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ÉTICA, BIOÉTICA Y
DERECHO GENÉTICO
AUTOR
COLABORADORA
Carminia Elisa Campohermoso Fuentes
Abogada
2019
1
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
ÉTICA, BIOÉTICA Y
DERECHO GENÉTICO
AUTOR
COLABORADORA
Carminia Elisa Campohermoso Fuentes
Abogada
2019
2
DERECHO GENÉTICO
E-mail: campohermoso0701@yahoo.es
La Paz - Bolivia
3
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Dedicatoria
A MIS HIJOS:
Seyla, Carminia, Ernesto, Omar, Balvina, Douglas, Mayra, Aleyda, David,
Fabricio y Adriana
A MIS HERMANOS:
Mario, Nancy, Estela, Soledad, Iván, Ramiro, Yuri, Guerman y Vladimir
A MIS PADRES
Porfirio y Balvina
4
DERECHO GENÉTICO
Cabe señalar que esta actitud supone una cierta novedad e inquietud, de hecho, hasta
bien entrado el siglo XX se mantenía en pié sin fisuras el paradigma que identificaba,
en general, todo avance científico con un beneficio para la Humanidad. A cualquier
descubrimiento se le asignaba el calificativo de “progreso”. Por ello se le consideraba,
en todo caso, como algo positivo para la humanidad, resultando difícilmente justificable
cualquier mecanismo de control externo de la actividad científica.
No fue hasta finales de los años 30 del siglo pasado, que el mecanismo de Darwin
para la evolución “selección natural” obtuvo una aceptación generalizada. En esa
Época figuras científicas importantes como Haldane, Fisher y Wright se convirtieron
en los padres del neo-darwinismo, que fundió la selección natural con la genética de
Mendel. La teoría de la herencia fue esencial para conectar la teoría de la evolución
con la teoría de la célula. En el siglo XIX, los biólogos Matthias Schleiden, Theodor
Schwann, y Rudolf Virchow explicaron que la célula era la unidad básica de todos los
organismos vivos. En 1944, Oswald Avery identificó el DNA en el núcleo de la célula
como el material componente de la base de la herencia. El descubrimiento en 1953 por
parte de Francis Crick y James Watson de la doble hélice de DNA clarificó todavía
más el camino que seguía la evolución. Las variaciones en la descendencia de Darwin
se debían a cambios en el DNA, que surgían de mutaciones casuales y reajustes
moleculares internos, sobre los que actuaría la selección natural.
Gregor Johann Mendel, un monje austriaco, y botánico aficionado, en los años 60 del
siglo XIX hizo un estudio detallado de las características hereditarias de las plantas, a
través del cual descubrió el fenómeno de la herencia genética.
Cada célula contiene el mismo conjunto de genes que estaba presente en la célula
original. Cada célula humana contiene la información genética necesaria para fabricar
cualquier tipo de célula humana, y por lo tanto un ser humano completo, pero en cada
célula sólo se utiliza una parte seleccionada de esta información.
El efecto de la reproducción sexual es mezclar o barajar los genes. Las células sexuales
–óvulo y espermatozoide– sólo contienen 23 cromosomas cada una, pero cuando
se unen suman los 46 cromosomas normales. La nueva célula sería “un mosaico
de genes maternos y paternos”. En la medida en que se mezclan los dos juegos
de cromosomas, si dos señales genéticas son diferentes, una de las características
prevalecerá sobre la otra. El gen de los ojos marrones, por ejemplo, es dominante
sobre el de los ojos azules. Son lo que se llama genes recesivos y dominantes. Algunas
veces se produce una especie de compromiso híbrido.
El papel del código genético es vital a la hora de establecer la “estructura” de los seres
humanos, mientras que el ambiente trabaja para llenarlo y afecta el comportamiento y
la personalidad. No son factores aislados, sino que se fusionan dialécticamente para
producir un individuo y sus características únicas.
Verano de 2007
Invierno de 2019
7
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Índice
PORTADA I
DEPOSITO LEGAL II
DEDICATORIA III
PREFACIO V
ÍNDICE VII
CAPITULO PRIMERO: 15
Derecho y Genética 17
Definición de Derecho 17
Etimología de la palabra Derecho 20
División del Derecho 21
División del Derecho según su Naturaleza
Aspectos del Derecho 22
División del Derecho según su Origen 22
Genética 22
Definición de Genética 22
Inicio de la Genética 23
Gen 23
Genoma 23
Ingeniería Genética 24
Leyes de Mendel 24
Historia de la Genética 25
Aspectos Legales de La Genética 27
CAPÍTULO SEGUNDO: 29
Ética y Bioética 31
Definición de Ética 31
Etimología de la palabra Ética 32
Objeto de la Ética 33
Problemas principales de la Ética 34
División de la Ética 34
El actuar ético 35
Escuelas Éticas 36
Éticas Materiales 36
Ética Formal 40
Ética Utilitarista 41
Moral 42
Definición de Moral 42
¿Qué busca la moral? 43
Lo Bueno y lo Malo 44
8
DERECHO GENÉTICO
Conciencia Moral 45
Ética y Deontología, los deberes 45
Valores 47
Naturaleza de los Valores 47
Valores y Principios Morales 49
Ética Médica 51
Orígenes y Desarrollo de la Ética Médica 52
Juramento Hipocrático 54
El Juramento 57
Promesa del Médico 57
Definición de Ética Médica 58
Ética Médica Clásica y Bioética 58
Bioética 59
Definición de Bioética 60
Concepto de Bioética 61
División de la Bioética 61
Origen de la moderna Bioética 62
Alcance de la Bioética 64
Características Básicas de la Bioética 65
Cuatro Principios de la Bioética 67
Procedimiento de toma de decisiones 69
Ámbito de aplicación de la Bioética 70
Códigos internacionales de ética 71
Código Internacional de Ética Médica l 71
Código de Nüremberg 72
Declaración de Helsinki 73
Declaración de Lisboa Derechos del Paciente 79
Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humano 83
Aplicación de la Declaración Universal Sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos 88
Declaración de bioética de Gijón 91
Consejo de Esculapio 91
Esculapio 93
CAPITULO TERCERO: 95
Bioética y Derecho 97
Papel del Derecho 97
Ley y Ética 98
Relación del Derecho y la Bioética 98
Bioética 100
Los principios Éticos y Bioéticos más generales 101
Los Principios Derivados 101
Derecho a la inviolabilidad de la vida humana 102
Derecho a la integridad física y a la salud 103
9
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La Sexualidad y el Matrimonio según la Naturaleza
y sus implicancias en la Bioética 104
El inicio de la vida 106
Eutanasia 107
10
DERECHO GENÉTICO
¿Ser Humano individualizado? 146
Propuestas de Carlos Alonso Berdate 148
Establecimiento de Mecanismos de Protección para la Persona 150
Protección del Embrión Humano 152
Nacimiento y Muerte 153
Nacimiento 153
Muerte 154
Fases de la Muerte 154
Tipos de Muerte 155
Determinación de la Muerte 155
Pérdida irreversible del Estado de Conciencia 157
Bienes Jurídicamente Protegidos 158
Naturaleza Jurídica de los Derechos Personalísimos 161
El Nasciturus o concebido, pero no nacido 162
El Concepturus 163
Gemelos unidos o Siameses 165
Los nuevos Sujetos de Derecho 166
Blastocisto crio-conservado o Embrión Ex Útero 166
Células Somáticas 167
Células Sexuales 167
Células Madre o Troncales 168
Otras Células Madre 169
11
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Diagnóstico Genético Preimplantacional 194
Investigación de Enfermedades Genéticas 195
Transferencia Nuclear 195
DNA y la Pericia Judicial 195
Cadena de Custodia y Contrapericia 196
El DNA y el Proceso Penal 197
12
DERECHO GENÉTICO
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
14
DERECHO GENÉTICO
1°
DERECHO y GENÉTICA
15
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
16
DERECHO GENÉTICO
Derecho y Genética
Si pretendemos iniciar el estudio de una rama de las ciencias jurídicas, necesariamente
debemos partir de una definición de Derecho, disciplina jurídica eminentemente teórica
y dogmática; en contraste con la Genética, ciencia particularmente empírica y práctica.
1
Como indica Moscoso: “La conveniencia de iniciar el estudio de una disciplina
definiéndola, es una cuestión abierta. Mientras unos sostienen que sin conocer los
temas básicos de una ciencia no es posible comprender cabalmente su definición,
otros aseveran que ésta facilita una primera noción del objeto que la constituye en
un apartado unitario dentro del saber. Al respecto las posiciones extremas son
inconducentes. Hay disciplinas de difícil y, hasta hoy, no lograda definición, como la
filosofía: en ellas resalta la vanidad del intento prematuro. En otras, definirlas es una
manera adecuada de presentarlas”.
Julien Bonnecase, considera que: “A pesar de todo, aun en lo que respecta a las
ciencias experimentales, las definiciones constituyen un punto de partida inevitable,
cuando se trata, no de entregarse a investigaciones originales, sino más bien, de
iniciarse en los primeros presupuestos de estas ciencias. De ahí la necesidad de partir
de una definición del Derecho en una Introducción al Estudio del Derecho”.2 En este
caso al estudio del Derecho Genético. Por lo tanto, intentaremos hacer esa definición,
pero antes mencionaremos a los grandes autores, lo cual nos permitirá orientar nuestro
propósito.
Definición de Derecho
Derecho, en sentido objetivo, fue definido por jurisconsulto Jenventius Celso4 como:
“El Derecho es arte de lo bueno y de lo equitativo (Ius est art bonis et aequi)”.
Así mismo, no debemos olvidarnos de los tres preceptos del Derecho de Ulpiano:5
“El Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada
cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de
libertad”.
En la Crítica de la razón pura (1781), Kant sostiene que conceptos como el Derecho,
por no ser construidos como los conceptos matemáticos, no admiten definiciones
propiamente dichas sino sólo exposiciones. Por eso buscan los juristas todavía una
definición del Derecho.7
“La existencia del querer libre”, es decir que es la misma libertad como valor
sublime en su manifestación externa.
“Una sociedad humana no puede existir sin un conjunto de reglas impuestas por
la autoridad pública. Esas reglas, llamadas reglas jurídicas, establecen el orden
en la sociedad, sin el cual habría anarquía. Estas reglas son impersonales y
permanentes; la voluntad puramente arbitraria de un jefe, la autocracia absoluta,
no podría asegurar un orden general y continuo. El conjunto de reglas jurídicas
constituye el derecho. No haya sociedad sin derecho: ubi societas, ibi jus”.
Si el Derecho es un fenómeno social, que solo tiene sentido en el medio social, pues,
consideramos que:
Esta palabra procede del término latino di - rectus, participio perfecto pasivo de
di - rigere, que significa dirigir. El prefijo dis (ante consonante, di) lo tenemos bien
acotado en español, y por consiguiente podemos precisar su valor. Se usa para indicar
separación (dis-yuntiva, dis-cernir, dis-tancia), para indicar negación (dis-plicente, dis-
gustado, di-sentir) y para reforzar el valor del término al que acompaña (dis-poner,
di-fundir, di-manar).
La evidencia de que dis- no está usado con los valores de separación o de negación,
obliga por sí misma a asignarle el valor de refuerzo. Es el caso de di-rigir. Sólo nos
queda por tanto averiguar el valor del elemento regir / recto (la forma -rigir en lugar de
-regir nos viene condicionada por la presencia del prefijo).
Hay que observar que la palabra “Derecho” nace como participio pasivo, y que por
consiguiente tiene un sujeto paciente. La definición, deberá generarse, pues, en el
sujeto del derecho. En su origen la palabra tuvo que tener, por tanto, el valor adjetivo
de “dirigido” (sinónimos más cercanos, “regido”, “guiado”, “conducido”). Llegados
aquí, parece inevitable tener que concluir que la primera definición de DERECHO hubo
de ser: “hombre dirigido o conducido, hombre mandado”, y que paulatinamente se fue
trasvasando el significado del mandado a lo mandado.
15 Mamerto Álvarez C. Problemas de Filosofía del Derecho. Ed. Universitaria UMATF. Potosí: 1968. p.
116
16 Mariano Arnal. Léxico De-echo – Justicia – Política. http://www.elalmanaque.com/diciembre/1-12-eti.
htm. 2006
20
DERECHO GENÉTICO
Una última puntualización del análisis léxico: si hay un sujeto paciente, ha de existir un
sujeto agente, aunque no esté explicitado. Y es inexcusable señalarlo, especialmente
en este caso en que el significado se transfiere del sujeto paciente al sujeto agente. Está
claro que en un principio el sujeto agente del derecho era el rex (rey), sustantivación
del verbo regere, del que procede el adjetivo recto y su derivado dirigir con el participio
pasivo en tres formas: dirigido, directo y derecho. Él fue el primer sujeto agente del
“derecho”. Aquel a quien él dirigía, o simplemente regía, iba recto, es decir dirigido, o
lo que es lo mismo, derecho.
El Derecho es uno solo, pero según la perspectiva pueden considerarse dos aspectos:19
GENÉTICA
Genética, término que fue acuñado en 1906 por el biólogo británico William Bateson,
es una rama de la biología –por lo tanto, eminentemente empírica– que se ocupa del
estudio de los factores hereditarios normales,21 es decir, de la transmisibilidad de los
caracteres morfológicos y fisiológicos de generación en generación. En otras palabras,
la Genética es el estudio de la naturaleza, organización, función, expresión, transmisión
y evolución de la información genética codificada (DNA) de los organismos.
Definición de Genética
19 Víctor Cathrein. Filosofía del Derecho. Instituto Editorial Reus S.A. Madrid: 1945. p. 62
20 Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual. Ed. Arayú. Buenos Aires: 1953.
21 Omar Campohermoso, Katushia Gomes, Rubén López. Morfo-Fisiología. Ed. Campo Iris. La Paz: 2004. p. 65
22
DERECHO GENÉTICO
Genética como:22
Inicio de la Genética
La Genética nació en 1900, cuando los investigadores de la reproducción de las
plantas descubrieron el trabajo del monje austriaco Gregor Mendel (1822 – 1884),
un abad que cultivaba plantas de chicharro en el jardín de su monasterio en Brunn,
Austria, (hoy Borno, República Checa), que aunque fue publicado en 1866 había sido
ignorado en la práctica.23
Gen
Los genes son la unidad mínima de información biológica, en ellos se encuentran todas
las instrucciones bioquímicas de cada ser vivo
Genoma
Genoma es el conjunto de genes de cada individuo, es decir, la totalidad de la
información contenida en los genes, se transmite de generación a generación
perpetuando las características comunes de la especie y las particulares de cada
individuo y sus predecesores. Así, todos somos hijos y padres de seres humanos,
aunque con diferencias en cuanto a la estatura, el color de la piel y de los ojos, gestos
y comportamientos
22 M. Thompson, R. McInnes. Genetics in Medicine. Fifth edition. Saunders Company. Philadelphia: 1992.
p. 1
23 E. Solomon, L. Berg, D. Martín. Biología. Ed. McGraw-Hill Interamericana. Mexico: 2001. p. 220
23
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Ingeniería Genética
“Se denomina ingeniería genética a una serie de técnicas que permiten la transferencia
programada de genes entre distintos organismos. Consiste en una reunión artificial de
moléculas de DNA con la finalidad de aislar genes o fragmentos de DNA, clonarlos e
introducirlos en otro genoma para que se expresen”.24
Leyes de Mendel
Señaló que cada progenitor tiene pares de unidades, pero que sólo aporta una unidad
de cada pareja a su descendiente. Más tarde, las unidades descritas por Mendel
recibieron el nombre de genes. A partir de los trabajos de Mendel quedaron tres
principios fundamentales de la genética, que hoy se conocen como leyes:25
Historia de la Genética 26
Gregor Mendel (1860), se refiere con claridad a las relaciones de dominancia o
recesividad de sus factores hereditarios, así como a su segregación independiente de
acuerdo con la fecundación al azar de las células germinales.
Johansen (1903), creó el término genes (y genética) para referirse a los factores
mendelianos y además, ideó los términos genotipo y fenotipo.
Boveri, Sutton, Correns y de Vries (1902-1903), explican la relación entre las leyes
mendelianas y el comportamiento meiótico de los cromosomas, de forma que éstos
soportan a los “factores mendelianos”.
Watson y Crick (1953), idean la estructura del DNA acorde con las propiedades
esperables del material hereditario.
26 Pedro Farreras, Ciril Rosman. Medina Interna. 14º edición, Ed. Elsevier. Madrid: 2004. p. 1361
25
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Kornberg y Ochoa realizan estudios sobre la síntesis enzimática del RNA (1959) y es
descifrado del código genético por Nirenberg y Khorana (1961-64).
Smith (1970), descubre las enzimas de restricción bacterianas (enzimas que hidrolizan
específicamente determinadas secuencias cortas de DNA).
Sanger (1975) y Maxam y Gilbert (1977), con sus técnicas de secuenciación del
DNA y el método de transferencia de Southern (1975) permite separar y visualizar
fragmentos de DNA, preparan el enorme desarrollo de la “nueva genética” a partir de
la siguiente década, cuyos fundamentos más relevantes son:
En 1997 los científicos en el Instituto Roslin en Escocia anunciaron que habían clonado
satisfactoriamente a una oveja llamada “Doly”.
Los derechos se estructuran sobre la base de valores fundamentales como son: la vida,
la dignidad, la calidad de vida, la libertad, la igualdad y la solidaridad; estos valores
son la fuente o la esencia para otorgar protección y seguridad al ser humano. Los
cambios sociales y el desarrollo biotecnológico han determinado el desplazamiento
de los clásicos derechos humanos, así como la aparición de nuevos derechos. Este
fenómeno se debe a que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado insuficiente
en ciertos casos.
28
DERECHO GENÉTICO
2°
ÉTICA Y BIOÉTICA
29
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
30
DERECHO GENÉTICO
Ética y Bioética
El hombre, desde tiempos inmemoriales, antepuso a sus actos su conciencia quien le
guiaba sobre el bien y el mal; adquiriendo de esta manera los valores éticos.
• ¿En qué reside su fuerza, de dónde proviene su poder mágico sobre la persona?
• ¿Es capaz nuestra mirada consciente de penetrar en lo profundo de las inquietudes
morales de los hombres?
• ¿Esta vida se puede vivir como sea?
A estas y otras preguntas análogas está llamada a responder la ética, rama antigua
interesante de la ciencia filosófica. Previamente, antes de entrar en el estudio de la
Bioética, definiremos la Ética e indicaremos sus características más importantes.
Definición de Ética
30 Gustavo Escobar Valenzuela, Ética, Ed. McGraw-Hill. Interamericana, Editores S.A. de C.V. México:
2000. p. 23
31
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En consecuencia, puede afirmarse que la ética es la ciencia filosófica encargada de
estudiar o reflexionar sobre la moral. Pero como la moral tiene un carácter humano
social, puede ampliarse esta definición expresando:
“La ciencia que estudia las costumbres obligatorias, o sea, las normas”
“La ciencia que estudia el modo de ser de los seres humanos”
El término “Ética” procede del vocablo griego antiguo (ήθος) ethos, que significaba al
principio estancia (morada), vivienda común (en particular, en La Ilíada de Homero).
Posteriormente adquirió otras significaciones: hábito (costumbre), temperamento,
carácter, modo de pensar.
La historia del vocablo “ética” se repite otra vez sobre el terreno romano. El análogo
latino aproximado del vocablo, ethos es la palabra mos (moris) que se traduce
como hábito, costumbre, carácter, comportamiento; propiedad, naturaleza interior;
ley, precepto, moda, corte de vestido. Los romanos (Cicerón), remitiéndose a la
31 Pedro Chávez Calderón. Ética. Ed. Publicaciones Cultural. México: 1994. p. 9
32 V. Bakshtanovski, A. Guséinov, Ética, Ed. Progreso. Moscú: 1986. p. 3-4
32
DERECHO GENÉTICO
experiencia griega y citando directamente a Aristóteles, formaron de la palabra mos
el adjetivo moralis (perteneciente al carácter, a las costumbres), y de éste surge más
tarde, en el siglo IV de n. e. (d.C.), el término moralitas (moral). Es decir que por su
contenido etimológico la ethica griega y la moralitas romana coinciden; no nacieron en
el elemento de la conciencia popular, sino se formaron por vía artificial, designando un
determinado campo de estudio.
Se acepta que la ética es una ciencia, puesto que expone y fundamenta científicamente
principios universales sobre la moralidad de los actos humanos. No es una ciencia
especulativa, sino una ciencia práctica, por cuanto hace referencia a los actos humanos.
Si el fin de la ética es facilitar el recto actuar de la persona, fijando la bondad o maldad
de los actos, puede considerarse también como finalidad saber qué es la virtud –lo cual
no tendría ninguna utilidad–, sino llegar a ser virtuoso. Por haber estado muchos siglos
en manos de los filósofos y lo teólogos, la ética se tuvo como algo especulativo; aún
despierta en la generalidad de la gente temor o complejo. Razón tuvo Kierkegaard al
afirmar que de ordinario se considera a la ética como algo totalmente abstracto, y en
consecuencia, se la aborrece en secreto.33
Objeto de la Ética
1. LA ESENCIA DEL ACTO MORAL. Se relaciona con las notas o elementos que
caracterizan la moral. Una de dichas notas es el ser consciente. Si el acto no es
consciente, no es moral.
2. LA OBLIGATORIEDAD DE LA MORAL. Se refiere al fundamento y alcance de las
exigencias que presentan las normas morales. Este problema se puede formular
así: ¿habrá normas morales que sean obligatorias en todo tiempo y lugar?
3. LA VALORACIÓN MORAL. Se refiere a la aplicación de un criterio valido para
calificar los actos morales como buenos o malos.
División de la Ética
Puesto que la ética tiene el objeto de dirigir al hombre hacia un fin haciéndole practicar
el bien y evitar el mal, este carácter peculiar a permitido hacer varias divisiones de la
ética, un tanto teórica, como practica. Por lo tanto, la ética se divide en:
1. ÉTICA FILOSÓFICA
a. ÉTICA DESCRIPTIVA. No valorara ni juzga para establecer cuál debe ser la
actitud moralmente buena o el comportamiento moralmente recto. Más bien
se limita a constatar el dato que de hecho existe y lo describe detallada y
minuciosamente.
b. ÉTICA NORMATIVA. Es el estudio de la formulación de juicios sobre la
corrección o bondad moral de las acciones. Establece las normas que
determinan lo que es bueno y lo que es malo. Es la ética de la conducta
deseable.
34 Pedro Chávez Calderón. Ética. Op. Cit. p. 8
34
DERECHO GENÉTICO
(1) ÉTICA NORMATIVA GENERAL. Establece normas generales de
comportamiento moral
(2) ÉTICA APLICADA. Establece normas morales especificas de
aplicación practica, en diversas áreas, del que hacer humano.
i Ética Médica
ii Bioética
iii Ética de otras profesiones
2. Ética Teológica. Estudia las normas morales de carácter netamente religioso.
3. Ética Marxista. Es la ciencia que trata de las leyes del desarrollo de la moral
como forma especifica de la conciencia social, de las leyes que rigen el progreso
moral, cuyo resultado será la moral comunista.35
4. METAÉTICA. Trata sobre el análisis y fundamentación de los juicios de valor,
así como el estudio de la naturaleza del pensamiento ético y moral. Considera
rigurosamente los problemas lógicos, semánticos, metodológicos y ontológicos
que suscitan los cuestionamientos éticos.
El Actuar Ético
Después, Sócrates planteó los problemas filosóficos capitales de la ética. Aún más,
fue éste quien –al decir de Séneca– puso la filosofía al servicio de las costumbres,
aceptando que se llega a la sabiduría suprema cuando se es capaz de distinguir los
bienes de los males.
35 A. F. Shishkin. Ética Marxista. Ed. Grijalbo. México: 1966. p. 40
36 Mario Bunge, Ética, Ciencia y Técnica, 2da edición, Ed. Sudamericana. Buenos Aires: 2002. p. 15
37 Fernando Sánchez Torres, Temas de Ética Médica, Op. Cit.
35
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Quedó registrado atrás que lo moral hace relación exclusiva a los actos humanos,
entendiendo como tales aquellas acciones libres, producto de la voluntad, que el
hombre es dueño de hacer o de omitir. Es importante aclarar que no es lo mismo
“actos humanos” que “actos de los hombres”. Los primeros siempre son producto de
la reflexión, del dominio de la voluntad; los otros pueden no serlo, como es el caso de
acciones llevadas a cabo por fuerzas ajenas a la voluntad.
Escuelas Éticas
ÉTICAS MATERIALES
Las éticas materiales son aquellas que proponen alcanzar un bien concreto. De manera
que la conducta considerada como buena moralmente es la orientada a la consecución
de tal bien. Las escuela materiales son de las que surgieron el periodo clásico de la
civilización griega y sus principales representante son:
ÉTICA UTILITARISTA
41
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
b. FELICIDAD NETA. Cuando hay un conflicto entre la felicidad propia y la
ajena debe resolverse de acuerdo con el principio de felicidad neta, lo que
supone que el utilitarismo no es egoísta, porque no privilegia al sujeto que
debe decidir, pero tampoco es altruista, es decir, no preconiza el sacrificio
por los demás.
C. NO FORMAL. El utilitarista no es formalista, no está dispuesto, como
Kant, a respetar la norma con independencia de las consecuencias. Hay
situaciones en las cuales es muy difícil aplicar el criterio antiterrorista, pues
no se pueden prever todas las consecuencias de las acciones. El utilitarista
está dispuesto a admitir que el fin justifica los medios cuando:
1) El bien del fin supera la suma total de males que los medios provocan;
2) El fin debe alcanzarse, es decir, no debe haber errores, y
3) El fin no puede obtenerse por otros medios.
MORAL
Definición de la Moral
Etimológicamente, “Moral” deriva del latín mos, que significa costumbre; mos/moris,
casi sinónimo de habitus, significa una práctica, un comportamiento, una conducta.
Por su parte, la forma plural mores quería significar lo externo, las costumbres o los
usos. En cuanto a la definición de la moral muchos son los conceptos, como autores
existen; indicaremos algunos.45
Pero la ética, que es la exigencia maestra del ser humano en cuanto tal, es única.
Dos ejemplos: la antropofagia era costumbre corriente entre los caníbales; el aborto
era aceptado en los países comunistas. En ambos casos esos actos eran lícitos
moralmente para quienes los ejecutaban, porque la costumbre así lo imponía, pero
eran susceptibles de cuestionamiento ético.
La moral, que se identifica también con el obrar bien, ha sido interpretada a la luz de las
diferentes escuelas filosóficas (positivismo, hedonismo, utilitarismo, institucionalismo,
idealismo, materialismo dialéctico, etc.), lo cual ha conducido a pluralidad de
conceptos, difícil de conciliar algunos. Siendo así. ¿Quién dicta las leyes de moral?
¿Quién determina lo que es bueno o malo?
Cuando se afirma que lo moral se identifica con el obrar bien, surge la pregunta. ¿Y
qué es obrar bien?, cuya respuesta no es fácil de dar y si se da es probable que no
sea aceptada por todos. En efecto, lo “bueno” y lo “malo” siempre han dividido a la
humanidad.
Decía Schopenhauer que “es fácil predicar la moral pero difícil fundamentarla y
Wittgenstein, un siglo después, parafraseaba la temática asegurando que “predicarla
46 Fernando Sánchez Torres. Op. Cit.
43
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
es inútil, y fundamentarla, imposible”.47 Precisamente fundamentar es la tarea difícil de
la ética.
Lo Bueno y lo Malo 48
En sentido ontológico, “bien” es una propiedad del ser en cuanto tal. “Bien moral”,
es algo propio del hombre y de sus acciones libres. Para el filósofo católico Rodríguez
Luño las acciones que lesionan los fines esenciales de la naturaleza humana, son
intrínsecamente malas; las que los favorecen, son buenas, entendiendo naturaleza
como el término final del proceso de perfeccionamiento del hombre. Para el mismo
autor, la ley moral es la norma que regula los actos humanos en orden al fin último,
que, en la concepción católica cristiana, y siguiendo las enseñanzas de Santo Tomás
de Aquino, es alcanzar la felicidad sobrenatural, que es la posesión perfectísima de
Dios, la cual es intuitiva y por eso se llama “visión beatífica”. Por supuesto que para ello
es necesaria una ayuda sobrenatural de Dios, que se denomina lumen gloriae.
Si se condiciona lo bueno al fin último del hombre, se crea otro conflicto, también
insoluble, pues ese fin puede ser muchos. Por ejemplo, para los existencialistas es
la autorización de una sociedad justa; para los utilitaristas, la felicidad es el más
importante de los fines de la conducta y, consecuentemente, uno de los criterios de
47 O. E. Garay. Responsabilidad Profesional de los Médicos. Ed. La Ley Buenos Aires: 2003. p. 239
48 Fernando Sánchez Torres. Op. Cit.
44
DERECHO GENÉTICO
moralidad. Ante esta diversidad de criterios, la posición más inteligente podría ser la
que recomienda Cornford: en última instancia será cada individuo quien habrá de
juzgar por sí lo que constituirá la bondad de su conducta y su conciencia moral.
Conciencia Moral
Cada persona debe tener sensibilidad moral, es decir, capacidad para percibir los
valores morales y se manifiesta de tres maneras:49
Como dice Torres Sánchez:50 con frecuencia, ética y deontología (gr. deon, deontos
= deber, obligación) se utilizan como sinónimos. Es cierto que ambas palabras hacen
49 Luis Alfonso Vélez Correa, Ética Médica, Corporación para las Investigaciones Biológicas. Medellín:
1996. p. 29-30
50 Fernando Sánchez Torres. Op. Cit.
45
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
relación al deber y ambas disciplinas son tenidas como ciencias: la primera se ocupa
de la moralidad de los actos humanos y la segunda determina los deberes que han de
cumplirse en algunas circunstancias sociales, y en particular dentro de una profesión
dada. Por eso se identifica como “la ciencia de los deberes”.
De manera general se acepta que el cumplimiento del deber es hacer aquello que la
sociedad ha impuesto en bien de los intereses colectivos y particulares. La persona es
buena, actúa correctamente cuando cumple con las tareas y obligaciones que debe
hacer. Desde que el individuo tiene uso de razón comienza a actuar bajo la presión de
normas llamadas deberes, a tal punto que su cumplimiento vive en función de ellos, es
considerado como una persona honesta, virtuosa.
El filósofo inglés David Ross introdujo en 1930 el concepto de “deber prima facie”,
para significar que no existen deberes absolutos, pues los deberes dependen de
circunstancias particulares (deberes condicionales). Desde entonces la frase “prima
facie” encontró acomodo en la filosofía moral. Antes de él, los deberes estaban ligados
al principio de utilidad para los seguidores de Mill y de Bentham, o al imperativo
categórico para los seguidores de Kant. Ross, a diferencia de ellos, sostuvo que los
deberes no pueden depender de un solo principio, sino que deben condicionarse a lo
circunstancial. Siendo así, al surgir un conflicto de deberes, es decir una competencia
jerárquica, nuestro verdadero deber será el más exigente, el más severo. Según Ross,
nuestros deberes priman facie son variados, como ser:
Con la anterior propuesta, Ross sentó las bases, o mejor señaló los principios morales
que servirán luego para fundamentar la nueva ética médica, no obstante, las naturales
críticas de carácter filosófico que ha tenido que soportar.
46
DERECHO GENÉTICO
VALORES51
La palabra “valor” viene del verbo latino “valere” que significa estar bien, tener salud,
vigor, fuerza, energía. Un valor es algo que “está bien”, que posee esas características,
algo que se impone por sí mismo. La palabra valor se emplea en múltiples campos de
la vida y de la actividad humanas y posee, por consiguiente, múltiples acepciones.
Se habla de valor, por ejemplo, en la matemática (una cantidad tiene valor positivo o
negativo); en el lenguaje artístico (una obra vale o no estéticamente); en el lenguaje
de la salud (una persona puede ser inválida o minusválida); en el lenguaje lógico (un
argumento tiene o no valor); en el lenguaje económico (el valor de una mercancía,
o los valores de la bolsa), etc. Se habla, pues, de valores materiales y de valores
espirituales. Nosotros nos referiremos especialmente a los valores espirituales y muy
particularmente a los valores éticos.
“Los valores no son, sino que valen”. Con estas palabras, el filósofo alemán R.H.
Lotze (1817-1881), quien fuera el primero en intentar una tematización de los valores,
introdujo en la filosofía una discusión que habría de durar hasta nuestros días. Lotze
separa los “valores” de las “cosas” y los caracteriza por su “validez”.
Igualmente, la teoría de los valores surgió como una reacción contra el positivismo y el
neopositivismo, que pretenden prescindir de toda “valoración” y confieren importancia
únicamente al conocimiento positivo y científico.
51 Risieri Frondizi. ¿Que son los valores?. Ed. Fondo cultural Económica. México: 1972. p. 24- 48
52 Ibíd. p. 141 - 188
47
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
1. LA CORRIENTE OBJETIVISTA. La corriente objetivista se centra en el valor como
objeto. El valor será objetivo si existe independientemente de un sujeto o de
una conciencia valorativa. Esta corriente ha contado a lo largo de la historia con
destacados pensadores:
Francisco Brentano propone la idea de “intencionalidad” o de tendencia del
sujeto hacia un objeto, idea que enriquece la forma de concebir los valores.
Edmundo Husserl, según él, es posible una axiología “formal” que permite
investigar las condiciones de posibilidad del “valorar racional correcto”, pues
hay formas racionales de valorar y preferir.
Max Scheler, afirma que los valores son “esencias”, pero no como objetos
“ideales” platónicos, sino como “hechos fenomenológicos”, distinguibles de los
“hechos naturales” y de los “hechos científicos”.
Nicolás Hartmann, por su parte, plantea un objetivismo axiológico al estilo de
Platón. Para él los valores tienen la manera de ser de las “ideas platónicas”;
son ideas absolutas, tienen un ser-en-sí ideal y todas configuran un “reino de
valores”. Pero los valores son relativos a la persona “en cuanto tal”, es decir, no
son relativos a la arbitrariedad del sujeto; tienen validez para un sujeto, pero no
es éste el que determina su valor.
2. LA CORRIENTE SUBJETIVISTA. La corriente subjetivista que se centra en el
sujeto como elemento fundamental en la constitución del valor. Para ella el valor
es una creación del sujeto o corresponde fundamentalmente a su situación de
agrado o desagrado, placer o dolor. El valor, según esta corriente, es un estado
subjetivo, de naturaleza sentimental, aunque mantiene una referencia al objeto
a través de un juicio existencial.
Alexius Meinong, escribe que “un objeto tiene valor en tanto posee la capacidad
de suministrar una base afectiva a un sentimiento de valor”.
Christian von Ehrenfels, indica que el fundamento de los valores hay que
buscarlo en el “apetito”, en el “deseo”. Es valioso lo que deseamos o apetecemos
y porque lo deseamos o apetecemos. El apetito y el deseo son las bases
fundamentales del valor.
Ralph Barton Perry, en su “Teoría General del Valor” acude a un nuevo
concepto, aunque semejante: el de “interés”. El interés consiste para él en la
actitud afectivo-motora a favor o en contra de un objeto. Esta actitud afectivo-
motora es la que confiere el valor al objeto y no viceversa.
