Cabe destacar, que dentro de esta serie de delitos, la asociación para delinquir ha

tenido un desarrollo procesal importante en los últimos tiempos, por ello consideramos
conveniente hacer un análisis del mismo.

El delito de asociación para delinquir no surge como consecuencia de la inventiva de

nuestros legisladores, sino es producto de la evolución legislativa internacional, sobre
las asociaciones ilícitas o mafiosas, contenidas tanto en la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Venezuela en
Palermo, Italia el 15 Diciembre de 2000, y aprobada por la Asamblea Nacional,
publicada en Gaceta Oficial N° 37.357 de fecha 04/01/2002 (conocida como la
Convención de Palermo), como la Ley 646 de Italia, vigente desde el 13/09/1982, y la
Racketeer Influenced And Corrupt Organizations Statute, (conocida como Ley Rico de
los Estados Unidos, por sus siglas en inglés), conjuntamente con las legislaciones de
Alemania, España, Argentina y México.

Estas legislaciones internacionales convergen en castigar las sociedades con fines

contrarias a la ley, por el hecho mismo de la asociación, por cuanto es una presunción
legal el hecho cierto que su constitución es con la finalidad de cometer actos delictivos,
aunque su apariencia jurídica sea lícita.

La Ley 646 Italiana, caracteriza estas asociaciones delictivas de tipo mafioso, como
creadas con fines de “conspiración para cometer delitos”, lo cual crea una incertidumbre
en la sociedad, afectando su libre desenvolvimiento en paz, por ello, es que se ubican
dentro de los delitos contra el orden público. Estas asociaciones ilícitas, en la legislación
penal italiana, son de tipo general o de tipo mafioso, contenidas en los artículos 416 y
416 bis del Código Penal Italiano.

Esta visión de asociación ilícitas, es la misma que persigue nuestro legislador, cuando
castiga el sólo hecho de asociarse con fines delictivos, y más si estas sociedades se
configuran como una delincuencia organizada.

En este sentido, se ve materializada la relación existente entre los conceptos de

“asociación para delinquir” y “delincuencia organizada”, pues de acuerdo al contenido
del artículo 37 de la LOCDOFT, para que exista este delito, el sujeto debe formar parte
de un grupo de delincuencia organizada, de lo contrario, se estaría en presencia de un
tipo distinto de asociación ilícita, prevista igualmente en el Código Penal, como lo es el
agavillamiento, cuyas características son disímiles con el delito en estudio.

De esta manera, para comprender el delito de asociación para delinquir, es menester

estudiar la delincuencia organizada desde sus bases legales, y así conocer su estructura
jurídica pasando por los elementos que la componen. Sin duda alguna se debe comenzar
por la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, suscrita por Venezuela en Palermo, Italia el 15 Diciembre de 2000, y
aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en Gaceta Oficial N° 37.357 de fecha
04/01/2002 (conocida como la Convención de Palermo), en primer lugar, por ser ley en
la República y en segundo lugar, por ser uno de los instrumentos legales que sirvió de
inspiración a nuestro legislador patrio.

En este sentido, el artículo 2 literal “a” define lo que debe entenderse por grupo
delictivo organizado, de la siguiente manera:
 “Artículo 2. Definiciones. Para los fines de la presente Convención:
a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado
de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves
o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras
a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro
beneficio de orden material…”

Es allí, donde tiene su fundamento jurídico la definición de Delincuencia Organizada,

contenida en el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia
Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, publicada en Gaceta Oficial N° 393.061
de fecha 30/04/2012, cuando expresa que es “la acción u omisión de tres o más personas
asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta
Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole
para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad
realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o
asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.”

El legislador patrio para definir a la Delincuencia Organizada, ha utilizado una

redacción muy parecida a la contenida en la Convención, salvo a algunos aspectos, pero
que sin lugar a dudas mantiene el espíritu, propósito y razón de la conceptualización
internacional sobre el tema. A continuación se presenta un cuadro de los elementos que
integran este delito en forma comparativa, que facilitará su estudio:

DELINCUENCIA ORGANIZADA DEFINICIÓN CONVENCIÓN DE PALERMO

LOCDOFT

Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más

personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito
de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente
Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u
otro beneficio de orden material. (Art. 2 lit. “a”).

Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por

cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para
terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por
una sola persona actuando como órgano de una persona
jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. (Art.
4 Num. 9°)

Con respecto a la definición de esta figura jurídica, la Convención define lo que debe
entenderse por “grupo delictivo organizado”, el cual se constituye por tres o más
personas asociadas por cierto tiempo para cometer delitos y obtener directa o
indirectamente un beneficio económico, mientras que la LOCDOFT utiliza este mismo
concepto para definir a la Delincuencia Organizada, lo cual nos permite concluir que se
trata de una cuestión de semántica, pues en términos generales se trata de la misma
conducta antijurídica, toda vez que, la Delincuencia Organizada, es la acción u omisión
de tres o más personas asociadas por un tiempo determinado con la intención de
cometer delitos previstos en la LOCDOFT o en otras leyes ordinarias o especiales, para
obtener en forma directa o indirecta, un beneficio económico de cualquier índole para sí
o para terceros.

Por otro lado, la LOCDOFT presenta como innovación al concepto de Delincuencia

Organizada, una nueva conducta o hipótesis de hecho no presente en la Convención,
pues considera que igualmente existe Delincuencia Organizada, cuando la actividad
delictiva es realizada por una sola persona, actuando como órgano de una persona
jurídica o asociativa, con la intención de cometer esta clase de ilícitos.

Esta conducta descrita en la LOCDOFT y que también define a la Delincuencia

Organizada debe ser objeto de análisis por su carácter innovador. Este aporte para
definir una conducta de delincuencia organizada, basada en la actividad desplegada por
una sola persona, y bajo las condiciones anteriormente descritas, rompe el paradigma
que se estaba manejando en instrumentos internacionales como la Convención de
Palermo y la Legislación penal italiana (Codice Penale y legge 13 settembre 1982, n.
646, intitolata «Disposizioni in materia di misure di prevenzione di carattere
patrimoniale ed integrazioni alle leggi 27.12.1956 n. 1423, 10.2.1962 n. 57 e 31.5.1965
n. 575. Istituzione di una commissione parlamentare sul fenómeno della mafia), y leyes
como la Española, Alemana, Mexicana y Argentina, entre otras, las cuales siempre han
considerado como asociaciones ilícitas la presencia de más de un individuo.

Ahora bien, cuál es el fundamento jurídico que sirvió de inspiración a los legisladores
patrios, para consagrar en la LOCDOFT una conducta de Delincuencia Organizada
basada en la presencia de una sola persona, sin lugar a dudas, resultó la ley Racketeer
Influenced And Corrupt Organizations Statute, (conocida como Ley Rico de los Estados
Unidos, por sus siglas en inglés), por ello es que no solamente se señala la participación
de una persona para configurar la Delincuencia Organizada, sino que además ésta debe
actuar como órgano de una persona jurídica o asociativa, además de los demás
requisitos propios de la definición universal de Delincuencia Organizada. Esta
aseveraciónse desprende de la Exposición de Motivos que hiciera el legislador para
crear la LOCDOFT, cuando expresa lo siguiente:

“…Con relación a la legislación penal sustantiva, nos hemos inspirado

en la legislación Italiana que promulga en 1982 la Ley Nº 646 del 13
de septiembre de ese año, sobre el fenómeno de la mafia, para lo cual
modifican su Código Penal. Igualmente en las leyes de los Estados
Unidos de América, del decenio de los setenta, como la Racketeer
Influenced And Corrupt Organizations Statute, llamada comúnmente
Rico, que considera delito que una persona participe en los asuntos de
una empresa a través de actividades delictivas. Esta ley establece con
gran detalle las actividades delictivas de la delincuencia organizada
como el asesinato, robo, tráfico de drogas, estafas y otros delitos
graves. Así mismo en la Ley Sobre Empresas Delictivas Permanentes
(Continuing Criminal Enterprise o CCE) que se refiere al tráfico de
drogas a gran escala.
… En esta Ley fue necesario establecer por definición autentica lo que se
entiende por delincuencia organizada en el Artículo 2 y se incluyó una
novedosa forma relativa a la persona natural que utilice para delinquir
habitualmente medios tecnológicos cibernéticos o informáticos para
suplir o sustituir la acción humana y constituirse en una organización
 criminal.
En muchos países el Derecho Penal considera con frecuencia que el
hecho de que un delito se haya cometido a través de una organización
delictiva constituye un agravante. En esos casos, el Código Penal define la
comisión del delito por dicha organización delictiva como circunstancia
condicionante. Por eso nosotros lo penalizamos con doble pena, por el
delito cometido y por pertenecer a la delincuencia organizada, todo ello
aplicado de acuerdo a las reglas del Código Penal sobre la concurrencia
de hechos punibles, contemplada en el artículo 88 para las penas de
prisión…”

Esta innovación realizada en la LOCDOFT, debe ser considerada como un avance

significativo para la lucha contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, y por tanto,
todo aporte que sirva para limitar la acción de las asociaciones delictivas de esta
naturaleza es positivo.

Ahora bien, de la definición legal de esta acción antijurídica, se desprenden una serie de
elementos que resulta necesario analizar para una mejor comprensión de la naturaleza
jurídica de este delito, por cuanto observamos con profunda preocupación, la utilización
indiscriminada y en muchos casos atípica, de los hechos.

Estos elementos comparativos son los siguientes

Si comparamos ambas legislaciones, que por demás son de obligatorio cumplimiento en

nuestro país, observaremos que existen– discrepancias, aún y cuando regulan el mismo
tema. A simple vista en ambas legislaciones se coincide en la existencia de tres (3) o
más personas que conformen la asociación; así mismo la existencia de un tiempo
determinado de acción; la intención o propósito de cometer los delitos previstos en estos
cuerpos normativos; y la obtención del beneficio económico en forma directa o
indirecta.

Por otro lado, vemos elementos que no convergen en ambas legislaciones, como son: la
existencia de un grupo estructurado y la actuación concertada de estos grupos –
Convención de Palermo-, y la acción u omisión del delito en el caso de la Ley Orgánica
Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Sin embargo, sostenemos que para considerar la existencia de un “grupo delictivo
organizado” o una Delincuencia Organizada –de acuerdo a la legislación venezolana-,
es preciso que se verifiquen la existencia de todos y cada uno de estos elementos, sean
comunes entre sí o no, pues de lo contrario, no se estará en presencia de una
delincuencia organizada, sino de un concierto de personas que intervinieron en la
comisión de un hecho punible, por lo tanto, su participación se determinará a través de
los diferentes grados de participación vigentes en el Código Penal.

