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DERECHO GENÉTICO

ÉTICA, BIOÉTICA Y
DERECHO GENÉTICO

AUTOR

OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ


Abogado
Médico Cirujano, Ginecólogo Obstetra, Ph. D.

COLABORADORA
Carminia Elisa Campohermoso Fuentes
Abogada

2019

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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

ÉTICA, BIOÉTICA Y
DERECHO GENÉTICO

AUTOR

OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ


Abogado
Médico Cirujano, Ginecólogo Obstetra, Ph. D.

COLABORADORA
Carminia Elisa Campohermoso Fuentes
Abogada

2019

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DERECHO GENÉTICO

Bioética y Derecho Genético


Es propiedad del autor. Reservado todos los derechos.

Queda prohibida su reproducción. Ninguna parte de ésta publicación podrán ser


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Sin previa autorización escrita del autor.

E-mail: campohermoso0701@yahoo.es

Depósito legal: 4-17-785-07


Primera Edición: Año 2007
Segunda Edición: 2019

La Paz - Bolivia

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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

Dedicatoria

A MIS HIJOS:
Seyla, Carminia, Ernesto, Omar, Balvina, Douglas, Mayra, Aleyda, David,
Fabricio y Adriana

A MIS HERMANOS:
Mario, Nancy, Estela, Soledad, Iván, Ramiro, Yuri, Guerman y Vladimir

A MIS PADRES
Porfirio y Balvina

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DERECHO GENÉTICO

Prefacio a la Primera Edición


En la actualidad –siglo XXI– es bastante frecuente, quienes estudian los problemas
éticos y bioéticos de la reproducción asistida, la manipulación genética en humanos y
la clonación, exijan una pronta regulación jurídica y ética.

Cabe señalar que esta actitud supone una cierta novedad e inquietud, de hecho, hasta
bien entrado el siglo XX se mantenía en pié sin fisuras el paradigma que identificaba,
en general, todo avance científico con un beneficio para la Humanidad. A cualquier
descubrimiento se le asignaba el calificativo de “progreso”. Por ello se le consideraba,
en todo caso, como algo positivo para la humanidad, resultando difícilmente justificable
cualquier mecanismo de control externo de la actividad científica.

No fue hasta finales de los años 30 del siglo pasado, que el mecanismo de Darwin
para la evolución “selección natural” obtuvo una aceptación generalizada. En esa
Época figuras científicas importantes como Haldane, Fisher y Wright se convirtieron
en los padres del neo-darwinismo, que fundió la selección natural con la genética de
Mendel. La teoría de la herencia fue esencial para conectar la teoría de la evolución
con la teoría de la célula. En el siglo XIX, los biólogos Matthias Schleiden, Theodor
Schwann, y Rudolf Virchow explicaron que la célula era la unidad básica de todos los
organismos vivos. En 1944, Oswald Avery identificó el DNA en el núcleo de la célula
como el material componente de la base de la herencia. El descubrimiento en 1953 por
parte de Francis Crick y James Watson de la doble hélice de DNA clarificó todavía
más el camino que seguía la evolución. Las variaciones en la descendencia de Darwin
se debían a cambios en el DNA, que surgían de mutaciones casuales y reajustes
moleculares internos, sobre los que actuaría la selección natural.

Gregor Johann Mendel, un monje austriaco, y botánico aficionado, en los años 60 del
siglo XIX hizo un estudio detallado de las características hereditarias de las plantas, a
través del cual descubrió el fenómeno de la herencia genética.

La genética nos permite comprender el proceso continuo del desarrollo de la vida.


La evolución de la vida comportó la aparición de la célula auto-replicante que podía
trasmitir las características de la forma de vida a las futuras generaciones. Este tipo de
mecanismo es el ácido desoxirribonucleico (DNA). Estas moléculas auto reproductor
de DNA no se concentra en una parte concreta del cuerpo, sino que está presente
en toda célula animal o vegetal. La especie más desarrollada, el producto de 3.000
millones de años de evolución, es la especie humana. Un ser humano adulto está
formado por aproximadamente un billón de células, pero al ser concebido era una
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
sola célula embrionaria. ¿Cómo es esto? El secreto está en el DNA. Dentro de esta
célula única hay unas moléculas de DNA que contiene el código genético para la
construcción humana.

El gen es la unidad de la herencia. El conjunto de genes de un organismo es el genoma.


Los genes mismos se reproducen en cada generación de células; las proteínas en
forma de enzima juegan un papel importante en este proceso. A través de esta auto-
reproducción, los genes se forman de nuevo para cada nueva célula.

Cada célula contiene el mismo conjunto de genes que estaba presente en la célula
original. Cada célula humana contiene la información genética necesaria para fabricar
cualquier tipo de célula humana, y por lo tanto un ser humano completo, pero en cada
célula sólo se utiliza una parte seleccionada de esta información.

El efecto de la reproducción sexual es mezclar o barajar los genes. Las células sexuales
–óvulo y espermatozoide– sólo contienen 23 cromosomas cada una, pero cuando
se unen suman los 46 cromosomas normales. La nueva célula sería “un mosaico
de genes maternos y paternos”. En la medida en que se mezclan los dos juegos
de cromosomas, si dos señales genéticas son diferentes, una de las características
prevalecerá sobre la otra. El gen de los ojos marrones, por ejemplo, es dominante
sobre el de los ojos azules. Son lo que se llama genes recesivos y dominantes. Algunas
veces se produce una especie de compromiso híbrido.

Los biólogos dividen el organismo en dos partes, la composición genética, conocida


como el genotipo, y las cualidades aparentes, el fenotipo. Es un error común considerar
que la relación entre ambos es una relación simple de causa efecto. El genotipo,
plantea el argumento, es anterior al fenotipo y por lo tanto es el elemento decisivo en
la ecuación. Nacemos con unos genes determinados que no se pueden alterar, y esto
decide nuestro destino, de una forma tan decisiva como la posición de los planetas en
la astrología. El fenotipo, o el total de las propiedades morfológicas, fisiológicas y de
comportamiento, no son fijos. Por el contrario, cambia constantemente a lo largo de la
vida del organismo por la interacción entre el genotipo y el entorno y entre el fenotipo y
el entorno. En otras palabras, es un producto de la interacción dialéctica de organismo
y ambiente.

El papel del código genético es vital a la hora de establecer la “estructura” de los seres
humanos, mientras que el ambiente trabaja para llenarlo y afecta el comportamiento y
la personalidad. No son factores aislados, sino que se fusionan dialécticamente para
producir un individuo y sus características únicas.

La manera de mejorar el potencial de un individuo es mejorando su ambiente. Esta


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DERECHO GENÉTICO
idea ha provocado una discusión acalorada a lo largo de los años: ¿es posible superar
o cambiar las deficiencias genéticas a través de una mejora en el entorno? Uno de los
más importantes de los primeros genetistas, Francis Galton, trató de demostrar que
la genialidad era hereditaria, y favoreció una política de reproducción selectiva para
mantener las existencias intelectuales. La idea de que las capas medias y la clase
superior blanca eran genéticamente superiores a otras razas impregnaba la sociedad
victoriana. Se convirtió en la ideología del movimiento eugénico, que planteaba la
esterilización forzosa para impedir que se propagasen los biológicamente insanos.
Se utilizaron acientíficamente los tests de IC (coeficiente intelectual) para apoyar el
determinismo biológico y la idea de que las desigualdades sociales basadas en la
raza, sexo o clase no se pueden alterar porque reflejan genes inferiores innatos.

El presente trabajo es una compilación de información referente a la genética y su


aplicación como ser: la Reproducción Asistida Humana. Inseminación Artificial y la
Clonación, que hoy suscita horror y desaprobación de moralistas y juristas, éste es
un trabajo desde el punto de vista médico de la bioética y el Derecho Genético –
rama nueva de la ciencia jurídica– que trata de esclarecer algunos mitos y creencias
aberrantes; además, sugiere algunos cambios en la legislación positiva de nuestro
país.

Por último, debemos agradecer a los colaboradores de la edición de esta obra, a la


Dra. Wilma Celia Ticona S. y Dr. Félix García por su valioso trabajo de revisión total
de la obra, a Wilder German Silva Mallea por su apreciable trabajo de compilar la
información y a por la diagramación del libro.

Verano de 2007

Prefacio a la segunda Edición


En esta edición se han actualizado los conceptos de Derecho Genético y, también, las
leyes que se modificaron en Bolivia en los últimos tiempos. Nuestra intención es hacer
conocer nuestra inquietud respecto a la Reproducción Asistida Humana y el Aborto
Terapéutico y Legal por lo que se decidió su edición e versión digital.

Agradezco la colaboración de la Dra. Carminia Elisa Campohermoso Fuentes, nobel


abogada por su colaboración que hizo posible esta nueva edición en formato digital

Invierno de 2019

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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

Índice
PORTADA I
DEPOSITO LEGAL II
DEDICATORIA III
PREFACIO V
ÍNDICE VII

CAPITULO PRIMERO: 15
Derecho y Genética 17
Definición de Derecho 17
Etimología de la palabra Derecho 20
División del Derecho 21
División del Derecho según su Naturaleza
Aspectos del Derecho 22
División del Derecho según su Origen 22
Genética 22
Definición de Genética 22
Inicio de la Genética 23
Gen 23
Genoma 23
Ingeniería Genética 24
Leyes de Mendel 24
Historia de la Genética 25
Aspectos Legales de La Genética 27

CAPÍTULO SEGUNDO: 29
Ética y Bioética 31
Definición de Ética 31
Etimología de la palabra Ética 32
Objeto de la Ética 33
Problemas principales de la Ética 34
División de la Ética 34
El actuar ético 35
Escuelas Éticas 36
Éticas Materiales 36
Ética Formal 40
Ética Utilitarista 41
Moral 42
Definición de Moral 42
¿Qué busca la moral? 43
Lo Bueno y lo Malo 44

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DERECHO GENÉTICO
Conciencia Moral 45
Ética y Deontología, los deberes 45
Valores 47
Naturaleza de los Valores 47
Valores y Principios Morales 49
Ética Médica 51
Orígenes y Desarrollo de la Ética Médica 52
Juramento Hipocrático 54
El Juramento 57
Promesa del Médico 57
Definición de Ética Médica 58
Ética Médica Clásica y Bioética 58
Bioética 59
Definición de Bioética 60
Concepto de Bioética 61
División de la Bioética 61
Origen de la moderna Bioética 62
Alcance de la Bioética 64
Características Básicas de la Bioética 65
Cuatro Principios de la Bioética 67
Procedimiento de toma de decisiones 69
Ámbito de aplicación de la Bioética 70
Códigos internacionales de ética 71
Código Internacional de Ética Médica l 71
Código de Nüremberg 72
Declaración de Helsinki 73
Declaración de Lisboa Derechos del Paciente 79
Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humano 83
Aplicación de la Declaración Universal Sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos 88
Declaración de bioética de Gijón 91
Consejo de Esculapio 91
Esculapio 93

CAPITULO TERCERO: 95
Bioética y Derecho 97
Papel del Derecho 97
Ley y Ética 98
Relación del Derecho y la Bioética 98
Bioética 100
Los principios Éticos y Bioéticos más generales 101
Los Principios Derivados 101
Derecho a la inviolabilidad de la vida humana 102
Derecho a la integridad física y a la salud 103

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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La Sexualidad y el Matrimonio según la Naturaleza
y sus implicancias en la Bioética 104
El inicio de la vida 106
Eutanasia 107

CAPITULO CUARTO: Derecho Genético 111


Regulación de la Biología y la Medicina 113
Definición del Derecho Genético 116
Otras denominaciones del Derecho Genético 116
Elementos del Derecho Genético 118
Ubicación del Derecho Genético 119
Relaciones con otras Disciplinas 119
Relaciones con otras ramas del Derecho 120
Ámbito de aplicación del Derecho Genético 121

CAPÍTULO QUINTO: 123


Inicio de la Personalidad 125
La Vida 125
Definición de Vida 125
Niveles de Organización de los Seres Vivos 126
Clasificación de los seres vivos 127
Individualidad Genética 128
El inicio de la Vida Humana y la existencia de
la Persona Humana 130
Fecundación 130
Concepción 130
Fertilización 131
Etapas del Desarrollo Embrionario 131
Primera semana 131
Los principales resultados de la Fecundación 133
Segunda semana 135
Tercera semana 136
Tercera a octava semana 136
Tercer mes hasta el Parto 137
Gemelos Monocigóticos 138
Gemelos unidos o Siameses 139
Quimerismo 140
Inicio de la Actividad Cerebral 140
Aspectos Biológicos y Legales 141
Teorías del comienzo de la Vida Humana 143
Estatuto del Embrión 143
¿Todos los Seres Humanos son Personas? 145
Discusión sobre el Estatuto Moral del Embrión 146
¿Es el Embrión preimplantatorio un

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DERECHO GENÉTICO
¿Ser Humano individualizado? 146
Propuestas de Carlos Alonso Berdate 148
Establecimiento de Mecanismos de Protección para la Persona 150
Protección del Embrión Humano 152
Nacimiento y Muerte 153
Nacimiento 153
Muerte 154
Fases de la Muerte 154
Tipos de Muerte 155
Determinación de la Muerte 155
Pérdida irreversible del Estado de Conciencia 157
Bienes Jurídicamente Protegidos 158
Naturaleza Jurídica de los Derechos Personalísimos 161
El Nasciturus o concebido, pero no nacido 162
El Concepturus 163
Gemelos unidos o Siameses 165
Los nuevos Sujetos de Derecho 166
Blastocisto crio-conservado o Embrión Ex Útero 166
Células Somáticas 167
Células Sexuales 167
Células Madre o Troncales 168
Otras Células Madre 169

CAPITULO SEXTO: 171


Genética y su Aplicación 173
Genética 174
Qué es el ADN o DNA 175
Estructura del DNA 175
Características de la estructura del DNA 176
Función del DNA 176
Los Genes 177
Genoma 177
Código Genético 177
Proyecto HUGO 178
Identidad Genética 179
Intimidad Genética 179
Manipulación Genética 181
Ingeniería Genética 181
Aplicaciones de la Manipulación Genética 182
Terapia Génica 184
Aplicaciones 184
Usos de la Terapia Génica 184
Prueba de Filiación y DNA 185
Eugenesia 190

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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Diagnóstico Genético Preimplantacional 194
Investigación de Enfermedades Genéticas 195
Transferencia Nuclear 195
DNA y la Pericia Judicial 195
Cadena de Custodia y Contrapericia 196
El DNA y el Proceso Penal 197

CAPÍTULO SÉPTIMO: 199


Reproducción Asistida Humana 201
Inseminación Artificial 203
Transferencia de Gametos en la Trompa de Falopio 205
Transferencia de Cigoto en la Trompa de Falopio 205
La LTOT. 205
Fecundación “in vitro” 205
Inyección Intracitoplasmática de espermatozoides en óvulos 206
Diagnóstico preimplantatorio 207
Donación de Ovocitos 207
Maternidad sustitutiva o subrogada 208
Legislación de la Reproducción Asistida 209
Recomendaciones para realizar las Técnicas
Reproducción Asistida 210

CAPÍTULO OCTAVO: Clonación 211


Tipos de clonación 214
Clonación Reproductiva 214
El Método 214
Procedimiento seguido la oveja Dolly 214
Cronología de la clonación de la oveja Dolly 216
Cronología de la probable clonación Humana 217
Clonación Terapéutica 217
Células Madre 218
Utilización Terapéutica de las Células Madre 219
Problemas Éticos y Jurídicos de la Clonación 220
Los Enfermos de Ataxia opinan 220

CAPÍTULO NOVENO: 223


Legislación Comparada 225
Ley 14/2006, de 26 de Mayo, 225
Decreto de la Regulación de la Reproducción Asistida de
Costa Rica 245
Proyecto de Ley de Reproducción Asistida Argentino 249
Ley alemana de protección del embrión 255
Recomendaciones de la Comisión Warnock 260
Ley N°26.862. 268

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DERECHO GENÉTICO

CAPÍTULO DÉCIMO: 277


Legislación Nacional 279
El Derecho Constitucional Boliviano 279
Primacía de la Constitución 280
Derechos Fundamentales y Garantías 281
Régimen Familiar en La Constitución 281
Régimen Familiar en La Constitución 281
Derecho Civil, Personalidad 283
Derecho Civil, Sucesiones 286
Código de Familia, Filiación 288
Convención y Código del Niño, Niña y Adolescente, Identidad 291

CAPÍTULO UNDÉCIMO 293


Propuesta de Reformas a la Leyes Nacionales 295
Constitución Política del Estado 295
Código Civil, Personalidad 296
Código Civil, Actos de Disposición sobre el Propio Cuerpo 296
Código Civil, Sucesiones 297
Código de Familia, Filiación 299
Código Del Niño, Niña y Adolescente, Identidad 302
Propuesta de Ley de Reproducción Humana Asistida 303

CAPÍTULO DUODÉCIMO 293


Aborto Terapéutico en Bolivia 315
Fundamento Filosófico 315
Despenalización del Aborto 320
Aborto Terapéutico 322
Procedimiento Técnico para Prestación de Servicios 326
Legalización del Aborto en Bolivia 331
Aborto Como Problema de Salud Pública 331
Aborto Como Derecho Fundamental 335
Derechos Sexuales y Reproductivo 338
Derecho al aborto 339
El Aborto no es un Problema de Moral 343

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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

14
DERECHO GENÉTICO


DERECHO y GENÉTICA

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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

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DERECHO GENÉTICO

Derecho y Genética
Si pretendemos iniciar el estudio de una rama de las ciencias jurídicas, necesariamente
debemos partir de una definición de Derecho, disciplina jurídica eminentemente teórica
y dogmática; en contraste con la Genética, ciencia particularmente empírica y práctica.
1
Como indica Moscoso: “La conveniencia de iniciar el estudio de una disciplina
definiéndola, es una cuestión abierta. Mientras unos sostienen que sin conocer los
temas básicos de una ciencia no es posible comprender cabalmente su definición,
otros aseveran que ésta facilita una primera noción del objeto que la constituye en
un apartado unitario dentro del saber. Al respecto las posiciones extremas son
inconducentes. Hay disciplinas de difícil y, hasta hoy, no lograda definición, como la
filosofía: en ellas resalta la vanidad del intento prematuro. En otras, definirlas es una
manera adecuada de presentarlas”.

Julien Bonnecase, considera que: “A pesar de todo, aun en lo que respecta a las
ciencias experimentales, las definiciones constituyen un punto de partida inevitable,
cuando se trata, no de entregarse a investigaciones originales, sino más bien, de
iniciarse en los primeros presupuestos de estas ciencias. De ahí la necesidad de partir
de una definición del Derecho en una Introducción al Estudio del Derecho”.2 En este
caso al estudio del Derecho Genético. Por lo tanto, intentaremos hacer esa definición,
pero antes mencionaremos a los grandes autores, lo cual nos permitirá orientar nuestro
propósito.

Definición de Derecho

En la Grecia Clásica Aristóteles3 definía:

“El Derecho es la razón desprovista de pasión” y también indicaba que la “Ley


es la razón libre de pasión”.

Derecho, en sentido objetivo, fue definido por jurisconsulto Jenventius Celso4 como:

“El Derecho es arte de lo bueno y de lo equitativo (Ius est art bonis et aequi)”.

Así mismo, no debemos olvidarnos de los tres preceptos del Derecho de Ulpiano:5

1 Jaime Moscoso Delgado. Introducción al Derecho. Editorial Juventud. La Paz: 1995. p. 13


2 Carlos Mauricio Iriarte. El Derecho.  http://membres.lycos.fr/cmib/definicion.shtml
3 Alipio Valencia Vega. Fundamentos de Derecho Político. Editorial Juventud. La Paz: 1980. p. 59
4 Sabino Ventura Silva. Derecho Romano. Ed. Parrua S.A. México: 1995. p. 60 - 61
5 Eugen Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano, Ed. Albatros. Buenos Aires: 1954. p. 26
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Tria Iuris Preacepta: “Vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno
lo suyo (Honeste Vivere, alterum non Laedere, et Suum cuique tribuere)”

Emmanuel Kant,6 llega a caracterizar el Derecho del siguiente modo:

“El Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada
cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de
libertad”.

En la Crítica de la razón pura (1781), Kant sostiene que conceptos como el Derecho,
por no ser construidos como los conceptos matemáticos, no admiten definiciones
propiamente dichas sino sólo exposiciones. Por eso buscan los juristas todavía una
definición del Derecho.7

Guillermo Federico Hegel,8 en cambio, sostiene que el derecho es:

“La existencia del querer libre”, es decir que es la misma libertad como valor
sublime en su manifestación externa.

Henry Capitant,9 nos dice:

“El Derecho es la Ciencia de las normas obligatorias que presiden las


relaciones de los hombres en la sociedad”.

Geroges Ripert,10 indica la definición del derecho:

“Una sociedad humana no puede existir sin un conjunto de reglas impuestas por
la autoridad pública. Esas reglas, llamadas reglas jurídicas, establecen el orden
en la sociedad, sin el cual habría anarquía. Estas reglas son impersonales y
permanentes; la voluntad puramente arbitraria de un jefe, la autocracia absoluta,
no podría asegurar un orden general y continuo. El conjunto de reglas jurídicas
constituye el derecho. No haya sociedad sin derecho: ubi societas, ibi jus”.

Hans Kelsen,11 indica, La ciencia del Derecho ha quedado caracterizada de la


siguiente manera:

6 Guisepe Maggiore. Derecho Penal. Ed. Temis. Bogotá: 1954. p. 4


7 W. Goldschmidt. Introducción Filosófica al Derecho. Ed. Depalma. Buenos Aires: 1985. p. 481
8 Guillermo Federico Hegel. Filosofía del Derecho. 3ª edición. Ed. Claridad. Buenos Aires: 1944 p. 45
9 Henrry Capitant. Introduction à l´étude du droit civil. 5a edición. París: 1926. p. 3
10 Geoges Ripert, Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil. Ed. La Ley. Buenos Aires: 1956. p 3
11 Hans Kelsen, La teoría Pura del Derecho, Ed. Losada. Buenos Aires: 1941. p. 44 - 6
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DERECHO GENÉTICO
1. Es una ciencia normativa cuyo único objeto es el derecho. Para ella no existen
otros hechos naturales que aquellos con significación jurídica, esto es, aquellos
incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente,
en Derecho.
2. Es una ciencia de Derecho Positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de
problemas que se refiera a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos.
3. Como consecuencia de las características mismas del Derecho, la ciencia
jurídica es una ciencia formal cuya preocupación fundamental es el estudio de
las formas posibles del Derecho y de las conexiones esenciales entre ellas. Ello
no excluye en lo absoluto el estudio del contenido del Derecho; pero tal estudio
debe ser el contenido presentado dogmáticamente por el Derecho positivo. A lo
sumo puede ser objeto de la ciencia jurídica el contenido posible del Derecho,
pero ello en todo caso como el resultado del análisis y la comparación de los
ordenamientos positivos.
4. En tanto estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurídica es,
finalmente, una ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un
sistema unitario libre de contradicciones.

Raúl Romero Linares,12 define al Derecho indicando:

“Es un producto cultural, contenida en normas generales y coercibles, que


tienen por objeto reglar las relaciones de los hombres en sociedad”.

Pablo Dermizaky,13 define:

“La ciencia del Derecho o Ciencia Jurídica es el conjunto de principios, preceptos


y reglas a que están sujetas las relaciones humanas en toda sociedad civil, y a
cuya observancia puede ser uno compelido por la fuerza”.

Carlos Terrazas,14 concluye:

“El Derecho es el conjunto de reglas de conducta imperantes en un país, que


unánimemente admitidas conservan la armonía y paz sociales”.

Si el Derecho es un fenómeno social, que solo tiene sentido en el medio social, pues,
consideramos que:

El Derecho es un instrumento de la sociedad que regula o norma las


actividades de los individuos para la convivencia pacifica y beneficio
mutuo.
12 Raúl Romero Linares. Apuntes de derecho civil Boliviano. Ed. Los Amigos del Libro. La Paz: 1969. p. 29
13 Pablo Dermizaky Peredo. Derecho Constitucional. Ed. Tupac Katari. Sucre: 1996. p. 19
14 Carlos Terrazas Torres. Derecho Civil Boliviano. Talleres Gráficos, UMSA. La Paz: 1958. p. 20
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En sentido estricto el Derecho es un “instrumento de dominación clasista” o una
“justificación de la fuerza de los intereses de la clase dominante”, es decir, un conjunto
de reglas generales, reglas o normas obligatoria para toda la colectividad. Pero que
reflejan principalmente los intereses de la clase que detenta el poder económico y
político, la Obligatoriedad en este caso está guardado por un aparato de coerción (el
Estado).15

Etimología de la palabra Derecho

Consideramos que, también, tiene mucha importancia conocer el origen de la


una palabra para conocer la esencia de su significado, en este caso del Derecho.
Transcribimos la definición etimológica de Arnal.16

Esta palabra procede del término latino di - rectus, participio perfecto pasivo de
di - rigere, que significa dirigir. El prefijo dis (ante consonante, di) lo tenemos bien
acotado en español, y por consiguiente podemos precisar su valor. Se usa para indicar
separación (dis-yuntiva, dis-cernir, dis-tancia), para indicar negación (dis-plicente, dis-
gustado, di-sentir) y para reforzar el valor del término al que acompaña (dis-poner,
di-fundir, di-manar).

La evidencia de que dis- no está usado con los valores de separación o de negación,
obliga por sí misma a asignarle el valor de refuerzo. Es el caso de di-rigir. Sólo nos
queda por tanto averiguar el valor del elemento regir / recto (la forma -rigir en lugar de
-regir nos viene condicionada por la presencia del prefijo).

El participio perfecto pasivo regular de “regir” es “regido”; el irregular, “recto”. Del


compuesto “dirigir”, el p.p.p. regular es “dirigido”; el irregular, “directo” (forma culta); y
la forma vulgar (es decir labrada por la evolución fonética), “derecho”.

Hay que observar que la palabra “Derecho” nace como participio pasivo, y que por
consiguiente tiene un sujeto paciente. La definición, deberá generarse, pues, en el
sujeto del derecho. En su origen la palabra tuvo que tener, por tanto, el valor adjetivo
de “dirigido” (sinónimos más cercanos, “regido”, “guiado”, “conducido”). Llegados
aquí, parece inevitable tener que concluir que la primera definición de DERECHO hubo
de ser: “hombre dirigido o conducido, hombre mandado”, y que paulatinamente se fue
trasvasando el significado del mandado a lo mandado.

15 Mamerto Álvarez C. Problemas de Filosofía del Derecho. Ed. Universitaria UMATF. Potosí: 1968. p.
116
16 Mariano Arnal. Léxico De-echo – Justicia – Política. http://www.elalmanaque.com/diciembre/1-12-eti.
htm. 2006
20
DERECHO GENÉTICO
Una última puntualización del análisis léxico: si hay un sujeto paciente, ha de existir un
sujeto agente, aunque no esté explicitado. Y es inexcusable señalarlo, especialmente
en este caso en que el significado se transfiere del sujeto paciente al sujeto agente. Está
claro que en un principio el sujeto agente del derecho era el rex (rey), sustantivación
del verbo regere, del que procede el adjetivo recto y su derivado dirigir con el participio
pasivo en tres formas: dirigido, directo y derecho. Él fue el primer sujeto agente del
“derecho”. Aquel a quien él dirigía, o simplemente regía, iba recto, es decir dirigido, o
lo que es lo mismo, derecho.

Observando la acepción adjetiva de la palabra “derecho”, podemos acercarnos más


al valor de la acepción sustantiva. El adjetivo “derecho “ aplicado a cosas, tiene
bien claro el significado de “dirigido”. Aplicado a personas, empezó teniendo ese
mismo significado. Debemos pensar siempre en el origen: el hombre “recto” (di-
rigido) procede del hombre dominado (con un dóminus, es decir con un propietario),
al que había que estar dirigiendo y forzando constantemente. Para el “director”, (el
complementario de “dirigido/directo = derecho”) conseguir que el “dirigido” funcione
conociendo y asumiendo el “directorio” es un gran avance. Es una mejora sustancial
de su dominación.

División del Derecho17

El Derecho se divide en dos ramas:

1. Derecho privado. Es el conjunto de normas jurídicas que establece los


sistemas de coordinación de las actividades de las personas. Toda persona es
igual ante el Derecho. Por ejemplo, el Derecho Civil, Comercial, Minero; son
Derechos Privados.
2. Derecho Público. Conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre
los particulares y el Estado. El Estado actúa como representante del interés
general, el Estado tiene poder público y, respecto a cada habitante, es superior.
El Estado también podrá actuar con las normas del Derecho Privado. Tiene
poder en la relación y lo aplica. También tiene una cuota de poder adicional.
El Derecho Administrativo, Penal, Tributario y Constitucional son Derechos
Públicos.

División del Derecho según su Naturaleza 18

1. derecho sustantivo. Conjunto de normas que establecen derechos y


obligaciones, que castiga su infracción o determina el procedimiento para su
efectividad extraordinaria.
17 José Quinteros. Derecho Administrativo. 2ª edición. Ed. Imp. Velarde. La Paz: 1920. p 2-3
18 Carlos Terrazas Torres, Derecho Civil Boliviano, Op. Cit. p. 22
21
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. Derecho adjetivo. Conjunto de normas que se ocupan de aplicar el derecho
sustantivo. Se trata de normas que se ocupan de señalar la forma de aplicar las
normas jurídicas en los casos concretos. No determina qué es justo, sino cómo
ha de pedirse justicia.

Aspectos del Derecho

El Derecho es uno solo, pero según la perspectiva pueden considerarse dos aspectos:19

1. Derecho objetivo. Es la ley, la norma o regla de conducta de carácter jurídico


que impone un proceder. Ordena dar a cada uno lo que es suyo.
2. Derecho subjetivo. Es la facultad o posibilidad jurídica de realizar ciertos
actos. Es la atribución de una persona para exigir cierta conducta positiva u
omisiva de los otros. Estas facultades están conferidas por la ley.

División del Derecho Según su Origen20

1. DERECHO NATURAL. El que, basado en los principios permanentes de lo justo


y de lo injusto, se admite que la naturaleza dicta o inspira a todos los hombres,
como la unanimidad entre los mismos fuera posible.
2. DERECHO POSITIVO. Derecho vigente; el conjunto de leyes no derogadas y las
costumbres imperantes. El derecho es siempre positivo, en el sentido de que es
la moral realizada en la norma objetiva.

GENÉTICA

Genética, término que fue acuñado en 1906 por el biólogo británico William Bateson,
es una rama de la biología –por lo tanto, eminentemente empírica– que se ocupa del
estudio de los factores hereditarios normales,21 es decir, de la transmisibilidad de los
caracteres morfológicos y fisiológicos de generación en generación. En otras palabras,
la Genética es el estudio de la naturaleza, organización, función, expresión, transmisión
y evolución de la información genética codificada (DNA) de los organismos.

Definición de Genética

La genética es la rama de la biología que estudia los principios y mecanismos de


la herencia de los seres vivos, especialmente los medios por los que los distintos
caracteres se transmiten a la descendencia y las causas de las semejanzas y
diferencias entre organismos relacionados. De lo indicado anteriormente definimos la

19 Víctor Cathrein. Filosofía del Derecho. Instituto Editorial Reus S.A. Madrid: 1945. p. 62
20 Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual. Ed. Arayú. Buenos Aires: 1953.
21 Omar Campohermoso, Katushia Gomes, Rubén López. Morfo-Fisiología. Ed. Campo Iris. La Paz: 2004. p. 65
22
DERECHO GENÉTICO
Genética como:22

La ciencia, rama de la biología, que estudia los factores hereditarios


normales, la transmisión de los caracteres morfológicos y fisiológicos de
generación a generación.

Un aspecto sutil que limita la comprensión cabal de un concepto genético es el


saber situarlo en el marco teórico adecuado. En otras palabras, ¿cómo debemos
conceptualizar un concepto genético? La genética es una ciencia integradora de
niveles y al introducir un concepto se debe considerar el nivel o los niveles a los que se
aplica para llegar a entenderlo correctamente.

Los conceptos de Genética de poblaciones y de Genética cuantitativa deben observarse


y contemplarse de un modo distinto que los fenómenos genéticos individuales. Por
ejemplo, cuando uno piensa en la heredabilidad de un carácter no tiene que ver un
individuo aislado y sus propiedades.

Se debe pensar en una población de organismos que posee un carácter variable


entre individuos (no dentro de un individuo) influido por alelos distintos en distintos
individuos. Difícilmente puede entenderse este concepto si no es dentro de una
concepción poblacional (el pensamiento poblacional).

Inicio de la Genética
La Genética nació en 1900, cuando los investigadores de la reproducción de las
plantas descubrieron el trabajo del monje austriaco Gregor Mendel (1822 – 1884),
un abad que cultivaba plantas de chicharro en el jardín de su monasterio en Brunn,
Austria, (hoy Borno, República Checa), que aunque fue publicado en 1866 había sido
ignorado en la práctica.23

Gen
Los genes son la unidad mínima de información biológica, en ellos se encuentran todas
las instrucciones bioquímicas de cada ser vivo

Genoma
Genoma es el conjunto de genes de cada individuo, es decir, la totalidad de la
información contenida en los genes, se transmite de generación a generación
perpetuando las características comunes de la especie y las particulares de cada
individuo y sus predecesores. Así, todos somos hijos y padres de seres humanos,
aunque con diferencias en cuanto a la estatura, el color de la piel y de los ojos, gestos
y comportamientos
22 M. Thompson, R. McInnes. Genetics in Medicine. Fifth edition. Saunders Company. Philadelphia: 1992.
p. 1
23 E. Solomon, L. Berg, D. Martín. Biología. Ed. McGraw-Hill Interamericana. Mexico: 2001. p. 220
23
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Ingeniería Genética

“Se denomina ingeniería genética a una serie de técnicas que permiten la transferencia
programada de genes entre distintos organismos. Consiste en una reunión artificial de
moléculas de DNA con la finalidad de aislar genes o fragmentos de DNA, clonarlos e
introducirlos en otro genoma para que se expresen”.24

La ingeniería genética se puede describir como la formación de nuevas combinaciones


de genes por el aislamiento de un fragmento de DNA, la creación en él de determinados
cambios y la reintroducción de este fragmento en el mismo organismo o en otro.
Cuando los genes nuevos son introducidos en las plantas o animales, los organismos
resultantes pasan a llamarse transgénicos y los genes introducidos transgenes.

Leyes de Mendel

Mendel, fue el primer científico en aplicar de manera eficaz el método cuantitativo


al estudio de la herencia, trabajó con la planta del guisante (chícharo), describió
los patrones de la herencia en función de siete pares de rasgos contrastantes que
aparecían en siete variedades diferentes de esta planta. Observó que los caracteres
se heredaban como unidades separadas, y cada una de ellas lo hacía de forma
independiente con respecto a las otras.

Señaló que cada progenitor tiene pares de unidades, pero que sólo aporta una unidad
de cada pareja a su descendiente. Más tarde, las unidades descritas por Mendel
recibieron el nombre de genes. A partir de los trabajos de Mendel quedaron tres
principios fundamentales de la genética, que hoy se conocen como leyes:25

1. ley de la uniformidad. Esta primera ley se llama también, ley de la uniformidad


de los híbridos de la primera generación (F1), y dice que cuando dos homocigotos
con diferentes alelos se cruzan, todos los descendientes que constituyen la
primera generación filial (F1) son idénticos y heterocigotos.
2. ley de la segregación. A la segunda ley de Mendel también se le llama de
la separación o disyunción de los alelos. La ley de segregación hace referencia
a que cada individuo posee dos genes para un carácter particular, de los cuales
solamente uno puede ser transmitido cada vez.
3. ley de combinación independiente. La tercera ley se conoce como la de
la herencia independiente de caracteres. La ley de combinación independiente
se refiere a que los miembros de diferentes parejas de genes segregan y se
transmiten a la descendencia de forma independiente.
24 Amador García Ruiz de Gordejuela. Cuestiones éticas en la manipulación genética. http://www.oc.lm.
ehu.es/cupv/univ98/Comunicaciones/Comun04.htm, 1998
25 R. Muller, I. Young. Genética Medica, Ed. Marbam. Madrid: 2001. p. 4
24
DERECHO GENÉTICO
Poco después del redescubrimiento de los trabajos de Mendel, los científicos se dieron
cuenta de que los patrones hereditarios que él había descrito eran comparables a la
acción de los cromosomas en las células en división, y sugirieron que las unidades
mendelianas de la herencia, los genes, se localizaban en los cromosomas. Ello condujo
a un estudio profundo de la división celular.

Historia de la Genética 26
Gregor Mendel (1860), se refiere con claridad a las relaciones de dominancia o
recesividad de sus factores hereditarios, así como a su segregación independiente de
acuerdo con la fecundación al azar de las células germinales.

William Bateson (1906), biólogo británico, acuña el termino de genética.

Correns, Tschermak y Hugo de Vries. Bateson (1902), introduce los conceptos de


alelos, homocigoto, heterocigoto, generación parental (P), generaciones filiales (F1,
F2) y “dominancia incompleta”.

Johansen (1903), creó el término genes (y genética) para referirse a los factores
mendelianos y además, ideó los términos genotipo y fenotipo.

Archibald Garrod (1902-1908), interpreta la alcaptonuria, el albinismo, la cistinuria y


la pentosuria como enfermedades congénitas humanas de tipo recesivo.

Boveri, Sutton, Correns y de Vries (1902-1903), explican la relación entre las leyes
mendelianas y el comportamiento meiótico de los cromosomas, de forma que éstos
soportan a los “factores mendelianos”.

Morgan (1919), propuso la teoría genético-cromosomica, que además se refiere a


los fenómenos que rigen la herencia como “Leyes de Mendel” (1ª: uniformidad, 2ª:
segregación y 3ª: independencia).

Avery, MacLeod y McCarty (1944), indican que el ácido desoxirribonucleico o DNA es


el portador de la información genética, lo establecen los experimentos en neumococos.

L. Pauling (1946), identifica la patología molecular de la diferente movilidad


electroforética de la hemoglobina S (HbS), que ocasiona la anemia de células
falciformes.

Watson y Crick (1953), idean la estructura del DNA acorde con las propiedades
esperables del material hereditario.

Ingraham (1956), detecta la primera mutación puntual humana en la cadena b de la


HbS (Glu-Val).

26 Pedro Farreras, Ciril Rosman. Medina Interna. 14º edición, Ed. Elsevier. Madrid: 2004. p. 1361
25
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Kornberg y Ochoa realizan estudios sobre la síntesis enzimática del RNA (1959) y es
descifrado del código genético por Nirenberg y Khorana (1961-64).

Smith (1970), descubre las enzimas de restricción bacterianas (enzimas que hidrolizan
específicamente determinadas secuencias cortas de DNA).

Sanger (1975) y Maxam y Gilbert (1977), con sus técnicas de secuenciación del
DNA y el método de transferencia de Southern (1975) permite separar y visualizar
fragmentos de DNA, preparan el enorme desarrollo de la “nueva genética” a partir de
la siguiente década, cuyos fundamentos más relevantes son:

1. La implementación de la tecnología del DNA recombinante (1981) a partir


del reconocimiento por Berg (1972) de la “adhesividad” de los “extremos
protuberantes” de los fragmentos de DNA generados por las reacciones de
restricción.
2. La elaboración efectiva de mapas genéticos en el hombre merced a los
“fragmentos de restricción de longitud polimórfica” o RFLP a partir del trabajo
de Botsein (1980).
3. El desarrollo de la electrónica que supone la implementación de poderosos
sistemas informáticos que posibilitan almacenar y analizar estadísticamente
una enorme cantidad de datos en pequeños ordenadores personales
(programas linkage, Latrhop & Ott, 1984).
4. El desarrollo de la reacción en cadena de la polimerasa (PCR) por Mullis
(1985) y su automatización en un termociclador con la aplicación de una
polimerasa Taq termoestable (1988), que permite la amplificación selectiva
de determinadas secuencias de DNA.
5. El descubrimiento de las secuencias polimórficas sencillas de repetición en
tándem (STRP) por Weber (1989), amplificables por PCR.

En 1997 los científicos en el Instituto Roslin en Escocia anunciaron que habían clonado
satisfactoriamente a una oveja llamada “Doly”.

Gracias al esfuerzo conjunto de la investigación pública y privada, el 26 de junio del


2000 se dio la noticia de que se había alcanzado una de las metas de este ambicioso
proyecto; se había determinado el 99% de la información genómica humana (o DNA)
del proyecto HUGO y concluido el 12 de febrero de 2001. Esto significa que, por
primera vez en la historia, se conoce la localización y el orden de 3.120 millones de
letras que constituyen el material genético de los 23 cromosomas humanos, con un
costo de más de $us 2.000 millones.27

27 Gustavo A. Gutiérrez Ezpeleta. http://www.genetics-and-society.org/espanol/aplicaciones.html, 2001.


26
DERECHO GENÉTICO
Aspectos Legales de la Genética

Los derechos se estructuran sobre la base de valores fundamentales como son: la vida,
la dignidad, la calidad de vida, la libertad, la igualdad y la solidaridad; estos valores
son la fuente o la esencia para otorgar protección y seguridad al ser humano. Los
cambios sociales y el desarrollo biotecnológico han determinado el desplazamiento
de los clásicos derechos humanos, así como la aparición de nuevos derechos. Este
fenómeno se debe a que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado insuficiente
en ciertos casos.

En la doctrina de los derechos fundamentales, han existido las generaciones de


derechos humanos:28

1. PRIMERA GENERACIÓN. Los derechos civiles –libertad e igualdad–, son todos


aquellos que la Constitución Política reconoce al individuo en su calidad de
hombre, miembro del cuerpo social, y sujeto sólo a las limitaciones que el orden
público, el bienestar común o la libertad ajena imponen, según las leyes. Y los
políticos, son los que la Constitución reconoce a todos los que en algún grado
participan de la formación del gobierno y de la ley.
2. SEGUNDA GENERACIÓN. Son los derechos económicos –al trabajo–, sociales –
seguridad social, salud– y culturales –la educación–. Son también denominados
derechos de justicia.
3. TERCERA GENERACIÓN. Los derechos de solidaridad o de los pueblos, que
protege el medio ambiente, el derecho a la paz, a la calidad de vida y a la
libertad informática y difusos.

La defensa del ser humano frente a los avances biotecnológicos y la manipulación


genética debe encontrarse resguardada dentro de alguna de estas fases.
Conjuntamente con el derecho a la paz, a la calidad de vida y a la libertad informática,
como derechos representativos de la tercera generación; encontramos los derechos a
morir con dignidad, cambiar de sexo, ser protegido contra los posibles excesos de la
investigación genética.29
4. CUARTA GENERACIÓN O BIOLÓGICOS. En este orden de ideas, encontramos
entre los nuevos derechos:
a. DERECHO A LA INTEGRIDAD. A efecto de proteger la unicidad y esencia
genética de todo individuo, impidiendo la manipulación genética
germinal.
b. DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN BIOLÓGICO. Facultando
a toda persona cuando sus progenitores le son desconocidos, para
poder iniciar las acciones legales a fin de averiguar su nexo biológico.
28 Vittorio Frosini. Derechos Humanos y Bioética. Ed. Temis. Bogotá: 1997. p. 80
29 Declaración Universal sobre El Genoma y Derechos Humanos. La Conferencia General proclama los
principios siguientes y aprueba la presente Declaración: 11 de noviembre de 1997.
27
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
c. DERECHO A LA INTIMIDAD GENÉTICA. Fundamentado en la protección
de la información más personal del hombre.
d. DERECHO A SABER O NO SABER. Sustentado en la facultad para conocer
o desear ignorar los resultados obtenidos de una prueba genética.

28
DERECHO GENÉTICO


ÉTICA Y BIOÉTICA

29
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

30
DERECHO GENÉTICO

 Ética y Bioética
El hombre, desde tiempos inmemoriales, antepuso a sus actos su conciencia quien le
guiaba sobre el bien y el mal; adquiriendo de esta manera los valores éticos.

Los conceptos éticos del “bien”, el “mal”, la “obligación”, la “prohibición”, la


“permisión “, la “justicia”, la “felicidad”, la “libertad”, la “conciencia”, el “mérito”,
el “compromiso, la “responsabilidad”, entre otros. Son del dominio común, y aun
cuando tienen una naturaleza difícilmente aprehensible, ejercen sobre el hombre un
inmenso poder, por lo tanto, cabe las siguientes preguntas:

• ¿En qué reside su fuerza, de dónde proviene su poder mágico sobre la persona?
• ¿Es capaz nuestra mirada consciente de penetrar en lo profundo de las inquietudes
morales de los hombres?
• ¿Esta vida se puede vivir como sea?

Pero también se puede aspirar a vivir una vida buena y digna.

• ¿Qué vida es, en nuestra consideración, buena y digna?


• ¿Cuál es el sentido de la vida humana y cómo satisfacer la sed ilimitada del hombre
de ser mejor, más puro?

A estas y otras preguntas análogas está llamada a responder la ética, rama antigua
interesante de la ciencia filosófica. Previamente, antes de entrar en el estudio de la
Bioética, definiremos la Ética e indicaremos sus características más importantes.

Definición de Ética

Como indica Escobar,30 Iniciaremos nuestra definición con una simple:

“La Ética es la ciencia filosófica que estudia la moral”.

De la anterior definición se concluye:

“La Ética estudia la conducta moral del hombre en la vida social”.

30 Gustavo Escobar Valenzuela, Ética, Ed. McGraw-Hill. Interamericana, Editores S.A. de C.V. México:
2000. p. 23
31
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En consecuencia, puede afirmarse que la ética es la ciencia filosófica encargada de
estudiar o reflexionar sobre la moral. Pero como la moral tiene un carácter humano
social, puede ampliarse esta definición expresando:

“La ética es la disciplina filosófica que estudia el comportamiento moral del


hombre en sociedad”.

Pedro Chávez,31 define, la ética, de acuerdo a su etimología:

“La ciencia que estudia las costumbres obligatorias, o sea, las normas”
“La ciencia que estudia el modo de ser de los seres humanos”

Etimología de la palabra Ética

Como expresamos anteriormente, tiene mucha importancia, también, conocer el origen


de la una palabra para conocer la esencia de su significado.32

El término “Ética” procede del vocablo griego antiguo (ήθος) ethos, que significaba al
principio estancia (morada), vivienda común (en particular, en La Ilíada de Homero).
Posteriormente adquirió otras significaciones: hábito (costumbre), temperamento,
carácter, modo de pensar.

La filosofía antigua le adscribió un sentido terminológico, designando con él la


naturaleza, el carácter estable de uno u otro fenómeno físico o social (Empédocles
habla del ethos de los elementos primeros; Heráclito, del ethos del hombre). La historia
de la palabra ethos ha fijado la observación importante de que las costumbres y los
caracteres de los hombres se constituyen en la convivencia. Partiendo de la significación
de ethos como carácter (temperamento), Aristóteles formó el adjetivo ethicos (ético) y
designó con él una clase particular de virtudes humanas, precisamente, las virtudes del
carácter (valor, moderación y otras), que se distinguen de las virtudes de la razón o las
díanoéticas. Con el fin de designar la ciencia que estudia las virtudes éticas, Aristóteles
creó un nuevo sujeto – ethica (ética) – que figura en los títulos de sus obras (Ética a
Nicómaco, Gran Ética, Ética a Eudemo). Así en el siglo IV a. de n. e. la ciencia ética,
recibió su denominación conservada hasta nuestros días.

La historia del vocablo “ética” se repite otra vez sobre el terreno romano. El análogo
latino aproximado del vocablo, ethos es la palabra mos (moris) que se traduce
como hábito, costumbre, carácter, comportamiento; propiedad, naturaleza interior;
ley, precepto, moda, corte de vestido. Los romanos (Cicerón), remitiéndose a la
31 Pedro Chávez Calderón. Ética. Ed. Publicaciones Cultural. México: 1994. p. 9
32 V. Bakshtanovski, A. Guséinov, Ética, Ed. Progreso. Moscú: 1986. p. 3-4
32
DERECHO GENÉTICO
experiencia griega y citando directamente a Aristóteles, formaron de la palabra mos
el adjetivo moralis (perteneciente al carácter, a las costumbres), y de éste surge más
tarde, en el siglo IV de n. e. (d.C.), el término moralitas (moral). Es decir que por su
contenido etimológico la ethica griega y la moralitas romana coinciden; no nacieron en
el elemento de la conciencia popular, sino se formaron por vía artificial, designando un
determinado campo de estudio.

Los términos “ética” y “moral” alcanzaron proyección europea general, recibiendo en


el proceso de desarrollo cultural diverso contenido. El término “ética” reserva su sentido
inicial y significa la ciencia. Y bajo la moral se entiende el fenómeno real que estudia
dicha ciencia.

Corrientemente, ética y moral se manejan de manera ambivalente, es decir, con igual


significado. Sin embargo, como anota Bilberny analizados los dos términos en un
plano intelectual, no significan lo mismo, pues mientras que “la moral tiende a ser
particular, por la concreción de sus objetos, la ética tiende a ser universal, por la
abstracción de sus principios”. No es equivocado, de ninguna manera, interpretar la
ética como la moralidad de la conciencia. En términos prácticos, podemos aceptar
que la ética es la disciplina que se ocupa de la moral, de algo que compete a los actos
humanos exclusivamente, y que los califica como buenos o malos, a condición de
que ellos sean libres, voluntario, conscientes. Asimismo, puede entenderse como el
cumplimiento del deber. Vale decir, relacionarse con lo que uno debe o no debe hacer.

Se acepta que la ética es una ciencia, puesto que expone y fundamenta científicamente
principios universales sobre la moralidad de los actos humanos. No es una ciencia
especulativa, sino una ciencia práctica, por cuanto hace referencia a los actos humanos.
Si el fin de la ética es facilitar el recto actuar de la persona, fijando la bondad o maldad
de los actos, puede considerarse también como finalidad saber qué es la virtud –lo cual
no tendría ninguna utilidad–, sino llegar a ser virtuoso. Por haber estado muchos siglos
en manos de los filósofos y lo teólogos, la ética se tuvo como algo especulativo; aún
despierta en la generalidad de la gente temor o complejo. Razón tuvo Kierkegaard al
afirmar que de ordinario se considera a la ética como algo totalmente abstracto, y en
consecuencia, se la aborrece en secreto.33

Objeto de la Ética

El objeto de estudio de la ética es la moral, entendiéndosela como un conjunto de


normas de los actos de conducta conscientes y libres de los individuos. La ética al
investigar este campo, se propone estudiar sus problemas principales o fundamentales.
Éstos se llaman problemas éticos y son objeto formal de la ética.
33 Fernando Sánchez Torres. Temas de Ética Médica. http://www.encolombia.com/etica-medica-indice.
htm. 1998.
33
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Pedro Chávez recalca:34 “que no debemos confundir los problemas morales con los
éticos. Los primeros –los morales– se presentan cuando es discutible la aplicación
correcta de una norma moral y son individuales. En cambio los problemas éticos son
filosóficos; es decir, tiene que ser fundamentalmente en el campo de la moral y, por lo
mismo, son universales dentro de ese campo”.

Problemas Principales de la Ética

Los problemas éticos son:

1. LA ESENCIA DEL ACTO MORAL. Se relaciona con las notas o elementos que
caracterizan la moral. Una de dichas notas es el ser consciente. Si el acto no es
consciente, no es moral.
2. LA OBLIGATORIEDAD DE LA MORAL. Se refiere al fundamento y alcance de las
exigencias que presentan las normas morales. Este problema se puede formular
así: ¿habrá normas morales que sean obligatorias en todo tiempo y lugar?
3. LA VALORACIÓN MORAL. Se refiere a la aplicación de un criterio valido para
calificar los actos morales como buenos o malos.

La realización de la moralidad es un problema que, en sentido estricto, no es de


competencia de la ética; la relación entre ética y moral consiste en que ésta (la moral)
es el campo de estudio de aquella (de la ética). Así la ética soluciona problemas
morales fundamentales; por ejemplo: ¿Cuál es la esencia de la moralidad?, ¿Qué
diferencias hay entre obligación y deber?

División de la Ética

Puesto que la ética tiene el objeto de dirigir al hombre hacia un fin haciéndole practicar
el bien y evitar el mal, este carácter peculiar a permitido hacer varias divisiones de la
ética, un tanto teórica, como practica. Por lo tanto, la ética se divide en:

1. ÉTICA FILOSÓFICA
a. ÉTICA DESCRIPTIVA. No valorara ni juzga para establecer cuál debe ser la
actitud moralmente buena o el comportamiento moralmente recto. Más bien
se limita a constatar el dato que de hecho existe y lo describe detallada y
minuciosamente.
b. ÉTICA NORMATIVA. Es el estudio de la formulación de juicios sobre la
corrección o bondad moral de las acciones. Establece las normas que
determinan lo que es bueno y lo que es malo. Es la ética de la conducta
deseable.
34 Pedro Chávez Calderón. Ética. Op. Cit. p. 8
34
DERECHO GENÉTICO
(1) ÉTICA NORMATIVA GENERAL. Establece normas generales de
comportamiento moral
(2) ÉTICA APLICADA. Establece normas morales especificas de
aplicación practica, en diversas áreas, del que hacer humano.
i Ética Médica
ii Bioética
iii Ética de otras profesiones
2. Ética Teológica. Estudia las normas morales de carácter netamente religioso.
3. Ética Marxista. Es la ciencia que trata de las leyes del desarrollo de la moral
como forma especifica de la conciencia social, de las leyes que rigen el progreso
moral, cuyo resultado será la moral comunista.35
4. METAÉTICA. Trata sobre el análisis y fundamentación de los juicios de valor,
así como el estudio de la naturaleza del pensamiento ético y moral. Considera
rigurosamente los problemas lógicos, semánticos, metodológicos y ontológicos
que suscitan los cuestionamientos éticos.

Mario Bunge, 36 divide la ética en:

1. ÉTICA Descriptiva. Describe detalladamente y minuciosamente los fenómenos


morales.
2. ÉTICA ANALÍTICA. Analiza las conductas humanas y las confronta con las
normas morales.
3. ÉTICA CIENTÍFICA. La ciencia puede formular científicamente propuestas de
comportamiento humano correcto. Porque el acto humano puede ser estudiado
científicamente.

El Actuar Ético

Según indica Sánchez Torres:37 para el filósofo español Zubiri, el éthos no es


otra cosa que una forma o modo de vida. Ya se señaló que la moral ha estado muy
ligada a lo filosófico. Por eso cuando se intenta llegar a los orígenes de la ética, los
historiadores empiezan desde la época de los sofistas en la Grecia clásica. La virtud
para ellos consistía en ser un buen ciudadano, en tener éxito como tal y en adaptarse
a las conveniencias locales.

