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Unidad V
Unidad V
La Tipicidad Concepto: La cualidad de típica está dada por la identificación de una conducta con
la prevista en una figura de delito. Las leyes penales prevén las acciones punibles a través de
abstracciones que condensan en fórmulas estrictas las características que deben reunir los actos
que se cumplen en la vida real.
Ese peculiar modo de estar redactadas las leyes penales responde a su naturaleza de normas de
excepción; por eso, el principio contenido en el artículo 15 del Código Civil, según el cual “los
jueces no podrán dejar de fallar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”,
no es compatible con las características de la ley penal; la ley penal está llena de silencios y en
materia penal el silencio es libertad.
Esa autonomía y la falta de elasticidad y comunicación de los tipos penales entre sí, es el
cimiento sobre el que se estructura la doctrina de la tipicidad
La exigencia de delimitar con precisión y claridad las figuras delictivas, se nos presenta como
un presupuesto necesario de la interpretación. El legislador debe elaborar la ley penal usando
los términos indispensables para dar la noción completa de cada acción humana punible y no
empleando expresiones, más o menos técnicas. Menos aún deberá admitirse que, al lado del
casillero delictivo de la parte especial, se sitúe un principio que permita llegar a la pena en otros
casos, cualquiera sea la fórmula que se adopte para dar paso a la analogía.
Función de la tipicidad.
La descripción legal, con sus características de rigidez y no comunicabilidad es, como idea
genérica, lo que constituye la tipicidad. Pero el principio se va perfeccionando, para adquirir una
triple función, delimitada a través del desarrollo actual de la doctrina:
El delito es acción, no se pena a nadie por lo que es o por lo que piensa, sino por lo que hace.
La tipicidad impone la previsión de los hechos punibles "acuñados" en acciones autónomas
exclusivas y excluyentes. Esa autonomía e incomunicabilidad de las figuras delictivas o tipos
penales, podemos confirmar que la analogía está vedada en materia penal.
Mientras en las otras ramas del ordenamiento jurídico se trata de prever la totalidad de los
hechos posibles, el Derecho Penal prevé, de modo taxativo, sólo aquellos actos de máximo
disvalor; los actos típicamente antijurídicos, relevantes en el orden penal. Las acciones que no
estén previstas por la ley, no interesan, quedan en el ámbito de la libertad, en lo que a
consecuencias penales se refiere.
Función cualificativa de todos los demás elementos del general delito; más exactamente, de
las otras características de la acción
Existe una constante relación entre todos los elementos del delito, porque ontológicamente el
delito es un objeto cultural, y las partes que lo constituyen guardan entre sí y con el todo la
relación propia de objetos de esta naturaleza: son tipicidad, culpabilidad, antijuridicidad, en
cuanto están dentro del delito; fuera de él nada son.
1 -Tipicidad y acción:
La acción debe ser típica, porque tal es la esencia misma de la tipicidad. Toda acción, por
antijurídica y culpable que sea, si no es incluible en los tipos legalmente establecidos -lo atípico-,
para el jurista significa una acción no punible; y viceversa, acción típica significa acción digna de
pena según la medida de las penas correspondientes y conforme a las demás disposiciones
legales relativas a la punibilidad
2 - Tipicidad y culpabilidad:
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Para comprender la función cualificativa que la tipicidad ejerce sobre la culpabilidad, sería
suficiente advertir que el delito de homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando el
ilícito "muerte de un hombre" al dolo del prevaricato. La culpabilidad ha de ser la
correspondiente al delito de que se trata. Es decir, que cada delito tiene, en el sentido expuesto,
"su" culpabilidad.
La culpabilidad es característica integrante del tipo legal y que debe formularse el tipo de injusto
haciendo una distinción con el tipo de culpabilidad
a) La culpa como culpabilidad típica: La ley argentina describe los tipos dolosos y, a seguido o en
otros artículos, define los tipos culposos. Traza tipos autónomos de delitos dolosos y tipos
autónomos de delitos culposos, haciendo referencia expresa, en estos últimos, a esa forma de
culpabilidad. Cuando la ley exige para determinado delito la forma de culpabilidad dolosa se
limita a describir la conducta típica, sin referirse a la faz subjetiva de esa acción. Así, cuando dice
"el que se apoderare" debe entenderse que lo es con dolo. Con el sistema adoptado por el
Código argentino, no hay otros delitos culposos que los previstos expresamente por la ley en esa
forma.
