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Defensa Penal 1
Defensa Penal 1
Coordinadores
JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ
Calle 55 No. 10-32
Tel. 57+1 314 4000 ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA
57+1 314 7300
Bogotá, D. C., Colombia
MANUEL FERNANDO MOYA VARGAS
www.defensoria.gov.co
info@defensoria.gov.co
TEMAS DE
DEFENSA PENAl
Tomo I
ISBN: 978-958-8571-95-9
Diagramación e impresión
Imprenta Nacional de Colombia
www.defensoria.org.co
Twitter @defensoriaCol
Vicedefensor
Esiquio Manuel Sánchez Herrera
Secretario General
Alfonso Cajiao Cabrera
Comité editorial
Jorge Armando Otálora Gómez
Esiquio Manuel Sánchez Herrera
Editor
Manuel Fernando Moya Vargas
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PRÓlOGO
En esta edición se abarcan temas también concretos que por su perfil fue-
ron asignados a tres áreas de conocimiento penal, en su orden el penal
general, el especial y el procedimiento penal. Cada uno de ellos fue desa-
rrollado desde la perspectiva del derecho de defensa, en pleno respeto
de la libertad de pensamiento y cátedra que asiste a cada Coordinador
Académico que participó en esta obra. Es fruto de su trabajo dentro de
las Barras, y es la invitación a la reflexión y al análisis concienzudo de la
ciencia penal, respecto de la pena, –que por cierto tanto ha inquietado
últimamente a nuestros jueces y penalistas, el concepto del enemigo en
el derecho penal, el grave delito de la violencia intrafamiliar, la privación
injusta de la libertad frente al bloque de constitucionalidad, el derecho de
10 defensa de cara al principio de igualdad de armas, las técnicas de litigio
con ocasión de la audiencia de aseguramiento de personas, la autentica-
ción de la evidencia y la certificación de la cadena de custodia, la prue- 11
ba en el modelo acusatorio-adversarial, la privación de la libertad y los
Derechos Humanos, el contrainterrogatorio, la acción de revisión en la
Ley 906 de 2004, el elemento contextual respecto de los delitos de lesa
humanidad, la reforma al Código Penitenciario, la Ley de Justicia y Paz, y
una reflexión acerca del modelo de procesamiento acusatorio y adversa-
rial, constituyen los temas seleccionados respecto de los que han venido
investigando los Coordinadores Académicos.
La Defensoría del Pueblo presenta los avances que este grupo de profe-
sionales ha venido desarrollando, y transfiere de esta forma su conoci-
miento, adquiriendo el compromiso de persistir en este servicio a la co-
munidad académica.
263
Resumen
254 coordinador académico de la Defensoría del Pueblo - regional Bogotá, consultor internacional en sistema Penal
acusatorio (sPa), coordinador de la especialización B-Learning en “investigación criminal y Juzgamiento en el
sPa” de la Universidad católica. abogado de la Universidad católica, especialista en Derecho Penal de la Universidad
santo tomás, discente de la capacitación en sistema interamericano para Defensores Públicos de américa organizado
por la cte. interamericana de Derechos Humanos –Uruguay (2008)– y Magíster en Derecho Penal de la Universidad
Libre. Profesor Universitario en Pregrado y Posgrados (especializaciones y Maestrías) de las Universidades católica,
nacional, Militar-nueva Granada y santo tomás (esta última en “Psicología Jurídica y Forense”). Formador, nacional
e internacional, en técnicas de Juicio Oral y sPa en Defensoría del Pueblo, UsaiD y otras instituciones. autor de
diversos artículos y libros relacionados con el sPa .
Temas de defensa Penal
Tomo I
Palabras claves
Abstract
the extent of cross-examination or “objects” questions about this; vii) not 265
allowed to cross-examine on issues related to the credibility of the witness or
his saying; viii) the right to cross into different from trial) hearings is denied.
It is also questionable from the point of view adversarial and adversarial - the
rule allowing questions from the public prosecutor and/or judge worse if not
even allow the cross off the questions that they do. Situations, such as those
listed, constitute one of the major inconsistencies of criminal proceedings
in Colombia, profoundly affecting the principles of contradiction, equal,
fairness, immediacy and the right to defense.