Después, Sócrates planteó los problemas filosóficos capitales de la ética. Aún más,
fue éste quien –al decir de Séneca– puso la filosofía al servicio de las costumbres,
aceptando que se llega a la sabiduría suprema cuando se es capaz de distinguir los
bienes de los males.
35 A. F. Shishkin. Ética Marxista. Ed. Grijalbo. México: 1966. p. 40
36 Mario Bunge, Ética, Ciencia y Técnica, 2da edición, Ed. Sudamericana. Buenos Aires: 2002. p. 15
37 Fernando Sánchez Torres, Temas de Ética Médica, Op. Cit.
35
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Quedó registrado atrás que lo moral hace relación exclusiva a los actos humanos,
entendiendo como tales aquellas acciones libres, producto de la voluntad, que el
hombre es dueño de hacer o de omitir. Es importante aclarar que no es lo mismo
“actos humanos” que “actos de los hombres”. Los primeros siempre son producto de
la reflexión, del dominio de la voluntad; los otros pueden no serlo, como es el caso de
acciones llevadas a cabo por fuerzas ajenas a la voluntad.

Escuelas Éticas

A lo largo de la historia de la humanidad existen una gran variedad de escuelas éticas,


las más importantes son las: 1. Escuelas Materiales, 2. Escuela Trascendental y 3.
Escuela Utilitaristas.

ÉTICAS MATERIALES

Las éticas materiales son aquellas que proponen alcanzar un bien concreto. De manera
que la conducta considerada como buena moralmente es la orientada a la consecución
de tal bien. Las escuela materiales son de las que surgieron el periodo clásico de la
civilización griega y sus principales representante son:

1. SÓCRATES. (Atenas, 470-399 a. C.) Sócrates es considerado como el primer


ético, es decir, padre de la ética occidental. El bien del hombre consiste en
alcanzar la “virtud”, que es la fuerza para ser bueno y excelente persona
habitualmente. Sócrates buscaba el bien, que era la verdad suprema, a través
de la “virtud” por ejemplo, la justicia, la valentía o el autocontrol. De esta manera
no sólo se opuso al relativismo de los sofistas, sino que extrajo de todas las
virtudes aquellas que hoy llamaríamos “virtudes morales”.
La ética de Sócrates es racionalista. En ella encontramos: una concepción del
bien (como felicidad del almas), lo bueno (como lo útil a la felicidad), la tesis de
la virtud como conocimiento, vicio como ignorancia (el que obra mal es porque
ignora el bien; por tanto, nadie hace el mal voluntariamente).38
a. LA VIRTUD ES LA CIENCIA DEL BIEN. El hombre busca necesariamente su
propio bien y como el bien es la virtud, basta conocer la virtud para practicarla
necesariamente. Por tanto, el hombre virtuoso es el sabio.
b. LA VIRTUD ES LA FELICIDAD. Si la virtud es el bien supremo, cuando se tiene,
se tiene la felicidad. El que conoce el bien lo practica y el que lo practica es
feliz.
c. EL MAL CONSISTE EN LA IGNORANCIA. Sócrates decía que ninguno peca
voluntariamente. Por tanto, el mal es ignorancia
38 James G. Colbert. El Intelectualismo Ético de Sócrates. https://dadun.unav.edu/bits-
tream/10171/1869/1/01.%20James%20G.%20COLBERT%2C%20JR.%2C%20Boston%20State%20
College%2C%20El%20intelectualismo%20%C3%A9tico%20de%20S%C3%B3crates%20.pdf
36
DERECHO GENÉTICO
2. ARISTÓTELES. (Estagira 384-322 a.C.). La ética aristotélica es la búsqueda de
la felicidad (eudaimonía). El estagirita define explícitamente la felicidad como
el bien del hombre; la felicidad no radica en la riqueza ni en los honores ni en
el éxito. La felicidad está en la vida virtuosa, La virtud es una actividad práctica
consistente en saber escoger el término medio, un término medio peculiar en
cada situación, caso y persona. La prudencia, es el hábito intelectual que nos
permite saber elegir siempre la acción que es el ‘termino medio’ más adecuado
a nuestra vida. 39
a. EL BIEN SE PRACTICA. El bien no es un ideal supremo, el bien debe ser
practicado, es decir, que para que un hombre se haga justo es menester
que practique la justicia. Por lo tanto, la ética es definida como un conjunto
de normas obtenidas por el hábito de la práctica repetida. El fin de la ética
es plasmar filosóficamente los valores de la conducta humana: no al hacer,
sino al obrar‘.
b. LA ÉTICA ES TELEOLÓGICA. La ética aristotélica es definitivamente
teleológica, que mira a la acción no como algo aislado e independiente, sino
como un medio para el fin de la misma. El hombre debe tener una finalidad
propia y exclusiva.
c. JUSTO MEDIO. Aristóteles define que el camino para alcanzar la felicidad, es,
de hecho, la búsqueda de un justo medio entre los extremos, no significa
mediocridad sino un equilibrio entre los vicios de los extremos. Aristóteles
reconoce que es difícil estipular en donde está el justo medio ya que la ética
no es una ciencia exacta como las matemáticas y que en muchas ocasiones
no es un punto medio simétrico entre los dos extremos: El “valor” es un justo
medio entre la “temeridad” y el “miedo”, (pero, el valiente se acerca más al
temerario que al cobarde).
3. ÉTICA ESTOICA. Zenón de Citio (332 – 262 a.C.), discípulo del cínico Crates funda
la escuela estoica. Zenón aprendió de los cínicos la idea de la autosuficiencia
y el menosprecio de los bienes exteriores, la atención a las exigencias de la
naturaleza y el desdén hacia lo que es convencional. Para los integrantes del
estoicismo, quienes originariamente acostumbraban reunirse alrededor de un
conocido pórtico de la ciudad de Atenas (“stoa” en griego significa “pórtico”,
de ahí el término “estoico”), la Ética tiene el objetivo de mostrar al hombre
el camino para lograr la felicidad. Esto es posible aun encontrándose en las
circunstancias más adversas. Requiere, eso sí, un esfuerzo. Los filósofos del
pórtico enseñaban que para lograrlo, el hombre debe aceptar su destino con
imperturbabilidad y resignación.
a. EL FIN. La vida buena (o ideal) a la que todos aspiramos consiste en la
felicidad (eudaimonía), y ésta a su vez consiste en la ataraxia. (Vida buena
= felicidad = ataraxia).
b. EQUILIBRIO. La ataraxia es impasibilidad o imperturbabilidad del ánimo: el
equilibrio y la serenidad del que no se deja afectar por nada.
39 David Alcantara. Análisis y Síntesis. Ética a Nicómaco. Cosmovisión. WWW.COSMOVISIONFILOSOFICA.
37
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
c. DIFERENCIAR. La ataraxia sirve de criterio moral para clasificar todo lo que
hay en bueno, mala e indiferente:40
1. BUENO ES TODO LO QUE BENEFICIA A LA ATARAXIA. Por conservarla
o desarrollarla. ¿Qué cosas son buenas? La meditación: el uso de la
razón. ¡usa tu razón!
2. MALO ES TODO LO QUE PERJUDICA A LA ATARAXIA. Por destruirla o
disminuirla. ¿Qué cosas son malas? Las pasiones: no solo el miedo, la
ira, el estrés (que algunos consideran los “males de nuestra época”), sino
también la piedad, la compasión, la misericordia. ¡aniquila tus pasiones!
Destruye las emociones hasta vivir sin ellas, en total “apatía” (doctrina
de la apatía estoica).
3. INDIFERENTE ES TODO LO QUE NO AFECTA NECESARIAMENTE A LA
ATARAXIA. Por no ser capaz ni de favorecerla ni de arruinarla. ¿Qué
cosas son indiferentes? Todo lo relativo al cuerpo y el ser biológico: vida
o muerte, salud o enfermedad, belleza o fealdad, riqueza o pobreza.
¡renuncia a los placeres y vive con modestia! (para no dejar que te
afecten).
d. ¿CÓMO ALCANZAR LA ATARAXIA? Para alcanzar la ataraxia haya que vivir
conforme a la naturaleza humana, pero, puesto que la razón es la esencia
del ser humano, hay que vivir conforme a la razón. Y a esto se le llama
virtud. La razón es la que nos aconseja esas tres cosas:
1. Destruye las emociones hasta vivir sin ellas (en total “apatía”).
2. Acepta de buen grado lo que no puedas cambiar, como la muerte, y
ama tu propio destino, sea el que sea (“amor fati”).
3. Renuncia de los placeres, y vive con modestia.
El ideal estoico de vida es el del sabio que se gobierna exclusivamente por
la razón, sin atender a las pasiones.
4. ÉTICA CINICA. Antístenes de Cirene (444-365 a. C.), nació en Atenas y fue un
sabio austero y solitario, con una confianza radical en el ser humano individual
y una desconfianza total en las instituciones de cualquier clase, discípulo de
Sócrates, es considerado como el precursor de la escuela cínica “Actuar de
acuerdo con la naturaleza, pues vivir de acuerdo con la naturaleza es vivir
conforme a la razón” .Fue llamada “escuela socrática menor”. Su lugar de
reunión era el Gimnasio Cinosargo (“Perro Blanco”), por lo que se los llamó
“Perros”, apodo cuyo uso se justificaba también por la forma de vida errante y el
desapego por los bienes materiales de los miembros de la escuela. Consideraba
que la civilización y su forma de vida era un mal y que la felicidad venía dada
siguiendo una vida simple y acorde con la naturaleza.
a. La vida buena (o ideal) a la que todos aspiramos consiste en la felicidad
(eudaimonía), y ésta a su vez consiste en la autarquía. vida buena = felicidad
= autarquía.
b. ¿Qué es la autarquía? Es la libertad plena y sin restricciones, o sea, la
libertad del que se basta a sí mismo, y no depende de nada ni nadie.
40
38
DERECHO GENÉTICO
c. ¿Cómo se alcanza la autarquía? Para alcanzar la autarquía hay que vivir
conforme a la naturaleza, a expensas e incluso en contra de las costumbres
(lo establecido).
d. ¿Por qué? Todos nuestros males vienen de la cultura.
e. ¿En qué consiste “vivir conforme a la naturaleza”? Vivir conforme a la
naturaleza es vivir como los animales que de hecho somos. Los cínicos
defendieron que somos animales y debemos imitarlos.
f. ¿En qué consiste “vivir como un animal”? La vida que propone el cínico se
puede resumir en tres preceptos:
1). Satisfacer solo las “necesidades reales” (naturales).
2). Despreciar las “necesidades ficticias” (de la sociedad)
3). Vivir solo, alejado de la sociedad (individualista y apolítico).
5. ÉTICA HEDONISTA. Epicuro (341-270 a.C.), provenía de la isla de Samos, adopta
el materialismo de Demócrito, fue el creador de una comunidad denominada “los
filósofos del jardín”, puesto que era en el jardín de una casa que Epicuro adquirió en
Atenas donde un grupo no sólo de hombres sino también mujeres (cosa novedosa
si la comparamos con el Liceo de Aristóteles o la Academia de Platón), se reunía
para cultivar la amistad y la Filosofía. Su filosofía pretende dar la paz y la felicidad,
y se presenta como un remedio terapéutico contra los miedos y sufrimientos del
cuerpo y del espíritu, El objetivo de la ética de Epicuro es proporcionar unas pautas
sencillas de pensamiento y actuación con las que el ser humano logre la felicidad.41
a. FUNDAMENTO. La ética epicúrea sostiene que el placer es principio y fin de
la vida feliz, es decir, que el placer es el medio para encontrar la felicidad, el
bien primero y connatural, fundamento de toda elección y rechazo, y principio
de evaluación de toda sensación. Por lo tanto, la felicidad estaba dada por la
conjunción de dos factores: la ausencia de preocupaciones o, en el término
griego, “ataraxia”, la tranquilidad del espíritu nace del liberarse de todos estos
temores y del rememorar de forma continuada los principios generales y los
preceptos fundamentales y por el placer o “hedoné”, “Cuando decimos que
el placer es la única finalidad, no nos referimos a los placeres de los disolutos
y crápulas [...] sino al hecho de no sentir dolor en el cuerpo ni turbación en
el alma”,42 razón por la cual se considera a Epicuro uno de los principales
representantes del hedonismo.
b. TETRAFÁRMACO. La farmacopea epicúrea tiene como finalidad expulsar el dolor
del alma, del mismo modo que la medicina la de curar los males del cuerpo.
Cuatro son las causas principales del malestar: el temor a los dioses, la muerte,
el dolor y las falsas opiniones. Y cuatro son las soluciones o phármakon: no
hay que temer a los dioses, ni a la muerte, es fácil procurarse el bien, y es fácil
soportar el dolor.

41 Carlos Garcia. Epicuro. Madrid. Alianza Editorial. 1981.


42 Ibíd.. Carta a Meneceo. sobre cuestiones éticas y religiosas.
39
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
ÉTICA FORMAL

1. ÉTICA FORMAL. Immanuel Kant (1724-1804), nació en Königsberg, Prusia.


La ética de Kant, expuesta en la Fundamentación de la Metafísica de las
Costumbres y en la Crítica de la Razón Práctica, constituirá el más elaborado
intento por construir una ética universal de naturaleza racional. 43
a. FUNDAMENTO. Para Kant es un hecho que lo único objetivamente bueno
es una buena voluntad. La buena voluntad es buena cuando obra no por
inclinación, es decir, siguiendo alguna tendencia de nuestra sensibilidad,
sino cuando obra por deber. En nuestras acciones podemos obrar en forma
contraria al deber, siguiendo alguna inclinación, así, por ejemplo, cuando
no ayudo a una persona que se encuentra en apuros porque privilegio
mi comodidad. También puedo obrar de acuerdo con el deber, pero por
inclinación, cuando, por ejemplo, ayudo a una persona, porque soy amigo
de ella. Finalmente, puedo obrar simplemente por deber, cuando ayudo a
una persona porque el deber manda ayudar a un semejante.
b. IMPERATIVO CATEGÓRICO. Kant define el deber como la necesidad de una
acción por respeto a la ley. Se refiere a la ley moral universal que la razón
práctica da a la voluntad y que dice que “…no debo obrar nunca más que de
modo que pueda querer que mi máxima deba convertirse en ley universal”.
Esta ley, a la que Kant llama imperativo categórico, quiere decir que no
debo obrar sino de acuerdo con máximas que puedan universalizarse. Sólo
obro moralmente bien cuando puedo querer, es decir, aceptar por propia
convicción como obligatorio para mí, que el principio de mi querer se
convierta en ley válida para todos.
c. A PRIORI Y FORMAL. La ética kantiana es a priori, puesto que el imperativo
categórico no depende de condiciones o circunstancias empíricas, es formal
porque lo que enuncia es la condición general a que deben someterse las
acciones para ser consideradas moralmente buenas, pero no dice en concreto
o en particular qué es lo que debe hacer cada individuo; precisamente
por dejar librada a cada individuo la elección de las máximas, con la sola
restricción de que sean universalizables, la ética kantiana es autónoma.
2. DEONTOLOGÍA. La palabra “deontología” deriva de dos términos de
origen griego, ‘deón’ (deber) y ‘logos’ (ciencia o conocimiento). El término
deontología fue acuñado por primera vez por Jeremy Bentham, que la define
como la rama del arte y de la ciencia cuyo objeto consiste en hacer en cada
ocasión lo que es recto y apropiado. La deontología tiene su fundamento
en el deber de Kant. La deontología se puede considerar como una teoría
ética que se ocupa de regular los deberes aplicada, aprobada y aceptada
por el colectivo profesional, traduciéndolos en preceptos, normas morales y
reglas de conducta, dejando fuera de su ámbito específico de interés otros
aspectos de la moral. 44
43 Gabriel Cimaomo. Apuntes de Cátedra. http://www.kaleidoscopio.com.ar/fs_files/user_img/%C3%-
89tica/La%20%C3%A9tica%20kantiana%20y%20el%20utilitarismo%20%C3%A9tico.pdf
44 Eleuterio Gandía. Universidad Miguel Hernández. Madrid: http://www.unionprofesional.com.
40
DERECHO GENÉTICO
a. FUNDAMENTO. Ética aplicada al mundo profesional. Parte de la filosofía
que trata de la moral y de las obligaciones del hombre, se basa en
argumentos metafísicos o morales exigibles de forma explícita a todos los
que ejercen una misma profesión en un campo social determinado, con
la pretensión de regular en forma homogénea las conductas individuales
de los agentes que participan en esa profesión, que, a su vez se basan
en las más íntimas creencias de las personas.
b. COMPETENCIA. El profesional debe ser competente. La competencia
requiere una preparación inicial que facilite la adquisición de los
conocimientos teóricos y prácticos necesarios para la actividad
profesional. Asimismo, exige una formación permanente para mantenerse
al día, actualizar los conocimientos y renovar los procedimientos de
trabajo.
b. EFICIENTE. El profesional debe ser eficiente. La eficiencia se refiere a la
realización del trabajo bien hecho sin desperdiciar recursos humanos y
materiales.
c. DILIGENCIA. El profesional debe ser diligente. La diligencia consiste en el
cuidado, atención, agilidad y exactitud que hay que poner el trabajo.
d. RESPONSABILIDAD. La responsabilidad exige capacidad para responder
ante sí mismo, ante el resto de compañeros y directivos, y ante los clientes
de las consecuencias de lo que se hace o se dice en el desempeño
profesional.
e. OBJECIÓN DE CONCIENCIA. Suelen aparecer conflictos cuando existen
discrepancias entre la Ética Profesional y la Ética Personal. En esos
casos, las personas deben tomar medidas, como la objeción de
conciencia, si se cree que no se está actuando correctamente.

ÉTICA UTILITARISTA

1.- ÉTICA UTILITARISTA. Jeremy Bentham (1748-1832), que va a proponer una


ética de base empirista. Bentham enunció el principio fundamental de la escuela
que dice: “La mayor felicidad para el mayor número”. John Stuart Mill (1806-
1876), hijo de James Mill y autor de El utilitarismo, agrega que se entiende por
felicidad una existencia integrada por momentos de exaltación, dolores escasos
y transitorios y muchos y variados placeres, con predominio de los activos sobre
los pasivos.
a. FUNDAMENTO. Se trata de una concepción de la felicidad de tipo burgués,
antirromántica. El principio moral es la felicidad de todos, de acuerdo con
el mismo, la acción moralmente buena es la que tiende a producir mayor
felicidad o, según el caso, menor infelicidad, no para el sujeto que obra
sino para todos los seres humanos. Ante la necesidad de obrar, en cada
momento debemos preguntarnos cuál de los posibles cursos de acción es
que traerá mayor felicidad para todos los involucrados.

41
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
b. FELICIDAD NETA. Cuando hay un conflicto entre la felicidad propia y la
ajena debe resolverse de acuerdo con el principio de felicidad neta, lo que
supone que el utilitarismo no es egoísta, porque no privilegia al sujeto que
debe decidir, pero tampoco es altruista, es decir, no preconiza el sacrificio
por los demás.
C. NO FORMAL. El utilitarista no es formalista, no está dispuesto, como
Kant, a respetar la norma con independencia de las consecuencias. Hay
situaciones en las cuales es muy difícil aplicar el criterio antiterrorista, pues
no se pueden prever todas las consecuencias de las acciones. El utilitarista
está dispuesto a admitir que el fin justifica los medios cuando:
1) El bien del fin supera la suma total de males que los medios provocan;
2) El fin debe alcanzarse, es decir, no debe haber errores, y
3) El fin no puede obtenerse por otros medios.

MORAL

Definición de la Moral

Etimológicamente, “Moral” deriva del latín mos, que significa costumbre; mos/moris,
casi sinónimo de habitus, significa una práctica, un comportamiento, una conducta.
Por su parte, la forma plural mores quería significar lo externo, las costumbres o los
usos. En cuanto a la definición de la moral muchos son los conceptos, como autores
existen; indicaremos algunos.45

1. La moral es un conjunto de normas aceptadas libre y concientemente, que


regulan la conducta del individual y social del hombre.
2. La moral es un sistema de normas, reglas o deberes que regulan las acciones
de los hombres entre sí.
3. La moral es un conjunto de reglas que la sociedad exige que un hombre
observe dentro de ella. Un hombre moral es aquel que vive en concordancia
con las costumbres de la sociedad; en caso de infringir normas, el hombre será
marginado de la sociedad.
4. En fin, la moral es un conjunto normas y formas de vida, a través de los cuales
el hombre aspira a realizar el valor de lo bueno.

En conclusión, podemos afirmar que la moral es un conjunto de normas y reglas,


que tiene que ver con la conducta del hombre en relación con el bien y el mal; por
lo tanto, la norma moral tiene la característica de ser:

1. UNILATERAL Solo implica a la persona misma.

45 Gustavo Escobar Valenzuela, Ética. Op. Cit. p. 40


42
DERECHO GENÉTICO
2. INTERIOR. Es manifestación interna, de la conciencia de la persona
3. AUTÓNOMA. Es de propia decisión de acatar o no las reglas morales.
4. INCOERCIBLE. No es obligatorio su cumplimiento.

¿Qué busca la Moral?

Sánchez Torres indica:46 la moral se relaciona con el concepto de lo bueno y de


lo malo, de lo que uno debe o no debe hacer. Ese concepto está muy ligado a las
costumbres lo que permite deducir que la moral no es una (permanente), sino muchas
(variable). En otras palabras, dado que la costumbre es cambiante, la moral también
lo es. Como dice Malherbe, las morales son relativas a las sociedades y a las épocas
que aquellas estructuran; ellas son múltiples.

Pero la ética, que es la exigencia maestra del ser humano en cuanto tal, es única.
Dos ejemplos: la antropofagia era costumbre corriente entre los caníbales; el aborto
era aceptado en los países comunistas. En ambos casos esos actos eran lícitos
moralmente para quienes los ejecutaban, porque la costumbre así lo imponía, pero
eran susceptibles de cuestionamiento ético.

La moral, que se identifica también con el obrar bien, ha sido interpretada a la luz de las
diferentes escuelas filosóficas (positivismo, hedonismo, utilitarismo, institucionalismo,
idealismo, materialismo dialéctico, etc.), lo cual ha conducido a pluralidad de
conceptos, difícil de conciliar algunos. Siendo así. ¿Quién dicta las leyes de moral?
¿Quién determina lo que es bueno o malo?

La palabra “moral” designa una institución social, compuesta por un conjunto de


reglas que generalmente son admitidas por sus miembros. Se trata, pues de un código
moral elaborado por la comunidad, cuyos principios u obligaciones tienen el carácter de
imperativo categórico. Hegel dice que esa ley moral representa el espíritu objetivo, al
que Erich Fromm denomina “conciencia autoritaria”. Hay instituciones como el Estado
y la Iglesia que se encargan de fijar normas de moral, siendo las que dicta el primero
de obligado cumplimiento por todos los asociados, en tanto que los que promulga la
segunda sólo obligan a sus adeptos.

Cuando se afirma que lo moral se identifica con el obrar bien, surge la pregunta. ¿Y
qué es obrar bien?, cuya respuesta no es fácil de dar y si se da es probable que no
sea aceptada por todos. En efecto, lo “bueno” y lo “malo” siempre han dividido a la
humanidad.

Decía Schopenhauer que “es fácil predicar la moral pero difícil fundamentarla y
Wittgenstein, un siglo después, parafraseaba la temática asegurando que “predicarla
46 Fernando Sánchez Torres. Op. Cit.
43
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
es inútil, y fundamentarla, imposible”.47 Precisamente fundamentar es la tarea difícil de
la ética.

Lo Bueno y lo Malo 48

No obstante haber postulado Sócrates hace veinticinco siglos que la perfección


humana se basa en el conocimiento del bien y del mal, el concepto de la palabra
“bueno”, que es el eje alrededor del cual gira la ética, ha sido muy discutido, explicable
por cuanto su significado está íntimamente relacionado con la cultura y el orden social
en que tenga aplicación. Como dice Macintyre, a medida que cambia la vida social,
cambian también los conceptos morales.

“Bueno”, en un criterio general, significa cualquier acción o cualquier objeto que


contribuya a la obtención de un fin deseable. La bondad ética tiene que ver con el
hombre, con los actos que éste ejecute libremente y que vayan a beneficiarlo a él o
al “otro”. El fin deseable sería, pues, alcanzar el bienestar, que a su vez involucra lo
bueno. Es esta una interpretación, además de tautológica, francamente utilitarista, pero
que en ética Médica puede tener perfecta aceptación; en Ética General probablemente
no, pues el concepto axiológico de bien, de bueno, carece de unánime aceptación.
¿Puede encontrarse una definición de “bien” que se identifique con lo que cada uno
piensa que es el bien? Ese es el quid que no ha resuelto la ética. Se ha carecido
de inteligencia frente a la idea del bien, como diría Platón. Así las cosas, habría que
aceptar, con enfoque práctico, que no es mediante la ciencia sino mediante el sentido
común como podríamos entender lo que es el bien.

En sentido ontológico, “bien” es una propiedad del ser en cuanto tal. “Bien moral”,
es algo propio del hombre y de sus acciones libres. Para el filósofo católico Rodríguez
Luño las acciones que lesionan los fines esenciales de la naturaleza humana, son
intrínsecamente malas; las que los favorecen, son buenas, entendiendo naturaleza
como el término final del proceso de perfeccionamiento del hombre. Para el mismo
autor, la ley moral es la norma que regula los actos humanos en orden al fin último,
que, en la concepción católica cristiana, y siguiendo las enseñanzas de Santo Tomás
de Aquino, es alcanzar la felicidad sobrenatural, que es la posesión perfectísima de
Dios, la cual es intuitiva y por eso se llama “visión beatífica”. Por supuesto que para ello
es necesaria una ayuda sobrenatural de Dios, que se denomina lumen gloriae.

Si se condiciona lo bueno al fin último del hombre, se crea otro conflicto, también
insoluble, pues ese fin puede ser muchos. Por ejemplo, para los existencialistas es
la autorización de una sociedad justa; para los utilitaristas, la felicidad es el más
importante de los fines de la conducta y, consecuentemente, uno de los criterios de
47 O. E. Garay. Responsabilidad Profesional de los Médicos. Ed. La Ley Buenos Aires: 2003. p. 239
48 Fernando Sánchez Torres. Op. Cit.
44
DERECHO GENÉTICO
moralidad. Ante esta diversidad de criterios, la posición más inteligente podría ser la
que recomienda Cornford: en última instancia será cada individuo quien habrá de
juzgar por sí lo que constituirá la bondad de su conducta y su conciencia moral.

Conciencia Moral

La conciencia moral es distinta a la conciencia psicológica. Es la capacidad de


juzgar un acto humano propio o ajeno, con relación a una norma moral. La conciencia
moral es el juez que juzga el acto moral; es inapelable y es soberana. No puede ser
conculcada porque es autónoma.
La conciencia moral no es absoluta, sino que está condicionada por la genética y el
ambiente físico y cultural. Cada época y lugar da sello particular a la conciencia moral
de los individuos.

La conciencia moral puede deformarse por culpa de los individuos o de la sociedad;


pueden darse por estructuras sociales corrompidas que deforman la conciencia moral
de los ciudadanos.

La conciencia moral puede equivocarse, ya que depende de la racionalidad del juicio;


si se equivoca en la percepción o en el planteamiento de los términos, puede errar el
juicio moral.

Cada persona debe tener sensibilidad moral, es decir, capacidad para percibir los
valores morales y se manifiesta de tres maneras:49

1. Resentimiento. Es cuando se padece de una falta moral, es un sentimiento


que no debemos reprimir porque muestra que somos sensibles a los valores
morales, nos sentimos ofendidos cuando somos víctimas de una agresión moral
2. INDIGNACIÓN. Cuando una persona tiene sensibilidad moral y observa que se
comete una falta moral, siente indignación. Por el contrario, si se falta la moral
y no hay sensibilidad a los valores morales, no se siente indignación aun si se
cometieran crímenes atroces.
3. Culpa. Cuando se comete una falta moral, se desarrolla el sentimiento de culpa
como manifestación de que mi conciencia me juzgará por el acto hecho. Es el
remordimiento que produce el sentirnos culpables. 

Ética y Deontología, los Deberes

Como dice Torres Sánchez:50 con frecuencia, ética y deontología (gr. deon, deontos
= deber, obligación) se utilizan como sinónimos. Es cierto que ambas palabras hacen
49 Luis Alfonso Vélez Correa, Ética Médica, Corporación para las Investigaciones Biológicas. Medellín:
1996. p. 29-30
50 Fernando Sánchez Torres. Op. Cit.
45
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
relación al deber y ambas disciplinas son tenidas como ciencias: la primera se ocupa
de la moralidad de los actos humanos y la segunda determina los deberes que han de
cumplirse en algunas circunstancias sociales, y en particular dentro de una profesión
dada. Por eso se identifica como “la ciencia de los deberes”.

Ferrater Mora indica: que la deontología ha de considerarse como una disciplina


descriptiva y empírica cuyo fin es la determinación de ciertos deberes. Vimos ya que
la ética, a su vez, puede aceptarse como una disciplina normativa. Según el mismo
Ferrater, fue Jeremías Bentham quien en 1834 acuñó el término “deontología” en su
libro Deontology, or the science of morality, con el significado de lo obligatorio, lo
justo, lo adecuado. Tanto deontología como deontológico son términos que han caído
en desuso y han sido reemplazados por “deóntico”.

De manera general se acepta que el cumplimiento del deber es hacer aquello que la
sociedad ha impuesto en bien de los intereses colectivos y particulares. La persona es
buena, actúa correctamente cuando cumple con las tareas y obligaciones que debe
hacer. Desde que el individuo tiene uso de razón comienza a actuar bajo la presión de
normas llamadas deberes, a tal punto que su cumplimiento vive en función de ellos, es
considerado como una persona honesta, virtuosa.

El filósofo inglés David Ross introdujo en 1930 el concepto de “deber prima facie”,
para significar que no existen deberes absolutos, pues los deberes dependen de
circunstancias particulares (deberes condicionales). Desde entonces la frase “prima
facie” encontró acomodo en la filosofía moral. Antes de él, los deberes estaban ligados
al principio de utilidad para los seguidores de Mill y de Bentham, o al imperativo
categórico para los seguidores de Kant. Ross, a diferencia de ellos, sostuvo que los
deberes no pueden depender de un solo principio, sino que deben condicionarse a lo
circunstancial. Siendo así, al surgir un conflicto de deberes, es decir una competencia
jerárquica, nuestro verdadero deber será el más exigente, el más severo. Según Ross,
nuestros deberes priman facie son variados, como ser:

• Fidelidad. Ej. decir la verdad, cumplir una promesa.


• Reparación. Restituir de alguna forma el daño causado.
• Gratitud. Sentimiento que nos obliga a estimar el beneficio.
• Beneficencia. Existen seres cuyas condiciones podemos mejorar.
• No Maleficencia. No hacer daño a otro.
• Justicia. Distribución de los recursos de acuerdo con los méritos y
necesidades de las personas.
• Automejoramiento o Autoperfección.

Con la anterior propuesta, Ross sentó las bases, o mejor señaló los principios morales
que servirán luego para fundamentar la nueva ética médica, no obstante, las naturales
críticas de carácter filosófico que ha tenido que soportar.

46
DERECHO GENÉTICO

VALORES51

La palabra “valor” viene del verbo latino “valere” que significa estar bien, tener salud,
vigor, fuerza, energía. Un valor es algo que “está bien”, que posee esas características,
algo que se impone por sí mismo. La palabra valor se emplea en múltiples campos de
la vida y de la actividad humanas y posee, por consiguiente, múltiples acepciones.
Se habla de valor, por ejemplo, en la matemática (una cantidad tiene valor positivo o
negativo); en el lenguaje artístico (una obra vale o no estéticamente); en el lenguaje
de la salud (una persona puede ser inválida o minusválida); en el lenguaje lógico (un
argumento tiene o no valor); en el lenguaje económico (el valor de una mercancía,
o los valores de la bolsa), etc. Se habla, pues, de valores materiales y de valores
espirituales. Nosotros nos referiremos especialmente a los valores espirituales y muy
particularmente a los valores éticos.

Naturaleza de los “Valores” 52

“Los valores no son, sino que valen”. Con estas palabras, el filósofo alemán R.H.
Lotze (1817-1881), quien fuera el primero en intentar una tematización de los valores,
introdujo en la filosofía una discusión que habría de durar hasta nuestros días. Lotze
separa los “valores” de las “cosas” y los caracteriza por su “validez”.

Esta posición ha desencadenado dos grandes corrientes de pensamiento con relación


a los valores: la corriente “objetivista”, según la cual los valores son objetos, o al menos
objetivos, y por consiguiente son “descubiertos”; y la corriente “subjetivista”, según la
cual los valores son “creados” por el sujeto, o al menos dependen fundamentalmente
de él.

La teoría de los “valores” o “axiología” (Werttheorie), tuvo su auge en la segunda


mitad del siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX. Surgió como una reacción
contra la teoría kantiana, que reconocía tan sólo la sensibilidad y la razón e ignoraba
la estimativa, o facultad de apreciar y preferir: el “percibir sentimental” de Scheler, o
“l’ordre du coeur” de Pascal. No obstante, es de recordar que en la “Crítica del juicio”
Kant reconoce la capacidad estética para juzgar sobre lo bello.

Igualmente, la teoría de los valores surgió como una reacción contra el positivismo y el
neopositivismo, que pretenden prescindir de toda “valoración” y confieren importancia
únicamente al conocimiento positivo y científico.

51 Risieri Frondizi. ¿Que son los valores?. Ed. Fondo cultural Económica. México: 1972. p. 24- 48
52 Ibíd. p. 141 - 188
47
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
1. LA CORRIENTE OBJETIVISTA. La corriente objetivista se centra en el valor como
objeto. El valor será objetivo si existe independientemente de un sujeto o de
una conciencia valorativa. Esta corriente ha contado a lo largo de la historia con
destacados pensadores:
Francisco Brentano propone la idea de “intencionalidad” o de tendencia del
sujeto hacia un objeto, idea que enriquece la forma de concebir los valores.
Edmundo Husserl, según él, es posible una axiología “formal” que permite
investigar las condiciones de posibilidad del “valorar racional correcto”, pues
hay formas racionales de valorar y preferir.
Max Scheler, afirma que los valores son “esencias”, pero no como objetos
“ideales” platónicos, sino como “hechos fenomenológicos”, distinguibles de los
“hechos naturales” y de los “hechos científicos”.
Nicolás Hartmann, por su parte, plantea un objetivismo axiológico al estilo de
Platón. Para él los valores tienen la manera de ser de las “ideas platónicas”;
son ideas absolutas, tienen un ser-en-sí ideal y todas configuran un “reino de
valores”. Pero los valores son relativos a la persona “en cuanto tal”, es decir, no
son relativos a la arbitrariedad del sujeto; tienen validez para un sujeto, pero no
es éste el que determina su valor.
2. LA CORRIENTE SUBJETIVISTA. La corriente subjetivista que se centra en el
sujeto como elemento fundamental en la constitución del valor. Para ella el valor
es una creación del sujeto o corresponde fundamentalmente a su situación de
agrado o desagrado, placer o dolor. El valor, según esta corriente, es un estado
subjetivo, de naturaleza sentimental, aunque mantiene una referencia al objeto
a través de un juicio existencial.
Alexius Meinong, escribe que “un objeto tiene valor en tanto posee la capacidad
de suministrar una base afectiva a un sentimiento de valor”.
Christian von Ehrenfels, indica que el fundamento de los valores hay que
buscarlo en el “apetito”, en el “deseo”. Es valioso lo que deseamos o apetecemos
y porque lo deseamos o apetecemos. El apetito y el deseo son las bases
fundamentales del valor.
Ralph Barton Perry, en su “Teoría General del Valor” acude a un nuevo
concepto, aunque semejante: el de “interés”. El interés consiste para él en la
actitud afectivo-motora a favor o en contra de un objeto. Esta actitud afectivo-
motora es la que confiere el valor al objeto y no viceversa.
Wittgenstein, sostienen que además de las proposiciones empíricas existen
las proposiciones “metafísicas” que carecen completamente de sentido, ya que
no afirman nada, y por consiguiente no pueden ser declaradas verdaderas ni
falsas, pues son tan sólo la expresión de un “estado emocional”; lo mismo ocurre
con relación a los “valores”. En esta línea, la palabra “bueno” posee un carácter
puramente emotivo, en cuanto expresa nuestra actitud positiva hacia algo.
Alfred Ayer indica que los juicios de valor no son verdaderos ni falsos, porque
48
DERECHO GENÉTICO
no afirman nada; como no es falsa ni verdadera una carcajada o un grito de
terror, que son tan sólo expresiones emotivas.
Charles Stevenson critica las doctrinas descriptivas del valor, porque considera
que, si bien hay algún elemento descriptivo en un juicio ético, dicho elemento no
constituye el todo. La fun­ción principal no es indicar hechos, sino crear influencia.
En lugar de describir meramente los inte­reses de las personas, los juicios éticos
los cambian o los intensifican. Recomiendan un interés en un objeto, en lugar de
afirmar que el interés ya existe”.

Valores y Principios Morales 53

Para aclarar la mente y facilitar la reflexión ética se ha procurado, desde hace veinticinco
siglos, establecer valores y principios morales que sirvan de guía y sustento a esa
reflexión. Por supuesto que no todas las propuestas tienen aceptación unánime. Unas
tienden a lo metafísico y otras al racionalismo materialista, con múltiples posiciones
intermedias.

Como todo en lo moral, los distintos aspectos relacionados con el “valor”, tampoco
han escapado a la interpretación particular de los filósofos F. M. Conford dice que el
conocimiento de los valores es intuición directa, como ver que el cielo es azul o la hierba
verde. Precisamente, la forma como se aprehenden los valores ha sido motivo de
muchas discusiones. J. Hessen, luego de revisar las principales posiciones filosóficas
al respecto expresa que nuestros juicios morales de valor pueden ser producto de un
conocimiento discursivo racional, pero, sobre todo, deben basarse en una experiencia
y aprehensión inmediata, emocional. El íntimo valor, la verdadera cualidad valiosa de
sentimientos como la justicia, la templanza y la pureza, sólo puede experimentarse y
vivirse inmediatamente, sólo puede conocerse intuitivamente.

Hutcheson, citado por Hessen, sostiene que, así como nuestro sentido visual percibe
inmediatamente los colores, el sentido moral percibe las cualidades valiosas de una
acción o de una intención. Según esto, el conocimiento del valor, adquirido por conducto
del sentido visual, como señala Conford, sería producto de la intuición sensible;
pero el conocimiento adquirido por conducto del sentido moral (la conciencia) sería
producto de la intuición no sensible o espiritual. Teóricamente, la intuición no puede
aspirar a ser a ser un medio de conocimiento autónomo, con el mismo significado que
el conocimiento racional discursivo. “Toda intuición ha de legitimarse ante el tribunal de
la razón”. Con enfoque práctico, la intuición tiene significado autónomo y viene a ser,
como sujetos que sentimos y queremos, el verdadero órgano del conocimiento.
Para Risiere Frondizi, los valores no son cosas, ni vivencias, ni esencias; son valores,
es decir, propiedades o cualidades sui generis que poseen ciertos objetos llamados
bienes, éstos, a su vez, equivalen a las cosas valiosas (cosas más el valor o la cualidad
53 Fernando Sánchez Torres. Op. Cit
49
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
que se les ha incorporado). Esas cualidades son irreales, sin corporalidad, valiosas o
estimables en sentido espiritual, abstracto.

Para considerarse como tales deben poseer características propias, aceptadas por
algunos y registradas por Ferrater Mora en su Diccionario de Filosofía, así:

Ser valentes. Al contrario de las joyas –que son cosas reales– no tienen ser,
pero como ellas tienen valencia, no obstante ser cosas irreales. Precisamente, la
realidad del valor es el valer.

Tener objetividad. Pese a no ser cosas reales, los valores poseen objetividad dado
que son deseables, valiosos. Como dice Leonardo Rodríguez, el valor en sí mismo
considerado es un objeto que no está marcado por un índice de inteligencia. Y añade:
“El valor ético, digamos el que brilla en la generosidad, es un objeto que podemos
aprehender y del que caben juicios verdaderos con independencia del grado en
que esté realizado en el mundo real”. ¿Qué sentido –pregunta Frondizi– tendría
la existencia de valores que escaparan a toda posibilidad de ser apreciados por el
hombre? Características del valor:54

1. Tener polaridad. Es tener un contrario o valor negativo. Esta es una


característica fundamental de los valores. Un ejemplo: la belleza es un valor
positivo; su contrario o disvalor es la fealdad.
2. Tener cualidad. Siendo imposible de cuantificar, por no ser algo real, el
patrimonio de los valores es su cualidad.
3. Tener jerarquía. Es otra de sus características esenciales. Siendo así, hay
valores inferiores y superiores. Esta cualidad permite que exista una tabla o
sistema de valores, y sirve a su vez como incitación permanente a la acción
creadora y a la elevación moral.
4. Tener dependencia. Los valores hacen siempre referencia al ser; son entes
parasitarios, que no pueden vivir sin apoyarse en objetos reales. Lo bello no
significa nada si no se relaciona con algo. Importante tener en cuenta que el
valor concreto no determina la naturaleza del ser, sino que éste lo exhibe en
virtud de su naturaleza intrínseca.

Referidas las características de los valores, puede deducirse que una persona inexperta
difícilmente tendrá un concepto claro de ellos. Dado que la experiencia contribuye a
que se adquiera sentido de las cosas y de las ideas, son los expertos (filósofos y
eticistas) los llamados a ayudar a que se adquiera esa claridad.

No obstante, la ayuda que puedan prestar a este propósito, la circunstancia de que no


siempre se pongan de acuerdo ha obligado a aceptar como válido el pluralismo moral,
54 Risieri Frondizi. ¿Que son los valores?. Op. Cit. p. 19 - 21
50
DERECHO GENÉTICO
de tanta importancia en la ética actual. Desde el siglo pasado John Stuart Mill había
vislumbrado ese pluralismo: “No es culpa de ningún tipo de acción pueda establecerse
con seguridad como siempre obligatoria o siempre condenable”.
Pero, ¿Para qué sirven los valores? Sirven de fundamento a las reglas con las cuales
el individuo gobierna sus propias acciones. Esas reglas son los principios morales.
Vale decir, las normas o ideas fundamentales que rigen el pensamiento y la conducta.
Drane considera los principios como guías abstractas de acción.

Apelar a un principio en ética –dice Toulmin– es apelar a una ley en ciencia. Ha


de tenerse en cuenta que un firme sistema de valores y principios es indispensable
cuando se quiera adoptar una resolución razonable, ética. Sin duda, tener conciencia
de lo que es valioso moralmente es facilitar el cumplimiento del deber. Es que –como
dice L. Rodríguez– En la noción de valor está la llave que nos permite acceder a los
fenómenos de la vida moral.

Para Cicerón, de los principios en los que se fundamenta la honestidad, es decir,


el cumplimiento de los deberes, el más importante es el que tiende a mantener la
sociedad y a fomentar la unión entre los hombres, principio compuesto de dos partes;
la justicia y la beneficencia. Según él, la justicia impone el deber de no causar daño
a nadie, y la beneficencia el de usar en común los bienes comunes.

Puede observarse que Cicerón interpreta la justicia con el sentido que hoy tiene
el principio de beneficencia y está con el que tiene el de justicia. Viéndolo bien, es
razonable tal interpretación, pues nada más justo que no hacerles daño a nuestros
semejantes, ni nada más beneficio que distribuir equitativamente los bienes. Por su
parte, para los utilitaristas, como Jeremías Bentham, aquello que produce el mayor
bien posible se identifica con el deber. “Sólo el placer es bueno” –dice– sólo en él
consiste la felicidad humana y toda acción se ha de juzgar correcta o incorrecta en
función de su tendencia a aumentar o disminuir la felicidad de los interesados.
 
ÉTICA MÉDICA

Una vez estudiado lo que es y lo que persiste la Ética General, no será difícil entender
lo que es y lo que persigue la Ética Médica.

El Ejercicio de la medicina está encaminado por principios éticos arraigados en


conceptos filosóficos, tales como los de “no causar daño” (non nocere) y “hacer el
bien” (bonum facere).

La filosofía clásica de la medicina comprende los siguientes conceptos metafísicos:


el lugar que ocupa el hombre en la naturaleza; su relación con lo Divino; la salud
51
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
y la enfermedad, y los conceptos epistemológicos y metodológicos de diagnóstico,
clasificación, evaluación de riesgos y tratamiento.

La ética médica clásica establece criterios para la relación entre paciente y medico,
“lo que es mejor” para el paciente y el conjunto de virtudes que debe reunir el buen
medico.

Los adelantos de la tecnología médica y el surgimiento de la sociedad pluralista han


producido una combinación de factores que determinan el conjunto particular de
prioridades de la filosofía y la ética médica en los inicios del siglo XXI.

La medicina moderna nos permite, mediante el cuidado intensivo, prolongar la vida


de algunos pacientes hasta tal punto que debemos preguntarnos si ese acto es
exigido o no por el ethos medico y su gloriosa tradición. El trasplante de órganos, la
fecundación in vitro, los cuidados intensivos, la reanimación y la psicofarmacología,
hoy la clonación, son nuevos términos que indica la mayor responsabilidad moral
emanada de la expansión de la capacidad técnica.

Orígenes y Desarrollo de la Ética Médica 55

Frecuentemente se piensa que la Ética Médica se inicia desde la época de Hipócrates,


con su famoso Juramento. Puede que haya sido así, si se habla de la cultura occidental.
Pero si le damos un marco más universal, debemos retroceder más en el tiempo y
detenernos en la Mesopotamia del siglo XVIII a.C., cuando reinaba el rey Hammurabi.

Fue entonces cuando la sociedad, en este caso el Estado, dictó las primeras leyes de
moral objetiva relacionadas con la medicina, estableciendo con ellas la responsabilidad
jurídica del médico frente a su paciente. En dicho documento – Código Hammurabi–
se regula la profesión médica en una sección comprendida por ocho artículos, cuyo
texto es el siguiente:

1. Si un médico ha tratado a un hombre libre de una herida grave mediante la lanceta


de bronce y el hombre cura; si ha abierto la nube de un hombre con la lanceta de
bronce y ha curado el ojo del hombre, recibirá diez siclos de plata.
2. Si se trata de un plebeyo, recibirá cinco siclos de plata.
3. Si se trata del esclavo de un hombre libre, el dueño del esclavo dará al médico
dos siclos de plata.
4. Si un médico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con la lanceta de
bronce y ha hecho morir al hombre, (o) si ha abierto la nube del hombre con la
lanceta de bronce y destruye el ojo del hombre, se le cortarán las manos.
5. Si un médico ha tratado una herida grave al esclavo de un plebeyo con el punzón
de bronce y lo ha matado, devolverá esclavo por esclavo.
55 Fernando Sánchez Torres. Op. Cit.
52
DERECHO GENÉTICO
6. Si ha abierto la nube con la lanceta de bronce y ha destruido el ojo,
pagará en plata la mitad del precio del esclavo.
7. Si un médico ha curado el miembro roto de un hombre libre (o) hace revivir una
víscera enferma, el paciente dará al médico cinco siclos de plata.
8. Si es un plebeyo, dará tres siclos de plata.

Como vemos, es este Código se legisla sobre los honorarios profesionales y sobre la
responsabilidad civil del médico. No obstante que en aquellas calendas el médico era
tenido como un sacerdote, su actuar profesional estaba vigilado y sancionado por el
Estado.

La época en que se dice que vivió Hipócrates corresponde a la misma en que vivió
Sócrates (siglos V y IV a. C.). Ya sabemos que éste es reconocido como uno de
los padres de la filosofía y de la ética. A la vez, su contemporáneo Hipócrates es
considerado uno de los padres de la medicina y de la ética médica.

Debemos recordar que en aquel entonces en Grecia el ejercicio de la medicina


estaba a cargo de individuos de diferente extracción social y cultural, la mayoría de
ellos convertidos en médicos motu propio, es decir eran autodidactos. En virtud de
sus escasos conocimientos, estaban muy desprestigiados; la sociedad no les tenía
confianza.

En uno de los libros del Corpus Hippocraticum, en la Ley, encontramos descrita esta
situación. Allí se lee:56

“El arte de la medicina es de todas las artes la más notable, pero, debido a la
ignorancia de los que la practican y de los que a la ligera los juzgan, actualmente
está relegada al último lugar.

En mi opinión el error, en este caso, se debe fundamentalmente a la siguiente


causa; que el arte de la medicina es el único que en las ciudades no tiene fijada
una penalización, salvo el deshonor”.

Existía, sin embargo, un número, no se sabe que tan grande, de profesionales de


la medicina asociados en sectas un tanto mistéricas, que sólo divulgaban sus
conocimientos a aquellos que se iniciaban en esa especie de sacerdocio. Preocupados
por la desconfianza de la comunidad hacia los que se ocupaban del arte de curar,
decidieron redactar un documento a través del cual se comprometían, bajo la gravedad
del juramento, a ejercer la profesión, ceñidos a unos principios cuyo fin único era
favorecer los intereses del paciente. De esa manera los mismos médicos se trazaron
56 Corpus Hippocraticum escritos médicos de los siglos V y IV a. C. que, redactados en dialecto jonio,
ofrecían entre sí notables diferencias lingüísticas y doctrinales.
53
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
normas de moral, de obligado cumplimiento para quienes formarán parte de la secta,
pero carentes de responsabilidad jurídica.

Sin duda, la filosofía griega, que apenas comenzaba a espigar, sirvió para apuntar el
Juramento. Es que –como dice Laín Entralgo– los iniciadores de la filosofía helénica
eran teólogos en tanto que fisiólogos y fisiólogos en tanto que teólogos. Los médicos
hipocráticos, así mismo, estaban influidos por las corrientes filosóficas, en particular
por la pitagórica. La naturaleza o physis, era para ellos algo divino; de ahí que la ética
médica que destila el Juramento hay sido considerada como formalmente religiosa.

El médico era un servidor o sacerdote de la naturaleza. Sólo más tarde, cuando se


recibió el influjo de las corrientes estoicas, también de raigambre naturalista, el amor
al hombre, la filantropía, sirvió de fundamento para que se le tuviera amor al arte. Así
quedó registrado en los Preceptos “Si hay amor a la humanidad, también hay amor a
la ciencia”.

El Juramento, tal como pasó a la posteridad, encierra valores morales intemporales: el


respeto por la vida, no hacer daño nunca, beneficiar siempre, ser grato, ser reservado.
Esos valores, ciertamente, giran alrededor del hombre. Siendo así, debe aceptarse
que a partir de Hipócrates la medicina comienza a perder ese carácter sagrado y,
de hecho, a secularizarse. La enfermedad, por lo tanto, no tiene origen sagrado y el
médico se hace un técnico al preguntarse: ¿Qué son ellas? ¿Cómo debo tratarlas?

Llamó la atención acerca de algo muy importante: para los griegos el médico virtuoso
no era el médico moral, sino el médico que sabía desempeñar bien su oficio, es decir,
el que favorecía o al menos no hacía daño.

Juramento Hipocrático 57

JURO POR APOLO médico y por Asclepio y por Hygiea y por Panasea y todos
los dioses y diosas, poniéndoles por testigos, que cumpliré, según mi capacidad
y mi criterio, este juramento y declaración escrita:

TRATARÉ al que me haya enseñado este arte como a mis progenitores, y


compartiré mi vida con él, y le haré partícipe, si me lo pide, y de todo cuanto le
fuere necesario, y consideraré a sus descendientes como a hermanos varones, y
les enseñaré este arte, si desean aprenderlo, sin remuneración ni contrato.

Y HARÉ partícipes de los preceptos y de las lecciones orales y de todo otro


medio de aprendizaje no sólo a mis hijos, sino también a los de quien me haya
enseñado y a los discípulos inscritos y ligados por juramento según la norma
médica, pero a nadie más.

57 Juramento Hipocrático. http://personales.ya.com/erfac/jura.htm


54
DERECHO GENÉTICO
Y ME SERVIRÉ, según mi capacidad y mi criterio, del régimen que tienda al
beneficio de los enfermos, pero me abstendré de cuanto lleve consigo perjuicio
o afán de dañar.

Y NO DARÉ ninguna droga letal a nadie, aunque me la pidan, ni sugeriré un tal


uso, y del mismo modo, tampoco a ninguna mujer daré pesario abortivo, sino que,
a lo largo de mi vida, ejerceré mi arte pura y santamente.

Y NO CASTRARÉ ni siquiera (por tallar) a los calculosos, antes bien, dejaré esta
actividad a los artesanos de ella.

Y CADA VEZ QUE entre en una casa, no lo haré sino para bien de los enfermos,
absteniéndome de mala acción o corrupción voluntaria, pero especialmente de
trato erótico con cuerpos femeninos o masculinos, libres o serviles.

Y SI EN MI PRÁCTICA médica, o aun fuera de ella, viviese u oyere, con respeto


a la vida de otros hombres, algo que jamás deba ser revelado al exterior, me
callaré considerando como secreto todo lo de este tipo. Así pues, si observo
este juramento sin quebrantarlo, séame dado gozar de mi vida y de mi arte y ser
honrado para siempre entre los hombres; más, si lo quebranto y cometo perjurio,
sucédame lo contrario.

Pero, ¿A qué se debe que el documento trascrito haya corrido con tanta fortuna a
través de los siglos, llegando a representar el ideal ético en medicina y aún continúe
influenciando la deontología médica occidental? Recordemos que en 1948 la
Asociación Médica Mundial (AMA) lo adoptó como base deontológica.

Se ha creído ver en el Juramento un gran influjo religioso venido de sectas mistéricas.


Para algunos (comandados por L. Edelstein citado en Tratados hipocráticos, tomo I,
p.67) es un manifiesto de origen netamente pitagórico. Esta tesis es sugestiva, pues el
espíritu del juramento es, en verdad, doctrina de secta: venerar a los maestros como
a los propios padres, no revelar a los extraños los secretos del oficio, mantener la vida
y la profesión en estado de pureza y santidad. El ancestro pitagórico que ha querido
dársele de seguro se origina en el hecho de que Pitágoras fundó en Krotón una secta,
hermandad o asociación religiosa que se regía por una norma o estilo de vida que los
distinguía entre los demás hombres.

Se debe llamar la atención sobre el hecho de que el Juramento no fue emitido por la
generalidad de los médicos, ni fue tenido muy en cuenta en la antigüedad. Sostiene
F. Kudlien (también citado en Tratados hipocráticos, tomo I, p. 68) que, existiendo
en aquella época mucho prejuicio contra los médicos. Unos cuantos de éstos se
comprometieron a través de un documento público a seguir normas de conducta que
le proporcionaran garantía al paciente.

55
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Para mayor seriedad, esas obligaciones tenían compromiso religioso y todas estaban
encaminadas hacer bien al enfermo, a no perjudicarlo. De esa manera el médico
asume, de motu propio, responsabilidades que ni la sociedad ni el Estado habían
fijado, a diferencia, como ya vimos, de lo que ocurrió en la antigua Mesopotamia con
el código de Hammurabi.

Por eso se acepta que el Juramento es apenas una promesa religiosa, carente
de responsabilidad jurídica. El Juramento hipocrático ha sabido expresar tan
perfectamente las características fundamentales del papel sacerdotal o profesional,
que no solo ha sido el paradigma de la ética médica, sino de la ética profesional en
cuanto tal.