Wittgenstein, sostienen que además de las proposiciones empíricas existen
las proposiciones “metafísicas” que carecen completamente de sentido, ya que
no afirman nada, y por consiguiente no pueden ser declaradas verdaderas ni
falsas, pues son tan sólo la expresión de un “estado emocional”; lo mismo ocurre
con relación a los “valores”. En esta línea, la palabra “bueno” posee un carácter
puramente emotivo, en cuanto expresa nuestra actitud positiva hacia algo.
Alfred Ayer indica que los juicios de valor no son verdaderos ni falsos, porque
48
DERECHO GENÉTICO
no afirman nada; como no es falsa ni verdadera una carcajada o un grito de
terror, que son tan sólo expresiones emotivas.
Charles Stevenson critica las doctrinas descriptivas del valor, porque considera
que, si bien hay algún elemento descriptivo en un juicio ético, dicho elemento no
constituye el todo. La función principal no es indicar hechos, sino crear influencia.
En lugar de describir meramente los intereses de las personas, los juicios éticos
los cambian o los intensifican. Recomiendan un interés en un objeto, en lugar de
afirmar que el interés ya existe”.
Para aclarar la mente y facilitar la reflexión ética se ha procurado, desde hace veinticinco
siglos, establecer valores y principios morales que sirvan de guía y sustento a esa
reflexión. Por supuesto que no todas las propuestas tienen aceptación unánime. Unas
tienden a lo metafísico y otras al racionalismo materialista, con múltiples posiciones
intermedias.
Como todo en lo moral, los distintos aspectos relacionados con el “valor”, tampoco
han escapado a la interpretación particular de los filósofos F. M. Conford dice que el
conocimiento de los valores es intuición directa, como ver que el cielo es azul o la hierba
verde. Precisamente, la forma como se aprehenden los valores ha sido motivo de
muchas discusiones. J. Hessen, luego de revisar las principales posiciones filosóficas
al respecto expresa que nuestros juicios morales de valor pueden ser producto de un
conocimiento discursivo racional, pero, sobre todo, deben basarse en una experiencia
y aprehensión inmediata, emocional. El íntimo valor, la verdadera cualidad valiosa de
sentimientos como la justicia, la templanza y la pureza, sólo puede experimentarse y
vivirse inmediatamente, sólo puede conocerse intuitivamente.
Hutcheson, citado por Hessen, sostiene que, así como nuestro sentido visual percibe
inmediatamente los colores, el sentido moral percibe las cualidades valiosas de una
acción o de una intención. Según esto, el conocimiento del valor, adquirido por conducto
del sentido visual, como señala Conford, sería producto de la intuición sensible;
pero el conocimiento adquirido por conducto del sentido moral (la conciencia) sería
producto de la intuición no sensible o espiritual. Teóricamente, la intuición no puede
aspirar a ser a ser un medio de conocimiento autónomo, con el mismo significado que
el conocimiento racional discursivo. “Toda intuición ha de legitimarse ante el tribunal de
la razón”. Con enfoque práctico, la intuición tiene significado autónomo y viene a ser,
como sujetos que sentimos y queremos, el verdadero órgano del conocimiento.
Para Risiere Frondizi, los valores no son cosas, ni vivencias, ni esencias; son valores,
es decir, propiedades o cualidades sui generis que poseen ciertos objetos llamados
bienes, éstos, a su vez, equivalen a las cosas valiosas (cosas más el valor o la cualidad
53 Fernando Sánchez Torres. Op. Cit
49
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
que se les ha incorporado). Esas cualidades son irreales, sin corporalidad, valiosas o
estimables en sentido espiritual, abstracto.
Para considerarse como tales deben poseer características propias, aceptadas por
algunos y registradas por Ferrater Mora en su Diccionario de Filosofía, así:
Ser valentes. Al contrario de las joyas –que son cosas reales– no tienen ser,
pero como ellas tienen valencia, no obstante ser cosas irreales. Precisamente, la
realidad del valor es el valer.
Tener objetividad. Pese a no ser cosas reales, los valores poseen objetividad dado
que son deseables, valiosos. Como dice Leonardo Rodríguez, el valor en sí mismo
considerado es un objeto que no está marcado por un índice de inteligencia. Y añade:
“El valor ético, digamos el que brilla en la generosidad, es un objeto que podemos
aprehender y del que caben juicios verdaderos con independencia del grado en
que esté realizado en el mundo real”. ¿Qué sentido –pregunta Frondizi– tendría
la existencia de valores que escaparan a toda posibilidad de ser apreciados por el
hombre? Características del valor:54
Referidas las características de los valores, puede deducirse que una persona inexperta
difícilmente tendrá un concepto claro de ellos. Dado que la experiencia contribuye a
que se adquiera sentido de las cosas y de las ideas, son los expertos (filósofos y
eticistas) los llamados a ayudar a que se adquiera esa claridad.
Puede observarse que Cicerón interpreta la justicia con el sentido que hoy tiene
el principio de beneficencia y está con el que tiene el de justicia. Viéndolo bien, es
razonable tal interpretación, pues nada más justo que no hacerles daño a nuestros
semejantes, ni nada más beneficio que distribuir equitativamente los bienes. Por su
parte, para los utilitaristas, como Jeremías Bentham, aquello que produce el mayor
bien posible se identifica con el deber. “Sólo el placer es bueno” –dice– sólo en él
consiste la felicidad humana y toda acción se ha de juzgar correcta o incorrecta en
función de su tendencia a aumentar o disminuir la felicidad de los interesados.
ÉTICA MÉDICA
Una vez estudiado lo que es y lo que persiste la Ética General, no será difícil entender
lo que es y lo que persigue la Ética Médica.
La ética médica clásica establece criterios para la relación entre paciente y medico,
“lo que es mejor” para el paciente y el conjunto de virtudes que debe reunir el buen
medico.
Fue entonces cuando la sociedad, en este caso el Estado, dictó las primeras leyes de
moral objetiva relacionadas con la medicina, estableciendo con ellas la responsabilidad
jurídica del médico frente a su paciente. En dicho documento – Código Hammurabi–
se regula la profesión médica en una sección comprendida por ocho artículos, cuyo
texto es el siguiente:
Como vemos, es este Código se legisla sobre los honorarios profesionales y sobre la
responsabilidad civil del médico. No obstante que en aquellas calendas el médico era
tenido como un sacerdote, su actuar profesional estaba vigilado y sancionado por el
Estado.
La época en que se dice que vivió Hipócrates corresponde a la misma en que vivió
Sócrates (siglos V y IV a. C.). Ya sabemos que éste es reconocido como uno de
los padres de la filosofía y de la ética. A la vez, su contemporáneo Hipócrates es
considerado uno de los padres de la medicina y de la ética médica.
En uno de los libros del Corpus Hippocraticum, en la Ley, encontramos descrita esta
situación. Allí se lee:56
“El arte de la medicina es de todas las artes la más notable, pero, debido a la
ignorancia de los que la practican y de los que a la ligera los juzgan, actualmente
está relegada al último lugar.
Sin duda, la filosofía griega, que apenas comenzaba a espigar, sirvió para apuntar el
Juramento. Es que –como dice Laín Entralgo– los iniciadores de la filosofía helénica
eran teólogos en tanto que fisiólogos y fisiólogos en tanto que teólogos. Los médicos
hipocráticos, así mismo, estaban influidos por las corrientes filosóficas, en particular
por la pitagórica. La naturaleza o physis, era para ellos algo divino; de ahí que la ética
médica que destila el Juramento hay sido considerada como formalmente religiosa.
Llamó la atención acerca de algo muy importante: para los griegos el médico virtuoso
no era el médico moral, sino el médico que sabía desempeñar bien su oficio, es decir,
el que favorecía o al menos no hacía daño.
Juramento Hipocrático 57
JURO POR APOLO médico y por Asclepio y por Hygiea y por Panasea y todos
los dioses y diosas, poniéndoles por testigos, que cumpliré, según mi capacidad
y mi criterio, este juramento y declaración escrita:
Y NO CASTRARÉ ni siquiera (por tallar) a los calculosos, antes bien, dejaré esta
actividad a los artesanos de ella.
Y CADA VEZ QUE entre en una casa, no lo haré sino para bien de los enfermos,
absteniéndome de mala acción o corrupción voluntaria, pero especialmente de
trato erótico con cuerpos femeninos o masculinos, libres o serviles.
Pero, ¿A qué se debe que el documento trascrito haya corrido con tanta fortuna a
través de los siglos, llegando a representar el ideal ético en medicina y aún continúe
influenciando la deontología médica occidental? Recordemos que en 1948 la
Asociación Médica Mundial (AMA) lo adoptó como base deontológica.
Se debe llamar la atención sobre el hecho de que el Juramento no fue emitido por la
generalidad de los médicos, ni fue tenido muy en cuenta en la antigüedad. Sostiene
F. Kudlien (también citado en Tratados hipocráticos, tomo I, p. 68) que, existiendo
en aquella época mucho prejuicio contra los médicos. Unos cuantos de éstos se
comprometieron a través de un documento público a seguir normas de conducta que
le proporcionaran garantía al paciente.
55
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Para mayor seriedad, esas obligaciones tenían compromiso religioso y todas estaban
encaminadas hacer bien al enfermo, a no perjudicarlo. De esa manera el médico
asume, de motu propio, responsabilidades que ni la sociedad ni el Estado habían
fijado, a diferencia, como ya vimos, de lo que ocurrió en la antigua Mesopotamia con
el código de Hammurabi.
Por eso se acepta que el Juramento es apenas una promesa religiosa, carente
de responsabilidad jurídica. El Juramento hipocrático ha sabido expresar tan
perfectamente las características fundamentales del papel sacerdotal o profesional,
que no solo ha sido el paradigma de la ética médica, sino de la ética profesional en
cuanto tal.
Hasta hace muy poco tiempo, en algunas Facultades de Medicina se hacía jurar al
médico novato según la forma de Hipócrates, y aún no sé si la costumbre habrá por
completo desaparecido. En despachos de colegas míos, más en el extranjero que
en España, he visto, exhibido en sitio preferente de la pared, el susodicho juramento
de moralidad. Me hace siempre el efecto de aquel ventero que puso en su posada un
cartel, que decía: “Aquí no se roba al viajero”. Con lo que los viajeros de experiencia
procuraban pasar de largo.
No cabe duda que hoy un médico digno se ofendería al jurar unos preceptos que
están tan lejos de su moral actual como hurtarle el reloj al paciente. Ya nadie necesita
obligarse por juramento a respetar a los maestros que le enseñaron, porque todos
aprendemos este respeto antes que sus propias enseñanzas; ni obligarse a enseñar
desinteresadamente a sus hijos, porque estimamos un honor enseñar hasta a los hijos
de los que no conocemos.
Sin necesidad de jurar, ponemos, desde luego, a cada enfermo el régimen que creemos
más adecuado a su salud delicada, y ya no tenemos que recordar compromisos
solemnes para negarnos con todas nuestras fuerzas a la administración de los venenos.
Para no hacer operaciones quirúrgicas que ignoramos, tampoco necesitamos invocar
a Apolo, a Esculapio, Hygiea y Panasea. Nos basta para resolver todos estos conflictos
con nuestra propia conciencia, severamente preparada, que funciona con maravillosa
y automática adaptación a cada circunstancia y al matiz de cada circunstancia.
Actualmente se tiene nuevos juramentos que pretenden actualizarse. El “Juramento”
aprobado por la Convención de Ginebra (Suiza) de la Asociación Médica Mundial
en septiembre de 1948, que a la letra dice así:59
58 Gregorio Marañón, Vocación y ética y otros ensayos, Ed. Espasa Calpe. Madrid: 1953. p. 67-68
59 Convención de Ginebra de la Asociación Médica Mundial en 1948 y enmendada por la 22ª Asamblea
Médica Mundial, Sydney, Australia, agosto de 1968.
56
DERECHO GENÉTICO
El Juramento
Una disciplina que se ocupa del estudio de los actos médicos desde el punto de
vista moral y que los califica como buenos o malos, a condición de que ellos sean
voluntarios, conscientes.
La Ética Médica era una ética profesional que alguien la llamó “ética de cercanías”, en
tanto que la Bioética es una ética general, una moral de mayores alcance y amplitud,
como que se entiende con el universo y se preocupa por las futuras generaciones.
Podemos entonces decir que la Bioética se sustenta en aquellos mismos principios
que tiene en cuenta la Ética médica clásica. Estos principios son revalorizados y
estudiados a fondo para poder ponerlos en práctica como método y estrategia de
trabajo. Y a la vez como practica humana y social.
BIOÉTICA
El término de Bioética fue utilizado por vez primera por el oncólogo y profesor de
la Universidad de Wisconsin, el norteamericano, Van Rensselaer Potter el año
1970, posteriormente, éste termino, tuvo una amplia aceptación y diversos modos de
interpretación de acuerdo con la profesión o ideología. Los médicos vieron en él el
nuevo rostro de la clásica ética médica o deontología profesional.
Van Rensselaer Potter, publicó en 1971 un libro que tituló Bioethics, bridge to the
future.63 En él muestra interés entre la relación del hombre con la tierra, los animales y
las plantas, llegó al convencimiento de que si no se ponía freno al comportamiento del
ser humano frente a la naturaleza, su supervivencia sobre el planeta no iría a ser muy
larga.
Luego de profundas reflexiones concluyó que la pervivencia del hombre podía
depender de una ética basada en el conocimiento biológico. A esa ética le dio el
nombre de “Bioética”, vale decir, “Ciencia de la supervivencia”. “Una ciencia de
la supervivencia –decía– debe ser más que ciencia sola; por lo tanto, yo propongo el
63 Van Rensselaer Potter, Bioethics Bridge to the Future, Prentice Hall. 1971.
59
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
término Bioética en orden a enfatizar los dos más importantes ingredientes, en procura
de la nueva sabiduría tan desesperadamente necesaria: los conocimientos biológicos
y los valores humanos”.
Definición de Bioética
Esta palabra, de acuñación reciente, proviene del griego bios = vida y ethos = ética.
Etimológicamente significa ética de la vida biológica o ética de la biología, es decir,
ética de todo lo concerniente con la vida.
“El estudio sistemático de las dimensiones morales -incluidas la visión moral, las
decisiones, la conducta y las políticas- de las ciencias de la vida y de la salud,
utilizando varias metodologías éticas con un planteamiento interdisciplinario”.
“Disciplina científica que estudia los aspectos éticos de la Medicina y la Biología,
en general, así como de las relaciones del hombre con los restantes seres vivos.
Aplicada a los Servicios Sociales, trata de impregnar a los profesionales para que
antepongan la ética a otros intereses”.65
Bioética, con este término aludía Potter a los problemas que el extraordinario desarrollo
de la tecnología plantea a un mundo en plena crisis de valores. Urgía así a superar
la actual ruptura entre la Ciencia y la Tecnología de una parte y las Humanidades de
otra. Ésta fisura hunde sus raíces en la asimetría existente entre el enorme desarrollo
tecnológico actual que otorga al hombre el poder de manipular la intimidad del ser
humano y alterar el medio, y la ausencia de un aumento correlativo en su sentido de
responsabilidad por el que habría de obligarse a sí mismo a orientar este nuevo poder
en beneficio del propio hombre y de su entorno natural. La bioética surge, por tanto,
como un intento de establecer un puente entre ciencia experimental y humanidades. De
ella se espera una formulación de principios que permita afrontar con responsabilidad
–también a nivel global– las posibilidades enormes, impensables hace solo unos años,
que hoy nos ofrece la tecnología.
Como indica Santiago Fernández, “La Bioética ‘no es’ lo que actualmente se entiende
por Bioética, no es la ética médica tradicional. No es la ética hipocrática, ni la ética
cristiana. Tampoco es una ética “nueva”, ni una nueva ciencia. No es una nueva
ciencia, porque más bien consiste en una diversidad de ciencias. Afronta problemas
parcialmente nuevos, como los relativos a la investigación con seres humanos, la
nueva genética, la procreación artificial, etc., pero los recursos con que se abordan
esas cuestiones no son nuevos, son teorías discutidas por los filósofos desde hace
siglos. La Bioética es un campo de investigaciones interdisciplinario y universalista”.66
División de la Bioética
Podemos dividir la bioética en una parte general o fundamental y una parte especial
o aplicada:
Aunque el Código de Nuremberg (1948), había tratado por primera vez el tema de la
experimentación en humanos, en los años 60 se tomó conciencia de que incluso en
una sociedad democrática, la misma investigación biomédica sobre sujetos humanos
planteaba una gran cantidad de problemas que había que encarar adecuadamente.
En 1972 se divulga el llamado “caso Tuskegee”,68 un estudio hasta entonces secreto,
en el que 400 individuos de raza negra habían dejado de ser tratados contra la sífilis
(a pesar de que ya existían tratamientos eficaces) con objeto de estudiar la evolución
“natural” de la enfermedad. El congreso de los EE.UU., establece la “Comisión Nacional
para la Protección de los sujetos humanos en el campo de las Ciencias Biomédicas
y del Comportamiento”. En 1978 esta Comisión publica el llamado “Informe Belmont”,
con directrices para la protección de los individuos que participen como sujetos de
experimentación en Biomedicina, basados en los principios de autonomía, beneficencia
y justicia.
Los padres piden que la desconecten del respirador artificial para que pueda morir
en paz. Tras una denegación judicial, hay un recurso, en el que el Tribunal Supremo
de Nueva Jersey autoriza la desconexión sobre la base del “derecho a una muerte
digna y en paz”. Se reconocía por primera vez que la propia tecnología de soporte
vital planteaba la cuestión sobre la eticidad o no de mantener en estado vegetativo a
individuos que nunca volverían a tener una vida consciente.
Una de las recomendaciones del Tribunal Supremo que intervino en el caso Quinlan
fue la de que los hospitales creasen “Comités de ética”, capaces de enfrentarse a
este tipo de conflictos. Uno de los factores principales en la transición hacia la bioética
fue la crisis del concepto paternalista de beneficencia médica heredado de la tradición
hipocrática. El médico ya no puede imponerse (siquiera benevolentemente) al paciente,
sino que éste ha de ser informado, para que pueda ejercer sus irrenunciables derechos
de autonomía y pueda conceder el consentimiento a los tratamientos. En 1972 se
promulga en EE.UU. la Carta de los Derechos de los Enfermos. Las necesidades y
preferencias de los pacientes tenían que ser defendidas con fuerza, sobre todo ante
una poderosa tecnología mirada a veces con suspicacia, y ante las instituciones.
En los años recientes, los avances en Genética y el desarrollo del Proyecto Genoma
Humano, en conjunción con las tecnologías reproductivas, están ampliando aún más
el campo de la Bioética, obligando a buscar respuestas a retos nuevos:
69 La señorita Quinlan, de 21 años, sufrió un colapso (por sobredosis de una mezcla de drogas y alcohol)
y quedó en estado de coma el 15 de abril de 1975. No recuperó su estado de conciencia y fue mantenida
en vida mediante un aparato respirador y alimentación intravenosa por muchos meses.
Dado que no se veía esperanza de su recuperación, sus padres solicitaron al hospital que retirara el
respirador. Rehusada la solicitud por los médicos de la señorita Quinlan, los padres recurrieron al juez y
le solicitaron autorización para retirar el respirador. El Juez Muir Jr., de la Corte Superior de New Jersey,
el 10 de noviembre de 1975 negó la solicitud del padre de Karen. Este hizo apelación a la Corte Suprema
de New Jersey, la cual el 1 de abril de 1976 falló por unanimidad en el sentido de que podía retirarse el
respirador. Se suspendió tal aparato, pero Karen continuó respirando por su cuenta sin lograr salir de
su estado de coma. Continuó así por largos y penosos años para sus padres (Karen murió finalmente en
1986). http://www.latinsalud.com/articulos/00178.asp?ap=5
63
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Alcance de la Bioética 70
Por lo tanto, la bioética es una ética civil que se sustenta en la racionalidad humana
secularizada, capaz de ser compartida por todos, en un terreno filosófico neutro. Como
dice Marciano Vidal: “más allá de un ordenamiento jurídico y deontológico, y más acá
de las convicciones religiosas”.
Se pretende dar contenido al esbozo moral que supone la declaración del valor y
dignidad de la persona. En la bioética se manejan principios morales, es decir, aquellos
que permiten o facilitan que los actos sean buenos. Cuando con afán ético se apela a
ellos, es como cuando en la ciencia se apela a una ley.
Como es bien sabido, fue la llamada “teoría de los cuatro principios”, formulada por vez
primera por Beauchamp y Childress en 1979, en su libro Principles of Biomedical
Ethics, sin el cual es imposible entender toda la historia de la bioética. Todas las
teorías se han construido hasta el día de hoy en diálogo con ésta, ya en favor, ya en
contra suya:
72 Ibíd.
69
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Ámbito de Aplicación de la Bioética
• Inseminación artificial.
• Fertilización in vitro.
• Manipulación genética.
• Clonación.
a) La publicidad hecha por un médico, a menos que esté permitida por las leyes
del país y el código de ética de la asociación médica nacional.
b) El pago o la recepción de cualquier honorario o retribución por la remisión de un
paciente a otro facultativo o institución o por alguna prescripción o receta.
El médico debe, respetar los derechos del paciente, de sus colegas y de otros
profesionales de la salud, así como salvaguardar las confidencias de los pacientes.
El médico debe, actuar solamente en interés del paciente al proporcionar atención
médica que pueda tener el efecto de debilitar la fortaleza mental y física de aquel.
El médico debe, obrar con suma cautela al divulgar descubrimientos o nuevas
técnicas o tratamientos a través de conductos no profesionales.
El médico debe, certificar únicamente lo que él ha verificado personalmente.
Deberes de los médicos hacia los enfermos:
El médico debe, recordar siempre la obligación de preservar la vida humana.
El médico debe, a sus pacientes todos los recursos de su ciencia y toda su lealtad.
Cuando un examen o tratamiento sobrepase su capacidad, el médico debe llamar
a otro médico calificado en la materia.
73 Bol. Of Sanit Panam 108 (5-6), 1990
71
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El médico debe, aun después de la muerte de un paciente, preservar absoluto
secreto en todo lo que se le haya confiado.
El médico debe, proporcionar atención médica en caso de urgencia como deber
humanitario, a menos que esté seguro de que otros médicos pueden y quieren
brindar tal atención.
El médico debe, comportarse hacia sus colegas como él desearía que ellos se
comportasen con él.
El médico no debe, atraer hacia sí los pacientes de sus colegas.
El médico debe, observar los principios de la “Declaración de Ginebra” aprobada
por la Asociación Médica Mundial.
Código de Nüremberg
El gran peso de la evidencia ante nosotros demuestra que algunos tipos de experimentos
médicos, en humanos, cuando se mantienen dentro de límites bien definidos,
satisfacen –generalmente– la ética de la profesión médica. Los protagonistas de la
práctica de experimentos en humanos justifican sus puntos de vista basándose en que
tales experimentos dan resultados provechosos para la sociedad, que no pueden ser
procurados mediante otro método de estudio. Todos están de acuerdo, sin embargo,
en que deben conservarse ciertos principios básicos para poder satisfacer conceptos
morales, éticos y legales.
72
DERECHO GENÉTICO
sobre el individuo que inicia, dirige, o toma parte del experimento. Es un deber personal
y una responsabilidad que no puede ser delegada a otra persona con impunidad.
El experimento debe realizarse con la finalidad de obtener resultados fructíferos para
el bien de la sociedad, que no sean asequibles mediante otros métodos o medios de
estudio, y no debe ser de naturaleza aleatoria o innecesaria.
El experimento debe ser conducido de manera tal que evite todo sufrimiento y daño
innecesario físico o mental. No debe realizarse experimento alguno cuando hay una
razón «a priori» para suponer que puede ocurrir la muerte o una lesión irreparable;
excepto quizá, en los experimentos en los que los médicos investigadores son también
sujetos de experimentación.
Durante el curso del experimento el sujeto humano debe tener la libertad de poder
finalizarlo si llega a un estado físico o mental donde la continuación del experimento le
parece imposible.
En cualquier momento durante el curso del experimento el científico que lo realiza
debe estar preparado para interrumpirlo si tiene razones para creer –en el ejercicio de
su buena fe, habilidad técnica y juicio cuidadoso– que la continuación del experimento
puede provocar lesión, incapacidad o muerte al sujeto en experimentación.
Declaración de Helsinki
73
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
de la Asociación Médica Mundial
El deber del médico es promover y velar por la salud de las personas. Los conocimientos
y la conciencia del médico han de subordinarse al cumplimiento de ese deber.
74
DERECHO GENÉTICO
En la práctica de la medicina y de la investigación médica del presente, la mayoría de
los procedimientos preventivos, diagnósticos y terapéuticos implican algunos riesgos
y costos.
La investigación médica está sujeta a normas éticas que sirven para promover
el respeto a todos los seres humanos y para proteger su salud y sus derechos
individuales. Algunas poblaciones sometidas a la investigación son vulnerables y
necesitan protección especial.
Los investigadores deben conocer los requisitos éticos, legales y jurídicos para la
investigación en seres humanos en sus propios países, al igual que los requisitos
internacionales vigentes. No se debe permitir que un requisito ético, legal o jurídico
disminuya o elimine cualquiera medida de protección para los seres humanos
establecida en esta Declaración.
Al investigar, hay que prestar atención adecuada a los factores que puedan perjudicar
el medio ambiente. Se debe cuidar también del bienestar de los animales utilizados en
los experimentos.
75
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Se sobreentiende que ese comité independiente debe actuar en conformidad con las
leyes y reglamentos vigentes en el país donde se realiza la investigación experimental.
El comité tiene el derecho de controlar los ensayos en curso. El investigador tiene la
obligación de proporcionar información del control al comité, en especial sobre todo
incidente adverso grave. El investigador también debe presentar al comité, para que
revise, la información sobre financiamiento, patrocinadores, afiliaciones institucionales,
otros posibles conflictos de interés e incentivos para las personas del estudio.
La investigación médica en seres humanos debe ser llevada a cabo sólo por personas
científicamente calificadas y bajo la supervisión de un médico clínicamente competente.
La responsabilidad de los seres humanos debe recaer siempre en una persona con
capacitación médica, y nunca en los participantes en la investigación, aunque hayan
otorgado su consentimiento.
Todo proyecto de investigación médica en seres humanos debe ser precedido de una
cuidadosa comparación de los riesgos calculados con los beneficios previsibles para
el individuo o para otros. Esto no impide la participación de voluntarios sanos en la
investigación médica. El diseño de todos los estudios debe estar disponible para el
público.
Para tomar parte en un proyecto de investigación, los individuos deben ser participantes
voluntarios e informados.
76
DERECHO GENÉTICO
Siempre debe respetarse el derecho de los participantes en la investigación a proteger
su integridad. Deben tomarse toda clase de precauciones para resguardar la intimidad
de los individuos, la confidencialidad de la información del paciente y para reducir al
mínimo las consecuencias de la investigación sobre su integridad física y mental y su
personalidad.
Tanto los autores como los editores tienen obligaciones éticas. Al publicar los resultados
de su investigación, el investigador está obligado a mantener la exactitud de los datos
y resultados. Se deben publicar tanto los resultados negativos como los positivos o de
lo contrario deben estar a la disposición del público. En la publicación se debe citar
la fuente de financiamiento, afiliaciones institucionales y cualquier posible conflicto de
intereses. Los informes sobre investigaciones que no se ciñan a los principios descritos
en esta Declaración no deben ser aceptados para su publicación.
A fin de aclarar más la posición de la AMM sobre el uso de ensayos controlados con
placebo, la AMM publicó en octubre de 2001 una nota de clarificación del párrafo 29.
La relación entre los médicos, sus pacientes y la sociedad toda ha sufrido importantes
cambios en los últimos años. Aunque el médico siempre debe actuar de acuerdo a su
conciencia y en el mejor interés del paciente, se deben hacer los mismos esfuerzos
a fin de garantizar la autonomía y justicia con el paciente. La siguiente Declaración
representa algunos de los derechos principales del paciente que la profesión médica
ratifica y promueve. Los médicos y otras personas u organismos que proporcionan
atención médica, tienen la responsabilidad conjunta de reconocer y respetar
estos derechos. Cuando la legislación, una medida del gobierno, o cualquier otra
administración o institución niega estos derechos al paciente, los médicos deben
buscar los medios apropiados para asegurarlos o restablecerlos.
79
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En el contexto de la investigación biomédica sobre seres humanos, inclusive la
investigación biomédica no terapéutica, la persona está habilitada para exigir los
mismos derechos y consideraciones que todo paciente en una situación terapéutica
normal.
Toda persona tiene derecho, sin discriminación, a una atención médica apropiada.
Todo paciente tiene derecho a ser atendido por un médico, que él sepa que tiene
libertad para dar una opinión clínica y ética, sin ninguna interferencia exterior.
El paciente siempre debe ser tratado respetando sus mejores intereses. El tratamiento
aplicado debe ser conforme a los principios médicos generalmente aprobados. La
seguridad de la calidad siempre debe ser parte de la atención médica y los médicos,
en especial, deben aceptar la responsabilidad de ser los guardianes de la calidad
de los servicios médicos. En circunstancias cuando se debe elegir entre pacientes
potenciales para un tratamiento particular, el que es limitado, todos esos pacientes
tienen derecho a una selección justa para ese tratamiento. Dicha elección debe estar
basada en criterios médicos y debe hacerse sin discriminación.
El paciente tiene derecho a una atención médica continua. El médico tiene la obligación
de cooperar en la coordinación de la atención médicamente indicada, con otro
personal de salud que trata al paciente. El médico puede no discontinuar el tratamiento
de un paciente mientras se necesite más tratamiento indicado médicamente, sin
proporcionar al paciente ayuda razonable y oportunidad suficiente para hacer los
arreglos alternativos para la atención.
80
DERECHO GENÉTICO
El paciente debe entender claramente cuál es el propósito de todo examen o tratamiento
y cuáles son las consecuencias de no dar su consentimiento. El paciente tiene derecho
a negarse a participar en la investigación o enseñanza de la medicina.
El Paciente Inconsciente
Derecho a la Información
El paciente tiene el derecho a no ser informado por su solicitud expresa, a menos que
lo exija la protección de la vida de otra persona.
El paciente tiene el derecho de elegir quién, si alguno, debe ser informado en su lugar.
Derecho al Secreto
Toda persona tiene derecho a la educación sobre la salud para que la ayude a
tomar decisiones informadas sobre su salud personal y sobre los servicios de salud
disponibles.
Dicha educación debe incluir información sobre los estilos de vida saludables y los
métodos de prevención y detección anticipada de enfermedades. Se debe insistir en la
responsabilidad personal de cada uno por su propia salud.
82
DERECHO GENÉTICO
Derecho a la Dignidad
La dignidad del paciente y el derecho a su vida privada deben ser respetadas en todo
momento durante la atención médica y la enseñanza de la medicina, al igual que su
cultura y sus valores.
El paciente tiene derecho a una atención terminal humana y a recibir toda la ayuda
disponible para que muera lo más digna y aliviadamente posible.
Artículo 1.
El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de
la familia humana y del reconocimiento de su dignidad y diversidad intrínsecas. En
sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad.
Articulo 2.
a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera
que sean sus características genéticas.
b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características
genéticas y que se respete su carácter único y su diversidad.
Articulo 3.
El genoma humano, por naturaleza evolutivo, está sometido a mutaciones. Entraña
posibilidades que se expresan de distintos modos en función de entorno natural y
social de cada persona, que comprende su estado de salud individual, sus condiciones
de vida, su alimentación y su educación.
Artículo 4.
El genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a beneficios pecuniarios.
74 UNESCO. Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. 11 de
Noviembre de 1997
83
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
B. DERECHOS DE LAS PERSONAS INTERESADAS
Artículo 5.
a) Una investigación, un tratamiento o un diagnóstico en relación con el genoma de
un individuo, sólo podrá efectuarse previa evaluación rigurosa de los riesgos y las
ventajas que entraña y de conformidad con cualquier otra exigencia de la legislación
nacional.
b) En todos los casos, se recabará el consentimiento previo, libre e informado de la
persona interesada.
Si ésta no está en condiciones de manifestarla, el consentimiento o autorización habrán
de obtenerse de conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el interés
superior del interesado.
c) Se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los
resultados de un examen genético y de sus consecuencias.
d) En el caso de la investigación, los protocolos de investigaciones deberán someterse,
además, a una evaluación previa, de conformidad con las normas o directrices
nacionales e internacionales aplicables en la materia.
e) Si en conformidad con la ley una persona no estuviese en condiciones de expresar su
consentimiento, sólo se podrá efectuar una investigación sobre su genoma a condición
de que obtenga un beneficio directo para su salud, y a reserva de autorizaciones y
medidas de protección estipuladas por la ley.
Una investigación que no represente un beneficio directo previsible para la salud sólo
podrá efectuarse a titulo excepcional, con la mayor prudencia y procurando no
exponer al interesado sino a un riesgo y una coerción mínimos, y si la investigación
está encaminada a redundar en beneficio de la salud de otras personas pertenecientes
al mismo grupo de edad o que se encuentren en las mismas condiciones genéticas, a
reserva de que dicha investigación se efectúe en las condiciones previstas por la ley
y sea compatible con la protección de los derechos humanos individuales.
Articulo 6.
Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas,
cuyo objeto o efecto sería atentar contra sus derechos y libertades fundamentales y el
reconocimiento de su dignidad.
Articulo 7.
Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por ley la confidencialidad de los
datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con
fines de investigación o cualquier otra finalidad.
Artículo 8.
Toda persona tendrá derecho, de conformidad con el derecho internacional y el derecho
84
DERECHO GENÉTICO
nacional, a una reparación equitativa del daño de que haya sido víctima, cuya causa
directa y determinante aya sido una intervención en su genoma.
Artículo 9.
Para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, sólo la legislación
podrá limitarlos principios de consentimiento y confidencialidad, de haber razones
imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho internacional público
y del derecho internacional relativo a los derechos humanos.
C. INVESTIGACIONES SOBRE EL GENOMA HUMANO
Artículo 10.
Ninguna investigación relativa al genoma humano ni sus aplicaciones, en particular en
las esferas de la biología, la genética y la medicina, podrán prevalecer sobre el respeto
de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y de la dignidad humana de
los individuos o, si procede, de los grupos humanos.
Artículo 11.
No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la
clonación con fines de reproducción de seres humanos. Se invita a los Estados y a las
organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar estás prácticas
y a que adopten en el plano nacional o internacionales las medidas que corresponda, para
asegurarse de que se respetan los principios enunciados en la presente declaración.
Artículo 12.
a) Toda persona debe tener acceso a los progresos de la biología, la genética y la
medicina en materia de genoma humano, respetándose su dignidad y derechos.
b) La libertad de investigación, que es necesaria para el progreso del saber, procede
de la libertad de pensamiento. Las aplicaciones de la investigación sobre el genoma
humano, en particular en el campo de la biología, la genética y la medicina deben
orientarse a aliviar el sufrimiento y mejorar la salud del individuo y de toda la humanidad.
D. CONDICIONES DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD CIENTÍFICA
Artículo 13.