Keywords
Introducción
15), eso sí, dada su generalidad, utilizaremos, en todos los casos, el término
“contradicción”.
Si en verdad, las prácticas erradas en los contrainterrogatorios de los
litigantes o las limitaciones a aquellos por parte de los jueces –que a lo largo
del documento se cuestionarán–, no se presentan en todos los procesos, sí
se suscitan con frecuencia en Colombia, unas en mayor número que otras;
por lo tanto, es necesario que desde la academia se llame la atención para
que se eviten esos yerros que no son simples errores de forma, sino que van
más allá. Y, de entrada, se advierte que aun cuando la Corte Suprema de
Justicia ha tratado de restarle importancia a las reglas propias de las técnicas
de juicio oral (40672 y 41544 de 2013), en el primer evento la decisión se
circunscribió al interrogatorio directo, en tanto que en el segundo se encauzó
en no decretar la invalidación por la presunta vulneración del derecho de
defensa. Empero, los contrainterrogatorios irregulares que transgredan de
forma ostensible los principios de contradicción, imparcialidad, igualdad de
condiciones e inmediación, sin hesitación, quebrantan el debido proceso y/o
el derecho de defensa. Derecho del acusado y/o abogado de contraexaminar
–de manera efectiva– a los testigos de cargo, consagrado en las siguientes
normas: artículo 14, literal e) del numeral 3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) y el artículo 8, literal f) del
numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16
de 1972); a más, de los artículos 8 literal j) y 125 numeral 5 del Código de
Procedimiento Penal.
Pues bien, desde que el constituyente derivado promulgó el Acto Legislativo
03 de 2002 se ha pregonado el cambio de paradigma en la práctica e
incorporación de la prueba. Aparece una nueva técnica de presentación de esta
ante el juez y ante la sociedad, en la audiencia de juicio oral. Sin embargo, hay
quienes, desconociendo lo anterior, han pretendido acomodar en las técnicas
de intervención en juicio, postulados propios de sistemas procesales penales
que contrarían el que pretendió implementarse en Colombia; situación que
genera una cascada de interpretaciones sobre el modo y la forma de aplicar
las técnicas de presentación de una prueba, por ejemplo, sobre la forma de
realizar el interrogatorio y el contrainterrogatorio. A más, que tampoco podía
266
esperarse que nuestro sistema fuese un modelo dechado de virtudes en cuanto
Víctor Hugo Ospina
Peor aún, si nuestro sistema jurídico penal viene siendo debilitado, entre
otras circunstancias, por las iniciativas legislativas de políticos totalmente
ajenos al mundo jurídico, las constantes variaciones jurisprudenciales que no
guardan relación con la lógica del sistema acusatorio y adversarial (algunas
veces toman como referente un sistema mixto con tendencia inquisitiva,
en otros solo la característica acusatoria o la adversarial, o ningún sistema
procesal, sino la subjetividad –lo que se ha conocido como la “justicia del
caso”–). Recuérdese que como lo plantea Armenta (pp. 42-43, 2012), el
modelo acusatorio y el adversarial no son sinónimos, pues “[e]l sistema
acusatorio se sitúa en el plano de la necesidad de una acusación y con ello de la
exigencia de imparcialidad. El adversativo lo hace en el plano de la audiencia o
contradicción. El proceso acusatorio requiere que alguien sostenga la acción,
el adversativo la confrontación entre dos partes con igualdad de armas bajo
la dirección de un tercero imparcial…”.
Uno de los pilares del debido proceso es el derecho de contradicción, inmerso
en los artículos 15 y 378 de la Ley 906 de 2004, así como en el artículo 29 de
la Constitución Política, derecho que claramente se refleja en la facultad de
contrainterrogar en la audiencia de juicio oral, pero además en un catálogo
de garantías que se ejercen en armonía con la lógica del proceso penal que
nos rige, por ejemplo: interponer recursos, presentar inconformidades,
manifestar alegatos, argumentar y contraargumentar, en condiciones de
igualdad e imparcialidad.
debe redireccionar la lógica con la cual aplica el sistema procesal penal y 269
llevarlo a compaginar con los presupuestos de la democracia, de la equidad,
de la igualdad, de la dignidad humana y, en general, del respeto de todas las
garantías de un debido proceso. Tal objetivo debe empezar por entender y
clarificar la forma en que se piensa la justicia penal y la manera en que se
efectiviza el pleno ejercicio de los derechos.