A propósito del Juramento hipocrático, don Gregorio Marañón, eminente endocrinólogo


español indicaba:58

Hasta hace muy poco tiempo, en algunas Facultades de Medicina se hacía jurar al
médico novato según la forma de Hipócrates, y aún no sé si la costumbre habrá por
completo desaparecido. En despachos de colegas míos, más en el extranjero que
en España, he visto, exhibido en sitio preferente de la pared, el susodicho juramento
de moralidad. Me hace siempre el efecto de aquel ventero que puso en su posada un
cartel, que decía: “Aquí no se roba al viajero”. Con lo que los viajeros de experiencia
procuraban pasar de largo.

No cabe duda que hoy un médico digno se ofendería al jurar unos preceptos que
están tan lejos de su moral actual como hurtarle el reloj al paciente. Ya nadie necesita
obligarse por juramento a respetar a los maestros que le enseñaron, porque todos
aprendemos este respeto antes que sus propias enseñanzas; ni obligarse a enseñar
desinteresadamente a sus hijos, porque estimamos un honor enseñar hasta a los hijos
de los que no conocemos.

Sin necesidad de jurar, ponemos, desde luego, a cada enfermo el régimen que creemos
más adecuado a su salud delicada, y ya no tenemos que recordar compromisos
solemnes para negarnos con todas nuestras fuerzas a la administración de los venenos.
Para no hacer operaciones quirúrgicas que ignoramos, tampoco necesitamos invocar
a Apolo, a Esculapio, Hygiea y Panasea. Nos basta para resolver todos estos conflictos
con nuestra propia conciencia, severamente preparada, que funciona con maravillosa
y automática adaptación a cada circunstancia y al matiz de cada circunstancia.
Actualmente se tiene nuevos juramentos que pretenden actualizarse. El “Juramento”
aprobado por la Convención de Ginebra (Suiza) de la Asociación Médica Mundial
en septiembre de 1948, que a la letra dice así:59
58 Gregorio Marañón, Vocación y ética y otros ensayos, Ed. Espasa Calpe. Madrid: 1953. p. 67-68
59 Convención de Ginebra de la Asociación Médica Mundial en 1948 y enmendada por la 22ª Asamblea
Médica Mundial, Sydney, Australia, agosto de 1968.
56
DERECHO GENÉTICO

El Juramento

“Prometo solemnemente consagrar mi vida al servicio de la humanidad.


Otorgar a mis maestros el respeto, gratitud y consideración que merecen.
Enseñar mis conocimientos médicos con estricta sujeción a la verdad científica y
a los más puros dictados de la ética.
Ejercer mi profesión dignamente y a conciencia.
Velar solidariamente y ante todo, por la salud de mi paciente.
Guardar y respetar los secretos a mí confiados, aun después que un paciente
haya muerto;
Mantener incólumes, por todos los medios a mi alcance, el honor y las nobles
tradiciones de la profesión médica.
Considerar como hermanos a mis colegas.
Hacer caso omiso de las diferencias de credos políticos y religiosos, de
nacionalidad, razas, rangos sociales, evitando que éstos se interpongan entre
mis servicios profesionales y mi paciente.
Velar con sumo interés y respeto por la vida humana, desde el momento de la
concepción, y aún bajo amenaza, no emplear mis conocimientos médicos para
contravenir las leyes humanas.
Solemne y espontáneamente, bajo mi palabra de honor, prometo cumplir lo antes
dicho”.

Promesa del Médico60

Protegeré la vida de mi paciente. Cuidaré solícitamente su salud.

Respetaré su autonomía en tanto haga uso de ella con entera competencia


mental. Cuando carezca de ésta, respetaré asimismo la autonomía de aquellos
en quienes legalmente recaiga la delegación de la suya.
Le suministraré de manera clara y veraz la información pertinente a su estado de
salud, la suficiente como para defensa de sus mejores intereses.
Guardaré en secreto aquello que en la relación médico – paciente él me hubiere
referido con carácter confidencial, en tanto no vaya en contra del bienestar de
otro.
Contribuiré a los que los recursos que el Estado y la sociedad destinen al cuidado
de su salud se utilicen de manera correcta y se distribuyan equitativamente.
Ejerceré mi profesión de manera solidaria y humanitaria, propiciando siempre el
bienestar de la persona y la comunidad. Del daño les preservaré.

60 Sindicato Médico del Uruguay. Ética Médica. http://www.smu.org.uy/publicaciones/libros/laetica/


amm-etme.htm
57
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Propenderé a que lo que se me retribuya por ejerce mi profesión sea equitativo.
Desdeñaré el afán de lucro.
Actuaré siempre de acuerdo a mis capacidades y conocimientos.
Procuraré mantenerme actualizado en las cuestiones propias de mi profesión.
Solemne y libremente, bajo mi palabra de honor, prometo cumplir lo antes dicho.

Definición de Ética Médica

Podemos definir la Ética Médica como:61

Una disciplina que se ocupa del estudio de los actos médicos desde el punto de
vista moral y que los califica como buenos o malos, a condición de que ellos sean
voluntarios, conscientes.

Al decir “actos médicos”, es hacer referencia a los que adelanta el profesional de la


medicina en el desempeño de su profesión frente al paciente (Ética Médica Individual)
y a la sociedad (Ética Médica Social). Los actos que lleve a cabo en función de su vida
privada, no profesional, caerán en el campo de la Ética General, la misma que permite
juzgar los actos de cualquier persona.

Ética Médica Clásica y Bioética 62

La ética médica clásica tal como se la entiende, y relacionada a los principios


hipocráticos, está referida a la relación médico/paciente, a determinar cual es el mejor
interés del paciente, a la etiqueta que se requiere que tenga un médico virtuoso, a ese
premisa que indica “Primero no hacer daño”. 

En la actualidad, el campo de la ética médica o de la salud se ha ampliado para


trasformarse en la bioética, que abarca mucho más que la anterior, extendiéndose
hasta incluir virtualmente todos los aspectos de la vida humana.
Vemos que se le da cada vez más atención a aspectos que tocan a los propios
orígenes y a la noción de vida propiamente dicha, como las consecuencias del mapa
del genoma humano, la ética de la investigación de las células humanas y los temas
complejos que rodean a la clonación de humanos.

Pero aún se siguen valorando los aspectos fundamentales de la ética aplicados a


la salud y que podíamos definir como la ética medica clásica, y estos aspectos
fundamentales o principios esenciales a los cuales se siguen apegando todavía en el
campo de la salud son autonomía, beneficencia y justicia. Cuando originalmente se
centraban en el individuo, la interacción con el paciente era guiada por la autonomía,
61 Fernando Sánchez Torres. Op. Cit
62 Juan Manuel Carrera, Bioética como nueva disciplina, historia y actualidad. http://www.monografias.
com/trabajos16/nueva-bioetica/nueva-bioetica.shtml
58
DERECHO GENÉTICO
la conducta del médico estaba en cuenta del principio de beneficencia, mientras que la
justicia quedaba más bien en el ámbito de la sociedad  más amplia. 

Cuando uno comienza a tratar con la salud de la población y no de un individuo, esto


todavía es aplicable. Como se puede ver, la autonomía del grupo o de la población
sigue siendo todavía una consideración pertinente, aunque el tema de la beneficencia
y de la justicia adquieran ahí mayor importancia.  Se debaten temas como el papel del
Estado benefactor como proveedor de las medidas sanitarias y sociales necesarias
para la salud, así como las teorías de justicia tal como se aplican a la provisión y
distribución de esas medidas.

El radio de acción de la Bioética es mucho más amplio que el de la Ética Médica


tradicional. En efecto, ésta, en procura de favorecer al enfermo, comprometía
únicamente al cultor de la disciplina, es decir, al médico. Se movía en un círculo
cerrado, impermeable a otras actividades. La Bioética, al involucrar a la humanidad,
rompió ese cerco para darles cabida a disciplinas distintas a las que tienen que ver con
la biología, como son la filosofía, las leyes y la religión.

La Ética Médica era una ética profesional que alguien la llamó “ética de cercanías”, en
tanto que la Bioética es una ética general, una moral de mayores alcance y amplitud,
como que se entiende con el universo y se preocupa por las futuras generaciones.
Podemos entonces decir que la Bioética se sustenta en aquellos mismos principios
que tiene en cuenta la Ética médica clásica. Estos principios son revalorizados y
estudiados a fondo para poder ponerlos en práctica como método y estrategia de
trabajo. Y a la vez como practica humana y social.

BIOÉTICA
El término de Bioética fue utilizado por vez primera por el oncólogo y profesor de
la Universidad de Wisconsin, el norteamericano, Van Rensselaer Potter el año
1970, posteriormente, éste termino, tuvo una amplia aceptación y diversos modos de
interpretación de acuerdo con la profesión o ideología. Los médicos vieron en él el
nuevo rostro de la clásica ética médica o deontología profesional.

Van Rensselaer Potter, publicó en 1971 un libro que tituló Bioethics, bridge to the
future.63 En él muestra interés entre la relación del hombre con la tierra, los animales y
las plantas, llegó al convencimiento de que si no se ponía freno al comportamiento del
ser humano frente a la naturaleza, su supervivencia sobre el planeta no iría a ser muy
larga.
Luego de profundas reflexiones concluyó que la pervivencia del hombre podía
depender de una ética basada en el conocimiento biológico. A esa ética le dio el
nombre de “Bioética”, vale decir, “Ciencia de la supervivencia”. “Una ciencia de
la supervivencia –decía– debe ser más que ciencia sola; por lo tanto, yo propongo el
63 Van Rensselaer Potter, Bioethics Bridge to the Future, Prentice Hall. 1971.
59
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
término Bioética en orden a enfatizar los dos más importantes ingredientes, en procura
de la nueva sabiduría tan desesperadamente necesaria: los conocimientos biológicos
y los valores humanos”.

Definición de Bioética

Esta palabra, de acuñación reciente, proviene del griego bios = vida y ethos = ética.
Etimológicamente significa ética de la vida biológica o ética de la biología, es decir,
ética de todo lo concerniente con la vida.

Según el Boletín de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), se define como


el:

“Estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias


biológicas humanas y atención de la salud, en la medida de que ésta conducta se
examine a la luz de valores y principios morales”.

1978 se publicó la Encyciopedia of Bioethics, del Kennedy Institute of Ethics, en


cuatro volúmenes. Ahí se le definió como:

“El estudio sistemático de la conducta humana en el ámbito de las ciencias de


la vida y del cuidado de la salud, examinada a la luz de valores y de principios
morales”.

En la segunda edición de la Enciclopedia –1995– hay un cambio en la definición de


bioética, que es:64

“El estudio sistemático de las dimensiones morales -incluidas la visión moral, las
decisiones, la conducta y las políticas- de las ciencias de la vida y de la salud,
utilizando varias metodologías éticas con un planteamiento interdisciplinario”.
“Disciplina científica que estudia los aspectos éticos de la Medicina y la Biología,
en general, así como de las relaciones del hombre con los restantes seres vivos.
Aplicada a los Servicios Sociales, trata de impregnar a los profesionales para que
antepongan la ética a otros intereses”.65

64 Bioética, Revista de Filosofía, Departamento de Filosofía de la Universidad Iberoamericana. Plantel


México. 1997. Número 88 enero-abril.
http://www.hemerodigital.unam.mx/ANUIES/ibero/filosofia/93/sec_13.html
65 disc@pnet. Bioética. http://www.discapnet.es/NR/exeres/0000b7e2xupsjcirmmcnchgj/palabra_detalle.
asp?NRMODE=Published&NRORIGINALURL=%2fDiscapnet%2fCastellano%2fGlosario%2fB
%2fBio%25C3%25A9tica%2ehtm&NRNODEGUID=%7b388BE121-C000-4D99-AE92-45D89-
41833F3%7d&NRQUERYTERMINATOR=1&cookie%5Ftest=1
60
DERECHO GENÉTICO
Concepto de Bioética

Bioética, con este término aludía Potter a los problemas que el extraordinario desarrollo
de la tecnología plantea a un mundo en plena crisis de valores. Urgía así a superar
la actual ruptura entre la Ciencia y la Tecnología de una parte y las Humanidades de
otra. Ésta fisura hunde sus raíces en la asimetría existente entre el enorme desarrollo
tecnológico actual que otorga al hombre el poder de manipular la intimidad del ser
humano y alterar el medio, y la ausencia de un aumento correlativo en su sentido de
responsabilidad por el que habría de obligarse a sí mismo a orientar este nuevo poder
en beneficio del propio hombre y de su entorno natural. La bioética surge, por tanto,
como un intento de establecer un puente entre ciencia experimental y humanidades. De
ella se espera una formulación de principios que permita afrontar con responsabilidad
–también a nivel global– las posibilidades enormes, impensables hace solo unos años,
que hoy nos ofrece la tecnología.

Como indica Santiago Fernández, “La Bioética ‘no es’ lo que actualmente se entiende
por Bioética, no es la ética médica tradicional. No es la ética hipocrática, ni la ética
cristiana. Tampoco es una ética “nueva”, ni una nueva ciencia. No es una nueva
ciencia, porque más bien consiste en una diversidad de ciencias. Afronta problemas
parcialmente nuevos, como los relativos a la investigación con seres humanos, la
nueva genética, la procreación artificial, etc., pero los recursos con que se abordan
esas cuestiones no son nuevos, son teorías discutidas por los filósofos desde hace
siglos. La Bioética es un campo de investigaciones interdisciplinario y universalista”.66

División de la Bioética

Podemos dividir la bioética en una parte general o fundamental y una parte especial
o aplicada:

1. Bioética general. Se ocupa de los fundamentos éticos, de los valores y


principios que deben dirigir el juicio ético y de las fuentes documentales de
la bioética (códigos médicos, derecho nacional e internacional, normas
deontológicas y otras fuentes que enriquecen e iluminan la discusión, como las
biográficas, literarias o religiosas).
2. Bioética especial. Se ocupa de dilemas específicos, tanto del terreno médico
y biomédico como referentes al ámbito político y social: modelos de asistencia
sanitaria y distribución de recursos, la relación entre el profesional de la salud
y el enfermo, prácticas de medicina prenatal, el aborto, la ingeniería genética,
clonación, eugenesia, eutanasia, trasplantes de órganos, experimentos con
seres humanos.

66 Santiago Fernández Burillo. Fundamentación Bioética. http://www.aceb.org/bioet.htm


61
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Origen de la Moderna Bioética 67

El objetivo de la Bioética, tal como la “fundaron” el Hastings Center (1969) y el


Instituto Kennedy (1972) era animar al debate y al diálogo interdisciplinario entre la
medicina, la filosofía y la ética, y supuso una notable renovación de la ética médica
tradicional. Pero ¿Qué acontecimientos intervinieron en este nacimiento de la moderna
bioética? Hoy está claro que un factor determinante fue el surgimiento de una serie de
“paradojas” creadas por el propio avance de la medicina y la tendencia a extender las
prestaciones sanitarias.

Para muchos autores, el nacimiento de la bioética (aunque todavía no se le daba ese


nombre) ocurrió en 1962, cuando en Seattle (estado de Washington) se decidió crear
un comité de legos (no médicos) para decidir qué pacientes tenían preferencia para
beneficiarse de la entonces reciente máquina de hemodiálisis. La pregunta subyacente
era ¿Por qué un avance médico debería crear una nueva discriminación médica?
¿Quién y cómo se elegía a los candidatos? La novedad estribaba precisamente en
que la respuesta a estos interrogantes no recaía sobre los médicos, sino sobre una
representación de la comunidad.

Aunque el Código de Nuremberg (1948), había tratado por primera vez el tema de la
experimentación en humanos, en los años 60 se tomó conciencia de que incluso en
una sociedad democrática, la misma investigación biomédica sobre sujetos humanos
planteaba una gran cantidad de problemas que había que encarar adecuadamente.
En 1972 se divulga el llamado “caso Tuskegee”,68 un estudio hasta entonces secreto,
en el que 400 individuos de raza negra habían dejado de ser tratados contra la sífilis
(a pesar de que ya existían tratamientos eficaces) con objeto de estudiar la evolución
“natural” de la enfermedad. El congreso de los EE.UU., establece la “Comisión Nacional
para la Protección de los sujetos humanos en el campo de las Ciencias Biomédicas
y del Comportamiento”. En 1978 esta Comisión publica el llamado “Informe Belmont”,
con directrices para la protección de los individuos que participen como sujetos de
experimentación en Biomedicina, basados en los principios de autonomía, beneficencia
y justicia.

67 Enrique Iáñez, Introducción a la Bioética, 2002. http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/etica.htm


68 Un estudio sobre sífilis en el pueblo de Tuskegee (Alabama) entre 1932 y 1972, consistió en una
“campaña gratuita” lanzada por el Servicio Nacional de Salud y de Asistencia, en la que se seleccionaron
400 personas de raza negra infectadas con sífilis para comparar la evolución natural de la enfermedad
con 200 individuos sanos. Se les daba arsénico y bismuto, que era el tratamiento de la época, y se los
estudió a lo largo de varios años. Cuando empezaron a existir los antibióticos, no se les informó de este
nuevo tratamiento. En 1955 había muerto un tercio de los sujetos originalmente seleccionados (a los
familiares se les daba US$ 50 para el entierro) y en 1972 murió el último de los afectados. http://www.
smu.org.uy/publicaciones/rmu/1998v3/art2.htm
62
DERECHO GENÉTICO
A su vez esto conectaba con algunos dramáticos casos de coma irreversible, lo que
animó el debate sobre la eutanasia y el “derecho a la propia muerte”. En 1975 Karen
Ann Quinlan,69 entra en coma irreversible y queda en estado vegetativo persistente.

Los padres piden que la desconecten del respirador artificial para que pueda morir
en paz. Tras una denegación judicial, hay un recurso, en el que el Tribunal Supremo
de Nueva Jersey autoriza la desconexión sobre la base del “derecho a una muerte
digna y en paz”. Se reconocía por primera vez que la propia tecnología de soporte
vital planteaba la cuestión sobre la eticidad o no de mantener en estado vegetativo a
individuos que nunca volverían a tener una vida consciente.

Una de las recomendaciones del Tribunal Supremo que intervino en el caso Quinlan
fue la de que los hospitales creasen “Comités de ética”, capaces de enfrentarse a
este tipo de conflictos. Uno de los factores principales en la transición hacia la bioética
fue la crisis del concepto paternalista de beneficencia médica heredado de la tradición
hipocrática. El médico ya no puede imponerse (siquiera benevolentemente) al paciente,
sino que éste ha de ser informado, para que pueda ejercer sus irrenunciables derechos
de autonomía y pueda conceder el consentimiento a los tratamientos. En 1972 se
promulga en EE.UU. la Carta de los Derechos de los Enfermos. Las necesidades y
preferencias de los pacientes tenían que ser defendidas con fuerza, sobre todo ante
una poderosa tecnología mirada a veces con suspicacia, y ante las instituciones.

La universalización de los servicios sanitarios en gran parte de los países occidentales


ha obligado a plantearse cómo financiar y distribuir equitativamente unos recursos
limitados, y cómo regular el acceso a distintas tecnologías por parte de los ciudadanos.
¿Cómo se atienden las necesidades básicas sanitarias de todos los ciudadanos?
Pero ¿Qué son necesidades básicas? ¿Cómo se diferencia entre lo necesario y lo
accesorio?

En los años recientes, los avances en Genética y el desarrollo del Proyecto Genoma
Humano, en conjunción con las tecnologías reproductivas, están ampliando aún más
el campo de la Bioética, obligando a buscar respuestas a retos nuevos:

69 La señorita Quinlan, de 21 años, sufrió un colapso (por sobredosis de una mezcla de drogas y alcohol)
y quedó en estado de coma el 15 de abril de 1975. No recuperó su estado de conciencia y fue mantenida
en vida mediante un aparato respirador y alimentación intravenosa por muchos meses.
Dado que no se veía esperanza de su recuperación, sus padres solicitaron al hospital que retirara el
respirador. Rehusada la solicitud por los médicos de la señorita Quinlan, los padres recurrieron al juez y
le solicitaron autorización para retirar el respirador. El Juez Muir Jr., de la Corte Superior de New Jersey,
el 10 de noviembre de 1975 negó la solicitud del padre de Karen. Este hizo apelación a la Corte Suprema
de New Jersey, la cual el 1 de abril de 1976 falló por unanimidad en el sentido de que podía retirarse el
respirador. Se suspendió tal aparato, pero Karen continuó respirando por su cuenta sin lograr salir de
su estado de coma. Continuó así por largos y penosos años para sus padres (Karen murió finalmente en
1986). http://www.latinsalud.com/articulos/00178.asp?ap=5
63
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

1. Cuestiones sobre reproducción humana asistida. Estatuto ético del


embrión y del feto. ¿Existe un derecho individual a procrear?
2. Sondeos genéticos y sus posibles aplicaciones discriminatorias.
Derechos a la intimidad genética y a no saber predisposiciones a enfermedades
incurables.
3. Modificación genética de la línea germinal. ¿Es moral “mejorar” la
naturaleza humana?
4. Clonación y el concepto de singularidad individual. Derechos a no ser
producto del diseño de otros.
5. Cuestiones derivadas de la mercantilización de la vida. (p. Ej.
Patentes biotecnológicas).

Alcance de la Bioética 70

La Bioética no sólo trata las cuestiones morales en el ámbito de la biomedicina, sino


que además incluye:

1. Cuestiones Epistemológicas. Modelos explicativos sobre la conducta


humana (p. Ej. debate entre el determinismo biológico y la influencia ambiental),
metáforas y modelos sobre el papel de los genes, etc.
2. Cuestiones Ontológicas. Estatuto de lo humano al comienzo y al final de
la vida; estado vegetativo persistente; relación entre la dotación genética y la
identidad del individuo, etc.

La bioética, actualmente, se desarrolla en el contexto de una sociedad pluralista, ajena


a los grandes relatos unificadores de tipo religioso o ideológico.

Por lo tanto, la bioética es una ética civil que se sustenta en la racionalidad humana
secularizada, capaz de ser compartida por todos, en un terreno filosófico neutro. Como
dice Marciano Vidal: “más allá de un ordenamiento jurídico y deontológico, y más acá
de las convicciones religiosas”.

1. bioÉtica laica racional. Que formula la dimensión moral de la vida humana


en cuanto ésta tiene de repercusión para la convivencia ciudadana en general.
Pero con la conciencia de las limitaciones de la razón, es decir, evitando el
racionalismo ingenuo. 
2. bioética pluralista. Acepta la diversidad de enfoques, desde los que se
intenta construir un acuerdo moral en una unidad superior.
3. bioÉtica “mínima”. Es decir, es el mínimo común denominador moral de una
sociedad pluralista, que garantiza al mismo tiempo la diversidad de proyectos
humanos (culturales, religiosos, etc.). En cuanta ética mínima, no puede aspirar
70 Enrique Iáñez, Introducción a la bioética, Op. Cit.
64
DERECHO GENÉTICO
a ser totalizadora, y por lo tanto no se identifica con la visión de ninguna religión,
que plantea cosmovisiones opcionales.
4. bioética dinámica. Sus contenidos se van descubriendo tras evaluación
y discusión crítica, por sucesivas convergencias surgidas de la común
racionalidad humana. Se trata, pues, de una ética dinámica y enraizada en la
historia, que acepta moverse provisionalmente en la duda y en la perplejidad,
pero que avanza hacia niveles cada vez mayores de búsqueda del bien y de la
justicia para toda la humanidad, contrastando sus conclusiones continuamente
con la realidad de cada momento y de cada cultura.

En resumen, la actual bioética pretende ser universal, alejada de los puros


convencionalismos o preferencias personales, consciente de las limitaciones de la
razón humana y atenta a los contextos culturales concretos.

Características Básicas de la Bioética

Los códigos deontológicos de la profesión médica, como los de cualquier otra


actividad, son declaraciones de principios que los profesionales se comprometen
a respetar desde el momento en que entran a formar parte de ese grupo. Esas
declaraciones de principios éticos son necesarias, pero hoy resultan insuficientes. Los
problemas éticos han adquirido un volumen y una gravedad tales que necesitan de
otros procedimientos de análisis.

La bioética está intentando responder a estas necesidades mediante métodos


de resolución de problemas éticos que cumplan ciertos requisitos básicos. Estos
requisitos, sin los cuales hoy no es posible la bioética, son los siguientes:71

1. bioÉtica CIVIL. La bioética ha de ser, en primer término, una ética civil o


secular, no directamente religiosa. Hasta hace relativamente poco tiempo
las éticas, sobre todo las profesionales, han tenido carácter directamente
confesional y religioso. Hoy esto es imposible, aunque sólo sea porque los
países occidentales han perdido la uniformidad de creencias religiosas. De
hecho, en las sociedades avanzadas conviven creyentes, agnósticos y ateos,
y dentro de cada uno de esos grupos coexisten códigos morales muy distintos.
Por otra parte, estas mismas sociedades han elevado a categoría de derecho
humano fundamental el respeto a las creencias morales de todos (derecho de
libertad de conciencia). Esto significa que no sea posible un acuerdo moral
sobre los mínimos aceptables y exigibles a todos, que constituya el núcleo de la
“ética civil” de la colectividad. Lo que quiere decir es que ese acuerdo habrá de
71 Diego Gracia, Fundamentación y enseñanza de la bioética, Ed. El Búho. Bogota: 1998. p. 18 - 20
65
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
ser racional y no directamente creencial. En el campo específico de la bioética
esto significa que aun teniendo todas las personas derecho al escrupuloso
respeto de su libertad de conciencia, las instituciones sociales están obligadas
a establecer unos mínimos morales exigibles a todos. Estos ya no podrán fijarse
de acuerdo con los mandatos de las morales religiosas, sino desde criterios
estrictamente seculares, civiles o racionales. La bioética ha de ser, pues, una
moral civil o secular.
2. bioÉtica Pluralista. Ha de ser, además, una bioética pluralista, es decir, que
acepte la diversidad de enfoques y posturas e intente conjugarlos en unidad
superior. Este procedimiento, que en el orden político ha dado lugar a los usos
democráticos y parlamentarios, tiene su propia especificidad en el ámbito de
la ética. Por principio cabe decir que una acción es inmoral cuando no resulta
universalizable al conjunto de todos los hombres, es decir, cuando el beneficio
de algunos se consigue mediante el perjuicio de otros. Esto siempre se debe a
que la decisión no ha sido suficientemente “pluralista” o “universal”. Si al tomar
una decisión moral tuviéramos en cuenta los intereses de la Humanidad entera,
no hay duda de que los intereses particulares de las personas concretas se
anularían entre sí, y quedaría sólo el interés común, es decir, el bien común. De
ahí que el pluralismo no tenga por qué ser un obstáculo para la construcción
de una ética, sino más bien su condición de posibilidad. Sólo el pluralismo
universal puede dar lugar a una ética verdaderamente humana.
3. bioÉtica Autónoma. La tercera nota que ha de cumplir la bioética actual
es la de ser autónoma, no heterónoma. Se llaman heterónomos los sistemas
morales en que las normas le vienen impuestas al individuo desde fuera, en
tamo que autónomos son los sistemas contrarios. Las bioéticas heterónomas
son de muy diversos tipos: naturalistas (el criterio de bondad lo constituye el
orden de la naturaleza), sociológicas (el criterio de moralidad son las normas
y convenciones propias de cada sociedad), teológicas (los criterios son los
presentes en los libros revelados), etc. Las éticas autónomas consideran que
el criterio de moralidad no puede ser otro que el propio ser humano. Es la
razón humana la que se constituye en norma de moralidad, y por ello mismo
en tribunal inapelable: eso es lo que se denomina “conciencia” y “voz de la
conciencia”.
4. bioÉtica Racional. De todo esto se desprende que la bioética tiene que ser
racional. Racional no es sinónimo de racionalista. El racionalismo ha sido una
interpretación de la racionalidad que ha pervivido durante muchos siglos en la
cultura occidental, pero que hoy resulta por completo inaceptable. La tesis del
racionalismo es que la razón puede conocer a priori el todo de la realidad, y
que por tanto es posible construir un sistema de principios éticos desde el que
se deduzcan con precisión matemática todas las consecuencias posibles. Tal
fue el sueño Baruc Spinosa en su Ethica more geométrico demónstrata. Al
66
DERECHO GENÉTICO
menos desde la época de Godel, sabemos que ni la propia razón matemática
tiene capacidad de establecer sistemas completos y autosuficientes, lo cual
demuestra que la racionalidad humana tiene siempre un carácter abierto
y progrediente, con un momento a príori o principialista y otro a posteriori o
consecuencialista. La razón ética no hace excepción a esta regla, y por tanto
ha de desarrollarse siempre a ese doble nivel.
5. bioÉtica Universal. Finalmente, la moderna bioética aspira a ser universal,
y por tanto a ir más allá de los puros convencionalismos morales. Una cosa es
que la razón humana no sea absoluta, y otra que no pueda establecer criterios
universales, quedándose en el puro convencionalismo. La razón ética, como la
razón científica, aspira al establecimiento de leyes universales, aunque siempre
abierta a un proceso de continua revisión.

Cuatro Principios de la Bioética

Se pretende dar contenido al esbozo moral que supone la declaración del valor y
dignidad de la persona. En la bioética se manejan principios morales, es decir, aquellos
que permiten o facilitan que los actos sean buenos. Cuando con afán ético se apela a
ellos, es como cuando en la ciencia se apela a una ley.

Como es bien sabido, fue la llamada “teoría de los cuatro principios”, formulada por vez
primera por Beauchamp y Childress en 1979, en su libro Principles of Biomedical
Ethics, sin el cual es imposible entender toda la historia de la bioética. Todas las
teorías se han construido hasta el día de hoy en diálogo con ésta, ya en favor, ya en
contra suya:

1. Principio de no Maleficencia. Es el principio que contempla el respeto al


ser humano en el orden de la vida biológica. Este principio ya se formuló en
la medicina hipocrática: Primum non nocere, es decir, ante todo, primero no
hacer daño al paciente. Se trata de respetar la integridad física y psicológica
de la vida humana. Es relevante ante el avance de la ciencia y la tecnología,
porque muchas técnicas pueden acarrear daños o riesgos. En la evaluación
del equilibrio entre daños-beneficios, se puede cometer la falacia de creer que
ambas magnitudes son equivalentes o reducibles a análisis cuantitativo. Un
ejemplo actual sería evaluar el posible daño que pudieran ocasionar organismos
genéticamente manipulados, o el intento de una terapia génica que acarreara
consecuencias negativas para el individuo.
2. Principio de Beneficencia. Se trata de la obligación de hacer el bien. Es
otro de los principios clásicos hipocráticos, bonum facere. El problema es que
hasta hace poco, el médico podía imponer su propia manera de hacer el bien
sin contar con el consentimiento del paciente (modelo paternalista de relación
67
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
médico-paciente). Por lo tanto, actualmente este principio viene matizado por
el respeto a la autonomía del paciente, a sus valores, cosmovisiones y deseos.
No es lícito imponer a otro nuestra propia idea del bien. Este principio positivo
de beneficencia no es tan fuerte como el negativo de evitar hacer daño. No se
puede buscar hacer un bien a costa de originar daños: por ejemplo, el “bien” de
la experimentación en humanos (para hacer avanzar la medicina) no se puede
hacer sin contar con el consentimiento de los sujetos, y menos sometiéndolos a
riesgos desmedidos o infligiéndoles daños. Aunque la humanidad tiene un interés
en el avance de la ciencia, nadie puede imponer a otros que se sacrifiquen para
tal fin. Matizado de esta manera, el principio de beneficencia apoya el concepto
de innovar y experimentar para lograr beneficios futuros para la humanidad, y el
de ayudar a otros (especialmente a los más desprotegidos) a alcanzar mayores
cotas de bienestar, salud, cultura, etc., según sus propios intereses y valores.
También se puede usar este principio (junto con el de justicia) para reforzar
la obligación moral de transferir tecnologías a países desfavorecidos con
objeto de salvar vidas humanas y satisfacer sus necesidades básicas. Para los
filósofos norteamericanos Beauchamp y Childress, beneficencia es actuar para
prevenir el daño, o para suprimirlo, o para promover el bien. De esa manera se
ayuda al “otro”, ayuda que simboliza el humanitarismo que ha caracterizado a
la medicina desde sus inicios.
3. Principio de Autonomía o de libertad de DECISIÓN. La autonomía es el
principio que representa la capacidad para ejecutar actos con conocimiento
de causa y sin coacción. Se puede definir como la obligación de respetar los
valores y opciones personales de cada individuo en aquellas decisiones
básicas que le atañen vitalmente. Supone el derecho incluso a equivocarse a la
hora de hacer uno mismo su propia elección. De aquí se deriva el consentimiento
libre e informado de la ética médica actual. La autonomía hace referencia
a la libertad que tiene una persona para establecer sus normas personales
de conducta, es decir la facultad para gobernarse a sí misma, basada en su
propio sistema de valores y principios. La palabra deriva del griego autos que
significa “uno mismo” y nomos que significa “regla”, “gobierno”, “ley”, es decir,
expresa autogobierno, sin constricciones de ningún tipo. La persona autónoma
determina por sí misma el curso de sus acciones de acuerdo a un plan escogido
por ella misma. Por supuesto que durante el acto médico la autonomía tiene
que ver con la del paciente y no con la del médico.
4. Principio de Justicia. Es el principio que contempla el respeto al ser
humano en el orden de la vida social. Consiste en el reparto equitativo de
cargas y beneficios en el ámbito del bienestar vital, evitando la discriminación
en el acceso a los recursos sanitarios. Este principio se basa en la justicia
conmutativa, que es la facultad de cada uno de los individuos o miembros de la
sociedad de exigir lo suyo a los demás individuos y la justicia distributiva, que
68
DERECHO GENÉTICO
consiste en el poder que tienen los miembros de la sociedad de exigir a ésta
o a sus gobernantes ser considerados en la participación de bienes o cargos
públicos, en relación con sus méritos y capacidad. Este principio impone límites
al de autonomía, ya que pretende que la autonomía de cada individuo no atente
a la vida, libertad y demás derechos básicos de las otras personas. Se pueden
plantear conflictos no sólo entre miembros coetáneos de un mismo país,
sino entre miembros de países diferentes (p. Ej. acceso desigual a recursos
naturales básicos), e incluso se habla de justicia para con las generaciones
futuras. Nuestra cultura ha sido más sensible al principio de autonomía, a
costa del principio de justicia, pero es posible que la misma crisis ecológica nos
obligue a cambiar este énfasis. La justicia e igualdad de los derechos de los
seres humanos actuales y la preservación de condiciones viables y sostenibles
para las generaciones futuras pueden hacer aconsejable, e incluso obligatoria,
una cierta limitación del principio de autonomía, sobre todo en una sociedad
de mercado que espolea el deseo desmedido de nuevos servicios y bienes, y
en la que el individuo atomizado reclama ilimitadamente “derechos” de modo
narcisista.

Procedimiento de toma de Decisiones 72

Presentamos una guía de procedimientos para la toma de decisiones en un juicio


moral.

1. Sistema de referencia Moral


a. PREMISA ONTOLÓGICA: El hombre es persona y en tanto que tal tiene
dignidad y no precio.
b. PREMISA ÉTICA: En tanto que persona, todos los hombres son iguales y
merecen igual consideración y respeto.
2. El Momento Deontológico del Juicio Moral
a. NIVEL 1: No- maleficencia y Justicia.
b. NIVEL 2: Autonomía y Beneficencia.
3. Momento Teleológico del Juicio Moral
a. EVALUACIÓN: de las consecuencias objetivas o nivel 1.
b. EVALUACIÓN: de las consecuencias objetivas o nivel 2.
4. Juicio Moral
a. Contraste del caso con la “regla”, tal como se encuentra expresada en el
punto II.
b. Evaluación de las consecuencias del acto, para ver si es necesario hacer
una “excepción” a la regla de acuerdo con el paso III.
c. Contraste de la decisión tomada en el sistema de referencia (paso I).
d. Toma de decisión final.

72 Ibíd.
69
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Ámbito de Aplicación de la Bioética

Consideramos tres momentos, en relación con el hombre, el ámbito de aplicación de


la bioética:

1. El hombre como paciente. La bioética se ocupa de los casos en que el


hombre se somete a la práctica médica asistencial, donde él esta a expensas
del médico, en el cual recibe tratamiento médico, por una dolencia o enfermedad
tanto clínica como quirúrgica. Estos casos fueron profundamente tratados por la
ética médica como ser:
a. Consentimiento informado. El médico debe actuar solamente en el
interés del paciente al proporcionar atención médica que pueda tener el
efecto de debilitar la condición mental y física del paciente, por lo que
debe informar a su paciente sobre estos aspectos.
b. Mala praxis médica. Trato impropio al paciente y negligencia culpable
en la realización del acto médico.
c. Iatrogénias. Toda alteración del estado del paciente producto de la
práctica médica, los resultados pueden ser perjudiciales para el paciente.
d. Eutanasia. Es necesario la asistencia, de parte del médico, a ayudar a
bien morir, se debe distinguir la eutanasia pasiva y activa.
2. El Hombre como ente de investigación. En este caso el hombre es
sometido, como “conejillo de indias”, a ser parte de una investigación. La
práctica demuestra que algunos tipos de experimentos médicos, en humanos,
cuando se mantienen dentro de límites bien definidos, satisfacen la ética de
la profesión médica. Se justifica la investigación en seres en humanos porque
los experimentos dan resultados provechosos para la sociedad, sin embargo,
deben conservarse ciertos principios básicos para poder satisfacer conceptos
morales, éticos y legales.
3. El Hombre como problema de reproducción. Aquí debemos hacer
hincapié sobre aspectos de reproducción humana debido a la esterilidad
conyugal. Existe diversos procedimientos para solucionar este problema que
deben ser regidos por la bioética y el derecho:

• Inseminación artificial.
• Fertilización in vitro.
• Manipulación genética.
• Clonación.

En los capítulos subsiguientes nos referiremos al tercer acápite, el hombre como


problema de reproducción, que recurre a la Reproducción Asistida, con las variantes
existentes hasta el momento, las mismas que han permitido buenos resultados y
solucionado los problemas de esterilidad de muchas parejas deseos de concebir un
hijo.
70
DERECHO GENÉTICO

CÓDIGOS INTERNACIONALES DE ÉTICA 73


Código Internacional de Ética Médica

Adoptado por la III Asamblea General de la Asociación Médica Mundial (Londres,


octubre de 1949) y enmendado por la 22’ Asamblea Médica Mundial (Sydney, agosto
de 1968) y la 35a Asamblea Médica Mundial (Venecia, octubre de 1983)

Deberes de los Médicos en General

El médico debe, mantener siempre el nivel más alto de conducta profesional.


El médico no debe, permitir que motivos de lucro influyan el ejercicio libre e
independiente de su juicio profesional en favor de sus pacientes.
El médico debe, en todos los tipos de práctica médica, dedicarse a proporcionar
su servicio médico competente, con plena independencia técnica y moral, con
compasión y respeto por la dignidad humana.
E/ médico debe, tratar con honestidad a pacientes y colegas, y esforzarse por
denunciar a los médicos faltos de ética o de competencia profesional, o a quienes
incurran en fraude o engaño.

Las siguientes prácticas se consideran conducta no ética:

a) La publicidad hecha por un médico, a menos que esté permitida por las leyes
del país y el código de ética de la asociación médica nacional.
b) El pago o la recepción de cualquier honorario o retribución por la remisión de un
paciente a otro facultativo o institución o por alguna prescripción o receta.

El médico debe, respetar los derechos del paciente, de sus colegas y de otros
profesionales de la salud, así como salvaguardar las confidencias de los pacientes.
El médico debe, actuar solamente en interés del paciente al proporcionar atención
médica que pueda tener el efecto de debilitar la fortaleza mental y física de aquel.
El médico debe, obrar con suma cautela al divulgar descubrimientos o nuevas
técnicas o tratamientos a través de conductos no profesionales.
El médico debe, certificar únicamente lo que él ha verificado personalmente.
Deberes de los médicos hacia los enfermos:
El médico debe, recordar siempre la obligación de preservar la vida humana.
El médico debe, a sus pacientes todos los recursos de su ciencia y toda su lealtad.
Cuando un examen o tratamiento sobrepase su capacidad, el médico debe llamar
a otro médico calificado en la materia.
73 Bol. Of Sanit Panam 108 (5-6), 1990
71
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El médico debe, aun después de la muerte de un paciente, preservar absoluto
secreto en todo lo que se le haya confiado.
El médico debe, proporcionar atención médica en caso de urgencia como deber
humanitario, a menos que esté seguro de que otros médicos pueden y quieren
brindar tal atención.

Deberes de los médicos entre sí:

El médico debe, comportarse hacia sus colegas como él desearía que ellos se
comportasen con él.
El médico no debe, atraer hacia sí los pacientes de sus colegas.
El médico debe, observar los principios de la “Declaración de Ginebra” aprobada
por la Asociación Médica Mundial.

Código de Nüremberg

Tribunal Internacional de Núremberg, 1947.

Experimentos médicos permitidos.

El gran peso de la evidencia ante nosotros demuestra que algunos tipos de experimentos
médicos, en humanos, cuando se mantienen dentro de límites bien definidos,
satisfacen –generalmente– la ética de la profesión médica. Los protagonistas de la
práctica de experimentos en humanos justifican sus puntos de vista basándose en que
tales experimentos dan resultados provechosos para la sociedad, que no pueden ser
procurados mediante otro método de estudio. Todos están de acuerdo, sin embargo,
en que deben conservarse ciertos principios básicos para poder satisfacer conceptos
morales, éticos y legales.

El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial. Esto quiere


decir que la persona envuelta debe tener capacidad legal para dar su consentimiento;
debe estar situada en tal forma que le permita ejercer su libertad de escoger, sin la
intervención de cualquier otro elemento de fuerza, fraude, engaño, coacción o algún
otro factor posterior para obligar a coercer, y debe tener el suficiente conocimiento
y comprensión de los elementos de la materia envuelta para permitirle tomar una
decisión correcta. Este último elemento requiere que antes de aceptar una decisión
afirmativa del sujeto sometible al experimento debe explicársele la naturaleza, duración
y propósito del mismo, el método y las formas mediante las cuales se conducirá, todos
los inconvenientes y riesgos que pueden presentarse, y los efectos sobre la salud o
persona que pueden derivarse posiblemente de su participación en el experimento.

El deber y la responsabilidad para determinar la calidad del consentimiento recaen

72
DERECHO GENÉTICO
sobre el individuo que inicia, dirige, o toma parte del experimento. Es un deber personal
y una responsabilidad que no puede ser delegada a otra persona con impunidad.
El experimento debe realizarse con la finalidad de obtener resultados fructíferos para
el bien de la sociedad, que no sean asequibles mediante otros métodos o medios de
estudio, y no debe ser de naturaleza aleatoria o innecesaria.

El experimento debe diseñarse y basarse en los resultados obtenidos mediante la


experimentación previa con animales y el pleno conocimiento de la historia natural
de la enfermedad o del problema en estudio, de modo que los resultados anticipados
justifiquen la realización del experimento.

El experimento debe ser conducido de manera tal que evite todo sufrimiento y daño
innecesario físico o mental. No debe realizarse experimento alguno cuando hay una
razón «a priori» para suponer que puede ocurrir la muerte o una lesión irreparable;
excepto quizá, en los experimentos en los que los médicos investigadores son también
sujetos de experimentación.

El riesgo tomado no debe exceder nunca el determinado por la importancia humanitaria


del problema que ha de resolver el experimento.

Se deben tomar las precauciones adecuadas y disponer de las instalaciones óptimas


para proteger al sujeto implicado de las responsabilidades incluso remotas de lesión,
incapacidad o muerte.

El experimento debe ser conducido únicamente por personas científicamente


calificadas. En todas las fases del experimento se requiere la máxima precaución y
capacidad técnica de los que los dirigen o toman parte en el mismo.

Durante el curso del experimento el sujeto humano debe tener la libertad de poder
finalizarlo si llega a un estado físico o mental donde la continuación del experimento le
parece imposible.
En cualquier momento durante el curso del experimento el científico que lo realiza
debe estar preparado para interrumpirlo si tiene razones para creer –en el ejercicio de
su buena fe, habilidad técnica y juicio cuidadoso– que la continuación del experimento
puede provocar lesión, incapacidad o muerte al sujeto en experimentación.

Declaración de Helsinki

Recomendaciones para guiar a los médicos en la investigación biomédica en


seres humanos.

73
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
de la Asociación Médica Mundial

Principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos.


 
Adoptada por la 18ª Asamblea Médica Mundial. Helsinki, Finlandia, Junio 1964 y
enmendada por la:

29ª Asamblea Médica Mundial. Tokio, Japón, Octubre 1975.


35ª Asamblea Médica Mundial. Venecia, Italia, Octubre 1983.
41ª Asamblea Médica Mundial. Hong Kong, Septiembre 1989.
48ª Asamblea General Somerset West, Sudáfrica, Octubre 1996.
52ª Asamblea General. Edimburgo, Escocia, Octubre 2000.
 
A. INTRODUCCIÓN

La Asociación Médica Mundial ha promulgado la Declaración de Helsinki como una


propuesta de principios éticos que sirvan para orientar a los médicos y a otras personas
que realizan investigación médica en seres humanos. La investigación médica en seres
humanos incluye la investigación del material humano o de información identificables.

El deber del médico es promover y velar por la salud de las personas. Los conocimientos
y la conciencia del médico han de subordinarse al cumplimiento de ese deber.

La Declaración de Ginebra de la Asociación Médica Mundial vincula al médico con


la fórmula “velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente”, y el Código
Internacional de Ética Médica afirma que: “El médico debe actuar solamente en el
interés del paciente al proporcionar atención médica que pueda tener el efecto de
debilitar la condición mental y física del paciente”.

El progreso de la medicina se basa en la investigación, la cual, en último término, tiene


que recurrir muchas veces a la experimentación en seres humanos.
En investigación médica en seres humanos, la preocupación por el bienestar de los
seres humanos debe tener siempre primacía sobre los intereses de la ciencia y de la
sociedad.

El propósito principal de la investigación médica en seres humanos es mejorar los


procedimientos preventivos, diagnósticos y terapéuticos, y también comprender la
etiología y patogenia de las enfermedades. Incluso, los mejores métodos preventivos,
diagnósticos y terapéuticos disponibles deben ponerse a prueba continuamente a
través de la investigación para que sean eficaces, efectivos, accesibles y de calidad.

74
DERECHO GENÉTICO
En la práctica de la medicina y de la investigación médica del presente, la mayoría de
los procedimientos preventivos, diagnósticos y terapéuticos implican algunos riesgos
y costos.
La investigación médica está sujeta a normas éticas que sirven para promover
el respeto a todos los seres humanos y para proteger su salud y sus derechos
individuales. Algunas poblaciones sometidas a la investigación son vulnerables y
necesitan protección especial.

Se deben reconocer las necesidades particulares de los que tienen desventajas


económicas y médicas. También se debe prestar atención especial a los que no
pueden otorgar o rechazar el consentimiento por sí mismos, a los que pueden otorgar
el consentimiento bajo presión, a los que no se beneficiarán personalmente con la
investigación y a los que tienen la investigación combinada con la atención médica.

Los investigadores deben conocer los requisitos éticos, legales y jurídicos para la
investigación en seres humanos en sus propios países, al igual que los requisitos
internacionales vigentes. No se debe permitir que un requisito ético, legal o jurídico
disminuya o elimine cualquiera medida de protección para los seres humanos
establecida en esta Declaración.

B. PRINCIPIOS BÁSICOS PARA TODA INVESTIGACIÓN MÉDICA

En la investigación médica, es deber del médico proteger la vida, la salud, la intimidad


y la dignidad del ser humano.

La investigación médica en seres humanos debe conformarse con los principios


científicos generalmente aceptados, y debe apoyarse en un profundo conocimiento
de la bibliografía científica, en otras fuentes de información pertinentes, así como en
experimentos de laboratorio correctamente realizados y en animales, cuando sea
oportuno.

Al investigar, hay que prestar atención adecuada a los factores que puedan perjudicar
el medio ambiente. Se debe cuidar también del bienestar de los animales utilizados en
los experimentos.

El proyecto y el método de todo procedimiento experimental en seres humanos


deben formularse claramente en un protocolo experimental. Este debe enviarse,
para consideración, comentario, consejo, y cuando sea oportuno, aprobación, a un
comité de evaluación ética especialmente designado, que debe ser independiente del
investigador, del patrocinador o de cualquier otro tipo de influencia indebida.

75
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Se sobreentiende que ese comité independiente debe actuar en conformidad con las
leyes y reglamentos vigentes en el país donde se realiza la investigación experimental.
El comité tiene el derecho de controlar los ensayos en curso. El investigador tiene la
obligación de proporcionar información del control al comité, en especial sobre todo
incidente adverso grave. El investigador también debe presentar al comité, para que
revise, la información sobre financiamiento, patrocinadores, afiliaciones institucionales,
otros posibles conflictos de interés e incentivos para las personas del estudio.

El protocolo de la investigación debe hacer referencia siempre a las consideraciones


éticas que fueran del caso, y debe indicar que se han observado los principios
enunciados en esta Declaración.

La investigación médica en seres humanos debe ser llevada a cabo sólo por personas
científicamente calificadas y bajo la supervisión de un médico clínicamente competente.
La responsabilidad de los seres humanos debe recaer siempre en una persona con
capacitación médica, y nunca en los participantes en la investigación, aunque hayan
otorgado su consentimiento.

Todo proyecto de investigación médica en seres humanos debe ser precedido de una
cuidadosa comparación de los riesgos calculados con los beneficios previsibles para
el individuo o para otros. Esto no impide la participación de voluntarios sanos en la
investigación médica. El diseño de todos los estudios debe estar disponible para el
público.

Los médicos deben abstenerse de participar en proyectos de investigación en seres


humanos a menos de que estén seguros de que los riesgos inherentes han sido
adecuadamente evaluados y de que es posible hacerles frente de manera satisfactoria.
Deben suspender el experimento en marcha si observan que los riesgos que implican
son más importantes que los beneficios esperados o si existen pruebas concluyentes
de resultados positivos o beneficiosos.

La investigación médica en seres humanos sólo debe realizarse cuando la importancia


de su objetivo es mayor que el riesgo inherente y los costos para el individuo. Esto es
especialmente importante cuando los seres humanos son voluntarios sanos.

La investigación médica sólo se justifica si existen posibilidades razonables de que la


población, sobre la que la investigación se realiza, podrá beneficiarse de sus resultados.

Para tomar parte en un proyecto de investigación, los individuos deben ser participantes
voluntarios e informados.

76
DERECHO GENÉTICO
Siempre debe respetarse el derecho de los participantes en la investigación a proteger
su integridad. Deben tomarse toda clase de precauciones para resguardar la intimidad
de los individuos, la confidencialidad de la información del paciente y para reducir al
mínimo las consecuencias de la investigación sobre su integridad física y mental y su
personalidad.

En toda investigación en seres humanos, cada individuo potencial debe recibir


información adecuada acerca de los objetivos, métodos, fuentes de financiamiento,
posibles conflictos de intereses, afiliaciones institucionales del investigador, beneficios
calculados, riesgos previsibles e incomodidades derivadas del experimento. La
persona debe ser informada del derecho de participar o no en la investigación y de
retirar su consentimiento en cualquier momento, sin exponerse a represalias.

Después de asegurarse de que el individuo ha comprendido la información, el médico


debe obtener entonces, preferiblemente por escrito, el consentimiento informado y
voluntario de la persona. Si el consentimiento no se puede obtener por escrito, el
proceso para lograrlo debe ser documentado y atestiguado formalmente.

Al obtener el consentimiento informado para el proyecto de investigación, el médico


debe poner especial cuidado cuando el individuo está vinculado con él por una
relación de dependencia o si consiente bajo presión. En un caso así, el consentimiento
informado debe ser obtenido por un médico bien informado que no participe en la
investigación y que nada tenga que ver con aquella relación.

Cuando la persona sea legalmente incapaz, o inhábil física o mentalmente de otorgar


consentimiento, o menor de edad, el investigador debe obtener el consentimiento
informado del representante legal y de acuerdo con la ley vigente. Estos grupos no
deben ser incluidos en la investigación a menos que ésta sea necesaria para promover
la salud de la población representada y esta investigación no pueda realizarse en
personas legalmente capaces.

Si una persona considerada incompetente por la ley, como es el caso de un menor


de edad, es capaz de dar su asentimiento a participar o no en la investigación, el
investigador debe obtenerlo, además del consentimiento del representante legal.

La investigación en individuos de los que no se puede obtener consentimiento,


incluso por representante o con anterioridad, se debe realizar sólo si la condición
física/mental que impide obtener el consentimiento informado es una característica
necesaria de la población investigada. Las razones específicas por las que se
utilizan participantes en la investigación que no pueden otorgar su consentimiento
informado deben ser estipuladas en el protocolo experimental que se presenta para
77
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
consideración y aprobación del comité de evaluación. El protocolo debe establecer que
el consentimiento para mantenerse en la investigación debe obtenerse a la brevedad
posible del individuo o de un representante legal.

Tanto los autores como los editores tienen obligaciones éticas. Al publicar los resultados
de su investigación, el investigador está obligado a mantener la exactitud de los datos
y resultados. Se deben publicar tanto los resultados negativos como los positivos o de
lo contrario deben estar a la disposición del público. En la publicación se debe citar
la fuente de financiamiento, afiliaciones institucionales y cualquier posible conflicto de
intereses. Los informes sobre investigaciones que no se ciñan a los principios descritos
en esta Declaración no deben ser aceptados para su publicación.

C. PRINCIPIOS APLICABLES CUANDO LA INVESTIGACIÓN MÉDICA SE COMBINA


CON LA ATENCIÓN MÉDICA

El médico puede combinar la investigación médica con la atención médica, sólo en


la medida en que tal investigación acredite un justificado valor potencial preventivo,
diagnóstico o terapéutico. Cuando la investigación médica se combina con la atención
médica, las normas adicionales se aplican para proteger a los pacientes que participan
en la investigación.

Los posibles beneficios, riesgos, costos y eficacia de todo procedimiento nuevo


deben ser evaluados mediante su comparación con los mejores métodos preventivos,
diagnósticos y terapéuticos existentes. Ello no excluye que pueda usarse un placebo,
o ningún tratamiento, en estudios para los que no hay procedimientos preventivos,
diagnósticos o terapéuticos probados.

A fin de aclarar más la posición de la AMM sobre el uso de ensayos controlados con
placebo, la AMM publicó en octubre de 2001 una nota de clarificación del párrafo 29.

Al final de la investigación, todos los pacientes que participan en el estudio deben


tener la certeza de que contarán con los mejores métodos preventivos, diagnósticos
y terapéuticos probados y existentes, identificados por el estudio. El médico debe
informar cabalmente al paciente los aspectos de la atención que tienen relación con la
investigación. La negativa del paciente a participar en una investigación nunca debe
perturbar la relación médico-paciente.

Cuando en la atención de un enfermo los métodos preventivos, diagnósticos o


terapéuticos probados han resultado ineficaces o no existen, el médico, con el
consentimiento informado del paciente, puede permitirse usar procedimientos
preventivos, diagnósticos y terapéuticos nuevos o no comprobados, si, a su juicio, ello
da alguna esperanza de salvar la vida, restituir la salud o aliviar el sufrimiento. Siempre
que sea posible, tales medidas deben ser investigadas a fin de evaluar su seguridad
78
DERECHO GENÉTICO
y eficacia. En todos los casos, esa información nueva debe ser registrada y, cuando
sea oportuno, publicada. Se deben seguir todas las otras normas pertinentes de esta
Declaración.

NOTA DE CLARIFICACIÓN DEL PÁRRAFO 29 DE LA DECLARACIÓN DE HELSINKI


DE LA AMM

La AMM expresa su preocupación porque el párrafo 29 de la Declaración de Helsinki


revisada (octubre 2000), ha dado lugar a diferentes interpretaciones y posible confusión.
Se debe tener muchísimo cuidado al utilizar ensayos con placebo y, en general, esta
metodología sólo se debe emplear si no se cuenta con una terapia probada y existente.
Sin embargo, los ensayos con placebo son aceptables éticamente en ciertos casos,
incluso si se dispone de una terapia probada y si se cumplen las siguientes condiciones:

– Cuando por razones metodológicas, científicas y apremiantes, su uso es


necesario para determinar la eficacia y la seguridad de un método preventivo,
diagnóstico o terapéutico o;

– Cuando se prueba un método preventivo, diagnóstico o terapéutico para una


enfermedad de menos importancia que no implique un riesgo adicional, efectos
adversos graves o daño irreversible para los pacientes que reciben el placebo.

Se deben seguir todas las otras disposiciones de la Declaración de Helsinki, en especial


la necesidad de una revisión científica y ética apropiada.

Declaración de Lisboa, Derechos sel Paciente

Adoptada por la 34ª Asamblea Médica Mundial Lisboa, Portugal, Septiembre/


Octubre 1981y enmendada por la 47ª Asamblea General Bali, Indonesia,
Septiembre 1995.
Introducción

La relación entre los médicos, sus pacientes y la sociedad toda ha sufrido importantes
cambios en los últimos años. Aunque el médico siempre debe actuar de acuerdo a su
conciencia y en el mejor interés del paciente, se deben hacer los mismos esfuerzos
a fin de garantizar la autonomía y justicia con el paciente. La siguiente Declaración
representa algunos de los derechos principales del paciente que la profesión médica
ratifica y promueve. Los médicos y otras personas u organismos que proporcionan
atención médica, tienen la responsabilidad conjunta de reconocer y respetar
estos derechos. Cuando la legislación, una medida del gobierno, o cualquier otra
administración o institución niega estos derechos al paciente, los médicos deben
buscar los medios apropiados para asegurarlos o restablecerlos.
79
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En el contexto de la investigación biomédica sobre seres humanos, inclusive la
investigación biomédica no terapéutica, la persona está habilitada para exigir los
mismos derechos y consideraciones que todo paciente en una situación terapéutica
normal.

Derecho a la Atención Médica de Buena Calidad

Toda persona tiene derecho, sin discriminación, a una atención médica apropiada.
Todo paciente tiene derecho a ser atendido por un médico, que él sepa que tiene
libertad para dar una opinión clínica y ética, sin ninguna interferencia exterior.

El paciente siempre debe ser tratado respetando sus mejores intereses. El tratamiento
aplicado debe ser conforme a los principios médicos generalmente aprobados. La
seguridad de la calidad siempre debe ser parte de la atención médica y los médicos,
en especial, deben aceptar la responsabilidad de ser los guardianes de la calidad
de los servicios médicos. En circunstancias cuando se debe elegir entre pacientes
potenciales para un tratamiento particular, el que es limitado, todos esos pacientes
tienen derecho a una selección justa para ese tratamiento. Dicha elección debe estar
basada en criterios médicos y debe hacerse sin discriminación.

El paciente tiene derecho a una atención médica continua. El médico tiene la obligación
de cooperar en la coordinación de la atención médicamente indicada, con otro
personal de salud que trata al paciente. El médico puede no discontinuar el tratamiento
de un paciente mientras se necesite más tratamiento indicado médicamente, sin
proporcionar al paciente ayuda razonable y oportunidad suficiente para hacer los
arreglos alternativos para la atención.

Derecho a la Libertad de Elección

El paciente tiene derecho a elegir o cambiar libremente su médico y hospital o institución


de servicio de salud, sin considerar si forman parte del sector público o privado.

El paciente tiene derecho a solicitar la opinión de otro médico en cualquier momento.


Derecho a la Autodeterminación

El paciente tiene derecho a la autodeterminación y a tomar decisiones libremente


en relación a su persona. El médico informará al paciente las consecuencias de su
decisión.

El paciente adulto mentalmente competente tiene derecho a dar o negar su


consentimiento para cualquier examen, diagnóstico o terapia. El paciente tiene derecho
a la información necesaria para tomar sus decisiones.

80
DERECHO GENÉTICO
El paciente debe entender claramente cuál es el propósito de todo examen o tratamiento
y cuáles son las consecuencias de no dar su consentimiento. El paciente tiene derecho
a negarse a participar en la investigación o enseñanza de la medicina.

El Paciente Inconsciente

Si el paciente está inconsciente o no puede expresar su voluntad, se debe obtener el


consentimiento de un representante legal, cuando sea posible y cuando sea legalmente
pertinente.

Si no se dispone de un representante legal, y se necesita urgente una intervención


médica, se debe suponer el consentimiento del paciente, a menos que sea obvio y
no quede la menor duda, en base a lo expresado previamente por el paciente o por
convicción anterior, que éste rechazaría la intervención en esa situación. Sin embargo,
el médico siempre debe tratar de salvar la vida de un paciente inconsciente que ha
intentado suicidarse.

El Paciente Legalmente Incapacitado

Incluso si el paciente es menor de edad o está legalmente incapacitado, se necesita


el consentimiento de un representante legal, cuando sea legalmente pertinente; sin
embargo, el paciente debe participar en las decisiones al máximo que lo permita su
capacidad.

Si el paciente incapacitado legalmente puede tomar decisiones racionales, éstas


deben ser respetadas y él tiene derecho a prohibir la entrega de información a su
representante legal.
Si el representante legal del paciente o una persona autorizada por el paciente, prohíbe
el tratamiento que, según el médico, es el mejor para el paciente, el médico debe
apelar de esta decisión en la institución legal pertinente u otra. En caso de emergencia,
el médico decidirá lo que sea mejor para el paciente.

Procedimientos Contra la Voluntad del Paciente

El diagnóstico o tratamiento se puede realizar contra la voluntad del paciente, en casos


excepcionales sola y específicamente si lo autoriza la ley y conforme a los principios
de ética médica.

Derecho a la Información

El paciente tiene derecho a recibir información sobre su persona registrada en su


historial médico y a estar totalmente informado sobre su salud, inclusive los aspectos
81
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
médicos de su condición. Sin embargo, la información confidencial contenida en el
historial del paciente sobre una tercera persona, no debe ser entregada a éste sin el
consentimiento de dicha persona. Excepcionalmente, se puede retener información
frente al paciente cuando haya una buena razón para creer que dicha información
representaría un serio peligro para su vida o su salud. La información se debe entregar
de manera apropiada a la cultura local y de tal forma que el paciente pueda entenderla.

El paciente tiene el derecho a no ser informado por su solicitud expresa, a menos que
lo exija la protección de la vida de otra persona.

El paciente tiene el derecho de elegir quién, si alguno, debe ser informado en su lugar.

Derecho al Secreto

Toda la información identificable del estado de salud, condición médica, diagnóstico y


tratamiento de un paciente y toda otra información de tipo personal, debe mantenerse
en secreto, incluso después de su muerte. Excepcionalmente, los descendientes
pueden tener derecho al acceso de la información que los prevenga de los riesgos de
salud.

La información confidencial sólo se puede dar a conocer si el paciente da su


consentimiento explícito o si la ley prevé expresamente eso. Se puede entregar
información a otro personal de salud que presta atención, sólo en base estrictamente
de “necesidad de conocer”, a menos que el paciente dé un consentimiento explícito.

Toda información identificable del paciente debe ser protegida. La protección de la


información debe ser apropiada a la manera del almacenamiento. Las substancias
humanas que puedan proporcionar información identificable también deben protegerse
del mismo modo.

Derecho a la Educación sobre la Salud

Toda persona tiene derecho a la educación sobre la salud para que la ayude a
tomar decisiones informadas sobre su salud personal y sobre los servicios de salud
disponibles.

Dicha educación debe incluir información sobre los estilos de vida saludables y los
métodos de prevención y detección anticipada de enfermedades. Se debe insistir en la
responsabilidad personal de cada uno por su propia salud.

Los médicos tienen la obligación de participar activamente en los esfuerzos


educacionales.

82
DERECHO GENÉTICO
Derecho a la Dignidad

La dignidad del paciente y el derecho a su vida privada deben ser respetadas en todo
momento durante la atención médica y la enseñanza de la medicina, al igual que su
cultura y sus valores.

El paciente tiene derecho a aliviar su sufrimiento, según los conocimientos actuales.

El paciente tiene derecho a una atención terminal humana y a recibir toda la ayuda
disponible para que muera lo más digna y aliviadamente posible.

Derecho a la Asistencia Religiosa

El paciente tiene derecho a recibir o rechazar asistencia espiritual y moral, inclusive la


de un representante de su religión.

Declaración Universal Sobre El Genoma Y Derechos Humanos. 74

La Conferencia General proclama los principios siguientes y aprueba la presente


Declaración: 11 de noviembre de 1997.

A. LA DIGNIDAD HUMANA Y EL GENOMA HUMANO

Artículo 1.
El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de
la familia humana y del reconocimiento de su dignidad y diversidad intrínsecas. En
sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad. 
 
Articulo 2.
a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera
que sean sus características genéticas.
b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características
genéticas y que se respete su carácter único y su diversidad.  
 
Articulo 3.
El genoma humano, por naturaleza evolutivo, está sometido a mutaciones. Entraña
posibilidades que se expresan de distintos modos en función de entorno natural y
social de cada persona, que comprende su estado de salud individual, sus condiciones
de vida, su alimentación y su educación.
 
Artículo 4.
El genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a beneficios pecuniarios.
74 UNESCO. Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. 11 de
Noviembre de 1997
83
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
 B. DERECHOS DE LAS PERSONAS INTERESADAS

Artículo 5.
a) Una investigación, un tratamiento o un diagnóstico en relación con el genoma de
un individuo, sólo podrá efectuarse previa evaluación rigurosa de los riesgos y las
ventajas que entraña y de conformidad con cualquier otra exigencia de la legislación
nacional.
b) En todos los casos, se recabará el consentimiento previo, libre e informado de la
persona interesada.
Si ésta no está en condiciones de manifestarla, el consentimiento o autorización habrán
de obtenerse de conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el interés
superior del interesado.
c) Se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los
resultados de un examen genético y de sus consecuencias.
d) En el caso de la investigación, los protocolos de investigaciones deberán someterse,
además, a una evaluación previa, de conformidad con las normas o directrices
nacionales e internacionales aplicables en la materia.
e) Si en conformidad con la ley una persona no estuviese en condiciones de expresar su
consentimiento, sólo se podrá efectuar una investigación sobre su genoma a condición
de que obtenga un beneficio directo para su salud, y a reserva de autorizaciones y
medidas de protección estipuladas por la ley.

Una investigación que no represente un beneficio directo previsible para la salud sólo
podrá efectuarse a titulo excepcional, con la mayor prudencia y procurando no
exponer al interesado sino a un riesgo y una coerción mínimos, y si la investigación
está encaminada a redundar en beneficio de la salud de otras personas pertenecientes
al mismo grupo de edad o que se encuentren en las mismas condiciones genéticas, a
reserva de que dicha investigación se efectúe en las condiciones previstas por la ley
y sea compatible con la protección de los derechos humanos individuales.

 Articulo 6.
Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas,
cuyo objeto o efecto sería atentar contra sus derechos y libertades fundamentales y el
reconocimiento de su dignidad.

 Articulo 7.
Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por ley la confidencialidad de los
datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con
fines de investigación o cualquier otra finalidad.
 
Artículo 8.
Toda persona tendrá derecho, de conformidad con el derecho internacional y el derecho
84
DERECHO GENÉTICO
nacional, a una reparación equitativa del daño de que haya sido víctima, cuya causa
directa y determinante aya sido una intervención en su genoma.

 Artículo 9.
Para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, sólo la legislación
podrá limitarlos principios de consentimiento y confidencialidad, de haber razones
imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho internacional público
y del derecho internacional relativo a los derechos humanos. 
 
C. INVESTIGACIONES SOBRE EL GENOMA HUMANO
Artículo 10.
Ninguna investigación relativa al genoma humano ni sus aplicaciones, en particular en
las esferas de la biología, la genética y la medicina, podrán prevalecer sobre el respeto
de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y de la dignidad humana de
los individuos o, si procede, de los grupos humanos.

Artículo 11.
No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la
clonación con fines de reproducción de seres humanos. Se invita a los Estados y a las
organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar estás prácticas
y a que adopten en el plano nacional o internacionales las medidas que corresponda, para
asegurarse de que se respetan los principios enunciados en la presente declaración.
 Artículo 12.
a) Toda persona debe tener acceso a los progresos de la biología, la genética y la
medicina en materia de genoma humano, respetándose su dignidad y derechos.
b) La libertad de investigación, que es necesaria para el progreso del saber, procede
de la libertad de pensamiento. Las aplicaciones de la investigación sobre el genoma
humano, en particular en el campo de la biología, la genética y la medicina deben
orientarse a aliviar el sufrimiento y mejorar la salud del individuo y de toda la humanidad. 
 
D. CONDICIONES DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD CIENTÍFICA
Artículo 13.
Las consecuencias éticas y sociales de las investigaciones sobre el genoma humano
imponen a los investigadores responsabilidades especiales de rigor, prudencia,
probidad intelectual e integridad, tanto en la realización de sus investigaciones
como en la presentación y explotación de los resultados de éstas. El responsable
dé la formulación de políticas científicas públicas y privadas tienen responsabilidades
especiales al respecto.

 Articulo 14.
Los Estados tomarán las medidas apropiadas para favorecer las condiciones
intelectuales y materiales propicias para el libre ejercicio de las actividades de
85
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
investigación sobre el genoma humano y para tener en cuenta las consecuencias
éticas, legales, sociales y económicas de dicha investigación, basándose en los
principios establecidos en la presente Declaración.

 Artículo 15.
Los Estados tomarán las medidas apropiadas para fijar el marco del libre ejercicio de
las actividades de investigación sobre el genoma humano respetando los principios
establecidos en la presente Declaración, a fin de garantizar el respeto de los derechos
humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana y proteger la salud
pública. Velarán por los resultados de esas investigaciones no puedan utilizarse con
fines no pacíficos.

 Articulo 16.
Los Estados reconocerán el interés de promover, en los distintos niveles apropiadas,
la creación de comités de ética independientes, pluridisciplinarios y pluralistas,
encargados de apreciar las cuestiones éticas, jurídicas y sociales planteadas por las
investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones. 

E. SOLIDARIDAD Y COOPERACIÓN INTERNACIONAL

Articulo 17.
Los Estados deberán respetar y promover la práctica de la solidaridad para con los
individuos, familias o poblaciones expuestos a riesgos particulares de enfermedad
o discapacidad de índole genética. Deberían fomentar, entre otras cosas, las
investigaciones encaminadas a identificar, prevenir y tratar las enfermedades genéticas
o aquéllas en las que interviene la genética, sobre todo las enfermedades raras y
las enfermedades endémicas que afectan a una parte considerable de la población
mundial.

 Articulo 18.
Los Estados deberán hacer todo lo posible, teniendo debidamente en cuenta los
principios establecidos en la presente Declaración, para seguir fomentando la difusión
internacional del saber científico sobre el genoma humano, la diversidad humana y
la investigación genética, v a este respecto favorecerán la cooperación científica y
cultural, en particular entre países industrializados y países en desarrollo.

 Artículo 19.
a) En el marco de la cooperación internacional con los países en desarrollo, los Estados
deben velar por que:
Se prevengan los abusos y se evalúen los riesgos y ventajas de a investigación sobre
el genoma humano. Se desarrolle y fortalezca la capacidad de los países en desarrollo
para realizar investigaciones sobre biología y genética humanas.

86
DERECHO GENÉTICO
Los países en desarrollo puedan sacar provecho de los resultados de las investigaciones
científicas y tecnológicas a fin de que su utilización en pro del progreso económico y social
pueda redundar en beneficio de todos. Se fomente el libre intercambio de conocimientos
e información científicos en los campos de la biología, la genética y la medicina.
b) Las organizaciones internacionales competentes deben apoyar y promover las
medidas adoptadas por los Estados a los fines enumerados más arriba.

F. FOMENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LA DECLARACIÓN


Artículo 20.
Los Estados tomarán las medidas adecuadas para fomentar los principios establecidos
en la Declaración, a través de la educación y otros medios pertinentes, y en particular,
entre otras cosas, mediante la investigación y formación en campos interdisciplinarios
y mediante el fomento de la educación en materia de bioética, en todos los niveles, en
particular para los responsables de las políticas científicas.

 Artículo 21.
Los Estados tomarán las medidas adecuadas para fomentar otras formas de
investigación, formación y difusión de la información que permitan a la sociedad y a
cada uno de sus miembros cobrar mayor conciencia de sus responsabilidades ante
las cuestiones fundamentales relacionadas con la defensa de la dignidad humana
que puedan ser planteadas por la investigación en biología, genética y medicina y las
correspondientes aplicaciones. Se comprometen, además, a favorecer al respecto un
debate abierto en el plano internacional que garantice la libre expresión de las distintas
corrientes de pensamientos socio-culturales, religiosos y filosóficos.

 Artículo 22.
Los Estados intentarán garantizar el respeto de los principios enunciados en la presente
Declaración y facilitar su aplicación por cuantas medidas resulten apropiadas.

 Artículo 23.
Los Estados tomarán las medidas adecuadas para fomentar mediante la educación, la
formación y la información, el respeto de los principios antes enunciados y favorecer
su reconocimiento y aplicación electiva. Los Estados deberán fomentar también los
intercambios y las redes entre comités de ética independientes, a medida que sean
establecidos, para favorecer su plena colaboración.

 Artículo 24.
El Comité Internacional de Bioética de la UNESCO contribuirá a difundir los principios
enunciados en la presente Declaración y a proseguir el examen de las cuestiones
planteadas por su aplicación y por la evolución de las tecnologías en cuestión. Deberá
organizar consultas apropiadas a las partes interesadas, como por ejemplo los grupos
vulnerables.

87
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Presentará, de conformidad con los procedimientos reglamentarios de la UNESCO,
recomendaciones a la Conferencia General y presentará asesoramiento en lo referente
al seguimiento de la presente Declaración, en particular en lo tocante a la identificación
de prácticas que pueden ir en contra de la dignidad humana, como las intervenciones
en línea germinal.

 Artículo 25.
Ninguna disposición de la presente Declaración podrá interpretarse como si confiriera a
un Estado, un grupo o un individuo, un derecho quiera a ejercer una actividad o realizar
un acto que vaya en contra de los derechos humanos y libertades fundamentales, y en
particular los principios establecidos en la presente Declaración.

Aplicación de la Declaración Universal Sobre el Genoma Humano y los Derechos


Humanos

La Conferencia General, Considerando la Declaración Universal sobre el Genoma


Humano y los Derechos Humanos, aprobada en la fecha de hoy, 11 de noviembre
de 1997.

Observando que los comentarios presentados por los Estados Miembros al ser aprobada
la Declaración Universal son pertinentes para el seguimiento de la Declaración:

1. Pide a los Estados Miembros que:


a) Inspirándose en las disposiciones de la Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos, tomen las medidas apropiadas,
incluso legislativas o reglamentarias, si procede, para promover los principios
enunciados en la Declaración y favorecer su aplicación.
b) Comuniquen periódicamente al Director General toda la información pertinente
sobre las medidas que hayan adoptado con miras a la aplicación de los
principios enunciados en la Declaración.

2. Invita al Director General a:


a) Reunir lo antes posible, después de la 29ª reunión de la Conferencia General,
un grupo especial de trabajo con una representación geográfica equilibrada,
integrado por representantes de los Estados Miembros, con objeto de que le
preste asesoramiento sobre la constitución y las tareas del Comité Internacional
de Bioética en relación con la Declaración Universal y sobre las condiciones,
comprendida la amplitud de las consultas, en las que garantizará el seguimiento
de dicha Declaración, y a presentar un informe sobre este particular al Consejo
Ejecutivo en su 154ª reunión.
b) Tomar las medidas necesarias a fin de que el Comité Internacional de Bioética
de la UNESCO se ocupe de la difusión y el seguimiento de la Declaración, así
88
DERECHO GENÉTICO
como de la promoción de los principios en ella enunciados.
c) Preparar, para someterlo a la Conferencia General, un informe global sobre la
situación en el mundo en los ámbitos relacionados con la Declaración, sobre la
base de la información proporcionada por los Estados Miembros y de cualquier
otra información que pueda recoger por los métodos que estime convenientes,
y de la que tenga pruebas fidedignas.
d) A tomar debidamente en cuenta, al preparar su informe, la labor de las
organizaciones y órganos del sistema de las Naciones Unidas, de otras
organizaciones intergubernamentales y de las organizaciones internacionales
no gubernamentales competentes.
e) A presentar a la Conferencia General su informe global y a someter a su
aprobación todas las observaciones generales y todas las recomendaciones
que se consideren necesarias para propiciar la aplicación de la Declaración.

Declaración de Bioética de Gijón 75

Al final del Congreso Mundial de Bioética, celebrado en Gijón, España, entre el 20 y


el 24 de junio de 2000, el Comité Científico de la Sociedad Internacional de Bioética
(SIBI), insiste en que la ciencia y la tecnología deben tomar en consideración el interés
general.

Considerando
La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

La Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos del


Hombre del 11 de noviembre de 1997.
La Convención de Asturias de los Derechos Humanos y la Biomedicina del Consejo de
Europa del 4 de abril de 1997.

Conscientes de los rápidos progresos de la biología y la medicina, de las imperiosas


necesidades de asegurar el respeto de los derechos humanos y del peligro que las
desviaciones de estos progresos podrían significar para los derechos humanos.

Afirmando que corresponde a la bioética aclarar la opinión sobre las consecuencias de


todo tipo de los avances científicos y técnicos,

El COMITÉ CIENTÍFICO hace las siguientes observaciones y recomendaciones:

75 Sindicato Médico del Uruguay. Ética Médica. http://www.smu.org.uy/publicaciones/libros/laetica/


amm-etme.htm
89
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
1. Las biociencias y sus tecnologías deben servir al bienestar de la Humanidad,
al desarrollo sostenible de todos los países, a la paz mundial y a la protección y
conservación de la naturaleza. Ello implica que los países desarrollados deben
compartir los beneficios de las biociencias y de sus tecnologías con los habitantes de
las zonas menos favorecidas del planeta y servir al bienestar de cada ser humano.

2. Una importante tarea de la Bioética, que constituye una actividad pluridisciplinar,


es armonizar el uso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías con los derechos
humanos, en relación con los valores y principios éticos proclamados en las
Declaraciones y la Convención antes mencionadas, en cuanto que constituyen un
importante primer paso para la protección del ser humano. .

3. La enseñanza de la Bioética debería incorporarse al sistema educativo y ser objeto


de textos comprensibles y rigurosos.

4. Todos los miembros de la sociedad han de recibir una información, adecuada y


accesible sobre el uso de los avances científicos, las biotecnologías y sus productos.
5. Se debe propiciar y estimular el debate especializado y público a fin de orientar las
opiniones, las actitudes y las propuestas. El debate implicará de manera interactiva a
los expertos de las distintas disciplinas y a los ciudadanos de diversos ámbitos, así
como a los profesionales de los medios de comunicación.

6. Debe garantizarse el ejercicio de la autonomía de la persona, así como fomentarse


los principios y solidaridad. Asimismo, debe respetarse la identidad y especificidad del
ser humano.

7. Todos tienen derecho a la mejor asistencia médica posible. El paciente y su médico


deben establecer conjuntamente el marco del tratamiento. El paciente deberá expresar
su consentimiento libre después de haber sido informado de forma adecuada.

8. El genoma humano es patrimonio de la Humanidad, y como tal no es patentable.

9. Una finalidad fundamental de las técnicas de reproducción asistida es el tratamiento


médico de los efectos de la esterilidad humana y facilitar la procreación si otras
terapéuticas se han descartado por inadecuadas o ineficaces. Estas técnicas podrán
utilizarse también para el diagnóstico y tratamiento de enfermedades de origen
hereditario, así como en la investigación autorizada.

10. La creación de individuos humanos genéticamente idénticos por clonación debe


prohibirse.

90
DERECHO GENÉTICO
Declaración de Bioética de Gijón (II)
La utilización de células troncales con fines terapéuticos debe permitirse siempre que
la obtención de esas células no implique la destrucción de embriones.

11. La investigación y experimentación en seres humanos deben ser realizadas


armonizando la libertad de la ciencia y el respeto de la dignidad humana, previa
aprobación por parte de comités éticos independientes. Los sujetos de los ensayos
deberán otorgar su consentimiento libre y plenamente informado.

12. Los productos alimenticios genéticamente transformados deben portar la prueba,


de acuerdo con el conocimiento científico del momento, de que no son perjudiciales
para la salud humana y la naturaleza, y se elaborarán y ofertarán en el mercado con
los requisitos previos de información, precaución, seguridad y calidad.

Las biotecnologías deben inspirarse en el principio de precaución

13. Debe prohibirse el comercio de órganos humanos. Debe continuarse la investigación


sobre los xenotrasplantes antes de que se inicien ensayos clínicos con humanos.
14. El debate ético sobre el final de la vida debe proseguir, con el fin de profundizar
en el análisis de las diferentes concepciones éticas y culturales en este ámbito y de
analizar las vías para su armonización.
.
15. A fin de promover el lenguaje universal para la Bioética, deberá hacerse un
esfuerzo por armonizar y unificar los conceptos que tienen actualmente terminologías
diferentes. El acuerdo en este ámbito se hace indispensable desde respeto a las
identidades socioculturales.

En Gijón (España), 24 de junio de 2000.

Consejos de Esculapio 76

A los que van a dedicarse al ejercicio de la Medicina

¿Quieres ser médico, hijo mío? Aspiración es ésta de un alma generosa, de un espíritu
ávido de ciencia. ¿Has pensado bien en lo que ha de ser tu vida?

Tienes que renunciar a la vida privada. La mayoría de los ciudadanos pueden,


terminada la tarea, aislarse lejos de los importunos; tu puerta quedará siempre abierta
a todos: de día y de noche. Vendrán a turbar tu descanso, tus placeres, tu meditación;
ya no tendrás horas que dedicar a la familia, a la amistad o al estudio. Los pobres,
acostumbrados a padecer, no te llamarán sino en caso de urgencia; pero los ricos, te
76 Consejos de Esculapio. https://medicina.udd.cl/centro-bioetica/files/2010/10/consejos_de_esculapio.
pdf
91
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
tratarán como a esclavo encargado de remediar sus excesos sea porque tengan una
indigestión, sea porque estén acatarrados, pues estiman en muchísimo su persona.
Habrás de demostrar interés por los detalles más vulgares de su existencia, decir si
ha de comer cordero o carnero, si ha de andar de tal o cual modo cuando pasea. No
podrás ir al teatro, ausentarte de la ciudad, ni estar enfermo.

Eres severo en la elección de tus amigos; buscas la sociedad de hombres de talento,


de artistas, de almas delicadas, pues bien, en adelante no podrás desechar a los
fastidiosos, a los escasos de inteligencia, a los despreciables. El malhechor tendrá
tanto derecho a tu asistencia como el hombre honrado.

Tienes fe en tu trabajo; ten presente que te juzgarán no por tu ciencia, sino por las
cualidades del vestido, por el porte de tu capa, por la apariencia de tu casa, por el
número de tus criados, por la atención que dediques a las charlas y a los gustos de tu
clientela. Los habrá que desconfiarán de ti si no gastas barba; otros si no vienes de
Asia; otros si crees en los dioses; otros si no crees en ellos. Tu vecino, el carnicero,
no te concederá su clientela si no eres parroquiano suyo, y lo mismo ocurrirá con el
tendero y con el zapatero. Habrás de luchar de continuo contra las supersticiones de
los ignorantes, pues no hay portero que no sea capaz de dar consejos a un enfermo.

Te gusta la sencillez; habrás de adoptar la actitud de un augur. Eres activo, sabes lo


que vale el tiempo; tendrás que aguantar relatos que arranquen del principio de los
tiempos, para explicarte un cólico; ociosos te consultarán por el solo placer de charlar,
serás el vertedero de disgustos, de vanidades.

Sientes pasión por la verdad; ya no podrás decirla. Habrás de ocultar a algunos la


gravedad de su mal; a otros su insignificancia. Habrás de ocultar secretos que posees,
consentir en ser burlado, ignorante, cómplice. La medicina es una ciencia oscura,
que los esfuerzos de sus fieles van iluminando de siglo en siglo. No te será permitido
dudar nunca, so pena de perder todo crédito; si no afirmas que conoces la naturaleza
de la enfermedad, que posees un remedio infalible para curarle, el vulgo irá a ver
charlatanes, que venden la mentira que necesita.

No cuentes con agradecimientos; cuando el enfermo sana la curación es debida a su


robustez; si muere, tú eres el que lo ha matado. Mientras está en peligro, te trata como
a un dios, te suplica, te promete, te colma de halagos; no bien está en convalecencia,
ya le estorbas; cuando se trata de pagar los cuidados que le has prodigado, se enfada
y te denigra. Cuanto más egoístas son los hombres, más solicitud exigen del médico;
cuanto más codiciosos, más desinteresado ha de ser él. Aquellos mismos que se burlan
de los dioses, le confieren sacerdocio para interesarlo al culto de su sacra persona.

No cuentes con que este oficio tan penoso te hará rico. Te lo he dicho: es un sacerdocio,
y no sería decente que produjera ganancias como las que saca un aceitunero, o el que
92
DERECHO GENÉTICO
vende lana. Te compadezco si sientes afán por la belleza; verás lo más feo y más
repugnante que hay en la especie humana. Habrás de pegar tu oído contra el sudor
de pechos sucios, respirar el olor de míseras viviendas, los perfumes harto subidos
de las cortesanas, palpar tumores, curar llagas verdes de pus, contemplar las orinas,
escudriñar los esputos, fijar tu mirada y olfato en inmundicias.

Cuántas veces un día hermoso, soleado y perfumado, al salir de un banquete o de


una pieza de Sófocles, te llamarán para un hombre que, molestado por los dolores
de vientre, te presentará un bacín nauseabundo, diciéndote satisfecho: «¡Gracias a
que he tenido la precaución de no tirarlo!». Recuerda entonces que habrá de parecer
interesarte mucho aquella deyección.

Hasta la belleza misma de las mujeres, consuelo del hombre, se desvanecerá para
ti. Las verás por la mañana desgreñadas, desencajadas, desprovistas de sus bellos
colores y olvidando sobre los muebles parte de sus atractivos. Cesarán de ser diosas
para convertirse en pobres seres afligidos de miserias sin gracia. Sentirás por ellas más
compasión que deseos. ¡Cuántas veces te asustarás al ver un cocodrilo adormecido
en el fondo de la fuente de los placeres!

Tu vida transcurrirá como a la sombra de la muerte, entre el dolor de los cuerpos y de


las almas, entre los duelos y la hipocresía que calcula a la cabecera de los agonizantes;
la raza humana es un Prometeo desgarrado por los buitres.
Te verás solo en tus tristezas, solo en tus estudios, solo en medio del egoísmo humano.
Ni siquiera encontrarás apoyo entre los médicos, que se hacen sorda guerra por interés
o por orgullo.

Únicamente la conciencia de aliviar males podrá sostenerte en tus fatigas. Piensa


mientras estás a tiempo; pero si, indiferente a la fortuna, a los placeres de la juventud;
si sabiendo que te verás solo entre las fieras humanas, tienes un alma bastante estoica
para satisfacerse con el deber cumplido sin ilusiones; si te juzgas bien pagado con la
dicha de una madre, con una cara que sonríe porque ya no padece, o con la paz de
un moribundo a quien ocultas la llegada de la muerte; si ansías conocer al hombre,
penetrar todo lo trágico de su destino... ¡hazte médico, hijo mío!

Esculapio
Dios griego de la Medicina. Fallecida Coronis (su madre), Apolo (su padre) lo encomienda
a los cuidados del centauro Quirón, versado en medicina y en el conocimiento de las
plantas medicinales. Esculapio llegó a dominar la cirugía, la terapia con plantas y,
además, resucitaba a los muertos. Zeus, irritado por su infracción a la ley inmutable, lo
fulminó con su rayo. El Templo de Esculapio, levantado en su honor en el siglo IV a C,
llega a su apogeo en el siglo II dC, pues Galeno ejerció allí su profesión.

93
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

94
DERECHO GENÉTICO


BIOÉTICA Y
DERECHO

95
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

96
DERECHO GENÉTICO

Bioética y Derecho
En este apartado, trataremos aspectos inherentes a los principios Éticos y Bioéticos
más generales y los principios derivados, en relación con el derecho a la inviolabilidad
de la vida humana y la integridad física, así como su inclusión en las legislaciones
positivas.

Así como entre la ética, la ciencia y la técnica se han mantenido diversas relaciones,
éstas, a su vez, han establecido y mantenido todo un sistema de interacción con el
Derecho; en consecuencia, ha correspondido al Derecho proveer un marco formal
en relación con las actividades políticas y sociales, como las referidas a la ciencia y a
la tecnología, éstas y puedan ser sometidas a una legislación, por lo tanto, a normas
jurídicas.

El Derecho es un conjunto de normas y reglas de distintas clases, unas generales y


otras individualizadas y de instituciones que operan coactivamente en la comunidad.
Las leyes y los derechos son normas generales, abstractas y formales en tanto que
no conciernen a un caso o personas en particular. Además de las leyes, existen las
normas individualizadas, aplicables a uno o varios miembros determinados por la
sociedad, tales como las resoluciones judiciales y administrativas, los testamentos y
los contratos, y en el orden internacional los tratados, en tanto que obligan y facultan
a las partes contratantes.

Papel del Derecho

El papel que el Derecho desempeña es fundamental para la sociedad, al contemplar


en sus diversas disposiciones normativas lo que ésta admite o reconoce. Con la
aparición de nuevas ciencias –la genética, informática– o el desarrollo acelerado de
las mismas y sus aplicaciones técnicas que afectan al ser humano en forma directa. El
Derecho como orden regulador de la sociedad tiene el compromiso de incorporar los
nuevos valores que se van generando, como el reconocimiento al derecho a la salud
de aquellos que requieren un órgano para sobrevivir y éste pueda ser obtenido de un
cadáver; el derecho a la procreación, que para satisfacer este derecho se recurre a la
fertilización in vitro.

Se admite que el Derecho no tiene una respuesta satisfactoria ni total para todas las
situaciones que puedan presentarse en el seno de la sociedad. Corresponde, por
lo tanto, a la colectividad social proporcionar respuestas que se generan de ellas
mismas, a través de una cultura generada en distintos foros públicos y privados. En
97
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
este punto se destaca la importancia de la reflexión Bioética que permite establecer
los parámetros necesarios para dar una respuesta a los nuevos problemas para cuya
solución no haya precedentes.

Ley y Ética

La ley es capaz de establecer la diferencia entre lo correcto e incorrecto desde una


perspectiva formal y objetiva -sistema de principios y reglas de conducta humana
prescritas por una instancia de poder del Estado-; por lo tanto, permite separar claramente
el comportamiento aceptable del inaceptable basándose generalmente en principios
éticos y morales de aplicación universal.
 
La ética, al estar basada en estándares de conducta y juicio moral -código moral-
relacionados con múltiples factores sociológicos, políticos, culturales, etc., posee aspectos
menos objetivos que la ley pero de igual o mayor valor que ésta. En apariencia, todo lo
legal tendría también que ser ético, y viceversa.

Relación del Derecho y la Bioética

Una de las características entre la relación del Derecho y la Bioética es de que se


tratan de ciencias diferentes, pero con un objetivo común, enfrentarse a los cambios
producido por los avances de la ciencia y la tecnología que inciden en forma directa o
indirectamente en el ser humano:

• El Derecho: Es una ciencia valorativa de conductas que afectan a las


relaciones entre las personas.
• La Biología: Es una ciencia experimental que se basa en datos empíricos
• La Ética: Es una ciencia abstracta (rama de la filosofía) que busca solución al
ser de las cosas y a su actuación según ese ser.

Como vemos, se trata de tres ciencias con diferentes objetos de estudio. En algunas
ocasiones el Derecho necesitará acudir a estas ciencias para poder emitir un juicio
de valor. Por ejemplo: un juez puede necesitar de un informe pericial, de un biólogo o
médico, con el fin de poder aplicar el Derecho.

El Derecho regula las técnicas de ingeniería genética en cuanto afectan a la vida


humana, que es el bien jurídico más importante que el Derecho protege y tutela con las
mayores garantías.77 Una vez lo ha regulado, se producen conflictos, ya que a veces
no coincide lo que regula el Derecho con lo que dice la Bioética.78
77 Constitución Política del Estado de Bolivia. Ley nº 1615. Art. 7 inc. a
78 Alex Gratacós - J. Vidal-Bota, Bioética y Derecho. http://www.aceb.org/be_dch.htm
98
DERECHO GENÉTICO
La interacción entre el Derecho y la Bioética serán diferentes atendiendo a las distintas
clases de normas jurídicas creadas por el poder público, ya se traten de normas
generadas por la vía legislativa o individualizada originadas a través de resoluciones
administrativas o judiciales. Existen dos conexiones con la Bioética y el Derecho:79

1. relación Material. Los países con herencia romanística en sus legislaciones,


el Derecho es escrito (Derecho positivo) y se formula a través de normas
generales establecidas en leyes decretos o reglamentos expedidos por el
poder Legislativo o el Ejecutivo. Estas normas resultan del consenso de los
legisladores, pero que, a veces se tornan difíciles de alcanzar este consenso
cuando se refiere a cambios científicos que inciden de manera directa o
indirecta en el ser humano o envuelven juicios de valor u opiniones morales.
Las actitudes cerradas explican porqué en los temas novedosos como la
ingeniería genética, la eutanasia, la clonación, no se han efectuado los cambios
legislativos necesarios.
La falta de conocimientos especializados y las posturas demagógicas son otras
de las causas que han retardado aun más el proceso legislativo. Es preciso
crear nuevos principios y conceptos, tales como el inicio o fin de la vida, el
genoma humano como patrimonio de la humanidad, etc. Se precisa reconocer
nuevos bienes jurídicos dignos de protección como el futuro de la humanidad;
aceptar como objeto de contrato de donación, un órgano o tejido del cuerpo,
como también la maternidad subrogada, En algunos casos, será suficiente
adecuar los conceptos o principios actuales para sustentar la regulación de
las actividades humanas relacionadas con el desarrollo científico y con el ser
humano, buscando que el conocimiento sea utilizado siempre en beneficio del
hombre.
La función del Derecho es rescatar de la reflexión bioética, los valores
sociales dominantes y transformarlos en coacciones y normas de conducta
sancionables para asegurar su cumplimiento. El Derecho debe ser un
mecanismo para la función de positivar la Bioética. Por otra parte, la reflexión
Bioética no sólo debe estar presente en la elaboración de leyes sino también en
su interpretación y aplicación, ya sea por órganos judiciales o administrativos.
2. Relaciones Metodológicas. Existe otra relación entre el Derecho y la
Bioética y es el metodológico. La metodología empleada por el juez parte de
un caso concreto que tiene que resolver conforme a la norma preestablecida
y si ésta no es suficiente o clara, conforme a los principios generales. Las
resoluciones emitidas sirven de precedente en los casos análogos. Como es de
suponer esta metodología no es muy diferente a la utilizada por los integrantes
de los comités de ética o bioética cuando tiene que emitir una propuesta.
79 Indrid Brena Sesma, Interacciones entre la Bioética y el Derecho, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM.
99
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La metodología empleada por los juzgadores y los miembros de un comité
de bioética presenta características similares. Tanto los primeros como los
segundos deben, como primera tarea, descubrir e individualizar los distintos
intereses implicados en cada una de las situaciones. La función de los comités
de bioética no es semejante a la de los jueces que emiten sentencias obligatorias
e inapelables, sino de auxiliar a las partes involucradas en un conflicto. Tanto
el Derecho a través de resoluciones judiciales como la Bioética a través de las
propuestas de los comités utilizan la casuística como método de pensamiento.
Los jueces al resolver conflictos relacionados con la vida humana y su entorno,
debe tomar en cuenta la reflexión bioética, así como los comités deben tomar
en cuenta las normas, los conceptos jurídicos y desde luego, los derechos
humanos.

El Derecho no ha de estar constantemente supeditado a la Bioética, ya que es una


ciencia autónoma que estudia la realidad social y cuya regulación, por distintas
razones, no siempre coincide en la Bioética.

Sin embargo, cuando se produzca tal coincidencia en una cuestión objeto de regulación
(especialmente en el campo de la ética, cuyo bien afectado es la vida humana),
entonces sí que entraran en juego principios Bioéticos que habrá que ponderar.

BIOÉTICA

Como indicamos en el capítulo anterior, la palabra Bioética, es de acuñación reciente,


proviene del griego bios = vida y ethos = ética. Etimológicamente significa ética de la
vida biológica o ética de la biología.

Definición de Bioética

En la Encyciopedia of Bioethics, del Kennedy Institute of Ethics, de 1995 se define


Bioética como:

“El estudio sistemático de las dimensiones morales –incluidas la visión moral, las
decisiones, la conducta y las políticas– de las ciencias de la vida y de la salud,
utilizando varias metodologías éticas con un planteamiento interdisciplinario”.

Según El Boletín de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), define como:

“El estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias


biológicas humanas y atención de la salud, en la medida de que ésta conducta se
examine a la luz de valores y principios morales”.

100
DERECHO GENÉTICO
La Bioética es la ética de la vida humana, y de los conocimientos prácticos y técnicos
relativos a ella –medicina, genética, embriología, ingeniería genética, etc.–, como tal,
la Bioética no puede tener primeros principios diferentes a los de la ética; es más, es
sólo una ética aplicada a un conocimiento y acción específicos.

Los principios de la Bioética sólo pueden ser secundarios, y son aquellos preceptos,
que derivan de la aplicación de los primeros principios éticos, a las ciencias prácticas
y técnicas relativas a la vida humana. En consecuencia, los verdaderos principios
de la Bioética, jamás podrían contradecir los primeros principios éticos, y cualquier
pseudoprincipio bioético que lo hiciera, no sería nada más que un falso principio. Cosa
distinta es la dificultad real, de aplicar un principio abstracto a un problema concreto; la
dificultad no implica contradicción, sino sólo la necesidad de un mayor esfuerzo, para
lograr el resultado buscado.

La ética –y por ende la Bioética–, no pueden separarse del Derecho, como si fueran
elementos inconexos o de diferente género moral . De algún modo, el Derecho,
como justo ordenamiento de la sociedad, debe basarse en las verdaderas normas
morales; de lo contrario no lograría su alta finalidad. Esta relación correctamente
interpretada es fundamental, ya que de lo contrario sucedería alguna de estas dos
cosas perniciosas:80

• Si la ética no se reflejara en las normas jurídicas, la sociedad toda quedaría


librada a la buena o mala voluntad de sus ciudadanos.
• Si las normas jurídicas no se adecuaran a la ética, se extendería la injusticia al
nivel de toda la sociedad.

La moral cívica, es decir, conjunto de valores de una sociedad, debe tener una amplia
relación con el Derecho positivo y las instituciones políticas. La tarea de la Bioética
será inspirar formas de vida respetuosas con las exigencias vitales básicas y llegar a
plasmaciones jurídicas sólo cuando sea inevitable.

Según Moreno,81 podemos deducir que existen dos tendencias en las relaciones entre
Bioética y Derecho:

1. Legalista y rigurosa. Pretender elaborar leyes muy detalladas adaptadas


a los diversos casos que se piensa pueden surgir (pero con el riesgo, como se
ha visto con algunas, de que los avances técnicos permitan encontrar huecos
legales o creen determinadas paradojas, o que permitan soluciones no previstas
por el espíritu de la ley).
80 Jorge Scala, Bioética y Derecho. http://www.iespana.es/revista-arbil/(82)scal.htm
81 Citado por Iañes, Op. Cit.
101
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. Abierta e inductivista. Se reconoce que no se pueden prever todos los
avances y todas las situaciones posibles creadas por una tecnología que
avanza a un ritmo tan rápido. Pero queda la necesidad de leyes generales
que reconozcan principios claros, pero sin descender a demasiados detalles.
Queda lugar para que la jurisprudencia vaya incorporando el espíritu de la ley
en función de los nuevos contextos científicos y sociales.

Principios Éticos y Bioéticos más Generales 82

Ahora bien, según acabamos de ver, algunos aspectos de ese orden de la naturaleza
tienen relación directa con los temas que ocupan a la llamada Bioética. En primer lugar,
se aplican a ella todos los principios generales del recto obrar humano, tales como:

• “Se debe hacer y procurar el bien y se debe evitar el mal”;


• “No se debe dañar injustamente a nadie”;
• “Dar a cada uno lo suyo” (la justicia en sentido amplio) y
• “Vivir honestamente”.

Según la caracterización de Ulpiano, “Vivir honestamente, no dañar a otro y dar a


cada uno lo suyo” (Tria Iuris Preacepta Honeste Vivere, alterum non Laedere, et Suum
cuique tribuere),83 que se refiere al bien honesto, es decir aquél bien objetivo, que lo
es tanto para el sujeto, como también para los demás hombres o al menos, algunos de
ellos, y que no puede ser un mal objetivo para nadie.

Principios Derivados 84

De los principios generales y absolutos, que no admiten excepciones; se derivan


otros principios, que sirven para regular determinados aspectos particulares de la
intervención humana (ethos), en relación con la vida (bios).

El derecho a la inviolabilidad de la vida humana:

La inviolabilidad de la vida humana, más conocido como el “derecho a la vida”.


Este derecho no es absoluto –como sí lo son los cuatro principios mencionados en
el párrafo anterior–, pues la vida humana “culpable” no goza de la prerrogativa de
la inviolabilidad. En efecto, la legítima defensa ha sido reconocida desde tiempo
inmemorial, como un justo límite al derecho a la vida. La pena de muerte como legítima
defensa de la sociedad, también; más allá del debate actual sobre la cuestión. En
cambio, es absoluto el derecho a la inviolabilidad de la vida, de todo ser humano
82 Jorge Scala, Op. Cit.
83 Arturo Orgaz. Introducción al Derecho y a las Ciencias Sociales. Ed. Assandri. Cordova (R.A.):
1945. p. 34
84 Ibíd.
102
DERECHO GENÉTICO
inocente. Y este es uno de los principios derivados liminares de la bioética. Nuestra
Constitución Política de Estado protege a la vida como un derecho en el:

Art. 7º.- Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio:
a) A la vida, la salud y la seguridad;

Su alcance abarca todo el tiempo en que hay vida humana; esto es, desde el primer
instante de la misma y hasta su ocaso natural. En cuanto al momento inicial, la biología
acude en nuestra ayuda, y nos enseña que con el inicio de la fertilización (penetración
del espermatozoide masculino en el óvulo femenino), comienza un proceso de suyo
irreversible, que concluye con la formación de un ser perteneciente a la especie
humana; persona que será única e irrepetible hasta en sus aspectos inferiores, es
decir los biológicos. Aún concediendo que alguien –por ignorancia o mala fe–, pudiera
dudar sobre el comienzo de la vida humana, precisamente por ser el sustrato que
permite el ejercicio de todo otro derecho, debe adoptarse el principio ético y jurídico
que, en caso de duda, es obligado tomar el momento más remoto en que comienza la
duda –in dubio pro vita–; y éste no puede ser otro que el comienzo de la fertilización,
momento que se designa con el término jurídico “concepción”. Si se admite el “in
dubio pro reo” o el “in dubio pro operario”; con muchísimo mayor fundamento, ha de
aceptarse el “in dubio pro vita”.

En cuanto al momento final de la vida humana, la ciencia no ha llegado a perfilarlo con


tanta claridad como el momento inicial de la misma. Esto, sin duda, supone algunas
dificultades al problema bioético de los transplantes de órganos. Por lo dicho, podría
sintetizarse este principio bioético derivado como:

“Es inviolable toda vida humana inocente, desde el momento inicial de la


fecundación hasta la muerte natural”.

Derechos a la integridad física y a la salud:

Otro de los principios específicos de la bioética, está relacionado con el anterior, es


“el derecho a la integridad física y la salud” de todo ser humano. En efecto, la
conservación de la vida implica –necesariamente–, mantener en la medida de lo posible
la integridad y la salud corporales. De modo análogo a lo que sucede con el “derecho
a la vida”, no se trata de afirmar un supuesto derecho a la inmortalidad, ni al “completo
bienestar” en el sentido del concepto de la OMS;85 porque naturalmente toda persona
ha de morir y, previo a ello, sufrir enfermedades y achaques en su cuerpo. Se trata de
la inmunidad de agresión externa por otros hombres, que atente contra la integridad

85 Salud es el completo bienestar físico, psíquico y social en ausencia de enfermedades, OPS.


103
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
física y la salud de cada persona humana. Máxime si esos atentados se originaran en
“políticas de Estado”, como son los programas de sanidad pública.
Sin embargo, esta inviolabilidad de la integridad física y la salud tienen tres excepciones
muy claras:

1. El principio de totalidad. Según el cual, siempre que no haya otro modo


terapéutico, es admisible para salvar la vida o una mejor integridad física (el
todo), el sacrificio de alguna parte del cuerpo (la parte); el ejemplo evidente
es la amputación de un miembro gangrenado para salvar la vida del paciente.
2. El principio de las acciones de doble efecto. Según el cual, es lícito
obrar cuando de una acción se siguen dos efectos, uno bueno y el otro malo, y
el bueno es el querido (intención) y el realizado (acto objetivo); y, además, media
entre ambos efectos igualdad de bienes como mínimo, o que el efecto bueno
sea un bien mayor que la pérdida que supone el efecto malo (justa causa); y,
además, que no haya otro medio menos gravoso de obtener el resultado bueno.
Este principio derivado se utiliza, por ejemplo, para resolver el dilema bioético
de los embarazos ectópicos, donde el embrión morirá irremediablemente, y con
su crecimiento fuera de la matriz, pone en peligro real la vida de su madre.
3. El principio de caridad. Actitud solidaria con el sufrimiento ajeno, actitud de
generosidad y ayuda hacia las personas más necesitadas, por el cual es lícito
a una persona viva donar órganos para transplantes, en la medida en que no
supongan la muerte del donante.

La sexualidad y el matrimonio según la naturaleza y sus


implicancias en la bioética:

En cuanto a la sexualidad demasiado se dice diariamente al respecto. Sin embargo,


se suele olvidar u oscurecer lo principal. Es un tema bioético de primera magnitud,
puesto que el mismo origen de la vida humana (bios) está indisolublemente unido a la
sexualidad y, por depender la misma de actos humanos libres, tiene su propio “ethos”
natural. La Bioética no puede soslayarla.

Somos seres sexuados tanto en lo biológico, como en lo psicológico y espiritual. Sólo


hay dos sexos, mujer y varón, que expresan –cada uno de modo incompleto–, la común
naturaleza humana. Ambos son complementarios para la procreación y educación de
la prole y, a la vez, al menos en parte asimétricos, respecto del perfeccionamiento
propio por el amor mutuo.

Como enseña Cafferata,86 “la naturaleza ha querido asociar al hombre y a la mujer para
la transmisión de la vida. A ese fin, diferenció los sexos y puso en ellos esa misteriosa
atracción que los lleva a unirse y ser fecundos. Así es como logra que la especie
humana se prolongue a través de los tiempos, la labor de los padres no termina con la
generación del hijo. Este hecho inicia un largo proceso que denominamos “proceso de
86 Citado por Jorge Scala, Op. Cit.
104
DERECHO GENÉTICO
procreación”, que sólo culmina cuando el hijo ha logrado el pleno desarrollo de todas
sus potencias afectivas, espirituales, intelectuales y morales. En esta gran tarea les
cabe a los padres un papel fundamental, pues son ellos quienes deben hacer posible
que el hijo alcance su madurez, para que a su vez se pueda convertir, en su momento,
en otro eslabón en el sucederse de las generaciones.

Para que el proceso de procreación pueda lograrse en plenitud, requiere que la unión
del hombre y la mujer no sea transitoria, sino que se prolongue a través del tiempo.
Esa unión de los padres y de la prole que de ella resulte, constituye la familia, núcleo
que, a la vez que institución natural, es columna vertebral de la sociedad organizada.

La sexualidad puede producir placer o gozo, según como se la viva. Si es sólo un


buscarse a sí mismo, otorga ratos de placer, fugaces como todo egoísmo. Por el
contrario, la sexualidad como don de sí a la persona amada –del otro sexo, y con
apertura a la procreación–, da el goce que permanece como toda obra madura, al
margen de los ratos de dolor –que, por la limitación de nuestra naturaleza, resultan
inevitables–. En ambos supuestos hablamos de unión de los sexos, pero las diferencias
son asombrosas; el primer caso y en tanto no haya un cambio de conductas, sólo
produce –a la postre–, la más profunda frustración personal y social. Todos conocemos
muchos ejemplos de ambas actitudes vitales. La elección es voluntaria y personal. Lo
evidente no es demostrable racionalmente, y todo lo dicho resulta patente, salvo para
quienes pretenden “modificar” la realidad, conforme sus prejuicios o sus intereses.

El orden de la naturaleza en cuanto a la sexualidad, tiene varias implicancias


fundamentales, en cuestiones bioéticas: La procreación es necesaria al nivel de la
especie humana, para su subsistencia y propagación –perpetuación de la especie–;
en cambio, a nivel individual no es algo estrictamente necesario. Por tanto, el bien
común –y la Bioética–, piden la promoción –sin imponerla–, de la procreación, y de las
condiciones para que la misma se desarrolle del modo más humano posible.

Basta la unión biológica fecunda de un varón y una mujer, para dar la vida biológica a otro
individuo de la especie humana. Sin embargo, para que un ser humano “madure, debe
criarse y educarse por muchos años en un ambiente de amor, respeto y comprensión
que ordinariamente sólo se da en una familia fundada en la íntima comunidad de vida
y amor de los cónyuges. Por las especiales características naturales del amor, dicha
unión tiende a perdurar y a fortalecerse con el paso de los años”, a condición de ser
un amor oblativo. En consecuencia, la indisolubilidad del vínculo matrimonial es un
imperativo bioético de primer orden.