Las consecuencias éticas y sociales de las investigaciones sobre el genoma humano
imponen a los investigadores responsabilidades especiales de rigor, prudencia,
probidad intelectual e integridad, tanto en la realización de sus investigaciones
como en la presentación y explotación de los resultados de éstas. El responsable
dé la formulación de políticas científicas públicas y privadas tienen responsabilidades
especiales al respecto.
Articulo 14.
Los Estados tomarán las medidas apropiadas para favorecer las condiciones
intelectuales y materiales propicias para el libre ejercicio de las actividades de
85
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
investigación sobre el genoma humano y para tener en cuenta las consecuencias
éticas, legales, sociales y económicas de dicha investigación, basándose en los
principios establecidos en la presente Declaración.
Artículo 15.
Los Estados tomarán las medidas apropiadas para fijar el marco del libre ejercicio de
las actividades de investigación sobre el genoma humano respetando los principios
establecidos en la presente Declaración, a fin de garantizar el respeto de los derechos
humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana y proteger la salud
pública. Velarán por los resultados de esas investigaciones no puedan utilizarse con
fines no pacíficos.
Articulo 16.
Los Estados reconocerán el interés de promover, en los distintos niveles apropiadas,
la creación de comités de ética independientes, pluridisciplinarios y pluralistas,
encargados de apreciar las cuestiones éticas, jurídicas y sociales planteadas por las
investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones.
Articulo 17.
Los Estados deberán respetar y promover la práctica de la solidaridad para con los
individuos, familias o poblaciones expuestos a riesgos particulares de enfermedad
o discapacidad de índole genética. Deberían fomentar, entre otras cosas, las
investigaciones encaminadas a identificar, prevenir y tratar las enfermedades genéticas
o aquéllas en las que interviene la genética, sobre todo las enfermedades raras y
las enfermedades endémicas que afectan a una parte considerable de la población
mundial.
Articulo 18.
Los Estados deberán hacer todo lo posible, teniendo debidamente en cuenta los
principios establecidos en la presente Declaración, para seguir fomentando la difusión
internacional del saber científico sobre el genoma humano, la diversidad humana y
la investigación genética, v a este respecto favorecerán la cooperación científica y
cultural, en particular entre países industrializados y países en desarrollo.
Artículo 19.
a) En el marco de la cooperación internacional con los países en desarrollo, los Estados
deben velar por que:
Se prevengan los abusos y se evalúen los riesgos y ventajas de a investigación sobre
el genoma humano. Se desarrolle y fortalezca la capacidad de los países en desarrollo
para realizar investigaciones sobre biología y genética humanas.
86
DERECHO GENÉTICO
Los países en desarrollo puedan sacar provecho de los resultados de las investigaciones
científicas y tecnológicas a fin de que su utilización en pro del progreso económico y social
pueda redundar en beneficio de todos. Se fomente el libre intercambio de conocimientos
e información científicos en los campos de la biología, la genética y la medicina.
b) Las organizaciones internacionales competentes deben apoyar y promover las
medidas adoptadas por los Estados a los fines enumerados más arriba.
Artículo 21.
Los Estados tomarán las medidas adecuadas para fomentar otras formas de
investigación, formación y difusión de la información que permitan a la sociedad y a
cada uno de sus miembros cobrar mayor conciencia de sus responsabilidades ante
las cuestiones fundamentales relacionadas con la defensa de la dignidad humana
que puedan ser planteadas por la investigación en biología, genética y medicina y las
correspondientes aplicaciones. Se comprometen, además, a favorecer al respecto un
debate abierto en el plano internacional que garantice la libre expresión de las distintas
corrientes de pensamientos socio-culturales, religiosos y filosóficos.
Artículo 22.
Los Estados intentarán garantizar el respeto de los principios enunciados en la presente
Declaración y facilitar su aplicación por cuantas medidas resulten apropiadas.
Artículo 23.
Los Estados tomarán las medidas adecuadas para fomentar mediante la educación, la
formación y la información, el respeto de los principios antes enunciados y favorecer
su reconocimiento y aplicación electiva. Los Estados deberán fomentar también los
intercambios y las redes entre comités de ética independientes, a medida que sean
establecidos, para favorecer su plena colaboración.
Artículo 24.
El Comité Internacional de Bioética de la UNESCO contribuirá a difundir los principios
enunciados en la presente Declaración y a proseguir el examen de las cuestiones
planteadas por su aplicación y por la evolución de las tecnologías en cuestión. Deberá
organizar consultas apropiadas a las partes interesadas, como por ejemplo los grupos
vulnerables.
87
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Presentará, de conformidad con los procedimientos reglamentarios de la UNESCO,
recomendaciones a la Conferencia General y presentará asesoramiento en lo referente
al seguimiento de la presente Declaración, en particular en lo tocante a la identificación
de prácticas que pueden ir en contra de la dignidad humana, como las intervenciones
en línea germinal.
Artículo 25.
Ninguna disposición de la presente Declaración podrá interpretarse como si confiriera a
un Estado, un grupo o un individuo, un derecho quiera a ejercer una actividad o realizar
un acto que vaya en contra de los derechos humanos y libertades fundamentales, y en
particular los principios establecidos en la presente Declaración.
Observando que los comentarios presentados por los Estados Miembros al ser aprobada
la Declaración Universal son pertinentes para el seguimiento de la Declaración:
Considerando
La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
90
DERECHO GENÉTICO
Declaración de Bioética de Gijón (II)
La utilización de células troncales con fines terapéuticos debe permitirse siempre que
la obtención de esas células no implique la destrucción de embriones.
Consejos de Esculapio 76
¿Quieres ser médico, hijo mío? Aspiración es ésta de un alma generosa, de un espíritu
ávido de ciencia. ¿Has pensado bien en lo que ha de ser tu vida?
Tienes fe en tu trabajo; ten presente que te juzgarán no por tu ciencia, sino por las
cualidades del vestido, por el porte de tu capa, por la apariencia de tu casa, por el
número de tus criados, por la atención que dediques a las charlas y a los gustos de tu
clientela. Los habrá que desconfiarán de ti si no gastas barba; otros si no vienes de
Asia; otros si crees en los dioses; otros si no crees en ellos. Tu vecino, el carnicero,
no te concederá su clientela si no eres parroquiano suyo, y lo mismo ocurrirá con el
tendero y con el zapatero. Habrás de luchar de continuo contra las supersticiones de
los ignorantes, pues no hay portero que no sea capaz de dar consejos a un enfermo.
No cuentes con que este oficio tan penoso te hará rico. Te lo he dicho: es un sacerdocio,
y no sería decente que produjera ganancias como las que saca un aceitunero, o el que
92
DERECHO GENÉTICO
vende lana. Te compadezco si sientes afán por la belleza; verás lo más feo y más
repugnante que hay en la especie humana. Habrás de pegar tu oído contra el sudor
de pechos sucios, respirar el olor de míseras viviendas, los perfumes harto subidos
de las cortesanas, palpar tumores, curar llagas verdes de pus, contemplar las orinas,
escudriñar los esputos, fijar tu mirada y olfato en inmundicias.
Hasta la belleza misma de las mujeres, consuelo del hombre, se desvanecerá para
ti. Las verás por la mañana desgreñadas, desencajadas, desprovistas de sus bellos
colores y olvidando sobre los muebles parte de sus atractivos. Cesarán de ser diosas
para convertirse en pobres seres afligidos de miserias sin gracia. Sentirás por ellas más
compasión que deseos. ¡Cuántas veces te asustarás al ver un cocodrilo adormecido
en el fondo de la fuente de los placeres!
Esculapio
Dios griego de la Medicina. Fallecida Coronis (su madre), Apolo (su padre) lo encomienda
a los cuidados del centauro Quirón, versado en medicina y en el conocimiento de las
plantas medicinales. Esculapio llegó a dominar la cirugía, la terapia con plantas y,
además, resucitaba a los muertos. Zeus, irritado por su infracción a la ley inmutable, lo
fulminó con su rayo. El Templo de Esculapio, levantado en su honor en el siglo IV a C,
llega a su apogeo en el siglo II dC, pues Galeno ejerció allí su profesión.
93
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
94
DERECHO GENÉTICO
3°
BIOÉTICA Y
DERECHO
95
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
96
DERECHO GENÉTICO
Bioética y Derecho
En este apartado, trataremos aspectos inherentes a los principios Éticos y Bioéticos
más generales y los principios derivados, en relación con el derecho a la inviolabilidad
de la vida humana y la integridad física, así como su inclusión en las legislaciones
positivas.
Así como entre la ética, la ciencia y la técnica se han mantenido diversas relaciones,
éstas, a su vez, han establecido y mantenido todo un sistema de interacción con el
Derecho; en consecuencia, ha correspondido al Derecho proveer un marco formal
en relación con las actividades políticas y sociales, como las referidas a la ciencia y a
la tecnología, éstas y puedan ser sometidas a una legislación, por lo tanto, a normas
jurídicas.
Se admite que el Derecho no tiene una respuesta satisfactoria ni total para todas las
situaciones que puedan presentarse en el seno de la sociedad. Corresponde, por
lo tanto, a la colectividad social proporcionar respuestas que se generan de ellas
mismas, a través de una cultura generada en distintos foros públicos y privados. En
97
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
este punto se destaca la importancia de la reflexión Bioética que permite establecer
los parámetros necesarios para dar una respuesta a los nuevos problemas para cuya
solución no haya precedentes.
Ley y Ética
Como vemos, se trata de tres ciencias con diferentes objetos de estudio. En algunas
ocasiones el Derecho necesitará acudir a estas ciencias para poder emitir un juicio
de valor. Por ejemplo: un juez puede necesitar de un informe pericial, de un biólogo o
médico, con el fin de poder aplicar el Derecho.
Sin embargo, cuando se produzca tal coincidencia en una cuestión objeto de regulación
(especialmente en el campo de la ética, cuyo bien afectado es la vida humana),
entonces sí que entraran en juego principios Bioéticos que habrá que ponderar.
BIOÉTICA
Definición de Bioética
“El estudio sistemático de las dimensiones morales –incluidas la visión moral, las
decisiones, la conducta y las políticas– de las ciencias de la vida y de la salud,
utilizando varias metodologías éticas con un planteamiento interdisciplinario”.
100
DERECHO GENÉTICO
La Bioética es la ética de la vida humana, y de los conocimientos prácticos y técnicos
relativos a ella –medicina, genética, embriología, ingeniería genética, etc.–, como tal,
la Bioética no puede tener primeros principios diferentes a los de la ética; es más, es
sólo una ética aplicada a un conocimiento y acción específicos.
Los principios de la Bioética sólo pueden ser secundarios, y son aquellos preceptos,
que derivan de la aplicación de los primeros principios éticos, a las ciencias prácticas
y técnicas relativas a la vida humana. En consecuencia, los verdaderos principios
de la Bioética, jamás podrían contradecir los primeros principios éticos, y cualquier
pseudoprincipio bioético que lo hiciera, no sería nada más que un falso principio. Cosa
distinta es la dificultad real, de aplicar un principio abstracto a un problema concreto; la
dificultad no implica contradicción, sino sólo la necesidad de un mayor esfuerzo, para
lograr el resultado buscado.
La ética –y por ende la Bioética–, no pueden separarse del Derecho, como si fueran
elementos inconexos o de diferente género moral . De algún modo, el Derecho,
como justo ordenamiento de la sociedad, debe basarse en las verdaderas normas
morales; de lo contrario no lograría su alta finalidad. Esta relación correctamente
interpretada es fundamental, ya que de lo contrario sucedería alguna de estas dos
cosas perniciosas:80
La moral cívica, es decir, conjunto de valores de una sociedad, debe tener una amplia
relación con el Derecho positivo y las instituciones políticas. La tarea de la Bioética
será inspirar formas de vida respetuosas con las exigencias vitales básicas y llegar a
plasmaciones jurídicas sólo cuando sea inevitable.
Según Moreno,81 podemos deducir que existen dos tendencias en las relaciones entre
Bioética y Derecho:
Ahora bien, según acabamos de ver, algunos aspectos de ese orden de la naturaleza
tienen relación directa con los temas que ocupan a la llamada Bioética. En primer lugar,
se aplican a ella todos los principios generales del recto obrar humano, tales como:
Principios Derivados 84
Art. 7º.- Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio:
a) A la vida, la salud y la seguridad;
Su alcance abarca todo el tiempo en que hay vida humana; esto es, desde el primer
instante de la misma y hasta su ocaso natural. En cuanto al momento inicial, la biología
acude en nuestra ayuda, y nos enseña que con el inicio de la fertilización (penetración
del espermatozoide masculino en el óvulo femenino), comienza un proceso de suyo
irreversible, que concluye con la formación de un ser perteneciente a la especie
humana; persona que será única e irrepetible hasta en sus aspectos inferiores, es
decir los biológicos. Aún concediendo que alguien –por ignorancia o mala fe–, pudiera
dudar sobre el comienzo de la vida humana, precisamente por ser el sustrato que
permite el ejercicio de todo otro derecho, debe adoptarse el principio ético y jurídico
que, en caso de duda, es obligado tomar el momento más remoto en que comienza la
duda –in dubio pro vita–; y éste no puede ser otro que el comienzo de la fertilización,
momento que se designa con el término jurídico “concepción”. Si se admite el “in
dubio pro reo” o el “in dubio pro operario”; con muchísimo mayor fundamento, ha de
aceptarse el “in dubio pro vita”.
Como enseña Cafferata,86 “la naturaleza ha querido asociar al hombre y a la mujer para
la transmisión de la vida. A ese fin, diferenció los sexos y puso en ellos esa misteriosa
atracción que los lleva a unirse y ser fecundos. Así es como logra que la especie
humana se prolongue a través de los tiempos, la labor de los padres no termina con la
generación del hijo. Este hecho inicia un largo proceso que denominamos “proceso de
86 Citado por Jorge Scala, Op. Cit.
104
DERECHO GENÉTICO
procreación”, que sólo culmina cuando el hijo ha logrado el pleno desarrollo de todas
sus potencias afectivas, espirituales, intelectuales y morales. En esta gran tarea les
cabe a los padres un papel fundamental, pues son ellos quienes deben hacer posible
que el hijo alcance su madurez, para que a su vez se pueda convertir, en su momento,
en otro eslabón en el sucederse de las generaciones.
Para que el proceso de procreación pueda lograrse en plenitud, requiere que la unión
del hombre y la mujer no sea transitoria, sino que se prolongue a través del tiempo.
Esa unión de los padres y de la prole que de ella resulte, constituye la familia, núcleo
que, a la vez que institución natural, es columna vertebral de la sociedad organizada.
Basta la unión biológica fecunda de un varón y una mujer, para dar la vida biológica a otro
individuo de la especie humana. Sin embargo, para que un ser humano “madure, debe
criarse y educarse por muchos años en un ambiente de amor, respeto y comprensión
que ordinariamente sólo se da en una familia fundada en la íntima comunidad de vida
y amor de los cónyuges. Por las especiales características naturales del amor, dicha
unión tiende a perdurar y a fortalecerse con el paso de los años”, a condición de ser
un amor oblativo. En consecuencia, la indisolubilidad del vínculo matrimonial es un
imperativo bioético de primer orden.
La realidad natural de que todo acto conyugal no es de suyo fecundo, pero cualquiera
de dichos actos podría serlo, tiene también inequívocas implicancias respecto del
“ethos” de la vida humana (bios). Nada menos que los temas de la contracepción
105
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
y el aborto, como actitudes radicalmente reñidas e incompatibles con la bioética. El
aborto por ser contrario a la inviolabilidad absoluta de la vida humana inocente; y la
contracepción, porque es intrínsecamente incompatible con la dignidad de la sexualidad
humana. Como contrapartida, la investigación y el desarrollo de los métodos naturales
de regulación de la fertilidad humana, son la adecuada respuesta bioética a los casos
en que, por graves y justas razones, un matrimonio decida posponer temporal o
definitivamente, la procreación de un nuevo vástago.
Se dice y no sin razón, que “Dios perdona siempre; el hombre a veces; y la naturaleza,
nunca”. Por eso, –según los religiosos–, el uso de los genitales fuera del marco Bioético
del matrimonio, casi siempre, más tarde o más temprano, culmina en una o varias
enfermedades venéreas.
Por ejemplo, el fatal mito del “sexo seguro”: todo valdría, siempre que sea con un
preservativo correctamente utilizado. Esto es falso, hasta el punto que el ONUSIDA,87
principal promotor del uso del profiláctico en el mundo, luego de estudiar la totalidad
de las campañas realizadas en todo el mundo, para la prevención del SIDA mediante
la distribución masiva de condones, ha debido reconocer recientemente, que “no se
imputan variaciones en la seroprevalencia del VIH en la población”; o sea: no han
servido para nada.
inicio de la vida:
EUTANASIA:
El término deriva del griego eu = bien y thanatos = muerte, significa “buena muerte”
o “muerte digna”. Esta palabra fue creada por Francisco Bacon, en el siglo XVII,
refiriéndose a las enfermedades incurables. Según él, en estos casos, la muerte
debería mirarse con serenidad.88
88 Samuel Gajardo. Medicina Legal. 2ª edición. Ed. Nascimento. Santiago: 1952. p. 557
107
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Si la eutanasia se practica sin el consentimiento de la persona, se considera delito
de homicidio en la mayoría de los ordenamientos jurídicos y si se lleva a cabo
con consentimiento, es delito de auxilio al suicidio. Con todo, un médico puede,
sin embargo, decidir la no prolongación de la vida de un paciente desahuciado, o la
administración de una droga que le aliviará el sufrimiento, aunque le acorte la vida. El
problema se suele plantear cuando la víctima se encuentra imposibilitada para prestar
el consentimiento y no había manifestado nada al respecto con anterioridad.
1. EUTANASIA ACTIVA. Cuando una persona por acción positiva provoca la muerte
del paciente, por móviles piadosos o compasión, para aliviar el sufrimiento y el
dolor.
2. EUTANASIA PASIVA. Dejar morir intencionalmente al paciente por omisión de
cuidados o tratamientos que son necesarios y razonables.
3. ORTOTANASIA. Consiste en dejar morir a tiempo sin emplear medios
desproporcionados y extraordinarios. Se ha sustituido en la terminología
práctica por “muerte digna”, para centrar el concepto en la condición (“dignidad”)
del enfermo terminal y no en la voluntad de morir.
4. DISTANASIA. Que consiste en el “encarnizamiento o ensañamiento terapéutico”,
mediante el cual se le aplican al enfermo todo tipo de acciones “terapéuticas”
con el fin de prolongar su vida a toda costa, llegando a la muerte en condiciones
inhumanas y antinaturales.
Carrara y Jiménez de Asua se pronuncian por el perdón judicial, Cuello Calon por
la condena atenuada. Nuestro Código Penal adopta ambas soluciones con la pena
atenuada y el perdón judicial.
A manera de conclusión, podemos decir que este principio bioético derivado podría
enunciarse como:
90 Luis Fernando Tocora. Derecho Penal Especial. 2ª edición. Ediciones librería del Profesional.
Bogotá: 1984. p. 23.
91 Código Penal de Bolivia. Op. Cit.
109
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
110
DERECHO GENÉTICO
4°
DERECHO GENÉTICO
111
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
112
DERECHO GENÉTICO
Derecho Genético
Conociendo, en forma integral, las características fundamentales de las ciencias
jurídicas se pueden llegar a definirlas, pero, no es suficiente la enumeración de aquellas
características en forma simple y llana. También, es necesario llegar a la naturaleza
misma ─del objeto de estudio─ para trazar sus límites y mostrar su contenido y su
finalidad. El Derecho Genético es una ciencia cuyas raíces y relaciones se encuentran
en el campo del Derecho y la Genética, razón por el cual es conveniente conocer el
lugar que ocupa entre las demás disciplinas del campo científico afines o relacionadas
con él.
Antes de considerar los fundamentos del Derecho Genético; debemos hacer algunas
reflexiones. Si bien es cierto que los espectaculares avances de la ciencia, en
particular de la Biología y la Medicina, sorprenden y benefician a la humanidad, nos
preguntamos: ¿deberían estar, estos avances científicos, regulados por la ciencia
jurídica? Hoy este dilema no prosigue más, por que creemos que todo acto humano
debe estar regulado para proteger bienes jurídicos de las personas y del conjunto de
la sociedad. Esta regulación de las investigaciones con genes humanos, manipulación
genética, inseminación artificial, fertilización in vitro y la clonación, debe guardar y
respetar estrictamente los valores humanos, y especialmente las reglas de la bioética.
Sin que esto se convierta en una inquisición a la ciencia y mutile sus propósitos
estrictamente científicos; como lo hizo la Santa Inquisición, en la Edad Media, echando
a la hoguera sus trabajos científicos y quemando vivos a sus autores.92
En la segunda mitad del siglo XX, la actividad científica entró en una carrera acelerada
y frenética. Los biólogos y médicos empezaron a manipular el DNA de las células,
aparecieron las técnicas de reproducción asistida, se produjeron los primeros
transplantes de órganos y se produjeron importantes avances técnicos en el diagnostico
prenatal, anticoncepción, esterilización, hoy la clonación de seres vivos es posible.
92 El 17 de febrero de 1600, Giordano Bruno, fue quemado por sus ideas científicas innovadoras; Galileo
Galilei, tuvo que abjurar su teoría del sistema solar; Andreas Vesalio, se vio obligado a visitar Tierra
Santa en calidad de peregrino y falleció durante su regreso.
113
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Los autores indican: Existen, a veces, problemas importantes de comunicación de
novedades científicas, ésta puede verse mezclada con especulaciones más cercanas a
la ciencia-ficción y al amarillismo (medios de información) que perjudican la imagen de
la ciencia. El desarrollo científico tecnológico, con su modelo mas avanzado como es
la sociedad del conocimiento, dejaban a su paso problemáticas que por no enfrentarse
se agravaban. La problemática ecológica, las guerras permanentes, la inestabilidad de
las naciones, etc. Se empiezan a dar nuevas respuestas a viejas preguntas: ¿qué es
la realidad? ¿qué es el desarrollo? ¿qué es el hombre? ¿qué es la ciencia? ¿cuál es el
papel de la ciencia?93 Las respuestas han sido múltiples, tanto en el plano individual,
como en el plano institucional y especialmente desde la ética y el derecho.
Art. 6.- I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo
a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta
Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen, condición económica o social, u otra cualquiera.
II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas
es deber primordial del Estado.
Art. 7.- Todas las personas tienen los siguientes derechos fundamentales,
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:
a) A la vida, la salud, la seguridad.
La práctica policial o judicial de las pruebas genéticas y físicas, deben estar orientadas por
principios de proporcionalidad y de respeto a los Derechos Humanos. La identificación
genética supone siempre la afectación del derecho a la intimidad y dignidad, éste se
encuentra insuficientemente tutelado al no existir mecanismos legislativos específicos
que regulen el almacenamiento de datos genéticos con finalidad forense.
La ley puede establecer la obligación de que existan mecanismos y disciplinas de
93 Evaristo Méndez. El Desarrollo de la Ciencia: Un enfoque epistemológico. Espacio Abierto, Vol. 9 -
No. 4. Octubre-diciembre 2000 / pp. 505-534
94 Constitución Política del Estado de Bolivia, Ley 2631 de 2004
114
DERECHO GENÉTICO
autocontrol profesional; esto se da a través de los códigos deontológicos. Un segundo
grado de control jurídico, seria la construcción de garantías administrativas y de
procedimiento (protocolos) que controlen y encausen el proceso científico.
Así la ley puede crear mecanismos destinados a garantizar y proteger los derechos
fundamentales, como es por ejemplo la ley de protección de datos –Hábeas Data–,95
que regula y limita el tratamiento de información personal y crea garantías especifica
para que esta regulación y limitación sean efectivas. También en este mismo nivel de
gradación, la ley puede regular técnicas específicas y crear controles concretos para
estas técnicas como es el caso de la Ley de Reproducción Asistida.
Varsi, indica: “Estos conceptos preliminares nos hacen prever el íntimo nexo entre el
Derecho y la Genética. Ambos estudian al hombre. El primero, su vida de relación; el
segundo, sus mecanismos de vida”.97
95 Ley 2631. Ley de Reformas de la Constitución Política del Estado. Articulo 23.- I. Toda persona que
creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación
de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético, informático en archivos o
bancos de datos públicos o privados que afecten su derecho fundamental a la intimidad y privacidad
personal y familiar, a su imagen, honra y reputación reconocidos en esta Constitución, podrá interponer
el recurso de Hábeas Data ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier juez de Partido a elección
suya.
96 Código Penal Boliviano, Ley 1768 de 1997
97 Enrique Varsi Rospigliosi. Derecho Genético. Editorial Grijley. Lima: 2001. p. 68
115
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Juan Bautista Pardo,98 “Si el Derecho regula las relaciones humanas antes de nacer,
en vida y después de la muerte, y la genética merodea los límites de la vida y la muerte
como nunca hasta ahora, el encuentro entre ambos resulta inevitable”.
Varsi, define:99
“En tal sentido, el Derecho Genético ha surgido como una rama especial que
brinda una protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones
sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia genética”.
Si entendemos que el Derecho Genético, que es una rama especial, regula el desarrollo
de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Por lo tanto, el Derecho
debería avanzar al ritmo de la ciencia, para poder realizar esta regulación (legislación)
de una ciencia que va a pasos acelerados y agigantados, y como sabemos, el Derecho
aún no se desprende de su supuesto origen Divino. En consecuencia:
Como toda rama nueva del Derecho, ésta tiene diversas denominaciones, en un inicio
se relacionó la Genética con otras ramas normativas como la ética, que por supuesto
no debemos confundir o creer que son sinónimas. Debemos mencionar que no existe
un nombre común para esta ciencia. Muchos autores la denominan como Derecho
Genético, otros como Biojurídica, otros como Bioderecho.
Los elementos del Derecho Genético son los factores indispensables que se requieren
para el surgimiento de las relaciones jurídicas que, vinculadas entre la Genética y el
Derecho, sirven de amparo al ser humano.
Los elementos del Derecho Genético son:
1. Sujetos: Solamente los actos de los hombres son aptos para ser ordenados
por el Derecho. La conducta humana es la única que puede ser contenido de
deberes y facultades dimanantes de normas jurídicas.
103 Luis Guillermo Blanco. Algunas consideraciones acerca del desarrollo del ¨Bioderecho¨ en la
Argentina. http://www.alfinal.com/monografias/bioderecho.html
104 Agni Vlavianos-Arvanitis. Biopolítica biocultura, Cooperación Internacional para un Brillante
Futuro. http://www.biopolitics.gr/HTML/PUBS/SPANISH/ava.htm
118
DERECHO GENÉTICO
a. Sujeto activo: Es principalmente persona profesional o técnicos que con
conocimientos bio-médicos que realizan intervenciones genéticas en otra.
b. Sujeto pasivo: Puede ser cualquier ser humano (concebido o persona
natural) sin distinción alguna en el que recae la acción. Indiscutiblemente
puede darse el caso que el mismo sujeto pasivo sea el activo (el científico
que experimenta en sí mismo, caso de Luis Pasteur –Francia, 1822 a 1895–
y Daniel Alcides Carrión –Perú, 1859 a 1885–).
2. Objeto: Es regular la acción u omisión de los procedimientos genéticos en
relación con el ser humano y su biodiversidad que interactúa con el hombre. En
este sentido su fin es dar pautas de protección legal evitando perjuicios en el
hombre y su correspondiente repercusión en la humanidad.
Al Derecho Genético le corresponde directamente resolver todas aquellas
técnicas biotecnológicas que se aplican en o sobre el ser humano, orientándolas
con una regulación esencialmente humanista.105
El Derecho Genético se relaciona con todas las ramas del saber humano como ser la
medicina, la biología entre otras:
1. Medicina Legal: Es por naturaleza una ciencia interdisciplinaria que estudia con
una metodología específica, los contenidos biológicos y médicos de las normas
jurídicas a fin de permitir una mejor interpretación, aplicación y desarrollo de los
mismos, y que colabora con la justicia y con los particulares en la solución de
aquellos casos que requieren investigaciones y evaluaciones orden biológico
y/o médico. La enseñanza de la medicina legal está naturalmente vinculada,
a través de la deontología médica, con la bioética –disciplina ciertamente de
más eminente autonomía y de alcance más amplio–, la cual con su propia
metodología y con resultados a los que llega, contribuye a la actualización y
a la justificación epistemológica de la normativa deontológica, a orientar la
elaboración de normas y leyes, y a enmarcar las intervenciones sobre la vida
humana (la genética) en el ámbito más amplio de la biosfera, cuyos criterios y
límites de su licitud se someten a discusión.
105 Varsi, Op. Cit. p. 74
119
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. Biología: (Gr bio = vida y logos = estudio o tratado), es una rama de las
Ciencias Naturales que estudia las leyes de la vida. Estudia a los organismos en
su forma (morfología); en su función (fisiología); factores hereditarios o herencia
(genética); su clasificación (taxonomía); fósiles (paleontología); también abarca
la estructura general de los cuerpos (anatomía); la estructura de las células
(citología); de los tejidos humanos y animales (histología) y de las plantas en
general (botánica); y de los animales (zoología). La ciencia de la Genética
es una consecuencia de la tesis inicial que define lo biológico. Lo distintivo, lo
genuino de lo vivo, es el fenómeno genético: los organismos biológicos son
portadores de información codificada que controla directa o indirectamente su
desarrollo y su fisiología, y que se transmite de generación en generación con
independencia del soma o fenotipo.
3. Ética: (Gr. ethos = costumbre), estudia la conducta moral del hombre en
sociedad, es decir, estudia la moral del hombre en su comunidad, por lo tanto,
la ética puede ser normativa en cuanto que, al llevar a la conciencia del hombre
las directrices que han de orientar su conducta, influye en las decisiones de
su albedrío, convirtiéndose, de manera mediata, en factor determinante de la
acción humana.
4. Bioética: Es el estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las
ciencias biológicas, genéticas humanas y atención de la salud, en la medida de
que ésta conducta se examine a la luz de valores y principios morales.
5. Informática: Ciencia de la actualidad, conjunto de conocimientos científicos
y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por
medio de ordenadores. Gracias a la informática fue posible realizar el mapeo
del genoma humano.
1. Individualidad biológica.
a. Inicio de la vida
b. Fin de la vida
2. Integridad genética.
a. Genoma humano
(1) Contratación
(2) Comercialización
(3) Industrialización
(4) Patente
b. Micro transplantes
c. Experimentación humana
(1) Terapéutica
(2) Diagnósticos y terapias
i Preconceptivos, preimplantarios, prenatal y postnatal
d. Manipulación genética
3. Identidad genética
a. Determinación de la paternidad
b. Identificación
4. La intimidad genética
a. Reserva y protección del genoma humano
b. Privacidad del genoma humano
106 Ibíd. p. 82
121
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
c. Consejo genético
d. Derecho a no saber
e. Derecho a la imagen genética
5. Procreación ASISTIDA
a. LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
(1) Inseminación artificial
(2) Fecundación in vitro
(3) Clonación
122
DERECHO GENÉTICO
5°
INICIO DE LA VIDA Y
LA PERSONALIDAD
123
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
124
DERECHO GENÉTICO
¿Qué es la vida? Generalmente es más fácil reconocer la vida que definirla. Todo el
mundo puede reconocer que un conejo, un gato y un hombre son seres vivos y que
una piedra o una roca no la es. ¿Cuáles son entonces las propiedades de un ser vivo
que distinguen de otro no vivo?
Las piedras muestran complejidad, están integradas por minerales de varias clases
dispersos en ellas. Sin embargo, su organización es simple si se contrasta con el ser
vivo. En el estudio de los seres vivos se puede identificar un aumento en el patrón de
complejidad cuando estudiamos los organismos vivos.
Definición de Vida
Vida, del latín vita = fuerza o actividad interna, mediante la que obra el ser que la
posee. Término simultáneamente biológico y filosófico con el que se caracteriza el
conjunto de propiedades de los organismos diferenciados de la pura materia inerte.
Bichad,107 definía:
En realidad, no existe una definición clara de este concepto, de manera que más que
definirlo procuraremos comprenderlo a partir de las propiedades y características
comunes a todos los seres “vivos”. Examinaremos este concepto desde su doble
vertiente:108
Para facilitar el estudio de los seres vivos, los biólogos utilizan un sistema formal de
clasificación y denominación de los organismos. La taxonomía es la división de la
biología que estudia la identificación y clasificación de los organismos. Los organismos
se clasifican utilizando una serie jerárquica de categorías. Cada categoría posee una
serie de características comunes que permiten agrupar una serie de organismos.
La unidad básica es la especie. Las categorías principales utilizadas en el sistema
taxonómico son:109
109 Helena Curtis. Biología General de Curtis. Buenos Aires: Editorial: medica panamericana., 2008.
127
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Los siguientes ejemplos ilustran el funcionamiento del sistema taxonómico; podemos
observar que las categorías pueden también subdividirse en unas subcategorías
(Ejemplo, el Filum se puede subdividir en Subfilum). En el orden de jerarquía, las dos
últimas clasificaciones género y especie, son utilizadas por el Sistema Binominal
de Nomenclatura para darle el nombre científico a los organismos. Este sistema fue
desarrollado por Carolus Linnaeus.
El nombre científico consiste del género, comenzando con letra mayúscula y la especie,
en letras minúsculas y ambos nombres deben estar subrayados o en cursiva. La
nomenclatura se encarga de asignar nombres a los organismos; el mismo consiste de
un género y especie. Todos los organismos tienen un género y especie. Las especies
relacionadas se agrupan en un género.
• Al reino animal
• Filum cordados
• Subfilum vertebrados
• Clase mamíferos
• Orden primates
• Familia homínidos
• Genero Homo y especie sapiens
Individualidad Genética
Todos los hombres somos en apariencia física y biológicamente iguales, con algunos
rasgos peculiares inherentes a los grupos étnicos (razas) y culturales. De igual
manera todos los hombres tienen 46 cromosomas y genes, estos últimos nos dan la
individualidad genética.
Como indica Pantigoso Pérez,111 junto con la secuenciación del genoma humano,
se iniciaron programas de secuenciación de diferentes organismos superiores, tales
como el mono, la rata, el cerdo, la vaca, y organismos inferiores como la mosca de
la fruta, el gusano, bacterias, plantas, el arroz, etc. Se ha podido establecer que el
hombre tiene tantos genes como el chimpancé o la rata, un 25% más que un grano de
arroz o el doble de cualquier gusano. Además, el genoma humano es idéntico al del
chimpancé en un 98%, a la rata en un 80%, en la mosca en un 60%, y al gusano en
un 20%.
110 José Luis Viejo Montesinos. El hombre como animal: Asclepio.Vol. XLVIII-2-1996
111
Renzo Paul Pantigoso Pérez, Uso y abuso de la información del genoma humano. http://
revistapersona.8m.com/30Pantigoso.htm, 2004
128
DERECHO GENÉTICO
Por lo que quedó demostrado, que la diferencia entre el hombre y los demás seres
vivos no es la cantidad de genes que hay en un organismo sino en la calidad de
información o de los datos.
