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Evolución histórica
En el derecho romano primitivo no se admitió la cesión de los créditos entre vivos, debido al arraigado
criterio sobre el carácter personalísimo del vinculo obligatorio.
La necesidad del tráfico y la evolución en las ideas y costumbres impusieron algunas formas y maneras
indirectos de cesión. Así aparece la “novación subjetiva por cambio de acreedor”, por lo cual se transmite
el derecho creditorio mediante la extinción de la obligación primitiva y el nacimiento de una nueva.
Posteriormente, para agilizar y practicidad al instituto, se recurrió a un ficticio en el que no se cedía el
crédito sino el ejercicio de las acciones. El acreedor da a favor de un tercero un mandato para demandar al
deudor, y lo facultaba para obrar por sí y en su propio favor (procurador in rem suam).
La evolución concluye con la codificación del siglo XIX y la sanción del Código Civil francés. Allí se
inicia la legislación orgánica y sin subterfugio alguno, sobre la cesión de los créditos.
Naturaleza jurídica
Se han dado diferentes criterios para juzgar la naturaleza de la cesión. Así por ejemplo se habla de
cesión como:
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Acto abstracto: La doctrina germana y algunos autores italianos han considerado a la cesión de
créditos como un negocio abstracto, ya que se encuentra independizad de su causa, esta consiste
en una relación obligacional precedente, que no influye en su eficacia ni incide en la cesión. La
necesidad de que todos los actos tengan causa han llevado a impugnar esta caracterización. Sin
embargo podría pensarse que lo dispuesto en el Art. 500 donde se establece la presunción de la
causa permitiría la existencia de este tipo de negocios.
Negocio de causa variable o fungible: Se considera que la causa donde se asienta el negocio de
cesión se muta y cambia para completar el esquema incompleto. El problema es establecer o no
la existencia de esquemas negóciales incompletos en la legislación y también la aparición de dos
voluntades, una dirigida a la transferencia y la otra a la compraventa o a la donación.
Asimilación a la “traditio”: Autores españoles consideran que habría una similitud entre la
tradición (el modo de adquirir derechos reales) y la cesión (que importa la transmisión del
derecho que resta inmutable entre el acreedor primitivo y el nuevo) . La cesión es siempre
consecuencia de un negocio de disposición, abstracto o casual, según la corriente que se acepte,
pero no puede ser un símil de la tradición que obra como un requisito independiente de la misma
adquisición del derecho.
Efecto de negocios jurídicos dispositivos: Sostiene que la cesión sería un efecto de otros
negocios de disposición. Su carácter y contenido patrimonial y su traslación se puede realizar tal
como se lo hace con los objetos corporales (muebles o inmuebles) y tendría igual naturaleza que
estos últimos. El acto seria el negocio jurídico traslativo; el objeto el crédito; y el efecto la
transferencia. Esta postura no explica suficientemente el fenómeno.
Caracteres
Este contrato es:
Unilateral: Se dice que es contrato unilateral cuando se trata de un cesión gratuita (Art.
1437), siéndole aplicables las disposiciones sobre la donación.
Bilateral: Es cuando se realiza a título oneroso, mediante un precio en dinero (cesión
compraventa) o bien por la entrega de otra cosa u otro crédito (cesión permuta) (arts. 1435 y
1436). Para su diferenciación se aplica lo dispuesto en el Art. 1138.
Formal: Su carácter formal surge de lo ordenado en el Art. 1454, que exige, bajo pena de
nulidad, el carácter escrito del instrumento, y en algunos casos hasta se requiere escritura
pública (Art. 1455)
Conmitativo o aleatorio: El concepto de aleteoridad previsto en el Art. 2051 ha hecho
pensar que para el cesionario tendría dicha característica, ya que no le es posible apreciar las
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ventajas al momento de contratar, cuestión que no le ocurre al cedente. Pero para la opinión
mayoritaria en todos los casos la cesión tiene un típico rasgo de conmutatividad, ya que la
incertidumbre de hecho no puede cambiar ese carácter
Consensual o real: Será de una u otra forma según su perfeccionamiento se produzca con el
solo consentimiento de las partes o sea necesaria la entrega de una cosa (arts. 1140 y 1141).
Los autores se inclinan con que basta el primero de los aspectos.
Sujetos. Capacidad
Los sujetos que intervienen en la relación jurídica son el cedente (o acreedor anterior) y el
cesionario (o nuevo acreedor). Si la cesión es a titulo gratuito se requiere capacidad para donar: y si
es a titulo oneroso se requiere la capacidad necesaria para comprar y vender.
