Inconstitucionalidad

de las “Normas
nacionales sobre
Regulación de la
Fertilidad”
Natalia Barra
Edmundo Correa
Consuelo Fuentes
Ignacio Mülchi
Requerimiento de las Partes:

1) La regulación contenida en el Decreto Supremo N° 48 del año 2007, del Ministerio

de Salud, sería materia de ley.

Los requirentes manifiestan que la aprobación de métodos y mecanismos que afectan la

vida del que está por nacer, en los hechos es una restricción a un derecho fundamental
garantizado en la propia Constitución, de un modo no autorizado ni legitimado por la
misma. En lo que respecta al Decreto Supremo n°48 del Ministerio de Salud, estaríamos
frente a una norma de rango reglamentario la cual fue emitida por la autoridad pública sin
que exista una norma legal habilitante para ello, además se hace alusión de que se está
vulnerando un derecho fundamental consagrado en la propia Constitución (Artículo 19 n°1)
precepto constitucional que debe incluir a los que están por nacer, fue el propio
constituyente de la época el que pretendió garantizar el derecho de estos últimos de un
modo particular consagrando expresamente en el Articulo 19 n° 1 “La Ley protege la vida
del que está por nacer”.

Los Diputados requirentes hacen alusión a que atendiendo a la naturaleza del derecho
esencial involucrado, resulta ilegitima la medida restrictiva del mismo al estar contenida en
un acto administrativo, el cual carece de jerarquía legal, dicho acto pugnaría con lo que
establece el Artículo 19 n°26 de la Carta Fundamental, el que establece que el único
llamado a limitar el ejercicio de los derechos reconocidos en el texto constitucional, es el
legislador. En este caso, a través de la dictación del Decreto Supremo n°48 del Ministerio
de Salud, la administración del Estado ha hecho lo que ni siquiera por ley está permitido,
dejar en el desamparo el más fundamental de los Derechos humanos, el derecho a la vida.

2) Eventual Vulneración al derecho a la vida.

Los requirentes manifiestan que el decreto reglamentario de que se trata, en los consultorios
de salud municipalizados se entregará libre y gratuitamente, como contraceptivo de
emergencia, la denominada "píldora del día después" bajo los nombre de a) Postinor-2 y
b)Tace.
Los requirentes señalan que las píldoras señaladas anteriormente, contienen la hormona de
síntesis denominada Levonorgestrel 0,75mg. Misma que la Corte Suprema en sentencia de
fecha 30 de agosto del año 2001, dictada en recurso de protección caratulado "Philippi
Izquierdo con laboratorio Chile S.A.", califico como una amenaza al derecho a la vida del
concebido y no nacido en los siguientes términos: se declara que se deja sin efecto la
resolución n°2141 del 21 de marzo, del Instituto de Salud Pública que concedió el registro
sanitario al fármaco denominado "Postinal", el cual está elaborado en base a la droga ya
mencionada anteriormente, el "Levonorgestrel".

Sin perjuicio de lo anterior, reconocen la existencia de un fallo de la Misma Corte Suprema

del año 2005, que contradice al recién mencionado pronunciamiento, aquel solo tendrá
efectos relativos, debido a que fue emitido bajo la jurisdicción contenciosa ordinaria y se
refirió al fármaco denominado "Postinor-2", que hoy en día no puede circular por carecer
de registro sanitario.

Fundamentan que la única diferencia que existe entre la píldora prohibida por la Corte
Suprema en su primer fallo del año 2001 y las que se encuentran autorizadas en la
actualidad, por la autoridad administrativa, es su nombre de fantasía, ya que los
componentes esenciales de dichos fármacos son los mismos.

Critican que aun exista un instrumento normativo, como el que se está impugnando ante
este Tribunal, el cual lejos de ordenar el retiro del mercado de un producto abortivo, lo
ponga a través de sus políticas públicas, el cual es también otorgado a la población de
manera gratuita, como consecuencia de esto, es que la población, sobre todo los más
jóvenes abusen del uso de este medicamento a fin de no quedar embarazadas.