“La lógica que hay tras la prohibición de las preguntas sugestivas (en
el interrogatorio) tiene que ver con la idea de que el sistema no desea
que el abogado vaya poniendo en boca del testigo las palabras de su
testimonio, particularmente considerando que ese testigo o perito
tiene al menos un cierto compromiso con la versión que honestamente
y de buena fe viene a relatar al juicio y que es precisamente la que
favorece a la parte que lo presentó. (…). Al sistema le interesa evitar
eso. El sistema quiere saber qué es lo que el testigo sabe, en sus
propias palabras. Esa es la razón por la cual deben prohibirse por regla
general las preguntas sugestivas en el examen directo. La función
del contraexamen, en cambio, es otra. El contraexamen consiste
Temas de defensa Penal
Tomo I
255 Definiciones de la RAE: 1. m. Proposición o texto que se toma por asunto o materia de un discurso. 2. m. Este mismo
274 asunto o materia.
256 Definición de la RAE: 1. f. Interrogación que se hace para que alguien responda lo que sabe de un negocio u otra cosa.
Víctor Hugo Ospina
En otras palabras: “Tampoco tiene sentido que se interprete por algunos jueces
el contrainterrogatorio como una técnica que versa sobre las preguntas del
interrogatorio y no sobre los temas de este último, de esta manera lo único
que logrará el abogado de la contraparte es reafirmar al testigo mediante
preguntas asertivas”. (Ramírez, C. & Ospina, V. En proceso de publicación).
276 Zanjada la diferencia entre tema y pregunta del interrogatorio directo, por
lo menos académicamente, pues, por desgracia, en los distintos complejos
Víctor Hugo Ospina
judiciales del país no se ha superado; tenemos que entrar a dilucidar cuál es el 277
verdadero alcance del contrainterrogatorio en Colombia.
Explica Decastro (ibídem, pp. 174-175) que las diferentes Cortes estadouni-
denses se orientaron básicamente en dos sentidos: De un lado (la mayoría)
quienes limitaban el cross-examination estrictamente a la materia o aspectos
abordados en el directo; de otro (unas pocas jurisdicciones), quienes permi-
tían en el cross-examination la inclusión de todo tema jurídicamente rele-
vante que se ubicaba dentro de la esfera de conocimiento del testigo, eso sí,
con una clara condición: si se llegase a tratar temas que no fueron objeto del
interrogatorio directo, se debían utilizar y respetar las reglas propias de este,
prohibiendo primordialmente las preguntas sugestivas.
Este mismo autor señala que la visión estricta sobre los límites del cross-
examination, cuyo origen se encuentra en el caso Philadelphia & T.R. Co. V.
Stimpson, 39 U.S. (14 Pet.) 448, según la cual el derecho del contrainterroga-
dor se limita a preguntar sobre los hechos o circunstancias relacionados con
las materias del directo y la credibilidad del testigo, exige que, en el evento de
querer preguntar por otros temas relevantes, el testimonio ofrecido por esa
persona debe ser requerido como testigo de quien lo aduce, es decir, se debe
llamar a ese testigo para interrogarlo a través de un examen directo.
257 Los diferentes estados de los ee. UU. son libres de adoptar o no las reglas Federales de evidencia; sin embargo, se
puede constatar, que un número importante de estados han promulgado sus códigos con base en estas, solucionando
así, en gran medida, la problemática que las originó. al respecto puede consultarse: notes of advisory committee on
Temas de defensa Penal
Tomo I
(…)
Proposed rules. notes: Pub. L. 93–595, §1, Jan. 2, 1975, 88 stat. 1936; Mar. 2, 1987, eff. Oct. 1, 1987; apr. 26, 2011,
eff. Dec. 1, 2011.). Más detalladamente en: “notes of committee on the Judiciary, House report no. 93-650”.
