LOS INTERESADOS O POSTORES CONTRATISTAS Y EJECUTANTES

UBICACIÓN DOGMATICO–NORMATIVA Y ROL QUE JUEGAN EN EL DELITO

DE COLUSIÓN DESLEAL, REGULADO EN EL ARTÍCULO 384 DEL CÓDIGO
PENAL VIGENTE.

FIDEL ROJAS VARGAS

1. La colusión desleal o defraudatoria, figura penal contemplada en el artículo 384

del Código Penal peruano vigente comparte junto con el peculado y los ilícitos
de cohecho pasivo y activo altos niveles de incidencia criminológica, pese a que
la estadística criminal misitifique o no brinde un cuadro real de la gran cantidad
de casos que por dicho delito ocurre en la práctica cotidiana de la negociaciones
oficiales, esto es, la estadística criminal oficial no brinda datos fiables de lo que
ocurre en el ámbito de los negocios celebrados entre los contratistas
(mayormente) privados y los entes estatales. Las razones de este monopolio
informativo en el conocimiento de las irregularidades de contenido delictivo,
que no llega a trascender jurídicamente, ni menos ocupar los predios de la
penalidad, tiene razones diversas, que van desde varias y contradictorias
previsiones normativas de la ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado,
que hacen del secreto el método principal de selección de postores hasta el tema
de la idoneidad profesional y criterios de lealtad a la administración pública por
parte de los negociadores oficiales. Juntando estas variables es obvio que
tengamos como resultante ganadores de “buena pro” o ejecutantes surgidos de la
administración en monopolio de la información por un reducido y no escrutado
suficientemente grupo de negociadores oficiales. La problemática adquiere visos
de mayor sofisticación cuando se crean exprofesamente normas restrictivas, que
pese a colisionar con los postulados o directrices que rigen las contrataciones,
son utilizadas para hacer beneficiarios de la aprobación estatal a una
determinada contratista que por períodos duraderos de tiempo goza de ilegales
preferencias. Una lectura atenta, antecedida de minuciosa investigación, de la
historia de las contrataciones en el sector público peruano constituye una
sorprendente miscelánea de sorpresas de cómo se burlan los dispositivos legales
o incluso como éstos no llegan a cubrir determinadas contrataciones,
exceptuadas, por razones técnicas varias de ellas, pero que de todos modos
tienen que aplicarse a las mismas creando una suerte de sinsentidos jurídicos.

2. La extensa y atávica gama de corruptelas en el sector público asociadas a los

suministros y obras públicas que se han sucedido a lo largo de la historia
republicana, y sobre las cuales no existen estudios que muestren sus alcances y
dimensiones (más allá de referencias históricas focalizadas en determinados
momentos), ha hecho de las negociaciones ilegales toda una macro institución
negativa omnipresente en las prácticas de contratación estatal que cuenta con el
aval de insondables redes de poder, contra las que los órganos de control interno
y externo se han revelado marcadamente insuficientes para detectarlos
jurídicamente o peor aún prevenirlos. Las denuncias periodísticas se muestran
marcadamente insuficiente, dado su carácter selectivo, para mostrarnos toda la
magnitud del problema. Las corruptelas gestadas o derivadas de los suministros,
 mejor aún las redes de corrupción en las instituciones públicas gozan de
envidiable salud consolidada a través de una larga historia de incentivos e
impunidad y de permisiones que las han reproducido hasta convertirlos en
estilos y métodos de trabajo cotidianos sobre todo cuando son monitoreadas
desde las altas esferas de poder
3. Esta alta gravitación criminológica observada por parte del indicado
delito, no ha encontrado sin embargo en los penalistas peruanos y la
jurisprudencia nacional la debida correspondencia en cuanto a interés para
ahondar en su estudio analítico, o por lo menos hermenéutico, de la diversidad
de sus componentes normativos; drama que se acentúa con niveles de absoluta
deficiencia si focalizando la atención en la frase “concertando con los
interesados” abstraemos el componente lingüístico-normativo “los interesados”,
sobre el cual existe un inexplicable silencio en nuestra jurisprudencia, la que ha
soslayado su abordamiento dogmático y jurídico; pese a las ya varias sentencias
que involucran a dichos interesados, situación que ha propiciado un ostensible
vacío de posicionamiento normativo.