Análisis de los Elementos Comunes

Se ha sostenido que los elementos comunes existentes entre la Convención de Palermo
y la LOCDOFT, para la definición del “grupo delictivo organizado” o Delincuencia
Organizada, son los siguientes: la existencia de tres (3) o más personas que conformen
la asociación; así mismo la existencia de un tiempo determinado de acción u omisión; la
intención o propósito de cometer los delitos previstos en estos cuerpos normativos; y la
obtención del beneficio económico en formadirecta o indirecta.
Con respecto a la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación, es
de acotar, que este número tampoco surge producto del azar o de la inventiva de los
legisladores, sino es consecuencia de la historia misma del derecho, cuando en sus
comienzos los juristas romanos para reconocer una asociación, como reunión de
personas físicas, debían cumplirse requisitos como: la existencia de por lo menos tres
miembros; el estatuto para regir su organización y funcionamiento; y la existencia de un
fin lícito. De esta forma vemos como desde la antigüedad es considerada las
asociaciones con este número de integrantes.

En cuanto a la existencia de un tiempo determinado de acción u omisión, observamos

que el delito se manifiesta a través de una acción u omisión que realiza el sujeto activo
en perjuicio del sujeto pasivo para la obtención de un beneficio en detrimento de éste
último y/o su patrimonio, todo en franca vulneración al ordenamiento jurídico vigente.
Ahora bien, con relación a la delincuencia organizada, esta acción u omisión no
solamente debe verificarse con el concurso de tres (3) o más personas asociadas, sino
además se compruebe que ha perdurado en el tiempo, es decir, que constantemente se
realiza esta acción antijurídica al punto de considerarla como una actividad propia de la
asociación, y no por haber concurrido al hecho de manera fortuita o premeditada sólo
para esa acción u omisión. Esta característica de perdurar en el tiempo, no debe ser
confundida con el delito continuado, en virtud que, mientras éste último se refiere a
actos ejecutivos de la misma resolución, aquélla por su parte, resulta totalmente
contraria, en virtud que la acción u omisión que se realiza en el tiempo puede o no tener
relación con la misma víctima, incluso puede ser la violación de varias normas jurídicas,
pues lo que debe determinarse es el tiempo en el cual opera la asociación y no la forma
de ejecución de sus actos.

En síntesis, la organización criminal opera durante un tiempo determinado, a través de

acciones antijurídicas constantes y consecutivas, en tal sentido, mal puede considerarse
una asociación para delinquir, cuando tres (3) o más sujetos se unen para la comisión de
un determinado delito, sin evolucionar en el tiempo y sin que se cometan otras acciones
delictivas de la misma naturaleza e incluso de otra índole.

Por otro lado, la intención o propósito de cometer los delitos previstos en la Convención
de Palermo y/o en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo, o animus delicti commissi, debe estar siempre presente,
toda vez que, los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo
tienen la intencionalidad o dolo como característica general, sin embargo, ello no obsta
que el delito se materialice por imprudencia, negligencia o inobservancia de los
reglamentos u órdenes, propio de los delitos culposos y así lo contempla la LOCDOFT,
en el caso de la legitimación de capitales culposa, previsto en el artículo 36.

En lo que respecta a la obtención del beneficio económico en forma directa o indirecta,

debemos significar que este es el fin último que persigue la asociación ilícita, pues para
ello ha sido creada y estructurada, para operar en el tiempo en forma organizada. En el
caso de la legitimación de capitales, como bien ha sido sostenido en el presente trabajo,
lo que se obtiene producto de la actividad ilícita de la asociación son los capitales,
bienes, fondos, haberes o beneficios, para darle una apariencia lícita.

Ahora bien, cómo se obtiene el beneficio económico. El legislador ha sostenido que el

mismo se obtiene directa o indirectamente, es decir, tomando en cuenta la actividad
ilícita que despliega la organización criminal, se percibe el beneficio económico de
primera mano –directamente-, o es el medio mediante el cual se provoca otra acción que
es la que produce este beneficio –indirectamente-, sin embargo, sea de una o de otra
forma, basta con que la asociación criminal obtenga el beneficio producto de su
actividad ilícita, para considerar que se ha logrado el fin propuesto inicialmente en su
creación.

Análisis de los Elementos No Comunes

Hasta ahora hemos analizado los elementos característicos presentes en ambas
legislaciones y que tratan sobre la definición de “grupo delictivo organizado” –
Convención de Palermo- o “Delincuencia Organizada” –LOCDOFT-, sin embargo, del
propio contenido de estos textos jurídicos, se observa la presencia de otros aspectos
terminológicos que no se encuentran tanto en uno como en otro. Tales aspectos son: la
existencia de un grupo estructurado y la actuación concertada de estos grupos –
Convención de Palermo-, y la acción u omisión del delito en el caso de la Ley Orgánica
Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En cuanto al “Grupo Estructurado”, merece especial referencia toda vez que, si bien no
se encuentra presente en la definición de Delincuencia Organizada (Art. 4 numeral 9 de
la LOCDOFT), ello no quiere decir que no haya sido tomado en cuenta por el legislador
patrio, toda vez que, este término fue definido en el artículo 4 numeral 12 de la
LOCDOFT, de la siguiente manera:

“…12. Grupo Estructurado: grupo de delincuencia organizada formado

deliberadamente para la comisión inmediata de un delito.”

A simple vista pareciera que el legislador confunde los términos de “Grupo

Estructurado” con “Delincuencia Organizada”, sin embargo, ello no es así y ello se
deduce de los términos utilizados para conceptualizar y separar a los grupos
estructurados de lo que es la delincuencia organizada propiamente dicha.

Un grupo estructurado puede tener características similares a un grupo delictivo

organizado o Delincuencia Organizada, es decir, puede estar compuesto de tres (3) o
más personas, asociadas para la comisión de delitos previstos en la LOCDOFT, incluso
con fines de obtener directa o indirectamente, un beneficio económico en detrimento de
la víctima, y a pesar de ello, no puede ser definido como perteneciente a esta clase de
asociaciones delictivas organizadas.

La razón fundamentalmente estriba en dos características propias de los grupos

estructurados que los diferencia de las asociaciones delictivas organizadas o grupos
delictivos organizados, la primera es la inmediatez con la cual se forma el grupo
estructurado y la segunda, es su organización interna.

Con respecto a la inmediatez de su formación, tiene que ver específicamente con la

temporalidad o duración del Grupo Estructurado.

En este sentido, se observa como ese grupo se forma de manera deliberada, es decir,
considerando “…atenta y detenidamente el pro y el contra de los motivos de una
decisión, antes de adoptarla, y la razón o sin razón de los votos antes de emitirlos…”
Esta deliberación, se hace en forma Definición del término deliberar, según la Real
Academia de la Lengua Española.

Término que tiene diversas acepciones jurídicas, acción o efecto de deliberar. Examen
detenido de las ventajas e inconvenientes de un asunto o decisión. Consulta entre varios,
a fin de premeditada por los integrantes del grupo estructurado naciente, para la
comisión inmediata y determinada de un delito, lógicamente antes de su comisión.
De modo tal, que el grupo estructurado nace para la comisión de un determinado hecho
punible previsto en la LOCDOFT, y que no continuará o perdurará en el tiempo, pues
una vez cometido el delito, el grupo estructurado se disuelve. Por lo tanto, mientras el
Grupo Estructurado, una vez cometido el delito no sigue operando, los grupos delictivos
organizados o Delincuencia Organizada, si se mantienen realizando actividades
delictivas, y en muchos casos, porlargo tiempo.

Con relación a su organización interna, los Grupos Estructurados también se diferencian

de los “grupos delictivos organizados” o Delincuencia Organizada, toda vez que,
mientras estos últimos tienen su estructura bien definida y muy desarrollada, los Grupos
Estructurados no necesariamente deben tener presente una organización interna, es
decir, un jefe o quien dirija las operaciones, ni quien las ejecute, incluso funciones
definidas formalmente, o la continuidad en la asociación, ni desarrollo estructural.

Estos Grupos Estructurados, son creados por sus miembros con la sola idea de cometer
un determinado delito contenido en la LOCDOFT, mas no con la intención de perdurar
en el tiempo comouna organización criminal.

Prosiguiendo con el análisis de los elementos no comunes en las definiciones de Grupo

Delictivo Organizado –Convención de Palermo-, y Delincuencia Organizada –
LOCDOFT-, se observa la actuación concertada de los grupos delictivos organizados,
presente en la referida Convención, y tiene que ver con la ejecución y cumplimiento del
pacto o acuerdo por el cual se formó el grupo delictivo organizado, cuyo propósito es la
comisión de delitos contemplados en la LOCDOFT. adoptar una resolución o seguir un
parecer. Consideración previa efectuada por una asamblea, junta, reunión, tribunal o
cuerpo colegiado, antes de tomar una determinación en asunto de su incumbencia y
sometido a su dictamen, informe o fallo.

Por último, se debe hacer énfasis con relación a la definición de Delincuencia

Organizada, contenida en el artículo 4 numeral 9° de la LOCDOFT, con respecto a los
términos de acción u omisión, los cuales no se encuentran presentes en la definición de
“grupo delictivo organizado” contenida en la Convención de Palermo.

Por acción en sentido estricto, “…consiste en un movimiento del

cuerpo del sujeto: la fuerza psíquica actúa sobre los nervios motores, los
cuales determinan movimientos musculares que representan cabalmente
la manifestación exterior de la voluntad del sujeto…”5. Mientras que por
omisión “…no es otra cosa que una acción estática o negativa. La omisión
es una expresión de conducta y por tanto puede ser generadora de hechos
punibles…”.

Resulta lógico para el legislación patria inicia la definición de delincuencia organizada

expresando las conductas que atribuyen responsabilidad penal en Venezuela, como es la
acción u omisión, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 61 del Código
Penal, cuando expresa que “…Nadie puede ser castigado como reo de delito no
habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la
ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión…”.

De modo tal que, la responsabilidad penal se determina a través de estas formas de

expresión de conducta, bien sea positiva o negativamente.

Estructura Básica del Delito de Asociación para Delinquir

Una vez estudiado lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada, desde el punto
de vista de la LOCDOFT, así como los “grupos delictivos organizados”, como bien lo
contempla la Convención de Palermo, se puede analizar con mayor profundidad el
delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la
LOCDOFT, desde su estructura básica, es decir, determinando el verbo rector, sujeto
activo, sujeto pasivo, objeto material y objeto jurídico.

En primer término y para definir la conducta que ha de desplegar el sujeto activo para la
comisión de esta acción antijurídica, se debe determinar el verbo o núcleo rector, por ser
éste quien define la conducta típica, siendo el de “formar”, toda vez que, como bien se
ha establecido anteriormente, el delito se castiga por el sólo hecho de pertenecer o
formar parte de una organización criminal de delincuencia organizada.

En cuanto al sujeto activo, o sujeto que realiza la actividad criminal, el legislador al

redactar el artículo en estudio no establece ninguna característica especial para
identificar al delincuente, verbigracia, funcionario público, policía, militar, etc., sino que
por el contrario, lo estableció de una forma indeterminada con la palabra “Quien”, con
lo cual debe entenderse, que cualquier persona que forme parte de un grupo de
delincuencia organizada, estará sujeto a la sanción allí prevista.