Objeto. Créditos transmisibles e intransmisibles
El objeto de cesión es el crédito o derecho cuya titularidad pasará del cedente al cesionario.
Cuales son transmisibles y cuales no:
Transmisibles: El Art. 1444 dice: todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el
comercio, pueden ser cedidos.
Este principio, que es la regla, se desarrolla en los Art. 1446 a 1149 y 1453 del Código.
Intransmisibles: Aquí la regla también surge del Art. 1444; no son cesibles los derechos y los créditos
cuya causa sea contraria a laguna prohibición expresa o implícita de la ley, o a sus títulos, o bien por
algún convenio entre las partes.
Las prohibiciones aparecen en los arts. 1445, 1149, 1453 y 1398.
Pacto de “non cedendo”: es un pacto en el que las partes impiden la cesión de algún derecho. La
mayoría de la doctrina sostiene la eficacia de la prohibición de ceder a una persona determinada; y
que la si la prohibición es en forma genérica es nula.
Forma
El Art. 1454 establece que la forma es la escrita. La ausencia de dicha formalidad hace ineficaz al
acto (otra corriente dice que cualquier medio es idóneo y si se realiza por escrito es una vía adecuada
para su demostración)
Hay excepciones a la regla como: la cesión de acciones litigiosas que deben ser hechas mediante
escritura pública o acta judicial (Art. 1455); los títulos al portador que se transmiten por la mera
entrega material; los créditos a la orden que se transfieren con el endoso (Art. 1456) y los créditos
que constan en instrumentos públicos donde se exige igual formalidad (Art. 1184 inc.9).
Notificación
En principio puede ser en cualquier momento, aún después de muerto el cedente, el cesionario o
el mismo deudor cedido. Esta regla tiene dos excepciones:
En caso de concurso o quiebra del cedente, para que la notificación produzca los efectos de
transmitir el crédito puede ser hecha aún después de la fecha de la cesación de pagos, pero
no antes de la sentencia que declare el estado de insolvencia (Art. 1464 y Art. 119 ley
24522)
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Cuando un acreedor del cedente haga trabar embargo sobre el crédito, la notificación o
aceptación no le es oponible (Art. 1465) pero produce efectos con relación al resto de los
acreedores que no solicitaron medida cautelar alguna.
La notificación o la aceptación de la cesión pueden producir efectos tanto con relación al deudor
cedido como con referencia a los terceros.
Con relación al deudor: A raíz de la notificación o la aceptación el deudor tendrá debido
conocimiento de quien es su nuevo acreedor y de allí en mas la relación jurídica es
establecida entre ambos. El deudor podrá oponerle todas las defensas que tenía contra el
cedente, sin necesidad de hacer reserva alguna al ser notificado.
El Art. 1474 consagra una excepción al principio enunciado, ya que dice, con solo la
excepción de la compensación.
Con relación a los terceros: Luego del anotamiento o de la aceptación pasará a tener
mejor derecho quien primero notifique la cesión o logre la aceptación
Delegación
Es una forma de transmisión de deudas a título particular mediante la cual el primitivo deudor
(delegante) asigna al acreedor (delegatario) un nuevo deudor (delegado). La iniciativa corresponde
siempre al delegante.
Clasificación
Pura o abstracta, y titulada o causal: En la delegación pura las partes deben prescindir
de las relaciones de cobertura, es decir ninguna implicancia tienen las vinculaciones
previas existentes entre delegante y delegado o entre el delegante y el legatario.
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En la delegación titulada la vinculación anterior entre delegante y delegatario se encuentra
presente en la relación final y consecuentemente las defensas de que dispone el delegado
llegan hasta las excepciones que pudiere tener el delegante.
Privativa y acumulativa: Con la delegación privativa se produce una verdadera sucesión
de la deuda a título particular, similar a la asunción privativa germana. El primitivo
deudor queda liberado de la obligación.
En cambio en la delegación acumulativa el delegado se suma y agrega a la relación jurídica;
el delegatario pasa a tener dos deudores quedando el delegado como principal deudor y el
delegante como obligado secundario.
De pago y de crédito: Se trata de una orden que da el delegante al delegado para que
haga efectiva la prestación prometida; para algunos autores se trata de una indicación de
pago, mas que de una delegación. En la de crédito el delegado aparece para prometer el
pago, en lugar del deudor originario.
Perfecta e imperfecta: Es siempre mayoritaria y por lo tanto exige la conformidad
expresa de la totalidad de los intervinientes. En la imperfecta, también llamada simple
no hay novación, se mantiene la obligación originaria.
