Breve Historia Del Derecho Estadounidense

BREVE HISTORIA DEL DERECHO
ESTADOUNIDENSE
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie: ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. 111
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Edición y formación en computadora: Karla Beatriz Templos Nuñez
LAWRENCE M. FRIEDMAN
BREVE HISTORIA
DEL DERECHO
ESTADOUNIDENSE
PABLO JIMÉNEZ ZORRILLA
Traducción y comentario
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO, 2007
Primera edición: 2007
DR © 2007, Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 978-970-32-4402-7
Para Leah, Jane, Amy, Sarah, Paul, David y Lucy
CONTENIDO
Reconocimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Lawrence M. FRIEDMAN
Comentario del traductor . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

Pablo JIMÉNEZ ZORRILLA
PRIMERO. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
SEGUNDO. EL PRINCIPIO: DERECHO ESTADOUNIDENSE . . . . 21

El periodo colonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
TERCERO. ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX . . . . . 35

Economía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Un caso destacado: el puente del Río Charles . . . . . . 49
CUARTO. FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR . . . . . . . 57

Derecho familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
El muerto en el armario de los Estados Unidos: relacio-
nes raciales en el siglo XIX . . . . . . . . . . . . 69
QUINTO. CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA . . . . . . . 73

Crimen y castigo en el siglo XIX . . . . . . . . . . . . 79
IX
X CONTENIDO
Correctivos y sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
La pena de muerte (siglo XIX). . . . . . . . . . . . . . 89
Operación del sistema de justicia penal . . . . . . . . . 91
Proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Delitos sin víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
Legislación contra las drogas . . . . . . . . . . . . . . 103
Justicia penal en el siglo XX . . . . . . . . . . . . . . . 107
La pena de muerte (siglo XX) . . . . . . . . . . . . . . 114
La guerra contra las drogas . . . . . . . . . . . . . . . 119
Raza y delincuencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
Una nota acerca de la ejecución de la ley . . . . . . . . 121
SEXTO. EL SIGLO XX Y EL MODERNO ESTADO ADMI-

NISTRATIVO-DE BIENESTAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
La explosión de la responsabilidad civil . . . . . . . . . 130
El Estado de bienestar-regulador. . . . . . . . . . . . . 136
El movimiento de derechos civiles. . . . . . . . . . . . 143
Los derechos de los acusados . . . . . . . . . . . . . . 150
Una persona, un voto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
La era de la igualdad plural . . . . . . . . . . . . . . . 152
El derecho de privacidad. . . . . . . . . . . . . . . . . 158
SÉPTIMO. DERECHO ESTADOUNIDENSE EN LOS ALBORES DEL

SIGLOXXI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
La abogacía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
Centro y periferia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
NOTAS PARA FUTURA LECTURA . . . . . . . . . . . . . . . 189

RECONOCIMIENTOS
Muchas personas me han ayudado en mi trabajo a través de los

años —estudiantes, colegas y familiares— y su influencia y apo-
yo pueden sentirse en cada página de este libro, aun cuando no
contribuyeron literalmente a escribirlo. Quiero agradecer la ma-
ravillosa ayuda que siempre he recibido, en este y otros proyec-
tos, de mi asistente Mary Tye, así como de la Biblioteca de De-
recho de Stanford (Stanford Law Library), en particular de Paul
Lomio, Erika Wayne y David Bridgman, tres miembros de su
estupendo equipo.
Lawrence M. FRIEDMAN
XI
COMENTARIO DEL TRADUCTOR
Es para mí un honor tener la oportunidad de escribir el comen-

tario de esta obra de Lawrence M. Friedman, como también ha-
ber realizado la labor de traducción. El profesor Friedman es ti-
tular de la cátedra Marion Rice Kirkwood en la Escuela de
Derecho de Stanford (Stanford Law School), en California,
Estados Unidos de América, donde imparte cursos relacionados
con materias como Historia del derecho y Derecho y sociedad,
entre otras. Es también profesor (por cortesía) en los Departa-
mentos de Historia y de Ciencias Políticas de la Universidad de
Stanford (Stanford University).
En la actualidad, Friedman es probablemente el expositor más
destacado en la materia de Historia del derecho estadounidense y
su trabajo ha sido galardonado en múltiples ocasiones. Por varias
décadas se ha ubicado entre los autores más influyentes del mo-
vimiento denominado Derecho y Sociedad (Law & Society), que
tiene sus orígenes en el siglo XIX, a partir de la obra de autores
como sir Henry Maine y Max Weber. Este movimiento destaca
la importancia de analizar el derecho y los sistemas jurídicos
desde una perspectiva “externa”, es decir, utilizando métodos de
estudio que originalmente corresponden a otras disciplinas
—historia, sociología y ciencias políticas, por ejemplo—. Es una
corriente que intenta explicar o describir el “fenómeno jurídico”
en términos sociológicos —a partir de los valores, las opiniones,
las ideas, las actitudes y las expectativas que las personas tienen
en relación con el derecho— y depende de dos ideas (relativa-
mente) modernas: la primera, que los sistemas jurídicos son crea-
XIII
XIV COMENTARIO DEL TRADUCTOR
ciones sociales e instituciones humanas; la segunda, que el dere-

cho varía en el tiempo y en el espacio, según se transforman los
cimientos culturales sobre los cuales descansa.1
El profesor Friedman es un autor prolífico que cuenta con más
de veinticinco libros (como autor, editor o colaborador) y varias
decenas de artículos. Su obra ha sido traducida a un gran número
de idiomas y aclamada por múltiples organizaciones e institucio-
nes académicas en diversos países. No obstante, hasta hoy sólo
unas cuantas piezas de su extensa obra han sido traducidas y pu-
blicadas en castellano, entre ellas Culturas Jurídicas Latinas de
Europa y América en Tiempos de Globalización.2
Durante el curso académico 2004-2005 realicé mis estudios de
maestría en la Escuela de Derecho de Stanford y fue durante el
curso introductorio que me encontré con el libro titulado Law in
America: A Short History. Desde las primeras páginas me pare-
ció un trabajo sumamente interesante y original, escrito en prosa
sencilla y entretenida, que permite una ágil lectura. En él, el pro-
fesor Friedman analiza y describe cómo el derecho estadouni-
dense se ha convertido en lo que actualmente es, a partir de un
enfoque histórico-cultural. El tema central de esta obra consiste
en que el derecho (el sistema jurídico) se crea y se modifica a
partir de fenómenos sociales y económicos; es un producto so-
cial. Ahora bien, es cierto que son dichos fenómenos los que de-
terminan la forma y la sustancia del derecho, pero también lo es
que, una vez promulgado y ejecutado, el derecho ejerce influen-
cia en sentido inverso —sobre el comportamiento y las actitudes
sociales—.
1 Para una exposición concisa e ilustrativa sobre el movimiento denomi-

nado Law & Society, véase, en general, Friedman, Lawrence M., The Law and
Society Movement, 38 Stanford Law Review 763, 1986.
2 Culturas Jurídicas Latinas de Europa y América en Tiempos de Globa-
lización, en Fix-Fierro, Héctor et al. (ed.), UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2003.
COMENTARIO DEL TRADUCTOR XV
Friedman desarrolla su tesis a través de los siete capítulos que

conforman esta obra, que comienzan con una descripción general
del derecho en el periodo colonial y concluye con una sucinta
y original exposición del derecho estadounidense a principios
del siglo XXI, pasando por interesantes análisis de la evolu-
ción del derecho familiar, del derecho penal y del penitencia-
rio, de las cuestiones raciales y de las distintas funciones y al-
cances del estado administrativo en los Estados Unidos a través
de su historia. Nació en aquel momento mi interés por traducir
este pequeño libro y facilitar el acceso a los lectores de habla
hispana a esta pieza de la erudita e interesante obra del profesor
Friedman.
Iniciados mis estudios de maestría, tuve la oportunidad de
participar en un seminario sobre Derecho y Sociedad que dirigía
el profesor Friedman y más tarde colaboré con él como asistente
de investigación en el proyecto en que trabajaba en aquel enton-
ces. Con el transcurso de los meses desarrollé una buena amistad
con el profesor y un día lunes, mientras conversábamos durante
la hora de comida en compañía de dos buenos amigos en común,
le manifesté mi interés por traducir Law in America: A Short
History al castellano. Friedman consideró que era una buena idea
y de inmediato comencé a realizar esfuerzos para materializar el
proyecto. El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
a través del doctor Héctor Fix-Fierro, rápidamente se mostró in-
teresado en publicar Breve historia del derecho estadounidense y
compartió mi inquietud por facilitar el acceso a la obra de
Friedman a lectores de habla hispana. Lo demás es —como el
libro en sí mismo— historia.
Aprovecho estas líneas para agradecer al Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas de la UNAM el interés y el apoyo a este pro-
yecto, en particular al doctor Fix-Fierro por su siempre amable y
atenta respuesta. Agradezco de manera especial al profesor Law-
XVI COMENTARIO DEL TRADUCTOR
rence M. Friedman, maestro y amigo, por haber aceptado mi pro-

puesta y por concederme el privilegio de ser su voz en lengua
castellana.
Al lector, espero que disfrute este libro tanto como lo he dis-
frutado yo.
Pablo JIMÉNEZ ZORRILLA

México, D. F., diciembre de 2006
PRIMERO
INTRODUCCIÓN
En mi universidad (la Universidad de Stanford), imparto un cur-

so a estudiantes de nivel licenciatura llamado Introducción al de-
recho estadounidense. Camino a clases, el primer día del curso
—la clase se reúne a las nueve en punto y es un reto mantener a
los estudiantes despiertos— compro una copia del Chronicle, un
periódico matutino de San Francisco. Cuando comienzo la clase,
después de los primeros avisos y demás, abro el periódico y leo
algunos de los encabezados. El punto que quiero transmitir a los
estudiantes es que cada una de las notas que aparecen en la por-
tada del periódico, antes de llegar a las recetas, los comics y las
páginas deportivas, tiene un matiz jurídico —tiene alguna cone-
xión con el sistema jurídico—. Desde luego, no tengo control so-
bre el periódico pero el truco nunca falla. Casi invariablemente,
cada nota sobre la vida pública en los Estados Unidos, o sobre
cuestiones privadas lo suficientemente interesante para aparecer
en el periódico, menciona una ley, una propuesta de ley, un pro-
yecto de ley en el Congreso (federal) o en alguna legislatura es-
tatal, o algo que un juez, un policía, un tribunal o un abogado hi-
zo o dijo; o alguna declaración del presidente o de otro servidor
público de alto nivel, siempre relacionada con algún asunto, si-
tuación o evento realizado conforme, mediante o en contra de la
ley. En el mundo en que vivimos —en el país en que vivimos—
casi nada tiene tanto impacto en nuestras vidas, nada esta más in-
volucrado en nuestra vida diaria, como aquello que llamamos de-
recho. Este es un hecho asombroso que capta la atención de los
estudiantes —tal y como debe ser—.
1
2 INTRODUCCIÓN
¿Por qué los periódicos están llenos de material relacionado

con el sistema jurídico?, ¿a qué obedece que el derecho sea tan
importante en la sociedad estadounidense?, ¿de dónde provienen
todas estas normas?, ¿es todo este énfasis en el derecho y en los
temas jurídicos bueno para el país, o es un síntoma de una pato-
logía profundamente arraigada?, ¿qué es el derecho estadouni-
dense y cómo llegó hasta aquí? Estas preguntas son la materia de
este breve libro. Lo que pretendo es proporcionar una introduc-
ción histórica al derecho estadounidense —o, quizás más especí-
ficamente, a la cultura jurídica estadounidense—; o, quizás, al
espíritu del derecho estadounidense y la forma en que éste se ha
relacionado, a través del tiempo, con la sociedad estadounidense
en general.
Antes que vayamos más lejos, expondré un par de ideas en
torno a la definición del término “derecho”. Existen muchas
formas para definir este escurridizo término y muchas formas
para describir lo que queremos expresar con el vocablo “dere-
cho”. Para nuestros efectos, quisiera adoptar una definición
sencilla, pero amplia y útil. Derecho es, principalmente, acción
colectiva: acción a través de y por un gobierno. Cuando digo
“derecho” realmente me refiero al “sistema jurídico”. El siste-
ma jurídico incluye, en primer lugar, un cuerpo de normas
—las “leyes” propiamente dichas—. Algunas de ellas son leyes
federales expedidas por el Congreso, algunas provienen de las
legislaturas estatales y otras son normas emitidas por los go-
biernos de las ciudades. Existen, literalmente, decenas de miles
de reglas y reglamentos —de la Administración de Alimentos y
Medicamentos (Food and Drug Administration), de la Comi-
sión del Mercado de Valores (Securities and Exchange Com-
mission), del Servicio Forestal (Forest Service), del consejo
que otorga licencias a los médicos en el estado de Minnesota,
de los consejos de zonificación, de los consejos escolares, o de
cualquiera de las docenas y docenas de agencias que existen en
cada nivel de gobierno—. No obstante, todas estas disposicio-
nes, por sí mismas, no son más que pedazos de papel. Lo que
INTRODUCCIÓN 3
las hace tener vida (cuando la tienen) son las personas y las insti-
tuciones que las crean, las interpretan y las ejecutan. Me refiero
a la policía, las cárceles, los alcaldes, los tribunales, los jueces,
los empleados del servicio postal, los agentes de la Agencia Fe-
deral de Investigación (Federal Bureau of Investigation o FBI,
por sus siglas inglés), el secretario del Tesoro, los servidores
públicos que trabajan para todas las dependencias gubernamen-
tales en Washington, en las capitales de los estados y en los go-
biernos de las ciudades; al igual que los inspectores que visitan las
fábricas y los negocios, que verifican que los ascensores sean se-
guros, que ponen su sello de aprobación en los pedazos de carne.
También comprende a los abogados (de los cuales tenemos casi
un millón) que asesoran a las personas para apegarse a las normas,
lidiar con ellas, darles la vuelta, o usarlas en su beneficio. Los
abogados son una parte esencial del sistema jurídico, tal como los
maestros son parte esencial del sistema educativo y los doctores y
enfermeras son parte esencial del sistema de salud. Además, el
“sistema jurídico” es la forma en que todas estas personas e insti-
tuciones interactúan entre sí y con el público en general.
Lo que esbocé anteriormente es, en mi opinión, una forma
práctica de percibir al derecho y al sistema jurídico; aunque exis-
ten muchas otras formas. En general, hice referencia a aquello
que el lector pueden identificar como “gobierno”; aquello que el
gobierno hizo o hace y la forma en que las personas utilizan o
reaccionan frente al gobierno (en sentido amplio), de forma tal
que el policía que dirige el tráfico en una intersección es parte
del sistema, al igual que el presidente de la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos. Existen formas aún más amplias
de definir al derecho. Se le puede percibir como un proceso que
no necesariamente está relacionado con el “gobierno”. Las uni-
versidades, fábricas, hospitales y grandes compañías —todas tie-
nen cierta forma de “sistema jurídico”, de carácter interno y “pri-
vado”—. El derecho puede, en otras palabras, ser oficial o no
oficial; gubernamental o privado. También puede ser formal o
informal. Un juicio es un procedimiento formal regido por una
4 INTRODUCCIÓN
serie de reglas formales. Cuando un policía interrumpe una pelea

entre dos ebrios y les manda a casa, esta es una acción “jurídica”
—una acción realizada por un oficial a quien la ley otorga po-
der— pero es también bastante informal. No sigue reglas estric-
tas y no deja rastro de papel alguno. Todas las sociedades, en
cierta forma, tienen un “sistema jurídico”. Todas tienen reglas y
mecanismos para hacer que dichas reglas se cumplan. Las socie-
dades grandes y complejas tienen sistemas grandes y complejos.
Dentro de las sociedades grandes y complejas existen subgrupos
más pequeños, hasta llegar a los núcleos familiares; y aun las
familias tienen formas para crear reglas y ejecutarlas (en algunas
ocasiones, cuando los hijos son adolescentes, sin mucho éxito).
El “derecho” dentro de una familia no está escrito y los “procedi-
mientos” son bastante informales.
Sin embargo, los grandes grupos sociales necesitan formalidad;
no pueden funcionar sin ella —sin reglas de carácter jurídico—.
Esto obedece a que una sociedad está conformada por millones de
personas que interactúan en formas complejas. Extraños coinci-
den con y afectan a otros extraños muchas veces al día: en la ca-
lle, ascensores, aviones, tiendas y lugares de trabajo. En gran
medida, nuestras vidas están en manos de extraños. Suponga-
mos, por ejemplo, tomar un avión de San Francisco a Chicago.
Un avión de propulsión es una máquina sorprendente; vuela por
encima de las nubes y, si algo no funciona correctamente, nuestra
vida está en juego. ¿Qué garantía tenemos que el avión se encuen-
tra en buenas condiciones o que su mantenimiento se encuentra al
día?, ¿cómo podemos cerciorarnos que el piloto sabe lo que está
haciendo?, ¿cómo podemos estar seguros que los controladores
de vuelo hacen bien su trabajo? No tenemos conocimiento perso-
nal o control directo sobre estas personas —ni sobre el piloto, ni
sobre los controladores de vuelo, ni sobre el equipo de manteni-
miento, ni sobre los trabajadores de la fábrica que construyó el
avión—. Por éste y otros centenares de eventos cotidianos, tene-
mos que apoyarnos en un elemento externo; ese elemento exter-
no es el derecho. Existe una demanda social de reglas y regula-
INTRODUCCIÓN 5
ciones que se ocupan de la seguridad aérea, de la forma en que

se fabrican los aviones, del control del tráfico aéreo y así sucesi-
vamente. Desde luego, una sociedad puede funcionar sin estas
reglas —las personas pueden tomar todo tipo de riesgos, si así lo
desean—. Sin embargo, en el Estado moderno, la demanda so-
cial de regulación es un hecho y la seguridad aérea es uno de los
campos en que dicha demanda es bastante fuerte. Después de la
terrible tragedia del World Trade Center el 11 de septiembre de
2001, la demanda de reglas —en mayor cantidad y más estric-
tas— se volvió particularmente marcada.
En las sociedades simples, que implican relaciones estrechas
entre sus miembros, las costumbres, los hábitos y las tradiciones
juegan un papel fundamental en la ejecución de las normas. Pero
en una sociedad compleja y heterogénea, en una sociedad donde
las interacciones entre desconocidos son extensas y constantes,
en una sociedad donde las personas compran alimentos y ropa en
lugar de producirlos ellos mismos, en una sociedad formada por
una gran cantidad de grupos y formas de pensar diferentes, las
costumbres pierden su importancia, las tradiciones pierden fuer-
za y la sociedad depende de otros mecanismos para controlar
aquellas fuerzas, objetos y personas que la ésta pretende contro-
lar. Este mecanismo es lo que llamamos derecho. Sin embargo,
el control social depende, en gran medida, de las costumbres, los
hábitos y las tradiciones y el derecho no se genera espontánea-
mente —se construye a partir de dichos hábitos, costumbres y
tradiciones— y añade a las reglas una fuerza coercitiva de
carácter colectivo.
Desde luego, lo anterior es cierto para cualquier sociedad mo-
derna. Es tan cierto para Italia o Japón como para los Estados
Unidos. De hecho, todas estas sociedades (y sus sistemas jurídi-
cos) tienen mucho en común; pero cada una tiene también carac-
terísticas que la hacen diferente y única. ¿Cuál es el elemento
distintivo del derecho estadounidense —comparado con el
derecho de Italia o Japón, por ejemplo—?
6 INTRODUCCIÓN
Para empezar, nuestro sistema jurídico pertenece al sistema de

common law.* El common law es una de las muchas familias
de sistemas jurídicos que existen en el mundo. Los sistemas
jurídicos se agrupan de acuerdo a su afinidad y son, en cierta
forma, como los idiomas. El francés, el español y el italiano son
lenguas romances: son idiomas independientes, pero tienen mu-
cho en común dado que tienen un ancestro común: el latín. El in-
glés, el alemán y el holandés también tienen mucho en común,
porque también comparten un ancestro (aunque nunca fue una
lengua escrita). La mayoría de los sistemas jurídicos de Europa
pertenecen a una gran familia, llamada civil law o derecho conti-
nental. Muchos conceptos y términos de la familia del derecho
continental reflejan la influencia del derecho romano, que es el
ancestro remoto de estos sistemas. En la Edad Media —acortan-
do una larga historia— el derecho romano fue redescubierto, re-
visado y “recibido” por la mayoría de las sociedades europeas;
comenzó a estudiarse en las universidades y se convirtió en la
base de los distintos sistemas nacionales.1
Existió en Europa una excepción importante: los ingleses.
Éstos nunca fueron parte de la “recepción” del derecho romano.
Por el contrario, los ingleses se mantuvieron leales a su sistema
original, el llamado common law. Con el curso del tiempo los in-
gleses se convirtieron en amos y señores de un gran imperio y
llevaron consigo su lengua y su sistema jurídico por todo el im-
perio. Por lo tanto, el common law se convirtió en la base de los
* Nota del traductor. Es importante señalar que la expresión common law

tiene dos acepciones diversas: la primera (y más amplia) hace referencia al sis-
tema jurídico también conocido como derecho anglosajón; la segunda (más
restringida) hace alusión al derecho jurisprudencial del precedente (case law),
en contraposición al derecho legislado (statutory law). En el contexto de la ora-
ción a que alude esta nota, la expresión common law se refiere a la primera de
las acepciones.
1 Para una visión general y concisa, véase Merryman, John Henry, The
Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe
and Latin America, 2a. ed., 1985.
INTRODUCCIÓN 7
sistemas jurídicos de las colonias de habla inglesa (aunque no

únicamente en ellas). Era natural para los colonos de Massachu-
setts o de Australia, por ejemplo, utilizar el único sistema jurídi-
co que conocían y les era familiar, al igual que era natural usar el
único idioma que les era familiar, el inglés. Así como el sol nun-
ca se ocultaba en el imperio británico durante su época cumbre,
tampoco se ocultó para el viejo common law.
Así pues, el common law es la materia prima del derecho de
Inglaterra, de sus colonias, de sus ex colonias y de las colonias
de sus colonias. El common law es la base de los sistemas de Ca-
nadá (con excepción de Québec), Australia y Nueva Zelanda,
Trinidad y Tobago, Barbados y las Bahamas, así como de mu-
chos otros países que en algún momento formaron parte del im-
perio británico. El common law es también el núcleo del derecho
de Nigeria, Gambia y Singapur. Sin embargo, ningún territorio
fuera del círculo de dominación inglesa ha adoptado el common
law como sistema jurídico. En tiempos modernos, algunos países
no occidentales han salido en busca de un sistema jurídico occi-
dental, el cual creyeron haría un mejor trabajo que sus sistemas
jurídicos nativos para catapultarlos al mundo contemporáneo. Ja-
pón y Turquía son buenos ejemplos. En ninguno de estos casos
el país eligió el modelo estadounidense o el inglés. En ambos ca-
sos la elección fue el sistema de civil law utilizado por los países
de Europa continental. ¿Por qué? Una respuesta es porque dichos
sistemas se encuentran codificados. Las reglas básicas toman la
forma de códigos —extensas leyes racionalmente organizadas
que constituyen las entrañas del derecho, los conceptos y doctri-
nas fundamentales—. Teóricamente los jueces no tienen faculta-
des para sumar o restar al derecho, dado que éste se encuentra
enteramente comprendido en los códigos; su única tarea es inter-
pretar las normas. Por el contrario, el núcleo del common law fue
esencialmente creado por jueces, a través de la resolución de ca-
sos reales. El common law creció, cambió, evolucionó y tomó
matices a través de los años mediante la confrontación de litigan-
tes en situaciones reales. Como resultado, encontrar e identificar
8 INTRODUCCIÓN
“el derecho” se volvió una tarea difícil. En cierta forma, el com-

mon law se encontraba en todos lados y en ninguno —era una
abstracción esparcida entre miles de páginas de opiniones
judiciales; en otras palabras, no estaba empaquetado para su
exportación—.
En un sistema de common law los jueces que redactan y emi-
ten opiniones son personajes de suma importancia. Para ser más
precisos, el derecho es creado por los jueces de apelación: jueces
que conocen de aquellos casos en los que se ha apelado la deci-
sión de la corte de primera instancia (trial court). Por otro lado,
en la corte de primera instancia el juez de common law juega un
papel mucho menos relevante que el juez de derecho continental.
El juez de derecho continental dirige gran parte de la preparación
del caso y de la investigación de los hechos. En contraste, en un
sistema de common law dichas labores son dirigidas por los abo-
gados de las partes y el juez participa como un árbitro (poderoso,
desde luego) durante el juicio. En los países de common law (co-
mo los Estados Unidos) los jueces son abogados (practicantes)
con frecuencia elegidos y designados para dichos puestos debido
a que han sido personas políticamente activas. Los jueces de de-
recho continental son, por el contrario, servidores públicos. La
judicatura es una carrera en sí misma; los jueces casi nunca son re-
clutados de entre los abogados practicantes; al contrario, son adies-
trados desde el principio para ser jueces y escalan o descienden ex-
clusivamente dentro de la jerarquía judicial; nunca son designados
por elección popular.
Existen muchas otras diferencias (grandes y pequeñas) entre
los sistemas de common law y de derecho continental. Existen
diferencias en sus procedimientos, instituciones y reglas sustanti-
vas. Por ejemplo, los sistemas de derecho continental, en gene-
ral, carecen de jurado. No obstante, existen quienes consideran
que, en el mundo contemporáneo, los sistemas están convergien-
do —acercándose más y más—. Una razón puede ser que la
práctica jurídica se está globalizando: con mayor frecuencia los
negocios y otros asuntos internacionales que trascienden las
INTRODUCCIÓN 9
fronteras requieren esfuerzos jurídicos. Sin embargo, la razón

principal de dicha convergencia es simplemente que los sistemas
jurídicos reflejan las sociedades a que pertenecen y dichas socie-
dades son cada vez más parecidas entre sí. Los países europeos,
los Estados Unidos, Canadá, Japón, Australia y otros países, a
pesar de sus diferencias, tienen también enormes similitudes en
sus sociedades y su derecho. La modernidad ha llegado a todos
lados y en abundancia. Un automóvil es un automóvil en Tokio
y en Helsinki; una computadora es una computadora en Frank-
furt y en Singapur. Todos los países modernos y desarrollados
tienen sistemas de recaudación de impuestos, bolsas de valores,
aeropuertos internacionales, rascacielos con ascensores y embo-
tellamientos de tráfico vehicular. Todos enfrentan problemas de
derechos de autor, contaminación, control aéreo y regulación
bancaria. Problemas similares tienden a producir soluciones si-
milares, y problemas y soluciones similares significan también
leyes y sistemas jurídicos similares. De igual manera, las dife-
rencias entre el common law creado por los jueces y el derecho
continental codificado han perdido importancia. Actualmente los
sistemas de common law tienen una gran cantidad de leyes y có-
digos —que llenan repisas y repisas de las bibliotecas de dere-
cho—. Más y más el trabajo de los jueces de common law con-
siste en interpretar leyes aprobadas por el Congreso y por las
legislaturas estatales. Por el otro lado, el papel de los jueces en
los países de derecho continental está cobrando mayor relevancia
—se está convirtiendo, de alguna forma, más parecido al trabajo
de los jueces de common law—. Ciertamente, siguen existiendo
muchas diferencias —especialmente en la forma en que los abo-
gados tienden a pensar y en el lenguaje profesional que utili-
zan— pero el olor a convergencia es aún bastante fuerte.
La familia del common law consta de muchos miembros y ca-
da uno de ellos, desde luego, tiene características propias. En
muchos sentidos el derecho estadounidense, que es nuestra mate-
ria, se ha alejado del derecho de Inglaterra, donde el common
law nació y floreció. Por un lado, Estados Unidos es una Repú-
10 INTRODUCCIÓN
blica federal; es un país formado por cincuenta estados, cada uno

de los cuales tiene su propio sistema jurídico que coexiste con un
sistema nacional, el cual se ubica por encima (o a un lado) de to-
dos ellos. Los estados se encargan de la mayoría de los asuntos
jurídicos del país. Ellos otorgan divorcios, juzgan ladrones, coor-
dinan sistemas educativos y crean reglas de tránsito. Si deman-
damos a alguien que nos debe dinero, acudimos ante una corte
estatal; si queremos una licencia de conducir o de cacería vamos
ante una agencia estatal; si formamos una sociedad o queremos
abrir una pizzería, los papeles y los trámites corresponden al es-
tado. Es el estado el que arresta a quienes conducen en estado de
ebriedad o abre sus cortes para que demandemos a “Electrodo-
mésticos Acme” por vendernos un refrigerador defectuoso. Pro-
bablemente más del 90% del total de las demandas en los Esta-
dos Unidos son de competencia estatal. En el siglo pasado, como
veremos, el federalismo se desgastó considerablemente pero
conserva aún gran parte de su vitalidad.
El desgaste obedece a que el ámbito federal del sistema jurídi-
co ha crecido sostenidamente. El volumen y la importancia de
las cortes, las leyes, los reglamentos y los decretos federales han
ido en ascenso por más de un siglo. El Congreso es un órgano
poderoso y, después de todo, el gobierno federal tiene la bomba
atómica, la cual Wyoming o Delaware (afortunadamente) no tie-
nen. Las cortes federales conocen de asuntos federales: contro-
versias que derivan de la Constitución o de leyes aprobadas por
el Congreso —la Ley del Seguro Social (Social Security Act), el
Código del Impuesto Sobre la Renta (Internal Revenue Code),
las leyes de protección ambiental, las leyes contra la discrimina-
ción, las leyes antimonopolios, etcétera—. Conocen de quiebras
y asuntos marítimos y conocen también de controversias entre
ciudadanos de diferentes estados (los llamados diversity cases).
El principio que rige para decidir si un asunto es de competencia
estatal o federal no siempre es obvio. Lo relacionado con guerras
y embajadores es, desde luego, competencia federal pero ¿por
qué las quiebras son materia federal?, ¿por qué un contrato cele-
INTRODUCCIÓN 11
brado en Nueva York para embarcar dos toneladas de lápices a

Florida por mar puede terminar ante una corte federal?
Estados Unidos no es el único país con sistema federal en el
mundo del common law. Australia y Canadá también tienen sis-
temas federales. El mundo del common law tampoco tiene el
monopolio del federalismo —Suiza y Alemania, países de dere-
cho continental, son también Federaciones—. Por otro lado, el
derecho de Inglaterra es unitario, no federativo (Escocia tiene
un sistema jurídico propio e independiente). El federalismo hace
del sistema jurídico de los Estados Unidos un animal sumamente
complejo —una bestia con cincuenta cabezas, cuerpos y colas
diferentes—. Desde luego, los sistemas estatales son (en su ma-
yoría) bastante parecidos —tienen rasgos comunes—; sin embar-
go, distan de ser idénticos. Por lo tanto, no existe tal cosa como
un “abogado estadounidense”; ya que los abogados obtienen li-
cencia para practicar en cada estado. Por lo que concierne a New
Hampshire, un miembro de la barra de Vermont no es más que
un individuo común y corriente que sabe mucho de derecho
(aunque no necesariamente de derecho de New Hampshire).
Existen más de cincuenta sistemas dentro del territorio contro-
lado por los Estados Unidos. El sistema federal puede contarse
como número cincuenta y uno; además, está Puerto Rico con su
historia particular, su idioma español y sus tradiciones de dere-
cho continental; también están Guam y las Islas Vírgenes; tam-
bién están los sistemas jurídicos de los nativos que viven dentro
de las fronteras estadounidenses. Los indios navajos, por ejem-
plo, tiene un sistema de cortes encabezado por la Suprema Corte
navaja que se constituye, conoce casos y toma decisiones confor-
me a las leyes que gobiernan a dicho pueblo —incluyendo
algunas normas que son específicas de la nación navaja.
Otra característica particular de la ley estadounidense es la re-
visión judicial (o judicial review). Desde fines del siglo XVIII
hemos tenido una Constitución escrita (algo que los británicos
nunca tuvieron). La revisión judicial es la facultad que tienen las
cortes para evaluar, a la luz de los estándares constitucionales,
12 INTRODUCCIÓN
los actos de las otras ramas del gobierno. La Suprema Corte

de los Estados Unidos ha dicho a los estados que no pueden
segregar escuelas; dijo a un presidente (Harry Truman) que no
tenía facultades para incautar las fábricas de acero en una situa-
ción que el presidente consideraba de emergencia; dijo al Con-
greso que no tenía facultades para aprobar ciertas leyes y ha re-
visado toda clase de actos realizados por las distintas agencias
administrativas. La Suprema Corte ha ordenado a ciertos esta-
dos redefinir sus divisiones distritales, ha indicado a ciertos dis-
tritos escolares el tipo de sistema financiero al que deben ajustar-
se, ha ordenado a algunos estados a limpiar sus inmundas y
brutales prisiones —y la lista continúa—. Además, cada estado
tiene su propia corte suprema2 y su propia Constitución. Dichas
cortes supremas tienen, dentro de sus estados, más o menos el
mismo papel que la Suprema Corte de los Estados Unidos tiene a
nivel nacional; evalúan la labor de las legislaturas y las agencias
estatales a la luz de los estándares de la Constitución estatal (co-
mo ellos la interpretan).
Éste ha sido un breve esbozo de la revisión judicial tal y como
existe actualmente: un arma poderosa en manos de los jueces, un
poder para vigilar, controlar y, en ocasiones, corregir a las otras
ramas del gobierno. La situación no siempre ha sido así. La revi-
sión judicial es tanto un factor cultural como un hecho estructu-
ral. En el famoso caso de Marbury vs. Madison (que fue la gran
resolución de John Marshall en el año de 1803) se decidió si la
Suprema Corte tenía o no facultades para revisar actos del Con-
greso.3 Probablemente esta sentencia resolvió el caso particular
pero, de hecho, la Suprema Corte no invalidó algún otro acto del
Congreso sino hasta que hubieran transcurrido más de cincuenta
2 No siempre se le denomina suprema corte: la corte suprema en el estado

de Nueva York se llama Corte de Apelación (Court of Appeals). En el esta-
do de Nueva York, la Suprema Corte (Supreme Court) es, de hecho, una de
las cortes de menor jerarquía— aun cuando la ilógica terminología sugiere lo
contrario—.
3 1 Cranch (5 U.S.) 137 (1803).
INTRODUCCIÓN 13
años (aunque sí revisó actos de los estados). No fue sino hasta fi-
nales del siglo XIX cuando la revisión judicial de la legislación
pasó a ser parte natural del ciclo vital de toda ley importante.
Fue hasta entonces que se convirtió en parte de la cultura política
y jurídica de los Estados Unidos; o quizás sería más acertado de-
cir que surgió a partir de la cultura política y jurídica de los Esta-
dos Unidos. La revisión judicial es un elemento estructural que
responde a la conciencia que los estadounidenses tienen de sus
derechos, al individualismo, al miedo a la concentración del po-
der, a la desconfianza a la centralización y a la tradición estadou-
nidenses de un gobierno disperso y fragmentado. En este sistema
“las demandas y las cortes proveerán” como ha dicho Robert Ka-
gan, “mecanismos no estatizados mediante los cuales los indivi-
duos” —y los grupos—“puedan exigir elevados estándares de
justicia” (como ellos la perciben) del gobierno.4
Ambos, la revisión judicial y el federalismo, son característi-
cas formales y estructurales del derecho estadounidense y, a su
vez, se encuentran profundamente arraigados dado que son reali-
dades de la cultura jurídica estadounidense. Otros aspectos del
derecho estadounidense son reflexiones más sutiles de la cultura
jurídica estadounidense. Ciertamente los hábitos de comporta-
miento jurídico estadounidense parecen ser muy distintos de los
hábitos de las personas que viven en Italia, Inglaterra o Japón. Se
dice que los estadounidenses son más conscientes de sus dere-
chos que los ciudadanos de otros países, son más inclinados a
demandar por daños y litigan más. Supuestamente, es menos
probable que los estadounidenses arreglen sus diferencias fuera
de un tribunal o que simplemente las toleren, en comparación
con personas de otras sociedades. Qué tan cierto es esto —y qué
tanta es la diferencia— es un muy controvertido tema de investi-
gación. En general, no podemos comprender el derecho estadou-
4 Robert A. Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law

(2001), pp. 15 y 16.
14 INTRODUCCIÓN
nidense sin comprender la cultura jurídica estadounidense; y esa

cultura es el tema que se extiende a lo largo de este libro.
En los Estados Unidos, como en muchos otros países, existe
una especie de pirámide de cortes —de mayor y menor jerar-
quía—. Si demandamos a alguien con motivo de un contrato, por
ejemplo, el caso irá a una corte de primera instancia. Podría o no
haber jurado para este asunto; en algunos casos tenemos derecho
a solicitarlo, en otros casos no. En cualquier caso, la parte venci-
da en juicio tiene derecho a apelar la decisión ante una corte de
mayor jerarquía. En los estados, la Suprema Corte estatal es la
última instancia; en las cortes federales, lo es la Suprema Corte
de los Estados Unidos. Estas cortes supremas son importantes no
sólo porque tienen la última palabra en las controversias, sino
también porque generalmente publican sus resoluciones expo-
niendo las razones de su decisión. Dichas opiniones, que son pu-
blicadas en gruesos volúmenes de reportes (hoy disponibles en
línea), realmente crean el derecho (o cuando menos algunos as-
pectos de éste). Estos casos son también las unidades básicas de
estudio en el sistema de common law; son casos que los estu-
diantes de derecho leen en sus clases. La mente educada confor-
me al common law instintivamente busca “los casos”.
Desde luego, el sistema jurídico estadounidense es mucho
más que dichos casos. Después de todo, la inmensa mayoría de
los casos nunca son apelados ante una corte de mayor jerarquía
—de hecho, la gran mayoría de las controversias nunca llegan
ante una corte—. Existe una gran cantidad de “derecho” del que
nunca se habla o se discute en los casos de apelación. Existen
miles de leyes, decretos, reglas y reglamentos que nunca alcan-
zan ese tipo de atención. Ninguna clase en la escuela de derecho
se ocupa de las disposiciones de tránsito, por ejemplo; es un te-
ma demasiado sencillo y cotidiano para discutirse. No obstante,
gran parte de la labor de los abogados —y gran parte de la labor
del gobierno— es sencilla y cotidiana. El derecho jurispruden-
cial emanado de casos (case law) es interesante, importante e
INTRODUCCIÓN 15
ilustrativo, pero de ninguna manera constituye todo el “espec-

táculo”.
Los abogados tienen una tendencia —bastante natural— a tra-
tar al derecho como si éste fuera más o menos “autónomo”, es
decir, como un mundo en sí mismo. El derecho tiene su propio
lenguaje profesional, tiene un núcleo sólido que (los abogados
consideran) opone resistencia al cambio. La ley se mueve lenta e
indolentemente como un caracol encasillado en su concha y se
queda atrás de la sociedad. Va a su propio paso, responde a sus
propias reglas y a su propio programa interno. En mi opinión, es-
ta autonomía es principalmente una ilusión. La realidad es muy
diferente: el derecho es, esencialmente, un producto de la socie-
dad y cuando la sociedad cambia, también cambia su sistema ju-
rídico. Las sociedades feudales tienen sus sistemas jurídicos feu-
dales, las sociedades socialistas tienen sistemas socialistas, las
sociedades tribales tienen sistemas tribales, las sociedades
capitalistas tienen sistemas jurídicos capitalistas. ¿Cómo podría
ser de otra manera?
Desde luego, la tradición jurídica y los hábitos e ideas de los
abogados tienen un impacto en la sociedad y la influencia no
viaja sólo en una dirección. El sistema jurídico, especialmente en
una sociedad como los Estados Unidos, no es algo distante, sepa-
rado, remoto, una área reservada para especialistas como la física
nuclear o las matemáticas avanzadas. El sistema jurídico hunde
sus raíces en la cultura y contribuye a crear esa cultura. Después
de todo, las personas tienden a aceptar aquello a lo que están
acostumbradas. Viven en sociedades que dan por hecho; las nor-
mas, costumbres y formas de pensar son como el aire que respi-
ran: vitales pero invisibles. Los estadounidenses, por ejemplo,
difícilmente conciben un sistema de justicia penal sin jurado.
Existen ideas aún más fundamentales que ni siquiera perciben
como ideas jurídicas: la propiedad privada, por ejemplo, o la
libertad contractual, o las nociones de matrimonio y divorcio o
de adopción infantil.
16 INTRODUCCIÓN
La relación entre derecho y sociedad es complicada en una so-

ciedad compleja. También es inestable: cambia con el tiempo.
Me gustaría utilizar una parábola para ilustrar la relación —su-
perficialmente al menos—. Imaginemos una comunidad que vive
a orillas de un río caudaloso y profundo. La única forma de cru-
zarlo es por transbordador,* mediante un trayecto lento y engo-
rroso. La comunidad exige un puente, los ciudadanos firman pe-
ticiones, cabildean y presionan a su gobierno. Finalmente el
gobierno cede, asigna los recursos y el puente se construye. Una
vez que el puente ha sido terminado, el tráfico fluye ágilmente
en ambos sentidos. La esencia de la comunidad cambia. Ahora
las personas pueden dividir y efectivamente dividen su vida en-
tre ambos lados del río. Algunos viven de un lado y compran y
trabajan del otro y viceversa. Muchos cruzan el puente diaria-
mente. Las personas comienzan percibir el puente como algo na-
tural e inevitable —incluso como algo a lo que tienen derecho—.
El puente afecta su comportamiento, su forma de pensar, sus
expectativas y su forma de vida.
El sistema jurídico es como el puente. El puente en sí mismo
no era “autónomo”, era enteramente el producto de una demanda
social. Sin embargo, una vez construido, comenzó a ejercer una
influencia en el comportamiento y las actitudes de las personas.
Se volvió parte del mundo de las personas que vivían en esa co-
munidad. Reordenaron sus vidas en torno al puente. El puente
comenzó incluso a formar parte en sus procesos de pensamiento.
El derecho estadounidense comparte esta naturaleza: es uno de
los puentes de la sociedad.
Sin duda, la parábola es sumamente simple para describir la
realidad: en el mejor de los casos es una descripción básica de
la forma en que opera el sistema jurídico y su relación con la
sociedad. La parábola ilustra un punto esencial pero obviamente
deja fuera muchos otros. Un punto clave, implícito en la parábo-
* Nota del traductor. El transbordador o ferry es una embarcación utiliza-

da para transportar personas, vehículos y/o mercancías entre dos puntos.
INTRODUCCIÓN 17
la, es que el derecho expresa la distribución del poder. Se requie-

ren energía y fuerza sociales para crear, hacer cumplir y cambiar
el derecho. El sistema jurídico de cualquier sociedad es un espe-
jo que refleja, necesariamente, la estructura de poder en dicha
sociedad. Si entendemos correcta y cabalmente cómo funciona el
sistema jurídico de una sociedad, tendremos también una noción
de quién cuenta o importa en dicha sociedad, quién tiene el po-
der, la influencia y la autoridad y quién no. Ciertamente, un sis-
tema jurídico no es “la voluntad del pueblo”. Esto es evidente en
una sociedad como la Alemania de Hitler o en cualquier dictadu-
ra o sociedad autoritaria. En dicha sociedades, lo que el derecho
representa (en su mayor parte) es la voluntad, las necesidades y
las aspiraciones del gobernante y su círculo inmediato—; y qui-
zás de otras personas e instituciones de poder.
Sin embargo, vivimos en una más o menos sociedad democrá-
tica y la forma en que el derecho se relaciona con el poder es
mucho más sutil que en un país como la Alemania de Hitler. Evi-
dentemente “el pueblo” tiene mucha mayor importancia. No obs-
tante, tendríamos que ser ingenuos para no percatarnos que la ri-
queza y el poder influencian profundamente la creación y la
ejecución de las leyes. El sistema jurídico expresa, mediante pa-
labras y hechos, las normas dominantes y las ideas prevalecien-
tes. No es esto lo mismo que afirmar que las grandes empresas y
las personas adineradas rigen el país. Desde luego, las grandes
empresas y las personas adineradas ejercen influencia sobre el
sistema, pero también es ejercida por la vasta clase media. Lo
que la clase media piensa y siente acerca de la propiedad, del
matrimonio y divorcio, del comportamiento sexual, de las de-
mandas por accidentes, del derecho a demandar a las Organiza-
ciones para la Preservación de la Salud (Health Maintenance
Organizations o HMOs, por sus siglas en inglés) y de una lista
interminable de temas, puede ser decisivo. Así como las costum-
bres cambian, las leyes también lo hacen.
El orden jurídico expresa también límites de poder. Esto se
hace más evidente en el esquema constitucional —en la Declara-
18 INTRODUCCIÓN
ción de los Derechos Fundamentales (Bill of Rights) y en los co-

mentarios que al respecto han emitido las cortes—. Las minorías
y las personas comunes y corrientes estamos protegidos (o eso
esperamos), en ciertos aspectos fundamentales, contra la tiranía
de los ricos y poderosos. De cuánta protección gozamos y qué
tanto se extiende es una pregunta sumamente debatida. Sin em-
bargo, indiscutiblemente la ley expresa valores y ideales, al igual
que poder; e indiscutiblemente estos valores e ideales se filtran
en las conciencia de los ciudadanos, de las altas y bajas esferas, e
influencian la manera en que éstos se comportan, los principios
que persiguen y los candidatos por quienes votan. El comporta-
miento y las actitudes son influenciados pero es difícil decir en
qué medida.
Después de todo, el derecho no sólo es autoridad; es autoridad
que lleva consigo un sello de legitimidad. Es de la naturaleza del
derecho basar su autoridad en algo más que el simple poder. El
poder puede ser suficiente, pero quien lo detenta debe ser cuida-
doso de no hacerlo demasiado evidente. Además, es difícil ma-
nejar una sociedad únicamente a través de terror y fuerza. Las
dictaduras, especialmente en el mundo contemporáneo, son inhe-
rentemente inestables.
¿De dónde proviene la legitimidad?, ¿qué es lo que otorga au-
toridad legítima a una norma o a una institución?5 Esto varía en
cada sociedad. En muchas sociedades las personas consideran
que las reglas provienen de una fuente externa a cualquier autori-
dad humana: de Dios o de sus profetas. Esta es la legitimidad de
las leyes de la Biblia, por ejemplo. Muchos sistemas aún utilizan
este argumento: Irán y Afganistán, por mencionar un par de
ejemplos, dicen apoyar gran parte de su derecho en los princi-
pios sagrados e intemporales del Corán. Sin embargo, en los sis-
temas democráticos modernos la legitimidad es más una cuestión
5 La forma clásica de abordar de este tema es, desde luego, la de Max We-
ber; véase Max Rheinstein, (ed.,) Max Weber on Law in Economy and Society
(1954); véase también Tyler, Tom R., Why People Obey Law (1990).
INTRODUCCIÓN 19
de procedimiento. Las leyes son hechas por el hombre y son ins-

trumentales y aquello que las legitima, en general, es el hecho
que emanan de una legislatura electa por el voto popular. En re-
sumen, es el criterio mayoritario el que legitima las leyes emana-
das del poder público; en primera instancia, la mayoría de votan-
tes y, posteriormente, la mayoría de los miembros de la Cámara
de Representantes y del Senado. Otras normas son legítimas por-
que emanan de una Constitución o se apoyan en un texto consti-
tucional que, de manera más o menos precisa, fue y sigue siendo
sancionada por alguna forma de consenso social. Otras normas
obtienen fuerza porque las personas consideran que son “inhe-
rentes”, que todo el mundo tiene derecho a ellas, hayan o no sido
aprobadas por una legislatura. Estas ideas resuenan en la mente
de los ciudadanos comunes y corrientes e influencian sus actitu-
des y, por lo tanto, su comportamiento y su derecho —ya sea que
las ideas tengan o no sentido, sean consistentes o inconsistentes,
coherentes o incoherentes—. Las personas comunes y corrientes,
grandes o pequeñas, no son filósofos, son… simplemente perso-
nas. Lo que importa de las normas es su fuerza, qué tan arraiga-
das y qué tan fuertemente sujetas se encuentran. Cuando dichas
normas son lo suficientemente fuertes, actúan como pilares que
sostienen el sistema y evitan que éste se colapse en anarquía y
revolución.
SEGUNDO
EL PRINCIPIO: DERECHO ESTADOUNIDENSE
EL PERIODO COLONIAL
Los ingleses comenzaron a poblar lo que ahora son los Estados