b) Exigencia de determinada especie de dolo: Esa consecuencia puede ser fijada por una
exigencia expresa del tipo, con respecto al contenido de la culpabilidad, o por efecto de un
elemento subjetivo, que implique la necesidad de que concurra el dolo directo o el indirecto
cierto: el efecto en tales cosas es el de excluir el dolo eventual. Esto no supone, bajo ningún
concepto, identificar o confundir la culpabilidad con los elementos subjetivos del tipo, sino,
solamente, señalar que los segundos pueden determinar la necesidad de una especie de dolo y
la exclusión de otra.
Al lado del dolo como exigencia subjetiva general de los tipos dolosos, a menudo aparecen en
la figura delictiva elementos subjetivos específicos, que pertenecen al tipo y terminan de dar el
matiz definitivo al aspecto personal (subjetivo) de ese tipo penal. La presencia o ausencia de
esos elementos determina para la ley un distinto disvalor o la exclusión de la acción del tipo
legal; pero lo que aquí importa señalar es que esos elementos subjetivos pertenecen al tipo y no
a la culpabilidad y que su presencia queda circunscripta al área de los delitos dolosos.
En los delitos con elemento subjetivo específico, por obra de la tipicidad, la exigencia subjetiva
se completa con la presencia del dolo y la del elemento subjetivo del tipo
3 –Tipicidad y antijuridicidad:
Podemos encontrar tres etapas.
- En la primera, fijada por Beling, la antijuridicidad se presenta independientemente de la
tipicidad. La tipicidad importa una pura descripción, en tanto que la antijuridicidad encierra un
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Aquellos actos para los que el Código Penal fija pena, son típicamente antijurídicos. Se efectúa
así una doble valoración: como consecuencia de la primera, se califica el acto de antijurídico; por
obra de la segunda, resulta penalmente relevante, es decir, típicamente antijurídico. De tal
manera, la sola presencia de la “tipicidad” denota la antijuridicidad del acto, puesto que ha de
haber pasado por el tamiz que retiene el primer disvalor: la antijuridicidad.
Bibliografía:
Fontan Balestra, Carlos
Núñez, Ricardo
Lazcano, Carlos
Creus, Carlos
Función:
-Mientras hay una serie de declaraciones contenidas en la parte general del Código, tal como la
que dispone que el loco no es punible, que son válidas para todos los delitos, nos encontramos,
en cambio, con elementos propios y privativos de cada particular delito.
-La tipicidad ofrece tantas formas como hechos están previstos por la ley, puesto que el tipo es
el estudio de todas las circunstancias y elementos de cada concreto delito como presupuestos
de la pena.
En el estudio de cada delito en particular, se da por presupuesto que deben concurrir las
características de validez general necesarias para alcanzar la noción abstracta de delito: "acción
típicamente antijurídica y culpable". De modo que las referencias específicas contenidas en el
tipo se suman a las que son propias a todos los delitos.
1. Los elementos objetivos: Son los más, puesto que de ellos se vale la ley para describir las
conductas que conducen a pena. Son los elementos puros de la tipicidad. Son referencias a
cosas, a personas o a modos de obrar, nociones todas ellas que pueden ser captadas por los
sentidos. Así, la "cosa" en el hurto (art. 162); la "morada o casa de negocio ajeno" en la violación
de domicilio (art. 150) y muchas otras. Estas referencias objetivas no coinciden con la
antijuridicidad, que es elemento también objetivo del delito y que supone el juicio de disvalor
que resulta de la contradicción de la conducta con el orden jurídico y la lesión, puesta en peligro
o posibilidad de peligro, de un bien jurídico tutelado por la ley penal.
b) Que sea imputable objetivamente al autor como propio (pertenencia, que el acto sea obra de
éste).
No hay conflicto cuando no hay lesión (lesividad), pero tampoco lo hay cuando esta lesión no
puede ser imputada a un agente como obra dominable (dominabilidad), ya que se trataría de un
accidente y no de un conflicto.
2. Los elementos subjetivos: Son aquellos elementos del tipo que se refieren al sujeto activo del
delito, exigiendo de él determinadas características, generalmente psicológicas. SOLER los llama
elementos psíquicos subjetivos.