4. Analizada desde la perspectiva de los roles que infringen los funcionarios o

servidores que representan al Estado en las negociaciones, de contenido
económico o de servicios, El delito de colusión desleal es un delito de infracción
de deber. Vista desde la perspectiva de los postores, en su mayoría contratistas
particulares (nacionales o extranjeros) ha merecido posiciones matizadas, que
incluso han llegado a considerar la atipicidad de dichos aportes, con base al
espíritu de lucro y del máximo beneficio que constituyen las premisas prácticas
en la actitud de la empresa privada.

5. la siguientes líneas de reflexión buscan analizar las posibilidades dogmático-

normativas del componente “los interesados”, como parte integrante del tipo
penal de colusión desleal, tanto a partir de una perspectiva teórica descriptiva
como desde otra de corte jurisprudencial; en este caso, en función a la lectura
ofrecida por la Corte Suprema de la República a través de recientes Ejecutorias.

6. Como resulta evidente el delito de colusión desleal tiene como base fáctica una
abundante gama de relaciones contractuales en la que el Estado (en sentido
amplio) es parte en las negociaciones y procedimientos técnicos de selección de
los contratantes que le proveerán obras, bienes o servicios, y por otro lado, juega
el rol de agente económico en la serie de actos mediante los cuales ingresa (o
ingresó) al mercado de bienes y capitales en el marco de su actividad
empresarial. En ambos contextos la base contractual y administrativa antecede y
le es previa al ámbito de la relevancia penal; más aún , la justicia administrativa
(entidades administrativas competentes, Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones) y la Jurisdicción Arbitral desempeñan un papel de gran
importancia a efectos de filtrar las causas que finalmente llegarán al fuero penal.

7. El tipo penal se halla construido con una profusa, desordenada y, en cierto

modo, innecesaria incorporación de elementos normativos del tipo (contratos,
 suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas, otras operaciones
semejantes, convenios, ajustes, liquidaciones, suministros.)
8. Tanto el funcionario o servidor público competente para el cargo para contratar a
nombre del Estado, como aquel que haya recibido comisión especial en tal
sentido, constituyen por exclusión los únicos sujetos activos del delito; vale
decir, es inherente a este delito un estrechamiento del círculo de autores en
estricta consideración a las personas especialmente nominadas en el tipo penal,
quienes se vinculan con el objeto material del delito (operaciones y
negociaciones contractuales) por únicas razones derivadas del cargo o comisión.
Circunstancia que pone de relieve la estrecha vinculación funcional existente en
la estructura de tipicidad de la figura de colusión desleal o defraudatoria.
9. El objeto especifico de la tutela penal, es decir el bien jurídico penal protegido
en concreto está representado por dos intereses gravitantes para la
administración pública: primero, la vigencia y preservación de los deberes
funcionales de lealtad y profesionalismo en la representación contractual estatal;
y segundo, los intereses patrimoniales del Estado (en sentido amplio, para
comprender también a los organismos públicos autónomos, gobiernos locales y
empresas públicas.)
10. Constituye un delito de resultado material, ya que deberá necesariamente
producirse la defraudación a los intereses patrimoniales del Estado, producto del
concierto ilegal, para que se halle consumado. Apartándose, en este punto
nuestro tipo penal de colusión desleal, de otros modelos legales que existen en el
derecho penal comparado que han construido dicha figura a nivel de tipos de
actividad y peligro (tal por ejemplo el caso del artículo 436 del Código Penal
español vigente). En este punto la jurisprudencia de la Corte Suprema observa
posiciones matizadas, que aún no definen una línea jurisprudencial vinculante;
una de dichas posiciones mantiene la tesis que dicho delito tiene en la
defraudación a los intereses del Estado, como consecuencia de la colusión o
concierto ilegal, la piedra de toque para dar por consumado el delito, si no hay
defraudación patrimonial no podrá perfeccionarse el delito a lo sumo podrá
tentativa, actos preparatorios de delito, o relevancia administrativa, dependiendo
del nivel de cercanía a la puesta en peligro del bien jurídico. Posición
minoritaria, en los predios de la Corte Suprema es aquella concepción que
considera que la defraudación a los intereses del Estado reside en la
concertación ilegal (acuerdos clandestinos, subrepticios) entre los negociadores
oficiales y el contratista interesado, es decir que el perjuicio patrimonial no
constituye elemento necesario de tipicidad para consumar el delito.
11. Forma parte del tipo penal la inclusión de una circunstancia modal que confiere
sentido singular al modelo peruano de colusión desleal: la concertación de los
funcionarios o servidores públicos (competentes por el cargo o por comisión
especial) con los interesados en las diversas operaciones contractuales.
Circunstancia modal sin la cual el supuesto de hecho perderá tipicidad objetiva,
ya sea que el concierto se produzca sólo entre los propios agentes públicos
intervinientes, o que no sea de conocimientos de los interesados. Este concierto
ilegal, no justificado ni justificable entre partes puede producirse en diferentes
momentos de la relación contractual, pero deberá ser previa a la defraudación a
los intereses patrimoniales del Estado.
12. Se trata de un delito donde el dolo del funcionario o servidor público
necesariamente deberá ameritar una intención defraudatoria a los intereses
estatales, es decir, se necesitará de dolo directo para poder perfeccionar la
relevancia penal del supuesto de hecho. Dolo que igualmente deberá existir en
que quienes sean catalogados a títulos de cómplices.
13. Caracteriza esta figura penal el elevado quantum de pena reservado para los
responsables de este delito: 15 años. Lo que pone en evidencia el alto disvalor
de acción y del resultado. Nota característica que igualmente distingue a este
ilícito penal del resto de delitos funcionales, y que sólo lo equipara en cuanto
penalidad con el cohecho pasivo propio específico (artículo 395 del Código
Penal).