Unidos a principios del siglo XVII. Fundaron colonias de arriba
a abajo sobre la costa, desde lo que ahora llamamos Maine hasta
Georgia (también colonizaron parte de lo que hoy es Canadá y
muchas islas del Caribe). El periodo comprendido hasta 1776 es
conocido como periodo colonial y los asentamientos son conoci-
dos como colonias. No obstante, dichas colonias no eran iguales
a las colonias británicas en el siglo XIX. Muchas de las colonias
americanas eran, para todos los efectos, independientes. Algunas
de ellas eran casi propiedad privada de los lugartenientes que ha-
bían recibido vastas tierras de la Corona. Otras colonias eran au-
togobernadas —cuando menos en la práctica—. Esto era cierto,
por ejemplo, para la Bahía de Massachusetts. El control inglés
sobre las colonias era, en general, sumamente débil. Inglaterra
estaba muy lejos —a una larga, ardua y peligrosa travesía por
agua— y no tenía realmente una política colonial, al menos no
en un principio. Inglaterra no tenía oportunidad, habilidad o
experiencia para dirigir un “imperio”.
Las comunidades coloniales eran pequeñas y pobres. Al prin-
cipio, algunas de ellas estuvieron cerca de extinguirse por ham-
bre. Eran ricas solamente en un producto: tierra. La oferta de tra-
bajo era escasa. El clima era un factor importante en las colonias
—entre más sureño el territorio se tornaba más cálido y con ma-
21
22 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
yores temporadas de cultivo era más fácil desarrollar la agricul-

tura a gran escala—. Además, algunas de las colonias de la
Nueva Inglaterra fueron fundadas por puritanos y los clérigos
protestantes tuvieron una enorme influencia sobre la vida y el
derecho de estas colonias. Las colonias sureñas se aproxima-
ban más a los modelos ingleses tanto en su derecho como en
su estilo de vida. En el sur había menos pueblos y ciudades;
las colonias sureñas se convirtieron pronto en bastiones de
agricultura de plantación, cultivando tabaco y algodón y desarro-
llaron la “peculiar institución” de la esclavitud (este tema será
abordado más adelante).
¿Cómo era el derecho del periodo colonial? Era, esencialmente,
derecho inglés —dado que éste era el único sistema que los colo-
nizadores conocían—. Estaban acostumbrados al derecho inglés y
trajeron consigo sus ideas y memorias (básicas) de la práctica jurí-
dica; era para ellos tan natural como su forma de hablar. Si echa-
mos un vistazo a los registros de las cortes coloniales, notamos
que se encuentran plagados de términos jurídicos (no siempre
utilizados correctamente conforme a los estándares ingleses). Sin
embargo, algunos de esos términos tales como corte, juez, jura-
do, actor (o demandante), demandado, última voluntad, etcétera,
no son sino vocablos comunes del idioma inglés —son parte de
la vida cotidiana—. Desde luego, en las pequeñas comunidades
(antes que hubiera muchos abogados) el derecho utilizado en las
colonias era imperfecto y rudimentario, por lo menos desde el
punto de vista de los ingleses. El derecho inglés era el derecho
de una sociedad más antigua, con un fuerte pasado feudal y un
elaborado y complejo sistema social, empezando con el rey, se-
guido por los miembros de la aristocracia y de la alta burguesía,
hasta llegar al pueblo. La mayor parte de la enloquecedora
complejidad del derecho inglés, altamente técnico y difícil de
descifrar, no sólo era desconocida en las colonias, era también
innecesaria. Los colonizadores tomaron lo que sabían, lo que ne-
cesitaban y lo que recordaban.
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL 23
Conforme las colonias fueron creciendo, y cuando los pueblos

como Boston se convirtieron en importantes puertos y centros
mercantiles, el derecho se volvió más sofisticado; sin embargo,
nunca alcanzó las alturas (o profundidades) del derecho inglés.
Los colonizadores también adaptaron, cambiaron y adicionaron
el derecho conforme las circunstancias lo requerían. Dichas cir-
cunstancias fueron, después de todo, muy distintas a las de un
hombre o una mujer ingleses. Además, las ideologías de los co-
lonizadores moldearon sus leyes de manera importante. Los puri-
tanos en Massachusetts, por ejemplo, adaptaron el derecho a su
concepto de sociedad devota. Tenían reglas sobre herejía, blasfe-
mia, asistencia a la iglesia y, principalmente, comportamiento
moral (este tema también será abordado más adelante).
Sabemos mucho acerca del derecho de la Bahía de Massachu-
setts en el siglo XVII a través de los registros que subsisten. Asi-
mismo, sabemos mucho acerca de la sociedad de ese periodo.
Las comunidades eran pequeñas, rígidas y jerárquicas. Algunos
de los asentamientos eran tan pequeños que probablemente todos
sus miembros se conocían entre sí. Los dirigentes eran los miem-
bros del clero y los jefes de familia (varones). En el punto más
bajo de la escala social estaban los esclavos y los sirvientes
contratados (indentured servants). Todas las colonias, inclu-
yendo Massachu setts, tenían esclavos de raza negra; sin em-
bargo, el número de esclavos aumentaba conforme se avanzaba
hacia el sur. Los sirvientes contratados eran de raza blanca en su
mayoría. Un sirviente contratado era una especie de esclavo tem-
poral; él o ella servían a un amo y a su señora, sin paga, durante
un cierto número de años, viviendo generalmente en la propie-
dad del amo. Muchos inmigrantes se “ofrecían en venta” bajo es-
ta figura para obtener dinero para su pasaje a las colonias. Los
sirvientes contratados no podían abandonar su trabajo antes de
que venciera el plazo convenido; un sirviente contratado no po-
día casarse sin el permiso de su amo; y el amo podía comprar y
vender al sirviente, de la misma forma en que podía hacerlo con
un esclavo. No obstante, a diferencia de los esclavos, los sirvien-
tes contratados obtenían su libertad al vencimiento del plazo

convenido. Algunas veces recibían también “ofrendas de liber-
tad” (freedom dues). Una ley de Maryland de 1640 obligaba al
amo a dar al sirviente, al término de su plazo, una camisa, unos
zapatos y unas medias largas, una boina, dos azadones, un hacha,
tres barriles de maíz y cincuenta acres de tierra. Las mujeres
también recibían “ofrendas de libertad”.6
Massachusetts desarrolló su propio sistema elaborado de cor-
tes. En la parte superior se encontraba la Corte General (General
Court) y debajo de ella estaba la Corte de Asistentes (Court of
Assistants). Las cortes locales se ocupaban de los problemas co-
tidianos, así como de gran parte de lo que hoy conocemos como
trabajo administrativo —por ejemplo, registraban hierros de ga-
nado, expedían reglamentos, registraban testamentos y escrituras
de tierras, entre otras cosas—. En las colonias no encontramos la
noción de separación de poderes. Las cortes funcionaban como
establecimientos gubernamentales que prestaban todo tipo de
servicios. El derecho jugaba un papel importante en la vida dia-
ria de la comunidad. Casi todos los miembros de una pequeña
comunidad —ciertamente casi todos los adultos— aparecían de
una u otra forma en los registros de la cortes durante todos los
años. Los registros de las corte son, de alguna manera, espejos
de la vida de la comunidad.
Las leyes de las colonias eran, como señalamos, básicamente
inglesas pero en versión rudimentaria. Gran parte de aquello que
identificamos como derecho inglés —el derecho plasmado en los
libros de consulta— es en realidad un derecho que se ocupa de
los problemas de los lugartenientes aristócratas. Pero no había
lugartenientes aristócratas en las colonias —ciertamente no en
las colonias del norte—. El derecho que surgió en esta parte del
Atlántico era un derecho más popular. “Popular” no significa de-
mocrático (en la forma en que hoy entendemos el término). Pro-
6 Alderman, Clifford Lindsey, Colonists for Sale: The Story of Indentured

Servants in America (1975), pp. 74 y 75.
bablemente sea más preciso considerar a las colonias como pe-

queñas teocracias. No obstante, eran populares en otros sentidos.
Las cortes se encontraban al alcance de todos en las pequeñas
comunidades y se ocupaban de los asuntos que concernían a
todos, como hemos señalado.
El derecho colonial trajo también un número de notables inno-
vaciones. La primera, de la que nadie se siente orgulloso hoy en
día, fue el derecho de la esclavitud. La esclavitud era desconoci-
da en Inglaterra y en el derecho inglés. Existió esclavitud en las
colonias del siglo XVII —algunos indígenas fueron esclavizados
pero, en su mayoría, la esclavitud estuvo siempre asociada con
hombres y mujeres de raza negra traídos desde África—. Existe
controversia sobre el lugar donde surgió la esclavitud y la forma
en que comenzó. Claramente comenzó como una especie de cos-
tumbre, como un entendimiento general, antes de formalizarse
como “derecho”, es decir, como una condición jurídicamente re-
conocida. En la década de 1620 existían ya ciertos indicios de
que las colonias habían reconocido la costumbre de tratar como
esclavos al menos a ciertos sirvientes de raza negra. Dichos indi-
cios consisten en listas con nombres de pila (ya que los apellidos
eran omitidos) y de inventarios de patrimonios hereditarios, en-
tre otros documentos. La esclavitud existió también en las colo-
nias portuguesas y españolas del siglo XVI y se desarrolló en las
colonias azucareras de West Indies (Antillas y Bahamas). Los
primeros colonizadores de Barbados trajeron consigo 10 perso-
nas de raza negra en 1627, y en 1636 en Barbados se discutía ya
la noción de “esclavitud vitalicia”. En Virginia había negros des-
de 1619 y en 1640 apareció la primera prueba de la condición ju-
rídica de la esclavitud. Para mediados del siglo XVII había en
los registros referencias esparcidas que sugieren convincente-
mente la existencia de una costumbre de servidumbre vitalicia
—“sirvientes” que nunca serían libres—, y dichos “sirvientes”
eran invariablemente personas de raza negra. Poco más tarde, el
derecho reconoció el otro elemento esencial de la esclavitud: los
hijos de las madres esclavas estaban irremediablemente destinados

a ser esclavos.
No cabe duda que la fuerte conciencia racial fue un elemento
determinante en las leyes y costumbres de la esclavitud. Es cier-
to, muchas personas de raza blanca también se encontraban su-
bordinadas —eran sirvientes contratados que, como apuntamos
anteriormente, se encontraban bajo una especie de esclavitud
temporal—. Sin embargo, la esclavitud permanente, vitalicia y
hereditaria nunca se aplicó a las personas de raza blanca, sino so-
lamente a las personas de raza negra traídas desde África. Existió
también la esclavitud de indios, pero este sistema no perduró.
Los indios, después de todo, se encontraban en una situación dis-
tinta. Este era su país y podían convertirse en una amenaza para
los colonizadores por lo que era importante no perturbarlos. Y,
quizás más importante, tenían territorios a dónde escapar. Por lo
general, esto no era posible para las personas de raza negra de
origen africano. Adicionalmente, los indios formaron grupos
compactos en torno a su lenguaje y cultura; mientras las perso-
nas de raza negra fueron traídas de docenas de grupos cultura-
les y lenguajes africanos distintos. El proceso de esclavitud
los separó de sus tribus mezclándolos en una masa indivisa y
subordinada. Existen casos interesantes de costumbres, nombres,
lenguas —en dialecto gullah, por ejemplo— y quizás otros as-
pectos de distintos grupos africanos que subsistieron la esclavi-
tud. Sin embargo, las condiciones de la esclavitud tendían a des-
truir las culturas que esos hombres y mujeres traían consigo. Los
esclavos fueron incluso convertidos al cristianismo —aunque el
derecho establecía que dicha conversión no liberaba al esclavo
de su condición—.
Evidentemente, los esclavos eran importantes para la econo-
mía. Eran empleados en las plantaciones de azúcar en West
Indies (Antillas y Bahamas), así como en las plantaciones sure-
ñas. En las colonias existió siempre una severa escasez de fuerza
de trabajo y las personas de raza negra eran importadas de África
para hacer el trabajo duro del campo. La esclavitud era una con-
dición conocida en dicho continente y el tráfico de esclavos de-

pendía de la ayuda de los africanos para esclavizar a otros africa-
nos. Las personas de raza negra eran secuestradas o capturadas
en África, embarcadas en buques y transportadas (en condiciones
terribles) a las colonias. Cultural y racialmente las personas de
raza negra eran muy distintas de las personas de raza blanca que
habitaban dichas colonias. La profunda conciencia racial —el
pecado original de los Estados Unidos— ligó a esos sirvientes
extranjeros a una condición en la que se les degradaba y explota-
ba. Para los blancos era inimaginable que las personas de raza
negra pudieran simplemente servir durante un plazo determinado
para después ascender en la escalera de la movilización social.
Existieron personas de raza negra libres y personas de raza negra
sirvientes. No obstante, nunca fueron tratados igual que las pe-
rsonas de raza blanca y, con más y más frecuencia, la condición
dominante fue la de esclavo.
Se han debatido las diferencias entre la esclavitud en la Amé-
rica británica y en Latinoamérica. Algunos argumentan que la
esclavitud en la América británica era mucho más cruel. El argu-
mento es que en Latinoamérica los esclavos liberados eran trata-
dos, en muchos sentidos, como “no esclavos” y que su condición
de seres humanos era reconocida —les permitían, por ejemplo,
casarse—. En las colonias británicas las personas de raza negra
libres (aquellas que nunca habían sido esclavas o que habían sido
liberadas) nunca fueron ciudadanos en plenitud, los esclavos no
tenían (legalmente) permitido casarse (por supuesto, habían pa-
rejas que vivían como marido y mujer tratándose como si en rea-
lidad lo fueran). Parece claro que el factor racial, por sí solo, tu-
vo una mayor importancia en la esclavitud de las colonias
británicas en comparación con Latinoamérica. La casta, el tono
de piel, la cultura y la posición social importaban mucho más. En
el territorio que hoy abarcan los Estados Unidos, una persona de
raza negra era eso y punto; y aun la más ligera mezcla de sangre
africana hacía a las personas legalmente de raza negra. Después
de todo, las mujeres esclavas con frecuencia tenían hijos de los
amos o capataces blancos y, en algunas ocasiones, había escla-

vos en ciertas plantaciones cuya piel era casi blanca.
La población esclava llegó a ser más y más importante, eco-
nómica y socialmente, en las colonias del sur. En Virginia, en
1649 las personas de raza negra representaban cerca del 2% de la
ppoblación. Para 1750 constituían cerca del 40% de ésta —y la
inmensa mayoría eran esclavos—. Para dicha época Virginia y
las demás colonias habían creado un enorme cuerpo de derecho
en torno a la esclavitud. El derecho jugó un papel importante en
el fortalecimiento, consolidación y permanencia de dicha institu-
ción. El derecho codificó la costumbre y la cristalizó; puso su
fuerza coercitiva detrás de la “peculiar institución”. Quienes se
opusieron a la esclavitud eran desertores de la cultura e ideología
sureñas de hecho. El derecho hizo todo tipo de esfuerzos por for-
talecer la esclavitud. El derecho de la esclavitud surgió a partir
de una costumbre pero, una vez formalizado, tuvo plena fuerza
legal. Ésta es una de las formas en que el derecho se hace pre-
sente en una sociedad: toma un consenso, una costumbre, una
actitud y las endurece hasta convertirlas en músculo y hueso.
En las colonias sureñas la política estaba dominada por la bur-
guesía terrateniente, cuyos miembros comúnmente poseían cua-
drillas de esclavos. Las colonias sureñas, por ejemplo, impusie-
ron restricciones a la manumisión —dificultando la liberación de
los esclavos—. Conforme pasaron los años, se creó un elaborado
código de la esclavitud que reafirmó los aspectos raciales y de
casta de los esclavos. Los códigos —diferentes en cada colonia,
pero con importantes similitudes— estaban formados por tres as-
pectos importantes. Contemplaban reglas acerca de la condición
de los esclavos: reglas que les prohibían ser propietarios, casarse,
comprar y vender —reglas que definieron su condición como se-
res humanos que pertenecían a otros como si fueran perros o ga-
nado y que podían ser comprados, vendidos o rentados—. Esta-
blecían también reglas relacionadas con el control social de los
esclavos, reglas que permitían al dueño a castigar a sus esclavos,
exigirles obediencia y castigar a aquellos esclavos que intentaran
escapar o levantarse en contra de su dueño. Por último, los códi-

gos incluían un vasto cuerpo de normas altamente técnicas sobre
la esclavitud —tal como existe hoy un vasto cuerpo de normas
altamente técnicas en materia de propiedad inmobiliaria, petróleo
y gas, agua, patentes y otras formas de propiedad—. Dichos có-
digos fueron, de alguna manera, el derecho mercantil aplicable a
los afroamericanos negros que recibían trato de bienes muebles.
Este enorme cuerpo de normas, que no tenía antecesor en el
país materno, es vergonzoso para los estadounidenses hoy en día
(o debería serlo); sin embargo, existieron otras innovaciones me-
nos vergonzosas en el derecho colonial. De alguna manera, las
colonias eran un enorme experimento: experimentaban lo que
sucedía con el common law cuando era transportado desde su lu-
gar de origen hasta a un nuevo sitio, más salvaje, donde los colo-
nizadores ingleses podían iniciar desde cero y donde la arraigada
estructura social inglesa no tuviera oportunidad de echar raíces.
Como resultado, el derecho sufrió enormes cambios. En Inglate-
rra, por ejemplo, la tierra era detentada por grandes familias des-
de sus majestuosas fincas campestres; la regla dominante en la
herencia de la tierra era la primogenitura: la tierra era para el
“heredero”, es decir, para el hijo mayor. En cierta medida, ésta
siguió siendo la norma en las colonias sureñas, con sus grandes
extensiones de tierra trabajada por campesinos afroamericanos.
Sin embargo, en las colonias del norte, donde la forma dominan-
te de tenencia de la tierra era lo que ahora llamaríamos granjas
familiares, se abandonó la primogenitura. Había tierra en abun-
dancia y no existía la necesidad de mantener las “propiedades”
indivisas y en manos de un heredero único. Así pues, la regla
en el norte fue la llamada herencia divisible: la tierra era (en su
mayor parte) dividida entre los hijos por partes iguales, aunque
en Massachusetts, por un tiempo, el hijo mayor recibía una
porción doble.
En Inglaterra, un pequeñísimo porcentaje de la población —1
o 2% cuando mucho— era propietario de casi toda la tierra. En
contraste, en la Nueva Inglaterra no había grandes terratenientes
ni grandes propiedades. Había, o parecía haber, tierra para todos.

Por supuesto, existían tribus nativas pero los colonizadores blan-
cos nunca los entendieron a ellos ni a su relación con la tierra. El
impacto del solo hecho consistente en la abundancia de la tierra
y la propiedad dispersa de la misma fue incalculable sobre el
derecho.
En resumen, el sistema jurídico que se desarrolló en la costa
oeste del Atlántico era básicamente nuevo, no obstante su rela-
ción con el derecho de la madre Inglaterra. Quizás debiéramos
hablar de sistemas jurídicos en plural, ya que cada colonia tenía
sus peculiaridades. Indudablemente, conforme la población cre-
ció y los pueblos se convirtieron en ciudades, se produjo cierta
aproximación hacia el derecho inglés; esto fue particularmente
cierto en el área del derecho mercantil. Después de todo, los in-
gleses eran los socios comerciales más importantes de las colo-
nias. Además, las colonias eran pobres en recursos jurídicos; ha-
bía sólo unos cuantos libros publicados en las colonias y los
abogados y jueces dependían considerablemente del material in-
glés (sin que dicho material fuera abundante en las colonias). La
obra Comentarios sobre las leyes de Inglaterra (Commentaries
on the Laws of England) de William Blackstone, publicada a
mediados del siglo XVIII, fue un tremendo éxito de ventas den-
tro de los círculos jurídicos del lado americano del Atlántico. En
dicha obra, escrita en inglés límpido y elegante y en el reducido
espacio de cuatro volúmenes, se encontraba la estructura funda-
mental de los misterios del derecho inglés: era una guía hacia su
esencia.
La mayor parte del interés histórico del siglo XVIII está enfo-
cado en el movimiento de independencia. Ciertamente, este fue
un proceso complejo; el resentimiento creció en la medida en
que el poderío británico se endureció y se volvió genuinamente
imperial. No obstante, las raíces culturales de la Revolución son
quizás más importantes. Los habitantes de las colonias sencilla-
mente crecieron apartados de los británicos. Desarrollaron un
sistema social que no se ajustaba al gobierno del rey Jorge III. A
pesar de la esclavitud, la servidumbre contractual y las distincio-

nes comunes entre ricos y pobres, la sociedad de las colonias era
mucho más igualitaria que la sociedad inglesa. Esto se debió, en
gran medida, a que las condiciones en las colonias eran muy dis-
tintas de las condiciones en el antiguo país. A diferencia de
Inglaterra, éste era un país con fronteras y con tierras en abun-
dancia. La Nueva Inglaterra no estaba organizada a partir de la
propiedad de los aristócratas sino, como señalamos, a partir de
granjas familiares. Además, como también señalamos, Inglaterra
se encontraba muy alejada y pocos habitantes de las colonias que
habían nacido en este lado del Atlántico habían estado en
aquellas tierras. Así pues, esperar lealtad a la Corona habría sido
mucho pedir.
Las colonias obtuvieron su independencia después de una lar-
ga guerra; sin embargo, a diferencia de la revolución francesa o
de la rusa, por mencionar algunos ejemplos, no se produjo una
marcada ruptura jurídica con el pasado. El sistema de common
law (estilo americano) se mantuvo intacto. Lo que es más, en
cierta forma el objetivo de la Revolución era la continuidad, no
la destrucción: continuidad de las tradiciones coloniales, de las
leyes y de las formas de vida. En gran medida, los británicos ha-
bían dejado a las colonias más o menos a su suerte. Al principio
tuvieron que hacerlo: el océano era una tremenda barrera para la
comunicación y también para el gobierno. Cuando el imperio
británico despertó e intentó ejercer control sobre sus inquietas
criaturas, resultó ser demasiado tarde.
Después de la guerra los colonos se reunieron para crear una
República independiente. No habría rey alguno. No habría no-
bleza o aristocracia. La lealtad sería, no a un hombre con una co-
rona, sino al derecho o a la idea del derecho. Sería un “gobierno
de leyes y no de hombres”. Esta frase expresa un ideal que fue la
base del experimento democrático —por lo menos, conforme al
concepto de “democracia” definido por los líderes de la época—.
Al igual que muchos ideales, la noción de un gobierno “de le-
yes” nunca puede ser alcanzada (y quizás no debiera ser alcanza-
da). En esta sociedad como en todas, a quién conoces y quiénes

son tus contactos, sin importar si eres rico o pobre, educado o sin
educación, articulado o inarticulado, ha sido siempre de gran im-
portancia —de una u otra forma—. No obstante, comparado con
el gobierno monárquico de Inglaterra a finales del siglo XVIII
—y más aún con los gobiernos continentales— el experimento
americano fue efectivamente una sociedad basada más en leyes,
reglas y principios generales, que en prerrogativas monárquicas
y en el derecho divino de los nobles y los obispos.
Construir un nuevo plan de gobierno —a partir de un marco
general sobre el cual todas las colonias pudieran convenir— era
muy difícil. El primer plan, los Artículos de la Confederación
(Articles of Confederation), contemplaban un gobierno central
débil. Cuando este plan no pudo concretarse, una convención se
reunió y propuso una Constitución federal que fue adoptada y
entró en vigor. Gran Bretaña no tenía ni tiene una Constitución
escrita. Sin embargo, las colonias contaban con instrumentos
constitutivos y estaban acostumbradas a operar bajo una espe-
cie de texto fundamental. La Constitución que redactaron ha
sido la primera y única Constitución de los Estados Unidos.
Dicha Constitución todavía está con nosotros —es la más anti-
gua de las Constituciones vivas en el mundo— y su texto no ha
cambiado radicalmente. La ratificación de la Constitución fue
una verdadera lucha; una queja era que su texto carecía de un
apartado de derechos fundamentales. Para resolver esta obje-
ción, diez enmiendas —la Declaración de los Derechos Funda-
mentales (Bill of Rights)— fueron adoptadas casi inmediata-
mente. Desde entonces, la Constitución ha sido modificada
muy poco. Algunas de las enmiendas —la Decimocuarta, por
ejemplo— han sido de enorme trascendencia. La Constitución ha
sufrido un total de veintisiete enmiendas.
La Constitución precisó la estructura básica del gobierno —un
presidente, un Congreso, una Suprema Corte, un sistema fede-
ral— y enunció unas cuantas normas fundamentales. Su texto es
relativamente breve y accesible. Algunas de sus disposiciones
son bastante específicas —el presidente debe tener por lo menos

treinta y cinco años de edad— pero otras son amplias y flexibles.
Probablemente la Constitución ha perdurado tanto y ha dado tan
buen servicio al país gracias a su carácter breve y general —au-
nado al hecho que muy pronto adquirió una especie de halo sa-
grado—. Eventualmente cada estado adoptó su propia Constitu-
ción. Sin embargo, las Constituciones estatales han sido mucho
menos estables. Las primeras Constituciones estatales son ante-
riores a la Constitución federal y tuvieron cierta influencia sobre
ella. Desde entonces, la influencia ha tenido en el sentido inver-
so. Cada Constitución estatal sigue más o menos el patrón gene-
ral de la Constitución federal. Todas ellas precisan el esquema
básico del gobierno estatal. Todas contienen una declaración de
fundamentales. No obstante, son mucho más frágiles que la
Constitución federal —y carecen totalmente de su carisma—.
Algunos estados han tenido una sola Constitución y otros la han
cambiado ocasionalmente. Louisiana, el triunfador en esta cate-
goría, ha tenido diez u once Constituciones, dependiendo de la
forma en que las contemos. Las Constituciones estatales sufren
enmiendas con mayor frecuencia que la Constitución federal. En
este rubro la triunfadora es al parecer la actual Constitución del
estado de Georgia, con más de 650 enmiendas.
TERCERO
ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX
La idea general detrás de este libro es que el derecho estado-

unidense es un reflejo de lo que acontece en la sociedad esta-
dounidense. El reflejo pudiera no ser exacto: pudiera ser como
el reflejo de una cara en la superficie de un río que avanza len-
tamente, que se encuentra un tanto refractado y distorsionado.
No obstante, es un reflejo. En este capítulo analizaremos la rela-
ción entre derecho y sociedad en un área primordial: el derecho
y la economía —es decir, el derecho y las distintas formas de ga-
narse la vida y de distribuir mercancías y ofrecer servicios dentro
de una sociedad—.
E CONOMÍA
La mayoría de las personas piensan en el siglo XIX como la
era del liberalismo, un periodo en que el gobierno hizo tan poco
como pudo. Se dejó a la economía para que funcionara sola y
gobernó el libre mercado. Hay mucho de cierto en todo esto, pe-
ro no es la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad. De
hecho, el gobierno y el derecho tuvieron un papel fundamental
en la economía. Algunos aspectos de dicho papel fueron funda-
mentales; tan fundamentales que las personas tendían a darlos
por hecho. Se dio por hecho, por ejemplo, la idea de propiedad
privada —de las tierras y de las mercancías de cualquier tipo—.
Se dio por hecho la institución del contrato: el derecho de com-
prar y vender, el derecho de convenir sabiendo que la fuerza de
la ley estaba detrás de los convenios.
35
El gobierno también intervino en la economía y la respaldó de

varias maneras. Por supuesto, cuando nos referimos al “gobier-
no” no nos referimos al enorme Leviatán de nuestros días —un
gobierno nacional que recibe miles y miles de millones de dóla-
res y que tiene millones de empleados y gobiernos estatales que
son enormes por sí mismos—. El presupuesto de una ciudad de
mediano tamaño de la actualidad —Wichita, Milwaukee o Bir-
mingham— es indudablemente mayor que todo el presupuesto
nacional a principios del siglo XIX. Es importante desenmasca-
rar el mito del liberalismo absoluto y, hecho lo anterior, es igual-
mente importante destacar que el papel del derecho y del
gobierno en el siglo XIX era muy distinto a lo que es ahora.
Sin lugar a dudas, los inicios del siglo XIX fueron una época
de prosperidad. Más acertadamente, de prosperidad y de fraca-
sos, pero los momentos de prosperidad sobrepasaron los de fra-
caso. El producto nacional bruto creció sostenidamente durante
dicho periodo. La agricultura era todavía la principal actividad
de los estadounidenses pero la manufactura venía fuerte en la
primera mitad del siglo. La población también crecía rápidamen-
te —los tres millones de habitantes de 1790 habían crecido a
31.4 millones para 1860—. Mucho de este crecimiento de debió
a la migración: 8,000 personas entraron al país en 1820, y
369,000 en 1850.
En dicho periodo, ¿cuáles actividades realizadas por los ciu-
dadanos estaban sujetas a normas sancionadas por el Estado en
este periodo y cuáles no?, ¿cuáles esferas eran “libres” y cuáles
no? Y, quizás lo más importante, ¿cuál era el sentimiento?, ¿las
personas se sentían libres? La libertad no es una condición abso-
luta, es relativa y bastante subjetiva. Analizamos, por ejemplo, el
milagro del siglo XX: el automóvil. Ahora que muchas personas
tenemos un automóvil, tenemos también oportunidades que no
estaban disponibles para la mayoría de las personas en el pasado.
Podemos vivir, trabajar y viajar, ampliando nuestros horizontes.
En este sentido, el automóvil contribuye enormemente a la “li-
bertad” ya que trae consigo el invaluable don de la movilidad. El
ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 37
automóvil proporciona una especie de “libertad” con la que en el

siglo XIX difícilmente podía soñarse. Sin embargo, el automóvil
genera también un enorme volumen de derecho —una gran can-
tidad de normas sobre calles, tráfico y licencias para conducir—
que rige, restringe e impone límites. Nunca hemos necesitado
una licencia para caminar ni una licencia para montar un caballo
o para jalar una carretilla. ¿Significan estas normas sobre auto-
móviles que las personas somos menos libres hoy que antes de la
aparición del automóvil? Es imposible responder esta pregunta.
No obstante, una cosa es clara, el sólo hecho de que las personas
se encuentren sujetas a más reglas, a más derecho, no las hace
menos libres. De cualquier manera, es difícil comparar a través
de los siglos. En 1850, nadie tenía teléfono; no era parte de la
canasta básica. En 1900, nadie podía cruzar el país por avión. En
1920, nadie tenía una computadora. Pero nadie siente la falta de
algo que aún no existe.
Durante el siglo XIX, el derecho-gobierno tenía mucha menor
relevancia de la que tiene actualmente y el gobierno regulaba
considerablemente menos. Su función principal era la de promo-
ción: dictaba leyes que ayudaran al crecimiento de la economía.
Hoy esto nos parece intrascendente ya que actualmente es claro
que el gobierno debe realizar dicha función de promoción. Tiene
el deber de promover la economía, de preocuparse por el desem-
pleo, la actividad económica y la oferta de dinero. Sin embargo,
esto distaba de ser obvio en el pasado. Los reyes feudales no te-
nían dicha noción; estaban principalmente preocupados por sí
mismos. La “promoción”, o en la aguda frase del destacado his-
toriador del derecho William Hurst, la “descarga de energía”, es-
tá estrechamente ligada a la idea de progreso —la noción que la
historia marcha en determinada dirección y que las cosas deben
mejorar, enriquecerse, hacerse más modernas, más complejas—.
Asimismo, aunque fundamentalmente con fines de promo-
ción, el nivel de regulación era mucho mayor de lo que la mayo-
ría se imagina. William Novak, en su libro El bienestar del pue-
blo (The People’s Welfare), ha explorado un mundo que hemos

perdido de vista: el mundo de la acción gubernamental durante el
siglo XIX —las múltiples reglas y reglamentos sobre cuarente-
nas, seguridad, uso de la tierra y otras tantas, principalmente a
nivel estatal—. Era en los estados donde existía mayor actividad
—en los estados y en las ciudades—. Los reglamentos de salud
de la ciudad de Nueva York en 1860 eran suficientes para llenar
un volumen completo. Para 1872, el Código Sanitario (Sanitary
Code) tenía 181 disposiciones que se ocupaban una gran canti-
dad de temas, desde bebidas alcohólicas hasta “ganado de co-
rral”.7 Actualmente tendemos a analizar las normas gubernamen-
tales desde la perspectiva de Washington, D. C., del Congreso
nacional y del presidente. Hoy Washington es la ciudad eje de
una enorme área metropolitana. Está llena de imponentes edifi-
cios de mármol y de piedra que albergan las grandes agencias y
departamentos gubernamentales. Sin embargo, en el siglo XIX
Washington era un pueblo lodoso y húmedo. Los miembros de
la Suprema Corte, por ejemplo, nunca vivieron ahí; llegaban, se
alojaban en casas de huéspedes, se ocupaban de sus asuntos y
regresaban a casa tan pronto podían. La burocracia era peque-
ña. Nadie esperaba —ni exigía— demasiado del gobierno cen-
tral. El gobierno central era como el cerebro de un dinosaurio:
una insignificante masa de neuronas dentro de un cuerpo gigan-
tesco.
¿Qué hizo el gobierno —nacional y estatal— para promover
la economía? Algunas fueron acciones básicas, como proveer de
un sistema de cortes funcional y proteger los derechos de propie-
dad. Más allá de estas acciones, el gobierno estaba preocupado,
principalmente, por la creación de infraestructura: por todos
aquellos elementos que hicieran posible el crecimiento económi-
co. No era posible llevar productos al mercado sin calles, cana-
les, puentes, transbordadores, barcos y (posteriormente) vías de
7 Novak, William J., The People’s Welfare: Law and Regulation in Nine-
teenth Century America (1996), pp. 198-200.
ferrocarril. No era posible abrirse camino y poblar el oeste sin

caminos que atravesaran el campo. También estaba la infraes-
tructura invisible: dinero, crédito, bancos. En qué medida debía
el gobierno participar en o regular el gobierno bancario era moti-
vo de controversia, especialmente en cuestiones de actividad
bancaria de carácter nacional. Había menos discusión en torno al
apoyo para la construcción de caminos para el transporte de per-
sonas y mercancías. El gobierno proporcionaba un enorme apo-
yo para la construcción de canales, caminos de peaje y similares.
El gobierno nacional contaba con muy poco dinero pero tenía
tierra de sobra. Así pues, otorgó tierras para estimular la econo-
mía —otorgó a los estados tierras para fines educativos y tierras
baratas a los primeros pobladores de ciertas regiones—. El go-
bierno nacional también otorgó tierras sin explotar a aquellos
que podían darles un uso productivo. Por ejemplo, una ley de
1850 otorgó al estado de Arkansas todos los “pantanos y tierras
anegadas” que eran “no aptas… para cultivo”. El estado debía
vender las tierras y utilizar los recursos para “construir los di-
ques y tuberías necesarias”. La ley otorgó el mismo derecho a
otros estados con pantanos.8 En total, casi 64 millones de acres*
fueron cedidos a los estados.9 En general, el vasto erario de tie-
rras debía utilizarse no sólo para obtener dinero (aunque esta
función ciertamente no se ignoraba) sino para desarrollar la tie-
rra, para ayudar a ponerla en manos de aquellas personas que la
harían productiva. El gobierno también otorgó tierras como re-
compensa por ciertos servicios —la ley que en el libro de leyes
federales le sigue a la que otorgó tierras anegadas otorgó tierras a
las viudas e hijos de “oficiales, músicos o soldados rasos” que
pelearon en la Guerra de 1812, o en las “guerras indias”, o en la
8 9 Stat. 519 (act of Sept. 1850).

* Nota del traductor. Unidad anglosajona de medida de superficie que equi-
vale a 0.4047 hectáreas.
9 Hibbard, Benjamin Horace, A History of the Public Land Policies
(1965), p. 275.
guerra con México—. Para aquellos que sirvieron nueve meses o

más, la concesión era de 160 acres; para quienes sirvieron me-
nos, las cantidades eran menores.10
El otorgamiento de tierras y otros subsidios se utilizaron fun-
damentalmente para construir vías, canales y caminos de peaje.
Los gobiernos estatales y locales emitieron bonos para financiar
la construcción de infraestructura; algunos estados incluso invir-
tieron en acciones de compañías ferroviarias. Todos los estados
intentaron estimular las redes de comunicación en todas las for-
mas posibles. El Pánico de 1837, una de las calamidades periódi-
cas que se apoderó de la economía, fue un momento decisivo;
despojó a muchos estados de la idea de invertir recursos del era-
rio estatal en negocios privados y de ser propietarios u operado-
res de negocios ferrocarrileros. Cinco estados incumplieron sus
obligaciones de pago de intereses. Después de 1842, muchos es-
tados, incluyendo a Ohio e Illinois, aprobaron leyes que prohi-
bían al estado prestar dinero a empresas dedicadas a la construc-
ción de infraestructura. Michigan, Indiana, Ohio y Iowa
prohibieron al estado invertir en acciones de compañías privadas.
Pennsylvania y Tennessee abandonaron sus proyectos y vendie-
ron sus participaciones en negocios privados. Los experimentos
con ferrocarriles de propiedad estatal fueron bruscamente frena-
dos. El gobierno nacional, por otro lado, no abandonó la idea de
ayudar a los promotores privados de ferrocarriles; más tarde en
dicho siglo se otorgaron miles y miles de acres para ayudar a la
construcción de una red ferroviaria. Otorgó tierras a quienes se
comprometieron a construir vías ferroviarias que atravesarían el
árido y aislado territorio que separaba el medio oeste de Califor-
nia y Oregon. La intención era que los promotores vendieran la
tierra y utilizaran los recursos para financiar las vías de comuni-
cación.
Los estados intentaron apoyar proyectos de varias maneras.
Por ejemplo, hasta 1830 las loterías se utilizaban frecuentemente
10 Stat. 520 (act of Sept. 1850).

para dicho propósito. Existía también mucha inversión extranjera

—principalmente francesa e inglesa—. Después llegó el derecho
como forma de apoyo. Ésta es una tesis más compleja y sutil —y
una en la que no todos los académicos están de acuerdo—. Si un
estado aprueba una ley que otorga dinero a una compañía ferro-
viaria, es ésta una forma bastante obvia de apoyar a dicha com-
pañía. Es mucho menos evidente si una corte cambia ligeramente
una doctrina o analiza un viejo principio bajo una nueva óptica y
el resultado final es inclinar la balanza un poco a favor de las ne-
cesidades e intereses de una compañía. Si esto ocurre con sufi-
ciente frecuencia, difícilmente puede considerarse un fenómeno
fortuito o accidental. Por otro lado, no necesita ser una política
consciente y fríamente calculada —el derecho estadounidense
estaba fuertemente inclinado a favor de las empresas, sin embar-
go, yo supongo que muchos jueces pensaron que sólo hacían lo
correcto y lo que ordenaba la ley—. Eran hombres de su época, y
respondían a las normas de su tiempo —a las voces escondidas
del zeitgeist—.*
En los inicios del siglo XIX se hizo una clara distinción —no
siempre explícita— entre la propiedad que estaba destinada a un
uso productivo y la propiedad improductiva o sin cultivar. Las
personas distinguían entre los “monopolistas” y especuladores
(quienes simplemente compraban tierras y esperaban a que hu-
biera un alza en el valor del terreno) y los buenos ciudadanos
que limpiaban la tierra, construían casas y comercios, sembraban
o de cualquier otra forma hacían la tierra productiva. De alguna
manera, es éste un concepto de propiedad “en movimiento”, en
contraposición a propiedad en reposo. Las políticas favorecían a
la propiedad dinámica, no a la estática. El derecho inglés había
tenido la costumbre de proteger los derechos adquiridos —en
particular, los derechos de aquellos hombres y mujeres dueños
* Nota del traductor. El vocablo alemán zeitgeist significa “espíritu del

tiempo” (geist, espíritu; zeit, tiempo). Dicha expresión hace referencia al entorno
general en los ámbitos intelectual, moral y cultural de una época determinada.
de grandes extensiones de terreno—. El derecho estadounidense

dio un giro en sentido distinto. Las leyes favorecieron fuerte-
mente a quienes daban un uso a la tierra, no a quienes sólo la
detentaban; a los granjeros, comerciantes, constructores de cami-
nos y canales, no a quienes simplemente eran propietarios o de-
tentaban el terreno.
Podemos hacer una afirmación similar sobre el desarrollo de
la responsabilidad civil por negligencia. El derecho de daños fue
una de las áreas con mayor crecimiento durante el siglo XIX.
Los daños son “delitos civiles”, en contraposición a los delitos
penales. El estado persigue y enjuicia a quienes cometen deli-
tos penales. Los particulares pueden demandar por daños al su-
jeto responsable de la acción dañosa, es decir, a la persona que
les ha causado un mal no penal. El derecho de daños es una es-
pecie de mezcolanza —incluye acciones por difamación y ca-
lumnias, por trasgresión a la propiedad privada y por otras mu-
chas infracciones (menores) al orden público—. No obstante, la
gran mayoría de los demandas por daños a partir del siglo XIX y
en adelante fueron y han sido demandas por “negligencia”; ac-
ciones que derivan de accidentes, en las que la parte actora (de-
mandante) se queja de algún acto que le causó agravios en su in-
tegridad física o en sus bienes. Las demandas de este tipo son tan
antiguas como Hammurabi y probablemente más; sin embargo,
nunca formaron parte importante del derecho sino hasta la Revo-
lución Industrial. Nada se ocupa mejor de lacerar cuerpos huma-
nos que las máquinas. Las locomotoras, arrojando fuego y vapor
mientras cruzaban el campo, eran una inmensa fuente de acci-
dentes y de muertes, estaban entre las primeras máquinas verda-
deramente letales. El barco de vapor era otra de ellas. Los calen-
tadores de los barcos de vapor causaban accidentes terribles
cuando explotaban a bordo de los barcos, causando que las vícti-
mas se quemaran y se ahogaran por centenares. La explosión del
Sultana, un barco de vapor de río, el 27 de abril de 1865, causó
la muerte de más de 1,700 personas —la mayoría de ellos ex pri-
sioneros de guerra en su trayecto de vuelta a casa desde los cam-

pos de reclusión sureños—.11
Conforme a la doctrina del siglo XIX, las víctimas eran resar-
cidas si lograban probar que la compañía ferroviaria o naviera
había actuado “negligentemente”. Esto significaba probar, de al-
guna manera, que la conducta del demandado no había cumplido
con los estándares normales y razonables de cuidado. En cierta
forma, parece ilógico forzar a la parte actora (demandante) a pro-
bar que el demandado fue negligente. Si X hace algo que rompe
los huesos de Y, la pérdida recaerá ya sea en X o en Y. Después
de todo, si X hizo algo que causó dicha pérdida, por qué no obli-
garlo a resarcir el daño, en lugar de transferir la carga de la prue-
ba sobre el pobre Y. Ciertamente ésta es una de las alternativas
para resolver la situación —sería denominada “responsabilidad
absoluta”—. Esto es precisamente lo que hizo el derecho para el
caso de carga o flete. Si yo enviaba paquetes por tren y los ar-
tículos se perdían en un accidente, la compañía ferroviaria sim-
plemente tendría que pagar y no habría argumento que pudiera
utilizar válidamente en su defensa para alegar que no fue “negli-
gente”. Sin embargo, si una persona moría en el mismo accidente
o perdía un ojo o una pierna, esa persona o su familia no podían
obtener ni un centavo de la compañía ferroviaria salvo que pro-
baran que la conducta de dicha compañía había sido “culposa” o,
de algún modo, carente de cuidado. El resultado fue aislar a las
compañías ferroviarias de toda responsabilidad, salvo cuando el
pasajero pudiera demostrar que alguna regla de seguridad había
sido violada. Además, en el trasfondo estaba también la noción
de que los accidentes ocurren, que hay empresas que inevitable-
mente causan daños —no es posible hacer un omelet sin romper
los huevos— y que éste era el precio del progreso.
Con frecuencia escuchamos que en la primera mitad del siglo
XIX se produjo un giro del principio de responsabilidad sin cul-
11 Salecker, Gene Eric, Disaster on the Mississippi: The Sultana Explosion,

27 de abril 1865 (1996).
pa (strict liability)* a un principio moralista de “culpabilidad”.

Ciertamente existía un principio de culpabilidad, pero difícil-
mente puede considerarse moralista. Definitivamente no era una
cuestión moral, sino una cuestión de distribución de riesgos por
pérdidas. Además, no es acertado afirmar que se produjo un giro
en la doctrina a partir del principio de responsabilidad estricta; en
realidad, el giro se produjo a partir del principio de no-responsabi-
lidad —ausencia de reglas y de casos— a un periodo en el cual
las demandas por daños crecieron como la hierba entre las grie-
tas de un emergente sistema industrial. No fue una sorpresa que
la ley favoreciera a compañías ferroviarias y otros empresarios.
Los demandados en los casos de negligencia —compañías ferro-
viarias, por ejemplo— eran aquellos que estaban “en movimien-
to”, por decirlo de alguna manera, y no aquellos que estaban “en
reposo” (metafóricamente, ya que los pasajeros de los trenes se
movían bastante rápido). Los demandados eran los empresarios,
los emprendedores, los que generaban riqueza; y la ley se incli-
naba a favor de estas personas y no a favor de los ciudadanos co-
munes. ¿Se produjo esta situación debido a la influencia de los
ricos y poderosos? Posiblemente; sin embargo, en este periodo
las personas comunes —granjeros, por ejemplo— estaban terri-
blemente ansiosas porque se construyeran y prosperaran las vías
ferroviarias. El ferrocarril era su conexión con el mercado. Nece-
sitaban llevar sus productos a las ciudades de alguna manera. Así
pues, el impulso del derecho estadounidense a favor del desarro-
llo permeó todas las leyes. Se manifestó en las leyes que favore-
cieron a las compañías ferroviarias. Se manifestó en el derecho
de daños, en general. Se manifestó también en las leyes que re-
* Nota del traductor. El principio de responsabilidad sin culpa (strict liabi-

lity) del common law, también conocido como responsabilidad absoluta (abso-
lute liability), implica que aquella persona que causa daño a otra debe indemni-
zarla exista o no culpa en la conducta u omisión que ocasiona el daño.
Conforme a esta doctrina, para ser indemnizado el actor (demandante) sólo re-
quiere acreditar ante el órgano judicial: (1) la existencia del daño sufrido y (2)
que la conducta dañosa es atribuible al demandado.
gulaban la tierra y en las opiniones acerca del dominio público.

En pocas palabras, era casi omnipresente.
En Farwell vs. Boston & Worcester Railroad Co., un caso de
Massachusetts de 1842,12 un empleado de una compañía ferro-
viaria llamado Nicholas Farwell sufrió un grave accidente en su
trabajo. Farwell era un ingeniero ferroviario; en una ocasión, un
encargado de maniobrar las vías dejó que un tren se descarrilara;
Farwell fue arrojado al piso y una rueda del vagón le destrozó la
mano. Demandó a la compañía ferroviaria alegando que la negli-
gencia de un compañero de trabajo era la causa de su lesión. Era
una nueva especie de caso (un caso “original”) en Massachu-
setts. Sin embargo, la demanda de Farwell descansaba en un an-
tiguo y arraigado principio: si un agente (sirviente o empleado),
en el desempeño de su trabajo, hace algo que daña o lastima a
otra persona, ese alguien puede demandar a su principal (patrón
o empleador), dado que el principal es generalmente responsable
por los actos del agente. Como lo indica una antigua máxima,
aquello que hacemos a través de un tercero es como si lo hiciéra-
mos nosotros mismos. El único “pero” en el caso de Farwell era
que ambos, la persona que causó el daño y la persona que sufrió
la lesión, eran empleados de la misma compañía. El juez Lemuel
Shaw (uno de los jueces más capaces de la primera mitad del si-
glo que, incidentemente, era suegro de Herman Melville*) se
rehusó a aceptar la reclamación de Farwell. Existían sólo un par
de precedentes —un caso inglés y uno de Carolina del Sur—.13
Sin embargo, Shaw no estaba muy interesado en los precedentes
—por lo menos no en este caso—. El juez consideraba que el
acuerdo de Farwell con la compañía ferroviaria, su sueldo (dos
12 45 Mass. (4 Metc.) 49 (1842).

