ESTABILIDAD LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN

PROVISIONALIDAD.

El artículo 125 de la Constitución Política establece las modalidades para proveer los
empleos en los diferentes órganos y entidades que conforman el Estado, señalando la
citada norma que, bajo regla general, todos los empleos públicos pertenecen al régimen
de carrera, a excepción de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de los trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el
legislador.

Adicional a lo anterior, existe otra excepción a la regla general, relacionada con la

vinculación en provisionalidad, que hace referencia a aquellas personas que fueron
nombradas en un cargo propio de la carrera administrativa (docentes, empleados de
Despachos Judiciales, p.ej.), sin haber participado o superado las etapas de los
pertinentes concursos de méritos, esenciales para acceder al régimen de carrera; dicha
forma de vinculación se puede presentar cuando las necesidades de las entidades
estatales lo exijan, o en los eventos en que no sea posible proveer los empleos de carrera
de manera definitiva o por encargo.

La Corte Constitucional en Sentencia C-793 de 2002 se pronunció respecto a esta

modalidad, indicando lo siguiente:

“La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias
definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de
ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”. Ha sido concebida como
mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, cuyo objetivo es
asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad evitando la paralización de las
funciones públicas mientras se surten los procedimientos ordinarios para suplir una vacancia (en
particular el concurso de méritos para empleos de carrera), lo que sin embargo “no exime a las
autoridades nominadoras de la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos del cargo”.

De lo anterior se destaca que, como su mismo nombre lo indica, la vinculación en

provisionalidad, hace referencia a un nombramiento excepcional y transitorio, que en
principio, haría efectivo un despido o declaratoria de insubsistencia, sin que el nominador
tenga en cuenta las garantías que para tal efecto gozan quienes si ostentan el cargo en
propiedad, es decir, quienes superaron el concurso de méritos y gozan de los privilegios
de la carrera administrativa.

En ese sentido, sin lugar a dudas, la principal preocupación para aquella persona que se
encuentra ocupando un empleo en una entidad del Estado bajo la figura de la vinculación
en provisionalidad, tiene que ver con su estabilidad laboral; por lo que resulta adecuado
preguntarse si existen garantías dentro del ordenamiento jurídico colombiano para ofrecer
estabilidad laboral a tales empleados públicos.

Así las cosas, a continuación se expondrán unas precisiones al respecto, contrastando las
garantías de estabilidad laboral que tienen los empleados que ingresaron al régimen de
carrera administrativa, con aquellos nombrados en provisionalidad:

En cuanto al retiro de los empleados de carrera, el artículo 125 de la Constitución Política

señala que se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o
la ley. En ese mismo sentido, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que
regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones, en su artículo 41 dispone:

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén
desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce
en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y

remoción;
b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no
satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

(…)

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de

conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá
efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es

discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”

De lo anterior norma, se destaca que el retiro del servicio de un empleado en un cargo

propio de la carrera administrativa se produce, entre otras cosas, por la declaratoria de
insubsistencia de su nombramiento, imponiéndose a la autoridad estatal, la obligación de
realizar el retiro por medio de un acto administrativo motivado.

Resulta pertinente señalar que la motivación de los actos administrativos se fundamenta

en la garantía que tienen los particulares para poder contradecir las decisiones de los
entes públicos por medio de las vías administrativas o judiciales, evitando así la
configuración de actos de abuso de poder. En ese sentido, le atañe a la administración
motivar sus actos y a los entes judiciales determinar si tal argumentación es acorde al
ordenamiento jurídico.

Ahora bien, ¿es necesario motivar la decisión de retirar del servicio a un empleado
nombrado en provisionalidad para un cargo de carrera administrativa?

Respecto al anterior cuestionamiento, el Consejo de Estado al estudiar lo establecido en

el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, concluyó que, en tratándose de empleos de carrera
administrativa, independientemente de la forma en que se vincule el trabajador, por
voluntad del legislador se dispuso que el sistema de retiro se hiciera mediante acto
motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a
tomar la decisión de declarar la insubsistencia, aún cuando el empleado haya sido
nombrado en provisionalidad.1

En similar sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática al

establecer que la omisión de motivar los actos administrativos que declaran la
insubsistencia del nombramiento de funcionarios en cargos de carrera, aunque sea en
provisionalidad, constituye una violación al derecho al debido proceso. Sea oportuno citar
al respecto lo indicado por el máximo Tribunal Constitucional al respecto en Sentencia SU
917 de 2010:
“En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha
abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación
de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y
reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la
fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas
variables respecto de las medidas de protección adoptadas.”.

Sin embargo, no debe confundirse lo anterior con que el empleado nombrado en

provisionalidad se asimile al de carrera, en cuanto a la aplicación de los derechos o
beneficios propios de la carrera administrativa, toda vez que el primero, no se ha sometido
a las reglas, ni superado las etapas establecidas en la ley para ingresar al empleo de
carrera, tales como realizar con éxito el concurso de méritos y/o superar el periodo de
prueba.

1
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P.: César Palomino Cortés.
Sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, bajo radicado No. 25000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14)
Es decir, para aquellos funcionarios que ocupan cargos propios de la carrera
administrativa bajo la modalidad de la provisionalidad, no está previsto un fuero de
estabilidad laboral como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en
carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso, superando todas las etapas
del mismo.

No obstante, respecto de este tipo de servidores públicos, se puede indicar que gozan de
una estabilidad laboral relativa o un cierto grado de protección que, según los términos de
la Sentencia SU 917 de 2010 de la Corte Constitucional, “(…) consiste en la posibilidad de
no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación
en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso
de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión
de los empleos de carrera.”.

De ahí que, si bien los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de la misma

estabilidad laboral que los de carrera, en todo caso, la decisión de retirarlos del servicio
debe estar motivada, situación que en palabras de la Corte Constitucional, “(i) es una
expresión del principio democrático y de publicidad, (ii) permite su control judicial efectivo
y (iii) garantiza la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso
a la administración de justicia.”. (T-003 de 2018).

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se puede concluir que si bien existe cierta
desventaja para los empleados nombrados en provisionalidad en lo referente a la
estabilidad laboral, lo cierto es que, tal situación no quiere decir que se encuentren
desprotegidos laboralmente, pues como se indicó, gozan de estabilidad laboral relativa
como garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia.