Tribunal: Sup. Corte Bs. As.

Fecha: 20/09/2000
Partes: Bárcena, Alicia S. v. Provincia de Buenos Aires
Publicado: JA 2002-II-781.
SEGURIDAD SOCIAL - Obra social - Incorporación del cónyuge del afiliado - Igualdad ante
la ley - Inconstitucionalidad

La Plata, septiembre 20 de 2000.- Antecedentes. 1. Alicia S. Bárcena, por su derecho, promueve

demanda originaria de inconstitucionalidad en relación al art. 18 decreto 7881/1984, reglamentario
de la ley 6982 , orgánica del Instituto Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires
(IOMA.).
Sostiene que es afiliada directa a ese organismo porque es empleada de la Municipalidad de
Vicente López y que, en tal carácter, solicitó que su esposo, que se encuentra desocupado y
carece de cobertura social, ingrese gratuitamente a la obra asistencial como afiliado voluntario
indirecto y que, al hacerlo, se le informó por las autoridades de la delegación de su domicilio que
sólo existían dos maneras de que una afiliada directa afilie, a su vez, a su esposo: como afiliado
obligatorio, si padece cierto grado de incapacidad o como afiliado voluntario indirecto mediante el
pago de una cuota mensual adicional. Se le dijo en la ocasión que ello era consecuencia de la
aplicación de lo dispuesto por el art. 18 ap. V inc. a decreto 7881/1984.
Aduce la accionante su perplejidad al comprobar que, de acuerdo a las normas de ese decreto, en
particular su art. 19 , prevén que la esposa es considerada afiliada indirecta al sistema sin pagar
cuota adicional alguna. Es precisamente la discriminación que a su juicio queda así consagrada la
que la ha llevado a promover este juicio.
Según su opinión, el sistema así descripto infringe varias disposiciones de la Constitución de la
Provincia y, además, afecta sus derechos individuales.
Sobre la base de estos argumentos, solicita que se declare inconstitucional el inc. a del ap. V del
art. 18 decreto 7881/1984:
a) Viola el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 11 Ver Texto Const. Prov. Bs. As.,
particularmente vigorizado por la reforma constitucional de 1994 en punto a las distinciones
basadas en el sexo; el derecho que ahora expresa y particularmente la Carta local otorga a la
mujer, en su art. 36.4 Ver Texto , a no ser discriminada por su sexo y las normas de las
convenciones internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento en virtud de lo dispuesto
en los arts. 75 Ver Texto inc. 22 CN. y el art. 11 Ver Texto Const. Prov. Bs. As., ya citado, que, al
establecer que los habitantes de la provincia son iguales ante la ley, dispone que gozan de todos
los derechos y garantías que emanan de los tratados celebrados por la Nación.
b) Contraría la última parte del inc. 4 del art. 36 Ver Texto Const. Prov. Bs. As., en tanto obliga al
Estado Local a promover políticas de asistencia a la madre sola sostén del hogar. Entiende que en
la actualidad su situación es, precisamente, la de "madre sola sostén del hogar" y la norma que
impugna, lejos de concretar una política de asistencia, le impone una carga adicional incompatible
con el sistema de seguridad social que la nueva Carta provincial consagra.
c) Menoscaba los derechos sociales que consagran los incs. 1 y 8 del art. 36 Ver Texto Const.
Prov. Bs. As. dado que, por un lado, no puede considerarse que esta norma se inscriba en una
política de fortalecimiento y protección moral y material de la familia ni, por otro, que tienda a
garantizar el acceso a la salud en alguno de sus aspectos.
d) Sobre la base de la norma consagrada en el art. 23 ley 6982, que establece que "se
considerarán afiliados a cargo las personas que integren el núcleo familiar del afiliado directo", lo
dispuesto en el decreto en punto a la afiliación del esposo resulta un exceso reglamentario que
contraviene el espíritu de la ley.
Por tales razones, solicita al tribunal que declare la inconstitucionalidad del decreto 7881/1984 .
2. Corrido traslado de ley, el asesor general de Gobierno contestó la demanda, solicitando su
rechazo.
a) Liminarmente planteó lo que denomina "inadmisibilidad formal de la acción" por considerar que
el control de constitucionalidad de las leyes en sede judicial no se habilita cuando lo que se
pretende no es la inaplicabilidad del texto legal al caso concreto sino el establecimiento de un
régimen normativo distinto que sea más favorable o la extensión del establecido en otras normas
aún de rango constitucional, haciendo hincapié en que la inconstitucionalidad "por omisión" o "por
contradicción" no ha tenido hasta ahora viabilidad en nuestro derecho positivo.
b) En cuanto al fondo de la cuestión, adujo que la norma impugnada se conformaba a nuestra
Constitución, por los siguientes motivos:
a) El principio de igualdad no se halla vulnerado en modo alguno, pues ha sido dictado en
ejercicio, por parte del IOMA., de una libertad más o menos limitada de apreciación del interés
público, reflejado en el servicio de salud para valorar la elección oportuna y eficaz de los medios e
instrumentos de gestión, dentro de los fines de la ley.
Luego de recordar numerosos precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en punto al alcance del principio de igualdad y a la posibilidad de que el legislador, sin
vulnerarlo, establezca distinciones razonables, arguye que el decreto impugnado configura una
respuesta válida a circunstancias atendibles que así lo aconsejan y que, sin duda, escapan a la
esfera de los jueces, ya que es resorte del Poder Administrador evaluar su procedencia.
Dijo también en la contestación que no resulta procedente imputar exceso en la potestad
reglamentaria al artículo del decreto 7881/1994 que motiva el agravio de la accionante, pues el
Poder Ejecutivo, como administrador del sistema de la obra social de los agentes públicos
dependientes del Estado provincial, está habilitado para establecer condiciones o requisitos,
limitaciones o distinciones que, aún cuando hayan sido contempladas por el legislador de una
manera expresa, se ajustan al espíritu de la norma reglamentada. Ello no obstante, agrega, aún
cuando hipotéticamente la disposición en cuestión hubiese provocado el quebranto de la ley, se
trata de una cuestión ajena a la acción de inconstitucionalidad y propia de otras vías, puesto que
si, como dijo antes, el art. 18 decreto 7881/1984 no viola ninguna regla concreta de la
Constitución, no existe conflicto constitucional directo.
3. Al contestar el traslado que de la oposición formal a la procedencia de la acción efectuara el
asesor general de Gobierno, la demandante recordó que este Tribunal había hecho lugar a
planteos de inconstitucionalidad cuya admisión suponía extender al actor las previsiones de un
régimen más favorable, motivo por el cual solicitó su rechazo.
4. Agregado el alegato de la actora acerca del mérito de la prueba documental acompañada en el
escrito inicial y el dictamen del procurador general, la causa quedó en estado de ser resuelta, por
lo que el Tribunal decidió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ª.- ¿Procede formalmente la demanda?
2ª.- En caso afirmativo, ¿es fundada?
1ª cuestión.- El Dr. Negri dijo:
1. El asesor general de Gobierno plantea lo que denomina "inadmisibilidad formal de la acción"
sobre la base de que la pretensión de la accionante no consiste en que la disposición impugnada
no le sea aplicada sino en el establecimiento de un régimen normativo diverso al previsto por el
legislador, más beneficioso y, por tanto, una decisión al respecto sería impropia de la función
jurisdiccional. Arguye también que se trataría de un caso de inconstitucionalidad "por omisión", no
previsto en nuestro derecho positivo.
2. Adelanto mi opinión contraria al acogimiento de la oposición formulada por el asesor general de
Gobierno.
No es cierto, o al menos no lo es en el sentido en que aparece expuesto el tema en la
contestación a la demanda, que la pretensión de la actora consista en que, por medio de la
sentencia, se cree un régimen normativo distinto al vigente y con el que aquélla pretenda
beneficiarse.
En efecto: la demandante afirma que la disposición impugnada, básicamente, viola el principio de
igualdad ante la ley. Si tal principio, de acuerdo con su clásica formulación jurisprudencial y
doctrinaria, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 16:118, 123:106,
124:122; González, Joaquín V., "Manual de la Constitución", p. 110), no advierto de qué manera,
en casos como el presente, podría objetarse la validez constitucional de una norma que lo vulnera.
De aceptarse el criterio en que la oposición formal ensayada por la demandada se asienta,
debería concluirse en que las disposiciones que se denuncian como contrarias al principio de
igualdad ante la ley porque no han conferido al actor un derecho que, en idénticas circunstancias,
han conferido a otros, en ningún caso podrían ser objeto de control de constitucionalidad, puesto
que, por fuerza, la pretensión de quien acciona en tales casos debe consistir en la extensión de
ese régimen a su caso y no en la supresión del mismo para los supuestos expresamente
previstos. Tal pretensión, claro está, no consiste en la extensión de un privilegio o de un régimen
"más benigno" previsto normativamente para casos o situaciones distintas, sino en el control de
una norma que, se sostiene, viola el principio de igualdad y, por tanto, confiere un trato desigual a
quienes están en idénticas circunstancias.
No se me escapa que en alguno -no en todos- de los precedentes que el asesor general de
Gobierno cita, esta Corte, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, ha señalado lo que allí se
dice. Sin embargo, se trata de casos que no son equiparables al presente: una cosa es pretender
la aplicación de un régimen que se reputa más benigno por parte de quienes no se hallan en
iguales circunstancias y otra muy distinta es querer que se conceda a uno lo mismo que a otros
que se encuentran en la misma situación.
Igualmente, debo decir también que, contrariamente a lo afirmado por la accionada, la
inconstitucionalidad "por omisión" no es actualmente -ni lo era a la fecha en que la demanda se
contestó- una institución extraña a nuestro derecho positivo, que ciertamente la ha receptado
aunque para supuestos bien distintos al de autos. En tal sentido, además de las constituciones
provinciales que expresamente la han previsto, coincido con lo que la moderna doctrina
constitucionalista ha señalado en punto a que, al permitirse expresamente por el art. 43 Ver Texto
CN. (1) y por el art. 20 Ver Texto Const. Prov. Bs. As. (2) la declaración de inconstitucionalidad de
la norma en que se funde la "omisión" que se cuestiona por vía de la acción de amparo allí
reglada, se ha reconocido a este instituto en nuestro derecho público.
Por tales razones, entiendo que la oposición formal resulta infundada y, por consecuencia, voto
por la afirmativa a la primera de las cuestiones planteadas.
Los Dres. Hitters, De Lázzari y Pettigiani, por los fundamentos expuestos por el Dr. Negri, a la
primera cuestión también votaron por la afirmativa.
El Dr. Laborde dijo:
Como lo destaca el Dr. Negri, en el caso se debate una norma que resultaría violatoria del
principio de igualdad al conferir un trato desigual a quienes están en idénticas circunstancias. Tal
conclusión hace innecesario que me expida acerca de las posibilidades de accionar sobre la base
de la inconstitucionalidad "por omisión". Con tal alcance, adhiero al voto del Dr. Negri y doy el mío
también por la afirmativa.
2ª cuestión.- El Dr. Negri dijo:
1. Liminarmente debo señalar que, increíblemente, el decreto reglamentario 7881/1984 ,
impugnado en autos, no ha sido publicado en el Boletín Oficial, pues en los dos ejemplares (del
22/12/1984 y del 15/1/1985) en los que se publicó, lo fue en forma sintética o extractada que, de
acuerdo a lo que este Tribunal ha resuelto, no puede considerarse la "publicación" que se exige
como requisito sine qua non para la obligatoriedad de las normas (doctr. AyS 1990-I-46). Puesto
que, de acuerdo al texto con que cuento -que es una edición realizada por el propio IOMA.- no se
ha previsto su publicación por otro medio, la totalidad de este decreto 7881/1984 debiera
considerarse carente de efectos jurídicos, pues según lo dispuesto por el art. 125 Ver Texto
decreto ley 7647/1970 "los reglamentos administrativos producirán efectos jurídicos a partir del día
siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, si en ellos no se dispusiese la
publicación por otro medio".
2. Hecha esta salvedad, cuya trascendencia no desdeño, expondré sucintamente el régimen de
afiliaciones al Instituto.
Según la ley 6982 (3) -Orgánica del Instituto de Obra Médico Asistencial-, cuyo texto fuera
ordenado por el decreto 179/1987 Ver Texto (4) (B.O.P. del 19/3/1987), gozarán de los beneficios
del sistema que organiza "los afiliados directos y su grupo familiar, de conformidad con lo que
establezca la reglamentación" (art. 15 Ver Texto ); "será obligatoriamente afiliado todo el personal
en actividad dependiente del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, organismo de la
Administración Pública, jubilados y Pensionados del Instituto de Previsión Social de la Provincia y
de las municipalidades que se adhieran" (art. 16 Ver Texto ); enumera quiénes podrán ser afiliados
"voluntarios" (art. 18 Ver Texto ) y finalmente, en lo que nos interesa, establece que "se
considerarán afiliados a cargo las personas que integren el núcleo familiar del afiliado directo" (art.
19 Ver Texto ).
Por su parte, el decreto reglamentario 7881/1984 -modificado parcialmente por el decreto
415/1997 -, dispone en su art. 18 que "serán afiliados voluntarios individuales: V- Indirectos con
cuota adicional: inc. a) esposo" y, por el art. 19 , que "serán afiliados indirectos aquellos que
únicamente pueden incorporarse al régimen del IOMA. por intermedio de un afiliado directo: a)
esposa".
3. La actora es empleada en la Municipalidad de Vicente López y, como tal, está obligatoria y
directamente afiliada al Instituto, circunstancia que la demandada no ha puesto en duda.
De la breve reseña de las disposiciones aplicables surge que los varones afiliados directamente a
la obra social pueden afiliar, sin cargo alguno, a sus esposas y que las mujeres directamente
afiliadas sólo pueden afiliar a sus esposos mediante el pago de una cuota adicional, excepto que
estuvieren incapacitados.
Si bien es cierto que las normas en cuestión requieren de cierto esfuerzo para su armonización, tal
es la conclusión que se impone y, por otra parte, la demandante ha acreditado que, efectivamente,
las autoridades del Instituto interpretan de ese modo el plexo legal en cuestión (ver acta notarial
de fs. 4/6).
En suma: la afiliación directa y obligatoria del varón al Instituto de Obra Médico Asistencial tiene
una virtualidad de la que carece la afiliación de la mujer.
4. Siendo así, anticipo mi opinión favorable al acogimiento de la pretensión de inconstitucionalidad
expuesta en la demanda, pues veo evidente que la norma allí cuestionada vulnera el principio de
igualdad ante la ley, como así también otras disposiciones contenidas en nuestra Constitución y
en tratados internacionales que a ella se han incorporado en virtud de lo dispuesto en su art. 11
Ver Texto .
a) Estoy de acuerdo en que, como se ha resuelto de modo reiterado por esta Corte, el principio o
garantía de igualdad ante la ley impone un trato igual a quienes se hallan en iguales
circunstancias y, por tanto, no sea un principio absoluto, por lo que el legislador tiene plenas
facultades para crear categorías y efectuar distinciones en la medida que ellas resulten razonables
y no obedezcan a propósitos hostiles o persecutorios (AyS 1986-II-323; 1988-II-330; IV-786, entre
muchas otras). La garantía del art. 16 Ver Texto CN. no impide que el legislador contemple en
forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria
ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de personas.
De tal modo, lo trascendente en cada caso suscitado por vicio de desigualdad es no sólo
comprobar la existencia de un trato distinto, pues si bien ello es necesario no es suficiente para
concluir que el principio se ha vulnerado, sino también cuál ha sido el criterio y el propósito
seguidos por el legislador para efectuar la distinción de situaciones y de trato. Es lo que Juan
Francisco Linares llamó "razonabilidad de la selección": "Cada vez que el legislador dicta una ley
debe efectuar esa valoración de razonabilidad para determinar el alcance del hecho antecedente,
incluir cierta clase de circunstancias del caso en él y excluir otras siempre que no sean iguales. El
excluir éstas significa que, estimados los hechos o circunstancias, unos se incluyen como hecho
antecedente de la norma y otros no, por ser meritados como distintos... Si los hechos son
estimados como desiguales y lo son efectivamente, se dará una valoración positiva de la
razonabilidad de selección. Si los hechos son iguales y pese a ellos se les imputa una distinta
prestación, habrá irrazonabilidad de la selección" "...la igualdad ante la ley consiste en tratar de
igual modo a todos los que estén en iguales circunstancias y desigualmente a los que están en
distintas. Cuando el legislador forma categorías distintas para tratarlos desigualmente, la distinción
debe ser razonable..." ("Razonabilidad de las Leyes", 1970, ps. 117 y 151).
Pues bien, está claro que en el caso que nos ocupa se ha escogido al sexo como elemento
determinante de una distinta consecuencia derivada de un mismo hecho, cual es la afiliación
directa al IOMA.: los varones pueden afiliar sin cuota adicional a sus esposas y en cambio las
mujeres deben pagar un plus para afiliar a sus esposos, salvo que estén incapacitados.
El ser hombre o mujer expresa diferencias válidas. La complementariedad, esperanza y pesares
compartidos, el sexo (al que específicamente pertenece la fecundidad, que inaugura un nuevo
diálogo con un nuevo ser) revelan magnitudes de una real diversidad.
Lo que es preciso es no negar las polarizaciones, sino los aspectos de desigualdad y alienación
que pueden acompañarlos.
Aquel texto tan antiguo de la Biblia "Dios creó al hombre a su imagen: los creó hombre y mujer"
(Gén. I, 27) propone una antropología válida también en sus aspectos prácticos.
Interpretando los alcances del art. 16 Ver Texto CN. en relación al tema que venimos tratando,
nuestra Corte Suprema tuvo oportunidad de resolver que un decreto, dictado en el marco de una
reorganización administrativa y por el que se otorgó sólo al personal masculino la posibilidad de
formular cierta opción -la de permanecer en la Prefectura Nacional Marítima conservando el
"estado policial"-, violaba aquella disposición por formular una distinción entre ambos sexos que
carecía en el caso de base que la sustentara y no existir razón valedera alguna que autorizara a
suponer que el personal femenino, sólo por ser tal, se encontrara impedido para desempeñar sus
funciones conservando el aludido estado policial (in re "Carballo", Fallos 287:42 Ver Texto ) (5).
Actualmente, además de los textos constitucionales que históricamente consagraron el principio,
debe tenerse en cuenta la reforma constitucional de 1994, que en el orden local expresamente y
en el ámbito nacional a través de la incorporación de los tratados internacionales que se
mencionan en el art. 75 Ver Texto inc. 22, han vigorizado la garantía.
En efecto: el Constituyente de 1994 ha establecido concretamente que ciertos criterios de
distinción, entre los que explícitamente se incluye al sexo, resultan a priori contrarios al mismo.
Así, el art. 11 Ver Texto Const. Prov. Bs. As., luego de establecer que todos sus habitantes "... son
iguales ante la ley y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional, los
que emanan en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se
expresan en esta Constitución", afirma que "la Provincia no admite distinciones, discriminaciones
ni privilegios, por razones de sexo..."
A su vez, la Carta local enumera en su art. 36 Ver Texto una serie de derechos a los que llama
"sociales" y en su inciso 4 reconoce que "toda mujer tiene derecho a no ser discriminada por su
sexo..."
Otro tanto cabe decir con respecto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo
art. 1.1 Ver Texto establece que "los Estados parte se comprometen a respetar los derechos
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo..."
De todo ello se desprende que, ante nuestra legislación, la desigualdad de trato que la normativa
impugnada consagra debería basarse en alguna diferenciación razonable o al menos perseguir
una finalidad que la justifique. No se me escapa que la disposición cuestionada ha sido dictada
antes de la aludida reforma constitucional y, por tanto, de la vigencia positiva de las normas a las
que aludí. Pero ello no constituye ningún obstáculo para adoptar una solución como la que
propongo puesto que aun considerando -sólo por hipótesis- que el decreto atacado se adecuaba a
la vieja normativa constitucional, es un principio recibido en la materia el que señala que las
normas dictadas al amparo de una anterior Constitución que no se adecuan a la nueva quedan
automáticamente derogadas, motivo por el cual la fecha en que este decreto se dictó resulta
absolutamente irrelevante.
Como dije antes, la disposición que aquí se cuestiona no fue publicada en el Boletín Oficial sino
en forma extractada, por lo que se ignora el motivo y la finalidad de la distinción consagrada. Al
contestar la demanda, el asesor general de Gobierno no adujo concretamente ninguna razón que
justifique la disparidad de trato entre varones y mujeres. Destacó, es cierto, que el decreto
reglamentario de la ley de IOMA. regula y limita no sólo el derecho de los beneficiarios sino
también la contribución con la que se sostiene el sistema y por tanto la razón de la distinción se
hallará en el deber de moderar la carga colectiva que dichos beneficios o prestaciones traen
consigo. Sin embargo, con ello no se nos dice nada acerca de por qué se ha preferido que la
carga en este caso deba ser soportada por las mujeres afiliadas y no por los varones, siendo éste
el quid de la cuestión.
Así las cosas, entiendo que el Tribunal debe buscar objetivamente la racionalidad de la distinción y
tratar de establecer cuáles pueden haber sido los motivos y fines perseguidos por la norma en
tratamiento. En esa tarea, encuentro como único argumento serio para intentar justificar la
diferenciación establecida que con ella se ha tratado de beneficiar a la mujer, considerándola
afiliada sin cargo al Instituto por el solo hecho de estar casada con un afiliado directo,
consagrando así un supuesto de lo que se conoce como discriminación positiva. Pero a poco que
se analice con profundidad la cuestión se advierte claramente que ello no es así: en primer lugar
porque la norma sólo se refiere expresamente a la "esposa", es decir a la mujer casada con el
afiliado directo y no a la que se encuentra unida a éste por una relación de hecho y en tal sentido
me consta que el IOMA. realiza una interpretación estricta del vocablo "esposa" y no hace lugar a
las solicitudes de afiliación de las concubinas que pretenden encuadrarse en esa situación (ver
causa B. 60922, "Fiscal de Estado", res. del 29/12/1999); en segundo término, porque en rigor se
desatiende la situación de las mujeres afiliadas, que deben pagar para que sus esposos gocen de
los beneficios de la obra social, sacrificando una parte de sus ingresos que el hombre, en idéntica
situación, no debe sacrificar. Acierta en este punto la accionante cuando afirma que, como su
esposo está desocupado y tiene hijos -hechos que la demandada no ha negado- debe
considerársela "madre sola sostén del hogar" y, por tanto, acreedora de las políticas de asistencia
que el art. 36 Ver Texto inc. 4 Const. Prov. Bs. As. impone promover al Estado y que, entonces, la
normativa impugnada contraría esos fines asistenciales al obligarle a abonar una cuota adicional
para afiliar a su marido a la obra social.
El distingo consagrado, entonces, no tiene otro fundamento que el sexo del afiliado, por lo que el
principio de igualdad ante la ley resulta menoscabado: no existe ningún fundamento plausible que
justifique el distinto tratamiento del varón y la mujer afiliados directamente al Instituto de Obra
Médico Asistencial.
Para terminar, permítaseme transcribir parte de lo resuelto recientemente por la Suprema Corte de
los Estados Unidos Mexicanos, en un caso análogo al presente: "El art. 4 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé, como garantía individual, la igualdad del varón y
la mujer ante la ley, evitando las discriminaciones de que frecuentemente eran objeto uno u otra
por razón de su sexo...Ahora bien, no obstante que la Constitución prevé como derecho
fundamental la igualdad ante la ley y el derecho a que los familiares de los trabajadores de ambos
sexos disfruten de atención médica, el legislador ordinario estableció un trato distinto para tener
acceso a los servicios de salud proporcionados por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales
de los Trabajadores al Servicio del Estado, según se trate de la esposa del trabajador, o bien, del
esposo de la trabajadora, pues al disponer la ley que lo regula, que para que el esposo o
concubinario de la trabajadora, como familiar derechohabiente, tenga derecho a la atención
médica, es necesario que sea mayor de cincuenta y cinco años o esté incapacitado física o
psíquicamente y dependa económicamente de ella, en tanto que la esposa o concubina del
trabajador, para obtener los mismo beneficios, sólo requiere demostrar tal hecho sin que se le
exija ninguna otra condición, lo que evidencia una transgresión a la garantía de igualdad
establecida en el art. 4 de nuestra Carta Magna" (Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos Mexicanos, in re "María G. Chavarría Hernández", Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, t. X, p. 58, agosto de 1999).
b) Toda vez que el art. 18 decreto 7881/1984 viola directamente las disposiciones constitucionales
indicadas, no es necesario que me expida acerca de la alegación efectuada por la actora en el
sentido de que, además, constituye un exceso reglamentario ni, por ende, al tema de las llamadas
"inconstitucionalidades reflejas", planteado por la demandada en su responde.
Por los argumentos expuestos, propicio que se haga lugar a la demanda, se declare la
inconstitucionalidad del art. 18 ap. V inc. a decreto 7881/1984 y, por consecuencia, se ordene al
IOMA. incorporar, como afiliado directo sin cuota adicional, al esposo de la actora en la medida
que ésta conserve su afiliación directa y obligatoria a ese Instituto.
A la segunda cuestión, entonces, voto por la afirmativa. Costas a la demandada, por su objetiva
condición de vencida (art. 68 CPCCN.) (6).
El Dr. Hitters dijo:
1. Adhiero al voto del Dr. Negri.
2. Liminarmente señalo que la actora en su carácter de afiliada obligatoria y directa al Instituto de
Obra Médico Asistencial promueve la demanda con el objeto de obtener la declaración de
inconstitucionalidad del art. 18 ap. V inc. a decreto 7881/1984, reglamentario de la ley 6982 , en
cuanto dispone que el esposo de una afiliada directa al sistema, será afiliado voluntario indirecto,
mediante el pago de una cuota adicional, carga pecuniaria que no es exigible a los varones
afiliados directamente a la obra social para incorporar a sus respectivas esposas, conforme surge
del art. 19 del citado reglamento.
Así, la cuestión a dilucidar se circunscribe a ponderar si la diferencia de trato que contiene dicha
norma se fundamenta en una justificación objetiva y razonable, o contrariamente resulta
discriminatoria.
Como lo sostiene el distinguido colega del primer voto, soy de opinión que la acción debe tener
acogida favorable, por las razones que a continuación paso a exponer.
3. Tal como lo sostuve en las causas Ac. 59680 (DJBA 155-83), Ac. 68053 (DJBA 155-175) y Ac.
68872 (DJBA 155-327), entre otros, resulta evidente que en la segunda mitad de este siglo ha
tenido concreción una nueva disciplina jurídica, esto es el derecho internacional de los derechos
humanos (Gros Espiell, "Derechos Humanos", 1991, Perú, ps. 15/27) que a nivel convencional ha
generado una serie de instrumentos y tratados internacionales, que han servido para "oxigenar" al
derecho interno, confiriéndole pautas abarcadoras a nivel universal y regional, desplegando una
pantalla protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se encuentre.
Esto es lo que se ha dado en llamar la dimensión transnacional del derecho y la justicia
(Cappeletti, Mauro, "Justicia constitucional supranacional" en Revista de la Facultad de Derecho
de México, t. 28, n. 110, p. 361).
Por ello, tengo para mí que en el caso sub examine, no debemos perder de vista la interpretación
supranacional que surge de los mencionados tratados a los que nuestro país se ha plegado, y que
tienen -algunos de ellos- jerarquía supralegal luego de la reforma constitucional de 1994 (art. 75
Ver Texto inc. 22).
Desde tal punto de mira, repárese que tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos (7),
como la Declaración Americana o el Pacto de San José de Costa Rica, o el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (8), han diseñado un conjunto de reglas enderezadas a eliminar todas
las formas de discriminación y fomentar -en lo posible- la igualdad de derechos de hombres y
mujeres.
La Declaración Universal de la O.N.U. (del 10-XII-1948) dispone en su art. 2.1 Ver Texto que toda
persona tiene los derechos y libertades proclamados en ese instrumento internacional, sin
distinción alguna de sexo. Concordantemente, su art. 7 Ver Texto prescribe que "Todos son
iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen
derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda
provocación a tal discriminación".
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (9) enfatiza que "Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración
sin distinción de raza, sexo, idioma, credo no otra alguna" (art. II Ver Texto ).
A su vez, el art. 24 Ver Texto del Pacto de San José de Costa Rica edicta que "Todas las personas
son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de
la ley". Este precepto tiene conexidad con el art. 1.1. Ver Texto , que prohíbe la discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Señalando,
además, que los estados deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos
y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio (art.
17.4 Ver Texto ).
Si bien el Pacto de San José de Costa Rica no define la figura en cuestión, sí lo hace la
Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, como
"toda distinción, exclusión, restricción o preferencia ... que tenga por objeto o por resultado anular
o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales..." (art. 1.1 Ver Texto ).
Similar compromiso asumen los Estados parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 2.1 Ver Texto ) y por consiguiente, en el marco de tales lineamientos, prescribe en su
art. 26 Ver Texto que "todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a las todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social" (la bastardilla
me pertenece).
Asimismo, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (10), enuncia en su art. 11.1.c) Ver Texto que los Estados partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en
particular, "el derecho a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio" (lo destacado no
pertenece al texto original).
Como vemos, de los citados instrumentos relativos a los derechos humanos, surge como pauta
valorativa, que la no discriminación implica una forma de imponer la igualdad de los seres
humanos. Así, desde la perspectiva doctrinaria se afirma que se prohíbe la discriminación con
respecto a los derechos fundamentales reconocidos por los documentos internacionales; mientras
que el principio de igualdad se extiende a toda prerrogativa reconocida en la ley interna (conf.
O'Donnell, Daniel, "Protección Internacional de los Derechos Humanos", Comisión Andina de
Juristas, Perú, 1989).
De modo tal que la igualdad de las personas -y su contrafigura, la discriminación- constituye uno
de los pilares fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos.
Tales principios han sido incorporados expresamente al derecho público provincial, a partir de la
reforma de 1994 de la Constitución bonaerense, cuyo art. 11 Ver Texto establece que: "Los
habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que
establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los tratados
celebrados por la Nación y los que se expresan en esta Constitución. La Provincia no admite
distinciones, discriminaciones ni privilegios por razones de sexo, raza..." (la bastardilla no está en
el texto original).
Así, los principios de igualdad en materia de sexo tutelados en los instrumentos internacionales
citados forman parte del derecho constitucional provincial.
4. Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y su similar americano, han ido
delimitando a través de sus fallos las normas convencionales que los rigen, creando una
jurisprudencia que resulta útil para interpretar los principios rectores.
En la temática que nos ocupa, el Tribunal Europeo sostuvo que existe discriminación, sólo si una
diferencia de trato no tiene justificación objetiva o razonable así como cuando no hay
proporcionalidad entre el fin perseguido y los medios empleados (caso relativo a ciertos aspectos
del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, fallado el 23 de julio de 1968, citado por
García de Enterría-Linde-Ortega-Sánchez Morón, "El Sistema Europeo de Protección de los
Derechos Humanos", 1983, Ed. Civitas, Madrid, p. 265).
También la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ocupó de esta temática en la Opinión
Consultiva 4/1984, destacando que en función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se
prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal y que tales pautas se extienden al derecho
interno de los Estados Parte, ya que éstos en virtud de la Convención, se han comprometido "a no
introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de
la ley" (párr. 54).
Se puntualizó, además, que "la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la
cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes
no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de
tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza"
(párr. 55).
No obstante acotó -siguiendo en esto a la Corte Europea de Derechos Humanos- que no todo
tratamiento diferente es discriminatorio, que sólo lo es si carece de una justificación objetiva y
razonable. Pues existen ciertas desigualdades de hecho que permiten disímiles tratamientos
normativos, sin que ello contraríe la justicia, tal es el caso de quienes aparezcan como
jurídicamente más débiles, como por ejemplo los menores o los discapacitados (párr. 56). No hay
discriminación si la diferenciación de tratamiento no conduce a situaciones contrarias a la justicia,
a la razón o a la naturaleza de las cosas (párr. 57).
Tal como lo sostiene nuestro máximo tribunal federal, la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, y en su caso, la de la Corte Europea de Derechos Humanos, constituye
una pauta muy valiosa para interpretar las disposiciones de la Convención Americana de
Derechos Humanos (in re "Viaña", Fallos 318:2348 Ver Texto ) (11).
Así, sentenció en la causa "Giroldi" (Fallos 318:514 Ver Texto ) (12), que la jerarquía constitucional
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa
del constituyente "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 Ver Texto inc. 22 párr. 2º), esto es,
"tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir
de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en el Estado
Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. arts. 75 Ver Texto CN.,
62 Ver Texto y 64 Ver Texto , Convención Americana y art. 2 Ver Texto ley 23054)".
5. En suma, según la Corte Interamericana, para que pueda haber "diferenciación", y sin que
opere la "discriminación" deben darse las siguientes particularidades: 1) el trato diferenciado de
una norma debe tener objetivos lícitos; 2) la distinción tiene que estar fundamentada en
disimilitudes objetivas y razonables; 3) la dicotomía debe obedecer al principio de proporcionalidad
(véase O'Donnell, Daniel, "Protección Internacional de los Derechos Humanos" cit., p. 379).
También se dejó en claro en la Opinión Consultiva que venimos glosando, que para analizar esta
temática hay un cierto margen de apreciación -de razonabilidad- que depende de cada situación
particular (párr. 58).
Así, en el caso sub examine el distinto tratamiento que confiere la norma cuestionada reconoce
como única causa el sexo del afiliado directo al Instituto de Obra Médico Asistencial, no existiendo
-en mi opinión- motivos razonables que justifiquen esa disparidad de trato, lo cual configura una
situación disvaliosa que cabe calificar de "discriminatoria", y por ende, afectatoria del principio de
igualdad tutelado por los instrumentos internacionales y ordenamientos constitucionales citados
(arts. 16 Ver Texto , 75 Ver Texto inc. 22 CN. y 11 Ver Texto Const. Prov. Bs. As.).
Por las razones expuestas, juzgo que debe hacerse lugar a la demanda, declarándose la
inconstitucionalidad del art. 18 ap. V inc. a decreto 7881/1984 y, por ende, mandando al IOMA.
incorporar, como afiliado directo sin cuota adicional, al esposo de la actora en la medida que ésta
conserve su afiliación directa y obligatoria a ese Instituto.
Voto por la afirmativa.
El Dr. De Lázzari dijo:
Adhiero a los votos de los Dres. Negri e Hitters. Solamente agrego, desde uno de los vértices de
la impugnación que postula la demanda -el de la incompatibilidad que presenta el decreto
reglamentario en relación a la ley que intenta disciplinar- que efectivamente el art. 18 decreto
7881/1984 avanza sobre los claros términos del art. 23 ley 6982 y los contradice. Por "personas
que integren el núcleo familiar del afiliado directo" no puede entenderse, literal, racional y
jurídicamente, solamente al cónyuge de sexo femenino. Antes bien, abarca en su contenido al
cónyuge cualquiera sea su sexo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación difunde que el Poder Ejecutivo no se excede en su
facultad reglamentaria constitucional cuando simplemente se aparta de la estructura literal de la
ley, siempre que se ajuste al espíritu de la misma, agregando que el texto legal es susceptible de
ser modificado en sus modalidades de expresión en tanto con ello no se afecte su acepción
sustantiva. Por aplicación de tales reglas no pueden validarse reglamentos contradictorios con
disposiciones inequívocas de la ley. Semejante hecho importaría más que el ejercicio del poder
reglamentario, la derogación por decreto del precepto legal afectado, con menoscabo del principio
según el cual las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes y con
indudable olvido del límite constitucional de las facultades del Poder Ejecutivo (Fallos 182:244 Ver
Texto [13]; 183:147 Ver Texto ).
En tal sentido, el decreto enjuiciado colisiona con lo dispuesto en los arts. 25 Ver Texto , 45 Ver
Texto , 56 Ver Texto , 57 Ver Texto y 144 Ver Texto Const. Prov. Bs. As.
Voto por la afirmativa.
El Dr. Pettigiani dijo:
Por el fundamento expuesto por el Dr. De Lázzari, y a partir del mismo por las razones emanadas
de principios de derechos humanos universalmente reconocidos, de normas constitucionales,
convencionales y legales que se desprenden de los votos de los Dres. Negri e Hitters, me
pronuncio por la afirmativa.
El Dr. Laborde, por los fundamentos expuestos por el Dr. Negri, a la segunda cuestión también
votó por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar a la demanda interpuesta, se declara
la inconstitucionalidad del art. 18 ap. V inc. a decreto 7881/1984 y, por consecuencia, se ordena al
Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires incorporar como afiliado
directo sin cuota adicional al esposo de la actora en la medida que ésta conserve su afiliación
directa y obligatoria a ese Instituto, dentro de los treinta días de quedar firme la presente (arts. 163
Ver Texto inc. 7, 68 Ver Texto y concs. CPCCN.).
Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios de los Dres. Martín F. Böhmer,
Paola Mohr y Marcela V. Rodríguez en las sumas de $ ..., $ ... y de $ ..., respectivamente (arts. 9
Ver Texto , 10 Ver Texto , 13 Ver Texto , 15 Ver Texto , 16 Ver Texto , 22 Ver Texto , 28 Ver Texto
inc. a, 49 Ver Texto y 54 Ver Texto decreto ley 8904/1977) (14), cantidades a las que se adicionará
el 10% (ley 8455 Ver Texto ) (15). Regístrese y notifíquese.- Héctor Negri.- Juan C. Hitters.-
Eduardo N. de Lázzari.- Eduardo J. Pettigiani.- Elías H. Laborde. (Ricardo M. Ortiz).
NOTAS:
(1) LA 1995-A-26 - (2) LA 1994-C-3809 - (3) ALJA 1964-417 - (4) LA 1987-A-782 - (5) JA 21-1974-
334 - (6) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (7) LA 1994-B-1615 - (8) LA 1994-B-1639 - (9) LA 1994-B-
1607 - (10) LA 1994-B-1669 - (11) JA 1998-III, síntesis Ver Texto - (12) JA 1998-III, síntesis Ver
Texto - (13) JA 64-369 - (14) ALJA 1977-B-1502 - (15) ALJA 1975-B-1127.
Acción originaria de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad de actos reglamentarios ¿inter partes o erga
omnes?
Por Ana C. Logar
"El derecho no tiene razón de ser si no se ve en él una tendencia para realizar la justicia, para
satisfacer el instinto eterno del hombre que pide justicia" (*).
SUMARIO:
I. Consideraciones preliminares. El caso que motiva este comentario.- II. Efectos de las sentencias
declarativas de inconstitucionalidad: a) Posturas doctrinarias; b) Jurisprudencia.- III. La acción
declarativa de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires: a) Objeto; b) Control
constitucional de reglamentos.- IV. Efectos de la sentencia anulatoria de actos reglamentarios: a)
La distinción entre ley y reglamento; b) Posturas doctrinarias.- V. El control de constitucionalidad y
la administración: a) El ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes por la
administración; b) El ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes por la administración;
c) Ejecución de reglamentos inconstitucionales.- VI. Conclusión
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. EL CASO QUE MOTIVA ESTE COMENTARIO
Un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Bs. As. motiva esta reflexión acerca de la
ya clásica problemática planteada en torno a los efectos de las sentencias anulatorias de
reglamentos.
Se trata de la causa "Barcena" (1) de cuya lectura se advierte el desarrollo de una sólida
hermenéutica acerca del principio de igualdad ante la ley y sus proyecciones en materia de
discriminación negativa fundada en razones de género, sentando de tal modo una valiosa doctrina
con relación al alcance y contenido de los textos constitucionales -nacional y provincial- y de los
instrumentos internacionales vinculados con dicha temática.
La actora promueve demanda originaria de inconstitucionalidad en relación al art. 18 ap. V inc. a
decreto 7881/1984, reglamentario de la ley 6982 , Orgánica del Instituto Obra Médico Asistencial
de la Provincia de Buenos Aires (IOMA.) (ALJA 1964-417), sosteniendo que es violatorio del
principio de igualdad ante la ley y del derecho de la mujer a no ser discriminada por su sexo (arts.
11 Ver Texto y 36.4. Ver Texto Const. Prov. Bs. As.).
De la norma reglamentaria impugnada surge que los varones asociados directamente a la obra
social pueden afiliar sin cargo alguno a sus esposas y que las mujeres directamente adheridas
sólo pueden afiliar a sus cónyuges mediante el pago de una cuota adicional, excepto que
estuvieren incapacitados.
Con el voto unánime de sus miembros, el máximo tribunal local hace lugar a la demanda,
declarando la inconstitucionalidad de la norma reglamentaria por colisionar directamente con
preceptos de la Constitución Nacional (LA 1995-A-26) y Provincial y Tratados sobre Derechos
Humanos que consagran el principio de interdicción de toda discriminación. En consecuencia,
ordena al mencionado ente incorporar como afiliado directo sin cuota adicional al esposo de la
actora.
En concordancia con la doctrina judicial vigente, resuelve invalidar la aplicación de la norma
impugnada al caso concreto sometido a su decisión (2). El fallo fue consentido por la Provincia.
Según se desprende del pronunciamiento, la norma reglamentaria adolece de una manifiesta
invalidez, pues transgrede directamente diversas cláusulas constitucionales. Se trata de un acto
patentemente inconstitucional -per se y no de acuerdo a las circunstancias del caso- por afectar el
derecho a la no discriminación que integra una nueva categoría de intereses tutelables, el derecho
de incidencia colectiva, noción superadora tanto del derecho subjetivo como del interés legítimo
(3). Ello pues, cuando el nuevo texto constitucional proscribe "cualquier forma de discriminación"
prioriza la tutela de los derechos colectivos o sectoriales de la sociedad, y no solamente casos de
discriminación de sujetos individualizados (4). Como lo adelantamos, el caso bajo comentario
plantea diversos interrogantes en torno a la controvertida temática de los efectos de las sentencias
anulatorias de actos reglamentarios.
A modo de introducción nos planteamos los siguientes interrogantes: ¿Existe óbice constitucional
que impida, en el marco de la acción originaria, declarar la inconstitucionalidad de un reglamento
con efectos erga omnes?
¿Qué efectos tiene la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad de tales actos respecto a los
derechos de incidencia colectiva?
¿Qué alcance tiene la declaración de inconstitucionalidad de un reglamento para la
administración? Tal pronunciamiento ¿podría ser invocado ante la administración por quienes no
fueron parte en el juicio, pero resultan beneficiados por el fallo? o, por el contrario, ¿éstos
deberían relitigar jurisdiccionalmente la impugnación del acto general descalificado?
II. EFECTOS DE LA SENTENCIA DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD
a) Posturas doctrinarias
La posición tradicional de la doctrina constitucionalista ha sido contraria a la posibilidad de atribuir
efectos erga omnes a la sentencia declarativa de inconstitucionalidad de leyes y actos públicos.
Se afirma que si tal declaración tiene por consecuencia derogar o suspender la norma, estaría
destruido el principio de la separación de los poderes, desde que el poder judicial se arrogaría el
ejercicio de funciones esencialmente legislativas (5).
En tal orden de ideas, se postula la limitación de la intervención del Poder Judicial a los casos
contenciosos (6), órgano que debe resolver en controversias particulares la inconstitucionalidad de
una ley (7) y no hacer declaraciones que aprovechen o perjudiquen intereses de personas que no
han sido partes en el juicio (8).
En síntesis, desde esta perspectiva, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad
solamente valen para el caso concreto y, por ende, la norma impugnada sigue siendo válida y
solamente puede ser derogada por la misma autoridad que la aprobó (9).
En las antípodas de tal corriente de pensamiento se encuentra Bidart Campos, quien sostiene que
no existe impedimento constitucional para que se establezca el efecto erga omnes de la sentencia
declarativa de inconstitucionalidad, dado que "la competencia que la Constitución depara al
Congreso (y a cualquier otro órgano de poder) le ha sido reconocida para no violar la Constitución
sino para encuadrarse en ella, la sentencia de la Corte Suprema que surtiera el efecto de derogar
leyes inconstitucionales significaría únicamente un modo de control constitucional más intenso -e
incluso más lógico-. No habría, pues, penetración indebida del Poder Judicial en el Poder
Legislativo, sino restablecimiento liso y llano de la Constitución; invalidar un acto que, utilizando
esas competencias, ha transgredido la Constitución, no es conculcar la división de poderes, sino,
al contrario, conservarla para el único fin que ha motivado su establecimiento: hacer lo que la
Constitución manda o permite" (10).
Como vemos, el principal argumento desarrollado por la doctrina mayoritaria para negar la
posibilidad de los efectos erga omnes de la declaración de inconstitucionalidad de la ley se basa
en que ello violaría el principio de separación de poderes.
Pero, como bien se ha destacado, estamos en presencia de una formula pretoriana, dado que no
existe en la Constitución Nacional -ni en la norteamericana- cláusula expresa que niege tales
efectos. Por ello desde el plano hermenéutico debió acudirse al fundamento que se apoya en la
incompatibilidad de un principio basal del sistema constitucional, como es la separación de
poderes, o bien, a la interpretación extensiva o implícita del art. 116 Ver Texto de la Carta Magna
Nacional (11).
Se trata de una interpretación dogmática y parcializada del mentado principio, toda vez que en
nuestro sistema el Poder Judicial es el auténtico y fiel intérprete de la Constitución, y por ende, no
existe óbice alguno en reconocerle la posibilidad de frenar el abuso normativo en que pudieran
incurrir tanto el Legislativo como el Ejecutivo, privando de su eficacia general a la ley o el
reglamento, asegurando de tal modo, la uniformidad interpretativa, con la consecuente
consolidación del principio de igualdad ante la ley (12).
Se lograría un control constitucional más intenso e incluso "más lógico" -en palabras de Bidart
Campos-, pues declarar la inconstitucionalidad con efecto inter partes o hacerlo erga omnes, son
situaciones que en la práctica se asemejan.
En tal sentido, como lo explica Bosch, aceptar que el Poder Judicial "puede desconocer la eficacia
de leyes o decretos con relación a las partes que promueven el correspondiente litigio, equivale a
aceptar que puede volver a hacerlo en todos los casos sometidos a su jurisdicción; por lo que,
prácticamente no existe diferencia alguna en permitir que el Poder Judicial realice por un solo acto
lo que se exige haga repetidamente en todas las oportunidades análogas. Que en la práctica las
dos situaciones son semejantes, no cabe duda, pues a todos los ciudadanos les es dable recorrer
el mismo camino que el primer demandante y obtener la misma declaración" (13).
Por otra parte, si la declaración de inconstitucionalidad con efectos erga omnes agraviase la
división de poderes, deberían reputarse inconstitucionales las Leyes Supremas locales que
consagran expresamente esta facultad judicial (14).
En cuanto al otro argumento, fundado en la cláusula contenida en el actual art. 116 Ver Texto CN.,
que se esgrime como obstáculo para reconocer el efecto erga omnes de tales sentencias,
destacamos que en modo alguno se pone en duda que debe existir un "caso", "pleito" o "litigio"
promovido por una de las partes, sino que se trata de la cuestión vinculada con el efecto o
resultado de la causa en la hipótesis de que la norma se declare inconstitucional.
Por tanto, reconocer que una "causa" o "controversia concreta" puede conducir a una sentencia
que trascienda el límite subjetivo del proceso clásico no implica violación constitucional alguna
(15).
Esta postura en la actualidad encuentra un nuevo sustento con motivo del reconocimiento de los
derechos de incidencia colectiva y de acciones para reclamar su protección jurisdiccional,
incorporados por la reforma constitucional, pues ello implica la admisión de pronunciamientos
judiciales cuyos efectos directos -y siempre para dar solución al "caso"- se extienden más allá del
límite subjetivo clásico de la relación procesal (16).
Como enseña Morello, la senda que transita el derecho procesal, en el campo de la ampliación de
los alcances de la cosa juzgada, ha cobrado una particular vigencia en los últimos tiempos, a partir
del reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva (17). Ello ha repercutido, respecto al
clásico litigio singular, en dos instituciones fundamentales: la legitimación de obrar y la extensión
subjetiva y modalidades de la cosa juzgada (18).
A partir de la admisión de los derechos de incidencia colectiva -afirma Bianchi- las sentencias ya
no tendrán solamente efectos inter partes. "Tendrán -agrega- efectos inter partes o erga omnes
según como esté planteado el caso, y según la naturaleza de los derechos en juego" (19).
Por otra parte, cabe recordar que la doctrina nacional negatoria del efecto erga omnes se ha
sustentado principalmente en la opinión de autores y tribunales norteamericanos. Empero, como
sostiene Bianchi, en la actualidad "tampoco en los Estados Unidos se aplica en forma absoluta ni
rígida la regla de los efectos interpartes de la declaración de invalidez de una norma general. Si
bien puede decirse -concluye el autor- que esta es la regla general, hay excepciones que se dan
cuando la norma en cuestión es manifiestamente inconstitucional" (20).
Como explica el autor citado, en los Estados Unidos se ha desarrollado una doctrina dual acerca
de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de las normas. Así, se desprende de su
más reciente jurisprudencia que una ley puede ser inconstitucional de acuerdo a dos formas: on its
face o as applied to particular facts. En el primer supuesto se trata de una invalidez manifiesta de
la ley y, por ende, no puede ser aplicada en ningún caso, pues adolece de una patente
inconstitucionalidad; la segunda posibilidad indica que la ley es inconstitucional según cómo y a
quién haya sido aplicada (21).
b) Jurisprudencia
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado reiteradamente en contra del efecto
erga omnes de la sentencia que declara inconstitucional una ley o un decreto del Poder Ejecutivo,
limitando los efectos al juicio en que fue admitida la declaración (22).
Así, sostuvo que la declaración general de inconstitucionalidad de una ley o un decreto provocaría
un conflicto de poderes (23), pues ello colocaría al Poder Judicial por encima del Congreso de la
Nación (24), y que el fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las
actividades ejecutiva y legislativa requieren que el requisito de la existencia de un "caso" o
"controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del principio de división
de poderes (25), rechazando expresamente la posibilidad de atribuir a una sentencia el carácter
de declaración de inconstitucionalidad genérica y erga omnes (26).
Si bien, como se desprende de los fallos citados, tradicionalmente el máximo tribunal federal se
pronunció negando efecto absoluto a las sentencias in re "Ekmekdjian v. Sofovich" (JA 1992-III-
199 Ver Texto ) (27) constituye una excepción a tal corriente jurisprudencial- cabe destacar que en
la causa "Monges" (28) declaró la invalidez de un reglamento con efectos erga omnes, pues lo
decidido en ese fallo fue extendido a todas las personas que se encontraban en la misma
condición que la actora.
En el consid. 34 del mencionado pronunciamiento, se resolvió que "...dada la naturaleza de la
materia de que se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia deberá
comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la Facultad
de Medicina, quienes, aun cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable
duda generada por éste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado `Ciclo Básico
Común' de la Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el `Curso Preuniversitario de
Ingreso' creado por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada
estudiante podrá proseguir hasta su conclusión el régimen por el que hubiere optado, con los
efectos para cada uno previstos" (el bastardillado nos pertenece) (29).
Como surge del considerando transcripto, la Corte decidió la cuestión de los efectos de la cosa
juzgada tanto en el espacio como en el tiempo. Así, destaca Cassagne, el efecto erga omnes y
directo de la nulidad aparece atado a la limitación de la cosa juzgada en el tiempo, rigiendo sólo
para el futuro. Una interpretación contraria significaría suponer que la Universidad de Buenos
Aires, amparándose en la doctrina que atribuye sólo efectos inter partes a la sentencia de la Corte,
hubiera podido circunscribir el alcance del fallo exclusivamente a la actora. En el caso, resulta
evidente -concluye el autor citado- que la Corte le ha cerrado a la universidad la posibilidad de
desconocer la eficacia directa de la sentencia (30).