Las referencias al sujeto activo que frecuentemente aparecen en las figuras delictivas, han
ampliado el capítulo dedicado al aspecto subjetivo del delito, limitado antes casi exclusivamente
a la culpabilidad. Esas referencias tienen, a veces, el efecto de requerir determinada especie de
culpabilidad; señalan cuál es la culpabilidad típica; pero, en tales casos, no son verdaderos
elementos del tipo.
En algunos casos, el tipo supone otra actividad posterior en el propósito del autor. Un ejemplo
claro lo da el delito de rapto, previsto en el artículo 130 del Código Penal, definido como la
sustracción o retención de una mujer por medio de fuerza, intimidación o fraude, con miras
deshonestas. Para que se configure ese delito, es preciso que las miras deshonestas acompañen
al dolo; cualquier otro ánimo es atípico para el rapto, aunque pueda determinar la adecuación
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b. En otros casos, el fin perseguido tiende a ser alcanzado con la acción típica misma y no existe
en el autor el propósito de cumplir una actividad posterior. Así, por ejemplo, quien mata a una
persona para ocultar otro delito ya cometido o para procurar su impunidad (art. 80, inc. 7º), con
la acción de matar, que es lo típico, logra o cree lograr el fin perseguido.
d. En algunas figuras, la ley toma en cuenta condiciones o situaciones personales del autor o que
esté obligado por determinados vínculos o deberes. Son éstos los llamados elementos
personales objetivos de autor, denominación que proviene del hecho de que el autor las posee
con independencia del delito. Así, por ejemplo, la condición de empleado de correos y telégrafos
en el delito de violación de secretos del artículo 154 del Código Penal. El autor es empleado con
prescindencia del hecho punible que comete: esa condición no la pone con motivo del delito.
3. Los elementos normativos: Son aquellos elementos que hacen referencia a Institutos
inminentes jurídicos, cosas que pertenecen al mundo del Derecho. Por ejemplo, son elementos
normativos aquellos elementos que se refieren a:
Cosa mueble, cosa ajena, cosa agravada, hipoteca, posesión, propiedad, etc.
Pues todos ellos solo pueden alcanzar su real significado mediante una definición jurídica.
Otros elementos normativos imponen al juez la necesidad de hacer un juicio de valor que no
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aparece resuelto en otras normas del Derecho. Esto ocurre, por ejemplo, con la "honestidad"
requerida en el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la victima, antes llamado estupro
prevista en el artículo 120 del Código Penal. El concepto de honestidad no puede ser captado
por los sentidos, como ocurre con los elementos objetivos del tipo; ella supone una condición
moral que el juicio del juez sólo puede alcanzar valorando diversas circunstancias.
Tipo general y tipo especial: En realidad, esta clasificación no tiene en cuenta las distintas
estructuras de los tipos, ni corresponde a una clasificación de los delitos. Se trata de dos
concepciones distintas del tipo. El tipo general no es otra cosa que la figura delictiva o tipo
delictivo tomando en el sentido del hecho punible, y comprende todos los presupuestos de la
pena (hecho típico, antijurídico, culpable y punible). En cambio, el tipo especial es, considerado
por Núñez, la descripción formal del hecho punible.
a) Tipos básicos (o fundamentales o generales) y tipos especiales, que pueden ser calificados o
privilegiados: Corresponde a la misma división de los delitos. La clasificación obedece al criterio
de la relación entre lo general y lo especial. Los tipos o delitos básicos representan la figura
simple del hecho punible (p. ej., el homicidio, art. 79; o el hurto, art. 162), y constituyen la
"espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Código".
b) Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja: Así también se clasifican los delitos. El
criterio de división atiende al bien jurídico tutelado por el tipo o, correlativamente, al bien
jurídico lesionado por el delito. Al tipo de ofensa simple le corresponde como objeto de la
ofensa, un solo bien jurídico (la vida, al tipo del homicidio; la propiedad, al del hurto). Al tipo de
ofensa compleja le corresponde como objeto de la ofensa, más de un bien jurídico. Pero, el
título del delito es determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente por
ejemplo: el pago con cheque sin provisión de fondos ofende, como bien prevaleciente, la fe
pública, pero, a la vez, también lo hace respecto de la propiedad del que lo recibe en pago o a
otro concepto lucrativo.