* Nota del traductor. Herman Melville (1819-1891) escribió la novela es-
tadounidense Moby Dick y es considerado uno de los autores más destacados
de la literatura estadounidense.
13 El caso inglés, relativamente famoso, era Priestley v. Fowler, 3 M. & W.
1 (Ex. 1837); el caso de Carolina del Sur era Murray v. South Carolina Rail-
road, 36 So. Car. L. (1 McMul.) 385 (1841).
dólares por día), incluía una compensación por trabajo peligroso

—de lo contrario (pensaba Shaw) la paga hubiera sido menor—.
El caso creó la llamada “regla del compañero trabajador” (fellow
servant rule): en esencia, dicha regla señalaba que un empleado
no podía demandar a su empleador si el daño o la lesión eran re-
sultado de la negligencia de un compañero de trabajo. Al poco
tiempo, otros estados abordaron el mismo tren. El resultado fue
aislar a los empresarios de demandas por lesiones por parte de
sus trabajadores. En cuanto a los trabajadores lisiados o mutila-
dos, pues tendrían que arreglárselas solos.
Para el lector moderno esto parece increíblemente cruel; espe-
cialmente porque no existía una protección que actuara como
“red de seguridad”, ningún programa gubernamental de asisten-
cia social, de desempleo, de seguro médico, etcétera. El seguro
privado apenas existía y, en cualquier caso, personas como Ni-
cholas Farwell no podían pagarlo. Las instituciones de benefi-
cencia pública eran miserables, sórdidas, inflexibles, denigrantes
y casi tan malas como la prisión. Farwell y su familia muy pro-
bablemente enfrentarían un futuro amargo y desgraciado, salvo
que parientes, amigos o la iglesia vinieran a su rescate. Paradóji-
camente, la falta de una “red de seguridad” hace el caso menos
cruel de lo que parece. En general, la vida era cruel y caprichosa.
El granjero, el comerciante, el trabajador —todos estaban a mer-
ced de las calamidades fortuitas, cosechas destruidas por el cli-
ma, bancos insolventes, barcos que se hundían, enfermedades
que aquejaban a quienes ganaban el pan para su familia, etcéte-
ra—. La absoluta falta de compensación era la regla general y no
la excepción. Lo que le sucedió a Farwell fue, en palabras de
Shaw, un “accidente”, que es un evento fortuito, mala suerte, al-
go que simplemente ocurre; y accidentes como el de Nicholas
Farwell eran el destino común de miles de hombres y mujeres en
todas las sociedades. Los accidentes deben quedarse, como lo
dijo Shaw, donde ocurrieron. En este caso el accidente le ocurrió
al pobre Nicholas.
Cuando juzgamos el caso debemos también recordar que la

mayoría de las personas de aquella época no eran trabajadores
sin tierra ni trabajadores de fábricas o ferrocarriles como Nicho-
las Farwell. La mayoría de las personas eran granjeros o vivían
en granjas o en pueblos pequeños y querían desesperadamente
que se construyeran redes ferroviarias, como hemos señalado. En
la época del caso Farwell era definitivamente un interés de los
granjeros, pequeños comerciantes y casi cualquier persona esti-
mular la empresa y, particularmente, los ferrocarriles. Una vez
que se realizaron las inversiones y que existía una red ferroviaria
en plena operación, la situación cambió y las opiniones cambia-
ron drásticamente. En sólo una corta generación, las compañías
ferroviarias se convirtieron en villanos, en el temido oligopolio
que oprimía a los granjeros y a los pequeños comerciantes con su
tenaza de hierro. Sin embargo, esa historia aún pertenecía al
futuro.
El caso Farwell y otros similares inclinaban la balanza del de-
recho a favor de la empresa —a favor de las compañías ferrovia-
rias, en particular—. ¿Qué es lo que yace detrás de esta deci-
sión?, ¿estaban Shaw y los demás jueces simplemente aplicando
“la ley”?, ¿estuvieron sus decisiones basadas en principios jurí-
dicos tradicionales y en la lógica? Es difícil sostener este argu-
mento. Por una parte, como el mismo Shaw señaló, se trataba de
un caso nuevo, de un caso que nunca se había presentado en
Massachusetts. ¿Fue su decisión un intento consciente de ayudar
a las compañías ferroviarias? Shaw era, después de todo, un juez
perspicaz, sumamente inteligente y consciente de las consecuen-
cias de sus actos. ¿Intentó deliberadamente “subsidiar” a las
compañías ferroviarias con reglas inclinadas a su favor? Esto
suena demasiado calculado. Por supuesto, es imposible leer la
mente del juez. Además, las opiniones legales son demasiado
formales, demasiado opacas para decirnos que hay debajo de la
superficie. Lo que si parece claro es qué el carácter distintivo de
aquella época favoreció el crecimiento rápido, la empresa, la
descarga de energía (económica) creativa;14 y los jueces, quienes

eran seres humanos de su época, empujaron consciente o incons-
cientemente en la dirección que el espíritu de la época los hizo
sentirse cómodos. Lo que fuera que Shaw tuvo en mente (de ma-
nera consciente o inconsciente), la decisión estaba alineada con
el flujo de la doctrina de la primera mitad del siglo: favoreció a
las empresas, especialmente a las compañías ferroviarias, y les
brindó lo que Shaw debió haber percibido como una especie de
protección en contra de los peligros del litigio por accidentes.
El periodo comprendido entre la Revolución y la Guerra Civil
fue de inmenso crecimiento en los negocios, el comercio y la in-
dustria. No obstante, aún reinaba la agricultura. Pero entre el fi-
nal de la Revolución y 1801, los estados expidieron documen-
tos constitutivos (charters) para más de trescientas sociedades
mercantiles. La mayor parte de ellas fueron empresas de in-
fraestructura para la construcción de caminos y puentes de pea-
je, transbordadores y ferrocarriles; algunas fueron bancos y
aseguradoras. Algunas fueron compañías de abastecimiento de
agua. El transporte definitivamente dominó el mercado de la
constitución de sociedades mercantiles. En Pennsylvania exis-
tían 2,333 sociedades mercantiles constituidas mediante decretos
especiales entre 1790 y 1860; casi dos tercios eran compañías de
transporte, el resto eran aseguradoras y bancos, compañías de gas
y de agua; únicamente el 7.7% eran compañías de manufactura;
sin embargo, esta última sería, por supuesto, la ola del futuro.
Las sociedades mercantiles de principios del siglo XIX eran,
en muchos sentidos, diferentes de las sociedades mercantiles ac-
tuales. Hoy, constituir una sociedad mercantil significa poco me-
nos que llenar algunas solicitudes y mandar por correo una cuota
a la capital del estado. Pero en aquella época las sociedades mer-
cantiles eran constituidas mediante decretos, un decreto por cada
14 La frase, como señalamos anteriormente, pertenece a James Willard

Hurst, Law and the Conditions of Freedom in the Nineteenth-Century United
States (1956), especialmente del capítulo uno, “The Release of Energy”.
sociedad. Cada documento constitutivo (charter) implicaba un

decreto específico de la legislatura. Los documentos constitu-
tivos eran hechos a la medida. No todas gozaban de responsabi-
lidad limitada y no todas tenían duración indefinida. Frecuente-
mente contenían disposiciones bastante precisas. Por ejemplo,
los documentos constitutivos para una compañía ferroviaria
podrían señalar a detalle dón de empezaría y dón de terminaría
el ferrocarril. En 1857, la legislatura de Georgia expidió los
documentos constitutivos para la “Compañía de Navegación de
Vapor de Ocmulgee y Altamaha” y “autorizó” a la sociedad a que
transportara pasajeros y carga “entre las ciudades de Savannah y
Macon, o en cualesquiera aguas navegables del estado de Geor-
gia, o entre la referida ciudad de Savannah y cualquier puerto del
Atlántico”.15 Los documentos constitutivos de hoy son suma-
mente amplios; básicamente facultan a la sociedad a que haga lo
que desee, cuando lo desee, en el ramo o industria que desee.
Una pizzería constituida como sociedad mercantil puede decidir
cerrar el restaurante y abrir una tienda de artículos de decoración
para árboles de Navidad o iniciar un negocio de software. Sin
embargo, la compañía de navegación de vapor debía apegarse
estrictamente a lo que la legislatura había autorizado de manera
específica; cualquier actividad distinta sería considerada ultra vi-
res, es decir, fuera de sus facultades. Cualquier modificación
tendría que venir directamente de la legislatura.
UN CASO DESTACADO: EL PUENTE DEL RÍO CHARLES
En 1785, el estado de Massachusetts autorizó a un grupo de

empresarios de Cambridge, Massachusetts, la constitución de una
sociedad para construir un puente de peaje sobre el Río Charles.
El puente se construyó y se comenzó a operar; de hecho, era ex-
traordinariamente rentable. Sin embargo, en 1828 la legislatura
de Massachusetts autorizó la constitución de otra sociedad para
15 Laws Ga. 1857, pp. 81 y 82.

construir otro puente, muy cerca del primer puente de peaje. Se

suponía que este segundo puente debía cobrar peaje seis años
únicamente; después de dicho plazo, el puente sería libre de co-
bro y pasaría a ser propiedad del estado. Los propietarios del
puente del Río Charles naturalmente protestaron ya que el puen-
te libre de cobro destruiría el valor de su inversión. Entablaron
una demanda para detener la construcción del puente y, después
de una larga jornada, abriéndose camino entre las cortes, el caso
terminó ante la Suprema Corte de los Estados Unidos.16
Ya en la Suprema Corte, el caso tuvo también una larga histo-
ria. Se presentó ante dicho órgano judicial por primera ocasión
en marzo de 1831. La Corte no pudo llegar a un acuerdo y orde-
nó que el caso continuara. Posteriormente, autorizó una moción
para presentar el caso nuevamente en 1833. En julio de 1835, el
ministro presidente de la Corte, John Marshall, murió; otro mi-
nistro murió y otro renunció. El caso fue finalmente presentado y
resuelto en 1837 ante el nuevo ministro presidente, Roger Brook
Taney. Para entonces, el segundo puente ya era libre de cobro y
el viejo puente del Río Charles había perdido su valor.
El ministro presidente Taney redactó la opinión principal que
desestimó las reclamaciones de la Sociedad del Puente del Río
Charles.17 Hubo también una opinión disidente redactada por el
ministro Joseph Story. La opinión de Taney, escrita en prosa
arrolladora y majestuosa, rechazó los argumentos de los propie-
tarios del puente del Río Charles. El punto fundamental de los
propietarios del primer puente era el siguiente: al otorgarles el
derecho a construir el puente, la legislatura se comprometió,
esencialmente, a no otorgar autorizaciones para la construcción
de otros puentes que pudieran aniquilar el valor de su inversión.
No es así, dijo Taney, la primera autorización no menciona ex-
16 El caso se describe en Stanley I. Kutler, Privilege and Creative Destruc-

tion: The Charles Bridge Case (1971).
17 Proprietors of the Charles River Bridge v. Proprietors of the Warren
Bridge, 11 Pet. 420 (1837).
plícitamente tal compromiso, y se rehusó a leer el supuesto com-

promiso por parte de la legislatura en el texto de la autorización.
A final de su opinión se dedicó a alabar al progreso, la ciencia y
la modernidad. Los viejos caminos y las viejas concesiones de-
bían abrir paso a las nuevas.
Por su parte, Story alegó que, efectivamente, el compromiso de
no construir un puente que representara competencia estaba necesa-
riamente implícito en la autorización. ¿Por qué alguien invertiría en
puentes o en cualquier otro negocio, al amparo de una autorización
legislativa, si la legislatura podía privar a dicha autorización de su
valor por completo? Curiosamente, las opiniones de Taney y
Story compartían muchos valores y supuestos básicos. Ambos
creían en el progreso, en el fomento y la promoción de la empre-
sa. Su discrepancia era sobre medios, no sobre fines. Una vez
más vemos que la santidad de la propiedad debe ser tomada con
una pizca de sal. Una vez más, la propiedad nueva, progresis-
ta, y dinámica —el nuevo puente— se impuso a los derechos
del viejo puente. Las actitudes hacia la “empresa” no eran las
mismas que hacia las sociedades mercantiles u otras entidades
que detentaban autorizaciones que prácticamente eran pequeños
monopolios. Estas empresas, como el viejo puente, fueron menos
favorecidas que las empresas progresistas.
El viejo puente, con su incómodo peaje, se atravesó en el ca-
mino del progreso. Sin embargo, la oposición a esta especie de
monopolios no fue la misma que la oposición a los “cárteles” in-
dustriales y a las enormes compañías de finales del siglo XIX. El
problema del viejo puente no fue que hubiera aplastado al ciuda-
dano común y corriente, sino que estorbaba al crecimiento. Fue
el mismo cargo que se imputó, por ejemplo, a los especuladores
de tierras. Los especuladores nunca tuvieron la intención de que-
darse con las tierras —no tenían la intención de acumular gran-
des “propiedades”—. Su falta consistió en mantener la tierra sin
cultivar en la espera de un mejor mercado, frustrando las
aspiraciones de los pobladores que inexorablemente empujaban
hacia el oeste.
Técnicamente el caso del puente del Río Charles trajo a los

contratos la llamada cláusula de la Constitución. La Constitución
federal establece que ningún estado puede aprobar una ley “en
perjuicio de las obligaciones de un contrato”. No siempre ha sido
claro lo que esto implica; pero, en esencia, la cláusula proba-
blemente intentaba evitar que los estados interfirieran (desme-
didamente) en los derechos adquiridos de los acreedores. Esta
cláusula fue sumamente importante en el litigio constitucional
durante la primera mitad del siglo XIX. Fue invocada principal-
mente cuando los gobiernos de los estados, durante los declives
periódicos de la actividad económica, mientras el pánico y las
debacles plagaban la economía, intentaron ayudar a las personas
acosadas por deudas. Era una cláusula sobre la relación entre el
gobierno y la economía, particularmente en tiempos de gran in-
certidumbre financiera. Una gran cantidad de casos importantes
ante la Suprema Corte de los Estados Unidos cuestionaron si los
estados podían o no aprobar leyes de insolvencia y de qué tipo,
así como otra clase de leyes de asistencia a los deudores.18
Fletcher vs. Peck (1810)19 fue un caso decisivo para la deter-
minación del contenido de la llamada cláusula contractual (en las
autorizaciones legislativas). En 1794, la legislatura del estado de
Georgia vendió una enorme cantidad de terreno (aproximada-
mente 35 millones de acres) a un grupo de empresas a cambio de
un precio ridículo. Las empresas habían suavizado el camino pa-
ra lograr este acuerdo sobornando a casi todos los miembros de
la legislatura de Georgia. En la siguiente elección los pillos fue-
ron expulsados y un nuevo grupo de legisladores tomó su cargo
e inmediatamente impugnó el negocio. Mientras tanto, como era
de esperarse, las empresas habían revendido millones de los
acres ilícitamente adquiridos a compradores que eran supuesta-
mente inocentes. La Suprema Corte sostuvo que la nueva legisla-
18 Sturges v. Crowninshield, 4 Wheat. (17 U.S.) 122 (1819); Ogden v.

Saunders, 12 Wheat. (25 U.S.) 213 (1827).
19 6 Cranch (10 U.S.) 87 (1810).
tura de Georgia carecía de facultades para anular las ventas de

terrenos a terceros —a pesar del fraude en la operación origi-
nal—. El otorgamiento de tierras, dijo la Corte, fue documentado
mediante un contrato entre el estado y los adquirientes y la legis-
latura no tenía facultades para anular dicho contrato. En Dart-
mouth College vs. Woodward (1819)20 la Suprema Corte fue un
paso más allá. El Colegio Dartmouth había sido constituido en
1769. En 1816, la legislatura aprobó ciertas leyes que modifica-
ron su documento constitutivo (charter) y cambiaron la forma en
la que dicho colegio debía ser operado. Este hecho obedeció a
razones políticas —principalmente para deshacerse de los anti-
guos consejeros del colegio—. Los antiguos consejeros protesta-
ron en representación del colegio y la Suprema Corte de John
Marshall les dio la razón. El acta constitutiva original fue una es-
pecie de “contrato” entre el estado y el colegio y las legislaturas
posteriores no tenían facultades para cambiarla.
No existían muchas personas a quienes les importara el desti-
no de este pequeño colegio en New Hampshire. Este caso era, en
apariencia, estrictamente local. Sin embargo, el Colegio Dart-
mouth era una sociedad —una sociedad sin fines de lucro— y te-
nía un documento constitutivo. La lógica del caso era aplicable a
todas las sociedades, incluyendo bancos y empresas comerciales,
porque todos tenían documentos constitutivos (charters) expedi-
dos por el estado. Así pues, esta decisión significó que dichos
documentos constitutivos eran intocables: una vez otorgados, el
estado no tenía facultades para “cancelarlos”. En la práctica, re-
sultó fácil sortear la doctrina del Colegio Dartmouth: las legisla-
turas simplemente incluyeron, dentro de los nuevos documentos
constitutivos, el derecho de alterarlos o modificarlos; este dere-
cho era entonces parte del “contrato” (es decir, una “cláusula
contractual” en la autorización legislativa). No obstante, aún ha-
bía un principio y un problema importantes en el caso —era, de
alguna manera, una cuestión similar a la del puente del Río
20 4 Wheat. (17 U.S.) 518 (1819).

Charles—. El problema era qué tan lejos podía llegar el estado al

interferir los derechos de propiedad y qué tan lejos debía llegar
para garantizar un ambiente favorable a las empresas.
Así pues, como hemos señalado, la práctica del derecho refle-
jó la cultura general, que era una cultura de empresa, de creci-
miento y de progreso. Pero donde hay una empresa hay también
riesgo; donde hay riesgo, hay desperfectos y los desperfectos
fueron una epidemia en el siglo XIX. No existía, como dijimos
anteriormente, una “red de seguridad”; sin embargo, especial-
mente en tiempos difíciles, sí existía una necesidad de brindar
asistencia y seguridad social, de ayuda para aquellos que atrave-
saban momentos difíciles. El punto fundamental de la “cláusula
contractual” era prevenir que el estado fuera demasiado lejos con
el pretexto de ayudar a los deudores. Todos los estados aproba-
ron leyes que protegían algunos artículos básicos de las garras de
los acreedores. Durante gran parte del siglo no existieron leyes
generales de quiebras, pero existieron leyes estatales de insol-
vencia y esquemas que, de una u otra forma, salvaban a las vícti-
mas de las erupciones volcánicas causadas por los ciclos de la
actividad económica.
El problema fundamental era tanto cultural como económico.
Había una escasez de moneda dura en el país, no había un verda-
dero sistema bancario en el sentido moderno y toda la estructura
empresarial flotaba en un mar de crédito. Los dueños de los ne-
gocios vendían a crédito y compraban a crédito. Los comercian-
tes tomaban dinero prestado del banco o de sus proveedores;
vendían a clientes que a su vez les pedían crédito para pagar lo
que habían comprado. Cuando un eslabón se debilitaba, se gene-
raban problemas tanto hacia arriba como hacia abajo de la cade-
na. Cuando un cliente incumplía en el pago de su adeudo, el co-
merciante se veía presionado para pagar a sus proveedores y
éstos también se veían afectados. Los problemas crediticios eran el
lado económico del problema. No obstante, la necesidad de crédito
era enorme debido a la cultura de toma de riesgos y de optimismo;
una cultura que animaba a las personas (hombres, en su mayoría)
a iniciar negocios, a ser sus propios jefes, de manera que miles

de “granjeros, empleados de mostrador y jóvenes mecánicos”
saltaron impetuosamente “a la batalla comercial bajo su propia
responsabilidad financiera”.21 Sólo unos cuantos de estos empre-
sarios se hicieron ricos, muchos de ellos apenas sobrevivieron y
otros se hundieron bajo una carga de deudas. Era también una
cultura de segundas oportunidades. Se derogó el encarcelamiento
por deudas. En su lugar se expidieron leyes que borraron el mar-
cador de la pizarra y permitieron a los fracasados hombres de ne-
gocios empezar de nuevo, si estaban en condiciones de hacerlo.
21 Balleisen, Edward J., Navigating Failure: Bankruptcy and Commercial

Society in Antebellum America, 2001, p. 50.
C UARTO
FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR
DERECHO FAMILIAR
El derecho familiar es el derecho del matrimonio, la propiedad
conyugal, la adopción y otros asuntos relacionados. Al igual que
el resto del derecho, refleja lo que acontece en la sociedad; y lo
que acontece en la sociedad tiene un profundo impacto en la fa-
milia y en las relaciones familiares. El derecho familiar fue reno-
vado en su totalidad durante el siglo XIX —los grandes cambios
en la sociedad dejaron huella en este ámbito, al igual que en to-
dos los demás—.
¿Cómo era el derecho familiar a principios del siglo XIX?
Sería sólo una leve exageración decir que otorgaba todo al pa-
dre y muy poco a los demás miembros de la familia. En 1800,
por ejemplo, si una mujer tenía una porción de tierra —que
había heredado, supongamos— perdía la propiedad sobre ésta
al contraer matrimonio; ya que pasaba a manos de su marido.
Marido y mujer eran, como señalaba el dicho, un solo cuerpo;
pero el marido definitivamente estaba a cargo de ese cuerpo
—y más que del cuerpo—. En muchos sentidos, la mujer tenía
tan pocos derechos como un recién nacido o un loco. Una mujer
casada no podía comprar o vender sin el consentimiento de su
marido, no podía transmitir bienes por vía testamentaria, no po-
día obtener dinero hipotecando sus tierras. Si el matrimonio ter-
minaba en separación o divorcio, el derecho daba al padre (no a
la madre), la custodia sobre los hijos, salvo en ocasiones extraor-
dinarias.
57
Todo esto cambió radicalmente durante el siglo XIX. Las “le-

yes de propiedad de la mujer casada” otorgaron a las mujeres en
dicha condición el derecho a ser propietarias de tierras, a com-
prar y vender, a celebrar contratos y a otorgar testamentos. Estas
leyes fueron aprobadas poco a poco y de estado a estado a partir
de la mitad del siglo. Para finales de siglo eran bastante comple-
tas y comunes. Las reglas de custodia también cambiaron. La
custodia ya no se otorgaba automáticamente al padre sino que
buscaban los “mejores intereses del menor” y, para niños de
“corta edad”, esto generalmente implicaba otorgar la custodia a
la madre —no al padre—.
En el siglo XIX, también por primera ocasión, el derecho re-
conoció formalmente la adopción infantil. No existía tal concep-
to en el common law. Un hijo era de sangre o no era hijo. Las
primeras adopciones legales se produjeron bajo la forma de “le-
yes privadas” o actos legislativos individuales y fueron ocurrien-
do de estado a estado. Algunas de estos actos legislativos se refe-
rían expresamente a la adopción: un decreto de Mississippi de
1844 establecía que un tal Aaron Wickliffe había “adoptado” a
su sobrina Mary Worthington; el decreto cambiaba el nombre de
la niña a Mary Wickliffe, otorgándole “todos los derechos de un
hijo legítimo” y haciéndola “capaz de heredar conforme a dere-
cho” las propiedades del adoptante como si fuera su hija natu-
ral.22 En 1851, Massachusetts fue el primer estado en aprobar
una ley general de adopción. Estableció un procedimiento de
adopción ante una corte (en lugar de a través de una petición a la
legislatura) y estableció la regla que un hijo adoptivo tenía ple-
nos derechos para heredar. La ley de Massachusetts fue
ampliamente copiada por otros estados.
El texto de la ley de Massachusetts, e incluso los actos legisla-
tivos individuales, dejaron bastante claro que todos eran precep-
tos en materia de herencia. Nadie necesita una ley de adopción
para recibir a un niño, amarlo y cuidarlo. En una época en la que
22 Laws Miss. 1844, ch. 144, pp. 329 y 30.

FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR 59
un gran número de mujeres morían al dar a luz y tanto los hom-

bres como las mujeres morían a temprana edad, miles de niños
fueron criados por tías, abuelos y otros familiares. Sin embargo,
otorgar al niño derechos hereditarios en una sociedad en que la
clase media poseía tierras (una granja, un lote en el pueblo) y te-
nía relevancia en la sociedad, requería algo más formal y legal,
algo más que un hogar y un abrazo. Esta misma característica
podría explicar otra peculiaridad del derecho estadounidense del
siglo XIX: el matrimonio jurisprudencial (common law marria-
ge).* Este es un concepto frecuentemente mal interpretado. El
matrimonio jurisprudencial —donde se reconoce— es un matri-
monio completamente válido. La mayoría de los estados en el si-
glo XIX reconocían el matrimonio jurisprudencial —que era un
matrimonio celebrado a través de un simple acuerdo y sin forma-
lidad alguna—. Si un hombre y una mujer de dichos estados,
mientras se encontraban sentados a la orilla del fuego sintiendo
un estallido de amor, simplemente decidían ser marido y mujer y
así lo manifestaban, desde ese momento lo eran —sin necesidad
de un permiso, un sacerdote o testigos más allá de su sola
promesa—.
No existía en Inglaterra tal cosa como el matrimonio jurispru-
dencial. Cualesquiera que fueron sus raíces, esta figura jurídica
fue sumamente útil en una sociedad con una pobre capacidad re-
gistral y una dispersa propiedad de la tierra. Supongamos que
ambos marido y mujer hubieran muerto, la pregunta era: ¿a
quién le corresponde la granja familiar? Si presumimos la exis-
tencia de un matrimonio jurisprudencial, aun cuando nadie pu-
diera probar una ceremonia matrimonial, los hijos serían consi-
derados legítimos y no bastardos y, por lo tanto, heredarían la
* Nota del traductor. En la locución common law marriage, la expresión

common law debe entenderse en su acepción restringida (véase nota del traduc-
tor de la página 6 al capítulo primero de esta obra), es decir, se refiere a la figu-
ra del matrimonio emanada del derecho jurisprudencial, en contraposición al
matrimonio previsto en el derecho legislado (statutory marriage).
tierra. Lo que esta norma significaba en la práctica era lo si-

guiente: cuando dos personas han vivido juntas como marido y
mujer conforme a las costumbres burguesas, se presumían casa-
dos aun cuando no hubiera registro de dicho matrimonio. En este
caso, al igual que en el surgimiento de la adopción, lo que hacía
útil a la norma era la realidad de una dispersa propiedad de la
tierra.
El divorcio ha tenido una historia compleja en los Estados
Unidos. Todos sabemos que Enrique VIII se divorció de su pri-
mera mujer, causando su separación de la Iglesia de Roma; pero
es mucho menos conocido que el divorcio no estaba disponible
para la gente común y corriente de toda Inglaterra, sino hasta el
año de 1857. La única manera de conseguir el divorcio era a tra-
vés de un Decreto del Parlamento —lo que realmente implicaba
que sólo los nobles y los acaudalados podían divorciarse—. Éste
era también el caso en algunos estados del sur en los Estados
Unidos: únicamente la legislatura estatal podía otorgar el divor-
cio. En 1844, un decreto del Territorio de Florida señaló que un
tal Duglas Dummett había “abandonado a su esposa Frances…
y… fallado completamente al proveer una forma de subsistencia
para ella y su hijo”, Frances “solicitó” el divorcio y el decreto
señaló que el “contrato matrimonial” estaba “disuelto y anulado
y ambas partes quedaban absolutamente divorciadas de los lazos
matrimoniales”.23 En los estados del norte de los Estados Unidos
—y más tarde en los del sur— el derecho permitía el llamado di-
vorcio judicial. Para obtener el divorcio el marido o la mujer de-
bían presentar una demanda argumentando que la otra parte ha-
bía cometido algún acto que era “causa” para solicitarlo. Cada
estado tenía su lista de causas. Eran diferentes de estado a estado
pero típicamente incluían el adulterio, la deserción y, frecuente-
mente, la crueldad. En New Hampshire, por ejemplo, unirse a
los
23 Laws Terr. Fla. 1844, p. 67.

los Shakers* (que practicaban el celibato) era causa para solicitar

el divorcio. En Tennessee, una mujer embarazada de otro hom-
bre al momento de su matrimonio tenía derecho al divorcio.
Algunos estados eran muy estrictos, otros eran laxos. El estado
de Nueva York era estricto: permitía el divorcio básicamente só-
lo por adulterio. En Carolina del Sur el divorcio no estaba permi-
tido bajo circunstancia alguna.
El divorcio fue siempre un tema controversial. Estaba prohibi-
do para los católicos romanos. Los protestantes lo permitían pero
lo desaprobaban. No obstante, la “demanda de divorcios” creció
sostenidamente. La estructura familiar estaba cambiando; sin em-
bargo, la estructura económica era quizás más importante. Millo-
nes de personas comunes y corrientes y familias tenían una granja
o algún otro pedazo de tierra. Esto quería decir que millones de
personas estaban en el “mercado de herramientas jurídicas” para
legitimar y regularizar sus relaciones familiares —en cuestiones
hereditarias particularmente—. Un hombre o una mujer que quisie-
ra deshacerse de su antigua familia y comenzar una nueva necesita-
ba un divorcio —de otra manera los nuevos hijos serían ilegítimos,
el nuevo “cónyuge” sería un amante y sus propiedades permanece-
rían en el antiguo núcleo familiar—. Ciertamente, este último era
un factor fundamental para la demanda de divorcios. No obstante, a
pesar de dicha demanda, la reforma del divorcio nunca navegó en
aguas quietas. Las leyes de adopción se extendieron fácilmente de
estado a estado, mientras el divorcio se enfrentó a fuertes objecio-
* Nota del traductor. Se conoce como Shakers al grupo religioso denomi-
nado Sociedad Unida de Creyentes en la Segunda Venida de Cristo (United So-
ciety of Believers in Christ’s Second Appearance). Dicho grupo surgió en
Inglaterra a mediados del siglo XVIII, encabezado por James y Jane Wardley y,
posteriormente, por Ann Lee (conocida como Madre Ann). Algunos de sus
miembros emigraron y se establecieron en las colonias británicas que pronto
formarían los Estados Unidos. Una de las principales doctrinas de este movi-
miento es la dualidad de la Divinidad: la parte masculina está representada por
Jesucristo y la femenina por la Madre Ann. Entre sus principios se encuentran
el celibato, la igualdad de los sexos, el trabajo consagrado, la propiedad comu-
nal, el aislamiento de la vida mundana y el pacifismo.
nes religiosas y morales. Como resultado, las leyes en materia de

divorcio fueron tema difícil y resistente al cambio.
Así pues, se produjo lo que podríamos denominar un sistema
dual.24 En la teoría, las leyes permanecieron estrictas. El divorcio
estaba disponible sólo para inocentes víctimas de malos maridos
o esposas. El divorcio consensual —divorcio por mutuo acuer-
do— era legalmente imposible en todos los estados. La “colu-
sión” (un acuerdo entre marido y mujer para divorciarse) estaba
prohibida conforme a la ley. El sólo hecho que ambas partes sin-
tieran que era momento de decirse adiós no tenía efecto jurídico
alguno, a menos que mediara una “causa”. En la práctica, la situa-
ción era completamente diferente. De hecho, después de 1870,
marido y mujer estaban coludidos en la gran mayoría de los divor-
cios y los procedimientos ante la corte eran mera pantomima. Des-
de luego, dicho “acuerdo” no significa que ambos estuvieran an-
siosos por obtener el divorcio, sólo implica que ambos habían
decidido no litigar el asunto ante una corte.
La colusión adoptó diferentes formas en cada estado. Dado
que el estado de Nueva York permitió el divorcio básicamente
sólo por adulterio, se desarrollaron una cantidad de prácticas in-
teresantes. La más escandalosa fue un esquema que podríamos
denominar “adulterio suave”. El marido se registraba en un ho-
tel. Una vez en su habitación, se desnudaba parcialmente y llega-
ba una mujer, quien también se quitaba casi toda la ropa. Apare-
cía un fotógrafo que tomaba fotos de ambos sentados en la cama;
ella se vestía, cobraba sus honorarios y se iba. Las fotografías se
presentaban ante la corte como evidencia de adulterio. Podemos
tener cierta idea de este esquema a partir del título de una nota
publicada en el New York Sunday Mirror en 1934: “Yo Fui la
Rubia Desconocida en 100 Divorcios de Nueva York”.25 En
24 En relación con el sistema de divorcio en este periodo, véase Lawrence

M. Friedman, “A Dead Language: Divorce Law and Practice before No-Fault,”
Virginia Law Review 86:1497 (2000).
25 New York Sunday Mirror, Feb. 25, 1934 (magazine section).
otros estados, la “crueldad” era vergonzosa: la mujer alegaba que

el marido la había abofeteado en dos ocasiones, o la había humi-
llado, o había hecho su vida miserable. El marido no respondía, no
se defendía, y el divorcio se otorgaba ante su omisión.
La colusión era sólo una de las maneras de sacar la vuelta a
las estrictas leyes en materia de divorcio. La otra era viajar a un
estado donde era más fácil obtener el divorcio —conocidos co-
mo “fábricas de divorcios” (divorce mills)—. Vieron su auge y
su decadencia en el siglo XIX, ya que algunos estados decidie-
ron hacer negocio con el divorcio migratorio —Indiana, Dakota
del Norte y Dakota del Sur—. Las fábricas de divorcios exigían
cortos periodos de “residencia” —una mujer (o un hombre) que
querían divorciarse, viajaban (por ejemplo) a Dakota del Sur, pa-
saban algunas semanas allá y solicitaban el divorcio—. El resto
de los estados debían reconocer estos divorcios como válidos.26
Las fábricas de divorcios tendieron a ser inestables —fueron de-
nunciadas como inmorales por el clero y líderes morales, quienes
pugnaron por reglas más estrictas—. El caso más reciente (y más
permanente) fue el del estado de Nevada, que en el siglo XX le-
galizó las apuestas y la prostitución; hizo de sí mismo una fábri-
ca tanto de matrimonios como de divorcios. Nevada era un esta-
do desértico con una población pequeñísima y escasa actividad
económica y los escrúpulos morales parecían escasear. De he-
cho, Nevada construyó su economía a partir de su laxitud y su
soberanía: esencialmente, se volvió un estado rico haciendo legal
aquello que se encontraba prohibido en el vecino estado de
California.
Es interesante que un sistema construido sobre mentiras y tru-
cos haya subsistido por casi un siglo. Los jueces estaban perfec-
tamente al tanto de lo que acontecía en el mundo del divorcio.
Unos cuantos protestaron de vez en cuando, pero la mayor parte
26 Debido a que la Constitución exige a cada estado dar “entera fe y crédi-

to” a los “procedimientos judiciales” de otros estados (Article IV, Section 1). A
pesar de ello, cuando menos algunos divorcios migratorios estaban en un área
gris del derecho.
del tiempo fingieron no darse cuenta. Como todos los sistemas

duales, la práctica del divorcio descansaba en un acuerdo implí-
cito. El “derecho oficial” quedó más o menos como estaba y qui-
zás sirvió como un disuasivo menor —ya que hacía el divorcio
problemático y costoso—. Sin embargo, el “derecho no oficial”
permitió a las personas obtener divorcios a pesar del “derecho
oficial”. Obviamente, nadie estaba satisfecho con este sistema o
con algún otro de los sistemas duales en la práctica del derecho.
Existían muchos sistemas duales, por ejemplo, las leyes en con-
tra de la prostitución que no se ejecutaban en las zonas rojas o de
tolerancia. En verdad nadie quiere que existan sistemas duales;
sin embargo, éstos persisten porque se ocupan de temas ásperos
e incómodos —puntos muertos— entre un elevado terreno moral
y aquello que las personas realmente quieren o hacen.
Durante la primera mitad del siglo XX existieron claras seña-
les que anunciaban la decadencia del sistema dual del divorcio.
Los catálogos de causas se volvieron más amplios en algunos es-
tados —en Wyoming la esposa podía obtener el divorcio por “in-
dignidades” que hicieran el matrimonio “intolerable”, lo cual era
una causa muy amplia—.27 Uno o dos estados incluso comenza-
ron a permitir el divorcio por causa de “incompatibilidad”, lo
que realmente significó permitir el divorcio por mutuo consenti-
miento. Para la década de los cincuenta, un buen número de esta-
dos permitieron el divorcio sin necesidad de “causa” alguna,
siempre y cuando la pareja hubiera vivido separada por cierto
número de años.
En 1970, California aprobó la primera ley de divorcio “sin
causa” (no-fault). Las partes ya no tenían que alegar “causas” pa-
ra obtener el divorcio. El sucio aparato de colusión desapareció.
La única cuestión relevante para la corte era si el matrimonio se
había o no quebrantado “irrecuperablemente”. En la práctica, es-
te requisito desapareció pronto. Ahora la única cuestión era, ¿al-
guien —ya sea marido o mujer— quiere terminar la relación? Si
27 Wyo. Stats: 1899, sec. 2988.

la respuesta era afirmativa, el divorcio era concedido automática-

mente. Esto fue más allá del divorcio por mutuo consentimiento.
No era un divorcio por mutuo consentimiento, sino un divorcio
por la sola voluntad del marido o de la mujer.
La noción del divorcio “sin causa” comenzó en California pe-
ro pronto se extendió, de una forma u otra, a la mayoría de los
estados. El divorcio sin causa es hoy la regla y no la excepción.
El índice de divorcios sigue siendo muy alto. Muchas personas
consideran el alto índice de divorcios una señal de la decadencia
del matrimonio y del fin de la familia como hoy la conocemos
—lo cual tiene algo de cierto—. No obstante, el alto índice de di-
vorcios es también, paradójicamente, testimonio de la perdurable
popularidad del matrimonio —de hecho, William O’Neil ha se-
ñalado (en su estudio del divorcio en el periodo Progresista) que
los índices de divorcio aumentan debido al incremento en la im-
portancia del matrimonio—.28 El “matrimonio tradicional” no
impone grandes exigencias a los cónyuges: tienen funciones
distintas, esferas separadas y sus “deberes” matrimoniales son
limitados. El moderno “matrimonio entre copartícipes” ha eleva-
do los estándares. Actualmente, marido y mujer son teóricamente
iguales: comparten sus vidas como amantes, mejores amigos y
compañeros. Por supuesto, en la práctica miles de matrimonios
se quedan cortos para alcanzar esta meta. En primer lugar, el pa-
triarcado está vivo y coleando; existe una amplia brecha entre la
teoría de la igualdad y la práctica. Además, millones de hom-
bres y mujeres todavía aceptan o requieren de una división del
trabajo. Aún en algunos matrimonios más o menos “tradiciona-
les”, actualmente el marido y la mujer exigen más y más de su
cónyuge. Si el matrimonio falla y se desmorona, emocional-
mente, sexualmente, o por cualquier otra razón, los cónyuges
quieren separarse —y tener la oportunidad de comenzar de nue-
vo—. El divorcio fue y sigue siendo la puerta de entrada para
volver a contraer matrimonio.
28 O’Neil, William L., Divorce in the Progressive Era (1967).

El divorcio sin causa indica otro giro importante —aún más

allá del matrimonio entre copartícipes—. Sugiere una visión del
matrimonio menos como sociedad de trabajo y más como una
cuestión intensamente personal, un forma de realización, una elec-
ción profundamente individual que debe deshacerse si no satisface
las aspiraciones o cumple los fines de cualquiera de los cónyu-
ges. En cualquier caso, el divorcio sin causa implica que el di-
vorcio mismo no es ya un problema legal. Una pareja sin hijos y
sin muchos bienes puede disolver su matrimonio en forma rápida
y barata —aun cuando sea sólo uno de ellos quien lo desee—.
No obstante, el divorcio sin causa no dejó sin trabajo a los abo-
gados especialistas en derecho familiar —sino por el contra-
rio—. El derecho familiar sigue siendo complejo y enredado. Las
controversias relacionadas con bienes y custodia de menores son
más frecuentes que antes y quizás sean más complejas. Hoy, un
número considerable de hombres demandan la custodia de sus
hijos y, ocasionalmente, la obtienen. El índice de divorcios sigue
siendo alto —escandalosamente alto—. Sin embargo, es de espe-
rarse en una época en que existe tanto énfasis en el desarrollo y
crecimiento personales.
El divorcio es una institución jurídica. Han existido socieda-
des sin divorcio —y no existe aún el divorcio jurídico como tal
en Chile—.* Sólo alguien profundamente ingenuo podría saltar a
la conclusión que todo el mundo en Chile está felizmente casado
y comprometido de por vida. El divorcio no es la causa de la se-
paración de las familias; sin embargo, muchas personas han esta-
do y están convencidas que sin un divorcio fácil habría menos
* Nota del traductor. Esta situación ha cambiado a partir de la publicación

de esta obra en idioma inglés. Después de casi diez años de haberse presentado
la primera propuesta de ley en el Congreso Nacional, la Ley de Matrimonio Ci-
vil (No 19.947), que prevé la disolución del vínculo matrimonial por sentencia
judicial, fue promulgada en Chile en el mes de mayo de 2004 y entró en vigor
el 18 de noviembre del mismo año. Las demandas de divorcio comenzaron a
presentarse ante los tribunales chilenos precisamente en la fecha de inicio de
vigencia de dicha ley.
hogares fracturados. Dichas personas carecen de cualquier tipo

de evidencia que respalde su aseveración. Aun así, en la política
estadounidense las sensaciones viscerales con frecuencia se im-
ponen a la ciencia. En 1997, Lousiana introdujo un nuevo replie-
gue al derecho familiar.29 Los contrayentes pueden ahora elegir
entre dos formas de matrimonio. Por un lado, está el matrimonio
común y, por el otro, el “matrimonio obligatorio” (covenant ma-
rriage). En un “matrimonio obligatorio” ambas partes acuerdan
que el matrimonio “es un pacto de por vida”, renunciando a su
derecho al divorcio sin causa. No obstante, a pesar de la retórica,
este “matrimonio obligatorio” no es realmente una sentencia de
cadena perpetua. La pareja puede divorciarse pero únicamente
cuando existen las habituales “causas” para ello (adulterio, de-
serción y otras tantas). A la fecha no existen muchas parejas que
hayan celebrado un matrimonio obligatorio; sin embargo, el con-
cepto ha llegado a algunos otros estados —Arizona, por ejem-
plo—.30 Resulta dudoso pensar que el “matrimonio obligatorio”
tenga mucho futuro o vaya a marcar una gran diferencia.
En los Estados Unidos de nuestros días el índice de divorcios
es sumamente alto, pero el matrimonio persiste como una insti-
tución fuerte —aunque tiene un poderoso competidor: la coha-
bitación—. Hoy, millones de personas cohabitan en una rela-
ción que antes era considerada “vivir en pecado”. El pecado
prácticamente ha salido de la escena —al menos para la mayoría,
especialmente en los centros urbanos—. Lo que una vez fue mo-
tivo de cotilleo y escándalo, difícilmente llama nuestra atención
a principios del siglo XXI.
La cohabitación ha engendrado sus propios problemas legales
y, al igual que todos los procesos sociales, tarde o temprano ten-
drá su turno para aparecer ante las cortes. En California, el de-
mandado en el famoso caso Marvin vs. Marvin (1976)31 era una
29 La. Rev. Stat. Ann. sec. 272 (2000).

30 Ariz. Laws 1998, ch. 135.
31 18 Cal. 3rd 660, 557 P. 2d 106, 134 Cal. R. 815 (1976).
estrella de cine, Lee Marvin. La parte actora (demandante) en el

juicio era una mujer que había vivido con él por muchos años,
Michele Triola Marvin. Nunca estuvieron casados. Cuando ter-
minaron su relación, ella lo demandó argumentando que Lee le
había prometido parte de sus ganancias si ella dejaba su carrera y
se iba a vivir con él como compañera doméstica y amante. Lee
Marvin tenía una sencilla pero (creía) poderosa defensa. Legal-
mente, Michele no podía exigir el cumplimiento un contrato que
implicaba una “relación meretricia” —que no es otra cosa que un
término jurídico extravagante para denominar a una relación se-
xual de largo plazo—. Además, existía una gran cantidad de pre-
cedentes que señalaban el mismo principio.
Sin embargo, la Suprema Corte de California hizo estos prece-
dentes a un lado. La corte realizó un esfuerzo insulso para disi-
par dichos precedentes, sin embargo, el punto central de la reso-
lución fue la siguiente aseveración: “la moral… social… ha
cambiado… radicalmente respecto a la cohabitación”. La corte
“no puede imponer una norma alegando supuestas consideracio-
nes morales que, parece ser, han sido considerablemente abando-
nadas por tantas personas”. La instancia inferior se había
equivocado al desechar el caso.
Al final, el resultado del caso no fue tan emocionante. La Su-
prema Corte de California envió el asunto al tribunal de primera
instancia, ordenándole abrir un juicio. En resumidas cuentas, Mi-
chele terminó perdiendo el caso, sin embargo, el fondo del asun-
to causó controversia; estuvo en los titulares de los periódicos y
originó cientos de bromas, caricaturas y comentarios editoriales
—al igual que anticipó desastres—. Este caso provocaría extor-
siones y un gran número de litigios, además de arruinar relacio-
nes. Algunos estados siguieron el ejemplo del caso Marvin, otros
no, o lo limitaron drásticamente. Probablemente sólo unos cuan-
tos concubinos iniciaron juicios al estilo Marvin. No obstante, el
caso fue un hito y una señal más de la desaparición de una época
dominada por una cultura en particular: la cultura del blanco pro-
testante, firmemente basada en un código de moral tradicional.
EL MUERTO EN EL ARMARIO DE LOS ESTADOS UNIDOS:

RELACIONES RACIALES EN EL SIGLO XIX
La “peculiar institución” de la esclavitud no sólo persistió

después de la independencia, sino que se fortaleció en el siglo
XIX. Cientos de miles de esclavos de raza negra trabajaron en
los campos de algodón de las grandes plantaciones, como sir-
vientes en casas y en cualquier trabajo imaginable en los estados
sureños. En la primera mitad del siglo XIX, la esclavitud se vol-
vió un asunto político acaloradamente debatido. Había existido
en todas las colonias pero los estados del norte la abolieron des-
pués de la Revolución y, para principios del siglo XIX, había
una clara división entre los estados esclavistas y los estados li-
bres —que no existía anteriormente—. Había en el norte un fuer-
te movimiento abolicionista —que tampoco existía en el pasa-
do—. Mientras tanto, los estados sureños mantuvieron y
ampliaron sus severas leyes en materia de esclavitud. Los escla-
vos no podían casarse legalmente, era un delito enseñar a un
esclavo a leer y escribir y, al igual que antes, estaban sujetos a la
absoluta voluntad de su dueño.
Sin duda, existían amos que trataban bien a sus esclavos; otros
eran sumamente crueles. En la mayoría de las plantaciones, el lá-
tigo era utilizado a discreción para mantener a los esclavos en la
raya. Era un secreto a voces que muchos blancos sureños tenían
amantes esclavas; algunos amos dejaban a estas mujeres y a sus
hijos libres, o abiertamente los reconocían, pero eran casos ex-
cepcionales. También había personas de raza negra libres en el
sur —esclavos emancipados y sus descendientes— pero en todos
lados eran tratados como ciudadanos de segunda clase o peor.
No tenían papel alguno en el sistema político.
Los esclavos eran un elemento vital para la economía y la for-
ma de vida sureñas. La esclavitud era más que un sistema de tra-
bajo, era también un sistema de castas, un aspecto esencial de la
estructura social en estados como Alabama o Texas. En el norte,
el sistema de trabajo era libre. La brecha entre norte y sur creció
aún más y, a pesar de que la unidad había sido documentada me-

diante acuerdos políticos en la primera mitad del siglo, eventual-
mente el país se dividió en dos durante la gran Guerra Civil
—particularmente en torno a la grieta de la esclavitud—.32 Fue
una guerra para preservar la Unión, pero fue la esclavitud lo que
la dividió y, al final, la guerra se convirtió en una cruzada en
contra de la esclavitud. El norte resultó vencedor en la guerra y
la esclavitud fue vencida. Lincoln expidió su proclamación de
emancipación y, después de la guerra, la Decimotercera Enmien-
da de la Constitución puso el último clavo en el ataúd de la
esclavitud.
O así parecía. Ingenuamente el norte había repudiado a la es-
clavitud como institución. Sin embargo, de ninguna manera
aceptaba la idea de igualdad racial. Es cierto que el racismo al-
canzó su mayor fuerza e intransigencia en los estados de la vieja
Confederación, pero en ningún sitio —ni en Chicago, ni en Bos-
ton, ni en algún otro bastión norteño del “trabajo libre”— las
personas de raza blanca aceptaron a las de raza negra como her-
manos, como iguales o como compañeros de viaje en el camino
de la vida. Así pues, tras un breve intermedio, el sur cayó nueva-
mente bajo la supremacía blanca y el norte fue atacado por una
nociva indiferencia. Durante el periodo de la Reconstrucción ha-
bía servidores públicos, miembros del Congreso, jueces y legis-
ladores estatales afroamericanos. Sin embargo, a fines de siglo,
la supremacía blanca estaba en apogeo por todo el sur. Los
afroamericanos fueron separados de sus cargos, atemorizados y
privados de su derecho al voto mediante maquinaciones jurídicas
ilegítimas. La segregación se volvió la regla y la Suprema Corte
de los Estados Unidos, en Plessy vs. Ferguson (1896),33 le puso
su sello de aprobación: mientras las instituciones fueran separa-
das pero iguales, eran constitucionalmente aceptables. El sur eje-
32 Existieron estados esclavistas que no aplicaron la segregación: Ken-

tucky, Missouri y Maryland.
33 163 U.S. 537 (1896).
cutaba rigurosamente la parte “separada” de esta ecuación; la

parte de la “igualdad” era simplemente una farsa.
Los afroamericanos ya no eran esclavos pero la mayoría eran
poco más que sirvientes. La mayoría de ellos eran campesinos,
atados a la tierra por contratos para levantar la cosecha o inmovi-
lizados a través de una red de leyes —por ejemplo, leyes contra
la vagancia, leyes que castigaban el desempleo y leyes contra la
“instigación”, que convertían en delincuente a quién ofreciera un
mejor empleo a un trabajador afroamericano—. El sur de los
Estados Unidos se había convertido en un sistema de castas, en
el cual las personas de raza blanca excedían en rango a las de ra-
za negra; un sistema en el cual un hombre o mujer de raza negra
virtualmente no tenían oportunidad de alcanzar aquello que para
los blancos era normal: las ambiciones y los sueños americanos.
La raza era también un elemento en el indecente tratamiento a
la población de chinos que se encontraba concentrada en la costa
oeste. Las leyes de exclusión de chinos evitaban que éstos inmi-
graran a los Estados Unidos, o que se volvieran ciudadanos una
vez que ya estaban en territorio estadounidense. A las personas
de raza asiática no les estaba permitido ser propietarios de tierras
en California y en otros estados. Bajo el llamado acuerdo entre
caballeros de 1907 y 1908 entre los Estados Unidos y Japón, el
gobierno japonés aceptó detener la migración de trabajadores ja-
poneses a los Estados Unidos. Los estados de la costa oeste
prohibían matrimonios entre blancos y personas con “sangre
mongólica”. En un caso, la Suprema Corte de los Estados Uni-
dos se enfrentó con la cuestión de si un “hindú de clase alta” te-
nía o no derecho a convertirse en ciudadano estadounidense. La
respuesta fue negativa. Existía una clara “diferencia racial” entre
este “hindú de clase alta” y el resto de la población y la asimi-
lación cultural estaba fuera de la discusión.
Por lo que se refiere a las personas de raza negra, la “solu-
ción” al “problema” fue la subyugación y la imposición de un
sistema de castas; para los asiáticos, fue la exclusión. Para los
nativos (del ahora territorio estadounidense) la “solución” fue
más compleja. En primer lugar, fue una conquista a través de la

guerra; posteriormente, los colonos y el gobierno robaron sus tie-
rras, matando a muchos nativos y concentrando a los sobrevi-
vientes en las “reservaciones”. Sin embargo, cuando las tribus ya
no fueron una amenaza militar y las mejores tierras ya había sido
tomadas, la asimilación se convirtió en una labor nacional. La
Ley Dawes de 1887 intentó destruir los sistemas de tenencia de
la tierra de los nativos. La idea era convertir a los indios en agri-
cultores familiares. El resultado fue desastroso: fraude y argucias
al mayoreo y, al final del proceso, los nativos habían perdido
cientos de miles de acres de tierra. Los tabúes en contra de los
matrimonios mixtos con nativos nunca fueron tan fuertes como
para las relaciones entre personas de raza blanca y de raza negra.
El propósito de esta política fue despojar a las tribus de su reli-
gión, su idioma y su cultura para convertirlos en estadounidenses
comunes y corrientes. No cabe duda que muchos creyeron que
esto era en favor de los intereses de la tribu. Una vez más, vemos
que el camino al infierno —y al genocidio cultural— puede estar
pavimentado con las mejores intenciones.
QUINTO
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA
Cada sociedad tiene una lista, formal o informal, de conductas

prohibidas e intenta castigar o controlar a las personas que violan
estas normas. Los delitos son conductas que el Estado se com-
promete a castigar y cada sociedad tiene su propia lista de deli-
tos. Es difícil imaginar una sociedad sin algún tipo de regla en
contra del homicidio o del robo. Sin embargo, aun estos delitos
clásicos son definidos por cada sociedad de una manera particu-
lar. En otras palabras, el catálogo de delitos depende mucho de la
cultura, del tiempo y del lugar.
En el periodo colonial, la fornicación (por ejemplo) era uno de
delitos castigados con mayor frecuencia —personas que tenían
relaciones sexuales sin estar casados—. La blasfemia, la vagan-
cia, no observar el Sabbath y no asistir a los servicios religiosos
eran también considerados delitos en colonias como la Bahía de
Massachusetts. Hoy en día ninguna de estas conductas es consi-
derada delito en California, por ejemplo. La sociedad de las co-
lonias tomaba muy en serio y castigaba conductas que actual-
mente serían consideradas privadas. Así, en 1656 en Springfield,
Massachusetts, un tal Obadiah Miller se quejó que su mujer ha-
bía abusado de él usando “términos y nombres reprochables, co-
mo llamarlo sapo tonto y bicho”; además, lo rasguñó y amenazó
con “golpearlo en la cabeza” (también le dijo que no lo amaba).
Por este “comportamiento vil hacia su marido”, la corte local or-
denó que la mujer fuera azotada con “tiras” sobre su “cuerpo
desnudo”. La mujer evitó el castigo humillándose y “declarando
73
fervorosamente” que trataría con mayor delicadeza a su marido

Obadiah.34
En el periodo colonial no existía, o existía un concepto suma-
mente limitado, de lo que hoy llamamos delitos “sin víctima”. Si
dos adultos quisieran apostar o tener relaciones sexuales, defini-
ríamos su conducta como un delito “sin víctima” —suponiendo
que fueran conductas delictuosas— dado que nadie obligó a otro
a hacer algo en contra de su voluntad. Ya sea que aprobemos o
no las relaciones sexuales, las apuestas o el consumo de bebidas
alcohólicas, actualmente estas conductas son consideradas (por
muchos) totalmente irrelevantes. Así pues, la sociedad debiera
castigar únicamente aquellos delitos con víctimas: aquellos en
que las personas sufren agravios contra su voluntad. Desde lue-
go, los asuntos humanos suelen ser inconsistentes: muchas de las
personas que aceptan beber, apostar o tener relaciones sexuales
extramaritales son fervientes partidarios de castigar a un hombre
que vende cocaína a un muy dispuesto comprador.
Los colonos, particularmente en la Bahía de Massachusetts y
en otras colonias puritanas, no conocían el concepto de delito
“sin víctima”. Todos los actos malos eran delitos, hubiere o no
consentimiento de los participantes. Dios juzgaría a las socieda-
des pecaminosas. En otras palabras, la fornicación no era para
ellos un delito sin víctima; cuando dos personas se involucraban
sexualmente, amenazaban a toda la comunidad; estaban atrayen-
do la ira de Dios sobre ellos mismos y sobre sus vecinos.
Los colonos, especialmente en las colonias puritanas, con fre-
cuencia castigaban cualesquiera violaciones al código moral. No
hacían una distinción real entre pecado y delito. Los registros es-
tán repletos de castigos por fornicación, por vagancia, por no ob-
servar el Sabbath y por conductas similares. De hecho, como se-
ñalamos anteriormente, la fornicación era castigada con mucha
frecuencia y era un delito cometido en su mayoría por sirvientes,
34 Smith, Joseph H. (ed.), Colonial Justice in Western Massachusetts

(1639-1702): The Pynchon Court Record (1961), pp. 235 y 236.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA 75
quienes eran castigados con multas y, en ocasiones, con azotes.