En relación al sujeto pasivo, o persona sobre la cual recae la acción antijurídica, resulta
necesario indicar que se refiere a la colectividad, aún y cuando no aparece inmerso en la
redacción del artículo, por cuanto ello se infiere de la naturaleza misma del delito.

En lo que concierne al objeto material, o cosa sobre la cual recae directamente la acción
del sujeto activo, es de referirse que lo que se pretende proteger directamente, es el
derecho que tienen todos los ciudadanos de asociarse para fines lícitos, como bien lo
contempla el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
por cuanto toda, asociación con fines distintos estará al margen de la ley.

Y por último, se tiene el objeto jurídico, el cual es el interés jurídicamente tutelado por
la ley, siendo éste el orden público.

MALA INTERPRETACION DEL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR

Cabe destacar, que dentro de esta serie de delitos, la asociación para delinquir ha tenido un
desarrollo procesal importante en los últimos tiempos, por ello consideramos conveniente
hacer un análisis del mismo.
El delito de asociación para delinquir no surge como consecuencia de la inventiva de nuestros
legisladores, sino es producto de la evolución legislativa internacional, sobre las asociaciones
ilícitas o mafiosas, contenidas tanto en la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Venezuela en Palermo, Italia el 15
Diciembre de 2000, y aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en Gaceta Oficial N°
37.357 de fecha 04/01/2002 (conocida como la Convención de Palermo), como la Ley 646 de
Italia, vigente desde el 13/09/1982, y la Racketeer Influenced And Corrupt Organizations
Statute, (conocida como Ley Rico de los Estados Unidos, por sus siglas en inglés),
conjuntamente con las legislaciones de Alemania, España, Argentina y México.

Estas legislaciones internacionales convergen en castigar las sociedades con fines contrarias a
la ley, por el hecho mismo de la asociación, por cuanto es una presunción legal el hecho cierto
que su constitución es con la finalidad de cometer actos delictivos, aunque su apariencia
jurídica sea lícita.

La Ley 646 Italiana, caracteriza estas asociaciones delictivas de tipo mafioso, como creadas con
fines de “conspiración para cometer delitos”, lo cual crea una incertidumbre en la sociedad,
afectando su libre desenvolvimiento en paz, por ello, es que se ubican dentro de los delitos
contra el orden público. Estas asociaciones ilícitas, en la legislación penal italiana, son de tipo
general o de tipo mafioso, contenidas en los artículos 416 y 416 bis del Código Penal Italiano.

Esta visión de asociación ilícitas, es la misma que persigue nuestro legislador, cuando castiga el
sólo hecho de asociarse con fines delictivos, y más si estas sociedades se configuran como una
delincuencia organizada.

En este sentido, se ve materializada la relación existente entre los conceptos de “asociación

para delinquir” y “delincuencia organizada”, pues de acuerdo al contenido del artículo 37 de la
LOCDOFT, para que exista este delito, el sujeto debe formar parte de un grupo de delincuencia
organizada, de lo contrario, se estaría en presencia de un tipo distinto de asociación ilícita,
prevista igualmente en el Código Penal, como lo es el agavillamiento, cuyas características son
disímiles con el delito en estudio.

De esta manera, para comprender el delito de asociación para delinquir, es menester estudiar
la delincuencia organizada desde sus bases legales, y así conocer su estructura jurídica pasando
por los elementos que la componen. Sin duda alguna se debe comenzar por la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Venezuela en
Palermo, Italia el 15 Diciembre de 2000, y aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en
Gaceta Oficial N° 37.357 de fecha 04/01/2002 (conocida como la Convención de Palermo), en
primer lugar, por ser ley en la República y en segundo lugar, por ser uno de los instrumentos
legales que sirvió de inspiración a nuestro legislador patrio.

En este sentido, el artículo 2 literal “a” define lo que debe entenderse por grupo delictivo
organizado, de la siguiente manera:

“Artículo 2. Definiciones. Para los fines de la presente Convención:

a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado

de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe

concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves

o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras

a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro

beneficio de orden material…”

Es allí, donde tiene su fundamento jurídico la definición de Delincuencia Organizada, contenida

en el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el
Financiamiento al Terrorismo, publicada en Gaceta Oficial N° 393.061 de fecha 30/04/2012,
cuando expresa que es “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto
tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.
Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona
actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los
delitos previstos en esta Ley.”

El legislador patrio para definir a la Delincuencia Organizada, ha utilizado una redacción muy
parecida a la contenida en la Convención, salvo a algunos aspectos, pero que sin lugar a dudas
mantiene el espíritu, propósito y razón de la conceptualización internacional sobre el tema. A
continuación se presenta un cuadro de los elementos que integran este delito en forma
comparativa, que facilitará su estudio:

DELINCUENCIA ORGANIZADA DEFINICIÓN CONVENCIÓN DE PALERMO LOCDOFT

Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas
que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer
uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a
obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.
(Art. 2 lit. “a”).

Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto
tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.
Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona
actuando como órgano de una persona

jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. (Art. 4 Num.
9°)

Con respecto a la definición de esta figura jurídica, la Convención define lo que debe
entenderse por “grupo delictivo organizado”, el cual se constituye por tres o más personas
asociadas por cierto tiempo para cometer delitos y obtener directa o indirectamente un
beneficio económico, mientras que la LOCDOFT utiliza este mismo concepto para definir a la
Delincuencia Organizada, lo cual nos permite concluir que se trata de una cuestión de
semántica, pues en términos generales se trata de la misma conducta antijurídica, toda vez
que, la Delincuencia Organizada, es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por
un tiempo determinado con la intención de cometer delitos previstos en la LOCDOFT o en otras
leyes ordinarias o especiales, para obtener en forma directa o indirecta, un beneficio
económico de cualquier índole para sí o para terceros.

Por otro lado, la LOCDOFT presenta como innovación al concepto de Delincuencia Organizada,
una nueva conducta o hipótesis de hecho no presente en la Convención, pues considera que
igualmente existe Delincuencia Organizada, cuando la actividad delictiva es realizada por una
sola persona, actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de
cometer esta clase de ilícitos.

Esta conducta descrita en la LOCDOFT y que también define a la Delincuencia Organizada debe
ser objeto de análisis por su carácter innovador. Este aporte para definir una conducta de
delincuencia organizada, basada en la actividad desplegada por una sola persona, y bajo las
condiciones anteriormente descritas, rompe el paradigma que se estaba manejando en
instrumentos internacionales como la Convención de Palermo y la Legislación penal italiana
(Codice Penale y legge 13 settembre 1982, n. 646, intitolata «Disposizioni in materia di misure
di prevenzione di carattere patrimoniale ed integrazioni alle leggi 27.12.1956 n. 1423,
10.2.1962 n. 57 e 31.5.1965 n. 575. Istituzione di una commissione parlamentare sul fenómeno
della mafia), y leyes como la Española, Alemana, Mexicana y Argentina, entre otras, las cuales
siempre han considerado como asociaciones ilícitas la presencia de más de un individuo.

Ahora bien, cuál es el fundamento jurídico que sirvió de inspiración a los legisladores patrios,
para consagrar en la LOCDOFT una conducta de Delincuencia Organizada basada en la
presencia de una sola persona, sin lugar a dudas, resultó la ley Racketeer Influenced And
Corrupt Organizations Statute, (conocida como Ley Rico de los Estados Unidos, por sus siglas en
inglés), por ello es que no solamente se señala la participación de una persona para configurar
la Delincuencia Organizada, sino que además ésta debe actuar como órgano de una persona
jurídica o asociativa, además de los demás requisitos propios de la definición universal de
Delincuencia Organizada. Esta aseveraciónse desprende de la Exposición de Motivos que
hiciera el legislador para crear la LOCDOFT, cuando expresa lo siguiente:

“…Con relación a la legislación penal sustantiva, nos hemos inspirado

en la legislación Italiana que promulga en 1982 la Ley Nº 646 del 13

de septiembre de ese año, sobre el fenómeno de la mafia, para lo cual

modifican su Código Penal. Igualmente en las leyes de los Estados

Unidos de América, del decenio de los setenta, como la Racketeer

Influenced And Corrupt Organizations Statute, llamada comúnmente

Rico, que considera delito que una persona participe en los asuntos de

una empresa a través de actividades delictivas. Esta ley establece con

gran detalle las actividades delictivas de la delincuencia organizada

como el asesinato, robo, tráfico de drogas, estafas y otros delitos

graves. Así mismo en la Ley Sobre Empresas Delictivas Permanentes

(Continuing Criminal Enterprise o CCE) que se refiere al tráfico de

drogas a gran escala.

… En esta Ley fue necesario establecer por definición autentica lo que se

entiende por delincuencia organizada en el Artículo 2 y se incluyó una

novedosa forma relativa a la persona natural que utilice para delinquir

habitualmente medios tecnológicos cibernéticos o informáticos para

suplir o sustituir la acción humana y constituirse en una organización

criminal.
En muchos países el Derecho Penal considera con frecuencia que el

hecho de que un delito se haya cometido a través de una organización

delictiva constituye un agravante. En esos casos, el Código Penal define la

comisión del delito por dicha organización delictiva como circunstancia

condicionante. Por eso nosotros lo penalizamos con doble pena, por el

delito cometido y por pertenecer a la delincuencia organizada, todo ello

aplicado de acuerdo a las reglas del Código Penal sobre la concurrencia

de hechos punibles, contemplada en el artículo 88 para las penas de

prisión…”

Esta innovación realizada en la LOCDOFT, debe ser considerada como un avance significativo
para la lucha contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, y por tanto, todo aporte que sirva
para limitar la acción de las asociaciones delictivas de esta naturaleza es positivo.

Ahora bien, de la definición legal de esta acción antijurídica, se desprenden una serie de
elementos que resulta necesario analizar para una mejor comprensión de la naturaleza jurídica
de este delito, por cuanto observamos con profunda preocupación, la utilización indiscriminada
y en muchos casos atípica, de los hechos.

Estos elementos comparativos son los siguientes

Si comparamos ambas legislaciones, que por demás son de obligatorio cumplimiento en

nuestro país, observaremos que existen– discrepancias, aún y cuando regulan el mismo tema.
A simple vista en ambas legislaciones se coincide en la existencia de tres (3) o más personas
que conformen la asociación; así mismo la existencia de un tiempo determinado de acción; la
intención o propósito de cometer los delitos previstos en estos cuerpos normativos; y la
obtención del beneficio económico en forma directa o indirecta.

