¿DERECHO?

EL TIEMPO DEL NO-DERECHO

por Carlos Rivera Lugo*

Inquieta sobremanera cierto fetichismo de lo jurídi-

co que se puede percibir entre lo que se llama la iz-
quierda, en particular aquella que se autocalifica co-
mo marxista o anticapitalista. Al igual que la tesis
del fin de la historia, lanzada en la última década del
siglo pasado por Francis Fukuyama1, esta tendencia
preocupante postula la eternización del Derecho, se-
gún conocido a partir de la sociedad burguesa, como
modo de producción normativa y regulación social.
Desde esa perspectiva, incluso, no debe sorprender
que haya quienes puedan plantearse una fuga hacia
atrás, la vuelta al Estado social de Derecho, como so-
lución a la omnicrisis por la que atraviesa el sistema
capitalista. Y ello sin tan siquiera analizar crítica-
mente el carácter y las limitaciones de éste como mo-
do de regulación social estadocéntrico y legicéntrico.
¿No será que la mirada sigue puesta en lo que ya ahora. Ser fiel a un acontecimiento rupturista como
ha sido, dejando de percibir la magnitud de la rup- el que se vive nos obliga a pensar la situación preva-
tura que se incuba en el presente? ¿Será que la me- leciente a partir de lo novum que deviene en el pre-
moria acerca de lo que ha sido subyuga la concien- sente, ya que en el fondo la crisis que representa ma-
cia y comprensión de lo que está en trance de ser? nifiesta la escenificación de una cada vez más marca-
¿Estaremos acaso ante una ruptura epocal que nos da e intensa lucha de clases que encierra la potencia-
confirma el fracaso, como forma históricamente de- ción de una reestructuración sistémica o, mejor aún,
terminada, del modo estatista de producción norma- civilizatoria. En fin, hay tal vez una salida radical a
tiva y regulación social? ¿Acaso estamos atestiguan- la presente crisis, pero esa no se va conseguir me-
do hoy una concatenación significativa de eventos diante un repliegue o escape hacia el pasado por
que encierra un nuevo impulso normativo, el cual aquello de no confrontar, con una clara perspectiva
forcejea por expresar la vida real más allá de la ex- estratégica y voluntad de futuro, los despliegues de
cepcionalidad jurídica o el vacío normativo que cre- las cargas enemigas contra nuestras contestaciones página 5
cientemente nos arropa? ¿Nos hallaremos ante el re- actuales. Como dijo Julio Cortazar en su magistral
to de explorar la potencialidad de nuevos procesos Rayuela: “Puede ser que haya otro mundo dentro de
societales de producción normativa y modos radi- éste, pero no lo encontraremos recortando su silueta
calmente democráticos de regulación? en el tumulto fabuloso de los días y las vidas, no lo
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Pensar críticamente hoy requiere, definitivamen- encontraremos en la atrofia o la hipertrofia. Ese mun-
te, que nos atrevamos a traspasar lo pensado hasta do no existe, hay que crearlo como el fénix”2.

*.- El autor es Doctor en Derecho de la Universidad del País Vasco y Catedrático de Filosofía y Teoría del Derecho y del Estado en la
ISBN: 1885-477X

Facultad de Derecho de la Universidad Eugenio María de Hostos, en Mayagüez, Puerto Rico. Es, además, miembro del Consejo
Editorial de la revista latinoamericana Crítica Jurídica y miembro de la Junta de Directores y colaborador permanente del semana-
rio Claridad.
1.- Me refiero a la controvertible tesis del pensador neoliberal estadounidense Francis Fukuyama en su ensayo “El fin de la historia”
publicado en la revista The National Interest 16, Verano 1989-90. Véase también su libro The End of History and the Last Man,The Free
Press, New York, 1992, pp. 39-51.
2.- Julio Cortazar, Rayuela, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975, pp. 434-435.
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La idealización actual del Estado social del Derecho
es en parte fruto de la renegación progresiva de la
necesidad de la transformación radical entre ciertos
sectores de la llamada izquierda. El Estado social lle-
gó a percibirse como si hubiese representado algo
así como la puesta en cintura definitiva de las fuer-
zas salvajes del capital y la socialización del merca-
do. Ello ha dificultado que se pueda identificar en
qué medida el Estado social contribuyó a su progre-
siva suplantación por el presente Estado neoliberal
de la subsunción real de la vida toda bajo las lógicas
de la norma-capital. A veces se olvida que el Estado
social fue un arreglo que respondió a unas condicio-
nes histórico-sociales determinadas de la posguerra
a partir de las cuales se produjo un compromiso de
clase entre el capital y el trabajo para garantizar la
paz social y evitar cataclismos como el vivido bajo la
Gran Depresión del 1929-30. Sin embargo, en la me-
dida en que dejó intocado en lo fundamental el or-
den primordial de la sociedad y las relaciones socia-
les y de poder propias del capital, ello le permitió a
la clase capitalista dejar atrás la conciliación de cla-
ses para repotenciar la relación social antagónica en-
tre las clases y de paso restaurar su poder cuasiabso-
luto sobre el resto de la sociedad. Ello le facilitó des-
arrollar, a niveles insospechados, las lógicas de los
circuitos de producción y reproducción del capital
bajo un modelo de acumulación por desposesión,
que incluye la privatización de lo público. Ello fue
posibilitado, además, por un orden constitucional
viciado de raíz en cuanto se centra en una institucio-
nalidad basada en el desacreditado principio liberal
de representación y la marginación de facto del so-
berano popular de toda participación efectiva en los
procesos decisionales de lo político y lo económico.
La representación es, al fin y a la postre, parte indis-
pensable del proceso general de separación y exclu-
sión que es el capitalismo, el cual conduce a la ato-
mización de la sociedad.
En ese sentido, el proyecto reformista del capital
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se estrelló contra la realidad ineludible del propio
capitalismo y sus salvajes cálculos económicos.
Quedó comprobada una vez más esa advertencia de
Herbert Marcuse de que “las nuevas posibilidades
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de una sociedad humana y de su medio ambiente ya
no pueden ser tenidas como simple prolongación de
las anteriores, ya no pueden ser concebidas dentro
del mismo contínuo histórico, sino que representan
una ruptura con tal contínuo histórico, esto es, la di-
ferencia cualitativa entre una sociedad libre y las ac-
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tuales sociedades no-libres, que según Marx con-
3.- Herbert Marcuse, El fin de la utopía, Siglo XXI Editores, México, 1969, p. 1.
4.- Carlos Fernández Liria, “Libertades burguesas?”, Congreso ¿Qué es el comunismo?, Universidad Complutense de Madrid, 29 de no-
viembre de 2011.
vierte toda la historia anterior en prehistoria de la
humanidad”3.