14. Por la naturaleza misma del delito de colusión desleal, el “interesado”

es un componente fundamental de su redacción típica, ya que en base a la
técnica de construcción legislativa empleada no se entiende el delito si es que no
existe concertación negativa (acuerdos previos confabuladores, tratativas
ilegales, acuerdos no permitidos, etc) entre el sujeto público que contrata a
nombre del Estado y el interesado o contratista. Resulta obvio entender que en
toda negociación o contratación existe un marco de concertaciones permitidas,
legales, no son a éstas a las que la norma penal destaca

En tal perspectiva, podrá producirse quiebre funcional y defraudación a los

intereses del Estado, pero si no se produjo concertación ilegal con los
interesados, el delito no podrá consumarse, es decir, sencillamente no salimos de
la tipicidad del artículo 384 del Código Penal. Mejor aún, si hablamos de
quiebre funcional por parte de los que representan al Estado en la labor
contractual, la concertación dolosa con los interesados es la forma concreta
como se manifiesta dicho quebrantamiento de roles especiales, aquella
trasgresión de las expectativas puestas por el Estado en quienes asumen la
representación gestión y el patrocinio de sus intereses patrimoniales.

15. “Los interesados”, es una locución que engloba a todos quienes contratan
(vía negociaciones nominadas o innominadas: licitaciones, adjudicaciones
directas, concursos públicos subastas, expropiaciones, liquidaciones,
negociaciones de la deuda externa, privatizaciones, etc.) con el Estado, sean
éstos contratistas extraneus absolutos (extraños a la administración pública) o
relativos, para este último comprendido en la hipótesis en la que puedan
presentarse como contratistas o postores empresas estatales o mixtas que
advienen en contratistas (por ejemplo de las municipalidades o entidades
estatales autónomas). Así, pueden reunir las notas características de los
interesados, los contratistas de obras públicas, las empresas que suministran
bienes, las empresas o personas naturales que dan servicios, las personas
naturales que asesoran o aportan, vía contractual, contribuciones técnicas o
intelectuales (consultoras, etc.).

16. En general, administrativamente, “los interesados” pueden ser las empresas

 privadas (nacionales o internacionales) que se presentan a las convocatorias
públicas a licitaciones para realizar obras de interés nacional, regional o local,
igualmente las firmas comerciales que pretender dotar (vía licitaciones,
adjudicaciones directas o de menor cuantía) de bienes diversos a las distintas
reparticiones de la administración pública (Ministerios, fuerza armadas y
militares, entes autónomos, organismos descentralizados Municipalidades,
Universidades estatales, Colegios, etc.), todos aquellos que participen
activamente con sus propuestas en los remates públicos de bienes, como los que
acudan a los concursos públicos para ofrecer servicios o consultorías.

17. El ámbito material de significación penal de los “interesados” se restringe a

quienes hayan logrado calificar y obtengan los acuerdos que subsiguen a los
procesos de selección a través de las licitaciones, concursos públicos, subastas y
demás operaciones semejantes; no ingresando en dicho componente del tipo de
colusión defraudatoria quienes en general, pese a participar en las convocatorias
o selecciones directas, no resultan beneficiados administrativamente con los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, pues en este caso no será
susceptible de producirse defraudación a los intereses patrimoniales con los
conciertos ilegales que hayan podido producirse, pero sí se podrá configurar, de
acuerdo a lo que reporte el análisis concreto de la situación concreta, hipótesis
de cohecho pasivo o activo u otras figuras delictivas. Igualmente, es muy
discutible que puedan ingresar al tipo penal las contrataciones no patrimoniales
(contratación de personal, por ejemplo), dado que en las mismas es difícil
percibir o verificar el perjuicio defraudatorio al Estado.