Por otro lado, vemos elementos que no convergen en ambas legislaciones, como son: la
existencia de un grupo estructurado y la actuación concertada de estos grupos –Convención de
Palermo-, y la acción u omisión del delito en el caso de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia
Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Sin embargo, sostenemos que para considerar la existencia de un “grupo delictivo organizado”
o una Delincuencia Organizada –de acuerdo a la legislación venezolana-, es preciso que se
verifiquen la existencia de todos y cada uno de estos elementos, sean comunes entre sí o no,
pues de lo contrario, no se estará en presencia de una delincuencia organizada, sino de un
concierto de personas que intervinieron en la comisión de un hecho punible, por lo tanto, su
participación se determinará a través de los diferentes grados de participación vigentes en el
Código Penal.

Análisis de los Elementos Comunes

Se ha sostenido que los elementos comunes existentes entre la Convención de Palermo y la

LOCDOFT, para la definición del “grupo delictivo organizado” o Delincuencia Organizada, son los
siguientes: la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación; así mismo la
existencia de un tiempo determinado de acción u omisión; la intención o propósito de cometer
los delitos previstos en estos cuerpos normativos; y la obtención del beneficio económico en
formadirecta o indirecta.

Con respecto a la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación, es de
acotar, que este número tampoco surge producto del azar o de la inventiva de los legisladores,
sino es consecuencia de la historia misma del derecho, cuando en sus comienzos los juristas
romanos para reconocer una asociación, como reunión de personas físicas, debían cumplirse
requisitos como: la existencia de por lo menos tres miembros; el estatuto para regir su
organización y funcionamiento; y la existencia de un fin lícito. De esta forma vemos como
desde la antigüedad es considerada las asociaciones con este número de integrantes.

En cuanto a la existencia de un tiempo determinado de acción u omisión, observamos que el

delito se manifiesta a través de una acción u omisión que realiza el sujeto activo en perjuicio
del sujeto pasivo para la obtención de un beneficio en detrimento de éste último y/o su
patrimonio, todo en franca vulneración al ordenamiento jurídico vigente. Ahora bien, con
relación a la delincuencia organizada, esta acción u omisión no solamente debe verificarse con
el concurso de tres (3) o más personas asociadas, sino además se compruebe que ha
perdurado en el tiempo, es decir, que constantemente se realiza esta acción antijurídica al
punto de considerarla como una actividad propia de la asociación, y no por haber concurrido al
hecho de manera fortuita o premeditada sólo para esa acción u omisión. Esta característica de
perdurar en el tiempo, no debe ser confundida con el delito continuado, en virtud que,
mientras éste último se refiere a actos ejecutivos de la misma resolución, aquélla por su parte,
resulta totalmente contraria, en virtud que la acción u omisión que se realiza en el tiempo
puede o no tener relación con la misma víctima, incluso puede ser la violación de varias
normas jurídicas, pues lo que debe determinarse es el tiempo en el cual opera la asociación y
no la forma de ejecución de sus actos.
En síntesis, la organización criminal opera durante un tiempo determinado, a través de
acciones antijurídicas constantes y consecutivas, en tal sentido, mal puede considerarse una
asociación para delinquir, cuando tres (3) o más sujetos se unen para la comisión de un
determinado delito, sin evolucionar en el tiempo y sin que se cometan otras acciones delictivas
de la misma naturaleza e incluso de otra índole.

Por otro lado, la intención o propósito de cometer los delitos previstos en la Convención de
Palermo y/o en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al
Terrorismo, o animus delicti commissi, debe estar siempre presente, toda vez que, los delitos
de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo tienen la intencionalidad o dolo
como característica general, sin embargo, ello no obsta que el delito se materialice por
imprudencia, negligencia o inobservancia de los reglamentos u órdenes, propio de los delitos
culposos y así lo contempla la LOCDOFT, en el caso de la legitimación de capitales culposa,
previsto en el artículo 36.

En lo que respecta a la obtención del beneficio económico en forma directa o indirecta,

debemos significar que este es el fin último que persigue la asociación ilícita, pues para ello ha
sido creada y estructurada, para operar en el tiempo en forma organizada. En el caso de la
legitimación de capitales, como bien ha sido sostenido en el presente trabajo, lo que se obtiene
producto de la actividad ilícita de la asociación son los capitales, bienes, fondos, haberes o
beneficios, para darle una apariencia lícita.

Ahora bien, cómo se obtiene el beneficio económico. El legislador ha sostenido que el mismo
se obtiene directa o indirectamente, es decir, tomando en cuenta la actividad ilícita que
despliega la organización criminal, se percibe el beneficio económico de primera mano –
directamente-, o es el medio mediante el cual se provoca otra acción que es la que produce
este beneficio –indirectamente-, sin embargo, sea de una o de otra forma, basta con que la
asociación criminal obtenga el beneficio producto de su actividad ilícita, para considerar que se
ha logrado el fin propuesto inicialmente en su creación.

Análisis de los Elementos No Comunes

Hasta ahora hemos analizado los elementos característicos presentes en ambas legislaciones y
que tratan sobre la definición de “grupo delictivo organizado” –Convención de Palermo- o
“Delincuencia Organizada” –LOCDOFT-, sin embargo, del propio contenido de estos textos
jurídicos, se observa la presencia de otros aspectos terminológicos que no se encuentran tanto
en uno como en otro. Tales aspectos son: la existencia de un grupo estructurado y la actuación
concertada de estos grupos –Convención de Palermo-, y la acción u omisión del delito en el
caso de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
En cuanto al “Grupo Estructurado”, merece especial referencia toda vez que, si bien no se
encuentra presente en la definición de Delincuencia Organizada (Art. 4 numeral 9 de la
LOCDOFT), ello no quiere decir que no haya sido tomado en cuenta por el legislador patrio,
toda vez que, este término fue definido en el artículo 4 numeral 12 de la LOCDOFT, de la
siguiente manera:

“…12. Grupo Estructurado: grupo de delincuencia organizada formado

deliberadamente para la comisión inmediata de un delito.”

A simple vista pareciera que el legislador confunde los términos de “Grupo Estructurado” con
“Delincuencia Organizada”, sin embargo, ello no es así y ello se deduce de los términos
utilizados para conceptualizar y separar a los grupos estructurados de lo que es la delincuencia
organizada propiamente dicha.

Un grupo estructurado puede tener características similares a un grupo delictivo organizado o

Delincuencia Organizada, es decir, puede estar compuesto de tres (3) o más personas,
asociadas para la comisión de delitos previstos en la LOCDOFT, incluso con fines de obtener
directa o indirectamente, un beneficio económico en detrimento de la víctima, y a pesar de
ello, no puede ser definido como perteneciente a esta clase de asociaciones delictivas
organizadas.

La razón fundamentalmente estriba en dos características propias de los grupos estructurados

que los diferencia de las asociaciones delictivas organizadas o grupos delictivos organizados, la
primera es la inmediatez con la cual se forma el grupo estructurado y la segunda, es su
organización interna.

Con respecto a la inmediatez de su formación, tiene que ver específicamente con la

temporalidad o duración del Grupo Estructurado.

En este sentido, se observa como ese grupo se forma de manera deliberada, es decir,
considerando “…atenta y detenidamente el pro y el contra de los motivos de una decisión,
antes de adoptarla, y la razón o sin razón de los votos antes de emitirlos…” Esta deliberación, se
hace en forma Definición del término deliberar, según la Real Academia de la Lengua Española.
Término que tiene diversas acepciones jurídicas, acción o efecto de deliberar. Examen detenido
de las ventajas e inconvenientes de un asunto o decisión. Consulta entre varios, a fin de
premeditada por los integrantes del grupo estructurado naciente, para la comisión inmediata y
determinada de un delito, lógicamente antes de su comisión.

De modo tal, que el grupo estructurado nace para la comisión de un determinado hecho
punible previsto en la LOCDOFT, y que no continuará o perdurará en el tiempo, pues una vez
cometido el delito, el grupo estructurado se disuelve. Por lo tanto, mientras el Grupo
Estructurado, una vez cometido el delito no sigue operando, los grupos delictivos organizados o
Delincuencia Organizada, si se mantienen realizando actividades delictivas, y en muchos casos,
porlargo tiempo.

Con relación a su organización interna, los Grupos Estructurados también se diferencian de los
“grupos delictivos organizados” o Delincuencia Organizada, toda vez que, mientras estos
últimos tienen su estructura bien definida y muy desarrollada, los Grupos Estructurados no
necesariamente deben tener presente una organización interna, es decir, un jefe o quien dirija
las operaciones, ni quien las ejecute, incluso funciones definidas formalmente, o la continuidad
en la asociación, ni desarrollo estructural.

Estos Grupos Estructurados, son creados por sus miembros con la sola idea de cometer un
determinado delito contenido en la LOCDOFT, mas no con la intención de perdurar en el
tiempo comouna organización criminal.

Prosiguiendo con el análisis de los elementos no comunes en las definiciones de Grupo

Delictivo Organizado –Convención de Palermo-, y Delincuencia Organizada –LOCDOFT-, se
observa la actuación concertada de los grupos delictivos organizados, presente en la referida
Convención, y tiene que ver con la ejecución y cumplimiento del pacto o acuerdo por el cual se
formó el grupo delictivo organizado, cuyo propósito es la comisión de delitos contemplados en
la LOCDOFT. adoptar una resolución o seguir un parecer. Consideración previa efectuada por
una asamblea, junta, reunión, tribunal o cuerpo colegiado, antes de tomar una determinación
en asunto de su incumbencia y sometido a su dictamen, informe o fallo.

Por último, se debe hacer énfasis con relación a la definición de Delincuencia Organizada,
contenida en el artículo 4 numeral 9° de la LOCDOFT, con respecto a los términos de acción u
omisión, los cuales no se encuentran presentes en la definición de “grupo delictivo organizado”
contenida en la Convención de Palermo.

Por acción en sentido estricto, “…consiste en un movimiento del

cuerpo del sujeto: la fuerza psíquica actúa sobre los nervios motores, los

cuales determinan movimientos musculares que representan cabalmente

la manifestación exterior de la voluntad del sujeto…”5. Mientras que por

omisión “…no es otra cosa que una acción estática o negativa. La omisión

es una expresión de conducta y por tanto puede ser generadora de hechos

punibles…”.

Resulta lógico para el legislación patria inicia la definición de delincuencia organizada

expresando las conductas que atribuyen responsabilidad penal en Venezuela, como es la
acción u omisión, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal,
cuando expresa que “…Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la
intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como
consecuencia de su acción u omisión…”.

De modo tal que, la responsabilidad penal se determina a través de estas formas de expresión
de conducta, bien sea positiva o negativamente.

Estructura Básica del Delito de Asociación para Delinquir

Una vez estudiado lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada, desde el punto de
vista de la LOCDOFT, así como los “grupos delictivos organizados”, como bien lo contempla la
Convención de Palermo, se puede analizar con mayor profundidad el delito de Asociación Para
Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la LOCDOFT, desde su estructura básica, es
decir, determinando el verbo rector, sujeto activo, sujeto pasivo, objeto material y objeto
jurídico.