A ese respecto no puede dejar de llamar la aten-
ción la reificación del Estado de Derecho moderno
que hace el filósofo español Carlos Fernández Liria
quien afirma que el marxismo se equivocó al creer
que podía haber algo mejor que el corpus político-
jurídico de la Ilustración, incluyendo el concepto
mismo de libertad, derecho y ciudadanía, a modo de
formas a priori de sensibilidad, según la acepción
kantiana. Para Fernández Liria se trata de unas cosas
que están “por encima de la sentencia de la historia”,
estando sujetas a “una autoridad” que nos dicta a
priori que las cosas, en lugar de estar en estado de
historia, “están en estado de derecho”. De ahí que,
según éste, el marxismo debió dejar la definición de
la libertad a Kant y a Hegel y no pretender crear al-
go más que el Derecho según entendido por éstos. El
Che Guevara debió olvidarse de hablar acerca de la
creación de un hombre nuevo y una mujer nueva, y
aceptar que el marxismo no podía ni debía plantear-
se nada más allá que las garantías jurídicas y la liber-
tad del ciudadano conceptualizadas por el liberalis-
mo burgués4. La historia, en cuanto a la libertad y al
Derecho, ya había arribado a su estadio final. De lo
que se trata de ahí en adelante es seguir construyen-
do sobre sus formas.
La crítica contrailustrada al Derecho
Sin embargo, aún desde la Ilustración Jean-Jacques
Rousseau advirtió contra esta fe cuasi-absoluta en
los valores pretendidamente universales de la era,
sobre todo por hallarlos fatalmente inscritos dentro
de la filosofía liberal en boga y, por ende, corrupto-
res del ser humano y de la sociedad. La ley supre-
ma del obrar humano no es producto, en última ins-
tancia, de la razón sino del “corazón”, es decir, la
conciencia. La verdadera filosofía tiene que enfocar-
se en este ser sensible y no el ser racional o el ser ma-
quinal (l’homme machine) de los ilustrados.
En ese sentido, la república del corazón que propo-
ne Rousseau requiere lo totalmente opuesto a lo en-
tendido por la Ilustración, sobre todo la idea de que
la historia tiene un sentido a priori. Al contrario, la
historia tiene aquel sentido que le demos. El filósofo
ginebrino criticó particularmente a las instituciones
políticas y económicas promovidas entre los philoso-
phes ilustrados, los cuales predicaban el progreso
material conforme al liberalismo, sobre todo en lo
político con el principio de representación y la divi-

sión de poderes, y en lo económico con el llamado
orden natural de la sociedad en torno a la propiedad
privada, la acumulación de riqueza y el libre comer-
cio. Para Rousseau, éstas constituyen falsas solucio-
nes que sólo contribuyen a la degeneración moral y
social permanente. El resultado es un discurso filo-
sófico artificioso con el cual se pretende adornar las
nuevas cadenas de la sociedad bajo el nuevo orden
civilizatorio que se abría paso en el momento5.
Puntualiza Rousseau que el problema de gober-
nabilidad radica precisamente en esos valores y esas
instituciones corruptas de raíz. Entre éstas, se desta-
ca el Derecho, el cual constituye, según el filósofo
contra-ilustrado, uno de los más grandes errores de
la humanidad por haberse instituido en torno a la
propiedad privada de los pocos y en función de su
defensa como si ello fuese un interés general. La re-
versión de este proceso histórico-social centrado en la
propiedad privada y el mercado es para él un impe-
rativo histórico6. Hay que superarlo de raíz repen-
sando la política, la economía y el derecho desde el
bienestar común. Hay que constituir nuevas institu-
ciones autónomas desde las cuales potenciar las ca-
pacidades propias del pueblo y constituir, a su vez,
una nueva sociedad de ciudadanos libres e iguales
como encarnación de la verdadera soberanía.
Precisamente, la crítica rousseaniana sirvió de pun-
to de partida a lo que se conoció como la Contrailus-
tración, la cual se caracterizó por su perspectiva con-
testataria frente a los valores altamente instrumentalis-
tas de la Ilustración. Para Max Horkheimer, uno de los
grandes retos de la filosofía es precisamente hacer
transparente las verdades y contradicciones de la
Ilustración para que éstas sean finalmente abordadas
desde la crítica contrailustrada7. Horkheimer, junto a
su colega Theodor Adorno, asumieron como pocos,
desde la Escuela de Frankfurt, la problematización fi-
losófica de la Ilustración. En la que constituye su obra
principal al respecto, Dialéctica de la Ilustración, sostie-
nen que la Ilustración es totalitaria por cuanto desco-
noce de facto lo plural en aras de la imposición de una
comprensión unívoca de la realidad. Bajo la racionali-
dad formal con la que reviste sus juicios acerca de la
realidad, pretende reducirlo todo a una universalidad
abstracta que no existe en la realidad. La idea preten-
de sustituir la realidad, quedando así predeterminada.
Así las cosas, el ser humano se ve reducido a la repeti-
5.- Sobre el particular, véase Carlos Rivera Lugo, Actualidad del sistema de Jean-Jacques Rousseau. El contrato social y la República del co-
razón, Facultad de Derecho Universidad del País Vasco, San Sebastián, País Vasco, España, 2006.
6.- Carlos Rivera Lugo, “La ley del corazón”, en La rebelión de Edipo y otras insurgencias jurídicas, Ediciones Callejón, San Juan de
Puerto Rico, 2004, pp. 91-93.
7.- Max Horkheimer, “La filosofía de Kant y la Ilustración”, Anhelo de justicia, Editorial Trotta, Madrid, 2000, p. 74.
8.- Max Horkheimer y Theodor W. Adorno, Dialéctica del iluminismo, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1987.
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ción de los convencionalismos preordenados y legiti-
mados, especialmente los procesos de producción so-
cial.
Entre esos mecanismos reguladores y ordenado-
res preestablecidos de lo económico y lo social está
el Derecho. El fetichismo de lo jurídico constituye
parte integral del fetichismo de las mercancías. Por
ejemplo, la igualdad jurídica es la otra cara del inter-
cambio formal de equivalentes, es decir, de la apa-
riencia de una igualdad entre seres y cosas diferen-
ciadas. En ese sentido, la igualdad jurídica encubre
en realidad la desigualdad social existente bajo la so-
ciedad burguesa. La igualdad se convierte en un fe-
tiche. De ahí que Horkheimer y Adorno concluyen
que tanto la libertad como la justicia se pierden en el
Derecho moderno. “La venda sobre los ojos de la
justicia no significa únicamente que es preciso no in-
terferir en su curso, sino que el derecho no nace de la
libertad”, puntualizan8.
De igual manera, habría que concluir que la liber-
tad tampoco nace del Derecho, uno de los errores
conceptuales que más comúnmente se repite. Dicho
error conceptual es lo que en parte explica la incapa-
cidad actual para identificar la emergencia, en las
presentes circunstancias históricas, de una ordena-
ción normativa plural, difusa y móvil que puede
convertirse en instrumento de potenciación de las li-
bertades sólo en la medida en que no se dejen atra-
par en la prisión de la forma jurídica y sus constric-
tivas instituciones, reglas y procesos estadocéntricos.
Las libertades son inalienables y consustanciales a
nuestra condición humana; mientras que los dere-
chos existen sólo a merced de la voluntad de las au-
toridades estatales. En los tiempos actuales en que el
capital y el mercado se han hecho directamente Es-
tado y sus “leyes” o decisiones políticas se asumen
como prescripciones normativas con validez erga
omnes, subordinar la libertad humana al marco del
sistema jurídico es someter su contenido a lo que el
capital y el mercado arbitrariamente entienden por página 7
libertad. Bajo el modelo neoliberal de acumulación
por desposesión sólo existe una “libertad del merca-
do” y ésta existe en contradicción antagónica con la
democracia real a la que tantos aspiramos.