La realidad natural de que todo acto conyugal no es de suyo fecundo, pero cualquiera
de dichos actos podría serlo, tiene también inequívocas implicancias respecto del
“ethos” de la vida humana (bios). Nada menos que los temas de la contracepción

105
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
y el aborto, como actitudes radicalmente reñidas e incompatibles con la bioética. El
aborto por ser contrario a la inviolabilidad absoluta de la vida humana inocente; y la
contracepción, porque es intrínsecamente incompatible con la dignidad de la sexualidad
humana. Como contrapartida, la investigación y el desarrollo de los métodos naturales
de regulación de la fertilidad humana, son la adecuada respuesta bioética a los casos
en que, por graves y justas razones, un matrimonio decida posponer temporal o
definitivamente, la procreación de un nuevo vástago.

Se dice y no sin razón, que “Dios perdona siempre; el hombre a veces; y la naturaleza,
nunca”. Por eso, –según los religiosos–, el uso de los genitales fuera del marco Bioético
del matrimonio, casi siempre, más tarde o más temprano, culmina en una o varias
enfermedades venéreas.

Es digno de la naturaleza humana el tratamiento de toda enfermedad, para intentar


curarla, minimizar sus efectos nocivos o, al menos, eliminar o disminuir los dolores.
Sin embargo, no cualquier prevención o tratamiento son bioéticamente correctos. En
especial con relación a dichas enfermedades, se dan ciertas actitudes injustas.

Por ejemplo, el fatal mito del “sexo seguro”: todo valdría, siempre que sea con un
preservativo correctamente utilizado. Esto es falso, hasta el punto que el ONUSIDA,87
principal promotor del uso del profiláctico en el mundo, luego de estudiar la totalidad
de las campañas realizadas en todo el mundo, para la prevención del SIDA mediante
la distribución masiva de condones, ha debido reconocer recientemente, que “no se
imputan variaciones en la seroprevalencia del VIH en la población”; o sea: no han
servido para nada.

Concluyen los retractores a los métodos anticonceptivos, indicando, “no se puede


prevenir una enfermedad engañando masivamente a la población. Además, es
bioéticamente –es decir, científica y éticamente–, inaceptable pretender prevenir las
enfermedades de origen sexual, mediante la promoción de la promiscuidad, y esto
además del motivo apuntado –por resultar imposible desde el punto de vista sanitario–;
por una razón bioética de orden superior: porque la promiscuidad sexual es, en sí
misma, un comportamiento contrario a la naturaleza y autodestructivo; y la verdadera
bioética jamás violenta la naturaleza”.

inicio de la vida:

Es un proceso que comienza con la fecundación del ovocito por el espermatozoide,


sin discriminar si se lleva a cabo de manera intra o extrauterina. Todo el desarrollo
de dicho proceso se encuentra regulado por este nuevo ser de manera autónoma,
dependiendo solo ambientalmente de la madre que lo lleva en su vientre.
87 Se estima que, en 2003, el VIH infectó a otros 4,8 millones de personas (intervalo: 4,2-6,3 millones).
En 2004, unos 37,8 millones de personas (intervalo: 34,6-42,3 millones) están viviendo con el VIH, que
en 2003 se cobró la vida de 2,9 millones de personas.
http://www.unaids.org/bangkok2004/GAR2004_html_sp/gar2004_03_sp.htm#TopOfPage
106
DERECHO GENÉTICO
El Derecho debe fijar un momento en este proceso de desarrollo de la vida
humana por necesidades normativas tradicionales (derechos familiares, efectos
sucesorios, etc.) y por aquellas nuevas surgidas a partir de los avances tecnológicos
(congelamiento, experimentación y donación de embriones, etc.). Incluso otras
cuestiones, que constituyen problemáticas que exigen una solución legal como por
ejemplo la confidencialidad de la identidad de los donantes, las excepciones a dicha
confidencialidad, la gratuidad de los gametos, los exámenes genéticos que pueden
ocasionar nuevas formas de discriminación, terapia génica o somática, maternidad
subrogada, clonación, etc. Es en este terreno en el que el Derecho, de ninguna manera,
puede permanecer indiferente.

Dichos avances científicos y tecnológicos generan nuevos desafíos bioéticos,


involucrando cuestiones de responsabilidad ética y moral, las que deben estar
acompañadas siempre de una responsabilidad jurídica, con la intención de respetar la
dignidad del ser humano.

EUTANASIA:

El término deriva del griego eu = bien y thanatos = muerte, significa “buena muerte”
o “muerte digna”. Esta palabra fue creada por Francisco Bacon, en el siglo XVII,
refiriéndose a las enfermedades incurables. Según él, en estos casos, la muerte
debería mirarse con serenidad.88

La eutanasia es uno de los dilemas más difíciles para el Derecho y la Bioética; el


dilema se vio exacerbado con los avances de la ciencia y la tecnología aplicados a
la medicina. Este dilema es: se protege o no la vida, bien jurídico que salvaguarda el
derecho.

1. EUTANASIA DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO. Es todo acto u omisión


realizado por personal médico, por compasión, que ocasiona la muerte de un
ser humano con el fin de evitarle sufrimientos insoportables o la prolongación
artificial e inhumana de su vida. Actualmente se le distingue del término “muerte
digna” que consiste en el otorgamiento de medidas médicas paliativas -que
disminuyen el sufrimiento o lo hacen tolerable-, de apoyo emocional y espiritual
a los enfermos terminales.
2. EUTANASIA DESDE UN PUNTO DE VISTA JURÍDICO. Es la muerte provocada por
propia voluntad y sin sufrimiento físico, en un enfermo incurable, a fin de evitarle
una muerte dolorosa, y la práctica consistente en administrar drogas, fármacos
u otras sustancias que alivien el dolor, aunque con ello se abrevie su vida. Caen
fuera de este concepto las muertes causadas a enfermos ancianos, enfermos
mentales, y otros, que se estimarán simples homicidios e incluso asesinatos.

88 Samuel Gajardo. Medicina Legal. 2ª edición. Ed. Nascimento. Santiago: 1952. p. 557
107
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Si la eutanasia se practica sin el consentimiento de la persona, se considera delito
de homicidio en la mayoría de los ordenamientos jurídicos y si se lleva a cabo
con consentimiento, es delito de auxilio al suicidio. Con todo, un médico puede,
sin embargo, decidir la no prolongación de la vida de un paciente desahuciado, o la
administración de una droga que le aliviará el sufrimiento, aunque le acorte la vida. El
problema se suele plantear cuando la víctima se encuentra imposibilitada para prestar
el consentimiento y no había manifestado nada al respecto con anterioridad.

El debate sobre la licitud moral (ética) de la eutanasia ha llegado a exacerbarse tanto


que incluso se han creado asociaciones que claman por el reconocimiento de un
legítimo derecho a morir con dignidad. El movimiento para la legalización de estas
prácticas comenzó en Inglaterra en 1935, con la creación de la Asociación por la
Legislación de la Eutanasia Voluntaria, que después se denominaría Asociación para
la Eutanasia. El 10 de abril del 2001, el Parlamento Holandés legaliza la eutanasia bajo
ciertas circunstancias: el enfermo debe padecer sufrimientos insoportables, no puede
haber esperanza de supervivencia y tiene que solicitar poner fin a su vida. Tipos de
eutanasia:

1. EUTANASIA ACTIVA. Cuando una persona por acción positiva provoca la muerte
del paciente, por móviles piadosos o compasión, para aliviar el sufrimiento y el
dolor.
2. EUTANASIA PASIVA. Dejar morir intencionalmente al paciente por omisión de
cuidados o tratamientos que son necesarios y razonables.
3. ORTOTANASIA. Consiste en dejar morir a tiempo sin emplear medios
desproporcionados y extraordinarios. Se ha sustituido en la terminología
práctica por “muerte digna”, para centrar el concepto en la condición (“dignidad”)
del enfermo terminal y no en la voluntad de morir.
4. DISTANASIA. Que consiste en el “encarnizamiento o ensañamiento terapéutico”,
mediante el cual se le aplican al enfermo todo tipo de acciones “terapéuticas”
con el fin de prolongar su vida a toda costa, llegando a la muerte en condiciones
inhumanas y antinaturales.

En nuestro Código Penal la Eutanasia esta tipificado como Homicidio Piadoso. Se


caracteriza por el móvil y el fin. El primero, de naturaleza subjetiva, es la piedad;
mientras que el segundo es objetivo, y consiste en poner fin a graves padecimientos o
lesiones corporales probablemente incurables.

Art. 257º.- (Homicidio Piadoso).89

Se impondrá la pena de reclusión de uno a tres años, si para el homicidio fueren


determinantes las móviles piadosos y apremiantes las instancias del interesado,
con el fin de acelerar una muerte inminente o de poner fin a graves padecimientos
o lesiones corporales probablemente incurables, pudiendo aplicarse la regla del
artículo 39 y concederse excepcionalmente perdón judicial.
89 Código Penal de Bolivia, Ley 1768 de 1997.
108
DERECHO GENÉTICO
El móvil piadoso es el sentimiento de compasión o conmiseración que el agente tiene
del mal que sufre la víctima. Es un elemento que por su carác­ter subjetivo presenta
dificultades en su prueba, razón por la cual ha sido criticada esta figura privilegiada,
diciéndose que se presta para encubrir otros malsanos sentimientos. Sin embargo,
como todos estos elementos, queda sujeto a la crítica probatoria, según los casos, que
por cierto son su­premamente excepcionales en nuestra práctica judicial.

El otro elemento es el de ponerle fin a graves padecimientos, que pueden provenir de


lesiones corporales o de enfermedad grave e incurable. Es un elemento objetivo,
cuya determinación está a cargo de la medicina. No obstante es de alguna ocurrencia
que se den diagnósticos equivocados, casos en los cuales debe reconocerse la
circunstancia si ella ha creado sentimientos pietística del autor.90

Carrara y Jiménez de Asua se pronuncian por el perdón judicial, Cuello Calon por
la condena atenuada. Nuestro Código Penal adopta ambas soluciones con la pena
atenuada y el perdón judicial.

Art. 39º.- (Atenuantes Especiales).91

En estos casos en que este Código disponga expresamente una atenuación


especial, se procederá de la siguiente manera:

1) La pena de presidio de treinta años se reducirá a quince.


2) Cuando el delito sea conminado con pena de presidio con un mínimo superior
a un año, la pena impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la escala
penal del presidio.
3) Cuando el delito sea conminado con pena de presidio cuyo mínimo sea de un año
o pena de reclusión con un mínimo superior a un mes, la pena impuesta podrá
atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal de la reclusión.

A manera de conclusión, podemos decir que este principio bioético derivado podría
enunciarse como:

“Son inviolables la integridad y la salud corporales, con las únicas excepciones de


los principios de totalidad, las acciones de doble efecto, y el principio de caridad
aplicado a los transplantes de órganos”.

90 Luis Fernando Tocora. Derecho Penal Especial. 2ª edición. Ediciones librería del Profesional.
Bogotá: 1984. p. 23.
91 Código Penal de Bolivia. Op. Cit.
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

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DERECHO GENÉTICO


DERECHO GENÉTICO

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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

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DERECHO GENÉTICO

Derecho Genético
 
Conociendo, en forma integral, las características fundamentales de las ciencias
jurídicas se pueden llegar a definirlas, pero, no es suficiente la enumeración de aquellas
características en forma simple y llana. También, es necesario llegar a la naturaleza
misma ─del objeto de estudio─ para trazar sus límites y mostrar su contenido y su
finalidad. El Derecho Genético es una ciencia cuyas raíces y relaciones se encuentran
en el campo del Derecho y la Genética, razón por el cual es conveniente conocer el
lugar que ocupa entre las demás disciplinas del campo científico afines o relacionadas
con él.

Regulación de la Biología y la Medicina

Antes de considerar los fundamentos del Derecho Genético; debemos hacer algunas
reflexiones. Si bien es cierto que los espectaculares avances de la ciencia, en
particular de la Biología y la Medicina, sorprenden y benefician a la humanidad, nos
preguntamos: ¿deberían estar, estos avances científicos, regulados por la ciencia
jurídica? Hoy este dilema no prosigue más, por que creemos que todo acto humano
debe estar regulado para proteger bienes jurídicos de las personas y del conjunto de
la sociedad. Esta regulación de las investigaciones con genes humanos, manipulación
genética, inseminación artificial, fertilización in vitro y la clonación, debe guardar y
respetar estrictamente los valores humanos, y especialmente las reglas de la bioética.
Sin que esto se convierta en una inquisición a la ciencia y mutile sus propósitos
estrictamente científicos; como lo hizo la Santa Inquisición, en la Edad Media, echando
a la hoguera sus trabajos científicos y quemando vivos a sus autores.92

En la segunda mitad del siglo XX, la actividad científica entró en una carrera acelerada
y frenética. Los biólogos y médicos empezaron a manipular el DNA de las células,
aparecieron las técnicas de reproducción asistida, se produjeron los primeros
transplantes de órganos y se produjeron importantes avances técnicos en el diagnostico
prenatal, anticoncepción, esterilización, hoy la clonación de seres vivos es posible.

Por lo tanto, es necesario hacer una revisión prolija de la genética, el DNA, la


fertilización in vitro y la clonación; para entender, comprender sobre sus implicancias
en la sociedad y los posibles delitos genéticos que se deriven.

92 El 17 de febrero de 1600, Giordano Bruno, fue quemado por sus ideas científicas innovadoras; Galileo
Galilei, tuvo que abjurar su teoría del sistema solar; Andreas Vesalio, se vio obligado a visitar Tierra
Santa en calidad de peregrino y falleció durante su regreso.
113
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Los autores indican: Existen, a veces, problemas importantes de comunicación de
novedades científicas, ésta puede verse mezclada con especulaciones más cercanas a
la ciencia-ficción y al amarillismo (medios de información) que perjudican la imagen de
la ciencia. El desarrollo científico tecnológico, con su modelo mas avanzado como es
la sociedad del conocimiento, dejaban a su paso problemáticas que por no enfrentarse
se agravaban. La problemática ecológica, las guerras permanentes, la inestabilidad de
las naciones, etc. Se empiezan a dar nuevas respuestas a viejas preguntas: ¿qué es
la realidad? ¿qué es el desarrollo? ¿qué es el hombre? ¿qué es la ciencia? ¿cuál es el
papel de la ciencia?93 Las respuestas han sido múltiples, tanto en el plano individual,
como en el plano institucional y especialmente desde la ética y el derecho.

En muchos casos, los resultados de la investigación pueden verse distorsionados para


condicionar la financiación de la investigación y ser desviada a fines de lucro. Lo cual
entra en el campo de la ética.

Las nuevas tecnologías genéticas generan conflictos de difícil resolución. Debemos


preguntarnos: ¿Quién es el dueño de DNA? El que da la muestra o el que procesa.
¿Qué se puede patentar y cuales son los limites sobre la propiedad intelectual de los
organismos vivos?

Las técnicas de identificación genética generan conflictos con los derechos


fundamentales amparados por las constituciones de los países. Estos derechos son
en nuestra CPE.94

Art. 6.- I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo
a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta
Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen, condición económica o social, u otra cualquiera.
II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas
es deber primordial del Estado.
Art. 7.- Todas las personas tienen los siguientes derechos fundamentales,
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:
a) A la vida, la salud, la seguridad.

La práctica policial o judicial de las pruebas genéticas y físicas, deben estar orientadas por
principios de proporcionalidad y de respeto a los Derechos Humanos. La identificación
genética supone siempre la afectación del derecho a la intimidad y dignidad, éste se
encuentra insuficientemente tutelado al no existir mecanismos legislativos específicos
que regulen el almacenamiento de datos genéticos con finalidad forense.
La ley puede establecer la obligación de que existan mecanismos y disciplinas de
93 Evaristo Méndez. El Desarrollo de la Ciencia: Un enfoque epistemológico. Espacio Abierto, Vol. 9 -
No. 4. Octubre-diciembre 2000 / pp. 505-534
94 Constitución Política del Estado de Bolivia, Ley 2631 de 2004
114
DERECHO GENÉTICO
autocontrol profesional; esto se da a través de los códigos deontológicos. Un segundo
grado de control jurídico, seria la construcción de garantías administrativas y de
procedimiento (protocolos) que controlen y encausen el proceso científico.

Así la ley puede crear mecanismos destinados a garantizar y proteger los derechos
fundamentales, como es por ejemplo la ley de protección de datos –Hábeas Data–,95
que regula y limita el tratamiento de información personal y crea garantías especifica
para que esta regulación y limitación sean efectivas. También en este mismo nivel de
gradación, la ley puede regular técnicas específicas y crear controles concretos para
estas técnicas como es el caso de la Ley de Reproducción Asistida.

El grado más intenso de intervención del Derecho es la represión penal. El Derecho


Penal establece límites absolutos a ciertas técnicas. En este contexto, el derecho debe
ser usado como ultimo freno, pues su acción siempre implica una injerencia importante
en la libertad de las personas. Además, es necesario que los postulados de la norma
penal sean claros e idóneos.

Art. 277 bis.- (Alteración genética)96


Será sancionado con privación de libertad de dos a cuatro años e inhabilitación
especial quien, con finalidad distinta a la terapéutica, manipule genes humanos
de manera que se altere el genotipo. Si la alteración del genotipo fuera realizado
por imprudencia, la pena será de inhabilitación especial de uno a dos años.

Para estos efectos, se vio la necesidad de elaborar un código internacional de


conducta y practicas admitidas en dicha área, que estableciese un marco general y
diera directrices para garantizar la seguridad de las investigaciones, la producción, el
comercio y la utilización de dichos organismos.

Es la primera vez en la historia del Derecho, que una actividad científico-técnico,


necesite de una regulación formal. La razón de tal regulación radica en el hecho de que
este tipo de actividades supone un riesgo de una actividad descontrolada que baya en
desmedro del género humano.

Varsi, indica: “Estos conceptos preliminares nos hacen prever el íntimo nexo entre el
Derecho y la Genética. Ambos estudian al hombre. El primero, su vida de relación; el
segundo, sus mecanismos de vida”.97
95 Ley 2631. Ley de Reformas de la Constitución Política del Estado. Articulo 23.- I. Toda persona que
creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación
de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético, informático en archivos o
bancos de datos públicos o privados que afecten su derecho fundamental a la intimidad y privacidad
personal y familiar, a su imagen, honra y reputación reconocidos en esta Constitución, podrá interponer
el recurso de Hábeas Data ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier juez de Partido a elección
suya.
96 Código Penal Boliviano, Ley 1768 de 1997
97 Enrique Varsi Rospigliosi. Derecho Genético. Editorial Grijley. Lima: 2001. p. 68
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OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Juan Bautista Pardo,98 “Si el Derecho regula las relaciones humanas antes de nacer,
en vida y después de la muerte, y la genética merodea los límites de la vida y la muerte
como nunca hasta ahora, el encuentro entre ambos resulta inevitable”.

Definición del Derecho Genético

Varsi, define:99

“El Derecho Genético es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la


ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de
estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas
con la composición génica del hombre”.
 
Continua:

“En tal sentido, el Derecho Genético ha surgido como una rama especial que
brinda una protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones
sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia genética”.

Si entendemos que el Derecho Genético, que es una rama especial, regula el desarrollo
de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Por lo tanto, el Derecho
debería avanzar al ritmo de la ciencia, para poder realizar esta regulación (legislación)
de una ciencia que va a pasos acelerados y agigantados, y como sabemos, el Derecho
aún no se desprende de su supuesto origen Divino. En consecuencia:

El Derecho Genético es una rama especial del Derecho, es un conjunto


de reglas y normas que regulan los beneficios de la ciencia genética y
sanciona los daños a la composición genética del hombre.

Otras denominaciones del Derecho Genético

Como toda rama nueva del Derecho, ésta tiene diversas denominaciones, en un inicio
se relacionó la Genética con otras ramas normativas como la ética, que por supuesto
no debemos confundir o creer que son sinónimas. Debemos mencionar que no existe
un nombre común para esta ciencia. Muchos autores la denominan como Derecho
Genético, otros como Biojurídica, otros como Bioderecho.

Entre las varias denominaciones existentes, tenemos:

1. Bioderecho. Entendido como la disciplina del conocimiento que, en apoyo


de las ciencias naturales, asume no sólo la condición de intérprete y traductor
de normas generales y obligatorias, sino de los problemas que plantea la
98 Citado por Varsi, Op Cit. p. 68
99 Ibíd. p. 72
116
DERECHO GENÉTICO
investigación científica en campos como la biomedicina. También cumple el
papel de perfilar una condición paralela a la que nos ofrecen los avances de la
tecnología genética, es decir, predictiva. Todo esto con el propósito de generar
leyes teleológicas de causalidad final y repensar la naturaleza del ser humano,
la autocomprensión del sujeto moral y la historia de su vida desde antes del
nacimiento.100
2. Derecho Medico. Versa sobre temas de interés para los profesionales
vinculados a la salud, con material relacionado con la jurisprudencia nacional e
internacional, doctrina y legislación.101 Derecho médico, conjunto de normas de
distinto origen y rango que se ocupan de la profesión médica y de su ejercicio
desde una perspectiva jurídica.
3. Derecho biológico. A raíz del avance de la tecnología sobre la evolución
biológica natural de las especies y del medio ambiente, es necesario establecer
en el Derecho la categoría de los “derechos biológicos” de las personas y de
la especie humana como tal, y de arbitrar los medios legales y la formación
de la conciencia pública necesaria para lograr su protección eficaz. La
aplicación de las nuevas técnicas de recombinación artificial de materiales
genéticos provenientes de organismos vivos, llamada ingeniería genética,
y de otras que tienen estrecha vinculación con estas, tales como, la biología
molecular, las técnicas de procreación médicamente asistida y de reproducción
artificial, la clonación, la producción de quimeras, seres mosaicos o híbridos, la
partenogénesis, la ectogénesis, las técnicas de diagnóstico prenatal y terapia
génica, las de diagnóstico genético en general, la biotecnología, la biomedicina,
la terapia fetal, la inmunoterapia, los transplantes, la psicocirugía, el diseño
de proteínas sintéticas, etc. suscita gran inquietud. La Biotecnología en la
actualidad tiene la aptitud de conmocionar los ámbitos genético, biológico,
social, ético y jurídico del origen, la transmisión, la conservación y la finalización
de la vida.102
4. Bio jurídica. Se denomina “Biojurídica” o mejor aún, “Bioderecho”, a la disciplina
jurídica que se ocupa de los temas relacionados con las biotecnologías y, sobre
todo, con la Bioética. Los temas propios de esta disciplina, en vías de formación,
tienen que ver con la vida, el aborto, eugenesia y eutanasia, clonación, calidad
de vida y calidad de muerte, con las prácticas médicas y biológicas y con una
cierta “economía” o “comercio” que se basa en la experimentación, invención
y patentamiento ilícito de seres vivos o partes de seres vivos, especies de
vegetales y animales supuestamente “mejorados genéticamente”, que son
objeto del más inicuo comercio actual; pero, en el colmo de los abusos, con
100 Bioderecho y genética forense. http://www.medilegis.com/bancoconocimiento/A/AM55_DyM_genoma/
AM55_DyM_genoma.asp catedragenohuman@hotmail.com <catedragenohuman@hotmail.com>
101 Suplemento de Derecho Medico. Hacia un Derecho Médico. http://www.elderechodigital.com.uy/smu/
102 Liliana A. Matozzo de Romualdi. La biotecnología y el derecho a la identidad. http://www.
vidahumana.org/vidafam/repro/biotecnologia.html
117
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
la experimentación, comercialización y venta de células, tejidos, órganos y
seres humanos completos, así sea con fines curativos, terapéuticos, o para
injertos, crioconservación, clonación, etc. Una dimensión insoslayable para
configurar la bioética, en la cual el derecho –saber subalternado a la ciencia
moral– no se limita a realizar algún simple “aporte” o “contribución”, sino que
su rol es fundamental, por la simple razón de que las cuestiones bioéticas
requieren de una prudente y adecuada respuesta jurídica, dado que la ética,
por sí sola, no brinda la indispensable seguridad jurídica –fin del derecho que
“fundamentalmente significa el saber a qué atenerse en el actuar social con
implicancias jurídicas”, lo cual requiere de la existencia de normas jurídicas
claras–, siendo así tales normas las que nos indicarán genéricamente cuándo y
en qué condiciones puede procederse a efectuar un determinado acto médico
y cuándo no, y así –al decir de Broekman–, “un «tratamiento autorizado» deja
de ser un problema puramente ético, pues el problema ya ha sido medido con
una vara jurídica”.103
5. Bio LEGISLACIÓN. El concepto central de la bio-legislación considerado parte
de la bio-política, es unir la protección de los derechos del bíos con la defensa
de los derechos de las nuevas generaciones. Más aún, la bio-legislación
sabe que además de “derechos humanos”, existen una serie de “obligaciones
humanas”, engranadas con la responsabilidad común de preservar el ambiente
y mejorar la calidad de vida a nivel mundial. Es esencial entonces para la bio-
legislación hacer una referencia explícita a la protección del bíos en el planeta,
y a los actuales acuerdos ambientales re-evaluados y extendidos. Es esencial
también para los derechos del bíos enfáticamente representar una prioridad
en el desarrollo de códigos judiciales en temas concernientes a los derechos
de futuras generaciones y a nuestras “obligaciones” y responsabilidades como
seres humanos en este planeta.104

Elementos del Derecho Genético

Los elementos del Derecho Genético son los factores indispensables que se requieren
para el surgimiento de las relaciones jurídicas que, vinculadas entre la Genética y el
Derecho, sirven de amparo al ser humano.
Los elementos del Derecho Genético son:

1. Sujetos: Solamente los actos de los hombres son aptos para ser ordenados
por el Derecho. La conducta humana es la única que puede ser contenido de
deberes y facultades dimanantes de normas jurídicas.
103 Luis Guillermo Blanco. Algunas consideraciones acerca del desarrollo del ¨Bioderecho¨ en la
Argentina. http://www.alfinal.com/monografias/bioderecho.html
104 Agni Vlavianos-Arvanitis. Biopolítica – biocultura, Cooperación Internacional para un Brillante
Futuro. http://www.biopolitics.gr/HTML/PUBS/SPANISH/ava.htm
118
DERECHO GENÉTICO
a. Sujeto activo: Es principalmente persona profesional o técnicos que con
conocimientos bio-médicos que realizan intervenciones genéticas en otra.
b. Sujeto pasivo: Puede ser cualquier ser humano (concebido o persona
natural) sin distinción alguna en el que recae la acción. Indiscutiblemente
puede darse el caso que el mismo sujeto pasivo sea el activo (el científico
que experimenta en sí mismo, caso de Luis Pasteur –Francia, 1822 a 1895–
y Daniel Alcides Carrión –Perú, 1859 a 1885–).
2. Objeto: Es regular la acción u omisión de los procedimientos genéticos en
relación con el ser humano y su biodiversidad que interactúa con el hombre. En
este sentido su fin es dar pautas de protección legal evitando perjuicios en el
hombre y su correspondiente repercusión en la humanidad.
Al Derecho Genético le corresponde directamente resolver todas aquellas
técnicas biotecnológicas que se aplican en o sobre el ser humano, orientándolas
con una regulación esencialmente humanista.105

Ubicación del Derecho Genético

El Derecho se divide en dos grandes ramas: Derecho Público y Derecho Privado; la


ciencia que estudiamos, es decir, el Derecho Genético, pertenece al Derecho Público.
Es de Derecho Público porque regla los intereses del Estado con los del individuo,
porque dada su legitimidad solamente el Estado puede instituir delitos y sanciones o
medidas relativas a un derecho garantizador.

Relaciones con otras Disciplinas

El Derecho Genético se relaciona con todas las ramas del saber humano como ser la
medicina, la biología entre otras:

1. Medicina Legal: Es por naturaleza una ciencia interdisciplinaria que estudia con
una metodología específica, los contenidos biológicos y médicos de las normas
jurídicas a fin de permitir una mejor interpretación, aplicación y desarrollo de los
mismos, y que colabora con la justicia y con los particulares en la solución de
aquellos casos que requieren investigaciones y evaluaciones orden biológico
y/o médico. La enseñanza de la medicina legal está naturalmente vinculada,
a través de la deontología médica, con la bioética –disciplina ciertamente de
más eminente autonomía y de alcance más amplio–, la cual con su propia
metodología y con resultados a los que llega, contribuye a la actualización y
a la justificación epistemológica de la normativa deontológica, a orientar la
elaboración de normas y leyes, y a enmarcar las intervenciones sobre la vida
humana (la genética) en el ámbito más amplio de la biosfera, cuyos criterios y
límites de su licitud se someten a discusión.
105 Varsi, Op. Cit. p. 74
119
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. Biología: (Gr bio = vida y logos = estudio o tratado), es una rama de las
Ciencias Naturales que estudia las leyes de la vida. Estudia a los organismos en
su forma (morfología); en su función (fisiología); factores hereditarios o herencia
(genética); su clasificación (taxonomía); fósiles (paleontología); también abarca
la estructura general de los cuerpos (anatomía); la estructura de las células
(citología); de los tejidos humanos y animales (histología) y de las plantas en
general (botánica); y de los animales (zoología).  La ciencia de la Genética
es una consecuencia de la tesis inicial que define lo biológico. Lo distintivo, lo
genuino de lo vivo, es el fenómeno genético: los organismos biológicos son
portadores de información codificada que controla directa o indirectamente su
desarrollo y su fisiología, y que se transmite de generación en generación con
independencia del soma o fenotipo.
3. Ética: (Gr. ethos = costumbre), estudia la conducta moral del hombre en
sociedad, es decir, estudia la moral del hombre en su comunidad, por lo tanto,
la ética puede ser normativa en cuanto que, al llevar a la conciencia del hombre
las directrices que han de orientar su conducta, influye en las decisiones de
su albedrío, convirtiéndose, de manera mediata, en factor determinante de la
acción humana.
4. Bioética: Es el estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las
ciencias biológicas, genéticas humanas y atención de la salud, en la medida de
que ésta conducta se examine a la luz de valores y principios morales.
5. Informática: Ciencia de la actualidad, conjunto de conocimientos científicos
y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por
medio de ordenadores. Gracias a la informática fue posible realizar el mapeo
del genoma humano.

Relaciones con otras ramas del Derecho

1. Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional es el conjunto de


normas –orgánica– que determina la organización del Estado y de los poderes
públicos, fija sus límites y las relaciones. Como norma –dogmática– fundamental
regula las investigaciones, el respeto a la vida y las garantías individuales.
2. Derecho Civil: El Derecho Civil rige al hombre sin consideración a sus
actividades o profesiones reglamentando sus relaciones entre sí y con el
Estado. Regula a través de los contratos, familia y sucesiones la actividad de
las personas relacionadas con la inseminación artificial, fertilización in vitro y la
maternidad subrogada entre otras.
3. Derecho Penal: El Derecho Penal está constituido por el conjunto de normas
de carácter represivo que instruye y ordena el derecho de castigar contra quienes
están al margen de la sociedad. La manipulación y la alteración genética están
penadas en las normas penales. En consecuencia, el Derecho Genético es una
rama del Derecho Penal.
4. Derecho Ambiental: Tiene por objeto proteger y conservar el medio ambiente,
120
DERECHO GENÉTICO
los recursos naturales y por lo tanto el patrimonio genético de la biodiversidad,
regulando las acciones del hombre con relación a la naturaleza y promoviendo
el desarrollo sostenible, con la finalidad de mejorar la calidad de vida de la
población.
5. Derecho Laboral: El Derecho del Trabajo regla las relaciones entre empresario
y obrero. La cualidad genética del trabajador puede tener implicancias jurídicas
en esa relación obrero patronal, siendo discriminado por algunos defectos
genéticos que tenga y, en futuro cercano, ser victima de terapias génicas para un
mejor rendimiento laboral.
6. Derechos Humanos: Los Derechos Humanos, son aquellos que el hombre
posee por el mero hecho de serlo. Son inherentes a la persona y se proclaman
sagrados, inalienables, imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder
político. Los derechos inherentes a la persona tienen íntima relación con la
intimidad genética.

Ámbito de aplicación del Derecho Genético


 
Según Varsi, el Derecho Genético se encarga de regular cinco aspectos fundamentales
de la vida humana, y son:106

1. Individualidad biológica.
a. Inicio de la vida
b. Fin de la vida
2. Integridad genética.
a. Genoma humano
(1) Contratación
(2) Comercialización
(3) Industrialización
(4) Patente
b. Micro transplantes
c. Experimentación humana
(1) Terapéutica
(2) Diagnósticos y terapias
i Preconceptivos, preimplantarios, prenatal y postnatal
d. Manipulación genética
3. Identidad genética
a. Determinación de la paternidad
b. Identificación
4. La intimidad genética
a. Reserva y protección del genoma humano
b. Privacidad del genoma humano

106 Ibíd. p. 82
121
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
c. Consejo genético
d. Derecho a no saber
e. Derecho a la imagen genética
5. Procreación ASISTIDA
a. LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
(1) Inseminación artificial
(2) Fecundación in vitro
(3) Clonación

122
DERECHO GENÉTICO


INICIO DE LA VIDA Y
LA PERSONALIDAD

123
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

124
DERECHO GENÉTICO

El Inicio de la Vida y la Personalidad


La Vida

¿Qué es la vida? Generalmente es más fácil reconocer la vida que definirla. Todo el
mundo puede reconocer que un conejo, un gato y un hombre son seres vivos y que
una piedra o una roca no la es. ¿Cuáles son entonces las propiedades de un ser vivo
que distinguen de otro no vivo?

Las piedras muestran complejidad, están integradas por minerales de varias clases
dispersos en ellas. Sin embargo, su organización es simple si se contrasta con el ser
vivo. En el estudio de los seres vivos se puede identificar un aumento en el patrón de
complejidad cuando estudiamos los organismos vivos.

Definición de Vida

Vida, del latín vita = fuerza o actividad interna, mediante la que obra el ser que la
posee. Término simultáneamente biológico y filosófico con el que se caracteriza el
conjunto de propiedades de los organismos diferenciados de la pura materia inerte.

Bichad,107 definía:

“La vida es el conjunto de las funciones que resisten a la muerte”

En realidad, no existe una definición clara de este concepto, de manera que más que
definirlo procuraremos comprenderlo a partir de las propiedades y características
comunes a todos los seres “vivos”. Examinaremos este concepto desde su doble
vertiente:108

1. LA VIDA DESDE LA PERSPECTIVA BIOLÓGICA. Desde la biología, y según el


nivel de análisis en que nos encontremos (biología celular, biología molecular,
termodinámica) se consideran una serie de características como definitorias de la
vida, aunque según desde qué perspectivas no se considerarán fundamentales
las mismas propiedades. No obstante, de entre las características comunes de
todo “ser vivo” se han señalado como rasgos propios definitorios los siguientes:
el nacimiento, el metabolismo (crecimiento, nutrición y asimilación de la energía
externa), la reproducción, la evolución y la capacidad de adaptación al medio,
la homeostasis, la sensibilidad (o las diversas formas de taxias) y, en algunos
casos, la autonomía motriz.
107 C. Lahr. Filosofía. 23ª edición, Ed. Estrada. Buenos Aires: 1900. p. 67
108 Jordi Cortés Morató y Antoni Martínez Riu. Diccionario de Filosofía. (CD-ROM). Empresa Editorial
Herder S.A., Barcelona.: 1996.
125
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. LA VIDA COMO CONCEPTO FILOSÓFICO. Respecto al concepto de vida, la
tradición filosófica lo ha afrontado desde dos grandes perspectivas distintas:
1) La primera, paralela al desarrollo de la biología, ha intentado establecer
un criterio de demarcación entre lo vivo y lo inerte, y ha intentado definir el
fenómeno vital. 2) La segunda, prescindiendo de lo específicamente biológico,
ha conceptualizado la “vida” como la realidad radical desde la que debe partir
la reflexión filosófica. Esta posición ha originado la llamada filosofía de la vida.
En la historia del pensamiento, la noción de ser vivo plenamente diferenciado
del resto de la naturaleza va apareciendo paulatinamente. De hecho, algunas
concepciones presocráticas, como las de los milesios, por ejemplo, no establecían
esta distinción de manera tajante, puesto que consideraban que toda la materia
es viva (hilozoísmo). Tal distinción se producirá más bien a partir de Platón que,
en el contexto de su concepción dualista, vino a identificar vida con alma. Por
su parte, Aristóteles, aunque rechazó esta identificación, consideraba al alma
como el principio vital, de forma que desde la perspectiva de su hilemorfismo
entendía la vida como fruto de la acción de un principio formal estructurador
de la materia que ya posee la potencialidad de la vida. Aristóteles concibió una
jerarquía de almas o principios vitales: un alma vegetativa (vegetales), un
alma sensitiva (animales) y un alma intelectiva (seres humanos), encargadas
de las funciones de la nutrición, la reproducción, la sensibilidad, la memoria, la
voluntad y le inteligencia. No obstante, consecuentemente con su concepción
hilemórfica, declaraba que el alma no puede sobrevivir sin el cuerpo, razón por
la que negaba la posibilidad de la inmortalidad individual.

Niveles de Organización de los Seres Vivos


 
1. El nivel Químico. Es el nivel más básico de organización. Este incluye a los
átomos y las moléculas. Un átomo, es la unidad más pequeña de un elemento
químico que posee las propiedades características de dicho elemento. Los
átomos se combinan químicamente para formar moléculas. Por ejemplo, dos
átomos de hidrógeno se combinan con un átomo de oxígeno para formar una
molécula de agua.
2. El nivel Celular. La vida evolucionó a partir de átomos y moléculas para
formar lo que se conoce como célula. En la célula, diversas moléculas se
asocian y forman compartimientos especializados conocidos como organelos.
Célula, es la unidad estructural y funcional de todo organismo vivo, o sea, es la
parte más sencilla de materia viva que puede llevar a cabo todas las actividades
necesarias para la vida. Hay organismos unicelulares y multicelulares:
a. Los unicelulares. Están compuestos por una sola célula, como las
bacterias.
b. Los multicelulares. Tienen más de una célula, como los animales, las
algas, etc.
126
DERECHO GENÉTICO
3. Los Tejidos. En algunos organismos multicelulares, las células con propiedades
semejantes se unen para formar tejidos (ejemplo: el tejido muscular, el nervioso
en animales).
4. Los Órganos. A su vez, los tejidos están dispuestos en estructuras funcionales
llamadas órganos (ejemplo: el corazón, el hígado).
5. Los Sistemas. Cada grupo principal de funciones biológicas se ejerce por un
grupo coordinado de tejidos y órganos, llamados sistemas (ejemplo: el sistema
circulatorio, el sistema digestivo, etc.).
6. Los Organismos. Los sistemas funcionan juntos, de manera coordinada,
con gran precisión y componen el complejo organismo (multicelular como el
hombre).
7. La Población. Un grupo de organismos, de la misma especie, que viven en
determinada área geográfica, al mismo tiempo se les conoce como población,
y un conjunto de diferentes poblaciones que viven en un área definida o
hábitat forman una comunidad. Una comunidad puede consistir de cientos de
tipos diferentes de organismos y de una u otra forma interactúan en diversas
maneras. Cuando una comunidad de organismos interactúa en determinado
entorno físico se forma lo que se conoce como un ecosistema. Todas las
comunidades de organismos vivientes en la Tierra son llamadas colectivamente
como la biosfera.
 
Clasificación de los Seres Vivos

Para facilitar el estudio de los seres vivos, los biólogos utilizan un sistema formal de
clasificación y denominación de los organismos. La taxonomía es la división de la
biología que estudia la identificación y clasificación de los organismos. Los organismos
se clasifican utilizando una serie jerárquica de categorías. Cada categoría posee una
serie de características comunes que permiten agrupar una serie de organismos.
La unidad básica es la especie. Las categorías principales utilizadas en el sistema
taxonómico son:109

• Reino: Los principales reinos son: El reino animal y vegetal.


• Filum: En animales o División en los vegetales.
• Clase: Subgrupo de filum.
• Orden: Grupo de familias similares.
• Familia: Grupo de géneros similares.
• Género y Especie: Grupo de organismos con características estructurales y
funcionales similares. Estos organismos tienen un bagaje genético común. En
la naturaleza, los organismos de una misma especie solamente se aparean
entre sí no con organismos de otra especie.

109 Helena Curtis. Biología General de Curtis. Buenos Aires: Editorial: medica panamericana., 2008.
127
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Los siguientes ejemplos ilustran el funcionamiento del sistema taxonómico; podemos
observar que las categorías pueden también subdividirse en unas subcategorías
(Ejemplo, el Filum se puede subdividir en Subfilum). En el orden de jerarquía, las dos
últimas clasificaciones género y especie, son utilizadas por el Sistema Binominal
de Nomenclatura para darle el nombre científico a los organismos. Este sistema fue
desarrollado por Carolus Linnaeus.

El nombre científico consiste del género, comenzando con letra mayúscula y la especie,
en letras minúsculas y ambos nombres deben estar subrayados o en cursiva. La
nomenclatura se encarga de asignar nombres a los organismos; el mismo consiste de
un género y especie. Todos los organismos tienen un género y especie. Las especies
relacionadas se agrupan en un género.

El Hombre pertenece: 110

• Al reino animal
• Filum cordados
• Subfilum vertebrados
• Clase mamíferos
• Orden primates
• Familia homínidos
• Genero Homo y especie sapiens

Individualidad Genética

Todos los hombres somos en apariencia física y biológicamente iguales, con algunos
rasgos peculiares inherentes a los grupos étnicos (razas) y culturales. De igual
manera todos los hombres tienen 46 cromosomas y genes, estos últimos nos dan la
individualidad genética.

Como indica Pantigoso Pérez,111 junto con la secuenciación del genoma humano,
se iniciaron programas de secuenciación de diferentes organismos superiores, tales
como el mono, la rata, el cerdo, la vaca, y organismos inferiores como la mosca de
la fruta, el gusano, bacterias, plantas, el arroz, etc. Se ha podido establecer que el
hombre tiene tantos genes como el chimpancé o la rata, un 25% más que un grano de
arroz o el doble de cualquier gusano. Además, el genoma humano es idéntico al del
chimpancé en un 98%, a la rata en un 80%, en la mosca en un 60%, y al gusano en
un 20%.
110 José Luis Viejo Montesinos. El hombre como animal: Asclepio.Vol. XLVIII-2-1996
111
Renzo Paul Pantigoso Pérez, Uso y abuso de la información del genoma humano.  http://
revistapersona.8m.com/30Pantigoso.htm, 2004
128
DERECHO GENÉTICO
Por lo que quedó demostrado, que la diferencia entre el hombre y los demás seres
vivos no es la cantidad de genes que hay en un organismo sino en la calidad de
información o de los datos.

La complejidad del genoma humano nos diferencia de los demás seres vivos. El orden
en que están los genes humanos es de un alto desarrollo evolutivo, y los datos que
contienen son de una calidad muy superior a cualquier organismo, y son privativos de
la raza humana, por lo que su preservación y conservación es de vital importancia. Así
lo ha entendido la Declaración sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos,
Art. 1º:

“El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros


de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y de su
diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la
humanidad”. 

La diferencia genética que se ha descubierto gracias al proyecto genoma humano,112


entre todos los hombres es de 0.2%, es decir, que somos iguales en un 99.8%. Esto
se ha demostrado científicamente, ya que los diferentes genomas humanos utilizados
para el Proyecto del Genoma Humano, presentaron diferencias sutiles consistentes
en cambios de los nucleótidos, que se han denominado “snips” (single nucleotide
polymorphism); se han identificado cerca de 1.4 millones de estos polimorfismos, es
decir, los genes humanos difieren en un solo nucleótido de cada mil.
 
Así, podemos comprender que a pesar de que todos pertenecemos a la misma
raza, tenemos diferentes rasgos (pigmentación en la piel, estatura, resistencia a
ciertos climas, enfermedades, patologías, contextura física, etc.), necesarios para la
existencia en un determinado espacio y tiempo histórico, y que estas mutaciones en
las características genéticas son importantes para la variabilidad genética y para que
continúe el fenómeno evolutivo de las especies.
 
Por estas dos influencias, la biológica y la cultural, junto a la libertad humana es que en
la UNESCO en el Art. 3º de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos establece:

“El genoma humano, por naturaleza evolutiva, está sometido a mutaciones.


Entraña posibilidades que se expresan en distintos modos en función del
entorno natural y social de cada persona, que comprende su estado de salud
individual, sus condiciones de vida, su alimentación y su educación”.

112 María del Carmen Vidal Casero . El Proyecto Genoma Humano.. Cuadernos de Bioética 2001/3ª .
129
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El Inicio de la Vida Humana y la existencia de la Persona Humana

Es necesario el conocimiento completo de las etapas de la gestación humana para


tener un preciso conocimiento y determinar algunas cuestionantes referentes al
estatus del embrión y la personalidad.113 Esta problemática se ha despertado en
virtud de los avances de la técnica moderna, que permite efectuar la “fecundación
externa In Vitro” y, probablemente la “clonación” en seres humanos, lo que conlleva a la
aparición en el ámbito jurídico de nuevos términos como: gameto, cigoto, pre-embrión
y embrión. El desarrollo de la Medicina plantea así al Derecho un enorme desafío:
asegurar el derecho igualitario a todos los seres humanos, porque, pensando que
estamos trabajando con tejido humano, nos podría ocurrir que estemos manipulando
seres humanos.

Fecundación

La fecundación, es el mecanismo biológico por el cual se fusionan (singamia) los


gametos masculino y femenino para dar lugar a la formación del huevo o cigoto.114
En los seres superiores, la reproducción es el resultado de la unión de dos gametos
distintos, o heterogametos, uno masculino y otro femenino, y por lo general, el término
fecundación se limita a la descripción de este proceso.

El gameto femenino, llamado huevo, óvulo, ovocito,115 oocito o célula germinal femenina,


es relativamente grande contiene una reserva de nutrientes, y por lo general, carece
de movilidad propia y esta rodeada de la zona pelúcida. Los gametos masculinos,
llamados espermatozoides, espermatozoos,116 o células germinales masculinas,
contienen una reserva muy pequeña de nutrientes, tienen acrosoma, y son móviles.
Los gametos tienen sólo una dotación de cromosomas y son, por tanto, haploides (22
cromosomas autosómicos y uno sexual); el cigoto que resulta de su unión tiene una
dotación cromosómica doble y es diploide (44 autosómicos y 2 sexuales).

Concepción

Concepción y fecundación son aparentemente sinónimos, el primer término es más


amplio o genérico porque implica todo el proceso de la gestación. Cuando la cabeza
espermática penetra en el interior del citoplasma del óvulo, su material cromosómico
queda descomprimido. Los cromosomas se desenrollan bajo la influencia del
citoplasma del ovocito, la cabeza espermática se transforma en pronúcleo masculino.

113 Andrea Marina Ibar, Personalidad del embrión. http://www.bioetica.bioetica.org/mono2.htm


114 Francisco Uranga Imaz, Obstetricia Práctica, Ed. Inter–Médica. Buenos Aires: 1967. p. 25
115 Del latín: ovum = huevo
116 Del griego: sperma = semilla, zoo = animal
130
DERECHO GENÉTICO
El pronúcleo que tiene el número haploide de cromosomas está rodeado por una
membrana diferente, en el interior de la cual hay un citoplasma claro y una serie de
núcleos. Al mismo tiempo, el núcleo del ovocito forma el pronúcleo femenino, ambos
pronúcleos aumentan de tamaño, migran hacia el centro del huevo, y se unen.

Poco después de la penetración, se forma el segundo corpúsculo polar que es


expulsado del cigoto. Con la unión de los pronúcleos masculino y femenino, la célula
contiene de nuevo un número diploide de cromosomas. A su tiempo, se produce la
primera división mitótica, con paso al estadio de dos células.

Durante la concepción se identifican dos etapas vitales que son: el desarrollo


embrionario, que abarca las primeras ocho semanas y, la etapa fetal, que llega hasta
las 40 semanas, caracterizada por desarrollo y crecimiento del feto.

Fertilización
Fertilización y la fecundación es otro caso de aparente sinonimia, el primer término
es más especifico. Es el momento en el que el material genético del espermatozoide
se une con el del óvulo se produce la fertilización, originando una célula denominada
cigoto que contiene 23 cromosomas aportados por el espermatozoide y 23 cromosomas
aportados por el óvulo. Este conjunto de 46 cromosomas facilitará la programación de
los caracteres hereditarios, como el grupo sanguíneo, el color de la piel, la altura, etc.

ETAPAS DEL DESARROLLO EMBRIONARIO 117

Primera Semana

En la primera semana de desarrollo, una vez efectuada la fecundación, se prosigue


con la segmentación:

Primer día: Fecundación.

FASE 1: Penetración de la corona radiante.

Son depositados de 200 a 300 millones de espermatozoides el tracto genital femenino,


sólo de 300 a 500 llegan al sitio de fecundación. Se necesita solamente uno de ellos
para la fecundación y los demás ayudan al espermatozoide fecundante a atravesar la
primera barrera que protege al gameto femenino, la corona radiante. Se considera que
las células de la corona radiante son dispersadas por la acción conjunta de enzimas
–hialuronidasa, liberada por el acrosoma– de los espermatozoides y de la mucosa
tubárica.

117 T.W. Sadler. Langman Embriología Médica, Ed. Médica Panamericana. México: 1993. p. 41- 45
131
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
FASE 2: Penetración de la zona pelúcida.

El espermatozoide atraviesa la segunda barrera que protege al gameto femenino


ayudado por las enzimas liberadas en la membrana interna del acrosoma; se supone
que las esterasas, la acrosina y la neuraminidasa lisan la zona pelúcida.118 Cuando el
espermatozoide toca la zona pelúcida, se fija firmemente y la atraviesa con rapidez. La
permeabilidad de la zona pelúcida se modifica cuando la cabeza del espermatozoide
entra en contacto con la superficie del ovocito, lo cual produce la liberación de sustancias
que provocan cambios en las propiedades de la zona pelúcida, (la reacción de zona), e
inactiva los sitios receptores específicos para la especie de espermatozoides.

FASE 3: Fusión de las membranas celulares del ovocito y el espermatozoide.

Una vez que el espermatozoide entra en contacto con la membrana celular del ovocito,
las dos membranas plasmáticas se fusionan. La fusión se produce entre la membrana
del ovocito y la que cubre la región posterior de la cabeza del espermatozoide. En
el ser humano, tanto la cabeza como la cola del espermatozoide penetran en el
citoplasma del ovocito, quedando sobre la superficie de éste la membrana plasmática
del espermatozoide.

Después que el espermatozoide ha penetrado en el ovocito éste responde de tres


maneras diferentes:

1. Reacciones corticales y de zona. Como consecuencia de la liberación de


gránulos corticales del ovocito, que contienen enzimas lisosómicas, sucede:
a. La membrana del ovocito se torna impenetrable para otros espermatozoides.
b. La zona pelúcida modifica su estructura y composición, posiblemente
por medio de la eliminación de sitios receptores específicos para los
espermatozoides. De tal manera se impide la poliespermia.
2. Reanudación de la segunda división MEIOTICA. Inmediatamente después
del ingreso del espermatozoide el ovocito completa su segunda división
meiotica. Formándose el ovocito definitivo y el segundo cuerpo polar, sus
cromosomas (22 más X) se disponen en un núcleo vesicular denominado
pronúcleo femenino.
3. Activación metabólica del huevo. Es probable que el factor activador sea
transportado por el espermatozoide. Podemos considerar que la activación que
sigue a la fusión comprende los fenómenos celulares y moleculares iniciales
relacionados con las primeras etapas de la embriogénesis.

118 Keith L. Moore, T.V.N. Persaud. Embriología Clínica, Ed. McGraw–Hill Interamericana. México:
1999. p. 26
132
DERECHO GENÉTICO
El espermatozoide avanza hasta quedar muy próximo al pronúcleo femenino, la cabeza
se dilata y forma el pronúcleo masculino. La cola del espermatozoide se desprende y
degenera. Desde el punto de vista morfológico los pronúcleos masculino y femenino no
se diferencian, llegan a establecer íntimo contacto y pierden su envoltura nuclear, las
membranas de los pronúcleos desaparecen en un proceso denominado singamia.119

Durante el crecimiento de los pronúcleos masculino y femenino (ambos haploides),


cada pronúcleo debe duplicar su DNA. Inmediatamente después de la síntesis
de DNA los cromosomas se disponen en el huso, preparándose para una división
mitótica normal. Los 23 cromosomas maternos y los 23 paternos (dobles) se dividen
longitudinalmente en el centrómero y las cromátidas hermanas se desplazan hacia
polos opuestos, brindando así a cada célula del cigoto el número diploide normal
de cromosomas y la cantidad normal de DNA. En tanto las cromátidas hermanas se
desplazan hacia los polos opuestos, aparece un profundo surco en la superficie de la
célula que gradualmente divide al citoplasma en dos células.

Así como la muerte marca el tiempo en que dejamos de existir, la singamia, para
muchos, marca el momento en que comenzamos a existir como seres humanos en
potencia.

Los Principales Resultados de la Fecundación

1. Restablecimiento del número diploide de cromosomas. La mitad


procedente del padre y la mitad de la madre. En consecuencia, el cigoto120
posee una nueva combinación de cromosomas, diferente de la de ambos
progenitores.
2. Determinación del sexo del nuevo individuo. Un espermatozoide
que posea X producirá un embrión femenino (XX) y un espermatozoide que
contenga Y originará un embrión masculino (XY). En consecuencia, el sexo
cromosómico del embrión queda determinado, por el padre, en el momento de
la fecundación
3. Inicio de la SEGMENTACIÓN. Cuando el cigoto se divide en dos células se
inicia la segmentación.

Segundo día: Comienza la segmentación.

Cuando el cigoto ha llegado al período bicelular experimenta una serie de divisiones


mitóticas que producen un rápido incremento del número de células. Estas células,
que se tornan más pequeñas con cada división de segmentación, se denominan
blastómeras.
119 Del griego sin = unión, gamia = esposa o esposo; unión o fusión e intercambio de información
genética de los dos pronúcleos.
120 Del griego: zygötos = unidos entre sí.
133
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Tercer día: Formación de la mórula.

Después de tres a cuatro divisiones el cigoto, que se parece a una mora, recibe el
nombre de mórula.121 Se alcanza este período unos tres días aproximadamente
después de la fecundación y entonces el embrión se prepara para ingresar en el útero.
En este momento (período de 12 a 16 células) la mórula está formada por un grupo
de células centrales, la masa celular interna (polo animal), y una capa circundante,
la masa celular externa (polo vegetal). La masa celular interna origina los tejidos del
embrión propiamente dicho, mientras que la masa celular externa forma el trofoblasto,
que más tarde se convertirá en placenta. En un periodo, posterior, de 58 células se
diferencian 5 células que formaran el embrión y 53 células formaran el trofoblasto.

Cuarto a quinto día: Formación del blastocisto.

Aproximadamente en el momento en que la mórula entra en la cavidad del útero,


comienza a introducirse líquido por la zona pelúcida hacia los espacios intercelulares
de la masa interna. Poco a poco los espacios intercelulares confluyen y, por último,
se forma una cavidad única, el blastocele. Por lo tanto, la mórula se ha convertido en
blástula o blastocisto y tiene de 58 a 107células.

En esta etapa el embrión recibe el nombre de blastocisto.122 Las células de la masa


celular interna, en esta fase llamada embrioblasto, están situadas en un polo, y las
de la masa celular externa, o trofoblasto,123 se aplanan y forman la pared epitelial del
blastocisto. Por entonces la zona pelúcida ha desaparecido para permitir el comienzo
de la implantación.