En la misma línea interpretativa se expide la Cámara Contencioso Administrativa Federal, sala 1ª,
en las causas "Blas" y "Barsanti Ver Texto " (31), considerando aplicable lo resuelto por la Corte
en el caso "Monges", pues entiende que "el supremo tribunal le atribuyó efectos erga omnes".
Tales efectos reconocidos por la sala 1ª fueron confirmados por la Corte Suprema en 1998 (32).
Esto evidencia que el principio secular del efecto inter partes de las sentencias comienza a
resquebrajarse ante pronunciamientos que proyectan sus efectos más allá de los intereses de las
partes involucradas en el conflicto.
III. LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES
a) Objeto
El ordenamiento jurídico provincial estructura un sistema difuso o desconcentrado de control de
constitucionalidad de las normas, dado que puede ser ejercido por todos los jueces -cualquiera
sea su competencia o grado- en un caso concreto. Así, la magistratura local debe asegurar la
supremacía de la Carta Magna Nacional (arts. 31 Ver Texto , 75 Ver Texto inc. 22 CN.), y
paralelamente, resguardar la preeminencia, dentro de su jurisdicción, de la propia Constitución
provincial (art. 57 Ver Texto , Carta pcial.) (33).
Pero además, tal como está previsto en casi todos los ordenamientos provinciales, esta vía de
control indirecta coexiste con la acción declarativa de inconstitucionalidad.
Esta acción constituye una vía directa y concentrada de control, prevista en el art. 161 Ver Texto
inc. 1 Const. Prov. Bs. As., en cuanto atribuye a la Suprema Corte de Justicia el ejercicio de la
jurisdicción originaria para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia
regida por la Carta Magna local y que se controvierta por parte interesada.
Se trata de la denominada acción declarativa de inconstitucionalidad propia o pura, mediante la
cual se articula una pretensión cuyo objeto esencial es la resolución autónoma de una cuestión
constitucional configurada por la impugnación de una norma "local" general -leyes, decretos,
ordenanzas o reglamentos- por colisionar directamente con la Carta Magna provincial.
Se diferencia así, de la llamada acción declarativa de inconstitucionalidad impropia o impura,
basada en el modelo del art. 322 Ver Texto CPCCN., cuyo conocimiento se enmarca en la
competencia originaria que ejerce la Corte Suprema de Justicia Federal. En esta acción, la
cuestión constitucional se inserta incidentalmente en el proceso, cuya pretensión principal tiene
por fin hacer cesar un estado de incertidumbre jurídica (34).
En tanto que en el ámbito provincial, el planteo de inconstitucionalidad -que se promueve
directamente ante la Corte local- es formulado como pretensión principal a través de la acción
declarativa regulada por los arts. 683 Ver Texto a 688 Ver Texto del Código Procesal Civil y
Comercial (35).
El juicio tiene por objeto demandar la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos,
ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitución Provincial (art.
683 Ver Texto CPCCN.).
Es decir que, por medio de esta acción, se impugnan actos normativos o de alcance general,
excluyéndose los actos estatales de alcance particular (36).
En tal sentido, ha dicho la Suprema Corte provincial que "el objeto exclusivo de la acción de
inconstitucionalidad son aquellos ordenamientos jurídicos que tienen en común, con abstracción
de la denominación que se les haya dado, el constituir mandatos generales, abstractos e
impersonales dirigidos a la comunidad" (37); y "cuando tal mandato entra en colisión con las
normas constitucionales cobra vida la acción de inconstitucionalidad" (38).
Por otra parte, "la acción originaria de inconstitucionalidad está prevista solamente para cuestionar
leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos `locales', por infracción a disposiciones de la Carta
Magna de la Provincia (arts. 161 Ver Texto , inc. 1 Const. Prov. Bs. As.; 683 Ver Texto , 688 Ver
Texto y concs., CPCCN.)" (39).
En suma, la materia propia de la acción de marras está constituida por las cuestiones
constitucionales provinciales directas, es decir, las que plantean un conflicto entre la Carta Magna
local y una norma general (provincial o municipal).
Finalmente, acotamos que no obsta a la admisibilidad de la demanda, la circunstancia de contener
enlazadas cuestiones constitucionales federales y provinciales -por ejemplo, cuando se impugna
una norma local por atentar tanto contra la Constitución Nacional como la provincial- pues, a partir
de la reforma de 1994, el art. 11 Ver Texto de la Carta local reconoce a todos los habitantes el
goce de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional y los que emanan en su
consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación (40).
b) Control constitucional de reglamentos
Tal como lo destacamos supra, la materia propia de esta acción está constituida por el
planteamiento de una cuestión constitucional provincial directa, es decir, aquella que se suscita
cuando media un conflicto entre alguna cláusula de la Constitución provincial y una norma
general, provincial o municipal.
Por tanto, la acción "sólo procede cuando la norma infringe preceptos constitucionales, mas no
cuando transgrede normas de jerarquía inferior a la Constitución" (41).
En cambio, se excluye del objeto de este pleito el quebrantamiento por parte de normas inferiores
-decretos, reglamento- a los preceptos legales a los que están subordinadas, en tanto no se
traduzca simultáneamente en una violación a alguna otra regla concreta de la Constitución pues,
de no darse este último supuesto, no existiría un conflicto constitucional directo, sino meramente
reflejo y, en tal caso, la validez de la norma inferior dependería de la interpretación que se
asignase a la ley y no a la Constitución misma (42).
Sobre el particular, el máximo tribunal provincial tiene resuelto que "la jurisdicción de la Suprema
Corte en la acción originaria prevista por el inc. 1 del art. 161 Ver Texto de la Carta local,
comprende el conocimiento y resolución de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes,
decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución;
materia que está dada, según doctrina pacífica, por la relación directa entre la norma controvertida
y la cláusula superior que se dice vulnerada, pues los casos de discordancia a nivel
subconstitucional -aun cuando puedan configurar una inconstitucionalidad refleja- implican que la
validez de la norma impugnada depende de la interpretación que se le asigne a la ley. En suma,
encierra una cuestión de legitimidad o ilegitimidad y no de inconstitucionalidad" (43).
En síntesis, el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de los órganos
competentes, en tanto no se traduzca simultáneamente en una colisión directa de alguna cláusula
constitucional, no es materia propia de la acción originaria de inconstitucionalidad, toda vez que
configura una cuestión de ilegitimidad, cuya reparación debe articularse en la vía procesal
administrativa (44).
IV. EFECTOS DE LA SENTENCIA ANULATORIA DE ACTOS REGLAMENTARIOS
a) La distinción entre ley y reglamento
Se sostiene que los efectos limitados de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una
ley, no son trasladables al tema de la anulación de reglamentos, atento al carácter sub legal de
éstos que, por tanto, no justifica tratarlos con la misma vara que a las leyes (45).
Como sostiene García de Enterría, el reglamento es algo sustancialmente distinto de la ley. Esta
es la expresión de la voluntad comunitaria organizada -que se manifiesta a través de sus órganos
representativos-, en tanto que el reglamento no es sino el producto de la voluntad de la
administración, ente servicial de la comunidad, carente de soberanía, obligada a justificarse a
cada momento por el respeto a los límites y atribuciones legales que pautan su actuación. Las
normas que emanan de un ente de tales características por fuerza han de ser normas
secundarias, que complementan a la ley, pero que ni la suplen ni, mucho menos, la limitan o la
rectifican (46).
La articulación entre la ley y el reglamento se hace sobre el principio formal de la jerarquía
normativa, en virtud del cual la ley precede al reglamento. Todo acto reglamentario es, pues, una
norma subordinada y secundaria, tanto en su fuente de legitimidad como en su eficacia normativa
(47).
Así, por aplicación del principio de separación de poderes -enfatiza Gordillo- el dictado de normas
generales corresponde por principio al Congreso y no al Poder Ejecutivo; por ende, la facultad de
este órgano para dictar reglamentos debe entenderse siempre con reservas, pues no le pertenece
como iure propio, sino como excepción y con las limitaciones que le impone el ordenamiento
constitucional (48).
Tal distinción se proyecta a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley y la
anulación de un reglamento, como lo evidencia el derecho comparado con relación a países que,
como el nuestro, adoptaron el sistema judicialista (49). Así en el ordenamiento norteamericano, la
primera tendrá efectos -como regla general- entre las partes que intervinieron en la controversia,
en tanto que respecto a la segunda, los tribunales proceden a la anulación judicial en forma
automática de las normas generales de las agencias reguladoras que se hubieren dictado
obviando el procedimiento de audiencia pública previsto en el ordenamiento (50).
b) Posturas doctrinarias
Las primeras opiniones de los especialistas en derecho administrativo, fundadas en los principios
de derecho constitucional que hemos reseñado supra, sostenían que el efecto erga omnes de la
sentencia que acoge la impugnación de un reglamento administrativo es incompatible con dichos
principios (51).
En la actualidad tal tesis resulta minoritaria (52), dado que la doctrina administrativa en general se
ha pronunciado en favor de los efectos absolutos de la sentencia anulatoria de un acto
reglamentario (53).
En tal sentido, Bosch afirma que no existe invasión de las esferas de los restantes poderes por el
solo hecho de extender los efectos de la sentencia a terceros, pues se trata, en todo caso, de un
ejemplo más del sistema de frenos y contrapesos que establece la Constitución. La separación de
poderes -añade- constituye un medio práctico para prevenir los abusos de los gobernantes y
asegurar las libertades de los gobernados y, por ende, tanto las sentencias dictadas con efectos
relativos de la cosa juzgada como las que se dictan con efectos absolutos no sólo no afectan sino
que consolidan el mentado principio (54).
Cuando se cuestiona la legalidad o constitucionalidad de un reglamento -destaca el autor- las
decisiones no se pronuncian en una contienda entre partes, en el sentido tradicional, sino más
bien contra un acto, por cuanto en definitiva se tratará de determinar si dicho acto confrontado con
la ley o la Constitución es o no válido. Concluye así, que la sentencia debe tener efecto absoluto,
ya que la norma no podría considerarse violada respecto a unos y no con respecto a otros (55).
Hutchinson, a su turno, profundiza esta línea argumental, sosteniendo que los reglamentos
ilegales son nulos de pleno derecho; por ello propicia su anulación general, tanto para el caso de
impugnación directa como indirecta, es decir, a través del acto particular aplicativo del acto
general. La eliminación del reglamento ilegal -agrega- tiene un efecto inmediato de economía
procesal, posibilitando eliminar en un solo proceso la cadena de ilegalidades potenciales, evitando
así los indefinidos procesos que serían necesarios para anular cada uno de los actos aplicativos y
facilitando la unidad de calificación de dicha ilegalidad (56).
Para Fiorini, "la norma declarada inválida judicialmente no puede tener vigencia ni aplicación en el
ámbito de la administración. El problema sería simple si el fallo sólo tuviere efecto para lo futuro,
es decir, que la norma no podrá aplicarse por la administración... La declaración de la sentencia
-agrega- no puede asemejarse a un dictamen y menos a una simple opinión. La función del poder
judicial es realizar una labor algo mucho más superior que la de un asesor letrado. Si el poder
judicial ha enjuiciado la norma y ha resuelto en una sentencia que ésta debe ser anulada como tal
deberá ser respetada. La sentencia es siempre un juicio obligatorio" (57).
En tal orden de ideas, Cassagne interpreta que la limitación de los efectos a las partes quiebra la
legalidad administrativa porque obliga a promover un proceso separado a todos los interesados en
obtener la nulidad de un reglamento judicialmente descalificado (58), cercenando el principio de
igualdad por cuanto la norma sería ilegal o inconstitucional para un particular y no para los otros
destinatarios; además permite que en nuevos litigios se provoquen cambios de jurisprudencia, con
grave afectación a la seguridad jurídica (59).
En síntesis, el control de la legalidad de los reglamentos a través de la posibilidad de su anulación
general tiene para el ordenamiento jurídico el máximo interés, puesto que permite la eliminación
de pseudo-normas que enturbian la composición de dicho ordenamiento e impiden la aplicación
de normas de superior jerarquía (60).
V. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LA ADMINISTRACIÓN
a) El ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes por la administración
El interrogante a dilucidar en este acápite consiste en determinar si en un caso concreto el Poder
Ejecutivo puede, o no, por sí y ante sí, sin intervención judicial previa, dejar de cumplir la ley que
él mismo reputa inconstitucional.
Desde la perspectiva doctrinaria y en el marco de la tesis afirmativa, Bidart Campos sostiene que
si bien la administración no tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de una ley,
puede y debe abstenerse de aplicar o ejecutar leyes que en forma grosera y palmaria son
violatorias de la constitución (61). Posteriormente, adopta una postura más restrictiva (62).
También Sagüés sostiene que, sólo excepcionalmente, es decir, cuando la ley es obvia y
groseramente inconstitucional, el Poder Ejecutivo debe reputarla contraria a la norma suprema, e
inaplicarla (63).