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Con perdón de Fernández Liria, el marxismo ha
de potenciar las posibilidades plenas de la libertad
más allá de los marcos constrictivos del Derecho y el
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mercado. Como señala Marcuse: “El marxismo ha
de correr el riesgo de definir la libertad de tal modo
que se haga consciente y se reconozca como algo que
no existe ni ha existido aún en parte alguna. Y preci-
samente porque las llamadas posibilidades utópicas
no son utópicas en absoluto, sino negación histórico-
social determinada de lo existente, la toma de cons-
ciencia de esas posibilidades y la toma de conciencia
de las fuerzas que las impiden y las niegan exigen de
nosotros una oposición muy realista y muy pragmá-
tica. Una oposición libre de toda ilusión, pero libre
también de todo derrotismo, el cual, por su mera
existencia, traiciona las posibilidades de la libertad
en beneficio de lo existente”9.
La dialéctica negativa de la forma jurídica
En una obra que publiqué en el 2004 titulada La rebe-
lión de Edipo: Ensoñaciones de un jurista rebelde, señalé:
“Como jurista, hace ya tiempo que pienso que el
Derecho como hasta hoy lo hemos conocido consti-
tuye tan sólo una sombra de su verdadero ser…
¿Cuándo entenderemos que su pretendido carácter
universal no pasa de ser una gran ilusión, una tram-
página 8
pa que nos aleja de su verdadera posibilidad que só-
lo está en asumir el reto de la fuga hacia nuevas for-
mas de relaciones normativas con el otro? ¿Cuándo
habitará en el Derecho la justicia de cada cual, la ley
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producto del apoderamiento existencial, la que au-
tónomamente nos demos en función de la necesidad
de descubrir continuamente quiénes realmente so-
mos en relación de reciprocidad solidaria y no de so-
metimiento con el otro…En fin, el Derecho…debe
desaparecer para ser”10.
ISBN: 1885-477X
9.- Herbert Marcuse, ibid, p. 11.
10.- Carlos Rivera Lugo, “La rebelión de Edipo: Ensoñaciones de un jurista rebelde”, en Carlos Rivera Lugo, La rebelión de Edipo y otras
insurgencias jurídicas, Ediciones Callejón, San Juan, 2004, pp. 14-15.
11.- Franz Kafka, El proceso, Civitas, Madrid, 1987, pp. 230-237.
Sin embargo, ¿qué es ese “ser” o esencia que supues-
tamente existe en potencia al interior del Derecho
buscando ser despertado? Si he aprendido algo a
través de los años es que, como el campesino de
Kafka en esa genial y paradigmática parábola suya
Ante la Ley11, nos podemos quedar aguardando
eternamente porque se cumpla la promesa de justi-
cia que presuntamente yace más allá de la puerta de
ley. El guardián que celosamente resguarda y con-
trola el acceso a dicha puerta, representa más bien
un dispositivo diversionista cuyo fin es evitar que
tomemos consciencia de lo que hay realmente más
allá de la puerta: el poder. La puerta de la ley es pa-
ra todos, enuncia engañosamente. Sin embargo, la
espera es permanente pues la puerta de la ley, ade-
más de presentarse como distante y fría, en el fondo
constituye un espejismo, una realidad ilusoria, tras
la cual se oculta una telaraña real de poder. En fin,
el Derecho en su forma predominantemente legista,
apuntalado en el poder estatal y de clase -que no se
escribirá igual pero de facto es lo mismo- debe des-
aparecer. Y es que su ser no es otro que el de una re-
lación de poder desigual y opresiva que abarca el
conjunto de aparatos, instituciones, reglas y procedi-
mientos que lo producen y aplican.
El problema del Derecho es el Derecho mismo,
su forma disonante, alienante y negativa como ex-
presión de su condición contradictoria como deve-
nir permanente en la cual se desvanece como objeto
para reaparecer continuamente como pura aparien-
cia. Se nos empecina en presentar como identidad
totalitaria, como conjunto de normas positivas, que
en el fondo esconde una constelación dinámica de
poder, llena de jerarquizaciones, opresiones y exclu-
siones, que se apuntala en la forma abstracta y sim-
bólica de la dominación de unos seres humanos por
otros. Sólo así logra reproducir las relaciones socia-
les y de poder que codifica en su seno. Todo un
mundo reificado es el Derecho, bajo el cual sólo se
permite actividad igualmente reificada, es decir, una
práctica quimérica que se nutre del autoengaño y la
ingenuidad, cuando no de la intencionalidad y ma-
licia, de aquellos que, inconsciente o conscientemen-
te, simplemente contribuyen a reforzar y reproducir
lo existente. Como tal, la forma jurídica es una ex-
presión que obstruye, más que facilitar, la plena libe-
ración del ser humano.
Es imperativo que nos demos cuenta que el
Derecho está hoy en la primera línea de la crisis capi-
talista. En su caso, la crisis no sólo es de contenido si-

no que también de forma, ya que la fuerza normati-
va que adquiere el dominio de hecho del capital en la
forma de un derecho del más fuerte, ha rebasado ya
casi completamente los parámetros estrictamente
formales de lo jurídico. La producción jurídica se
abre hoy a unas fuentes fácticas que siempre se pre-
tendieron declarar ajenas a ésta. Se ha postulado que
el Derecho sólo puede nacer del Derecho, cuando en
estos tiempos se hace cada vez más patente que nues-
tro modo de regulación social nace del hecho. Los ac-
tos y los hechos, en particular los que tienen implica-
ciones estratégicas -es decir, de poder- se nos presen-
tan con una fuerza normativa sin igual por su efecti-
vidad material, no obstante no poseer formalmente
valor legal y a pesar de que rebasan muchas veces los
parámetros estrictamente jurídicos. En el fondo, el
hecho siempre fue la fuente material del Derecho,
aunque se pretendiera ocultar o minusvalorar12. La
diferencia hoy es que se ha hecho tan evidente.
La guerra, la política y la economía asumen
abiertamente una función constituyente, es decir, or-
denadora de la sociedad del presente. Junto a ello se
vive la ascendente obsolescencia del Derecho y, con-
secuentemente, su declinante efectividad. El Dere-
cho burgués ha perdido así su capacidad para pro-
ducir la normalización de la sociedad, es decir, el
consentimiento y sumisión a las decisiones de sus
instituciones. El mismo salvaje orden civil de batalla
entre las clases que precedió la institución del actual
modo de regulación social y que siempre continuó
existiendo sub silentio, se potencia, desbordando así
los límites actuales del Estado y el Derecho ante el
desfase abismal existente entre éstos y la realidad so-
cial, económica y política actual. Ya el Derecho dejó
de servir como cobertura ideológica de las relaciones
sociales y de poder de facto; menos sirve para encau-
zar hoy las resistencias y propuestas de aquellos
contrapoderes emancipatorios que surgen desde la
base misma de la sociedad. Del imperio de la ley he-
mos pasado al imperio de la necesidad y la fuerza,
cuyo criterio validante es la eficacia.
Ahora bien, donde queda magistralmente ejem-
plificado este nuevo paradigma jurídico es en el ca-
so de Guantánamo. El campo de concentración se
constituye en un espacio caracterizado por el más
absoluto vacío jurídico o, más bien, en la consuma-
ción extrema de la subordinación de la libertad hu-
mana a la razón y al acto de Estado. En el campo de
concentración está la matriz oculta del régimen jurí-
dico-político neoliberal como lo demuestra las nue-
vas tendencias del Derecho Penal propuestas en pa-
12.- Giorgio Agamben, Estado de excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p. 64.