258 Las Reglas Federales de Evidencia de Norte América (FRE) fueron implementadas en 1975. La última modificación a
estas reglas se produjo el primero de diciembre de 2013.
259 reGLa 611. MODO Y OrDen De eXaMen De LOs testiGOs Y Presentación De PrUeBas
(…)
(b) alcance del contrainterrogatorio. el interrogatorio no debe ir más allá de la materia objeto del examen directo
y las cuestiones que afectan a la credibilidad del testigo. El tribunal puede permitir preguntas sobre cuestiones
adicionales, como si se tratase del examen directo. (Traducción no oficial).
260 Las reglas de evidencia de Puerto rico –que originariamente se titularon “reglas de evidencia para el tribunal Ge-
280 neral de Justicia”– fueron implementadas en 1979. La última modificación a estas reglas entró a regir el primero de
diciembre de 2010.
Víctor Hugo Ospina
(...) 281
(2) Contrainterrogatorio: Primer examen de una persona testigo por
una parte diferente a la que efectuó el interrogatorio directo. El con-
trainterrogatorio se limitará a la materia objeto del interrogatorio di-
recto y a cuestiones que afecten la credibilidad de testigos. El Tribunal
puede, sin embargo, en el ejercicio de su discreción, permitir pregun-
tas sobre otras materias como si fuera un interrogatorio directo”.:
temas de credibilidad, pero que su práctica sirva para tratar temas de pleno 283
interés para la justicia –bajo la discrecionalidad del juez y cumpliendo con el
procedimiento adecuado-, se favorece la materialización de un verdadero
debate probatorio, que sí cumple con las finalidades del proceso; en donde
los derechos de contradicción, igualdad de condiciones, inmediación,
imparcialidad y de defensa no se queden en un ideal deontológico.
Aun cuando Parra (2013, 739 y 740) considera que la regla aplicable en
Colombia es la “restringida pura”, culmina en términos similares a nuestro
planteamiento, sobre el alcance del contrainterrogatorio, al indicar que: “…
comprende lo que de él se desprende y que se relaciona en forma indirecta
(todo ello de conformidad con el artículo 375 del C. de P. C.).”.
Para “solucionar” las restricciones al contrainterrogatorio y/o como práctica
errada de los abogados a fin de eludir la complejidad de la técnica del
contrainterrogatorio, ha hecho carrera que la Fiscalía y la defensa soliciten
el interrogatorio directo de todos los testigos de su contraparte; y aun
cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tuvo que
“reglamentar” ese trámite irregular, exigiendo una carga argumentativa para
quien ofrece en la audiencia preparatoria a uno o más de los testigos de su
adversario en la audiencia preparatoria (v.gr. radicados números 27608 de
Temas de defensa Penal
Tomo I
2007, 36417 de 2011, 38364 de 2012 y 40672 de 2013, así como el 41741 y
42864 de 2014), hemos de manifestar que la real solución para evitar dicha
praxis irrazonable es la aplicación en Colombia de la citada regla “restringida
modificada”.
Así las cosas, efectuado el análisis expuesto en el decurso de este subcapítulo,
es coherente asegurar que en un sistema procesal penal, donde se prediquen
principios acusatorios y adversariales, el único camino para limitar el alcance
del contrainterrogatorio obedece a criterios objetivos, en aras de que el
derecho de contradicción no se vea vulnerado y, por ende, dichas limitantes
no pueden ser absolutas.
