estos hechos económicos son los siguientes:
En noviembre de 1923, una drástica reforma monetaria detuvo abruptamente

la hiperinflación en Alemania, consecuencia de la primera conflagración mundial.
Pareció que, con ella, los alemanes volvían a la normalidad y que no quedarían
secuelas de la terrible inflación. Pero los fenómenos inflacionarios tendrían un
efecto más perdurable sobre los mercados.
La estabilización económica de los años siguientes solo pudo mantenerse

gracias a una política monetaria severa que se reflejó en elevadas tasas de interés.
El gobierno incurrió varias veces en déficit, pero como no pudo recurrir a la
emisión por parte del Reichbank, el banco central los cubrió con préstamos del
845
Jorge Basadre Ayulo
la desocupación aumentó hasta llegar en 1930 a más de seis millones de

exterior mientras existió abundancia en el mercado internacional de capital
gracias al diferencial de tasas que pagaba. personas.
Desde 1933 se había superado el punto-más bajo de la depresión alemana.
Desde la posguerra, Alemania era una sociedad en permanente conflicto. sólo La experiencia de una profunda y prolongada depresión preocupaba ahora
por las consecuencias de la conflagración sino por los serios enfrentamie' tos más que la de la pasada inflación. La posibilidad de un estallido inflacio-
entre todos, lo que hacía que el país fuera muy difícilmente gobernable. L, sectores nario quedaba descartada, además, gracias al férreo control que el Estado
medios, entre ellos cientos de miles de ahorristas, habían visto cómo 1 inflación había impuesto a la sociedad y a la brutal represión, a los disidentes y a los
destruía los esfuerzos de la clase media y el pueblo que costó mucho años de obreros, con la que se logró bajar los salarios, terminar con los convenios
trabajo. Los obreros constituían, junto con ellos, una masa de gente descontentas
colectivos, estabilizar los precios, pero también acabar con el régimen
que trataban de ganar los extremos de derecha o izquierda para. imponer un
democrático de Weimar.
cambio violento. La moderada e inestable coalición de Weimar vivía jaqueada. Una
legislación social avanzada y la estabilización incidieron en que los costos de ¿No habría podido Alemania seguir el ejemplo de Gran Bretaña, que en
trabajo fueran mayores que en Gran Bretaña o los Estados Unidos, 1931 abandonó el patrón oro, o el de Estados Unidos que devaluó la mo-
neda en 1933, lo que les permitió contrarrestar la depresión con políticas
En este último país, apareció la ruina de los inversionistas en Wall Street expansivas? Pero, ¿tuvo Alemania otra opción? ¿Lo hubiera permitido el
quienes vieron esfumarse sus abonos en cuestión de minutos. mercado? Ha habido un extenso debate sobre las políticas de Brüning, y
muchas críticas, pero recientemente Borchardt y otros han sostenido que
271.1 Aunque Alemania no fue totalmente eximida del pago de reparaciones, el
quizá no tuvo muchas opciones. Alemania no había tenido la posibilidad
arreglo Dawes permitió que lo hiciera contrayendo deudas en el exterior,
por la cual éste no fue un problema tan crítico como sucedió en el pasado. de gastar más porque no podía conseguir quien le prestara, mientras todavía
se recordara la hiperinflación.
Hacia fines de los años 20, en medio de un enrarecido clima político social, Tampoco pudo Alemania gastar emitiendo dinero. Si lo hubiera hecho al
la economía quedó deteriorada. Sufrió en 1928 el severísimo shock externo comienzo de la depresión, el público habría vuelto a "huir del dinero"
producido por el alza de las tasas en la Reserva Federal norteamericana, y como durante la hiperinflación de 1923. Fue entonces el mercado el que
después otro como resultado de la crisis mundial de 1930, cuyo efecto di- puso una restricción notable al gobierno.
recto sobre Alemania fue la interrupción de la entrada de capitales.
En Europa, después surgió la segunda contienda mundial, luego ocurrió la
En 1930, tras la ruptura de la coalición que gobernaba la República de prosperidad que fue sostenida y tras ella fenómenos como la seculariza-
Weimar, asumió el canciller Heinrich Brüning, quien impuso severas me- ción; materialismo-posmaterialismo, y, derecha-izquierda.
didas de disciplina fiscal. Redujo gastos, aumentó los impuestos y subie- 271.2 La crisis económica europea de fines de los años veinte fue exportada a
ron las tasas de interés. Sin acceso a fondos del exterior y con un muy América del Sur, que no hizo sino tumbar, entre otros, a los gobiernos de
escaso mercado para la deuda del gobierno en el país, tuvo que enfrentar
dos crisis, una financiera y otra de caja. El gobierno no tenía fondos dispo- turno como en los casos de Perú, Chile y Bolivia, Debe quedar anotado que
nibles ni a quién recurrir, y debía afrontar numerosas obligaciones, entre en nuestra patria la situación de los trabajadores devino en terrible,
otras el pago de los salarios de la administración y los subsidios al desem- debiéndose promulgar muchas leyes a su favor. En el año 1929 la C.G.T.P
pleo. Como no tenía, legalmente, acceso al financiamiento del Reichbank, fue fundada por José Carlos Mariátegui.
estaba en una situación más difícil que los países que para evitar la subida
de la tasa de interés cubrían sus deficiencias con emisión. Dentro del marco peruano, resultó necesario promulgar una ley elástica
para regular la institución jurídica de la quiebra.
El mercado del trabajo tenía características muy rígidas y los sindicatos 847
defendían el nivel nominal de los salarios más que el empleo, con lo que
846
Así, la ley número 7566, fue dictada el 2 de agosto de 1932, llamada "Leyl 272. La ley procesal de quiebras
Procesal de Quiebras" que trató sobre la parte procesal de las quiebras.!
Estos diferentes procedimientos no los conservaba la Ley Procesal de Quie-
Para comprender el contenido de la referida ley, conviene hoy distinguir
bras del 2 de agosto de 1932, que lleva el número' 7566, y que es en el fondo una
al estado de la insolvencia del de la quiebra (979).
reproducción receptiva de la ley de quiebras de Chile del 23 de julio de 1931.
La insolvencia constituye un simple estado de hecho que se presenta cuando Antes bien, esta ley fijó un solo procedimiento de liquidación para toda clase
el activo de un deudor es menor que su pasivo. Tanto la ley civil y la citada de deudores declarados en quiebra, distinguiéndose únicamente los efectos de
ley procesal de quiebras fijaron este concepto en una forma que no admitía ella cuando era referida a un deudor que hizo profesión de comerciante o a quien
dudas al abogado peruano. La quiebra era con esta ley especial un estado no tenía esta ocupación.
jurídico que sólo existía cuando el juez civil la declaraba en mérito de
ciertas condiciones que la misma ley precisaba la cesación de pagos, La ley de quiebras de Chile, según el informe de la comisión que estudió el
aunque el activo del deudor fuera mayor que su pasivo. proyecto peruano, siguió "el ejemplo de algunas de las más modernas legisla-
ciones de los años treinta que refundieron ambas situaciones en un solo procedi-
En el primer caso, la insolvencia del deudor resultaba manifiesta. Podía miento de liquidación", y adoptó "este sistema, pero manteniendo", agrega, "los
decirse que esta situación jurídica y fáctica era apreciable a simple vista. principios característicos de la quiebra mercantil y, en lo posible, los peculiares
En el segundo caso, la insolvencia sólo era establecida cuando realizados del concurso de acreedores del deudor no dedicado al comercio".
los bienes del quebrado, el importe de la realización no alcanzaba a cubrir Este concepto era perfectamente aplicable a nuestra Ley Procesal de Quie-
todas las deudas del obligado. Por lo mismo, una persona puede estar en bras, la que en forma expresa deroga los mecanismos señalados en el Código de
insolvencia, pero no en la quiebra, y a la inversa, puede ser declarada en
Procedimientos Civiles y preceptos del Código de Comercio cuando en su
quiebra no obstante que no es insolvente y por sólo el hecho de no cubrir
artículo 253 dispuso que "quedan derogados el decreto ley número 7439; los ar-
una obligación en un instante determinado.
tículos IX; X y XI sección II del Código Procesal Civil, la sección primera, libro
IV del C. de c, y las demás leyes de orden procesal judicial que se opongan a la
En mérito de lo expuesto, podemos afirmar hoy que la quiebra, de acuerdo
presente ley" (98t).
a esta ley, fue una institución jurídica que sólo la establecía el juez y que
se distinguía por sus efectos más que por tales o cuales caracteres especí- No obstante el título respectivo de la ley 7566, con un sabor procesal, existen
ficos o generales. en ella principios sustantivos, de fondo, al lado de las reglas de procedimientos de
forma. Y no podía ser de otro modo. En las quiebras están íntimamente
El Código de Procedimientos Civiles del año 1912 distinguía el concurso vinculadas tanto la sanción de los derechos como la manera de ejercitarlos.
de acreedores de la quiebra. El primer estado era aplicado a los no comer-
ciantes y el segundo para los comerciantes que cesaban en el cumplimiento La quiebra era en la ley peruana un juicio especial y universal (artículos 43
de sus obligaciones. Reconocía, además, un estado preliminar al de de la ley 7566). Era especial porque tenía una tramitación procesal con caracteres
quiebra, o sea la "suspensión de pagos", dentro de la cual el comerciante propios y peculiares, y universal porque versaba sobre todo un patrimonio, una
no gozaba de la plenitud de su crédito, ni cesaba tampoco por completo en universalidad de derechos, un universum ius. En este procedimiento eran
el pago de sus obligaciones (9S0). discutidos y ventilados todos los derechos y acciones contra una persona. Abar-
caba la totalidad de los acreedores, la interioridad de los bienes del quebrado,
981 José Barreda Moller. «La ley de los Estados Unidos de Norteamérica». La Revista del Foro. Volumen
979 Este curso era dictado en la Facultad de Derecho Universidad de San Marcos, por el gran catedrático
doctor Manuel Sánchez Palacios. Derecho procesal civil. Copias segundo curso. Año 1943. Lima, 30,1943.
1943. Sin indicación de imprenta, pp. 270 y ss. Sin indicación de imprenta. 849
980 Exposición de motivos del Código Procesal Civil. Lima, 1912. p. 234.
848
excepto las cosas inembargables y los que no tienen carácter patrimonial y de

todas sus obligaciones. ejecución es colectiva, era necesaria. En ella quedó garantizado el derecho de
todos los acreedores y el pago era efectuado con arreglo a la naturaleza de los
272.1 La ley procesal de quiebras definió el propósito de este juicio, cuando reza créditos que reclamaban, aun en forma distinta de la prelación cronológica de los
en el artículo Io que "tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los embargos tratados.
bienes de una persona natural o jurídica, sea o no comerciante, a fin de
proveer el pago de sus deudas en los casos y en la forma determinados por En el viejo procedimiento de quiebra no se distinguía la persona natural de
la ley". la jurídica, porque ambas eran sujetos de derechos y obligaciones, ni era diferen-
ciado tampoco a los comerciantes de los que no lo eran porque el interés público
Un solo procedimiento formal quiere decir no sólo el que no existen pro- estaba comprometido cuando existía desequilibrio entre el activo y el pasivo de
cedimientos diferentes para el deudor comerciante y el no comerciante, un deudor, fuera este comerciante o no. La ley es más rígida cuando se trata de
sino que, además, suspende el derecho de los acreedores para ejecutar comerciantes.
individualmente al deudor en proceso de quiebra, salvo los casos de acree-
dores con garantías hipotecarias o prendarias, u otras obligaciones de na- En la definición de la institución materia de este capítulo, la ley exponía
turaleza especial. De manera que no existió en el Perú sino un solo juicio también de la realización de bienes en el sentido que la quiebra peruana producía
de quiebras, y que son excepcionales los procedimientos que facultaban la separación, desasimiento, desapoderamiento de los bienes del deudor que
los artículos 60,61, 62,63 y 65 de esa ley. Sobre este concepto lo aclaraba pasaban a manos del síndico de quiebras, quien tenía la facultad de administrarlos
más claramente el artículo 2 cuando rezaba que "la quiebra produce para o liquidarlos (artículo 87). Obviamente, el sujeto quebrado tenía derecho a
el fallido y sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en conse- presentar los recursos que correspondían a su derecho.
cuencia, todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones, aún cuando no
sean de plazo vencido, salvo los bienes y obligaciones que la ley expresa- En la misma definición aparecía consignado por último, que el objeto prin-
mente conceptúa" (982). cipal del juicio de quiebra era obtener el pago de las deudas del fallido, en los
casos y formas determinados por la ley, porque el pago resulta ser la forma ordi-
naria de cumplir una obligación, excepto la de dar, hacer o no hacer que se cumpla,
273. Notas sobre la formalización de la quiebra
respectivamente, entregando una cosa, ejecutando aquello que, en cualquier otra
Al decir que la quiebra suspendía el derecho de los acreedores para ejecutar circunstancia, podía lícitamente efectuar.
indivisiblemente al deudor, conviene además dejar establecido que mientras en
cada una de esas ejecuciones individuales era posible asegurar el derecho de los El esquema de las piezas del primer cuaderno es el siguiente; pedida la quiebra
acreedores, sin embargo, los bienes especialmente afectos a esa acreencia o si el juez constata la cesación de pagos y creía que ésta procedía, expide el auto
cualquier otro de propiedad del deudor, pero sin perjudicar a los demás acreedores, en que la declara, auto que debe contener los detalles que enumeraba el artículo
las disposiciones de la quiebra no tenían aplicación. De manera que podían haber 27, haciéndole saber al fallido si está en el lugar del juicio (artículo 29), a la
muchos juicios ejecutivos contra el mismo deudor, y en cada ejecución, si el Cámara de Comercio, a la Sindicatura Departamental de Quiebras y publi-
acreedor conseguía que se cumpliera la obligación que demanda, la quiebra no cándolo por cinco veces consecutivas (983).
procedería. En cambio, si en esas ejecuciones individuales se trataba de garantizar
las diferentes obligaciones demandadas con un solo bien o grupo de bienes, y en Dentro del término de treinta días contados desde la declaratoria de quiebra
tal supuesto la preferencia para la efectividad y aprovechamiento del embargo, (artículo 91), los acreedores se presentarán al juez solicitando la verificación de
quedo establecido en favor del primer embargante, la quiebra, cuya sus créditos y manifestando las preferencias que invocan. El escribano que
982 Germán Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. La ley procesal de quiebras. Concordadas. Lima, 1932. 983 Según el eminente catedrático sanmarquino doctor Gino Cornejo en sus copias de clases tituladas
850 Apuntes del curso de Derecho Comercial, dictadas en el año 1930, el plazo legal para la solicitud de
quiebra era angustioso.
851
escribe tales solicitudes, consignará en un cuadro el nombre del acreedor qfl se bienes por el perito designado por la Cámara de Comercio o en su defecto por el
presenta, el monto de su crédito y si se halla incluido o no en el estado qU hubiera Síndico (artículo 159) y son vendidos separadamente por precio igual o superior
acompañado el fallido (artículo 93) y remitirá los títulos del acreedor3 síndico. al de la tasación.
Vencido el plazo de los 30 días el síndico presentará una memoria en ¡fl que debe
informar acerca de los créditos reclamados por los acreedores, o de loa que figuran Ejecutoriada la sentencia, el síndico pagaría a los acreedores en el orden es-
en el estado presentado por el deudor, tomando datos de los libroa del propio tablecido en ella (artículo 242). Si fueran cancelados todos los créditos quedaba
deudor, o de otra fuente (artículo 95). La memoria y los títulos de loa acreedores agotado el activo sin cancelarlos totalmente, el juez declaraba terminada la quiebra
se depositarán cinco días antes del designado para la reunión de Ígl junta de (artículo 244). En este último caso, los acreedores impagos conservaban su
Acreedores, en la oficina del actuario, para que puedan ser examinados,! derecho para perseguir los bienes que el deudor adquiriera después de terminada
la quiebra (artículo 245).
La junta llamada de verificación o de reconocimiento de créditos, debe ser í
presidida por el juez (artículo 99) y se celebrará con los acreedores que concu- Sumando los plazos fijados por el legislador para cada uno de estos trámites,
rran (artículo 98) cuando menos 10 días después de la convocatoria (artículo 82). (artículos 15,27, 82,95,108,117 y 118) el juicio de quiebra debería terminar en
noventa días útiles. Este plazo, obviamente, no fue cumplido (984) (985) (986). Los
En ella era discutida la legitimidad, cuantía y preferencia de cada crédito, y acreedores quedaban atados a una guillotina de papel sellado.
si ningún acreedor objeta el crédito se tendrá por aprobado. Si alguno lo objeta, -
el juez resolverá la tacha dentro del tercer día (artículo 104) salvo que alguna 274. No obstante estas bondades "de papel", la ley citada con el tiempo resultó
duda obligue a ordenar la formación de cuaderno separado (artículo 105). obsoleta. Los juicios de quiebras eran metafóricamente eternos, y el control
de los mismos quedó en manos de la omnímoda voluntad del Síndico de
Terminada la verificación de créditos, el juez mandaba entregar los antece- Quiebras, no faltando los casos del enriquecimiento indebido de estos
dentes al señor Síndico de Quiebras para que en otra memoria señalara el orden funcionarios y de sus subalternos. Su responsabilidad no fue delimitada.
en que debían pagarse (artículo 108). La memoria era presentada en tres ejem- No existió establecido un proceso para remover al Síndico, discutiéndose
plares (artículo 117) y anuncia tal hecho a los acreedores por avisos en el perió- si era un incidente dentro del proceso o a través del ejercicio ordinario.
dico. Si dentro de diez días alguna persona impugna la memoria, el juez corre
traslado del pedimento al síndico y luego pronuncia la sentencia fijando el orden Debemos mencionar que el acto profesional de la facción de inventarios
de los pagos. La sentencia es notificada por periódico y sólo puede ser apelada lo debía hacer el actuario o escribano, que era notario público del lugar,
por los acreedores (artículo 119). porque este trámite era muy oneroso.
La Corte Superior confirmaba o revocaba las preferencias, estableciendo en Así la ley estableció una plaza fantasiosa para la duración del juicio de
casos de revocatoria el orden de los pagos. Esta resolución conforme a la ejecu- quiebra dentro del proceso ordinario en la siguiente forma:
toria suprema de 16 de agosto de 1935, "Revista de los Trabajadores", página - Publicación en el diario "El Peruano" del acto de quiebra 5 días.
265, debía notificarse por avisos en el periódico.
- Término para la presentación de los acreedores 30 días.
- Publicación de la memoria respectiva 5 días.
Mientras el juez practicaba las anteriores diligencias, el Síndico de Quiebras,
- La manifestación de la memoria en el oficio del actuario 5 días.
apenas tomaba conocimiento de la quiebra en cuaderno aparte inventaría los
libros, los documentos y los bienes del fallido, recogiéndolos y poniéndolos en
lugar seguro (artículos 145-154). Este inventario era agregado después a los autos 984 Boletín de la Cámara de Comercio de Lima. Lima, 1933 y años siguientes.
985 Jorge Arce Mas. Quiebras. Lima, Editorial Lumen S.A., 1938. pp. 126.
principales de la quiebra (artículo 156) pudiendo el fallido o los acreedores
986 Ricardo Nugent. Derecho de quiebra. Lima, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor
objetarlo dentro del término de diez días de la notificación de que el inventario
de San Marcos, s/f.
estaba presentado en autos (artículos 153-157). Luego, el juez ordena tasar los 853
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Jorge Basadre Ayulo "Jurisperito. Algunas veces se usan como sinónimas las voces jurisconsulto y
jurisperito, y se emplean indistintamente; pero hablando con propiedad se puede
establecer esta distinción. Jurisconsulto es el individuo que sabe de la ciencia del
- El tiempo para presentar la memoria de maduración de créditos, si
derecho, que conoce las leyes y las interpreta, y puede resolver con acierto las
no existen incidentes 10 día,:
consultas que se proponga, aplicando a ellas las disposiciones de la ley. Juris-
- La publicación de la memoria 5 días.,
perito es solamente el que conoce las leyes y las interpreta, pero no las aplica".
- Término de la impugnación de la memoria 10 días.
- La sentencia 10 días. Francisco García Calderón Landa.
Diccionario de la Legislación Peruana.
Total: 90 días (Si no se presentan incidentes, cuestiones previas o ap París, 1879, página 1234. Tomo I.
laciones).
Capítulo XXV
Los juristas de la República del Perú en el siglo XIX: Francisco
García Calderón Landa
275. Introducción
Como inicio de este tema, intentemos efectuar una clasificación de los juristas
peruanos más destacados de la época republicana, entre los años 1821 hasta fines
del siglo XX, con el fin de mencionar a los hombres de leyes más relevantes, bajo
los mismos patrones y moldes de una posible división de los juristas del Derecho
Indiano en el Virreinato del Perú.
Resulta de importancia para la Historia del Derecho peruano ensayar un breve
bosquejo acerca de los juristas del siglo XIX peruano que le sirva al alumno de
la asignatura para tomar conocimiento de los estudios jurídicos realizados en el
Perú en estos primeros ochenta años que inician la vida republicana. A tal efecto,
daremos una visión general de los estudios jurídicos realizados en ese período
histórico con mayor incidencia en la figura de Francisco García Calderón Landa,
postergando para una próxima oportunidad un análisis sobre otras
personalidades como así fueron Manuel Lorenzo de Vidaurre, Toribio Pacheco,
Manuel Atanasio Fuentes, Mariano Santos Quirós, Juan Oviedo, Bartolomé He-
rrera, entre otros.
276. La cultura jurídica en los años iniciales de la república
La cultura jurídica en el Perú, como en las demás repúblicas que se comen-