13.- Véase sobre el particular de Giorgio Agamben, “The Campo as the Nomos of the Modern” en su obra Homo Sacer. Sovereign
Power and Bare Life, Stanford University Press, 1998, pp. 166-180.
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íses como Estados Unidos, España y México. Bajo és-
tas se pretende codificar la prohibición a las protes-
tas y la desobediencia civil, así como la detención y
prisión preventiva, sin mediar orden judicial. El ciu-
dadano es así criminalizado en el ejercicio de sus li-
bertades. La sociedad entera es reconstruida a ima-
gen y semejanza del campo de concentración.
Ante la consolidación y perpetuación del Estado
de hecho o de excepción, éste se hace indiferenciable
del Estado de derecho13. El derecho y el hecho se ha-
cen indistinguibles. Y en la medida en que los confi-
nados del campo o la prisión ampliada sean despro-
vistos de sus libertades y derechos fundamentales y
sus carceleros no sean acusados y castigados por sus
crímenes, los primeros son reducidos a la vita nuda.
El poder desnudo se confronta, sin mediación algu-
na, a la vida humana pura. La primera baja ha sido
precisamente el derecho de habeus corpus. Se le da
así fuerza normativa absoluta a un hecho desnudo.
En fin, bajo el nuevo paradigma neoliberal de lo ju-
rídico, todo el Derecho y sus conceptos se han torna-
do indeterminados, relativos sólo a la eficacia de las
decisiones políticas.
Esta desjuridización efectiva de la sociedad ac-
tual constituye precisamente una de las consecuen-
cias contradictorias del Estado y la economía neoli-
berales. Ya no existe un afuera del capital como re-
lación social antagónica. La subsunción real de la vi-
da toda bajo los dictados del capital y las múltiples
contradicciones sociales desatadas ha debilitado el
eje estadocéntrico del modo prevaleciente de regula-
ción social y lo ha impregnado de una socialidad
constitutiva. Se va erigiendo en su lugar una nueva
realidad plural y compleja de positividad normati-
va. Y mientras más aumenta la socialización de fac-
to de lo jurídico, más se aspira a producir una ade-
cuación de la norma a la realidad social, política o
económica, o a sentidos alternativos de ésta, pero
más allá de la forma-jurídica.
De ahí la gran lección: para acceder a la justicia página 9
hay que traspasar el Derecho. Al igual que el capi-
tal, su razón de ser, es una relación social contradic-
toria, históricamente determinada, y existe funda-
mentalmente sólo en dichas contradicciones. Como
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tal es una trinchera de la lucha de clases. Su conteni-
do está dado por las prevalecientes relaciones socia-
les desiguales de producción y distribución. Su for-
ma, en esencia, es espejo de la forma-valor.
Por ello, al Derecho hay que negarlo dos veces:
primero lo que materialmente es y ha sido como rela-
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ción de poder, pero sobre todo, también la ilusión,
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ideológicamente motivada, de que es o puede ser otra
cosa de lo que es y ha sido a través de la historia. Es
la dialéctica de “negación de la negación”: hay que
negar el Derecho primero por lo que es y luego por su
forma encubridora de lo que es. Y hay que insistir en
esta dialéctica negativa como apuesta del pensamien-
to crítico a un movimiento permanente, siendo que la
misma negación es en sí misma siempre contradicto-
ria, permanentemente subversiva. No basta, pues,
con reconocer la contradicción, pues es a partir de la
negación como subversión que se manifiesta el proce-
so social como movimiento permanente.
La dialéctica negativa14 se erige así en una rebe-
lión discursiva abierta y permanente que necesaria-
mente desborda la realidad incompleta, engañosa y
oprobiosa de lo jurídico. Es una dialéctica de quie-
bre y fuga hacia la no-identidad, la que en este caso
significa el no-Derecho, sobre el cual hablaré más
adelante. Es así negación que es a su vez afirmación
o, mejor aún, potenciación o creación.
En un reciente ensayo mío titulado La miseria del
Derecho15 sostengo que “no se podrá superar el
Derecho actual sin su negación radical, lo que por
necesidad acontece más allá de sí mismo. No hay
manera de ignorar que para la superación del
Estado y el Derecho capitalista hay que elevarse por
encima de las premisas ideales bajo las cuales se pre-
tende enmascarar las condiciones reales. Para recon-
ceptualizar lo jurídico, no se puede uno limitar a
meramente pensar en torno al Derecho, sino que
más bien de lo que se trata es de pensar fuera de él”.
Por tal razón, no se trata de lamentar la erosión
actual que sufre el Derecho bajo el modelo de Estado
neoliberal o de añorar el retorno del reformismo ju-
rídico propio del Estado social. Tal vez haya que ad-
mitir que el experimento del reformismo jurídico lle-
gó también a su fin en la medida en que resultó, al
fin y al cabo, anatema para el sistema capitalista. En
ese sentido, hay que aceptar que se intentó hacer del
página 10
Derecho algo para lo cual no fue creado. En su for-
ma y sustancia, el Derecho demuestra que, en última
instancia, se propone apuntalar y legitimar las rela-
ciones sociales y de poder dominantes o hegemóni-
cas en la sociedad. El Derecho, dirían los neolibera-
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les, no está hecho para adelantar una ética centrada
en la materialización efectiva de la igualdad y el
bienestar general para el conjunto de la sociedad, si-
no para garantizar la desposesión actual de los más
por los menos en aras del bienestar particular y ex-
clusivo de éstos últimos.
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14.- Sobre el concepto de “dialéctica negativa” véase a Theodor Adorno, Dialéctica negativa, Taurus, Madrid, 1984, y John Holloway,
Fernando Matamoros y Sergio Tischler, Negatividad y revolución. Theodor W. Adorno y la política, Ediciones Herramienta y
Universidad Autónoma de Puebla, México, 2007.
15.- Carlos Rivera Lugo, “La miseria del Derecho”, www.rebelion.org, 8 de febrero de 2011.
En ese sentido, hay que preguntarse forzosamente,
si acaso la forma misma históricamente determina-
da del Derecho, como instrumento pretendidamen-
te eterno de regulación social, no es reformable.
¿Será que estamos ante una forma relativa, limitada
e históricamente agotada de regulación social y ad-
ministración de justicia que es incapaz de elevarse
por encima del capital y sus pretensiones contempo-
ráneas para subsumir la vida toda bajo sus avarien-
tos y excluyentes dictados? La respuesta es clara pa-
ra quien quiera ver. Tanto el Estado como el Derecho
son formas atravesadas por unas relaciones sociales
y de poder. Son formas que imponen una manera
particular de organización social que ha sido des-
arrollado a través del tiempo con el objetivo de man-
tener y desarrollar el imperio del capital. Todas sus
lógicas van enfiladas a la imposición de una reconci-
liación continua con sus intereses particulares.
Están prefiguradas para garantizar la reproducción
ampliada del sistema.
De tal manera que no hay autodeterminación ver-
dadera y, por ende, democracia real posible bajo los
enunciados lógico-formales y procesales del Derecho.