Esporádicamente la corte ordenaba a la pareja contraer matrimo-
nio. Estas eran comunidades pequeñas y cerradas —donde era
(relativamente) fácil encontrar a un fornicador, ya que había po-
cos lugares para esconderse y muchos delatores y entrometi-
dos—. Además, aparentemente existía un consenso general en
torno a las normas en cuestión: la fornicación era un acto malo y
debía ser castigado. Dos eran las condiciones fundamentales del
sistema de justicia penal durante el periodo colonial: una comu-
nidad pequeña y un consenso moral. Dichas condiciones se en-
cuentran ausentes hoy en día. En 2001, una persona que camina
por un parque en San Francisco y cree haber visto a dos personas
teniendo relaciones sexuales entre los arbustos, los observaría,
tomaría una foto o (probablemente) seguiría caminando. La vida
en las grandes ciudades es totalmente impersonal, compleja y
moralmente heterogénea.
La lista de pecados no estaba limitaba a los pecados de la carne.
También existían pecados contra la religión. Muchos colonos
habían llegado al Nuevo Mundo escapando de la persecución
religiosa, pero estaban convencidos que la suya era la única y
verdadera religión y que les daba el derecho a perseguir a todos
los demás. Por ejemplo, bajo las leyes de la Bahía de Massa-
chusetts, los Jesuitas no eran admitidos en el territorio de Mas-
sachusetts; cualquier Jesuita debía ser desterrado; el castigo
por reincidencia era (en teoría) la muerte. Existía una excep-
ción para aquel Jesuita “arrojado a nuestras playas a causa de
algún naufragio o accidente”, pero aun este desafortunado indi-
viduo podía permanecer únicamente hasta que tuviera “oportuni-
dad para obtener un pasaje de salida”. La herejía era también de-
lito y los herejes eran sentenciados al destierro.
Hoy en día damos por hecho que la mejor manera de castigar
a un delincuente es confinarlo en algún tipo de prisión. Sin em-
bargo, ésta no fue la regla general sino hasta más tarde en el si-
glo XIX. Existían cárceles en la colonia, pero eran en su mayoría
para deudores y personas que esperaban ser juzgadas por sus de-
litos. En aquel entonces las cárceles eran construcciones decrépi-

tas y no los grandes edificios del siglo XIX. Una sociedad pe-
queña, inclinada a regresar a los ofensores a la comunidad
valiéndose de la vergüenza pública y el estigma para castigar el
delito —y que sufría una importante escasez de mano de obra—
no estaba en condiciones de encarcelar a sus ovejas negras.
Por lo tanto, el castigo rara vez implicaba la pérdida de la liber-
tad. Los castigos consistían en sanciones pecuniarias (multas), do-
lor físico (azotes), vergüenza pública (sentar al delincuente en la
picota, por ejemplo) o, en casos extremos, el destierro o la muerte.
El objetivo principal era deshonrar públicamente a quien se com-
portara mal. La comunidad jugaba un papel importante en la jus-
ticia penal. La humillación pública forzaría a los delincuentes a
ver sus errores y los ayudaría a integrarse de nuevo a la comuni-
dad —lo cual era un fin importante del sistema penal—. Por esta
razón, el castigo se realizaba siempre de manera abierta y frente
a una multitud; y los colonos utilizaban con frecuencia castigos
que tenían como propósito avergonzar a los delincuentes —sen-
tarlos en la picota, sumergirles la cabeza en cubetas de agua y
otros tantos—. El objetivo era dar una lección —tanto al infrac-
tor como a la comunidad que observaba el castigo—. La horca
era un espectáculo en sí misma; también se llevaba a cabo en pú-
blico y frente a grandes multitudes. Frecuentemente el condena-
do pronunciaba algunas palabras desde la horca —confesando
sus delitos, aconsejando a los espectadores a no seguir sus pasos
y expresando alguna esperanza de salva- ción—. Así pues, la
horca era también una especie de evento teatral —un drama
didáctico—.
En la década de 1660, conforme a una ley de Massachusetts
en materia de robo y allanamiento, quien cometía alguno de di-
chos delitos por primera ocasión era “herrado en la frente con la
letra B”;* el delincuente reincidente era herrado de nuevo y azo-
* Nota del traductor. La letra “B” hacía referencia al término anglosajón

burglar, que significa ladrón.
tado en forma sonora; y aquél que cometía el delito por tercera

ocasión era “ejecutado, por ser incorregible”.35 Nótese que los
castigos eran corporales y dejaban marcas visibles. Nótese tam-
bién que la muerte estaba reservada como castigo para aquellos
casos sin remedio. Marcar a una persona con un hierro candente
era un castigo frecuente; por ejemplo, en el año de 1773, un la-
drón en Connecticut fue marcado en la frente con una B y le fue
cortada una de las orejas como castigo adicional.36 La famosa
“letra escarlata” por el delito de adulterio es otro ejemplo de la
costumbre de marcar e identificar públicamente a un delincuente.
En Richmond, Virginia, en 1729, un esclavo afroamericano lla-
mado Tony fue acusado de perjurio; el alcalde ordenó “clavar
una de sus orejas a la picota y dejarlo de pie por…una hora, para
después cortarle dicha oreja”; después de una segunda hora, el
esclavo perdería la otra oreja. Además, recibió treinta y nueve
azotes.37 En Carolina del Norte, la castración también fue em-
pleada como castigo para los esclavos.38
Los colonos se percataron que no todos los delincuentes res-
pondían o podían responder al castigo y que algunos eran inco-
rregibles. Estas eran las personas que debían que ser desterradas
o ejecutadas: delincuentes reincidentes, por ejemplo. Las brujas
estaban ciertamente en esta categoría —si una mujer había ven-
dido su alma al diablo, estaba perdida para siempre—. No había
forma de reincorporarla a la sociedad; por lo tanto, la sociedad
estaba en libertad para deshacerse de ella.
Todas las colonias reconocieron y utilizaron la pena de muerte,
lo que en la práctica significó la existencia del verdugo. Ocasional-
mente se utilizaban otros métodos —por ejemplo, en el año de
1731, una mujer fue quemada hasta la muerte en Pennsylvania por
35 Laws and Liberties of Massachusetts (1648), p. 3.

36 Friedman, Lawrence M., Crime and Punishment in American History
(1993), p. 40.
37 Citado en idem.
38 Véase Marvin L. Michael Kay y Lorin Lee Cary, Slavery in North Caro-
lina, 1748-1775 (1995), p. 112.
asesinar a su marido— pero no eran frecuentes. Existían en las co-

lonias menos delitos castigados con pena capital que en Inglaterra y
los colonos parecían utilizar la pena de muerte con menor frecuen-
cia. En Inglaterra, si un sujeto robaba bienes con valor superior a
cierta cantidad, podía ser colgado por ello; en las colonias, los deli-
tos contra la propiedad se castigaban con pena de muerte únicamen-
te en el caso de infractores reincidentes. Un estudio sobre Penn-
sylvania durante la colonia39 identificó 141 casos de condenados a
muerte hasta la Revolución —casi un siglo— de los cuales 41 fue-
ron perdonados y 26 suspendidos o cancelados. La cifra de ejecu-
tados parece haber sido 74, lo que implica menos de una ejecución
por año. Estas cifras de Pennsylvania no incluyen las muertes de
esclavos afroamericanos, que se manejaban en forma separada; sin
embargo, no había tantos esclavos en Pennsylvania y probable-
mente sólo unos cuantos fueron ejecutados. Desde luego, la si-
tuación era muy diferente en las colonias sureñas. En dichas co-
lonias, la pena capital era mucho más frecuente; muchos de los
condenados eran esclavos y, aun sacándolos del conteo, el sur
seguía siendo más sanguinario que el norte.
La pena capital no era frecuente en la Bahía de Massachusetts.
Aparentemente sólo hubieron quince ejecuciones antes de 1660
(la población, ciertamente, era pequeña) de entre los cuales cua-
tro fueron por homicidio, dos por infanticidio, tres por delitos se-
xuales y dos por brujería. Cuatro cuáqueros fueron también eje-
cutados. Cincuenta y seis ejecuciones se llevaron a cabo entre
1630 y 1692. Durante los famosos juicios por brujería en Salem
en la década de 1690, diecinueve personas fueron ejecutadas,
dos murieron en prisión y un hombre, Giles Corey, fue aplastado
bajo piedras hasta la muerte porque se rehusó a declararse culpa-
ble o a testificar.40
39 Teeters, Negley K., “Public Executions in Pennsylvania: 1682-1834”, en

Eric H. Monkkonen, (ed)., Crime and Justice in American History: The Colo-
nial and Early Republic, vol. 2 (1991), pp. 756, 790, 831y 832.
40 Friedman, Crime and Punishment in American History, pp. 42, 44-46.
Gran parte del sistema colonial nos parece muy extraño hoy
en día. Massachusetts castigaba delitos que nosotros no castiga-
mos, e incluso castigaba algunos (como la brujería) que creemos
fueron siempre inventos de la imaginación. En cierto sentido, el
sistema era menos técnico que el nuestro; pero en otro, se encon-
traba lleno de tecnicismos que hemos dejado atrás. El sistema
colonial se encontraba menos dominado por abogados que el
moderno. No obstante todo lo anterior, algunos otros aspectos de
la justicia penal nos resultan muy familiares en la actualidad. Por
ejemplo, a pesar de algunos contoneos, el sistema de juicio ante
jurado se encontraba en pleno uso en las colonias. Además, mu-
chas instituciones coloniales —la acusación por un gran jurado y
el examen de los testigos, por mencionar algunos— se utilizan
actualmente. Así pues, la justicia criminal es una historia tanto
de continuidad como de cambio.
CRIMEN Y CASTIGO EN EL SIGLO XIX
Después de la guerra de independencia, y especialmente du-

rante el siglo XIX, se produjeron innovaciones importantes en el
sistema de justicia penal. Dos innovaciones particularmente im-
portantes fueron: la creación de la penitenciaría y el desarrollo
de las fuerzas policiales urbanas.
Como señalamos con anterioridad, el colono delincuente era
azotado, multado, marcado, desterrado y hasta colgado, pero no
encarcelado. La teoría del delito durante la colonia ponía gran
énfasis en el castigo ante y por la comunidad. El sistema parecía
funcionar, en mayor o menor medida, en comunidades pequeñas,
cerradas y jerárquicamente organizadas. Sin embargo, para la
época de la revolución, los pilares de dicho sistema estaban des-
moronándose. La población crecía rápidamente, las ciudades
también y estaban llenándose con pobladores muy distintos a los
de las devotas comunidades de Nueva Inglaterra: pendencieros,
obscenos y tumultuosos. Los motines y disturbios eran frecuen-
tes. Esta situación dio lugar a la creación de los sistemas peni-

tenciario y policial.
En las ciudades grandes, las personas decentes sentían (natu-
ralmente) que la comunidad en general —el pueblo, la plebe—
ya no era un auxiliar viable y útil para la administración de la jus-
ticia penal. La comunidad ya no era el remedio para la desviación
sino, en todo caso, la causa. A partir de esta idea se formó la peni-
tenciaría, que fue diseñada para alejar a los criminales de la socie-
dad, para sujetarlos a una disciplina férrea y cambiar radicalmente
sus hábitos y su estructura mental. También en el periodo pos-
revolucionario, los estados (especialmente en el norte) disminu-
yeron el uso de la pena capital. Hasta cierto punto, la penitencia-
ría fue un sustituto del verdugo.
La clásica penitenciaría —Cherry Hill en Pennsylvania (en el
año de 1829) es un buen ejemplo— era radicalmente distinta de
las ruinosas cárceles del periodo colonial. Cherry Hill era un edi-
ficio de dimensiones masivas, una construcción solemne, rodea-
da de muros elevados, imponente e impenetrable. Los reclusos
estaban confinados en celdas individuales y las celdas estaban
organizadas en bloques alrededor de un centro común. Guardias
armados vigilaban las cercas. Los reclusos estaban completa-
mente solos y en silencio absoluto; tenían prohibido hablar. El
orden y la disciplina eran aspectos clave de la vida en prisión.
Los reclusos vestían uniformes y llevaban el cabello corto. En
las grandes penitenciarías, todos los reclusos vestían iguales, co-
mían a la misma hora, se desplazaban marchando y se iban a la
cama al mismo tiempo. En algunas prisiones, los reclusos traba-
jaban en sus celdas; en otras, trabajaban fuera de ellas pero siem-
pre en silencio. Seguían siempre la misma rutina aburrida y mo-
nótona, día tras día. Las cartas eran censuradas y las visitas
restringidas. Esta radical separación, este rompimiento de lazos
con el mundo exterior, era la clave —se creía— de la rehabilita-
ción. La penitenciaría reformaría al hombre y, después de tomar
esta radical medicina, estaría listo para salir de nuevo al mundo.
Después de la Revolución, y especialmente a principios del si-

glo XIX, se realizó un esfuerzo considerable para hacer el siste-
ma más racional. El derecho penal de los estados fue reducido a
un “código” y aquello que no estuviera previsto en dicho código
no era considerado delito. Esto significó el fin de la doctrina del
delito jurisprudencial (common law crime).* Los delitos juris-
prudenciales eran aquellos que no estaban contemplados en nin-
guna ley en sentido formal ni legislados en forma alguna. En po-
cas palabras, eran delitos creados por los órganos judiciales
—como el derecho de daños y el derecho contractual—. Sin em-
bargo, la justicia penal era considerada un asunto diferente y más
delicado. Una cosa era que los jueces moldearan las reglas apli-
cables a las fracturas de huesos o a los acuerdos para vender un
caballo y otra muy distinta era otorgarles autoridad para enviar a
una persona a prisión u ordenar su ejecución por una conducta
que no estaba claramente prevista en una ley en sentido formal.
La generación revolucionaria reaccionó contra la imagen del sis-
tema de justicia británico —un sistema sumamente arbitrario y
sumamente jerárquico para el gusto más republicano de los
estadounidenses—.
CORRECTIVOS Y SANCIONES
Hasta el siglo XIX, la “policía” de las ciudades y los pueblos

no eran sino cuadrillas de alguaciles y vigilantes nocturnos —un
sistema bastante endeble e ineficiente—. Las personas respeta-
bles consideraban esta situación totalmente inapropiada para una
época de violencia urbana. Londres creó un cuerpo policiaco me-
tropolitano en 1829 que sirvió como modelo para los Estados
* Nota del traductor. En la locución common law crime, la expresión com-

mon law debe entenderse en su acepción restringida (véase nota del traductor
de la página 6 al capítulo primero de esta obra), es decir, se refiere a aquellos
delitos creados a partir de resoluciones judiciales, en contraposición a los deli-
tos previstos en los códigos emanados de las legislaturas (statutory crimes).
Unidos. Nueva York fue pionero al establecer un cuerpo policia-

co y otras ciudades no se quedaron atrás —Boston, Philadelphia
y, posteriormente en la década de 1850, ciudades como Nueva
Orleáns, Chicago y Cincinnati—. Para fines del siglo XIX, la
mayoría de las ciudades estadounidenses tenían cuerpos policia-
cos. La policía vestía uniformes y portaba escudos: era una espe-
cie de cuerpo paramilitar activo las veinticuatro horas del día.
Desafortunadamente, la similitud entre el cuerpo policiaco y el
ordenado y disciplinado ejército terminaba en el uniforme y el es-
cudo. Había cierto movimiento a favor de la profesionalización del
cuerpo de policía; no obstante, en la mayoría de las ciudades, los
ciudadanos se apoderaron de la policía y la utilizaron a su antojo,
de tal forma que dicha institución difícilmente era un modelo de le-
galidad y decoro. La corrupción y la brutalidad estaban a la orden
del día. Este fue el caso, particularmente, durante el siglo XIX.
La clásica penitenciaría también sufrió cambios drásticos más
tarde durante dicho siglo. El puritanismo y el rigor de antaño no
duraron mucho tiempo. El sistema basado en el silencio fue de-
sechado pronto; dependía de tener a cada recluso encerrado en su
propia celda, lo cual era un prerrequisito costoso. El sistema pe-
nitenciario se había basado en una estricta disciplina y un orden
absoluto. Todos los reclusos eran tratados por igual. No obstante,
los criminólogos de la época estaban ya ansiosos por hacer dis-
tinciones entre los diferentes tipos de reclusos. La penitenciaría
fue parcialmente reemplazada por “reformatorios”, que eran me-
nos severos y restrictivos que la típica penitenciaría y estaban
más enfocados hacia la rehabilitación. Elmira, en Nueva York,
abrió sus puertas en 1876 y fue uno de los primeros ejemplos de
reformatorio. Elmira era una institución para delincuentes jóve-
nes (aunque no necesariamente menores de edad). Los reforma-
torios dividieron y clasificaron a los reclusos, les asignaban bue-
nas (o malas) calificaciones por su conducta, premiando las
buenas y sancionando las malas. Por ejemplo, en Massachusetts
en 1920, los reclusos recibían “créditos” por su buena conducta;
un buen puntaje hacía al recluso merecedor a un uniforme con
rayas amarillas y un puntaje malo lo hacía acreedor a un unifor-

me “radiante, color rojo cardenal”, además de reducir sus oportu-
nidades para una libertad anticipada.41
A finales del siglo XIX, las autoridades de las prisiones y los
criminólogos se preguntaban: ¿cómo podemos separar aquellos
reclusos que pueden ser reformados, redimidos y reincorporados
a la sociedad, de aquellos que no pueden serlo? Una posible so-
lución era la llamada sentencia indeterminada (indeterminate
sentence). La idea era sencilla: cuando un sujeto era condenado
por un delito, el juez no podía imponer una sentencia decisiva y
categórica. Por el contrario, el sujeto sería enviado a prisión por
un plazo mínimo —generalmente un año—. Al término de dicho
plazo, las autoridades de la prisión que habían tenido oportuni-
dad de vigilar al recluso y observar su comportamiento, decidían
su destino a largo plazo. La primera ley general sobre sentencias
indeterminadas fue promulgada por el estado de Nueva York en
1889. Muchos otros estados siguieron este camino a principios
del siglo XX.
Existieron otras innovaciones similares. Una de ellas fue la
posibilidad de acreditar buen comportamiento para acortar el
plazo de la condena en prisión. Otra fue la libertad bajo palabra
(parole). La libertad bajo palabra fue un sistema que permitió a
los reclusos abandonar la prisión antes de cumplir el plazo de
su condena, sujeto a ciertas condiciones y (teóricamente, al me-
nos) bajo supervisión. Existieron ejemplos anteriores, pero la
libertad bajo palabra no echó raíces sino hasta 1870. Para 1898,
veinticinco estados permitían la libertad bajo palabra.
Conforme a la ley de sentencias indeterminadas y la libertad
bajo palabra, si dos sujetos entraban juntos a una tienda para ro-
bar y eran atrapados, juzgados y sentenciados, era muy probable
que pasaran en prisión plazos distintos por (exactamente) el mis-
mo hecho delictuoso. Uno de ellos podía ser encarcelado por uno
41 Véase Glueck, Sheldon y Glueck, Eleanor, Five Hundred Criminal Ca-

reers (1930), pp. 31 y 32.
o dos años y el otro por diez o más. No obstante, dicha circuns-

tancia no era considerada un defecto del sistema, sino precisa-
mente lo contrario. El propósito de estos instrumentos era des-
viar el énfasis del hecho delictuoso y ponerlo sobre el sujeto
delincuente —sobre su carácter, su personalidad y su propensión
hacia el bien o el mal—. Desde luego, el giro fue relativo:
todavía importaba (y mucho) si el delito era la falsificación de un
cheque o un homicidio a sangre fría.
Otra reforma con el mismo propósito fue la incorporación de
la libertad condicional (probation) —para menores y mayores
de edad—. La libertad condicional para mayores de edad se
incorporó al derecho del estado de California en 1903. Confor-
me al sistema de libertad condicional, un sujeto sentenciado por
la comisión de un delito es relevado de la pena privativa de liber-
tad a cambio de un cierto periodo de supervisión por un oficial
de libertad condicional. En otras palabras, es una especie de li-
bertad bajo palabra otorgada por anticipado. Este sistema de jus-
ticia penal enormemente humanizado —que relevó a miles de
hombres y mujeres de los terrores y torturas de la prisión— in-
trodujo otro elemento arbitrario cuando otorgó poder al oficial
de libertad condicional. La libertad condicional era principal-
mente para los delincuentes de primera ocasión y para aquellos
hombres y mujeres que se declaraban culpables. Aún así, el des-
tino del inculpado radicaba en el reporte de libertad condicional
—el cual, en ocasiones, era un caldo rico en cotilleos, estereoti-
pos, comentarios de vecinos y patrones, mencionaba si otros
miembros de su familia bebían o no, o si tenían o no malos hábi-
tos o no y demás cuestiones similares—. El contenido de dicho
reporte no podía ser cuestionado o impugnado y no estaba sujeto
a las reglas probatorias. Así las cosas, en 1907, un acusado en
California fue condenado por sus malos hábitos, tal como se hizo
constar en su reporte de libertad condicional: masturbación
(“desde los 14 años aproximadamente”) y tres visitas a un bur-
del; era además “apasionado del teatro” y, quizás peor aún, no
tenía “tarjeta de biblioteca”.42 Aquellos acusados que venían de

“buenas familias” y tenían trabajos y hábitos de la clase media,
corrían con mejor fortuna que los inmigrantes, los sujetos con
pasados de pobreza, o con familias de dudosa reputación y sin
proyectos de vida.
Otra reforma importante fue el surgimiento de la corte juvenil
alrededor de 1900. Durante un largo periodo muchos pensaban
que no era apropiado mezclar a delincuentes juveniles con delin-
cuentes viejos y amañados; las prisiones eran, en cierta forma, es-
cuelas del delito. En ciertos estados, los delincuentes juveniles
eran enviados a reformatorios —que eran instituciones especial-
mente diseñadas para ellos—; y existían también sitios especiales
para delincuentes juveniles, conocidos como “hogares industria-
les” o con algún nombre parecido. Para fines de siglo XIX, había
no menos de ochenta y ocho reformatorios a lo largo del país.
No obstante lo anterior, al final del día estas instituciones aún
eran prisiones y los jóvenes eran enviados a ellas después de un
juicio común, ante una corte común, con un juez común y con-
forme a una sentencia común. Por el contrario, la corte juvenil
—la primera estuvo en el condado de Cook, Illinois (Chicago), a
principios del siglo XX— se basó en una idea completamente di-
ferente; y definitivamente no eran cortes penales. No había un
jurado y (normalmente) tampoco abogados. No se aplicaban las
estrictas reglas probatorias. La cuestión ante el juez de una corte
juvenil era (teóricamente, cuando menos): ¿cómo podemos ayu-
dar a este joven con problemas? La corte juvenil no sólo era para
delincuentes; también se encargaba de niños abandonados, de niños
con padres negligentes y abusivos, de niños que “vivían en casas de
mala reputación”, que mendigaban, o vendían cosas en las calles.43
Aun los niños infractores eran juzgados en forma distinta a los
42 Citado en Friedman, Lawrence M. y Percival, Robert V., The Roots of

Justice: Crime and Punishment in Alameda County, California, 1870-1910
(1981), p. 233.
43 Laws Ill. 1899, p. 131.
adultos; podían realizar las mismas conductas sancionadas para

delincuentes adultos sin que fueran consideradas delitos. Un ni-
ño que robaba era un infractor; pero también lo era un niño hara-
gán, o aquel que era “incorregible,” o aquel que desobedecía a
sus padres o pasaba la noche con malas compañías. Ninguna de
estas conductas se encontraba prevista en el código penal —ya
que los adultos no tenían que ir al colegio ni obedecer a sus pa-
dres—.
Existe gran cantidad de literatura sobre el movimiento de
“rescate infantil” y el auge de la corte juvenil. En un muy cono-
cido libro, Anthony Platt argumenta que el movimiento fue mu-
cho menos humanitario de lo que parecía. Para Platt, dicho mo-
vimiento fue, en cierta forma, una herramienta para mantener el
control sobre las familias de la clase trabajadora. Su impulso
principal era “autoritario”; creó nuevas formas de conducta que
consideró desviadas y las ejerció únicamente para “familias de
clase baja”.44 Platt pudo haber tenido razón, sin embargo, los re-
gistros muestran una situación más compleja y matizada. En Ca-
lifornia, por ejemplo, los padres inmigrantes hacían uso frecuen-
te de la justicia juvenil. Eran padres frustrados y asombrados por
el comportamiento de los niños rebeldes y americanizados; chi-
cos que vagaban en pandillas, chicas que estaban fuera de casa
por la noche y eran sexualmente activas. Desesperados, estos pa-
dres recurrían al Estado. En 1907, Bartolomeo Comella, un viu-
do del condado de Alameda, California, se quejó que su hijo Sal-
vatorio, de quince años, estaba fuera de casa “tarde por la noche”
y se rehusaba a decir a su padre dónde había estado. La hija de
Louise Rolland era “incorregible” y, a sus trece años, andaba con
“tipos malos y disolutos”.45 Todo esto bien pudo ser una lucha o
un malentendido entre clases, sin embargo, de naturaleza distinta
a la que describió Platt.
44 Platt, Anthony M., The Child Savers: The Invention of Delinquency

(1969), p. 135.
45 Citado en Friedman y Percival, The Roots of Justice, pp. 223 y 224.
Todas las reformas arriba mencionadas tenían algo en común:

ajustaban la justicia al caso concreto, individualizándolo —cuan-
do menos, más de lo que se había hecho hasta entonces—. En
general, cuando el “problema penal” parece relativamente mode-
rado, la sociedad estadounidense muestra cierto deseo de experi-
mentar con este tipo de políticas penales —políticas que ponen
énfasis en el delincuente, que individualizan—. Sin embargo,
cuando la sociedad está obsesionada con el crimen, cuando está
temerosa de él y éste es un asunto importante, el énfasis regresa
a la infracción —a la conducta delictiva—. Como veremos, esto
sucedió en los años que siguieron a 1950.
Independientemente de cualesquiera otros logros, para fines
del siglo XIX y principios del XX, estas reformas eran parte de
una tendencia a largo plazo para hacer la justicia penal más cien-
tífica, más profesional. Otra señal fue la lucha por desarrollar el
concepto de demencia. ¿Podía una persona ser condenada única-
mente si estaba mentalmente sana? Pero, ¿qué es la cordura?,
¿cómo podemos saber si alguien está cuerdo o padece demencia?
Las llamadas reglas de McNaghten, importadas de Inglaterra, de-
finían la demencia (en gran medida) en términos cognoscitivos:
¿sabía la persona lo que estaba haciendo y era capaz de distin-
guir entre el bien y el mal? Sin embargo, los especialistas en pa-
decimientos mentales lidiaron con esta definición y, con frecuen-
cia, la encontraron insuficiente. La demencia fue la cuestión
central en el juicio de Charles Guiteau, en 1881.46 Guiteau dispa-
ró contra el presidente James A. Garfield en la estación de trenes
de Baltimore y Potomac, en Washington, D. C.; dos meses des-
pués, Garfield murió por las heridas causadas por los disparos.
Conforme a los estándares modernos, Guiteau sería claramente
un loco y su extraño comportamiento antes, durante y después
del juicio eran pruebas sólidas. La locura era su única defensa,
puesto que era evidente que él había sido quien disparó contra el
presidente. Los médicos en ambos lados del juicio debatieron al
46 Véase Rosenberg, Charles E., The Trial of the Assassin Guiteau (1968).
respecto pero, como sucede con frecuencia en la justicia penal, al

final no fue la ciencia sino las emociones del jurado las que
prevalecieron. Los doce miembros del jurado condenaron a
Guiteau y fue ejecutado en la horca.
El poder del jurado es aún más evidente en aquellos casos que
involucran la llamada “ley no escrita”. En 1859, Daniel Sickles,
un congresista del estado de Nueva York, fue juzgado por homi-
cidio en Washington D. C. Sickles tenía una joven esposa y esta
tomó por amante a Philip Barton Key (el padre de Key, Francis
Scout Key, escribió The Star-Spangled Banner, el himno de los
Estados Unidos). Cuando Sickles se enteró del amorío de su es-
posa, mató a Key. Los abogados de Sickles tenían muy pocos ar-
gumentos jurídicos para defender a su cliente. Lo mejor que po-
dían hacer era solicitar que se declarara su demencia temporal
—un argumento bastante endeble—. Key había engañado y trai-
cionado a Sickles, seduciendo a su mujer. El adúltero merecía
morir. El jurado absolvió a Sickles sin mayor dilación.47
Estos casos —y muchos otros— demuestran el enorme poder
del jurado en nuestro sistema de justicia. El jurado es, en muchos
sentidos, una institución peculiar. La mayoría de los sistemas le-
gales no tienen un jurado; depositan su confianza en profesiona-
les —jueces entrenados y con experiencia—. Desde luego (en
teoría), el jurado no tiene injerencia en cuestiones jurídicas; reci-
be el derecho a través de “instrucciones” del juez. Un jurado ac-
túa indebidamente —de hecho, “fuera de la ley”—si toma una
decisión basándose no en derecho sino en emociones, pasiones o
intuiciones. No obstante, el sistema está organizado de tal forma
que estas acciones “fuera de la ley” no pueden prevenirse —ni
siquiera pueden ser detectadas—. El jurado delibera en secreto y
a puertas cerradas; nunca da razones de sus acciones o decisio-
nes; nunca da explicaciones. Su palabra es un mandato absoluto.
El gran sociólogo del derecho Max Weber consideraba al siste-
47 Sobre el juicio, véase Brandt, Nat, The Congressman Who Got Away
with Murder (1991).
ma de jurado totalmente irracional, no muy distinto a consultar a

un oráculo, o a descifrar los órganos internos de los pájaros. Sin
embargo, un sistema así de estructurado no es ni puede ser acci-
dental. Debe tener una función social. Lo que el jurado hace po-
sible es la aplicación de las “leyes no escritas”, como en el caso
Sickles. El jurado es la voz de la colectividad —una voz más du-
ra en ciertas ocasiones y más clemente en otras, que la voz del
derecho formal—. El jurado es algunas veces el freno de la tira-
nía, otras es tiránico en sí mismo —como cuando los jurados
sureños (conformados exclusivamente por personas de raza
blanca) se negaban repetidamente a condenar a aquellos hombres
que mataban o lesionaban a personas de raza negra—.
El delito ha sido siempre un juego de hombres y continúa
siéndolo. Frecuentemente las víctimas son mujeres, pero rara vez
son mujeres quienes roban, asaltan o matan. Los hombres come-
ten más homicidios que las mujeres y se matan entre sí con mu-
cha mayor frecuencia. Son y siempre han sido hombres quienes
se acuchillan, se disparan y se mutilan el uno al otro. En conse-
cuencia, los hombres son enviados a prisión con mucha mayor
frecuencia que las mujeres. En 1899, en Georgia había 71 reclu-
sas estatales del sexo femenino y más de 2,000 hombres. Lo mis-
mo sucedía en otras prisiones. La reclusión también estaba ses-
gada en términos raciales, especialmente en el sur. En Georgia,
en 1899 únicamente 3 de un total de 71 mujeres eran blancas y,
entre los hombres, 1,885 eran de raza negra y sólo 245 eran de
raza blanca.48
LA PENA DE MUERTE (SIGLO XIX)

A principios de siglo XIX, existía una fuerte reacción contra
la pena de muerte entre las personas que se consideraban ilustra-
das. La creación de la penitenciaría era, como señalamos, una
búsqueda de algo que reemplazara la ejecución de los delincuen-
48 2d. Ann. Rpt., Prison Comm. of Ga. (1899), p. 21.

tes. Muchos estados limitaron la aplicación de la pena de muerte,

reduciendo la larga lista de delitos con pena capital. En algunos
estados prácticamente sólo el homicidio calificaba para el castigo
máximo; algunos cuantos estados (Michigan, Wisconsin) elimi-
naron la pena de muerte por completo.
Hubo también un movimiento (exitoso) para terminar con las
ejecuciones públicas. Las élites consideraban estos espectáculos
bárbaros —ya que apelaban al deseo de sangre de la muchedum-
bre—. En el periodo colonial, los ministros de la iglesia y otros
ciudadanos respetables sentían que el drama de un ahorcamiento
(con un buen discurso de arrepentimiento desde la horca) incidía
en la moral pública. Pero las élites del siglo XIX no veían sino
problemas en estos espectáculos al aire libre. Las grandes ciuda-
des con muchedumbres indómitas eran muy diferentes de las co-
munidades pequeñas y temerosas de Dios del siglo XVII en
Massachusetts. Los estados comenzaron a eliminar las ejecucio-
nes públicas —Nueva York lo hizo en 1835—. Para fines de si-
glo, la ejecución pública estaba extinta —al menos como instru-
mento formal y legal—. Sin embargo, se encontraba vigente en
el oeste (de manera no oficial) bajo el carácter de justicia de vi-
gilantes. En el sur sobrevivió bajo la diabólica forma del derecho
de linchamiento. Algunos estados siguieron ejecutando hombres
públicamente. De hecho, la última ejecución pública en los Esta-
dos Unidos fue la de un hombre negro, Rainey Bethea, el 14 de
agosto de 1936, en Owensboro, Kentucky. Entre diez y veinte
mil personas acudieron a verlo morir.49
El método legal de una ejecución seguía siendo el mismo: col-
gar a los delincuentes del cuello hasta que murieran. Después de
que los estados abolieran las ejecuciones públicas, las horcas se
localizaban en el patio de la cárcel local. Estas ejecuciones eran
más privadas que en una plaza pública; sin embargo, los patios
aún podían albergar un número considerable de personas —sin
49 Bessler, John D., Death in the Dark: Midnight Executions in America

(1997), pp. 32 y 33.
mencionar a los chicos que trepaban a los árboles y a los techos

de las casas vecinas para ver el espectáculo—. Posteriormente, la
tecnología vino al rescate con el invento de la “silla eléctrica”.
Nueva York fue el primer estado en utilizar este método en 1880
y William Kemmler fue el primer hombre en morir en “la silla”;
lo que difícilmente puede considerarse un honor. La Suprema
Corte confirmó el derecho del estado a dar muerte a Kemmler de
esta forma, desestimando los argumentos de su abogado quien
aducía que la silla eléctrica era una pena cruel e inusitada. En
California, cada condado colgaba a sus delincuentes hasta 1893
y, a partir de entonces, las ejecuciones se concentraron en la
penitenciaría de San Quentin.
Alrededor de 1920, aproximadamente quince estados habían
optado por la silla eléctrica. La horca estaba en vías de extinción.
La silla eléctrica era una ejecución más privada y (teóricamente)
más humana. Sin embargo, la propia silla eléctrica fue superada
por la cámara de gas y, posteriormente, por la inyección letal
(curiosamente, en Utah la horca sigue siendo una alternativa de
ejecución —otra es el fusilamiento por un pelotón—).
El uso de la pena de muerte continuó en declive durante el si-
glo XIX y entrado el siglo XX. La tendencia de limitarla a unos
cuantos delitos continuó también. En 1892, el gobierno federal
redujo a tres el número de delitos federales con pena capital: trai-
ción (a la patria), homicidio y violación. En la década de 1910,
cerca de cien personas eran ejecutadas al año en los Estados Uni-
dos; después, las cifras comenzaron a bajar. Pudiéramos haber
pensado que la pena de muerte estaba en vías de extinción pero,
como veremos, éste no fue el caso.
OPERACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
En cierta forma, es engañoso hablar de un “sistema” de justi-

cia penal. El término “sistema” implica orden —jerarquía y clara
delimitación de facultades—. En el ejército un general da una or-
den y los oficiales bajo su mando la transmiten hacia abajo hasta

llegar a los soldados rasos; en cualquiera de los niveles no queda
más alternativa que obedecer. Por supuesto, en la práctica el
ejército no funciona necesariamente en esta forma; y el sistema
de justicia penal ni siquiera en teoría. De hecho, nadie está real-
mente a cargo de él; no existe un general que ordene. La legisla-
tura expide leyes pero no es responsable de su ejecución. La po-
licía arresta, pero son los fiscales del estado quienes deciden
contra quién ejercen acción penal; sin embargo, los fiscales no
deciden a quién arresta la policía. Los fiscales del estado pueden
ejercer la acción penal, pero el juez puede dejar libre al inculpa-
do; y también puede hacerlo el jurado. Y la historia continúa.
Además, no existe un sistema (o un no-sistema siquiera) único
y unificado. Existen, de alguna manera, tres capas distintas de
justicia penal, una encima de la otra, como en un pastel; y así ha
sido por mucho tiempo. En la parte baja, cual sótano del sistema
de cortes penales, se encuentran las cortes encargadas de los de-
litos menores. Una interminable procesión de ebrios, sujetos in-
volucrados en riñas, prostitutas, vagos y otros delincuentes me-
nores desfilan frente a jueces que conocen cientos de casos por
día. Éstas son las llamadas cortes de jueces de paz, cortes de po-
licía o cortes municipales —su nombre varía—. En dichas cortes
el proceso es ágil y sumario. No hay abogados a la vista. Los
castigos son habitualmente pequeñas multas y apercibimientos
en el reclusorio del condado. En un caso típico (embriaguez, por
ejemplo) se impone una pequeña multa pero, dado que muchos
de los ebrios no pueden pagarla, pasan un tiempo breve en el re-
clusorio o en el centro de detención local. Lo que se sanciona en
estas cortes son faltas al orden público —riñas de cantina, em-
briaguez, pedir limosna en forma agresiva, ofrecer favores se-
xuales y “perturbar la paz pública”—; y la policía y los jueces
actúan en forma parecida a los oficiales de tránsito, cuya labor
consiste básicamente en mantener los sitios públicos libres de
disturbios y altercados. De hecho, durante el siglo XX, las cortes
más ocupadas y de mayor número fueron las cortes para viola-
ciones de tránsito. Estas cortes procesan miles y miles de casos,

día tras día. Por lo que se refiere a ciertas conductas sancionadas
—multas por exceder el límite máximo de tiempo para
estacionarse— difícilmente podemos hablar de “casos”. Los in-
fractores reciben una multa y, refunfuñando, envían un cheque a
la corte local.
Por encima de estas cortes está la capa media —las cortes que
conocen de los delitos comunes de cierta gravedad—. En ellas
son procesados los robos, asaltos, falsificaciones y violaciones;
en general, los casos que comúnmente se conocen como “felo-
nías” (felonies). Una “felonía” es un delito mayor —es difícil
proporcionar un concepto, ya que cada estado tiene su propia de-
finición de dicho término—. Por ejemplo, en Idaho, una felonía
“es un delito sancionable con la muerte o con privación de liber-
tad en una prisión estatal”; las infracciones sancionadas con
multas o privación de libertad en la cárcel del condado son
consideradas delitos menores (misdemeanors).50 Además, al-
gunos estados dividen las felonías en “clases”, dependiendo de
la gravedad del delito o de la pena. La mayoría de las felonías
que se someten a proceso —dos terceras partes, aproximadamen-
te— son por robo menor, robo mayor, fraude y otros delitos pa-
trimoniales. El resto son, en su mayor parte, delitos contra las
personas (violación, robo con violencia, homicidio, lesiones con
arma mortal, etcétera). Los juicios por felonías son competencia
de los jurados; pero ésta es una competencia que va desapare-
ciendo. La mayoría de estos casos nunca se presentan ante un ju-
rado. El juicio ante jurado es una historia que ha ido cuesta abajo
por un largo periodo. De hecho, este declive fue una de las ten-
dencias más notables de la justicia penal del siglo XIX.
¿Qué figura vino a reemplazar al juicio ante jurado? En gran
medida, la declaración de culpabilidad (guilty plea). Bajo esta fi-
gura el acusado no era llevado a juicio porque admitía ser culpa-
ble, eliminando la necesidad del jurado y de una batalla entre
50 Idaho Code sec. 18-111 (Michie, 1997).

abogados. Con el tiempo, más y más acusados se declararon cul-

pables. Sin duda, algunos de estos acusados cedían al sentirse
avergonzados y arrepentidos. Sin embargo, la gran mayoría de
ellos se declaraban confesos como parte de un acuerdo —el pro-
ceso de negociación con el fiscal conocido como plea bargai-
ning—. El acusado reconocía la comisión del delito y, a cambio,
el fiscal accedía a retirar ciertos cargos, a presentar cargos por un
delito menor en lugar de hacerlo por una felonía, o a solicitar
una sentencia atemperada. Los orígenes del plea bargaining son
un tanto desconocidos; aparentemente comenzó en algún mo-
mento durante el siglo XIX.51 Para 1900, en el Condado de Nue-
va York (Manhattan), el número de delincuentes sentenciados
mediante declaraciones de culpabilidad era tres veces mayor que
los sentenciados por jueces o jurados.52 Este esquema era siem-
pre una herramienta útil para los fiscales y se volvió más fre-
cuente en el siglo XX. Para finales del siglo XX, el uso de este
esquema era epidémico; en ciertas jurisdicciones, el 90% o más
de las condenas por felonías se producían de esta forma y el
juicio ante jurado quedó reducido a un pequeño vestigio de lo
que fue alguna vez.
¿Cuál fue el elemento tan atractivo del plea bargaining? Muy
simple, implicaba un enorme ahorro para los fiscales en tiempo,
dinero y esfuerzo. Para los acusados, el atractivo era una senten-
cia más benéfica o quizás, evitar una sentencia. Sin embargo, el
plea bargaining es controversial. Ha sido atacado por la izquier-
da y por la derecha del espectro político. Para quienes abogan
por la ley y el orden, es abominable dado que es benevolente con
los delincuentes (o eso piensan); para quienes abogan por los de-
rechos de los acusados, es objetable ya que reemplaza un juicio
justo con un regateo injusto e irresponsable. No obstante, el plea
bargaining es diabólicamente difícil de erradicar. Es, cuando
51 Véase Fisher, George, “Plea Bargaining’s Triumph”, Yale Law Journal

109:855 (2000).
52 Train, Arthur, The Prisoner at the Bar (1906), p. 226.
menos, un intento por resolver un problema recurrente en la jus-

ticia penal: cómo manejar casos rutinarios sin saturar el sistema.
No debemos suponer que antes del surgimiento del plea bargai-
ning tuvimos una época de oro del juicio ante jurado. Antes del
plea bargaining, la regla era un juicio —pero, con frecuencia, no
era más que un proceso atropellado y superficial—.
El verdadero resultado del surgimiento del plea bargaining fue
un sistema mucho más administrativo y mucho más superficial
que la imagen convencional de un juicio. Dicha imagen —y no
existe mejor ejemplo que el juicio de O. J. Simpson— sólo corres-
ponde a un número pequeño y selecto de casos importantes que
ocurren en la capa superior del sistema. En dichos casos se abre
paso el debido proceso. Estos famosos o espeluznantes casos do-
minados por abogados no dejan piedra sin levantar y se valen de
cualquier instrumento disponible. El jurado es cuidadosamente se-
leccionado. De hecho, el proceso de selección puede tomar días.
Durante el juicio, desfilan testigos ante la corte y son examinados
tanto por el fiscal como por la defensa. En realidad, los juicios co-
munes y corrientes, incluso los juicios ante jurado, toman muy po-
co tiempo; sin embargo, casos importantes pueden durar semanas
o meses. El juicio de Guiteau duró diez semanas y uno de los abo-
gados presentó sus argumentos durante cinco días. Éste es el tipo
de casos que crean en el público la imagen que tiene de los juicios
penales; éstos son los casos sobre los que el público lee en el pe-
riódico, los que vemos en la televisión. Son casos importantes
porque ponen un espejo frente al rostro de la sociedad; son dra-
mas, son puestas en escena que presentan en vivo las normas y los
valores de la sociedad para su discusión y debate.
Posiblemente el caso más famoso del siglo XIX fue el juicio
de Lizzie Borden, acusada de matar a su padre y a su madrastra,
cuyas cabezas partió con un hacha, en un día caluroso en Fall Ri-
ver, Massachusetts. El juicio causó enorme sensación. ¿Por qué?
Porque una forma de vida y un número de presupuestos eran so-
metidos a juicio. Lizzie Borden era una mujer soltera que acudía
a misa y pertenecía a una familia prominente. Acusar a dicha
persona de tan espantoso crimen era sugerir que existía un hir-

viente caldero de corrupción y patología bajo la dócil superficie
de la vida burguesa. Era sugerir que su forma de vida era sofo-
cante y frustrante —que su respetabilidad era una especie de pri-
sión que la volvió loca—. El caso orilló a la gente a pensar lo in-
concebible. De hecho, fue inconcebible para el jurado y Lizzie
Borden fue puesta en libertad. Mirando hacia atrás —con la ven-
taja que otorga la perspectiva— su culpabilidad parecía evidente.
Lo que era inconcebible en la década de 1890 es hoy definitiva-
mente creíble.53
Otros casos sorprendentes tienen características similares: so-
meten a juicio una forma de vida, un cierto tipo de personalidad
y la respetabilidad misma. El doctor Sam Sheppard, un médico
acaudalado de los suburbios acusado en 1954 de matar a su mu-
jer embarazada o, más recientemente, O. J. Simpson, ídolo de-
portivo y estrella de cine, han sido acusados famosos.54 Otros ca-
sos atrajeron el lascivo interés del público —retiraron un velo y
mostraron a un fascinado público de clase media los prohibi-
dos pero extrañamente atractivos mundos de la sexualidad y el
pecado—. Uno de los más importantes fue el juicio de Harry
K. Thaw, quien mató al famoso arquitecto Stanford White en
1906. Thaw argumentaba que White había seducido y “arruina-
do” a su mujer, la bellísima “chica Floradora”, Evelyn Nesbit.
Este caso “espectacular”, como lo señaló un periodista, tenía to-
do: “riqueza, degeneración… pasados anormales y extrañas or-
gías”, así como un fabuloso reparto, desde “miembros de clubes
de la Quinta Avenida” hasta “rufianes de Bowery”.55
53 Sobre el juicio de Lizzie Borden, véase Robertson, Cara W., “Represen-

ting «Miss Lizzie»: Cultural Convictions in the Trial of Lizzie Borden”, Yale
Journal of Law and the Humanities 8:351 (1996).
54 Sobre el juicio de O. J. Simpson, véase Fisher, George, “Reasonable
Doubt: The O. J. Simpson Case and the Criminal Justice System”, Stanford
Law Review 49:971 (1997).
55 Cobb, Irwin S. (1942), pp. 198 y 199.
La mayor parte de lo que el público sabe (o cree saber) sobre

de los juicios penales proviene de estos juicios sensacionales.
Sin embargo, el mensaje que envían es doblemente engañoso.
Por un lado, estos casos envían el mensaje de un debido proceso
llevado al extremo: se pone el punto sobre todas las i y la línea
horizontal en todas las t, el jurado es seleccionado con extremo
cuidado, los abogados cuidan la santidad del proceso cual drago-
nes en la puerta y todo se realiza a pie juntillas. Se escapa de la
atención del público que la mayoría de los procesos penales son
desagradables, brutales y breves; que la mayoría se reducen a un
veloz plea bargaining negociado por funcionarios públicos abu-
rridos o con exceso de trabajo. El segundo mensaje, igualmente
engañoso, es que la justicia, aun cuando sea cuidadosa, es funda-
mentalmente un fraude. Al final, lo que triunfa son los trucos y
artilugios utilizados en el juicio. Lo que realmente hace la dife-
rencia son los abogados refinados y astutos, así como el flujo de
dinero de sus acaudalados clientes. O. J. Simpson sale libre aun
cuando la mayoría de las personas (blancas) estaban 100% con-
vencidas que él había matado a su esposa y su amigo a sangre
fría y que las pruebas eran contundentes. Casos como éste ali-
mentan la percepción de que los asesinos peligrosos, los gángste-
res y los mafiosos pueden comprar su libertad. Hay algo de ver-
dad en esto, sin embargo, esta última conclusión de que el
sistema está plagado de errores en forma tal que deja libres a una
gran cantidad de delincuentes, está completamente desapegada
de la realidad.
PROCESO PENAL
La estructura fundamental del juicio penal ha cambiado poco
a lo largo de los años; sin embargo, existieron cambios importan-
tes en el proceso penal durante el siglo XIX. El acusado ganó el
derecho de subir el estrado y testificar —un derecho del que,
creámoslo o no, históricamente no gozaba—. Las reglas probato-
rias se volvieron más y más complicadas e intrincadas con el
transcurso del siglo. El derecho probatorio estadounidense es el

más complicado del mundo. Esto se debe, en gran medida, a la
existencia del jurado —ya que encomendamos ciertos asuntos
penales (y también algunos civiles) a doce inexpertos, escogidos
más o menos al azar—. Damos un enorme poder al jurado —no
obstante, el sistema realmente no confía él—. Todas estas reglas
probatorias están diseñadas para mantener información riesgosa
o desinformación fuera del alcance del jurado. Supongamos que
un hombre está siendo enjuiciado por un supuesto robo en una
dulcería. Podríamos pensar que es muy relevante saber si es la
quinta ocasión que dicho sujeto es procesado por robar dulcerías,
así como que en todas las ocasiones anteriores ha sido condena-
do, sin embargo, el jurado no tiene derecho a recibir esta infor-
mación. Únicamente las pruebas examinadas y filtradas de la
manera más cuidadosa pueden presentarse al jurado. Por su-
puesto, los abogados astutos frecuentemente conocen maneras
para insinuar ciertos hechos prohibidos a los oídos del jurado,
pero es un juego peligroso y delicado.
DELITOS SIN VÍCTIMAS
Durante el periodo colonial, como señalamos anteriormente,

los delitos contra la moral tuvieron gran importancia —la forni-
cación, el adulterio y otras conductas similares que violaban la
ley divina—. Este interés se debilitó en el siglo XVIII y más aún
en el siglo XIX. El adulterio siguió siendo un delito, sin embar-
go, en ciertos estados fue redefinido y sólo se consideró delito al
adulterio “abierto y notorio”. Esta modificación en la definición
del adulterio fue muy importante. Los puritanos no veían dife-
rencia alguna entre el pecado y el delito; sin embargo, los deci-
monónicos no temían ser convertidos en estatuas de sal. Por el
contrario, les preocupaba la estabilidad e integridad sociales. El
adulterio ocasional y a escondidas no constituía una amenaza pa-
ra la sociedad. El adulterio abierto y notorio era una cuestión dis-
tinta; era un ataque frontal y directo contra las reglas que la so-
ciedad no podía tolerar. O quizás la sociedad se había dado por

vencida y había perdido toda esperanza de eliminar esta conduc-
ta, de manera que decidió ocultarla en una esquina y mantenerla
dentro de ciertos límites tolerables. Podemos llamar a este fenó-
meno el acuerdo Victoriano: mantener el carácter ilegal de cier-
tas conductas nocivas, confinarlas a ciertos sitios y no hacer un
verdadero intento por eliminarlas; sancionando únicamente
aquellas infracciones notorias y evidentes.56
La idea no es ridícula ni hipócrita. Pensemos en las normas vi-
gentes que sancionan el exceso de velocidad. Todo el mundo in-
fringe estas normas —ocasionalmente—. Nadie espera que estas
normas se apliquen de manera rigurosa y continua. El solo hecho
de sobrepasar el límite de velocidad, es decir, conducir un poco
arriba del límite permitido, rara vez es sancionado. Lo que en
realidad se sanciona es el exceso de velocidad abierto y notorio.
La frecuencia con que la autoridad aplica la norma no previene
totalmente que las personas sobrepasen el límite de velocidad.
Sin embargo, funciona como debiera funcionar: mantiene las
infracciones dentro de los límites socialmente aceptables.
El acuerdo Victoriano no duró mucho tiempo. Se vino abajo a
finales del siglo XIX y lo reemplazó un nuevo énfasis en los de-
litos sin víctima. La batalla contra la inmoralidad tomó nuevos
bríos. Una de las primeras señales del nuevo énfasis en la mora-
lidad fue la famosa Ley Comstock de 1873;57 una ley aprobada
por el Congreso que debe su nombre a Anthony Comstock,
quien en algún momento fuera vendedor de productos deshidra-
tados y se obsesionó con la idea de eliminar cualquier conducta
indecente e inmoral. Dicha ley consideró delito diseminar aque-
llo que Comstock y otros puritanos consideraban “porquerías” a
través del correo (incluyendo cualquier material relacionado con
anticonceptivos). En 1895, una ley federal prohibió el tráfico in-
56 Véase, en general, Friedman, Crime and Punishment in American His-

tory, ch. 6.
57 La ley es 17 Stat. 598 (act of March 3, 1873).
terestatal en las loterías. Fue un periodo de campañas a favor de

controles más y más estrictos, que culminó con la Decimoctava
Enmienda (conocida como la Prohibición) y la Ley Volstead,
aprobada por el Congreso para desarrollar el contenido de la en-
mienda (este tema será abordado más adelante). A principios del
siglo XX, existían leyes que prohibían los cigarrillos; en 1907,
Arkansas consideró delito hacer, vender u obsequiar cigarrillos a
cualquier persona, incluyendo adultos.
Fue también un periodo en que el aborto se consideró delito,
aun cuando ciertas leyes exceptuaron los abortos terapéuticos
realizados por doctores para salvar la vida de la madre. Simbóli-
camente cuando menos, el apogeo del movimiento en contra del
aborto fue la muerte de Madame Restell, la más célebre y exitosa
practicante de abortos en Nueva York. Madame Restell se hizo
rica vendiendo “píldoras mensuales femeninas” y prestando sus
servicios (principalmente) a mujeres casadas con dinero. Acosa-
da por las autoridades, Madame Restell se suicidó cortándose las
muñecas en la bañera de su lujoso hogar en Nueva York.58
Asimismo, fue un periodo en que los controles sobre el com-
portamiento sexual se volvieron más estrictos —o, por lo menos,
así se intentó—. El concepto de “edad (mínima) para otorgar con-
sentimiento” prosperó considerablemente. La edad para otorgar
consentimiento es un concepto relacionado con las leyes que san-
cionan la violación. Una mujer que no alcanza dicha edad no pue-
de, legalmente, acordar tener una relación sexual. Conforme a la
jurisprudencia, la edad (mínima) para estar en aptitud de otorgar
consentimiento era diez años (que parece absurdamente baja). Pa-
ra finales del siglo XIX y principios del XX, un estado tras otro
incrementó la edad para otorgar consentimiento, de manera que
para la Primera Guerra Mundial era de dieciocho años en Califor-
nia y en otros estados, incluyendo Nebraska, Dakota del Norte y
Texas; y de dieciséis años prácticamente en todos los demás. Esto
58 Véase Browder, Clifford, The Wickedest Woman in New York: Madame