Sexto día: Anidación.

En el ser humano, las células trofoblásticas, sobre el polo del embrioblasto, comienzan
a introducirse entre las células epiteliales del endometrio uterino aproximadamente
en el sexto día. Es probable que la penetración y la erosión ulterior de las células
epiteliales de la mucosa sean ocasionadas por enzimas proteolíticas producidas
por el trofoblasto. Sin embargo, el endometrio del útero facilita la acción proteolítica
del blastocisto de manera que la implantación es el resultado de la acción mutua
trofoblástica y endometrial. De allí que hacia el término de la primera semana de
desarrollo el cigoto humano ha pasado por las etapas de mórula y blastocisto y ha
comenzado su anidación en la mucosa uterina.

121 Del latín: morus = mora.


122 Del griego: blastos = germen, Kystis = vejiga.
123 Del griego: trophe = nutrición.
134
DERECHO GENÉTICO
Segunda Semana

Octavo día: Formación del disco germinativo bilaminar y diferenciación del trofoblasto.

El blastocisto esta parcialmente incluido en el estroma endometrial. El trofoblasto se


diferencia en dos capas:

1. Capa Interna. Una capa de células mononúcleadas, denominada


citotrofoblasto.
2. Capa Externa. Una zona externa de células multinúcleadas, denominada
sinciciotrofoblasto o sincicio.

Las células de la masa celular interna o embrioblasto se diferencian en dos capas,


ambas capas formarán el disco germinativo bilaminar:

• Una capa de células cúbicas pequeñas denominada capa hipoblástica.


• Otra capa de células cilíndricas altas denominada capa epiblástica.

Noveno día: El blastocisto se introduce más profundamente en el endometrio y se


cierra la solución de continuidad del epitelio por un coagulo de fibrina.

En el sincicio del trofoblasto se forman grandes lagunas aisladas, que al fusionarse se


denomina periodo lacunar.

undécimo a duodécimo día: El blastocisto esta incluido por completo en el estroma


endometrial y el epitelio recubre la solución de continuidad de la anidación. El embrión
mide un milímetro de longitud.

Las células sinciciales forman sinusoides y toman contacto con las lagunas sinciciales
que contiene sangre materna, estableciendo de esta manera la circulación útero-
placentaria.

Decimotercero a decimocuarto día: La solución de continuidad del epitelio


endometrial ha cicatrizado definitivamente.

Pero suele, a veces, presentar una hemorragia en el sitio de la implantación como


consecuencia del aumento del flujo sanguíneo hacia los espacios lacunares, lo cual
se manifiesta como un sangrado catamenial o menstrual normal, éste puede confundir
y hacer suponer otra fecha probable de parto. Además, se forma el saco vitelino
secundario o definitivo.

135
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Tercera Semana

En este periodo se produce la gastrulación124 del disco bilaminar, dando lugar a la


tercera capa germinativa.

En día 15 a 16 se forma un surco denominado línea primitiva en la superficie del


epiblasto (es señal del inicio del desarrollo individual del embrión). El extremo cefálico
de la línea se llama nódulo primario de Hensen. Las células del epiblasto migran a
través de la línea primitiva para formar, por invaginación, el mesodermo y endodermo
intraembrionario. Las células de la región de la fosita o fóvea primitiva, parte del nódulo
primario, se invaginan en dirección cefálica, hacia la lámina procordal, de esta manera
forman un tubo que se denomina notocorda.

En día 17 se desarrolla la capa mesodérmica y la prolongación notocordal separan


por completo las capas del endodermo y ectodermo, excepto la lámina procordal y la
membrana o lámina cloacal.

El día 18 el piso notocordal se fusiona con el endodermo subyacente, y en las zonas


de unión las dos capas se disgregan. Desaparece la luz de la notocorda Para formar
definitivamente la notocorda definitiva que servirá de base para el esqueleto axial.

Tercera a Octava Semana

Esta etapa se denomina período embrionario u organogénesis, hacia el final del


periodo embrionario se ha establecido las bases de los sistemas orgánicos principales.

El ectodermo tiene la forma de un disco aplanado, más ancho a nivel cefálico que a nivel
caudal. Por inducción de la notocorda,125 se forma la placa neural. Las células de esta
componen el neuroectodermo, que inducirá el fenómeno del proceso de neurulación.

La placa neural adquiere la forma de una zapatilla, al final de la tercera semana se


forman los pliegues neurales y la porción media constituye el surco neural. Los pliegues
neurales se aproximan y se fusiona para formar el tubo neural; el extremo cefálicos, del
tubo neural, se denomina neuróporo anterior y el caudal neuroporo posterior.

El neuróporo anterior se cierra el día 25 y el posterior el día 27, es fundamental recordar


el cierre del neuróporo anterior por que del depende la formación de los hemisferios
cerebrales, si esto no ocurriera el feto nacerá anencefálico sin ninguna posibilidad de
vida.
124 Del griego: gaster = estomago, formación sacular.
125 La notocorda funciona como el inductor primario en el embrión inicial; es el promotor principal
de una serie de episodios de señal y llamado que transforman finalmente células embrionarias no
especializadas en tejidos y órganos definitivos (Carlson, 1994), citado por Moore, Op. Cit. p. 71.
136
DERECHO GENÉTICO
capa germinativa ectodérmica da origen: A los órganos y estructuras que
mantienen en contacto con el mundo exterior, como ser:

• El sistema nervioso central


• El sistema nervioso periférico
• El epitelio sensorial del oído, el ojo y la nariz
• La epidermis, pelo y uñas

La capa germinativa mesodérmica dará origen:

• Tejido de sostén, como el tejido conectivo, el cartílago y los huesos


• Músculo estriado y liso
• Células sanguíneas, linfáticas y las paredes del corazón, vasos sanguíneos y
linfáticos
• Riñones, gónadas y los conductos correspondientes
• La corteza de las glándulas suprarrenales
• El bazo

La capa endodérmica origina:

• El revestimiento epitelial del intestino primitivo


• La alantoides y el conducto vitelino
• El revestimiento epitelial de las vías respiratorias
• El parénquima de las amígdalas, tiroides, paratiroides, hígado y páncreas
• El estroma retículas de las amígdalas y el timo
• El revestimiento de la vejiga y la uretra
• El revestimiento epitelial de la cavidad timpánica y la trompa faringo-timpánica
de Eustaquio.

Tercer Mes hasta el Parto

Esta última etapa se denomina periodo fetal. Se caracteriza por la maduración de los
tejidos y órganos y el acelerado crecimiento del cuerpo.

• Durante el tercero, cuarto y quinto mes es extraordinario el crecimiento en


longitud y el peso aumenta más en los dos últimos meses de la gestación.
• En el tercer mes la cara adquiere aspecto más humano, se observa la
diferenciación sexual.
• En el cuarto y quinto mes, el feto esta cubierto de un vello fino denominado
lanugo, presenta cejas y cabello.
• Durante el sexto mes, el feto tiene un aspecto arrugado y la piel es rojiza.
137
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
• En los dos últimos meses se redondea el contorno corporal, la piel esta cubierta
por una sustancia grasosa blanquecina denominada vernix caseosa.
• Al finalizar el noveno mes el cráneo tiene mayor circunferencia y peso que otra
parte del cuerpo.

Se considera que la gestación dura 280 días o 40 semanas después del comienzo
de la última menstruación, más exactamente, 266 días o 38 semanas después de la
fecundación.

Gemelos Monocigóticos

Los hermanos gemelos no sólo han sido protagonistas de antiguas leyendas, sino
que también alimentaron algunos mitos modernos. En la mitología griega, los gemelos
Cástor y Pólux,126 hijos de Zeus, eran inseparables. Participaron juntos en múltiples
hazañas, y cuando Cástor fue muerto en una disputa, su hermano quedó desconsolado.
En respuesta a sus plegarias, Zeus los reunió y les permitió estar siempre juntos.
Posteriormente fueron transformados en la constelación de Géminis.

Otros gemelos famosos fueron Rómulo y Remo, hijos de Marte, dios de la guerra.
Habían sido arrojados al río Tíber en una cesta y luego rescatados y alimentados por
una loba. Finalmente Rómulo se convirtió en el fundador y primer rey de Roma.127

Los gemelos monocigóticos se origina de la división del óvulo fertilizado en diferentes


estadios tempranos del desarrollo como se explica a continuación:

1. GEMELOS MONOCIGÓTICO, BIAMNIÓTICO Y BICORIÓNICO. Si la división ocurre


antes de que se forme la masa celular interna (mórula) y la capa externa del
blastocisto todavía no está diferenciada para transformarse en corion –es
decir, dentro de las 72 horas posteriores a la fertilización– se desarrollarán dos
embriones, dos amnios y dos sacos coriónicos. Se desarrollará un embarazo
gemelar monocigótico, biamniótico y bicoriónico. Puede haber dos placentas
distinguibles o una sola placenta fusionada.
2. GEMELOS MONOCIGÓTICO, BIAMNIÓTICO Y MONOCORIÓNICO. Si la división
ocurre entre el cuarto y el octavo día, después de que se ha formado la masa
celular interna y las células destinadas a formar el corion ya se han diferenciado
pero las del amnios no, se desarrollarán dos embriones, cada uno de ellos
en sacos amnióticos separados. Los dos sacos amnióticos serán cubiertos
finalmente por un corion común, lo que dará origen a un embarazo gemelar
monocigótico, biamniótico y monocoriónico.
126 M. Giodes, F. Peyro. Dioses, Mitos y Héroes de la Humanidad, Editorial Paulov. México: 1950. p. 266 - 268
127 M. J. Saavedra. Manuel de Derecho Romano. 2ª edición. Ed. Imp. López. Buenos Aires: p. 32
138
DERECHO GENÉTICO
3. GEMELAR MONOCIGÓTICO, MONOAMNIÓTICO Y Sin
MONOCORIÓNICO.
embargo, si el amnios ya se ha establecido, lo que ocurre alrededor de 8 días
después de la fertilización, la división dará como resultado dos embriones
dentro de un saco amniótico común, o sea un embarazo gemelar monocigótico,
monoamniótico y monocoriónico.
4. GEMELOS UNIDOS, SIAMESES. Si la división se inicia todavía más tarde, –es
decir después de la formación del disco germinativo bilaminar– es incompleta y
forman gemelos unidos.

Gemelos Unidos o Siameses

Si la gemelaridad se inicia después de la formación de disco embrionario y el saco


amniótico rudimentario, y si la división del disco embrionario es incompleta surgen
gemelos unidos. Cuando uno de los gemelos unidos es prácticamente completo. En
1926, Seammon formuló una clasificación completa de los tipos existentes. Utilizando
ésta y la escrita por Wilder en 1904, Potter elaboró una clasificación ampliada y
corregida, vigente aún. Se clasifican:128

1. Los gemelos unidos simétricamente se clasifican en:


a. Toracópagos, xifópagos o esternópagos (73-75 %): Conexión de
la región esternal o cerca de ella, con los individuos situados cara a cara.
La anatomía interna es variable, habitualmente tienen órganos separados,
excepto el hígado.
b. PIGÓPAGOS (18-19 %): Conexión por la espalda, usualmente por la pelvis,
con sacro y cóccix comunes, y los tubos digestivos que acaban en un ano
y recto común. Con frecuencia existen malformaciones genitourinarias.
c. Isquiópagos (6 %): Conexión al nivel de la pelvis inferior, cuerpos
fusionados en la región pélvica hasta el ombligo; por encima los cuerpos
están separados y son normales.
d. Craneópagos (1-2 %): Por lo general se hallan unidos por la parte
media de la cabeza; casi siempre los cerebros están separados o sólo
ligeramente fusionados.
2. Asimétricos:
a. Un gemelo es más pequeño y depende del otro. Uno puede ser
normal o casi normal y el otro incompleto, constituyendo una especie de
parásito del primero.

128 F. Gary Cunningham, col. Williams Obstetricia. 20a edición, Ed. Médica Panamericana S.A. Buenos
Aires: 1998. p. 815.
139
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Quimerismo

1. Una quimera es un individuo con una mezcla de genotipos de más de un óvulo


y un espermatozoide. Los mecanismos posibles incluyen la doble fertilización
de un óvulo.
2. En casos de fetos no idénticos, la transferencia de material genético de uno a
otro a través de anastomosis vasculares coriónicas, por ejemplo, la transferencia
de células sanguíneas primitivas de un feto gemelar bicigótico a través de
anastomosis vasculares al otro gemelo puede dar origen, en el receptor, a la
producción de dos poblaciones celulares sanguíneas de tipos sanguíneos muy
diferentes, o quimerismo sanguíneo.
3. Por ultimo, pueden ser producto de la conjunción de dos o más embriones,
casos muy difíciles de ocurrir, a no ser artificialmente, producto de manipulación
de embriones, los cuales son incompatibles con la vida.

En el primer caso, una mezcla de genotipos, no es compatible con la vida, por lo


que no le corresponde su naturaleza jurídica de la vida humana. En el segundo caso,
es posible la vida y este tipo de quimerismo se descubre en exámenes genéticos
ocasionales, donde se ve el mosaisismo cromosómico. En el tercer caso, partiendo de
que no siendo productos de una fecundación directa no se puede hablar de un inicio
jurídico de la vida humana.

Inicio de la Actividad Cerebral

Para fines éticos y legales es necesario determinar el inicio de la actividad eléctrica


del cerebro ya que esta es la expresión neta de la persona. Como se indicó, en el
desarrollo embriológico, el sistema nervioso se origina del ectodermo. Una vez formado
el tubo neural y cerrado el neuróporo anterior el día 25, se constituyen las vesículas
encefálicas:

1. Prosencéfalo o cerebro anterior


2. Mesencéfalo o cerebro medio
3. Ronbencéfalo o cerebro posterior

Cuando el embrión tiene 5 semanas (35 a 40 días) de edad el prosencéfalo está


formado por dos porciones:

1. El telencéfalo o cerebro terminal Constituido por una parte media y dos


evaginaciones laterales, los hemisferios cerebrales primitivos.
2. El DIENCÉFALO. Que se caracteriza por la evaginación de las vesículas ópticas.

El rombencéfalo también está compuesto por dos partes:

140
DERECHO GENÉTICO
1. El METENCÉFALO. Que más adelante forma la protuberancia y el cerebelo.
2. El mielencéfalo. Que originara el bulbo raquídeo o médula oblonga.

La luz de la médula espinal, conducto del epéndimo, se continúa con la cavidad de las
vesículas encefálicas. La cavidad del rombencéfalo denomina cuarto ventrículo, la del
diencéfalo tercer ventrículo y las de los hemisferios cerebrales ventrículos laterales.
El tercero y cuarto ventrículo comunican entre sí por la luz del mesencéfalo; este
espacio se torna muy estrecho y da lugar a lo que se denomina acueducto de Silvio.
Los ventrículos laterales comunican con el tercer ventrículo por medio de los agujeros
interventriculares de Monro.

Como podemos ver, la formación del encéfalo se inicia a partir de la quinta semana de
desarrollo embrionario, es decir, el 35 a 40 días después de la fecundación, terminando
este desarrollo en la sexta semana; pero la actividad eléctrica129 del embrión se inicia
al final de la octava semana de desarrollo embrionario.

Aspectos Biológicos y Legales

Según Lacadena,130 en el proceso biológico de la reproducción humana se pueden


diferenciar cuatro etapas que representan situaciones genéticas y embriológicas muy
distintas a las que pueden corresponder cuestiones éticas y jurídicas diferentes.

Primera etapa: Gameto → Fecundación → Cigoto

La primera etapa, supone un cambio drástico, por cuanto se pasa de la existencia


de dos realidades diferentes –los dos gametos– a una nueva realidad única –el
cigoto–. Hay que señalar que el propio proceso de fecundación es largo y complejo
desde que –después de atravesar la zona pelúcida que envuelve al ovocito– entra
el espermatozoide en el citoplasma de la célula femenina liberando en él su núcleo
haploide hasta que se produce la fusión de los dos pronúcleos. ¿En qué momento
preciso podría decirse, por tanto, que existe ya el cigoto? Este interrogante afectaría a
las posturas que mantienen que la persona aparece en el momento de la fecundación.

Segunda etapa: Cigoto → Mórula → Blastocisto → Anidación

La segunda etapa es, desde el punto de vista genético, la más crucial en relación con
la problemática de la reproducción humana por lo que respecta al denominado estatuto

129 W. Ruff. Individualitat und Personalitat im Embryonalen werden, “Theologie und pihilosophie”. Nro.
45. 1970. p. 24
130 Juan Ramón Lacadena, “El comienzo de la vida”. http://www.cnice.mecd.es/tematicas/
genetica/1999_05/1999_05_03.html
141
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
del embrión ya que cuestiona la individualización del nuevo ser. Ello tiene repercusión
tanto con determinados métodos interceptivos como con las nuevas técnicas de
reproducción asistida que implican la manipulación de embriones. En esta etapa, tras
la fecundación del óvulo por el espermatozoide, que ocurre en el tercio externo de las
trompas uterinas de Falopio, el huevo fecundado inicia su camino hacia el útero, a la
vez que se va dividiendo, alcanzándolo a los tres o cuatro días. Es decir, a la semana
de haber ocurrido la fecundación es cuando el embrión, ya en estadio de blastocisto,
comienza a fijarse en las paredes del útero, tardando otra semana aproximadamente
en concluir su fijación (anidación). Por consiguiente, puede aceptarse como regla
general que la anidación concluye unas dos semanas –catorce días– después de
ocurrida la fecundación. La importancia de la anidación en el proceso embriológico
es tan grande que, por ejemplo, la Sociedad Alemana de Ginecología considera que
el embarazo empieza con el final de la anidación, no con la fecundación. Otros
argumentan, en esta misma línea, que hasta que el embrión no está anidado no es
posible diagnosticar cínicamente el embarazo.

Tercera etapa: Anidación → Feto

Durante el inicio de la tercera etapa se produce la gástrulación (del 15º al 18º día),
diferenciándose las tres capas germinales primitivas (ectodermo, mesodermo y
endodermo) de las que derivarán los tejidos y órganos del futuro organismo. Durante
la gastrulación, el ectodermo da lugar al tejido de la placa neural que más tarde se
repliega para formar la cuerda (médula) espinal y el cerebro. Aunque la inducción
neural se descubrió hace más de medio siglo, sin embargo, hasta hace poco tiempo
han resultado fallidos los intentos de encontrar la señal molecular que pone en marcha
el proceso. En 1993 se demostró que una proteína embriónica denominada noggin
actúa como señal endógena de inducción neural en embriones de anfibio (Xenopus).
Por otro lado, también se ha encontrado el gen noggin en roedores, sugiriendo la
posibilidad de que pueda realizar funciones similares en mamíferos y, por tanto, en
embriones humanos. Desde el punto de vista genético, no cabe duda que el momento
de expresión del gen noggin representa un hito importante dentro del proceso
cronológico del desarrollo embrionario humano; de ahí la importancia que puede tener
su posible descubrimiento para arrojar nueva luz en la problemática del estatuto del
embrión humano.

El embrión continúa su desarrollo de manera que al final de la cuarta semana se


puede decir que ya ha adquirido el plano general del futuro ser; es decir, representa un
sistema en el que empieza a estar definido, aunque sea de forma inicial, el término: el
ser nacido. Al final de la octava semana la diferenciación del “sistema como sistema”
ha terminado, dando lugar al desarrollo fetal: el embrión es reconocible como humano.

142
DERECHO GENÉTICO
Cuarta etapa: Feto → Nacimiento

A partir del estadio anterior y durante la cuarta etapa se produce el desarrollo


fetal desde el tercero al noveno mes para dar lugar al nacimiento del nuevo ser
humano.

Teorías del Comienzo de la Vida Humana

Estas diversas etapas en el proceso evolutivo de la gestación dieron lugar a la


formulación de diversas teorías acerca del comienzo de la vida humana. A saber:131

1. Teoría de la Fecundación o de la formación del genotipo. Indica que


la formación de la vida humana tiene su inicio desde la concepción, por lo
tanto, la unión del óvulo y el espermatozoide genera una vida distinta de la de
sus progenitores con un patrimonio genético propio e irrepetible.
2. Teoría de la Anidación. Sostiene que la vida humana existe a partir de que el
cigoto se fija definitivamente en la pared del útero materno, lo que se produce
a los 14 días de la fecundación. Aseguran que el embrión implantado asegura
en mayor medida que el embarazo prospere y que no será eliminado por la
naturaleza en su proceso normal de selección, en el que ella podría realizar un
descarte embrionario.
3. Teoría de la SEGMENTACIÓN. Sólo en el día 14/16 se sabe que de un embrión
no saldrán dos (gemelos monocigóticos) ni que de dos saldrá uno (quimera).
4. TEORÍA de la fORMACIÓN del sistema NERVIOSO. La característica del ser
humano es el desarrollo de su sistema nervioso central, este se inicia en el
35 a 40 día de la evolución embrionaria y en la octava semana se demuestra
la actividad eléctrica del cerebro, lo que indica la formación completa del
SNC.

Estatuto del Embrión

Kant 132 sostiene, “que las personas no son meros medios, sino fines en sí mismas”.
Sin embargo, nos encontramos con problemas que no se han resuelto de modo
unánime: dependiendo del estatuto ontológico que se conceda a los no nacidos
(embrión, feto), se hace necesaria o no la misma consideración que a la vida humana
nacida. La determinación del estatuto del embrión no solo depende de datos biológicos,
sino también, de consideraciones sociales y culturales no compartidas por todos,
aunque ello no debe dar pie al relativismo, sino que debe animar a seguir buscando y
debatiendo.

131 Marina Laura Fernández. Embrión in vitro. http://www.bioetica.bioetica.org/mono1.htm 


132 Emmanuel Kant. Crítica de la Razón Pura. Ed. El Ateneo. Buenos Aires: 1950
143
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El denominado Informe Warnock de 1984,133 emitido por el Comité de Investigación
sobre Fertilización y Embriología Humanas. Establecido por el Gobierno Británico, ha
sido el precursor de la regulación legislativa sobre la investigación embrionaria.

El límite de 14 días en la investigación embrionaria recomendada por el Comité se


ha adoptado no sólo en Gran Bretaña sino en otros muchos países. Sin embargo, el
Comité declaró abiertamente que este límite de tiempo fue un compromiso totalmente
arbitrario adoptado “con objeto de mitigar la ansiedad pública” y conceder a los
científicos todo el tiempo posible para la investigación embrionaria.

Aún así el Comité admite que la vida embrionaria empieza con la fertilización: “Una vez
que la fertilización ocurre, el proceso de desarrollo subsecuente continúa de uno a otro
en un orden sistemático dirigiéndose hacia una división, a la mórula, al blastocisto, al
desarrollo del disco embrionario, y así a características identificables dentro del disco
embrionario tales como la línea primitiva, pliegue neural y tubo neural”.

También reconoce que la vida del embrión es completamente distinta de la vida de


los gametos, y que, una vez fecundado el óvulo, “cuando ha empezado el proceso
de desarrollo, ningún estadio particular del proceso de desarrollo es más importante
que otro; todos forman parte de un proceso continuo, y a menos que cada etapa se
lleve a cabo normalmente, en el momento adecuado, en la secuencia adecuada, el
desarrollo posterior cesará”. “De modo que, biológicamente, no existe en el desarrollo
del embrión ninguna fase particular antes de la cual el embrión “in vitro” podría dejar
de ser mantenido en vida” (parágrafo 11, nº 18).

El Comité, si bien declinaba dar una respuesta explícita a la fundamental cuestión


de cuándo llega a ser una persona el embrión, parece claro que sostiene que la
vida humana no empieza cuando se inicia la vida embrionaria. En definitiva, se
limitó, a dar normas administrativas, rehuyendo entrar en discusiones metafísicas. El
enfrentamiento en el seno del Comité entre los que consideraban al embrión humano
como un ser al que hay que respetar plenamente en su humanidad y los que tenían
una idea evolutiva de la adquisición progresiva de derechos y de respeto, a partir de un
punto de partida prehumano, llevó al Comité al borde de la ruptura.
 
133 El llamado Informe WARNOCK, que recibe el nombre de la embrióloga Mary Warnock, fue elaborado
por el Committee Of Inquiry Into Human Fertilisation And Embriology del Department of Health and
Social Security de Gran Bretaña, en Julio de 1984. Sirvió de apoyo científico a la legislación inglesa sobre
reproducción asistida y de precedente para otras legislaciones del mismo tipo, como ser la española, Ley
35/1988 de Reproducción asistida de 22 de noviembre de 1988, Ley 42/1988 de donación y utilización
de embriones y fetos humanos de 28 de diciembre de 1988. En dicho Comité se acuñó el término
“preembrión”, con toda la carga conceptual y las consecuencias que conlleva, adoptando la propuesta de
PENÉLOPE LEACH, psicóloga y autora de cuentos infantiles.
144
DERECHO GENÉTICO
Mary Warnock ofreció la solución de fijar en 14 días post-fecundación el plazo en el
que podría autorizarse la investigación que comprende la destrucción de embriones.
El informe aporta dos tipos de argumentos, uno utilitarista por el que hay que aceptar
el carácter prehumano del embrión hasta los 14 días pues “debemos tener en cuenta
el hecho de que los progresos en el tratamiento de la esterilidad (...) no habrían sido
posibles sin la investigación” (parágrafo 11, nº 18 del Informe), y otro de justificación
científica para la elección del límite de 14 días para la investigación embrionaria, según
el cual la aparición de la línea primitiva es señal “del inicio del desarrollo individual del
embrión”.

Esta última afirmación parece estar bajo la influencia de la embrióloga del Comité, la
Dra. McLaren, que junto a un grupo de otros científicos y filósofos sostiene que la vida
humana individual sólo empieza cerca del momento en que se observa la formación de
la línea primitiva y que, por lo tanto, el producto inicial de la concepción no es el mismo
ser individual que el subsiguiente feto o niño.

¿Todos los Seres Humanos son Personas?

Habitualmente llamamos persona a todo ser humano. Sin embargo, en los últimos
años, esta identificación ha comenzado a ser debatida por autores que consideran que
no todo ser humano es persona.

H. Tristram Engelhardt sostiene que “no todos los seres humanos son personas”
y consecuentemente distingue entre “personas en sentido estricto” y “vida biológica
humana”.

Considera que las “personas” son seres autoconscientes, racionales, libres en sus
opciones morales (ser humano capaz de derechos y obligaciones). En cambio, caen
fuera de esta categoría, entre otros, los fetos, los recién nacidos, los retardados
mentales profundos y los comatosos sin posibilidades de recuperación.

Engelhardt entiende, que el fundamento del respeto debido a las personas es su


autonomía moral, por lo que concluye que “no tiene sentido hablar de respeto a los
fetos, de los recién nacidos o de los dementes graves”, ya que aún no son autónomos
o nunca lo fueron. Según Engelhardt, el hecho de que ellos pertenezcan a la especie
humana no tiene ninguna trascendencia ética, pues tal pertenencia sería un mero dato
biológico. Según esta, los individuos que poseen mera “vida biológica humana”, no
tiene un valor intrínseco, sino que valen en la medida que así lo juzguen las “personas
en sentido estricto”. 134

134 Marina Laura Fernández. Embrión in Vitro. http://www.bioetica.bioetica.org/mono1.htm


145
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Discusión sobre el Estatuto Moral del Embrión 135

Si bien, desde el punto de vista biológico, la vida humana comienza con la fecundación,
la discusión se refiere a cuándo esa nueva vida tiene estatuto ontológico merecedor
de protección, en última instancia, cuándo es equiparable a una persona, y por lo
tanto, inviolable. Las polémicas éticas sobre el estatuto del embrión y el feto están
impregnadas de las consecuencias de intentar aplicar el concepto jurídico de persona,
fijado por lo general en el momento del nacimiento, debemos reevaluar dicho concepto
procedente del Derecho Romano. Debemos reflexionar “es el estatuto jurídico que
aún se concede al embrión-feto es un arcaísmo alejado ya de nuestros conocimientos
actuales, y que hace falta revisar”.136

La idea de que el ser humano comienza en el “instante” de la fecundación, en el cigoto,


ha de enfrentar varios hechos:

• La fecundación no es un “instante”, sino que dura horas e incluso días.


• La activación del óvulo por el espermatozoide es anterior a la identidad genética,
que no se logra hasta la formación del núcleo diploide (fase de 2 células del
embrión).
• Hasta el 4º día, las propiedades genéticas del cigoto-embrión dependen de las
proteínas, RNA y las mitocondrias que traía el óvulo antes de la fecundación.

¿Es el Embrión Preimplantatorio un Ser Humano individualizado? 137

De la definición de persona de Boecio:138 “sustancia individual de naturaleza racional”.


Se desprende dos propiedades esenciales de “ser un individuo”:
135 Enrique Iáñez Pareja. La discusión sobre el estatuto moral del embrión. Departamento de
Microbiología e Instituto de Biotecnología. Universidad de Granada.  España.
http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/_Toc3656097, eianez@ugr.es <eianez@ugr.es>
136 Ibíd. G. Amato (1999): “Los derechos del embrión”, Revista de Occidente 87-93, donde se muestra la
necesidad de reevaluar dicho concepto, procedente del Derecho Romano. Para este autor, el estatuto
jurídico que aún se concede al embrión-feto es un arcaísmo alejado ya de nuestros conocimientos
actuales, y que hace falta revisar.
137 Ibíd. J.R. Lacadena (1995): “Consideraciones genético-biológicas sobre el desarrollo embrionario, en
Genética Humana. Fundamentos para el estudio de los efectos sociales de las investigaciones sobre el
genoma humano (C.M. Romeo Casabona, ed.), Universidad de Deusto-Fundación BBV, Bilbao. pp.
77-103, y el clásico libro de N. M. Ford (1989): When did I begin?, Cambridge University Press,
Cambridge.
138 Boecio, nació en Roma entre los años 470 y 480, en el seno de una antigua familia (los Anicios) de
la que provenían dos emperadores y un Papa. Estudió en Atenas y fue filósofo, teólogo y hombre de
Estado, ocupando el cargo de cónsul y, luego, de ministro principal junto al rey ostrogodo Teodorico
I, por entonces también señor de Roma. Pero su suerte cambió cuando lo acusaron infundadamente de
conspirar contra el rey. Boecio fue encarcelado, sus bienes fueron confiscados y, luego de un año, fue
decapitado (524). Como obra propia escribió Acerca de la consolación de la filosofía, célebre tratado
de reflexión, cercano al estoicismo, aunque incorpora nociones cristianas su otra obra fue «De persona
et duabus naturas», c. 3. Patrologie Latine, t. 64, col. 1343.
http://www.luventicus.org/articulos/03A002/boecio.html
146
DERECHO GENÉTICO

• Unicidad. Ser único.


• Unidad. Realidad distinguible de toda otra realidad.

Existe amplia evidencia experimental de que estas propiedades no se establecen


antes del fin de la implantación (14º día):

1. Falta de unicidad del embrión preimplantatorio. La existencia


de gemelos monocigóticos (2 por mil de nacimientos), que se generan
espontáneamente por división de un embrión antes de la anidación, demuestra
la falta de unicidad.
2. Falta de unidad. Posibilidad de formación de quimeras post-cigóticos
humanos, derivados de la fusión de dos embriones. Tienen líneas celulares y
tejidos derivados de cada embrión que participó en la fusión. Experimentos en
animales permiten fusionar embriones distintos, incluso de especies diferentes,
y de gemelación artificial por separación de blastómeros.

Por lo tanto, como indica Iáñez, la propiedad indispensable de individualidad aún


no está determinada en el embrión preimplantatorio. El concepto clásico de persona
resultaría inaplicable.

Mientras exista posibilidad de gemelación, la identidad del ser humano no está


determinada, y de ahí que no se pueda decir que exista ningún individuo en concreto.
¿Cómo podría existir alguien cuando la mera identidad del ser que nacerá al final aún
no está determinada en la fase preimplantatoria?139

Sin embargo, para algunos autores, aun admitiendo estos datos, el embrión humano
tendría un altísimo valor, superior al de un cultivo de tejidos somáticos, debido a que
tiene identidad humana y un elevado potencial de convertirse en persona. La cuestión
difícil sería qué estatuto asignarle, y en qué fase cobra todos los derechos adscritos a
la persona.

Algunos de los defensores de la inviolabilidad del embrión se centran en la idea de que


tiene elevada potencialidad de convertirse en persona.140 Pero como se vera, los que
se centran en la potencialidad conferida por su genoma se enfrentan a importantes
réplicas filosóficas que en parte usan nuevos conceptos biológicos.

139 Citado por Iáñez. La discusión sobre el estatuto moral del embrión, M. Lockwood (1995): “Human
identity and the primitive streak”. Hasting Center Report 25 (1): 45.
140 Bellver Capella (2000): ¿Clonar? Ética y derecho ante la clonación. Biblioteca de Derecho y Ciencias
de la Vida. Ed. Comares. Granada, especialmente el capítulo 4. Citado por Iáñez, La discusión sobre el
estatuto moral del embrión.
147
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Propuestas de Carlos Alonso Bedate 141

El presupuesto empírico de que la dignidad de persona se adquiere ya en el cigoto por


el hecho de poseer un nuevo genoma distinto al de los padres debería ser pasado por
la criba de los conocimientos de la biología del desarrollo. La inviolabilidad del embrión
debería adscribirse a la entidad en desarrollo cuando haya adquirido por diferenciación
y crecimiento la potencia actual que le capacita para llegar al nivel de complejidad del
individuo nacido. Es decir, cuando la entidad posea toda la potencialidad para llegar
a su término. Alonso,142 maneja dos conceptos relativos a la información para llegar a
término:

1. Capacidad informacionaL. Información que puede dirigir el desarrollo de


un ser humano. El cigoto no posee todas las moléculas informativas para su
desarrollo, pero tiene las moléculas con potencial de adquirir capacidad de
información, cosa que se va logrando con el tiempo, mediante interacciones
con otras moléculas.
2. Contenido informacional. Información que se puede usar para desarrollar
un ser humano, aunque no esté disponible en un determinado momento para
hacerlo. En este sentido, casi todas las células somáticas de un adulto tienen
contenido informacional, pero sólo usan una parte. 

Si pudiéramos reprogramar una célula somática para que se desdiferencie y actúe


como un cigoto ¿significa que esta célula ya tiene dignidad de persona? No parece
que se pueda llegar tan lejos. Por la misma razón, un cigoto natural y sus fases
inmediatamente ulteriores, carecen de la información suficiente en relación al término
(persona).

En el blastocisto parte de la información depende de la posición relativa de las células,


lo que determinará que algunas den origen a la masa interna (responsable del feto) y
otras (masa externa) al trofoblasto, que participará en la placenta. Pero en el embrión
temprano, es imposible a priori predecir qué blastómeros serán la base del individuo,
y cuáles de la placenta.

El embrión tiene ya tres capas germinales, pero aún no posee toda la información del
sistema respecto al término. Al final de la 4ª semana aparece el plano general corporal,
y al final de la 8ª, tras intensa histogénesis y organogénesis, el embrión es reconocible
como humano, con un nivel de desarrollo perfectamente conectado con el término. A
141 Citado por Iáñez. La discusión sobre el estatuto moral del embrión, Carlos Alonso Bedate y
R.C. Cefalo (1989): “The zygote: to be or not to be a person”, The Journal of Philosophy and Medicine, 14:
641-645.
142 Carlos Alonso Védate, Doctor en Ciencias y Master en Genética, Investigador del Centro de Biología
Molecular “Severo Ochoa” (CSIC-UAM). http://www.fcs.es/fcs/esp/eidon/Introesp/eidon0/cara.htm
148
DERECHO GENÉTICO
partir de ahora comienza el desarrollo fetal. La mayor parte de la información es de tipo
general, es decir, mantiene una situación ya definida. El sistema crece en tamaño y
maduran los sistemas orgánicos ya presentes. El nuevo ser posee ya potencia actual,
y sólo necesita actualizarla conforme pasa el tiempo.

Entre las 6 y las 8 semanas el sistema tiene suficiente conexión con el término, y a partir
de ahora debería tener un estatuto equiparable con él. Por lo tanto, entre las 6ª y las 8ª
semanas el sistema biológico tiene suficiente conexión con la representación psíquica
que se infiere –comúnmente– del término “persona”. No obstante, su “destino” humano
(no circunscrito a lo biológico, psicológico) data de un momento histórico anterior.

Actualmente se concluye que sólo en estadios superiores del desarrollo embrionario


existe una mejor definición de lo que será persona, o de lo que devendrá en hombre:

• Porque hasta que el embrión no tenga tejido cerebral que le permita en el futuro
tener aquellos caracteres de “persona” no se podrá asegurar que así lo sea.143
• Porque se admite que, sin anidación o implante en el útero materno, tampoco
devendrá en hombre adulto.
• Porque solo en el día 14/16 se sabe que de un embrión no saldrán dos o más,
o de dos no formará uno.
• Porque no se pueden proteger potencialidades.

Establecer arbitrariamente un momento en el desarrollo embrionario a partir del cual el


embrión sería merecedor de un respeto absoluto. Antes de dicho momento, el embrión
sería acreedor de respeto, pero no tan completo. Dicho momento fue establecido
en el día 14 tras la fecundación. El propio informe –Warnock– reconoce que el
establecimiento de dicha fecha no responde a dato embriológico alguno.

Si se quiere considerar un argumento, el comité mencionaba que, a partir del día


14, en que aparece la línea primitiva (origen del futuro sistema nervioso), ya queda
anulada la posibilidad de la división embrionaria para dar gemelos. Esto establecería
un periodo previo al día 14, en que tendríamos un ser humano en potencia, pero no
individuo humano todavía, pues podría dividirse en dos. Tras el día 14, en que no
puede dividirse, ya sí tendríamos un individuo humano.

El comité consideró su propia argumentación de mucho peso, pues menciona


explícitamente que el problema es conseguir el acuerdo práctico para orientar una
normativa legal, no resolver qué es o deja de ser ese ser que llamamos embrión antes
143 El preembrión pasa a su etapa de embrión con la aparición de la cresta neural (primer atisbo del tejido
nervioso). Por lo que esto permite suponer el desarrollo posterior del cerebro y la humanización del hombre
mediante el progreso de su capacidad intelectual.
149
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
o después del día 14.
La afirmación del día 14 como fecha límite quedó establecida a partir de este informe
como un dato indiscutido en la mayoría de los desarrollos legales posteriores. Tanto la
ley española como las de otros países establecen explícitamente dicho día 14 como el
límite a partir del cual el embrión merece ser respetado. Antes de dicho día, eso sería
un material humano, pero no un individuo humano, por lo que merecería un cierto
respeto, pero no un respeto absoluto.

Establecimiento de Mecanismos de Protección para la Persona

Para John Locke (1632–1704), la persona es “El ser dotado de razón y reflexión, que
puede considerarse a sí mismo como tal, es decir como la misma cosa pensante en
diferentes lugares y tiempos”.144 La necesidad del respeto a la dignidad inherente a la
persona,145 debe ser reformulada a partir de nuevas concepciones relacionadas con el
status del embrión.

En principio, tan pronto como la persona existe hay un reconocimiento legal. La


existencia de las personas naturales comienza desde el momento del nacimiento, pero
es protegido desde la concepción. En consecuencia, la ley resguarda a la persona que
va a nacer con una doble finalidad:

• Proteger la vida del que está por nacer


• Proteger los derechos del que está por nacer

La determinación del status del embrión está muy ligada a la definición de que es la
vida y, cuando es el inicio de la vida en el humano.

El inicio de la vida ha sido definitivo desde diversos puntos de vista sin que se haya
logrado un acuerdo internacional. Para los católicos romanos la vida comienza con la
concepción. La base biológica de este enfoque fue expresada por Krinmel y Foley:
“visto desde la perspectiva de un organismo adulto, el cigoto representa la primera
vez en que una forma de vida especifica está presente y una identidad específica es
atribuible a la vida”.146 Y por lo tanto, la existencia de la persona natural comienza desde
el momento de la concepción. Otros relacionan el inicio de la vida con la implantación
del blastocisto (día 14), porque por sí solo no puede autosubsistir, necesariamente
debe implantarse en endometrio uterino para sobrevivir y desarrollarse como embrión,
es en ésta etapa que se iniciaría la personalidad (estatuto del embrión).
144 Jonh Locke. Ensayo sobre el entendimiento humano. Fondo Cultural. México: 1972
145 Persona es todo ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, Romero Linares, Op. Cit. p.
142.
146 Jorge Más Días y col.. Aspecto Éticos y Legales de la reproducción Asistida. http://www.cfm.org.br/
bancotxt/des_etic/16.htm
150
DERECHO GENÉTICO

Para algunos autores la personalidad se determina a las 2 o 3 semanas después de


la implantación; para otros, es entre la 7 y 8 semanas después de la concepción, en el
momento en que el embrión ya responde a estímulos.

El momento en que la embarazada siente los movimientos del feto,147 o la viabilidad,


cuando el feto puede vivir independientemente de la madre, son también eventos que
se han tenido en cuenta para considerar al feto como persona. También el nacimiento
y el desarrollo posterior han sido señalados como momentos definitorios.

Teniendo en cuenta la falta de unidad de criterios, algunos grupos de trabajo han


emitido sus propias definiciones; así, el Comité del Royal College of Obstetrician
and Gynecologist (Londres) (RCOG Conmitee) ha dicho que “la cuestión moral en si
no es cuándo comienza la vida, sino, en qué punto del desarrollo del embrión debemos
atribuirle la protección debida al ser humano”.

El Ethics Advisory Board Federal de EE.UU. ha respondido la pregunta de la


siguiente manera:

“Después de muchas discusiones y análisis respecto a la información científica


y al status del embrión, este grupo está de acuerdo en que el embrión humano
merece profundo respeto, pero este respeto no se acompaña necesariamente
de los plenos derechos legales y morales atribuidos a la persona”.148

En Abril de 1981, el Congreso de los Estados Unidos, después de consultar a un gran


número de expertos decidió que, “según la evidencia científica actual, el ser humano
existe desde el momento de la concepción”.

Según el Premio Nobel J. Monod, la vida humana comienza hacia la octava semana
del embarazo, cuando se inicia la actividad eléctrica cerebral.

Según J.M.R. Delgado, la vida humana no comienza con la fecundación, ya que las
células sexuales tienen vida propia, y todas ellas, fecundadas o no, tienen el programa
genético para la creación de seres humanos. Relacionar el comienzo de la vida humana
con el momento de la fecundación, es sólo una interpretación cultural de procesos
embriológicos.
147 San Agustín (354-430 d.c.), afirmaba que la vida humana comienza con los primeros movimientos
fetales y Santo Tomas de Aquino (1225-1274 d.c.) indicaba que la vida se inicia después de los 40 días
del retrazo menstrual.
148 Ethical Advisory Board (DHEW), HEW support of research involving human in vitro fertilization
and embryo-transfer. US Government Printing Office. Washington (DC). 1979

151
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En resumen, tres corrientes filosóficas resumen la literatura referente al status del
embrión.

• La 1ª promueve la personificación inmediata desde el inicio del embarazo


(fecundación).
• La 2ª fija la personificación al nacer, cuando son posibles la vida independiente
y las relaciones humanas.
• La 3ª, adopta el punto intermedio: en ésta hay un reconocimiento gradual del
status del embrión a determinados estadios del desarrollo biológico (a los 14
días, 35 a 40 días y la octava semana).

La responsabilidad del Estado para con la vida humana antes del nacimiento está
representada, entre otras cosas, por los planes de prevención de salud, así como
la atención a la madre en el período prenatal. Por tanto, incluso en ausencia de un
derecho constitucional a la vida por parte del embrión, no debe haber un uso ilimitado
de este como un objeto.

En la búsqueda de resoluciones legales eventuales, algunos principios deben quedar


establecidos:

• Primero. El embrión humano debe considerarse merecedor de respeto por su


valor intrínseco, incluso en ausencia de personalidad.
• Segundo. A pesar de no estar definido su status legal, el reconocimiento de su
especificidad define las limitaciones para su uso.

Protección del Embrión Humano

Las consideraciones éticas que sustentan la protección legal concedida al embrión


humano son derivadas del respeto a la dignidad inherente a la persona de cualquier
miembro de la familia humana. Es posible distinguir en el derecho positivo diferentes
posiciones referentes a la personalidad jurídica. Muchas de ellas ofrecen protección
legal específica para la vida humana en forma de deberes y obligaciones hacia la vida
del que está por nacer.

De esta forma es posible proteger la vida humana del abuso, la explotación comercial,
o la experimentación no terapéutica antes del nacimiento.

En resumen, independientemente de cualquier consideración legal, hay consenso


general de que el embrión humano merece el reconocimiento inherente a su dignidad
como miembro de la familia humana. Sólo así puede cualquier país proceder a
examinar qué prácticas son contrarias al respeto de esa dignidad y brindar protección
al material genético humano.

152
DERECHO GENÉTICO
Nacimiento y Muerte

En nuestro ordenamiento jurídico la personalidad comienza con el nacimiento,149 y


termina con la muerte.150 Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo
que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida.151 El
nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo indiferente que se
produzca naturalmente o por procedimientos quirúrgicos.152

Nacimiento 153

Nacer significa separarse completamente de la madre. Esto a dado origen al problema


de saber si debe estimarse nacido la criatura cuando ha salido del vientre materno,
pero el cordón umbilical todavía no ha sido seccionado, permaneciendo como vinculo
entre la madre y el hijo.

La cuestión tiene importancia, porque puede ocurrir que la criatura muera antes de que
el cordón umbilical haya sido cortado y entonces surge el problema de determinar si
esa criatura tuvo existencia legal y, por lo tanto, adquirió derechos o no.

En otras legislaciones, la criatura que muere en el vientre materno, o perece antes de


estar completamente separada de su madre o que no haya sobrevivido a la separación
un momento siquiera, se refutará no haber existido jamás.154

Para los efectos civiles, solo se refutará nacido el feto que tuviere figura humana y
viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.155

Para suceder es preciso existir en el momento de abrirse la sucesión, nacido o


concebido. Salva prueba contraria se presume concebida en el momento de abrirse la
sucesión a quien ha nacido con vida dentro de los 300 días después de muerto el de
cujus.156

El Código Civil Argentino, contiene una definición tradicional de persona física. “Desde
la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de
su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido.
149 Código Civil Boliviano, Ley 12760 de 1975. Art. 1, I)
150 Ibid. Art. 2
151 Ibid. Art. 2, II)
152 Ibid. Art. 2, III)
153 Samuel Fajardo, Medicina Legal, Ed. Nascimento. Santiago: 1952. pp.102 a 103.
154 Código Civil de la Republica de Chile, 1981. Art. 74
155 Código Civil Español, 1991. Art. 30
156 Código Civil Boliviano, Op. Cit. Art. 1008
153
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno
materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados
de su madre”.157 “Repútese como cierto el nacimiento con vida, cuando las persona
que asistieren al parto hubieren oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen
observado otros signos de vida”.158

Muerte

La muerte del hombre (fin de la personalidad) como destino final inexorable trasciende
el mero proceso biológico para plantear importantes repercusiones desde el punto de
vista antropológico, filosófico, moral, jurídico, etc.

La muerte no es un fenómeno instantáneo, sino es un verdadero proceso, en el que


un gran numero de actos vitales se van extinguiendo en una secuencia tan gradual y
silente, que escapa por lo general a las observaciones.

Se considera que primero desaparece la inteligencia (conciencia), expresión de


la función mental elevadísima, que resulta de manera rápida afectada por los más
delicados cambios bioquímicos, principalmente por la anoxia cerebral; después van
cesando la respiración, la circulación, las funciones de los tejidos musculares y, por
ultimo, las del tejido epidérmico.159

Fases de la Muerte

1. La fase de la “Muerte Relativa”. Se produciría en el momento en que


las funciones del sujeto –nerviosa, cardiocirculatoria, respiratoria– quedan
suprimidas, aunque por un lapso breve –al menos en teoría– es posible todavía
su restablecimiento. Esta fase no constituye una etapa obligada en el proceso
de muerte y su acaecimiento es posible en los casos en que se produzca la
detención de las funciones de una manera que, al menos teóricamente, es
reversible, espontáneamente o por medios instrumentales.
2. La fase de la “Muerte Intermedia”. Se presentaría en el momento en que
aquellas funciones quedan detenidas de una manera irreversible. A diferencia
de la fase anterior, es descartable aquí cualquier posibilidad de restablecimiento;
el sustento anatómico que posibilita las funciones ha quedado afectado por
lesiones irreparables, siendo imposible (en términos científicos) la vida.
Subsiste, no obstante, la supervivencia biológica de algunos grupos de células.

157 Código Civil Argentino, Art. 70


158 Ibíd. Art. 73
159 Francisco Lancis y Sánchez y col. Medicina Legal. Ed. Pueblo y Educación Ciencias Médicas.
Habana: 1999. p 61.
154
DERECHO GENÉTICO
3. En la fase de la “Muerte Absoluta”. Hay cesación de cualquier clase
de vida celular; se produce la ausencia definitiva de toda actividad biológica
en lo que fue el organismo humano. La cuestión está en determinar si para
establecer la realidad de la muerte es menester aguardar el final del proceso
descrito –en cuyo caso la muerte real se identificaría con la muerte absoluta–
o si cabe aceptar la existencia de la muerte del individuo humano en algún
momento anterior a la fase final. De ser esta última respuesta, restará todavía
determinarlo.

Tipos de Muerte 160

Desde el punto de vista anatómico, hay muerte somática y celular:

1. Muere Somática. Es la detención irreversible de las funciones vitales del


individuo, en conjunto.
2. Muerte celular. Es el cese de la vida de los diferentes grupos celulares que
componen el organismo. En efecto, la vida no se extingue al mismo tiempo en
todos los tejidos. Así, los cilios del epitelio respiratorio pueden conservar sus
movimientos hasta 30 horas y los espermatozoides hasta 100 horas después
de la muerte somática.

Desde el punto de vista médico-legal, se distingue muerte aparente y verdadera:

1. Muerte Aparente. Es aquella en que hay inconsciencia e inmovilidad con


aparente detención de la circulación y la respiración. Puede existir en la asfixia
por sumersión, la electrocución, el síncope, la hipotermia y la intoxicación
por barbitúricos. Es una condición irreversible siempre que con oportunas
maniobras de resucitación se retorne al individuo a la vida.
2. Muerte Verdadera. Es el cese real, irreversible de las funciones vitales. Esta
detención no necesariamente es simultánea en la circulación y la respiración.
Sin embargo, cualquiera que sea su secuencia siempre resulta afectado el
sistema nervioso central. Que es muy vulnerable a la falta de oxigeno.

Determinación de la Muerte 161

El diagnóstico de muerte cerebral sigue siendo conflictivo para la sociedad y para la


medicina a pesar de haber transcurrido más de treinta años desde que fuera propuesta
como una alternativa frente a la clásica y tradicional muerte cardiorrespiratoria.

160 Eduardo Vargas Alvarado. Medicina Legal.. Ed. Trillas. México: 1998. p. 73-74
161 Carlos Gherardi, Muerte Cerebral. http://www.medicosecuador.com/medicina_critica/rev_vol3_num1/
muerte_cerebral.html
155
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El célebre informe del Comité de la Escuela de Medicina de Harvard en 1968
propone por primera vez definir el llamado coma irreversible hasta entonces como un
nuevo criterio de muerte, y reconoce como motivación esencial para ello la cantidad
de pacientes con cerebro dañado severa e irreversiblemente que estaban sometidos a
ventilación mecánica y la ausencia de sistematización sobre las condiciones requeribles
del presunto donante para efectuar la ablación que permitiera la obtención de órganos
para trasplante.

Para la medicina y para la sociedad este hecho significó la internacionalización de una


nueva definición que cambió el concepto y el criterio sustentado hasta entonces y que
se basaba en la completa interrupción del flujo sanguíneo (paro cardíaco o asistolia) y
la cesación consecuente de las funciones vitales (respiración, ruidos cardíacos, pulso,
etc.). El corazón ya no podía ser considerado el órgano central de la vida y la muerte
como sinónimo de ausencia de latido cardíaco. Se elegía el cerebro como el órgano
cuyo daño debía definir el final de la vida.

En la década del cincuenta un grupo de neurólogos franceses –Mollaret y Goulon–,


llamaron la atención sobre ciertas situaciones clínicas que evolucionaban con coma
muy profundo y aparentemente irreversible que llamaron “coma depassé”.

Se trataba de pacientes asistidos con respirador, con respuesta nula a estímulos,


pérdida total de reflejos incluidos los troncales (tos, deglución) y falta de actividad
electrofisiológica cerebral (EEG plano).

Desde entonces también el nombre de coma irreversible comienza a ser frecuente para
describir este tipo de pacientes hasta entonces mal caracterizado. Simultáneamente
en los mismos años los trasplantes renales comenzaron a cobrar mayor impulso con
la búsqueda de dadores cadavéricos y en 1963 se efectuaron los primeros trasplantes
de hígado y pulmón. Finalmente, y luego de importante investigación experimental en
varios centros, Cristian Barnard realizó en 1967 en el hombre el primer trasplante
cardíaco. En todas estas situaciones resultaba imposible precisar las condiciones en
que se obtiene el órgano del para el éxito del trasplante.

En este contexto, urgido por las referidas circunstancias y el pedido expreso de eminentes
médicos del Massachusetts General Hospital, un Comité Ad-hoc de la Escuela de
Medicina de la Universidad de Harvard dirigido por Henry Beecher –coordinador de
un grupo de estudio sobre cuestiones éticas referidas a la experimentación en seres
humanos– e integrado por diez médicos con la asistencia de un abogado, un historiador
y un teólogo aconseja rápidamente en una publicación aparecida en el JAMA el día 5
de Agosto de 1968,162 una nueva definición de muerte basada en la irreversibilidad del
daño cerebral producido.
162 Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School to examine the definition of brain death. A definition
of irreversible coma. JAMA 1968; 205:337-40.
156
DERECHO GENÉTICO
Los requerimientos y pruebas diagnósticas que demostraran la detención en las
funciones del cerebro fueron establecidas en el informe y son:

• COMA. Ausencia completa de conciencia, motilidad y sensibilidad.


• APNEA (ausencia de respiración espontánea).
• AUSENCIA DE REFLEJOS. Que involucren pares craneanos y tronco cerebral.
• EEG. Trazado electroencefalográfico plano o isoeléctrico.

Cumplidas estas condiciones durante un tiempo estipulado, y previo descarte de la


existencia de hipotermia o intoxicación por drogas depresoras del sistema nervioso,
debía diagnosticarse la muerte, ahora “cerebral”, y suspenderse todo método de
soporte asistencial. Esta propuesta sobre muerte cerebral se impuso rápidamente
por la clara evidencia de irreversibilidad en aquellos cuadros clínicos en quienes se
verifican las condiciones neurológicas allí descritas y en los que, aun manteniendo las
medidas de asistencia respiratoria mecánica y de soporte circulatorio, el paro cardíaco
se produciría en pocas horas o días.