Activa y pasiva: La activa no configura una transmisión de deuda sino de crédito. El
acreedor primario es el delegante y el delegado pasará a asumir dicho papel.
La pasiva es propiamente la transmisión de deuda.
Naturaleza jurídica
1) Teorías del pago o extinción creditoria: Aquí se lo ve como una forma de pago, ya que el efecto
primordial consiste en la extinción del crédito mediante el cumplimiento natural
a) Transmisión Ficticia del crédito: Es lo que dice Vélez Sarfield en la nota al Art. 767, donde se
piensa que el pago produce la extinción del crédito y en virtud de una ficción subsiste a favor del
tercero, con todas sus garantías y accesorios
b) Teoría del regreso legal: Según este criterio hay un pago y, consecuentemente, se extingue la
obligación y por el imperio de la ley se otorgaría un nuevo crédito a favor del que paga, y con las
correspondientes garantías. (hay un error al considerar que nace un nuevo crédito ya que si fuera
así se estaría en presencia de una novación.)
2) Teoría del regreso legal: Teorías intermedias o eclécticas: Esta forma de pensar quiere conciliar los
dos efectos relevantes del pago con subrogación: por un lado, el pago que satisface el interés del
acreedor, y que por el otro la transmisión del crédito al tercero solvens.
a) Teoría de la doble operación: Dice Llambias, “un instituto complejo y dual que anida una
simbiosis de dos figuras distintas; un pago relativo y una sucesión singular de derechos”. Es un
fenómeno complejo ya que en la relación con el acreedor hay pago y con el deudor se produce
una traslación o cesión de crédito, que inviste al tercero en nuevo acreedor.
b) Tesis de la existencia relativa: Es muy parecida a la anterior. Aquí Hartmann entiende que hay en
todo ello una extinción relativa, si se considera lo teleológico de la obligación, este tipo de
cumplimiento no la extingue, ya que también falta el reembolso al que hizo el pago.
3) Teorías de la transmisión singular del crédito: Para esta idea en el pago con subrogación nunca hay
una extinción de la obligación y solo se transmite el derecho creditorio.
a) Teoría de la expropiación del crédito: Según Mangini no habría ahí verdadero pago, pues el
tercero que hace efectiva la prestación lo que quiere es adquirir el crédito para sí. Una especie de
expropiación del crédito.
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b) Teoría de la cesión: Con reminiscencias del derecho romano se ha tratado de identificar el pago
con subrogación con la cesión del derecho creditorio (Digesto, 46 1.36). Y ello en virtud de la
similitud de los efectos que producen ambos, ya que obran como medios de transferencia de los
derechos del acreedor.
c) Teoría de la transmisión a título singular: La mayoría de la doctrina argentina y muchos autores
franceses, entienden que el pago con subrogación no es mas que una forma de transmisión del
crédito a título singular. Tiene diferencias con la cesión y siempre opera un cambio en la figura
del deudor, restando inmutable la obligación. Nada se modifica para el deudor, solo la titularidad
del derecho a la prestación.
Especies: Existen dos clases de subrogación: la convencional que a su vez puede ser a iniciativa del
acreedor (Art.769) o del deudor (770) y la subrogación legal (Arts. 768) y 771 inc.3).
* - Subrogación convencional por el acreedor: Art. 769: “La subrogación convencional tiene
lugar cuando el acreedor recibe el pago d un tercero, y le transmite expresamente todos sus derechos
respecto de la deuda. En tal caso, la subrogación será regida por las disposiciones sobre la cesión de
derechos.”
Se indican algunos requisitos para que se configuren los efectos de esta subrogación:
Manifestación de la voluntad: Muchos autores dice que la manifestación de voluntad del
acreedor que subroga debe ser expresa; Compagnucci de Caso dice que la manifestación de
la voluntad en ese caso puede ser expresa o tácita, ya que lo que importa es poder inferir de
la conducta del acreedor que éste quiso subrogar a quien le pago.
Oportunidad: Es necesario que se haga antes del pago o simultáneamente con él.
Aplicación subsidiaria del régimen de la cesión: No es necesario que el deudor preste
conformidad pero para que produzca efectos respecto de terceros, resulta imprescindible
notificarle o bien que el deudor acepte la subrogación.
* - Subrogación convencional por el deudor: Art. 770: “La subrogación convencional puede
hacerse también por el deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero, con otra cantidad que ha
tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo.”
Se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a. Manifestación de voluntad expresa por parte
del deudor que paga. B. Que el dinero que tomó prestado el deudor conste en instrumento público, al
igual que el pago, y c. Acreditación de que los fondos provienen del tercero subrogado, que surgirá
del recibo de pago.
Con los requisitos se intenta evitar el fraude posible cuando el deudor pague con dineros propios e incluya
a un tercero que obra en conciliación fraudulenta en le grado de prioridad del acreedor desinteresado.
* - Subrogación legal: Art. 768: “La subrogación tiene lugar sin dependencias de la cesión expresa
del acreedor a favor”...
A veces la ley impone la subrogación prescindiendo de la voluntad del acreedor, de la conformidad del
deudor o de la manifestación de la transferencia de los derechos. El Art. 768 del Código da algunos
ejemplos, no siendo una enumeración taxativa. Los incisos son los siguientes:
1. “del que siendo acreedor paga a otro acreedor que le es preferente”: Tiene lugar cuando uno de
los acreedores hace efectivo el pago a otro acreedor que tiene un grado mayor de preferencia
para el cobro, y la ley lo pone en lugar de quien recibe la prestación
2. “Del que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por otros”:;
3. “Del tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor o
ignorándolo.”: Se trata de un supuesto amplísimo de la ley argentina que no aparece en la
legislación comparada. El pago del tercer (interesado o no) lo subroga en el crédito cuando el
deudor consiente o ignora el cumplimiento.
4. “Del que adquirió un inmueble y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo
inmueble”: Para que tenga sentido la subrogación legal es necesario pensar que se trata de un
inmueble que tiene sobre sí más de una hipoteca; que quien lo adquiere hace el pago a un
acreedor con prioridad, y en el caso que el otro solicite la enajenación judicial forzosa la
subrogación le coloca en mejor grado para percibir el crédito.
5. “Del heredero que admitió la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios
fondos la deuda de la misma”: Con ello se permite que el heredero proteja el patrimonio del
causante, pagando algunas deudas e impidiendo la ejecución forzosa.
Efectos: El efecto central de la subrogación está dado por la transferencia de todos los derechos
principales y accesorios (garantías, grado de preferencia, etc.) del acreedor a favor del tercero que paga.
El Art. 771 prevé las siguientes limitaciones al ejercicio del derecho:
a) Importe de la suma pagada: El reclamo que puede hacer el tercero al deudor queda limitado a la
suma ciertamente pagada.
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b) Subrogación convencional: También la limitación al pedido puede prevenir de un acuerdo entre
las partes.
c) Pago de los codeudores: Es aplicación de lo dispuesto en los arts. 769 y 716, en cuanto a las
obligaciones indivisibles y solidarias y la acción en recurso que tiene el deudor que paga la
totalidad. La limitación de la obligación de los demás deudores está impuesta mas por razones
prácticas que jurídicas. No tendría sentido que el solvens, si hay cuatro deudores en la obligación
reclamara contra uno deduciendo su partes, que este a su vez, pidiera a otro con igual
procedimiento y así sucesivamente. La ley se adelanta a todo ello y solo admite que la acción se
limite a lo que al deudor demandado le corresponde contribuir.
Subrogación parcial
Art. 722: Si el subrogado en lugar del acreedor hubiere hecho un pago parcial, y los bienes del
deudor no alcanzaren a pagar la parte restante del acreedor y la del subrogado, estos concurrirán con igual
derecho por la parte que se les debiese.
Este artículo prevé un supuesto de subrogación parcial y la concurrencia de ambos acreedores: el
subrogado y el anterior. Ante la insuficiencia de bienes del deudor para afrontar los dos créditos, ambos
pretendientes a la percepción concurren con igual derecho y en forma proporcional a la parte que les
corresponde. La situación es asimilada a la cesión parcial de créditos. Otras legislaciones le dan
preferencia al acreedor primitivo; no perjudicando los intereses del acreedor originario.
Diferencias con la cesión:
En ambos institutos se modifica la obligación a raíz de la transmisión del crédito, y al vez que la
relación jurídica se mantiene inmutable en sus otros elementos se transfiere el derecho con toda su
potencialidad (accesorios, garantías, etc.). Y entre las diferencias encontramos:
a) La subrogación puede ser convencional o legal, la cesión es únicamente convencional
b) El cedente responde por la evicción, con las excepciones vistas, mientras que el subrogante no.
c) En nuestra legislación el pago con subrogación solamente transmite a favor del subrogante el
importe efectivamente pagado; en cambio en la cesión poco interesa si fue onerosa o gratuita, el
cesionario recibe para sí la totalidad del crédito objeto del negocio.
d) En los supuestos de subrogación el tercero solvens generalmente dispone de otra acción ya sea la
de mandato o gestión de negocios, en la cesión solamente la derivada del derecho transmitido.