Restell, the Abortionist (1988).
implicaba que cuando dos adolescentes tenían relaciones sexuales,

por definición, el varón era un violador y la joven, su víctima
—aun cuando ambos estuvieran completamente de acuerdo en (o
incluso ansiosos por) realizar el acto—. Evidentemente la mayoría
de los adolescentes que eran sexualmente activos nunca se vieron
amedrentados por la ley. No obstante, la ley distaba de ser letra
muerta; aunque su aplicación y observancia, como siempre, esta-
ban matizadas por los prejuicios y las especulaciones de las auto-
ridades.59
Fue también un periodo de intensa exaltación en torno a la lla-
mada trata de blancas —que implica el secuestro y virtual escla-
vitud de chicas jóvenes, inocentes y necesitadas, frecuentemente
ajenas a la gran ciudad—. Como lo describió un panfleto publi-
cado por la Misión de Rescate de Chicago, la joven era “atraída a
un restaurante o a una taberna,” embriagada “lo suficiente para
entrar en una actitud pasiva”, transportada a una “casa” y “adies-
trada” en la forma “más violenta y repugnante, quizás… presa de
veinte o treinta hombres”; “absolutamente devastada” y privada
de su libertad, “a partir de ese momento y hasta que la muerte la
libere, debe recibir a todos los visitantes los treinta días de cada
mes” sin intervalo, ni siquiera “durante el periodo menstrual”.60
El terror provocado por la trata de blancas se sumó al horror pro-
vocado por la llegada de prostitutas extranjeras, quienes supues-
tamente practicaban salvajes y exóticas formas de depravación.
En 1910, el Congreso aprobó la Ley Mann que consideró delito
“proteger” a cualquier prostituta “extranjera” y propinó un golpe
a la “trata de blancas” al hacer ilegal el transporte de cualquier
“mujer o niña” de un estado a otro con el propósito de “prostitu-
59 En relación con la edad (mínima) para otorgar consentimiento y su eje-

cución, véase Mary E. Odem, Delinquent Daughters: Protecting and Policing
Adolescent Female Sexuality in the United States, 1885-1920 (1995).
60 Turner-Zimmerman, Jean, Chicago’s Soul Market (4th ed., n.d.), pp. 14
y 15.
ción o libertinaje, o cualquier otro fin inmoral”.61 En un famoso

caso, la Suprema Corte interpretó esta última frase en forma su-
mamente amplia. Los acusados eran dos jóvenes californianos,
Drew Caminetti y Maury Diggs, quienes no tenían vínculo algu-
no con la trata de blancas; su delito consistió en cruzar hacia el
estado de Nevada con dos chicas y tener relaciones sexuales con
ellas en dicho estado. No existía indicio alguno que las chicas
fueran transportadas contra su voluntad. Sin embargo, la Supre-
ma Corte confirmó la sentencia condenatoria. Decisiones como
ésta abrieron la puerta a un número considerable de acusaciones
cuestionables. Por ejemplo, el boxeador de raza negra Jack John-
son fue acusado conforme a la Ley Mann, muy probablemente
porque la chica era blanca; y Charlie Chaplin, otra víctima famo-
sa, fue llevado a juicio porque sus actitudes resultaban ofensivas
al FBI y a su severo y estricto director, J. Edgar Hoover.62
Éste fue también un periodo de movimiento para la erradica-
ción de los zonas rojas o de tolerancia. Por supuesto, estas zonas
siempre habían operado fuera de la ley, pero eran toleradas en
muchas ciudades. Las retribuciones a la policía y a ciertos políti-
cos eran una de las razones para dicha tolerancia; pero no era la
única. Después de todo, existía (y sigue existiendo) una enorme
demanda de “vicio”. Los tugurios, burdeles y sitios para apostar
estaban llenos de clientes y nadie los había llevado por la fuerza.
Las autoridades simplemente permitían que este tipo de activida-
des ocurrieran. En St. Paul, Minnesota, por ejemplo, después de
1863 era costumbre que las madamas acudieran a la corte de po-
licía una vez al mes a pagar una multa. Una mujer que quería
abrir un burdel recibía el permiso del jefe de la policía, anotaba
su nombre en una lista de pagos periódicos y pagaba cierta canti-
dad mes con mes. Otras ciudades tenían otras maneras formales
e informales de regular aquello que era, básicamente, un negocio
61 Sobre el origen, historia y ejecución de esta ley, véase Langum, David

J., Crossing Over the Line: Legislating Morality and the Mann Act (1994).
62 Sobre la acusación de Johnson, véase ibidem, pp. 179-86; sobre Chaplin,
pp. 190 y 194.
ilegal: en Atlantic City, Nueva Jersey, se permitía que los burde-

les permanecieran abiertos siempre y cuando fueran “ordena-
dos”; en Memphis, Tennessee, las prostitutas debían obedecer
las reglas —no andar por las calles después de las nueve, no
transitar en carruajes y no debían ser menores de edad—.63
Los servidores públicos de éstas y otras ciudades habían parti-
cipado en lo que llamamos el acuerdo Victoriano. Consideraban
que era mejor controlar el vicio, segregarlo, mantenerlo lejos de
los vecindarios, que enfrascarse en la inútil tarea de intentar de de-
saparecerlo. No obstante, su desaparición era precisamente lo que
pretendía el movimiento para la erradicación de las zonas de tole-
rancia. Chicago cerró su zona de tolerancia en 1912, tras una ma-
nifestación de diez mil personas que exigían un “Chicago limpio”.
Docenas de ciudades, desde Atlanta hasta Portland (Oregon), in-
cluyendo a Nueva York y Philadelphia, hicieron lo mismo entre
1912 y 1917.64 Se aprobaron leyes estrictas para clausurar los bur-
deles por considerarse “molestos”. Por supuesto, el vicio no es fá-
cil de erradicar. La “maldad social” tenía el desagradable hábito
de reaparecer después de cierto tiempo y una vez que la tormenta
había pasado. Al final, el movimiento para la erradicación de las
zonas de tolerancia probablemente logró muy poco. De alguna
manera, fue una de las últimas grandes cruzadas por los valores
tradicionales. Para aquellos que compartían dichos valores, peores
cosas estaban por venir.
LEGISLACIÓN CONTRA LAS DROGAS

En el siglo XIX, básicamente no existía nada parecido a la le-
gislación y a la guerra contra las drogas que existen actualmente.
Era posible encontrar unas cuantas leyes o decretos contra las
“guaridas de opio” y otros establecimientos similares; sin embar-
go, la legislación no llegaba mucho más allá. No era que las per-
63 Best, Joel, Controlling Vice: Regulating Brothel Prostitution in St. Paul,
1865-1883 (1998), pp. 25-27.
64 Reckless, Walter C., Vice in Chicago (1993), pp. 2 y 3.
sonas aprobaran la adicción a las drogas, al igual que la mayoría

tampoco aprobaba la embriaguez u otros malos hábitos, pero el
comercio o el uso de las drogas, como tales, simplemente no
eran considerados delitos.
El cambio se produjo en el siglo XX. El Congreso aprobó la
Ley de la Exclusión del Opio (Opium Exclusion Law) en 1909. No
obstante, el paso más importante fue la Ley de Narcóticos Harrison
(Harrison Narcotics Act), una ley de carácter federal de 1914. El
propósito de la ley era centralizar el control del uso de drogas en la
profesión médica. Las personas no registradas como médicos sólo
podían comprar drogas con una receta expedida por un doctor y
para un “uso médico legítimo”. En el caso Webb vs. U.S. (1919),65
la Suprema Corte fue llamada a interpretar la ley. Webb, médico
de profesión, recetaba drogas a un adicto para que mantuviera su
hábito; un farmacéutico, Goldman, surtía dichas recetas. ¿Estaba
esto permitido conforme a la ley? No, dijo la corte; mantener el há-
bito de un adicto no es un uso médico legítimo y cualquier doctor
que recete drogas a un adicto está violando la ley. Por supuesto,
muchos doctores dejaron de recetar drogas, privando a los adictos
de fuentes legítimas para conseguirlas. En 1925, el gobierno federal
arrestó a 10,297 personas por infracciones a las leyes de narcóticos.
En resumen, a fines del siglo XIX y a principios del XX se
produjo un inmenso resurgimiento del interés por combatir el vi-
cio, las apuestas, el alcohol y los comportamientos sexuales que
la moral tradicional consideraba desviados o prohibidos. ¿Qué
fue lo que produjo toda esta exaltación? No existe una respuesta
clara y evidente. Ciertamente hubo un sentimiento de amenaza
que no podemos despreciar por completo calificándolo de imagi-
nario. Drogas más peligrosas inundaban el mercado. Las perso-
nas sabían más acerca de las enfermedades venéreas y la forma
en que éstas podían destruir una familia —el tema de la obra
“Fantasmas” de Ibsen—. El pánico en torno a la trata de blancas
era, sin duda, exagerado, sin embargo, era obvio que existía de-
65 249 U.S. 96 (1919).

predación sexual. Aun así, es difícil evitar explicaciones que se

inclinen más hacia factores culturales y costumbres que hacia he-
chos científicos. Joseph Gusfield, en un importante libro acerca
del movimiento de la Prohibición, introdujo la noción de choque
de ideologías. Enormes cantidades de inmigrantes llegaban al
país. Millones de ellos venían de países del sur y el este de Euro-
pa: eran católicos, judíos y ortodoxos y no compartían la ideolo-
gía restrictiva de los primeros estadounidenses. Al mismo tiempo
grandes masas de estadounidenses abandonaban los pequeños
pueblos o el campo para mudarse hacia las ciudades. Los anti-
guos estadounidenses rurales y protestantes se sentían amenaza-
dos. Sus valores estaban en peligro. El vicio, el pecado y la per-
dición estaban devorando el alma de la nación. Los ideales de
disciplina, autocontrol y moderación estaban siendo atacados.66
¿Quién era el enemigo? Era sencillo culpar a los inmigrantes y
a las “clases peligrosas”, sin embargo, la verdadera amenaza
(efectivamente existía una amenaza) provenía de fuerzas más po-
derosas, sutiles e invisibles: las fuerzas que estaban transforman-
do y modernizando al mundo. La sociedad tradicional estaba ex-
tinguiéndose. Esto era cierto incluso para aquélla al estilo
estadounidense, que era mucho menos tradicional que la socie-
dad tradicional al estilo europeo. Los valores de la sociedad tra-
dicional también estaban extinguiéndose. La forma de vida rural,
protestante, de asistir a la iglesia, cómoda y engreída, que alguna
vez prevaleció en este simbólico universo estaba en declive. Sus
propios hijos la abandonaban. Lo que es más, incluso en su sitio
medular (las áreas rurales de los Estados Unidos) existían seña-
les de un colapso cultural, olas de delito y patología —suicidios,
demencia y muertes violentas—.67
Entonces, el viejo Estados Unidos, asediado y agredido, se de-
fendió lo mejor que pudo. La marca cúspide que dejó la campaña
66 Gusfield, Joseph, Symbolic Crusade: Status Politics and the American

Temperance Movement (1963).
67 Esta situación es narrada, en forma un tanto espeluznante, en el extraño
e interesante libro de Michael Lesy, Wisconsin Death Trip (1973).
por la salvación del alma de los Estados Unidos fue sin duda la
Prohibición Nacional. Este “noble experimento” convirtió en de-
lito la producción y la venta de licor, prácticamente en cualquie-
ra de sus formas. La Prohibición tomó la forma de una enmienda
constitucional (la Decimoctava), que entró en vigor en 1920 y
prohibió la “producción, venta o transportación de licores em-
briagantes”. El Congreso aprobó también una estricta ley (la Ley
Volstead de 1919) para dotar de armas a la lucha contra el diabó-
lico ron. Muchos estados aprobaron sus propias leyes locales en
materia de prohibición, de manera que vender licor se volvió
tanto un delito federal como uno local.
Es del conocimiento popular que la Prohibición fue un enor-
me fracaso, que todo el mundo bebía y que el licor fluía como
agua, a pesar de la Decimoctava Enmienda, la Ley Volstead y las
pequeñas leyes Volstead aprobadas por los estados. Esto es una
exageración. Es cierto que la Prohibición fue profusamente eva-
dida, especialmente en las grandes ciudades, pero de ninguna
manera fue inerte. Tampoco fue un total fracaso. Millones de
personas infringieron la Prohibición y se salieron con la suya,
pero muchos miles fueron atrapados, multados o incluso envia-
dos a prisión. La Prohibición tuvo ciertos efectos laterales, bue-
nos y malos: menos casos de cirrosis hepática, menos muertes
por conducir en estado de ebriedad, pero más muertes por consu-
mo de alcohol adulterado. La Prohibición llevó millones de dóla-
res a los bolsillos de hombres como Al Capone. Era una maravi-
llosa fuente de dinero ilegal y de corrupción municipal. No
obstante, ciertamente dificultó el consumo de alcohol y evitó que
algunas personas bebieran. Cualesquiera que fueran sus costos y
beneficios, al final fue un enorme fracaso político; y cuando
perdió su popularidad, quedó condenada al fracaso.
La Prohibición terminó en 1933, cuando la Vigésima Primera
Enmienda derogó la Decimoctava. A partir de ese momento todo
fue cuesta abajo para la campaña por la moral tradicional. Las
antiguas virtudes aún tenían (y siguen teniendo) una fuerza y una
capacidad para recuperarse asombrosas; pero, en un balance fi-
nal, definitivamente perdieron terreno en la segunda mitad del si-

glo XX. Para fines del siglo XX, los códigos penales estatales,
especialmente en el este, el medio oeste y el oeste, habían dero-
gado la mayoría de los delitos sexuales sin víctima. Aquello que
dos adultos de común acuerdo quieran hacerse el uno al otro es
(desde un punto de vista jurídico) un asunto privado. La sodomía
ya no era considerada delito en California o en Illinois, por ejem-
plo. Las añejas leyes —contra la fornicación, el adulterio y la so-
domía— subsistían en ciertas partes del sur de los Estados Uni-
dos, pero aún en aquellos lugares, su ejecución es esporádica, en
el mejor de los casos. En algún momento, las apuestas fueron ile-
gales en la mayor parte del país. Más tarde, Nevada construyó
una economía basada en apuestas legales y por algún tiempo
tuvo un virtual monopolio del negocio de casinos. Después vinie-
ron Atlantic City, las loterías estatales, los casinos en las reservas
indias y los botes que albergan casinos flotantes. Actualmente las
apuestas son un negocio inmenso —y legal, en su mayor par-
te—. La Ley Mann nunca fue derogada, sin embargo, ha sufrido
tantas reformas que queda muy poco de ella. La Suprema Corte
ha hecho esfuerzos (considerablemente inútiles) por definir el
vocablo “obscenidad”; mientras tanto, la pornografía es no sólo
básicamente legal, sino que inunda el Internet; y las “palabras in-
decorosas” (incluyendo dos que alguna vez fueron tabúes al gra-
do tal que el gran Oxford English Dictionary simplemente las
dejó fuera, aun cuando eran conocidas por cualquier adulto que
hablaba el idioma inglés) están en libros, películas y revistas (aun-
que siguen estando restringidas en televisión abierta). De hecho, la
guerra contra las drogas es prácticamente el único sobreviviente
de la cruzada contra el vicio y el libertinaje.
JUSTICIA PENAL EN EL SIGLO XX
La delincuencia, como cualquier otro aspecto de la vida en so-

ciedad, responde a los cambios sociales. Esto ocurre de varias
maneras. El cambio social frecuentemente provoca cambios en la

definición de los delitos. Daremos un par de ejemplos: en el si-
glo XIX, muchos estados ofrecían recompensas a quienes mata-
ran lobos. Para finales del siglo XX, matar un lobo estaba tipifi-
cado como delito. En 1900, el adulterio era delito en California;
en el 2000, como señalamos, ya no lo era. Además, la definición
de los delitos puede permanecer más o menos igual, pero los es-
tándares de ejecución de las normas pueden variar: por ejemplo,
la Ley Mann eventualmente fue reformada (y las reformas la
volvieron casi insignificante); sin embargo, aun antes de ser for-
malmente reformada, el gobierno dejó de sancionar a aquellas
personas que eran simplemente “inmorales” y no tenían cone-
xión alguna con el comercio sexual.
En cualquier caso, la tecnología y los nuevos entornos socia-
les originan nuevos problemas y el código penal responde en
consecuencia, adicionando nuevos delitos o nuevas formas para
controlar las conductas indeseables. El robo de automóviles
reemplazó al problema del robo de caballos. Asimismo, la por-
nografía cibernética o los hackers no eran un problema para el
sistema de justicia penal antes de la invención de las computado-
ras. El automóvil, básicamente una invención del siglo XX, re-
volucionó ciertas conductas delictuosas —incluyendo el robo
bancario—. Este siglo fue también uno de “delincuencia organi-
zada”, de mafia y de bandas de maleantes. La Prohibición y la
guerra contra las drogas llenaron con más dinero las arcas de los
delincuentes, además del dinero que recibían por el juego y la
prostitución.
También en el siglo XX el gobierno federal se volvió, por pri-
mera ocasión, una pieza importante en el juego de la justicia pe-
nal.68 Antes de 1900 su papel había sido bastante limitado: in-
fracciones aduaneras, evasiones de impuestos sobre whiskey e
infracciones en territorios federales, básicamente. El gobierno fe-
deral ni siquiera tenía prisiones propias sino hasta 1891; enviaba
68 Friedman, Crime and Punishment in American History, ch. 12.

sus reclusos a las prisiones locales. En el siglo XX, una ola de

nueva legislación federal incrementó el número y la importancia
de los delitos federales. Hemos ya mencionado la Ley Mann; es-
taba también la Ley Nacional de Robo de Vehículos Automoto-
res (National Motor Vehicle Theft Act) que consideraba delito fe-
deral atravesar fronteras estatales en un vehículo robado. Otras
materias fértiles fueron aquellas relacionadas con narcóticos y
con la Prohibición. En 1910, un total de 15,371 asuntos penales
llegaron a las cortes federales. En 1932 hubo nada menos que
70,572 asuntos relacionados con la Prohibición. Durante la Se-
gunda Guerra Mundial, el gobierno federal procesó a los evaso-
res de impuestos, a los carniceros que vendían carne en el merca-
do negro y a los arrendadores que violaban las leyes sobre rentas
controladas. Todas las grandes leyes federales crearon o sentaron
las bases para nuevos delitos. El impuesto sobre la renta fede-
ral es fundamentalmente una creación del siglo XX. La eva-
sión y el fraude fiscales son temas importantes en la agenda
federal más de lo que alguna vez fueron los que adulteraron
las bebidas alcohólicas. Descargar desechos tóxicos a los ríos
no era un delito sino hasta la aprobación de las leyes ambien-
tales. Para el 2001, las leyes penales de carácter federal eran
una parte importan te del sistema de justicia penal —aunque en
número aun son superadas por amplio margen por las leyes de
carácter estatal—.
No sólo incrementó la participación federal en materia de de-
lincuencia, sino que la delincuencia se convirtió también en un
tema de carácter nacional —en un tema que formó parte de las
políticas presidenciales—. Esto fue una novedad. Abraham Lin-
coln o Woodrow Wilson nunca se refirieron al problema de la
delincuencia. Sin embargo, la Prohibición centró la atención en
el papel del gobierno federal. El presidente Hoover nombró una
comisión, presidida por George Wickersham, encargada de ana-
lizar la observancia y la ejecución de las disposiciones relaciona-
das con la Prohibición y con los delitos violentos en general. El
FBI, bajo el mando de J. Edgar Hoover, un maestro de las rela-
ciones públicas, significó la entrada del gobierno federal al ám-

bito de la ejecución de la ley. La lista de los “diez más buscados”
por el FBI cautivó la atención del público. En las décadas de
1920 y 1930, el “Cara Cortada” Al Capone y otros gángsteres fa-
mosos, como Bonnie y Clyde o John Dillinger, fueron persona-
jes célebres. El público estaba fascinado con las películas de
gángsteres y tenía un sentimiento generalizado de caos e ilegali-
dad que sólo el gobierno federal podría intentar contener. La ra-
dio, las películas y la televisión convirtieron los temas locales en
asuntos nacionales. La explosión del crimen violento después de
1950 contribuyó a la incorporación del combate a la delincuen-
cia como parte de la agenda nacional y las agendas locales. El te-
ma de la delincuencia comenzó a debatirse en las campañas pre-
sidenciales. El gobierno federal comenzó a invertir en justicia
penal —otorgando fondos a los departamentos locales de policía,
por ejemplo—. Todos los presidentes de las últimas décadas se
han visto prácticamente forzados a proponer una política de
combate a la delincuencia; se han visto obligados a hacer algo en
relación con la epidemia delictiva. Dichas políticas no necesaria-
mente han tenido gran impacto en los índices delictivos o en el
sistema de justicia penal. La delincuencia y la política criminal
continúan siendo, principalmente, ámbitos de la legislación y con-
trol locales. No obstante, existe una tendencia creciente a mirar
hacia Washington para buscar soluciones a los problemas. La
atención de los medios de comunicación está permanentemente
enfocada tanto en la delincuencia como en el gobierno federal, y
el público, naturalmente, vincula a una con el otro.
Después de 1950, la historia de la justicia penal se encuentra
dominada por un solo hecho al que nos referimos con anteriori-
dad: el enorme incremento de la delincuencia, especialmente de-
lincuencia violenta. Los índices de homicidio se fueron al cielo
en el periodo de la posguerra. Este hecho creó una enorme pre-
sión sobre el sistema político —y era una presión en dirección
muy clara: a favor del endurecimiento de la justicia penal—. El
enfurecido público exigía: enciérralos y deshazte de la llave. Iró-
nicamente, precisamente cuando la Suprema Corte comandada

por Earle Warren ampliaba los derechos (en papel) de los acusa-
dos en los procesos penales, los estados lanzaban programas para
el endurecimiento de las leyes, para la construcción de nuevas
prisiones y de mayor tamaño, así como para desmantelar algunas
instituciones que se habían inclinado demasiado a favor de los
derechos y privilegios para los delincuentes. Todo esto llevó a la
aprobación de leyes tal como la conocida con el nombre de ley
de las “tres oportunidades” (three strikes) en el estado de Cali-
fornia. Conforme a dicha ley, una persona sentenciada por un de-
lito mayor (felonía) por tercera ocasión se hacía acreedor a una
condena de por vida en prisión. Es cuestionable si esta ley tuvo o
no efecto sobre la delincuencia. Lo cierto es que garantizó la exis-
tencia de más adultos mayores en las prisiones —incrementando
dramáticamente el número de nuevos reclusos (hombres y muje-
res) mayores de cuarenta años de edad—.69 En ciertas ocasiones,
esta medida causó enormes injusticias o amenazó con causarlas.
En el caso más famoso, que ocasionó revuelo en los periódicos,
un tal Jerry Dewayne Williams se encontró frente a una posible
sentencia de veinticinco años de prisión por robar una rebanada
de pizza de pepperoni a cuatro niños en Redondo Beach, Cali-
fornia.70 Al final —quizás por toda la publicidad— el juez re-
dujo las felonías cometidas anteriormente a delitos menores y
Dewayne terminó con una sentencia de sólo dos años de pri-
sión.71 Sin embargo, aun dicho plazo parece muy estricto.
El sistema de sentencia indeterminada fue blanco de ataques y
ciertos estados lo abolieron, incluyendo California. La exigencia
de leyes más y más estrictas alimentó la campaña para su aboli-
69 Véase Krikorian, Greg, “3 Strikes Found to Target Older Offenders”,

Los Angeles Times, Aug. 3, 1992, p. A 11.
70 Dillon, Gordon, “Pizza Case Unlikely Focus on «3 Strikes» Debate”,
Los Angeles Times, Sept. 18, 1994, p. B1. Dado que Williams arrebató la pizza
a los niños, el delito que cometió era técnicamente robo.
71 “Violent Crime Down, No Thanks to Three Strikes”, USA Today, Feb.
24, 1997, p. 10A.
ción. La libertad bajo palabra también sufrió fuertes críticas. Se

formó una especie de coalición profana en contra del sistema de
libertad bajo palabra. Por un lado, los defensores de los derechos
civiles se inconformaron —justificadamente— argumentando
que el proceso de libertad bajo palabra era muy arbitrario e in-
justo. Los presos no tenían derecho a ser escuchados o a interve-
nir en forma alguna, ni a nada que se pareciera a un juicio justo,
a pesar de que años de sus vidas estaban en juego. El consejo de
libertad bajo palabra no era responsable frente a persona o enti-
dad alguna. Por el otro lado, los defensores de la ley y el orden
consideraban que el proceso era muy flojo y muy fácil de mani-
pular. Los criminales peligrosos eran puestos en libertad muy rá-
pidamente. Lo que en realidad se necesitaba eran sentencias pro-
longadas y estrictas —sin huecos—. En medio de una atmósfera
densamente politizada, la libertad bajo palabra se eliminó por
completo en algunos estados. Muchos otros adoptaron “directri-
ces” para dictar sentencias (sentencing guidelines), con el propó-
sito de extirpar la discrecionalidad del sistema penal y prevenir
que los jueces “mimaran” a los delincuentes. Estas directrices es-
tablecieron complicados parámetros y clasificaron los delitos en
múltiples categorías. En Illinois, por ejemplo, existían siete cate-
gorías de felonías (o delitos mayores); el juez tenía un estrecho
margen de decisión dentro de cada categoría. El robo con fractu-
ra era una felonía de categoría 2; la sentencia debía ser entre tres
y siete años —o por un plazo mayor si el delito era “excepcio-
nalmente brutal” o mostraba “crueldad injustificada”—.72 En
1984, comenzando con el estado de Washington, los estados
también empezaron a aprobar “leyes de veracidad de las senten-
cias”. Estas leyes exigían que los condenados cumplieran al me-
nos 85% de su sentencia, es decir, leyes que limitaban significa-
tivamente la libertad anticipada por buen comportamiento en la
prisión. El gobierno federal entró en escena otorgando “incenti-
vos” (para la construcción de prisiones) a los estados que hubie-
72 Friedman, Crime and Punishment in American History, p. 308.

ran aprobado este tipo de leyes —lo que la mayoría hizo rápida-
mente—.73
La reunión de todos estos factores resultó en una enorme can-
tidad de reclusos —un mundo entero de personas (en su mayoría
hombres) tras las rejas—. En la época en que los países desarro-
llados intentaban reducir el número de reclusos, los Estados Uni-
dos acumulaban toneladas de escoria humana en apretujadas cel-
das. En 1998, California tenía más hombres y mujeres en prisión
que Francia, Gran Bretaña, Alemania, Japón, Singapur y los Paí-
ses Bajos en conjunto.74 El gulag* estadounidense se fue al cie-
lo, duplicándose, triplicándose; pasó la marca del millón y, a
principios del siglo XXI, se aproximaba a los dos millones. En
1997, había 1.6 millones de hombres y 132,900 mujeres en cár-
celes y prisiones más otros 3.9 millones que gozaban de libertad
condicional y de libertad bajo palabra.75 No obstante, el país pa-
reció detenerse a recuperar el aliento durante los primeros años
del siglo XXI. De hecho, el número de reclusos bajó en el 2000
—aunque sólo un poco—. Unos cuantos estados comenzaron
también a reconsiderar algunas de sus leyes más estrictas que es-
taban llenando las prisiones.76 Aún estaba por verse si esta
tendencia continuaría.
73 Véase el Reporte Especial de la Agencia de Estadística de la Adminis-

tración de Justicia (Bureau of Justice Statistics), Truth in Sentincing in State
Prisons (1999).
74 Schlosser, Eric, “The Prison-Industrial Complex”, Atlantic Monthly
(Dec. 1998), p. 52.
* Nota del traductor. El vocablo gulag se refiere originalmente a los cam-
pos de trabajos forzados de la desparecida Unión Soviética. En el contexto de
la oración que se comenta, el vocablo hace alusión a los centros de reclusión en
los Estados Unidos.
75 Estas cifras corresponden a la Agencia de Estadística de la Administra-
ción de Justicia (Bureau of Justice Statistics), Correctional Populations in the
United States, 1997.
76 Butterfield, Fox, “State Ease Laws on Time in Prison”, New York Times,
Sept. 2, 2001, sec. 1, p. 1.
¿Y cómo era este gulag estadounidense? Indudablemente ha-

bía todo tipo de prisiones, desde “clubes campestres” hasta pri-
siones de máxima seguridad —sitios que eran “fábricas de delin-
cuencia,” donde la violencia, la extorsión y las violaciones eran
habituales y el fuerte se imponía al débil; donde los internos que
mostraban “el mínimo rastro de vulnerabilidad se convertían en
presa—”.77 Aquellas prisiones eran como colonias penales —ais-
ladas del mundo y gobernadas por una tiranía de pandillas y sus
líderes—. El desorden y los disturbios también fueron parte de la
narrativa de la historia de las prisiones. Sin embargo, salvo por
un pequeño grupo de reformistas fácilmente ignorado y por el
movimiento a favor de los derechos de los reclusos (que encon-
tró menos y menos eco en las cortes a finales de siglo), no hubo
mucha fuerza detrás de los movimientos renovadores.
LA PENA DE MUERTE (SIGLO XX)
Durante la primera mitad del siglo XX, en los Estados Unidos

la pena de muerte parecía estar desapareciendo. Algunos esta-
dos la habían abolido por completo —Wisconsin, Michigan y
Hawai—. En muchos otros estados, la pena de muerte sólo esta-
ba disponible (prácticamente) para los homicidas (la violación
era un delito sancionado con la pena capital en los estados sure-
ños —básicamente para los hombres de raza negra que violaban
a mujeres blancas—). Existía un fuerte movimiento abolicionista
y la opinión pública parecía cambiar de rumbo. En la década de
1950, cuando la encuesta Gallup abordó por primera vez este te-
ma, una estrecha mayoría dijo estar en contra de la pena de
muerte. En un famoso caso, Furman vs. Georgia (1972),78 por el
margen más estrecho la Suprema Corte de los Estados Unidos
dio un enorme impulso a los opositores de la pena de muerte. La
Corte invalidó todas las leyes vigentes que contemplaban la pena
77 Schlosser, “The Prison-Industrial Complex”, pp. 51, 77.

78 408 U.S. 238 (1972).
de muerte. Ninguna de ellas era constitucionalmente aceptable.

Sin embargo, éste era el punto de vista de sólo cinco de los nue-
ve ministros, de manera que la resolución de la Corte estuvo
fragmentada por todas partes. De hecho, se emitieron nueve opi-
niones individuales —una para cada ministro—.
Furman fue sentenciado por homicidio en Georgia. En dicho
estado, al igual que en muchos otros, el jurado podía imponer la
pena de muerte para un delito sancionado con pena capital sin
necesidad de seguir directriz alguna —estaba en manos del jura-
do decidir si el acusado debía vivir o morir—. Algunos de los
ministros de la Corte consideraron que este procedimiento hacía
la pena de muerte sumamente azarosa y caprichosa y que, por lo
tanto, no cumplía con los estándares constitucionales —un mi-
nistro (Potter Stewart) comparó el hecho de ser sentenciado a
muerte con la fortuita caída de un rayo sobre una persona—. Los
ministros que compartían esta postura consideraron que la pena
de muerte tenía defectos graves, pero no descartaron por comple-
to la posibilidad de componerla. Dos ministros opinaron que la
pena de muerte era insalvable. Cuatro ministros opinaron que
incluso la ley de Georgia era aceptable.
Furman detuvo la máquina letal, pero sólo temporalmente.
Los estados analizaron las opiniones de los ministros en busca de
pistas y comenzaron a remendar sus leyes. En 1976, otro grupo
de casos llegó a la Corte. Dado que la Corte consideraba que la
pena de muerte era azarosa y caprichosa, algunos estados (Caro-
lina del Norte, por ejemplo) decidieron deshacerse del azar; cual-
quier persona condenada por homicidio en primer grado en el es-
tado de Carolina del Norte sería sentenciado a muerte. La Corte
invalidó esta ley; el acusado tenía derecho a ser juzgado en for-
ma individual y esta regla universal era inaceptable.79 Georgia
ideó un nuevo esquema y dividió el juicio capital en dos fases.
La primera fase era la de culpabilidad. Posteriormente, si el jura-
do encontraba culpable al acusado, venía la fase sancionatoria.
79 Woodson vs. North Carolina, 438 U.S. 280 (1976).

Esta segunda fase era una especie de segundo juicio, para decidir
entre la vida y la muerte del condenado. El jurado únicamente
podía dictar la pena de muerte si existían una o más “circunstan-
cias agravantes” o si el acusado había sido condenado anterior-
mente por un delito sancionado con pena capital. La ley exigía al
jurado considerar circunstancias mitigantes y contemplaba la re-
visión forzosa por parte de la Suprema Corte de Georgia —que
podía encontrar, por ejemplo, que la pena era muy severa en
comparación con casos similares—. La Suprema Corte de los
Estados Unidos puso su sello de aprobación a este esquema.80
Muchos otros estados siguieron el mismo camino y redactaron
leyes parecidas a la de Georgia. California, por ejemplo, tiene
también un juicio de dos etapas y la ley contempla una larga lista
de “circunstancias especiales” que justifican la pena de muerte
—como matar a un policía, a un bombero, a un juez, a un jurado
o a un servidor público de elección popular; homicidios con mo-
tivos raciales; homicidios en los que se tortura a la víctima; o
cuando el homicida utiliza una bomba, o veneno, o se vale de
una emboscada—.81
Así pues, la pena de muerte está de vuelta desde 1976 y la
opinión pública la ha favorecido considerablemente —quizás
hasta cuatro de cada cinco personas encuestadas la aprueban—.
La Suprema Corte ha resuelto un número importante de casos re-
lacionados con la pena de muerte —invalidó las leyes que con-
templaban la pena de muerte por el delito de violación, sin em-
bargo, la parte central de Gregg vs. Georgia subsistía—. Es
aceptable decir que existe pena de muerte en los Estados Unidos
ya que, de hecho, existe; pero la situación es mucho más comple-
ja de lo que sugiere dicha afirmación. En primer lugar, alrededor
de una docena de estados no contemplan la pena de muerte en lo
absoluto. Algunos estados la contemplan en sus leyes pero no
han ejecutado a una sola persona desde que la pena de muerte
80 Gregg vs. Georgia, 428 U.S. 153 (1976).

81 Cal. Penal Code, sec. 190.2.
fue reinstaurada; este es el caso de Nuevo México, Nueva Jersey

y Connecticut. Ohio tuvo su primera ejecución en 1999 desde
1976. Una cantidad importante de estados —California, entre
ellos— tienen cientos de personas condenadas a muerte pero eje-
cutan a muy pocas. Para julio de 2001, Texas había ejecutado a
248 hombres y mujeres de un total (nacional) de 728 personas
ejecutadas desde 1976. El ángel de la muerte es particularmente
activo en Texas.
En 1933, un tal Giusseppe Zangara intentó asesinar al pre-
sidente electo Franklin Delano Roosevelt. Este último salió ileso
pero una bala alcanzó al alcalde de Chicago, Anton Cermak,
quien lo acompañaba. Cermak murió algunas semanas des-
pués, el 6 de marzo de 1933. Zangara fue ejecutado en la silla
eléctrica el 20 de marzo de 1933. Actualmente esta velocidad
sería imposible e impensable. Los hombres y las mujeres conde-
nados a muerte esperan su ejecución por años, incluso por déca-
das. En todos los estados las sentencias de muerte son automáti-
camente apeladas y, salvo que el condenado se rinda y desee
morir, hay un número interminable de escritos, contestaciones,
apelaciones, peticiones de habeas corpus y demás. El Congreso
y la Suprema Corte han mostrado gran impaciencia con este pro-
ceso y han intentado acelerarlo; hasta ahora, sin mucho éxito. El
18 de junio de 1999, Brian Keith Baldwin fue ejecutado en la si-
lla eléctrica en Alabama. Tenía cuarenta años de edad y había
permanecido condenado a muerte por veinte años. Baldwin mató
a una niña de dieciséis años cuando él sólo tenía dieciocho. El de
Baldwin no fue un caso de excepción. El proceso es tan lento
que las áreas que albergan a los condenados a muerte se llenan
fácilmente. Para mediados de 2001, California únicamente había
ejecutado a nueve personas; no obstante, tenía seiscientos conde-
nados a muerte en la prisión de San Quintín. Existen millares de
sentenciados a muerte más en otros estados. Un número despro-
porcionado de los sentenciados a muerte, así como de aquellos
que son efectivamente ejecutados, son de raza negra.
Encuesta tras encuesta muestran que la pena de muerte es, co-

mo señalamos, muy popular. Después de la década de 1950, el
número de entusiastas aumentó sustancialmente; éste fue el pe-
riodo en que los delitos violentos fueron un tema público impor-
tante. La inmensa mayoría al menos decía estar a favor de la eje-
cución de los homicidas. Es cierto que los hombres y mujeres
condenados a muerte no son terriblemente agradables. Aun los
fervientes opositores a la pena de muerte se quedaron callados
cuando Timothy McVeigh fue ejecutado en el 2001. Después de
todo, McVeigh había puesto una bomba que mató a 168 personas,
incluyendo niños pequeños que se encontraban en una guardería.
No obstante, para el 2001 los apasionados habían comenzado a
suavizarse un poco. Hubo un número de casos espectaculares en
que los condenados a muerte salieron libres después de que prue-
bas de ADN u otra serie de sucesos probaron que eran inocentes.
El gobernador de Illinois solicitó una suspensión de la pena de
muerte. Lo mismo hizo la Barra Americana de Abogados (Ame-
rican Bar Association). Más personas probablemente comenza-
ron a cuestionarse cómo era que sujetos inocentes habían sido
sentenciados a muerte. Una respuesta, si en realidad querían sa-
berlo, era la pobre práctica del derecho: docenas y docenas de
personas, especialmente en el sur, fueron condenadas a muerte
después de juicios apresurados; sus abogados eran inexpertos o
incompetentes y nunca hubo dinero suficiente para hacer las co-
sas de la forma correcta. Con todo, muchos estados (Texas, en
especial) se negaron obstinadamente a invertir en justicia antes
que en muerte.
Pudo haber otro motivo para que el ímpetu público por las
ejecuciones comenzara a disminuir. En la década de 1990, de
manera repentina, los delitos mayores comenzaron a disminuir.
El homicidio aparentemente pasó de moda. Nadie estaba seguro
de lo que realmente sucedía. Los alcaldes y los jefes de policía
rápidamente se atribuyeron el crédito y apuntaron hacia su bri-
llante labor; sin embargo, el declive parecía ser generalizado y
difícil de correlacionar con alguna estrategia policial, o con algu-
na política pública implementada por una ciudad o alcalde en

particular. Hubo toda clase de explicaciones, ninguna de ellas es-
pecialmente convincente. El homicidio salía de la escena en la
misma forma misteriosa en que entró en ella.
LA GUERRA CONTRA LAS DROGAS
Una de las principales razones de la explosión demográfica en

las prisiones ha sido el fervor de la guerra contra las drogas. Ésta
fue una excepción evidente a la tendencia de despenalización de
los llamados delitos sin víctima. Las leyes en materia de drogas
no han desaparecido, sino por el contrario, se han vuelto más y
más estrictas. El sexo y las drogas han intercambiado sus sitios
en el sistema jurídico-penal. En el siglo XIX, el sexo extramari-
tal de cualquier tipo era (teóricamente, al menos) considerado
delito en muchos estados; pero no era delito comprar, vender o
consumir opio. Hoy en día, la situación es (básicamente) la in-
versa. Las sanciones relacionadas con drogas son realmente se-
rias. En muchos estados, es posible ser sentenciado a prisión de
por vida por un delito grave relacionado con drogas. Ronald
Allen Harmelin se encontró en esta situación; fue sentenciado a
prisión de por vida sin posibilidad de libertad bajo palabra con-
forme a la ley de Michigan, por posesión de 672 gramos de co-
caína. Su argumento, que la pena era cruel e inusitada y, por lo
tanto, violatoria de sus garantías constitucionales, fue desechado
por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1991.82 Michigan
no contempla la pena de muerte, lo cual implica que asesinar a
una familia completa y poseer una libra de cocaína son delitos
que reciben el mismo trato en dicho estado.
No sólo las penas se han vuelto más estrictas, sino que la ley
ha ido eliminando la discrecionalidad de los jueces: muchas de
las leyes en materia de drogas contemplan sentencias imperativas
y algunas de ellas prohíben la libertad condicional, la libertad
82 Harmelin vs. Michigan, 501 U.S. 957 (1991).

bajo palabra y cualquier otro paliativo. El gobierno federal desti-

na miles de millones de dólares al combate a las drogas. Una
porción del dinero es utilizada en tratamientos médicos; sin em-
bargo, la mayor parte de él se emplea en castigar a cualquier per-
sona que cultive, produzca, utilice o venda sustancias prohibidas.
No sólo se gasta dinero dentro de los Estados Unidos, otros tan-
tos miles de millones se destinan a la inútil tarea de impedir que
las drogas entren a los Estrados Unidos a través de México,
Colombia, las Bahamas o de otros sitios de suministro.
RAZA Y DELINCUENCIA
Uno de los aspectos más alarmantes de la explosión demográ-

fica en las prisiones es su impacto en las minorías raciales. En
1939, el 26% de la población de las prisiones eran personas de
raza negra; en 1985, el 46%. En 1999, la proporción de perso-
nas de raza negra en cárceles y prisiones era 2.8 veces mayor
que la de 1980 y 8.2 veces mayor que la de personas de raza
blanca no hispanos. Casi una tercera parte de los jóvenes de ra-
za negra del sexo masculino —en sus veintes— estaba ya sea en
prisión (estatal), en una cárcel (del condado), en libertad condi-
cional o en libertad bajo palabra en la década de 1990.83 De
acuerdo a un estudio, cerca del 85% de los hombres de raza ne-
gra que viven en Washington, D. C., serán arrestados alguna vez
en sus vidas.84 La pena de muerte, como señalamos anteriormen-
te, incide en personas de raza negra con mucha mayor propor-
ción que en personas de raza blanca. La guerra contra las drogas
tiene un especial impacto en las minorías raciales: las personas
de raza blanca y raza negra parecen tener más o menos los mis-
mos índices de consumo de drogas, pero las de raza negra son
83 Blumstein, Alfred, “Race and Criminal Justice”, en Smelser, Neil J. et

al. (eds.), America Becoming: Racial Trends and Their Consequences (vol. II,
2001) pp. 21 y 22.
84 Friedman, Crime and Punishment in American History, p. 378.
arrestados, enjuiciados y sentenciados con mucha mayor fre-

cuencia. La disparidad más notoria se relaciona con dos formas
de cocaína: crack y en polvo. El crack recibe tratamiento más se-
vero —un gramo es, conforme a las directrices federales para
sentenciar, sancionado en la misma forma que cien gramos de
cocaína en polvo—. El 95% de las acusaciones federales relacio-
nadas con crack son contra personas de raza negra; en Minneso-
ta, en un caso que resultó en la invalidación de la ley en cues-
tión, la corte de Minnesota señaló que el 96.6% de los
procesados por crack en 1998 fueron de raza negra y el 79.6 %
de los procesados por cocaína en polvo eran de raza blanca.85
No hay lugar a dudas que en el pasado todo el sistema penal
estaba plagado de prejuicios y no sólo en el sur. Es discutible si
éste sigue siendo el caso. Después de todo, actualmente existen
abogados, jueces y fiscales de raza negra y las personas de raza
negra forman parte de los jurados. Sin embargo, en una sociedad
intensamente consciente de cuestiones raciales, el prejuicio pue-
de operar en formas sutiles, difíciles de detectar. Esta situación
se hace patente en la controversia sobre la inclinación racial en
los retratos hablados y en el “delito” de “conducir siendo afroa-
mericano”. Además, los delitos están estrechamente correlacio-
nados con el ingreso y la clase socioeconómica; y el ingreso y la
clase socioeconómica, a su vez, están estrechamente correlacio-
nados con el factor raza.
UNA NOTA ACERCA DE LA EJECUCIÓN DE LA LEY
El sistema jurídico está lleno de reglas y mandatos. La mayor

parte de la labor de ejecución de la ley —de asegurar que ésta se
cumple— no depende del estado, de la ley o del gobierno. ¿Qué
es lo que impide que la mayoría corramos frenéticamente a matar
y a robar? Por supuesto, el miedo a la sanción puede ser y proba-
85 Tonry, Michael, Malign Neglect: Race, Crime, and Punishment in Ame-

rica (1995), pp. 188 y 189.
blemente es un factor; sin embargo, también lo es el hecho que

hayamos crecido creyendo que matar y robar son conductas no-
civas; y también porque nuestros amigos y familias podrían des-
preciarnos y repudiarnos si hiciéramos tales cosas, o porque su-
friríamos una vergüenza y un dolor penetrantes. En cierta forma,
el castigo es sólo un elemento adicional al poderoso conjunto de
reglas sociales; uno importante, por supuesto. El castigo puede
ser especialmente importante (incluso esencial) cuando la ley
prohíbe actos que son moralmente neutrales. Nadie considera
que es moralmente inaceptable exceder el límite de tiempo per-
mitido para estacionar su auto y, probablemente, nadie obedece-
ría las reglas de tránsito si supiera que nunca va a recibir una
multa. Sin embargo, si pensamos que la autoridad local puede re-
molcar y retirar nuestro automóvil, es muy probable que obedez-
camos las reglas. El homicidio es, posiblemente, el extremo
opuesto del espectro. Ninguna ley es obedecida al 100%, ni eje-
cutada al 100%. En algunos casos esta brecha es casi intencional.
Utilizamos como ejemplo las normas que señalan los límites má-
ximos de velocidad. Es socialmente aceptado sobrepasar por un
poco dichos límites máximos; sesenta y cinco millas por hora
realmente significa alrededor de setenta. No sería posible detener
a todas las personas que sobrepasan el límite de velocidad; no es
deseable siquiera. No obstante, las reglas que señalan límites má-
ximos de velocidad no son inútiles y previenen que las personas
conduzcamos mucho más rápido de lo que lo hacemos ahora. La
ejecución parcial de la ley, hemos argumentado, es un método de
control. El mismo razonamiento es aplicable a otro tipo de nor-
mas jurídicas. Hemos mencionado la prostitución y pornografía,
pero ¿podemos aplicar este mismo análisis a la violación, al in-
cendio intencional, al fraude y al homicidio? Una respuesta afir-
mativa podría sonar sumamente desalmada. Sin embargo, al-
guien debe decidir cuánto presupuesto se destina a la ejecución y
cumplimiento de la ley —no sólo a las reglas que señalan límites
máximos de velocidad, sino también cuánto se destina a la gue-
rra contra las drogas, o a cuántos médicos se audita por el im-
puesto sobre la renta, o cuántas personas se emplean para

fiscalizar desechos tóxicos o para patrullar los bosques naciona-
les—. El grado de ejecución es profundamente variable y, como
cualquier otro aspecto del sistema jurídico, una cuestión de
normas, aspiraciones y política.
S EXTO
EL SIGLO XX Y EL MODERNO ESTADO

ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR
Uno de los rasgos más evidentes y destacados del derecho esta-

dounidense del siglo XX fue el surgimiento del moderno Estado
administrativo-de bienestar. Ello implica, esencialmente, una
enorme expansión en la clase de funciones que el gobierno reali-
za y en la forma en que las lleva a cabo. El gobierno, en todos
los niveles, vigila la economía, supervisa el comportamiento de
las empresas, proporciona una serie de beneficios a los pobres
—o a todos— y preserva la salud pública y la seguridad. Para
llevar a cabo todas esas tareas, el gobierno ha desarrollado un in-
saciable apetito de impuestos. El actual impuesto sobre la renta
fue decretado por el Congreso en 1913. Poco antes, en 1895, la
Suprema Corte había declarado inconstitucional un antecesor de
dicho impuesto. La Decimosexta Enmienda (ratificada en 1913)
hizo a un lado dicha decisión de la Corte y preparó el camino pa-
ra el impuesto sobre la renta.86 Las tasas previstas en la primera
ley del impuesto sobre la renta eran muy modestas y sólo se apli-
caban a las personas acaudaladas. Únicamente alrededor del 2%
de la población tenía obligación de presentar una declaración
o de pagar cierta cantidad. Durante la Segunda Guerra Mun -
dial, las tasas impositivas se fueron al cielo debido a los enor-
mes gastos que representa una guerra; ahora, toda la clase media
debía pagar el impuesto sobre la renta. El gobierno empezó a re-
86 El caso en cuestión era Pollock vs. Farmer’s Loan and Trust Company,
157 U.S. 429, 158 U.S. 601 (1895).
125
tener impuestos de los salarios de los trabajadores comunes y co-

rrientes. En cualquier caso, aun después de terminada la guerra,
aquello que las personas esperaban del gobierno siguió creciendo
y creciendo; era necesario encontrar la forma de pagar todo
aquello: seguridad social, un ejército y una armada inmensos,
bombas atómicas, parques nacionales y todo lo demás. Los im-
puestos se elevaron drásticamente también a nivel estatal. ¿De
qué otra forma podían pagarse las escuelas y las calles? La ma-
yoría de los estados tenían leyes relativas al impuesto sobre la
renta, al igual que algunas ciudades.
Como señalamos anteriormente, el gobierno del siglo XIX era
(para nosotros, que volteamos al pasado) pequeño y débil. El go-
bierno federal era particularmente endeble. Washington, D. C.,
era un pueblo sin mayor relevancia, los centros financieros y cul-
turales estaban en otras ciudades. Los estados resguardaban sus
privilegios celosamente. Lo que cambió la situación y creó un
gobierno central con mayor fuerza fue el surgimiento de una
economía nacional. Una economía nacional trajo consigo proble-
mas de carácter nacional. El Congreso aprobó la Ley de la Comi-
sión de Comercio Interestatal (Interstate Commerce Commission
Act) en 1887, en respuesta a las exigencias para que el gobierno
ejerciera control sobre las gigantescas redes ferroviarias.87 Los
granjeros y los pequeños comerciantes sintieron que estaban a
merced de las “grandes y perversas” compañías ferroviarias; la
regulación estatal era digna de lástima y las compañías ferrovia-
rias estaban por encima de control de cualquiera de los estados.
Sólo una agencia de carácter federal podía ser efectiva. La referi-
da ley creó la Comisión de Comercio Interestatal (Interstate
Commerce Commission o ICC, por sus siglas en inglés) y la fa-
cultó para aplicar sus disposiciones. Lo que la ICC consiguió es
otra historia. Las compañías ferroviarias eran, por sí mismas, ac-
tores políticos muy poderosos y tenían una enorme influencia so-
bre la forma en que la ICC operaba en la práctica. Sin embargo,
87 24 Stat. 379 (act. of Feb. 4, 1887).

EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 127
la ley era incoherente desde el principio: reflejaba, como todas

las obras legislativas importantes tienden a hacerlo, un acuerdo
entre grupos de interés en disputa y el resultado fue un galima-
tías de objetivos inconsistentes.88 A pesar de todo lo anterior, la
ley de la ICC fue un avance significativo.
Otro hito fue la Ley Anti-Monopolios Sherman (Sherman
Anti-Trust Act) de 1890.89 Esta ley fue también una reacción
contra el surgimiento de las grandes empresas y la amenaza que
éstas representaban para el ciudadano común y corriente. El
monopolio arquetípico fue la compañía petrolera Standard Oil
Company, un enorme imperio de John D. Rockefeller. Pero
existían también “cárteles” menores en diferentes mercados co-
mo el del whiskey, el azúcar y la cuerda. Los consumidores y las
pequeñas empresas temían y odiaban a los grandes conglomera-
dos industriales; habían tenido demasiada influencia en la socie-
dad estadounidense y en el gobierno; eran monopolios que lucra-
ban enorme e injustificadamente con el pueblo y que hicieron a
un lado a sus competidores en forma despiadada. No obstante, en
cierta forma la Ley Sherman era principalmente simbólica; era
una declaración de principios corta, blanda y vacía; señalaba la
ilegalidad de los “monopolios” y las “restricciones al comercio”,
pero ni siquiera intentó definir dichos términos y no creó ningu-
na agencia encargada de aplicar sus disposiciones. La “caza” de
monopolios y cárteles se dejó en manos de la administración (y
de las cortes). Al principio, no ocurrió mucho; las cortes mostra-
ron hostilidad ante la ley y recortaron su extensión; el gobierno
federal se mantuvo inerte. No fue sino hasta el siglo XX que la
ley empezó a mostrar los dientes y a enfrentar adversarios pode-
rosos —Standard Oil, American Tobacco y, mucho después, a
IBM, AT&T y Microsoft—.
88 En este punto, véase Skowronek, Stephen, Building a New American

State: The Expansion of National Administrative Capacities, 1877-1920
(1982), cap. 5.
89 26 Stat. 209 (act of July 2, 1890).
Otra ley importante de la época fue la Ley Federal sobre Ali-

mentos y Medicamentos (Food and Drug Act) expedida en 1906.
La historia de esta ley es ilustrativa. Por mucho tiempo, los esta-
dos habían tenido leyes que prohibían el comercio de alimentos
en malas condiciones y medicamentos adulterados. Por ejemplo, en
Minnesota a principios del siglo XX, existían leyes sobre la cali-
dad de productos lácteos, vinagre, mermeladas y jaleas, miel,
dulces y manteca de cerdo, entre otras cosas; asimismo, existía
una ley general contra la venta de cualquier alimento que fuera
“dañino” o que incluyera cualquier “sustancia sucia o putrefacta”
o “conservadores” con el propósito de “ocultar el sabor, olor o
cualquier otra muestra de putrefacción”.90 No obstante, los esta-
dos en lo individual no tenían control sobre los productos vendi-
dos a lo largo del país y carecían de facultades para controlar las
redes ferroviarias interestatales. La legislación federal parecía ser
la respuesta; sin embargo, los grupos de interés eran demasiado
fuertes para que esto ocurriera fácilmente. Incluso incidentes co-
mo el escándalo de la “carne embalsamada”, durante la guerra
entre los Estados Unidos y España —carne podrida que se daba
como alimento a los soldados— no fueron suficientes para termi-
nar con la apatía del pueblo estadounidense. Ante esta situación,
entró en escena un joven escritor llamado Upton Sinclair. Su po-
derosa novela La Jungla expuso una horrible imagen de la vida
en el distrito de las empacadoras de carnes en Chicago. La postu-
ra política de Sinclair era radical, quería despertar la conciencia
del país, quería demostrar que las grandes empresas eran perver-
sas y crueles con sus trabajadores, que las familias pobres lucha-
ban contra circunstancias abrumadoras para lograr una vida de-
cente bajo las garras de la opresión capitalista. Su novela narra el
trágico destino de una familia de inmigrantes lituanos en Chica-
go; era también una inmejorable acusación a la industria empa-
cadora de carnes en Chicago, que era considerada la “carnicería
de cerdo del mundo”. Los empacadores vendían productos re-
90 Minn. Stats. 1905, sec. 1771, p. 356.

pugnantes, infestados por ratas y preparados bajo condiciones

sanitarias horrorosas. En una escena particularmente asquerosa,
un trabajador cae en un enorme recipiente, su cuerpo es desinte-
grado por el ácido y después es procesado como manteca. El li-
bro desató un tremendo alboroto. La venta de carne disminuyó
precipitadamente. Hasta el presidente de los Estados Unidos,
Theodore Roosevelt, se involucró en el asunto. La Ley sobre
Alimentos y Medicamentos se abría camino en el Congreso sin
mucha oposición. Las propias compañías alimenticias se percata-
ron que algo tenían que hacer para restaurar la confianza del pú-
blico en sus productos.91
La ley creó una nueva agencia, la Administración de Ali-
mentos y Medicamentos (Food and Drug Administration o
FDA, por sus siglas en inglés), encargada de aplicar sus dispo-
siciones. Sin embargo, Sinclair estaba decepcionado con esta
noticia; él apuntó, según dijo, al corazón del pueblo estadouni-
dense y, accidentalmente, le pegó en el estómago.92 Quizás esto
era de esperarse. Los escándalos y los acontecimientos son po-
derosos legisladores, pero funcionan mejor cuando despiertan
las pasiones y el interés personal de la vasta clase media. El país
no estaba ni remotamente cerca de comprar la idea del socialis-
mo o algo verdaderamente radical y no había oportunidad que el
Congreso promulgara reformas extensas y profundas a las condi-
ciones laborales. La sana alimentación era una historia aparte. Al
señor y a la señora estadounidenses sí que les enfadó que su co-
mida estuviera envenenándolos y la idea de un canibalismo in-
consciente era muy poco atractiva.
Otro escándalo produjo la siguiente reforma importante de la
FDA en 1938. Este escándalo estuvo relacionado con las medici-
nas milagrosas recién descubiertas —los antibióticos—. Los pri-
91 Friedman, Lawrence M., American Law in the Twentieth Century
(2002), pp. 60 y 61. La ley (Food and Drug Act) es 34 Stat. 768 (act of June
30, 1906).
92 Upton Sinclair, American Outpost: A Book of Reminiscences (1932),
p. 154.
meros en salir al mercado fueron las sulfas, que se vendían en

forma de comprimidos. La empresa S.E. Massengill buscó la ma-
nera de comercializar sulfa en presentación de “elíxir”, es decir,
en forma líquida, que las personas preferían sobre los comprimi-
dos. El químico responsable de la empresa (un hombre con estu-
dios de escuela preparatoria) encontró el medio apropiado; sin
embargo, tuvo un pequeño error: el 70% del líquido era dietilgli-
col, que resultó ser un veneno mortal. Cuando las personas co-
menzaron a morir por multitudes, la FDA retiró el elixir del mer-
cado; pero para ese momento más de cien personas habían
muerto, incluyendo treinta y cuatro niños. El escándalo impulsó
al Congreso para implementar un cambio importante y fortalecer
a la FDA. Hasta ese momento, la agencia tenía facultades para
incautar medicamentos peligrosos y retirarlos del mercado; en
cambio, a partir de su fortalecimiento, ningún medicamento po-
día salir al mercado sin haber sido probado y aprobado por la
FDA.93
La historia de la FDA ilustra muchos aspectos que son carac-
terísticos de la evolución del derecho estadounidense durante el
siglo XX: la centralización (el cambio del poder hacia Washing-
ton); la promulgación y ejecución de normas a través de conse-
jos, agencias y cuerpos administrativos; y la influencia de los es-
cándalos y acontecimientos —así como de los medios y la
opinión pública— en la formación de dichas normas. Todas estas
tendencias se volvieron cada vez más fuertes con el transcurso
del siglo.
LA EXPLOSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
El siglo XIX acumuló precedentes en materia del derecho de

daños que se inclinaron a favor de las empresas; los jueces crea-
93 Véase Jackson, Charles O., Food and Drug Legislation in the New Deal
(1970), capítulo ocho.
ron una red de normas que, en esencia, imponían límites a los

daños que podían reclamarse por accidentes laborales, a bordo
de trenes o en cualquier lugar. La labor del siglo XX fue des-
mantelar esta estructura; las compañías se volvieron responsa-
bles por daños hechos en formas y grados que hubieran horrori-
zado a Lemuel Shaw y a la mayoría de los jueces del siglo XIX.
La responsabilidad por productos defectuosos (product liabi-
lity) es un buen ejemplo. Cualquier exposición de esta rama del
derecho de daños debe iniciar con el famoso caso de MacPher-
son vs. Buick,94 resuelto en 1916 por la corte de mayor jerar-
quía del estado de Nueva York. La opinión fue redactada por
Benjamin Nathan Cardozo. Un hombre compró un automóvil
de la marca Buick a un distribuidor; el auto tenía una llanta de-
fectuosa; ocurrió un accidente; MacPherson resultó lesionado y
demandó al fabricante. Conforme a una antigua regla (la doctri-
na de la “relación jurídica” o privity rule) MacPherson debía
haber demandado al distribuidor —quien le vendió el coche—
y no a la compañía que fabricó el coche. No obstante, en una
forma sutil e ingeniosa, la decisión de Cardozo hizo a un lado
dicha regla señalando lo siguiente: si un producto es peligroso
y causa daño, la víctima está autorizada para demandar directa-
mente a quien lo fabrica. Otros estados se adhirieron a la reso-
lución de MacPherson. La posibilidad de demandar al fabrican-
te es, hoy en día, algo sobrentendido. Por supuesto, esta regla
tiene sentido en una era de publicidad, de marcas y de produc-
ción masiva; compramos Buicks, compramos sopas Camp-
bell’s, compramos computadoras IBM y esperamos que el fa-
bricante responda por sus productos. Además, con el paso de
los años la extensión de la responsabilidad civil se ha incre-
mentado. La responsabilidad del fabricante se ha vuelto cada
vez más “estricta” o sin culpa, lo que implica, en muchos casos,
que ya no sea necesario probar algún tipo de “negligencia” o
94 217 N.Y. 383, 111 N.E. 1050 (1916).

descuido por parte del fabricante.* Las doctrinas son complica-

das y cada estado tiene su propia versión de derecho de daños,
pero la dirección de esta tendencia es inequívoca.
La responsabilidad por productos defectuosos es sólo un
ejemplo de la explosión de la responsabilidad civil; las demandas
por negligencia médica son otro buen ejemplo. Siempre fue cierto
(en teoría) que un doctor, como cualquier otro individuo, era res-
ponsable por un error negligente. Sin embargo, las demandas con-
tra doctores eran poco comunes hasta mediados del siglo XIX.
Las personas parecían poco dispuestas a demandar al viejo doctor
de la familia. Por su parte, los doctores parecían poco dispuestos
a testificar en contra de otros colegas. Sin embargo, con el trans-
curso del tiempo la práctica de la medicina se volvió más imper-
sonal —y más tecnológica—. Las personas esperaban más de los
doctores; esperaban milagros o, por lo menos, esperaban ser sa-
nados. La cultura de una responsabilidad elevada y una ética
profesional de “justicia absoluta” empezaron a pronunciarse en
contra de aquellos doctores cuyos pacientes habían sufrido malos
resultados. Como muestran muchos estudios, los doctores come-
ten errores (en cantidades considerables) y, en ocasiones, tienen
consecuencias catastróficas. Otro desarrollo importante en el de-
recho de responsabilidad por negligencia fue el concepto de
“consentimiento informado”. Es arriesgado para un doctor, por
ejemplo, no advertir a su paciente que una operación de cálculos
renales falla de vez en cuando, o que cierta vacuna tiene ciertos
efectos secundarios. Si un doctor no informa dichas contingencias
y obtiene un “consentimiento informado” para un tratamiento o
procedimiento, dicho doctor puede ser considerado responsable
por los daños causados, aun cuando haya sido extremadamente
cuidadoso y el fracaso de dicho tratamiento o procedimiento, y
* Nota del traductor. Para una breve referencia sobre el principio de res-
ponsabilidad sin culpa (strict liability) del common law, véase la nota del tra-
ductor en la página 44 al capítulo tercero de esta obra.
sus consecuencias negativas, se hubieren producido sin culpa al-

guna.
En el siglo XIX, como señalamos anteriormente, la “regla del
compañero trabajador” (fellow servant rule), eliminó el derecho
de los trabajadores para recibir compensación en casos de acci-
dentes industriales. En la medida que el país se industrializó, el
número de accidentes aumentó considerablemente. Para finales
del siglo, la cantidad de muertes y lesiones en fábricas, ferroca-
rriles, minas y construcciones era realmente terrible. Natural-
mente, las organizaciones de trabajadores se opusieron a la regla
del compañero trabajador. Las cortes comenzaron a erosionar la
regla, que se volvió complicada y plagada de excepciones; y las
legislaturas también participaron en el proceso. Algunas de ellas
aprobaron leyes que limitaron el alcance de dicha regla de una u
otra forma.
En el siglo XX, la regla del compañero trabajador se abando-
nó por completo. En 1908, la Ley de Responsabilidad de Patro-
nes Federales (Federal Employers Liability Act) eliminó la regla
en lo que se refería a los trabajadores de ferrocarriles interestata-
les.95 Posteriormente, otra ley eliminó la regla para los trabajado-
res de empresas marítimas. En los estados, un sistema radical-
mente diferente, el sistema de compensación de los trabajadores,
fue creado durante la Primera Guerra Mundial.
El sistema de compensación de los trabajadores se basó en un
modelo inglés que, a su vez, había sido influenciado por la legis-
lación de la Alemania de Bismarck. La compensación de los tra-
bajadores era un sistema “sin causa”. Si un trabajador sufría un
accidente mientras trabajaba, tenía derecho a una compensación
y la negligencia era irrelevante. El trabajador no tenía necesidad
de probar que alguien había actuado negligentemente y tampoco
importaba si él mismo había sido negligente. En un caso impor-
tante de Wisconsin, el ayudante del chofer de un camión intenta-
ba orinar por un lado del vehículo en movimiento —un acto po-
95 35 Stat. 65 (act of Apr. 22, 1908); una ley anterior había sido declarada
inconstitucional.
co inteligente—. El ayudante se cayó del camión y se lastimó y

la corte señaló que tenía derecho a una compensación.96 Básica-
mente el sistema cubría todos los accidentes relacionados con el
trabajo; el truco fue que dicha compensación era limitada. Un
trabajador totalmente incapacitado para trabajar podría recuperar
cierto porcentaje de su salario por cierto número de semanas o de
años. Un trabajador parcialmente incapacitado para trabajar re-
cuperaría parte de su sueldo conforme a otra fórmula prevista en
la ley. Comúnmente las leyes contenían un repugnante catálogo
de partes del cuerpo: si el trabajador perdía un brazo, una pierna,
un ojo o un pulgar, recuperaría determinado número de semanas
en ésta o ésta otra proporción: por ejemplo, conforme a la ley de
Arkansas actualmente en vigor, un brazo amputado hasta el codo
tiene un valor de 244 semanas de compensación; la pérdida de
un pulgar, 73 semanas; de un dedo del pie (excepto el dedo gor-
do), 11 semanas; de un testículo, 53 semanas y de ambos testícu-
los, 158 semanas.97
Así pues, este nuevo sistema implicó un acuerdo entre las par-
tes involucradas. Por una parte, el patrón perdió sus defensas
—básicamente debía pagar cierta compensación siempre que un
trabajador sufriera un daño en el desempeño de sus labores—.
Por la otra, ahora el patrón estaba protegido contra demandas de
los trabajadores por la vía ordinaria; no pagaría cantidades para
resarcir dolor y sufrimiento; no estaría sujeto a juicio ante un
jurado; y no había cabida para remuneraciones estratosféricas.
Al igual que el derecho de daños, una vez que el sistema de
compensación de los trabajadores entró en vigor, cobró vida pro-
pia y se expandió hacia una mayor cobertura y un mayor nivel de
responsabilidad. Las primeras leyes en esta materia fueron un
tanto restrictivas: planteaban sólo la imagen clásica de un acci-
dente industrial y del peligroso mundo de las fábricas y las mi-
nas. De hecho, la ley de de Oklahoma limitaba su cobertura es-
96 Karlslyst vs. Industrial Commission, 11 N.W. 2d 179 (Wisc., 1943).

97 Ark. Code Ann., sec. 11-90521 (1999).
pecíficamente a aquellas labores “peligrosas”: hornos de onda

explosiva, explotación forestal y las demás previstas en un catá-
logo legislativo.98 Asimismo, las primeras leyes rara vez cubrían
enfermedades o padecimientos laborales —después de todo, no
eran “accidentes” en el sentido común del término—. Los traba-
jadores que se enfermaban en el trabajo y por el trabajo general-
mente no recibían compensación alguna. Éste fue el caso de las
“chicas del radio”, mujeres jóvenes que fueron contratadas para
pintar carátulas luminosas de relojes de muñeca. Empezaron a
morir de cáncer en la década de 1920 y la mayoría de ellas nunca
recibió compensación alguna por parte de sus patrones.99 Las le-
yes posteriores fueron mucho más amplias. El estado de Nueva
Jersey, donde muchas de estas chicas habían vivido, modificó la
ley en 1949 para cubrir “todas aquellas enfermedades que surgie-
ran con motivo y en el curso del empleo”. Además, los trabaja-
dores comenzaron a recibir dinero por incidentes como ataques
al corazón en el trabajo. En un principio, en mayor o menor me-
dida, las cortes insistieron que el ataque al corazón debía ser el
resultado de alguna circunstancia especial, diferente, estresante o
inusual —un ataque al corazón común y corriente no era sufi-
ciente—. Algunos estados todavía insisten en ello,100 sin embar-
go, con el tiempo las resoluciones judiciales se han convertido
en cada vez más favorables para los trabajadores y sus familias.
Para finales del siglo XX, no era una exageración afirmar que
prácticamente cualquier cosa que incapacite o inhabilite a un tra-
bajador es causa suficiente para que éste demande una compen-
sación. A diferencia de algunos países europeos, el sistema de
seguridad social en los Estados Unidos está plagado de lagunas y
vacíos. El derecho de daños, con toda su crudeza, junto con las
98 Okla. Comp. Stats. 1926, secs. 7283, 7284, pp. 662 y 663.
99 Véase Claudia Clark, Radium Girls: Women and Industrial Health Re-
form, 1910-1935 (1997).
100 Así pues, la ley de Arkansas arriba citada señala que los padecimientos
cardiacos son causa de compensación “únicamente si… su causa principal es
un accidente”. Sec. 11-9-114.
extensas leyes de compensación de los trabajadores, colman al-

guna de estas lagunas y vacíos. En cierta forma es ilógico afir-
mar que un hombre que tiene un ataque al corazón un domingo
mientras ve un partido de fútbol no tiene derecho a reclamar
compensación alguna; sin embargo, si tiene dicho ataque ocurre
el lunes durante su hora de la comida en la oficina o mientras
está sentado en su escritorio, pudiera tener derecho a recibir
cierta cantidad de su patrón. No obstante, nadie ha dicho que el
sistema jurídico (o la sociedad) tenía que ser totalmente cohe-
rente, totalmente racional o totalmente consistente.
En los primeros días del sistema de compensación de los tra-
bajadores hubiera sido inconcebible que un empleado reclamara
su derecho a recibir una compensación porque su empleo lo esta-
ba volviendo loco o porque lo había llevado a una profunda de-
presión; o que un trabajador, al ser informado de su despido o
transferencia a un empleo distinto, sufriera un sobresalto tal que
tuviera derecho a ser compensado. No obstante, este tipo de de-
mandas comenzaron a surgir en la última parte del siglo XX y un
buen número de ellas tuvo éxito. Los patrones estaban alarma-
dos, por decir lo menos, y acudieron apanicados ante las legis-
laturas, suplicando auxilio. Muchas de las legislaturas fueron
receptivas y redujeron sustancialmente el derecho de los traba-
jadores para recibir compensación por daños psicológicos. Por
ejemplo, la ley de Arkansas fue modificada en 1993 de manera
que actualmente “una lesión mental o enfermedad no es… com-
pensable… salvo que fuere causada por daño físico al cuerpo del
empleado”.101 Algo similar —una ola de contragolpes— sucedió
con las leyes de daños en general, como veremos más adelante.
EL ESTADO DE BIENESTAR-REGULADOR
El Nuevo Acuerdo (New Deal) bajo la presidencia de Franklin

D. Roosevelt fue un parteaguas en la historia de los Estados Uni-
101 Ark. Code Ann. Sec. 11-9-113 (1999).

dos, así como en la historia del derecho. Existe controversia en

torno a la medida en que el programa de Roosevelt fue una ver-
dadera ruptura con el pasado —en otras palabras, qué tan nuevo
fue en realidad el Nuevo Acuerdo—. Sin duda, pueden encon-
trarse precedentes para argumentar en ambos sentidos; después
de todo, como lo señala la Eclesiastés, no hay nada nuevo bajo
del sol. El presidente Herbert Hoover —desafortunado predece-
sor de Roosevelt— tampoco fue tan inerte y despreocupado co-
mo se le describe. Sin embargo, considerado en su conjunto el
Nuevo Acuerdo fue, efectivamente, diferente y trajo consigo
cambios importantes en la sustancia y la cultura del derecho es-
tadounidense. El poder había estado filtrándose poco a poco y
fluyendo en dirección hacia Washington, D. C.; pero ahora se
vertía como un poderoso torrente. Los estados estaban en
bancarrota y languidecidos; el país pedía a gritos un liderazgo
nacional y con Roosevelt lo obtuvo.
El Nuevo Acuerdo difícilmente fue un programa único, cohe-
rente y comprensivo. Roosevelt intentó esto y aquello, en ocasio-
nes en forma inconsistente. La Ley de Recuperación de la Indus-
tria Nacional (National Industrial Recovery Act o NIRA, por sus
siglas en inglés) y en general el Nuevo Acuerdo en sus inicios,
tuvieron un fuerte enfoque corporativista para terminar con la
depresión. El objetivo detrás de la NIRA fue que todo tipo de
compañías de distintas industrias se unieran, redactaran códigos,
redujeran la producción e incrementaran los precios y los sala-
rios. Efectivamente muchas industrias redactaron dichos códi-
gos, aunque el proceso fue torpe y caótico. Sin embargo, en el
caso del “pollo enfermo” —Schechter Poultry Corp. vs. United
States (1935)—102 la Suprema Corte sostuvo, por votación uná-
nime, que el esquema de la NIRA era inconstitucional. La ley
había otorgado demasiado poder a los grupos industriales; de he-
cho, les había otorgado la facultad para expedir normas que obli-
gaban a millones de personas. Esto fue una delegación de facul-
102 295 U.S. 495 (1935).

tades no autorizada y, en opinión de la Corte, una violación a la

ley fundamental.
Este no fue el único hito del Nuevo Acuerdo que la Suprema
Corte invalidó. En el caso United States vs. Butler (1936),103 por
ejemplo, la Suprema Corte terminó con la vida de la Ley de
Ajuste Agrícola (Agricultural Adjustment Act) de 1933. Esta ley
tenía como propósito sacar del bache los productos agrícolas me-
diante compensaciones a los granjeros para que produjeran me-
nos. Después de perder una serie de casos, el presidente se tornó
impaciente y preocupado. Los “nueve viejos” (como se denomi-
naba frecuentemente a la Suprema Corte) estaban frustrando la
voluntad del pueblo (y también la voluntad del presidente). Roo-
sevelt fue reelecto en 1936 mediante una victoria electoral aplas-
tante e ingenió un astuto esquema para neutralizar a la Corte.
Roosevelt pidió al Congreso le permitiera aumentar el tamaño de
la Corte y lo facultara para nombrar ministros del Nuevo Acuer-
do. Quizás para su sorpresa, este plan desató tremendas protes-
tas. Roosevelt había sobrepasado sus límites; en cierta medida,
fue percibido como un profanador del relicario nacional y su
plan resultó en un terrible fracaso.104
Sin embargo, al final Roosevelt se salió con la suya. Fue elec-
to presidente en cuatro ocasiones y sobrevivió a los “nueve vie-
jos”. Con el paso de los años pudo nombrar ministros de la Corte
que veían las cosas desde el enfoque del Nuevo Acuerdo. Inclu-
so antes que esto sucediera, hubó indicios de que los ministros (o
la mayoría de ellos) sentían mayor simpatía hacia los programas
del Nuevo Acuerdo. Los programas que vinieron después pasa-
ron todos los escrutinios de la judicatura.
En conjunto, la legislación del Nuevo Acuerdo tuvo un efecto
importante en la sociedad. El Nuevo Acuerdo dejó una marca
permanente en el sistema bancario; creó un sistema de seguro de
103 297 U.S. 1 (1936).

104 Véase sobre este tema, Leuchtenberg, William E.. The Supreme Court
Reborn: The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt (1995).
depósitos bancarios para evitar la fuga de capitales, mediante

una garantía por parte del gobierno. La Ley del Mercado de Va-
lores (Securities and Exchange Act) domó a los “toros” y a los
“osos” de Wall Street. Las empresas que tenían acciones cotiza-
das en el mercado de valores debían informar con veracidad so-
bre su condición financiera. La Comisión del Mercado de Valo-
res (Securities and Exchange Commission) se convirtió en un
importante perro guardián, de manera que los inversionistas esta-
ban mucho menos a merced de los poderosos industrialistas. El
Nuevo Acuerdo también modificó sustancialmente las leyes la-
borales. La Ley Wagner puso el sello federal de aprobación al
movimiento sindicalista y creó el Consejo Nacional de Relacio-
nes Laborales (National Labor Relations Board), para asegurar
que los patrones permitieran a los empleados organizarse y que
jugaran limpio durante las elecciones sindicales. La Autoridad
del Valle de Tennessee (Tennessee Valley Authority) llevó ener-
gía eléctrica a una de las regiones más pobres y atrasadas del
país. La enorme cantidad de obra pública y programas de conser-
vación dieron trabajo a millones de desempleados. Los trabaja-
dores de la Agencia para la Mejora del Empleo (Works Progress
Administration) construyeron caminos, pintaron murales en
oficinas de correos, recogieron hojas, montaron obras de teatro
—y, lo más importante, devengaron salarios para miles de
familias que sin dichos ingresos estaban al borde de la ruina—.
En esta crisis económica, un gran segmento de la población
dejó de pertenecer a la clase media y se enfrentó con pobreza y
desolación. Los servicios de asistencia pública ya no eran sólo
para los miembros de una clase históricamente menesterosa. El
gobierno federal respondió al clamor de lo que podríamos llamar
la media clase sumergida. Uno de los programas que causó ma-
yor interés fue la construcción de vivienda popular —una idea
que quizás hubiera horrorizado a Hoover—. Sin embargo, en
cierta medida, la piedra angular de las políticas del Nuevo
Acuerdo fue la Ley del Seguro Social (Social Security Act) de
1935. Ninguna ley del siglo XX tuvo mayor importancia que és-
ta. Esta compleja ley fue, en parte, una ley convencional de asis-
tencia para los pobres; también creó un programa de compensa-
ción por desempleo financiado con impuestos; y, especialmente,
creó un sistema de pensiones para personas mayores que sería fi-
nanciado tanto por los patrones como por los trabajadores, a tra-
vés de retenciones de su salario. Al llegar a la edad para su jubi-
lación, el trabajador recibiría una pensión. Dicha pensión
dependía parcialmente de cuánto había contribuido a ella el tra-
bajador. No dependía de qué tan pobre o tan necesitado fuera el
trabajador, ya que estaba disponible para ricos y pobres. Estas
pensiones matarían dos pájaros de un tiro: las personas mayores
que ya no tenían un empleo obtendrían un cheque del gobierno
para evitar que cayeran en un estado de necesidad imperante; y
la idea de una pensión los animaría, en épocas de fuerte
desempleo, a dejar su trabajo y abrir paso a trabajadores jóvenes.
El Partido Demócrata de Roosevelt había arrasado en las elec-
ciones de 1932 y 1936. No obstante, en el sistema político esta-
dounidense los partidos perdedores aprenden a reorganizarse y,
eventualmente, reaparecen en escena. Harry Truman sucedió a
Roosevelt, pero cuando aquél dejó el cargo, el país se volcó so-
bre un popular héroe de guerra (miembro del Partido Republica-
no), Dwight D. Eisenhower. La guerra terminó con la Gran De-
presión y con la mentalidad de la depresión. El país era mucho
más prospero y la gente próspera tiende a ser conservadora. Los
presidentes miembros del Partido Republicano dejaron intacta la
base del Nuevo Acuerdo —tenían que hacerlo—. En materia de
derecho laboral, al igual que en algunas otras áreas, intentaron
restaurar el “balance” de las políticas públicas. Con todo, nadie
se atrevió a tocar el Seguro Social.
De hecho, durante la presidencia de Lyndon Johnson en la dé-
cada de 1960 se produjeron una nueva explosión de energía le-
gislativa y una enorme expansión del estado de bienestar. John-
son anunció su programa de la Gran Sociedad (Great Society) y
declaró la “guerra contra la pobreza”. La “guerra contra la pobre-
za” era tan difícil de ganar como la otra guerra de Johnson, la
guerra de Vietnam —que eventualmente produjo su caída—. Sin

embargo, Johnson dejó un legado permanente, impulsando un
audaz conjunto de leyes —muy notablemente, creó Medicare,
que proporcionaba un seguro hospitalario gratuito a las personas
mayores de sesenta y cinco años—.105 Al igual que el Seguro
Social, dicho programa no sólo ayudó a los directamente bene-
ficiados sino a las generaciones venideras. Los adultos jóvenes
ya no tenían que preocuparse por la operación de la abuela y la
consecuente desaparición de su patrimonio. Medicare se encuen-
tra actualmente en el templo de los programas intocables, junto
con el Seguro Social. Johnson también impulsó enérgicamente
en el Congreso una importante Ley de los Derechos Civiles (Ci-
vil Rights Act).
El Nuevo Acuerdo se había ocupado principalmente de una
economía convaleciente. Los problemas económicos también
fueron un tema importante durante el periodo siguiente a la Se-
gunda Guerra Mundial. La Declaración de Derechos de los Mili-
tares (GI Bill of Rights), un paquete de prestaciones para vetera-
nos —educación gratuita, préstamos para comprar casas— no
era únicamente un caso de gratitud nacional, también era un plan
para solucionar parcialmente el desempleo y estimular la econo-
mía. La Declaración de Derechos de los Militares revolucionó la
educación superior y ayudó a financiar la migración hacia los
suburbios. De hecho, el gobierno otorgó a millones de veteranos
la posibilidad de comprar la casita de sus sueños en los subur-
bios. Un enorme programa para construir caminos ayudó a las
familias de los suburbios a trasladarse de sus casas a sus trabajos
y viceversa. Por supuesto, la economía era todavía un asunto
muy importante en la agenda nacional y siempre lo será, sin em-
bargo, a partir de la década de 1960, más y más programas na-
cionales se enfocaron en otros asuntos —problemas relativos al
estilo de vida, a lo social, a la salud, a la seguridad, al medio am-
biente, etcétera—. La época de crecimiento ilimitado, de recur-
105 79 Stat. 286 (act of July 30, 1965).

sos ilimitados, parecía haber terminado. En un momento dado,

nos pareció normal cortar árboles, drenar pantanos, matar lobos
y taladrar pozos dondequiera que se encontrara petróleo, ya sea
que fuera en el campo abierto o en el centro de Los Ángeles.
Ahora los pantanos se habían convertido en “valiosa tierra húme-
da”, los lobos en las criaturas preferidas de la madre tierra, la ex-
tracción de petróleo y la explotación de minas estaba fuera de
moda y la preservación histórica en boga. Ahora, no todos los
cambios tuvieron motivaciones estéticas. En octubre de 1948, la
“niebla letal de Donora” —una capa de aire mortal— provocó
que el cielo se oscureciera al mediodía en Donora, Pennsylvania,
causando la muerte de veinte personas.106 El país se dio cuenta
que podría asfixiarse con su propia prosperidad industrial y
envenenarse con su propia agua contaminada. El aire y el agua
limpios no podían darse por sentados; era necesario contar con
programas, leyes y reglamentos efectivos para preservarlos.
Para cada acción parece haber una reacción; para cada “avan-
ce” un serio contragolpe. Nadie quiere que el cóndor de Califor-
nia se extinga, pero ¿debemos acabar con el proyecto para una
enorme presa sólo por salvar a unos miserables pececillos, o pri-
var de sus empleos a los aserradores sólo para conservar al búho
manchado? Desde un punto de vista político, los programas de
seguridad social parecen sólidos. Nadie habla de abolir el Seguro
Social o el Medicare, a pesar de que existen graves preocupacio-
nes para mantener su solvencia financiera. En los primeros años
del siglo XXI, los planes para “rescatar” al Seguro Social crecie-
ron como la hierba, pero otros programas comunes de asistencia
social han tenido un destino diferente. La clase media cuenta con
su paquete de subsidios; siente que se ha ganado ese dinero; que
lo ha pagado con sudor y dólares. No obstante, muchos miem-
bros de la misma clase media resienten profundamente cualquier
programa de ayuda a los pobres. Ciertamente no ayudó que el
106 Véase Kiester, Edwin Jr., “A Darkness in Donora”, Smithsonian, Nov. 1,

1999.
presidente Reagan y otros tantos catalogaran a las personas que

recibían asistencia social como parásitos y tramposos. Millones
de personas empezaron a percibir a las madres que recibían asis-
tencia como mujeres comúnmente flojas, irresponsables e inmo-
rales, que daban a luz a un bebé tras otro concebidos con una se-
rie de amantes transitorios y que gastaban el dinero duramente
ganado por aquellos que pagaban impuestos, viviendo una vida
vacía, fraudulenta y disoluta. Además, estas madres eran fre-
cuentemente afroamericanas. Sin lugar a dudas, muchas personas
realmente sintieron que esa asistencia social causaba más daño
que beneficio, que debilitaba la fibra moral de las personas que
la recibían y que creaba una cultura de dependencia. En su mo-
mento, el presidente Clinton prometió “terminar con la asistencia
social como la conocemos” y el Congreso estuvo ansioso por
ayudarlo. Las reformas a los programas de asistencia social
tuvieron como propósito sacar personas de las listas de benefi-
ciarios y ubicarlas en el mercado del empleo. Lógicamente
dichas listas han ido reduciéndose estado tras estado; pero, es
muy pronto para prever cuál será el impacto final.
EL MOVIMIENTO DE DERECHOS CIVILES
A finales del siglo XIX, la posición de la población afroameri-

cana había tocado fondo en el sur. La mayoría de los afroameria-
nos vivían en estos estados, los estados de la vieja Confederación.
La mayoría eran granjeros, caseros o aparceros dependientes de
patrones blancos. Cada estado sureño tenía una red de rígidas le-
yes que segregaban a los afroamericanos de los blancos —en es-
cuelas muy notablemente, pero también en sitios como trenes y
autobuses, e incluso en prisión—. Estas leyes expresaban una cul-
tura de supremacía blanca. Eran parte de un “código” social y jurí-
dico que hacía a los afroamericanos totalmente subordinados a las
personas de raza blanca. La Decimoquinta Enmienda (teóricamen-
te) garantizaba el derecho al voto de los afroamericanos pero era
letra muerta en el sur. A finales del siglo XIX y a principios del

XX, los estados sureños privaron a los afroamericanos del derecho
a participar en los procesos electorales.107 A través de una gran
variedad de argucias, algunas jurídicas y otras no, retiraron a los
afroamericanos de las listas de electores. Por ejemplo, en Caro-
lina del Sur los votantes tenían que pagar una contribución ur-
bana, ser propietarios de un bien inmueble (con valor de $300
dólares o más) y ser capaces de leer y escribir cualquier sección
de la Constitución de Carolina del Sur. Había pruebas de este ti-
po en otros estados también. Por alguna razón, los afroamerica-
nos nunca pudieron pasar estas pruebas. Si era necesario, los es-
tados del sur utilizaban la violencia para asegurarse que los
afroamericanos no participaran en las votaciones. Estas estrate-
gias fueron sumamente efectivas. En Alabama, en 1906 el 85%
de los hombres blancos en edad adulta estaban registrados como
votantes, mientras sólo el 2% de los hombres afroamericanos en
edad adulta estaban registrados. Ningún afroamericano tenía un
cargo de elección popular. No había jueces afroamericanos y só-
lo había unos cuantos abogados de raza negra. Todo el poder es-
taba en manos de la mayoría blanca.
El sistema de justicia penal se inclinaba notoriamente en contra
de los afroamericanos. Los jueces, jurados y fiscales eran invaria-
blemente blancos. Los afroamericanos acusados de ciertos delitos
—violación a una mujer blanca, por ejemplo— prácticamente te-
nían garantizado un juicio superficial y rápido, así como un vere-
dicto de culpabilidad. Para las personas de raza negra la “justicia”
era dura, tosca, sucia y mortal. Sin embargo, aun la justicia así in-
clinada no era lo suficientemente severa, en opinión de muchos
sureños de raza blanca. El derecho al linchamiento sumaba otra
capa de terror. Casi tres mil afroamericanos fueron linchados entre
1889 y 1918. Casi 20% de ellos habían sido acusados de violar a
una mujer de raza blanca (violar a una mujer de raza negra rara
107 Véase en general, Perman, Michael, Struggle for Mastery: Disfranchise-

ment in the South, 1888-1908 (2001).
vez se tomaba en cuenta); otros fueron acusados de asesinar a

personas de raza blanca, o simplemente de insolencia. Algunos
linchamientos fueron relativamente ordenados —si es que un lin-
chamiento puede considerarse un acto ordenado— pero en otros
casos, la muchedumbre actuaba con una brutalidad sorprendente
e inhumana, en ocasiones torturando a la víctima hasta causarle
la muerte. A Luther Holbert y su esposa, linchados en Mississip-
pi en 1904, les cortaron los dedos (y los repartieron como souve-
nir), luego las orejas y, antes de quemarlos, la muchedumbre per-
foró sus cuerpos con sacacorchos. Normalmente los participantes
en el linchamiento eran exonerados o piadosamente se proclama-
ba que habían sido personas desconocidas —aun cuando gene-
ralmente habían actuado en forma pública, ante una multitud y a
plena luz del día—;108 rara vez alguien recibía un castigo por to-
mar parte en un linchamiento.
Las cortes federales no habían sido de mucha ayuda para los
afroamericanos en el sur después de concluido el periodo de Re-
construcción. De hecho, la Suprema Corte había declarado in-
constitucional una de las más importantes leyes de derechos civi-
les de la posguerra civil109 y, en el famoso caso de Plessy vs.
Ferguson (1896),110 la Suprema Corte puso su sello de aproba-
ción en la segregación misma. Esta fue la doctrina de “iguales
pero separados”, que legitimaba la versión estadounidense del
apartheid. Lentamente la situación comenzó a cambiar en el si-
glo XX. En cierta forma, siempre había habido movimientos a
favor de los derechos civiles; los líderes afroamericanos siempre
protestaron contra la segregación. Un avance fundamental fue la
108 El material relativo a linchamientos fue tomado del capítulo 6 del libro
de Litwack, Leon, Trouble in Mind: Black Southerners in the Age of Jim Crow
(1998).
109 En los llamados Casos de los Derechos Civiles (Civil Rights Cases),
109 U.S. 3 (1883); este caso invalidó el Acta de Derechos Civiles (Civil
Rights Act) de 1875, la cual prohibió la discriminación racial en instalaciones
públicas.
110 163 U.S. 537 (1896).
fundación de la Asociación Nacional para el Progreso de la Gente

de Color (Nacional Association for the Advancement of Colored
People o NAACP, por sus siglas en inglés). Esta organización
comenzó a desarrollar una acción política centrada en las cortes.
Después de todo, no había mucho que ganar rogando a las legis-
laturas y solicitando el apoyo de los consejos civiles sureños,
pues ambos eran bastiones de supremacía blanca. El gobierno fe-
deral era hostil o indiferente —de hecho, Woodrow Wilson, su-
reño de nacimiento, era un ferviente segregacionista—. Las cor-
tes parecían ser la única esperanza para obtener algún tipo de
apoyo.
La estrategia del litigio, bajo el liderazgo de Charles Houston
y posteriormente de Thurgood Marshall, poco a poco dio resulta-
dos. La Suprema Corte comenzó a apartarse de Plessy vs. Fergu-
son. En Buchanan vs. Warley (1917),111 la Suprema Corte invali-
dó un decreto expedido en Louisville, Kentucky, que prohibía a
una familia de raza negra vivir en un área habitada en su mayoría
por personas de raza blanca y viceversa. La Corte también co-
menzó a erosionar la segregación en las escuelas. En Missouri ex
rel. Gaines vs. Canada (1938),112 un hombre afroamericano,
Lloyd L. Gaines, intentó entrar a la escuela de derecho de la Uni-
versidad de Missouri; la universidad se rehusó a admitirlo y las
cortes del estado confirmaron esta decisión. La Suprema Corte
revirtió dicha decisión —en este caso el estado no podía siquiera
pretender que las instalaciones estaban separadas pero eran igua-
les—, e incluso ofreció pagar la colegiatura de Gaine en algún
otro estado; sin embargo, la Corte consideró que ésta no era una
respuesta aceptable. Existieron otros casos en que demandantes
afroamericanos salieron victoriosos, pero la Corte no tuvo nece-
sidad de aludir a la regla Plessy en forma directa. Por ejemplo,
en McLaurin vs. Oklahoma State Regents (1950)113 el deman-
111 245 U.S. 60 (1917).

112 305 U.S. 337 (1938).
113 339 U.S. 637 (1950).
dante afroamericano, George McLaurin, fue admitido en la uni-

versidad estatal pero debía sentarse en una fila separada, comer
en una mesa separada en la cafetería y sentarse en un lugar espe-
cial en la biblioteca. Esto difícilmente era un “trato igual” al que
recibían los estudiantes de raza blanca. Sin embargo, no fue sino
hasta Brown vs. Board of Education (1954)114 que la Suprema
Corte dio el paso decisivo declarando que toda segregación en
las escuelas violaba la Decimocuarta Enmienda. Fue una resolu-
ción unánime escrita por el ministro presidente Earl Warren. En
cierta forma, fue una resolución cautelosa: la Corte no ordenó un
fin inmediato a la segregación en las escuelas; de hecho, la for-
ma en que debía implementarse dicha resolución fue materia de
controversia. En el segundo caso Brown115 la NAACP solicitó
una orden clara y precisa para abolir la segregación; no obstante,
la Corte ordenó que la “desegregación” ocurriera a una “veloci-
dad prudente”; y con esta frase un tanto extraña, dejó el asunto
en manos de las cortes federales de primera instancia.
La resolución en Brown fue también cautelosa en otro sentido:
se limitó a la educación; nada dijo sobre la segregación en otros
ámbitos de la vida sureña. Sin embargo, la Corte pronto aclaró
que el principio de Brown iba mucho más allá de la segregación
en las escuelas. En una serie de casos, la Suprema Corte invalidó
toda institución oficial del apartheid que se le puso enfrente:
parques, albercas e instalaciones públicas en general. En forma
quizás más sorprendente, en 1967 la Suprema Corte por unani-
midad declaró nulas todas las leyes relativas a relaciones interra-
ciales, en el caso Loving vs. Virginia.116 Loving era un hombre
de raza negra que había contraído matrimonio con una mujer de
raza blanca: la peor de las ofensas para la supremacía blanca. En
algún momento, muchos estados habían prohibido los matrimo-
nios interraciales; pero para la década de 1960, estas leyes sub-
114 347 U.S. 483 (1954).