En primer término y para definir la conducta que ha de desplegar el sujeto activo para la
comisión de esta acción antijurídica, se debe determinar el verbo o núcleo rector, por ser éste
quien define la conducta típica, siendo el de “formar”, toda vez que, como bien se ha
establecido anteriormente, el delito se castiga por el sólo hecho de pertenecer o formar parte
de una organización criminal de delincuencia organizada.

En cuanto al sujeto activo, o sujeto que realiza la actividad criminal, el legislador al redactar el
artículo en estudio no establece ninguna característica especial para identificar al delincuente,
verbigracia, funcionario público, policía, militar, etc., sino que por el contrario, lo estableció de
una forma indeterminada con la palabra “Quien”, con lo cual debe entenderse, que cualquier
persona que forme parte de un grupo de delincuencia organizada, estará sujeto a la sanción allí
prevista.

En relación al sujeto pasivo, o persona sobre la cual recae la acción antijurídica, resulta
necesario indicar que se refiere a la colectividad, aún y cuando no aparece inmerso en la
redacción del artículo, por cuanto ello se infiere de la naturaleza misma del delito.

En lo que concierne al objeto material, o cosa sobre la cual recae directamente la acción del
sujeto activo, es de referirse que lo que se pretende proteger directamente, es el derecho que
tienen todos los ciudadanos de asociarse para fines lícitos, como bien lo contempla el artículo
52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto toda, asociación con
fines distintos estará al margen de la ley.

Y por último, se tiene el objeto jurídico, el cual es el interés jurídicamente tutelado por la ley,
siendo éste el orden público.

TSJ: Asociación para Delinquir / Consideraciones importantes

El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia

establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada
por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define
Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por
cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener,
directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para
terceros…”

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como:

“Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada”
y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual
Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades
o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a
los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o
coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o
más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe,
prepara, ejecuta o ampara hechos.
En tal sentido, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y
sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y
Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con
objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado
voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad
pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de
voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera
delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de
una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico,
cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico
aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como
una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la
Delincuencia Organizada.

VP02-R-2014-000032 – TSJ Regiones – Decisión – Tribunal

Asociación para Delinquir y Agavillamiento.

Inquietudes jurídicas

Abogado Francisco Madero Lamas.

Derecho penal.

Asociación para delinquir y agavillamiento

En este sentido, son dos tipos penales previstos en leyes distintas, el delito de asociación
para delinquir está tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada y
financiamiento al terrorismo, Gaceta Oficial n° 39.912 de fecha 30 de abril de 2012, articulo 37
“De los delitos contra el orden Público. Quien forme parte de un grupo de delincuencia
organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez
años”. Por otro lado, el delito de agavillamiento indicado en el artículo 286 del Código Penal
venezolano: “Cuando dos o más personas se asocien con fin de cometer delitos, cada una de
ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”. En virtud
de lo anterior, ambos delitos tienen connotación y aplicación diferente en la realidad jurídica
penal.

Así pues, el Dr. Hernando Grisanti Aveledo, puntualiza en su libro “Manual de derecho
penal….La asociación implica el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin
común. Este acuerdo tiene carácter mediato, pues, como dice Soler, “no se trata de castigar la
participación a un delito, sino la participación a una asociación o a una banda destinada a
cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o
propuestos”. Según el mismo autor, “para que pueda hablarse de asociación o banda, es
necesario cierto elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá de atenderse
en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto
relativo a permanencia…”. Desde otro punto de vista, el Dr. Jorge Rogers Longa, quien comenta
el Código Penal: “La asociación para delinquir debe ser de carácter permanente y organizada, la
perpetración de un hecho punible cometido por dos o más personas que se reunieron a ese
sólo efecto no constituye agavillamiento sino coparticipación o coautoría en la perpetración del
delito de que se trate. Para que exista agavillamiento es suficiente la existencia intencional de
los delitos, ello significa que se deben haber considerado éstos como la finalidad u objetivo de
la asociación delictiva”.

Al mismo tiempo, Granadillo Colmenares (2009), en su Obra “La Delincuencia Organizada en

el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, quien analiza el delito de Asociación para Delinquir
tipificado en la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo:
“el delito de asociación previsto en esta norma resulta una incorporación realmente
innecesaria que podría conducir sólo a la oscuridad en la aplicación de la ley, pues en esencia
pretende sancionar la conducta que el Código Penal venezolano vigente tipifica en el artículo
286 bajo la denominación de agavillamiento”.

En ambos casos, es importante distinguir si la actividad desplegada fue propia de los sujetos
intervinientes en el tipo penal, es decir si cometieron el delito por su propio interés como
delincuentes comunes, o bien forman parte de un grupo de delincuentes organizados de
manera permanente; en fin, el gran problema de estos dos tipos penales está en dirimir
entonces cuándo resulta aplicable cada una de las normas en referencia tomando en cuenta,
como veremos la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada hace referencia a un catálogo
de conductas y el Código Penal venezolano, también considera como delito la delincuencia
organizada. Por ello, el delito de Asociación para delinquir y Agavillamiento los dos son
parecidos pero tienes sus diferencias propias, las cuales son deducibles a través de una
adecuada interpretación hermenéutica jurídica penal; es decir, recurrir a la doctrina y la
jurisprudencia patria para esclarecer estos términos.

En tal sentido, hay que tener claro las características autónomas de cada delito para
determinar cuál de ellos es el aplicable en un momento determinado, a continuación algunos
supuestos:

· Si un delito ha sido cometido por una persona actuando en su propio interés (no hay
agavillamiento ni asociación).Si el hecho punible ha sido ejecutado por una persona pero,
actuando como miembro de un grupo de delincuencia organizada (hay delito de Asociación
para delinquir).

· Si el delito ha sido cometido por dos personas que eventualmente se asociaron para la
ejecución de un delito determinado ( hay Agavillamiento).

· Si el tipo penal, ha sido cometido por tres o más personas que forman parte de un grupo
permanente y organizado de delincuentes (hay asociación para delinquir).

Para concluir e ilustrar el tema tratado, el delito de Asociación para delinquir ha sido
establecido por el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) sala penal: “este delito es cometido por
grupos de delincuencia organizada, entre cuyas características se encuentran: la
transnacionalización de las actividades, la estructura de los grupos, el establecimiento de
códigos de honor, variabilidad de las formas delictivas ejecutadas, plataforma económica,
tecnológica y operacional, entre otras y que generalmente tienden los operadores de justicia a
confundirlo con el delito de agavillamiento, que también presupone la asociación para cometer
delitos entre dos o más personas”.

Abogado Francisco Madero Lamas.

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Febrero de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000133

ASUNTO : VP02-R-2014-000133

DECISIÓN N° 046-2014.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por los Abogados R.J.M.G. y

M.G.C.F., en su carácter de Fiscal Principal y F.A. de la Fiscalía Décima Sexta del
Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede el Santa Bárbara del
Zulia, en contra de la Decisión N° 078-2014 de fecha 19-01-2014, dictada por el
Juzgado Segundo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual
decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con
lo previsto en el artículo 242 Ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en
contra de los imputados A.A.S., E.A.P., A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M.,
J.D.M., A.U. y J.G.U., por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de
TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICO,
previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así
como DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Publico en relación a los
delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley
Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y
sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo, ordena la prosecución de la causa por el procedimiento
Ordinario y decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de los bienes muebles
(Vehículos) 1.- Modelo F-350, color azul, placa A38BPOD, marca Ford, 2.- Modelo F-
100, color verde, placa A48CW7V, 3.- Modelo F-350, color azul, placa 141-SAW,
marca Ford, 4.- Modelo F-350, color Azul, Placa 166-IAA, marca Ford y 5.- Modelo F-
350, color rojo, placa 607VAM, M.F..

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la J.P.J.F.G., quien con
tal carácter suscribe la presente decisión; llegada la oportunidad para decidir, este
Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se
exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

Los Abogados R.J.M.G. y M.G.C.F., en su carácter de Fiscal Principal y F.A. de

la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado
Zulia, fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:

Alegaron las apelantes que, la Jueza de Instancia al momento de desestimar el

delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el
artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al terrorismo, infringió el contenido del artículo 27 ejusdem, que
dice” Se considera delitos de delincuencia organizadas, además de los
tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás
leyes especiales y cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de
delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley. También serán
sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de
conformidad con lo establecido en el artículo 4”, asimismo, el artículo 4 en su
numeral 9 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo, define la delincuencia organizada, como la acción
de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer
los delitos previsto en la referida ley, obtener directamente o indirectamente un
beneficio económico para si o terceros. Igualmente, se considera delincuencia
organizada la actividad realizada por una sola actuando como órgano de una
persona jurídica o asociativa, además define el numeral 10 como Delitos Graves,
aquellos cuya pena corporal privativa de libertad excede los cinco años de
prisión o afecten intereses colectivos.

Continúan alegando que, del mencionado contenido se puede determinar que el

hecho de Desestimar el referido delito, la Jueza de Instancia violentó el
contenido de la mencionada norma, pues al solo valorar el encabezado del
numeral 8 del artículo 4 de la referida ley, causo un gravamen irreparable al
curso de la investigación, toda vez que la misma vulnera al Ministerio Publico la
oportunidad del desarrollo de la investigación para determinar la responsabilidad
de los imputados en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, dado la
misma, tal como se desprende del contenido del acta de presentación de
imputado la condición de acusados, cuando los mismos son simples imputados
investigados, siendo lo más relevante, es que la misma manifestó erradamente
que es indispensable para calificar un delito de delincuencia organizada, que
para que se perfeccione la asociación debe haber la permanencia del acuerdo de
tres o mas personas para delinquir, cuando el numeral 9 del artículos 4 de la
mencionada Ley, dice “La acción u omisión de tres o más personas asociadas
por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos contemplados en esta
Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico…”, lo que dejó
claro que la Jueza a quo infringió la norma al asumir el criterio que es
indispensable la permanencia en el desarrollo de la comisión del delito tratado
en el presente hecho, cuando la norma habla de un cierto tiempo, es temporal no
permanente como quiere hacer ver la Jueza.

Señalaron los apelantes que, el hecho que solo hayan sido aprehendidos diez
sujetos en la ejecución del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE
RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el
artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al
Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no quiere
decir que no haya el acuerdo de las diez personas, para trasladar desde el
Municipio la cañada de U., hasta la carretera M.C., por la cual se dirigía
presuntamente con destino a la República de Colombia, no logrando traspasar la
frontera debido al actuar de los funcionarios castrenses, lugar en el cual
presuntamente vendería el material a un mayor valor monetario que el pago del
país, además, no es simple coincidencia que salen cinco (5) vehículos
transportando el mismo material hacia el mismo destino y con la misma
intención de venderlo a un precio mas elevado, ni es coincidencia que los
conductores de los cinco (5) vehículos y sus acompañantes, sean aprehendido en
el mismo lugar y a la misma hora, y mas aun miembros de la misma familia,
razón por la cual se considera que si existió, antes de la aprehensión de los
imputados un acuerdo “por cierto tiempo” para cometer los ilícitos que se les
atribuyen.