El bien no prevaleciente no tiene que estar necesariamente protegido por otro tipo penal. El
agiotaje (art. 300, inc. 1º), lesiona, a la par de la fe pública, como bien predominante, la
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c) Tipos con unidad o pluralidad de hipótesis: Algunos tipos toman en consideración una sola
forma de realizarse. El tipo del homicidio simple se realiza matando a otro, y el de hurto simple
apoderándose ilegítimamente de la cosa mueble total o parcialmente ajena.
Ambos son tipos o delitos con unidad de hipótesis. Los medios y los modos de matar o de
apoderarse que no generan un tipo especial (calificado o atenuado), resultan indiferentes para
los tipos del homicidio y del hurto simple.
A veces, que no son pocas, el tipo prevé más de una forma de realización. Se trata de los tipos o
delitos con pluralidad de hipótesis.
3) En los casos de unidad de acción con objetividades materiales distintas (arts. 184, incs. 1º y
2º, y 261)
4) En los casos de unidad de acción con circunstancias diferentes (art. 163, inc. 2º)
5) En los casos de acciones u omisiones distintas que son modos consumativos de un mismo
resultado (arts. 172, 173, inc. 8º, 187 y 188, § 1º), o que tienden al mismo fin (art. 188, § 2, y 189
bis, § 1º)
6) En los casos de acciones u omisiones que, aunque sin tender a un mismo fin expresado por el
tipo, implican grados de comportamientos afines y de efectos convergentes (arts. 214, y 224)
7) En los casos de acciones u omisiones que implican modos consumativos de resultados afines y
de efectos convergentes (art. 139, inc. 2º).
En todos estos casos, así como en otros de concurrencia en el mismo contexto de acción de
distintas hipótesis admitidas por la realización del tipo, no se multiplica el delito. Por el
contrario, no constituyen distintas hipótesis de un mismo tipo las acciones u omisiones previstas
conjuntamente en un mismo artículo, inciso, párrafo, parte o disposición legal, que ofenden el
mismo bien jurídico, pero que son distintas o intrínsecamente divergentes entre sí.
Los tipos o delitos también se dicen compuestos si de la unión de dos o más tipos se forma uno
nuevo. El robo del artículo 164, inciso 2º, está compuesto por el tipo de amenazas del artículo
149 bis, § 1º, y por el tipo del hurto del artículo 162. El robo calificado del artículo 167, inciso 3º,
por el daño del artículo 183 (perforación o fractura) y el hurto del artículo 162.
e) Tipos de peligro y tipos de daño o lesión: Esta clasificación mira la razón de la tutela
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represiva. A veces, la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien jurídico. Es el
caso de los tipos de peligro. El peligro es la amenaza de daño para el bien protegido por la ley. La
amenaza de daño no es la simple posibilidad de que el daño suceda, pues para hablar de una
amenaza no basta que la producción del mal no sea imposible. La amenaza que constituye el
peligro, es la probabilidad de que el daño se produzca como consecuencia de la situación de
peligro creada por el comportamiento del autor.
Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente. El peligro
puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real (peligro concreto o efectivo
o corrido).
Exigen un peligro real, el disparo de arma de fuego (art. 104) y el incendio (art. 186). El peligro
puede ser particular (individual) (art. 104, § 1º) o común (art. 186), según que exista para
personas o cosas determinadas o respecto de las cosas o las personas en general.
El tipo o delito es "de daño o lesión si el resultado del comportamiento es un daño o lesión para
un bien jurídico, consistente en su destrucción u otra forma de perjuicio.
f) Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales: Tipo o delito de simple
conducta es aquél que sólo requiere el comportamiento del autor, sin atender a un resultado
potencial o efectivo. Son tales, v.gr., la traición (art. 214), la usurpación de autoridad, títulos u
honores (arts.246 y 247), la violación de sellos (art. 254) y el pago con cheque sin provisión de
fondos (art. 302).
Los tipos o delitos formales demandan, además del comportamiento del autor, un resultado
potencial, como sucede con la injuria, la calumnia (arts.110 y 109), la instigación y la
intimidación pública (arts. 209 y 211) y la falsificación documental (art. 292).