115 349 U.S. 294 (1955).
116 388 U.S. 1 (1967).
sistían en su mayoría en estados sureños. Después de Loving, es-

te tipo de leyes desaparecieron por completo.
Entre 1950 y 2000, las relaciones interraciales en los Estados
Unidos sufrieron una evolución radical. Pocos cuestionan que las
cortes federales hayan tenido un papel en este proceso. La Su-
prema Corte desató poderosas fuerzas y proporcionó la base jurí-
dica para una sociedad multirracial. Pero ¿qué tan importante fue
en realidad el papel de las cortes federales? Los estudiosos de la
materia no se han puesto de acuerdo en esta cuestión. Una reso-
lución judicial no se produce en el vacío, sino que surge en un
contexto. Los años de la Corte Warren fueron también los años
de Martin Luther King y de un importante movimiento por los
derechos civiles; fueron también los años de la Guerra Fría; y las
prácticas raciales en el sur eran una vergüenza nacional. La Se-
gunda Guerra Mundial había sido, en buena medida, una lucha
contra un régimen racista (el régimen nazi). Los antiguos impe-
rios coloniales estaban desmoronándose después de la guerra; se
independizaron estados africanos, asiáticos y caribeños. El
apartheid estadounidense era desastroso para las relaciones pú-
blicas del país; cuando un embajador o periodista extranjero de
color era insultado en un hotel o en un restaurante, Estados Uni-
dos sufría ante los ojos del mundo —y los soviéticos ganaban ju-
bilosamente un punto en el juego de la propaganda—.117 Mien-
tras tanto, los afroamericanos habían estado mudándose hacia el
norte, donde podían votar y tenían cierta influencia política. La
opinión de los blancos en el norte estaba cambiando en forma
lenta pero segura y en dirección a una mayor igualdad racial. El
presidente Truman ordenó a las fuerzas armadas “desagregarse”
en 1948. Personas de raza negra entraron a las ligas mayores de
béisbol y cantaron en la Ópera Metropolitana.
La Suprema Corte no cuenta con un ejército ni puede forzar a
la sociedad a que se apegue a sus mandatos. El que sus resolu-
117 Véase Dudziak, Mary L., Cold War Civil Rights: Race and the Image of
American Democracy (2000).
ciones echen raíces o se disipen en el aire, depende de la reac-

ción de la sociedad. De hecho, los estados sureños simplemente
se rehusaron a obedecer el mandato de la resolución del caso
Brown. Durante años, casi ningún niño de raza negra fue a la es-
cuela con niños blancos en Mississippi o en Alabama. El gober-
nador de Arkansas, Orval Faubus, se rehusó abiertamente a aca-
tar una orden judicial que ordenaba admitir niños de raza negra a
una escuela preparatoria en Little Rock. A esas alturas, el presi-
dente (Dwight D. Eisenhower) se vio en la necesidad de tomar
cartas en el asunto —no podía permitir que el poder federal fuera
notoriamente desafiado—. No obstante, los estados sureños de-
sobedecieron mientras pudieron —y frecuentemente con éxito—.
Vacilaron y retrasaron el proceso, pelearon ante los tribunales,
utilizaron la violencia y trucos sucios pero, al final, perdieron la
batalla. Las fuerzas aliadas en su contra tuvieron mayor arrastre.
El papel que jugaron las cortes está abierto a debate, pero es
evidente que la Ley de los Derechos Civiles (Civil Rights Act) de
1964 marcó una diferencia. Esta ley prohibió la discriminación
racial en el acceso a vivienda, la educación y el empleo, creó una
agencia federal para ejecutar sus disposiciones y abrió la puerta a
las demandas por parte de aquellos que se sentían agraviados por
el prejuicio. Algunos aspectos de la ley tuvieron un efecto in-
mediato y muy positivo. Los hoteles y restaurantes ya no po-
dían negar su servicio a clientes afroamericanos. El acceso a vi-
vienda y el empleo eran asuntos más ríspidos; sin embargo, la
ley definitivamente disminuyó la discriminación y, por lo me-
nos, ocultó el prejuicio.
La Ley de Derecho al Voto (Voting Rights Act) de 1965 fue
también sumamente importante. Por supuesto, las personas de
color en el sur siempre habían tenido el derecho de votar —en
teoría—. Sin embargo, como hemos señalado, en la práctica per-
dieron tal derecho a través de una serie de argucias jurídicas, tru-
cos sucios y violencia. Desde ese entonces, la batalla por el su-
fragio de los afroamericanos se había dado lentamente, condado
por condado, demanda por demanda —una labor casi imposi-
ble—. Esta ley de 1965 intentó terminar con los tecnicismos a

través de una valiente y novedosa maniobra; contenía un “deto-
nante”: si las estadísticas arrojaban que un condado no estaba
permitiendo votar a las personas de color, el gobierno federal in-
tervenía y garantizaba su derecho a registrarse y votar. Esta ley
era un golpe mortal a la supremacía política de los blancos. Para
finales del siglo XX, había legisladores y miembros del Congre-
so federal afroamericanos (hombres y mujeres), así como alcal-
des y servidores públicos afroamericanos a lo largo y ancho de
los estados sureños; incluso Virginia había elegido un goberna-
dor afroamericano.
LOS DERECHOS DE LOS ACUSADOS
La Corte Warren también amplió los derechos de los acusados

por la comisión de delitos —un grupo que no ha sido muy popu-
lar en periodo alguno—. En el caso Gideon vs. Wainwright
(1963),118 Clarence Gideon, un vago de Florida, había sido con-
denado por entrar a robar en un salón de billar. Durante el juicio,
Gideon insistía en que tenía derecho a un abogado; por supuesto
que tenía derecho, pero sólo si podía pagarse uno. Gideon no te-
nía dinero y la ley de Florida no le proporcionaba un abogado li-
bre de cobro. Gideon se vio forzado a defenderse por sí mismo y
fue condenado. En apelación, la Suprema Corte revirtió la sen-
tencia en forma unánime. El estado estaba constitucionalmente
obligado a proporcionar un abogado a cualquier persona acusada
por un delito grave. Gideon tenía derecho a un nuevo juicio —y
a recibir un abogado libre de cobro—. En esta ocasión, adecua-
damente defendido, Gideon fue absuelto.
Igualmente famoso fue el caso de Miranda vs. Arizona
(1966).119 Ernesto Miranda, un joven pobre y sin educación, fue
acusado de violación. La policía lo arrestó y lo trasladó a un
118 372 U.S. 335 (1963).

119 384 U.S. 436 (1966).
cuarto donde fue largamente interrogado. Miranda alegaba ser

inocente; sin embargo, después de horas de interrogatorio, firmó
una confesión escrita. El juez permitió que esta confesión se uti-
lizara como prueba en el juicio y, evidentemente, fue condenado.
La Suprema Corte revirtió la sentencia condenatoria, aunque
por un margen estrecho (cinco votos contra cuatro). Las personas
arrestadas por delitos tenían derecho a oponerse a la presión y
coerción policiacas. La opinión es sutil y confusa en cierta medi-
da; en la práctica implicó que la policía, al arrestar a una perso-
na, debía comunicarle lo que ahora se conoce como la “adverten-
cia Miranda”. Dicha advertencia comúnmente se realiza a través
de la siguiente fórmula: “Tiene derecho a permanecer en silen-
cio. Cualquier cosa que diga podrá ser utilizada en su contra.
Tiene derecho a hablar con un abogado en cualquier momento.
Si no puede pagar uno, el estado se lo proporcionará”.
El caso Miranda fue controversial desde el principio. Nadie
cuestiona ya el caso Gideon, pero el caso Miranda es otra historia.
Hubo quien vociferó que el caso ató las manos a la policía, mi-
mando a los delincuentes a expensas de las víctimas y del público
en general. Existieron y existen aún peticiones para que el caso
sea desechado. Sin embargo, hasta el día de hoy el caso ha sobre-
vivido. ¿En realidad ha paralizado a la policía?, ¿en realidad ha
dejado sueltos a peligrosos criminales? Están los que dicen que sí,
pero la evidencia es turbia y confusa. Existen indicios de que la
policía ha aprendido a vivir con la “advertencia Miranda” —que
se ha vuelto parte de su cultura—; o (lo que quizás sea parte del
mismo fenómeno) que la “advertencia Miranda” se ha convertido
en una fórmula meramente verbal, algo que se balbucea en forma
rutinaria durante un arresto; y que la policía aún tiene métodos pa-
ra amedrentar y manipular a quienes caen en sus redes.
UNA PERSONA, UN VOTO
La Corte Warren también actuó enérgicamente en lo referente

al sistema político a través de una serie de casos relacionados
con la representación legislativa. El primer caso fue el de Baker

vs. Carr (1962),120 en Tennessee. Las personas que vivían en las
ciudades —Memphis, Nashville y Knoxville— se quejaron
argumentando que la Asamblea General se encontraba dominada
por intereses rurales y que la legislatura se rehusaba a redistribuir-
se a sí misma a efecto de otorgar una proporción justa de curules a
los votantes citadinos. La defensa era muy simple: eran “cuestio-
nes po líticas”, fuera de la competencia de la Corte. De hecho,
en el pasado la Corte había sido renuente a intervenir en
“cuestio nes políticas”. Sin embargo, ésta era una Corte diferen-
te y en Baker vs. Carr, la Corte tomó cartas en el asunto. El ca-
so no modificó realmente la conformación de la legislatura de
Tennessee; la Corte simplemente dijo que los tribunales no
debían eludir ni esquivar las controversias que se presentan
ante ellas —tenían facultades para oírlas y resolverlas—. En
el plazo de un año, en la mayoría de los estados se presentaron
demandas relacionadas con los métodos de distribución de distri-
tos. Eventualmente la Suprema Corte explicó las razones de su
actuar, modificó la composición de legislatura tras legislatura y
aplicó una enérgica doctrina que frecuentemente se resume (en
forma algo engañosa) en “una persona, un voto”. Ambas cáma-
ras de las legislaturas estatales deben estar repartidas en forma
más o menos equitativa.
LA ERA DE LA IGUALDAD PLURAL
Así pues, la Corte Warren realizó una buena cantidad de mo-

vimientos importantes durante las décadas de 1950 y 1960. Si
observamos dichos movimientos en conjunto, podemos ver pa-
trones definidos. Fue una era que expandió el concepto de igual-
dad. Éste había sido siempre un muy importante principio esta-
dounidense —todos los hombres fueron creados iguales—. Sin
embargo, la “igualdad” no se aplicaba a todos —ciertamente no
120 369 U.S. 186 (1962).

a los afroamericanos ni a las mujeres—; e “igualdad” significa-

ba, en el mejor de los casos, libertad en un país que de alguna
manera era dominado y operado por un solo grupo: los hombres
protestantes de raza blanca.
En 2001, resulta difícil escribir una frase como “hombres pro-
testantes de raza blanca” sin un desprecio implícito o, cuando
menos, la idea que algo anda mal, que los “hombres protestantes
blancos” eran opresores y dirigían un régimen de dominación e
hipocresía. No obstante, estas afirmaciones pudieran ser un poco
injustas. Ciertamente, comparado con las tiranías pasadas y pre-
sentes y en particular con aquellas que salieron de las cloacas del
siglo XX cual serpientes venenosas, el país era democrático. To-
leraba las religiones de las minorías, había libertad de expresión
y no había presos políticos. Parte de la razón por la cual los
“hombres protestantes de raza blanca” habían ganado esta mala
reputación, fue que a finales del siglo XX su noción de igualdad
se volvió obsoleta y fue superada. La nueva era exigía el fin del
dominio por un sólo sistema moral e ideológico, una sola raza,
género, idioma y forma de vida, aun cuando una buena parte de
dicho dominio era cultural y no físico; era simbólico y no instru-
mental. La nueva noción, que podríamos llamar “igualdad plu-
ral”, implicaba compartir el poder —tanto el poder en el sentido
literal, como en sentido simbólico y cultural—.
La raza era el ejemplo más claro de la igualdad plural en ac-
ción —las personas de raza negra dirigían el movimiento de de-
rechos civiles y los hispanos, asiáticos y nativos americanos se
unieron al desfile—. La historia estadounidense había sido som-
bría para cada uno de estos grupos, por decir lo menos. No existe
peor mancha en la historia de los Estados Unidos. Evidentemen-
te el asunto más notorio fue el periodo de la esclavitud negra y la
cuasi esclavitud en el sur durante la posreconstrucción. Sin em-
bargo, también existió discriminación contra los hispanos en el
suroeste; los chinos fueron víctimas de un intenso odio en Cali-
fornia y las primeras restricciones migratorias fueron dirigidas
precisamente a ellos. El ataque a la discriminación racial benefi-
ció a todas las minorías. El trato que recibían los nativos ameri-
canos en ocasiones estuvo al borde de un verdadero genocidio.
Actualmente el derecho (y la sociedad) respetan, por ejemplo, las
religiones y los dialectos de los pueblos Cherokee y Navajo. De-
saparecieron los infames internados y los intentos de acabar con
las culturas nativas porque eran paganas y “primitivas”. Las tri-
bus gozan hoy de una considerable autonomía. En general, la su-
premacía blanca ha quedado sepultada y lo que alguna vez fue
doctrina ortodoxa en el sur, hoy está limitada a una lunática y
aislada franja de cabañas en Idaho y Montana. No obstante, el
racismo dista de estar muerto; es una serpiente lastimada que se
revuelca en (lo que esperamos sea) la agonía de su muerte, pero
sus colmillos aún son letales.
Quizás tan importante como el movimiento por la igualdad ra-
cial, fue el movimiento por la igualdad de derechos para hom-
bres y mujeres. La Ley de los Derechos Civiles de 1964 prohibió
la discriminación de las mujeres en ámbitos de trabajo. La histo-
ria (o la leyenda) cuenta que los sureños se opusieron a la ley en
forma terminante y, en forma clandestina, incluyeron la discrimi-
nación sexual en su texto; pensaron que esto aniquilaría por
completo las posibilidades de aprobación de la ley. Si éste era
realmente su objetivo, les salió el tiro por la culata, ya que la ley
se aprobó con el texto relativo a discriminación sexual como par-
te fundamental de su texto. Sin embargo, el éxito o el fracaso del
movimiento feminista no dependían solamente de este tipo de
accidentes de tiempo y lugar. Las relaciones de género atravesa-
ban un proceso de cambio impetuoso. Mujeres trabajando, la píl-
dora anticonceptiva, el triunfo del movimiento de los derechos
civiles —cualesquiera que hayan sido los principios fundamenta-
les, el efecto en la sociedad, en la vida familiar y en la economía
era profundo y definitivo—; y el efecto en el orden jurídico era,
necesariamente, igualmente profundo.
En 1971, como si despertara de un prolongado letargo, la Su-
prema Corte “descubrió” que la discriminación de género era un
acto prohibido conforme a la Decimocuarta Enmienda de la
Constitución —un concepto que hubiera sorprendido a los hom-

bres (todos fueron hombres) que redactaron su texto—. La oca-
sión fue un oscuro caso de Idaho, Reed vs. Reed,121 y la contro-
versia una ley que daba preferencia a los hombres sobre las
mujeres para la administración del patrimonio hereditario de
aquellas personas que habían fallecido sin testamento. Este caso
afectó probablemente a no más de una docena de personas; sin
embargo, el principio fue revolucionario. A la postre, caso tras
caso la Corte siguió reforzando el principio de que el derecho
debía tratar por igual a hombres y mujeres. Las cortes prohibie-
ron la discriminación abierta e invalidaron leyes “protectoras”,
que las feministas consideraron (como decía la frase) más pareci-
das a una jaula que a un pedestal. Dos generaciones atrás, la ma-
yoría de las mujeres y los progresistas vitorearon de alegría
cuando la Suprema Corte reafirmó la validez de algunas de estas
leyes: por ejemplo, aquellas que establecían salarios mínimos y
jornadas máximas para las mujeres.122 Actualmente dichas leyes
estarían fuera de lugar y cualquier referencia a la delicadeza de
la mujer, a la necesidad de brindarle protección y a la gloria de la
maternidad, causaría sobresaltos en el lector moderno.
La Corte participó en el desmantelamiento de la discrimi-
nación sexual; pero, al final, también en este caso la Ley de
los Derechos Civiles fue mucho más importante que cualquier
resolución de la Corte en lo individual y, probablemente, más
importante que todas las resoluciones juntas. La ley creó una
agencia encargada de vigilar el cumplimiento de la ley y abrió la
puerta a las demandas de aquellas personas que se sentían agra-
viadas por discriminación. Se presentaron y siguen presentándo-
se millones de demandas año tras año. Las cortes y las agencias
derribaron una barrera tras otra: las mujeres se unieron a la poli-
cía y al cuerpo de bomberos, se hicieron umpires de béisbol y
obreras en minas de carbón. Las cortes y las agencias se rehusa-
121 404 U.S. 71 (1971).

122 Uno de los más famosos fue Muller vs. Oregon, 208 U.S. 412 (1908).
ron a aceptar excusas y desecharon razones burdas por las cuales

una mujer no era apropiada para éste o aquel tipo de trabajo. Pe-
ro no se trataba de una calle de un sólo sentido: a las aerolíneas
se les ordenó a que contrataran tanto hombres como mujeres pa-
ra los puestos de sobrecargo; a una escuela de enfermería se le
dijo que no podía rechazar una solicitud sólo porque el solicitan-
te era hombre. Otro movimiento importante fue el de la defini-
ción del acoso sexual como un tipo de discriminación sexual.
Aquellos hombres que tocaban o hacían propuestas indecorosas
a mujeres que trabajaban para ellos o con ellos, así como las em-
presas que permitían que esto sucediera, se enfrentaron con pro-
blemas legales. Las mujeres se quejaban también de ambientes
de trabajo “hostiles”: sitios donde eran insultadas o expuestas a
la vulgaridad y la ira masculinas.123
Grupo tras grupo empujó para abrirse un sitio y recibir el rayo
del sol. La rebelión de las llamadas minorías sexuales —homose-
xuales y lesbianas— fue muy importante. A pesar de sufrir bru-
tales ataques, dichos movimientos tuvieron un progreso signifi-
cativo. De igual forma, una serie de casos importantes abrió la
puerta a la expansión de los derechos de los reclusos. Las cortes
federales declararon inconstitucionales los sistemas penitencia-
rios estatales debido a la suciedad, la negligencia y la brutalidad.
Existieron también casos sobre derechos de los estudiantes: en
Tinker vs. Des Moines Independent Community School District
(1969),124 los estudiantes de una escuela preparatoria en Des
Moines portaron bandas negras en el brazo para mostrar su des-
contento ante la guerra de Vietnam. Esta demostración estaba en
contra de la política de la escuela; los estudiantes fueron envia-
dos a sus casas y suspendidos. La Suprema Corte se puso del la-
do de los estudiantes: los jóvenes no “se desprenden de su dere-
123 En este punto, véase Friedman, American Law in the Twentieth Century,
pp. 305-310.
124 393 U.S. 503 (1969).
cho constitucional a la libertad de expresión en la puerta de la

escuela”.
La Ley de Discriminación por Edad en el Empleo (Age Dis-
crimination in Employment Act) fue otro producto de la década
de 1960.125 Se consideró ilegal discriminar a hombres y mujeres
mayores de cuarenta años (y menores de sesenta y cinco) en los
procesos de contratación y despido, así como en la fijación de las
condiciones de trabajo. Una reforma posterior (de 1978) incre-
mentó el límite superior de edad a setenta años y otra que vino
más adelante eliminó por completo dicho límite superior.126 Esto
implicó la eliminación del retiro obligatorio. Una persona con
voluntad y en condiciones de trabajar a los setenta, ochenta, no-
venta o cien años no puede ser despedido por el simple número
de velitas en su pastel de cumpleaños. La Ley de los Estadouni-
denses con Discapacidades (Americans with Disabilities Act)
aprobada a principios de la década de 1990, amplió los derechos
de millones de estadounidenses ciegos, sordos, en sillas de rue-
das o “discapacitados” de alguna otra forma.127 Los restaurantes
y otros establecimientos no podían discriminarlos; los trenes y
autobuses debían tener lugares adecuados para ellos. Un patrón
no podía rehusarse a contratar a una persona por sus discapacida-
des si dicha persona podía hacer el trabajo (no choferes de taxi
ciegos, por supuesto); además, dicho patrón debía tener “instala-
ciones adecuadas” (rampas, por ejemplo) para que la persona
con discapacidad pudiera hacer su trabajo.
Estas leyes son poderosas y, en cierta medida, muy efectivas.
Cada año llueven quejas por millares ante las agencias de dere-
chos civiles —tanto federales como estatales—. La discrimina-
ción racial y sexual ciertamente han disminuido desde la década
125 81 Stat. 602 (act of Dec. 15, 1967).

126 Curiosamente, la entrada en vigor de esta noble ley fue pospuesta por
siete años para los maestros de universidades y colegios; después de dicho pla-
zo, también quedaron cubiertos por la ley.
127 104 Stat. 327 (act of July 26, 1990).
de 1950, pero el número de quejas no parece disminuir. Induda-

blemente la mayoría de estas quejas no llega muy lejos; sin em-
bargo, llega a las agencias un número suficiente de ellas que per-
mite la creación de un inmenso cuerpo de reglas y decisiones.
Asimismo, un número importante de quejas se abre camino hasta
las cortes y hace que ésta sea un área del derecho activa y en
crecimiento.
La Constitución —ese antiguo documento— estiró sus múscu-
los y extendió sus alas sobre todos los aspectos de la vida esta-
dounidense. Desde afuera parecía una revolución judicial: un sis-
tema judicial sumamente creativo y proactivo que intentaba im-
poner sus progresivos puntos de vista sobre el país entero; sin
embargo, esta percepción era engañosa ya que las cortes seguían
tanto como guiaban. Para tener un caso Tinker, es necesario te-
ner un Tinker: es necesario tener seres humanos conscientes de
sus derechos, rebeldes y vigorosos, con noción de aquello que se
les debe y con voluntad para pelear por sus metas; y antes de te-
ner a estos rebeldes, es necesario contar con las normas adecua-
das y con el zeitgeist* apropiado. Un movimiento por los dere-
chos de los homosexuales o un movimiento por los derechos de
los reclusos o una batalla en contra del retiro obligatorio hubie-
ran sido impensables y sin esperanza alguna en el siglo XIX.
EL DERECHO DE PRIVACIDAD
El llamado derecho a la privacidad —cuando menos a nivel

constitucional— tuvo sus inicios en 1965, en el caso Griswold
vs. Connecticut.128 Sin lugar a dudas, antes de dicho caso existie-
ron algunas decisiones judiciales con ciertos indicios en este te-
ma. La controversia en Griswold fue una ley que hacía imposible
(legalmente, cuando menos) vender anticonceptivos en el estado
* Nota del traductor. Véase la nota del traductor en la página 41 al capítu-

lo tercero de esta obra.
128 381 U.S. 479 (1965).
de Connecticut e incluso dar consejos sobre planificación fami-

liar. En uno de sus momentos de revelación, la Suprema Corte
invalidó dicha ley afirmando que el derecho implícito a la “pri-
vacidad” estaba encubierto en el texto de la Decimocuarta
Enmienda y en otras partes de la Constitución. El caso Griswold
hacía referencia a la santidad del matrimonio y a la posibilidad
de que la policía invadiera su sagrado “recinto” en busca de
pruebas sobre el uso de anticonceptivos. No obstante, casos pos-
teriores aclararon que el matrimonio no era el punto fundamen-
tal; las decisiones personales sobre sexo y estilo de vida no eran
un privilegio exclusivo de las personas casadas. El auge de la se-
rie de casos relacionados con el derecho a la privacidad llegó en
1973, con el caso de Roe vs. Wade.129
El tema en este caso era el aborto. “Jane Roe” (seudónimo de
una mujer llamada Norma McCorvey) impugnó una ley del esta-
do de Texas que era sumamente restrictiva en materia de aborto,
así como una ley un poco más liberal del estado de Georgia. Evi-
dentemente en el trasfondo estaban la llamada revolución sexual
y un nutrido y vibrante movimiento feminista. Los abortos ilega-
les eran comunes en muchas partes del país y frecuentemente te-
nían resultados trágicos. Sin embargo, estaba en juego otro tema
aún más importante: en su exposición ante la Suprema Corte, Sa-
rah Weddington* mencionó que “uno de los fines de la Constitu-
ción era garantizar al individuo el derecho a determinar el curso
de su propia vida”.130
Por supuesto, ésta no era la cuestión “jurídica” del caso ni
tampoco era literalmente cierto (desde un punto de vista históri-
co) que ésta era el sentido de la Constitución; no obstante, es así
como millones de personas entendían ahora el sistema constitu-
129 410 U.S. 113 (1973).

* Nota del traductor. Sarah Ragle Weddington, junto con Linda Coffee, ac-
tuó como abogada de “Jane Roe” (Norma McCorvey) ante la Suprema Corte de
los Estados Unidos.
130 Citado en Garrow, David J., Liberty and Sexuality: The Right to Privacy
and the Making of Roe vs. Wade (1994), p. 525.
cional y ésa era la cuestión que acechaba al caso —que fue deci-
dido mediante siete votos contra dos—. En esencia, la resolución
sostuvo que una mujer tenía el derecho constitucional de practi-
carse un aborto, de decidir si quería o no llevar un hijo en su
vientre —cuando menos durante los primeros meses de su emba-
razo—.
El caso, claro está, ha sido controvertido desde la fecha en que
la Suprema Corte emitió la resolución. El ministro Blackmun,
quien redactó la opinión mayoritaria, muy posiblemente creyó
que estaba construyendo un acuerdo —entre los grupos de muje-
res que querían un derecho absoluto al aborto (aun hasta justo
antes del nacimiento) y aquellas personas que consideraban el
aborto como un homicidio que debía estar prohibido bajo cual-
quier circunstancia—. Conforme a Roe vs. Wade, el derecho ab-
soluto al aborto estaba limitado al primer trimestre del embarazo;
los estados estaban facultados para legislar sobre el aborto du-
rante el segundo trimestre; y durante el tercer trimestre podía
(supuestamente) prohibirse completamente.
Sin duda la Corte esperaba que el caso generara controversia.
Probablemente también esperaba que el furor se extinguiera des-
pués de un rato. El caso de Brown vs. Board of Education fue
aún más revolucionario y creó más alboroto —al punto de causar
derramamiento de sangre— pero para la década de 1970 ese al-
boroto había terminado y el caso se había convertido en sagrado,
en intocable. Roe vs. Wade ha tenido un destino muy diferente.
El aborto, después de todo, era también un tema religioso. Millo-
nes de personas siguen considerando el aborto como un homici-
dio y por lo tanto, Roe vs. Wade es para ellas una total aberra-
ción. En alguna época, el Partido Republicano declaró que hacer
a un lado esta resolución era parte de la su agenda política. El
Congreso —y las cortes— han ido erosionando la resolución de
Roe vs. Wade. ¿Fondos federales para abortos? No, de acuerdo a
la llamada Enmienda Hyde que prohibió el uso de fondos federa-
les de Medicare para la práctica de abortos, excepto para salvar
la vida de la madre, o en casos de incesto o violación. La Supre-
ma Corte ratificó el contenido de la enmienda Hyde en 1980.131

En una actitud más conservadora, la Suprema Corte comenzó a
mostrar serias dudas sobre su propio trabajo. En algún momento
la resolución pareció estar condenada a ser desechada y sólo es-
taba protegida por un estrechísimo margen de votación.132 En el
2002, la resolución de Roe vs. Wade parecía estar a salvo; sin
embargo, un par de nombramientos de “defensores del derecho a
la vida” en la Suprema Corte podrían significar el fin de esta de-
batida resolución.
La Corte utiliza la expresión “derecho a la privacidad”, que
resulta un tanto extraña. La expresión utilizada con anterioridad,
“derecho de privacidad”, tenía un significado muy distinto. Por
ejemplo, si una empresa utilizaba mi foto en un anuncio sin mi
permiso, violaba mi derecho de privacidad. Sin embargo, el de-
recho constitucional a la privacidad no es un derecho al anoni-
mato o de “privacidad” en este sentido. De hecho, en cierta me-
dida es lo opuesto —o puede serlo—. Es el derecho a tomar
decisiones de vida sobre sexo, matrimonio y asuntos privados,
sin la intervención o desaprobación del gobierno. En otras pala-
bras, está relacionado con las reformas a las leyes en materia de
delitos sin víctimas; es (cuando menos parcialmente) un produc-
to de la llamada revolución sexual.
Roe vs. Wade fue una especie de cúspide. La Suprema Corte
parecía renuente a seguir ampliando el derecho a la privacidad a
otro tipo de decisiones de vida. En el caso Bowers vs. Hardwick
(1986),133 la Corte analizó una ley de Georgia que consideraba la
sodomía como delito —dicha ley tenía equivalentes en aproxi-
madamente la mitad de los estados—. El acusado era un hombre
homosexual que fue sorprendido en pleno acto sexual. Peleó el
caso hasta llegar a la Suprema Corte y el máximo tribunal confir-
131 El caso fue Harris vs. McRae, 448 U.S. 297 (1980).
132 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania vs. Casey, 505 U.S.
833 (1992).
133 478 U.S. 186 (1986).
mó la validez de la ley —por un estrecho margen de cinco votos

contra cuatro—. Conforme a la ley de Georgia, era delito partici-
par en “cualquier acto sexual que involucra los órganos sexuales
de una persona y la boca o el ano de otra”. Esta ley se aplicaba
tanto a las prácticas homosexuales como a las heterosexuales. No
obstante, la Corte ignoró este hecho e insistió en que no había
“derecho de privacidad” para la “sodomía homosexual”.
En las últimas décadas del siglo XX, la Suprema Corte y las
cortes federales en general se volvieron más cautelosas en la
creación de nuevos derechos y en la ampliación de los derechos
existentes. Doce años de presidentes conservadores marcaron
definitivamente a la judicatura federal. Este hecho llevó a que los
grupos de interés prestaran más atención a las cortes estatales.
En algunos casos, esta técnica fue sorprendentemente efectiva.
En 1993, la Suprema Corte de Kentucky invalidó una ley de di-
cho estado contra las “relaciones sexuales desviadas”.134 El acu-
sado en este caso, Jeffrey Wasson, tuvo la mala suerte de propo-
ner un acto sexual a un hombre que se encontraba en un
estacionamiento, quien resulto ser un oficial de policía encubier-
to. La corte de Kentucky determinó que el derecho estatal de pri-
vacidad era más amplio que el derecho federal. Irónicamente en
1998 la Suprema Corte de Georgia invalidó la misma ley de so-
domía que la Suprema Corte de los Estados Unidos había reafir-
mado en el caso Bowers vs. Hardwick.135 Aun cuando pasó la
prueba de la Constitución federal, no superó la de la Constitu-
ción de Georgia —cuando menos no para la Suprema Corte de
Georgia que, después de todo, tiene la última palabra en esta ma-
teria—.
En su conjunto, a pesar de ciertos retrocesos y ajustes, la ma-
yor parte de las resoluciones de la Corte Warren han superado la
prueba del tiempo. Warren Burger reemplazó a Earl Warren; el
presidente Richard Nixon nombró a Burger específicamente con
134 Commonwealth vs. Wasson, 842 S.W. 2d 487 (Ky. S. Ct. 1993).
135 Powell vs. State, 270 Ga. 327, 510 S.E. 2d 18 (1998).
la idea de inclinar a la Suprema Corte hacia la derecha. Nixon tu-

vo además la oportunidad de nombrar a otros conservadores
como ministros de la Suprema Corte. El plan de Nixon tuvo
éxito y el presidente Carter (el siguiente presidente del Partido
Demócrata) fue uno de los pocos presidentes que no tuvo va-
cantes para llenar en la Corte. Después vinieron doce años de
hegemonía conservadora. No obstante su conservadurismo,
fue la Corte Burger la que resolvió el caso Roe vs. Wade y el
propio Burger fue parte de la mayoría en dicha resolución. La
Corte Rehnquist fue aún más conservadora que la Corte Burger y
muy pocos jueces han sido tan conservadores como el propio
Rehnquist, Antonin Scalia o Clarence Thomas. A pesar de ello,
al finales del siglo XX la labor de la Corte Warren permanecía
de pie; ensangrentada, pero invicta.
Después de todo, “conservador” y “liberal” son términos rela-
tivos. Muy pocos jueces han sido tan “conservadores” como Cla-
rence Thomas, que es de raza negra; y los conservadores tanto de
raza negra como blanca son por igual más liberales en ciertos
asuntos (el tema racial, por ejemplo) que lo que fueron los jueces
más liberales del siglo XIX. Por otra parte, Thomas es un hom-
bre de raza negra casado con una mujer de raza blanca —y esto
los habría hecho delincuentes en el sur más o menos una genera-
ción atrás—. Los conservadores quisieran devolver cierto poder
a los estados y reducir el tamaño del gobierno; sin embargo, lo
que pueden lograr es muy limitado. Los trozos de Humpty-
Dumpty no pueden unirse de nuevo. El Estado de bienestar-regu-
latorio es el resultado de fuerzas sociales profundas; es un genio
que no puede ser metido de nuevo en su botella.
S ÉPTIMO
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN LOS ALBORES

DEL SIGLO XXI
A principios del nuevo siglo sigue siendo cierto que el derecho,

los procesos legales y el sistema jurídico son sumamente impor-
tantes en la sociedad estadounidense. ¿Por qué es éste el caso?
Hemos mencionado algunas razones con anterioridad. Una so-
ciedad compleja y heterogénea, una sociedad en la cual las per-
sonas están en constante interacción con extraños y constante-
mente dependen de extraños, una sociedad transformada por la
tecnología es, necesariamente, una sociedad que para gobernarse
a sí misma requiere un fuerte apoyo del derecho. Esto es cierto
para cualquier sociedad moderna —Finlandia, Japón, Nueva Ze-
landa, Israel—. Quizás sea especialmente cierto para los Estados
Unidos puesto que es un país más grande que casi todos los de-
más, con una sociedad más compleja y más diversa; y también
gracias a su añeja tradición de sustento en el derecho y en los
procesos legales, así como en los abogados.
Al inicio de este libro mencionamos la existencia de miles y
miles de leyes y reglamentos en vigor en los Estados Unidos. El
proceso continuó a través del siglo XX: más y más legislación,
más y más agencias administrativas, más y más reglamentos y
reglas. El Código de Normatividad Federal (Code of Federal Re-
gulations), como su nombre lo indica, contiene todas las reglas
emitidas por las agencias federales y consiste en múltiples estan-
tes de material compactamente acomodado. Algunas de las re-
glas son amplias y generales, otras son increíblemente detalla-
165
das. Cualquier persona que importe avestruces que “excedan de

36 pulgadas de altura o de 30 libras de peso” tendrá que hacerlas
inspeccionar por un veterinario, ya sea en la ciudad de Nueva
York, Estado de Nueva York, o en el Aeropuerto Stewart en
Newburgh, Estado de Nueva York. Esta es una norma del Servi-
cio de Inspección para la Salud Animal y Vegetal (Animal and
Plant Health Inspection Service o APHIS, por sus siglas en in-
glés) del Departamento de Agricultura.136 Otras normas de la
APHIS se ocupan de cualquier animal imaginable, incluyendo el
hipopótamo y el tenrec. Una disposición expedida por la Admi-
nistración de Alimentos y Medicamentos (Federal and Drug
Administration o FDA, por sus siglas en inglés) describe las con-
diciones bajo las cuales la “resina de acrilato-acrilamida” y la
“resina de poliacrilamida modificada” pueden ser utilizadas de
manera segura en los alimentos.137 Una disposición expedida por
la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (Equal
Employment Opportunity Commission o EECO, por sus siglas en
inglés) prohíbe a los patrones forzar a los empleados “a hablar
únicamente inglés en todo momento dentro del lugar de trabajo”;
dicha restricción sería considerada “gravosa” y resultaría en un
“ambiente de trabajo discriminatorio” y no está permitida salvo
que se “justifique por una necesidad del negocio”.138
Detrás de cada norma subyace una política de mayor amplitud
y alcance. La norma de la EECO deriva de una ley que prohíbe
la discriminación con motivo del origen nacional de una persona.
La FDA debe garantizar la seguridad de los productos alimenti-
cios. Existen también razones sanitarias para inspeccionar ani-
males exóticos en los puertos de entrada. No es posible operar un
estado administrativo solamente con disposiciones de carácter
general y amplio. La FDA requiere contratar a químicos y deter-
minar (en forma lo suficientemente precisa) los elementos que
136 9 CFR sec. 93.105.

137 21 CFR secs. 173.5, 173.10.
138 29 CFR sec. 1606.7
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 167
pueden o no ser utilizados para que un productor de alimentos

sepa exactamente lo que debe o no hacer. En la medida que el
Congreso establece políticas o lineamientos de carácter general,
las agencias gubernamentales requieren expedir normas con un
mayor nivel de detalle.
Las agencias gubernamentales son dirigidas por seres huma-
nos que cometen errores. Indudablemente muchas de estas nor-
mas carecen de sentido o están erróneamente enfocadas. Gran
parte de su éxito depende de la manera en que dichas normas se
ejecutan —si las agencias muestran la vara correctiva o sólo re-
cuerdan gentilmente su cumplimiento—. La mayoría de los mi-
llares de normas no están dirigidas al público en general. Usted y
yo no fabricamos automóviles, ni matamos animales en un ras-
tro, ni construimos edificios. Las empresas y otros negocios son
los que tienen que lidiar con la mayoría de estas normas. Existe
una lucha interminable en torno a la reglamentación, en la cual
los lobbyists (cabilderos) juegan un papel muy importante. Ideal-
mente las normas debieran ser justas para las empresas y para el
público, ni demasiado duras ni demasiado suaves; no obstante,
con frecuencia los resultados no alcanzan este balance ideal.
LA ABOGACÍA
El sólo tamaño de la profesión jurídica es un buen indicio del

importante papel que juega el derecho en esta sociedad. Hay más
o menos un millón de abogados en los Estados Unidos. Es, por
mucho, el gremio de abogados con más adeptos del mundo. A
principios del siglo XX había alrededor de 100,000 abogados. El
siglo XX ha sido un siglo de formidable crecimiento para la
abogacía.
En los Estados Unidos siempre ha existido un numeroso con-
tingente de abogados, en comparación con otros países, por lo
menos desde la independencia. Estados Unidos fue, después de
todo, el primer país de clase media. En contraste con Inglaterra,
donde un pequeño porcentaje de la población —la alta burgue-

sía— detentaba prácticamente toda la tierra y básicamente todo
lo demás, millones de personas en los Estados Unidos eran due-
ños de granjas, de un lote en la ciudad o de una pequeña tienda
en el pueblo. Estos millones de personas estaban en el mercado
de los servicios legales: requerían ayuda para redactar testamen-
tos e hipotecas, para cobrar créditos o para comprar y vender te-
rrenos. En la medida que el país se industrializó, los negocios
(grandes y pequeños) desarrollaron un apetito por los servicios
de los abogados. En los Estados Unidos los abogados no eran
principalmente eruditos o intelectuales; eran jóvenes ambiciosos
y persistentes; eran ágiles y flexibles para resolver problemas;
sabían como hacerse útiles y cómo colarse en cada grieta del
mercado de la información. Esto era verdad en aquel entonces y
lo es ahora. De hecho, en décadas recientes el número de aboga-
dos ha incrementado asombrosamente —creciendo casi tan rápi-
do como el número de programadores de computadoras (o de de-
lincuentes)—. En una sociedad donde el “derecho” está en todas
partes, hay siempre una demanda de personas que sepan como
usar y abusar de él.
Hemos hablado lo suficiente de la demanda de abogados. En
el lado de la oferta existían menos obstáculos para entrar a for-
mar parte del gremio que en muchos otros países. Durante la ma-
yor parte del siglo XX era fácil convertirse en abogado. Muchos
abogados aprendieron su profesión como aprendices —eran
mandaderos en las oficinas de abogados consumados—; allí reci-
bían trozos de información, leían libros de derecho, copiaban do-
cumentos y, en general, se hacían útiles.139 Después de hacer este
tipo de trabajo por uno o dos años, el aprendiz comúnmente acu-
diría ante un juez local, respondería algunas preguntas y listo. La
tiranía del examen de admisión a la barra estaba aún en el futuro.
En países con sistema de derecho continental la profesión era un
139 La historia estándar de la educación jurídica es la de Stevens, Robert B.,

Law School: Legal Education in America from the 1850s to the 1980s (1983).
asunto mucho más serio académicamente hablando; se enseñaba

en universidades con un contenido importante de teoría y lógica.
Esta no era la tradición del common law. Existían escuelas de de-
recho en el siglo XIX en los Estados Unidos, pero eran todo me-
nos centros intelectuales; eran básicamente cursos intensivos de
derecho, impartidos a manera de cátedra y preparaban sólo a un
pequeño porcentaje de los miembros del gremio.
1870 fue un año de revolución en la educación jurídica. Fue el
año en que la Escuela de Derecho de Harvard recibió a un nuevo
y arrojado decano, Christopher Columbus Langdell, quien cam-
bió enormemente la educación jurídica. Su propósito era enseñar
derecho como una “ciencia”; reemplazó las áridas cátedras con
la interacción del método socrático y compiló los primeros “li-
bros de casos” que serían utilizados como instrumentos en la en-
señanza del derecho. En cierta forma, Langdell también inventó
al profesor de derecho. Antes de Langdell las escuelas de dere-
cho invitaban a abogados consumados y a jueces a dar conferen-
cias como un trabajo de medio tiempo. Langdell contrató a jóve-
nes inteligentes con poca o ninguna experiencia en el mundo
práctico, pero con habilidad para enseñar —al menos para ense-
ñar conforme Langdell pensaba que las cosas debían enseñar-
se—. El método de Harvard de preguntas y respuestas y de análi-
sis de casos era lento e impráctico; hasta en Harvard tenía
opositores. No fue sino hasta principios del siglo XX cuando
conquistó a todos sus rivales. El método de aprendices estaba en
camino hacia su extinción; quizás lo que aniquiló a dicho méto-
do fue el surgimiento de los despachos de abogados y la revolu-
ción en la forma en que las oficinas estaban organizadas: con se-
cretarias, dictado, máquinas de escribir, teléfonos, etcétera. Estas
“modernas” oficinas hacían una clara distinción entre el personal
profesional y el personal de apoyo; el aprendiz, que era un poco
de ambos, se volvió obsoleto. El método Langdell, con su pre-
tensión y rigor científicos, trajo también prestigio a la enseñanza
del derecho. Si los alumnos aprendían mucho o poco (contenido)
era casi irrelevante; aprendían a pensar —o eso se suponía—. En
cualquier caso, la Escuela de Derecho de Harvard era mucho

más dura que antes y lo mismo sucedía con las escuelas que
adoptaron su método. Las escuelas tenían la función de filtrar a
los aspirantes débiles. Esta era una valiosa ayuda para los despa-
chos de Wall Street y otros abogados corporativos que querían
contratar a los mejores y nada más que a los mejores.
En comparación con las escuelas de medicina, la operación de
las escuelas de derecho es barata, así que se multiplicaron duran-
te el siglo XX. Existían escuelas de medio tiempo, escuelas noc-
turnas, escuelas privadas y prestigiosas como Harvard y Yale, así
como escuelas estatales en casi todos los estados (para el 2000,
Alaska era el único estado sin escuela de derecho.) Las escuelas
de élite abastecieron a los grandes regimientos de trajes grises de
Wall Street y sus equivalentes en otras ciudades. Las escuelas noc-
turnas y las escuelas locales suministraron los abogados de la lo-
calidad, los abogados de escaparate, los abogados que se encarga-
ban de divorcios y de accidentes automovilísticos —y también
produjeron élites de poder locales, jueces regidores y líderes ét-
nicos—.
Durante la mayor parte de la historia de los Estados Unidos
los abogados fueron principalmente “profesionistas independien-
tes”; ejercían su profesión en forma individual. Algunos aboga-
dos se reunieron en sociedades, que generalmente eran pequeñas
en el siglo XIX. Apenas en 1950, un bufete de 150 abogados era
considerado un verdadero gigante. Solo había unos cuantos des-
pachos de este tamaño: la mayoría en la ciudad de Nueva York,
en Chicago y en unas cuantas áreas metropolitanas. Actualmente
el ejército de abogados estadounidenses tiende más y más a or-
ganizarse en despacho de abogados de enormes dimensiones.
Hoy existen bufetes con más de mil abogados y aún en lugares
relativamente pequeños hay despachos que hubieran sido gran-
des para la ciudad de Nueva York no hace mucho tiempo. De
acuerdo con un directorio de abogados para 2001, un despacho
en Providence, Rhode Island, tenía cincuenta y tres abogados; y
Gough, Shanahan, Johnson & Waterman, ubicado en el número
33 de South Last Chance Gulch en Helena, Montana, tenía no

menos de dieciocho. Además, los despachos de abogados de las
grandes ciudades habían empezado a abrir oficinas en otros si-
tios. En la década de 1950, muy pocos despachos tenían filiales:
un bufete de Denver era un bufete de Denver, uno de Chicago
era de Chicago y punto. Unos cuantos despachos de Nueva York
tenían una o dos filiales fuera del país, o en Washington, D. C.
Sin embargo, a principios del siglo XXI, Baker & McKenzie,
uno de los bufetes más grandes, tenía sucursales o filiales en más
de cincuenta ciudades, muchas de ellas fuera del país; Sullivan &
Cromwell, un despacho de Nueva York, tenía filiales en
Washington, D. C., y también en Londres, París, Melbourne y
Frankfurt, entre otras ciudades.
Los abogados estadounidenses hacen todo tipo de trabajo: de-
fienden y persiguen criminales, ayudan a las personas a divor-
ciarse, a vender sus casas, a hacer frente a una auditoría fiscal o a
cobrar una reclamación a una aseguradora; demandan a los docto-
res por negligencia o los defienden, ayudan a las personas en la
preparación de sus testamentos y en su planeación sucesoria. No
obstante, por mayoría abrumadora los abogados se encargan de
asuntos mercantiles. Los despachos pequeños asesoran a empre-
sas pequeñas y los despachos grandes asesoran a empresas gran-
des. Algunos despachos manejan asuntos enormes, fusiones de
empresas de miles de millones de dólares y mega-operaciones en
las que un coloso engulle a otro. Una economía gigante —que se
calcula en trillones de dólares, no en billones— es una economía
que genera convenios, constituciones de sociedades, fusiones y
adquisiciones; es una economía con gigantescas investigacio-
nes por prácticas monopólicas, enormes demandas de indem-
nización por daños, acciones colectivas (class actions) que
duran años y requieren de verdaderos ejércitos de abogados,
asuntos de patentes y derechos de autor de los cuales depende el
destino de cierta industria y más. Es una economía que flota en
un mar de abogados.
Todas las economías modernas requieren abogados. El caso

de los Estados Unidos no es único; fue un pionero en el tema,
pero otros países parecen estar poniéndose a la par. El número de
abogados está creciendo rápidamente casi en todas partes: en
Alemania, Francia y Gran Bretaña, en Italia, Argentina y Vene-
zuela. La excepción son algunos países pequeños y pobres y,
aunque parezca extraño, algunos de los dragones económicos del
lejano oriente. Japón, Taiwán y Corea tienen muy pocos aboga-
dos en comparación con países de occidente y controlan riguro-
samente su oferta de abogados. Los exámenes de admisión a la
barra constituyen un enorme obstáculo: únicamente el 2% de los
sustentantes son admitidos. No obstante, Japón se encuentra bajo
presión para incrementar número de miembros de la barra —y
hay en Japón, después de todo, miles de personas que estudiaron
derecho y no pasaron el examen de admisión a la barra y que,
por lo tanto, no pueden ejercer ante una corte, pero tienen ciertos
conocimientos jurídicos que pueden utilizar en su trabajo—. Las
economías modernas simplemente no pueden existir sin contra-
tos, convenios y formalidades; las economías modernas no pue-
den apoyarse en la confianza ni en apretones de manos (cuando
menos, no en forma exclusiva); deben contar con hombres y mu-
jeres entrenados para estructurar operaciones y ejecutar sus
términos y condiciones. El gobierno en todos sus niveles emplea
miles de abogados; y miles de personas en el gobierno y en la
industria privada laboran por, mediante o con motivo del
derecho.
La demografía de la profesión jurídica estadounidense ha su-
frido cambios drásticos. Hasta 1870, todos los abogados eran
hombres. En el último tercio del siglo XIX, unas cuantas mujeres
valientes y poco tradicionales irrumpieron en el monopolio mas-
culino. Sin embargo, las mujeres constituían solamente una pe-
queña porción de la población de abogados hasta la década de
1950: en el año de 1955, las mujeres eran un poco más del 1%
del total de abogados. Harvard abrió sus puertas a las mujeres en
1950. En la década de 1960, un torrente de mujeres inundó las
escuelas de derecho. Las mujeres representaban el 4 % de los es-

tudiantes en 1965, el 16 % en 1973 y el 42 % en 1995.140 Las
mujeres empezaron a aparecer en las cortes como jueces; en
1981, Sandra Day O’Connor se convirtió en la primera Ministra
en la Suprema Corte de los Estados Unidos; Ruth Bader Gins-
burg fue la segunda. Algunas mujeres han servido como ministro
presidente en varias cortes estatales, incluyendo la de California,
y el número de jueces y abogados afroamericanos, hispanos y
asiáticos ha incrementado sustancialmente desde 1960.
CENTRO Y PERIFERIA
El cambio de dirección hacia el centro, hacia Washington, fue

una de las tendencias más fuertes del siglo XX y continúa sién-
dolo. El gobierno federal fue una de las historias de crecimiento
más grandes del siglo. ¿Cómo podría ser de otra manera? Cultu-
ral y económicamente Estados Unidos es más y más un solo
país. Esta afirmación puede sonar extraña en estos días de igual-
dad plural. Ciertamente, cuando menos parece que el país estu-
viera más fragmentado que nunca; por todas partes hay vigoro-
sos grupos de identidad reclamando sus derechos. Pudiéramos
preguntarnos (y muchas personas lo hacen) si aún existe aquello
que llamamos Estados Unidos o si simplemente existen docenas
de Estados Unidos, uno afroamericano, uno gay, uno irlandés,
uno judío, uno armenio, uno de mujeres, de gente mayor, de es-
tudiantes, de jóvenes ejecutivos, de Mormones, de sordos y así
sucesivamente. Irónicamente, podemos sentir la creciente unidad
detrás del clamor de todas estas voces. Las personas en busca de
sus “raíces” son, en su inmensa mayoría, personas que han perdi-
do su identidad propia; que se ha vuelto parte del gran crisol
(melting pot) estadounidense.
140 Friedman, Lawrence M., American Law in the Twentieth Century

(2002), p. 458.
Toda esta asimilación no es casualidad. La existencia de una

economía única y fuertemente unida es una realidad. Las mer-
cancías fluyen fácilmente por las fronteras de los estados. La
economía se está volviendo cada vez más homogénea. El clima
en Alaska y en Florida quizás sea completamente diferente, pero
las mismas cadenas de tiendas llenan los centros comerciales, ya
sea en Anchorage o en Tampa. Los gustos y la cultura están en
todas partes de la nación. Evidentemente, existen variaciones re-
gionales, pero se están haciendo cada vez más pequeñas. Cierta-
mente existen diferencias entre la picante California y el Cintu-
rón Bíblico (Bible Belt),* entre la helada Alaska y el tropical
Hawai; pero todos (más o menos) ven los mismos programas de
televisión y las mismas películas, bailan la misma música ruido-
sa, visten el mismo estilo de ropa, cantan las mismas canciones,
compran en centros comerciales que, más y más, parecen corta-
dos con la misma tijera.
De acuerdo con Tip O’Neill, quien fuera vocero de la Cámara
de Representantes, toda la política es local. Pero ¿realmente tenía
razón Tip O’Neill? En cierta forma, toda la política parece ser
nacional. El estadounidense promedio ve al presidente en la tele-
visión todos los días —al presidente, su esposa y su familia, sus
colaboradores, la casa en la que vive, sus mascotas, sus hábitos y
sus muertos en el armario—. El estadounidense promedio no se-
ría capaz de mencionar el nombre del representante de su estado
ni siquiera bajo amenaza de muerte, ni tampoco el nombre de su
representante ante el consejo del condado. La política local se
apretuja en canales de televisión recónditos y en programas de
medianoche. Y, mientras la cultura gravita alrededor de un nú-
cleo, también lo hace el derecho. Durante buena parte de nuestra
* Nota del traductor. La expresión Cinturón Bíblico o Bible Belt se utiliza

para hacer referencia al área de los Estados Unidos en que el protestantismo
evangélico tiene una influencia importante en la cultura y se manifiesta en una
sociedad conservadora, en general. Es decir, se considera que el Cinturón Bíbli-
co abarca el territorio comprendido entre Texas al suroeste, Kansas al noroeste,
Virginia al noreste y el norte de Florida al sureste.
historia, los estados (y gran parte de la población) se oponían a

cualquier forma de centralización y las “prerrogativas de los es-
tados” eran un grito de guerra. Esto era cierto no sólo en el sur.
El gobierno federal era débil; un Gulliver atado con múltiples
cuerdas. Todo esto ha cambiado por completo. El gobierno fede-
ral puede hacer casi cualquier cosa —puede legislar cualquier
materia— y las restricciones que le impone el federalismo no lo
limitan en realidad. La costumbre de mirar hacia Washington es-
tá firmemente arraigada. La población exige soluciones naciona-
les a problemas nacionales. La Suprema Corte puede afinar los
límites; algunas materias pueden ser conferidas a los estados; sin
embargo, es prácticamente un hecho que el núcleo, el núcleo fe-
deral, permanecerá fuerte e intacto. En momentos de crisis —la
Gran Depresión, las dos guerras mundiales, el brutal ataque al
World Trade Center en septiembre de 2001— el país mira hacia
su líder y su centro, hacia el gobierno nacional. Ni el Seguro
Social, ni la bomba atómica, ni la guerra contra el terrorismo
serán puestos en manos de Kentucky o de Vermont.
Esto no ocurrió de la noche a la mañana ni sin resistencia. El
Nuevo Acuerdo fue un parteaguas. El Congreso tiene facultades,
conforme a la Constitución, para regular el “comercio interesta-
tal”. Esta era una facultad trascendental pero, por buena parte del
siglo XX, rara vez fue ejercida. Durante el siglo XX, cuando me-
nos después de los primeros años del Nuevo Acuerdo, se convir-
tió en una facultad para regular casi todo. Un caso decisivo fue
Wickard vs. Filburn (1942).141 La controversia se relacionaba
con una ley del Nuevo Acuerdo, la Ley de Ajuste Agrícola
(Agricultural Adjustment Act). En respuesta a los precios desas-
trosamente bajos de los productos agrícolas, esta ley se diseñó
para controlar la producción y eliminar la sobreoferta en el mer-
cado. Roscoe Filburn era un granjero de Ohio; vendía leche, hue-
vo y pollo de su granja, también plantaba trigo para alimentar a
su familia y a sus animales. No vendía ni un solo grano en el
141 317 U.S. 111 (1942).

mercado; sin embargo, plantaba en su granja más trigo de lo per-

mitido por la Ley de Ajuste Agrícola. ¿Qué podría ser más local
y menos “interestatal” que el trigo de Filburn, el cual se destina-
ba por completo a alimentar a su familia, a sus pollos y a sus va-
cas? A pesar de ello, la Suprema Corte confirmó la ley, la cuota
máxima y la multa a Filburn por producir en exceso de lo permi-
tido. El país tenía miles de Filburns y el trigo de todos ellos, en
conjunto, efectivamente afectaba el mercado interestatal.
Ahora, si el Congreso podía controlar el trigo de Filburn, po-
día controlar prácticamente todo. En 1964, la gran Ley de los
Derechos Civiles prohibió la discriminación en hoteles, restau-
rantes y otros establecimientos de servicio al público. En el caso
Katzenbach vs. McClung (1964),142 por votación unánime la
Corte reafirmó y aplicó la ley a Ollie’s Barbecue, un pequeño
restaurante que compraba toda la comida que preparaba en el
mercado local y atendía únicamente a clientela local. Sin embar-
go, algunos de los ingredientes que compraba venían de fuera
del estado y eso era suficiente para la Corte. Casos como este pa-
recían indicar era la cláusula de “comercio interestatal” difícil-
mente podía considerarse una restricción a las facultades del
Congreso. El Congreso podía, esencialmente, legislar todo aque-
llo que quisiera.
Los conservadores generalmente piensan que todo gobierno es
malo y que los gobiernos centrales son los peores de todos. Du-
rante la última década del siglo XX, la Suprema Corte bajo el
mando de Rehnquist mostró cierto interés en dar nueva vida a la
relegada doctrina de las prerrogativas de los estados. En un caso
que cimbró a la academia jurídica, la Suprema Corte invalidó
una ley aduciendo que el Congreso no tenía facultades para le-
gislar en cierta materia. La materia de la controversia fue la Ley
de Zonas Escolares Libres de Armas (Gun-Free School Zones
Act) de 1990. Esta ley convirtió en delito federal portar un arma
dentro de una zona escolar. Alfonso Lopez, Jr., un alumno del
142 379 U.S. 294 (1964).