Arguyeron los representantes del Ministerio Publico que, la Jueza de Control no

valoro el hecho que los imputados transportaban el material (metal-chatarra) con
el fin de percibir un beneficio económico, obviando esa circunstancia de los
hechos, la cual no analizó ni muchos menos tomó en consideración al momento
de decidir y solo se limitó a manifestar que del expediente consignado, lo
siguiente: 1.- No es individualizada otra persona, distinta a los procesados de
autos, para alcanzar el mínimo de tres o mas personas para considerar la
conformación de una asociación delictiva organizada, siendo que de las actas se
observan que participan 10 personas, las cuales fueron aprehendidas en
flagrancia, 2.- No estableció el lapso o cierto tiempo” de conformación o que
tiene operando la organización delictiva, entendiendo por esto, que la Jueza de
Instancia obvio que apenas se inicia la investigación y se tienen razonables
presunciones que se cometió el ilícito de Asociación para delinquir, y 3.- No
existió en el expediente, algún indicio que hay constituido una asociación de
hechos, con la intención de cometer delito; con este argumento la Jueza de
instancia pretende que el Ministerio Publico consigne en la audiencia de
calificación de flagrancia e imputación formal datos insignificante como el
nombre de una banda, cuando en su propia decisión indica que nos encontramos
en la fase incipiente de la investigación.

Dentro de este orden de ideas, consideran quienes apelan que la Jueza a quo al
desestimar la imputación del delito Asociación para Delinquir bajos los
supuestos mencionados, no esta fundamentando razonablemente su decisión, y
por el contrario pone trabas, exigiendo que desarticule por completo la banda
para luego poder imputarlos formalmente, obviando que nos encontramos en la
fase incipiente de la investigación y la precalificación otorgada al delito
 cometido por los imputados, puede varias en el transcurso de la investigación,
aunado a esto, la Jueza de Instancia no valoró que es un delito que afecta la
seguridad, la defensa y desarrollo del país, en consecuencia solicitó que sea
anulada la decisión y se ordene la realización de una nueva audiencia con un
órgano subjetivo distinto al que la dictó, por causar un daño irreparable a la
investigación en la fase preparatoria, cuando coarta la oportunidad del
Ministerio Publico del desarrollo de la investigación al desestimar el delito de
ASOCIACION PARA DELINQUIR.

PETITORIO:

Solicitaron los apelantes, que se admita el recurso de apelación, se declare Con

Lugar y se anule la decisión N° 078-2014 de fecha 09-01-2014, emanada del
Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión Santa
Bárbara de Zulia, por Desestimar el delito de ASOCIACION PARA
DELINQUIR, a los fines de garantizar así las resultas del proceso penal iniciado
y que se encuentra en la fase de investigación, ya que esta latente la posibilidad
del peligro de fuga dada la eventual pena que pudiera llegar a imponérsele a los
imputados de autos.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

El abogado J.A.R.C., en su carácter de defensor de los imputados A.A.S., E.A.P.,

A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. y J.G.U., dio
contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Arguyó la defensa que, al Ministerio Publico no le asiste la razón ya que, para

que se configure el delito de Asociación para D., que son hechos punibles cuya
características esencial y común es el concierto o acuerdo previo de una
pluralidad de personas para cometer delitos, es necesario atender al criterio de la
“Permanencia” el cual es frecuentemente olvidado por los Fiscales y Jueces,
quienes al constatar la mera concurrencia o reunión de dos o más para cometer
algún delito, así sea ocasional o accidental, se inclina a dar por demostrado la
existencia de una “Banda” o “Asociación de Malhechores”, sin embargo la
múltiple participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o más personas a
la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los
distintos participantes en reos del delito de Asociación, pues para ello, es
necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera mas o menos
permanente y no circunstancial o aleatoria, de ser el caso estaríamos en
presencia simplemente de la concurrencia de varias personas a la comisión de un
hecho punible, en los términos del artículo 38 y siguientes del Código Penal,
pero no es el caso de Asociación Delictiva.

Continuó señalando quien contesta que, al momento de celebrar la audiencia de

presentación de imputados, no se evidenció los medios por los cuales los
imputados formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer
el delito de Asociación para delinquir, es decir, que no se pudo desvirtuar el
principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de
convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal de
los imputados en la comisión del mencionado delito, ya que para ello hacía traer
a la audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a la
Juzgadora, que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar algún indicio
que permitiera determinar, cual era el medio o modo de comisión para que estos
imputados llevaran de manera organizada la consecución material del referido
tipo penal.

Igualmente, indicó que la vindicta publica, en este estado del proceso no cuenta
con elementos suficientes de convicción que haga estimar la comisión del delito
imputado a sus defendidos, no encuadra dentro de las exigencias conductuales
del tipo penal, por lo tanto la Juzgadora se apartó del criterio fiscal, asimismo,
existen jurisprudencias reiteradas y doctrinas respectos a los requisitos
esenciales para determinar cuando existe el delito de Asociación para Delinquir,
es decir, que la Jueza de Instancia al expresar que no existe tal delito lo hace de
una forma razonada aplicando las máximas de experiencias y no cercenándole el
derecho de presunción de inocencia, por cuanto no es adecuada la
precalificación jurídica incoada por el Ministerio Publico, ya que se requieren de
determinados requisitos.

Refirió que, la vindicta publica no puede pretender que en la audiencia de

presentación de flagrancia la Jueza de Control le impute el delito que le esta
solicitando sin ni siquiera indicar el nombre de la banda, su organización y por
lo menos el tiempo que tienen operando, siendo lo mas graves y así consta en
actas y el Ministerio Publico lo ratifica es que si se trasladan varios camiones
transportando frutas de palma junto con los camiones de chatarra, hacia el
vecino país, siendo la fruta de palma una materia prima indispensable y
necesaria para la confección del aceite comestible que tanta hace falta en el país,
como lo expresan en el Acta Policial por que a ellos si los dejan ir y a los
camiones de chatarra los retienen supuestamente iba para Colombia, allí se dan
dos circunstancias o los camiones cargados de frutas de palma fueron
extorsionados por los funcionarios actuantes cancelando una alta suma de dinero
o los chatarreros no quisieron pagar la extorsión, razón por la cual fueron
detenidos o es falso lo afirmado por los funcionarios del ejercito, pues lo cierto
del caso es que los funcionarios montaron una alcabala cerca del peaje, donde
estaban exigiendo documentos del producto que transportaban todos los
camiones que circulan por esa vía y sus defendidos presentaron los documentos
en regla, por lo que en este caso, lo que sucedió fue que los camiones fueron
llegando uno a uno con una diferencia de tiempo, es decir, que no llegaron
juntos, y a medida que iban llegando a la alcabala le solicitaron la
documentación y permiso, alegando sus defendidos que estaban cumpliendo con
la ley que su permisología estaba al día y en todas las alcabalas desde que
salieron de la cañada de U. fueron sellados sus permisos, es decir, que no se
encontraban fuera de ruta y su destino era la recicladora el Guayabo, que se
encontraba a escasos 10 kilómetros aproximadamente de donde fueron
detenidos.

PETITORIO:

Solicitó la defensa que se declare Sin Lugar el recurso de apelación incoado por
el Ministerio Publico, se ratifique la decisión N° 078-2014 de fecha29-01-2014
dictada por el juzgado Segundo de Control, así como solicitó se deje sin efecto
 la incautación preventiva de los vehículos, ya que poseen toda su permisología,
es su medio de sustento, así como, existe un informe emanado de un funcionario
de PDVSA que expresa que no es material estratégico sino chatarra.

3. D.R.:

La decisión apelada corresponde a la N° 078-2014 de fecha 19-01-2014, dictada

por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control
del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia,
mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE
LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 Ordinales 3 y 4
del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados A.A.S., E.A.P.,
A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. y J.G.U., por
encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y
COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICO,
previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia
Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO
VENEZOLANO, DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Publico
en relación a los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado
en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACION
PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la
Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordena la prosecución
de la causa por el procedimiento Ordinario y decretó MEDIDA CAUTELAR
INNOMINADA de los bienes muebles (Vehículos) 1.- Modelo F-350, color
azul, placa A38BPOD, marca Ford, 2.- Modelo F-100, color verde, placa
A48CW7V, 3.- Modelo F-350, color azul, placa 141-SAW, marca Ford, 4.-
Modelo F-350, color Azul, Placa 166-IAA, marca Ford y 5.- Modelo F-350,
color rojo, placa 607VAM, M.F..

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de
derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver
sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Argumentan los apelantes, que el hecho de que la Jueza de Instancia

Desestimara el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y
sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo, le causo un gravamen irreparable al curso de la
investigación, toda vez que la misma vulnera al Ministerio Publico la
oportunidad del desarrollo de la investigación para determinar la responsabilidad
penal de los imputados en el mencionado delito.

De acuerdo con los alegatos de las partes parcialmente transcritos, este Tribunal
Colegiado estima establecido como el quid de la controversia objeto del recurso
sub examine, la fundamentación de la Jueza de la recurrida para decretar la
Desestimación del delito ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y
sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo, en la oportunidad procesal del acto de
presentación, pasa resolver de la siguiente manera:
Es oportuno señalar en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, que
ésta es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano
Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir,
que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué
se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los
motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el
principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo
armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes
seguridad jurídica.

Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la

existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal
Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial
Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, la cual fundamento en
los siguientes términos:

……En este estado finalizada las intervenciones de las partes, la

ciudadana Jueza de Control, abogada G.M.R., pasa a resolver las
cuestiones planteadas y lo hace bajo los siguientes términos: “ha
solicitado el abogado M.G.C.F., Fiscal (A) Décimo Sexta del Ministerio
Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se le aplique
Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los ciudadanos A.A.S., E.A.P.,
A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U.Y.J.G.U., a
quienes les atribuye la presunta comisión de los injustos penales de
CONTRABANDO SIMPLE, descrito y sancionado en el artículo 7 de la
Ley Sobre el Delito de Contrabando, TRAFICO Y COMERCIO
ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS y
ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados
en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, todos en agravio del
ESTADO VENEZOLANO. Por su parte, la Defensa Técnica, bajo sus
argumentos se ha opuesto a la precalificación jurídica dada por el
Ministerio Público a los hechos narrados, solicitando se aplique para sus
defendidos medida cautelar de inmediato cumplimiento, específicamente
de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código
Orgásmico Procesal Penal. Así las cosas, observa la Juzgadora, luego de
revisadas y estudiadas minuciosamente todas y cada una de las actas que
integran la causa de marras, que de acuerdo al acta policial signada con
el Nº SIP 002-01-2014, de fecha 17 de Enero del año 2014, levantada y
firmada por funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano de
Venezuela, Área de Defensa Integral MACOA, ese mismo día,
aproximadamente a las ocho horas y treinta minutos de la mañana (08:30
a.m.), procedieron a la aprehensión de los ciudadanos A.A.S., E.A.P.,
A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U.Y.J.G.U.,
momento en que los efectivos militares TENIENTE O.Z.A. Y
SARGENTO PRIMERO R.R., profesionales militares adscritos al
referido Órgano militar, se encontraban realizando labores de patrullaje
en la carretera Machiques – Colón específicamente por El Mirador,
cuando observaron a varios vehículos que transportaban material de
reciclaje comúnmente denominado “chatarra” y otro con carga de frutas
de palmas, por lo cual le realizan un seguimiento a los mismos para
determinar su destino el cual era hacia la república de Colombia, motivo
por el cual fueron interceptados por el vehículo militar a fin de que no
cruzaran la frontera, ya que se encontraban en un camellón del sector C.
en Medio que comunica y conlleva hacia la República de Colombia, en
donde presuntamente venderían el material reciclaje. Al abordar los
vehículos los efectivos militares lograron identificarlos de la siguiente
forma: un vehículo modelo F-350, color azul, placa A38BPOD, marca
Ford, serial de carrocería AJF3JL34651, el cual era conducido por el
ciudadano A.S.P., …, y su acompañante de nombre E.A.P.S.,… un
vehículo modelo F-100, color verde, placa A48CW7V, serial de
carrocería F10JAJ31742, conducido por el ciudadano A.J.A.S.,…, un
vehículo modelo F-350, color azul, placa 141-SAW, serial de carrocería
AJF37B22658, marca Ford, llevado por el ciudadano J.L.M., …, y su
acompañante A.J.V.S., … un vehículo modelo F-350 color azul, placa
166-IAA, serial de carrocería AJF3CB49583, marca Ford, que era
conducido por el ciudadano L.G.M.,… y su acompañante J.D.M.,… un
vehículo modelo F-350, color rojo, placa 607VAM, serial de carrocería
F358AJ23430, marca Ford, que era maniobrado por el ciudadano
A.E.U.U.,…, y su acompañante J.G.U.U., … quienes le solicitaron
información sobre su destino, manifestando los mismos que se dirigían
hacia la República de Colombia a vender el material que trasladaban, por
lo que al verificar el contenido del material que trasladaban, los
funcionarios proceden a realizar llamado a la gerencia de PDVSA, a fin
de verificar si el material trasportado pertenecía a la Industria Petrolera,
haciendo acto de presencia el ciudadano Ing. A.S., supervisor PCP, de
PDVSA, quien realizó una inspección al material indicando que el
mismo, no pertenecía a la industria petrolera y que se trataba de desechos
de licuadoras, radiadores de vehículos, ollas de cocina, tapas de
compresión de vehículo, block de vehículos entre otros, por la cual
quedaron detenidos …. de fecha diecisiete (17) de Enero del año en
curso, contentiva de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se
produjeron los hechos y la aprehensión del sindicado de autos (folio 03 y
su vuelto); así como del acta de notificación de los derechos de los
imputados, (folios 04 al 13 y sus vueltos); de las actas de retención de los
vehículos involucrados en el hecho (folios 14 al 18), de las planillas de
registro de cadenas de custodia de evidencias físicas, que describen los
objetos incautados (folios 19 al 23), así como de las copias en
reproducción fotostáticas simples de los documentos de identificación
personal (folios 24 y 25); de las Hojas de seguimiento para el transporte
de material reciclaje emitidas por la Alcaldía del Municipio La Cañada
de urdaneta (folios 26 al 30), de las copias de Certificado de Registro de
Vehículo (folios 31 al 34), del Informe de Evento levantado por
funcionarios de la empresa estadal PDVSA, de fecha 18 de enero de
2014 con su correspondiente fijación fotográfica (folios 35 al 41); surgen
para esta J. fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta
incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de un hecho
punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para ser
ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, precalificada por el
representante fiscal como TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE
RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y castigado
en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO.
En segundo lugar, que los imputados de autos son partícipes en grado de
autores en la comisión de tal evento punible; que luego de ponderar los
numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal,
concluye esta Jueza Profesional, que en el presente caso, están
satisfechos. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo
como norte esta J. que en el actual sistema acusatorio la libertad personal
es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto
por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o J. en
cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia,
afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva,
consagrados en los artículos 8, 9, 229, 230 y 233 de la Legislación
Procesal vigente, además son nacionales de este país, con arraigo, el
Juzgamiento de los mencionados imputados se realizará en libertad, sin
embargo, se impone como medida cautelar sustitutiva de libertad, que
garantice la comparecencia a todos los actos propios del proceso que se
inicia en contra de los mismos, y que no se sustraerán de la acción de la
justicia, las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del
Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica por
ante este Tribunal una vez cada QUINCE (15) días contados a partir de la
presente fecha y la prohibición de salida del país sin la debida
autorización por parte de este Despacho, respectivamente. Queda así
declarada parcialmente con Lugar la solicitud propuesta por el Ministerio
Público. Ahora bien, en cuanto a la imputación llevada a cabo por el
delegado fiscal en contra de los encausados por los delitos de
CONTRABANDO SIMPLE,… y ASOCIACION ILICITA PARA
DELINQUIR,…, a juicio de quien juzga, una vez analizados como han
sido los fundamentos explanados por el Ministerio Público y la defensa
técnica, y examinados los elementos de convicción presentados por la
Vindicta Pública, estima que no emergen fundados, coherentes y
suficientes elementos de juicio, que acrediten tales figuras delictivas,
máxime que el representante fiscal, pretende subsumir el hecho de
traficar con el material incautado en dos normas penales, referidas en su
exposición ( CONTRABANDO SIMPLE, descrito y sancionado en el
artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y TRAFICO Y
COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES
ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley
Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo), lo
cual vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa de los
imputados. Al respecto, quien aquí decide, considera que es pertinente
señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase
preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige
la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que
se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto
de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto
conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos
el objeto y alcance de esta fase…, considera, que la calificación jurídica
realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del
 mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante
de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el R.F. está obligado a
ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo,...
En el caso concreto, se advierte que el delito de ASOCIACION ILICITA
PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley
Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo,
tampoco se configura, ello porque del expediente no surgen indicios de la
comisión de ese delito, pues el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la
delincuencia Organizada,… Por otro lado, el Diccionario de la Real
Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los
asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos
formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”….

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente
expediente:

1.- No es individualizada otra persona, distintas a los procesados de

autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la
conformación de una asociación delictiva organizada. 2.- No se establece
el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la
organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o
casos que puedan atribuírsele a la organización criminal…. Es decir, en
aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la
agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más
personas, lo cual puede ser explícito o implícito…

Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un

concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, no basta como
en el caso en estudio, el sólo hecho que sean varios los imputados, sin
determinar las otras circunstancias expuestas, por ello, se DESESTIMA
la imputación hecha por el Ministerio Público en relación a los injustos
legales de CONTRABANDO SIMPLE, descrito y sancionado en el
artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, TRAFICO Y
ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR,…

De la transcrita decisión, constata esta Sala de Alzada que, la conclusión jurídica

a la cual arribó la Jueza a quo, se observa que se sometió a los requerimientos
legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo
accionado se expresaron claramente las razones de hecho y de derecho, en las
cuales se basó para determinar de que no existen en el caso de autos suficientes
elementos de convicción para estimar que la responsabilidad de los imputados
de autos estaban subsumida en la precalificación dada por el Ministerio publico
de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37
de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo,
pues la misma deja claro que existe acreditada la comisión de un hecho punible,
el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente
prescrito, pero no comparte la calificación dada por el Ministerio Publico, ya que
la vindicta publica refiere en su exposición que los imputados de auto A.A.S.,
E.A.P., A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. y J.G.U., fueron
aprehendidos por los funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariana de
Venezuela, en fecha 17-01-2014, que siendo aproximadamente las (08:30 a.m.)
de la mañana, cuando se encontraban realizando labores de patrullaje en la
carretera Machiques Colón, específicamente por el Mirador, cuando observaron
varios vehículos que transportaban material de reciclaje comúnmente
denominado chatarra y otro con carga de frutas de palmas, al realizarle un
seguimiento a los mismos presuntamente su destino era hacia la República de
Colombia, siendo interceptados por el vehículo militar a fin de que no cruzaran
la frontera, ya que se encontraba en un camellon del sector C. en medio que
comunica y conlleva hacia la Republica de Colombia, en donde presuntamente
venderían el material reciclaje, los vehículos fueron identificados como 1)
Modelo F-350, color azul, placa A38BPOD, marca Ford, el cual era conducido
por el ciudadano A.S.P., y su acompañante E.P., 2 ) Modelo F-100, color verde,
Placa A48CW7V, conducido por el ciudadano A.A.S., 3) modelo F-350, color
Azul, Placa 141-SAW, MARCA Ford, conducido por J.L.M. y su acompañante
A.J.V.S., 4) Modelo F-350, Color Azul, Placa 166-IAA conducido por L.G.M., y
su acompañante J.D.M., 59 modelo F-350, color rojo, placa 607VAM,
conducido por A.E.U., y su acompañante J.G.U.; a quienes le solicitaron
información sobre su destino, informando los mismos que se dirigían hacía la
República de Colombia a vender el material que trasladaban, por lo que al
verificar el contenido del material que trasladaban los funcionarios proceden a
realizar llamado a la gerencia de PDVSA a fin de verificar si el material
trasportado pertenecía a la industria petrolera, haciendo acto de presencia el
I.A.S., quien realizó una inspección al material indicando que el mismo no
pertenecía a la industria petrolera y que se trataba de desechos de licuadora,
radiadores de vehículos, ollas de cocina, tapas de compresión de vehiculo, block
de vehiculo entre otros, por lo cual fueron detenidos y puesto a la orden del
ministerio Publico.

Siguiendo este mismo orden de ideas, como se dijo anteriormente la Jueza a quo
dejó claro que según su criterio de los elementos presentado por la vindicta
publica no se encuentra acreditado la comisión del delito de ASOCIACION
PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la
Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues el material
retenido en el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Ejercito
Nacional Bolivariana de Venezuela, no fue reconocido por el funcionario
adscrito a la Gerencia Corporativa de Prevención y Control de Perdidas de
PDVSA como perteneciente a la referida empresa, sino que se trataba de
desechos de licuadora, radiadores de vehículos, ollas de cocina, tapas de
compresión de vehiculo, block de vehiculo entre otros (MATERIAL DE
CHATARRA), además considero la Jueza de Instancia, que para que se
configure el mencionado delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación
criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o mas personas, lo cual puede
ser explicito o implicito, es decir, en primer lugar debe constar la expresión de
voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus
actividades habituales se evidencie tal asociación, sino conforme al artículo 4 de
la Ley Contra la Delincuencia Organizada debe determinarse el tiempo por el
cual se constituye o tienen operando, además que para la asociación deben
existir actos preliminares y un concierto de voluntades permanentes para
cometer uno o más delitos, no basta como en el caso de estudio el sólo hecho
que sean varios los imputados sin determinar las otras circunstancias, razón esta
por la cual se aparto de la calificación jurídica propuesta por la representación
del Ministerio Publico, con respecto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR,
desestimando el mismo, por cuanto los elementos de convicción presentados no
logran determinar que los imputados de auto son autores o participes del referido
delito.

Considera este Tribunal Colegiado que le asiste la razón a la Jueza recurrida, por
cuanto el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado
en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo, que rige la materia establece: “Quien forme parte
de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho
de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define
Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas
asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos
en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de
cualquier índole para sí o para terceros…”

Igualmente, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define

Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso,
persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su
parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la
siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o
esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación
que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple
contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos
duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”:
pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara
hechos.

En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA

DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra
la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la
existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los
miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un
objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública.
Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto
de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra
legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una
sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando
el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico,
digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados
para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar
como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos
previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ahora bien de los hechos
planteados por el Ministerio Público se desprende que si bien es cierto son (10)
las personas imputadas, las cuales fueron aprehendidas por funcionarios
adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano de Venezuela, en fecha 17-01-2014,
en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del Acta
Policial N° SIP:002-01-2014, suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos
que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR,
establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, es
decir, hasta la presente los hechos imputados no se subsumen a la precalificación
inicial efectuada por el Ministerio Público, siendo todas estas circunstancias y
los medios de pruebas presentado por la vindicta publica, las que condujeron al
tribunal de Control a DESESTIMAR el mencionado delito.

Dentro de este orden de ideas, quienes aquí deciden consideran que es pertinente
señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase
preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la
misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se
atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de
convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo,
es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance
de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Pues bien, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad

y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal
y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora
L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta
Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que

conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias
que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c)
individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la
edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de
subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición
psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su
mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño
causado por el injusto

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase

preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter
definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados
en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir
para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos
realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso
adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas se cita a la autora M.V. en su ponencia “El Control
de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas
Jornadas de Derecho Procesal Penal”:

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que

de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio
iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación,
 pues, tal como afirma O.S., el examen del juez no se proyecta sobre la
acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación
realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos
objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el
Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

…Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica

que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún
tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo
es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere
solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el J. no

pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la
fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que
obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento F.,
planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal
acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en

virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los
tribunales de control, tanto para cambiar la precalificación dada a los
hechos, como para Desestimar y S. los delitos, ahora bien, en el caso de
autos la Jueza a quo al estudiar las actas que conforman la causa, según
su criterio dictaminó que no surgían suficientes indicios para que
determinara la configuración el delito de ASOCIACION PARA
DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la
Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en
consecuencia desestimo la imputación hecha por el representante del
Ministerio Publico, en relación a este delito; no obstante también
destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del
desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los
elementos probatorios, ya que nos encontramos como se dijo
anteriormente en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la
Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención
de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona,
recabando todos los elementos tanto de convicción como los
exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; puede el
Representante del Ministerio Público cambiar la precalificación dada a
los hechos o incluso indicar una nueva, y en tal caso, si durante la
investigación realizada surgen nuevos indicios que determine la
existencia del delito desestimado en la audiencia de presentación, en este
caso, el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, imputarlo
nuevamente en el acto conclusivo, así como, el Juez de Control en la
audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio
puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho
punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público,
tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos
 injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a
proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no
existe un verdadero estado de derecho.

Pues bien, es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por
el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en
la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo
anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que el
pronunciamiento efectuado por la Jueza de Control constituye una
precalificación y ésta puede ser inclusive cambiada una vez culminada la
investigación, y efectuada la audiencia preliminar, no obstante la
determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de
juicio.

Por otra parte, observa esta Sala que el hecho que se haya desestimado el
delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ello no causa agravio
alguno al Ministerio Público, pues como ya se indicó el R. de la vindicta
publica puede acusar por aquellos delitos que hayan quedado
evidenciados luego de culminar con su investigación y será en definitiva
en el juicio oral y público donde se dilucide la calificación jurídica
definitiva del delito.

Ahora bien, si bien es cierto la acción penal corresponde al Estado a

través del Ministerio Público, tal y como esta previstas en los artículos
285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal,
pero no es menos cierto que el artículo 26 de la Carta Magna, consagra el
derecho a la tutela judicial efectiva para todo ciudadano en los siguientes
términos:

"Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración

de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los
colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con
prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea,

transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones
inútiles

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha

establecido:

"… el derecho constitucional contemplado en el artículo antes trascrito, refiere

dos bienes jurídicos relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento
diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a unas garantías
procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso que
comporta una interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y
el órgano jurisdiccional, interacción que sólo se logra a través de un eficaz
acceso a los tribunales, dado que, el primer paso para acceder al órgano
jurisdiccional y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que
constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita o de alguna manera se
restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto
constitucional antes referido”. (T.S.J. Sala Constitucional, Sentencia Nro. 969
del 05/06/2001). (Las negrillas son de esta Sala).

Resulta evidente del criterio jurisprudencial transcrito, el cual esta Alzada acoge
sin reservas, que la eficacia de la garantía constitucional de "tutela judicial
efectiva", con vistas precisamente a asegurar los valores de " idoneidad" y "
equidad" a que se contrae, entre otros allí referidos, el aparte único del citado
artículo 26 de la Carta Magna y de realizar los fines previstos en el artículo 257
ejusdem, nace como consecuencia directa del Estado de Derecho, que se activa
incluso -al decir de la propia Sala Constitucional- desde el mismo momento en
que se produzca "…el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho
órgano" .

Siendo que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 del Texto Fundamental, y la
misma recae en el órgano jurisdiccional, se sigue lógicamente, que es precisa y
directamente al Juez, a quien corresponde ejecutar y actuar en todo momento, la
garantía implicada en el precepto a que se contrae el artículo 26 de la
Constitución del República, base de este razonamiento; sin que le sea dable a
este funcionario renunciar al ejercicio de tal potestad en algún estado o grado del
proceso, so riesgo de conculcar alguna de las previsiones del artículo 49 de la
Constitución de la República y/o de violentar los valores vinculantes previstos
en el aparte único del artículo 26 ejusdem.

En criterio de esta Corte, tal conclusión, y revela aún más su fundamento al

considerar que resulta del todo extraño a los fines del artículo 257 constitucional
citado, el que pudiera sostenerse en el proceso penal, que la actuación de la
garantía constitucional que representa la tutela judicial efectiva, deba estar
supeditada en su ejercicio por parte del Juez, a las facultades que se derivan de la
titularidad de la acción penal, verbigracia la correspondiente a la precalificación
del delito, otorgada por el Legislador en favor del Ministerio Público, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 285 del Texto
Fundamental en concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal
Penal; o bien, en el desarrollo de los ítems procesales, a la oportunidad que
establece el numeral 2 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, vale
decir, la finalización de la Audiencia Preliminar.

Tal afirmación equivaldría a un caso inédito de una garantía constitucional

inherente a una potestad concebida para ser ejecutada -como mínimo- durante
todo el decurso del proceso (tutela judicial efectiva) sometida a "condición" o a "
término". De igual modo, resultaría inconcebible sostener por tales argumentos,
la justificación de la anomia a la que se condenaría al órgano jurisdiccional en el
ejercicio de la garantía que representa la tutela judicial efectiva inherente a la
potestad de administrar justicia, hasta tanto el proceso haya avanzado hasta el
momento que determina la Audiencia preliminar.
Por otro lado, este Tribunal Colegiado considera que la Medida Cautelar
Sustitutiva De Libertad, prevista en el artículo 242 Ordinales 3 y 4 del Código
Orgánico Procesal Penal, solicitada por el ministerio Publico y acordada por la
Jueza de Instancia en contra de los imputados A.A.S., E.A.P., A.J.A.S., A.F.M.,
J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. y J.G.U., por encontrarse incurso en la
presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE
RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el
artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al
Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; es una
medida de Coerción Personal y de aseguramiento dictada dentro de un
procedimiento penal, con la finalidad de garantizar la culminación del proceso,
que aunado a lo anteriormente transcrito, mal puede señalar el representante del
Ministerio Publico que con la Desestimación del delito de ASOCIACION PARA
DEINQUIR le cause un gravamen irreparable a la investigación, cuando esta
medida de coerción fue solicitada por el mismo, a los fines de garantizar la
finalidad del proceso.

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al

Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el

sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo
44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas
en esta norma

(p.355)

El autor JORGE LONGA SOSA, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO

PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede

otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el
principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el
carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación
discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos
para decidir sobre este punto (…)

(p.491) (negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-
2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del M.J.E.C.R., el cual
dejó establecido:

(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un

procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha
sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen
a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho
menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de
participación en dicho proceso (…)
(negrillas de la Sala)

En tal sentido, esta S. en decisión 165 de fecha 12.05.2008 ha señalado:

..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las

medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de
instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los
procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se
les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede
potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no
estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como
lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la
sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción

Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y
afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –
proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser
equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la
probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a
dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito,
todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en
una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios
-afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad,
constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los
casos expresamente autorizados por la ley. ...

. (Negritas de este fallo)

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente

declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los
abogado R.J.M.G. y M.G.C.F., en su carácter de Fiscal Principal y F.A. de la
Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado
Zulia, sede en Santa Bárbara del Zulia, y por vía de consecuencia CONFIRMA
la Decisión N° 078-2014 de fecha 19-01-2014, dictada por el Juzgado Segundo
de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal
del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual decretó
MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo
previsto en el artículo 242 Ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal,
en contra de los imputados A.A.S., E.A.P., A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S.,
L.G.M., J.D.M., A.U. y J.G.U., por encontrarse incurso en la presunta comisión
del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O
MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley
Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en
perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como DESESTIMA la imputación
hecha por el Ministerio Publico en relación a los delitos de CONTRABANDO
SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de
Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el
artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al
Terrorismo, ordena la prosecución de la causa por el procedimiento Ordinario y
 decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de los bienes muebles
(Vehículos) 1.- Modelo F-350, color azul, placa A38BPOD, marca Ford, 2.-
Modelo F-100, color verde, placa A48CW7V, 3.- Modelo F-350, color azul,
placa 141-SAW, marca Ford, 4.- Modelo F-350, color Azul, Placa 166-IAA,
marca Ford y 5.- Modelo F-350, color rojo, placa 607VAM, M.F.. ASÍ SE
DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogado R.J.M.G. y
M.G.C.F., en su carácter de Fiscal Principal y F.A. de la Fiscalía Décima Sexta del
Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la Decisión N° 078-2014 de fecha 19-01-2014, dictada por el Juzgado

Segundo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial
Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia.

R. en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la

presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines
legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTE

Dra. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Dr. ROBERTO A. QUINTERO V.

Ponente

EL SECRETARIO,