Pérdida Irreversible del Estado de Conciencia

El hombre es un “animal racional” su racionalidad lo hace humano (persona), la


racionalidad es producto de la evolución, del desarrollo del pensamiento y la conciencia.
Las personas que están en estado vegetativo persistente están inconscientes, pero
no se ha presentado la muerte encefálica. Debido a que su condición no es progresiva,
estos pacientes no tienen una enfermedad terminal. No están conscientes de sus
alrededores y carecen de la capacidad de responder con determinación a ellos. El
pronóstico de estos pacientes varía según la causa subyacente.

Algunos médicos y sociedades médicas consideran que cuando se confirma que el


paciente está en estado vegetativo persistente, no hay indicaciones médicas para el
tratamiento que prolongue la vida ni el acceso a cuidados intensivos o al respirador.
Concluyen que estos pacientes no pueden obtener ningunos beneficios ni sufrir ninguna
molestia y que por lo tanto deben retirarse todas las intervenciones–eutanasia–. Sin
embargo, muchos pacientes o sus familias valoran la vida en sí independientemente
del estado neurológico –distanasia–. Por estas razones, los objetivos de la atención
deben guiar las decisiones sobre el tratamiento de prolongación de la vida que se
ofrece a pacientes en estado vegetativo persistente de la misma forma que las guiarían
si se tratara de otros pacientes que carecen de la capacidad de tomar decisiones–
ortotanasia–.163
163 Terri Schiavo (31-II-05) ha muerto de inanición y deshidratada en Florida, tras 13 días sin recibir
alimentación después de que le fuera retirado el aporte por orden judicial. La privación de alimento
había sido solicitada de forma insistente a lo largo de 12 años por su marido. Los padres de Terry,
157
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En nuestro ordenamiento jurídico existen leyes que permiten actos de disposición
sobre el propio cuerpo, estando prohibidos la donación de todo o partes del cuerpo, si
la persona esta aun viva, estas provocan una lesión grave y definitiva en su integridad
física.164 En la donación de órganos que se van a trasplantar en vida del donante, serán
necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe previo y el control por una comisión
que designará el Colegio Médico. Una persona puede revocar siempre los actos de
disposición sobre su propio cuerpo.

La Ley de Donación y Transplantes de órganos, células y tejidos; permite utilizar


órganos provenientes de cadáveres de acuerdo con los requisitos de articulo 10 de
dicha ley.165 Los parámetros que habilitan la disposición de los órganos de cadáveres
será la muerte cerebral diagnosticada por un equipo médico especializado constituido
al menos por un neurólogo o neurocirujano y el médico tratante si hubiere.166

Como se puede observar, no refieren nada sobre la disposición de las células y de


su material genético, los cuales pueden ser utilizados, por que aún permanecen
vivas, después de haber cesado toda actividad cerebral (muerte cerebral) y incluso
la actividad encefálica (muerte encefálica). Ya que posteriormente a la muerte de las
células nerviosas le siguen las del aparato respiratorio y circulatorio. Por lo que podemos
concluir que la “muerte genética” total de las células sobreviene horas después de
la muerte cerebral. En este lapso de tiempo, de muerte celular sucesiva, no pueden
ser materia de experimentación post mortem, debiendo existir una protección jurídica
adecuada, permitiendo la utilización racional de células en la investigación científica.

Bienes Jurídicamente Protegidos

Entre todos los bienes jurídicamente protegidos, la vida es el que ocupa el primer lugar,
es el más importante de todos. De todos los bienes que tiene que proteger el Estado, la
vida167 es el más importante, ocupa el primer lugar en la categoría de bienes jurídicos
protegidos porque destruida la vida deja de existir los demás valores protegidos. ¡¡Si
no hay vida no hay nada que proteger!! ¡¡Si no hay vida, de más están todos los otros
valores!!

La vida es un bien que afecta al individuo, a la sociedad, al estado y aún a toda la


sociedad internacional. Los romanos dieron vida a la normativa jurídica y relegaron a
en cambio, insistieron a lo largo de este tiempo en cuidar a su hija, manteniendole la comida y la
hidratación. The Associated Press. 31-3-2005. “Terri Schiavo Dies, but Debate Lives On” por Vickie
Chachere (Associated Press). http://www.aceb.org/terry.htm. 
164 Código Civil Boliviano, 1975, Art. 7º.- (Actos de disposiciones sobre el propio cuerpo)
165 Ley de Donación y Transplante de Órganos, Células y Tejidos, Ley 1716 del 5 de noviembre de 1996.
166 Ibíd. Art. 11
167 Constitución Política del Estado de Bolivia, 1967. Art. 7, a)
158
DERECHO GENÉTICO
la teoría especulativa. Primero y ante todo, organizar el Estado y la sociedad, después,
en segundo plano, entregarse a la filosofía que inspiraban magníficamente los griegos.

Según Amesqua,168 el derecho romano acordaba al hombre una indefinida potestas


in se ipsum y que fue, precisamente la prolongación de las ideas del cristianismo lo
que produjo un freno, al poner límites a la libre disponibilidad del propio cuerpo. Así,
consideraba que era permitido suicidarse y encruelecerse, o sea, tratarse a sí mismo
cruelmente, aunque aceptó que muchos decían lo contrario.

Vangerow,169 mucho más tarde, interpretó que el hombre libre tenía la propiedad
de su cuerpo, la cual podía ser quiritaria o bonitaria, según que se tratara o no de
un ciudadano. Dicha propiedad de sí mismo se reconocía a partir del nacimiento:
ingenuus; o por haberla adquirido después: libertinus. Al civis romanus le correspondía
el dominio quiritario; la libertad o, el in bonis haberes.

La frase de Ulpiano: “ninguna persona puede considerarse dueña de sus miembros”


contradecía el argumento y demostraba que el concepto de la propiedad sobre el
cuerpo humano no fue establecido. La vindicatio libertatis indicaba, más bien, la libre
personalidad, pero no un dominio sobre el propio cuerpo. La propiedad supone la res;
el cuerpo no puede asimilarse a la res, no debe igualarse a las cosas materiales.
Afirmaban que se había reconocido un derecho sobre el propio cuerpo diverso de la
propiedad. Era un señorío no expresamente expuesto, porque los juristas no habían
tenido clara conciencia de él.170

Faltaba reconocimiento de la potestad del hombre libre sobre sí, con la actio iniurarum
aestimatoria se pudieron tutelar aspectos esenciales de la personalidad y algunos de
los derechos con ella relacionados.

Dicha actio estaba legislada en la ley de las XII Tablas. Se protegían derechos
intereses materiales e injurias difamatorias, llamadas carmina famosa. La Tabla VIII,
según Paulo disponía: “la acción injuriarum legítima de las XII Tablas impone una pena
de 25 sestercios por lesión a otro... y si lesiona un hueso con la mano o palo a un
168 Baltasar Gómez de Amesqua: Nació en Amesqua en España, Toledo, pero hizo su carrera en Italia, pues
fue togado en Sicilia y en Nápoles. En 1906 dio a publicidad una extensa y original monografía acerca
de la figura de la potestas in se ipsum, luego convertida en ius in se ipsum. Fue un atisbo indudable de
la teoría de los derechos de la personalidad. La escribió en latín y denominó: tractatus de potestates in
seipsum. Cuenta con 480 páginas y se divide en dos partes, cada una con 24 capítulos. La primera trata
las cuestiones más generales y la segunda sobre numerosas aplicaciones.
http://www.salvador.edu.ar/ua1-4-tpcobas1.htm
169 Manuel Cobas. El cadáver. https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:hVfa--
0PBs4J:https://es.scribd.com/document/148121216/Seminario-El-Cadaver+&cd=11&hl=es&ct=clnk
&gl=bo
170 Samantha Gabriela Lopez Guardiola. Derecho romano. Red Tercer Milenio, 2012
159
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
hombre libre, páguese 300; si es esclavo, 140 sestercios”. Éstas cayeron en desuso.
El edicto de policía permitió que el injuriado persiguiera una reparación pecuniaria
como especie de pena privada civil, que podía estimar él mismo, sin perjuicio de la
moderación dispuesta por el juez: actio iniuriarum aestimatoria. Ésta sirvió para
defender al hombre contra toda ofensa directa o indirecta, mediata o inmediata, contra
todo ataque a su ser o a su tener.

En la ley Aquilia aparece, como requisito del damnum, la iniuria, se trataba de la lesión
a la norma jurídica, lo que representaba una disminución en el goce del bien que dicha
norma aseguraba al sujeto ofendido. Iniuria era, el menosprecio o daño a la persona
física o moral.171 Se descartaba la intención del agente, pues bastaba el daño objetivo
a los bienes materiales y jurídicos, especialmente la contumelia que era el desprecio.
Comprendía: menosprecios, indirectas, altanerías, vocerío, palabras torpes, mentiras,
ofertas impúdicas, intrusión en la casa, amenaza y golpe, escándalo, azote. Se tenía en
cuenta el grado de honradez y dignidad del injuriado, según el cual crecía o disminuía
la estimación; también el grado y calidad de la iniuria, el lugar y el tiempo.

Además, contra jus, abarcaba actos que lesionaran física o moralmente a la inherente
a la persona. La condena pecuniaria involucraba íntegros los intereses dignos de
protección: affectus, affectiones, verecundia, pietas, voluptas, amoenitas, incomoditas.
El juez se encargaba de fijar la reparación libremente apreciada, quinti interest ex
injuria. Pero la actio iniuriarum era intransmisible, por lo que se ha pensado que sólo
tenía carácter penal.

La vida no es una cosa, tampoco el cuerpo es una cosa. El hombre es inteligente y es


corpóreo. El cuerpo no es algo exterior, separable mecánica o materialmente, distinto
o independiente del hombre. No es cosa, no es res; no es una realidad per se. Es la
condición que imprime corporidad a la vida humana. El hombre es corpóreo, porque
fundamentalmente es desde y por su cuerpo.

La inconfundibilidad del cuerpo con los objetos exteriores, materiales y valorables, y el


cúmulo de facultades que el hombre tiene sobre el cuerpo que es ambos elementos,
cuerpo y vida, se proyectan como requisitos existenciales de la persona misma. El
cuerpo es materia organizada, en la que se infunde la vida a través del proceso de la
reproducción. Es intrínsecamente consistente; tiene transparencia porque la vida se
mueve en él, lo llena de sensibilidad.

De ahí que no pueda desde ningún punto de vista, ser involucrado en el concepto del
derecho de propiedad, el cual sólo asienta las raíces sobre las cosas en el sentido
de res. Si somos nuestro cuerpo, aunque no únicamente nuestro cuerpo, sería inicuo
e ilógico equipararlo con las cosas corporales exteriores; aquellas que se toman, se

171 Justiniano, Instituciones de Justiniano. Ed. Heliasta S.R.L. Buenos Aires: 1976. pp. 303-308
160
DERECHO GENÉTICO
transfieren, se destruyen. Pero tampoco debe olvidarse que ello no impide que sea
objeto de relaciones. Nada impide que se lo considere como manifestación visible
de la persona, un objeto de especial consideración y, por ende, pasible de relaciones
jurídicas.

Muy distinto es el problema que presentan las partes del cuerpo una vez que han
sido separadas, las cuales ya no son componentes del total, dejan de ser porciones
del hombre mismo. Mis brazos, mis piernas, piel o pelo, corazón y órganos menores,
integran mi yo corpóreo. Separados cobran una independencia inanimada, ajena al
soplo de vida que les infundo con mi vida. Se desnaturalizan. Se convierten en objetos
opacos por insensibles; inertes; cosas materiales apropiables.

La vida, el honor, el cuerpo del hombre, la salud, la locomoción y movimientos no


impedidos, la imagen, el secreto, la intimidad, la creación psíquica y artística, no es, si
se quiere, lo medular. Todo eso trasciende porque son las bases de sustentación o de
apoyo. Se trata de realidades que deben comprenderse desde un ángulo visual, con
una estructura formal propia y a través de unos valores específicos. Dichos elementos
que rodean y conforman lo humano, no son para un sondeo filosófico, natural,
psicológico, matemático, físico o sociológico. Sino, para uno jurídico.

La vida, el honor, la corporeidad, solo aparecen cargados de sentido para el jurista si el


derecho, por alguna de sus manifestaciones se ocupa de ellos y proyecta hacia sí esas
realidades. Si el ordenamiento fuera ajeno a la vida como entidad física y espiritual, a
la libertad y a las derivaciones encadenadas de ellas, no seria derecho.

Desde que son reglas sociales indicativas del “deber ser” se ocupan del hombre y, en
consecuencia, no pueden dejar de lado las bases y comienzos de su propia naturaleza:
la vida y la libertad. No hay hombre sin vida o sin libertad; no hay derecho sin hombre.
El hombre dejaría de serlo si faltaran aquellas connotaciones de su naturaleza bipolar,
física y espiritual.

La juricidad no esta fortalecida en la vida, el cuerpo que es su materia, la libertad que


es forma, sino que es porque deriva de ellos y se dirige directa o indirectamente hacia
ellos.
 
Naturaleza Jurídica de los Derechos Personalísimos
 
La voluntad ejerce un “señorío” sobre la propia vida, la libertad, el honor, el cuerpo.
El ordenamiento ha puesto ese “señorío” a disposición del titular. Es, pues, un poder
jurídico. La norma objetiva preserva el libre desarrollo del querer del hombre sobre sus
bienes esenciales e inherentes. El derecho subjetivo se caracteriza porque el titular

161
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
puede exigir un especial comportamiento, hecho u omisión, a una persona determinada
o a las personas en general, no se podrá negar la calidad jurídica subjetiva de los
personalísimos.

La persona está frente a otras y puede voluntariamente exigir comportamiento con


respecto a su propia vida, cuerpo y libertad. Tiene medios jurídicos de defensa y de
repulsa contra la violación. Medios que consagra y asegura el ordenamiento, aun
cuando más no fuera por el solo hecho de otorgarle personalidad y como consecuencia
de tal otorgamiento.

El Nasciturus o Concebido, pero no Nacido

El Derecho Romano dispensó protección al concebido que aún no nacía. No se


reconocía al feto intrauterino como sujeto de derechos, sino que, lo que se protegía
eran los intereses de la futura persona.172

Por eso reservaban al concebido derecho especialmente de carácter sucesorio,


reservas cuyos efectos quedaban supeditados al mecanismo posterior del nasciturus.173

Si el nacimiento determina la personalidad, tiene innegable trascendencia la necesidad


de considerar la situación jurídica de quienes se encontraban gestándose en el claustro
materno, dotándoles de especial protección.

En dicha línea, los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus (el
que va a nacer), para “reservarle” ciertos beneficios o efectos favorables para el caso
de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurídica.

En nuestro Código Civil Boliviano,174 la norma fundamental al respecto viene


representada por la segunda parte del artículo 1º, “Al que está por nacer se lo considera
nacido para todo lo que pudiera favorecerle (infans conceptus pro nato habertur quoties
de commodis ejes agitur), y para ser tenido como persona basta nacer con vida”. Es
por eso que nuestro Código de Familia,175 en su artículo 201º dispone que “puede
reconocerse a los hijos simplemente concebidos, o igualmente a los prematuros para
beneficio del cónyuge y de los descendiente”.

El tratamiento favorable hacia el nasciturus se encuentra supeditado a su nacimiento


172 En la Digesta de Justiniano se reconoce al nasciturus como ser humano (D. 1. 5. 26); y por eso, ha de
ser considerado titular de derechos, como si hubiese nacido (Nasciturus pro iam nato habetur D. 1. 5.
7), cuando se trate de su ventaja (commodum).
173 Sabino Ventura Silva. Derecho Romano. Ed. Parrúa S.A. México: 1995. p.74.
174 Código Civil Boliviano, Op. Cit.
175 Código de Familia, Ley 994 de 1998
162
DERECHO GENÉTICO
regular y, por tanto, imposibilita afirmar que la personalidad se puede entender
adquirida desde el momento de la concepción. Moral, filosófica o éticamente, incluso
desde el punto de vista médico, puede discutirse acerca del momento genético de la
vida humana; jurídicamente, por el contrario, el tema no permite grandes dudas: la
personalidad sólo se adquiere mediante el nacimiento regular, es decir, conforme a las
reglas establecidas en el artículo 1º (para ser tenido como persona basta nacer con
vida).

El Concepturus

El “concepturus” y el “conceptus” (el que “puede llegar a ser concebido” y el “ya


concebido”), así como el “nascendus” o “nasciturus” y el “nascibilis” (el que “está
por nacer” y el que “puede nacer”), son términos latinos ya tratados por el Derecho
Romano y cuyo alcance jurídico ha perdurado hasta nuestros días (es una Institución
propia del derecho sucesorio); el ser concebido y el que está por nacer, tienen sus
derechos a salvo a través de la madre y del padre (si eran plebeyos o destinados a
un trono, si eran esclavos o libres y con la plenitud de la ciudadanía, etc.) ya tenían
por tanto derechos y obligaciones que no ejercerían sino hasta la plenitud de su ser
como persona (esclavo, libre, rey, ciudadano); pero, mientras tanto, esos derechos y
obligaciones estaban protegidos por el estado romano, sus órganos de gobierno, el
pater-familia, etc.

Actualmente el concepto de “ser humano” en términos civilistas, hace referencia al


concepto de persona. Cabe preguntarnos:

• ¿El Preembrión es persona?


• El Preembrión humano, ¿es “persona” o “cosa”?
• En otras palabras, ¿merece ser protegido por el Derecho?

Estas cuestiones, que se plantean actualmente con toda su fuerza a raíz de la


fertilización in vitro (fecundación extracorporal) y de las manipulaciones embrionarias,
no son completamente nuevas. Por el contrario, ellas están ligadas a una de las
controversias más antiguas de la cultura occidental, la de la animación (de anima:
alma) del hombre.

Para algunos, habría que tener “cierto respeto” hacia ese “conjunto de células envueltas
en la zona pelúcida”, pero no se trataría de un ser humano ya que en los primeros días
es posible la gemelación, las células son totipotenciales, no se ha formado la línea
primitiva y no se ha completado aún la anidación.

En el Código Civil Español no equipara a un preembrión con una persona, ya que el


artículo 29 CC establece que sólo se adquiere la personalidad con el nacimiento, y el

163
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
artículo 30 CC concreta en qué momento se considera a los efectos civiles nacido,
estableciendo que “se reputa nacido el feto que tuviera figura humana y viviere 24
horas desprendido del seno materno”.176 Dicha afirmación categórica no supone, en
ningún caso, que el concebido no nacido no tenga ninguna protección. De ese modo
el propio artículo 29 establece que “el concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones que establece
el artículo 30”.

El problema, ahora, se encuentra en determinar el alcance de dicha protección. El


debate radica en si debemos o no incluir al preembrión dentro de dicha protección. La
doctrina mayoritaria considera que cuando se hace mención al nasciturus en Código
Civil español, se está haciendo referencia al embrión ya implantado en el seno materno.

Pero no podemos olvidar la doctrina del Tribunal Constitucional Español, entorno al


status jurídico del preembrión, principalmente, en la Sentencia 116/1999 que provenía
de un recurso de inconstitucional contra la Ley 35/1998. En la misma, aunque no
nos define el concepto de preembrión, en su fundamento jurídico 11, si se afirma
rotundamente que el preembrión no es una persona y que “el hecho de quedar a
disposición de los bancos tras el trascurso de determinado plazo de tiempo difícilmente
puede resultar contrario al derecho a la vida o a la dignidad humana”.

Por tanto, el preembrión no es titular de los derechos reconocidos en los artículos


15 y 10.1 de la Constitución Española, por no ser considerado persona, pero si el
preembrión pudiera ser considerado un nasciturus, sería un bien constitucionalmente
protegido, ya que el Tribunal Constitucional así lo reconoce en el fundamento quinto de
la Sentencia 53/1985 de 11 de Abril.

Dicha Sentencia establece que el nasciturus no es titular de derechos, por ende,


no le corresponde la titularidad del derecho a la vida; éste se reconoce con el
nacimiento y antes sólo existe un bien jurídico protegido. Esta resolución se deriva
del pronunciamiento de la Comisión Europea de Derechos Humanos, en relación con
el artículo 2º de la Carta Europea de Derechos Humanos, en el asunto 8416/1979, en
su decisión de 13 de mayo de 1980, que sostiene que únicamente le corresponde el
derecho a la vida a las personas nacidas en base a la utilización del término “everyone”
o “toute persone” de los textos originales y no le es aplicable al nasciturus. La
protección que la Constitución Española dispensa al nasciturus implica para el Estado,
con carácter general, la obligación de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el
proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la
vida que suponga una protección efectiva de la misma.

176 Código Civil Español, Op. Cit.


164
DERECHO GENÉTICO
Siguiendo la deducción lógica, ahora es necesario averiguar si un preembrión puede
considerarse como nasciturus. El fundamento jurídico quinto de la Sentencia 212/1996
del Tribunal Constitucional, de 19 de diciembre, que estimó parcialmente el recurso
de inconstitucional núm. 596/89 contra la Ley 42/1988, establece que sólo puede ser
considerado nasciturus los embriones y fetos viables. Por tanto, los preembriones
no viables no pueden ser considerados nasciturus, ni gozar del carácter de bien
constitucional.177

Gemelos Unidos o Siameses

Los gemelos unidos se denominan, habitualmente, siameses en honor a Chang y


Eng Bunker,178 de Siam (hoy Tailandia), que fueron exhibidos mundialmente por
el circo de P.T. Barnum, de ahí su denominación de siameses a todos los gemelos
unidos.

Cuando los cuerpos están duplicados solo parcialmente, lo más frecuente es que la
unión sea lateral. La división incompleta del disco embrionario puede comenzar en
uno o ambos polos producir dos cabezas, dos, tres o cuatro brazos, dos, tres o cuatro
piernas o alguna combinación de estas posibilidades.

Los problemas teóricos planteados por la realidad de los siameses son de una
complejidad notable, en tanto que obligan a remover las ideas más fundamentales de
la Antropología filosófica, ideas tales como las de unidad o identidad de los individuos,
la de persona, la de racionalidad, la de conciencia, la de responsabilidad, la de libertad,
y aún la idea misma de Naturaleza, que ahora se nos presenta como “monstruosa”, sin
dejar por ello de ser naturaleza.

Todo ello, obviamente, constituye un “desafío” para los sistemas mejor consensuados
de “principios de la Bioética” que tengan que ver con la “autonomía del individuo
humano”, con los “derechos humanos” o con el «derecho natural», en general.179

177 Sentencia 212/1996 del Tribunal Constitucional Español, de 19 de diciembre de 1996


178 Los siameses más famosos de la historia y los que dieron nombre a este capricho de la naturaleza
fueron los hermanos Eng y Chang Bunker de Siam, ahora Tailandia. Nacieron en 1811 unidos por una
pequeña área de tejido situada en la parte inferior del pecho, a través de la cual compartían el hígado. Los
“gemelos de Siam” se hicieron famosos en todo el mundo cuando en 1829 aceptaron una invitación
para viajar a Estados Unidos, donde iniciaron una carrera de exhibición pública que les hizo recorrer
muchos países, aunque nunca les dejaron entrar en Francia, porque las autoridades alegaban que las
madres podrían tener hijos siameses sólo con contemplarlos.Una vez asentados en Estados Unidos se
instalaron en una granja de Carolina del Norte, se casaron con dos hermanas y tuvieron 22 hijos. Los
gemelos vivieron hasta los 63 años de edad con dos horas de diferencia. http://www.diariomedico.com/
edicion/noticia/0,2458,367678,00.html, 2003
179 Bioética y Hermanos siameses. http://www.filosofia.org/filomat/df530.htm
165
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Los nuevos Sujetos de Derecho

Hoy, los avances espectaculares de la genética han llevado a tratar de buscar


respuestas a la pregunta ¿Qué elemento o estructura del cuerpo merece protección?
El cuerpo humano de por sí es protegido, pero sus partes o sustancias merecen ser
resguardadas. En todo caso ¿Cuáles ameritan una protección preferencial?
 
Cuando la ciencia entra a experimentar profundamente sobre los elementos genéticos,
ya no sólo sobre el cuerpo o sus órganos sino en su interioridad, se ve la preocupación
jurídica de brindar seguridad, allegarse a la realidad de dichas investigaciones que
no sólo están orientadas a diagnosticar y curar, sino que buscan variar la esencia de
las leyes naturales. De allí que las normas legales que regulan esta materia utilicen
expresiones como material biológico o estructuras biológicas para referirse a los
gametos, embriones y fetos.180
 
El sujeto de derecho es aquel a quien le corresponden facultades y deberes, derechos
y obligaciones, es una aquella categorización jurídica de la vida humana la que, según
sea como se presenta o desarrolla en sociedad, merece una protección especial por
parte del Derecho.
 
La teoría del sujeto de derecho la ha quedado disminuida frente a nuevos estados
biológicos que merecen una protección, tal es el caso de las células (somáticas y
sexuales), el embrión no implantado, el embrión carente de signos vitales que ameriten
una vida futura, y aquel embrión que realmente no generará un proceso biológico
teniendo una denominación distinta como es la de bienes jurídicamente protegidos.

Blastocisto Crio-conservado o Embrión Ex Útero

El blastocisto, pre-embriones o embriones ex útero son producto de la fertilización in


vitro (FIV), el blastocisto o embrión pre-implantado remanente debe ser crio-conservado
para su posterior utilización en caso de fracaso en el primer intento.

Las técnicas de Congelación de Embriones permiten conservar los embriones no


transferidos en un ciclo de FIV para poder ser utilizados en ciclos posteriores. Se
beneficiarán de la congelación tanto las parejas que no hayan conseguido embarazo
en el primer ciclo, como aquellas que lo consiguieron y luego desean intentar una
segunda gestación.

En este caso, los pre-embriones no están implantados o anidados en la mucosa uterina


por lo que no se los puede considerar jurídicamente aún como vida humana.
180 Varsi, Op. Cit. p. 138
166
DERECHO GENÉTICO
Se debe considerar un estado biológico detenido, lo que indica, que no tienen, ninguna
probabilidad de vida. Pero deberá recibir protección jurídica hasta que sea implantado
en un el útero y de esta manera prosiga o reinicie la gestación.

Androulidakis Dimitriadis,181 propone utilizar la terminología del nasciturus, que


toma en cuenta los diversos estadios de la vida:

1. NASCITURUS. Para el embrión in útero.


2. Pronasciturus. Para el embrión ex útero (caso especial de los crio-
conservados).
3. Surro NASCITURUS. Para el embrión transferido a tercera persona (caso
maternidad subrogada).
4. Oriturus. Es aquel embrión que carece de viabilidad y de los elementos
biológicos necesarios que le aseguren su desarrollo.
5. Moriturus. Es aquel embrión que carece de signo vitales reales, lo que derivará
en una muerte inevitable. Adolece de una inviabilidad absoluta, produciéndose
como consecuencia lógica un aborto natural y necesario (esperanza de muerte).

Células Somáticas
 
Las células somáticas están compuestas por muchos tipos de células distintas que
constituyen tejidos y órganos (hepatocitos, eritrocitos, células epiteliales, neuronas,
etc.). Su finalidad es reproducirse a fin de permitir la conservación de la vida. Pero,
el desarrollo de la ciencia ha permitido que éstas células puedan cumplir funciones
que no le son propias, como su utilización de su material genético (diploide de 46
cromosomas) con fines reproductivos o la readquisición de la totipotencialidad.
 
Por estas circunstancias, estas células requieren un tratamiento jurídico especial, a fin
de evitar su manipulación indiscriminada. Si bien no son vida humana (individual), son
elementos humanos y como tales, dignos de protección.
 
Células Sexuales
 
Las células gonadales, germinales o sexuales (oocitos, espermatozoides) tienen el
fin exclusivo de dar origen a la próxima generación, puesto que en la fecundación se
unen con células sexuales del sexo opuesto tras lo cual se consigue la formación de
un nuevo individuo.

Estas contienen (al igual que las somáticas) el código genético individual, un genoma
(haploide de 23 cromosomas) que es, por su naturaleza, fácilmente transferido en el
momento de la fecundación.
181 Citado por Varsi, Op. Cit. p.125
167
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Como tales, no se les debe proteger (como sucede con los órganos o tejidos), en su
materialidad sino principalmente, en su potencialidad pasiva (a diferencia del embrión
que es protegido por su potencialidad activa).
 
El hecho está en determinar el tipo de protección, el momento y las circunstancias en
el que se resguardarán. Frente a esto, es necesario deslindar dos claras situaciones
que se presentan con las células sexuales:182

1. Individualidad. Si se trata de células sexuales en individualidad (es decir,


técnicas aplicadas sólo a espermatozoides y sólo a óvulos) la seguridad
estará dada en que las mismas no pueden ser materia de ningún tipo de
experimentación dirigida a la línea germinal, en otras palabras, no estaría
permitida la manipulación de su composición genética, como son los casos de
transferencia o extracción de genes.
2. Colectividad. Más claro se ha presentado el caso de experimentar con las
células sexuales en conjunto o en interacción, ya no con una de un sólo tipo,
sino con una o varias de cada género (espermatozoides y óvulos). Sucede que
en este caso se está atentando directamente con el proceso de fecundación
en sus momentos preliminares. El caso puede ser el siguiente: estando en una
misma probeta espermatozoides y óvulos, se experimente (en o con ellos) a fin
de lograr un tipo de fecundación no natural.
 
Como principio, es claro que la protección debe estar dada tanto en la individualidad
como en la colectividad de las células sexuales.

Células Madre o Troncales

Por célula madre o, mejor, troncal se entiende aquella célula que tiene la capacidad de
dividirse y de dar lugar a diferentes tipos de células especializadas. La mayor parte de
las células de nuestro organismo están especializadas: son células nerviosas, óseas,
etc. Pero hay algunas que tienen la capacidad de dar lugar a varias especialidades.
De acuerdo con esta mayor o menor capacidad, las células troncales pueden ser
totipotentes, pluripotentes y multipotentes en razón de su mayor o menor versatilidad
o potencialidad.

El cigoto (óvulo fertilizado) es una célula totipotente, capaz de dar origen a todo el
organismo. Durante las primeras divisiones el embrión es una esfera compacta
(mórula), en la que todas las células son totipotentes, y de hecho esto se refleja de
modo natural en los gemelos monocigóticos. A los pocos días comienza una primera
especialización, de modo que se produce un blastocisto, con una capa celular superficial
182 Ibíd. p. 119 - 120
168
DERECHO GENÉTICO
que dará origen al trofoblasto, del que deriva la placenta, y una cavidad casi “hueca”
(rellena de fluido) en la que está la capa celular interna. Las células de esta ultima capa
son pluritotentes, porque, aunque por sí solas no pueden dar origen al feto completo
(necesitan el trofoblasto), son el origen de todos los tejidos y tipos celulares del adulto.

Hay que aclarar un punto: aunque las células de la masa celular interna del blastocisto
son pluripotentes, no son en sí mismas células madre dentro del embrión, porque no se
mantienen indefinidamente como tales in vivo, sino que se diferencian sucesivamente
en los diversos tipos celulares durante la fase intrauterina.

Lo que ocurre es que cuando se extraen del embrión y se cultivan in vitro bajo ciertas
condiciones, se convierten en células “inmortales” dotadas de esas dos propiedades
de las que hablábamos: autorrenovación y pluripotencia.

Otras Células Madre 183

1. Células madre germinales (EG). Se aíslan de fetos, a partir de la cresta


germinal, donde se está produciendo la diferenciación de la línea germinal.
2. Células madre de adulto (AS). Son células que alberga el tejido maduro
en el cuerpo de los niños y de los adultos. El cuerpo maduro utiliza estas células
como “partes de reserva” para sustituir otras células caducas. Por ejemplo,
ciertas células madres en la médula (hematopoyéticas) ósea producen glóbulos
rojos, glóbulos blancos y plaquetas de la sangre. Investigaciones recientes
indicaron que las células madres adultas se pueden convertir en muchos otros
tipos celulares más de lo que antes se creía.

La utilización de células troncales con fines terapéuticos debe permitirse siempre que
la obtención de esas células no implique la destrucción de embriones.184

En febrero de 2003, el Comité Asesor de Ética, dependiente de la Fundación Española


para la Ciencia y la Tecnología, hizo público el informe que le había sido encargado por
el Ministerio de Ciencia y Tecnología en relación con “La investigación sobre células
troncales”. En él, aparte de analizar desde un punto de vista multidisciplinar el estado
actual de las distintas líneas de investigación con células troncales, se abordaba la
cuestión del posible destino de los preembriones humanos sobrantes de la FIV y su
posible utilización con fines de investigación. En dicho informe, el Comité alcanzó una
posición mayoritaria esencialmente coincidente con las recomendaciones realizadas
por la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.

183 Enrique Iáñez Pareja, Células Madre. http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/clonembrion.


htmmbriones para obtener células madre.
184 Declaración de Bioética de Gijón. Congreso Mundial de Bioética, celebrado en Gijón, España, entre el
20 y el 24 de junio de 2000.
169
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El Comité se muestra contrario a la creación expresa de preembriones humanos con
fines de investigación; ante la alternativa de la destrucción, y una vez asegurado que
los preembriones sobrantes no pueden ser transferidos, se manifiesta favorable a
que se permita su utilización con fines de investigación, «siempre bajo unas normas
estrictas de control». Entre las medidas de control previstas se incluye la necesidad
de contar con el consentimiento informado de los progenitores, la exigencia de que los
proyectos acrediten una finalidad terapéutica clara dirigida a disminuir el sufrimiento
humano, que no puedan ser desarrollados a través de otras líneas de investigación
alternativas y que sean realizados por equipos capacitados dentro de proyectos
debidamente autorizados y controlados.

Actualmente existe una ley en España (2004) que permita la utilización de embriones
crio-conservados sobrantes para la investigación de células madres o troncales con
fines terapéuticos.

170
DERECHO GENÉTICO


GENÉTICA Y SU
APLICACIÓN

171
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

172
DERECHO GENÉTICO

La Genética y su Aplicación
La Biología y la Medicina registran avances importantes en los últimos tiempos y
todo hace suponer que esa tendencia continuara con todo ímpetu en este nuevo siglo
–XXI–, de las investigaciones actuales se destaca las relativas a los genes no sólo por
la importancia de los logros obtenidos –como ser la descripción del genoma humano–
sino también por las implicancias éticas, sociales, políticas y jurídicas.

El debate social y político es aún incipiente, no tiene la profundidad ni la riqueza


esperada, a pesar de la creciente preocupación de la sociedad por los resultados de
las investigaciones en el campo de la genética, especialmente sobre la reproducción
asistida y la clonación.

El ámbito jurídico –el Derecho quedo rezagado en relación con el avance vertiginoso
de la informática y la genética– debe encontrar respuestas adecuadas, sea a través
de la aplicación de normas generales existentes, o sea a través de la sanción de
nuevas normas especificas que respondan con mayor precisión a situaciones nuevas
y novedosas y complejas a la vez. Actualmente ya se habla de una nueva rama del
Derecho, como es el Derecho Genético, en respuesta a estas inquietudes.

Para encarar dichos temas; desde el punto normativo, hay que partir de consideraciones
básicas del campo a legislar, en este caso la genética, por lo que entraremos a
considerar las definiciones de la genética.

Desde que, en 1953, James Watson y Francis Crick, descubrieron la doble hélice
del DNA, las bases nucleótidas (Tiamina, Guanina, Adenina y Citosina), se dio el más
importante salto para entender el funcionamiento y origen de la vida en la tierra. A partir
de ese momento, y gracias al desarrollo incesante de la ciencia y de la tecnología, se
empezó en forma imparable a investigar y experimentar con el DNA. Debido a ello,
comenzaron a aparecer nuevas ciencias como la Biología Molecular o la Ingeniería
Genética; las Técnicas de Reproducción Asistida y la Clonación, que las podemos
llamar, a todas ellas, Biotecnológicas.
 
El Proyecto Genoma Humano, fue pues, uno de los más caros anhelos que tuvo
el hombre desde que se descubrió la molécula del DNA, ya que sabía que allí se
encontraba el “secreto de la vida” o el “manual de instrucciones” que permite al
hombre ser tal biológicamente. Por esta importancia y trascendencia, los países más
desarrollados, comandados por los Estados Unidos de Norteamérica, unieron esfuerzos
para poder descifrar y secuenciar el genoma, meta que se cumplió el 14 de abril del
173
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2003, después de 50 años de que se descubrió el DNA. Sin embargo, debido al gran
potencial económico que generaría esta información, ya el 12 de febrero del 2001, la
empresa privada Celera Genomics secuenció la totalidad del genoma humano.185
 
La secuenciación del genoma humano ha traído más de una sorpresa, partiendo
que tan sólo hay 30.000 genes, todos somos iguales en un 99.98% de constitución
genómica, se pudieron detectar cerca de 6.000 enfermedades genéticas, siendo cerca
del 60% de predisposiciones, etc.

Así, junto a esta información y al desarrollo de las biotecnologías, el hombre se ha


dado cuenta que en su código puede intervenirlo, cambiarlo, modificarlo, utilizarlo,
estudiarlo, investigarlo o experimentar con él.
 
Debido a esto, han despertado dentro de la comunidad científica y después dentro
de la sociedad grandes esperanzas e ilusiones, ya que se podrían curar muchas
enfermedades hoy incurables o tener tratamientos médicos personalizados, sin
consecuencias colaterales, corregir defectos genéticos. Sin embargo, esta misma
información entraña serios peligros, siendo el principal el uso inadecuado o abuso
que se puede dar a esta información; lo que atentaría contra la dignidad y derechos
fundamentales de la persona.

Es en este instante, que el Derecho tiene que salvaguardar al hombre de los perjuicios
y problemas que podrían surgir debido a la información genética.

Genética

La Genética, es una rama de la biología que se ocupa del estudio de los factores
hereditarios normales,186 es decir, la transmisibilidad de los caracteres morfológicos y
fisiológicos de generación en generación. En otras palabras, la Genética es el estudio
de la naturaleza, organización, función, expresión, transmisión y evolución de la
información genética codificada (DNA) de los organismos.

La genética nace como ciencia, gracias a los trabajos de investigación realizados


por un monje agustino Gregor Mendel (1822-1884); sus trabajos de hibridación en
chícharos le permitieron explicar los mecanismos de la herencia, razón por la cual se
le conoce como “el padre de la genética”. Fue William Bateson (1906) quien bautizó
a esta ciencia con el nombre de genética.

185 Renzo Paul Pantigoso Pérez. Uso y abuso de la información del genoma humano. http://
revistapersona.8m.com/30Pantigoso.htm
186 O. Campohermoso, K. Gomes, R. López. Morfo-Fisiología. Ed. Campo Iris. La Paz: 2004: p. 65
174
DERECHO GENÉTICO
El campo de estudio de la genética es el material genético y la relación que este tiene
con los organismos, por ejemplo: como se duplica, la forma en que se transmite de
una generación a otra (herencia); como se manifiesta en los organismos, los cambios
que puede sufrir de manera espontánea o por la acción de ciertos factores físicos o
químicos y los efectos que estos cambios provocan en los organismos (variación), etc.

Una manera sencilla de definir a la genética, es la siguiente:

“Es la ciencia que se encarga del estudio de la variación y herencia de los


organismos”.187

A la herencia se le define como la tendencia de los organismos a reproducir fielmente


las características de los progenitores; mientras que la variación, es la tendencia de
los organismos a diferenciarse unos de otros, como resultado de la modificación en la
composición genética. Todos los organismos, están sometidos a estas dos tendencias,
de ello depende el conjunto de caracteres que cada uno posee.

Cuando hablamos de caracteres o carácter, nos referimos a los rasgos distintivo y


normalmente variables, expuesto por todos los individuos o por un grupo; estos rasgos
pueden medirse o describirse.

Qué es el ADN o DNA

El ADN (Ácido Desoxirribo Nucleico; en ingles DNA) es una molécula lineal polimérica,
relativamente simple, que está formada por una cadena doble, integrada por dos ejes
formado cada uno por un módulo repetido (monómero), constituido por un azúcar
(deoxirribosa) unida por fosfato y una base nitrogenada (Adenina, Timina, Citosina y
Guanina).

Estructura del DNA

Al unirse los dos ejes, coinciden en el mismo plano las bases nitrogenadas, que por su
estructura especial solo se complementan de a dos: Citosina con Guanina y Adenina
con Timina, formando escalones similares a una escalera.

Como dijimos, en 1953 James Watson y Francis Crick, apoyados en los trabajos
de Chargaff y la técnica de difracción de rayos X utilizada por Rosalind Franklin y
Maurice Wilkins, establecieron un modelo tridimensional para la estructura del DNA,
así como un mecanismo para explicar la manera en que el DNA se duplicaba; a este
modelo actualmente se le conoce con el nombre de “la doble hélice”.
187 Q. Adán Valenzuela Olaje, Conceptos básicos en genética. http://mx.geocities.com/avolaje2/
index.html
175
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Características de la Estructura del DNA 188

De acuerdo con Watson y Crick, la estructura del DNA presenta:

• La molécula de DNA está formada por dos cadenas de polinucleótidos enrolladas


alrededor de un mismo eje, formando una doble hélice. Esta estructura tiene
semejanza a una escalera de “caracol”.
• Las cadenas complementarias de polinucleótidos en el DNA son antiparalelas,
ya que el extremo 5’ de una de ellas se enfrenta al extremo 3’ de la otra.
• Las bases nitrogenadas de los nucleótidos se orientan hacia el interior de
la doble hélice, mientras que los grupos fosfato y las moléculas de azúcar se
orientan hacia el exterior.
• Las bases de ambas cadenas están unas frente a otras y se unen a través de
puentes de hidrógeno: dos entre la adenina y la timina (A=T) y tres entre la
guanina y la citosina (G ≡ C).
• La longitud de cada vuelta en la hélice es de 3.4 ηm. Un nanómetro es igual a
10-9 m.
• La distancia entre un par de nucleótidos y otro es de 0.34 ηm, por lo tanto, en
cada vuelta debe haber 10 pares de nucleótidos.

Función del DNA

El DNA o ácido desoxirribonucléico, contiene la información genética de las células


u organismos. Dado que esta molécula está formada por una secuencia específica
de nucleótidos de adenina, guanina, citosina y timina, debemos suponer que la
información, de alguna manera, se encuentra almacenada en esta secuencia. Los
hechos experimentales demuestran, que la información se transmite a la descendencia
durante el proceso de reproducción celular; así mismo, se sabe que el mecanismo
empleado para ello se denomina replicación. La replicación del DNA asegura que la
información genética pase tal cual, a la descendencia, de manera inalterada, todas las
veces que la célula se divida.

“El DNA contiene la información genética de los individuos, la cual se encuentra


en la secuencia de nucleótidos y, el mecanismo de replicación, hace posible que
esta se transmita de manera intacta a la descendencia”.189

Los Genes

Genes (del griego genos = nacimiento, raza; del latín genus = raza, origen), segmentos
específicos de DNA que controlan las estructuras y funciones celulares; la unidad

188 Q. Adán Valenzuela Olaje, Estructura y función del DNA. http://mx.geocities.com/avolaje2/index.html


189 Ibíd.
176
DERECHO GENÉTICO
funcional de la herencia. Secuencia de bases de DNA que usualmente codifican para
una secuencia polipeptídica de aminoácidos.

Los Genes son unidades de información que controlan todos los aspectos de la vida
de los organismos. Un Gen es una secuencia de DNA o RNA que es esencial para
una función específica, bien sea en el desarrollo o en el mantenimiento de la función
fisiológica normal.190

Un Gen es una porción de un cromosoma que constituye una unidad fundamental de


la herencia formada por un número determinado de pares de bases, mientras que un
Locus o Loci es una porción de un Gen. Locus (del latín: loci = lugar) posición de un
gen en un cromosoma.

Genoma

Se denomina Genoma al conjunto de la información genética, codificada en una o


varias moléculas de DNA de los cromosomas, donde están almacenadas las claves
para la diferenciación de las células que forman los diferentes tejidos y órganos de un
individuo. Por medio de la reproducción sexuada de los individuos esa información es
permanentemente reordenada y transmitida a los descendientes, constituyendo una
población dinámica.

Código Genético

En el ámbito biológico, existe un código que permite transmitir información genética


de una generación a otra, es el código genético o código del DNA. En 1953,
Watson y Crick al establecer el modelo tridimensional para la estructura del DNA,
especularon que la secuencia de bases nitrogenadas de esta molécula podría
constituir un código que almacenara la información genética. Esto generó una gran
cantidad de trabajos encaminados a identificar y descifrar dicho código, así mismo,
se revisaron trabajos previos que se relacionaban estrechamente con esta idea de
un código biológico.

La larga molécula de DNA presente en cada cromosoma de una especie, lleva


la información para cientos o miles de “genes”, es decir conjuntos de palabras que
contienen la información sobre la estructura “primaria” de una proteína, es decir la
secuencia de los aminoácidos que la constituyen.

190 Conceptos Genéticos Básicos. http://bioinformatica.uab.es/genetica/curso/Conceptos.


html#Gen
177
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Proyecto HUGO

El Proyecto Genoma Humano (PGH) es un esfuerzo científico internacional que


pretende localizar y secuenciar todos los genes que constituyen el genoma de los
humanos y algunos otros organismos. Con esto, se adquirirá un conocimiento completo
de la organización, estructura y función de los genes en los cromosomas humanos.

En el año 1984, a iniciativa del Departamento de Energía Norteamericano, el Rector de


la Universidad de California y los Institutos Nacionales de Salud, se inició en EE.UU. lo
que actualmente se denomina Proyecto Genoma Humano (PGH). En 1988, se creó la
“Office of Human Genome Research”.

En un principio sólo tenía atribuciones consultivas y administrativas, pero posteriormente


se transformó en el “National Center for Human Genome Research”. Este Centro,
bajo la dirección inicial del premio Nobel James Watson, ha llegado a contar con
recursos propios para la investigación. En el desarrollo del PGH podemos distinguir
tres periodos:

1. PRIMER PERIODO. De 1984 a 1986: Se plantea llevar a cabo a “grosso modo”


la secuenciación de la totalidad de los tres mil millones de pares de bases
nitrogenadas que componen el genoma humano.
2. SEGUNDO PERIODO. De 1986 a 1988: Ante la imposibilidad de realizar el primer
objetivo, se replantea el Proyecto, intentando racionalizarlo y secuenciar,
en primer lugar, los fragmentos de ADN de mayor interés. Se señalan,
fundamentalmente, tres objetivos:
a. La realización de un mapa de uniones genéticas (“linkage map”) que
permita la búsqueda de los caracteres hereditarios en los ancestros
humanos.
b. Establecer un conjunto de mapas físicos que permitan el examen directo
del ADN produciendo colecciones ordenadas de fragmentos clonados de
este material.
c. Información de la secuencia de ADN suficiente para acelerar el estudio de
los genes y otros aspectos de interés.
3. TERCER PERIODO. De 1988 en adelante: El Proyecto se desarrolla en países
concretos: EE.UU., Japón, China, Canadá, Australia, y en la Comunidad
Económica Europea (CEE), fundamentalmente en Gran Bretaña y Francia.
La CEE inició un programa apoyado por 35 laboratorios. Se constituyen
Asociaciones Internacionales de carácter coordinador, como la “Human
Genome Organization” (HUGO).

Gracias al esfuerzo conjunto de la investigación pública y privada, el 26 de junio del


2000 se dio la noticia de que se había alcanzado una de las metas de este ambicioso

178
DERECHO GENÉTICO
proyecto; se había determinado el 99% de la información genómica (o DNA) del
proyecto HUGO y concluido el 12 de febrero de 2001.

Esto significa que, por primera vez en la historia, se conoce la localización y el orden
de 3,120 millones de letras que constituyen el material genético de los 23 cromosomas
humanos, con un costo de más de $2,000 millones.191

Características Generales de los Genes

Hay 1820 centímetros de DNA en nuestras células. Si todo el DNA se extendiera de


punta a punta, ésta recorrería la distancia del sol a la tierra 600 veces. Hay 30.000
genes en el hombre. Los humanos compartimos el 99.8% de nuestro material genético,
siendo solo el 0.2% que nos hace únicos e irrepetibles. Hay almacenados cerca de
1.42 millones de polimorfismos nucleótidos (SNP) Hay cerca de 6.000 enfermedades
genéticas. De ellas, cerca del 60% son predisposiciones genéticas.

Identidad Genética

Con este 0.2%, también se nos puede identificar de manera incuestionable; es lo que
algunos han venido en llamar “identidad genética” o “carné de identificación genética”
(incluso a pesar de los años que pueden transcurrir y de las nuevas generaciones que
puedan venir).

Intimidad Genética
La estructura del ADN contiene toda la información genética humana, que a través del
orden y secuenciación de sus cuatro nucleótidos establece un código característico y
único que define el significado de esta información. Como bien lo señala el Anteproyecto
de la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos de la UNESCO,
en su Art. 1º:

“Los datos genéticos humanos son informaciones acerca de las características


hereditarias de las personas, obtenidas mediante el análisis de secuencias de
ácido desoxirribonucleico (DNA) o por otros medios”.

Esas características aparecen desde la etapa embrionaria y nos acompañan toda la


vida. Son básicamente los siguientes, a decir de los miembros de la UNESCO:

• En primer lugar. El análisis de los datos genéticos contribuye a un mejor


conocimiento de la evolución del genoma humano, y en particular de sus
interacciones con el entorno.
• En segundo lugar. La investigación biomédica aplicada, por ejemplo, la que
efectúa la industria farmacéutica, puede servirse de esos datos para descubrir
191 Gustavo A. Gutiérrez Ezpeleta. Genética y sociedad.
http://www.genetics-and-society.org/espanol/aplicaciones.html, 2001.
179
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
eventuales predisposiciones genéticas a reaccionar a ciertos tratamientos o
productos farmacéuticos.
• En tercer lugar. Los datos genéticos pueden proporcionar información útil
para la investigación epidemiológica, y por ende la salud pública y los servicios
sociales.
• En cuarto lugar. Son fundamentales en materia de diagnóstico genético
individual y familiar, ya se trate de pruebas que revelen una mutación génica
deletérea o de pruebas de pronóstico de susceptibilidad o predisposición a
ciertas patologías.
• En quinto lugar. Los datos genéticos se utilizan también con fines no médicos
y se han convertido en instrumentos de gran valor para la medicina forense (por
ejemplo, para identificar soldados muertos en combate), y la justicia tanto civil
(pruebas de caso de paternidad) como penal (por ejemplo, para identificar un
criminal)”.
 
Así también lo entiende, el Anteproyecto de la Declaración Internacional sobre los
Datos Genéticos Humanos de la UNESCO que precisa en el Art. 3º inciso a): “Los
datos genéticos constituyen una categoría especial de información porque facilitan
pormenores científicos, médicos y personales, y pueden contener elementos sensibles
y conservar su validez durante toda la vida en lo que respecta a las predisposiciones
genéticas. Además, esta información puede tener en la familia repercusiones de
importancia que se prolonguen por generaciones, y, en determinados casos, en todo el
grupo al que pertenece la persona a la que se refiere”. Y en el Art. 6º inciso a) advierte:
“Se prestará especial atención a las conclusiones de los estudios de genética de
poblaciones y a los estudios de genética del comportamiento y a sus interpretaciones”.
 
Todas estas características ya se pueden conocer, desde la etapa embrionaria, a través
de la amniocentesis o extrayendo las vellosidades coriónicas del tejido placentario de
las mujeres embarazadas; o en el momento del nacimiento mediante una sola gota
de sangre, un pelo arrancado de raíz o con un poco de saliva. Esto trae inquietantes
problemas, como, por ejemplo, el saber que es un “enfermo sano” (aquellos que nacen
sanos, pero que con el tiempo desarrollan una enfermedad inevitablemente, como los
enfermos de Corea de Huntington, enfermedad que aparece después de los 50 años
y que hasta la fecha no hay cura); además de otros y más complejos datos que con el
tiempo se irán descubriendo.
 
No se sabe de que manera esta información afectará la psicología y la vida de las
personas en el futuro, de lo que sí hay que estar conscientes es que a partir del
desciframiento del genoma humano el hombre no va a venir al mundo sabiendo
únicamente que va a morir: va a saber eso y mucho más. Por lo que ha aparecido,
frente al “Derecho a Saber”, el derecho a “No Saber”.192
192 Enrique Varsi Rospigliosi. Derecho Genético. Editorial Grijley. Lima: 2001. p 234-235
180
DERECHO GENÉTICO
Toda persona tiene el derecho de poder acceder a sus datos genéticos y conocer su
contenido si lo desea, pero también el de poder decidir que ni ella ni nadie puedan
tener acceso a esta información, por motivos personales, como por ejemplo el pensar
que esos datos pueden perturbarle su vida, su estima o su psiquis. Por lo que los datos
genéticos, como bien lo señala el informe de la UNESCO se convierten en “datos
sensibles” y por lo tanto conforman parte de la intimidad del ser humano.

Manipulación Genética

¿Que es la Manipulación Genética? La manipulación genética modifica la información


y el caudal genético de la especie. Es un procedimiento cuyas técnicas podrán ser
utilizadas en benéfico de la humanidad (curación de enfermedades, creación de
mejores razas de ganado, etc), cabe hacer notar que la Iglesia no considera ilícito
el uso de estos medios, siempre y cuando se respeten la dignidad e integridad física
y psicológica del hombre. Ella dice que todo debe hacerse respetando el orden
establecido por Dios.193

También, puede usarse, aunque cueste decirlo, pero es una realidad muy cercana,
para la procreación y la experimentación sobre seres humanos.

Con respecto a la manipulación genética, en nuestro país se halla insipientemente


legislado, ya que se utilizo el articulo 277 del Código Penal, que regula el contagio
venéreo, lo cual no tiene nada que ver con una ciencia como es la Genética.

Como se ve el artículo 277 bis fue introducido apresurada y forzadamente, con visos
de ignorancia, al calor de las reformas que se requerían en nuestro ordenamiento
penal.

Art. 277 bis.- (Alteración genética)


Será sancionado con privación de libertad de dos a cuatro años e inhabilitación
especial quien, con finalidad distinta a la terapéutica, manipule genes humanos
de manera que se altere el genotipo. Si la alteración del genotipo fuera realizado
por imprudencia, la pena será de inhabilitación especial de uno a dos años.194

Ingeniería Genética

Se denomina ingeniería genética a una serie de técnicas que permiten la transferencia


programada de genes entre distintos organismos. Consiste en una reunión artificial de
moléculas de DNA con la finalidad de aislar genes o fragmentos de DNA, clonarlos e
introducirlos en otro genoma para que se expresen”.195
193 Lucia Adera y col., Manipulación genética. http://www.monografias.com/trabajos14/manipul-
genetica/manipul-genetica.shtml
194 Código Penal Boliviano, Ley 1768, Op. Cit.
195 Amador García Ruiz de Gordejuela, Cuestiones éticas en la manipulación genética. http://www.oc.lm.
ehu.es/cupv/univ98/Comunicaciones/Comun04.htm, 1998
181
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Como se indica líneas arriba, a partir de la aplicación al análisis genético de las nuevas
técnicas moleculares es posible actuar directamente sobre el ADN. Ya no se trata
de obtener información de los genes, sino de “trabajar” con ellos, modificándolos e
insertándolos en el mismo organismo del que se han extraído o en otros.