Para Marienhoff si bien el Poder Ejecutivo no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley,
por cuanto ello es tarea del Poder Judicial, sí puede en cambio, abstenerse de aplicarla cuando la
juzga inconstitucional (64).
El dilema que plantea esta problemática, consistente en que, por un lado, el Poder Ejecutivo está
obligado a ejecutar y cumplir la ley y, por otro, no puede prescindir del acatamiento de las normas
constitucionales, debe resolverse -destaca Comadira-, acatando, en primer lugar, la Constitución,
porque así lo impone la prelación jerárquica-normativa que preceptúa el art. 31 de la ley
fundamental (65).
Desde un punto de vista negativo al reconocimiento de que el Poder Ejecutivo inaplique una ley so
pretexto de juzgarla inconstitucional se manifiesta Sarmiento García, quien sostiene que todo
órgano estatal debe aplicar las disposiciones legales tal como le son dadas, sin poder declararlas
inconstitucionales o abstenerse de aplicarlas (66). También Linares afirma que, cuando el órgano
ejecutivo reputa inconstitucional una ley, sólo podrá impugnarla judicialmente mediante el
procedimiento pertinente (67).
En el marco de tal hermenéutica, Gordillo -revisando su postura anterior (68)- sostiene que si el
Congreso dicta una ley inconstitucional no puede el Poder Ejecutivo apartarse de ella y ejecutar
directamente la Constitución, sino plantear su inconstitucionalidad ante el órgano judicial en los
casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos (69).
También se inscribe en la postura negatoria la doctrina judicial sentada por la Corte Federal, al
sostener que cualesquiera sean las facultades que corresponde reconocer al poder administrador
para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe -sin embargo- admitir que sea de su
resorte el declarar la inconstitucionalidad de éstas, por tratarse de una potestad exclusiva de los
tribunales de justicia (70).
Declarada la inconstitucionalidad de una ley por el máximo tribunal, un sector de la doctrina
sostiene que las reparticiones públicas deben sujetarse al pronunciamiento por aplicación de la
doctrina del acatamiento a sus precedentes, siendo ello indispensable para la tranquilidad pública,
la paz social y la estabilidad de las instituciones (71).
b) El ejercicio del control de constitucionalidad de los reglamentos por la administración
En virtud del postulado de la separación de los poderes, la elaboración de normas generales
corresponde por principio al Congreso, y en consecuencia -destaca Gordillo- la facultad del Poder
Ejecutivo para dictar reglamentos no le pertenece como iure propio, sino como excepción y con
las limitaciones que le impone el ordenamiento constitucional (72).
Si bien la administración no puede incumplir la ley inconstitucional, la situación no debe ser la
misma -enfatiza el autor citado-con el reglamento ilegal, inconstitucional o violatorio de las normas
y principios de derecho supranacional, dado que en estos casos es aquella la que dicta la norma
antijurídica y mal podría invocar su propia torpeza para cumplir lo que ella misma ha reglamentado
contra derecho (73). Porque una cosa es cumplir la ley, aunque pueda ser inconstitucional, y otra
muy distinta pretender cumplir lo que no es sino el resultado del libre arbitrio de la administración
(74).
Así, Gordillo concluye que el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos -que
postula la prevalencia del reglamento anterior sobre el acto individual posterior- no se aplica a las
normas antijurídicas. Si el reglamento contradice las normas y principios superiores del
ordenamiento, la administración puede en un acto particular apartarse de lo ilegalmente dispuesto
por aquel, debiendo respetar la pirámide jurídica (75).
En el mismo sentido, explica Bidart Campos que negar a la administración la facultad de declarar
por sí y ante sí la inconstitucionalidad de una ley no implica impedirle todo y cualquier tipo de
control de constitucionalidad en determinadas circunstancias. Tal el caso de la revocatoria de los
actos administrativos, sean de carácter general -reglamentos- o individual, que el poder
administrador reputa inconstitucionales y retira por sí, para enmendar el vicio en que incurrió al
emitirlos originariamente (76).
En suma, las objeciones que se plantean en torno al control constitucional de las leyes por parte
de los órganos administrativos no son aplicables a los reglamentos inconstitucionales, toda vez
que aquellos pueden derogarlos de oficio o a petición de parte (77).
c) Ejecución de reglamentos inconstitucionales
El reglamento antijurídico -destaca Gordillo- no puede cumplirse sin incurrir en responsabilidad. El
que cumple un reglamento ilegal, inconstitucional o arbitrario es responsable de su indebido
acatamiento a la luz del sistema constitucional (78).
En tal sentido, cabe recordar que el art. 57 Ver Texto Const. Prov. preceptúa que "toda ley, decreto
u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y
derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o
priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser
aplicados por los jueces. Los individuos que sufran los efectos de toda orden que viole o
menoscabe estos derechos, libertades y garantías, tienen acción civil para pedir las
indemnizaciones por los perjuicios que tal violación o menoscabo les cause, contra el empleado o
funcionario que la haya autorizado o ejecutado".
La cláusula transcripta, en nuestra opinión, habilita al empleado o funcionario no judicial a inaplicar
una orden -locución que comprende tanto a los actos administrativos de alcance individual como
general- inconstitucional, pues de lo contrario deberán afrontar los daños y perjuicios que causen
con tal proceder (79).
Así, en el ámbito local el control de constitucionalidad de los actos reglamentarios no es una
atribución exclusiva del Poder Judicial; pertenece también a la órbita de los organismos que
ejercen función administrativa, quienes, si bien no están habilitados para expedirse sobre la
constitucionalidad de una ley, deben inaplicar toda aquella orden contraria a la Ley Suprema.
Por tanto, si un acto reglamentario ha sido declarado inconstitucional por la Suprema Corte de
Justicia, en el marco de la acción originaria, pierde con ello la presunción de legitimidad y
ejecutoriedad, pues adolece de un vicio de ilegitimidad -el más grave- explicitado en la sentencia,
que impide al órgano administrativo aplicarlo a todas aquellas personas que manifiesten un
perjuicio.
Entendemos que tales conclusiones resultarían pertinentes aun cuando la sentencia estimatoria
no imponga expresamente a la administración la inaplicación hacia el futuro de la norma
reglamentaria inconstitucional, pues dicha obligación surge explícitamente del citado art. 57 Ver
Texto , cuya violación por parte del funcionario público lo hace responsable civilmente de los
perjuicios que ocasione a los terceros beneficiarios de tal declaración. Conclusión que se impone
con mayor fundamento cuando el pronunciamiento de la Suprema Corte -interprete final de las
cuestiones de derecho público local- es consentido por la entidad administrativa.
Así, el efecto indirecto de la declaración de inconstitucionalidad de un reglamento respecto de la
administración se encuentra reglado expresamente en el ordenamiento jurídico provincial, del cual
se desprende que aquella no podría relitigar o renovar el planteo -con similares fundamentos
fácticos y jurídicos- de la cuestión constitucional resuelta por sentencia firme del máximo tribunal
local.
Una solución contraria obligaría a promover un nuevo proceso a todos los interesados en obtener
la nulidad de un reglamento que ya fue declarado inconstitucional, originándose una perturbación
que llevaría a una multiplicidad de pleitos, inútiles por prejuzgados, pero siempre costosos.
Además se cercenaría el principio de igualdad, por cuanto la norma sería inconstitucional para un
particular y no para los otros destinatarios (80).
La sentencia es siempre un juicio obligatorio y si bien la decisión jurisdiccional que declara la
inconstitucionalidad de un acto reglamentario no lo deroga, corresponde a la administración
adecuar la norma reglamentaria al principio de legalidad, pero en modo alguno exigir su
cumplimiento a terceros que se perjudican con su aplicación. La autorización o ejecución de un
reglamento inconstitucional -reiteramos- es causal de responsabilidad en el marco de las
previsiones del citado art. 57 Ver Texto de la Carta Suprema local.
VI. CONCLUSIÓN
Cuando un acto reglamentario colisiona con cláusulas o principios constitucionales, se origina un
vicio que conlleva a su invalidez absoluta, ya que representa el grado máximo de violación del
ordenamiento jurídico, alterando el principio de supremacía constitucional (arts. 31 CN Ver Texto .
y 57 Ver Texto Const. Prov.).
En tal hipótesis, la presencia de este defecto constitucional, que se tipifica como un exceso o
abuso del poder reglamentario, configura una nulidad absoluta e insanable (81) que destruye la
presunción de legitimidad del acto general.
Ante la configuración de un vicio de tal entidad entendemos que no existe óbice en nuestro
ordenamiento constitucional para que la sentencia estimatoria -dictada en el marco de la acción
originaria de inconstitucionalidad- disponga la inaplicación hacia el futuro del acto reglamentario
declarado inconstitucional. Se trata de ordenar una conducta negativa de alcance general en
ejercicio del poder jurisdiccional, que en modo alguno supone invadir atribuciones propias de la
administración, quien podrá modificar o derogar el acto conforme a los requerimientos del interés
público (82).
Teniendo en cuenta que tanto la Constitución Nacional (83) como la provincial carecen de cláusula
expresa alguna respecto al efecto de las sentencias, la hermenéutica que se proyecte en torno a
esta temática deberá orientarse a preservar y afianzar el principio de legalidad y supremacía
constitucional.
Si los tribunales judiciales -como enseña Bidart Campos- con jurisdicción constitucional tienen
competencia para el control y la declaración de inconstitucionalidad, la tienen también para
desaplicar la norma a la que descalifican y privarla de efectos. Que eso ocurra -agrega el
doctrinante- con efecto de desaplicación solamente "en" y "para" el caso, o que la invalidación
revista carácter general, es solamente una cuestión de "efecto" o resultado, que en nada varía la
naturaleza de la función declarativa de inconstitucionalidad (84).
Se trata de un efecto juridizado del pronunciamiento que tiende a evitar la supervivencia de una
norma contraria al ordenamiento supremo, y por ende, a hacer efectiva la tutela judicial
consagrada por el art. 15 Ver Texto Const. Prov. (85).
La citada cláusula que expresa el ideario del Movimiento del Acceso a la Justicia que liderara
Mauro Cappelletti (86), garantiza a los habitantes de la provincia, una tutela judicial continúa pero
además, efectiva. Tal connotación significa que la efectividad resulta consustancial al derecho
judicial y tiende a su realización, pues una tutela que no fuera efectiva, por definición no sería
tutela. Se trata, por ende, de un derecho fundamental, dado que la efectividad es esencial a la
tutela y a su ejecución, agregando además, una connotación de "realidad" y no de vacua promesa
(87).
En tal sentido se ha enfatizado que "el principio de la tutela judicial efectiva, lejos de ser una
fórmula declamatoria y vacía de contenido, constituye una realidad tangible que protege a los
ciudadanos de manera uniforme y generalizada contra la aplicación de reglamentos ilegales o
inconstitucionales y, sustancialmente, contra los abusos y arbitrariedades de los poderes públicos"
(88).
No debemos perder de vista que a partir de la reforma constitucional de 1994, el tradicional
sistema judicial de la provincia, ha sufrido una reformulación en sus alcances y fines,
consecuencias y resultados. Sistema que, en la actualidad -como destaca Morello-, vivencia el
replanteo, que en el pensamiento procesal y procesal constitucional, se ha operado en la
metodología y en su accionar y asimismo, en las metas que se privilegian (89).
A partir de esta transformación sustancial, el rostro de la Justicia bonaerense es diferente: más
funcional, atento al logro de resultados útiles y a que los efectos de las sentencias porten
consecuencias valiosas a los fines del proceso justo constitucional (90).
De ahí, que el concepto de cosa juzgada, que es de contingente esencia política, se relativiza y
conforma a las nuevas exigencias del proceso colectivo y a los reclamos que protagonizan
vastedad de legitimados, titulares de derechos de clase, categoría o grupos (91).
Así, la Constitución Nacional introduce en su art. 43 Ver Texto los derechos de incidencia colectiva
-norma federal de obligatoria aplicación en el ámbito provincial -conforme arts. 31 Ver Texto CN. y
11 Ver Texto de la Carta local-, categoría que expande la tutela al abarcar el derecho a la no
discriminación, al medio ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor y a los derechos de
incidencia colectiva en general.
Esa amplia legitimación -como afirma Gordillo- lleva inexorablemente, a que los efectos de la
sentencia puedan en definitiva ser erga omnes (92).
En la actualidad, la sentencia como fenómeno jurídico ha adquirido proporciones muy diferentes,
que exceden la mera regla individual de conducta que un juez impone a las partes en el litigio,
proyectándose los efectos de sus decisiones más allá de los intereses involucrados en el conflicto
(93).
NOTAS:
(*) Scholten, P., "L'interpretation de la loi et la justice", en Annales de l'Institut de Droit comparé de
l'Université de Paris, t. II, 1936, Ed. Recueil Sirey, p. 13.
(1) Sup. Corte Bs. As., causa I. 2022, "Barcena, Alicia S. v. Provincia de Buenos Aires.
Inconstitucionalidad art. 18 decreto 7881/1984" Ver Texto , sent. del 20/9/2000.