zaron a erigir en América a partir de 1810, era un producto de las universidades
que habían surgido en Europa a principios del siglo XVIII como agrupaciones
857
conjuntas de profesores y alumnos que se reunían para la enseñanza y el cut de estudios. Los principios jurídicos enseñados en las Indias marcaban el compás
las ciencias, recibiendo privilegios del Papa, del Emperador o de los r quienes de España con un atraso en grado extremo, ya que en pleno siglo XVIII eran uti-
aprobaban sus reglamentos y permitieron el otorgamiento de los tí lizados los textos de los comentaristas del siglo XVI y el sistema de glosas para
universitarios respectivos. En España fueron fundadas las universidades de S analizar los textos legales vigentes. En el año 1804, en Francia era introducido el
manca, Valiadolid, Alcalá de Henares y Sevilla en donde los alumnos estudiafe Código civil de Napoleón Bbnaparte, que marcaba un nuevo rumbo en el Derecho,
Teología, Filosofía y Derecho. En 1551, Carlos V había ordenado establecer; mientras que en España un año después seguía vigente el viejo régimen jurídico
Universidad de San Marcos dotada de las normas privilegiadas para la UnivS recopilatorio conforme al texto de la Novísima Recopilación de 1805 preparada
sidad de Salamanca, y en el siglo XVII quedó erigida la Universidad del Cuse con el mismo molde de la Nueva Recopilación, sin insertar en este texto grandes
que fueron las que formaron a los abogados en el inicio de la república peruaní novedades en muchas disciplinas y materias.
Más tarde, el libertador Simón Bolívar estableció la Universidad de Ayacildhe>
en el siglo XIX. 277. La abogacía en el siglo XIX
Las leyes antiguas procuraban rodear de consideración y de respeto a la noble
El tiempo, la historia, la memoria de los abuelos, nos libera del tiempo abs=
tracto, nos permite zafarnos de tiempos tiranizados por leyes ya enterradas pefo profesión de abogado, porque -como decía una norma de las Partidas- "La
que fueron vivas. sciencia de las Leyes es como fuente de justicia, e aprouechasse della el mundo,
mas que de otra sciencia". Y por ello, la misma ley eximía a los abogados de
La enseñanza del Derecho a fines del siglo XVIII fue predominantemente pagar impuestos y realizar cargas públicas. "La sabiduría de los Derechos -decían
romanista y canónica cuya ciencia quedó volcada a los abogados que aparecen. también las Partidas- es otra manera de Caualleria, que se quebrantan los
en el inicio de la república peruana, con el añadido del Derecho Civil de Castilla atreuimientos, e se enderecan los tuertos". Pero al mismo tiempo que les conferían
que era entonces el Derecho nacional vigente. Había calado hondo en los pfOfe* honras, las leyes les imponían múltiples deberes para que ejercieran leal y
sores universitarios la doctrina de las célebres escuelas de Grocio, de Pufeñdorf moralmente sus funciones.
y otros juristas representantes del ius naturalismo escolástico. Las clases eran En este sentido, los abogados debían prestar juramento de "que no ayudarán en
dictadas en latín y los alumnos estudiaban las glosas escritas por Gregorio López,
causas injustas, ni acusarán injustamente" y estaban obligados a defender "a las
Palacios Rubio, Antonio Gómez, así como la producción jurídica de otros juristas
partes fielmente, y con mucha diligencia", sin revelar sus secretos ni aconsejar a
entonces en boga.
ambos litigantes simultánea o sucesivamente. Tampoco podían abandonar los
pleitos antes de que concluyeran. Debían, además, patrocinar gratuitamente a los
Los abogados y los jueces invocaban el Derecho Común y las causas eran
pobres y desvalidos cuando no hubiera defensores oficiales. Con respecto a los
juzgadas de acuerdo a este. En las Indias Occidentales y Orientales existía la
honorarios, se les prohibía expresamente convenir el cobro de una parte dinerada o
distinción entre el Derecho Privado, sujeto a bases romanistas, canónicas, y, el
Derecho Público, que quedó apartado de estas influencias. El Derecho Indiano en especies de lo que estaba en litigio o un precio por el éxito en la causa, porque
estuvo ubicado en un lugar intermedio como un sistema especial sui generis, entonces atenderían más al triunfo en el pleito que al de la justicia. Y por último,
ajeno a esos sistemas clásicos, con bases casuistas, dictado especialmente para eran responsables a las partes de "los daños, que hubieren recibido, o recibieren
las Indias. por su malicia, culpa, negligencia o impericia, que se pueda colegir de los autos
del proceso". Estas normas, todas ellas, están destinadas a dignificar el ejercicio
de la profesión de abogado y la administración de justicia, imponiendo penas
A fines del siglo XVIII empezaron a ser establecidas en las universidades las
severas a las transgresiones de carácter ético.
cátedras de Derecho Natural y de Gentes con el fin de difundir el pensamiento de
Grocio y Pufeñdorf, dejándose de lado el ius naturalismo. Estas cátedras fueron Ser abogado era de por sí un título que conllevaba a la consideración social.
suprimidas por el emperador Carlos IV por considerarse que encerraban princi- Debían ser personas de buena fama, es decir, no tener o haber incurrido en nin-
pios revolucionarios, pero esta suspensión no llegó a eliminar el interés por tales 859
858
guna de las causales que producían infamia, como su nacimiento ilegítimo, \ La fuente inicial de este aspecto político de la producción jurídica en su
condenas por ciertos delitos, el ejercicio de algunas profesiones, etc, Aunq esta evolución histórica está inserta en los debates con los que resulta iniciada la era
norma jurídica no siempre fue cabalmente cumplida en América, en el añ 1701 independiente, entre republicanos y monarquistas, y entre federalistas, descen-
la Universidad de Córdoba resolvió no otorgar grados "a persona algún que no tralistas y centralistas. La literatura jurídica es abundante en este aspecto sobre
fuere legítima" y, en el año de 1784 dispuso también que "el que ten-contra sí todo con folletería que los autores de los trabajos hacían imprimir para su divul-
la nota de mulato, o alguna otra de aquellas que tiene contraída algún" infamia,
no será admitido a los Grados". gación.
En derecho público la persona más importante del siglo XIX resulta ser Bar-
Para ejercer la profesión de leyes en el vasto virreinato del Perú era necesario tolomé Herrera, pero quien no produjo obra escrita.
presentar, ante la Audiencia correspondiente, los certificados de estudios y de la
práctica realizada en la Academia o en el bufete de otro abogado. El tribunal; de En seguida debemos mencionar a los internacionalistas quienes, pueden di-
la Audiencia inscribía al pretendiente y podía, incluso, examinarlo en acto" vidirse en varios grupos: a) los que desde la cátedra universitaria expusieron las
público. Los sacerdotes no podían ser abogados ni litigar ante los tribunales se- normas del Derecho Internacional Público, como fueron José Silva Santisteban
culares, excepto en causas propias, o de sus conventos o en defensa de personas ("°) y después Camille Pradier-Fodéré ("') y luego Carlos Wiesse; b) los que
menesterosas y conocidas como miserables. realizaron estudios internacionales en relación con problemas concretos, como
constituyeron por ejemplo, el peligro europeo sobre América en el siglo XVIII,
278. División metodológica de los juristas peruanos del siglo XIX los Congresos internacionales de Lima, la ayuda romántica prestada por el Perú a
la independencia de Cuba, o a la integridad territorial del Paraguay o la so-
Podemos intentar esbozar una clasificación de los juristas peruanos del siglo lidaridad del Perú con México cuando este país fue invadido por Francia que
XIX republicano, de acuerdo a criterios análogos a la que corresponde realizarlo pretendió entronizar al archiduque Maximiliano de Austria, y, en la controversia
en relación a los juristas del Derecho Indiano, y así lo elaboraba el doctor Jorge
arbitral del rey de España con Ecuador, conforme al tratado del Io de agosto de
Basadre Grohmann en su cátedra sanmarquina, que dictara en los años treinta,
cuarenta y cincuenta del siglo terminado. 1887, como fueron Luis Felipe Villarán y Ramón Ribeyro, y, c) los estudiosos
del Derecho Internacional Privado en que estos juristas estudiaron los conflictos
Io) Tenemos en primer lugar a los enciclopedistas que abarcaron el Derecho de leyes internacionales, los derechos que confiere la nacionalidad y la situación
como una totalidad o integridad de conceptos. Es en este casillero que colocamos de los extranjeros, como el sanmarquino Vicente Moróte (992).
a don Francisco García Calderón Landa pudiendo completar esta egregia figura
con la obra prolífica de Manuel Atanasio Fuentes, Miguel Antonio de la Lama y Los autores del Derecho Civil peruano del siglo XIX merecen, a continua-
en los inicios del siglo XX la importante figura de Germán Leguía y Martínez ción, un lugar muy especial, así como los penalistas, y sucesivamente los autores
(987) (988) {m). en las distintas ramas del Derecho.
2°) Después de este carácter total, ubicamos en un cuadro especial a Desde el punto de vista del contenido mismo de las obras jurídicas en general,
quienes han tratado el Derecho Político.
podemos distinguir a los juristas peruanos:
990 José Silva Santisteban. Curso de Derecho Internacional ó de Gentes. Lima, 1858. Segunda edición A.
987 Manuel Atanasio Fuentes; Miguel Antonio de la Lama. Diccionario de jurisprudencia y de legislación
peruana. (Parte civil). Lima, Imprenta del Estado, 1877. Dos volúmenes. Auberty comp., 1864. 214 pp.
988 Miguel Antonio de la Lama, Diccionario penal de jurisprudencia. Lima, Imprenta del Universo de 991 Camille Pradier-Fodéré. De los derechos y deberes de las naciones en tiempo de paz, en tiempo de
Carlos Prince, 1889. 865 pp.
989 Germán Leguía y Martínez. Nuevo diccionario de la legislación peruana. Lima, Tipografía El Lucero, guerra y en el estado de neutralidad. Lima, Imprenta del Estado, 1877. 240 pp.
1914-1921. Dos volúmenes. (Este libro fue elaborado a fines del siglo XIX).
992 Manuel V. Moróte. Tratado de Derecho Internacional Privado. Lima, Editorial E. Moreno, 1896. 363
860
pp. 861
Jorge Basadre Ayufa Historia del Derecho Universal y Peruano
donde destaca el verbo fluido de Luciano Benjamín Cisneros, a quien el