La complejidad del genoma humano nos diferencia de los demás seres vivos. El orden
en que están los genes humanos es de un alto desarrollo evolutivo, y los datos que
contienen son de una calidad muy superior a cualquier organismo, y son privativos de
la raza humana, por lo que su preservación y conservación es de vital importancia. Así
lo ha entendido la Declaración sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos,
Art. 1º:
112 María del Carmen Vidal Casero . El Proyecto Genoma Humano.. Cuadernos de Bioética 2001/3ª .
129
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El Inicio de la Vida Humana y la existencia de la Persona Humana
Fecundación
Concepción
Fertilización
Fertilización y la fecundación es otro caso de aparente sinonimia, el primer término
es más especifico. Es el momento en el que el material genético del espermatozoide
se une con el del óvulo se produce la fertilización, originando una célula denominada
cigoto que contiene 23 cromosomas aportados por el espermatozoide y 23 cromosomas
aportados por el óvulo. Este conjunto de 46 cromosomas facilitará la programación de
los caracteres hereditarios, como el grupo sanguíneo, el color de la piel, la altura, etc.
Primera Semana
117 T.W. Sadler. Langman Embriología Médica, Ed. Médica Panamericana. México: 1993. p. 41- 45
131
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
FASE 2: Penetración de la zona pelúcida.
Una vez que el espermatozoide entra en contacto con la membrana celular del ovocito,
las dos membranas plasmáticas se fusionan. La fusión se produce entre la membrana
del ovocito y la que cubre la región posterior de la cabeza del espermatozoide. En
el ser humano, tanto la cabeza como la cola del espermatozoide penetran en el
citoplasma del ovocito, quedando sobre la superficie de éste la membrana plasmática
del espermatozoide.
118 Keith L. Moore, T.V.N. Persaud. Embriología Clínica, Ed. McGraw–Hill Interamericana. México:
1999. p. 26
132
DERECHO GENÉTICO
El espermatozoide avanza hasta quedar muy próximo al pronúcleo femenino, la cabeza
se dilata y forma el pronúcleo masculino. La cola del espermatozoide se desprende y
degenera. Desde el punto de vista morfológico los pronúcleos masculino y femenino no
se diferencian, llegan a establecer íntimo contacto y pierden su envoltura nuclear, las
membranas de los pronúcleos desaparecen en un proceso denominado singamia.119
Así como la muerte marca el tiempo en que dejamos de existir, la singamia, para
muchos, marca el momento en que comenzamos a existir como seres humanos en
potencia.
Después de tres a cuatro divisiones el cigoto, que se parece a una mora, recibe el
nombre de mórula.121 Se alcanza este período unos tres días aproximadamente
después de la fecundación y entonces el embrión se prepara para ingresar en el útero.
En este momento (período de 12 a 16 células) la mórula está formada por un grupo
de células centrales, la masa celular interna (polo animal), y una capa circundante,
la masa celular externa (polo vegetal). La masa celular interna origina los tejidos del
embrión propiamente dicho, mientras que la masa celular externa forma el trofoblasto,
que más tarde se convertirá en placenta. En un periodo, posterior, de 58 células se
diferencian 5 células que formaran el embrión y 53 células formaran el trofoblasto.
En el ser humano, las células trofoblásticas, sobre el polo del embrioblasto, comienzan
a introducirse entre las células epiteliales del endometrio uterino aproximadamente
en el sexto día. Es probable que la penetración y la erosión ulterior de las células
epiteliales de la mucosa sean ocasionadas por enzimas proteolíticas producidas
por el trofoblasto. Sin embargo, el endometrio del útero facilita la acción proteolítica
del blastocisto de manera que la implantación es el resultado de la acción mutua
trofoblástica y endometrial. De allí que hacia el término de la primera semana de
desarrollo el cigoto humano ha pasado por las etapas de mórula y blastocisto y ha
comenzado su anidación en la mucosa uterina.
Octavo día: Formación del disco germinativo bilaminar y diferenciación del trofoblasto.
Las células sinciciales forman sinusoides y toman contacto con las lagunas sinciciales
que contiene sangre materna, estableciendo de esta manera la circulación útero-
placentaria.
135
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Tercera Semana
El ectodermo tiene la forma de un disco aplanado, más ancho a nivel cefálico que a nivel
caudal. Por inducción de la notocorda,125 se forma la placa neural. Las células de esta
componen el neuroectodermo, que inducirá el fenómeno del proceso de neurulación.
Esta última etapa se denomina periodo fetal. Se caracteriza por la maduración de los
tejidos y órganos y el acelerado crecimiento del cuerpo.
Se considera que la gestación dura 280 días o 40 semanas después del comienzo
de la última menstruación, más exactamente, 266 días o 38 semanas después de la
fecundación.
Gemelos Monocigóticos
Los hermanos gemelos no sólo han sido protagonistas de antiguas leyendas, sino
que también alimentaron algunos mitos modernos. En la mitología griega, los gemelos
Cástor y Pólux,126 hijos de Zeus, eran inseparables. Participaron juntos en múltiples
hazañas, y cuando Cástor fue muerto en una disputa, su hermano quedó desconsolado.
En respuesta a sus plegarias, Zeus los reunió y les permitió estar siempre juntos.
Posteriormente fueron transformados en la constelación de Géminis.
Otros gemelos famosos fueron Rómulo y Remo, hijos de Marte, dios de la guerra.
Habían sido arrojados al río Tíber en una cesta y luego rescatados y alimentados por
una loba. Finalmente Rómulo se convirtió en el fundador y primer rey de Roma.127
128 F. Gary Cunningham, col. Williams Obstetricia. 20a edición, Ed. Médica Panamericana S.A. Buenos
Aires: 1998. p. 815.
139
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Quimerismo
140
DERECHO GENÉTICO
1. El METENCÉFALO. Que más adelante forma la protuberancia y el cerebelo.
2. El mielencéfalo. Que originara el bulbo raquídeo o médula oblonga.
La luz de la médula espinal, conducto del epéndimo, se continúa con la cavidad de las
vesículas encefálicas. La cavidad del rombencéfalo denomina cuarto ventrículo, la del
diencéfalo tercer ventrículo y las de los hemisferios cerebrales ventrículos laterales.
El tercero y cuarto ventrículo comunican entre sí por la luz del mesencéfalo; este
espacio se torna muy estrecho y da lugar a lo que se denomina acueducto de Silvio.
Los ventrículos laterales comunican con el tercer ventrículo por medio de los agujeros
interventriculares de Monro.
Como podemos ver, la formación del encéfalo se inicia a partir de la quinta semana de
desarrollo embrionario, es decir, el 35 a 40 días después de la fecundación, terminando
este desarrollo en la sexta semana; pero la actividad eléctrica129 del embrión se inicia
al final de la octava semana de desarrollo embrionario.
La segunda etapa es, desde el punto de vista genético, la más crucial en relación con
la problemática de la reproducción humana por lo que respecta al denominado estatuto
129 W. Ruff. Individualitat und Personalitat im Embryonalen werden, “Theologie und pihilosophie”. Nro.
45. 1970. p. 24
130 Juan Ramón Lacadena, “El comienzo de la vida”. http://www.cnice.mecd.es/tematicas/
genetica/1999_05/1999_05_03.html
141
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
del embrión ya que cuestiona la individualización del nuevo ser. Ello tiene repercusión
tanto con determinados métodos interceptivos como con las nuevas técnicas de
reproducción asistida que implican la manipulación de embriones. En esta etapa, tras
la fecundación del óvulo por el espermatozoide, que ocurre en el tercio externo de las
trompas uterinas de Falopio, el huevo fecundado inicia su camino hacia el útero, a la
vez que se va dividiendo, alcanzándolo a los tres o cuatro días. Es decir, a la semana
de haber ocurrido la fecundación es cuando el embrión, ya en estadio de blastocisto,
comienza a fijarse en las paredes del útero, tardando otra semana aproximadamente
en concluir su fijación (anidación). Por consiguiente, puede aceptarse como regla
general que la anidación concluye unas dos semanas –catorce días– después de
ocurrida la fecundación. La importancia de la anidación en el proceso embriológico
es tan grande que, por ejemplo, la Sociedad Alemana de Ginecología considera que
el embarazo empieza con el final de la anidación, no con la fecundación. Otros
argumentan, en esta misma línea, que hasta que el embrión no está anidado no es
posible diagnosticar cínicamente el embarazo.
Durante el inicio de la tercera etapa se produce la gástrulación (del 15º al 18º día),
diferenciándose las tres capas germinales primitivas (ectodermo, mesodermo y
endodermo) de las que derivarán los tejidos y órganos del futuro organismo. Durante
la gastrulación, el ectodermo da lugar al tejido de la placa neural que más tarde se
repliega para formar la cuerda (médula) espinal y el cerebro. Aunque la inducción
neural se descubrió hace más de medio siglo, sin embargo, hasta hace poco tiempo
han resultado fallidos los intentos de encontrar la señal molecular que pone en marcha
el proceso. En 1993 se demostró que una proteína embriónica denominada noggin
actúa como señal endógena de inducción neural en embriones de anfibio (Xenopus).
Por otro lado, también se ha encontrado el gen noggin en roedores, sugiriendo la
posibilidad de que pueda realizar funciones similares en mamíferos y, por tanto, en
embriones humanos. Desde el punto de vista genético, no cabe duda que el momento
de expresión del gen noggin representa un hito importante dentro del proceso
cronológico del desarrollo embrionario humano; de ahí la importancia que puede tener
su posible descubrimiento para arrojar nueva luz en la problemática del estatuto del
embrión humano.
142
DERECHO GENÉTICO
Cuarta etapa: Feto → Nacimiento
Kant 132 sostiene, “que las personas no son meros medios, sino fines en sí mismas”.
Sin embargo, nos encontramos con problemas que no se han resuelto de modo
unánime: dependiendo del estatuto ontológico que se conceda a los no nacidos
(embrión, feto), se hace necesaria o no la misma consideración que a la vida humana
nacida. La determinación del estatuto del embrión no solo depende de datos biológicos,
sino también, de consideraciones sociales y culturales no compartidas por todos,
aunque ello no debe dar pie al relativismo, sino que debe animar a seguir buscando y
debatiendo.
Aún así el Comité admite que la vida embrionaria empieza con la fertilización: “Una vez
que la fertilización ocurre, el proceso de desarrollo subsecuente continúa de uno a otro
en un orden sistemático dirigiéndose hacia una división, a la mórula, al blastocisto, al
desarrollo del disco embrionario, y así a características identificables dentro del disco
embrionario tales como la línea primitiva, pliegue neural y tubo neural”.
Esta última afirmación parece estar bajo la influencia de la embrióloga del Comité, la
Dra. McLaren, que junto a un grupo de otros científicos y filósofos sostiene que la vida
humana individual sólo empieza cerca del momento en que se observa la formación de
la línea primitiva y que, por lo tanto, el producto inicial de la concepción no es el mismo
ser individual que el subsiguiente feto o niño.
Habitualmente llamamos persona a todo ser humano. Sin embargo, en los últimos
años, esta identificación ha comenzado a ser debatida por autores que consideran que
no todo ser humano es persona.
H. Tristram Engelhardt sostiene que “no todos los seres humanos son personas”
y consecuentemente distingue entre “personas en sentido estricto” y “vida biológica
humana”.
Considera que las “personas” son seres autoconscientes, racionales, libres en sus
opciones morales (ser humano capaz de derechos y obligaciones). En cambio, caen
fuera de esta categoría, entre otros, los fetos, los recién nacidos, los retardados
mentales profundos y los comatosos sin posibilidades de recuperación.
Si bien, desde el punto de vista biológico, la vida humana comienza con la fecundación,
la discusión se refiere a cuándo esa nueva vida tiene estatuto ontológico merecedor
de protección, en última instancia, cuándo es equiparable a una persona, y por lo
tanto, inviolable. Las polémicas éticas sobre el estatuto del embrión y el feto están
impregnadas de las consecuencias de intentar aplicar el concepto jurídico de persona,
fijado por lo general en el momento del nacimiento, debemos reevaluar dicho concepto
procedente del Derecho Romano. Debemos reflexionar “es el estatuto jurídico que
aún se concede al embrión-feto es un arcaísmo alejado ya de nuestros conocimientos
actuales, y que hace falta revisar”.136
Sin embargo, para algunos autores, aun admitiendo estos datos, el embrión humano
tendría un altísimo valor, superior al de un cultivo de tejidos somáticos, debido a que
tiene identidad humana y un elevado potencial de convertirse en persona. La cuestión
difícil sería qué estatuto asignarle, y en qué fase cobra todos los derechos adscritos a
la persona.
139 Citado por Iáñez. La discusión sobre el estatuto moral del embrión, M. Lockwood (1995): “Human
identity and the primitive streak”. Hasting Center Report 25 (1): 45.
140 Bellver Capella (2000): ¿Clonar? Ética y derecho ante la clonación. Biblioteca de Derecho y Ciencias
de la Vida. Ed. Comares. Granada, especialmente el capítulo 4. Citado por Iáñez, La discusión sobre el
estatuto moral del embrión.
147
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Propuestas de Carlos Alonso Bedate 141
El embrión tiene ya tres capas germinales, pero aún no posee toda la información del
sistema respecto al término. Al final de la 4ª semana aparece el plano general corporal,
y al final de la 8ª, tras intensa histogénesis y organogénesis, el embrión es reconocible
como humano, con un nivel de desarrollo perfectamente conectado con el término. A
141 Citado por Iáñez. La discusión sobre el estatuto moral del embrión, Carlos Alonso Bedate y
R.C. Cefalo (1989): “The zygote: to be or not to be a person”, The Journal of Philosophy and Medicine, 14:
641-645.
142 Carlos Alonso Védate, Doctor en Ciencias y Master en Genética, Investigador del Centro de Biología
Molecular “Severo Ochoa” (CSIC-UAM). http://www.fcs.es/fcs/esp/eidon/Introesp/eidon0/cara.htm
148
DERECHO GENÉTICO
partir de ahora comienza el desarrollo fetal. La mayor parte de la información es de tipo
general, es decir, mantiene una situación ya definida. El sistema crece en tamaño y
maduran los sistemas orgánicos ya presentes. El nuevo ser posee ya potencia actual,
y sólo necesita actualizarla conforme pasa el tiempo.
Entre las 6 y las 8 semanas el sistema tiene suficiente conexión con el término, y a partir
de ahora debería tener un estatuto equiparable con él. Por lo tanto, entre las 6ª y las 8ª
semanas el sistema biológico tiene suficiente conexión con la representación psíquica
que se infiere –comúnmente– del término “persona”. No obstante, su “destino” humano
(no circunscrito a lo biológico, psicológico) data de un momento histórico anterior.
• Porque hasta que el embrión no tenga tejido cerebral que le permita en el futuro
tener aquellos caracteres de “persona” no se podrá asegurar que así lo sea.143
• Porque se admite que, sin anidación o implante en el útero materno, tampoco
devendrá en hombre adulto.
• Porque solo en el día 14/16 se sabe que de un embrión no saldrán dos o más,
o de dos no formará uno.
• Porque no se pueden proteger potencialidades.
Para John Locke (1632–1704), la persona es “El ser dotado de razón y reflexión, que
puede considerarse a sí mismo como tal, es decir como la misma cosa pensante en
diferentes lugares y tiempos”.144 La necesidad del respeto a la dignidad inherente a la
persona,145 debe ser reformulada a partir de nuevas concepciones relacionadas con el
status del embrión.
La determinación del status del embrión está muy ligada a la definición de que es la
vida y, cuando es el inicio de la vida en el humano.
El inicio de la vida ha sido definitivo desde diversos puntos de vista sin que se haya
logrado un acuerdo internacional. Para los católicos romanos la vida comienza con la
concepción. La base biológica de este enfoque fue expresada por Krinmel y Foley:
“visto desde la perspectiva de un organismo adulto, el cigoto representa la primera
vez en que una forma de vida especifica está presente y una identidad específica es
atribuible a la vida”.146 Y por lo tanto, la existencia de la persona natural comienza desde
el momento de la concepción. Otros relacionan el inicio de la vida con la implantación
del blastocisto (día 14), porque por sí solo no puede autosubsistir, necesariamente
debe implantarse en endometrio uterino para sobrevivir y desarrollarse como embrión,
es en ésta etapa que se iniciaría la personalidad (estatuto del embrión).
144 Jonh Locke. Ensayo sobre el entendimiento humano. Fondo Cultural. México: 1972
145 Persona es todo ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, Romero Linares, Op. Cit. p.
142.
146 Jorge Más Días y col.. Aspecto Éticos y Legales de la reproducción Asistida. http://www.cfm.org.br/
bancotxt/des_etic/16.htm
150
DERECHO GENÉTICO
Según el Premio Nobel J. Monod, la vida humana comienza hacia la octava semana
del embarazo, cuando se inicia la actividad eléctrica cerebral.
Según J.M.R. Delgado, la vida humana no comienza con la fecundación, ya que las
células sexuales tienen vida propia, y todas ellas, fecundadas o no, tienen el programa
genético para la creación de seres humanos. Relacionar el comienzo de la vida humana
con el momento de la fecundación, es sólo una interpretación cultural de procesos
embriológicos.
147 San Agustín (354-430 d.c.), afirmaba que la vida humana comienza con los primeros movimientos
fetales y Santo Tomas de Aquino (1225-1274 d.c.) indicaba que la vida se inicia después de los 40 días
del retrazo menstrual.
148 Ethical Advisory Board (DHEW), HEW support of research involving human in vitro fertilization
and embryo-transfer. US Government Printing Office. Washington (DC). 1979
151
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En resumen, tres corrientes filosóficas resumen la literatura referente al status del
embrión.
La responsabilidad del Estado para con la vida humana antes del nacimiento está
representada, entre otras cosas, por los planes de prevención de salud, así como
la atención a la madre en el período prenatal. Por tanto, incluso en ausencia de un
derecho constitucional a la vida por parte del embrión, no debe haber un uso ilimitado
de este como un objeto.
De esta forma es posible proteger la vida humana del abuso, la explotación comercial,
o la experimentación no terapéutica antes del nacimiento.
152
DERECHO GENÉTICO
Nacimiento y Muerte
Nacimiento 153
La cuestión tiene importancia, porque puede ocurrir que la criatura muera antes de que
el cordón umbilical haya sido cortado y entonces surge el problema de determinar si
esa criatura tuvo existencia legal y, por lo tanto, adquirió derechos o no.
Para los efectos civiles, solo se refutará nacido el feto que tuviere figura humana y
viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.155
El Código Civil Argentino, contiene una definición tradicional de persona física. “Desde
la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de
su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido.
149 Código Civil Boliviano, Ley 12760 de 1975. Art. 1, I)
150 Ibid. Art. 2
151 Ibid. Art. 2, II)
152 Ibid. Art. 2, III)
153 Samuel Fajardo, Medicina Legal, Ed. Nascimento. Santiago: 1952. pp.102 a 103.
154 Código Civil de la Republica de Chile, 1981. Art. 74
155 Código Civil Español, 1991. Art. 30
156 Código Civil Boliviano, Op. Cit. Art. 1008
153
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno
materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados
de su madre”.157 “Repútese como cierto el nacimiento con vida, cuando las persona
que asistieren al parto hubieren oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen
observado otros signos de vida”.158
Muerte
La muerte del hombre (fin de la personalidad) como destino final inexorable trasciende
el mero proceso biológico para plantear importantes repercusiones desde el punto de
vista antropológico, filosófico, moral, jurídico, etc.
Fases de la Muerte
160 Eduardo Vargas Alvarado. Medicina Legal.. Ed. Trillas. México: 1998. p. 73-74
161 Carlos Gherardi, Muerte Cerebral. http://www.medicosecuador.com/medicina_critica/rev_vol3_num1/
muerte_cerebral.html
155
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El célebre informe del Comité de la Escuela de Medicina de Harvard en 1968
propone por primera vez definir el llamado coma irreversible hasta entonces como un
nuevo criterio de muerte, y reconoce como motivación esencial para ello la cantidad
de pacientes con cerebro dañado severa e irreversiblemente que estaban sometidos a
ventilación mecánica y la ausencia de sistematización sobre las condiciones requeribles
del presunto donante para efectuar la ablación que permitiera la obtención de órganos
para trasplante.
Desde entonces también el nombre de coma irreversible comienza a ser frecuente para
describir este tipo de pacientes hasta entonces mal caracterizado. Simultáneamente
en los mismos años los trasplantes renales comenzaron a cobrar mayor impulso con
la búsqueda de dadores cadavéricos y en 1963 se efectuaron los primeros trasplantes
de hígado y pulmón. Finalmente, y luego de importante investigación experimental en
varios centros, Cristian Barnard realizó en 1967 en el hombre el primer trasplante
cardíaco. En todas estas situaciones resultaba imposible precisar las condiciones en
que se obtiene el órgano del para el éxito del trasplante.
En este contexto, urgido por las referidas circunstancias y el pedido expreso de eminentes
médicos del Massachusetts General Hospital, un Comité Ad-hoc de la Escuela de
Medicina de la Universidad de Harvard dirigido por Henry Beecher –coordinador de
un grupo de estudio sobre cuestiones éticas referidas a la experimentación en seres
humanos– e integrado por diez médicos con la asistencia de un abogado, un historiador
y un teólogo aconseja rápidamente en una publicación aparecida en el JAMA el día 5
de Agosto de 1968,162 una nueva definición de muerte basada en la irreversibilidad del
daño cerebral producido.
162 Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School to examine the definition of brain death. A definition
of irreversible coma. JAMA 1968; 205:337-40.
156
DERECHO GENÉTICO
Los requerimientos y pruebas diagnósticas que demostraran la detención en las
funciones del cerebro fueron establecidas en el informe y son:
Entre todos los bienes jurídicamente protegidos, la vida es el que ocupa el primer lugar,
es el más importante de todos. De todos los bienes que tiene que proteger el Estado, la
vida167 es el más importante, ocupa el primer lugar en la categoría de bienes jurídicos
protegidos porque destruida la vida deja de existir los demás valores protegidos. ¡¡Si
no hay vida no hay nada que proteger!! ¡¡Si no hay vida, de más están todos los otros
valores!!
Vangerow,169 mucho más tarde, interpretó que el hombre libre tenía la propiedad
de su cuerpo, la cual podía ser quiritaria o bonitaria, según que se tratara o no de
un ciudadano. Dicha propiedad de sí mismo se reconocía a partir del nacimiento:
ingenuus; o por haberla adquirido después: libertinus. Al civis romanus le correspondía
el dominio quiritario; la libertad o, el in bonis haberes.
Faltaba reconocimiento de la potestad del hombre libre sobre sí, con la actio iniurarum
aestimatoria se pudieron tutelar aspectos esenciales de la personalidad y algunos de
los derechos con ella relacionados.
Dicha actio estaba legislada en la ley de las XII Tablas. Se protegían derechos
intereses materiales e injurias difamatorias, llamadas carmina famosa. La Tabla VIII,
según Paulo disponía: “la acción injuriarum legítima de las XII Tablas impone una pena
de 25 sestercios por lesión a otro... y si lesiona un hueso con la mano o palo a un
168 Baltasar Gómez de Amesqua: Nació en Amesqua en España, Toledo, pero hizo su carrera en Italia, pues
fue togado en Sicilia y en Nápoles. En 1906 dio a publicidad una extensa y original monografía acerca
de la figura de la potestas in se ipsum, luego convertida en ius in se ipsum. Fue un atisbo indudable de
la teoría de los derechos de la personalidad. La escribió en latín y denominó: tractatus de potestates in
seipsum. Cuenta con 480 páginas y se divide en dos partes, cada una con 24 capítulos. La primera trata
las cuestiones más generales y la segunda sobre numerosas aplicaciones.
http://www.salvador.edu.ar/ua1-4-tpcobas1.htm
169 Manuel Cobas. El cadáver. https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:hVfa--
0PBs4J:https://es.scribd.com/document/148121216/Seminario-El-Cadaver+&cd=11&hl=es&ct=clnk
&gl=bo
170 Samantha Gabriela Lopez Guardiola. Derecho romano. Red Tercer Milenio, 2012
159
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
hombre libre, páguese 300; si es esclavo, 140 sestercios”. Éstas cayeron en desuso.
El edicto de policía permitió que el injuriado persiguiera una reparación pecuniaria
como especie de pena privada civil, que podía estimar él mismo, sin perjuicio de la
moderación dispuesta por el juez: actio iniuriarum aestimatoria. Ésta sirvió para
defender al hombre contra toda ofensa directa o indirecta, mediata o inmediata, contra
todo ataque a su ser o a su tener.
En la ley Aquilia aparece, como requisito del damnum, la iniuria, se trataba de la lesión
a la norma jurídica, lo que representaba una disminución en el goce del bien que dicha
norma aseguraba al sujeto ofendido. Iniuria era, el menosprecio o daño a la persona
física o moral.171 Se descartaba la intención del agente, pues bastaba el daño objetivo
a los bienes materiales y jurídicos, especialmente la contumelia que era el desprecio.
Comprendía: menosprecios, indirectas, altanerías, vocerío, palabras torpes, mentiras,
ofertas impúdicas, intrusión en la casa, amenaza y golpe, escándalo, azote. Se tenía en
cuenta el grado de honradez y dignidad del injuriado, según el cual crecía o disminuía
la estimación; también el grado y calidad de la iniuria, el lugar y el tiempo.
Además, contra jus, abarcaba actos que lesionaran física o moralmente a la inherente
a la persona. La condena pecuniaria involucraba íntegros los intereses dignos de
protección: affectus, affectiones, verecundia, pietas, voluptas, amoenitas, incomoditas.
El juez se encargaba de fijar la reparación libremente apreciada, quinti interest ex
injuria. Pero la actio iniuriarum era intransmisible, por lo que se ha pensado que sólo
tenía carácter penal.
De ahí que no pueda desde ningún punto de vista, ser involucrado en el concepto del
derecho de propiedad, el cual sólo asienta las raíces sobre las cosas en el sentido
de res. Si somos nuestro cuerpo, aunque no únicamente nuestro cuerpo, sería inicuo
e ilógico equipararlo con las cosas corporales exteriores; aquellas que se toman, se
171 Justiniano, Instituciones de Justiniano. Ed. Heliasta S.R.L. Buenos Aires: 1976. pp. 303-308
160
DERECHO GENÉTICO
transfieren, se destruyen. Pero tampoco debe olvidarse que ello no impide que sea
objeto de relaciones. Nada impide que se lo considere como manifestación visible
de la persona, un objeto de especial consideración y, por ende, pasible de relaciones
jurídicas.
Muy distinto es el problema que presentan las partes del cuerpo una vez que han
sido separadas, las cuales ya no son componentes del total, dejan de ser porciones
del hombre mismo. Mis brazos, mis piernas, piel o pelo, corazón y órganos menores,
integran mi yo corpóreo. Separados cobran una independencia inanimada, ajena al
soplo de vida que les infundo con mi vida. Se desnaturalizan. Se convierten en objetos
opacos por insensibles; inertes; cosas materiales apropiables.
Desde que son reglas sociales indicativas del “deber ser” se ocupan del hombre y, en
consecuencia, no pueden dejar de lado las bases y comienzos de su propia naturaleza:
la vida y la libertad. No hay hombre sin vida o sin libertad; no hay derecho sin hombre.
El hombre dejaría de serlo si faltaran aquellas connotaciones de su naturaleza bipolar,
física y espiritual.
161
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
puede exigir un especial comportamiento, hecho u omisión, a una persona determinada
o a las personas en general, no se podrá negar la calidad jurídica subjetiva de los
personalísimos.
En dicha línea, los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus (el
que va a nacer), para “reservarle” ciertos beneficios o efectos favorables para el caso
de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurídica.
El Concepturus
Para algunos, habría que tener “cierto respeto” hacia ese “conjunto de células envueltas
en la zona pelúcida”, pero no se trataría de un ser humano ya que en los primeros días
es posible la gemelación, las células son totipotenciales, no se ha formado la línea
primitiva y no se ha completado aún la anidación.
163
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
artículo 30 CC concreta en qué momento se considera a los efectos civiles nacido,
estableciendo que “se reputa nacido el feto que tuviera figura humana y viviere 24
horas desprendido del seno materno”.176 Dicha afirmación categórica no supone, en
ningún caso, que el concebido no nacido no tenga ninguna protección. De ese modo
el propio artículo 29 establece que “el concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones que establece
el artículo 30”.
Cuando los cuerpos están duplicados solo parcialmente, lo más frecuente es que la
unión sea lateral. La división incompleta del disco embrionario puede comenzar en
uno o ambos polos producir dos cabezas, dos, tres o cuatro brazos, dos, tres o cuatro
piernas o alguna combinación de estas posibilidades.
Los problemas teóricos planteados por la realidad de los siameses son de una
complejidad notable, en tanto que obligan a remover las ideas más fundamentales de
la Antropología filosófica, ideas tales como las de unidad o identidad de los individuos,
la de persona, la de racionalidad, la de conciencia, la de responsabilidad, la de libertad,
y aún la idea misma de Naturaleza, que ahora se nos presenta como “monstruosa”, sin
dejar por ello de ser naturaleza.
Todo ello, obviamente, constituye un “desafío” para los sistemas mejor consensuados
de “principios de la Bioética” que tengan que ver con la “autonomía del individuo
humano”, con los “derechos humanos” o con el «derecho natural», en general.179
Células Somáticas
Las células somáticas están compuestas por muchos tipos de células distintas que
constituyen tejidos y órganos (hepatocitos, eritrocitos, células epiteliales, neuronas,
etc.). Su finalidad es reproducirse a fin de permitir la conservación de la vida. Pero,
el desarrollo de la ciencia ha permitido que éstas células puedan cumplir funciones
que no le son propias, como su utilización de su material genético (diploide de 46
cromosomas) con fines reproductivos o la readquisición de la totipotencialidad.
Por estas circunstancias, estas células requieren un tratamiento jurídico especial, a fin
de evitar su manipulación indiscriminada. Si bien no son vida humana (individual), son
elementos humanos y como tales, dignos de protección.
Células Sexuales
Las células gonadales, germinales o sexuales (oocitos, espermatozoides) tienen el
fin exclusivo de dar origen a la próxima generación, puesto que en la fecundación se
unen con células sexuales del sexo opuesto tras lo cual se consigue la formación de
un nuevo individuo.
Estas contienen (al igual que las somáticas) el código genético individual, un genoma
(haploide de 23 cromosomas) que es, por su naturaleza, fácilmente transferido en el
momento de la fecundación.
181 Citado por Varsi, Op. Cit. p.125
167
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Como tales, no se les debe proteger (como sucede con los órganos o tejidos), en su
materialidad sino principalmente, en su potencialidad pasiva (a diferencia del embrión
que es protegido por su potencialidad activa).
El hecho está en determinar el tipo de protección, el momento y las circunstancias en
el que se resguardarán. Frente a esto, es necesario deslindar dos claras situaciones
que se presentan con las células sexuales:182
Por célula madre o, mejor, troncal se entiende aquella célula que tiene la capacidad de
dividirse y de dar lugar a diferentes tipos de células especializadas. La mayor parte de
las células de nuestro organismo están especializadas: son células nerviosas, óseas,
etc. Pero hay algunas que tienen la capacidad de dar lugar a varias especialidades.
De acuerdo con esta mayor o menor capacidad, las células troncales pueden ser
totipotentes, pluripotentes y multipotentes en razón de su mayor o menor versatilidad
o potencialidad.
El cigoto (óvulo fertilizado) es una célula totipotente, capaz de dar origen a todo el
organismo. Durante las primeras divisiones el embrión es una esfera compacta
(mórula), en la que todas las células son totipotentes, y de hecho esto se refleja de
modo natural en los gemelos monocigóticos. A los pocos días comienza una primera
especialización, de modo que se produce un blastocisto, con una capa celular superficial
182 Ibíd. p. 119 - 120
168
DERECHO GENÉTICO
que dará origen al trofoblasto, del que deriva la placenta, y una cavidad casi “hueca”
(rellena de fluido) en la que está la capa celular interna. Las células de esta ultima capa
son pluritotentes, porque, aunque por sí solas no pueden dar origen al feto completo
(necesitan el trofoblasto), son el origen de todos los tejidos y tipos celulares del adulto.
Hay que aclarar un punto: aunque las células de la masa celular interna del blastocisto
son pluripotentes, no son en sí mismas células madre dentro del embrión, porque no se
mantienen indefinidamente como tales in vivo, sino que se diferencian sucesivamente
en los diversos tipos celulares durante la fase intrauterina.
Lo que ocurre es que cuando se extraen del embrión y se cultivan in vitro bajo ciertas
condiciones, se convierten en células “inmortales” dotadas de esas dos propiedades
de las que hablábamos: autorrenovación y pluripotencia.
La utilización de células troncales con fines terapéuticos debe permitirse siempre que
la obtención de esas células no implique la destrucción de embriones.184
Actualmente existe una ley en España (2004) que permita la utilización de embriones
crio-conservados sobrantes para la investigación de células madres o troncales con
fines terapéuticos.
170
DERECHO GENÉTICO
6°
GENÉTICA Y SU
APLICACIÓN
171
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
172
DERECHO GENÉTICO
La Genética y su Aplicación
La Biología y la Medicina registran avances importantes en los últimos tiempos y
todo hace suponer que esa tendencia continuara con todo ímpetu en este nuevo siglo
–XXI–, de las investigaciones actuales se destaca las relativas a los genes no sólo por
la importancia de los logros obtenidos –como ser la descripción del genoma humano–
sino también por las implicancias éticas, sociales, políticas y jurídicas.
El ámbito jurídico –el Derecho quedo rezagado en relación con el avance vertiginoso
de la informática y la genética– debe encontrar respuestas adecuadas, sea a través
de la aplicación de normas generales existentes, o sea a través de la sanción de
nuevas normas especificas que respondan con mayor precisión a situaciones nuevas
y novedosas y complejas a la vez. Actualmente ya se habla de una nueva rama del
Derecho, como es el Derecho Genético, en respuesta a estas inquietudes.
Para encarar dichos temas; desde el punto normativo, hay que partir de consideraciones
básicas del campo a legislar, en este caso la genética, por lo que entraremos a
considerar las definiciones de la genética.
Desde que, en 1953, James Watson y Francis Crick, descubrieron la doble hélice
del DNA, las bases nucleótidas (Tiamina, Guanina, Adenina y Citosina), se dio el más
importante salto para entender el funcionamiento y origen de la vida en la tierra. A partir
de ese momento, y gracias al desarrollo incesante de la ciencia y de la tecnología, se
empezó en forma imparable a investigar y experimentar con el DNA. Debido a ello,
comenzaron a aparecer nuevas ciencias como la Biología Molecular o la Ingeniería
Genética; las Técnicas de Reproducción Asistida y la Clonación, que las podemos
llamar, a todas ellas, Biotecnológicas.
El Proyecto Genoma Humano, fue pues, uno de los más caros anhelos que tuvo
el hombre desde que se descubrió la molécula del DNA, ya que sabía que allí se
encontraba el “secreto de la vida” o el “manual de instrucciones” que permite al
hombre ser tal biológicamente. Por esta importancia y trascendencia, los países más
desarrollados, comandados por los Estados Unidos de Norteamérica, unieron esfuerzos
para poder descifrar y secuenciar el genoma, meta que se cumplió el 14 de abril del
173
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2003, después de 50 años de que se descubrió el DNA. Sin embargo, debido al gran
potencial económico que generaría esta información, ya el 12 de febrero del 2001, la
empresa privada Celera Genomics secuenció la totalidad del genoma humano.185
La secuenciación del genoma humano ha traído más de una sorpresa, partiendo
que tan sólo hay 30.000 genes, todos somos iguales en un 99.98% de constitución
genómica, se pudieron detectar cerca de 6.000 enfermedades genéticas, siendo cerca
del 60% de predisposiciones, etc.