18. El concierto entre los representantes estatales y los interesados (contratistas,

postores, concursantes) con la subsiguiente defraudación de los intereses
patrimoniales del Estado (en sentido amplio) se constituye en la acción típica de
la colusión desleal o defraudatoria.

19. Situación problemática es aquella que concierne a precisar la titularidad, por

el grado de concurrencia, que cumplen en el tipo penal los interesados
contratistas. Descartándose que puedan ser autores o coautores de delito, pues
en la forma como está construido el tipo carecen de la facultad de lesionar por
acto propio del bien jurídico protegido, ya que no violan deberes reglados de
función ni poseen calidad de sujetos públicos competente por razón del cargo o
comisión especial. No podrá aquí invocarse el artículo 27 del Código Penal para
encontrar autoría por representación de la entidad contratista, ya que tal
titularidad deviene en imposible de configurarse en los delitos de función, no
siendo válida además para los casos de complicidad.

20. Situación especial en cuanto a la titularidad por coautoría es la que puede

plantearse en la hipótesis de que sea una empresa estatal o mixta la contratista y
el contratante una entidad del sector público (por poner ejemplos el Ministerio
Público, el INABIF, o alguna Municipalidad). En tal contexto, tanto los
representantes del contratante como de la contratista son funcionarios o
servidores públicos, es decir se hallarían gozando de las características de la
 titularidad funcional y competencia por razón del cargo o de la comisión
especial, para ser reputados como coautores de colusión desleal de producirse
concierto confabulador entre dichos funcionarios o servidores públicos que
agravie los intereses estatales. Hipótesis ya de por sí particular, pues en ambas
posiciones se habrían infringido deberes de lealtad institucional, siendo el
contratista interesado un coautor.

21. Se configura perfectamente para “los interesados” la calidad de

instigadores (determinadores), si es que se demuestra que formaron la
voluntad criminal de los funcionarios o servidores contratantes para la
concertación dolosa que llevaría a la defraudación de los intereses patrimoniales
del Estado. No llegará a cubrir las exigencias de la determinación, si la conducta
de “los interesados” no reúne características de idoneidad y suficiencia, ni si ella
se contextualiza en una decisión criminal defraudatoria ya asumida por los
sujetos públicos. Igualmente, no podrá hablarse de responsabilidad a título de
determinación si los interesados resultan involucrados, por inacción o pasividad
en los intereses ilegales de los sujetos públicos mencionados en el tipo legal.

22. Sin embargo la hipótesis más trabajada en la doctrina penal es la figura de la

complicidad que resulta aplicable tanto a los contratistas interesados como a
otros funcionarios y servidores:

En el primer caso estamos frente a la complicidad de los extraneus, en tanto para

que se de el concierto o acuerdo ilegal de voluntades entre el representante del
Estado y el contratista (o sus representantes) se requiere necesariamente de la
concurrencia de este último, de modo tal que contribuya con actos provistos de
dolo al comportamiento del autor. La complicidad puede ser en tal hipótesis
primaria (cooperación necesaria) si el concierto doloso defraudatorio se
produce en los actos o procedimientos administrativos de selección que
anteceden a la entrega de la buena pro por parte de la entidad estatal, o
secundaria si se produce en el desarrollo de las numerosas fases que supongan
ejecución del delito (ejecución de las obras, entrega de los suministros por parte
de la contratista , entrega del dinero o parte de él por el lado de la entidad
estatal).

En el segundo contexto de imputación por los aportes cabe el caso de complicidad del
intraneus, es decir cuando los actos de colaboración son practicados por sujetos
públicos (funcionarios o servidores) sin poder de decisión en las negociaciones -pues de
tenerlo serán coautores- circunscribiéndose las contribuciones de dichos cómplices
tanto a actos materiales de contribución como a reforzamiento psíquico de
colaboración, que igualmente pueden ser de naturaleza primaria o secundaria, no
obstante que la complicidad psíquica constituya un ámbito de aportes aún no
esclarecida lo suficientemente en sus implicancias de relevancia penal y por lo mismo
no asumida por los fiscales y jueces peruanos.