Un tipo o delito es material o de resultado si su consumación exige, a la par del comportamiento
del autor, que se produzca un resultado de daño efectivo. Son delitos materiales el homicidio, el
hurto y la estafa.
g) Tipos de comisión y tipos de omisión: Esta clasificación no considera, como se suele pensar,
la forma positiva o negativa del comportamiento (hacer o no hacer), sino la razón de su
antinormatividad. El tipo o delito es de comisión si el comportamiento, que puede ser una
acción o una omisión, contraviene una norma prohibitiva.
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h) Tipos instantáneos y tipos permanentes: Esta clasificación de los tipos o delitos atiende al
aspecto temporal de la consumación del delito.
El delito es instantáneo si su consumación se produce y agota en un momento. La unidad
temporal de la consumación depende de la naturaleza del bien ofendido y no del modo de la
conducta ofensiva. El homicidio se consuma en un momento, porque la vida es destruida por la
conducta del autor en el momento del paso de la víctima a la muerte, aunque ésta haya sido el
resultado de una conducta prolongada (envenenamiento progresivo) o la lesión mortal no haya
operado instantáneamente.
Sucede lo mismo con la consumación de los delitos de robo y de provocación al duelo, los cuales
se consuman, respectivamente, tan pronto como la cosa ha pasado de poder de la víctima al del
ladrón o en el momento mismo en que se produce el acto provocativo. No importa, por el
contrario, que el ladrón haya luchado un lapso con el dueño para privarlo de la cosa, o que el
provocador al duelo se haya valido de una agravación extensa
i) Tipos comunes y tipos especiales: Esta clasificación de los tipos y de los delitos atiende a la
calidad del autor. Por regla, cualquier persona puede ser autora del delito. En este caso, los tipos
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o delitos son comunes. En ellos el sujeto activo se designa por fórmulas como "el que", "los
que", "quien" o "quienquiera". Nuestras leyes penales prefieren las dos primeras expresiones.
Los tipos o delitos son especiales (o propios) si el autor del delito debe poseer una determinada
calidad: funcionario (art. 157) jefe de prisión (art.143, inc. 4º); los padres (Ley 13.944, art. 1º).
También se habla de delitos especiales, pero no de tipos especiales, respecto de los delitos
regulados de manera espacial (delitos de imprenta) o por leyes especiales del Congreso, pero
estos últimos, si no exceden la materia represiva propia de una ley especial, no son delitos sino
contravenciones.
Bibliografía:
Fontan Balestra, Carlos
Núñez, Ricardo
Lazcano, Carlos
Creus, Carlos
Por lo general, los tipos delictivos son autónomos entre sí, porque por su distinta estructura,
funcionan independientemente (por ejemplo, los del homicidio y el hurto) (tipos neutrales).
A veces, los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la exclusión del otro. En esta
situación, las distintas leyes (tipos) penales concurren aparentemente. Esto diferencia el
concurso aparente de leyes, del concurso de delitos, el cual supone la concurrencia formal
(ideal) (art. 54) o real (material) (art. 55) de los tipos o disposiciones penales en juego.
Las relaciones que pueden mediar entre las figuras, son las siguientes:
Relación de exclusión:
a) Por alternatividad
b) Por consunción
2) Relación de especialidad
3) Relación de subsidiariedad
1º) Si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad, comprende estructuralmente al
otro (el robo, del art. 167, inc. 3º, comprende el daño, art. 183).
2º) Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más tipos que implican ofensas de
gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata a la misma persona).
3º) Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos: el que
realiza actos de instigación y, además, actos de autor, es un autor; el que instiga y, además, obra
como cómplice secundario, es instigador; el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito, es
autor.
En todos los casos, el tipo más grave o, en igualdad de gravedad, el más perfecto excluye la
aplicación del otro. Lex consumens derogat legi consumptae.
c) Especialidad: La estructura de uno (tipo especial) comprende la del otro (tipo general). El
efecto es que su aplicación funciona con arreglo al principio lex specialis derogat legi generali. El
tipo general no es aplicable aunque respecto del especial concurre una causa de impunidad (por
ejemplo, la prescripción). Esta especie de relación se produce entre los tipos básicos (art. 79) y
los calificados (art. 80) o privilegiados (art. 81, inc.1º); o cuando un tipo (evasión, art. 280)
implica un modo de la comisión de otro (atentado a la autoridad, art. 238, inc. 4º)
Bibliografía:
Fontan Balestra, Carlos
Núñez, Ricardo
Lazcano, Carlos
Creus, Carlos