último año de la escuela preparatoria llevó un pistola y cinco ba-

las a la escuela, donde fue detenido y, posteriormente, procesado
y condenado a seis meses en prisión. Una estrecha mayoría en la
Suprema Corte revirtió la sentencia condenatoria. El Congreso
tenía plenas facultades para legislar el comercio entre estados;
sin embargo, la conexión entre armas, escuelas y comercio inte-
restatal era demasiado tenue para que la validez de la ley fuera
ratificada.143
Ésta fue la primera vez, desde los días de Nuevo Acuerdo, que
la Corte restringió el poder del Congreso en el área del comercio
interestatal. Éste y otros casos resueltos por la Corte de Rehn-
quist alarmaron a algunos académicos del derecho; no obstante,
los casos no tienen gran alcance ya que realmente son “pequeños
piquetes” y no “puñaladas al corazón”. Ciertamente, el federalis-
mo clásico ha muerto. El gobierno federal otorga fondos a los es-
tados —enormes cantidades de dinero para asistencia social,
conservación del medio ambiente, etcétera— que éstos pueden
emplear conforme a sus necesidades y políticas. Sin embargo, el
Congreso puede decidir no otorgar dichos fondos; puede tam-
bién decidir supervisar o no su aplicación; y el enorme y vasto
cuerpo de normas federales subsiste —las miles de páginas del
Código de Normatividad Federal, que ya mencionamos, no ha
mostrado señal alguna de debilitamiento—.
Por supuesto, esto no implica que Washington rija todo lo que
ocurre en el país. Además de la asignación de fondos federales,
algunos programas de carácter federal son, de hecho, fundamen-
talmente descentralizados. “Federal” no necesariamente implica
un estricto control por parte del centro; simplemente implica que
el centro puede ejercer dicha facultad si el Congreso así lo deter-
mina; en ocasiones lo hace, pero no siempre. Las dependencias
de gobierno local y las administraciones regionales soportan
gran parte de la carga que implica la normatividad federal.
143 El caso fue United States vs. Lopez, 514 U.S. 549 (1995).
Al final del día, los estados siguen siendo sumamente impor-

tantes y poderosos como entidades jurídicas. El gobierno se ha
expandido de manera tal en el siglo XX que las facultades y el
alcance de los gobiernos estatales (y de los gobiernos locales) ha
incrementado radicalmente, aun cuando dichas facultades se re-
dujeron en términos relativos (es decir, frente al gobierno fede-
ral). Los estados tienen gran ingerencia en la forma en que se
gobierna el país. Si queremos divorciarnos, si queremos adop-
tar un niño, si queremos tramitar la sucesión de nuestra tía, si
queremos demandar al vecino por invadir nuestra propiedad, ha-
cemos todo ante una corte estatal. La educación es, principal-
mente, un programa estatal. La mayoría de las demandas en ma-
teria de daños y de contratos son de carácter estatal. Los estados
controlan el uso de suelo y muchas áreas de salud y seguridad.
Los delitos comunes son también materia estatal: es el estado (y
no el gobierno federal) el que juzga a los ladrones, a los violado-
res, a los homicidas —o te impone una multa por exceso de ve-
locidad—. Las prisiones estatales retienen a la mayoría de los de-
lincuentes del país. Los estados y las ciudades expiden y ejecutan
los reglamentos sobre zonificación; los reglamentos de construc-
ción son de carácter local. Salvo por las grandes autopistas inte-
restatales, las carreteras que surcan los estados son caminos a
cargo del gobierno estatal o del condado; y las calles y avenidas
de nuestras ciudades o pueblos son de jurisdicción local. El go-
bierno federal juega un papel en (y destina dinero a) todas estas
áreas; no obstante, estas áreas permanecen, primordialmente,
dentro del ámbito estatal. Las “prerrogativas de los estados” son
aún causa y motivo de quejas por parte de los conservadores. En
algún momento, en los estados sureños ésta era una expresión ci-
frada para aludir a la supremacía blanca —una excusa para decir
al gobierno nacional: “saca las manos de las relaciones raciales y
no interfieras con el «estilo de vida sureño»”—. A finales del si-
glo XX, la situación era distinta. Indudablemente, las administra-
ciones conservadoras de Reagan y de los dos Bush estuvieron
ansiosas por regresar algunas facultades a los estados; incluso la
administración Clinton hizo su parte, permitiendo a los estados

“reformar” la asistencia social tanto como quisieran.
Pero el eje de atención se ha reubicado en el centro, en forma
un tanto radical, particularmente debido a los medios de comuni-
cación masiva. Lo que es más, el centro de atención del público
es el presidente y la Presidencia. El presidente está investido de
un poder extraordinario. Esta es una de las historias más impor-
tantes del siglo XX en materia jurídica y una de las historias más
importantes de la sociedad en general. La “Presidencia imperial”
es un hecho con el que coexistimos; el presidente es el hombre
con el dedo en el botón. Puede ser un hombre pequeño, limitado,
incluso estúpido, pero el cargo (en sí mismo) ya no puede ser pe-
queño. En asuntos exteriores, el presidente sostiene las riendas
que pueden soltar a los perros de la guerra. Conforme a la Cons-
titución, el Congreso tiene facultades exclusivas para declarar la
guerra; pero, actualmente, estas son palabras vacías. De hecho,
por cincuenta años ha sido el presidente quien declara la guerra
—quien la declara, la dirige y la concluye— y el Congreso lo si-
gue dócilmente. La guerra de Corea, la guerra de Vietnam y la
guerra del Golfo: éstas fueron guerras reales, con bajas reales y,
en ninguno de estos casos, el Congreso dio el primer paso, ni el
paso decisivo; lo que es más, en muchos casos el Congreso no
dio paso alguno.
Cuando menos desde los días de Franklin D. Roosevelt, el po-
der de la Presidencia en asuntos nacionales también ha crecido
enormemente. El presidente expide “disposiciones administrati-
vas” (conforme a la ley, por supuesto) que inciden sobre la vida
de millones de personas. Puede convertir bosques en zonas natu-
rales protegidas o en minas de carbón. Puede declarar áreas de
desastre. Puede expedir reglamentos y reglas en una gran varie-
dad de materias. Y mucho de este poder está literalmente centra-
lizado en la Casa Blanca. El gabinete ya no es tan importante co-
mo lo era antes. Es cierto, los hombres y las mujeres que
conforman el gabinete tienen autoridad, pero la comparten con el
equipo de trabajo de la Casa Blanca. Los asesores en asuntos na-
cionales son probablemente mucho más importantes en la forma-

ción de políticas públicas que los secretarios de vivienda o de
transporte; los asesores en materia económica compiten con el
secretario del tesoro; el asesor en materia de seguridad nacional
en ocasiones minimiza el papel del secretario de estado.
El presidente es también un personaje famoso, una celebridad
—quizás la celebridad nacional—. Su cara está en todas partes;
no pasa un sólo día sin que su imagen aparezca en la televisión.
Todo el mundo sabe cómo se ve el presidente, cómo se oye,
cómo camina, lo que come, lo que lee, cómo es su familia, etcé-
tera. Todos conocen el sonido de su voz; saben o creen que sa-
ben algo sobre su vida sexual. Mucho de lo que saben puede ser
propaganda o falsedad, pero al menos tienen la ilusión de estar
asomándose por las ventanas de la Casa Blanca. La continua
exposición en televisión desarrolla un sentido de familiaridad.
En general, el gobierno es visible hoy en una forma que nunca
antes lo había sido. Sin embargo, lo que nosotros vemos no es el
“gobierno”, sino imágenes y personalidades. El público sabe me-
nos y piensa que sabe más. El resultado es lo que podríamos lla-
mar el estado de la opinión pública. Dado que las imágenes y la
información (o seudo-información) fluyen tan rápidamente, que
hay tantas y tantas conferencias de prensa, oportunidades para
ser fotografiados y eventos que son verdaderas puestas en esce-
na, la distancia entre los palacios de gobierno y la casita de Joe y
Jane promedio parece haber desaparecido casi por completo. El
gobierno y la política tienen hoy una inmediatez que nunca ha-
bían tenido. No obstante, el gobierno es aún, en todos los nive-
les, cautivo de las encuestas, grupos de enfoque y campañas pos-
tales; es constantemente sacudido por olas de indignación
publica —indignación real, fomentada o fabricada—. En res-
puesta, el gobierno (en todos los niveles) pelea con sus propios
trucos; manipula imágenes, contrata y utiliza encargados de co-
municación social y de relaciones públicas; sus voceros explican,
halagan, defienden, discuten, modifican, ofuscan y ordenan los
mensajes. Existe una paradoja: el poder del presidente ha crecido
enormemente, incluyendo el poder de controlar a los asesores de

imagen; sin embargo, ha perdido algo de su privacidad —algo
de capacidad para salirse con la suya—. Franklin D. Roosevelt
era capaz de ocultar su silla de ruedas al público. John F. Ken-
nedy era capaz de esconder su afición por las mujeres. No obs-
tante, las intrigas y maquinaciones de Richard Nixon salieron a
la luz durante el escándalo de Watergate; y William Jefferson
Clinton aprendió que no podía ocultar nada —aun el sexo oral en
la Oficina Oval, el más privado de los recintos, salió a la luz para
vergüenza del presidente—.
Dado que el derecho es un producto del “gobierno”, en su
acepción más amplia, es profundamente influenciado por los
acontecimientos de la vida diaria del estado moderno —el estado
de las celebridades, el estado de los medios de comunicación, el
estado de las relaciones públicas—. Las leyes se hacen y se reha-
cen en medio de una fuerte tormenta de escándalos, incidentes y
periodismo creativo. Los candidatos ofrecen programas y pro-
puestas como barras de jabón o refrigeradores nuevos. Los pro-
blemas y las políticas públicas se deciden, en buena medida, en
el teatro de la opinión pública; pero crear esa opinión pública re-
quiere dinero, publicidad, promoción y las políticas quedan redu-
cidas a slogans, verdades a medias y fragmentos de entrevistas.
Quizás el hecho cardinal de la vida estadounidense a principios
del siglo XXI es la riqueza del país. La riqueza está dividida de
manera muy dispareja; no obstante, todavía existe una vasta clase
media —ciertamente, la mayoría de la población—. Es una cla-
se media que tiene algo de dinero extra (y que trabaja duro, por
supuesto) y algo de esparcimiento —domingos, vacaciones, no-
ches y días festivos—. Es una clase media que tiene automóvi-
les, televisiones y todo tipo de aparatos electrónicos; que cons-
tantemente busca más en el mercado. Principalmente, es una
sociedad consumista, una sociedad en la cual el entretenimiento,
la diversión, la forma de llenar esas horas libres, las noches, los
fines de semana y las vacaciones, son de suma importancia.
Es también una sociedad profundamente individualista, como

consecuencia del tiempo libre, la riqueza y el consumo. El indi-
vidualismo —el énfasis en uno mismo, en la realización perso-
nal, en los gustos y deseos personales— pudiera ser un aspecto
inevitable del capitalismo. La sociedad está saturada de publici-
dad, y la publicidad está dirigida al individuo: compramos como
individuos, como seres humanos únicos, con gustos y deseos (al-
gunos fabricados) únicos. Por supuesto, también existen compras
familiares, pero, de nuevo, con los gustos y deseos únicos de una
familia en particular. El profundo individualismo de la vida esta-
dounidense produce el profundo individualismo del derecho es-
tadounidense y su énfasis en los derechos individuales. Asimis-
mo, el individualismo es causa del declive en el sentido de
pertenencia y de conciencia de clases. Como lo señaló un autor,
el nivel social y el nacimiento “han dejado de ser relevantes en la
actual democracia de gasto”.144
Parece innegable que existe un periodo de feroz individualis-
mo en la sociedad estadounidense, al igual que una conciencia de
los derechos. Es una sociedad con muchas personas que se rehú-
san a esperar sentados; la gente demanda cuando considera que
sus derechos han sido invadidos. ¿Cuántas personas? Quizás no
muchas. ¿Pero qué tantas se necesitan?, ¿cuántos ladrones se ne-
cesitan en una ciudad para crear un problema de seguridad? La
pregunta no es si la mayoría de las personas se aferran a sus de-
rechos y demandan por cualquier cosa, sino si existen o no más
personas de este tipo que las que existían antes o más que las que
existen en Finlandia o en Japón, por ejemplo.
Existe un énfasis en los derechos. Sin embargo, podríamos
preguntarnos, ¿acaso no son estos derechos, especialmente los
nuevos derechos, los generados en una era de igualdad plural,
derechos que pertenecen (en gran medida) a grupos más que a
individuos?, ¿no es esto lo que implica la igualdad plural —dere-
144 Cross, Gary, An All-Consuming Century: Why Commercialism Won in

Modern America (2000), pp. 21 y 22.
chos de grupos—? ¿Acaso no es éste el significado del surgi-

miento del poder y la influencia de los grupos de identidad que
son figuras características de la vida política, social —y jurídi-
ca— estadounidenses: afroamericanos y homosexuales, discapa-
citados y feministas, nativos estadounidenses, etcétera? La res-
puesta es: sí y no; pero, en mayor medida, no. Al final del día,
los derechos de grupos son, principalmente, derechos individua-
les. Los derechos de los discapacitados son derechos a igualdad
de oportunidades, es decir, a disfrutar del mismo rango de alter-
nativas que cualquier otra persona. Es el derecho a tomar el auto-
bús, el derecho a trabajar en el tercer piso de un edificio de ofici-
nas y el derecho a leer el periódico. Si para hacer todo eso es
necesario contar con una rampa, un elevador o el sistema braille,
pues adelante. Los derechos de las mujeres implican el derecho a
volar un jet, a trabajar en una mina de carbón o a zurcir calceti-
nes —tener la mismas alternativas que los hombres; en otras pa-
labras, el derecho a elegir por sí mismas, como individuos—.
Los derechos de los homosexuales, de los estudiantes, de las per-
sonas de raza asiática, hispana o negra, todos pueden ser analiza-
dos en forma similar. El grupo busca poder, el grupo busca dere-
chos —pero ¿para qué?— Principalmente, para permitir a sus
miembros tomar un amplio rango de decisiones individuales que
les permitan alcanzar su realización personal.
Las cortes forman parte de las instituciones encargadas de ha-
cer cumplir estos derechos. Por supuesto, en primer lugar el tra-
bajo pertenece a otras ramas del gobierno: la policía, las agen-
cias, los consejos y sus empleados. Pero detrás de ellos está el
poder de las cortes para inducirlos al cumplimiento de la ley. De
hecho, el enorme poder de las cortes es un suceso cotidiano en
los Estados Unidos. Esto es particularmente cierto por lo que res-
pecta a la Suprema Corte de los Estados Unidos, que siempre ha
sido una institución importante —siempre ha sido políticamente
relevante—. El infame caso de Dred Scott145 contribuyó, cuando

menos parcialmente, al inicio de la Guerra Civil. Algunos acadé-
micos opinan que la intransigencia de las cortes federales y esta-
tales, a finales del siglo XIX y a principios del XX, tuvo un im-
pacto decisivo en la forma en que se desarrolló el movimiento
laboral estadounidense.146 La Suprema Corte intervino decisi-
vamente en la reñida elección presidencial de 2000, en el famo-
so (o infame) caso de Bush vs. Gore. De hecho, la —muy con-
trovertida— resolución de la Suprema Corte eligió al presidente
de Estados Unidos (George W. Bush). En cierta medida, la Su-
prema Corte en este caso revirtió o modificó decisiones de la
Suprema Corte de Florida. Después de todo, las cortes estatales
son también actores políticos dentro de su propia esfera y, fre-
cuentemente, de gran relevancia.
Todas las áreas del derecho yacen desarropadas y expuestas a
la opinión pública, pero unas mucho más que otras. El derecho
penal —la justicia penal, en general— es especialmente vulnera-
ble a las explosiones de la opinión pública. Los medios de comu-
nicación están saturados de historias de delincuentes. El delito
parece casi tan fascinante como el sexo. La televisión y las pelí-
culas agonizarían sin policías, juicios, jueces, abogados y prisio-
nes. Hay una conexión directa entre toda esta atención, la ava-
lancha de leyes estrictas y el hecho que una enorme cantidad de
personas se encuentren amontonadas en las prisiones a principios
del siglo XXI. Un niño es secuestrado, violado y asesinado —y
el dolor de millones de personas se convierte en una especie de
nueva ley draconiana, que responde psicológicamente (si no ló-
gicamente) a las demandas del público—. Por ejemplo, este fue
el caso de la llamada “Ley Megan”, nombrada en honor de una
145 Dred Scott vs. Sandford, 19 How. (60 U.S.) 393 (1857); véase Fehrenba-
cher, Don E., The Dred Scott Case: Its Significance in American Law and Poli-
tics (1976).
146 Véase Forbath, William E., Law and the Shaping of the American Labor
Movement (1991).
niña llamada Megan Kanka.147 Un agresor sexual que salió de

prisión y vivía en el vecindario asesinó a la pequeña niña. La
“Ley Megan” (originalmente promulgada en Nueva Jersey) seña-
la que, de ser necesario, los agresores sexuales deben ser regis-
trados y conocidos por sus vecinos. Es una especie de campana
de leproso al cuello de las personas que han sido sentenciadas
por delitos sexuales. En poco tiempo, casi todos los estados
adoptaron una especie de “Ley Megan”.
El derecho penal es un caso extremo, pero el derecho fiscal,
las leyes de asistencia social y el derecho familiar son también
asuntos que potencialmente despiertan la atención del público.
Un gran accidente de aviación o un catastrófico caso de contami-
nación llamarán igualmente la atención y exigirán acciones rápi-
das. También pueden utilizarse ciertas técnicas de miedo y pro-
paganda para derribar o evitar la promulgación de nuevas leyes,
o bien para mancillar la reputación de leyes existentes. Un to-
rrente de anuncios sepultó el plan de salud del presidente Clin-
ton. Las aseguradoras y otros negocios han lanzado campañas en
contra lo que consideran excesiva responsabilidad por daños; los
medios se les unieron con entusiasmo y publicaron historias ho-
rrendas, algunas de ellas totalmente fabricadas: la psíquica que
obtuvo un millón de dólares por la pérdida sus poderes psíqui-
cos; la anciana que obtuvo millones por tirarse encima café ca-
liente de McDonald’s; el ladrón que se lastimó mientras robaba
una casa y demandó a los dueños.148 Estas acciones probable-
mente tuvieron impacto en la opinión pública y llevaron al
público a creer en la codicia de sus conciudadanos y en la insen-
satez de los jueces y los jurados.
Las legislaturas limitaron —un poco— el alcance de dichas
leyes. Impusieron límites máximos a los daños punitivos o a la
147 La Ley Megan se encuentra en New Jersey Stats. Ann. 2C:7-1 al 7-11
(1994).
148 Véase Hayden, Robert M., “The Cultural Logic of a Political Crisis:
Common Sense, Hegemony and the Great American Liability Insurance Fami-
ne of 1986”, Studies in Law, Politics and Society, vol. 11 (1991), p. 95.
indemnización por dolor y sufrimiento, en ciertos estados. Sin

embargo, la explosión del derecho aún está en expansión. En el
2001, uno de los temas más importantes debatidos en el Congre-
so fue el derecho de los pacientes a demandar a las Organizacio-
nes para la Conservación de la Salud (Health Management
Organizations o HMOs, por sus siglas en inglés). La administra-
ción y muchos republicanos se resistieron a la idea, pero pudiera
ser una causa perdida. Existe una gran exigencia para que se to-
men acciones al respecto, demasiadas historias de mala conducta
flotando por allí, demasiadas personas que se consideran vícti-
mas de sus aseguradoras o HMOs. Mientras escribo estas líneas,
la apuesta es que eventualmente nacerá una nueva causa de ac-
ción legal.*
El dominio de la opinión publica, el escándalo y los aconteci-
mientos en el proceso de formación de la ley, son testimonio mu-
do del inmenso poder de los medios —y especialmente de la te-
levisión—. La televisión, entre otras cosas, nos enfrenta a la
ilusión del ojo que todo lo ve. Nos permite entrar a ciertos mun-
dos que fueron, en algún momento, totalmente ajenos a nosotros
* Nota del traductor. La Ley de Seguridad de Ingresos de Retiro de los

Trabajadores (Employee Retirement Income Security Act o ERISA, por sus si-
glas en inglés) promulgada en 1974, limita el monto que los pacientes que son
empleados de empresas privadas (en oposición a entidades gubernamentales)
pueden demandar y recibir de las HMOs por concepto de daños. Además,
ERISA impone ciertos límites al derecho de los pacientes a demandar a sus
HMOs ante los tribunales estatales. Sin embargo, varios estados han aprobado
leyes que reconocen el derecho de los pacientes a demandar a sus HMOs cuan-
do éstas hubieren actuado en forma negligente al tomar decisiones respecto a
tratamientos médicos. Por ejemplo, Texas aprobó una ley que otorga tal dere-
cho en 1997, California y Georgia en 1999, Washington y Arizona en 2000 y
Nueva Jersey en 2001. No obstante lo anterior, en junio de 2004 la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos rechazó, por votación unánime, de-
mandas cuantiosas presentadas por dos pacientes en contra de sus HMOs ale-
gando negligencia al emitir recomendaciones relacionadas con tratamientos
médicos. A la fecha, el Congreso federal no ha aprobado ley alguna en materia
de derechos de pacientes que establezca con claridad los alcances y los límites
del derecho a demandar a las HMOs.
—mundos privados—. La televisión creó la sociedad de celebri-

dades. Llena nuestras vidas de cotilleos e imágenes de los ricos y
poderosos, de políticos, de líderes religiosos, de estrellas de
rock, de jugadores de béisbol, de estrellas de cine. Crea la ilusión
de que dichas celebridades son parte de nuestras vidas, de mane-
ra tal que cuando la princesa Diana murió, millares de personas
le lloraron como si la hubieran conocido. En cierta forma, la
conocieron o, por lo menos, eso pensaban.
La televisión moldea y remodela el significado mismo de la
autoridad. Los líderes políticos se convierten en celebridades. La
imagen lo es todo. George Washington tenía dientes de madera
¿Era un orador acartonado?, ¿tenía carisma?, ¿y Jefferson?
Importaba muy poco. Hoy es esencial. Incluso líderes como el
Papa y el Dalai Lama se han convertido en celebridades, caras
familiares, voces familiares. Anteriormente, los papas y los la-
mas eran austeros, figuras distantes encerradas en sus palacios.
Pero el carácter de celebridad ligado a la autoridad, al liderazgo,
implica que la sociedad no es gobernada por la mano invisible,
sino por la caja visible —la televisión—. El presidente, como he-
mos señalado, se ha convertido en una celebridad; de hecho, co-
mo lo indica Neal Gabler, es “el jefe del entretenimiento”. Des-
pués de todo, si la imagen es de tal importancia, entonces un
presidente es juzgado por su imagen y la línea entre política y
entretenimiento es tenue, si no es que desaparece por completo.
La política —de nuevo en palabras de Neal Gabler— no es sino
“la industria del entretenimiento para las personas poco atracti-
vas”.149
La televisión altera también el significado de “privacidad”.
Rompe barreras entre la realidad y el entretenimiento. Miles de
personas están dispuestas a todo por quince minutos de fama.
Millones de personas siguen los “programas de entrevistas basu-
ra”. o Big Brother o Survivor y alguna parte de estos millones
149 Gabler, Neal, Life the Movie: How Entertainment Conquered Reality
(1998), p. 117.
también quiere ser parte de uno de estos programas. Los “progra-

mas de realidad” (reality shows) son “realidad” únicamente en
sentido limitado —los participantes no son actores (por lo me-
nos, no debieran serlo), utilizan nombres verdaderos y expresan
sus verdaderas personalidades—. De igual forma, el Internet
hace posible que cualquiera sea una estrella.
Vivimos en una sociedad de fisgones y esto tiene profundas
implicaciones. La política se ha convertido en uno más de los
programas de realidad, como Survivor o Big Brother, donde el
electorado es el público y la campaña es el espectáculo. En un
día de elecciones, el público elige cuál competidor va a Wa-
shington y cuál se va a casa. Dado que estos “programas” requie-
ren grandes cantidades de dinero para publicidad, folletos, reu-
niones masivas, correo y para comprar tiempo aire en televisión
(el cual es extraordinariamente caro), la política depende hoy
más que nunca de la desquiciada competencia por el dinero. To-
do el dinero implica ataduras y está demás decir que esto tiene
un impacto en la estructura de la política y de las políticas
públicas. Sin duda, el proceso de formación de leyes es influido;
exactamente en qué medida, no es fácil decirlo.
Nadie puede predecir el futuro. La “explosión del derecho”
podría quizás alcanzar algún tipo de altiplanicie; que retroceda
parece casi inconcebible. La sociedad está completamente “lega-
lizada”. Demasiados aspectos del derecho son parte de la cultura;
las raíces de la “legalización” están profundamente encarnadas
en las entrañas del orden social. Una sociedad individualista,
consumista y acaudalada, un mercado libre, una sociedad de li-
bre comercio, una sociedad de igualdad plural, no puede existir
nada sin la enorme sombrilla del derecho y del proceso legal. El
derecho es el pegamento que adhiere las células del cuerpo del
Leviatán y de la sociedad misma.
NOTAS PARA FUTURA LECTURA
Existe una gran cantidad de literatura sobre la tradición jurídica

estadounidense y parece acrecentarse de manera constante. Mu-
cha de esta literatura es relativamente reciente. No obstante, a
pesar de que el material esta acumulándose y que mucho es de
gran calidad, existen aún muy pocas obras de carácter general
—libros que aporten una visión amplia del panorama del derecho
estadounidense, desde el punto de vista histórico—. Uno de los
libros en esta pequeña categoría es el de Kermit Hall, The Magic
Mirror: Law in American History (1989). El libro de mi autoría
A History of American Law (2a. ed., 1985) es menos amplio de
lo que su título sugiere; de hecho, mi exposición del siglo veinte
es relativamente escueta. He intentado abordar dicho tema a ma-
yor profundidad en mi reciente libro, American Law in the
Twentieth Century (2002). La exposición general de historia
constitucional que encuentro más interesante es la de Melvin I.
Urofsky y Paul Finkelman, A March of Liberty: A Constitutional
History of the United States (dos volúmenes, 2a. ed., 2001) —es-
ta obra es mucho más que historia constitucional—. Las obras de
historia del derecho en estados en particular son sumamente es-
casas; una excepción es la de Joseph A. Ranney’s, Trusting Not-
hing to Providence: A History of Wisconsin’s Legal System
(1999).
Mucho se ha escrito en torno al derecho en el periodo colo-
nial. Una obra fundamental es la de George L. Haskins, Law and
Authority in Early Massachusetts: A Study in Tradition and De-
sign (1960); otras obras importantes del periodo colonial son las
de: Konig David T., Law and Society in Puritan Massachusetts:
189
Essex County, 1629-1692 (1972); Bruce H. Mann, Neighbors

and Strangers: Law and Community in Early Connecticut
(1987); y Peter C. Hoffer, Law and People in Colonial America
(1992). La obra de Mary Salmon, Women and the Law of Pro-
perty in Early America (1986), aborda un tema frecuentemente
olvidado. Sobre la transición al periodo republicano, véase Wi-
lliam E. Nelson, Americanization of the Common Law: The
Impact of Legal Change on Massachusetts Society, 1760-1830
(1975).
Existen muchos trabajos en torno a lo signos XIX y XX, pero
tienden a enfocarse a campos o áreas específicas del derecho y
yo haré lo mismo en este ensayo bibliográfico. Para comenzar,
existe una cantidad considerable de literatura en derecho y justi-
cia penales. Aquí puedo citar mi propio libro Crime and Punish-
ment in American History (1993), que contiene una exposición
general de la materia. Existen dos estudios del siglo XIX que son
particularmente interesantes: Michael Hindu, Prison and Planta-
tion: Crime, Justice, and Authority in Massachusetts and South
Carolina, 1767-1878 (1980) y Edward Ayers, Vengeance and
Justice: Crime and Punishment in the 19th Century American
South (1984); véase también Lawrence Friedman y Robert V.
Percival, The Roots of Justice: Crime and Punishment in Alame-
da County, California, 1870-1910 (1981). Los homicidios han
tenido sus cronistas: véase Roger Lane, Violent Death in the
City: Suicide, Accident, and Murder in Nineteenth-Century Phi-
ladelphia (1979) y Murder in America: A History (1997), así co-
mo Eric Monkkonen, Murder in New York City (2001); en torno
a la regulación de la sexualidad: véase Mary E. Odem, Delin-
quent Daughters: Protecting and Policing Adolescent Female
Sexuality in the United States, 1885-1920 (1995) y David J. Lan-
gum, Crossing Over the Line: Legislating Morality and the
Mann Act (1994); en relación con la policía, tenemos la obra de
Erik Monkkonen, Police in Urban America, 1860-1920 (1981),
David R. Johnson, American Law Enforcement: A History
(1981), y Robert M. Fogelson, Big City Police (1977); en torno a
NOTAS PARA FUTURA LECTURA 191
las prisiones (y otras instituciones), tenemos el interesante y con-

troversial libro de David Rothman, The Discovery of the Asylum:
Social Order and Disorder in the New Republic (1971); más re-
cientemente, tenemos a Adam J. Hirsch, The Rise of the Peniten-
tiary: Prisons and Punishment in Early America (1992). El libro
de James B. Jacobs, Stateville: The Penitentiary in Mass Society
(1977) es un buen estudio de una prisión en particular. En torno
a la pena capital, encontramos la mejor exposición en la reciente
obra de Stuart Banner, The Death Penalty: An American History
(2002).
En derecho familiar y temas relacionados encontramos ya los
inicios de una literatura respetable. Quisiera mencionar los si-
guientes: Michael Grossberg, Governing the Heart: Law and the
Family in Nineteenth-Century America (1985), Hendrik Hartog,
Man and Wife in America: A History (2000), y Nancy Cott, Pu-
blic Vows: A History of Marriage and the Nation (2000). El li-
bro de Herbert Jacob, Silent Revolution: The Transformation of
Divorce Law in the United States (1998) aborda el surgimiento
del divorcio sin causa. Carole Shammas, Marylynn Salmon y
Michel Dahlin, en Inheritance in America: From Colonial Times
to the Present (1987), han ayudado a esclarecer un importante y
oscuro aspecto del derecho que es relevante tanto para el derecho
de familia como para la economía.
Existe una inmensa cantidad de trabajos en torno a la esclavi-
tud y, dado que la esclavitud era una condición jurídica (entre
otras cosas), las obras generales de esclavitud necesariamente
abordan el derecho de esclavitud, incluyendo la de Kenneth
Stampp, The Peculiar Institution: Slavery in the Ante-Bellum
South (1956). Existen muchas monografías en torno a la esclavi-
tud en varios estados y regiones; un buen ejemplo reciente es la
de Larry Eugene Rivers, Slavery in Florida: Territorial Days to
Emancipation (2000). Específicamente en los aspectos jurídicos
de la esclavitud, véase Thomas D. Morris, Southern Slavery and
the Law, 1619-1860 (1996), Ariela Gross, Double Character:
Slavery and Mastery in the Antebellum Southern Courtroom
(2000), y Don Fehrenbacher, The Dred Scott Case: Its Signifi-

cance in American Law and Politics (1978); una edición abre-
viada del extenso libro de Fehrenbacher fue publicada en 1981,
bajo el título Slavery, Law, and Politics: The Dred Scott Case in
Historical Perspective; en torno a esclavitud y derecho penal,
véase Philip J. Schwarz, Twice Condemned: Slaves and the Cri-
minal Laws of Virginia, 1705-1865 (1988). Después de la eman-
cipación vino la Reconstrucción; posteriormente, una larga noche
de supremacía blanca. Encontramos un brillante y perturbador
retrato de este periodo en la obra de Leon Litwack, Trouble in
Mind: Black Southerners in the Age of Jim Crow (1998).
La regulación gubernamental y los temas económicos también
han recibido atención. La obra de William J. Novak, The Peo-
ple’s Welfare: Law and Regulation in Nineteenth-Century Ame-
rica (1996) contiene una exposición detallada de aquello que el
gobierno hizo en realidad durante el periodo frecuentemente de-
satendido bajo el pretexto del laissez-faire. También son impor-
tantes dos libros de Morton Keller, Regulating a New Economy:
Public Policy and Economic Change in America, 1900-1933
(1990) y Regulating a New Society: Public Policy and Social
Change in America 1900-1933 (1994); véase también Herbert
Hovenkamp, Enterprise and American Law, 1836-1937 (1991).
Existen estudios importantes sobre áreas específicas del derecho
económico, comenzando quizás por la obra clásica y extensa de
J. Willard Hurst, Law and Economic Growth: The Legal His-
tory of the Lumber Industry in Wisconsin, 1836-1915 (1964);
véase también Tony A. Freyer, Forums of Order: The Federal
Courts and Business in American History (1979); Robert S.
Hunt, Law and Locomotives: The Impact of the Railroad on Wis-
consin Law in the Nineteenth Century (1958); Harry N. Schei-
ber, Ohio Canal Era: A Case Study of Government and the Eco-
nomy, 1820-1861 (1969); William Letwin, Law and Economic
Policy in America: The Evolution of the Sherman Antitrust Act
(1965) y James W. Ely, Jr., Railroads and American Law
(2002). Sobre trabajo y regulación laboral, véase Christopher L.
Tomlin, Law, Labor, and Ideology in the Early American Repu-

blic (1993), William Forbath, Law and the Shaping of the Ameri-
can Labor Movement (1991) y Melvyn Dubofsky, The State and
Labor in Modern America (1994).
La literatura en materia de derechos y libertades civiles es
vastísima. Existen docenas de libros y artículos en torno a Brown
vs. Board of Education, aquello que precedió y aquello que so-
brevino a dicho caso. Una exposición fascinante del caso y su
historia pueden encontrarse en la obra de Richard Kluger, Simple
Justice: The History of Brown v. Board of Education and Black
America’s Struggle for Equality (1976); para un trato reciente
del tema, véase James T. Patterson, Brown vs. Board of Educa-
tion: A Civil Rights Milestone and Its Troubled Legacy (2001);
véase también Michal Belknap, Federal Law and Southern
Order: Racial Violence and Constitutional Conflict in the Post-
Brown South (1995) y Mary L. Dudziak, Cold War Civil Rights:
Race and the Image of American Democracy (2000). Encontra-
mos un aspecto interesante del desarrollo de la doctrina moderna
de los derechos civiles en el libro de Shawn Francis Peter, Jud-
ging Jehovah’s Witnesses: Religious Persecution and the Dawn
of the Rights Revolution (2000). Existe también una creciente li-
teratura en torno a Roe vs. Wade; la notable obra de David J. Ga-
rrow, Liberty and Sexuality: The Right to Privacy and the Ma-
king of Roe vs. Wade (1994); una versión mas corta y de fácil
lectura de este caso, sus antecedentes y sus consecuencias es
N.E.H. Hull y Peter Charles Hoffer, Roe vs. Wade: The Abortion
Rights Controversy in American History (2001). El libro de Hull
y Hoffer es parte de una serie de libros cortos publicados por
University Press of Kansas y editados por Hoffer y Hull, bajo el
título general Landmark Law Cases and American Society; otro
ejemplo es el libro de William E. Nelson, Marbury vs. Madison:
The Origins and Legacy of Judicial Review (2000).
Roe vs. Wade, Brown v. Board of Education, Marbury vs.
Madison y el caso Dred Scott no son las únicas resoluciones ju-
diciales que han sido materia de libros. Cuando un libro de este
tipo es bueno, no se limita exclusivamente a exponer el caso, si-

no que expone su contexto, es decir, el terreno en que el caso
germinó y cómo afectó a la sociedad. Entre los libros que hacen
esta clase de exposición respecto de un caso o un grupo de casos,
tenemos los de Stanley I. Kutler, Privilege and Creative Des-
truction: The Charles River Bridge Case (1971), Richard Po-
lenberg, Fighting Faiths: The Abrams Case, the Supreme Court,
and Free Speech (1987) y Arthur Sabin, Red Scare in Court: New
York Versus the International Workers Order (1993).
No existe una obra de historia general de la profesión jurídica.
No obstante, el material sobre el papel de la profesión en la obra
de J. Willard Hurst, The Growth of American Law: The Law Ma-
kers (1950), es aún de gran valor; encontramos también una bue-
na parte de historia en el libro de Richard L. Abel, American
Lawyers (1989); otro trabajo importante es el de Jerold S. Auer-
bach, Unequal Justice: Lawyers and Social Change in Modern
America (1976); en relación con las épocas tempranas de la pro-
fesión, véase Gerard W. Gawalt, The Promise of Power: The
Emergence of the Legal Profession in Massachusetts, 1760-1840
(1979). Existen ciertos trabajos que se ocupan de ramas específi-
cas de la profesión, véase, por ejemplo, William G. Thomas,
Lawyering for the Railroad: Business, Law, and Power in the
New South (1999) y Peter H. Iron, The New Deal Lawyers
(1982). Las biografías (y autobiografías) de abogados son abun-
dantes, pero sólo algunas de ellas merecen la pena. Me han gus-
tado, en especial, Kevin Tierney, Darrow: A Biography (1979);
William Harbaugh, Lawyer’s Lawyer: The Life of John W. Davis
(1973) y David J. Langum, William M. Kunstler: The Most Ha-
ted Lawyer in America (1999). En materia de educación jurídica,
véase Robert B. Stevens, Law School: Legal Education in Ame-
rica from the 1850s to the 1980s (1983); véase también William
P. LaPiana, Logic and Experience: The Origin of Modern
American Legal Education (1994).
Los jueces y su labor son material de una inmensa cantidad de
literatura. Probablemente cada Ministro de la Suprema Corte tie-
ne un biógrafo y los Ministros famosos, como Oliver Wendell

Homes, Jr. y Earl Warren, tienen estantes de libros sólo para
ellos. Una vez más, la mayoría de las biografías son demasiado
respetuosas y no muy buenas; sin embargo, algunas son extraor-
dinarias. Recomiendo en particular las obras de Charles Fairman,
Mr. Justice Miller and the Supreme Court, 1862-1890 (1939); G.
Edgard White, Justice Oliver Wendell Holmes: Law and the
Inner Self (1993) y el libro de White sobre Earl Warren, Earl
Warren: A Public Life (1982); Richard Polenberg, The World of
Benjamin Cardozo: Personal Values and the Judicial Process
(1997); y Laura Kalman, Abe Fortas: A Biography (1990). Exis-
te un proyecto (que ha estado en proceso por décadas) para com-
pilar la historia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en
una obra enorme, con múltiples volúmenes. El título general es
History of the Supreme Court of the United States. Muchos (pero
no todos los) volúmenes han sido publicados. Cada uno tiene su
propio autor y cada uno, debemos apuntar, es de enorme exten-
sión. Tienen valor como obra de referencia, pero es poco proba-
ble que el lector común tenga el tiempo o la paciencia para dedi-
car a dichos volúmenes. Kermit L. Hall ha editado The Oxford
Guide to the United States Supreme Court Decisions (1999), una
colección de ensayos cortos, animados y bien construidos relati-
vos a las decisiones más importantes de la Corte. Un libro origi-
nal y fascinante es el de Peter Iron, The Courage of Their Con-
victions (1988); Irons narra la historia de dieciséis casos
importantes ante la Suprema Corte, pero no a través de los ojos
de los abogados o los jueces de la causa, sino a través de
entrevistas con los hombres y las mujeres que fueron parte en
dichos litigios.
Sobre la naturaleza de la cultura jurídica estadounidense, la
obra precursora de J. Willard Hurst, posiblemente el más grande
entre los historiadores estadounidenses, es aún lectura indispen-
sable. Ya hemos mencionado su estudio de la industria maderera
y The Growth of American Law; de entre sus demás obras, posi-
blemente la más conocida y accesible es Law and Conditions of
Freedom in the Nineteenth-Century United States (1956). El li-

bro de Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law,
1780-1860 (1977) propuso una importante y relativamente con-
troversial tesis sobre la naturaleza del derecho estadounidense
durante el periodo cubierto. El libro más reciente de Horwitz,
The Transformation of American Law, 1870-1960: The Crisis of
Legal Orthodoxy (1992) se enfoca con mayor precisión en el
pensamiento jurídico. Yo también he intentado abordar la cultura
jurídica estadounidense y las características de su pasado y pre-
sente en una serie de libros: Total Justice (1985), The Republic
of Choice: Law, Authority and Culture (1990) y The Horizontal
Society (1999). Una reciente e incisiva crítica en torno a la tradi-
ción legal es el libro de Robert A. Kagan, Adversarial Legalism:
The American Way of Law (2001). El pasado, al igual que la
memoria misma, es en muchos sentidos un artefacto del presen-
te; cada generación la observa a través de su propio lente.
Breve historia del derecho estadouni-
dense, editado por el Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas de la UNAM, se
terminó de imprimir el 30 de mayo de
2007, en los talleres de Robles Herma-
nos S. A. de C. V., calzada Acueducto
402, local 4-B, colonia Huipulco,
14370 México, D. F. En esta edición se
empleó papel cultural de 57 x 87 de 37
kilos para los interiores y cartulina cou-
ché para los forros; consta de 1000
ejemplares.

Breve Historia Del Derecho Estadounidense

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Breve Historia Del Derecho Estadounidense

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BREVE HISTORIA DEL DERECHO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DR © 2007, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en México

Comentario del traductor . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

SEGUNDO. EL PRINCIPIO: DERECHO ESTADOUNIDENSE . . . . 21

TERCERO. ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX . . . . . 35

CUARTO. FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR . . . . . . . 57

QUINTO. CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA . . . . . . . 73

SEXTO. EL SIGLO XX Y EL MODERNO ESTADO ADMI-

SÉPTIMO. DERECHO ESTADOUNIDENSE EN LOS ALBORES DEL

NOTAS PARA FUTURA LECTURA . . . . . . . . . . . . . . . 189

Muchas personas me han ayudado en mi trabajo a través de los

Es para mí un honor tener la oportunidad de escribir el comen-

ciones sociales e instituciones humanas; la segunda, que el dere-

1 Para una exposición concisa e ilustrativa sobre el movimiento denomi-

Friedman desarrolla su tesis a través de los siete capítulos que

rence M. Friedman, maestro y amigo, por haber aceptado mi pro-

Pablo JIMÉNEZ ZORRILLA

En mi universidad (la Universidad de Stanford), imparto un cur-

¿Por qué los periódicos están llenos de material relacionado

serie de reglas formales. Cuando un policía interrumpe una pelea

ciones que se ocupan de la seguridad aérea, de la forma en que

Para empezar, nuestro sistema jurídico pertenece al sistema de

* Nota del traductor. Es importante señalar que la expresión common law

sistemas jurídicos de las colonias de habla inglesa (aunque no

“el derecho” se volvió una tarea difícil. En cierta forma, el com-

fronteras requieren esfuerzos jurídicos. Sin embargo, la razón

blica federal; es un país formado por cincuenta estados, cada uno

brado en Nueva York para embarcar dos toneladas de lápices a

los actos de las otras ramas del gobierno. La Suprema Corte

2 No siempre se le denomina suprema corte: la corte suprema en el estado

4 Robert A. Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law

nidense sin comprender la cultura jurídica estadounidense; y esa

ilustrativo, pero de ninguna manera constituye todo el “espec-

La relación entre derecho y sociedad es complicada en una so-

* Nota del traductor. El transbordador o ferry es una embarcación utiliza-

la, es que el derecho expresa la distribución del poder. Se requie-

ción de los Derechos Fundamentales (Bill of Rights) y en los co-

de procedimiento. Las leyes son hechas por el hombre y son ins-

EL PRINCIPIO: DERECHO ESTADOUNIDENSE

Los ingleses comenzaron a poblar lo que ahora son los Estados

yores temporadas de cultivo era más fácil desarrollar la agricul-

Conforme las colonias fueron creciendo, y cuando los pueblos

tes contratados obtenían su libertad al vencimiento del plazo

6 Alderman, Clifford Lindsey, Colonists for Sale: The Story of Indentured

bablemente sea más preciso considerar a las colonias como pe-

hijos de las madres esclavas estaban irremediablemente destinados

dición conocida en dicho continente y el tráfico de esclavos de-

amos o capataces blancos y, en algunas ocasiones, había escla-

escapar o levantarse en contra de su dueño. Por último, los códi-

ni grandes propiedades. Había, o parecía haber, tierra para todos.

pesar de la esclavitud, la servidumbre contractual y las distincio-

da). En esta sociedad como en todas, a quién conoces y quiénes

son bastante específicas —el presidente debe tener por lo menos

ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

La idea general detrás de este libro es que el derecho estado-

El gobierno también intervino en la economía y la respaldó de

automóvil proporciona una especie de “libertad” con la que en el

blo (The People’s Welfare), ha explorado un mundo que hemos

ferrocarril. No era posible abrirse camino y poblar el oeste sin