Los requirentes alegan que en el ámbito del Derecho Constitucional, el Articulo 19 n°1,
Inciso primero, de la Constitución Política de la República de 1980, consagra el Derecho a
la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, por otra parte el inciso segundo
del mismo artículo consagra expresamente que la Ley protege la vida del que está por
nacer, esto es la vida del embrión, nasciturus o concebido y no nacido, otorgándole a éste la
calidad de sujeto de Derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Continuando con los argumentos de carácter Constitucional, los requirentes hacen alusión
al inciso segundo del Artículo 5 de la Ley Fundamental, el cual se refiere a la suscripción
por parte del Estado de Chile a tratados internacionales como por ejemplo la Convección
Americana de Derechos Humanos mejor conocido como Pacto San José de Costa Rica, el
cual establece en su Artículo n° 4 que toda persona tiene Derecho a que se respete su vida.
Este Derecho estará protegido por la ley, y en general a partir del momento de la
“concepción”. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Los Diputados señalan
que la Convención de los Derechos del Niño, el cual se refiere a esta materia en los
Artículos 1°, 3.2° y 6°, este último hace alusión a que todos los Estados Partes reconocen
que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

Los actores hacen alusión a un argumento histórico, ya que mencionan que en la década de
los 90 fue el mismo Ministerio de Salud el que prohibió la venta del fármaco en cuestión y
que en la actualidad distribuye de manera gratuita a la población en los consultorios
municipales, argumenta que dicha prohibición se fundó en hechos en que hoy en día no han
sido modificados, señalan que al impedir la anidación del embrión, el método generaba un
efecto abortivo, el cual es contrario a nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Los requirentes en su requerimiento hacen alusión al “principio pro vida”, a fin de

argumentar que en todo Estado de Derecho, existe un principio de ética pública el cual debe
respetado por el Estado y promovido por este último, sobre todo cuando es la autoridad
pública la que actúa un caso en que se pone en práctica lo ya señalado anteriormente es que
ante la posible duda sobre la amenaza de muerte por la utilización de alguna droga, el
Estado debe actuar a favor de la vida, de tal manera es como el Estado estaría garantizado
el “Principio pro vida”, en beneficio del que está por nacer, garantizándole así su legítimo
derecho a la vida.

3) Las disposiciones administrativas impugnadas serian contrarias a la igualdad ante

la ley.

Los Diputados requirentes argumentan que después de dictada la sentencia de la Corte

Suprema, con fecha 30 de agosto de 2001, sentencia que ya fue mencionada anteriormente,
la autoridad Administrativa sostiene que el único fármaco que se encuentra prohibido es el
“Postinal” y no otros productos que sean elaborados en base al componente Levongestrel
0.75 mg, como lo son los fármacos “Postinor-2” y el “Tace”. Dicho planteamiento no se
ajusta a la interpretación que le dan los Diputados requirentes al Artículo 19 n°2 de la Ley
fundamental, ya que a juicio de estos últimos se estaría haciendo una discriminación contra
los embriones humanos que han sido afectados en su Derecho a la vida por la “segunda y
tercera píldora del día después” las cuales se encuentran en el registro que administra el
Instituto de Salud Pública.

Los Diputados se refieren a que una correcta interpretación de la Constitución, pasaría por
reconocer que el principio de igualdad ante la ley no admite la discriminación como la que
pretende la autoridad pública con este Decreto Supremo en cuestión, cuyo único
fundamento se encuentra en el nombre de fantasía que se le asigna a un mismo producto
químico, el cual según los requirentes tiene como último fin el aborto.

Finalmente los Diputados, vuelven a hacer alusión a la sentencia del año 2001 emitida por
la Corte Suprema, Sentencia que tendría como efecto la protección de la vida de todo
concebido que está por nacer, por ende no existiría motivo alguno para admitir que la
píldora del día después fuese distribuida por el Estado a través de los consultorios
municipales, ya que el Máximo Tribunal de Justicia de nuestro país prohibió en su
oportunidad dicha práctica, por lo mencionado anteriormente es que los requirentes
solicitan que se cancele el registro respectivo a la píldora en cuestión, por ser un fármaco
idéntico al que se refieren las normas cuestionadas y que solo se diferencia de los demás
medicamentos en su nombre de fantasía. Los requirentes manifiestan que si se admitiera lo
contrario, se estaría haciendo una discriminación en cuanto a la igualdad de trato, que la
autoridad deba dar a todos los concebidos y no nacidos frente una posible amenaza que
vulnere su derecho a nacer.

4) Las normas administrativas cuestionadas pueden contravenir el derecho preferente

y el deber de los padres a educar a sus hijos.

En este aspecto los requirentes sostienen que el Articulo 19 n° 10 inciso tercero de la

Constitución Política de la Republica establece que “los padres tiene el derecho preferente
y el deber de educar a su hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al
ejerció de este Derecho.” Por consiguiente, señalan, la acción de la Administración de
proporcionar consejería a menores adolecentes sin el conocimiento y conocimiento de sus
padres, por ende las normas contenidas en el Decreto Supremo impugnados, serian
ilegitimas. Los requirentes hacen hincapié en que al reconocer el derecho preeminente de
los padres por sobre cualquier acción o tentativa de la autoridad o de cualquier tercero que
pretenda atribuirse la función educativa de los hijos, por eso es que el constituyente a fin de
evitar dichas atribuciones ilegitimas, le impuso al Estado la acción contraria a la que señala
el Decreto Supremo n° 48 del Ministerio de Salud.

Como último punto de este requerimiento los Diputados se refieren a que este acto
administrativo en cuestión, tergiversaría la confidencialidad de la relación profesional, ya
que dicha relación supone la existencia de un enfermo, sin embargo los menores
adolecentes a quienes van dirigidas las actividades administrativas señalas en el ya
mencionado Decreto Supremo, no padecen ningún tipo de enfermedad, por el contrario, se
encuentran en un estado natural de la vida, aluden que dicho estado desaparece con el
trascurso del tiempo sin que el Estado deba intervenir en dicho proceso de la vida.

Fallo de Mayoría:

Un número de cinco Ministros decidieron acoger el requerimiento que el Diputado, José

Antonio Kast Rist, dispuso ante el Tribunal Constitucional el día 24 de abril de 2007
respecto de la ilicitud de la distribución de la Píldora de Emergencia (ya sea Levonorgestrel
o método "Yuzpe"), estos Ministros fueron Raúl Bertelsen, José Luis Cea, Mario
Fernández, Marisol Peña y Marcelo Venegas.

De los 70 extensos considerandos cabe destacar 3 aspectos relevantes:

En primer lugar se rechaza cada una de las objeciones pronunciadas por la ex Presidenta de
la República, Michelle Bachelet Jeria, sobre la presunta incompetencia del Tribunal
Constitucional para conocer acerca de cuestiones de hecho indicándose en el considerando
número 9 que "cuando ha sido necesario-para fallar un requerimiento-ponderar una
cuestión de hecho de la que depende dar por acreditada la vulneración de un derecho
fundamental, el Tribunal Constitucional no ha rehusado hacerlo y es lo que hará, también
en esta oportunidad". Respecto a la alegación que establece que el registro sanitario del
Levonorgestrel ya está firme y que, además ha sido validado por una sentencia previa de la
Corte Suprema, el fallo señala que lo que ha de discutirse en dicha sede ha de ser si son
validas normas que son jerárquicamente infraconstitucionales dirigidas a distribuir y
aconsejar de manera gratuita por el Estado de Chile, un producto farmacéutico que por
cierto el Tribunal Constitucional no puede dejar de considerar eventuales efectos nocivos
que en el derecho a la vida de las personas, desde su concepción puedan llegar a producir a
raíz de su ingesta (considerando numero 10). En lo que respecta a la improcedencia de que
el Tribunal Constitucional formule juicios de merito el fallo está de acuerdo con aquello, no
obstante, esto no impide que el Decreto Supremo 48 de 2007 del Ministerio de Salud este
sujeto a un control de constitucionalidad.