Bajo éste, la voluntad autónoma del sujeto queda per-
manentemente en suspenso, sustituida por la subjeti-
vidad muerta a la que nos reduce lo jurídico. De ahí
que por más que ello escandalice a unos cuantos, tan-
to a detractores como a amigos, mi respuesta es que
la reforma del Derecho es hoy una ilusión desbanca-
da crecientemente por unos hechos históricos que im-
ponen, al margen suyo, los nuevos referentes mate-
riales de ordenación social. Ni el Estado ni el Derecho
son los llamados a constituirse en la fibra unificadora
en torno a la cual la sociedad, a partir de sus múltiples
movimientos contestatarios actuales, pueda potenciar

la nueva esfera de lo común, ese nuevo espacio auto-
gestionado de la gobernanza democrática sobre la vi-
da toda que anida hoy esperanzadamente a partir de
nuestras resistencias, más allá del nefasto maridaje ac-
tual de lo público-privado apadrinado por el merca-
do. Ello sólo se consigue poniendo fin a la explota-
ción y opresión sistemática de unos seres humanos
por otros y la reestructuración de las relaciones socia-
les hacia formas equitativas de organización social an-
cladas en lo común.
Es por ello que sostengo que el Derecho, como
modo de regulación social, está abocado a desapare-
cer de las relaciones humanas, por lo menos como
forma principal de regulación social. Constituye, en
su materialidad efectiva, un horizonte limitado de
ordenación normativa. Por ello, debe ser superado
en dirección a una nueva forma de regulación social
que sea expresión de ese impulso normativo con-
temporáneo hacia la autodeterminación, enmarcado
dentro de una nueva consciencia ética afincada en
una nueva esfera o forma primordial: lo común.
Mientras más fuerte sea este impulso normativo,
más se debilitará la fuerza normativa de las acciones
actuales del capital y la gobernabilidad bajo su
Estado de la subsunción real.
Al respecto de la negación, como necesidad his-
tórica, de este Estado de la subsunción real afirma
elocuentemente Antonio Negri: “Vivimos en una so-
ciedad arqueológica: hay en ella patrones capitalis-
tas que, como soberanos absolutos, rigen la vida pro-
ductiva de millones de hombres a través del planeta;
hay otras personas, gestores y propietarios de los
media, que, como inquisidores medievales, poseen
todos los instrumentos de formación de la opinión
pública; hay unos pocos individuos que pueden, al
margen de toda responsabilidad personal, elegidos
16.- Antonio Negri, Fin de siglo, Paidós Ibérica, Barcelona, 1992, p.29.
17.- Michael Hardt & Antonio Negri, Declaration, 2012.
¿DERECHO?
–como en tiempos de los brujos- por cooptación,
condenar a los hombres a la prisión de por vida o a
diversas penas de cárcel, etc.; hay, finalmente, dos o
tres poderes en el mundo que, imperialmente, ga-
rantizan este modo de producción y de reproduc-
ción de la riqueza y de la conciencia, sobreenten-
diéndolo de modo monstruoso a través de la amena-
za de destrucción del ser. Rechazar todo esto, como
se refuta lo que es viejo y marchito, no es un deber
sino una necesidad, una preconstitución ontológica.
No es creíble que el mercado mundial, y las enormes
fuerzas colectivas que en él se mueven, tengan pa-
trones; no es posible, más bien es sencillamente re-
pugnante el derecho a la propiedad y a la explota-
ción. Tanto más cuanto estas aberraciones son apli-
cadas a la formación de la opinión pública; así son
presionados los ciudadanos, en el momento mismo
en que se debería desarrollar democráticamente su
derecho de información, comunicación y crítica.
Arqueológicas y hediondas, muerte y locura, son las
corporaciones jurídicas, administrativas, políticas, el
Estado de la subsunción real”16.
No obstante, resulta preocupante ver como en
una obra reciente de Negri, publicada junto a Mi-
chael Hardt, si bien hablan de que el cambio radical
que se potencia por medio de los actuales procesos
destituyentes de lo viejo y constituyentes de lo nue-
vo, tiene que estar dirigido tanto al contenido como
a la forma, le siguen rindiendo pleitesía a la forma
jurídica y los procesos judiciales, subestimando a és-
tos como dispositivos de dominación clasista en ma-
nos del capital17. De paso, el problema actual que
presenta el Estado de Excepción que prolifera ma-
yormente en Europa y Estados Unidos para crimina-
lizar las acciones de protesta de los movimientos
contestatarios, se reduce a uno de derechos, como tal
dependiente del reconocimiento estatal, en vez de
enmarcarse como una privación de libertades, como
tal inmanentes, inalienables y autodeterminadas.
Hardt y Negri no logran desprenderse en ese senti- página 11
do del “rule of law”, como si fuese un fenómeno
esencial e históricamente necesario que puede ser re-
significado y reorganizado. Como tal, reducen la po-
sibilidad de la regulación social de lo común al
YOUKALI, 13
Derecho. Dicha postura contrasta, sin embargo, con
la de Alain Badiou a favor del reconocimiento de un
no-Derecho como la expresión quintaesencial de la
regulación social bajo el comunismo. Al respecto se-
ñala: “Bajo la pretensión de la defensa del Derecho y
la democracia parlamentaria, el Estado es el agente
ISBN: 1885-477X
ilegal quintaesencial de toda legalidad, de la violen-
¿DERECHO?
cia del Derecho, del Derecho como no-Derecho. Por
otra parte, el proyecto comunista es la justicia, el re-
clamo de que el no-Derecho puede convertirse en el
último Derecho de la política proletaria. El comu-
nismo, la única teoría moderna de la revolución, se
encarga de realizar el tipo de subjetividad que pue-
de sostener el principio universal de la justicia, es
decir, el no-Derecho como Derecho”18.
La revoliutsiia prava de los bolcheviques
En la construcción de la nueva teoría para la poten-
ciación de los procesos autodeterminados de pres-
cripción normativa, vale la pena echar una ojeada a
la experiencia vivida en los inicios de la Revolución
rusa, la primera que emprende la desjuridificación
de la sociedad bajo los soviets y promueve, a partir
de éstos, un modo de gobernanza autoregulada. En
ese sentido, el bolchevismo fue proponente de una
revoliutsiia prava (revolución del Derecho), es decir,
una nueva forma societal de ordenación normativa a
través de un proceso socializado, incluyente y coo-
perativo de regulación social para el bien común.
Lenin, quien era jurista de formación, entendía
que los males de la sociedad no podían ser revertidos
por medio de la práctica jurídica sino que requeriría,
en última instancia, tanto la superación histórica del
Estado como del Derecho como formas histórica-
mente determinadas que se debían al capital. Estaba
convencido de que éstos no constituían instituciones
neutrales e históricamente necesarias sino que más
bien eran resultados de la sociedad de clases. Al res-
pecto, entendía que en la medida en que se abolía el
sistema capitalista y sus instituciones reproductoras,
la nueva sociedad comunista sería un orden social
bajo el cual ya no existiría el Derecho sino que se ca-
racterizaría por ser un orden de regulación social no-
jurídico, en la medida en que sus procesos normati-
vos se habrían democratizado y socializado plena-
página 12
mente. No obstante, su pensamiento al respecto fi-
nalmente se caracterizará, en la práctica, por una ten-
sión permanente entre su idea acerca de la progresi-
va extinción del Estado y el Derecho y la necesidad
de acudir a los mecanismos jurídicos a partir de las
YOUKALI, 13
exigencias impuestas por lal Nueva Política Econó-
mica de 1921 y su inscripción dentro de la forma-va-
lor y los cálculos económicos del capitalismo.