Es en este instante, que el Derecho tiene que salvaguardar al hombre de los perjuicios
y problemas que podrían surgir debido a la información genética.
Genética
La Genética, es una rama de la biología que se ocupa del estudio de los factores
hereditarios normales,186 es decir, la transmisibilidad de los caracteres morfológicos y
fisiológicos de generación en generación. En otras palabras, la Genética es el estudio
de la naturaleza, organización, función, expresión, transmisión y evolución de la
información genética codificada (DNA) de los organismos.
185 Renzo Paul Pantigoso Pérez. Uso y abuso de la información del genoma humano. http://
revistapersona.8m.com/30Pantigoso.htm
186 O. Campohermoso, K. Gomes, R. López. Morfo-Fisiología. Ed. Campo Iris. La Paz: 2004: p. 65
174
DERECHO GENÉTICO
El campo de estudio de la genética es el material genético y la relación que este tiene
con los organismos, por ejemplo: como se duplica, la forma en que se transmite de
una generación a otra (herencia); como se manifiesta en los organismos, los cambios
que puede sufrir de manera espontánea o por la acción de ciertos factores físicos o
químicos y los efectos que estos cambios provocan en los organismos (variación), etc.
El ADN (Ácido Desoxirribo Nucleico; en ingles DNA) es una molécula lineal polimérica,
relativamente simple, que está formada por una cadena doble, integrada por dos ejes
formado cada uno por un módulo repetido (monómero), constituido por un azúcar
(deoxirribosa) unida por fosfato y una base nitrogenada (Adenina, Timina, Citosina y
Guanina).
Al unirse los dos ejes, coinciden en el mismo plano las bases nitrogenadas, que por su
estructura especial solo se complementan de a dos: Citosina con Guanina y Adenina
con Timina, formando escalones similares a una escalera.
Como dijimos, en 1953 James Watson y Francis Crick, apoyados en los trabajos
de Chargaff y la técnica de difracción de rayos X utilizada por Rosalind Franklin y
Maurice Wilkins, establecieron un modelo tridimensional para la estructura del DNA,
así como un mecanismo para explicar la manera en que el DNA se duplicaba; a este
modelo actualmente se le conoce con el nombre de “la doble hélice”.
187 Q. Adán Valenzuela Olaje, Conceptos básicos en genética. http://mx.geocities.com/avolaje2/
index.html
175
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Características de la Estructura del DNA 188
Los Genes
Genes (del griego genos = nacimiento, raza; del latín genus = raza, origen), segmentos
específicos de DNA que controlan las estructuras y funciones celulares; la unidad
Los Genes son unidades de información que controlan todos los aspectos de la vida
de los organismos. Un Gen es una secuencia de DNA o RNA que es esencial para
una función específica, bien sea en el desarrollo o en el mantenimiento de la función
fisiológica normal.190
Genoma
Código Genético
178
DERECHO GENÉTICO
proyecto; se había determinado el 99% de la información genómica (o DNA) del
proyecto HUGO y concluido el 12 de febrero de 2001.
Esto significa que, por primera vez en la historia, se conoce la localización y el orden
de 3,120 millones de letras que constituyen el material genético de los 23 cromosomas
humanos, con un costo de más de $2,000 millones.191
Identidad Genética
Con este 0.2%, también se nos puede identificar de manera incuestionable; es lo que
algunos han venido en llamar “identidad genética” o “carné de identificación genética”
(incluso a pesar de los años que pueden transcurrir y de las nuevas generaciones que
puedan venir).
Intimidad Genética
La estructura del ADN contiene toda la información genética humana, que a través del
orden y secuenciación de sus cuatro nucleótidos establece un código característico y
único que define el significado de esta información. Como bien lo señala el Anteproyecto
de la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos de la UNESCO,
en su Art. 1º:
Manipulación Genética
También, puede usarse, aunque cueste decirlo, pero es una realidad muy cercana,
para la procreación y la experimentación sobre seres humanos.
Como se ve el artículo 277 bis fue introducido apresurada y forzadamente, con visos
de ignorancia, al calor de las reformas que se requerían en nuestro ordenamiento
penal.
Ingeniería Genética
Hasta ahora, los científicos han sido bastante prudentes. Algunos se han impuesto
automoratorias para actuar en el ámbito de las células germinales humanas. Esto es
realmente novedoso, porque nunca antes los mismos investigadores habían puesto tan
evidentemente de manifiesto la necesidad de establecer límites en sus investigaciones.
Así, por ejemplo, merece destacarse que el día 19 de julio de 1974, un grupo de
científicos pioneros en la nueva tecnología molecular, a cuyo frente estaba el premio
Nobel Paul Berg, publicó, en tres revistas del mayor prestigio científico internacional,
un Manifiesto. En él instaba a aplazar voluntariamente una serie de experimentos.
Igualmente, la moratoria de Asilomar, partiendo de la distinción entre manipulaciones
realizadas sobre células somáticas humanas y sobre células germinales, intentó
detener las genotecnologías sobre estas últimas. Ello se debe, en parte, al dato cierto
de que los conocimientos actuales no pueden asegurar que tales intervenciones no
tendrían consecuencias irreparables.
183
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Terapia Génica 198
Terapia somática celular. Uno o más tejidos son sometidos a la adición de uno o más
genes terapéuticos, mediante tratamiento directo o previa extirpación del tejido. Esta
técnica se ha utilizado para el tratamiento de cánceres o enfermedades sanguíneas,
hepáticas o pulmonares.
Aplicaciones
La Ingeniería genética tiene numerosas aplicaciones en campos muy diversos, que van
desde la medicina hasta la industria. Sin embargo, es posible hacer una clasificación
bastante simple bajo la cual se contemplan todos los usos existentes de estas técnicas
de manipulación genética: aquellos que comprenden la terapia génica, y aquellos que
se encuentran bajo el ala de la biotecnología.
Los genes trasplantados no habían sido diseñados para tratar a los pacientes, sino
para que actuaran como marcadores de las células que les fueron inyectados, unos
linfocitos asesinos llamados infiltradores de tumores, encargados de aniquilar las
células cancerígenas. “Las víctimas de cáncer murieron, pero la transferencia había
sido un éxito”.
Este fue uno de los primeros intentos de utilizar las técnicas de Ingeniería Genética con
fines terapéuticos. Hoy el desafío de los científicos es, mediante el conocimiento del
Genoma Humano, localizar “genes defectuosos”, información genética que provoque
enfermedades, y cambiarlos por otros sin tales defectos.
La ventaja quizá más importante de este método es que se podrían identificar en
una persona enfermedades potenciales que aún no se hayan manifestado, o bien
198 http://www.monografias.com/trabajos5/ingen/ingen.shtml
184
DERECHO GENÉTICO
reemplazar el gen defectuoso, o iniciar un tratamiento preventivo para atenuar los
efectos de la enfermedad. Por ejemplo, se le podría descubrir a una persona totalmente
sana un gen que lo pondría en un riesgo de disfunciones cardíacas severas. Si a
esa persona se le iniciara un tratamiento preventivo, habría posibilidades de que la
enfermedad no llegue nunca.
Esto nos demuestra que la Ingeniería Genética aplicada a la medicina podría significar
el futuro reemplazo de las técnicas terapéuticas actuales por otras más sofisticadas y
con mejores resultados. Sin embargo, la complejidad de estos métodos hace que sea
todavía inalcanzable, tanto por causas científicas como económicas.
Normalmente coincide filiación biológica y jurídica, pero no siempre es así. Si los hijos
nacidos fuera del matrimonio no son reconocidos voluntariamente por sus progenitores,
estaremos frente a un caso de filiación biológica pero no jurídica. También puede darse
el caso contrario, una filiación sin sustento biológico, tal seria el caso, si el marido
de la madre no es realmente el padre, o el hombre o la mujer reconocen a un hijo
extramatrimonial no engendrados por ellos.
Ante la imposibilidad de determinar con certeza cuál fue la relación sexual generadora
de la concepción, el derecho creó una serie de presunciones, justificadas ante la
necesidad de asegurar la filiación del hijo nacido dentro de matrimonio, de atribuirle un
estado jurídico además de proteger a la institución matrimonial y salvaguardar el honor
y la cohesión de la familia.
Art. 185.- (Negación del hijo nacido antes de los ciento ochenta días del
matrimonio)
El marido puede negar al hijo nacido antes de los 180 días siguientes a la
celebración del matrimonio, salvo que haya conocido el embarazo de la mujer o
que de otra manera haya admitido al hijo como suyo.
200 Código de Familia Boliviano, Ley 998
186
DERECHO GENÉTICO
187
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El análisis del DNA, consiste en obtener el mapa genético de la persona y compararlo
con el supuesto hijo; los datos obtenidos permiten arribar a una afirmación o negación
de la paternidad o maternidad.
La pruebas genéticas para determinar o negar la filiación debe ser realizada con plena
aceptación y colaboración de las personas involucradas en el conflicto de paternidad
o maternidad; respetándose los derechos de privacidad,201 de integridad física y la
libertad individual sobre todo.
La realización de la prueba se justifica siempre que persiga demostrar que una persona
es el padre o la madre de otra, o cuando la filiación establecida es falsa, pero con ello
se beneficia al menor.
La prueba DNA es el método más preciso que existe debido a que el DNA de cada
persona es único. La prueba del DNA está basada en un análisis exacto de los perfiles
genéticos de la madre, del niño(a) y del presunto padre. Si se conocen los perfiles
genéticos de la madre y de su hijo(a), el perfil genético del padre puede ser deducido
con certeza casi total.
La prueba DNA es la forma más precisa para determinar la paternidad. Si los modelos
DNA entre el niño y el presunto padre no aparecen en dos o más sondas, entonces el
presunto padre es excluido 100% lo que significa que él tiene una probabilidad de 0%
de paternidad, no puede ser el padre biológico del niño.
Si los modelos DNA aparecen entre la madre, el niño y el presunto padre con cada
sonda, entonces podemos calcular una probabilidad de paternidad de 99.9% o más.
La mayor parte de las cortes o jurados de los Estados Unidos aceptan resultados de
99.0% como evidencia de paternidad.
La prueba del DNA es el método más confiable y contundente para confirmar o negar
la paternidad y se puede realizar por razones legales, médicas o personales siempre
dentro de la máxima discreción y privacidad.
189
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Eugenesia
Francis Galton, pensaba que había que mejorar la especie humana, pero no en
cuanto a su plenitud, sino mejorarla en los aspectos cuantitativos como la talla, el
peso, la altura, etc.; era un fanático y activo defensor y propulsor de la eugenesia.
Galton, proponía de manera abierta la práctica de la eugenesia y se dedicó a
realizar estudios para sustentar sus creencias. El científico quería que el Estado
seleccionara las parejas para formar los matrimonios con el objeto de mejorar la raza.
Galton, realizó varios estudios para comprobar sus ideas y convencer a la sociedad de
que había que decidirse por la eugenesia. En 1874, presentó su trabajo, en la Royal
Society (Academia de Ciencias en Inglaterra), culminando su estudio en 1887 con la
presentación de “Leyes típicas de la Herencia”.
Al analizar los resultados, el científico inglés encontró que los chícharos de esas
semillas se apartaban del tamaño de las semillas que los originaron, tendiendo a
agruparse en la media estadística que correspondía a las semillas originales. Es decir,
los chícharos pequeños tuvieron “hijos” más grandes y los chícharos grandes “hijos”
de menor longitud.
Galton, inconforme con el resultado, realizó otro estudio, esta vez analizando la estatura
de varios matrimonios. Formó 12 grupos, que iban de los más bajos de estatura a los
más altos y comparándolas después con las estaturas de los hijos, esperando que los
hijos de personas bajas fueran bajos de estatura y los hijos de las parejas altas fueran
altos de estatura. Sin embargo, el resultado fue el mismo que con los chícharos, la
altura promedio de los hijos tendía a la media. El científico, disgustado al no verificar
como cierta su hipótesis, nombró a este fenómeno “Regresión”, término aún ahora
utilizado en Estadística.
Como afirma Motulksky, “algunos biólogos han planteado el problema del deterioro
del acervo, del “pool”, génico humano. Se afirma que la higiene y la medicina moderna
mantienen vivos a muchos individuos que habrían muerto bajo condiciones selectivas
más rigurosas, y que, por tanto, los genes que contribuyen a la enfermedad, se irán
acumulando y contaminarán el “pool” génico humano”. Y sigue diciendo: “algunos
llegan a suponer que el grado de deterioro génico será tal que en el futuro, en realidad,
todos los hombres deberán estar implicados de algún modo en el cuidado sanitario de
los demás”.
¿Y por lo que respecta a las afecciones de carácter génico? Aquí la situación es algo
diferente. Las frecuencias alélicas irán aumentando en las sucesivas generaciones,
como consecuencia de la “relajación” de la selección natural, pero esos incrementos
serán muy pequeños, con lo que el cambio resultará muy lento, particularmente si
las frecuencias iniciales de los alelos son muy bajas. Por ejemplo, si suponemos que
todos los enfermos actuales de fenilacetonúria (frecuencia del alelo =0,01), gracias
a una dieta especial sin fenilalanina, pueden llegar a adultos y reproducirse, lo que
es mucho suponer, y que la tasa de mutación reversa, es decir, el cambio de alelo
mutado a normal, es diez veces menos frecuente que la mutación directa, la frecuencia
del alelo mutado irá creciendo muy lentamente, hasta una frecuencia del equilibrio
de aproximadamente de 0,90; pero, para eso, tendrían que transcurrir unas 3.000
generaciones (75.000 años).
1. La Esterilización Eugenésica. Por los años 20, del siglo XX, en los Estados
Unidos, con el pretexto de hacer eugenesia negativa, algunos estados adoptaron
disposiciones que obligaban a la esterilización de los que portaban genes
dominantes responsables de ciertas enfermedades. También en la Alemania
nazi, por los últimos años 30, se pusieron en marcha programas eugenésicos
193
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
de esterilización e incluso de exterminio de deficientes mentales, malformados,
etc., con lo que se adquirió experiencia para el genocidio, que siguió, de judíos
y polacos.
a. Si la esterilización alcanzase a la totalidad de los que exhiben el carácter
patológico, y no se contase con la mutación recurrente, la eliminación sería
completa en una sola generación, en el caso de un carácter dominante. Si
el carácter fuese recesivo, el cambio de la frecuencia alélica dependería
de la frecuencia original. Si ésta fuese del 1%, la reducción a su cuarta
parte, exigiría diez generaciones con esterilización de todos los individuos
afectados. Y si fuese de 4 por 10.000 –frecuencia bastante normal en
enfermedades hereditarias recesivas– serían necesarios del orden de
1.200 a 1.600 años para reducir ese 4 por 10.000 a 1 por 10.000. Está
claro que, aun en esas condiciones hipotéticas, el método sería poco
eficiente, salvo en el caso de la herencia dominante.
b. Pero, si la detección de los individuos enfermos no fuese total, y la
esterilización sólo pudiese alcanzar el 50% de ellos, la eliminación del gen
todavía sería mucho más lenta. Y si en vez de un gen se tratase de dos,
todavía mucho más. Y aún más si se tratase de herencia poligénica. Si
consideramos también la posibilidad de mutación recurrente, entonces
la eficacia de este método bárbaro de esterilización obligatoria resulta,
realmente, bajísima.
2. El Aborto Eugenésico. En nuestro tiempo se ha planteado –y muchos
países lo han legalizado– otra posibilidad de eugenesia negativa: la de abortar
a aquellos individuos que, mediante las técnicas de amniocentesis, se conozca
o se presuma que poseen taras hereditarias. La centrifugación de líquido
amniótico permite el cultivo de células embrionarias, y el estudio bioquímico
y citogenético hace posible reconocer, con mayor o menor seguridad, ciertos
errores metabólicos y alteraciones cromosómicas mayores.
Aun utilizando técnicas rigurosas este método puede conducir –especialmente
en el caso de alteraciones cromosómicas– a calificaciones desfavorables
erróneas. Y, naturalmente, el error de esas calificaciones puede ser mayor si se
aplican arbitrariamente criterios dudosos.
Transferencia Nuclear
De la prueba pericial dice Gisbert:206 “…como prueba pericial médica se conocen todas
aquellas actuaciones periciales mediante las cuales se asesora a la Administración de
Justicia sobre algún punto de naturaleza biológica o médica”.
206 J.A. Gisbert Calabuig. Medicina Legal y Toxicología, 5ta edición, Ed. Masson. Barcelona: 1997. p.
125
195
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
No cabe duda de que el conocimiento del DNA y su interpretación es un tema biológico
y médico que puede subyacer en numerosos asuntos de repercusiones legales por lo
que puede ser motivo de prueba pericial en procesos de todas las dicciones.
En primer lugar, nos interesan las garantías científicas de la pericia, pero no son de
menor importancia las garantías jurídicas comprendiendo estas a la llamada “cadena
de custodia” y a la contrapericia:
En todos los delitos en los que se produce una agresión física a las personas en el
curso, de una violencia, además de las lesiones objetivas pueden quedar sobre las
víctimas o en el lugar de los hechos restos biológicos procedentes del agresor o los
agresores.
Estos datos marcan las pautas a seguir optando por: Técnica de southem-blotting e
hibridación, por la que se analizan fragmentos de restricción cuya longitud y número
de repeticiones es polimórfica y diferente de unos individuos a otros. A ella se le
llama “huella dactilar genética” o finger print. Las sondas que se utilizan reconocen
simultáneamente hasta 30 regiones minisatélites en un único análisis. El resultado
es un negativo radiográfico que plasma sobre la membrana un número de bandas de
mayor o menor grosor y que se ha comparado al diagrama de barras identificativo de
los productos de consumo.
197
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La gran variedad en el número de repeticiones existente entre los diferentes loci de los
diferentes individuos determina una probabilidad ínfima que puede estimarse en menos
de 10-20 de encontrar dos personas no emparentadas con un mismo perfil. Desde un
punto de vista probatorio transmite un alto grado de certeza ya que la probabilidad de
que dos individuos tengan un perfil genético similar es ínfima.
En estos casos cada uno de los loci o fragmentos analizados ofrece un resultado que
coincide con una determinada frecuencia en población general. La probabilidad final
de que ese perfil DNA corresponda a un individuo concreto resulta de la suma de
probabilidades obtenida de cada uno de los loci o marcador estudiado. Al respecto
dice Castellano: La probabilidad de que dos individuos no emparentados y tomados
al azar posean el mismo perfil genético puede llegar a ser de un billón. Teniendo en
cuenta que la población mundial es de 6.000 millones, se obtiene un perfil único para
cada individuo.208
Como ya se ha dicho, el DNA que se estudia en estos casos corresponde a partes del
genoma de DNA no codificante por lo que se puede identificar a la persona, pero no se
obtiene de ella información personal relativa a aspectos íntimos como enfermedades,
predisposición patológica, rasgos físicos o psíquicos, etc.
208 María Castellano Arroyo. El Genoma Humano Como Medio De Prueba. V Congreso Nacional
De Derecho Sanitario. En: http://www.aeds.org/congreso/congresos-aeds/congreso5_14.php
198
DERECHO GENÉTICO
7°
REPRODUCCIÓN
ASISTIDA HUMANA
199
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
200
DERECHO GENÉTICO
Normalmente, de las parejas que mantienen relaciones frecuentes sin uso de método
anticonceptivo, la posibilidad de embarazo es de un 20 a 25% mensual llegando a un
93 % de tasa acumulada en un año; es decir, 25% en un mes, 50% en tres meses, 75%
en nueve meses y un 85 % en un año.209 Estas son estadísticas de parejas jóvenes
entre los 20-24 años, cuando existe el pico máximo de fertilidad, cifras que declinan
dramáticamente con la edad, aumentando la infertilidad de un 15% a un 37% entre los
30-34 años, y a un 48% entre los 35-39 años.210
Desde entonces hasta ahora, se estima que más de un millón de niños han nacido a
través de esta técnica en el mundo entero. En Bolivia, un equipo de profesionales a la
cabeza del doctor Juan Carlos Montalvo, se convirtió en el primero en aplicar este
método en el país hace diez años. El pequeño Ciro M., en julio del año 2003 cumplió
212 Guillermo Jaim Etcheverry. Una nueva era en la reproducción humana: Premio Nobel en Fisiología o
Medicina 2010. Medicina (Buenos Aires) 2010; 70: 573-575
213 Bebé de laboratorio. http://www.muyinteresante.es/canales/muy_act/anterior/octubre03/portada1.htm
202
DERECHO GENÉTICO
diez años de vida y hoy goza de buena salud, como todo niño normal de su edad. Se
estima que, desde entonces hasta ahora, en el país ya han nacido unos 100 niños a
través de la fertilización in vitro. A modo de ejemplo, sólo el año 2003, en la Clínica
Bioginecológica Montalvo, han nacido 14 bebés, es decir entre un 5 y 10% más en
relación con el año anterior.214
En Cochabamba - Bolivia, los índices (por FIV) logrados son de 24.7% en el año 1998
y por encima del 30% a partir del año 1999.(35) Hecho muy importante para aquellas
parejas en las cuáles los tratamientos convencionales médicos y quirúrgicos no resultaron
exitosos, esta técnica puede brindarles una nueva esperanza de embarazo.215
Las estadísticas demuestran que cada vez hay más niños que nacen gracias a este
método. En el país, existen varias clínicas que practican esta técnica, motivo por el
cual los costos también han disminuido considerablemente, es así que lo que antes
costaba tres mil dólares, hoy cuesta mil e incluso un poco menos, todo depende de la
complejidad del caso que se presenta.
En Cochabamba - Bolivia, los índices (por FIV) logrados son de 24.7% en el año 1998 y
por encima del 30% a partir del año 1999. Hecho muy importante para aquellas parejas
en las cuáles los tratamientos convencionales médicos y quirúrgicos no resultaron
exitosos, esta técnica puede brindarles una nueva esperanza de embarazo.
204
DERECHO GENÉTICO
Transferencia de Gametos en la Trompa de Falopio o Gamete Intrafallopian Transfer (GIFT)
Después de la toma de los oocitos por vía laparoscópica, o por vía transcervical bajo
control ecográfico, y de los espermatozoides, se prepara un pequeño catéter, con
el cual se aspiran los gametos masculinos y femeninos separados por una burbuja
de aire. De este modo la fecundación tiene lugar sólo en el momento en que los
gametos introducidos en la trompa de Falopio son libres para establecer contacto
entre sí. Actualmente se introducen dentro de cada trompa de dos a tres oocitos
contemporáneamente.
La LTOT.
La fecundación “in vitro” (FIV), consiste en la extracción de los óvulos (ovocitos) por vía
vaginal con ecografía, y fecundación de los mismos en el laboratorio.
218 Tratamiento de reproducción asistida. http://www.inicia.es/de/Karin1964/ESTERILIDAD4.html
205
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La mujer debe someterse a un tratamiento hormonal para estimular la ovulación, con
la diferencia de que en este tratamiento se trata de conseguir una mayor respuesta, o
un mayor número de folículos. Cuando se provoca la ruptura folicular (también con una
inyección de la hormona hCG), se realizará la extracción de óvulos por vía vaginal (con
anestesia y sedación). El varón entonces recogerá la muestra de semen eyaculado y
en el laboratorio adyacente a la sala de punciones se efectuará la fecundación de los
óvulos.
206
DERECHO GENÉTICO
Diagnóstico Preimplantatorio
Está indicado sobre todo en aquellas enfermedades genéticas ligadas al sexo, como la
hemofilia, de manera que solamente habrá que elegir los embriones del sexo deseado.
En otros casos, se pueden detectar anomalías de determinados cromosomas. También
se utiliza en casos de abortos de repetición: mujeres que no tienen dificultad para
conseguir una gestación, pero con sucesivos abortos. Por medio de esta técnica se
analizan los embriones y si existen alteraciones en algunos de ellos.
El riesgo que conlleva esta técnica, es que pueden perder embriones en el proceso, y
no garantiza con una seguridad absoluta que los embriones seleccionados estén libres
del defecto. Por otra parte, ofrece la posibilidad de conseguir un embarazo a parejas
que de otra manera sería prácticamente imposible lograrlo.
Donación de Ovocitos
Cuando las pacientas han alcanzado la menopausia de forma prematura o le han
extirpado ambos ovarios, cuando las pacientes tienen anomalías cromosómicas que
de forma sistemática transmiten a su descendencia, cuando no responden bien a la
medicación estimuladora del ovario o fracasa de forma repetida la FIV, o incluso en
otras circunstancias, existe la posibilidad real de quedar embarazada mediante la
donación de ovocitos.
207
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Alemania, Portugal, Austria, Noruega, Suecia, Suiza y en la práctica Italia son los
países europeos donde las mujeres no pueden donar óvulos. Esta práctica es legal en
España, siempre que la cesión se realice bajo determinadas circunstancias. Así, entre
la donante y el centro de reproducción asistida ha de establecerse un contrato gratuito,
formal y secreto; y la donación debe ser altruista.
Madre de alquiler, es la mujer que gesta y pare un hijo por cuenta de otra mujer.
También se denomina “madre portadora” o “madre sustituta”. Con el término genérico
de madre sustitutiva (o madre subrogada), se indica una mujer que lleva a término
un embarazo por cuenta de otra mujer con el acuerdo de ceder el niño a esta última
después del nacimiento.
El uso de la inseminación artificial heteróloga o de la fecundación in vitro heteróloga
ha eliminado la necesidad de relaciones sexuales para obtener el embarazo. Hay tres
modalidades para obtener una maternidad sustitutiva:
• La mujer puede ser inseminada con el esperma del hombre de la pareja estéril
que ha encargado la maternidad.
• La mujer puede llevar adelante un embarazo después de la transferencia al
útero de un embrión obtenido in vitro, que a su vez puede provenir o de la
unión de un óvulo de la mujer misma con el esperma del hombre de la pareja
estéril o de la unión de un óvulo y del esperma de la pareja destinataria (en este
segundo caso se habla de madre portadora).
• La mujer puede acoger en su útero un embrión concebido normalmente por la
pareja destinataria, pero tomado de su sede natural mediante lavado uterino
(washing-out).
219 Enrique M. Coperias. Bebé de laboratorio, Límites éticos y científicos de la reproducción asistida.
http://www.muyinteresante. es/canales/muy_act/anterior/octubre03/portada4.htm
208
DERECHO GENÉTICO
1. Portadora subrogada, gestación de alquiler o sustituta. Mujer que
gesta un embrión no ligado a ella genéticamente (alquiler de útero).
2. madre subrogada. Que aporta tanto el componente genético (óvulo) como el
componente gestacional (útero).
Pero plantear esta otra opción como una alternativa absolutamente contradictoria es
por cierto una postura no moral, que impide el ejercicio de la libre elección de las
parejas, que siempre padecen un monto de sufrimiento emocional muy importante
ante la realidad de la esterilidad, en torno a opciones que suelen ser valoradas
subjetivamente de manera muy diferente en cada caso.
La otra cuestión que forma parte de la reflexión ética es el intento de definir en qué
momento un embrión humano puede considerarse persona, conciencia o individuo, en
el momento de la implantación definitiva, es decir el día 14, en el desarrollo de sistema
nervioso, octava semana de gestación, o finalmente como dice la ley en el momento
del nacimiento.
209
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Mucho más difícil será definir en qué momento surge la conciencia, entre otras cosas
porque primero habría que ponerse de acuerdo qué significa la conciencia. De todos
modos, tratar de tomar estos momentos críticos como referencia para establecer
normativas éticas o legales parece un camino inútil ya que la vida como tal comienza
en el momento de la formación del cigoto.
220 Jorge Más Díaz. Aspectos Éticos y Legales de La Reproducción Asistida. http://www.cfm.org.br/
bancotxt/des_etic/16.htm
210
DERECHO GENÉTICO
8°
CLONACIÓN
211
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
212
DERECHO GENÉTICO
Clonación
La palabra clon, proveniente del término griego “Klon”, que significa esqueje o brote,
término con el que se designaba a los retoños de plantas. De hecho, cuando a partir
de un fragmento de planta, como por ejemplo un geranio, obtenemos una planta nueva
estamos produciendo un clon.
Dentro de las investigaciones sobre clonación humana se distinguen dos tipos según
su finalidad:
Clonación Reproductiva
En nuestros días, otros científicos siguen abogando por las virtudes de esa técnica,
como Panos Zavos, en EE.UU. y Severino Antinori, en Italia, que en 2001 anunciaron
su intención de clonar un ser humano.
Empeño que ahora parece haberse gestado con éxito desde Canadá, país donde
también se presentó el primer experimento de clonación humana, el 13 de octubre de
1993, a cargo de los estadounidenses Jerry Hall y Robert Stillman.222
El Método
En 1997, el biólogo Iam Wilmut, del Instituto de Edimburgo, Escocia, y sus colegas
asombraron a la comunidad científica con su informe aparecido en la revista Nature
que habían lograr clonar a la oveja Doly, bajo el siguiente plan:
222 Luis Alfonso Gómez. Conceptos desde la oveja Dolly a la pequeña Eva.
http://waste.ideal.es/clonacion-cronologia.htm
214
DERECHO GENÉTICO
1. Obtención de CÉLULAS. En primer lugar, se extrajeron células de la glándula
mamaria de un ejemplar de oveja Finn Dorset, raza de pelo completamente
blanco. Estas células como cualquier otra del mismo individuo, contienen
todos los genes del organismo, pero al estar especializadas en glándula
mamaria sólo están activos aquellos que son necesarios para la función de
la mama.
a. Las células una vez extraídas fueron trasladadas a un medio de cultivo
en donde se les permitió crecer y dividirse, de manera que se obtuvo una
población en la que todas ellas eran copias de las células originales.
b. A continuación. una de estas células se trasladó a otro medio de cultivo, en
el que la célula entró en una fase llamada “durmiente” o “quiesciente” en el
que cesa la división celular. La generación de embriones viables requiere
de un tiempo para que el genoma del núcleo se “reprograme”, y pase de
la función celular que originalmente tenía (glándula mamaria) a su nueva
función de núcleo de embrión. La reprogramación es posible si se parte de
células en fase durmiente que en fase de división.
2. Extracción de un óvulo. El siguiente paso consistió en extraer un óvulo
sin fertilizar de otra oveja, en este caso de una Scotish Blackface, que se
distingue de la Finn Dorset en que la cabeza es de color negro. A este óvulo se
le extrajo el núcleo de manera que quedó el óvulo desprovisto de su genoma
(los cromosomas del núcleo) pero con la maquinaria metabólica necesaria para
producir un embrión intacto.
3. Transferencia Nuclear. Es en este momento en el que se produce
la transferencia nuclear, insertando el núcleo de la célula donadora al óvulo
anucleado. Esto se hizo situando a la célula donadora junto al óvulo anucleado
y sometiendo al conjunto a un débil pulso eléctrico. La descarga provocó que se
fundieran las dos células en una sola, de la misma forma que dos pompas de
jabón se funden en una. La transferencia nuclear se puede conseguir también
por otros procedimientos, como por ejemplo empleando una fina aguja que
sirve para inyectar el núcleo en el óvulo.
a. Al primer pulso eléctrico, que provocó la fusión en una única célula del
óvulo y de la célula mamaria, siguió una segunda descarga eléctrica. Esta
sirvió para simular la fertilización natural y desencadenar los mecanismos
que inician la reprogramación del núcleo, que entra entonces en una fase
de división celular y formación del embrión. La reprogramación celular es
un mecanismo complejo y prácticamente desconocido en sus fundamentos
moleculares. Lo que sí se sabe es que la composición macromolecular del
citoplasma del óvulo es crítica en el proceso de reprogramación. Hasta
aquí los pasos seguidos son comunes a los dos tipos de clonación, la
reproductiva y la terapéutica. Es a partir de este momento que una y otra
toman caminos diferentes.
215
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
4. Implantación en el útero. En la clonación reproductiva el siguiente
paso es la implantación en el útero de una madre receptiva del embrión que ha
comenzado a desarrollarse. En el caso de Dolly, el embrión se implantó en el
útero de una Scotish Blackface y al cabo de 148 días de gestación esta parió
un cordero (Dolly) de raza Finn Dorset (totalmente blanca) e idéntico a animal
donador de núcleo.
223 Ibíd.
216
DERECHO GENÉTICO
Cronología de la probable Clonación Humana 224
Clonación Terapéutica
Las células madres o troncales embrionarias poseen la peculiaridad de poder dar lugar
a cualquiera de los doscientos tejidos del cuerpo humano, lo que ofrece revolucionar el
campo de los trasplantes y el tratamiento de enfermedades como:
• DIABETES
• MAL DE PARKINSON
• ALZHEIMER
• LEUCEMIAS
224 Ibíd.
217
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
• ESCLEROSIS MÚLTIPLE
• REPOSICIÓN DE PIEZAS DENTARIAS
• REPOSICIÓN DE ÓRGANOS
Todo gracias a un nuevo tratamiento que utiliza a clones de células madres para
regenerar tejidos. El método es el único capaz de corregir lesiones consideradas
irreversibles, siendo una esperanza para aquellos que sueñan con una cura. Los
científicos consiguen, a través de la clonación terapéutica, regenerar tejidos en los
laboratorios y prometen revolucionar los tratamientos actuales.
Células Madres
Sin embargo, la experimentación con esas células madres plantea problemas éticos,
pues su extracción supone la muerte del embrión, por lo cual los antiabortistas
consideran que equivale a la interrupción de un embarazo.
Todos estos expertos consideran “aceptable” el uso de células madre obtenidos bajo
cualquiera de los métodos arriba expuestos.
Para estos expertos, así como para la mayoría de la sociedad no hay argumentos
razonables ni racionales para la prohibición del empleo de embriones, una vez
demostrada su gran valía.
219
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Problemas Éticos y Jurídicos de la Clonación
El tribunal constitucional Español hace hincapié en que los embriones son bienes
jurídicamente protegidos pero no son personas y que son dignos de protección pero
que carecen de derechos fundamentales hasta que nacen. Por todo esto creemos que
sería inmoral no utilizar las posibilidades que tenemos a nuestro alcance para curar
ciertas enfermedades.
Debería ser una obligación para nuestros legisladores informarse en profundidad
antes de autorizar la destrucción del excedente de embriones, o bien permitir que
sean utilizados para un objetivo superior, como el de investigar con el fin de aliviar la
enfermedad de un número muy elevado de seres humanos.
El debate ético con el que nos enfrentamos, sobre un tipo de investigación que, de
momento, en EE.UU. únicamente esta permitido a las empresas privadas, en España,
el gobierno y el Partido Popular se posicionan en este asunto con los sectores más
religiosos y ultraconservadores de la sociedad, los cuales consideran que un embrión
de cinco días es ya un ser humano.
Partiendo de lo anterior, diremos que un 91.7% de los participantes sabe qué son y
cómo se obtienen las “células madre” frente a un 8.3% que no lo tiene claro, aunque
sólo un 66.7% piensan que la curación de enfermedades degenerativas vendrá dada
por los resultados de la investigación con células madre, ante un 33.3% que no lo
tienen claro.