(2) La Sup. Corte Bs. As. tiene sentado que "en la acción prevista en el art. 283 Ver Texto CPCC.
(ALJA 1968-B-1446) el alcance que deriva de la declaración de inconstitucionalidad es limitado no
produciendo la derogación de la norma juzgada inconstitucional" (causa B. 57513, sent. del
17/8/1999), y que "la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal, tanto en el derecho
federal como en el bonaerense, carece de efectos derogatorios o erga omnes, limitándose a
invalidar su aplicación al caso sometido a decisión" (causa Ac. 58157, sent. del 4/1/1997), por
cuanto "en la Argentina la declaración de inconstitucionalidad no tiene efecto derogatorio (causa L.
77503, sent. del 6/6/2001). Resolviendo además que "la legitimación que exige el inc. 1 del art.
161 Ver Texto de la Carta local -de 1994- conlleva que una decisión favorable a la invalidez
pretendida sólo podría ser invocada por el demandante para el `caso', la `causa', o la
`controversia' originada por la aplicabilidad o aplicación concreta de la norma al afectado" (causa I.
2153, sent. del 14/7/1998).
(3) Conf. Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 2, II-3, 2000.
(4) Conf. Quiroga Lavié, Humberto, "Constitución de la Nación Argentina comentada", 1996, Ed.
Zavalía, p. 233.
(5) Linares Quintana, Segundo V., "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. 3, 1978, ps.
531/532.
(6) González, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", §§313 y 314.
(7) Estrada, Juan M., "Curso de Derecho Constitucional", t. III, 1902, p. 334.
(8) González Calderón, Juan A., "Derecho Constitucional argentino", t. I, 1930, p. 480.
(9) Conf. Vanossi, Jorge R., "Teoría constitucional", t. II, 1976, p. 355; Frías, Pedro J.,
"Introducción al derecho público provincial", 1980, p. 151; Palacio, Lino E., "Derecho Procesal
Civil", t. II , p. 235; Hitters, Juan C., "Jurisdicción constitucional (Panorama descriptivo)", LL 1996-
D-1668.
(10) Bidart Campos, Germán, "La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción
constitucional", 1987, p. 142; y "Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino (El
Derecho Constitucional del poder)", t. II, 1991, p. 512. En concordancia con esta postura diversas
constituciones provinciales disponen expresamente, aunque con distintas particularidades, el
efecto absoluto de la sentencia anulatoria del superior tribunal. Así las constituciones de las
provincias de Chaco (LA 1995-B-2581) (art. 9 Ver Texto ), Chubut (LA 1994-C-4034) (art. 175 Ver
Texto ), Neuquén (ALJA 1853-958-2-727) (art. 30 Ver Texto ), Río Negro (LA 1988-B-2907) (art.
208 Ver Texto ), Tierra del Fuego (LA 1992-A-1506) (art. 159 Ver Texto ) y Ciudad de Buenos Aires
(art. 113. 2 Ver Texto ).
(11) Conf. Cassagne, Juan C., "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás
actos de alcance general", LL del 3/10/2001.
(12) Conf. Cassagne, Juan C., "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás
actos de alcance general" cit.
(13) Bosch, Jorge T., "¿Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la
Administración Pública?, 1951, p. 137.
(14) Conf. Constituciones provinciales mencionadas supra (nota 10).
(15) Conf. Grecco, Carlos M., "Impugnación de disposiciones reglamentarias", 1988, Ed. Abeledo-
Perrot, p. 109.
(16) Conf. García Pullés, Fernando R., "Efecto de la sentencia anulatoria de un reglamento.
Perspectivas procesales, constitucionales y de derecho administrativo", LL 2000-C-1168; y "Vías
procesales en la protección de los derechos al ambiente", LL 1985-A-851. El autor sostiene que lo
que singulariza a los derechos de incidencia colectiva es su protección judicial, dado que el
ambiente, el consumidor, el usuario, la igualdad racial, religiosa o étnica, no pueden protegerse
sino con relación a toda una categoría de sujetos, independientemente que éstos hayan o no
reclamado la protección, ya que la solución que se otorga a los reclamantes necesariamente
comprende a los demás, como condición de su eficacia.
(17) Morello, Augusto-Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, "Códigos Procesales en lo Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", t. IV-B, 1990, p. 230.
(18) Morello, Augusto M., "La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino", 1999, Ed.
Platense, p. 42.
(19) Bianchi, Alberto B., "Las acciones de clase", 2001, Ed. Ábaco, p. 34.
(20) Bianchi, Alberto B., "Algunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una
teoría general del contrato administrativo. (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los
Estados Unidos)", ED 184-900.
(21) Conf. Bianchi, "Algunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teoría
general del contrato administrativo. (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los
Estados Unidos)" cit.
(22) Fallos 247:700 Ver Texto ; 248:702 Ver Texto ; 255:263.
(23) Fallos 5:316.
(24) Fallos 24:248.
(25) Fallos 242:353 Ver Texto (JA 1984-IV-84); 306:1125 Ver Texto ; 307:2384 Ver Texto (JA 1986-
IV-651 Ver Texto ).
(26) Fallos 247:325 Ver Texto ; 248:702 Ver Texto ; 308:1489 Ver Texto (JA 1986-IV-655 Ver
Texto ).
(27) En el caso "Ekmekdjian, Miguel Á. v. Sofovich, Gerardo y otros" (ED 148-355) (JA 1992-III-
199 Ver Texto ), se reconoció el derecho de réplica al actor frente a comentarios vertidos en un
programa de televisión que afectaban sus sentimientos religiosos. La Corte Suprema sostuvo que
"ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor, su efecto reparador alcanza, sin
duda, al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo
agravio, en las condiciones que el legislador establezca, o el juez, frente a la omisión del
legislador, estime prudente considerar a los efectos de evitar que el derecho que aquí se reconoce
se convierta en un multiplicador de respuestas interminables". Es decir, que la Corte resolvió que
el efecto reparador de la sentencia alcanza al conjunto de las personas que pudieran considerarse
afectadas por las expresiones vertidas, y que el órgano emisor podrá excepcionarse frente a otras
pretensiones de igual naturaleza con la acreditación de la respuesta reparadora. Así, el alto
tribunal ha dicho que el efecto de cosa juzgada comprende no sólo a las partes, sino a toda la
clase de presuntas personas afectadas (Conf. Cermesoni, Jorge, "Acerca de la acción de clase y
los intereses difusos", "Derecho Administrativo". Obra colectiva, 1998, ps. 1263/1264).
(28) Corte Sup., Fallos 319:3148, in re "Monges, Analía v. Universidad de Buenos Aires", sent. del
26/12/1996 (JA 1998-I-350 Ver Texto , ED 173-272 y LL 1997-C-150).
(29) En el caso "Monges", una alumna del Ciclo Preuniversitario de Ingreso para la Facultad de
Medicina (CPI.) impugnó ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal una resolución
del Consejo Superior de la UBA que declaró la invalidez del citado Curso Preuniversitario. La
Cámara declaró nula la citada resolución por considerar que el art. 50 Ver Texto ley 24521 (que
autoriza a fijar planes de ingreso a los aspirantes de las facultades pertenecientes a universidades
con más de 50.000 alumnos) no cercenaba la autonomía universitaria. La Corte confirmó la
sentencia apelada, y por ende, convalidó lo actuado por la Facultad de Medicina.
(30) Cassagne, Juan C., "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de
alcance general" cit. En contra, Mairal, Héctor A., "Los efectos de las sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación", ED 177-795. Este autor interpreta que el alto tribunal no ha
abandonado su doctrina tradicional acerca del efecto relativo de sus sentencias, dado que en su
criterio, la Corte pareciera adoptar la posición del efecto indirecto, por vía del acatamiento de los
tribunales inferiores y de la Universidad misma.
(31) C. Nac. Cont. Adm. Fed, sala 1ª, 20/11/1997, "Blas, Humberto A. v. Universidad de Buenos
Aires s/resolución 2314/1995" y "Barsanti, Agustina v. Universidad de Buenos Aires s/resolución
2314/1995 Ver Texto ", con comentario de Mairal, Héctor A., "Los efectos de las sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación", ED 177-795. La Cámara sentenció que "a los fines de
resolver el presente recurso articulado, en los términos del art. 32 Ver Texto ley 24521 (LA 1995-B-
1534), por una alumna del denominado Ciclo Preuniversitario de Ingreso (CPI.), para la carrera de
medicina, contra la resolución UBA 2314/95, solicitando que se declare judicialmente su derecho a
ingresar en la carrera sin realizar el Ciclo Básico Común, cabe considerar aplicable lo resuelto por
la Corte Suprema en el caso "Monges, Analía", del 26/12/1996, fallo al cual el supremo tribunal le
atribuyó efecto erga omnes, lo que torna inconducente todo pronunciamiento al respecto por parte
de esta Cámara. Doctrina que, de todos modos, sería enteramente aplicable al sub lite, aunque
fuera por razones de economía procesal, pues brinda adecuada respuesta a las distintas
cuestiones fácticas y jurídicas planteadas en el caso".
(32) Conf. Gordillo, Agustín, "Tratado de derecho administrativo" cit., t. 2, II-3. Los efectos erga
omnes fueron aplicados nuevamente por la sala 4ª, C. Nac. Cont. Adm. Fed. en la causa
"Viceconte" (LL 1998-E-346). Véase citas de otros fallos con efectos generales (Gordillo, "Tratado
de derecho administrativo" cit., t. 2, III-7).
(33) Conf. Logar, Ana C., "El control de constitucionalidad en el Código Contencioso Administrativo
de la Provincia de Buenos Aires (Su deslinde con otras vías de control de constitucionalidad en el
ámbito local)", ED 187-862.
(34) Conf. Bidart Campos, Germán, "La interpretación y el control constitucionales en la
jurisdicción constitucional" cit., ps. 199/201; "La acción declarativa de certeza y el control de
constitucionalidad", LL 154-515; "¿Hay en el orden federal acción declarativa de
inconstitucionalidad?", ED 123-423; Morello, Augusto M., "La recepción de la acción declarativa de
certeza en el marco del contralor de constitucionalidad", JA 1985-IV-257 ; "Precisiones en torno de
la acción mera declarativa de constitucionalidad en el orden nacional", ED 423-421; Rivas, Adolfo
A., "Acción declarativa de inconstitucionalidad", LL del 14/9/2001.
(35) Conf. Hitters, Juan C., "Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación", 1998, Ed.
Platense, ps. 671/682. El autor puntualiza las diferencias y similitudes entre la acción de
inconstitucionalidad y los recursos extraordinarios previstos en el ordenamiento provincial.
(36) Sobre el particular cabe aclarar que si bien, por regla, la Suprema Corte no admite la
impugnación de actos particulares, es decir, que a la acción de inconstitucionalidad se le pueda
acumular una pretensión de condena (anulación del acto lesivo), excepcionalmente, cuando
advierte que el reclamo de condena no es sino una consecuencia necesaria e inescindible de la
declaración de inconstitucionalidad, declara procedente la acumulación de marras (causas I. 1451,
sent. del 5/3/1996; I. 1305, sent. del 17/6/1997; I. 1609, sent. del 8/7/1997; I. 1541, sent. del
29/12/1998, entre otras).
(37) Sup. Corte Bs. As., I. 1612, sent. del 8/6/1993.
(38) Sup. Corte Bs. As., causa I. 1191, sent. del 5/3/1991.
(39) Sup. Corte Bs. As., causa I. 2098, int. 24/6/1997; B. 58835, int. 3/3/1998.
(40) Conf. Logar, Ana C., "El control de constitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires
mediante la vía del recurso extraordinario de inconstitucionalidad", ED 184-1029 y "Control de
constitucionalidad en el Código Contencioso..." cit. Tal como lo sostuvimos en la ponencia
presentada en el "XX Congreso Nacional de Derecho Procesal" (Neuquén, 1999), a la luz del
nuevo art. 11 Ver Texto Const. Prov. Bs. As., la distinción entre cuestión constitucional local y
federal se ha tornado insustancial y vacua, dado que dicho precepto incorpora y recepta
expresamente el derecho federal.
(41) Sup. Corte Bs. As., I. 1173, resolución 14/9/1982; I. 1150, sent. del 29/11/1983; I. 1306, sent.
28/5/1991.
(42) Sup. Corte Bs. As., causas I. 1150, sent. del 29/11/1983; I. 1597, sent. del 28/3/1995; I. 1516
y 1517, sents. del 27/6/1995, AyS 1995-II-719 y 727; I. 2009, sent. del 7/10/1997.
(43) Sup. Corte Bs. As., causas I. 1329, sent. del 10/12/1992; I. 1597, sent. 28/3/1995; I. 1460,
sent. del 9/3/1999, entre otras.
(44) Conf. Logar, Ana C., "El control de constitucionalidad en el Código Contencioso..." cit.
(45) Cassagne, Juan C., "Sobre la impugnación de reglamentos y demás actos de alcance
general", ED 131-911.