a) Los que realizaron una exposición crítica de la doctrina y la legislad Colegio de Abogados de Lima acordó denominar el "príncipe de la oratoria
vigentes, que ostentan el grado más alto de los juristas peruanos de forense", colocando su retrato en el lugar de las sesiones de esta institución,
república (993) (994) (995);
("<»)("««) («*») ("»*) ("»5) (i™) y; g) Tenemos a los juristas parlamentarios
b) Los que son simplemente autores de textos de estudios básicos para Io;
alumnos de las Facultades de Derecho (996) (997); que hicieron célebres sus intervenciones en las cámaras legislativas.
c) Los recopiladores y anotadores de la legislación entonces vigente (99S);
De toda esta nomenclatura de juristas vamos a destacar la actuación de unos
d) Los autores de dictámenes fiscales sobre asuntos litigiosos (999);
e) Los autores de libros de polémica, sobre todo relacionados con el cuantos de ellos y procederemos a estudiar con más detalle a un jurista tipo del
matrimonio religioso ([00°); piglo XIX: Francisco García Calderón Landa quien asume la categoría del enci-
f) Los abogados con la inserción de informes judiciales y con la oratoria clopedista y además interviene en los extremos a), c), e) y g).
forense que fue desarrollada enormemente en el Perú en el siglo XIX,
993 José Viterbo Arias, Exposición comentada y comparada del Código Penal del Perú de J863. Lima,
Procederemos a hacer el estudio de este autor no solamente desde el punto
Librería e Imprenta Gil, 1898-1902. Tres volúmenes. (Biblioteca de "El Diario Judicial".) (Volumen ¿e vista de las ideas fundamentales que expresaron, sino en relación con su per-
1, 1900; volumen 2, 1898).
994 José Viterbo Arias. Exposición comentada del Código de procedimientos penales en el Perú. Lima, sonalidad, sin riesgo que esta actitud escape o evada el contenido estricto de la
Biblioteca de "El Diario Judicial", 1854. 355 pp. Segunda edición. Historia del Derecho Peruano.
995 José Viterbo Arias. Âddenda a diversos comentarios de la segunda edición", Lima, Imprenta Torres
Aguirre, 1899. 57 pp.
996 Ricardo Ortiz de ^gvallos y Vidaurre. Tratado de derecho civil peruano teórico y práctico. Lima,
Editorial Rosay, 1906. 635 pp. Debemos expresar que no constituye una violación o el desconocimiento de
997 José Silva Santisteban, Derecho peruano. Parte civil. Piura, Imprenta por Manuel Rubio, 1853.I76pp, ega doctrina exclusivista del Derecho, realizar el estudio de la vida de algunos
998 Leyes y resoluciones expedidas por los Congresos de 1878 y 1879, con un apéndice... sobre bancos de
emisión y moneda desde 1873 hasta 1886. Coleccionadas y anotadas por... Ricardo Aranda, redactor juristas. Antes bien, esta actitud ha sido postulada por grandes maestros y técnicos
del "Diario de los Debates" de la H. Cámara de Diputados. Edición oficial. Lima, Carlos Prince, \ 886. del Derecho, como fue Gustavo Radbruch, quien en las páginas de su célebre lÍb,ro
190 pp.
Leyes y resoluciones de carácter general y local vigentes en la fecha expedidas por los congresps titulado Introducción a la Ciencia del Derecho, aconseja a sus lectores que pa?a
ordinarios y extraordinarios de 1878-1879 y de 1886-1887 coleccionadas y anotadas por Ricarcjp familiarizar espiritualmente a los jóvenes juristas con su conciencia, nada resulta
Aranda. Lima, Imprenta de Universo, 1893. (Declarada oficial el 15 de setiembre de 1893).
999 "Gaceta de los tribunales". Lima, Imprenta de J. Masías, 27 de junio de 1846. Año I, Número I. más conveniente que la lectura de las biografías de grandes jurisconsultos, lo cual
"Gaceta de los tribunales". Lima, Imprenta de Justo Montoya, 15 de setiembre de 1855 - 29 de agosto constituye una fuente importante de educación ético-profesional, muy poco
de 1857. Año I, Números 1-31.
"La Gaceta judicial". Lima, 1857-1859. Volumen 1-4. utilizada en la actual enseñanza académica. Ello está de acuerdo con la misión
"Diario de legislación y jurisprudencia". Lima, Imprenta del Estado, 7 de enero de 1874 - 30 de histórica de los juristas influidos preponderantemente por sentimientos
setiembre de 1876. Tomo I, Número I - Tomo 6, Número 73.
"Diario de doctrina, legislación, jurisprudencia y crónica", órgano del ilustre Colegio de Abogados.
Lima, 18 de marzo de 1891, Año 1, Número 1 -1893, Año 2, Número 499. 1001 (También Francisco García Calderón intervino en debates públicos como los que son anunciados
"Anales de la Universidad Mayor de San Marcos de Lima". Lima, II de enero de 1862 -1906. 32 en esta nota: Francisco García Calderón y la Casa de Schutte y Compañía. Contestación al Sr. D.
volúmenes. Geraido Garland. Lima, Imprenta de «El Nacional» por P Lira, 1875. 19 pp. (002 Fernando Palacios.
"El derecho" revista de jurisprudencia y legislación. Lima, 12 de diciembre de 1885. Año I, Número 1. Cuestión del Dr. D. Francisco García Calderón con la extinguida Casa de Schutte
Diciembre de 1909, Año 19, Número 370.14 volúmenes. (El volumen 13 fue omitido y la publicación
fue suspendida desde diciembre de 1889 hasta abril de 1894). y Compañía. Lima, Imprenta de "El Nacional", 1875. 31 pp. |003 Femando Palacios. Informe verbal
1000 Francisco Javier Mariátegui. Vindicación que la mayoría de los vocales de la comisión de códigos pronunciado por el Dr. D. Fernando Palacios, ante el supremo
presenta al público contra las imputaciones que se les hace... en la nota con que pasó al ministerio e| tribunal a la vista de la causa del Dr. D. Francisco García Calderón, con la Casa de Schutte y
proyecto de código civil.., Lima, Imprenta de Eusebio Aranda, 1847. 74 pp. Compañía. Lima, Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1876. 29 pp.
Código civil de Perú. Lima, Imprenta del Gobierno por Eusebio Aranda, 1852. 328 pp. Otra edición 1004 Francisco García Calderón. Diccionario de la legislación peruana. Lima, Imprenta del Estado, 1860-
352 pp.
1862. Dos volúmenes.
862 1005 Francisco García Calderón. Suplemento que contiene la teoría del Derecho Penal, las leyes, decretos
y resoluciones de 1862-1863. Lima, 1864. 432 pp.
1006 Francisco García Calderón. Diccionario de la legislación peruana. Suplemento que contiene la teoría
de! Derecho Penal, las leyes, decretos y resoluciones de ¡862-1863. Edición corregida y aumentada
hasta 1877. Lima, depósito del autor; París, Laroque. Dos volúmenes. La numeración es continua.
863
de libertad cual es el de contrarrestar la tendencia a la imitación, a la regíame legislatura que editaran los señores Ricardo R. Ríos, Ricardo Aranda y Paulino
tación y a la racionalización, desde el juez que caracteriza las violaciones de; Fuentes Castro constituyen a este respecto la bibliografía esencial en la que
poder reglamentario policíaco como tales, hasta el defensor que protege el inte
debemos hurgar y bucear en el material legislativo del siglo XIX peruano. Re-
res privado entre los litigantes. Estos eminentes juristas son los centinelas avan
gresando al tema de García Calderón Landa, la enseñanza universitaria no sólo
zados del contemporáneo "estado de derecho" contra nuestra tendencia inna
hacia el "estado policía". Pero "estado de derecho" no constituye un concepta en Arequipa sino en Lima, era muy deficiente en los años vividos por el joven
político solitario, sino también es cultural. Significa la defensa de la libertad con-- maestro. No era dictada ni la Economía Política, ni el Derecho Constitucional ni
tra el desorden, de la vida contra la razón fría, de la casualidad contra la regla, otras ramas del Derecho aplicado al Perú. Los profesores universitarios tenían
de la plenitud contra el esquematismo, o dicho en breves palabras: la defensa de mayores conocimientos de los sistemas jurídicos europeos, como el francés y el
aquello es un valor y un fin, frente a aquello que no es más que un medio qué español; por la sencilla razón de que éstos podían ser estudiados en bibliografía
vale sólo en cuanto sirve a aquél. fácil de conseguir en la capital y en la biblioteca de la Universidad de San Marcos
y, en cambio para la enseñanza del derecho nacional había que recuperar las
fuentes directas, a veces hasta en los periódicos, como en "El Comercio" de
279. Biografía de don Francisco García Calderón Landa Lima, sobre los debates parlamentarios. Había que realizar entonces una labor de
preparación que resultaba muy difícil y cuidadosa, que técnicamente fue de-
La biografía de Francisco García Calderón Landa es la vida que empieza *■" nominada la heurística o el estudio de las fuentes.
con el caso de un joven inquieto y provinciano que a los 25 años de edad arriba'
a Lima, procedente de Arequipa, con un libro bajo el brazo. Había nacido el 2 de En estas condiciones, García Calderón Landa empezó a enseñar, y como
abril en el año 1834 en Arequipa, hijo del magistrado Eduardo García Calderón
profesor iba tomando fichas y notas escritas, ocultando en un inicio su proyecto
y la señora Ventura Landa. Había desempeñado la cátedra del curso de Derecho
Civil en Arequipa a los 18 años costeándose sus estudios con peculio propio, y • al público. Así comienza a surgir en su mente la necesidad de reunir en un dic-
enseñó además los cursos de Derecho Natural, Derecho Canónico y Derecho cionario todo el cuerpo de la desordenada legislación patria siguiendo la huella
Internacional en ese centro universitario. del Diccionario de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche (1009).
Transcurre el tiempo. Sus papeletas con apuntes van en notorio aumento. Sabe
En aquella época, a mediados del siglo XIX, existía una gran abundancia y que es necesario en el siglo XIX peruano reunir, recopilar o comentar las leyes
desconocimiento de las leyes en la república. En los años cincuenta del siglo nacionales. Es entonces cuando empieza su obra. La modestia de García Calderón
XIX el gobierno empezará a promulgar los Códigos Civil, Penal, los procesales Landa es de naturaleza tal que varias veces rehace los originales del libro. No
y el de Comercio. La vida republicana fue caracterizada por una serie de dispo- contento con su propia crítica solicita la de dos juristas estimados por él: Benito
siciones jurídicas, muchas veces contradictorias entre ellas (1007). Lazo y José Gregorio Paz Soldán (101°).
Juan Francisco Oviedo, cumpliendo con una comisión oficial, procuró reunir Esta fue la juventud de García Calderón Landa, de renacimiento y de abs-
esta legislación desde el punto de vista formal hasta el año de 1860 (1008). tención, de una constante y precoz madurez. Muy temprano empieza a tener el
Lamentablemente, después del esfuerzo titánico y enredado de Oviedo, no sentido ecuánime de la vida y de las cosas, sin llegar a la indiferencia y a la frial-
existió un intento serio y orgánico por reunir la totalidad de la legislación pe- dad. Como escritor revela una cierta tendencia a la definición y un afán de dar a
ruana. El Anuario de la Legislación Peruana, y las colecciones legales de cada las cosas un concepto preciso con el menor número de palabras y en el espacio
más breve posible.
1007 Sobre la biografía de Francisco García Calderón Landa puede ser consultado el libro titulado La obra
1009 Joaquín Escriche. Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia. París, Librería de Bamier
de Francisco García Calderón en et primer centenario de su nacimiento. Lima, American Express.
Ltd. 1934. 307 pp. {Fue escrito por Luis Humberto Delgado, evidentemente en colaboración de Hermanos, s/f. 1787 pp. lOlOLas opiniones de José Gregorio Paz Soldán entre los años 1840 y 1871
Francisco García Calderón Rey con quien éste mantenía gran amistad). fueron insertadas
1008 Juan Francisco Oviedo. índice de leves y resoluciones legislativas... Lima, Empresa Lipográfica en el libro de Alfredo Gastón. Compilación de las vistas fiscales que en materia judicial y
Lártiga, 1916. Segunda edición corregida. Lima, La Opinión Nacional, 1919-1920. administrativo se han expedido en el Perú. 1840-1871. Lima, Imprenta del Estado, 1873-
1875. Dos volúmenes.
864
865
280. £1 Diccionario de la Legislación Peruana

De este modo, el Diccionario de la Legislación Peruana de García Calderón
Este sentido del método, esta trabazón lógica de su pensamiento, esta aus- Landa no constituye una especulación abstracta ni un simple enunciado de texto.
teridad verbal, esta dialéctica, vienen a ser las claves y las piedras de toque qu§ Es una obra completa que contiene y resume las ideas, las costumbres, el proce-
perfilan sus cualidades de abogado insigne. dimiento y en general la ciencia jurídica de la época. Y ahí puede verse la cultura
de este hombre representativo de los juristas peruanos de mediados del siglo XIX
El Diccionario de la Legislación Peruana de García Calderón Landa está oiv en las distintas ramas del Derecho, la Sociología, la Economía Política, etc.
denado en orden alfabético de palabras y contiene las normas entonces vigentes
sobre Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Procesal Civil, Derecho Constitu-
cional, el Reglamento de Tribunales, el Código de Comercio, las Ordenanzas de Este célebre libro, en sus dos ediciones, es un catálogo de definiciones, una
Minería, los tratados internacionales vigentes del Perú, todos los reglamentos y síntesis de las leyes peruanas al año 1864 con adiciones de los puntos de vista
resoluciones que ofrecen interés cardinal para el conocimiento de la vida jurídica personales del autor en todo aquello que atañe a las cuestiones del país. No es
peruana; las ordenanzas del Ejército y de la Armada, y existen también alusiones a una obra que se queda a medio hacer, trunca, o un proyecto utópico. En García
las recopilaciones del Derecho de Indias, al célebre Catálogo de Matraya sobre la Calderón Landa no encontramos la dispersión ni la discontinuidad ni la incohe-
realidad peruana y a las recopilaciones españolas, en lo que ofrecían utilidad al rencia que han caracterizado muchas veces la mentalidad nacional de un siglo
lector, o sea, en lo que regían entonces, porque el deseo de García Calderón Landa mediocre como fue el diecinueve.
es el de no ser un simple historiador, como expresa en el prólogo de su obra.
El célebre Diccionario de la Legislación Peruana (,on) contiene los prin-;
cipios generales de las distintas ramas de Derecho y luego las aplicaciones de 281. Comentarios al Diccionario de García Calderón Landa
estos principios a la realidad nacional. Muchas veces el autor transcribe el texto
literal de las disposiciones vigentes haciendo inmediatamente un comentario q Cuando resultaba pertinente evocar a los juristas romanos, Savigny afirmó
una alusión a un articulo que en su forma oficial puede ser incompleto. El autor una vez que estos tenían una personalidad fungible, porque en realidad no hacían
descubre teorías nuevas. Aborda problemas ya planteados, aplica los principios
y ofrece las soluciones a cada caso. sino expresar las normas objetivas de la ciencia jurídica ya dada en que el valor
del individuo desaparecía. La afirmación de que todo tratadista del Derecho
Podemos hacer un resumen de los términos legales utilizados en esta obra: constituye una personalidad fungible, resulta una afirmación excesiva. Puede
darse el caso de hombres que por un lado encarnan la técnica, la sistemática o la
Materia Términos legales Total dogmática del sistema jurídico que corresponde a un ciclo cultural determinado;
Derecho Privado 980 pero estos mismos hombres, en problemas concretos, pueden expresar diversos
Derecho Civil 780
Derecho Comercial 200 puntos de vista que revelen la existencia de una personalidad determinada.
Derecho Público
Derecho Constitucional 78 1077
Derecho Administrativo 206 Este último, resulta el caso de García Calderón Landa. No obstante el ca-
Derecho Penal 215 rácter de diccionario enciclopédico de su obra y la finalidad de divulgación que
Derecho Procesal 460
Derecho Tributario y Aduanero 91
este libro tenía, encontramos por su lectura, un conjunto de puntos de vista que
Derecho Internacional Público 27 corresponden al sujeto, al individuo, a la persona que se llamó Francisco García
Terminologías mixtas 303 Calderón Landa.
Derecho Canónico y Eclesiástico 157
Historia del Derecho peruano indiano y republicano 505
Este pensamiento personal de García Calderón Landa podría caracterizarse
1011 Según el catedrático sanmarquino doctor Lino Cornejo, decano del Colegio de Abogados de sumariamente, sosteniendo que corresponde a un liberalismo templado, con firme
Lima, este libro es la producción más importante del siglo XIX peruano. Lino Cornejo. "Memoria del actitud que tenía un valor cívico en aquella época, porque representaba por un
Decano del Colegio de Abogados de Lima". La Revista del Foro. Lima, enero-abril, 1934. pp. 3 y ss.
866 lado la defensa del poder civil frente a los privilegios tradicionales de la Iglesia en
la vida constitucional, civil o penal, y, por otro lado, la defensa de la Cons-
867
Jorge Basadre Ayulo
ponente de hechos pasados, que otorgar importancia exclusiva a la costumbre .
titución Política, de las leyes, de los principios de libertad e igualdad frente a 1 resulta desconocer los principios progresivos y perfectibles de un pueblo, porque el
desbordes del caudillaje y del militarismo imperantes en el Perú del siglo XI Derecho puede recibir impulsos hacia adelante por una serie de normas, ideas o
doctrinas que precisamente en muchos casos no -siguen a la costumbre sino van en
El caudillaje, el pretorianismo militar que es una terminología actual, y contra de ella.
clericalismo habían sido las notas dominantes del siglo XIX peruano, y en -
El Derecho también puede recibir considerables variaciones en el porvenir.
reacción serena frente a ellas aparece el claro pensamiento jurídico de Garc
Calderón Landa. Por consiguiente, no podría ser completa una teoría del Derecho que se fundara
únicamente en la costumbre. Existe una incógnita: el elemento del porvenir. Es
De este modo, constatamos que García Calderón Landa defiende la inter?! por esto que, con las palabras de un jurista alemán, podríamos hablar de la eterna
vención del Estado en la postulación de beneficios eclesiásticos. Sostiene que e\ juventud del Derecho, al comentar el pensamiento jurídico de García Calderón
matrimonio debe ser considerado simultáneamente como un contrato civil y un, Landa.
sacramento de la Iglesia Católica. Contradice así las posiciones de Vidaurre y d$> Otra nota importante en la cual vemos definido el pensamiento de García
Mariátegui. Aboga por la necesidad de promulgar una ley especial que estable^ v Calderón Landa es la primacía que otorga al interés público frente al simple in-
ca el matrimonio civil obligatorio en la república, tanto para los católicos coma»
terés privado. Así, este jurista niega la confusión entre lo que resulta justo y de
para los ateos. Critica a continuación la situación anómala de los extranjeros" no
otro lado lo útil para las personas. En el texto del Diccionario de la legislación
católicos en relación con el matrimonio tridentino establecido por el Código
peruana encontramos cierta tendencia a la ampliación de las funciones del Es-
civil peruano de 1852.
tado, sin desmedro de la materia esencial, inserta en el individuo y sin salirse el
autor del ambiente al cual perteneció su trágica generación.
García Calderón Landa no realiza la ostentación de una antirreligiosidad no-
toria ni absoluta. Este jurista es ferviente católico pero no es un sectario fanático De la libertad, sostiene que ella constituye la facultad que el hombre tiene de
ni masón de alto grado. De manera diferente y propia asume una ruta distinta a vivir conforme al régimen de las leyes sin que ninguna fuerza material o moral
la tomada por las normas del Código civil de 1852, influido en sus antecedentes
le obligue a ellas.
que constituyeron una reacción conservadora contra el radicalismo de Manuel
Lorenzo de Vidaurre, y después a la de Francisco Javier Mariátegui y sus segui- En relación con el derecho de propiedad, García Calderón Landa concibe
dores instalados en la primera comisión codificadora del Código civil de 1852, esta institución en su sentido clásico, pero cuando está justificada. Tratándose de
y, finalmente por el reaccionarismo conservador de los codificadores Pérez de la servidumbre, la prescripción, la expropiación forzosa y otros derechos reales
Tudela y López Lisson. justifica las restricciones esenciales de estos derechos reales.
Opina que la propiedad privada sobre las cosas existe en la práctica, pero
García Calderón Landa tiene el concepto de que el derecho es un fenómeno elevando a tocar un objetivo adecuado, o sea para satisfacer una necesidad evi-
dinámico y por consiguiente rechaza los principios de la Escuela Histórica dente de las gentes, de acuerdo con una postura del Derecho peruano.
Alemana -la que conoce muy de cerca- la misma que sostiene que el Derecho es
un producto del alma del pueblo, como el lenguaje, el folclore, el resultado de Además, García Calderón Landa, según Basadre, vigorosamente denuncia
un estado social, cuyo exponente máximo es la costumbre, escuela que había los males derivados de las vinculaciones o restricciones al derecho de propiedad,
negado las virtudes a los méritos de la codificación santificando el principio de la de origen indiano. Además, este jurista está claramente a favor del pequeño cultivo
costumbre con el alma del pueblo a través del tiempo. Pero la Escuela Histórica de la tierra y considera que la concesión de terrenos del Estado debe ser una de las
asumía así una posición netamente conservadora. formas de adquirir la propiedad rústica.
869
García Calderón Landa polemizó así a lo lejos con los precursores de la
"Escuela Alemana" de Savigny sosteniendo que el Derecho no sólo era un com-
868
En relación con los tributos, la posición jurídica de García Calderón L es de Lima" en el año 1861, sobre el curso desgraciado que en el problema de la
clara. Sus opiniones son adversas al establecimiento de estancos, a los • educación pública habíamos tenido en la patria tan vapuleada por la adversidad.
puestos indirectos, a las alcabalas de enajenaciones, porque representan en i El libro enciclopédico titulado Diccionario de la Legislación peruana en sus
lidad, serios obstáculos al tráfico jurídico de los inmuebles y una carga grav dos ediciones, escrito tantas veces por García Calderón Landa, revisado,
para el pequeño capitalista. Este jurista que comentamos sólo aprobaba las có sometido a los comentarios, al juicio de otros juristas, a las sugerencias de los
tribuciones que gravaran las utilidades, o sea, aquellas que no tasaran el traba] magistrados y de amigos como Lazo y Paz Soldán, llegó a ser publicado con la
La posición tradicional de muchas gentes en el Perú del siglo XIX era cons ayuda del presidente Ramón Castilla y, ante la aparición de su primera edición,
derar que el país debía ser esencialmente minero. Esta actitud manifiesta muctí de el Senado y la Cámara de Diputados revelaron el homenaje nacional que era
las características sobre la economía colonial. García Calderón Landa descrí be prestado de inmediato al hombre que venía a señalar un nuevo camino en la ju-
la urgencia y la necesidad de que el Perú desarrollara su potencial agrícol Por risprudencia nacional. Entonces, el Congreso pidió que García Calderón Landa
ello, defiende al crédito agrícola, pero esta posición no constituye una defení sa de fuera considerado para asumir un cargo público.
la oligarquía latifundista, sino la del pequeño labriego. Aboga por la creación de
Resultó que después de la aparición de la primera edición de este célebre tra-
un banco de crédito hipotecario, de los billetes o papeles hipotecarios en relación
con el crédito para que fueran libremente comercializados. tado de carácter enciclopédico, un régimen de gobierno nuevo quedó instalado
en el año de 1868, presidido por el coronel chiclayano José Balta. Este gobierno
García Calderón Landa traza y dibuja los evidentes defectos del Código civil baltista buscó una forma de adquirir prestigio y a tal efecto reunió a un conjunto
de 1852 sobre la transmisión de la propiedad inmueble y es el primer jurista de notables para instalarlos en el gabinete. Una de ellas, García Calderón Landa,
peruano que ha defendido el principio del Registro de la Propiedad Inmueble, asumió el Ministerio de Hacienda, con brillo y honradez. Fue la primera expe-
entonces desconocido hasta después de la Gran Guerra. riencia gubernativa de Francisco García Calderón Landa.
El paso de García Calderón Landa por el Ministerio de Hacienda fue muy
En relación con el derecho a las aguas, no concibe que exista un dominio
privado sobre ellas sino un común aprovechamiento de los usuarios en función breve en los años de Balta. Sin embargo, intentó ejecutar diversas reformas muy
de sus necesidades. interesantes. Lo primero que le causó preocupación fue el alza de los sueldos para
la consecución de un mejor servicio descentralizado. García Calderón Landa quiso
Sobre el indígena, García Calderón Landa trazó la figura de su triste y dura dotar al Ministerio de Hacienda de una nueva y desconocida técnica con jefes de
vida terrenal durante el período indiano y la continuación y dura republicana. El departamentos dotados de iniciativa plena, sin ataduras, y responsabilidad a
cuadro del amerindio aparece afligido por la ignorancia de las mitas y los tributos quienes no se les podría llegar a deponer o expulsar por razones simplemente
en el período indiano y por el reclutamiento o enganche forzoso para las faenas políticas, así como tampoco crear y colocar empleados por servicios prestados en
agrícolas y mineras, así como el voto forzoso en los comicios electorales, en la las campañas electorales como recompensa a ellos.
época republicana. El indio era ciudadano únicamente para pagar tributos y para
realizar trabajos forzosos. García Calderón Landa tuvo honda preocupación por las estadísticas en un
país notoriamente atolondrado. Publicó oportuna y detalladamente la Cuenta
Propuso García Calderón que la única medida en favor de ellos era la edu- General de la República, y fijó la reglamentación de la contabilidad. Cuidó el
cación de los indios, política capaz de hacerlos abandonar sus antiguos hábitos. régimen de las aduanas del Estado y el fiel cumplimiento de la ley del presupuesto
Cincuenta años de educación, pudieran haber transformado el espíritu nacional. de la república.
Y refirió a la educación no sólo concebida como una auténtica escuela de muchos Desgraciadamente, su paso por el Ministerio de Hacienda, que aceptó el
alumnos sino como un taller familiar, fuente de trabajo y de dignidad ciudadana. 4 de agosto de 1868, fue muy breve. El país atravesaba por entonces una honda
Este cuadro negativo de la educación peruana en la vida republicana del siglo crisis financiera que era el anuncio de la próxima catástrofe internacional a
XIX fue pintada en los trabajos que aparecieron en la célebre "Revista 871
870
ocurrir años más tarde. Llegaron a tomarse medidas drásticas que, ejecutadi por
otros hombres, trajeron una pasajera bonanza, para dar paso más tarde a 1 con el acusado o delincuente en el Derecho penal, y, con el comerciante y el acto
tragedia más terrible del Perú en el siglo XIX: la guerra cruenta de 1879. mercantil en el Derecho comercial.
Donde actuó García Calderón Landa de manera permanente e important* fue
en el Parlamento. Allí empezó formando parte del Congreso Constituyente que Pero esta variación de> intereses concretos que el Derecho tiene muy presentes,
promulgó la Constitución de 1860 que fue la más avanzada que el Perú había tenido puede llevar al aprovechamiento, al lucro de esa realidad. Cuando a fines de la
en su vida republicana del siglo XIX. Edad Media aparecen los legistas o expertos en Derecho como fue García
También ejerció el decanato del Colegio de Abogados de Lima y ejerció este Calderón, que sirven de instrumento del poder absoluto en su lucha contra el
cargo por 3 años hasta antes de la Gran Guerra de 1879. feudalismo y el poder del clero, forman parte de la burocracia con la cual aparece
el Estado monárquico. En teoría, las funciones desinteresadas vienen en su mayor
La autoridad jurídica de García Calderón Landa, a través de sus largos años parte de los legistas, pero, estos hombres que tienen grandes conocimientos del
en el Congreso, fue aumentando. Fue una persona de consulta obligada. Intervino Derecho romano se caracterizan en muchos casos por su pedantería y por su
como presidente del Senado en la dación de la ley de descentralización fiscal de indiferencia moral; personas susceptibles de patrocinar defensas en uno u otro
1866; en la Ley de Municipalidades con la autonomía de ellas y el carácter propio
sentido según los sentidos de la corona.
de estas corporaciones venidas de Castilla. Cuando fue discutida la ley del
impuesto sobre la renta del capital movible, sus opiniones representaron un gran Este espíritu de indiferencia moral aparece en los primeros días de la con-
interés especial. Presidió el gobierno peruano el año de 1881 y cuando ocupó la
quista de América. Tenemos una famosa comunicación del gobernador Panfilo
presidencia de la República se encuentra también, aunque no lo parezca a primera
Narváez, quien solicita a la corona prohibir el ingreso de abogados a la lejana
vista, dentro de su calidad de hombre de derecho. El hombre de derecho, el
abogado o el magistrado, es un hombre de realidades. El carácter del abogado América, y, en efecto, ella, con fecha 21 de diciembre de 1596, prohibió el in-
resulta diferenciado del de filósofo, del artista, del filólogo, del ideólogo o no- greso de abogados a América.
velista. Para el abogado, la realidad concreta es el suelo que pisa. Puede haber y
existe una filosofía jurídica. Esta no consiste sino en el examen de las normas Más tarde, en el período independentista y en la república no se pierde ese
legales y en la razón de ser de esta realidad concreta (l012). afán de satisfacer intereses con la máscara peruana de la ley; y de esta manera
resulta aplicable a través de los tiempos la frase del historiador romano que dijo
282. £1 jurista "Ganaron dinero los abogados con las injusticias así como los médicos con las
enfermedades". Redactando las leyes, los decretos, las resoluciones, las consti-
Existen derechos o reglas sobre qué es el derecho objetivo y en cuanto al tuciones políticas, las proclamas; muchas veces al servicio de tiranos y dictadores,
derecho subjetivo responde concretamente a las preguntas: ¿Quién? o ¿Qué?. Así los abogados se han hecho presentes.
lo planteaba el doctor Jorge Basadre Grohmann en San Marcos.
A otros abogados también se les ha caracterizado por su evidente sequedad
Todo derecho supone la existencia de una sociedad, una sociedad no cual-
en el alma. Se ha dicho de ellos que son capaces de tomar a Shakespeare por un
quiera sino una determinada, la que se relaciona siempre con el hombre. Con el
tratadista de derecho ruso y a Homero por un juez alemán.
ciudadano, tratándose con el derecho internacional, con el litigante tratándose
del Derecho procesal, con los contratantes u otras personas en el Derecho civil;
Pero, frente al abogado del aprovechamiento menguado de los conocimientos
1012 1949.
Francisco
291 García
p. Calderón. Memorias del cautiverio. Lima, Librería Internacional del Perú S.A.,
jurídicos menguados, frente al abogado de alma seca y yerta, surge la figura del
872 verdadero hombre de Derecho. Para estos hombres no es el derecho una técnica
o una hermenéutica sino una evidencia. No sólo consiste en un conocimiento de
leyes; es una actitud y conducta de la vida.
Esto produce una dignidad interior y surge este tipo de hombre de derecho
que no es el apóstol pero tampoco el hombre tachable: es el varón justo. Eso.fixe
873
Jorge Basadre Ayulo
Francisco García Calderón Landa murió lúcido hasta los últimos momentos
García Calderón Landa. Él no sólo tiene interés por el hecho de haber escrito
de su Vida, disconforme con los destinos truncos y la tragedia de su país. Pero no
obra tan utilizada por los magistrados, abogados y estudiantes durante rhueh
falleció con amargura ni desesperanza, con una exigencia enérgica de inteligencia
años, y no sólo porque contribuyó al mejor conocimiento del derecho sino por
política, cultural, humana que dio cauce al potencial de cultura y progreso de SU
sentido de su vivencia. Por ello explicamos su actuación en los años que vivió
patria, no obstante los negros nubarrones que se cernieron sobre el destino de la
Perú durante la guerra con Chile (l013) (I014) (i015) (,016).
patria. En el fondo tuvo una visión latinoamericana, con fervorosas esperanzas
Todos los abogados del Perú retendremos su efigie en nuestra memoria por haber
También es de interés recordar que a propósito de los bancos hipotecarlo'
propició la unificación de moneda entre el Perú, Bolivia y Chile. \ sido hombre honesto y un jurista fértil de los caminos del Derecho peruano.
Francisco García Calderón Landa fue rector de la Universidad de San Mi