Fuertemente influenciado por los intensos debates
producidos al interior del bolchevismo a partir de la
ISBN: 1885-477X
18.- Alain Badiou, Thèorie du sujet, Paris, 1982, citado en Bruno Bosteels, “Force of Nonlaw: Alain Badiou’s Theory of Justice”, 29
Cardozo Law Review 1905 (2008).
19.- Michael Head, Eugeny Pashukanis. A Critical Reappraisal, Routledge-Cavendish, New York, 2008, pp. 10, 169-191.
20.- Sobre el particular, véase E. B. Pashukanis, La teoría general del derecho y el marxismo, Editorial Grijalbo, México, 1976.
NEP, el prominente jurista bolchevique Eugeny
Pashukanis advierte que el Derecho es una forma es-
pecífica e históricamente determinada de relaciones
sociales que corresponde a la sociedad capitalista y no
una categoría genérica válida para cualquier sociedad
y para todos los tiempos, incluyendo los que se viví-
an en Rusia a partir de la Revolución bolchevique de
191719. Bajo el capitalismo la forma-derecho refleja la
forma fetichizada de la mercancía y el proceso aliena-
do e injusto de intercambio que se efectúa en torno a
ésta20. Como tal, no sólo se limita a legitimar la expro-
piación de la fuerza de trabajo y de sus frutos, sino
que también procura validar la apropiación de la
fuerza normativa que es consustancial a la condición
humana para determinar libremente su modo de vi-
da. Por ello, insiste, si lo que se quiere es sustituir las
relaciones sociales propias del capital, con sus lógicas
privatistas y excluyentes, por unas efectivamente so-
cializadas y democratizadas, hay que proponerse, por
necesidad, la desaparición progresiva de la forma ju-
rídica y evitar su reconsolidación como modo de re-
gulación social bajo las circunstancias excepcionales
establecidas por necesidad.
Por su parte, Nikolai Krylenko, uno de los juris-
tas colegas de Pashukanis, insistió en que la nueva
forma de regulación de lo común sería más educati-
va y correctiva que retributiva y coercitiva, guiada
por una ética de lo común que refleje los valores e in-
tereses de la nueva sociedad que se construye. A és-
te se une Alexander Goikhbarg, quien postuló la di-
ferencia entre el Derecho burgués y su forma legista,
desigual y coercitiva de control, y la regulación so-
cial propia de la revolución comunista, con su énfa-
sis en la gestión administrativa con el objetivo de

producir la completa transformación de las condi-
ciones de vida. El Derecho constituye el nuevo opio
de los pueblos. Según éste, el Derecho es y siempre
será instrumento de dominio clasista. Será superado
por las transformaciones sociales de la Revolución,
las cuales se encargarán de potenciar la producción
de nuevas normas societales. Por otra parte, Koz-
lovsky sostiene que con la supresión de la burguesía,
la utilidad del Derecho gradualmente disminuirá
siendo sustituido por un ordenamiento normativo
en función de la nueva vida económica y social21.
Por último, está el reconocido jurista bolchevique
Piotr Ivanovich Stucka quien esencialmente mantu-
vo la creencia en la extinción gradual del Estado y la
posibilidad de establecer un modo de regulación so-
cial sin la forma jurídica22.
Precisamente, éstos juristas bolcheviques se ins-
piraron en Marx para quien la revolución es un pro-
ceso de transformación permanente que conduce a
la soberanía del pueblo sobre todos los órdenes de la
vida. Lo que Marx propone es la reabsorción del
Estado por la sociedad, incluyendo la reapropiación
societal de la producción, no sólo económica sino
que también normativa23. Para ello, hay que poner
fin al Estado de Derecho abstracto y formal. La or-
denación normativa debe fundarse en la sociedad y
no en una ley formal que sólo oculta, al fin y a la pos-
tre, la voluntad y el interés de la clase burguesa. Las
condiciones de la lucha de clases no están inscritas
en la forma jurídica construida alrededor de la insti-
tución de la propiedad privada, sino que se encau-
san por medio de las relaciones sociales y de poder.
Y como en la experiencia de los comuneros parisinos
de 1871, hay que proponerse la transformación mis-
21.- Sobre este tema véase a Michael Head, ibid, pp. 11-129.
22.- Véase, por ejemplo, P. I. Stucka, La función revolucionaria del Derecho y del Estado, Ediciones Península, Barcelona, 1974.
23.- Véase al respecto a Umberto Cerroni, Marx y el Derecho moderno, Grijalbo, México, 1975, p. 266.
24.- Piotr Kropotkin, “Law and Authority”, in Kropotkin’s Revolutionary Pamphlets, Roger N. Baldwin editors, Vanguard Press, 1927.
¿DERECHO?
ma de ese Estado y ese Derecho, dejando atrás toda
ilusión de que puedan ser utilizados para, desde és-
tos, construir la nueva sociedad: la res communis.
Al respecto, quiero referirme a la contribución
hecha por uno que no se adscribía al bolchevismo,
aunque sí apoyó la Revolución rusa: el comunista li-
bertario Piotr Kropotkin. En su ensayo Derecho y au-
toridad24, éste insiste en que las leyes nunca podrán
hacer lo que sólo puede lograrse a partir de la cons-
ciencia moral y los actos propios de las personas. La
ley no puede remediar mal alguno para el cual no
exista una consciencia y voluntad comprometida en-
tre los miembros de la sociedad. No es el Derecho el
que genera conductas sociales de cohabitación orde-
nada y solidaria, sino que son los usos y costumbres
de la vida social en común lo que luego se acoge ba-
jo la forma de lo jurídico. Sin embargo, la necesidad
del Derecho se nos ha inculcado desde niños con el
propósito de “matar en nosotros el espíritu de rebel-
día y para desarrollar el de sumisión a la autoridad”.
“Nuestra sociedad aparentemente ya no es capaz de
entender que es posible existir sin el imperio de la
ley”, puntualiza el insigne pensador anarquista.
El origen del Derecho posee, según Kropotkin, un
doble carácter: “el deseo de la clase dominante de
darle permanencia a las costumbres impuestas por
ésta para su propio beneficio. Su carácter es la habi-
lidosa mezcla de costumbres útiles a la sociedad, cos-
tumbres que no tienen necesidad del Derecho para
asegurar ser respetadas, con otras costumbres útiles
sólo a los que dominan, injuriosas para la masa del
pueblo, y mantenidas sólo mediante el temor al cas-
tigo”. Se nos pretende validar como parte de un fa-
tulo [falso] “contrato social libremente consentido”.