Entre los participantes, como en todo grupo social, habrá creyentes y no creyentes.
Hay creyentes que opinan que “un embrión no es una vida humana”, y que, por lo
tanto, investigando con ellos para combatir enfermedades, no se atenta contra la vida,
si no todo lo contrario se defiende la vida humana.
Abundando en esta opinión, los hay que opinan que “es mucho más terrible dejar morir
de hambre, SIDA, a niños que ya viven, que investigar con embriones para lograr
beneficios terapéuticos”. Otros consideran “injusto el impedir la curación de otros, con
una moral estrecha, que la tienen quiénes no padecen estas enfermedades, ya que es
fácil juzgar y opinar cuando a uno no le toca sufrir”.
Algunos opinan que “esto forma parte de la evolución y no es algo que podamos
detener y que queda en manos de la ética de los investigadores el uso de la ciencia”,
y que “hay que separar los conceptos de Clonación humana y Clonación Terapéutica,
cuando los poderosos y los hipócritas del mundo lo tengan claro, no debería haber
ningún problema, ni de conciencia, ni ético”.
Así “la clonación con estos fines debería ser legal para que se abriera una puerta,
aunque fuera pequeña, a la esperanza de tanta gente enferma y que sufre día a día,
no pensar “esto no se debe hacer porque lo prohíbe la ley”, un texto aprobado por el
legislativo de un país que no tienen ni majadera idea, que no han experimentado en
221
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
carne propia lo difícil que le hace, en todos los aspectos, la vida con una enfermedad de
estas características”. Es interesante la reflexión que a este respecto nos hace Kant:227
“La medicina ha utilizado venenos para curar y para matar –depende de las
circunstancias–. Es difícil concebir la existencia e una sustancia (tóxica) tan
perversa que no sirva más que para matar”.
227 Citado por Félix Pérez y Pérez, Clonación y células madre. Académico numerario de la Real
Academia de Medicina, Académico numerario de la Real Academia de Doctores, Catedrático emérito
de la Facultad de Veterinaria de la Universidad Complutense de Madrid.
222
DERECHO GENÉTICO
9°
LEGISLACIÓN
COMPARADA
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
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DERECHO GENÉTICO
Legislación Comparada
En varios países se ha tomado conciencia de que debía procederse a la regulación
jurídica de la Reproducción Asistida Humana. El tema fue motivo de diferentes
comisiones de estudios y de ordenamientos jurídicos. El procedimiento que se
utilizo fue el de crear comisiones multidisciplinarias de expertos –médicos, biólogos,
abogados, religiosos, etc.– que pudiesen recomendar al poder legislativo. Una revisión
del Derecho Comparado nos muestra el siguiente panorama.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido
por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es
fecundado hasta 14 días más tarde.
3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos.
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
3. El Gobierno, mediante real decreto y previo informe de la Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida, podrá actualizar el anexo para su adaptación a los
avances científicos y técnicos y para incorporar aquellas técnicas experimentales
que hayan demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir las condiciones de
acreditación científica y clínica precisas para su aplicación generalizada.
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DERECHO GENÉTICO
autoridad sanitaria correspondiente. Dicha autorización especificará las técnicas cuya
aplicación se autoriza en cada caso.
2. La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos
donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén disponibles. A la
revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados
al centro receptor.
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
5. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de
identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los
registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan.
Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener
información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho
corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones.
Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro
cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales
penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación
sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha
revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la
identidad de los donantes.
6. Los donantes deberán tener más de 18 años, buen estado de salud psicofísica
y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias de
un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características
fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones
analíticas necesarias para demostrar, según el estado de los conocimientos de la
ciencia y de la técnica existentes en el momento de su realización, que los donantes
no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la
descendencia. Estas mismas condiciones serán aplicables a las muestras de donantes
procedentes de otros países; en este caso, los responsables del centro remisor
correspondiente deberán acreditar el cumplimiento de todas aquellas condiciones y
pruebas cuya determinación no se pueda practicar en las muestras enviadas a su
recepción. En todo caso, los centros autorizados podrán rechazar la donación cuando
las condiciones psicofísicas del donante no sean las adecuadas.
7. El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido
generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. A los
efectos del mantenimiento efectivo de ese límite, los donantes deberán declarar en
cada donación si han realizado otras previas, así como las condiciones de éstas, e
indicar el momento y el centro en el que se hubieran realizado dichas donaciones.
Será responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de donantes
comprobar de manera fehaciente la identidad de los donantes, así como, en su caso,
las consecuencias de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a la generación de
hijos nacidos previamente. Si se acreditase que el número de éstos superaba el límite
establecido, se procederá a la destrucción de las muestras procedentes de ese donante.
A partir de la entrada en funcionamiento del Registro nacional de donantes a que
se refiere el artículo 21, la comprobación de dichos datos podrá hacerse mediante
consulta al registro correspondiente.
8. Las disposiciones de este artículo serán de aplicación a los supuestos de donación
de gametos sobrantes no utilizados en la reproducción de la propia pareja para la
reproducción de personas ajenas a ella.
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DERECHO GENÉTICO
Artículo 6. Usuarios de las técnicas.
1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora
o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su
consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa.
La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con
independencia de su estado civil y orientación sexual.
2. Entre la información proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma de su
consentimiento, para la aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de
los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para
la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente
inadecuada.
3. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido,
a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera
fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las
técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal.
4. La información y el consentimiento a que se refieren los apartados anteriores deberán
realizarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del
diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas
con discapacidad.
5. En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante
de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que
deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún caso podrá
seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso, el
equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica
e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora.
1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por
las Leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes
artículos.
2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda
inferir el carácter de la generación.
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Artículo 8. Determinación legal de la filiación.
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con
o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del
contratante o de un tercero.
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DERECHO GENÉTICO
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por
el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre
biológico, conforme a las reglas generales.
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer
o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado
previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de
la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se
pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin
de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones
quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que
podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo
las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia
de ánimo de lucro.
Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja
progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anteriores de este
apartado.
7. La información y el consentimiento a que se refieren los apartados anteriores deberán
realizarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del
diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas
con discapacidad.
8. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación de gametos
o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo deberán
disponer de un seguro o garantía financiera equivalente que asegure su solvencia,
en los términos que se fijen reglamentariamente, para compensar económicamente
a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente que afecte a su
crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones crioconservados,
se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovación del consentimiento
informado correspondiente.
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DERECHO GENÉTICO
en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los
preembriones in vitro con fines terapéuticos para terceros, requerirá de la autorización
expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe
favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá
evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso.
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DERECHO GENÉTICO
comprensión por los interesados de los fines de esa investigación, sus fases y plazos,
la especificación de su restricción al ámbito básico o su extensión al ámbito clínico
de aplicación, así como de sus consecuencias posibles. Si no se contase con el
consentimiento expreso para la utilización en un proyecto concreto de investigación,
deberá recabarse en todo caso antes de su cesión a ese fin, salvo en el caso de la
ausencia de renovación del consentimiento previsto en el artículo 11.6.
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DERECHO GENÉTICO
4. En los procedimientos sancionadores por infracciones graves o muy graves se
podrán adoptar, con arreglo a la de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, y sus normas de desarrollo, las medidas
de carácter provisional previstas en dichas normas que se estimen necesarias para
asegurar la eficacia de la resolución que definitivamente se dicte, el buen fin del
procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias
de los intereses generales.
En la adopción y cumplimiento de tales medidas se respetarán, en todo caso, las
garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger
los derechos a la intimidad personal y familiar y a la protección de los datos personales,
cuando éstos pudieran resultar afectados.
En los casos de urgencia y para la inmediata protección de los intereses implicados,
las medidas provisionales previstas en este apartado podrán ser acordadas antes
de la iniciación del expediente sancionador. Las medidas deberán ser confirmadas,
modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá
efectuarse dentro de los 15 días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto
del recurso que proceda. En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se
inicia el procedimiento sancionador en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación
no contenga un pronunciamiento expreso acerca de aquéllas. El órgano administrativo
competente para resolver el procedimiento sancionador podrá imponer multas
coercitivas por importe que no exceda de 1.000 euros por cada día que transcurra sin
cumplir las medidas provisionales que hubieran sido acordadas.
5. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años; las graves, a los dos
años, y las leves, a los seis meses. Las sanciones impuestas por faltas muy graves
prescribirán a los tres años; las impuestas por faltas graves, a los dos años, y las
impuestas por faltas leves, al año.
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. Además de las previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y de
las tipificadas en la legislación de las comunidades autónomas, se consideran como
infracciones leves, graves y muy graves las siguientes:
a) Es infracción leve el incumplimiento de cualquier obligación o la transgresión
de cualquier prohibición establecida en esta Ley, siempre que no se encuentre
expresamente tipificada como infracción grave o muy grave.
) Son infracciones graves:
1.ª La vulneración por los equipos de trabajo de sus obligaciones legales en el
tratamiento a los usuarios de estas técnicas.
2.ª La omisión de la información o los estudios previos necesarios para evitar lesionar
los intereses de donantes o usuarios o la transmisión de enfermedades congénitas o
hereditarias.
3.ª La omisión de datos, consentimientos y referencias exigidas por esta Ley, así como
la falta de realización de la historia clínica en cada caso.
4.ª La ausencia de suministro a la autoridad sanitaria correspondiente para el
funcionamiento de los registros previstos en esta Ley de los datos pertenecientes a un
centro determinado durante un período anual.
5.ª La ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de los donantes
establecidas en esta Ley.
6.ª La retribución económica de la donación de gametos y preembriones o su
compensación económica en contra de lo previsto en los artículos 5.3 y 11.6.
7.ª La publicidad o promoción que incentive la donación de células y tejidos humanos
por parte de centros autorizados mediante la oferta de compensaciones o beneficios
económicos en contra de lo previsto en el artículo 5.3.
8.ª La generación de un número de hijos por donante superior al legalmente
establecido que resulte de la falta de diligencia del centro o servicio correspondiente
en la comprobación de los datos facilitados por los donantes y, en el caso de éstos, el
suministro de datos falsos en la identidad o la referencia a otras donaciones previas.
9.ª La generación de un número de preembriones en cada ciclo reproductivo que supere
el necesario, conforme a los criterios clínicos para garantizar en límites razonables el
éxito reproductivo en cada caso.
10.ª En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, la transferencia de más de
tres preembriones a cada mujer en cada ciclo reproductivo.
11.ª La realización continuada de prácticas de estimulación ovárica que puedan resultar
lesivas para la salud de las mujeres donantes sanas.
12.ª El incumplimiento de las normas y garantías establecidas para el traslado,
importación o exportación de preembriones y gametos entre países.
c) Son infracciones muy graves:
1.ª Permitir el desarrollo in vitro de los preembriones más allá del límite de 14 días
siguientes a la fecundación del ovocito, descontando de ese tiempo el que pudieran
haber estado crioconservados.
240
DERECHO GENÉTICO
2.ª La práctica de cualquier técnica no incluida en el anexo ni autorizada como técnica
experimental en los términos previstos en el artículo 2.
3.ª La realización o práctica de técnicas de reproducción asistida en centros que no
cuenten con la debida autorización.
4.ª La investigación con preembriones humanos con incumplimiento de los límites,
condiciones y procedimientos de autorización establecidos en esta Ley.
5.ª La creación de preembriones con material biológico masculino de individuos
diferentes para su transferencia a la mujer receptora.
6.ª La transferencia a la mujer receptora en un mismo acto de preembriones originados
con ovocitos de distintas mujeres.
7.ª La producción de híbridos interespecíficos que utilicen material genético humano,
salvo en los casos de los ensayos actualmente permitidos.
8.ª La transferencia a la mujer receptora de gametos o preembriones sin las garantías
biológicas de viabilidad exigibles.
9.ª La práctica de técnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos.
10.ª La selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o
terapéuticos no autorizados.
1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de hasta 1.000 euros; las
graves, con multa desde 1.001 euros hasta 10.000 euros, y las muy graves, desde
10.001 euros hasta un millón de euros.
En el caso de las infracciones muy graves tipificadas en el artículo 26.c) 2.ª y 3.ª,
además de la multa pecuniaria, se podrá acordar la clausura o cierre de los centros o
servicios en los que se practiquen las técnicas de reproducción humana asistida.
En el caso de la infracción grave tipificada en el artículo 26.b) 5.ª, además de la multa
pecuniaria, se podrá acordar en la resolución que imponga la sanción la revocación de
la autorización concedida al centro o servicio de reproducción asistida.
2. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará
teniendo en cuenta los riesgos para la salud de la madre o de los preembriones
generados, la cuantía del eventual beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la
gravedad de la alteración sanitaria o social producida, la generalización de la infracción
y la reincidencia.
3. En todo caso, cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por
la comisión de la infracción, la sanción será aumentada hasta el doble del importe en
que se haya beneficiado el infractor.
4. Si un mismo hecho u omisión fuera constitutivo de dos o más infracciones, tipificadas
en esta u otras Leyes, se tomará en consideración únicamente aquélla que comporte
la mayor sanción.
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
5. Las cuantías de las multas serán revisadas y actualizadas periódicamente por el
Gobierno mediante real decreto.
244
DERECHO GENÉTICO
Esta Ley, que tiene carácter básico, se dicta al amparo del artículo 149.1.16.ª de la
Constitución. Se exceptúa de lo anterior su capítulo IV, que se dicta al amparo del
artículo 149.1.15.ª de la Constitución, y los artículos 7 a 10, que se dictan al amparo
de su artículo 149.1.8.ª
Por tanto. Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y
hagan guardar esta ley.
Madrid, 26 de mayo de 2006.
JUAN CARLOS R.
El Presidente del Gobierno,
JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO
En uso de las facultades que les confieren los artículos 140 incisos 3) y 18) y de la
Constitución Política; 27 y 28 párrafo segundo inciso b) de la Ley No. 6227 de 2 de
mayo de 1978 “Ley General de la Administración Pública”; 1, 2, 3, 4, y 7 de la Ley No.
5395 de 30 de octubre de 1973 “Ley General de Salud”; 1 y 2 de la Ley No. 5412 de 8
de noviembre de 1973 “Ley Orgánica del Ministerio de Salud”; 1, 2, 3, 17, 18 y 27 de la
Ley No. 7409 de 12 de mayo de 1994 “Ley de Autorización para Trasplantar Órganos
y Materiales Anatómicos Humanos”; 1 y 2 de la Ley No. 7142 de 2 de marzo de 1990
“Ley de igualdad de derechos de hombres y mujeres”; y 72 del Código de Familia.
CONSIDERANDO:
1.- Que es función esencial del Estado velar por la Salud de la población.
2.- Que de conformidad con el artículo 31 del Código Civil, la existencia de la persona
física comienza al nacer viva, y se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde
300 días antes de su nacimiento.
3.- Que, de conformidad con la Constitución Política, la vida humana es inviolable, y
todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a
la dignidad humana.
228 Publicado en La Gaceta No. 45 del 3-3-95, MINISTERIO DE SALUD - COSTA RICA 1995 (c)
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
4.- Que es obligación del Estado promover y garantizar la igualdad de derechos entre
los hombres y las mujeres.
5.- Que la vida constituye el valor fundamental, porque sobre ella se desarrollan los
demás valores de la persona.
6.- Que los cambios en el mundo actual, incluidos los adelantos de las ciencias y la
técnica, hacen extensivos los conceptos morales a los medios de comunicación y muy
especialmente a la educación y formación de profesionales.
7.- Que la conducta profesional empeñada en acciones de salud, debe ajustarse a
estrictos cánones morales, de acuerdo con el adelanto de la ciencia, la técnica y la
modernización, que exigen afianzar un sano humanismo con valores científicos no
reñidos con la vocación y el respeto a los semejantes.
8.- Que es necesario orientar el enorme esfuerzo científico y los descubrimientos
modernos hacia la dignidad de la persona y la defensa de la vida humana.
9.- Que son muchos los adelantos científicos y de la técnica, que pueden y deben ser
utilizados en beneficio de las personas y de la vida.
En ese sentido el ordenamiento ético-jurídico ha sido omiso, por lo que se hace
necesario y oportuno establecer algunas normas al respecto.
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DERECHO GENÉTICO
ii) Justificación para la realización de técnicas de reproducción asistida en la
pareja conyugal interesada, como último procedimiento médico terapéutico para
concebir, a causas de problemas de esterilidad.
iii) Mención de los estudios, tratamiento y resultados, seguidos a la pareja hasta
antes de decidir sobre la realización de prácticas de reproducción asistida con la
misma.
b) Constancia suscrita por la pareja conyugal, en la que manifiesten expresamente:
i) Haber sido asesorada e informada por el equipo profesional interdisciplinario
tratante, sobre procedimientos y posibilidades para tramitar una adopción,
haciendo renuncia expresa para optar por tal posibilidad.
ii) Haber sido informada por el equipo profesional interdisciplinario tratante,
sobre requisitos, procedimiento, riesgos, descripción de posibles molestias,
secuelas, evolución previsible, peligros y beneficios del tratamiento.
iii) La anuencia para la realización del tratamiento por medio de técnicas de
reproducción asistida homólogas para poder concebir.
c) Exámenes clínicos que demuestren que los participantes en el tratamiento, no son
portadores de enfermedades infecto-contagiosas u otras que confieran riesgo de
defectos congénitos al producto de la concepción.
d) Certificación extendida por el Registro Civil o por Notario Público, en que se haga
constar el matrimonio de la pareja interesada en el tratamiento.
Artículo 5.- Solamente se permite la utilización de células germinales –óvulo o
espermatozoide– provenientes de una tercera persona donante, mayor de edad y
soltera, como último recurso médico terapéutico dentro de las técnicas de reproducción
asistida, cuando la pareja conyugal, aún por medio de las citadas técnicas homólogas,
no pudiera concebir. En tal caso, se requerirá de la autorización previa y expresa
del Ministerio de Salud, quien oirá la recomendación del Comité de Reproducción de
Seres Humanos del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, el cual estará
integrado además por dos Médicos especialistas en gineco-obstetricia, designados
por el Ministro de Salud.
Artículo 6.- Para que el Ministerio de Salud pueda autorizar la realización de técnicas
de reproducción asistida utilizándose células donadas por una tercera persona, la
pareja conyugal, junto con el equipo profesional interdisciplinario tratante, deberán
formular expresa solicitud al Presidente del citado Comité del Colegio de Médicos y
Cirujanos de Costa Rica, acompañando lo siguiente:
a) Certificación extendida por el equipo profesional interdisciplinario tratante, en la que
conste:
i) Haber brindado asesoría a la pareja conyugal sobre procedimientos y posibilidades
para optar por la adopción, antes de someterse al tratamiento con técnicas de
reproducción asistida con células germinales provenientes de una tercera persona
donante.
247
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
ii) Justificación para la realización de técnicas de reproducción asistida en la pareja
conyugal interesada, utilizando células germinales –óvulo o espermatozoide– de una
tercera persona donante, como último procedimiento médico terapéutico para concebir.
iii) Mención de los estudios, tratamiento y resultados seguidos a la pareja hasta
antes de solicitar la autorización.
b) Constancia suscrita por la pareja conyugal, en la que manifiesten expresamente:
i) Haber sido asesorada e informada por el equipo profesional interdisciplinario
tratante, sobre procedimientos y posibilidades para tramitar una adopción,
haciendo renuncia expresa para optar por tal posibilidad.
ii) Haber sido informada por el equipo profesional interdisciplinario tratante,
sobre requisitos, procedimiento, riesgos, descripción de posibles molestias,
secuelas, evolución previsible, peligros y beneficios del tratamiento.
iii) La anuencia para la realización del tratamiento con técnicas de reproducción
asistida para poder concebir, utilizando células germinales –óvulo o espermatozoide–
de una tercera persona donante, previamente identificada.
c) Constancia suscrita por la tercera persona, manifestando en forma expresa su
consentimiento para donar células germinales –óvulo o espermatozoide– propias, para
la realización de prácticas de reproducción asistida, identificando la pareja conyugal
que se beneficiará de su donación.
d) Exámenes clínicos que demuestren que los participantes en el tratamiento, no
son portadores de enfermedades infecto-contagiosas u otras que confieran riesgo al
producto de la concepción.
e) Certificación extendida por el Registro Civil o por Notario Público, en que se haga
constar el matrimonio de la pareja interesada en el tratamiento.
f) Deben ser respetados los principios de consanguinidad conyugal y legal.
Los documentos aquí citados, deberán constar también en el expediente clínico que
sobre los participantes en el tratamiento, deberá llevarse en el establecimiento.
Una vez que el Comité de Reproducción de Seres Humanos del Colegio de Médicos y
Cirujanos de Costa Rica, adopte una resolución sobre la solicitud presentada, deberá
comunicarla en forma inmediata al Ministro de Salud, a fin de que sea tomada la
decisión final, la cual deberá ser notificada a los interesados a la mayor brevedad. La
recomendación del citado Comité no será de carácter vinculante para el Ministro de
Salud.
Artículo 7.- La tercera persona donante de células germinales –óvulo o espermatozoide–
podrá ser autorizada por única y una sola vez para efectuar la donación, si con su
aporte se logra el nacimiento. El equipo profesional interdisciplinario tratante deberá
informar inmediatamente al Comité de Reproducción en Seres Humanos del Colegio
de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, del nacimiento del producto concebido con
aporte del donante, a fin de que éste sea incluido en el Registro de personas que no
podrán donar y que para tales efectos llevará el Comité.
Artículo 8.- El hijo que nazca como resultado de un tratamiento de técnicas de
reproducción asistida, conforme a las disposiciones del presente Decreto Ejecutivo,
248
DERECHO GENÉTICO
será considerado como hijo de matrimonio, aún cuando en dicho tratamiento
haya participado una tercera persona donante de células germinales –óvulo o
espermatozoide–, la que no tendrá ningún derecho ni obligación sobre el nacido.
Artículo 9.- En casos de fertilización in vitro, queda absolutamente prohibida la
fertilización de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de tratamiento.
Artículo 10.- Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán
ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente
prohibido desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos
subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes.
Artículo 11.- Quedan absolutamente prohibidas las maniobras de manipulación del
código genético del embrión, así como toda forma de experimentación sobre el mismo.
Artículo 12.- Queda absolutamente prohibido comerciar con células germinales –
óvulos y espermatozoides– para ser destinados a tratamiento de pacientes en técnicas
de reproducción asistida, sean éstas homólogas o heterólogas.
Artículo 13.- El incumplimiento de las disposiciones aquí establecidas, faculta
al Ministerio de Salud para cancelar el permiso sanitario de funcionamiento y la
acreditación otorgada al establecimiento en que se cometió la infracción, debiendo
remitirse el asunto en forma inmediata al Ministerio Público y al Colegio Profesional
respectivo, para establecer las sanciones correspondientes.
Artículo 14.- Rige a partir de su publicación. Dado en la Presidencia de la República.
San José a los tres días del mes de febrero de mil novecientos noventa y cinco.-
Publíquese:
JOSE MARÍA FIGUERES OLSEN
Presidente de la República
HERMAN WEINSTOK WOLFOWICZ
Ministro de Salud
ARTICULO 6°.- Sólo podrán ser destinatarios de las técnicas de reproducción humana
asistida las parejas integradas por un varón y una mujer, plenamente capaces, en
edad reproductiva y clínicamente aptos para someterse a las técnicas cuya aplicación
reglamenta la presente ley, casadas o convivientes de hecho; estas últimas deberán
acreditar un período mínimo de convivencia de tres (3) años, siempre y cuando no se
configure alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6, 8 y 9 del
artículo 166 del Código Civil.
250
DERECHO GENÉTICO
ARTICULO 7°.- Será tenido en cuenta como principio general para la aplicación de
estas técnicas, que existan posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo
grave para la salud de la mujer o del hijo así concebido.
ARTICULO 8°.- La aplicación del tratamiento se determinará previa evaluación del
médico o institución médica interviniente, de la que se deberá dejar plena constancia
en la historia clínica.
ARTICULO 9°.- Se requerirá el consentimiento expreso, por escrito y previamente
informado de las personas a que se refiere el artículo 6° antes de iniciar cada tratamiento.
En caso de pareja conviviente de hecho, este consentimiento debe expresarse por
instrumento público e implicará el reconocimiento de la filiación del hijo así concebido.
ARTÍCULO 10.- El consentimiento previamente informado a que se refiere el artículo
anterior tratará sobre los diferentes aspectos e implicancias así como sobre los
resultados y riesgos derivados de la aplicación de las técnicas a que se refiere la
presente ley. Esa información será suministrada también en forma escrita, y su
contenido deberá ser supervisado por el Ente Nacional de Fiscalización y Control de
Reproducción Humana Asistida.
La falta de cumplimiento de esta obligación hará solidariamente responsables a los
profesionales e instituciones intervinientes y generará la responsabilidad por daños
y perjuicios, de conformidad con lo prescrito en el Libro Segundo, Sección Segunda,
Título IX del Código Civil.
ARTICULO 11.- El consentimiento queda sin efecto por fallecimiento o por expresa
disposición de alguno o ambos miembros de la pareja, producido antes de la
transferencia de los gametos al cuerpo de la mujer o de la fecundación del óvulo.
ARTICULO 12.- Queda prohibida la utilización de material genético ajeno a la pareja a
que se refiere el artículo 6° de la presente.
ARTICULO 13.- Los gametos de la pareja solicitante del tratamiento, que no hubieren
sido utilizados en oportunidad de la entrega, sólo podrán ser conservados previa
autorización de la misma y por el plazo que ésta autorice. Cumplido ese plazo pasarán
a disposición del centro médico, y sólo podrán ser utilizados para fines de estudio e
investigación científica.
Será de aplicación, en lo que corresponda, lo dispuesto en el Libro Segundo, Sección
Tercera, Título XV del Código Civil.
ARTICULO 14.- El contrato de maternidad subrogada es nulo. La mujer que dio a luz al
niño no podrá obligar a terceros en razón de un contrato de esta naturaleza.
ARTICULO 15.- En caso de mujer viuda no se admitirá la inseminación con material
genético del marido.
Sin embargo si el hijo naciera dentro de los trescientos días del fallecimiento, quedará
atribuida la paternidad al marido de la madre, conforme lo establecido por el artículo
243 del Código Civil.
ARTICULO 16.- Tratándose de fertilización extracorpórea, no se podrá provocar la
fecundación de más de tres (3) óvulos por vez, debiendo efectuarse la transferencia de
251
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
la totalidad de los mismos en forma inmediata. En caso de fecundación intracorpórea
sólo se podrá transferir ese mismo número de óvulos.
ARTICULO 17.- Sólo se permite la fecundación de óvulos humanos para los fines
indicados en esta ley.
Queda prohibida la conservación de óvulos fecundados por un tiempo superior al que
requiera su inmediata transferencia al seno materno salvo en los siguientes casos:
a) Muerte de la madre;
b) Cuando la madre, por razones médicas de naturaleza excepcional, no
estuviere apta para la inmediata transferencia de los óvulos fecundados, de lo q u e
se deberá dejar expresa constancia en la historia clínica. En este supuesto la
transferencia al seno materno deberá realizarse ni bien desaparezcan las causas
que dieron lugar a su postergación.
ARTICULO 18.- En caso de muerte de la madre, previsto en el inciso a) del artículo
anterior o cuando las causas a que hace referencia el inciso b) del mismo artículo
fueren irreversibles serán de aplicación las normas sobre adopción previstas en el
Código Civil, con las modificaciones incorporadas por la presente.
ARTICULO 19.- La intervención en óvulos fecundados sólo podrá realizarse con
finalidad terapéutica y con los siguientes recaudos:
a) Consentimiento de los destinatarios, previa información recibida sobre las
intervenciones y los procedimientos a realizarse;
b) Que en forma alguna se modifique el patrimonio genético no patológico.
ARTICULO 20.- Se prohíbe, en forma absoluta, la selección de sexos y de
características genéticas.
ARTICULO 21.- Se prohíbe la experimentación con óvulos fecundados, así como
la práctica de la clonación de células germinales humanas, de la partenogénesis, la
producción de quimeras y la generación de híbridos.
ARTICULO 22.- Los gametos utilizados en investigación o experimentación no podrán
ser utilizados para la fecundación humana.
ARTÍCULO 23.- Sustitúyanse los artículos 63 y 70 del Código Civil por los siguientes:
Artículo 63.- Son personas por nacer las que no habiendo nacido están c oncebidas,
dentro o fuera del seno materno.
Artículo 70.- Desde la concepción dentro o fuera del seno materno comienza la
existencia de las personas; y antes de su nacimiento, pueden adquirir algunos
derechos como si hubiesen nacido.
Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si nacieran con vida, aunque
fuere por instantes después de estar separados de la madre.
El óvulo fecundado en forma extracorpórea, antes de su transferencia al seno materno,
252
DERECHO GENÉTICO
goza de la protección jurídica que este Código y las leyes otorgan a la vida humana
inherente a las personas por nacer.
ARTÍCULO 24.- Modifíquense los incisos 1 y 3 del artículo 220 del Código Civil, que
quedarán redactados de la siguiente manera:
Inciso 1: Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del
artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz o por los
que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio.
No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los cónyuges hubieren
llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o cualquiera fuese la
edad, cuando la esposa hubiere concebido. Tampoco podrá demandarse la nulidad
cuando los cónyuges se hubiesen sometido a técnicas de fecundación asistida.
Inciso 3: En caso de impotencia de uno de los cónyuges o de ambos que impida
absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge
que alega la impotencia del otro o la común de ambos. No podrá demandarse la nulidad
si la mujer hubiere sido sometida a una técnica de reproducción humana asistida con
material genético de su marido o hubieran adoptado un óvulo fecundado y ambos
cónyuges hubieran consentido expresamente el tratamiento.
ARTÍCULO 25.- Agregase el siguiente párrafo al artículo 262 del Código Civil:
‘...No podrá impugnarse la maternidad determinada por el parto alegando contrato
alguno que obligase a entregar el hijo a terceras personas’.
ARTÍCULO 26.- Incorporase al Código Civil el siguiente artículo:
‘Artículo 3732 bis: Será nula toda cláusula testamentaria que importe disponer gametos
del testador’.
ARTICULO 27.- 1) Incorporase al Código Civil, dentro del título IV de la Sección
Segunda, Libro Primero, con el consiguiente corrimiento de la numeración de capítulos
y artículos, el siguiente texto:
259
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. No serán sancionados en el caso previsto por el art. 9, inc. 1 la mujer que realizara
sobre sí misma una fecundación artificial, ni el hombre cuyo esperma hubiera sido
utilizado para una inseminación artificial.
Art. 12.- Disposiciones concernientes a las multas
1. Quien, sin ser médico y contrariando lo dispuesto por el art. 9, inc. 3, hubiera
conservado un embrión humano o un óvulo humano tal como resultan definidos, obra
en violación de esta disposición.
La violación de esta disposición podrá ser sancionada con una multa de 5.000 marcos.
Art. 13.- Fecha de entrada en vigencia
La presente ley tendrá efecto a partir del 1/1/91.
1. Debe establecerse por ley una nueva autoridad para la concesión de licencias en
orden a regular tanto la investigación como aquellos servicios para tratamiento de la
infertilidad que, según recomendación de la comisión han de ser objeto de control.
2. Entre los miembros de esta autoridad creada por ley en orden a regular la
investigación y los servicios para tratamiento de la infertilidad ha de haber una
sustancial representación de no profesionales, el presidente será un no profesional.
3. Todos los facultativos cuyos servicios, según recomendación de la comisión, han de
ser prestados sólo con licencia, y todos los locales utilizados en tal prestación, incluido
el suministro de semen fresco y los bancos para almacenar óvulos, semen y embriones
humanos congelados, deben ser autorizados por el organismo concesionario de las
licencias.
4. La IAD (inseminación artificial con donante), supuesta una adecuada organización y
con la debida autorización, estará a disposición de aquellas parejas infértiles para las
que pueda estar indicada. La prestación de servicios de IAD sin licencia para ese fin,
debe ser constitutiva de delito.
5. Los servicios de FIV (fecundación in vitro) deben seguir estando disponibles,
sometidos al mismo tipo de autorización e inspección recomendado para la regulación
de la AID.
6. La donación de óvulos debe ser aceptada como una técnica reconocida par
el tratamiento de la infertilidad, sujeta al mismo tipo de autorización e inspección
recomendado para la regulación de la AID y de la FIV.
231 O Human Fertilisation And Embriology del Department of Health and Social Security de Gran
Btretaña, en Julio de 1984, RECOMENDACIONES DE LA COMISION WARNOCK (REINO UNIDO).
http://comunidad.derecho.org/dergenetico/ComisionWarnock.html
260
DERECHO GENÉTICO
7. La donación de embriones que supone la donación de semen y óvulos fecundados
in vitro, debe ser aceptada como tratamiento de la infertilidad, sujeta al mismo tipo de
autorización y control recomendado para la AID, la FIV y la donación de óvulos.
8. La técnica de donación de embriones por lavado no debe utilizarse actualmente.
9. No deben utilizarse óvulos congelados en tratamientos terapéuticos hasta que se
demuestre que no conllevan ningún riesgo inaceptable. Este punto será materia a
revisar por el organismo concesionario de las licencias.
10. El uso clínico de embriones congelados podrá continuarse bajo la vigilancia del
organismo concesionario de las licencias.
11. La investigación realizada sobre embriones humanos in vitro y el manipularlos
deben ser permitidos sólo bajo licencia.
12. Ningún embrión humano derivado de fecundación in vitro (congelado o no) puede
mantenerse vivo más de catorce días después de la fecundación, si no es traslado al
cuerpo de una mujer; tampoco se le puede utilizar como objeto de investigación más
allá de los catorce días a partir de la fecundación. Este período de catorce días no
incluye el tiempo durante el cual el embrión esté congelado.
13. Para la utilización o disposición de los embriones sobrantes, deben contarse con
el debido consentimiento.
14. Un correcto proceder pide que ninguna investigación se realice sobre un embrión
sobrante sin el consentimiento informado de la pareja de la cual se generó, siempre
que sea esto posible.
15. La fecundación interespecies, como parte de un programa reconocido para alivio de
la infertilidad o utilizada en orden a la evaluación o diagnóstico de la subfertilidad, debe
estar sujeta a licencia; y es condición para la concesión de la misma que el desarrollo
de cualquier híbrido resultante sea interrumpido en la fase de dos células.
16. El organismo competente para la concesión de licencias verá la necesidad de
realizar estudios de seguimiento sobre los niños nacidos de las nuevas técnicas,
incluyendo la necesidad de mantener un registro central de tales nacimientos.
17. La compra-venta de embriones o gametos humanos debe ser permitida sólo con autorización
del organismos concesionario de licencias y está sujeta a las condiciones que él fije.
18. Un correcto proceder pide que cualquier tercero, donante de gametos para el
tratamiento de la infertilidad ha de ser desconocido para la pareja receptora antes,
durante y después del tratamiento; igualmente el donante no ha de conocer la identidad
de la pareja asistida.
19. Algún tipo de asesoramiento debe estar a disposición de toda pareja infértil y de
los donantes durante cualquier fase del tratamiento, tanto en el «Servicio nacional de
salud» como en el sector privado.