eos en los periodos de 1887 a 1891; de 1895 a 1899 de 1889 a 1903 y de 190 a
1907, habiendo fallecido cuando estaba a cargo del rectorado en el año 190$
Defendió la autonomía, el principio tradicional en esta institución; trató el Colegí"
Universitario como un organismo preparatorio para ingresar a esa casa de estudio
universitarios; creó una revista especial para la publicación de las investigacioñe
científicas, tesis y discursos; propició las becas para estudiantes escasos de rec
sos económicos, y, organizó la Biblioteca de la Universidad de San Marcos (l017)
Francisco García Calderón Landa falleció ejerciendo el rectorado de la Ui

versidad de San Marcos en el año 1905, víctima de la diabetes, rodeado d afecto
de sus hijos. Su esposa y fiel acompañante, doña Carmen Rey de Garcí
Calderón, había fallecido años antes. La vida material de Francisco García Cá~
derón Landa quedó atrás, reconociéndosele virtudes de eminente jurista encieló;
pédico del siglo XIX peruano, trabajador incansable por la vigencia del imperi
del derecho a quien los Colegios de Abogados recuerdan en su natalicio corrí
"el día del abogado" en el Perú (l018) (l019).
1013 Francisco García Calderón. Mediación de los Estados Unidos de Norte América en la guerra de
Pacifico. El señor don Cornelius A. Losan y el Dr. Don Francisco García Calderón. Buenos Aire-
Imprenta y Librería de Mayo, 1884. í 68 pp.
1014 Mariano Felipe Paz Soldán. El presidente García Calderón y su gobierno de Magdalena. (Fragmento]
del libro titulado "Narración histórica de Chile contra elPerúy Bolivia "). Lima, Librería Internaciona
del Perú S.A., 1949. 5-25 pp.
1015 Francisco García Calderón. Mensaje de S. E. el presidente provisorio de la República. Dr. D. Fra'
cisco García Calderón al Congreso Extraordinario de 1881. Chorrillos, Edición oficial, 1881. 12 p"
1016 José Ramos Arnao. "Los jueces durante la ocupación chilena'*. La Prensa. Lima, 02 de julio de\
I979.p.6.
1017Francisco García Calderón Anales de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima, Imprenta déji
Gobierno, 1862, T. lyss.
'
1018 Julio Luna G.P. "A propósito de un monumento en Pueblo Libre, distrito de Lima". El Comercio,
Lima, 07 de diciembre de 1979. p. 2. 875
1019 Pedro Irigoyen. "Francisco García Calderón. Memorias inéditas". El Comercio, 28 de julio de 1949/
874
Capítulo XXVI
La situación del Derecho peruano al año 1950 y algunas
consideraciones de la segunda mitad del siglo XX
Durante la primera mitad del siglo XX quedaron ampliadas las desigual-

dades económicas a nivel mundial originando la aparición de una legislación
especial, dentro de una auténtica pulverización de los derechos tradicionales que
existieron en el siglo XX. Este fenómeno jurídico también ocurrió en el Perú,
aunque es conveniente anotar el mejoramiento de las exportaciones peruanas -
minerales, azúcar y algodón- con motivo de la guerra de Corea que trajo un ro-
bustecimiento de la clase media durante los años del presidente Manuel A. Odría
y una proliferación de obras públicas y grandes unidades escolares que todavía
prestan servicios.
283. £1 Derecho peruano al año 1950
La década que terminó en 1949 había sido paradójica en el mundo. La fuerza

de la creatividad humana no había sido evidente en las revoluciones tecnológicas
y de comunicaciones que surgirán cincuenta años después a fines de siglo XX.
Este proceso, que junto con las decisiones de liberalización económica vino ace-
lerando la interdependencia económica y social del mundo, empezó en constantes
muestras de nuestra incapacidad para poner el desarrollo tecnológico y de las
fuerzas del mercado a trabajar en beneficio de todos los habitantes del planeta.
De hecho, como lo prueba un conjunto cada vez más proíundo de investi-