En segundo lugar se afirma en la sentencia que para criterio de los Ministros el embrión
consta de personalidad constitucional, señalándose en el considerando número 49 " Que,
sobre el particular, la doctrina constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por
sostener, a diferencia de lo sustentado por profesores de otras disciplinas del derecho, que
la protección constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de la
concepción.", más adelante se citan las posiciones sobre el asunto de los profesores Cea,
Cumplido, Silva Bascuñán y Vivanco, posteriormente en el considerando número 50 se
argumenta en base a la ciencia de la biología que de alguna manera refuerza la idea de
continuidad esencial que existe entre el embrión humano y el individuo ya nacido
señalando "si al momento de la concepción surge un individuo que cuenta con toda la
información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y
distinguible completamente de su padre y de su madre –como ha sido afirmado en estos
autos-, es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La
singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser
único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del
derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado,
sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona".

Por último, en cuanto a lo relativo a los efectos del levonorgestrel se toma nota de una
disparidad entre los expertos, sin embargo, la sentencia señala que dicho desacuerdo no
puede ser pretexto para eludir un pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional en
virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales. Considerando número 63 "Que la
constatación, durante la tramitación de este proceso constitucional, de una profunda
disparidad de puntos de vista entre los expertos llamados a señalar el comienzo de la vida
humana y, por ende, los reales efectos de los regímenes de anticoncepción de emergencia,
como aquellos a que aluden las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, no
puede llevar a ésta Magistratura a eludir un pronunciamiento sobre una de las funciones que
definen la esencia de su quehacer. Proceder de esa manera no sólo importaría renunciar al
ejercicio de sus atribuciones esenciales de cautelar los derechos fundamentales y de
defender la supremacía constitucional sino que, además, significaría vulnerar el deber de
inexcusabilidad que pesa sobre todo tribunal y que, respecto de éste, en particular, está
expresamente consignado en el artículo 3° de su ley orgánica".

Ante esto, se estimó que se debe llevar a privilegiar la interpretación más favorable al
derecho a la vida de la persona frente a cualquier otra interpretación que pretenda anular
ese derecho.

VOTOS CONCURRENTES:

Comenzamos primeramente definiendo el voto concurrente como aquel voto del ministro
que dentro de la argumentación no coincide con la argumentación mayoritaria pero sí con la
decisión final adoptada por el Tribunal Constitucional. En esta sentencia del tribunal ya
nombrado contamos con 3 concurrentes.

1. Primeramente encontramos al ministro Raúl Bertelsen, quien hace prevención

buscando evitar una lectura expansiva de lo resuelto, precisa en su prevención que
en su opinión, el fallo solo puede producir efectos vinculantes respecto del Decreto
Supremo 48 del Ministerio de Salud que establece las Normas Nacionales sobre
regulación de la fertilidad, que establece entre otras materias la distribución de la
píldora del día después (Levonorgestrel 0,75 Mg)

2. Encontramos también la concurrencia del Ministro Mario Fernández el cual

entrega argumentos complementarios para afirmar el valor del derecho de la vida y
la personalidad que posee el embrión humano, destacando que la norma
 constitucional que asegura el derecho a la vida en el ART°19 n°1, solo viene a
ratificar la especial dignidad de todo individuo. Este razonamiento planteado por el
Ministro es apoyado citando a autores europeos contemporáneos, como lo son por
ejemplo: Robert Alexy, Gustav Radbruch, Jesús María Silva Sanchez y Robert
Spaemann, citando a este último con el siguiente planteamiento: ‘Cuando decimos
‘yo nací aquí o allá’ con ese ‘yo’ no mencionamos una conciencia del yo, que no
poseíamos en absoluto en el momento de nacer, sino que nos referimos al ser que
ya era, al que es antes de que pudiera decir ‘yo’. De igual manera se expresa la
madre al hablar de su hijo, ya crecido, diciendo ‘cuando estaba embarazada de ti’,
ella no dice: ‘cuando estaba embarazada de aquel individuo del que más tarde
saliste tú’, que la madre considere, desde el principio al hijo como persona, como
un ‘tú’ implica la condición para que el hombre logre aquellos estados de
conciencia que después serán lo que le caracteriza como persona.

3. El ministro Marcelo Venegas concurre al fallo queriendo dejar constancia de las

reflexiones adicionales que lo llevan a votar por la inconstitucionalidad de la Píldora
del Día Después, por esto, en su voto examina con detención la forma en que el
instituto de Salud Pública ha respondido a sucesivas solicitudes de registro a lo
largo de los años de productos en base a levonorgestrel al 0,75 mg llegando a la
conclusión de que las propias resoluciones del organismo técnico encargado por la
ley de autorizar la circulación de medicamentos y cito: ‘.. bastan no solo para
fundar una duda razonable sobre sus efectos abortivos, sino para formarme la
convicción de que es algo bastante REAL que la anticoncepción de emergencia
puede interceptar el ovulo ya fecundado e impedir su implantación, en el cual ya
existe una o muchas vidas humanas en su etapa más temprana’’.

También apela, basándose en una extensa revisión de las Actas de la Comisión

Ortúzar (CENC) y del Consejo de Estado, ambos órganos preparatorios de la
Constitución de 1980, que cree que la constitución puede tolerar calificados casos
de aborto, siempre que el legislador lo disponga de manera justificadas y se trate de
situaciones conciliables con el respeto a la dignidad humana y los derechos
 fundamentales, no concibe que se permita por un acto administrativo la posibilidad
de hacer lo que prohíbe la ley, como autorizar abortos que pueden justificarse
únicamente en el ‘deseo’ de una mujer de no embarazarse luego de una relación
sexual.

Con esto permite que el aborto pudiere ser llevado a cabo en determinados casos
que se encuentren justificados y que el legislador así considere, sin embargo, apela a
la posibilidad de que frente a un posible embarazo la mujer pueda atentar contra la
vida quedando a su criterio personal el uso o no de la píldora, la cual sería abortiva.

VOTOS DISIDENTES:

1. Voto Disidente del Ministro Señor Juan Colombo Campbell

Este juez explica que su voto de disidencia solo se limitará a pronunciarse respecto de la
denominada “Píldora del Día Después” o anticoncepción de emergencia, puesto que, los
dispositivos intrauterinos se encuentran regulados por cuerpos normativos que no están
dispuestos en el decreto impugnado, por lo que se excluyen del control de
constitucionalidad en esta parte.

Se debe esta decisión principalmente a que el resto de las medidas anticonceptivas, es decir,
las que no son de emergencia, llevan medio siglo vigentes y son aplicadas en nuestro país,
gracias a diversas políticas gubernamentales en materia de salud.

Su disidencia versa sobre la primicia que la Constitución Política es creada con el objeto de
organizar jurídicamente al estado y garantizar los derechos de las personas y el primero de
los derechos enunciados en el artículo 19 es el derecho a la vida, y así mismo corresponde
al legislador proteger la vida del que está por nacer.
Por lo tanto, gobernantes como gobernados tienen los derechos y deberes que la
Constitución asegura y en caso de que un órgano público, por su acción como tal,
transgreda los principios de la Carta Fundamental, surge un conflicto constitucional. Según
el requerimiento, el gobernante al dictar este decreto estaría violentando el derecho a la
vida, la igualdad ante la ley, la libertad y seguridad personal, entre otros.