Luego, se pasó a codificar en una colección sistemáti-
ca de instrumentos legales pretendidamente necesa-
rios para la preservación de la sociedad pero que, en
el fondo, no son más que instrumentos para garanti-
zar la explotación y la dominación de unos seres hu-
manos por otros. página 13
Abunda el pensador libertario que las leyes están
divididas en tres categorías principales: la protec-
ción de la propiedad, la protección de las personas y
la protección del gobierno. Ahora bien, si dichas ca-
YOUKALI, 13
tegorías se escudriñan de cerca, habría que concluir
sobre lo inútil y lo dañino de éstas. El Derecho de
Propiedad no está hecho, nos dice Kropotkin, “para
garantizarle al individuo o a la sociedad el disfrute
del producto de su propio trabajo”. Al contrario, es-
ISBN: 1885-477X
¿DERECHO?
tá hecho “para robar al productor de una parte de lo
que ha creado, y para asegurarle a ciertas otras per-
sonas aquella proporción de la producción que han
robado al productor o a la sociedad como un todo”.
En cuanto al Derecho constitucional, estamos ante
un cuerpo legal dedicado a proteger las diversas for-
mas del gobierno representativo que sólo existen pa-
ra proteger los intereses de las clases propietarias.
Finalmente, sobre la tercera categoría, aquella rela-
cionada con la protección de las personas y la segu-
ridad pública, es decir, el Derecho Penal, Kropotkin
entiende que éste en el fondo tiene que ver en gene-
ral con los llamados delitos contra la propiedad, ra-
zón por lo cual la mayor parte de éstos desaparece-
rían el día que también desaparezca esa maldita ins-
titución civil de la propiedad privada. Y los demás
“delitos” contra las personas, tampoco serán disua-
didos por la mera existencia de dicho Derecho. La
ley no tiene la fuerza disuasiva que se le adjudica, in-
siste el pensador anarquista; como únicamente se re-
ducen los crímenes es asimismo eliminando sus cau-
sas sociales.
Finalmente, expresa Kropotkin “consideremos
qué corrupción, que depravación mental existe entre
los hombres por la idea de la obediencia, la esencia
misma del Derecho…es decir, por todos los atributos
del Derecho y la autoridad”. Es por ello que tal y co-
mo el capital, el Derecho debe desaparecer si el ser
humano espera algún día romper con las cadenas de
la necesidad y la opresión. Una hoguera debe hacer-
se “en perfecta justicia” con ese Derecho consignador
de los peores crímenes contra la humanidad.
El no-Derecho como forma normativa de lo común
Ahora bien, habiéndose hundido la crítica jurídica
materialista bajo el formalismo positivista que impe-
ró a partir de Stalin y el socialismo real, el movi-
miento real de lo jurídico y la regulación social como
página 14
fenómeno primariamente societal e históricamente
vivo tuvo en los trabajos de reconocidos sociólogos
jurídicos, tales como Eugen Ehrlich, Georges
Gurvitch y Jean Carbonnier, unos marcos analíticos
imaginativos de suma pertinencia para una com-
YOUKALI, 13
prensión materialista de lo jurídico, más allá del pre-
valeciente modelo de regulación social estadocéntri-
co. De particular interés en este caso es la idea del
no-Derecho trabajada inicialmente por Carbonnier.
El Derecho se va aniquilando a sí mismo debido
a sus contradicciones internas, sobre todo su crecien-
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25.- Sobre el concepto del no-Derecho, véase al sociólogo jurídico francés Jean Carbonnier, Derecho flexible. Para una sociología no rigu-
rosa del Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1974, pp. 13-63.
26.- Sobre la fuerza normativa de los hechos, véase a Georges Gurvitch, La idea del Derecho social, Comares, Granada, 2005.
te inefectividad para gobernar sobre lo concreto en
nuestras sociedades, su sumisión a la norma-capital
del mercado y el carácter crecientemente alienante y
opresivo que asume en detrimento de la autodeter-
minación ciudadana. Ante ello, los vacíos que va de-
jando el Derecho contemporáneo están siendo ocu-
pados por un no-Derecho producido por una diver-
sidad de fuentes materiales, sobre todo la comuni-
dad y los movimientos sociales. Ahora bien: ¿qué es
el no-Derecho?25 Según Carbonnier es el sistema
normativo que se practica cotidianamente indepen-
dientemente de que esté formalmente enunciado co-
mo parte del Estado de Derecho. Es el orden norma-
tivo vivido –el “derecho vivo” de Ehrlich- sin nece-
sidad de su formalización jurídica.
El No-Derecho no constituye una ausencia de or-
denación normativa. El no-Derecho se refiere a los
procesos sociales de producción normativa y regula-
ción social, sobre todo en estos tiempos, fundamen-
tados, en última instancia, en hechos con fuerza nor-
mativa, apuntalados en la voluntad autónoma e in-
manente de sus productores societales, de los que
nos habla, por ejemplo, Gurvitch26.
El no-Derecho societal ha sido siempre el princi-
pio ordenador primordial de todo proceso de pres-
cripción normativa y regulación social, insiste
Carbonnier. Contrario a la creencia general, resul-
tante de la reificación de la forma jurídica, la mayor
parte de las relaciones sociales se desarrollan y se
conducen en la forma del no-Derecho. Un ejemplo
de éste son las relaciones afectivas y solidarias, es
decir, las relaciones potenciadoras de lo común.
Puntualizamos: el principio rector del no-
Derecho es el amor comprensivo y la solidaridad;
mientras que el principio rector del Derecho es la re-
ciprocidad adversativa, retributiva y excluyente.
Tomemos por ejemplo la codificación civil en las so-
ciedades capitalistas. Su principio rector es la garan-
tía de los intereses patrimoniales de la sociedad, en
particular la propiedad privada. Así ocurre, por
ejemplo, con el matrimonio, en el que se privilegia
un valor estrictamente instrumental: la seguridad en
la administración o transmisión de los bienes. Nada
le importa la relación afectiva y solidaria entre los
componentes del núcleo familiar. Asimismo, dicho
Código privilegia al acreedor sobre el deudor. No
existe entre éstos una real igualdad jurídica. Sin em-
bargo, el afecto, la solidaridad y la igualdad son los
principales factores para una ordenación normativa
armónica de la sociedad. El amor y la cooperación,

como fundamentos principales de lo común, se vi-
ven, no se pueden decretar jurídicamente.
En ese sentido, la regulación social debe tender
siempre hacia el no-Derecho, en la medida en que
sea expresión de la conciencia y voluntad común de
los ciudadanos. La autodeterminación, la soberanía
y la autonomía de la voluntad tiene que incluir sobre
todo la libertad para crear el no-Derecho, única ma-
nera de asegurar la debida estructuración de la nue-
va esfera de lo común con un contenido axiológico
afín. Pretender encauzar lo común por medio del
Derecho actual es carecer de todo sentido de reali-
dad. Es caer en la peor de las ingenuidades o teme-
ridades al desconocer la abierta corrupción de éste
bajo la subsunción real que ha vivido a las lógicas e
intereses del capital.
Como señala Stefano Rodatà, el Derecho ha que-
dado atrapado en las redes del capital y, como resul-
tado, ha abandonado escandalosamente todo com-
promiso con la promoción del bien común por enci-
ma del bien particular. Ello le produce una disfun-
cionalidad e ilegitimidad tal a la forma jurídica que
sólo puede ser contestada y superada por la profun-
dización del tránsito actual hacia el no-Derecho. El
estado español constituye hoy un ejemplo elocuente
de esta realidad bajo la cual se le impone limitacio-
nes cada día más intolerables a las libertades ciuda-
danas, como si éstas fuesen mercancías o meros títu-
los jurídicos a merced de las autoridades guberna-
mentales, incluyendo las judiciales. De ahí que el re-
to sea, según el jurista italiano, “salir del derecho y
regresar a la vida”27, para lo cual, añado yo, hará fal-
ta salir a la calle y ocupar la sociedad toda, incluyen-
do las comunidades, los barrios, los centros labora-
les y educativos, con nuevos procesos autodetermi-
nados de prescripción normativa para la constitu-
27.- Stefano Rodatà, La vida y las reglas. Entre el derecho y el no-derecho, Editorial Trotta, Madrid, 2010, p. 17.