20. Al llegar a los dieciocho años, el hijo tendrá acceso a la información básica sobre
el origen étnico y la salud genética del donante y se aprobará una ley para reconocer
este derecho.
261
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
21. En el caso de formas más especializadas de tratamiento de la infertilidad, el
consentimiento escrito de la pareja debe ser obtenido, siempre que sea posible, antes
de iniciar el tratamiento; así lo pide un correcto modo de proceder. El consentimiento
escrito debe obtenerse en un formulario apropiado de consentimiento.
22. El consentimiento formal y escrito de la pareja debe ser siempre obtenido antes de
comenzar el tratamiento de IAD; así lo pide un correcto modo de proceder. El formulario
de consentimiento debe ser íntegramente explicado a ambas partes.
23. Por ahora, debe establecerse un límite de diez niños engendrados por un donante.
24. Cuando un facultativo se niegue a la prestación del tratamiento, deberá dar al
paciente una explicación completa de sus razones.
25. Los números del «Servicio de salud» de cada donante deben ser controlados por
las clínicas donde hagan sus donaciones con una nueva lista central de números
del SNS de los donantes existentes y ésta deberá mantenerse aparte del registro de
donantes del SNS («Servicio nacional de salud»).
26. Ha de tenderse gradualmente hacia un sistema en el que a los donantes de semen
se les paguen únicamente sus gastos.
27. Los principios exigidos por un correcto modo de proceder, expuestos respecto
de otras técnicas deben aplicarse a la donación de óvulos: anonimato de la donante,
limitación a diez del número de niños nacidos de los óvulos de una donante, claridad
con el niño sobre sus orígenes genéticos, disponibilidad de asesoramiento para todas
las partes, consentimiento informado.
28. Debe ser aceptada la práctica de ofrecer gametos y embriones donados a quienes
corren el riesgo de transmitir taras hereditarias.
29. Toda clase de instrumental para seleccionar el sexo, de los llamados «hágalo usted
mismo», deben ser colocados bajo el control previsto por la ley de medicina, con el
fin de garantizar la seguridad, eficiencia y nivel aceptable de uso, de tales productos.
30. Debe continuar la utilización de semen congelado para la inseminación artificial.
31. Ha de haber revisiones automáticas cada cinco años, de los depósitos de semen
y de óvulos.
32. El período máximo para almacenar embriones será de diez años; una vez
transcurrido éste, el derecho a usarlos a disponer de ellos pasará a la autoridad de la
instalación en que se conservan.
33. Cuando muera un miembro de la pareja, el derecho a usar o disponer de cualquier
embrión depositado por ella, deberá pasar al que sobreviva. Si mueren ambos, el
derecho pasará a la autoridad responsable de la conservación.
34. A falta de consenso entre la pareja, el derecho a decidir el uso o la disposición de
un embrión, pasará a la autoridad responsable de la conservación, como si hubiera
vencido el período de diez años.
262
DERECHO GENÉTICO
35. Se sustanciarán fondos para la recogida de datos adecuados sobre la infertilidad y
los servicios para su tratamiento.
36. La respectiva autoridad sanitaria ha de revisar las instalaciones pares el estudio
y tratamiento de la infertilidad y contemplar, separada de los servicios generales de
ginecología, la creación de una clínica especializada en fertilidad, que mantenga
estrechas relaciones con otras unidades especializadas y que incluya servicios de
asesoramiento genético organizados a nivel regional y supraregional.
37. Donde no sea posible tener una clínica independiente, los pacientes con problemas
de infertilidad han de ser atendidos separadamente de otros pacientes ginecológicos,
siempre que sea posible.
38. Debe crearse un grupo de trabajo a nivel nacional, integrado por departamentos
centrales de salud, autoridades sanitarias y personas que trabajen en el campo de
a la infertilidad, con el fin de redactar una guía detallada con la organización de los
servicios.
39. La inclusión de proyectos para servicios de infertilidad ha de considerarse como
parte de la próxima confección de planes estratégicos por las autoridades sanitarias.
40. La FIV debe seguir prestándose dentro del «Servicio nacional de salud».
41. Uno de los primeros cometidos del grupo de trabajo será el ver la mejor forma de
organizar los servicios de FIV dentro del «Servicio nacional de salud».
51. Los niños concebidos por IAD deben ser contemplados por la ley como hijos de sus madres
y de los maridos de éstas, cuando ambos hayan prestado su consentimiento al tratamiento.
52. Debe modificarse la ley de manera que el donante de semen carezca de derechos
y deberes paternos respecto al hijo.
53. Siguiendo a la Comisión Inglesa de Derecho, debe presumirse que el marido ha
consentido a la IAD, salvo prueba en contrario.
54. La ley debe ser modificada en el sentido de permitir que el marido sea registrado
como padre.
55. La legislación propuesta debe aplicarse también a los niños nacidos como resultado
de la donación de embriones.
56. La legislación propuesta debe aplicarse también a los niños nacidos como resultado
de la donación de embriones.
57. Debe introducirse una legislación que convierta en delictiva la creación o
funcionamiento en el Reino Unido de agencias entre cuyos fines esté el reclutamiento de
mujeres para embarazos subrogados o la realización de gestiones a favor de individuos
o parejas que deseen utilizar los servicios de una mujer portadora.
Semejante legislación debe ser lo suficientemente amplia como para incluir organización
lucrativa y no lucrativa.
58. La legislación debe ser lo suficientemente amplia como para hacer penalmente
responsables a los profesionales y otras personas que ayuden a sabiendas a establecer
un embarazo subrogado.
59. Debe establecerse por ley que todos los acuerdos que tengan como objeto la
subrogación sean contratos ilegales y, por tanto, no podrán hacerse valer ante los
tribunales.
60. La legislación ha de prever que cuando una persona muera durante el período
de depósito o cuando no pueda ser localizada en la fecha de la revisión, el derecho a
utilizar o disponer de sus gametos congelados deberá pasar a la autoridad responsable
del depósito.
61. Debe introducirse una legislación que prevea que cualquier niño nacido a partir de
una IAC (Inseminación artificial del cónyuge) y que no estuviese en el útero en la fecha
de la muerte de su padre, no sea tenido en cuenta para sucederle o heredarle.
62. Debe promulgarse una legislación que garantice la no existencia de un derecho de
propiedad sobre un embrión humano.
63. A efectos de establecer la primogenitura, el factor determinante será la fecha y hora
de nacimiento y no la fecha de fecundación.
64. Debe promulgarse una legislación que prevea que cualquier niño nacido como
resultado de una FIV, utilizando un embrión congelado y depositado en un banco,
que no estuviese en el útero en la fecha de la muerte de su padre, no sea retenido en
cuenta para sucederle o heredarle.
264
DERECHO GENÉTICO
Ley N°26.862. Del 05 de junio de 2013, sobre cobertura de las técnicas de
reproducción humana asistida en la Argentina.232
Artículo 1: La presente ley es de orden público y tiene por objeto regular la utilización
y el acceso de las personas a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Artículo 2: Toda persona capaz, mayor de edad, puede someterse al uso de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida, habiendo previamente prestado su consentimiento
informado, de acuerdo a los términos de la Ley 26.529 – Derechos del Paciente en su
Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud- o la que en el futuro la
reemplace.
Capítulo I: Del uso de gametos para las Técnicas de Reproducción Humana Asistida
Artículo 4: Las personas que se sometan a Técnicas de Reproducción Humana
Asistida
pueden aportar su propio material genético y el de su pareja para llevar a cabo el
embarazo, o recibir gametos femeninos y/o masculinos aportados por terceros.
Capítulo II: Del aporte de material genético de terceros.
Artículo 5: Las mujeres que se constituyan en aportantes de gametos para terceros
deben ser capaces, mayores de 21 años, y menores de 35 años.
Los hombres que se constituyan en aportantes de gametos para terceros deben ser
capaces, mayores de 21 años y menores de 40 años.
232 Ley No. 26.862. 25 de Junio de 2013. Argentina: Registro Nacional de la República de Argenti-
na
265
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Artículos 6: Para constituirse como aportante de gametos para terceros, se deberá
previamente realizar un estudio clínico sujeto a un protocolo que establezca la Autoridad
de Aplicación, en el cual se deje constancia que el aportante no padece enfermedades
genéticas hereditarias o infecciosas transmisibles, así como cualquier otro dato que
resulte de relevancia médica.
266
DERECHO GENÉTICO
y recuperabilidad de los datos contenidos en el mismo, debiendo adoptarse el uso
de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de
almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea
para asegurar su integridad y confidencialidad. El Centro Médico autorizado debe
conservar el Legajo por un período de treinta (30) años.
Del legajo se remitirá copia en soporte magnético al Registro Único de Centros Médicos
Autorizados y Aportantes de Gametos, observando lo dispuesto en el Artículo 28 de esta Ley.
El Centro Médico autorizado no podrá, en ningún caso, revelar a la persona o pareja beneficiaria
de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida la identidad del aportante de los gametos.
268
DERECHO GENÉTICO
Capítulo II: Presunción de Filiación
Artículo 21: Cuando se produzca la muerte del o la cónyuge, o conviviente, o pareja
de la mujer que da a luz, no existe vínculo filial entre los nacidos mediante el uso de
Técnicas de Reproducción Humana Asistida y la persona fallecida, si el procedimiento
para la consecución del embarazo no fue iniciado antes de que ocurra la muerte.
Exceptúese de lo dispuesto en el párrafo anterior cuando:
a. La persona fallecida ha otorgado su consentimiento previo, informado y libre
protocolizado ante escribano público; o mediante testamento ha declarado de modo
expreso que se dé inicio al procedimiento de fertilización por Técnicas de Reproducción
Humana Asistida mediante la utilización de sus gametos después del fallecimiento.
b. El inicio del procedimiento mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida,
con resultados exitosos, se produce dentro del año siguiente al deceso.
Artículo 22: Salvo prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos
mediante el uso de Técnicas de Reproducción Humana Asistida después de la
celebración del matrimonio y hasta los trescientos (300) días posteriores a la
interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de
hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento, siempre que el o la cónyuge hubiere
prestado su consentimiento previo, informado y libre.
269
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Capítulo II: Registro Único de Centros Médicos Autorizados y Aportantes de
Gametos
Artículo 28: Creáse en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación el Registro Único
de Centros Médicos Autorizados y Aportantes de Gametos, que tendrá a su cargo las
siguientes funciones:
a. Otorgar autorización para llevar a cabo Técnicas de Reproducción Humana Asistida
a los Centros Médicos que lo soliciten, cuando cumplan los requisitos mínimos que
establezca la Autoridad de Aplicación. Quedan incluidos en el concepto de Centros
Médicos los Bancos Receptores de Gametos.
b. Mantener actualizada la nómina de Centros Médicos autorizados para llevar a cabo
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, excluyendo aquéllos que hayan sido
sancionados con suspensión o clausura del establecimiento.
c. Establecer y mantener actualizado diariamente el listado de personas que se hayan
constituido en aportantes de gametos para terceros, mediante la información que
deben remitir los Centros Médicos autorizados. El listado podrá confeccionarse en
soporte magnético, conforme lo establezca la Autoridad de Aplicación.
c. Evacuar, en forma expedita, la consulta que le realicen los Centros Médicos
autorizados, respecto de la aptitud de las personas que quieran constituirse como
aportantes de gametos para terceros, de conformidad con lo dispuesto en el segundo
párrafo del Artículo 9 de la presente Ley.
e. Confeccionar un legajo personal por cada aportante de gametos para terceros,
respetando el principio de confidencialidad, que se elaborará con la información que
deberán remitir los Centros Médicos autorizados, de acuerdo a lo dispuesto en el
Artículo 10 de la presente ley. El mismo contendrá la siguiente información:
1. Identificación del aportante, acreditada mediante copia de documento de identidad;
2. Copia del convenio celebrado con el Centro Médico autorizado;
3. Copia de los estudios clínicos realizados y toda otra información médica relevante;
4. Fecha en que se realizó el depósito del material genético;
5. Destino del material genético, debiendo quedar registrada la persona que resultó
beneficiaria de los gametos; y en caso de que resultare un procedimiento exitoso, se
deberá proceder a la anotación del parto, identificando la o las personas nacidas;
6. Descarte del material genético conforme lo dispuesto en el Artículo 14 de ésta
Ley;
7. Toda otra información que resulte de utilidad a criterio de la Autoridad de Aplicación;
El legajo podrá confeccionarse en soporte magnético, siempre que se arbitren todos
los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad,
perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en el mismo. A tal fin, debe
adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no
reescribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra
técnica idónea para asegurar su integridad y confidencialidad.
270
DERECHO GENÉTICO
El legajo deberá ser conservado por el Registro por un período de cincuenta (50) años.
f. Excluir del Registro a los aportantes de gametos para terceros que hayan rescindido
el convenio celebrado con los Centros Médicos autorizados, conforme lo previsto en el
Artículo 8 de la presente Ley.
g. Toda otra función que le encomiende la Autoridad de Aplicación.
273
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
gametos para terceros;
e. Proceder a la utilización de Técnicas de Reproducción Humana Asistida pese a la
revocación del consentimiento del beneficiario, o de su cónyuge, conviviente o pareja,
o de ambos;
f. Proceder al uso de los gametos aportados por terceros pese a haberse rescindido el
convenio entre el Centro Médico autorizado y el aportante, en los términos previstos en
el Artículo 8 de la presente Ley;
g. No descartar el material genético transcurridos los plazos previstos en la presente
Ley;
h. Practicar Técnicas de Reproducción Humana Asistida no homologadas por la
Autoridad de Aplicación;
i. Incumplir con los estudios clínicos previstos en el protocolo que establezca la
Autoridad de Aplicación;
j. Incumplir el deber de confidencialidad respecto de los datos de carácter personal de
los aportantes de gametos para terceros;
k. Incumplir las prohibiciones previstas en los Artículo 13 y 17 de la presente Ley;
l. Omitir la remisión de información que requiera la Autoridad de Aplicación;
m. Omitir la remisión de información que requiera el Registro Único de Centros Médicos
Autorizados y Aportantes de Gametos, y del legajo personal de los aportantes de
gametos para terceros;
n. Omitir la consulta previa y obligatoria con el Registro Único de Centros Médicos
Autorizados y Aportantes de Gametos, conforme lo dispuesto en el Artículo 9 y el Artículo
28, inciso d), de la presente Ley; o. Realizar Técnicas de Reproducción Humana Asistida
en Centros Médicos que no hayan sido autorizados y no se encuentren inscriptos en el
Registro Único de Centros Médicos Autorizados y Aportantes de Gametos;
h. Realizar Técnicas de Reproducción Humana Asistida en Centros Médicos que hayan
sido sancionados con suspensión o clausura del establecimiento;
p. Incumplir con la cobertura integral prevista en el Artículo 32 de la presente Ley;
Capítulo II: De las Sanciones
Artículo 35: Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere corresponder,
el Ministerio de Salud de la Nación, en su carácter de Autoridad de Aplicación, es
competente para aplicar las sanciones administrativas para los casos de comisión
de las infracciones previstas en el Artículo 34 y por incumplimiento de las demás
obligaciones que se establecen en la presente Ley.
Artículo 36: Las sanciones que debe aplicar la Autoridad de Aplicación se deben
graduar teniendo en consideración:
a. Los riesgos para la salud de las personas beneficiarias de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida;
b. El perjuicio generado a las personas beneficiarias de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida o a los aportantes de gametos para terceros;
c. El importe del eventual beneficio pecuniario obtenido por la realización de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida;
274
DERECHO GENÉTICO
d. La gravedad del hecho;
e. La reiteración de las conductas en infracción a la presente Ley;
Artículo 37: Las infracciones a la presente ley, serán sancionadas con:
a. Apercibimiento;
b. Multa, de un mínimo de tres (3) y hasta un máximo de veinte (20) salarios
equivalentes al sueldo básico de un juez federal de primera instancia, teniendo en
cuenta la gravedad de la infracción y la reiteración de las conductas en infracción a la
presente Ley.
c. Publicación de la resolución que dispone la sanción en un medio de difusión masivo,
conforme lo determine la reglamentación;
d. Suspensión de la inscripción del Centro Médico en el Registro Único de Centros
Médicos Autorizados y Aportantes de Gametos dispuesto en el Artículo 28 de esta Ley,
por el término de hasta un (1) año;
e. Clausura del establecimiento de uno (1) a cinco (5) años;
Artículo 38: La Autoridad de Aplicación deberá establecer el procedimiento
administrativo a aplicar para la investigación de presuntas infracciones, asegurando
el derecho de defensa del presunto infractor y demás garantías constitucionales.
Queda facultada a promover la coordinación de esta función con las jurisdicciones que
hayan adherido. Asimismo, puede delegar en las jurisdicciones que hayan adherido,
la sustanciación de los procedimientos a que den lugar las infracciones previstas y
otorgarles su representación en la tramitación de los recursos judiciales que se
interpongan contra las sanciones que aplique.
Dentro de los diez (10) días de agotada la vía administrativa podrá interponerse recurso
directo, con efecto devolutivo, ante la Cámara Federal de Apelaciones competente con
jurisdicción en el lugar del hecho. El recurso podrá concederse con efecto suspensivo
si se invocaren razones debidamente fundadas tendientes a evitar un gravamen
irreparable al interesado o en resguardo de terceros.
Artículo 39: Lo recaudado por la Autoridad de Aplicación en concepto de multas,
deberá destinarse a solventar el funcionamiento del Registro Único de Centros Médicos
Autorizados y Aportantes de Gametos y a realizar campañas de difusión, conforme lo
dispuesto en el Artículo 27 de la presente Ley.
276
DERECHO GENÉTICO
10°
LEGISLACIÓN
NACIONAL Y
PROPUESTAS
277
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
278
DERECHO GENÉTICO
En su última parte la Nueva Constitución Política del Estado NCPE,3(52) Quinta Parte,
Jerarquía Normativa y Reforma de la Constitución. Título Único, Primacía y Reforma
de la Constitución, establece: la supremacía de la constitución sobre las otras leyes,
y en los articulados iniciales las garantías personales –en algunos casos de manera
explícita y en otros en forma implícita– los principios básicos relativos al reconocimiento
y la protección de los derechos del hombre: derechos a la vida; a la salud; a la identidad;
derecho a la libertad en sus distintas formas de ejercicio; a la protección integral de la
familia; derecho a la información.
Artículo 410.
I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones
públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de
primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad
está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos
Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de
las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias
de las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de
legislación departamental, municipal e indígena
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
correspondientes.
Artículo 13.
I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales,
interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos,
protegerlos y respetarlos.
Artículo 14.
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza
de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.
III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna,
el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los
tratados internacionales de derechos humanos.
IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las
leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.
Artículo 158.
3 Nueva Constitución Política del Estado, Ley Nº 1615 de 7 de Febrero de 2009.
280
DERECHO GENÉTICO
I. Son atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional, además de las que determina
esta Constitución y la ley:
3. Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas.
Artículo 14.
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a
las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin
distinción alguna.
Asimismo, y dentro de los derechos personales hay un reconocimiento de rango
superior a determinados derechos, llamados personalísimos, como el derecho a
la vida y a la dignidad.
Artículo 15.
I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y
sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o
humillantes. No existe la pena de muerte.
Derechos Civiles
Artículo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:
2. A la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad.
Artículo 22. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas
y protegerlas es deber primordial del Estado.
Artículo 43. La ley regulará las donaciones o trasplantes de células, tejidos u
órganos bajo los principios de humanidad, solidaridad, oportunidad, gratuidad y
eficiencia.
Artículo 45.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica
intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el
embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.
El derecho a la dignidad humana puede ser definido como el “derecho que tiene todo
hombre a ser respetado como tal, es decir como ser humano, y con todos los atributos
de su humanidad”. Estos atributos son: su condición de libre, el reconocimiento de su
esfera de intimidad, el conocimiento de su identidad, etc. Ella se encuentra reconocida
explícitamente en el Art. 21 y 22.5
Artículo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:
2. A la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad.
Artículo 22. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y
protegerlas es deber primordial del Estado.
El Derecho Humano a la vida es claramente reconocido por nuestro país como uno de
los derechos más importantes a ser respetados desde el principio al fin de la existencia
del hombre.
El nudo gordiano del problema que nos plantea la Reproducción Humana Artificial,
es la decisión sobre el valor que se atribuye a la vida humana iniciada por medios
técnicos. La solución a que se llegue servirá de pauta para procurar en cada cuestión
real la defensa del valor, en este caso el de la vida sobre la libertad (procreacional).
Como indica Mamani, somos considerados personas –como regla– solo desde el
nacimiento y antes de ello, el concebido recibe protección jurídica pero no como
regla sino como excepción cuando se presentan derechos que pudieran favorecerle,
situación que ha llevado junto con las doctrinas mundiales a debatir si el concebido –ya
sea como excepción– este reconocido como persona, o de lo contrario que solo sea
reconocido por el Derecho como una de las clases de sujetos de derechos, pero no
persona humana al igual de las personas colectivas.10
La distinción de los estadios o etapas de desarrollo del nasciturus que delimitan las
ciencias biológicas, parece cobrar importancia para muchos científicos, ya que estas
etapas biológicas diferenciadas permitirían una categorización normativa distinta en
el nasciturus según el estado en que se halla, y por ende una protección legal dispar.
6 Código Civil Boliviano, Ley 12760 de 1975. Art. 1, I)
7 Ibid. Art. 2
8 Ibid. Art. 1, II)
9 Ibid. Art. , III)
10 Jaime Mamani. Op, Cit. p. 133-134
283
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Varias son las teorías que intentan determinar el momento a partir del cual el producto
de la concepción puede empezar a ser considerado como “persona” para derivar a
partir de allí consecuencias legales. Los biólogos sostienen que el comienzo de la
“persona humana” sucede a partir del decimocuarto día posterior a la concepción. Esto
fue propuesto por primera vez en el año 1979 por el Ethics Advisory Board (DHEW) en
los EE.UU. fundamentando su posición en el hecho que en el decimocuarto día finaliza
la implantación del embrión.
Los biólogos sostienen que el comienzo de la “persona humana” sucede a partir del
decimocuarto día posterior a la concepción. Esto fue propuesto por primera vez en el
año 1979 por el Ethics Advisory Board (DHEW) en los EE.UU. fundamentando su
posición en el hecho que en el decimocuarto día finaliza la implantación del embrión.
Años después, en 1984, la comisión australiana Waller llegó a las mismas conclusiones,
ya que posteriormente a dicho estadio se forma la línea primitiva y comienza la
diferenciación del embrión de manera más evidente.
Varios filósofos y teólogos siguen esta línea, considerando que ningún embrión
humano tendría que ser considerado un individuo humano (y mucho menos una
persona) hasta que el sistema nervioso central esté suficientemente formado, esto es,
aproximadamente hasta la sexta a octava semana de gestación.
Según J. M. Goldening,11 “la vida humana puede ser vista como un espectro continuo,
entre el inicio de la vida cerebral y la muerte cerebral. En todo momento de la vida
pueden darse tejidos y órganos, pero sin la presencia de un cerebro humano funcional
éstos no pueden constituir un ser humano, al menos en sentido médico”.
11 Goldening JM. Sobre La Creación del Hombre, y su Unidad Varón-Mujer, Cuerpo-Alma.
284
DERECHO GENÉTICO
J. F. Doncel,12 teólogo, considera que no puede haber alma humana, y por consiguiente
persona en las primeras semanas de gestación, porque lo mínimo que se puede exigir
antes de admitir la presencia de un alma humana es la disponibilidad de un sistema
nervioso, del cerebro y especialmente de la corteza.
Otros teóricos van más allá, estableciendo el inicio de la persona en la semana veinte,
momento a partir del cual el nuevo ser es capaz de ciertas funciones (sensaciones,
memoria, aprendizaje, etc.) o incluso posterior al nacimiento, al adquirir conciencia de
su propia existencia.
De igual manera el Derecho Civil protege la vida y la integridad física de las personas,
pero no considera expresamente persona al nasciturus, por lo tanto, no lo protege,
dejándolo indefenso legalmente.
Kenny Prieto 15 indica, la sucesión hereditaria significa “ocupar, una persona viva
que se llama heredero, el lugar dejado por una persona fallecida, en cuanto a sus
relaciones jurídicas, derechos y obligaciones susceptibles de ser transmitido, o sea
aquellos derechos y obligaciones patrimoniales. Continua, el Derecho Hereditario
ha sido conceptuado” como el conjunto de normas de orden público que regulan la
transmisión patrimonial de derechos y obligaciones jurídicas transmisibles, de una
persona muerta a favor de otra u otras que viven, sea por disposición de la ley o por
voluntad del difunto”.
En este articulado debería incluirse un iv parágrafo que diga: IV. Para suceder, en
caso de fertilización asistida, se abre la sucesión sólo después de la implantación
del preembrión en el seno materno, los embriones crioconservados no entran en la
sucesión.
Aplicándose el mismo criterio que para los concebidos in vitro. Si esta previsión no
existe y la viuda utiliza los gametos la filiación de ese hijo tendría que ser conforme a
la verdad biológica, pero carecería de derechos sucesorios por no estar concebido a
la muerte del causante.
Los Derechos sucesorios de los embriones in vitro: Si existe vida humana concebida,
pero no transferida al seno materno, se plantean dos inconvenientes:
16 Código de Familia de Bolivia, Ley N 996 del 4 de Abril de 1988 (Código abrogado)
288
DERECHO GENÉTICO
La inseminación artificial y fecundación in vitro homólogas, desde el punto de vista
jurídico, no presentan inconvenientes respecto de la determinación de la filiación
del hijo nacido por este método. La paternidad debe ser atribuida al marido. En este
caso, se trata de un hijo legítimo, ya que la técnica ha sido utilizada por dos personas
capaces, con su consentimiento, y además coincide la paternidad biológica con la
legal.
Por ello es necesario, diferenciar si la fecundación asistida fue realizada con o sin
el consentimiento del marido. Es importante para la determinación de la filiación y el
ejercicio de las acciones correspondientes, la decisión de que el niño naciera, y esta
decisión debe emanar del acuerdo consensuado de la pareja. Si la fecundación fue
ejecutada sin el consentimiento del marido tiene la posibilidad de impugnar con éxito
su paternidad, ya que no sólo falta el presupuesto biológico, sino también el volitivo,
es decir, la decisión del acto procreacional para que ese ser naciera. Si la fecundación
asistida fue realizada con el consentimiento del marido, como aquí se trata de un
sistema de filiación diferente, ya que no tiene sustento en su origen biológico, la
paternidad del nuevo ser se determina por este acto de voluntad.
Se podría presentar el caso que, una vez dado el consentimiento expreso el marido
se arrepintiera. Aquí cabe una pregunta ¿Tiene derecho a impugnar la paternidad? Se
considera que no, por la teoría de los propios actos. El consentimiento, presupone un
acto interno de voluntad deliberado de la persona, que consiente de lo que hace, se
determina a hacerlo libremente. No se puede invocar la ausencia de vínculo biológico,
pues desde el inicio fue descartado. El marido tuvo la voluntad procreacional, aceptó
la donación de semen, consintió el uso de la técnica que se implementó, por lo tanto
debe asumir las consecuencias jurídicas de su decisión.17
Este artículo da las pautas para impugnar o reclamar la filiación, pero no prevé los
casos de donación de gametos y vientre de alquiler, quienes podrían reclamar al niño
o niña nacido producto de donación de óvulo o esperma y de alquiler de útero, por lo
tanto, debe agregarse el siguiente parágrafo:
VI. No se atribuye la maternidad a la mujer que aporto los gametos para una
procreación médicamente asistida, previo contrato y consentimiento tácito.
VII. No se atribuye la maternidad a la mujer que aporto los gametos y el útero en
una procreación médicamente asistida, previo contrato y consentimiento tácito.
VIII. No se atribuye la maternidad a la mujer que aporto o alquiló el útero en una
procreación médicamente asistida, previo contrato y consentimiento tácito.
Art. 6.-
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la
vida.
Art. 7°.-
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad
con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de
los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el
niño resultara de otro modo apátrida.
Art. 8°.-
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
20 La convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1989
21 Código Niña, Niño y Adolescente de Bolivia, Ley Nº 548, de 17 de Julio de 2014.
291
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
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DERECHO GENÉTICO
11°
PROPUESTAS Y LEY
DE REPRODUCCIÓN
ASISTIDA HUMANA
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
294
DERECHO GENÉTICO
El Derecho Humano a la vida es claramente reconocido por nuestro país como uno de
los derechos más importantes a ser respetados desde el principio al fin de la existencia
del hombre.
El nudo gordiano del problema que nos plantea la Reproducción Humana Artificial,
es la decisión sobre el valor que se atribuye a la vida humana iniciada por medios
técnicos. La solución a que se llegue servirá de pauta para procurar en cada cuestión
real la defensa del valor, en este caso el de la vida sobre la libertad (procreacional). El
valor asignado a la vida humana ha situado a este derecho como el de mayor jerarquía,
pues no habría libertad ni ningún otro derecho sin vida.
El derecho a la vida del nasciturus está situado ligeramente por encima del
reconocimiento al derecho a la libertad: a la libertad procreacional y a la libertad del
científico en general, pero nuestra Constitución no reconoce superioridad de derechos;
“La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina
jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros”. 22
Art.- 15.
I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y
sexual.
Sugerimos agregar un párrafo al inciso I, del artículo 15, donde el Estado garantiza el
derecho a la vida:
Los biólogos sostienen que el comienzo de la “persona humana” sucede a partir del
decimocuarto día posterior a la concepción. Esto fue propuesto por primera vez en
el año 1979 por el Ethics Advisory Board (DHEW) en los EE.UU. fundamentando su
posición en el hecho que en el decimocuarto día finaliza la implantación del embrión.
Años después, en 1984, la comisión australiana Waller llegó a las mismas conclusiones,
ya que posteriormente a dicho estadio se forma la línea primitiva y comienza la
diferenciación del embrión de manera más evidente. En ese mismo año, el reporte de
la Comisión Warnock llega a la misma conclusión y utiliza el término “preembrión” para
referirse al nuevo ser durante ese período inicial.
Desde un punto de vista genético, el día 14° separa la evolución del nuevo ser en
dos momentos claramente diferenciables. El primero, es aquel en el cual aún podría
suceder la división gemelar o híbridización del producto; mientras que, en el segundo,
esto ya no es posible. Ante esta situación se debe reformar el artículo 1o del Código
Civil, referente al inició de la personalidad de la siguiente manera:
Art.- 1. (Personalidad)
I. El nacimiento señala el comienzo de la personalidad,
II. Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera
favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida.
III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo
indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos quirúrgicos.
IV. Al que está por nacer, gracias a la reproducción asistida, se lo considera
nacido, desde el día 14 después de la fecundación in vitro, para todo lo que
pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida.
297
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Carlos Morales Guillén indica,(83) 25“La regla del artículo es inequívoca: para suceder,
hay que existir necesariamente en el instante de la apertura de la sucesión. Supone
un doble requisito: a) hay que contar con personalidad, y b) hay que tenerla en el
momento de la apertura de la sucesión, esto es, en el momento de la muerte del de
cujus”.
Aplicándose el mismo criterio que para los concebidos in vitro. Si esta previsión no
existe y la viuda utiliza los gametos la filiación de ese hijo tendría que ser conforme a
la verdad biológica, pero carecería de derechos sucesorios por no estar concebido a
la muerte del causante.
Art. 1008. IV. Los hijos que nazcan dentro de los cuatrocientos ochenta (480)
días después de muerto el de cujus a consecuencia de una procreación
médicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de la
crioconservación de un embrión formado con gametos de aquél, sean estas
prácticas lícitas o no. En ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona
la modificación de la transmisión de la herencia, con efecto retroactivo al
momento de la muerte del causante.
Por ello es necesario, diferenciar si la fecundación asistida fue realizada con o sin
el consentimiento del marido. Es importante para la determinación de la filiación y
el ejercicio de las acciones correspondientes, la decisión de que el niño naciera, y
esta decisión debe emanar del acuerdo consensuado de la pareja. Según algunos
autores, si la fecundación fue ejecutada sin el consentimiento del marido tiene la
posibilidad de impugnar con éxito su paternidad, ya que no sólo falta el presupuesto
biológico, sino también el volitivo, es decir, la decisión del acto procreacional para
que ese ser naciera. Si la fecundación asistida fue realizada con el consentimiento
del marido, como aquí se trata de un sistema de filiación diferente, ya que no tiene
sustento en su origen biológico, la paternidad del nuevo ser se determina por este
acto de voluntad.
Se podría presentar el caso que, una vez dado el consentimiento expreso el marido
se arrepintiera. Aquí cabe una pregunta ¿Tiene derecho a impugnar la paternidad’? Se
considera que no, por la teoría de los propios actos. El consentimiento, presupone un
acto interno de voluntad deliberado de la persona, que consiente de lo que hace, se
determina a hacerlo libremente.
300
DERECHO GENÉTICO
Art. 18. (Acción de Negación de Maternidad o de Paternidad).
I. La maternidad o paternidad, puede ser negada por quien figure en el registro
como padre o madre, en el plazo máximo de seis (6) meses desde que ha tomado
conocimiento de su registro.
II. La persona que ha registrado una filiación errónea, puede también plantear la
acción de negación de maternidad o paternidad en el término de cinco (5) años
computable desde la inscripción en el Servicio de Registro Cívico.
Consideramos la inclusión de un tercer parágrafo al Art. 18, en la negación de hijo
en caso de una procreación médicamente asistida:
III. Se atribuye la paternidad cuando el marido consintió expresamente la
utilización de gametos donados en una procreación médicamente asistida.
En el artículo 190 del anterior Código de Familia, también existe negación de paternidad
sin considerar la Reproducción Asistida, por lo que sugerimos una aclaración con la
introducción de un segundo inciso al artículo indicado.28
Nuestro ordenamiento jurídico indica con respecto a la identidad del niño lo siguiente: 29
Código Penal
Abrogar el Artículo 277 Bis, porque colisiona con la propuesta de la Ley de Reproducción
Humana Asistida.
303
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS GENERALES, DE LOS USUARIOS, DONANTES Y LAS
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
304
DERECHO GENÉTICO
libertad de decisión y debe desarrollarse dentro el respeto de los derechos
fundamentales de los solicitantes.
2. Se entiende por Acto Médico en esta Ley, a la realización de Técnicas de
Reproducción Humana Asistida cuyos objetivos serán lograr una gestación
en toda mujer mayor de edad, que por razones biomédicas no pueda lograrlo
por medios naturales u otras terapéuticas y a las cuales tendrán acceso todas
las mujeres que lo requieran, siempre y cuando no entrañen grave riesgo
para la madre o su futuro hijo.
3. Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida se realizarán solamente:
a. Cuando haya posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo
grave para la salud de la mujer o la posible descendencia.
b. En mujeres mayores de edad (18 años), casadas y en buen estado de
salud psicofísica, si las han solicitado y aceptado libre y conscientemente,
y han sido previa y debidamente informadas sobre ellas.