Sin embargo, el legislador garantiza los derechos de la persona nacida, pero no estableció el
inicio de esta protección jurídica para la persona que está por nacer, aún así, diversas leyes
del ordenamiento pueden dilucidar esta interrogante.

Normas complementarias del código se refieren al principio y fin de la existencia de las

personas en el Libro I, así por ejemplo, el artículo 74 del mismo establece: “La existencia
legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de la madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reputará no haber existido jamás.”

Por otro lado, al tratarse de un tema de carácter científico, con el tiempo se han establecido
normativas que reflejan el avance de la ciencia médica, con el objeto de garantizar el
cumplimiento del Artículo 19 n° 1 de la Carta, como es el Artículo 119 del Código
Sanitario, que dispone: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un
aborto”, y la infracción a esta norma se encuentra tipificada en el Código Penal en sus
Artículos 342 y siguientes.

Además por una parte de la doctrina, pese a ser un punto de discusión, se exige un estado
de embarazo consolidado. Por lo tanto, la figura del aborto exige para ser delito la
interrupción de un embarazo, para poder ser objeto de protección penal, y que por la ciencia
sólo está consolidado a partir del día 14 de la concepción, según dispone un estudio
especializado de Fernando Zegers, “Mecanismo de acción del Levonorgestrel como
anticonceptivo de emergencia”.
Por último, al estar la parte requirente imputando un delito penal a un órgano del estado,
deben acreditar con mayor fuerza las supuestas infracciones que estarían vulnerando el
derecho a la vida.

2. Voto Disidente del Ministro Hernán Vodanovic

Rechaza el requerimiento en su totalidad, sosteniendo que el que está por nacer no es titular
de derechos fundamentales, ya que, los derechos reproductivos están reconocidos en la
Constitución Política de la República, y que en caso de un conflicto valórico constitucional,
el interés preponderante recae en los derechos de la mujer.

Se debe fundamentalmente esta disidencia a que la mujer tiene derechos sobre su cuerpo,
traducidos en derechos sexuales y reproductivos, que estarían consagrados en las normas
que proclaman la protección a la dignidad humana, asegurando el libre desarrollo con fines
de que cada persona obtenga su mayor realización espiritual y materia, además de la
garantía a la integridad física y psíquica, a la libertad personal y de creencias, y por último
el derecho a la vida privada.

La opinión de este ministro entonces respecto a estos derechos es que “atribuyen a la mujer
libertad para decidir, cuando desea vivir o no la maternidad, de forma libre y consciente”.

3. Voto de Disidencia de los Ministros Jorge Correa y Francisco Fernández

Ambos ministros votan por rechazar el requerimiento realizando un estudio en profundidad

respecto de los efectos del Levonorgestrel sobre el embrión.

Se refieren a la petición de los requirentes, puesto que, plantean que al tratarse de un

derecho fundamental, como lo es el derecho a la vida, basta con tener una duda en este
ámbito para impugnar la inconstitucionalidad de la píldora, ya que, no podríamos
experimentar con embriones para poder tener certeza de los efectos del Levonorgestrel
sobre el mismo, porque es ética y legalmente imposible. Entonces bastaría una duda
razonable de que este método anticonceptivo de emergencia puede causar la muerte de un
titutal del derecho a la vida, y entenderemos por duda razonable aquella que se unda en
evidencias verídicas pero no llega a una conclusión de certeza absoluta, sin embargo, no es
el caso, ya que, en caso de usarse después del tiempo indicado como método de emergencia
no produciría la muerte del embrión en formación, ni impedirían la anidación de este en el
vientre materno, basándose más en estudios ciéntificos y el análisis de las pruebas
presentadas, que en sus concepciones morales y religiosas.

En conclusión, los ministros se abstienen de adjudicarle personalidad al embrión, ni

intentan definirlo, puesto que, a su parecer no es el caso, y como órgano jurisdiccional no
les compete discutir respecto de la naturaleza, posibles derechos, posible vida o persona de
un embrión no anidado en el vientre materno.