(46) García de Enterrría, Eduardo, "Legislación delegada, potestad reglamentaria y control
judicial", 1998, Ed. Cívitas, Madrid, ps. 43 y 274.
(47) Conf. García de Enterría, E., "Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial"
cit., p. 44.
(48) Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 1, 1998, VII-33/68.
(49) Por ejemplo el sistema alemán, que si bien atribuye una competencia exclusiva al Tribunal
Federal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de las leyes formales (del land o de la
Federación), para el control judicial de normas infralegales -reglamentos- se contempla la
posibilidad de su impugnación ante el tribunal superior del land, con facultades para declarar la
nulidad erga omnes de determinados actos generales (Conf. Barnez Vázquez, Javier, "La justicia
administrativa en el derecho comparado", 1993, Madrid). También en España, la ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 preceptúa en su art. 72 inc. 2. que: "La anulación
de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias
firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea
publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la
disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto
administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas". En tanto que el efecto inter
partes se limita a la sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimación del recurso
contencioso-administrativo (art. 72 inc. 1).
(50) Conf. Cassagne, Juan C., "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás
actos de alcance general" cit.
(51) Conf. Heredia, Horacio H., "Contencioso-administrativo. Recurso de ilegitimidad", JA 75-12;
Altamira, Pedro G., "Principios de lo contencioso-administrativo", 1962, p. 155; Bielsa, Rafael,
"Derecho Administrativo", t. V, 1957, ps. 96 y 109.
(52) Sostiene tal postura Mairal, Héctor A., "Control judicial de la administración pública", t. II,
1984, ps. 897/902; "Los efectos de la sentencia que acoge la impugnación de un reglamento",
Rev. Derecho Administrativo, año 1989, número 2, ps. 223/300; "Los efectos de las sentencias de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación", ED 177-795. Afirma este autor que si el fundamento
del rechazo del efecto erga omnes tiene raigambre constitucional, el legislador no podrá, ni
expresa ni implícitamente, otorgar al Poder Judicial la facultad de derogar los reglamentos que
dicta el Poder Ejecutivo. De tal modo, concluye que la sentencia debe pues limitarse a declarar su
inaplicabilidad al actor ("Control judicial..." cit., t. II, p. 899). En la misma postura se encuentra
Barra, Rodolfo, quien señala que el juez no puede obligar a la Administración a derogar el
reglamento impugnado, pues habría una invasión de la esfera de competencia de la
Administración Pública (conf. "La potestad reglamentaria de la Administración Pública", en
Régimen de la Administración Pública, n. 1, p. 24).
(53) Suscriben la tesis favorable al efecto erga omnes, Bosch, Jorge T., "¿Tribunales
administrativos para juzgar a la Administración Pública?", 1951; Fiorini, Bartolomé, "¿Qué es el
contencioso?", 1965, p. 321; Grecco, Carlos, M., "Impugnación de disposiciones reglamentarias",
1988; Gordillo, Agustín, "Acto, reglamento y contrato administrativo", Revista Argentina de
Derecho Administrativo, número 3, p. 24; "Tratado de derecho administrativo", Fund. Der. Adm., t.
2, II-3, 2000; Cassagne, Juan C., "Sobre la impugnación de reglamentos y demás actos de
alcance general", ED 131-911; "La impugnación judicial de reglamentos en el orden nacional", LL
1979-C-721; "Acerca de la eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de reglamentos", ED
185-703; "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance
general", LL del 3/10/2001; Hutchinson, Tomás, "Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
comentada", t. 1, ps. 452 y 461/463 y "La impugnación judicial de los reglamentos", Rev. Arg. de
Derecho Administrativo, 1975, n. 9, p. 3; García Pullés, Fernando R., "Efectos de la sentencia
anulatoria de un reglamento. Perspectivas procesales, constitucionales y de derecho
administrativo", LL 2000-C-1168.
(54) Bosch, T., "¿Tribunales administrativos para juzgar a la Administración Pública?" cit., ps.
138/139.
(55) Bosch, T., "¿Tribunales administrativos para juzgar a la Administración Pública?" cit., ps.
144/145.
(56) Hutchinson, Tomás, "La impugnación judicial de los reglamentos" cit., p. 46. El autor cita a
García de Enterría, quien afirma que también es posible obtener una anulación general de un
reglamento con ocasión de la impugnación de sus actos aplicativos, pues su ilegalidad constituye
un vicio de "orden público", como muy pocos, por afectar el imperio de las leyes, a la certeza del
Derecho y a la generalidad de los ciudadanos. Además, agrega que la eliminación general de un
reglamento ilegal es una posibilidad que hay que estimular y no limitar, puesto que produce un
efecto purgativo respecto a la constitución del ordenamiento, haciendo eficaz el imperio de las
leyes; la ilegalidad de un reglamento tiene un excepcional efecto multiplicador de ilegalidades a
través de sus múltiples actos aplicativos (García de Enterría, E., "Legislación delegada, potestad
reglamentaria y control judicial" cit., ps. 55/72).
(57) Fiorini, Bartolomé, "¿Qué es el contencioso?" cit., ps. 321/322.
(58) Cassagne, Juan C., "La impugnación judicial..." cit.
(59) Cassagne, Juan C., "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de
alcance general" cit.
(60) Conf. García de Enterría, E., "Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial"
cit., p. 60.
(61) Bidart Campos, Germán, "La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción
constitucional" cit., p. 175.
(62) Véase comentario del doctrinante a un fallo del Tribunal de Cuentas de Santiago del Estero,
en el que sostiene que es conveniente que sean solamente los tribunales judiciales quienes
retengan el control de constitucionalidad, salvo que una ley confiera al tribunal administrativo dicha
atribución (ED 127-405).
(63) Sagüés, Néstor P., "Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordinario", t. I, 1989, p.
228 y ss. El autor a título de ejemplo señala que si una ley discriminatoria ordenase la expulsión
del país de los individuos de cierta raza, el Poder Ejecutivo no debería realizar los actos
necesarios para consumar las expulsiones sino inaplicar la ley.
(64) Marienhoff, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo" , t. I, 1977, p. 415.
(65) Comadira, Julio R., "La posición de la Administración Pública ante la ley inconstitucional", en
"Derecho Administrativo", 1996, ps. 399/413. El autor entiende que procede reconocer al Poder
Ejecutivo la potestad de no aplicar una norma legal considerada inconstitucional, cuando
concurran alguno de los siguientes supuestos: a) la inconstitucionalidad surja en forma
razonablemente evidente, de modo que la conclusión exceda el marco de la mera opinabilidad; o
b) la inconstitucionalidad haya sido declarada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o
resulte de una reiterada doctrina judicial sentada en instancias inferiores.
(66) Sarmiento García, Jorge, "La jefatura administrativa del presidente de la Nación", en
"Atribuciones del presidente argentino", Instituto de Estudios Constitucionales y Políticos, 1986, p.
233.
(67) Linares, Juan F., "Derecho Administrativo", 1996, p. 142.
(68) Gordillo, Agustín, "Introducción al Derecho Administrativo", 1962, p. 64 y ss. El autor al
abordar la cuestión sostuvo que el Poder Ejecutivo podía y debía apartarse de la legislación sólo
cuando la inconstitucionalidad de la misma esté razonablemente demostrada.
(69) Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 1, 1998, Parte General, VII-32. El
autor destaca que esta es la tesis dominante sustentada en los dictámenes de la Procuración del
Tesoro de la Nación, en cuanto ha interpretado que el Poder Ejecutivo no puede derogar las leyes
ni declarar su inconstitucionalidad, encontrándose obligado a ejecutarlas y cumplirlas. Y si bien
tiene la facultad y el deber, como órgano de la Constitución, de examinar la validez de las normas
legales, en el caso que las considere inconstitucionales, puede optar por las siguientes vías: a)
Ejercer el derecho de veto; b) Plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nación;
c) Promover su derogación ante el Congreso de la Nación (Dictámenes 72:137; 67:189; 64:100).
(70) Corte Sup., Fallos 269:243 Ver Texto , in re "Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A.
v. Provincia de Salta" (JA 1968-III-128), fallo del 8/11/1967, ED 21-209. En el caso la Corte
reivindicó como privativa del Poder Judicial la declaración de inconstitucionalidad de las leyes
descalificando la conducta del Poder Ejecutivo provincial que por sí y ante sí había declarado la
inconstitucionalidad de una ley local en que se fundaba una exención impositiva. Doctrina judicial
que se reitera en in re "Provincia de Mendoza v. Nación Argentina" (Fallos 298:511 Ver Texto ) y en
la causa "Bruno, Raúl O. s/amparo" Ver Texto , sent. del 12/4/1988.
(71) Conf. Mairal, "Los efectos de las sentencias..." cit., p. 296, quien destaca que la Procuración
del Tesoro ha dictaminado favorablemente al acatamiento de la jurisprudencia de la Corte
Suprema que declara la inconstitucionalidad de una ley, por parte de las reparticiones públicas
(Conf. Bidegain, Carlos M., "El control de constitucionalidad y la Procuración del Tesoro", en "120
años de la Procuración del Tesoro", p. 48). Ídem, Comadira, Julio R., "La posición de la
Administración Pública ante la ley inconstitucional" cit., p. 413.
(72) Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. I, VII-37.
(73) Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. 1, VII-45.
(74) Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. 1, VII-32.
(75) Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. 1, VII-42 y VII-46.
(76) Bidart Campos, Germán, "El control y la declaración de inconstitucionalidad en sede
administrativa. Sus problemas", ED 21-209; "Una duda que subsiste: ¿Pueden los tribunales
administrativos controlar la constitucionalidad de las leyes?", ED 127-405.
(77) Conf. Sola, Juan V., "Control judicial de constitucionalidad", 2001, Ed. Abeledo-Perrot, p. 460.
(78) Conf. Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. 1, VII-32 y VII-46. El autor
expresa que quien cumple un reglamento antijurídico, es responsable a la luz del sistema
constitucional en que se inserta el art. 36 Ver Texto CN. y del art. III inc. 5 de la Convención
Interamericana contra la Corrupción (CICC).
(79) Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída R., "Atribuciones de los Superiores tribunales de
Provincia", en "Derecho Público Provincial", t. II, 1991, p. 490. La autora cita el fallo de la Suprema
Corte de Justicia de Mendoza, "Sayavedra, José M. v. Municipalidad de Mendoza" (JA 1991-II-217
Ver Texto ) (LL 1991-D-255) en el cual se resolvió que el tratamiento de la cuestión constitucional
por el Concejo Deliberante sería factible si la norma atacada fue dictada por el propio órgano ante
quien el administrado plantea la inconstitucionalidad.
(80) Conf. Cassagne, Juan C., "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás
actos de alcance general" cit.
(81) Conf. Cassagne, Juan C., "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás
actos de alcance general" cit.
(82) Destacamos que uno de los impedimentos que se mencionan para negar el efecto erga
omnes de las sentencias invalidatorias de un reglamento, se basa en el carácter difuso de nuestro
sistema de control judicial en el orden nacional. Así, Mairal argumenta que sólo se podría
reconocer efectos absolutos a las sentencias de la Corte Suprema, de lo contrario los fallos
contradictorios de tribunales inferiores a ella afectarían la seguridad jurídica. Sin embargo acota
que los códigos provinciales que establecen expresa o implícitamente el efecto erga omnes han
concentrado la competencia respectiva en el tribunal Superior de Provincia. Ello pues, en su
criterio existe una correlación entre el control de constitucionalidad difuso -efecto relativo de la
sentencia, por un lado, y control concentrado- efecto erga omnes, por el otro, tal como lo
demuestra el derecho constitucional comparado (Mairal, Héctor A., "Los efectos de la sentencia
que acoge la impugnación de un reglamento" cit., ps. 286/287).
(83) Conf. Mairal, Héctor A., "Los efectos de la sentencia que acoge la impugnación de un
reglamento" cit., p. 276; Cassagne, Juan C., "Acerca de la eficacia erga omnes de las sentencias
anulatorias de reglamentos" cit., p. 709.
(84) Bidart Campos, Germán, "La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción
constitucional" cit., ps. 141/142.
(85) Conf. Morello, Augusto M., "Justicia continua y efectiva para la provincia de Buenos Aires",
ED del 27/2/1997; y "El modelo de Justicia en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires", JA
1991-I-918.
(86) Cappelletti, Mauro, "Acceso a la Justicia", Revista del Colegio de Abogados de la Plata, 1981,
p. 153; "Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo", 1993, México.
(87) Chamorro, Bernal, "La tutela judicial efectiva", 1994, Ed. Bosch, Barcelona.
(88) Cassagne, Juan C., "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de
alcance general" cit.
(89) Morello, Augusto M., "Justicia continua y efectiva para la provincia de Buenos Aires" cit.
(90) Conf. Morello, Augusto M., "Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas
respuestas", 19978, Ed. Platense, p. 711.
(91) Conf. Morello, Augusto M., "Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas
respuestas" cit., p. 711.
(92) Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. 2, II-3 y "Jurisprudencia de 1997:
elogio a la Justicia", LL 1997-F-1318.
(93) Bianchi, Alberto, B., "Las acciones de clase" cit., p. 18.