Cabe advertir que el ideal de aplicación de la “regla restringida modificada” en
nuestro ordenamiento jurídico, es un aspecto que merece análisis; sin embargo,
la finalidad de este subcapítulo es describir la existencia de unos límites del
contrainterrogatorio más garantistas que tienen aplicabilidad en los sistemas
Acusatorios-Adversariales, dejando la puerta abierta a futuros debates,
máxime si se tiene en cuenta que la Corte Suprema de Justicia cierra esta
interpretación, cuando asegura: “es la limitación que impone la formulación
de preguntas única y exclusivamente relacionadas con los temas tocados por
el testigo al responder el directo, sin que el hecho de que la defensa pueda
impugnar su credibilidad mediante la utilización de declaraciones anteriores
del deponente, lo legitime para desbordar el contrainterrogatorio” (Rad. 38364
de 2012). Eso sí, como de forma lamentable en esta providencia se omitió una
exploración profunda en lo que respecta al alcance de los contrainterrogatorios
–como la que pretendemos hacer en este título–, estamos a la espera de que
en ejercicio de su función unificadora de la jurisprudencia, la Sala de Casación
Penal fije los derroteros frente a este asunto que, como se ha insistido, no es
una intrascendente técnica del juicio oral.
Sleek, apelante en el caso No. 14.166. Tribunal de Apelaciones del tercer cir-
cuito, 13 de noviembre de 1963), se expuso:
“Es cierto que los límites de interrogatorio adecuado deben estar ne-
cesariamente en la discreción del tribunal de primera instancia, Esta-
dos Unidos v Stöhr, 196 F. 2d 276 , 280 (3. Cir 1952), cert. negado, 344
EE. UU. 826, 73 S. Ct 28, 97 L.Ed. 643 (1952), pero como se ha señala-
do por el Juez Jefe Gourley abajo en la corte en Cleland v. Peters, 73 F.
Supp. 769, 773 (DC1947), citando a Corto v. Allegheny Trust Co., 330
Pa. 55, 198 A. 793 (1938): ‘El contrainterrogatorio de un testigo pue-
de abarcar cualquier asunto pertinente para el examen directo, cali-
ficarlo o descalificarlo, o que tienda a desarrollar los hechos que han
sido inadecuadamente suprimidas o ignoradas por la parte por la que
fue llamado como testigo’” (La traducción no es oficial y el subrayado
no es original).
Frente a que la credibilidad es susceptible de ser hurgada en el examen
cruzado, no cabe duda alguna, ya que se trata de una cuestión que atañe a
todo testigo, y que se abordará en las preguntas del directo tanto de forma
explícita (cuando se acredita al testigo) como de forma implícita por las
relaciones de interés, conocimiento, sanidad, cercanía, beneficios, entre
otras, que se puedan desprender de las respuestas y situación personal del
declarante. Tan central resulta la acreditación, que deben ser las primeras
preguntas que se realicen en el directo, para mostrar al juzgador por qué
debe creer la versión del testigo. Al respecto, Ramírez y Ospina (por publicar,
p. 52) recuerdan:
“1.1.3 Primeras preguntas, las de acreditación.
Al llegar el testigo a declarar ante el juez o jurado, este último se pregunta:
¿quién es?, ¿por qué está aquí?, ¿por qué debo creerle?; estas preguntas
no hacen referencia únicamente a los generales de ley, sino más a fondo,
por eso es deber del abogado interrogador realizar preguntas sobre las
condiciones personales, económicas, sociales, educativas, y familiares
del testigo. La acreditación busca la humanización del testigo y
contribuye a descartar todo posible interés que presente en la solución
286
del caso, esta acreditación no es más que las impresiones que produce
Víctor Hugo Ospina
parte (fiscalía o defensa) y cuestiona al testigo de manera tal que abre nuevos 289
temas y, contrario a complementar, amplía el examen directo al testigo, para
buscar su “propia verdad”, tal participación infortunada del interviniente sui
generis genera un escenario para nada pacífico, pues al ser un interviniente
que no debe probar ninguna teoría, ni parcializarse, surge la pregunta: ¿Podría
efectuarse el contrainterrogatorio a sus preguntas, cuando desbordando sus
facultades y previas objeciones de las partes, el juez se las permite? En caso
afirmativo, ¿qué parte podría realizarlo?
Público a través de sus preguntas, pues para ser admitida como prueba en
una actuación respetuosa del debido proceso debería ser controvertida.