gaciones, empezaron a ampliarse las desigualdades económicas a nivel mundial
877
a un ritmo quizá sin antecedentes. Ello ha ocurrido tanto entre muchos países; que siguen revelando serios problemas de integración social, especial-
como al interior de sus poblaciones, y el Perú no fue la excepción a la regla, La mente la persistencia de los núcleos de pobreza dura, los fenómenos de la
distribución del ingreso personal se fue deteriorando en un conjunto amplio entre discriminación étnica, la segregación racial y el incremento de diversas
los países industrializados y en vías de desarrollo, que concentran el 57 por ciento manifestaciones de violencia.
de la población mundial, en tanto que solo mejoró para el 16 por ciento restante
y para el resto la situación ha sido mantenida inalterada, Esta desigualdad La superación de las abrumadoras condiciones de desigualdad que nos
económica es quizás la mejor comprobación de que el mercado por sí solo no ubican como la región más desigual del mundo, en un imperativo étnico,
garantizó que los beneficios de su desarrollo dinámico llegasen a todos los político y económico resulta ostensible. En este sentido, el primer objetivo
habitantes. debe seguir siendo la superación de las amplias, insostenibles e indeseables
condiciones de pobreza en las que hoy sigue viviendo casi el 40 por ciento
281.1 Muchos años más tarde y como epílogo a estas notas, la Cumbre de De- de los latinoamericanos y caribeños. Este objetivo exige recursos públicos,
sarrollo Social de Copenhague, realizada en 1995, fue una de las mani- cooperación privada, apoyos financieros propios y externos, calidad
festaciones más claras para establecer, en cuanto a la conciencia de la técnica, y, sobre todo, amplios compromisos nacionales y regionales.
humanidad, que la equidad sólo es lograda cuando ella era abordada como Nuestras organizaciones sociales y políticas deben construir una capacidad
resultado de obtener propósitos colectivos, orientados tanto a garantizar propia para hacer partícipes a todos los ciudadanos de las posibilidades de
que los frutos del desarrollo económico sean ampliamente compartidos así vivir en forma digna.
como a manejar los riesgos y tensiones que genera para amplios grupos
sociales. Se trata, si se quiere, de asumir colectivamente ciertos riesgos Para lograr este propósito, ello requiere de políticas sociales activas e inte-
"negativos", como aquellos asociados al desempleo, a la volatilidad de los grales, sustentadas en los principios básicos de universalidad, solidaridad y
ingresos, a la enfermedad y la vejez, para que los agentes económicos eficiencia. El objetivo esencial debe ser romper los canales a través de los
puedan tomar con mayor firmeza los riesgos "positivos" que implican los cuales es reproducida la pobreza y la desigualdad de generación en ge-
cambios tecnológicos y las oportunidades que generan los mercados neración, muy especialmente en los canales educativos y ocupacionales.
globales. Por ello, la educación y el empleo constituyen, en la visión de la CEPAL,
los dos puntales fundamentales, las dos llaves maestras del desarrollo con
El empleo ha tenido, en general, un comportamiento débil en la región justicia y equidad. Los estudios indican que son requeridos 11 ó 12 años
andina, según resulta evidente en la mayoría de los países, en un aumento de educación para conseguir una alta probabilidad de no caer en la pobreza
de desempleo abierto, en un deterioro de la calidad de los empleos o en o miseria. Se requieren, además, empleos suficientes, de calidad, y un
una combinación de ambos. Siete de cada diez puestos de trabajo han sido sistema de seguridad social independiente de la vinculación laboral. Para
generados en ocupaciones informales. El aumento de la brecha entre las ello es necesario ampliar las fuentes comerciales, industriales y minerales.
remuneraciones de los trabajadores con educación universitaria y el resto,
que ha sido generalizado en la región, ha agregado tensiones en el marco Finalmente, resulta fundamental trabajar en la consolidación de una cul-
de una tendencia distributiva adversa de largo plazo en muchos países tura ciudadana basada en la identidad con propósitos colectivos, la tole-
creados por Bolívar. rancia frente a la indiferencia y la solución negociada de los conflictos. En
suma, para consolidar los avances y superar los grandes rezagos que
En materia de integración social, los cambios también fueron ambivalen- continúan manifestándose en nuestra América, son requeridas políticas
tes. En sentido positivo, debemos reconocer los progresos en materia de orientadas a garantizar que el mercado esté al servicio de la sociedad y no
estabilidad democrática en un plano mundial y la ampliación de los me^ la sociedad al servicio del mercado.
canismos de participación -ciudadana, así como el avance en el reconocí-:
miento de los derechos de la mujer y del papel central que desempeñaron En el sentido ético-jurídico surge un paisaje globalmente diferenciado,
los sistemas de justicia. Sin embargo, no fueron alentadores los resultados incorporándose nuevos valores al tráfico externo. Todo ello resulta un pro-
878 879
Jorge Basadre Ayulo
ducto de la globalización y la proliferación de las comunicaciones que desarrollo con otros sistemas monetarios. En relación con la tasa de infla-
acercan estrechamente al hombre. ción sobre 20 por ciento en un año, las cifras son 26,84 y 28 por ciento.
Respecto de haber tenido algún control monetario en 1993, los resultados
son 11,89 y 43 por ciento, respectivamente. Por último, sobre la deprecia-
281.2 Hasta el colapso del sistema de Bretton Woods, en 1973, el valor de las
ción de las monedas, los porcentajes son de 63,90 y 50 por ciento.
monedas nacionales estaba definido, fundamentalmente, por su relación •
con algún activo internacional, Durante casi todo el siglo XX se utilizó el El estudio de Schuler se refiere a la experiencia de 155 países, desde 1950
oro y la plata de manera similar a lo observado por milenios, donde se han hasta 1993, y su principal conclusión es que muy pocas monedas de los
usado variados bienes con costo de producción. Después de la Segunda países en desarrollo con banca central han trabajado tan bien como las de
Guerra Mundial se puso en práctica un sistema de paridades fijas, definidas los países desarrollados. Han generado un producto caro y de mala calidad.
contra el dólar estadounidense, el que a su vez estaba pegado al oro. Sólo Esta pobre experiencia monetaria se ha traducido en un menor crecimiento,
desde 1973 hemos tenido un sistema de tipos de cambio libres al menos para a pesar de lo cual la mayoría de los economistas sigue pensando que los
los tres países industriales de mayor tamaño y otros de mediana países independientes deberían tener su propio banco central y una política
envergadura. Muchas naciones han mantenido ligadas sus monedas a otras monetaria soberana.
más fuertes, como el dólar o el marco, y, más recientemente, se ha
comenzado a experimentar uniones monetarias, como la europea y, La banca central es sólo uno de los posibles arreglos monetarios. Otros han
seguramente la que se irá imponiendo en Norteamérica y puede llegar a tenido más éxito en proveer dinero estable a los países en desarrollo y sus
extenderse a todo el continente. Ellas funcionan en cada país, como una características principales han sido un creíble tipo de cambio fijado
suerte de patrón oro. respecto del oro o una moneda de un país desarrollado, parcial o completa
convertibilidad y estrictas reglas que limiten o impidan el uso del sistema
monetario para financiar déficit de los gobiernos.
Los tipos de cambio libres y fiuctuantes son, en consecuencia, un expe-
rimento reciente cuya eficacia se discute al igual que las modalidades de Otro estudio de los economistas del FM1, A.P. Shosh, A.M. Guide y H.C.
fijación. No hay en esto nada decisivo de principios o de teoría, y la discu- Wolf, publicado en 1998 y titulado Currency Boards: The Ultímate Fix?,
sión, al parecer, continuará. En todo caso es interesante observar los estu- concluye que se han obtenido mejores resultados en los países con regí-
dios empíricos que intentan decir resultados, como los presentados por el menes de tipo de cambio fijo. Las tablas de convertilidad superarían en
distinguido economista venezolano José Luis Cordeiro en un trabajo para calidad a los sistemas de tipo de cambio libre, al obtener mayor creci-
el Grupo de Desarrollo Global 2000 del Banco Mundial. miento, déficit fiscales más bajos, inflaciones más reducidas y menores
fluctuaciones.
El primer estudio ha sido el de K. Schuler, titulado Should Developing
Countries Have Central Banks?, editado en Londres en 1993 por el Ins- Este trabajo citado está basado en dos mil 386 observaciones en más de
titute of Economic Affairs. Este trabajo muestra que la banca central y la 100 países miembros del FMI para el período 1970 a 1996. Al comparar
independencia monetaria han sido muy costosas para los países en de- los países con tipo de cambio flotante con los que usan tablas de conver-
sarrollo. El resultado es que cuando estos han tenido "regímenes de tipo tibilidad, se observa un mayor crecimiento del producto en los segundos
de cambio flotante han logrado un más bajo crecimiento económico, in- (1,6 y 3,2 por ciento), un menor déficit fiscal respecto del producto (4,4
flación más baja, mayores controles cambiarios, y, en general, un peor contra 2,6 por ciento), una inflación más baja (48,3 y 5,6 por ciento), y una
desviación estándar de la misma menor (38,2 contra 2,6 por ciento).
resultado económico".
La investigación concluye sosteniendo que "dentro de las limitaciones
La tasa de crecimiento anual promedio del producto por persona entre impuestas por la muestra relativamente pequeña y específica de países que
1971 y 1992 fue de 2,3 por ciento para los países desarrollados, 1,5 por usan tablas de convertibilidad, la evidencia en su favor es inequívoca".
ciento para los en desarrollo con banca central y 2,4 por ciento para los en 881
880
Jorge Basadre Ayulo Historia del Défecrvóx^É^^^
tigo, sino para la seguridad de los detenidos. Este páxrafo'éñ nada na siflH
En 1999, R. Hausmann, M. Gavin, C. Pages-Serra y E. Stein escribiero:
alterado con la reforma de la Constitución Política, actualmente vigerti||P en
en el BID el trabajo "Finantial Tutmoil and de Choice of Extrange Rat
Argentina. Es más, en la Convención Constituyente de 1994 quedó reforzado
Regíme", "que valida las ideas previas sobre América Latina de que lo
este artículo con el contenido de los pactos internacionales a los que las
regímenes de tipo de cambio fijo son generalmente mejores que los d
provincias argentinas se adhirieron expresamente.
tipo de cambio flotante". Estos "no han permitido una política monetari
más estabilizadora e independiente". Han producido tasas de interés rea- En Argentina, las primeras construcciones penitenciarías datan de fines
les más altas y sistemas financieros más "pequeños". Han acentuado los: del siglo XIX que es obviamente posterior a la peruana con la Penitenciaría
arreglos salariales indexados, haciendo el movimiento de precios relativo
Central.
o más inflacionario.
A modo de enjuiciamiento que hace el autor de este libro resulta difícil
"Si los beneficios de la tasa de cambio flexible son limitados y los costos definir qué es la peligrosidad con relación a un delito y mucho más cuando
son grandes, entonces la fijación aparece atractiva. Pero si la paridad este vago y etéreo concepto es trasladado a un sujeto inimputable, colocado
permaneciera fija, ¿cuál es la ventaja de tener moneda propia? La credi- en un régimen penitenciario como si fuera una situación normal cuando
bilidad imperfecta en la fijación hará ía intermediación financiera inne- debiera estar internado en un hospital psiquiátrico.
cesariamente compleja. Esto se expresa en el hecho de que ningún país
latinoamericano es capaz de colocar deuda de largo plazo denominada en Las legislaciones establecen que una persona sometida a un proceso por
su propio circulante. Todos los mercados financieros de largo plazo, como delito es inimputable si no comprendió la criminalidad del acto o no pudo
los de infraestructura y habitacional, se denominan en dólares o son dirigir sus acciones. De considerarse a una persona dentro de estos tér-
indexados. "¡En realidad, aun hoy, el único país donde un trabajador puede minos, se proporciona al juez una opción de recluir al individuo en un
obtener un préstamo hipotecario a treinta años sin subsidio, al nueve por manicomio, establecimiento para custodiar y tratar a un enfermo mental,
ciento de interés, denominado en la misma moneda que su salario es hasta que haya desaparecido el peligro.
Panamá!".
Ello resulta correcto en lo que atañe al menor de edad. La materia del psicó-
La experiencia latinoamericana, según Hausmann, sugiere que los tipos de tico no resulta justa ni equitativa. A este menor se le deposita en una prisión
cambio libre generan inflación e intereses más altos y crecimiento del con régimen penitenciario que, en ocasiones, incluía una celda de adiestra-
producto menor. La adopción del dólar tendrá claras ventajas aunque es la miento cuando el comportamiento no era evidentemente el adecuado.
moneda que se una en el grueso del comercio y Ja intermediación financiera. Debemos hacer hincapié en que los hospitales no están en condiciones de
Así resultó la transformación económica de los países latinoamericanos, contener a un inimputable sometido al régimen de estrictas medidas de
seguridad. ¿Debemos aceptar esta situación racionalmente?
281.3 En el Perú, y otros lugares, el legislador peruano olvidó que la cárcel no
sana la locura. Ya en el año 1811, el ilustre argentino Bernardino Riva- En respuesta a algunas de las preguntas que nos hacemos, entiendo que
davia (17801845) redactó el decreto sobre la seguridad individual de los resulta útil estudiar el estado de salud de todos los enajenados, con juicio
condenados, donde dispuso que las cárceles no debían ser diseñadas para abierto. Así, accederían a un tratamiento compatible con su enfermedad,
afligir castigo de los internados en ellas, sino para su seguridad y la del y, no con el delito cometido ni con su peligrosidad, ya que su estado es de
resto de la sociedad. Imponíanse entonces severos castigos contra toda
enfermo y no de presidiario.
medida que, bajo pretexto de precaución, se convirtiera en un medio para
mortificar a los presos. Si no existe conexión alguna de culpabilidad, al insano debe cuidársele y
no aplicar un régimen penitenciario ciego como ha sucedido.
De aquel decreto nació el artículo 18 de la Constitución argentina de 1853, 883
el que alude a que las cárceles deben ser limpias y sanas, no para el cas-
Jorge Basadre Ayulo
y Ecuador, son entre el 40 y el 50 por ciento, y sólo ese porcentaje baja al

El tratamiento prodigado dado a los hombres no difiere en mucho al rec
bido por las mujeres. 25 por ciento en Paraguay.
Los delitos más cometidos en la región'de América Latina son los que
La atención que recibió la mujer en su estado de enajenación mental cas*
afectan a la propiedad, y quienes más los sufren son las personas con
no diferiría del tratamiento al hombre que estaba en iguales condiciones y,
mayores ingresos. Y existen nuevos delitos: el narcotráfico y sus moda-
demás está decir, los logros alcanzados en los insanos eran escasos.
lidades, como son el cultivo de plantas alucinógenas, su comercio y la
La prosecución del tratamiento de quien fue determinado como insano no exportación de las mismas; la legitimación de capitales provenientes del
estaba bajo la esfera de profesionales tratantes y sólo de la tutela del juez, narcotráfico; el delito de blanqueo de capitales; el secuestro o llamado
quien debía seguir la evolución del enfermo sin conocimientos y trataba retención de personas; el contrabando masivo ejecutado por vías marítima y
de alcanzar la curación, siempre con escasos medios y una decadente es- aérea; el tráfico de órganos vitales; el mercadeo de armamento y delitos de
tructura sanitaria, si es que ella existió. defraudación tributaria.
De aquí puede colegirse que debería la autoridad tratar al insano como tal Son importantes en el siglo XX las actividades terroristas y su difusión
y bajo un régimen hospitalario, y no como a un simple detenido. Es así la internacional.
distinción que debería realizarse por quienes tienen a su cargo dicha
estructura, para de este modo lograr un mejoramiento en la persona que Además, el problema de Sudamérica y el Perú, Colombia y -un caso menos
cometió un delito y que al momento de hacerlo no tema el libre y racional divulgado- en la conjunción de las fronteras entre Brasil, Argentina y
manejo de sus actos por encontrarse clínicamente enferma. Paraguay, resulta ser el terrorismo. A pesar de que los gobiernos de estos
países se han esforzado por frenar las actividades de individuos vinculados
281.4 El derecho penal y la proliferación de delitos ha tenido un avance notorio a grupos terroristas, la triple frontera sigue siendo foco del extremismo
después del año 1930. Así, América Latina y el Caribe tienen el más alto islámico en América Latina. Todos estos extremos no estuvieron
índice de asesinatos del mundo y muestran una serie de síntomas que son prescritos en los Códigos penales del siglo XIX.
reflejo de falta de respeto por la vida y la propiedad.
Lamentablemente, la historia del siglo XX es una historia de dolor y de
Los delitos han crecido de una manera alarmante en la última década, pues impunidad insoportables. Se dio en el caso peruano un paulatino y soste-
mientras en los años setenta del siglo XX, en la región se producían ocho nido socavamiento de la salud por medio de las sustancias alucinógenas.
asesinatos, al año por cada 100,000 habitantes, en los noventa esa cifra Y, a partir de la década de los años cincuenta aparece el delito económico
aumentó la estadística a 13 por 100,000 habitantes. Este alto índice de "de cuello y corbata". Y, es notorio el aumento de la delincuencia mediante
criminalidad es sólo seguido por los países del África. robos con violencia, con fuerza, hurto, homicidio, violación, secuestros o
desaparición forzada, y, genocidio. Brota también un subyacente flagelo
La delicada situación que describimos se presenta debido a que los in- social y económico que alimenta el terrorismo, creando un clima de ines-
gresos per cápita de los latinoamericanos han sufrido el mayor retroceso tabilidad para desestabilizar las sociedades y los Estados (,02°).
frente a los países desarrollados en los últimos 50 años, desplazando a la
región del segundo al quinto puesto y situándolo por debajo del sudeste En el siglo XXI aparecerán nuevos delitos como la manipulación genética
asiático, medio oriente y Europa del este. o la donación humana, la propagación del sida o hepatitis B, las lesiones al
En países como Guatemala, el 55 por ciento de la población se siente 1020 El terrorismo utilizó medios criminales y crueles para asesinar a las gentes, como el collar explosivo,
afectada por los delitos mientras que en El Salvador, Venezuela, México que constituyó un medio peor que el secuestro simple.
885
feto, la respetabilidad del ser humano, la desaparición forzada o agrav la Los problemas relativos a las ventajas de la monarquía y de la república,
gestión indebida de turismo sexual, los delitos electorales, entre otrd al sufragio universal y el de las mujeres a partir de 1950, la representación
de clases e intereses, al sistema unicameral y el bicameral, que tanto
En las empresas, la globalización aumentará los riesgos de fraude en co apasionaron-a generaciones anteriores, dejaron el puesto que ocupaban en
tubernio con el Internet. las preocupaciones públicas a las cuestiones relacionadas con el desen-
volvimiento de la industria y los medios necesarios para lograr el máximum
Con la internacionalización de los negocios, las economías del mundo, de producción, el bienestar de los trabajadores y la reforma de la
encuentran cada vez más interconectadas. Ya es común que compañí legislación para la distribución de los beneficios.
extranjeras adquieran o establezcan sociedades con empresas locales, pro-,
Nada expresa mejor la transformación operada en las ideas de la sociedad
vocando una mezcla de culturas que en muchos casos es caldo de cultivo.
para que se cometan hechos de fraude. moderna de la comparación entre los nombres de los partidos políticos de
nuestra época y los siglos pasados. En el siglo XIX los partidos eran cla-
Si bien los expertos reconocen que el fraude es una actividad práctica- ; sificados en monárquicos, absolutistas, constitucionalistas, republicanos,
mente inherente a la raza humana y que ha existido desde siempre, en los federales, radicales, etc. En el siglo XX, los partidos políticos se dividen en
últimos años del siglo XX este tipo de acciones se ha incrementado debido conservadores, agrarios, socialistas, radicalsocialistas, sindicalistas,
a la globalización de la economía. Sin embargo, hoy día resulta casi impo- ■ mercantilistas, liberales, democráticos, etc. Y, este cambio de nombres no
sible poder cuantificar la extensión de este problema. significa una simple mutación de etiquetas. Este cambio representó una
transformación profunda en los programas. Y, en efecto, en la época pre-
Muchas veces empresas extranjeras compran compañías locales, las que sente, el Estado, respondiendo a esas nuevas orientaciones de las preocu-
mantienen su administración. Esta administración -que lleva muchos años paciones públicas, ha organizado numerosos servicios relacionados, unos
en el negocio- está acostumbrada a hacer las cosas de una cierta manera, y con la vida económica interior del país, y encaminados otros a favorecer la
como los socios extranjeros están muy lejos, se genera un escenario ideal expansión internacional de sus fuerzas económicas.
para cometer algún tipo de fraude.
Esta opinión refleja la importancia que desde hace muchos años va teniendo
la cuestión económica en el país, pero, a la vez hace meditar, en el atraso en
La legislación dictada en la primera mitad del siglo XX peruano fue ana-
crónica y así frenó la economía nacional. Este factor de anacronismo de la que quedó en 1950 la legislación referente a tal complejo problema y en la
legislación alcanzó a cuerpos enteros como fueron el Código de comercio, inaplicación de las pocas normas que pudieron hacerla efectiva.
el Código de aguas, las leyes de tierras y de montañas, etc. La primera guía en el orden jurídico tiene que ser la Constitución política.
Siendo ella la carta fundamental del Estado, contiene las normas de jerar-
Y, por otro lado, las pocas normas vivientes al año de 1950 que podrían quía superior a las cuales todas las demás leyes y reglamentaciones deben
haber servido para un mejoramiento de las relaciones socio-económicas estar ceñidas so pena de carecer de eficacia. La Constitución derogada de
en el aspecto jurídico fueron colocadas en desuso, sin que haya existido 1933 contuvo múltiples disposiciones de carácter económico, particular-
preocupación por darles vida, ni por hacerlas útiles al proceso de la rea- mente las del título II, relativo a las garantías nacionales y sociales, tales
lidad nacional, no obstante que la importancia del factor económico, en el como fueron: el artículo 8o -principio de creación o modificación de im-
año de 1950 y en la vida actual de los pueblos, no sólo era un hecho puestos sólo para el servicio público- que luego fue tergiversado; artículo
indiscutido, sino que ha sido materia de reconocimiento cabal y profundo 9o -reglas presupuéstales-; artículo 10° -contralor de la gestión económica
por los juristas desde tiempo atrás. pública-; artículo 11° -garantía para la deuda pública-; artículo 12o -
sistema monetario y emisión de billetes con privilegio estatal-; artículo
A la fiebre política que se apoderó de los espíritus en el siglo XIX, sucedió, 887
al año 1950, una alteración económica acicateada por la crisis de Corea.
886
13° -supervigilancia bancada-; artículo 14° -principio de estabilidad temática constitucionalidad peruana, ya desde hace 37 años, la obligación
netaria-; artículo 15° -formalidades para los empréstitos-; artículo 1 estatal de fomentar y promover las cooperativas de producción, consumo y
prohibición del monopolio- ; y otras más, siendo de particular interés de todas clases (artículo 56°). Ha quedado expuesto en este libro la im-
artículo 34° -principio de la función social de la propiedad-, concordan portancia del régimen de las comunidades indígenas y en supervivencia en la
con el artículo 35° -restricciones de la propiedad y prohibiciones especi que puede apreciarse brevemente, si se recuerda que la legislación española,
les para la adquisición y la transferencia de determinadas clases de pro desde la real cédula de Carlos V había mantenido su protección oficial para
piedad-, así como las relativas a la intervención estatal en las relaciones t a los bienes de las comunidades y del indígena. Al comenzar la república,
su deber de garantizar la vida, salud y la higiene de quienes actúan en el Simón Bolívar, en el decreto supremo del 8 de abril de 1924, otorgó a los
trabajo industrial. naturales indígenas la plena propiedad, con la facultad de libre disposición,
lo que fue ratificado en época del presidente La Mar, por ley promulgada por
el Congreso Constituyente del 31 de mayo de 1828. Esta legislación de
Tales disposiciones del Perú tenían su primer antecedente en la Consti- tendencia igualitaria, entonces dictada con la sana inspiración de liquidar las
tución política de Leguía del año 1920, que fue la primera en introducir bases de la odiada colonia, como bien se ha dicho, no estuvo acorde con la
cláusulas económico-sociales en el sistema jurídico peruano. Es verdad que realidad, pues sólo sirvió para que la propiedad comunitaria del campesinado
la Constitución de 1860 en su artículo 6o abolía los privilegios here- ■: pasara legalmente o ilegalmente a otras manos. El Código civil de 1852 y la
ditarios y fueros personales prohibiendo las vinculaciones y declarando la Constitución política de 1860 habían agravado el problema pues acentuaron
enajenabilidad de toda clase de propiedad y la prohibición de la esclavitud, esa política liberal que tanto daño ha hecho a la agricultura nacional y a las
contenida en el artículo 17°. Pero esas normas del año 1860 tenían más comunidades indígenas creando el problema agrario para el que hoy todo el
bien un carácter político-social, de afirmación de la república sobre los país busca solución, a pesar del fracaso de las reformas ejecutadas por los
postulados de igualdad, libertad y fraternidad, en que se había basado el militares rupturistas de la fuerza armada en el año 1968 lideradas por Juan
movimiento emancipador. Solamente la enajenabilidad de la propiedad, Velasco Alvarado.
que ratificó el Código civil de 1852, tuvo sí consecuencias económicas,
pero graves, porque lesionaron el derecho de cientos de comunidades in- Las constituciones de 1920 y la de 1933 tienen su inspiración mayor, en
dígenas, que sólo alcanzaron protección legal en 1920 por vía constitu- cuanto a las cláusulas económico-social es, en la Constitución alemana de
cional. Es, pues, la Constitución de 1920 la que involucró por primera vez, Weimar, promulgada el 11 de agosto de 1919, que declaraba esencialmente:
en el título IV sobre garantías sociales, disposiciones como las del artículo "El orden de la vida económica debe hacer coincidir los principios de la
40° -restricciones a la propiedad- que fue el antecedente directo del justicia con la finalidad de garantizar la libertad económica del individuo.
artículo 35° de la Constitución de 1933, y el procedente del artículo 34° - La coerción legal es permitida solamente para reivindicar derechos que
función social de la propiedad-. También tuvo la Constitución política del están en peligro o para cumplir exigencias superiores de bienestar común".
año 1920, disposiciones como las relativas a la nacionalización de
Y estatuía en su artículo 153: "La propiedad trae consigo deberes para el
transportes- artículo 44° -las limitaciones al ejercicio de la libertad de
que la disfruta. Su goce debe ser al mismo tiempo un beneficio para el
comercio e industria- artículo 45° -el deber de intervenir en las relaciones
bien común".
laborales- artículo 47, etc. Es de particular importancia señalar el régimen
de protección a las comunidades indígenas por medio del artículo 41° so- Estos mismos principios alteraron también la reforma de la legislación
bre la imprescriptibilidad de sus bienes y la enajenación sujeta a rituales civil de 1936. En la fundamentación de la prohibición del abuso del <jpre-
especiales, título público, y a las que fije la ley (que las equiparó en esto a cho del propietario decían los codificadores e insignes profesores Manuel
los bienes públicos o sea bajo remate, tasación, etc.)-, y por medio del ar- Augusto Olaechea y Alfredo Solf y Muro: "El Derecho nuevo impone al
tículo 58°, reconocimiento legal de las comunidades, y su protección por el derecho de propiedad no sólo las limitaciones, establecidas desde antiguo,
estado. Asimismo, fue en la Constitución de 1920, que emergió a la sis- 889
888
Jorge Basadre Ayulo
Vicente Villarán e integrada por los doctores José León Barandiarán, To-ribio
de la expropiación y del impuesto, propias del derecho público, sino ta Alayza Paz Soldán, Víctor Andrés Belaúnde, Diez Canseco, Carlos García
bien las de derecho privado fundadas en el beneficio social y expresad en Gastañeta, César Antonio Ugarte, Diómedes Arias Schreiber, Luis E.
el principio genérico del abuso del derecho". Y recordaban la definí ción Valcárcel, Ricardo Palma y Emilio Romero, contempló la institución de la
de la propiedad de Pothier como "el derecho de disponer de una eos como Contraloría General de la República, dándole especial importancia a la forma
bien parezca sin hacer daño a los derechos de otro, ni a las leyes". en el nombramiento del contralor, y, a su estabilidad en el cargo, a fin de que
Algo más habrá que expresar: tanto aquellos dos eminentes juristas, como el gozase de absoluta independencia, proponiendo que fuese nombrado por el
doctor Juan José Calle, también codificador civil del año 1936, recorda-" ban Presidente de la República, con acuerdo del consejo de ministros y ratificado
que desde el derecho romano regía y entonces era aplicada la máxima: por el Senado, eligiendo entre tres candidatos propuestos por el Banco Central
Summum Jus, summa injuria que: "Los intérpretes del derecho romano de Reserva. Si a ello es agregado que la destitución o cese en el cargo sólo
sostienen que el Jus utendi, el Jusfruendi y el Jus abutendi recibían en la pudiese ser acordado con similares ritos, y que la ratificación debiera ser
vida práctica limitaciones que moderaban sus alcances". efectuada por el Congreso de la República, el perfeccionamiento de la
institución para asegurar su independencia era cabal, contra lo que ocurre
Además de las normas constitucionales de orden fundamental, la carta de ahora en que legal y administrativamente la Contraloría depende de los
1933 creó el Consejo de Economía Nacional en su artículo 165 conforme a órganos de poder cuya actividad y gestión económica debe de juzgar.
la Constitución de Weimar. No obstante, esta última precisaba que todos
Estas observaciones generales sobre las normas económicas de orden
los proyectos de ley de importancia fundamental en el orden social y
constitucional acusaron graves incongruencias, casi todas ellas resultantes
económico, "antes de ser presentados, serían sometidos por el gobierno del
del anacronismo peruano. En efecto, habiéndose operado con el Código
Reich a dictamen del Consejo Económico del mismo. Este Consejo tuvo el
Civil de 1936 una profunda modificación estructural y sobre todo sentado
derecho de provocar por sí mismo los proyectos de leyes de esa naturaleza.
los nuevos principios constitucionales de 1920 y en particular de 1933, la
Si el gobierno no hubiera estado de acuerdo con ellos, tuvo, no obstante, la
legislación especial debió adecuarse a tales normas. En contrario a ello,
obligación de presentarlos al Congreso, dando a conocer la opinión que le
merecieran. El Consejo Económico del Reich puede hacer defender el subsistieron al año de 1950 los siguientes cuerpos vetustos.
proyecto ante el Consejo por uno de sus miembros. A los Consejos a) La ley de marcas de fábrica de 1868.
Económicos y a los de los trabajadores pueden concedérseles atribuciones
de fiscalización y de administración dentro del territorio correspondiente". b) La ley de patentes industriales de 1892.
c) El Código de comercio de 1901.
Esta cita es útil para concluir, después, sobre lo que debe corresponder al
d) El Código de aguas de 1902.
Consejo Superior de Economía, pues si fue creado a semejanza de la
Constitución de Weimar, debió concluirse que no debió crear como un e) La ley de tierras de montaña.
cuerpo decorativo, y peor aún sin acción ni función, incumpliéndose la f) La ley de tierras eriazas, aunque fue modernizada por la ley número
propia Constitución política, también en este aspecto, 1061, de acertada inspiración.
Por otro lado, merece un comentario especial y aparte las disposiciones g) La legislación tributaria. ,
relativas a la Contraloría General de la República creada primero por ley h) Las leyes propuestas de 1924.
y luego por el artículo 10° de la Constitución política de 1933, se designó
Por otro lado, fueron notorias las deficiencias siguientes en la primera
una comisión especial para que se encargase de formular un proyecto de
mitad del siglo XX peruano:
carta fundamental. Dicha comisión, presidida por el jurista doctor Manuel
891
890
a) La modificación de los códigos vigentes. c) La publicación o autorización de un balance o cualquier otro