28.- Jean Carbonnier, ibid, p. 62.
¿DERECHO?
ción de lo común como proyecto de gobernanza ra-
dicalmente democrático.
Insiste Carbonnier que una de las limitaciones de
los movimientos contestatarios de 1968 fue el hecho
de que no realizaron una reflexión sobre el no-
Derecho. ¿Cómo realizar plenamente los impulsos
normativos que llevaban los hechos de los rebeldes?
Una posibilidad era potenciar los impulsos normati-
vos del no-Derecho que brotaron por doquier en
contra del sistema prevaleciente. Sin embargo, se
sucumbió a la tentación de subsumir las reivindica-
ciones bajo el orden jurídico, buscando que éste los
convalidara por medio de la adopción de legislación
o actos administrativos. Ello permitió la cooptación
del movimiento y sus demandas, encausando insti-
tucionalmente los cambios a través del orden jurídi-
co y estatal, cambios que en el fondo no cambiaron
nada, en términos sistémicos. De ahí que el sociólo-
go jurídico francés advierta que el reto del no-
Derecho no se agota en la mera negación. Tiene que
constituirse el proceso alternativo de ordenación
normativa. Dice Carbonnier: “Sería inútil que se de-
cretara no ya la supresión total, sino una simple dis-
minución, aunque fuera poco sustancial, del volu-
men del derecho en vigor, si paralelamente no se
emprendiera la tarea de desarrollar los sistemas nor-
mativos de recambio: costumbres, moral, cortesía o
hábitos individuales”28. ¿Por qué medios se podría
marchar hacia este fin? Por un lado, hay que realizar
un esfuerzo educativo para constituir de ese modo la
subjetividad necesaria para este proceso de autode-
terminación social. Por otro lado, Carbonnier entien-
de que el Derecho tiene que superar su prepotencia
actual y asumir sus límites para regular asuntos que,
por su naturaleza, mejor son atendidos por el no-
Derecho.
En fin, es el tiempo del no-Derecho y sólo a par-
tir de éste y su no-sujeción a la forma jurídica es que,
por fin, se podrá materializar las llamadas libertades
humanas fundamentales. El modo actual de regula- página 15
ción social se nos presenta, por ende, como un modo
permanentemente abierto bajo el cual el no-Derecho
emerge con una potencial fuerza expansiva y hege-
mónica. La vida se va adueñando aún de las normas
YOUKALI, 13
jurídicas por caminos que sorprenden incluso a los
juristas, lo que nos demuestra que la misma realidad
contemporánea de la regulación social, aún bajo el
derecho, no puede entenderse desde una perspecti-
va estrictamente jurídica. Según Rodatà, se va to-
mando conciencia de los límites del Derecho, es de-
ISBN: 1885-477X
cir, de la existencia cada vez más creciente de ámbi-
¿DERECHO?
tos de la vida en que la norma jurídica ha sido des-
legitimada de facto a partir de usos y normas socie-
tales, incluyendo las consuetudinarias.
Es posible salir del Derecho para entrar en un
nuevo modo de regulación social cuya fuente sea la
autodeterminación social e individual bajo la forma
del no-Derecho. Claro está, la expansión del no-De-
recho no elimina del todo la presencia del Derecho
sino que ineludiblemente obliga a un progresivo re-
ajuste de las fronteras tradicionales entre el Derecho
y el no-Derecho. De ahí que junto a la libertad para
crear el no-Derecho, hay que reivindicar además la
libertad para crear Derecho. De eso trata la democra-
cia real: El derecho a darse su propio derecho o no-
derecho no es más que la libertad efectiva a determi-
nar libremente su modo común de vida y decidir las
fronteras entre ambas, así como decidir a cuáles ám-
bitos de la vida se limitará la presencia de este
Derecho humilde en función del bienestar general.
Se ha puesto en entredicho, de manera irreversi-
ble, las categorías mismas de “Estado” y “Derecho”.
Ya no podrán ser destrabadas las articulaciones ac-
tuales entre vida y norma, hecho y derecho. Ya no
se puede volver a las ficciones o ilusiones jurídicas
anteriores. De ahí las tendencias actuales marcadas
por el nuevo constitucionalismo latinoamericano, en
el que más allá de la adopción de nuevos textos
constitucionales en países como Venezuela, Ecuador
y Bolivia, hace acto de presencia un constitucionalis-
mo material que resignifica la soberanía nacional a
partir de la preeminencia de la soberanía popular
como poder constituyente originario, autónomo, in-
condicionado e indelegable. El soberano popular, en
toda su rica y compleja pluralidad, ha salido por fin
de su invisibilidad obligada bajo el modelo constitu-
cional liberal o social. Se trata de la puesta en escena
de un nuevo constitucionalismo societal bajo el cual
el soberano popular se reapropia de su poder nor-
mativo, le imprime su propio sentido a las normas
página 16
YOUKALI, 13
ISBN: 1885-477X
constitucionales formales y desarrolla consecuente-
mente sus propias prácticas independientemente
del llamado poder constituido. Ante ello, el nuevo
constitucionalismo latinoamericano va asumiendo
un carácter híbrido, tanto estatal como societal, bajo
el cual ambas esferas se erigen en fuentes contradic-
torias de hechos y decisiones con fuerza normativa,
tanto jurídicas como no-jurídicas. Va llegando así a
su fin la arbitraria separación liberal entre sociedad
política y sociedad civil.
Un ejemplo de lo anterior lo tenemos en Bolivia
ante los conflictos recientes suscitados entre decisio-
nes de política pública tomadas por el gobierno ac-
tual y las posiciones discrepantes expresadas por
movimientos sociales que reclaman darle vida mate-
rial a los nuevos preceptos constitucionales que
prescriben la consulta a la comunidad o la promo-
ción del sumak kawsay, una cosmovisión de origen
indígena que está en abierta contradicción con los
parámetros acostumbrados de los modelos de des-
arrollo económico prevalecientes y sus desastrosos
efectos ecológicos. Si algo queda claro, por ejemplo,
es que el Estado se va supeditando crecientemente a
la comunidad como polo determinante de la gober-
nanza democrática en el nuevo contexto, y el
Derecho tiende igualmente hacia su reestructura-
ción bajo otras formas, en particular el no-Derecho
de lo común.
Ahora bien, este modo societal plural, difuso y
móvil de regulación no puede reducirse a una mera
negación del Estado y el Derecho existentes. Como
advierte Carbonnier, hay que potenciar el proceso y
sistema de refundación normativa, lo que incluye el
manejo efectivo, durante el ineludible periodo de
transición, de la inevitable tensión por la coexisten-
cia entre lo nuevo y lo viejo, lo común y lo local, evi-
tando la tentación continua de volver a las ilusiones
propias del fetichismo de la forma jurídica.