Analicemos ahora la esfera del juzgador, quien preside la audiencia y no
debe parcializarse a favor de ninguna de las partes, por lo que se le impide
interrogar como si fuese un litigante, según lo preceptuado en nuestra
legislación procesal penal (artículo 391), y en línea jurisprudencial (ver por
ejemplo: radicados 39861 de 2012, 39257 de 2013 y 38021 de 2014 de
la CSJ). En el evento de intervenir, sus preguntas son excepcionales y con
fines netamente aclaratorios, de lo contrario, el debate penal presenciaría
un desequilibrio en la administración de justicia. Al juez le está prohibido
inmiscuirse en los interrogatorios y contrainterrogatorios con el ánimo de
convalidar su “propia” teoría del caso.
“Para finalizar, ni qué decir de las audiencias preliminares que han sido
celebradas sin autorizar el contrainterrogatorio, v. gr., en las deposi-
ciones rendidas por los captores, con el cerrado argumento de que
las normas reguladoras de la prueba testimonial exclusivamente son
aplicables al momento del juicio oral, como si el derecho de contra-
dicción estuviese reservado a éste. Tal derecho surge desde el inicio
de la investigación y, evidentemente, en todas las audiencias de partes
se hace inexcusable su acatamiento, lo cual no significa el desbordar
la finalidad de las mismas; en la situación exteriorizada censurada, el
contrainterrogatorio no podrá involucrar aspectos distintos a los de
establecer la legalidad o ilegalidad de la captura”.
Las razones precedentes del mismo modo son aplicables en las audiencias de
preclusión ante los jueces de conocimiento cuando, con base en la Sentencia
C-209 de 2007, se faculta la práctica de “pruebas” por la víctima, puesto que,
en claro respeto al principio de contradicción, la defensa tendría derecho a
efectuar el contrainterrogatorio.
Conclusiones
cipios que deben resplandecer en todo acto del proceso penal, pero
más aún en el derecho a contrainterrogar lo testificado y presentado
por la contraparte, pues es en este escenario donde confluyen todos
los principios para depurar el debate probatorio y argumentativo que
se le presenta al juzgador y a la sociedad, que observarán el choque
de las dos teorías (acusador-defensor), mediante el contrainterro-
gatorio. Por estos motivos, merece total censura que el litigante no
atienda la finalidad del contrainterrogatorio o que el juez limite sin
fundamentos el contrainterrogatorio, pues cada vez que se presenta
este evento, la sociedad pierde no solo garantías procesales, sino uno
de los más valiosos pilares de la democracia sobre la que se sustenta
el Estado colombiano.
Referencias bibliográficas
Jurisprudencia nacional
- Auto de segunda instancia 27608 de 2007 de la CSJ.
- Sentencia 25606 de 2009.
- Casación 33658 de 2010.
- Sentencia 36417 de 2011.
- Sentencia 38364 de 2012.
- Casación 38020 de 2012.
- Auto de segunda instancia 39861 de 2012 de la CSJ.
- Casación 40672 de 2013.
- Casación 39257 de 2013.
- Casación 41544 de 2013.
Temas de defensa Penal
Tomo I
Leyes colombianas
- Constitución Política de 1991.
- Acto Legislativo 03 de 2002.
- Ley 74 de 1968.
- Ley 16 de 1972.
- Ley 906 de 2004.
Leyes extranjeras
- Reglas de Evidencia de Puerto Rico (modificadas el 01 de diciembre de 2010).
- Federal Rules of Evidence/Las Reglas Federales de Evidencia de los Estados Unidos (modi-
ficadas el 01 de diciembre de 2013).
Jurisprudencia extranjera
- Caso Campau v. Dewey, 9 Mich.381 de 1861.
- Caso Philadelphia & T.R. Co. v. Stimpson, 39 U.S. (14 Pet.) 448.
- Caso Clark v. Smith (149 NW2d 425 (Neb 1967). Corte Suprema de Nebraska).
- Caso Zimmerman v. Lindblad, Neb (154 453, 48 NW2d 415).
- Caso Sleek v. J.C. Penney Co (Josephine Ann SLEEK, apelante en el caso No. 14.166. Tri-
bunal de Apelaciones del tercer circuito, 13 de noviembre de 1963).
296
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