b) La falta de un verdadero Código naval o estatuto orgánico
naviero. informe falso o incompleto, por parte del fundador, director
administrador o síndico de un establecimiento mercantil, y,
c) La falta de un cuerpo integral de la legislación industrial, que debió
incluir las leyes de marcas y patentes, lo que recién fue resuelto por el d) Los monopolios.
segundo gobierno de don Manuel Prado Ugarteche, instaurado en el
Era preciso, en el año de 1950, también sancionar los casos de la com-
año 1956.
petencia desleal y teniéndose por tal la acción de cualquier comerciante o
d) La falta de una sistematización orgánica de la legislación laboral. industrial que intentara desviar en su provecho la clientela de otro del
e) La ausencia de un cuerpo orgánico de cooperativas, o sea la mismo ramo, usando medios desleales. Dentro de este concepto debía in-
inexistencia de una legislación cooperativa, excepto para algunas
expresiones de consumo. volucrarse el "dumping" que constituye una maquinación fraudulenta con
fines de competencia desleal. Resulta oportuno hacer un comentario al
f) La tipificación de los delitos contra la economía nacional.
g) La falta de una reforma agraria auténtica que barriera las legislaciones respecto, en lo que se refiere a las legislaciones caídas en obsolescencia al
incompletas. año 1950.
¿Era posible realizar una reforma importante constitucional, como la que
La tipificación de los delitos contra la economía nacional era imperiosa en significó la llevada a cabo en 1933, en el orden económico social y ya
el Perú en los años cincuenta. El artículo 50 de la Constitución política de iniciada con la carta magna de 1920, y no exigir que todos los códigos y
1920 y el parágrafo 16 de la Constitución de 1933 prohibieron los mono- leyes fueran adecuados a los nuevos principios? ¿Era admisible que el
polios y así rezó el artículo 16 de la Constitución política: "La ley fijará Código sustantivo básico, como el texto civil del año 1936, fuera reformado
las penas que se impongan a los contraventores". No obstante, hasta ahora
también profundamente, apartándose de los cánones romanistas, recogidos a
no está incluido este delito en la legislación penal y se dan en el Perú casos
través del Código de Napoleón por el Código civil anterior de 1852, y que
de auténticos monopolios.
quedaran vigentes las legislaciones específicas?. Un sistema jurídico tiene
que guardar un orden de equilibrio, de manera tal que jamás quede
Por otro lado, el Congreso Internacional de juristas celebrado en Lima, en
el año de 1951, llegó también a elaborar los siguientes acuerdos: desarticulado ni interferido en sus pautas generales. Este principio jurídico
exigió que ni siquiera un cuerpo de leyes pueda contener reglas
Io Siendo los delitos contra la economía pública lesiones de un bien antieconómicas, y en caso de ocurrir así, debió prevalecer la esencia del
jurídico tan importante como el orden económico, debieron código. Su fin principal era aquello que no hubo querido realizarse con la
incorporarse, con el carácter de autónomos, en los Códigos penales, ley. Por ejemplo: si en una ley laboral existiere incongruencia entre dos o
sacándoles del marco de las leyes especiales. más normas, debería hacerse la interpretación en favor de las personas a
o
2 Pueden admitirse como delitos contra la economía pública, entre quienes el derecho quiere proteger, o en favor de los bienes o valores que se
otras, las trasgresiones siguientes: han querido defender o cautelar.
a) La destrucción de materias primas o productos agrícolas o Pero esta defensa ante las leyes contradictorias no podía justificar la exis-
industriales o medios de producción; tencia de un código vetusto y pasado de momento. Y es menester abocarse
b) La propagación de una enfermedad perjudicial para la riqueza
agrícola o pecuaria; a la tarea de actualizar la legislación relativa a la economía nacional, en
especial la agraria en sus distintos aspectos relativos a la tierra, a las aguas,
al campesino, a la comunidad, etc. y la industrial, ya sea la de fomento, o
la relativa a la propiedad industrial propiamente dicha, con cuya
legislación, era preciso recordar, fue iniciada la autonomía de este
893
892
derecho porque en la esfera del derecho industrial todo cuanto se reíi©' a nerse presentes las pautas generales de la "podrida" Constitución política
la propiedad industrial, privilegios de invención, marcas de fábrica y de 1933, procurarse que la ley no quedara al servicio de ningún interés o
comercio, los dibujos y modelos de fábricas, la razón social, nombre sector industrial. Ello ha sido siempre el temor de muchos frente a todo
denominación industrial, rótulos, etc., además de los que se refieren a [ nuevo derecho autónomo (l021).
hacienda industrial, considerada como universalidad jurídica, o complej
de medios materiales e industriales destinados particularmente a la pro* Y así lo han enunciado juristas de la parte inicial del siglo XX de tanto
ducción de la riqueza, los medios auxiliares para desarrollar y difundir la valimiento como son Vivante, D'Aguanno, Endemann, Silvela y Ureña,
industria, derivaciones de agua, calderas a vapor, transporte a distancia de - sostenedores principales de la teoría de la unificación del derecho privado,
la fuerza eléctrica, publicidad, concurrencia, etc. cuyo planteamiento puede ser resumido así: en el concepto científico del
derecho civil, va incluido por entero el criterio del derecho privado y que las
Y, sobre la necesidad de involucrar la legislación de la propiedad indus-* relaciones mercantiles son en sustancia las mismas relaciones civiles
trial en una ley general de industrias, que apareció después, cabe citar establecidas en beneficio de una clase privilegiada, la de los comerciantes.
también: "La diferencia que hay entre el derecho industrial y la propiedad El nuevo orden económico de 1950 exigía pautas específicas y así las hemos
industrial es la misma que existe entre el género y la especie". Además, visto surgir día a día. Llevan sin embargo a meditar en que todo cuerpo
basta recordar las cátedras de Arias Schreiber, Solf y Muro o Juan Mariano nuevo de leyes, con autonomía para una reciente rama del derecho, debe
Velazco en San Marcos, en las cuales siempre fue tratada y desarrollada precaverse, profundamente, en las ambiciones que a su lado surgen para
por los alumnos la propiedad industrial como una parte del derecho indus- inclinar la naciente legislación al servicio de un grupo o sector. Y lo dicho
trial. Ello obviamente obligó a considerar que fuera normada en este tema por maestros tan eminentes en lo relativo al derecho comercial naciente, hoy
dentro de una ley general de industrias; pero tampoco debía confundirse la conceptuado como derecho empresarial, es enormemente útil para nuestro
ley general de industrias con una ley general de fomento industrial, ya que
problema legislativo industrial o para cualquier otro que se presente, pues
ésta es de carácter específico y complementario.
ello ocurre ya sea por exceso, procurando beneficios exagerados, o por
AI año de 1950, en plenos años de la dictadura de Odría después del despojo defecto, evadiéndose la cuestión fundamental, como pasó en muchos análisis
que hizo a Bustamante y Rivero, las legislaciones sobre tierras, aguas, sobre la reforma agraria que iban a promulgar los militares.
colonización, Código de comercio, ley de sociedades, reforma agraria y En lo referido a la legislación laboral habrá que repetir la noción: primero
tenencia de la tierra, de inquilinato, etc., debían adecuarse fundamental- que estas leyes partan de normas más generales. Algunas eran de fecha an-
mente a los principios constitucionales del año 1933. La función social de terior a la Constitución de 1920, como la de accidentes de trabajo, que no
toda clase de propiedad, el derecho y el deber del Estado a imponer rigió para una serie de actividades; y otras, como la del empleado fueron
restricciones y limitaciones en pro del bien común y de la mejor producti- anteriores cronológicamente al Código civil de 1936 y a la Constitución de
vidad y distribución, así como el ordenamiento planificado, debían ser las
193 3. Por otro lado, fueron múltiples las leyes, reglamentos, resoluciones,
pautas básicas de toda ley porque estas son las coordenadas sobre las que
sobre el particular, todo lo que exigió, pues, sustantiva y formalmente, la
se sustenta la Constitución política del año 1933.
sistematización. Debió por consiguiente dictarse una Ley Orgánica de
En cuanto a los cuerpos complementarios de leyes, nuevos códigos o leyes Trabajo, y, cuando esto pareciera adjetivo si se tiene en cuenta la autono-
orgánicas, etc. surgieron en 1950 en primer lugar la necesidad de preparar mía de este derecho, sus bases y fueros especiales, la trascendencia social y
una nueva Ley Orgánica de Presupuesto y la consiguiente sistematización económica y los millones de personas interesadas en el mismo, resulta
de la legislación tributaria. evidente que surgía la necesidad de la dación de.un código que estableciera
las bases fundamentales del derecho laboral y de sus procedimientos,
Sobre la legislación industrial orgánica era justificada la inserción de lo
relativo a la propiedad industrial en dicha ley general. Debía además te- 1021 Archivo de Jorge Basadre Grohmarm. Comentarios al libro La vida y la historia.
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894
que en esta materia son también vitales. Era preciso partir no sólo de la
pautas constitucionales ya enunciadas sino del artículo 1572 del Código- Y, también toda la opinión nacional sostuvo que resulta necesario adoptar
civil de 1936. una política de promoción y fomento cooperativo. En este aspecto, se puede
decir que aún los políticos de más profunda discrepancia están de acuerdo.
El jurista Manuel Augusto Olaechea en la comisión codificadora del Có- La cooperativa debe de aplicarse en todo. Por ello mismo debemos reconocer
digo civil de 1936, sostuvo, al admitir la importancia de organizar el con- las posibilidades de realizar ese gran movimiento de acuerdo con la realidad
trato de trabajo, que "la legislación obrera se vale evidentemente de los nacional en la que faltan técnicos y experiencia cooperativista. Se da especial
marcos del derecho privado para entrar en los del derecho público, y no importancia a este estudio del cooperativismo. Sin creer que fueran sus
debe por eso formar parte de los Códigos civiles. Reconozco sin embargo, únicas bases fundamentales, estimamos que el cooperativismo ofrece una
que hay códigos respetables como el de Suiza, que han incorporado esta forma de regular la sociedad por el consentimiento de voluntades, por
materia a sus instituciones operando así una profunda y radical reforma de acuerdos válidos y no en la forma compulsiva. Y, esto dentro del orden
tendencias sociales". económico y social, no es sino un reflejo del sistema político basado en la
libertad y en la igualdad de los ciudadanos. La cooperativa: un hombre: un
Así mismo, fue verdaderamente lamentable lo que ocurrió con el derecho voto, ofrece la posibilidad de acción organizada de los hombres y en forma
cooperativo en el Perú. Vigente ya por el mandato de la Constitución política democrática. Pero no es esto solamente, Es también fundamental el carácter
de 1920, y ya reiterado en la carta de 1933, no existió una ley orgánica sobre de bien social, de servicio a la sociedad, que aporta la cooperativa. Y la
el particular. Existió un proyecto aprobado en una de las Cámaras del Perú escuela de solidaridad de los hombres que en el fondo y en la forma
pero quedó detenido por serios defectos y omisiones (l022). comporta:
En este sentido se ha involucrado estadísticas al año 1945, realizadas por Sobre las bases democráticas de conferir un voto a cada asociado, cual-
la OIT, sobre cooperativas agrarias, y de otro orden, y allí se comprueba quiera que fueren sus aportes dinerarios, del retorno de los beneficios, de la
el enorme incremento alcanzado por esta nueva rama del Derecho, pues participación de todos los que trabajan o rindan para la cooperativa, de no
así debe de considerársele desde el aspecto jurídico, ya que en el orden limitar el número de asociados de adhesión voluntaria, de neutralidad
social y económico está operando una transformación tan grande que ha política y religiosa, y de unión con las demás cooperativas. Debió entonces
llegado al extremo de unificar la opinión de los más diversos sectores. Por al año 1950 dictarse una legislación especial sobre cooperativas que las
ejemplo, toda la opinión nacional creyó que las comunidades indígenas amparara por medio de liberaciones tributarias, de dación de tierras para
debían ser modernizadas convirtiéndolas en cooperativas agrarias. las que fueran de carácter agrario, y por la creación de organismos de crédito
y de servicios técnicos que debe prestárseles.
1022 La Constitución que ocupa un lugar privilegiado por su condición natural de principal instrumento
del Derecho para limitar al poder y garantizar la vigencia y protección de las libertades y derechos de 281.5 En el derecho civil aparece el respeto a las personas que no estuvieron pre-
las personas, ha tenido en los últimos tiempos varios cambios. Sin embargo, no se han producido
modificaciones sustanciales entre las Constituciones de 1933, 1979 y 1993, en cuanto a sus aspectos sentes antes. La resolución a partir de los años ochenta. Así, por ejemplo,
formales. Respecto a los asuntos sustanciales, si observamos diferencias fundamentales, en especial, la corte suprema de Argentina ha producido un fallo detonante, al resolver
al referirnos a las ideologías predominantes que produjeron cada texto constitucional. En el año 1933,
el ánimo principal era el espíritu autoritario y militarista de los partidos de la Unión Revolucionaria y en el caso del niño Adelqui Santiago Bevilaqua que el derecho a la vida y
de los contados independientes que, con honrosas excepciones, diseñaron una Constitución la preservación de la salud conllevan deberes irrenunciables por parte del
desnaturalizada e incapaz de garantizar un verdadero equilibrio de poderes. Por el contrario, la carta
política de 1979 tiene como telón principal la búsqueda de la libertad y la representativídad, aun a
Estado, que éste no puede resignar. No está muerto el "Estado prestaciones"
riesgo de pecar en la ingenuidad ideológica. Esta Constitución sólo era el fruto temporal del acuerdo y no puede sostener un tribunal de justicia, tampoco que la carga impuesta
transitorio de las principales fuerzas políticas del momento en este periodo histórico. Por otro lado, la
Constitución de 1993 no nace como su antecesora, arropada por ilusiones e ideales, sino en calidad de
al Estado, en estos casos, pueda comprometer los recursos económicos
instrumento precoz, para garantizar la supremacía del principio de orden, dentro del contexto de la lucha disponibles, en detrimento de la población desprovista de cobertura médica
social y militar contra el grupo político más violento y brutal de occidente. A pesar de ello sabe recoger
los vientos del liberalismo y de la globalizacíón como signos de su tiempo. '
(considerando 8 de la sentencia del 24 de septiembre del 2000).
897
896
Jorge Basadre Ayulo
El pequeño niño Bevilaqua -así con el nombre ilustre de un jurista- na
a la vida con una enfermedad grave en la médula ósea que disminuía s
exigibles ante los tribunales ordinarios de justicia, las prestaciones del
defensas ínmunológicas, con peligro serio para llevar una vida normal. Estado para salvaguardar la vida de los ciudadanos, a partir de la operati-
Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas lo proveyó de medicación po vidad de la Constitución política y de los tratados internacionales de los
razones humanitarias, pero al poco tiempo comunicó a los familiares qu derechos humanos, en la medida en que sus cláusulas así lo disponen, sin
dejaría de facilitar las drogas, pues no era obligación de su tarea social ' que puedan invocarse por parte del Estado dilaciones burocráticas pues el
de su provincia de origen, atender el caso. Los padres del niño estaban en poder político no puede invocar su torpeza de gestión en relación con el
situación de precariedad laboral y económica. eventual déficit fiscal o la insuficiencia presupuestaria cuando se encuentra
La Corte Suprema de Argentina ordenó al Estado nacional hacerse cargo en peligro la vida humana. En definitiva, el mensaje es, que si podemos
de la atención del menor, pues la obligación subsidiaria que aquél tiene es apelar al endeudamiento externo para equilibrar nuestras cuentas fiscales,
no puede dejar de ser imperioso hacerlo para proteger la vida de los seres
irrenunciable. Queda claro que la sentencia ha desburocratizado la apli-
humanos que se albergan en el territorio. Así, como no puede existir ética
cación del derecho, en vista del estado de necesidad en que estaba la vida
sin organización, tampoco puede haber organización sin ética.
humana, no admitiendo el argumento del Estado según el cual a éste no le
competía atender la obligación: el principio de subsidiariedad obliga a no
Toda esta doctrina de los derechos humanos aparece insumida en la Cons-
esperar, como ocurre en una sala de guardia frente al caso de una
titución política de 1979 y después lo fue en el Código civil dictado en el
emergencia. Deberán tomar nota de estos considerandos no solamente los
año de 1984, el mismo que selló la vida del Código civil de 1936.
tribunales inferiores, sino también todos los órganos de la administración
pública, y los propios fiscales, el no bloqueo en estos casos debe instalarse Grandes transformaciones han ocurrido desde el año de 1950.
en todo el tejido de la organización del Estado.
La Corte suprema de Argentina ha sostenido en forma clara y concluyente Esta materia constituye el derecho o legislación positiva: un código de
que "el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, y que minería programado por el gobierno de Odría para beneficiar a empresas
el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto en sí mismo como la Cerro de Pasco Copper Corporation; la legislación minera esta-
-más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y tista del presidente Juan Velasco Alvarado introduciendo la legislación
constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores obrera y su fracaso; la posterior legislación de pluralista de Fernando Be-
tienen siempre carácter instrumental" (considerando 15). launde Terry, y, la laboral de Alberto Fujimori Fujimori. También aparece
El mensaje de la Corte Suprema de Argentina es que, frente al derecho a la vida la tímida reforma de la comisión permanente de la sociedad agraria.
en peligro, el Estado siempre es solvente, a que aún cuando hubiere una
Debemos agregar otras consideraciones a manera de palabras finales.
epidemia la respuesta debe ser equivalente, que es una obligación de la
administración ser eficiente en la gestión de sus menguados recursos, pues la
La historia siguió en el siglo XX conforme a una larga tradición filosófica
sociedad no debe sufrir el costo de la desatención e íneflciencia de sus
en la que sobresale el pensamiento de Hegel con su Fenomenología del
representantes. El tema crucial es el límite de las prestaciones -pues un
Espíritu, por lo que la realidad se transforma por la tensión dialéctica entre
sistema siempre tiene límites-; será responsabilidad de la sagrada justicia sucesivas diferenciaciones y transformaciones de éstas. Este proceso
aplicar criterios de razonabilidad en tal sentido. tiende a su culminación en lo que hay inclusión y superación de todos los
Lo correcto es que con este fallo quedara consagrada el principio de la fuerte factores. Este resultado final es la Idea que permanece inmodificable; así
solidaridad en favor del derecho a la vida, declarando que resultan termina la historia como la conocemos. Para Hegel ella culminaría con
Napoleón, cuyos cañones se oían en Jena mientras él escribía, este filósofo
alemán precisó que allí sea el fin de la Historia Universal
Un brillante analista de su pensamiento se encuentra en los cursos de