Es obligatoria toda información y asesoramiento suficientes a quienes
deseen recurrir a estas técnicas, o sean donantes, sobre los distintos
aspectos e implicaciones posibles de las técnicas, así como sobre los
resultados y los riesgos previsibles. La información se extenderá a
cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico
se relacionan con las técnicas, y será de responsabilidad de los equipos
médicos y de los responsables de los centros o servicios sanitarios donde
se realicen
5. El Consentimiento escrito es imprescindible por parte de ambos miembros
de la pareja o de la mujer en su caso, para la realización de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida en un formulario que establezca la
reglamentación.
6. Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse
en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las reservas
exigibles y del secreto médico, y con estricto secreto de la identidad de
los donantes, de la esterilidad de los usuarios y de las circunstancias que
concurran en el origen de los hijos así nacidos.
7. Se prohíbe la fecundación de óvulos humanos, con cualquier fin distinto a la
procreación humana.
8. Se transferirán al útero solamente el número de tres (3) preembriones
considerado científicamente como el más adecuado para asegurar
razonablemente el embarazo.
9. La mujer a la que se le apliquen las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida podrá disponer que se suspendan las mismas antes de la fecundación
del óvulo. Tal manifestación de voluntad deberá hacerse por escrito y con los
mismos requisitos que se siguieron para consentir.
305
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Art. 8.- (De los Centros Médicos de Reproducción Humana Asistida).
307
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
4. Se Prohíbe la clonación de seres humanos, así como cualquier procedimiento
dirigido a la transformación o alteración de la especie humana, a partir de
material biológico obtenido en aplicación de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida autorizadas por la ley.
308
DERECHO GENÉTICO
3. En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una
madre gestante subrogada o sustituta, se presumirá la maternidad de la
madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación.
En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo
ordenado para la adopción plena.
4. La compensación a la madre gestante se limitará a los gastos derivados del
embarazo, pero que no existirá una ‘compensación salarial’.
La edad mínima para ser madre gestante se establece en 25 años, la misma
que la ley establece para las adopciones. Asimismo, deberá tener menos de
35 años.
5. La ley creará un registro de gestación por sustitución, igual que ya existe en
el caso de donantes de órganos.
6. La estipulación de maternidad subrogada o vientre de alquiler se plasmará en
un contrato de carácter solemne y con todas las garantías del derecho civil.
CAPITULO III
CRIOCONSERVACIÓN, DIAGNOSTICO E INVESTIGACIÓN
309
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
objeto el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo, o si
está amparada legalmente.
2. Toda intervención sobre el preembrión vivo, in vitro, con fines terapéuticos, no
tendrá otra finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmisión, con
garantías razonables o contrastadas.
3. Toda intervención sobre el preembrión o sobre el feto en el útero vivos, o
sobre el feto fuera del útero, si es viable, no tendrá otra finalidad terapéutica
que no sea la que propicie su bienestar y favorezca su desarrollo.
4. La terapéutica a realizar en preembriones in vitro, o en preembriones,
embriones y fetos, en el útero, sólo se autorizará si se cumplen los siguientes
requisitos:
CAPITULO IV
DE LAS PENAS Y SANCIONES
1. Será sancionado con presidio menor de dos ni mayor a tres años y multa de
cien a quinientas unidades tributarias mensuales el que:
a. Entregue, reciba o prometa entregar o recibir a título oneroso gametos o
un embrión humano humanos;
b. Criopreserve o destruya intencionalmente un embrión humano vivo.
c. Haga experimentos genéticos en un embrión humano;
d. Manipule un embrión humano con cualquier finalidad, que no sea la de
mejorar las condiciones de salud del propio embrión;
e. Manipule un embrión humano con la finalidad de discriminar por razones
no médicas,
f. Utilice un embrión humano para un fin distinto de la procreación,
g. Produzca artificialmente híbridos, quimeras, divisiones gemelares o
clones de seres humanos vivos o fallecidos.
La mujer que se sometiere a la técnica con el propósito de que se desarrolle
en su cuerpo un embrión que luego, como criatura nacida, sea entregada a
título oneroso, a otra persona; así como aquél que la indujere directamente a
consentir en ello y el que haya aceptado recibir el niño.
Si el infractor fuere un profesional médico o enfermera, será castigado,
además, con la pena de suspensión en su grado medio a inhabilitación de
profesión titular en su grado mínimo.
2. En caso de reincidencia o reiteración se aplicarán las penas asignadas al
delito en su grado máximo.
3. Los CEMRHA que apliquen técnicas de reproducción humana asistida sin
contar con la autorización necesaria, que desarrollen técnicas no autorizadas,
o que contravengan cualquiera de los requisitos señalados en los artículos
310
DERECHO GENÉTICO
13,14 y 15, serán sancionados con multa de cien a mil unidades tributarias
mensuales.
4. En caso de reiteración o de reincidencia en infracciones graves, se cancelará
la autorización concedida al centro médico para aplicar técnicas de
reproducción humana asistida.
5. Las sanciones establecidas en esta ley se aplicarán de acuerdo a lo dispuesto
en el Código Penal.
311
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
312
DERECHO GENÉTICO
12°
ABORTO TERAPÉUTICO
Y LEGAL
313
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
314
DERECHO GENÉTICO
Fundamento Filosófico
1 Cobo del Rosal M. Derecho Penal, Parte Especial. 3º ed.. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch; 1990. p. 570-571
2 Ruiz A. El Aborto entre la Ética y el Derecho. Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas. 2002, XI/2, 107- 126
315
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Finalmente, la posición intermedia sobre el aborto tiene como fundamento
filosófico a la Salud que se traduce en el supremo Bien de los individuos, es
decir, la salud es parte primordial en la búsqueda de la felicidad. Esta posición
busca el justo medio, ni tan liberal ni tan radical. Es el paradigma de la Ética
Médica Clásica. Sustenta el aborto terapéutico por la causal salud de la mujer.
ANTIGÜEDAD
“209: si un señor golpea a la hija de otro señor y motiva la pérdida del fruto de sus
entrañas, pagará 10 siclos de plata por este”.
“210: Si la mujer muere, su hija recibirá la muerte”
“Si al reñir unos hombres golpean a una mujer encinta haciéndola abortar, pero sin
causarle ningún otro daño, el culpable será multado con la cantidad que el marido
de la mujer pida y decidan los jueces. Pero si se siguen otros daños, entonces se
pagará vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, herida por herida, golpe por
golpe” (4)4
Grecia
La mujer, a partir de los veinte años y hasta los cuarenta, parirá para el Estado; y el
hombre procreará para el Estado después de pasar la culminación de su velocidad en
la carrera hasta los cincuenta y cinco años.
«El plazo genésico es de veinte años para la mujer y treinta para el varón… La
mujer, desde los veinte a los cuarenta estará dando hijos a la polis; en cuanto al
varón, pasado el primer ardor juvenil, a partir de ahí engendrará para la polis hasta
los cincuenta y cinco. Para ambos sexos es la etapa de vigor físico y mental» (7)
«Superada la edad de engendrar, a ellas y ellos declaramos hasta cierto punto
libres para el contacto sexual con quien les plazca…” 7
Aristóteles (384 a. C.-322 a. C.) en su obra “La Política” consideraba que la seguridad
de la Ciudad-Estado y la familia se basaba en la cantidad de sus habitantes, un exceso
de población ponía en peligros al Estado por los gastos en la alimentación y educación
de sus ciudadanos, y la falta de población también ponía en peligro al Estado porque
reducía la cantidad de sus defensores. Además, defendía el aborto para las familias
muy numerosas, como también para las familias humildes, por lo tanto, para los griegos,
el aborto era una forma normal de controlar la natalidad y no planteaba problemas
morales. Aristóteles dice:
“Para distinguir los hijos que es preciso abandonar de los que hay que educar,
convendrá que la ley prohíba que se cuide en manera alguna a los que nazcan
deformes; y en cuanto al número de hijos, si las costumbres resisten el abandono
completo, y si algunos matrimonios se hacen fecundos traspasando los límites
formalmente impuestos a la población, será preciso provocar el aborto antes
de que el embrión haya recibido la sensibilidad y la vida. El carácter criminal o
inocente de este hecho depende absolutamente sólo de esta circunstancia relativa
a la vida y a la sensibilidad”. 8
Aristóteles ponía de manifiesto que aborto debería realizarse antes que el feto adquiera
el “alma sensitiva” virtud por el cual el feto es sensible y animado. En otra de sus obras
“Historia de los Animales” considera que el alma sensible se adquiría en los varones
a los 40 días y en las mujeres a los 80 días, por lo tanto, el aborto debería realizarse
antes de los 40 días para no ser criminalizado.
5 Mayo D. Algunos aspectos Histórico-Sociales del Aborto. Rev Cubana Obstet Ginecol v.28 n.2 , 2002
6 Da Costa Leiva M. El problema del Aborto y el Infanticidio en los Filósofos Griegos. rev. latinoam.
bioet. Vol. 11, Nº 1, Ed. 20, 2011. 90-101
7 Platón. Obras Completas. En República: México: Ed. Continental; 1957. Tomo III, p. 260
8 Aristóteles, Obras Completas. En Política. Buenos Aires: Ed. Anaconda; 1947. Tomo I,
317
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Hipócrates de Cos (460-377 a. C.) por su parte era contrario al aborto y en su famoso
juramento dice:9
“No daré a nadie, aunque me lo pida, ningún fármaco letal, ni haré semejante
sugerencia. Igualmente, tampoco proporcionaré a mujer alguna un pesario
abortivo.”
Roma
En Roma, el año 81 a.C, la Ley Cornelia (lex Cornelia Sicarii et veneficiis),10)
persiguiendo las pócimas abortivas (pecula abortionis) junto con los filtros de amor,
sancionaba con pena de muerte, si el paciente moría –la madre, para el caso–; si no,
destierro y confiscación parcial, si el culpable era noble, y si el culpable era plebeyo,
trabajos forzados en las minas (Paulo).
Es decir, la muerte del feto por sí misma no importaba, porque incluso el feto no parido
«ni es hombre ni está en las cosas humanas». El neonato no es hombre, al menos en
Derecho. Papiniano es tajante:
En la legislación Romana el feto es “non animax ese”, “es cosa no animada”, es parte
de la víscera de la mujer “pars viscerum matri”. Pero la legislación protege al nasciturus
(el que va a nacer) por el derecho civil: el nasciturus importaba por el turus, y su muerte
era algo así como un “lucrum cessans”, una ganancia frustrada para alguien, fuese
el padre, la familia o la sociedad. En este sentido, al concebido (“qui in utero est”)
se le reconocía por superviviente del padre difunto, a efecto de poder heredar y se
designaba un curador para proteger sus intereses (“curator ventrix”).12
9 Remis JA. Pasado y presente del juramento Hipocrático. Rev. argent. radiol. v.73 n.2, 2009.
10 Petit Eugen. Tratado Elemental de Derecho Romano, Buenos Aires: Ed. Albatros; 1954, “Ley Cornelia”,
11 Ibíd. “Lex Iulia et Pappia”
12 Ibíd..”Lex Iulia”
318
DERECHO GENÉTICO
Edad Media
Luego en 1930, Pío XI dijo que la vida de la mujer y del feto eran igualmente sagradas,
que nadie tenía el poder ni la autoridad para destruirlas. Pío XII refrendó esta
argumentación dándole normas a la rigidez de la iglesia frente a este asunto del niño
por nacer. Pablo VI en 1968, confirmó la misma concepción, y Juan XXIII recordó que
la vida humana es sagrada desde su origen.
13 Cuerpo del Derecho Civil Romano, Barcelona: Ed. Jaime Molina; 1889; Ulpiano; Dig. 37. 9. 7, pr. y § 1
14 García E. Basile A. Aborto e Infanticidio. Buenos Aires: Ed. Universidad; 1990. Pág. 210
319
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Despenalización del Aborto
En Francia en 1882, el juez Spical fue el primer jurista que proclamó la doctrina de la
impunidad del aborto como delito. El médico Klolz-Forest en 1887, en Francia apoyó
la teoría del derecho de la mujer a disponer de su cuerpo y que el feto no es persona y
por ello los métodos anticonceptivos no son ilícitos.16 (16)
Eduardo von Liszt, jurista alemán, sostuvo que el feto no es persona y, por lo tanto,
no representa intereses que deba proteger el Derecho.
“Mientras los remanentes del pasado y las difíciles condiciones del presente
obliguen a algunas mujeres a practicarse el aborto, el Comisariato del Pueblo
para la Salud y el Bienestar Social y el Comisariato del Pueblo para la Justicia
consideran inapropiado el uso de medidas penales y por lo tanto, para preservar
la salud de las mujeres y proteger la raza contra practicantes ignorantes o
ambiciosos, se resuelve:
“I. El aborto, la interrupción del embarazo por medios artificiales, se llevará a
cabo gratuitamente en los hospitales del estado, donde las mujeres gocen de la
máxima seguridad en la operación.” 17(17)
15 Nolina CM. El Derecho al Aborto en Colombia. Medellín: Ed. Universidad de Medellín; 2006. Pág. 88
16 Ibíd. Pág. . 91
17 Aborto libre y gratuito en la URSS http://www.culturabolchevique.com/2014/09/aborto-libre-y-gratuito-en-la-urss.html
320
DERECHO GENÉTICO
Entre los países de régimen capitalista, en Suecia en 1938 se autoriza el aborto pero
sólo para casos muy excepcionales, la ley que legalizará el aborto es de 1975.18
Esta sentencia abandona el tipo de justificación que se había utilizado hasta ese
momento, y que se refería principalmente a la “lógica del estado de necesidad”:
peligro para la salud de la madre. La argumentación posterior será que “el derecho
a la privacidad personal incluye la decisión de abortar”. El plazo de los tres meses se
establece sobre un dato estadístico: el aborto resulta menos peligros que el parto para
la mujer en los primeros noventa días del embarazo.
18 Pimenta de Faria CA. El derecho al aborto y las políticas reproductivas en Suecia. Estudios Sociológi-
cos, vol. XVIII, núm. 3, septiembre-diciembre, 2000, pp. 617-659
19 Pérez J. García E. Iwanowski, M. Vidas que cuentan. La acción existencial del movimiento provida como
genuina y eficaz acción civil. Santiago-España: Ed. Asociación española de Bioética (AEBI).; 2010
321
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Aborto Terapéutico
En los años 80, la discusión sobre el aborto en Estados Unidos originó fuertes
controversias públicas. Las posiciones eran tres: (5)
4. a libertad de la mujer depende, en última instancia, de que sea ella la que tenga
pleno y libre control de su vida procreadora.
En Cuba en 1936, fue publicado el Código de Defensa Social, que se mantuvo hasta
1959 y que señalaba que el aborto, intencionalmente provocado, pero amparado por
una causa establecida legalmente, sería considerado lícito. Esas causas eran:21 (5)
323
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Despenalización Parcial del Aborto, Sentencia Constitucional Plurinacional
0206/2014.22
El año 2012 la Sra. Patricia Mancilla, Diputada del MAS, interpuso ante el Tribunal
Constitucional Plurinacional una acción de Inconstitucionalidad Abstracta contra 12
artículos del Código Penal, entre ellos tres que limitan y criminalizan el aborto, por
ser presuntamente contrarios a la Constitución Política del Estado Plurinacional. Los
artículos son los siguientes:23
“El aborto tiene una pena inferior al homicidio; lo que conlleva a que, el art. 266 del CP,
admite el aborto cuando “…hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre…”; es decir, se da prevalencia a la vida de la madre que ya
Pero, el Tribunal Constitucional de Bolivia hizo pública, en relación del art.266, que se
elimina la obligatoriedad de que un juez dé su permiso para que una mujer aborte bajo
los supuestos legales.
“El Tribunal entiende que el bien jurídico protegido en el delito de aborto es la vida
del feto, pero ese derecho a la vida tiene una ponderación menor que el reconocido
a una persona viva, es decir tiene una ponderación menor al derecho a la vida de
la madre”.
De esta forma, a partir de esa Sentencia Constitucional, la redacción del artículo 266
del Código Penal, queda de la siguiente manera:25
De esta forma puede recurrir a un aborto legal, además de la mujer víctima de los
delitos mencionados en el artículo 266 con el sólo hecho de dar noticia (denuncia)
del delito acaecido, la mujer que sufra cualquier peligro (independientemente de su
gravedad) en su salud física o psicológica.
En relación al art. 269 del CP, que sanciona a los médicos que realizan abortos
habitualmente, se interpreta que los médicos que realicen abortos en los casos
establecidos en el artículo 266, reformado, del Código Penal no son sancionados, aun
cuando esta práctica se la realice habitualmente.
“La obligación de los Estados de presentar informes sobre las medidas que hubiesen
adoptado para ayudar a las mujeres a prevenir embarazos no deseados y para que no
tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida.”
“Que no existe duda acerca de la necesidad de proveer servicios de aborto como parte
de las obligaciones de protección a las víctimas de violencia sexual y que las demoras
injustificadas o las barreras procesales para acceder a la justicia o a los servicios médicos
constituyen una violación al Convenio europeo de los Derechos Humanos.27
c. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada
por un médico.
Objeción de Conciencia
Conclusión
329
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
330
DERECHO GENÉTICO
Introducción
Habíamos manifestado en un artículo anterior que cuando se habla del aborto es una
situación polémica y embarazosa, muchos evitan referirse a la problemática por no ser
estigmatizados por sus opiniones y mucho más por su práctica.(1)31
El aborto es un problema de Salud Pública por que ésta se manifiesta por las altas
tasas de morbimortalidad materna. Por lo tanto, las tasas son indicadores de la salud
pública con los cuales se pueden evaluar, en general, distintos aspectos de la salud
pública y de los servicios de salud de cualquier país, tales como la salud materna y
la salud reproductiva.(2)32 La Organización Mundial de la Salud define la mortalidad
materna como:
“La muerte de una mujer durante su embarazo, parto, o dentro de los 42 días
después de su terminación, por cualquier causa relacionada o agravada por el
embarazo, parto o puerperio o su manejo, pero no por causas accidentales”.(3)33
31 Campohermoso O. Soliz R. Aborto Terapéutico en Bolivia. Rev. Cuadernos. Vol 57, N° 1, 2016:.70-80
32 De la Fuente JR. Tapia R. La Medición en Salud a través de Indicadores. Rev Panam Salud Pública.
Vol.13 N.1 Washington Jan. 2003
33 Briones JC. Díaz M. Muerte materna en México. Academia Mexicana de Cirugía, A. C. México: Ed.
Alfil; 2013. P. 2-3
331
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Hay numerosas causas directas e indirectas de muerte durante el embarazo, el parto
y el puerperio. A nivel mundial, aproximadamente un 80% de las muertes maternas
son debidas a causas directas. Las cuatro causas principales son: 1) las hemorragias
intensas (generalmente puerperales), 2) las infecciones (septicemia en la mayoría de
los casos), 3) los trastornos hipertensivos del embarazo (generalmente la eclampsia)
y 4) el parto obstruido (sufrimiento fetal). Las complicaciones del aborto peligroso son
la causa de un 13% de esas muertes.34
Bolivia se encuentra después de Haití dentro los países con mayor muertes maternas
en América con 230, de acuerdo a los datos del año de 2005.
Según los datos de la OPS, el año 2011, Bolivia registró una tasa de 235 madres
muertas por cada 100.000 nacidos vivos y el Banco Mundial proyectó para el 2015 sólo
una reducción a 206 muertes. El Gobierno boliviano, en base al Estudio Nacional de
Mortalidad Materna 2011 del Ministerio de Salud, señala que la Razón de Mortalidad
Materna (RMM) en Bolivia para el año 2011 fue de 160 por 100.000 nacidos vivos,
lo que significa que 538 mujeres murieron a consecuencia de complicaciones del
embarazo, parto y post-parto. De los cuales el 59% es por hemorragias, 19% por
hipertensión del embarazo, y 13 % por aborto.35
Se cuenta con investigaciones que señalan que en el país se producen más de 100
abortos clandestinos e inseguros cada día, en condiciones que ponen en grave riesgo
la salud de las mujeres en todo el país y que alrededor de 60 muertes suceden por
cada 10.000 abortos. La principal causa para recurrir al aborto inseguro es el embarazo
no deseado, debido al no ejercicio de los Derechos Sexuales y Reproductivos:
Planificación familiar, uso de métodos anticonceptivos, etc.36
El Aborto Inseguro
• 185 abortos son practicados cada día en el país. Las estimaciones muestran
que en el año 2010, 66,497 casos de abortos con complicaciones fueron rea-
lizados, evidenciándose un incremento de los abortos en los últimos 10 años.
38 Ministerio de Salud de Bolivia. Estudio Nacional de Mortalidad Materna 2011 Bolivia: Óp. Cit. P. 14
39 Arévalo H. De La Gálvez Murillo A. Las cifras hablan. El aborto es un problema de salud pública, La Paz; 2011
40 Kimball, Natalie. Un secreto a voces: La historia escondida del embarazo no deseado y aborto en la
Bolivia altiplánica. 1952-2010. Tesis
41 Arévalo H. De La Gálvez Murillo A. Op. Cit. P. 3
333
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
• Cada año alrededor de 44.000 abortos incompletos (hemorragias por aborto)
son atendidos por establecimientos de salud públicos, centros privados, ONG’s
y servicios de salud pertenecientes a la Iglesia católica.
Por lo tanto, se estima que en Bolivia se realizan de 50.000 a 60.000 abortos por año. y
dos mujeres mueren cada día por un motivo que podría ser prevenido, lo que equivale
a 650 muertes por año.(12)42 De esa cantidad, entre el 10 y 50% de los casos requiere
atención médica por complicaciones por abortos mal realizados.
Otras cifras oficiales del Instituto Nacional de Estadísticas y de ONGS (como CIDEM)
hablan de hasta 80 mil abortos por año en Bolivia43 (es decir unos 200 abortos por día);
cifras alarmantes en un país de apenas 11 millones de habitantes. Y todo esto ocurre
en un contexto punitivo que criminaliza a la mujer.
Debido a la penalización del aborto, en nuestro país, entre 10% y 50% de las mujeres
que deciden practicar el aborto de manera ilegal sufren complicaciones de salud
graves que requieren de atención médica inmediata. Los casos más frecuentes que
se presentan –además del daño psicológico– son: las hemorragias, perforaciones
uterinas, lesiones intraabdominales y procesos infecciosos, causantes de secuelas
crónicas como la esterilidad, embarazo ectópico, dolor pélvico agudo y, en los peores
casos, la muerte.
Los Derechos Humanos garantizan a todo los seres humanos la vida (y dignidad), la
libertad (y autonomía) y la integridad física, como derechos de primer orden que tiene
sus orígenes en los postulados de la filosofía empírica inglesa. Los postulados de John
Locke, que han sido el origen del individualismo liberal, influyeron en la declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de los revolucionarios franceses cuyo lema
fue: Libertad, Igualdad y Fraternidad.
“Todos los seres humanos nacen libre e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros“.47
45 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de 1789), en http://www.fmme-
ducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/1789derechos.htm
46 La Declaración de Independencia y la Constitución de los Estados Unidos de América, Washington, D.
C., Cato Institute, p. 25
47 ONU. Declaración Universal De Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Resolución de la
Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948
335
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
• VIDA: Locke entendía que, por sólo nacer, una persona tiene derecho a la vida.
En este caso, la “vida” no se refiere a la forma en que se vive o lo que sucede
durante esa vida (o a la vida sagrada), sino que simplemente se refiere a la
condición de estar vivo, por ende el derecho a la vida es parte de la naturaleza.
Este punto de vista es una reacción frente a la soberbia y arrogancia de los
gobiernos monárquicos o autoritarios que usurpan a menudo la propiedad de
las vidas humanas.
• INTEGRIDAD FÍSICA: Locke creía que todos los seres humanos tiene el derecho
natural a vivir y el deber de vivir, por lo tanto, nadie debe ser sometido a
vejámenes ni torturas.
• LIBERTAD: Locke cree que el hombre nace libre en el estado de naturaleza, es
decir, el estado natural y el derecho de los hombres eran la libertad. El estado
de naturaleza se caracteriza por la libertad e igualdad de todos los hombres,
en la que nadie tiene poder sobre otro. Los hombres se mantendrán en ese
estado hasta que, por su propia voluntad, se conviertan en miembros de una
sociedad política. Por ello, es de interés del ser humano constituir una sociedad
organizada para la más efectiva preservación de sus derechos y libertades,
mediante un acuerdo o pacto establecido entre ellos, en la cual sede parte de
su libertad al Estado pero conserva su dignidad.
“Todos los hombres nacen con un doble derecho: en primer lugar, el derecho
a la libertad de su persona, sobre la que ningún otro hombre puede decidir,
pues cada hombre tiene en su mano la capacidad de disponer libremente de
sí mismo. En segundo lugar, un derecho preferente frente a cualquier otro a
heredar, junto con sus hermanos, los bienes de su padre”.48
Por lo tanto, el derecho a la libertad, a la seguridad e integridad personal
que incluye no ser sometido a tortura o tratos crueles, inhumanos y degradantes,
es el derecho a estar libre de violencia, en el sexo y en el género y el derecho
a vivir libre de explotación social y sexual.
• PROPIEDAD PRIVADA: Locke afirma que la búsqueda de la propiedad es el
derecho natural más importante cuando se trata de garantizar los derechos de
los gobernados y la continuación de la sociedad de una manera sana. Locke
dice que el derecho de buscar la propiedad es esencial para la capacidad de
vivir y el desarrollo a plenitud de una persona y que la propiedad es algo que
una persona tiene antes de que el gobierno lo ponga en tela de juicio.
“La libertad natural, ejercida dentro de los límites de la ley natural, es el
origen de todos los derechos individuales. Naturalmente tenemos derecho
de propiedad sobre nuestra persona, porque ella se halla donde se halla la
libertad en ejercicio o como posibilidad de ejercerla. Sobre este derecho y
esta propiedad fundamental a la libertad y a ejercerla, se establecen todos
los otros derechos, siempre que el ejercicio de nuestra libertad no vaya
contra la ley natural”.49
48 Locke, J. Dos ensayos sobre el gobierno civil. Madrid, Planeta-Agostini, 1996. Segundo ensayo, Cap. XVI, 190, p. 353.
49 Daros W. El Derecho Individual y Social Según John Locke. CONICET – UCEL. https://williamdaros.
files.wordpress.com/2009/08/w-r-daros-el-derecho-individual-y-social-en-locke.pdf
336
DERECHO GENÉTICO
Autonomía
Derecho al aborto
Los organismos de Derechos Humanos han entregado una orientación clara sobre
cuándo se requiere despenalizar el aborto y han puesto énfasis en que el acceso al
aborto es un asunto de Derechos Humanos. Asegurar el acceso a estos servicios, de
conformidad con los estándares de Derechos Humanos, es parte de las obligaciones
del Estado para eliminar la discriminación en contra de las mujeres y garantizar el
derecho de éstas a la salud, así como a otros derechos humanos fundamentales.
Los organismos internacionales de Derechos Humanos han calificado las leyes que
penalizan el aborto como discriminatorias y como un obstáculo para que las mujeres
54 Ibíd..
339
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
tengan acceso a atención médica. Han recomendado que los Estados eliminen todas
las disposiciones punitivas hacia las mujeres que se han sometido a abortos. Estos
organismos también han solicitado que los Estados permitan el aborto en ciertos
casos.55
“En los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los sistemas de salud
deben capacitar y equipar a quienes prestan servicios de salud y tomar otras
medidas para asegurar que el aborto se realice en condiciones adecuadas y sea
accesible. Se deben tomar medidas adicionales para salvaguardar la salud de la
mujer.”
“La restricción del derecho al aborto es una violación de los derechos humanos.
(…). Cuando un embarazo no es deseado y la ley requiere que la mujer lo continúe,
esta situación puede constituir una intrusión gubernamental en el cuerpo de la
mujer (…). El Comité de Derechos Humanos de la ONU ha indicado que las
restricciones al acceso al aborto legal y seguro pueden llevar a situaciones que
constituyen un trato cruel, inhumano o degradante”.57
El derecho a elegir es solamente uno de los aspectos del tema mucho más amplio
de los derechos reproductivos, es decir, el derecho de la mujer a controlar su cuerpo
(libertad) y su vida reproductiva (autonomía). El nasciturus o concebido es un bien
jurídico que debemos proteger. Pero no es un bien jurídico absoluto porque pueden
entrar en conflicto con los de la madre. En este caso el bien jurídico mayor son los
derechos de la mujer.
55 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones Finales sobre Perú,
CEDAW/C/PER/CO/7-8 (2014), párr. 36; Declaración sobre salud y derechos sexuales y reproducti-
vos: Revisión del CIPD Más allá del 2014 (2014).
56 Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Plataforma de Acción. Beijing, 4 a 15 de septiembre de
1995. párr. 106(k).
57 Resolución S-21/2 de la Asamblea General, Acciones clave para la ulterior implementación del Programa
de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, A/RES/S-21/2 (1999), párr. 63(iii).
340
DERECHO GENÉTICO
Tener el derecho abortar no significa tener la obligación de hacerlo, el derecho al aborto
es un poder de actuar y de decidir. Por lo tanto, “Decidir hace Libres a las Mujeres”,
la autonomía reproductiva de las mujeres debe estar necesariamente vinculada a la
capacidad de decidir y, en este contexto, optar por la maternidad solo cuando ésta es
deseada.
Derecho a la vida
En el caso particular del aborto, se trata del derecho a la vida de un embrión-feto. Pero,
¿un feto es una persona? En Bolivia, el Código Civil considera que la personalidad se
adquiere con el nacimiento. En el mismo sentido, nuestro Código Civil supedita los
derechos de la persona por nacer al hecho de que nacieren con vida.
En pleno siglo XXI es incuestionable que el aborto es un derecho que supone la libertad
de las mujeres para decidir sobre su propio cuerpo y su propia vida, pues nadie podrá
negar que la vida de las mujeres se vea afectada con la obligación de llevar a término
un embarazo no deseado. Y esta restricción, por nimia que sea, es un paso más en la
discriminación de las mujeres. Porque penar la interrupción voluntaria del embarazo
implica considerar que la mujer no es un sujeto de derecho sino una cosa.
Quien no puede decidir sobre su cuerpo, no tiene libertad ni dignidad como ser humano
que merezca el respeto a su capacidad de decisión sobre su salud, su maternidad, sus
proyectos y planes de vida y su privacidad. Implica que la mujer es considerada como
una cosa, sobre la cual otros deciden por ella. Porque este derecho humano debe ser
garantizado sin discriminación y respetando el principio de igualdad que se ve violado
cuando se coacciona a la mujer a tomar determinadas decisiones en contra de su
voluntad.
Las leyes restrictivas y la moral impuesta por la alta jerarquía de la iglesia católica
con respecto a la interrupción del embarazo son formas de violencia y discriminación
hacia la mujer, juzgarla es una manera de no asumir la pobreza, los problemas
sociales derivados del sistema capitalista y la desigualdad de género como una
responsabilidad colectiva, así lo afirma la teología feminista.60
El problema ético del aborto se plantea por el conflicto entre dos valores. La autonomía
procreativa de la mujer y la inviolabilidad de la vida humana. Si ambos valores se
plantean de forma absoluta no existe posibilidad de una solución equilibrada.
En un extremo del absolutismo se sitúan los grupos «pro vida» que parten de la
consideración de la vida como valor absoluto sin excepciones y de que el inicio de la
vida humana se produce en el mismo momento de la concepción.
En el otro extremo los grupos «pro libertad de elegir» que consideran la concepción y
gestación como apéndices del organismo femenino y solo ella debe tener capacidad
para tomar decisiones hasta la desvinculación orgánica del feto respecto al cuerpo de
la madre
En el ámbito de la moral lo único que queda es la acción del médico que está limitado
de realizar juicios de valor, por no ser juez, para determinar el bien y el mal. Si el médico
apela al imperativo categórico moral kantiano de: “Obra sólo según una máxima tal que
puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal”, que no implica a la mujer
que es poseedora de derechos, al galeno le queda exponer su objeción de consciencia,
que está avalado por los derechos fundamentales, pero que la Declaración de Oslo
de la Asociación Médica Mundial sobre el aborto terapéutico. Adoptada por la 24ª
Asamblea Médica Mundial, Oslo, Noruega, (agosto 1970) y enmendada por la 35ª
Asamblea Médica Mundial, Venecia, Italia, (octubre 1983), manifiesta que en los países
donde el aborto es legal, el medico no puede interferir en este servicio: la operación
debe ser realizada por un médico competente en la materia y en un lugar aprobado por
las autoridades del caso.(30)61
Un Estado Laico puede elaborar sus leyes alejados de las influencias religiosas o
creencias, es decir, independientes de cualquier organización o confesión religiosa.
Es necesaria la separación entre Estado y Religión como una exigencia de la libertad
política, como de la propia pureza de la religión, y su unión una contradicción teórica y
práctica con la religión.
En este ámbito, Bolivia que es un país laico que tiene toda la potestad de dictar sus leyes
acordes con las necesidades sociales para una buena convivencia social. Actualmente
se debate el nuevo Código Penal en proyecto. Existe mucha desinformación cuando
ciertos grupos se oponen a la supuesta legalización del aborto. Lo que es cierto, en
este proyecto, no se legaliza el aborto, tan solo se amplía las causales para realizar el
aborto impune del antiguo Código Penal Banzer (art. 266),
345
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
c. Se detecten malformaciones fetales incompatibles con la vida;
d. El embarazo sea consecuencia de violación o incesto; o,
e. La embarazada sea niña o adolescente.
IV. El sistema nacional de salud deberá precautelar la libre decisión, la salud y la vida de
la mujer, no podrá negar la interrupción del embarazo ni su atención integral en los casos
previstos en el parágrafo precedente alegando objeción de conciencia y estará obligado
a mantener el secreto profesional. El único requisito para la interrupción del embarazo
en los casos señalados en el parágrafo precedente será el llenado de un formulario de
constancia del consentimiento informado de la mujer y el señalamiento de la causal y
circunstancias de su decisión, sin necesidad de otro trámite, requisito o procedimiento
previo de ninguna naturaleza.63
Como podemos colegir el aborto sigue siendo penado, sólo se aumentaron dos
causales más como son: la pobreza y la condición de estudiante a la ya existentes
(causal moral, salud y eugenésica).
La víctima de un aborto no es una persona por nacer, o para aquellos que así lo
consideren, no es solamente una persona por nacer: la ex futura madre también
es víctima. Cualquiera que pueda entender el sufrimiento, tras la ponderación de
derechos fundamentales de ella, de su cuerpo, y del (ya nunca) posible futuro bebé,
sabrá que así es, y su represión es una interpretación endogámicamente dogmática
de la normativa vigente, mas no la comprensión de los principios emanados de las
Normas Fundamentales, cuales son la Constitución Política del Estado y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos.
CONCLUSIÓN
• RESPETAR: Los Estados deben eliminar las disposiciones legales que castigan
a las mujeres que se han sometido a un aborto o a los médicos que ofrecen estos
servicios.
• CUMPLIR: Los Estados deben tomar medidas para asegurar el acceso de las
mujeres a servicios de atención médica adecuados y “eliminar esos obstáculos
que se oponen a la prestación de servicios de aborto y que obligan a las mujeres
a recurrir a abortos en condiciones de riesgo, incluida la eliminación de los retra-
sos inaceptables en la prestación de atención médica”.64