898 Alexander Kojeve, en la Sorbona entre 1934 y 1938 reunidos en su intro-
899
Jorge Basadre Ayulo
ducción a la lectura de Hegel, libro de lectura fascinante. Para Kojeve, la

historia culminaría con Stalin, siendo los japoneses una prueba de que no
había más progreso posible.
En esta línea de pensamiento, parece existir una tentación permanente por

explicar el movimiento, pero con el afán de ponerle término. La aspiración
es llegar pronto a un punto después del cual las cosas ya no cambian. Hasta
inicios del siglo XX, sin embargo, la historia siguió, y el derecho también.
Si a fines del siglo pasado este enfoque fije popularizado por el pensador
Francis Fukuyama, de la Rand Corporation, en el libro "El fin de la his-
toria", la democracia y el mercado, ambos en general, son ideas finales.
En esta utilización política de un concepto filosófico de la guerra fría sería
también el fin de las confrontaciones de todas las ideas: sólo quedaría ad- Bibliografía
ministrar. Así la historia quedaría cerrada con Reagan; el ruido de fondo
sería el de la demolición del Muro de Berlín.
Este proceso reduccionista de Hegel a Fukuyama ocurrió en el Perú en Alemania

cierta manera. Dos nociones trataron de imperar: democracia y mercado, • Brunner, Heinrich; Schwerin, Claudus von. Historia del derecho germá-
para finiquitar en presencia de desacuerdos nacionales. Pero ¡quién sería nico. Madrid, 1936.
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No hubo existencia de acuerdos. La coincidencia entre democracia y mer- cepción del code Napoleón en los estados de la federación re nana. Barce-
cado constituyó un buen punto. Pero la democracia sólo se "coló" o pa- lona, 1980.
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2. Derecho y norma.......................................................................... 30
del gobernador Manuel Gomales Torres de Navarra. Caracas, 1985. Tres
3. Definiciones del derecho ............................................................ 31
tomos.
4. ¿Qué es la historia? Nociones preliminares sobre la historia. Las
tendencias contemporáneas de la historia .................................... 32
II. La Historia del Derecho
5. El derecho y la historia. La historicidad del hombre y del derecho ........... 43

6. Introducción a la Historia del Derecho ........................................................ 53
7. El carácter jurídico de la Historia del Derecho............................................. 58
8. Clasificación tradicional de la Historia del Derecho.
Leibniz y las historias "interna" y "externa" en la historia del derecho .......59
9. El método cronológico y el método monográfico o temático en
la Historia del Derecho ................................................................................60
10. La importancia de la Historia del Derecho .................................................. 62
920 921
Jorge Basadre Ayulo
Historia del DerechnU$$ersal y Perum I.
Capítulo II Conceptos generales

Las fuentes en la Historia del Derecho
Los medios de conocimiento del derecho histórico 25. La historiografía jurídica ......................................................... lig^P^
La clasificación de las fuentes histórico-jurídicas 26. Los inicios de la historiografía jurídica española .............................. 12i
27. Las escuelas francesa y alemana en la historiografía jurídica .................... 122
I. Nociones generales
Ll. La escuela histórica española
11. Introducción al tema de las fuentes en la Historia del Derecho .................67
28. La obra de Eduardo de Hinojosa en España y su trascendencia en la
II. La división de las fuentes histórico-jurídicas
Historia del Derecho ...................................................................................125
12. Clases de fuentes en la Historia del Derecho .............................................. 71 29. Los estudios de la "escuela española" posteriores a Hinojosa .................... 127
13. Las fuentes histórico-jurídicas directas e indirectas .................................... 77 30. Los recientes estudios histórico-jurídicos en España ............................... 131
14. Otras clasificaciones de las fuentes histórico jurídicas .................................. 78
15. La doctrina eri la Historia del Derecho .......................................................... 82 UL Las bases iniciales de la escuela peruana
16. Las fuentes literarias .....................................................................................83 histórico-jurídica del Perú
17. Las fuentes orales ....................................................................................... 84
18. Los objetos histórico-jurídicos ................................................................... 84 31. Nociones fundamentales ............................................................................ 132
32. La "escuela de Historia del Derecho peruano".
19. Las solemnidades en la vida jurídica ........................................................... 85
20. El folclor jurídico ......................................................................................... 85
Sus precursores ..........................................................................................136
Capítulo HI IV. La obra de Jorge Basadre Grohmann

La periodización en la Historia del Derecho
El derecho en el tiempo 33. La obra de Jorge Basadre Grohmann y la historiografía jurídica peruana 140
I. Notas generales sobre la periodización histórico-jurídica V. La historiografía jurídica peruana después de

Jorge Basadre Grohmann
21. Notas generales sobre la periodización histórica en el área jurídica.
Su valor didáctico ....................................................................................... 87 34. Estudios contemporáneos sobre el derecho aborigen peruano ................. 143
22. El singular caso del derecho prehispánico peruano ..................................... 105 35. Estudios contemporáneos peruanos sobre el derecho hispanoindiano y
republicano ............................................................................................... 144
H. El derecho en el tiempo
23. La delimitación en el tiempo ..................................................................... 106 36. Estudios recientes sobre temas de Historia del Derecho peruano ............ 145
24. La reconstrucción del derecho prehispánico: el singular caso andino peruano 112
VI. La historiografía jurídica americana
Capítulo IV 37. Los estudios histórico-jurídicos recientes en América ............................ 149

Nociones elementales sobre la historiografía jurídica
Los estudios romanistas en el Perú Vil. Los estudios romanistas en el Perú
38. La historiografía jurídica peruana y el estudio del derecho romano .........156

923
Jorge Basadre Ayulo ^^^nH£Derecho Universal y Peruano
Capítulo V £1 derecho y la ley n. Historia interna del Derecho romano

en los inicios de la civilización 58. La ley de las XII Tablas. Sus antecedentes ................................................. 208
59. El edicto de los pretores .................................. : ......................................... 211
I. Introducción al arcaísmo jurídico 60. El senadoconsulto........... '........................................................................... 212
La elaboración de la Ley primitiva 61. Las constituciones imperiales .................................................................... 213
62. Las fuentes en el derecho posclásico .......................................................... 213
39. Consideraciones preliminares sobre el derecho primitivo o arcaico ........ 163 63. El derecho justiníaneo .............................................................................. 215
40. Las compilaciones arcaicas ...................................................................... 165 64. El Digesto ................................................................................................. 216
41. El"progreso" en la legislación arcaica........................................................ 167 65. Las Institutas o Instituciones...................................................................... 217
42. Los casos de egipcios y hebreos ................................................................ 167 66. El Codex o Código...................................................................................... 218
43. El origen de la norma escrita en la Historia del Derecho primitivo o arcaico . 168 67. Las Novellas Leyes .................................................................................... 219
68. La obra posterior al Corpus luris Civilis .................................................. 219
69. El derecho romano y la sociedad primitiva ...............................................220
II. La manifestación de la ley en el Medio Oriente
70. Los primeros pobladores romanos .............................................................. 221
71. La transformación de las instituciones primitivas .................................... 221
44. Historia externa de los pueblos antiguos del medio oriente ..... 169
72. El "status familiae" .................................................................................... 222
..... 170
73. Losliberi ......................................................................................................222
45. El código de Hammurabi ..... 175 74. La mujer...................................................................................................... 223
75. El matrimonio ............................................................................................ 223
46. Las leyes de Asiría.............................................................................. 76. El intercambio de bienes en Roma ........................................................... 224
78. La regulación de la sociedad y el derecho en el Bajo Imperio de Roma .., 225
ni. La ley entre los hititas
Capítulo VH El sistema
47. La ley entre los hititas ............................................................................... 176 jurídico germano primitivo
48. Consideraciones finales sobre los textos arcaicos del Medio Oriente ........ 177
49. El juzgamiento en la ley primitiva ............................................................ 179 I. £1 origen de los germanos
79. Los pueblos germanos primitivos .......................................................... 231
H. La ley arcaica entre los pueblos germanos
Capítulo VI Historia externa e
interna del sistema jurídico romano. 80. Noción y caracteres principales del derecho germánico antes del fenómeno de la
romanización .............................................................................................. 235
I. Introducción a la historia del sistema jurídico romano. 81. La economía de los germanos ................................................................... 236
82. La antigua "sippe" germana ...................................................................... 237
83. El régimen de las personas .......................................................................238
50. Noción limitada y amplia del derecho romano ........................................... 183
84. La familia entre los germanos primitivos................................................... 240
51. La periodización histórico jurídica en el derecho romano .......................... 185 85. El régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo .... 241
52. Historia externa del derecho romano arcaico ........................................... 189 86. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos ............................... 242
53. La república en Roma ................................................................................ 191 87. La organización política germana ..............................................................242
54. El período de la crisis romana.................................................................... 195
55. El Imperio Romano .................................................................................... 200
56. Sucesos en el Imperio de Oriente ............................................................. 204
57. El emperador Justiniano.
La grandiosidad de su labor compilatoria .................................................. 205
88. Las normas penales para los germanos........................................................243 100r El Código de Leovigildo ........................................................................... 273
89. La administración de justicia entre los germanos ...................................... 244 101. El Liber Judiciorum o "El Libro de los jueces".......................................... 274
III. El fenómeno de la romanización de los germanos 102. ¿Fue Eurico el autor del Código que lleva su nombre conforme a la teoría
en boga ? ¿ Fue en cambio el monarca Teodoríco II su autor? ................... 275
90. La romanización ......................................................................................... 246 103. La costumbre .............................................................................................. 278
1Q4. La organización judicial de los visigodos .................................................278
Capítulo VIH El sistema 105. La personalidad de las leyes ....................................................................279
jurídico galo e hispano-visigodo.
I. Historia externa de los visigodos Capítulo IX

91. Sobre el origen de los visigodos con algunas acotaciones sobre El derecho en la Edad Media: un intermezzo en la evolución
su evolución histórica con incidencia en la vida jurídica de los galos y
los híspano-visigodos ...............................................................................249 del hombre en pos de la modernidad
II. Historia interna del sistema jurídico visigótico:
I. Nociones preliminares
la territorialidad y la personalidad de las leyes.
92. Noción del derecho visigótico ................................................................... 258
106. Europa y la llamada Edad Media................................................................285
HI. La organización social visigoda
93. Las clases sociales en el sistema visigodo .................................................. 262 107. Procesos históricos en el derecho medieval .............................................. 290
IV. La organización política visigótica
II. El imperio romano de oriente
94. Las instituciones políticas visigodas .......................................................... 263
V. Los concilios 108. El derecho en el Imperio de Oriente........................................................... 290
95. Los concilios de Toledo.
III. La iglesia medieval y el derecho canónico
La figura señera de San Isidoro de Sevilla ............................................... 265
109. La Iglesia Católica, Apostólica y Romana.
VI. Las fuentes del derecho visigodo
El derecho canónico .............................................. , ................................... 292
96. Las formas de elaboración del derecho visigodo ........................................ 267
97. Los antecedentes de las fuentes legales dentro del sistema jurídico visigodo . 269
98. El Código de Eurico o "Codex Eurici Regis"..............................................270 IV. El derecho franco
99. El Breviario de Marico II ......................................................................... 272
110. El reino franco y el Imperio Carolingio ..................................................... 296
926
V. El sacro imperio romano germánico
111. El reino de Germania .................................................................................301
VI. El feudalismo medieval
112. El feudalismo en la edad media ................................................................. 306

113. Las ciudades ............................................................................................. 310 927
Vil. El proceso. Las prácticas judiciales IV. Consideraciones sobre las fuentes en la formación
histórica-jurídica en la península Ibérica
114. El proceso ................................................................................................... 311
127. Las divisiones de las fuentes del sistema primitivo ............................■,......349
VIII. El derecho sajóni en la Edad Media 128. Las fuentes del sistema romano ................................................................. 349
129. Las fuentes del sistema germano-rom ano-canónico ................................... 350
115. El derecho anglosajóni medieval ................................................................ 316 130. El "Fuero Juzgo" y el sistema romano-germano ........................................ 351
131. La época de los Ordenamientos.
El Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348 ........ , ........................... 355
IX. El derecho en Francia durante la Edad Media
132. Los elementos históricos esenciales en la formación del derecho castellano... 356
116. Notas esenciales del derecho de Francia .................................................... 322 133. Las fuentes del derecho castellano en la edad moderna ............................. 357
X. Los glosadores y los posglosadores V. La prelación en las fuentes legales castellanas
117. La jurisprudencia italiana. Los glosadores y los posglosadores .................. 323 134. Principios sobre la prelación en la legislación castellana ........................... 362
135. La "Novísima Recopilación" ................. ■................................................... 364
136. El r&l de Castilla en el derecho ................................................ „ ............... 365
Capítulo X
137- El fenómeno de la concesión del derecho castellano ................................ 365
Nociones elementales sobre la historia y
la evolución del derecho castellano
Capítulo XI La etljad moderna en España.
I. Nociones generales sobre el derecho castellano El período de los reyes católicos
118. La historia narrativa y su aplicación al estudio histórico jurídico I. Jôs antecedentes del período de los reyes católicos
del derecho castellano ................................................................................ 331
13$. El Estado moderno y la monarquía castellana .......................................... 369r
II. Los sistemas jurídicos en la Historia del Derecho
castellano y español hasta el inicio del siglo XIX II. Los viajes colombinos. Sus consecuencias jurídicas
119. El criterio de periodización en el derecho castellano ................................ 337 139. Cristóbal Colón. Noticias históricas .......................................................... 375
140. Consecuencias jurídicas de los viajes de Colón ■. ....................................... 378
ITT. Análisis de los sistemas jurídicos en la historia del 141. La capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada ................................... 386
derecho castellano
til. Los títulos dé la monarquía castellana para la ocupación
120. El sistema primitivo aborigen en la Península Ibérica ............................. 340 de las Indias
121. El sistema romano-provincial .................................................................... 341
122. El sistema germano-romano-canónico ..................................................... 342 142. Las bulas alejandrinas ................................................................................. 393
123. El sistema musulmán. El surgimiento de Al Ándalus ................................ 344
124. El derecho en la Reconquista..................................................................... 355 IV. El inicio de la legislación hispano - indiana
125. El sistema romano justinianeo, germano, canónico-castellano .................. 347
126. La unificación de España y la consolidación y expansión del derecho
143. Las Leyes de Burgos.
castellano a las Indias ............................................................................... 348 Las "Nuevas Leyes" de 1542 ..................................................................... 402
928
jorge Basadre Ayulo
Capítulo XHI Notas sobre el gobierno
144 El denominado requerimiento a los aborígenes ......................................... 406 temporal y espiritual de ias Indias
I. Observaciones iniciales sobre la administración indiana
Capítulo Xn Algunas notas esenciales
sobre el sistema jurídico prehispánico 166. Algunas notas sobre los organismos indianos erigidos como consecuencia
de los viajes precolombinos y las colonizaciones posteriores .................... 503
A) El sistema de vida preínca
167. Organismos para el gobierno temporal en las Indias ................................. 505
145 ¿Existió un sistema jurídico preínca? U, El Estado y la Iglesia

¿Puede conocerse éste a cabalidad?........................................................... 413
177. La autoridad de la Iglesia en las Indias ...................................................... 520
B) El sistema de vida inca
178. El regio patronato universal. Nociones fundamentales .............................521
146 Las diversas clases de personas en el derecho pre-hispánico peruano ....... 420
147 El incipiente derecho de propiedad entre los jefes preíncas y el sistema inca. 437 Capítulo XIV
148 La propiedad privada de los curacas, de los funcionarios y los nobles incas .. 438 Historia interna y externa de la Recopilación de Leyes de
140 La naturaleza y la esencia de los regalos del inca .................................. 439 los Reinos de las Indias de 1680
Análisis jurídico de la recopilación indiana y
-« g| derecho de los mitimaes sobre diversos bienes .................................... 440
los trabajados posteriores a ésta
¡51 La entrega de tierras para su cultivo ........................................................441
152 La denominada comunidad agraria ..........................................................442 I. El proceso de elaboración de la Recopilación de Leyes de los
153. Notas sobre la estructura inca .....................................................................445 Reinos de Indias de 1680
154. La economía inca ....................................................................................... 450 180. Antecedentes del proceso recopilatorio indiano........................................ 527
-c flotas esenciales sobre el sistema de convivencia social entre los incas 181. El anteproyecto de recopilación general indiana de Juan de Ovando, (1569-
y el desconocimiento de la regulación de la propiedad privada ................. 456 1575) .......................................................................................................... 531
,56. La herencia entre los incas ........................................................................ 458 182. El alcance de la"Copulata de leyes de Indias" ........................................... 533
183. Etapa recopiladora posterior a Ovando ..................................................... 535
157. La familia en el incario ............................................................................ 462
184. Los antecedentes inmediatos de la Recopilación de los Reinos de Indias
58 El matrimonio "a prueba'* o "servinakuy". de 1680 ....................................................................................................... 536
El concubinato. 185. Breve síntesis de la Recopilación General de Indias dé 1680 .................... 540
"Las aellas". 186. Principios fundamentales que informan la Recopilación de 1680 en
El matrimonio entre los incas ...................................................................... 463 sus aspectos políticos, religiosos, económicos y jurídicos......................... 542
187. Breve análisis jurídico de la Recopilación de Leyes de los Reinos de
cg El sistema de penas entre los incas ............................................................ 465
las Indias de 1680 ...................................................................................... 542
fl E] juzgamiento en el derecho prehispánico ................................................. 467
188. Notas sobre la prelación de leyes de acuerdo a la Recopilación de 1680 .. 569
51. El poder del inca ........................................................................................ 468
189. Comentarios sobre la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias
Los distintos modos de adoración en los incas............................................. 480 de 1680...................................................................................................... 569
-3 El urbanismo inca.......................................................................................486 190. El trabajo recopilador indiano posterior al año 1680 y su proyección histórica 573
Consideraciones sobre la tecnología de los incas .........................................492
5 Existió el Derecho Inca .............................................................................. 498
931
930
Capitulo XV
Nociones elementales sobre el derecho civil
III. El comercio en España y en las Indias
castellano e indio
I. £1 derecho civil castellano y su proyección indiana
191. El concepto jurídico de persona y Ja noción de capacidad jurídica en Casi i) la
221. El sistema comercial .................................................................................. 606
y en las Indias ........................................................................................... 581
192. ....................................................................................................................... La Carta a los españoles americanos ............................................................ 609
nobleza indígena .................................................................................................. 584
193......................................................................................................................... La
distinción entre clérigos y legos ........................................................................... 584 Capítulo XVI
194. ....................................................................................................................... La
distinción de las personas por razón de Ja vecindad.............................................. 585 Los cambios principales en el derecho durante el siglo
195. ....................................................................................................................... Los XVIII y en los inicios del XIX en España e Indias bajo la
naturales y extranjeros .......................................................................................... 585 monarquía de los Borbones (1800-1812)
196.
Sobre los derechos de las personas en Castilla y las Indias .............................. 586
I. El marco histórico-jurídico del siglo XVIII
197. ....................................................................................................................... Los
desposorios ......................................................................................................... 587
198.........................................................................................................................El 222. El régimen borbónico en España ............................................................... 613
matrimonio ...........................................................................................................588 223. El siglo XVIII e inicios del XIX. Sus alcances ........................................ 622
199. ....................................................................................................................... La 225. La creación del virreinato del Río de la Plata ........................................... 634
dote ...................................................................................................................... 589 226. El régimen de las intendencias ................................................................ 636
200......................................................................................................................... Otros 227. La vida municipal con los Borbones ....................................................... 638
casos sobre los bienes dótales ............................................................................... 589
201. ....................................................................................................................... La 228. La trata de negros y la esclavitud antes y después de los Borbones ........... 639
sociedad legal de bienes en el matrimonio ........................................................... 590 229. Nuevas normas del comercio marítimo ..................................................... 641
202. ....................................................................................................................... El 230. Criollismo, indigenismo y mestizaje en el siglo XVIII y sus proyecciones futuras
divorcio ............................................................................................................... 591 ................................................................................................................... 644
203. El régimen legal de Jos hijos en el derecho civil castellano ...........................592 231. La importancia cultural y social del mestizo en Hispanoamérica es tan
204. Los hijos ilegítimos ..................................................................................... 592 abrumadora, que requiere de un comentario especial ............................... 648
205. El régimen jurídico sobre Jas cosas en eí derecho castellano ........................ 593
232. La revolución de la independencia de las colonias norteamericanas.
206. La posesión................................................................................................... 593
207. La herencia en el derecho castellano ............................................................ 595 Sus Antecedentes ......................................................................................651
208. Los herederos ...............................................................................................595 233. El intento de monarquía continental en el inicio del siglo XIX ................657
209. El testamento ............................................................................................. 595
210. EJ heredero forzoso y las legítimas en eJ derecho castellano y en el indiano ... 596
211. El mayorazgo ............................................................................................. 597 Capítulo XVn
212. La capellanía .......................................................................................... ....599
Historia externa de la obra jurídica del general José de San Martín.
2J3. Los contratos .............................................................................................599 El Reglamento Provisorio de Huaura.
214. Los contratos consensúales. La compra. El arrendamiento .......................... 599
Otros dispositivos jurídicos.
215. Los censos ................................................................................................... 601
216. El contrato de compañía o de sociedad ....................................................... 603
217. El mandato .................................................................................................. 603 234. Antecedentes de la creación de la república peruana 659
H. El derecho penal castellano e indiano
218. La pena en el derecho castellano-leonés...................................................... 604
219. Breve rastreo de las normas penales en las Indias ....................................... 605
220. La protección de la niñez ............................................................................605
Jorge Basadre Ayulo
Capítulo XVm Notas preliminares
sobre el proceso de la transformación del Capítulo XXI
derecho peruano en el inicio de la era republicana Las transformaciones del derecho civil a partir
Los proyectos de códigos preparados por Manuel Lorenzo de del Código de 1852
Vidaurre y Encalada
250. Los cambios introducidos en el Código civil de 1852 ...............................745
242. Notas preliminares sobre el derecho republicano peruano. 253. Noticias sobre las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX .....752
Las transformaciones del derecho en el inicio de la República ................. 695
243. Los inicios del proceso codificador peruano. Notas esenciales ................. 698
Capítulo XXH El sistema judicial en el Perú en el
siglo XIX. El código de enjuiciamiento de 1852 en materia civil. Antecedentes de la
codificación comercial republicana. El Código
de comercio de 1853. El derecho penal
intermedio. El Código penal de 1863
Capítulo XIX £1
derecho peruano civil intermedio I. La organización de los tribunales en el Perú en el siglo XIX
I. La concesión de los códigos bolivianos en el Perú 255. La organización judicial indiana en el Perú .............................................. 763
por obra de Andrés de Santa Cruz
244. La irradiación de los códigos de Bolivia al Perú por el fenómeno de la II. El procedimiento civil en el siglo XIX peruano
concesión jurídica ......................................................................................713 256. El Código de enjuiciamiento en materia civil .......................................... 768
245. ¿Qué crítica se le puede formular al Código civil de Santa Cruz concedido
III. Noticias sobre las fuentes del derecho procesal
al Perú? .................................................................................................... 720
peruano en el siglo XIX
N. £1 derecho peruano intermedio 257. Las fuentes del derecho procesal civil peruano .......................................... 772
258. Antecedentes de la codificación comercial republicana en el Perú .................. 774
246. Caracteres del derecho intermedio peruano.............................................. 721 259. El código de comercio de 1853. Modificaciones posteriores en el siglo XIX 776
260. La aplicación del impuesto sobre la renta en el siglo XIX peruano ............783
Capítulo XX
El proceso de codificación civil en la república del Perú IV. Historia externa e interna del derecho penal y
El Código civil de 1852. Las transformaciones del derecho civil procesal peruano en el siglo XIX
a partir de 1852. Su vigencia en los siglos XIX y XX
Las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX 261. Derecho penal intermedio peruano. El Código penal de 1863 ................. 784
I. Historia externa del Código civil peruano de 1852
247. Los antecedentes del Código civil de 1852 ............................................... 729 Capítulo XXIII
248. Comentarios sobre el Código civil de 1852 ................................................ 737 La evolución del derecho codificado en el siglo XX.
Notas sobre el derecho peruano codificado en esta centuria
II. Historia interna del Código civil peruano de 1852
249. La división hermenéutica del Código civil de 1852 ................................. 738 I. Historia externa de la codificación peruana en el siglo XX
934
263. El desarrollo de la codificación civil ......................................................... 806
264. La codificación penal europea en el siglo XX ........................................... 812
935
Jorge Basadre Ayulo
265. El proceso codificador minero en el Perú en el siglo XX.

El sistema del régimen en las aguas ......................................................... 813
266. El Código civil peruano de 1936 ................................................................ 817
267. Los cambios posteriores introducidos en el Código civil de 1936 ............... 829
268. E! Derecho procesal peruano. La codificación en materia procesal civil en la
primera mitad del siglo XX ....................................................................... 832
'»"
269. El Derecho procesal penal en el Perú durante el siglo XX .......................... 835
270. La codificación penal peruana en el siglo XX............................................. 836
Capítulo XXIV La ley

procesal de quiebras
271. Algunos de los antecedentes de estos hechos económicos ......................... 845

272. La ley procesal de quiebras ............................................................ , ........ 849
273. Notas sobre la formalización de la quiebra ................................................ 850
Capítulo XXV
Los juristas de la República del Perú en el siglo XIX:
Francisco García Calderón Landa
275. Introducción .................... ■........................................................................... 857

276. La cultura jurídica en lósanos iniciales de la república .............................. 857
277. La abogacía en el siglo XIX ........ , ............................................................ 859
278. División metodológica de los juristas peruanos del siglo XIX .................860
279. Biografía de don Francisco García Calderón Landa ................................ 864
Este libro se terminó de imprimir
280. El Diccionario de la Legislación Peruana................................................... 866 en los talleres gráficos de Editorial San Marcos situados en
281. Comentarios del diccionario de García Galdeón Landa ............................. 867 Av. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca, S.J.L., Lima, Perú
282. El jurista ..................................................................................................... 872 RUC 10090984344
Capítulo XXVI
La situación del derecho peruano al año 1950 y
algunas consideraciones de la segunda mitad del siglo XX
283. El derecho peruano al año 1950 ............................................................... 877
Bibliografía................................................................................................. 901

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Capítulo VII El Sistema Jurídico

I. El origen de los germanos

79. Los pueblos germanos primitivos

Narra Cayo Cornelio Tácito (57-140) en su enjundioso y breve libro titulado

la existencia de muchos grupos étnicos y gentilicios que vivían en permanente

79.1 Los primitivos germanos o teutonesyfueron indoeuropeos de razas diversas

eran las gentes que no hablaban griego o latín y no estaban sometidos al

19A Igualmente, dentro del sistema germánico primitivo o arcaico, constituyeron

79.5 Debemos entonces partir de dos premisas esenciales al estudiar el sistema

lo que concluye la vida del Imperio Romano de Occidente, no fue decisivo

II. La ley arcaica entre los pueblos germanos

80. Noción de caracteres principales del derecho germánico antes del

Con las nociones elementales enumeradas en los párrafos anteriores, el

80.1 El Derecho germánico primitivo o arcaico tiene características especiales

Estas características son las siguientes: a) el Derecho germánico primitivo

que apareció en España a fines del siglo V no alcanzó un alto grado de

81. La economía de los germanos

Los germanos dedicaban su tiempo a la agricultura, a la caza y a la crianza

275 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 484.

organización familiar y colectivista de la propiedad (276). Las penas pe-

82. La antigua "sippe" germana

Dentro del Derecho germano arcaico antes de su romanización, la sippe

Dentro de esta realidad conceptual, comprendido dentro de una noción

la sippe, éste pedía la venganza de la sangre o reclamaba lá reparación que se

La sippe tenía también facultades judiciales, apareciendo el juramento formal

Y, en cuanto al derecho de propiedad, la sippe ejercía este en forma comunal,

83. El régimen de las personas

En cuanto al tratamiento de las personas, existían distingos entre las leyes y

83.1 La división social de los germanos en la época anterior a su romanización

domésticos. Realizaba funciones parecidas a las de los colonos o traba-

83.1.2 En el triple distingo de las personas, el siervo no tenía derecho al wergeld

El pacto respectivo era consumado con la palabra empeñada, la que tenía

279 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 13.

83.1.7 Los libertos no eran personas estimadas y no tenían mando o liderazgo en

84. La familia entre los germanos primitivos

La familia germana primitiva era agnaticia y fue estructurada sobre principios

84.1 El historiador latino Cayo Cornelio Tácito recurre a una comparación

Existió la comunidad de trabajo entre el novio y su sippe y de la novia su

84.2 El adulterio no era práctica común pese a la gran contingencia humana de

281 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 502.

85. £1 régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo

Los germanos primitivos no conocieron el derecho privado de un individuo

El historiador latino Cayo Julio César comentó en las breves páginas de su

Dentro del espíritu guerrero de los germanos, estos reconocieron un derecho

86. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos

Cayo Cornelio Tácito nos suministra valiosa -información sobre el régimen

87. La organización política germana

87.1 Muchos cronistas latinos denominaron reyes y príncipes a los soberanos

287 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 502.

88. Las normas penales para los germanos

La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito sancionando

88.1 El sistema jurídico germano tenía sustento en la vigencia de la paz entré

Los primitivos germanos sancionaron el robo, el hurto, las agresiones y el

88.2 El pedido de la sanción penal contra el culpable de un hecho de naturaleza

292 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 489.

canzar la sanción al autor del hecho punible y a sus parientes sanguíneos

La venganza privada quedaba mitigada si existía la compensación pecu-

89. La administración de justicia entre los germanos

Establecer la administración de una justicia era un postulado esencial entre

89.1 Con carácter subsidiario, apareció el medio de probanza mediante la ordalía

295 Cayo CorneHo Tácito. Op. cit., p. 492.

y citar a la contraparte. La acción empezaba con palabras solemnes y la

89.2 En cuanto al contenido de la sentencia, las partes formalizan ante el tri-