En el campo de la ingeniería genética, tanto en el mundo animal como en el vegetal,


alterando el patrimonio genético del organismo, los avances han sido bastante
espectaculares. Con respecto al mundo vegetal es posible, injertando fragmentos de
ADN, crear plantas transgénicas de alto rendimiento tanto cuantitativo como cualitativo.
Así, por ejemplo, en la Universidad de Lousiana se producen patatas con un contenido
en proteínas superior al de la carne.

Ya en octubre de 1994, el Instituto Internacional para la Investigación del Arroz de


Filipinas anunció que había desarrollado un prototipo de variedad de “superarroz”
que podría incrementar la cosecha anual de este cereal en 100 millones de toneladas
–suficientes para alimentar a 450 millones de personas–. También por medio de la
biotecnología se han obtenido animales transgénicos, o lo que es lo mismo, productos
de la incorporación de genes ajenos incorporados en la línea germinal.196

Hasta ahora, los científicos han sido bastante prudentes. Algunos se han impuesto
automoratorias para actuar en el ámbito de las células germinales humanas. Esto es
realmente novedoso, porque nunca antes los mismos investigadores habían puesto tan
evidentemente de manifiesto la necesidad de establecer límites en sus investigaciones.

Así, por ejemplo, merece destacarse que el día 19 de julio de 1974, un grupo de
científicos pioneros en la nueva tecnología molecular, a cuyo frente estaba el premio
Nobel Paul Berg, publicó, en tres revistas del mayor prestigio científico internacional,
un Manifiesto. En él instaba a aplazar voluntariamente una serie de experimentos.
Igualmente, la moratoria de Asilomar, partiendo de la distinción entre manipulaciones
realizadas sobre células somáticas humanas y sobre células germinales, intentó
detener las genotecnologías sobre estas últimas. Ello se debe, en parte, al dato cierto
de que los conocimientos actuales no pueden asegurar que tales intervenciones no
tendrían consecuencias irreparables.

Aplicaciones de la Manipulación Genética

La manipulación consiste en la obtención de los genes de un organismo para


transferirlos a cualquier lugar del mismo organismo o de otro, pero en diferente
combinación, alterando las características hereditarias del organismo. En realidad, la
ingeniería genética no debería considerarse como una ciencia, sino que es un conjunto
de técnicas para aislar y modificar genes. Se Aplica:197
196 Amador García Ruiz de Gordejuela. Cuestiones éticas en la manipulación genética. Op. Cit.
197 Juan Carlos Rodríguez Nigro. Manipulación Genética: Entre Ciencia y Conciencia. Montevideo:
Comisión del Reencuentro y la Amistad. S.M.U. Jornada de Reflexión. 22 de agosto de 2016.
182
DERECHO GENÉTICO
1. CARTOGRAFÍA GENÉTICA. Permite delimitar las regiones del genoma en donde
se encuentran los genes que controlan los caracteres que se transmiten en
forma hereditaria (Proyecto Genoma Humano).
2. DIAGNÓSTICO GENÉTICO. Permite identificar los defectos genéticos, y
diagnosticar las patologías que pueden aparecer (ej.: estudio prenatal para
determinar enfermedades genéticas en el embrión).
3. HUELLA GENÉTICA. Permite identificar sospechosos en la investigación forense,
o determinar la vinculación genética de la filiación para la paternidad.
4. TERAPIAS GENÉTICAS. Consiste en transferir material genético exógeno con el
fin de corregir alteraciones de genes defectuosos causantes de enfermedades
de origen genético. Estas enfermedades son difíciles de tratar porque el
organismo afectado tiene mal codificados los genes, y por lo tanto, la falla está
en todas sus células.
5. BIOTECNOLOGÍA MODERNA. Consiste en modificar los genomas para dotarlos
de características que no poseían originalmente :
a. CÉLULAS MADRES. Implantación de células madres obtenidas del cordón
umbilical en tejidos de órganos dañados y provocar su regeneración. Las
células madres son pluripotenciales, o sea, tienen el poder de originar la más
de 200 células diferentes del cuerpo humano, pudiendo generar todos los
tejidos humanos y hasta permitir los autotransplantes con mínimo riesgo.
b. CLONACIÓN. Obtención de un individuo idéntico a otro por la técnica de
transferencia del núcleo celular. En realidad, la clonación no es estrictamente
una forma de ingeniería genética porque no altera la estructura del genoma
humano. Se trata de una copia genética idéntica a otro individuo.
c. PLANTAS TRANSGÉNICAS. Permite obtener alimentos con mayor contenido
de vitaminas, minerales y proteínas, y desarrollar plantas más resistentes a
las heladas y a las plagas, reduciendo la aplicación de insecticidas químicos
sobre los cultivos.
d. ANIMALES TRANSGÉNICOS. Es la técnica en que se introducen genes
extraños mediante ingeniería genética incorporándose a su genoma, con
fines medicinales y productivos (ej.: obtención del agente anticoagulante
con factor VIII de la leche de cerdas transgénicas para la cura de la hemofilia
).
e. Biochips - Son micro-dispositivos con una especie de “plantilla” que se rellena
con material genético, permitiendo comparar el ADN de una muestra de
células normales de un individuo con los genes causantes de enfermedades
que se desean analizar (ej.: cáncer, enfermedades CV, y para el estudio de
enfermedades con base genética o microbiológica).
6. ANTROPOGENÉTICA. El estudio del ADN mitocondrial (heredado sólo por vía
matrilineal) ha permitido identificar a nuestro ancestro genético común: una
“Eva mitocondrial” que vivió en África Oriental hace unos 200.000 años. Esta
“Eva” habría pertenecido a una reducida comunidad de unos 10.000 individuos,
y terminó transportando su código genético por todo el planeta.

183
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Terapia Génica 198

La terapia génica consiste en la aportación de un gen funcionante a las células que


carecen de esta función, con el fin de corregir una alteración genética o enfermedad
adquirida. La terapia génica se divide en dos categorías.

Alteración de células germinales (espermatozoides u óvulos), lo que origina un cambio


permanente de todo el organismo y generaciones posteriores. Esta terapia no se utiliza
en seres humanos por cuestiones éticas.

Terapia somática celular. Uno o más tejidos son sometidos a la adición de uno o más
genes terapéuticos, mediante tratamiento directo o previa extirpación del tejido. Esta
técnica se ha utilizado para el tratamiento de cánceres o enfermedades sanguíneas,
hepáticas o pulmonares.

Aplicaciones

La Ingeniería genética tiene numerosas aplicaciones en campos muy diversos, que van
desde la medicina hasta la industria. Sin embargo, es posible hacer una clasificación
bastante simple bajo la cual se contemplan todos los usos existentes de estas técnicas
de manipulación genética: aquellos que comprenden la terapia génica, y aquellos que
se encuentran bajo el ala de la biotecnología.

Usos de la Terapia Génica

“En marzo de 1989, los investigadores norteamericanos Steve Rosenber y Michael


Blease, del Instituto Nacional del Cáncer, y French Anderson, del Instituto Nacional
del Corazón, Pulmón y Sangre, anunciaron su intención de llevar a cabo un intercambio
de genes entre seres humanos, concretamente en enfermos terminales de cáncer.

Los genes trasplantados no habían sido diseñados para tratar a los pacientes, sino
para que actuaran como marcadores de las células que les fueron inyectados, unos
linfocitos asesinos llamados infiltradores de tumores, encargados de aniquilar las
células cancerígenas. “Las víctimas de cáncer murieron, pero la transferencia había
sido un éxito”.

Este fue uno de los primeros intentos de utilizar las técnicas de Ingeniería Genética con
fines terapéuticos. Hoy el desafío de los científicos es, mediante el conocimiento del
Genoma Humano, localizar “genes defectuosos”, información genética que provoque
enfermedades, y cambiarlos por otros sin tales defectos.
La ventaja quizá más importante de este método es que se podrían identificar en
una persona enfermedades potenciales que aún no se hayan manifestado, o bien

198 http://www.monografias.com/trabajos5/ingen/ingen.shtml
184
DERECHO GENÉTICO
reemplazar el gen defectuoso, o iniciar un tratamiento preventivo para atenuar los
efectos de la enfermedad. Por ejemplo, se le podría descubrir a una persona totalmente
sana un gen que lo pondría en un riesgo de disfunciones cardíacas severas. Si a
esa persona se le iniciara un tratamiento preventivo, habría posibilidades de que la
enfermedad no llegue nunca.

A través de una técnica de sondas genéticas, se puede rastrear la cadena de DNA


en busca de genes defectuosos, responsables de enfermedades genéticas graves.
Si bien la información del Genoma Humano fue recientemente descubierta, ya se han
localizado los “locus” de varias enfermedades de origen genético. He aquí algunas de
ellas:

Hemofilia – Alcoholismo – Corea de Huntigton – Anemia falciforme –


Fibrosis quística – Hipotiroidismo congénito – Retraso mental – Miopatía de
Duchenne – Maníacodepresión – Esquizofrenia – Síndrome de Lesch Nyhan
– Deficencia de ADA – Hidrocefalia – Microcefalia – Labio leporino – Ano
imperfecto o imperforación – Espina bífida.

Pero los alcances de la terapia génica no sólo se limitan a enfermedades genéticas,


sino también a algunas de origen externo al organismo: virales, bacterianas,
protozoicas, etc. Por ejemplo, se anunció que un grupo de científicos estadounidenses
empleó técnicas de terapia génica contra el virus del SIDA. Sintetizaron un gen
capaz de detener la multiplicación del virus responsable de la inmunodeficiencia, y lo
insertaron en células humanas infectadas. El resultado fue exitoso: el virus detuvo su
propagación e incluso aumentó la longevidad de ciertas células de defensa, las CD4.
Otra técnica peculiar inventada recientemente es la del xenotransplante. Consiste en
inocular genes humanos en cerdos para que crezcan con sus órganos compatibles con
los humanos, a fin de utilizarlos para transplantes.

Esto nos demuestra que la Ingeniería Genética aplicada a la medicina podría significar
el futuro reemplazo de las técnicas terapéuticas actuales por otras más sofisticadas y
con mejores resultados. Sin embargo, la complejidad de estos métodos hace que sea
todavía inalcanzable, tanto por causas científicas como económicas.

Prueba de Filiación y DNA 199

La posibilidad de establecer o negar la paternidad o maternidad entre dos personas


a través de una prueba genética ha repercutido hasta sus cimientos la institución de
filiación.
La filiación no es una institución creada, sino un hecho natural que el Derecho acepta,
reconoce y regula, inspirado en un criterio de protección que se basa en la naturaleza y
199 Celeste Cecilia Mels Siningen, Prueba de Filiación y ADN. http://www.biotech.bioetica.org/tb18.htm
185
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
en el interés social. La filiación es, en principio, una relación biológica entre progenitores
y descendientes, lo cual tendrá consecuencias jurídicas.

Normalmente coincide filiación biológica y jurídica, pero no siempre es así. Si los hijos
nacidos fuera del matrimonio no son reconocidos voluntariamente por sus progenitores,
estaremos frente a un caso de filiación biológica pero no jurídica. También puede darse
el caso contrario, una filiación sin sustento biológico, tal seria el caso, si el marido
de la madre no es realmente el padre, o el hombre o la mujer reconocen a un hijo
extramatrimonial no engendrados por ellos.

Ante la imposibilidad de determinar con certeza cuál fue la relación sexual generadora
de la concepción, el derecho creó una serie de presunciones, justificadas ante la
necesidad de asegurar la filiación del hijo nacido dentro de matrimonio, de atribuirle un
estado jurídico además de proteger a la institución matrimonial y salvaguardar el honor
y la cohesión de la familia.

Nuestra legislación, –Código de Familia Abrogado–200 ha continuado con el sistema de


presunciones creadas desde el Derecho Romano.

Art. 179.- (Concepción durante el matrimonio)


Se presume concebido durante el matrimonio al hijo que nace después de los
ciento ochenta días de su ce1ebración hasta los trescientos días siguientes a su
disolución o anulación. En este último caso el plazo se cuenta desde el día que
sigue a la separación de los esposos.

Art. 180.- (Conflicto de paternidades)


La filiación paterna de un hijo que puede atribuirse legalmente a dos maridos
sucesivos de la madre o, en caso de bigamia, a varios de los maridos de la
misma, se establece en caso de controversias, por todos los medios de prueba,
admitiéndose la que sea más verosímil con arreglo a los datos aportados y a las
circunstancias particulares que apreciará el juez.

Art. 184.- (Prueba contraria)


La prueba contraria puede hacerse por todos los medios que sean aptos para
demostrar que el reclamante no es hijo de la mujer que se señala como madre,
o bien que no es hijo del marido de la madre si resulta probada la maternidad.

Art. 185.- (Negación del hijo nacido antes de los ciento ochenta días del
matrimonio)
El marido puede negar al hijo nacido antes de los 180 días siguientes a la
celebración del matrimonio, salvo que haya conocido el embarazo de la mujer o
que de otra manera haya admitido al hijo como suyo.
200 Código de Familia Boliviano, Ley 998
186
DERECHO GENÉTICO

Art. 186.- (Negación del hijo en caso de demanda de divorcio o de separación)


En caso de demanda de divorcio o de separación de los esposos, el hijo nacido
después de los trescientos días siguientes al decreto de separación personal o
antes de los ciento ochenta días posteriores al desistimiento o a la reconciliación,
no goza de la presunción de paternidad y puede ser negado por el marido,
siempre que no haya habido reunión de los esposos durante el periodo legal de
la concepción.

Art. 187.- (Desconocimiento de paternidad)


El marido puede desconocer al hijo concebido durante el matrimonio demostrado
por todos los medios de prueba que no puede ser el padre del mismo. Sin
embargo, el desconocimiento no es admisible si el hijo fue concebido por
fecundación artificial de la mujer, con autorización escrita del marido. La sola
declaración de la mujer no excluye la paternidad.

Art. 188.- (Plazo)


La acción, ya sea de negación o de desconocimiento de la paternidad no puede
Intentarse por el marido después de tres meses contados desde el día del parto,
si estuvo presente, o desde su retorno al lugar donde se produjo o al domicilio
conyugal, si no lo estuvo, o desde que descubrió el fraude, cuando se oculta
el nacimiento. En caso de interdicción del marido el plazo empezará a correr
después de que se rehabilite.
Si el marido muere sin haber promovido la acción, pero antes de vencido el
plazo, sus herederos pueden ejercerla dentro de los tres meses que siguen al
fallecimiento o al nacimiento del hijo si éste es póstumo.

Art. 190.- (Hijo nacido después de trescientos días de la disolución o


anulación del matrimonio o de la ausencia del marido)
El hijo nacido después de trescientos días de la disolución o anulación del
matrimonio, computables conforme a la última parte del artículo 179, no goza
de la presunción de paternidad. La misma regla se aplica en caso de ausencia
del marido, a contar desde el día siguiente a su desaparición. Queda a salvo el
derecho del hijo para establecer la filiación que le corresponda.

La prueba genética (DNA) podrá modificar el sistema de presunciones de paternidad,


estas pruebas permiten con un elevado porcentaje de certeza (99.9%) determinar si
existe o no la relación de filiación entre dos personas. Estas nuevas posibilidades
tecnológicas permiten obtener una verdad científica, pero crean cuestionamientos de
tipo ético u jurídico.

187
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
El análisis del DNA, consiste en obtener el mapa genético de la persona y compararlo
con el supuesto hijo; los datos obtenidos permiten arribar a una afirmación o negación
de la paternidad o maternidad.

La pruebas genéticas para determinar o negar la filiación debe ser realizada con plena
aceptación y colaboración de las personas involucradas en el conflicto de paternidad
o maternidad; respetándose los derechos de privacidad,201 de integridad física y la
libertad individual sobre todo.

La prueba de paternidad o maternidad pone en juego distintos derechos fundamentales


de las personas, derecho de un padre o madre a relacionarse con su propio hijo y
viceversa, el derecho del hijo a relacionarse con su autentico progenitor.

Las pruebas genéticas, no debe realizarse indiscriminadamente sino por el contrario,


debe limitarse a ciertos presupuestos y a determinadas circunstancias. Se buscará la
menor lesión posible a los derechos de los implicados y garantizar en la medida de lo
posible su mayor efectividad.

La realización de la prueba se justifica siempre que persiga demostrar que una persona
es el padre o la madre de otra, o cuando la filiación establecida es falsa, pero con ello
se beneficia al menor.

El Art. 3 de la convención sobre Derechos del Niño establecen como consideración


primordial el interés superior del niño. Este principio motiva a identificar la identidad del
menor, incluidos el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley. Por
identidad se entiende al conjunto de elementos que distingue a una persona de otra.

Al obtenerse la verdadera identidad, el hijo adquiere el derecho a establecer las


relaciones parenterales no sólo con sus progenitores sino también con el resto del
grupo familiar paterno o materno, y con ello beneficiarse de las consecuencias jurídicas,
personales y patrimoniales.

La prueba genética, rompe con el sistema de presunciones, respecto de los hijos de


matrimonio de una pareja estable. Conviene recordar que la presunción jure et jure no
son verdaderas presunciones sino ficciones jurídicas que permiten formar conclusiones
en ausencia de los elementos que normalmente deberían constituir un presupuesto,
ante la imposibilidad de probar la relación sexual de la cual derivó el embarazo de una
mujer y el nacimiento de su hijo, el derecho creó la ficción de que el marido de la mujer
es el padre. Esta presunción tiene como finalidad proteger a la familia conyugal.

201 Art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos


188
DERECHO GENÉTICO
Sin embargo, la finalidad de las doctrinas actuales ha sufrido transformaciones,
actualmente se ha abierto un espacio a la verdad biológica. La prueba genética no
se empleará indiscriminadamente para romper presunciones y dejar al hijo sin un
padre legal, el elemento del beneficio deberá ser primordial para que el juez ordene la
práctica de la prueba genética.

El DNA (ácido desoxiribonucléico) es el material genético en las células del cuerpo.


Cada célula tiene 46 cromosomas, con excepción del espermatozoide del hombre y
el óvulo de la mujer, que contiene solamente 23 cromosomas. En el momento de la
concepción, hay 46 cromosomas necesarios para crear una persona. Por eso, una
persona recibe una mitad de su material DNA genético de su madre, y la otra mitad del
padre biológico.

La prueba DNA es el método más preciso que existe debido a que el DNA de cada
persona es único. La prueba del DNA está basada en un análisis exacto de los perfiles
genéticos de la madre, del niño(a) y del presunto padre. Si se conocen los perfiles
genéticos de la madre y de su hijo(a), el perfil genético del padre puede ser deducido
con certeza casi total. 

La prueba DNA es la forma más precisa para determinar la paternidad. Si los modelos
DNA entre el niño y el presunto padre no aparecen en dos o más sondas, entonces el
presunto padre es excluido 100% lo que significa que él tiene una probabilidad de 0%
de paternidad, no puede ser el padre biológico del niño.

Si los modelos DNA aparecen entre la madre, el niño y el presunto padre con cada
sonda, entonces podemos calcular una probabilidad de paternidad de 99.9% o más.
La mayor parte de las cortes o jurados de los Estados Unidos aceptan resultados de
99.0% como evidencia de paternidad.

La prueba del DNA es el método más confiable y contundente para confirmar o negar
la paternidad y se puede realizar por razones legales, médicas o personales siempre
dentro de la máxima discreción y privacidad.

De esta manera, se beneficia a las mujeres que buscan reconocimiento de filiación


para sus hijos. También es solicitada por hombres que desean demostrar que están
siendo acusados falsamente de ser padres biológicos de un niño que es imputado
como suyo. Algunos hombres simplemente la usan para absolver una duda antigua
(muchas veces sin conocimiento de la madre, cuya participación no es indispensable).
Asimismo, es una prueba usada en litigios por razones de herencia, casos forenses,
etc. El desarrollo de la tecnología por DNA en Latinoamérica permitirá ingresar al siglo
XXI con plena capacidad para aprovechar los beneficios médicos que sobrevendrán
como consecuencia del conocimiento de los detalles moleculares del genoma humano.

189
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Eugenesia

Del griego eugene = bien nacido, es el origen de la palabra eugenesia. La herencia ya


forma parte del ideario intelectual desde la Grecia Clásica. Platón habló de herencia y
mucho más adelante, durante el siglo XVIII, se hicieron estudios empíricos con plantas
como el tabaco, e incluso estudiando personas, para confirmar que efectivamente había
una contribución de ambos sexos a la descendencia. En el siglo XIX, los frenólogos se
preocuparon ampliamente de la herencia humana y los criadores de animales y plantas
aplicaron normas empíricas y efectivas.

Las “gémulas” formaban parte de la teoría darwiniana de la “pangénesis”, y eran unos


elementos que circulaban por todo el organismo, se transmitían de padres a hijos y
cambiaban por la incidencia del medio ambiente.

Francis Galton, padre de la teoría eugenésica y primo de Charles Darwin, intentó


primero demostrar la teoría de la “pangénesis”, pero no lo consiguió. Lo que sí hizo, y
por eso se le conoce, es elaborar la teoría eugenésica. Galton define por primera vez
“eugenesia” en 1883, pero sus bases se asientan en trabajos anteriores. Inquiries into
human faculty, de 1907, es su obra cumbre.

Los términos “eugenesia” y “eugenética” se toman como sinónimos. La eugenética es


la aplicación de las leyes biológicas de la herencia al perfeccionamiento de la especie
humana. Es la ciencia que tiene por objeto el estudio teórico y práctico de los medios
capaces de proteger, acrecer y perfeccionar a los individuos más robustos y mejor
dotados de las razas humanas.202

Francis Galton, pensaba que había que mejorar la especie humana, pero no en
cuanto a su plenitud, sino mejorarla en los aspectos cuantitativos como la talla, el
peso, la altura, etc.; era un fanático y activo defensor y propulsor de la eugenesia.
Galton, proponía de manera abierta la práctica de la eugenesia y se dedicó a
realizar estudios para sustentar sus creencias. El científico quería que el Estado
seleccionara las parejas para formar los matrimonios con el objeto de mejorar la raza.
Galton, realizó varios estudios para comprobar sus ideas y convencer a la sociedad de
que había que decidirse por la eugenesia. En 1874, presentó su trabajo, en la Royal
Society (Academia de Ciencias en Inglaterra), culminando su estudio en 1887 con la
presentación de “Leyes típicas de la Herencia”.

En esto consistió el proyecto: Escogió de entre miles de chícharos, semillas que


correspondían a 7 tamaños diferentes, clasificándolos desde los más pequeños hasta
los más grandes e hizo nueve paquetes que contenían los siete grupos, redactó las
202 Ma. del Rosario G. Prieto Eibl. La Eugenesia: un tipo de Eutanasia. http://www.encuentra.
com/includes/documento.php?IdDoc=3829&IdSec=552
190
DERECHO GENÉTICO
instrucciones precisas para sembrarlos de forma de que no hubiera variables extrañas
que modificaran de alguna manera el experimento, ni siquiera variaciones en la cantidad
de agua o de abono, etc. y los mandó a diferentes sitios en las Islas Británicas para que
fueran sembrados, Darwin fue una de las personas que participó en el experimento.

Pasó el tiempo y llegó el momento de verificar si su hipótesis era cierta. La hipótesis


que sostenía era que de las semillas pequeñas resultarían chícharos pequeños y de las
semillas grandes resultarían chícharos grandes. Sin embargo, el desenlace fue distinto
a lo que él esperaba, destruyendo así todo el concepto de lo que es la eugenesia.

Al analizar los resultados, el científico inglés encontró que los chícharos de esas
semillas se apartaban del tamaño de las semillas que los originaron, tendiendo a
agruparse en la media estadística que correspondía a las semillas originales. Es decir,
los chícharos pequeños tuvieron “hijos” más grandes y los chícharos grandes “hijos”
de menor longitud.

Galton, inconforme con el resultado, realizó otro estudio, esta vez analizando la estatura
de varios matrimonios. Formó 12 grupos, que iban de los más bajos de estatura a los
más altos y comparándolas después con las estaturas de los hijos, esperando que los
hijos de personas bajas fueran bajos de estatura y los hijos de las parejas altas fueran
altos de estatura. Sin embargo, el resultado fue el mismo que con los chícharos, la
altura promedio de los hijos tendía a la media. El científico, disgustado al no verificar
como cierta su hipótesis, nombró a este fenómeno “Regresión”, término aún ahora
utilizado en Estadística.

Hoy tenemos conciencia de la continuidad generacional. Nos sentimos vinculados con


el pasado, pero también con el futuro. Podemos, y debemos, preguntarnos si nuestro
patrimonio hereditario se está o no degradando. Y aun en el caso de una respuesta
negativa, podríamos plantearnos la posibilidad de una mejora futura. En términos de
frecuencia de los alelos, se han venido distinguiendo dos clases de Eugenesia. Una,
que se ha llamado positiva: ¿qué podríamos hacer para que los genes favorables
fueran más frecuentes en la población humana?; otra, negativa: ¿cómo podríamos
reducir la frecuencia de los genes deletéreos en dicha población? 203

1. Eugenesia Positiva. Es el mejoramiento del genotipo, eliminando los defectos


específicos que presentan.204
a. El siguiente hecho histórico pone en evidencia la principal dificultad técnica
de cualquier proyecto de eugenesia positiva. Muller, Premio Nobel por
203 A. del Amo. La eugenesia y sus clases. http://www.unav.es/cdb/dbcapo21b.html
204 Luís Alfonso Vélez Correa. Ética Médica, Corporación para las Investigaciones Biológicas.
Medellín. 996. p.178
191
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
sus estudios de mutabilidad inducida por rayos X, propuso una mejora
del patrimonio hereditario de la humanidad por aplicación de métodos
que habían tenido éxito en mejora ganadera; por el establecimiento de
bancos de esperma de individuos “selectos”, e inseminación artificial de
las mujeres. Presentó una lista de individuos “selectos”, cuyo esperma
habría merecido recogerse en tales bancos. Eran figuras afamadas de la
cultura, de la política, etc.
b. Observamos la imposibilidad de decidir, a priori, los patrimonios hereditarios
óptimos para la humanidad futura. Pues, aunque se ha hablado antes
de genes favorables y de genes deletéreos, en realidad, salvo algunos
genes desventajosos en cualquiera de las condiciones ambientales en
que se desarrolle la vida, los genes no son buenos o malos. Su valor es
siempre relativo, es decir, referido a medios concretos. De modo que, al
ser imprevisibles las condiciones ambientales en que vivirá el hombre en el
futuro, se ignoran cuáles podrán ser los genotipos “óptimos” de ese futuro,
por otra parte, cambiante. La elección de los genotipos selectos para el
futuro resulta entonces, arbitraria, y aun caprichosa. Biológicamente no
tiene sentido, es una utopía.
2. Eugenesia Negativa. Es la manipulación del genotipo, con el fin de obtener
características especificas tales como una determinada estructura corporal o
unos rasgos característicos.205
¿Es urgente la práctica de algunas medidas de eugenesia negativa? ¿Es cierto
que los avances higiénicos, médicos o quirúrgicos, constituyen una selección a
favor de genes deletéreos, relajando con ello el efecto benéfico de la selección
natural? ¿Se está deteriorando entonces el acervo génico de la humanidad?

Como afirma Motulksky, “algunos biólogos han planteado el problema del deterioro
del acervo, del “pool”, génico humano. Se afirma que la higiene y la medicina moderna
mantienen vivos a muchos individuos que habrían muerto bajo condiciones selectivas
más rigurosas, y que, por tanto, los genes que contribuyen a la enfermedad, se irán
acumulando y contaminarán el “pool” génico humano”. Y sigue diciendo: “algunos
llegan a suponer que el grado de deterioro génico será tal que en el futuro, en realidad,
todos los hombres deberán estar implicados de algún modo en el cuidado sanitario de
los demás”.

Estos sombríos vaticinios ignoran o silencian que si ha aumentado la frecuencia de


esos genes gracias a los cuidados médicos e higiénicos, es porque ha mejorado la
viabilidad y la fertilidad –y por tanto la reproductividad de los individuos portadores de
esos genes– o, lo que es lo mismo, porque, en tales condiciones, los genes han dejado
de ser desfavorables, al menos bajo ese aspecto, aunque esto se haya hecho con
algún gasto económico, personal o colectivo.

205 Ibíd. p. 179


192
DERECHO GENÉTICO
La selección natural funciona aún con extraordinaria eficacia. Se estima que,
de cada 1000 embarazos, 160 –la sexta parte– no llegan a término, y que, de los
840 restantes, tan sólo 5 nacen con alteraciones cromosómicas. La proporción de
alteraciones cromosómicas en los individuos nacidos vivos a término es, por tanto,
5/840, o sea del orden del 6/1000. El 50-60% de los abortos espontáneos se deben
a alteraciones cromosómicas. La selección natural, pues, apenas deja concluir su
desarrollo embrionario a individuos con alteraciones cromosómicas. Pero, además,
éstos en su gran mayoría son individuos que no se reproducen, aunque, gracias a
cuidados especiales, lleguen a sobrevivir y alcancen la edad adulta. Está claro, por lo
tanto, que los cuidados médicos de este tipo de enfermos, no representan un deterioro
sensible del patrimonio hereditario de la humanidad.

¿Y por lo que respecta a las afecciones de carácter génico? Aquí la situación es algo
diferente. Las frecuencias alélicas irán aumentando en las sucesivas generaciones,
como consecuencia de la “relajación” de la selección natural, pero esos incrementos
serán muy pequeños, con lo que el cambio resultará muy lento, particularmente si
las frecuencias iniciales de los alelos son muy bajas. Por ejemplo, si suponemos que
todos los enfermos actuales de fenilacetonúria (frecuencia del alelo =0,01), gracias
a una dieta especial sin fenilalanina, pueden llegar a adultos y reproducirse, lo que
es mucho suponer, y que la tasa de mutación reversa, es decir, el cambio de alelo
mutado a normal, es diez veces menos frecuente que la mutación directa, la frecuencia
del alelo mutado irá creciendo muy lentamente, hasta una frecuencia del equilibrio
de aproximadamente de 0,90; pero, para eso, tendrían que transcurrir unas 3.000
generaciones (75.000 años).

La máxima relajación de la selección tendría lugar si todas las enfermedades de


origen genético pasasen de la letalidad a la reproductividad normal, lo que supondría
la supresión de la selección natural. Aun en ese caso la Organización Mundial de la
Salud ha estimado que, si se consideran, en su conjunto, los caracteres patológicos
dominantes, los recesivos, los ligados al cromosoma X y los multifactoriales, serían
necesarias de 6 a 7 generaciones, unos 150 años, para que en la población humana
se doblase la frecuencia de esos caracteres.

Dentro las prácticas eugenésicas negativas se encuentran la esterilización y el aborto


eugenésico.

1. La Esterilización Eugenésica. Por los años 20, del siglo XX, en los Estados
Unidos, con el pretexto de hacer eugenesia negativa, algunos estados adoptaron
disposiciones que obligaban a la esterilización de los que portaban genes
dominantes responsables de ciertas enfermedades. También en la Alemania
nazi, por los últimos años 30, se pusieron en marcha programas eugenésicos
193
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
de esterilización e incluso de exterminio de deficientes mentales, malformados,
etc., con lo que se adquirió experiencia para el genocidio, que siguió, de judíos
y polacos.
a. Si la esterilización alcanzase a la totalidad de los que exhiben el carácter
patológico, y no se contase con la mutación recurrente, la eliminación sería
completa en una sola generación, en el caso de un carácter dominante. Si
el carácter fuese recesivo, el cambio de la frecuencia alélica dependería
de la frecuencia original. Si ésta fuese del 1%, la reducción a su cuarta
parte, exigiría diez generaciones con esterilización de todos los individuos
afectados. Y si fuese de 4 por 10.000 –frecuencia bastante normal en
enfermedades hereditarias recesivas– serían necesarios del orden de
1.200 a 1.600 años para reducir ese 4 por 10.000 a 1 por 10.000. Está
claro que, aun en esas condiciones hipotéticas, el método sería poco
eficiente, salvo en el caso de la herencia dominante.
b. Pero, si la detección de los individuos enfermos no fuese total, y la
esterilización sólo pudiese alcanzar el 50% de ellos, la eliminación del gen
todavía sería mucho más lenta. Y si en vez de un gen se tratase de dos,
todavía mucho más. Y aún más si se tratase de herencia poligénica. Si
consideramos también la posibilidad de mutación recurrente, entonces
la eficacia de este método bárbaro de esterilización obligatoria resulta,
realmente, bajísima.
2. El Aborto Eugenésico. En nuestro tiempo se ha planteado –y muchos
países lo han legalizado– otra posibilidad de eugenesia negativa: la de abortar
a aquellos individuos que, mediante las técnicas de amniocentesis, se conozca
o se presuma que poseen taras hereditarias. La centrifugación de líquido
amniótico permite el cultivo de células embrionarias, y el estudio bioquímico
y citogenético hace posible reconocer, con mayor o menor seguridad, ciertos
errores metabólicos y alteraciones cromosómicas mayores.
Aun utilizando técnicas rigurosas este método puede conducir –especialmente
en el caso de alteraciones cromosómicas– a calificaciones desfavorables
erróneas. Y, naturalmente, el error de esas calificaciones puede ser mayor si se
aplican arbitrariamente criterios dudosos.

Diagnóstico Genético Preimplantacional

Mediante el diagnóstico genético preimplantacional de embrión (DGP), se puede abrir


nuevas opciones a todas aquellas familias con hijos con enfermedades monogénicas,
como la anemia de Fanconi o la leucemia linfoblástica aguda. Mediante DGP se puede
analizar marcadores genéticos concretos de un embrión varios días después de la
fecundación in vitro. El embrión seguirá siendo viable y, si los análisis son propicios, se
procederá a la implantación en el útero materno con normalidad. Si además de obtener
194
DERECHO GENÉTICO
un embrión libre de taras genéticas, se seleccionará aquél con antígenos HLA (aquellos
que determinan la histocompatibilidad) compatibles con un hermano enfermo ya nacido,
de esta manera se obtendrá un donante idóneo. El material del futuro neonato que se
utilizará para tratar la enfermedad del hermano será el cordón umbilical, un material
que, hasta la fecha, tendía a ser desechado. No habrá modificación o manipulación
genética; por lo tanto, ni el embrión seleccionado, ni el futuro bebé sufrirá daño alguno.
Nacerá, además de con todo el amor lógico de los padres, con la posibilidad inmediata
de salvar la vida a otro ser humano.

Investigación de Enfermedades Genéticas

A partir de embriones descartados mediante el diagnóstico preimplantacional (DGP),


podría favorecerse la investigación de los procesos moleculares de un gran número
de enfermedades con base genética, como la fibrosis quística (1:2.500 nacidos vivos),
atrofia muscular espinal (1:10.000), distrofia miotónica o enfermedad de Steinert
(1:8.000), Huntington (1:10.000), síndrome del cromosoma X frágil (1:5.000), hemofilia
(1:5.000) o distrofia muscular Duchenne (1:4.000) y otras enfermedades genéticas.

Transferencia Nuclear

Esta técnica de transferencia nuclear permitirá obtener un preembrión, mediante


fusión de un núcleo con un óvulo enucleado, con la dotación genética de un supuesto
paciente, para posterior diferenciación y terapia celular. Además, estas células podrían
ser modificadas genéticamente para corregir anomalías o producir alguna molécula de
interés, como en el caso de la hemofilia y los factores de coagulación.

DNA y la Pericia Judicial

Cuando surge dudas y problemas, en la administración de justicia, que los magistrados


no pueden resolver adecuadamente por sí solos, por quedar aquellos fuera de sus
habituales conocimientos jurídicos, siendo necesario en estos casos la concurrencia y
el parecer de otras personas, expertas en determinadas materias, a las que se conoce
con el nombre de peritos, cuya labor de peritaje determina ofrece actualmente múltiples
posibilidades analíticas que pueden tener carácter de prueba en el ámbito judicial.

De la prueba pericial dice Gisbert:206 “…como prueba pericial médica se conocen todas
aquellas actuaciones periciales mediante las cuales se asesora a la Administración de
Justicia sobre algún punto de naturaleza biológica o médica”.

206 J.A. Gisbert Calabuig. Medicina Legal y Toxicología, 5ta edición, Ed. Masson. Barcelona: 1997. p.
125
195
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
No cabe duda de que el conocimiento del DNA y su interpretación es un tema biológico
y médico que puede subyacer en numerosos asuntos de repercusiones legales por lo
que puede ser motivo de prueba pericial en procesos de todas las dicciones.

El material biológico procedente de una persona ofrece actualmente múltiples


posibilidades analíticas que pueden tener carácter de prueba en el ámbito judicial. El
valor probatorio de estos estudios estará en relación con el rigor científico del método
con el que estos sean tratados. Por todo ello hemos de recordar aquí sintéticamente
algunos aspectos que han sido ampliamente tratados por expertos. Estos aspectos
son:207

1. Reconocimiento y recogida de los indicios de naturaleza biológica.


Esta debe hacerse por personas expertas e instruidas en estas tareas (Policía
científica, Institutos forenses, etc.), que dejen constancia escrita y fotográfica de
la locación de estos en el lugar de los hechos.
2. Conservación embalaje y transporte. Son también de suma importancia
tanto en sus aspectos prácticos como por el deber de control y custodia. En
general las muestras biológicas se conservan bien cuando están desecadas
mientras que la humedad y la colonización por hongos y gérmenes desnaturalizan
y deterioran a las proteínas.
3. Estudio científico de los mismos. La recomendación Nª (92) 1 del Comité
de Ministros del Consejo de Europa sobre “Uso del Análisis del DNA dentro del
marco “judicial”, en ella se señalaba la importancia del control científico sobre
los laboratorios en los que se realizaran estos estudios, su acreditación oficio la
estandarización de las técnicas, los controles de calidad de los resultados o la
elaboración y custodia de las bases de datos. No era una normativa vinculante,
pero venía a señalar la necesidad de que los diferentes países regularan a título
particular este importante aspecto procesal.

Cadena de Custodia y Contrapericia

En primer lugar, nos interesan las garantías científicas de la pericia, pero no son de
menor importancia las garantías jurídicas comprendiendo estas a la llamada “cadena
de custodia” y a la contrapericia:

1. La cadena de custodia. Debe garantizar que el camino que recorren los


indicios o muestras desde que se recogen hasta que se conocen los resultados
se ha hecho en las condiciones de seguridad y de rigor adecuadas lo cual
permite asegurar que el indicio que se estudia en el laboratorio es el que
207 María Castellano Arroyo, El genoma humano como medio de prueba. http://www.aeds.org/congreso4/
index.htm
196
DERECHO GENÉTICO
se recogió en el lugar de los hechos y que las condiciones en las que se ha
mantenido son las más adecuadas para llegar a buenos resultados.
2. La contrapericia. Es la posibilidad de realizar un doble análisis sobre una
misma muestra por dos peritos diferentes y/o en dos Centros diferentes, esta es
una garantía irrenunciable para el buen ejercicio de la Justicia.

El DNA y el Proceso Penal

El Código Penal ha tipificado numerosas conductas delictivas que requieren un estudio


de DNA para quedar probadas. De ellas destacamos: Delitos de homicidio, de lesiones
y delitos contra la Libertad sexual.

La Jurisprudencia recoge la dificultad de probar muchos delitos y en especial aquellos


que ocurren en un ambiente de clandestinidad o de intimidad como es frecuente
en los que atentan contra la libertad sexual. A menudo los jueces sólo cuentan con
el testimonio de la víctima y del agresor por lo que la ausencia de pruebas puede
desembocar en sentencias que causan decepción social pero que son atentas con las
leyes y derechos de las personas.

En todos los delitos en los que se produce una agresión física a las personas en el
curso, de una violencia, además de las lesiones objetivas pueden quedar sobre las
víctimas o en el lugar de los hechos restos biológicos procedentes del agresor o los
agresores.

Dependiendo del tipo de delito y de su gravedad estos indicios varían en su naturaleza


y en su cantidad y calidad; los más frecuentes son sangre, pelos, saliva, sudor, células
de descamación y esperma, este último específico de los delitos contra la libertad
sexual.

La identificación individual a partir de muestras de sangre, de células, de pelos o de


secreciones humanas requiere una serie de pasos que se sintetizan en la extracción
del DNA, cuantificación del mismo para conocer su calidad y si se dispone de cantidad
suficiente para el análisis

Estos datos marcan las pautas a seguir optando por: Técnica de southem-blotting e
hibridación, por la que se analizan fragmentos de restricción cuya longitud y número
de repeticiones es polimórfica y diferente de unos individuos a otros. A ella se le
llama “huella dactilar genética” o finger print. Las sondas que se utilizan reconocen
simultáneamente hasta 30 regiones minisatélites en un único análisis. El resultado
es un negativo radiográfico que plasma sobre la membrana un número de bandas de
mayor o menor grosor y que se ha comparado al diagrama de barras identificativo de
los productos de consumo.

197
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La gran variedad en el número de repeticiones existente entre los diferentes loci de los
diferentes individuos determina una probabilidad ínfima que puede estimarse en menos
de 10-20 de encontrar dos personas no emparentadas con un mismo perfil. Desde un
punto de vista probatorio transmite un alto grado de certeza ya que la probabilidad de
que dos individuos tengan un perfil genético similar es ínfima.

Técnica de amplificación por PCR (Reacción en Cadena de la Polimerasa). Permite


multiplicar todas las veces que sea necesario el trozo o fragmento de DNA extraído
de la muestra problema. Estudia zonas de pequeño tamaño, llamadas repeticiones
en tandem cortas que están flanqueadas por fragmentos de DNA cuya secuencia es
idéntica para todas las personas. Conocida la región flanqueante es posible crear
un fragmento complementario llamado “primer” que se unirá específicamente a esta
zona; por ello, con los primers adecuados se puede delimitar el fragmento que se
desea amplificar. Tras la amplificación el fragmento puede visualizarse mediante
electroforesis y tinción o por dotblot-reverso cada vez son más los marcadores que
pueden reconocerse mediante kit comerciales que facilitan notablemente el trabajo
(HLA-DQAI, Polymarker).

En estos casos cada uno de los loci o fragmentos analizados ofrece un resultado que
coincide con una determinada frecuencia en población general. La probabilidad final
de que ese perfil DNA corresponda a un individuo concreto resulta de la suma de
probabilidades obtenida de cada uno de los loci o marcador estudiado. Al respecto
dice Castellano: La probabilidad de que dos individuos no emparentados y tomados
al azar posean el mismo perfil genético puede llegar a ser de un billón. Teniendo en
cuenta que la población mundial es de 6.000 millones, se obtiene un perfil único para
cada individuo.208

El DNA Mitocondrial, es un fragmento de 15.569 pares de bases que está en las


mitocondrias y se hereda por vía materna por lo que sirve para demostrar una relación
maternofilial. Da especiales rendimientos con materiales muy deteriorados o en
cantidades escasísimas.

Todas estas técnicas son también aplicables a la identificación de restos óseos


pudiéndose comparar los resultados con muestras del propio individuo (si se extrajeron
en vida y se conservaban) o con los de sus familiares.

Como ya se ha dicho, el DNA que se estudia en estos casos corresponde a partes del
genoma de DNA no codificante por lo que se puede identificar a la persona, pero no se
obtiene de ella información personal relativa a aspectos íntimos como enfermedades,
predisposición patológica, rasgos físicos o psíquicos, etc.

208 María Castellano Arroyo. El Genoma Humano Como Medio De Prueba. V Congreso Nacional
De Derecho Sanitario. En: http://www.aeds.org/congreso/congresos-aeds/congreso5_14.php
198
DERECHO GENÉTICO


REPRODUCCIÓN
ASISTIDA HUMANA

199
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

200
DERECHO GENÉTICO

Reproducción Asistida Humana


La Reproducción Humana, es el mecanismo biológico natural, mediante el cual,
una pareja de seres humanos puede procrear a un ser humano. Esta Reproducción
Humana, puede ser de dos tipos:

1. La Reproducción Natural. Consiste en la unión intima sexual de hombre y


mujer.
2. la Reproducción Asistida. En la cual intervienen terceras personas,
haciendo uso de los recursos y medios tecnológicos que la ciencia ha aportado,
con la única finalidad de generar, e inclusive, hasta manipular, la reproducción
humana.

Esta Reproducción Asistida Humana, a su vez, la podemos subdividir en tres partes,


aquélla denominada: 1) “Inseminación Artificial”, 2) la “Fecundación in vitro”, y 3)
la “reproducción clonada”. Los avances científicos y tecnológicos en el área de la
reproducción humana han sido acelerados e impresionantes, lo cual generó una serie
de conocimientos que permiten un manejo de parejas infértiles o estériles con mayor
objetividad y con resultados positivos (embarazos), que satisfacen a dichas parejas.

Normalmente, de las parejas que mantienen relaciones frecuentes sin uso de método
anticonceptivo, la posibilidad de embarazo es de un 20 a 25% mensual llegando a un
93 % de tasa acumulada en un año; es decir, 25% en un mes, 50% en tres meses, 75%
en nueve meses y un 85 % en un año.209 Estas son estadísticas de parejas jóvenes
entre los 20-24 años, cuando existe el pico máximo de fertilidad, cifras que declinan
dramáticamente con la edad, aumentando la infertilidad de un 15% a un 37% entre los
30-34 años, y a un 48% entre los 35-39 años.210

La incidencia actual de infertilidad en el ámbito mundial es de 15 a 20%, en México


es de 15%,211 en nuestro país –Bolivia– no existen estadísticas que nos muestre con
precisión el numero e incidencia de parejas infértiles.

La infertilidad se define como la incapacidad de la pareja para lograr una concepción


después de un año de relaciones sexuales sin protección anticonceptiva. La esterilidad
es la incapacidad absoluta de concebir.
209 Alfredo Pérez Sánchez. Ginecología. 2da edición, Ed. Mediterráneo. Santiago: 1995. p. 381
210 Remohi, J. y col. Reproducción Humana, Instituto Valenciano de Infertilidad (IVI). 2da edición, Ed.
Mc–Graw Hill Interamericana. Madrid. 2002. pp. 51-59
211 Efraín Pérez Peña, Atención Integral de la infertilidad, Ed. Mc–Graw Hill Interamericana. México:
2003. p. 2-3
201
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La fertilidad es la capacidad de concebir en un lapso de tiempo definido, en un año
todas las parejas deben concebir. La fecundidad es la capacidad de concebir y lograr
un producto vivo.

La Reproducción Asistida, es una serie de técnicas cuyo objetivo es resolver los


problemas de infertilidad y esterilidad conyugal que afectan a un número cada vez
mayor de parejas. En los últimos 50 años su desarrollo ha sido considerable, planteando
nuevos dilemas éticos y terapéuticos.

Dependiendo de la causa de la esterilidad la técnica que se emplea es diferente:


estimulación hormonal de la ovulación, inseminación artificial, fecundación in vitro
con transferencia de embriones, transferencia intratubárica de gametos o inyección
intracitoplasmática de espermatozoides.

Robert Edwards, fisiólogo de la Universidad de Cambridge, en Inglaterra, materializó


el milagro de la concepción en una probeta. En noviembre de 1977, el equipo de
Edwards consiguió que un óvulo extraído de Lesley, una mujer de Bristol con una
lesión en las trompas de Falopio que le impedía ser mamá, fuera fecundado en un
recipiente –de vidrio usado en el laboratorio– por un espermatozoide facilitado por su
esposo John Brown. El día 10 de aquel mes, el embrión resultante fue transferido al
útero de Lesley.212

Tras un embarazo sin complicaciones, el 27 de julio de 1978, nace en Cambridge, en


el Hospital General de Oldham, la pequeña Louise Joy Brown, por medio de una
técnica de Fertilización In Vitro y Transferencia Embrionaria (FIV/TE). El primer bebé
probeta de la historia había venido al mundo.

El profesor Edwards sabía que el alumbramiento constituía un hito en la historia de la


medicina, pero jamás imaginó que había abierto las puertas a una impredecible era de
la Reproducción Humana. Desde Louise, más de un millón de bebés probeta ha nacido
en todo el mundo; Este éxito fue el resultado de las brillantes investigaciones de los
doctores Thibault, Steptoe y Edwards, quienes transformarían radicalmente la realidad
de miles de parejas con problemas de esterilidad en todo el mundo.213

Desde entonces hasta ahora, se estima que más de un millón de niños han nacido a
través de esta técnica en el mundo entero. En Bolivia, un equipo de profesionales a la
cabeza del doctor Juan Carlos Montalvo, se convirtió en el primero en aplicar este
método en el país hace diez años. El pequeño Ciro M., en julio del año 2003 cumplió
212 Guillermo Jaim Etcheverry. Una nueva era en la reproducción humana: Premio Nobel en Fisiología o
Medicina 2010. Medicina (Buenos Aires) 2010; 70: 573-575
213 Bebé de laboratorio. http://www.muyinteresante.es/canales/muy_act/anterior/octubre03/portada1.htm
202
DERECHO GENÉTICO
diez años de vida y hoy goza de buena salud, como todo niño normal de su edad. Se
estima que, desde entonces hasta ahora, en el país ya han nacido unos 100 niños a
través de la fertilización in vitro. A modo de ejemplo, sólo el año 2003, en la Clínica
Bioginecológica Montalvo, han nacido 14 bebés, es decir entre un 5 y 10% más en
relación con el año anterior.214

En Cochabamba - Bolivia, los índices (por FIV) logrados son de 24.7% en el año 1998
y por encima del 30% a partir del año 1999.(35) Hecho muy importante para aquellas
parejas en las cuáles los tratamientos convencionales médicos y quirúrgicos no resultaron
exitosos, esta técnica puede brindarles una nueva esperanza de embarazo.215

Las estadísticas demuestran que cada vez hay más niños que nacen gracias a este
método. En el país, existen varias clínicas que practican esta técnica, motivo por el
cual los costos también han disminuido considerablemente, es así que lo que antes
costaba tres mil dólares, hoy cuesta mil e incluso un poco menos, todo depende de la
complejidad del caso que se presenta.

En Cochabamba - Bolivia, los índices (por FIV) logrados son de 24.7% en el año 1998 y
por encima del 30% a partir del año 1999. Hecho muy importante para aquellas parejas
en las cuáles los tratamientos convencionales médicos y quirúrgicos no resultaron
exitosos, esta técnica puede brindarles una nueva esperanza de embarazo.

Inseminación Artificial o Intrauterine Insemination (IUI)

La inseminación artificial (IUI), es una técnica dirigida a obtener una concepción a


través de la transferencia a las vías genitales femeninas de esperma masculino,
sin contacto sexual.216 Se trata de una técnica que cuenta ya con muchos años de
empleo. Los primeros intentos con animal se remontan a 1600. En el hombre, el primer
informe de inseminación con espermatozoides de esposo tuvo lugar en Inglaterra y lo
realizo John Hunter en 1790. En 1890 se informa del primer embarazo en humanos por
inseminación artificial.217

Esta técnica es muy sencilla, consiste en la colocación de los espermatozoides


(aislados del semen eyaculado), dentro del útero. De esta forma se consigue evitar la
barrera del canal cervical por una parte y por otra acercar los espermatozoides al lugar
de la fecundación, habiendo sido seleccionado en el laboratorio los de mayor movilidad
y calidad.
214 El Deber. Son más de 1 millón los bebés nacidos por fertilización in Vitro. Santa Cruz  -  Bolivia. 04
de enero de 2004
215 Agencia de Noticias Fides. (ANF). Nacieron primeros mellizos de probeta en Cochabamba. 23 de
mayo de 1994
216 Efraín Pérez Peña, Atención Integral de la infertilidad. Op. Cit. p. 501
217 Ibíd. p. 512
203
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Esto se realiza con la recuperación de espermatozoides móviles o “lavado”. El semen
eyaculado se procesa en el laboratorio para conseguir los mejores, los cuales se
colocan dentro de un incubador a 37oC con medio de cultivo durante al menos una
hora. El varón tiene que ir a la clínica a llevar la muestra de semen después de tres
días de abstinencia. Y aproximadamente dos horas después se realiza la inseminación
a la mujer. El proceso de inseminación en sí, no es doloroso, pues el depósito de los
espermatozoides se realiza intrauterino o con una cánula, lo que no representa más
molestias. Dependiendo de la obtención del semen, se hablará de:

1. Inseminación Artificial Homóloga. (AIH), si proviene del hombre de una


pareja casada o que convive.
2. Inseminación Artificial HETERÓLOGA. (AID), si proviene de un donante.

La inseminación artificial homóloga es útil en algunos casos de esterilidad femenina


(por ejemplo, patologías del cuello uterino, presencia de antiespermatozoides Ab en
la mucosa cervical, malformaciones del aparato genital, etc.) o masculina (lesiones
traumáticas del pene, eyaculación retrógrada, impotentia coeundi, oligoastenospermia
en general), pero puede ordenarse también a la elección del sexo o a otros tipos
de selección. El semen se puede también congelar y conservar para utilizarlo
sucesivamente en el caso en que el hombre contraiga una enfermedad que pueda
comprometer gravemente su fertilidad o en previsión de la muerte.

Las indicaciones para la inseminación artificial heteróloga son una acentuada


oligospermia o aspermia de la parte masculina, pero pueden formular peticiones
también mujeres solas o parejas de homosexuales.

El recurso a la inseminación artificial heteróloga comprende la introducción de un


tercer “genitor” en la relación de pareja y crea graves problemas en lo que se refiere
a las modalidades de obtención de semen del donante, su selección, la atribución de
paternidad.

Existen diferentes modalidades de inseminación, después de haber tomado el semen


masculino o haberlo descongelado, se puede colocar en diversas partes de las vías
genitales femeninas, según el tipo de obstáculo que se quiere superar:

1. En la vagina. En el caso de impotentia coeundi.


2. EL nivel intracervical. Por inaccesibilidad del orificio uterino externo o por
producción ausente o anómala de mucosa cervical.
3. EL nivel uterino o TUBÁRICO. Por grave oligoastenospermia.
4. EL nivel intraperitonal. O bien en lugares múltiples contemporáneamente.

La posibilidad de éxito en el sentido de alcanzar una concepción es del 40-45%


aproximadamente, pero el 25% de embarazos obtenidos termina en aborto.

204
DERECHO GENÉTICO
Transferencia de Gametos en la Trompa de Falopio o Gamete Intrafallopian Transfer (GIFT)

La transferencia de gametos en la trompa de Falopio (GIFT), es una técnica nueva de


fecundación artificial intracorpórea, que comprende la transferencia simultánea, pero
separada, de los gametos masculinos y femeninos a la trompa de Falopio. Esta técnica
está indicada en algunas formas de esterilidad femenina (motilidad tubárica alterada,
luteinización folicular, presencia de antiespermatozoides Ab en la mucosa cervical,
endometriosis de entidad media) o masculina (oligoastenospermia), a condición en
todo caso de que la mujer tenga al menos una trompa accesible.

Después de la toma de los oocitos por vía laparoscópica, o por vía transcervical bajo
control ecográfico, y de los espermatozoides, se prepara un pequeño catéter, con
el cual se aspiran los gametos masculinos y femeninos separados por una burbuja
de aire. De este modo la fecundación tiene lugar sólo en el momento en que los
gametos introducidos en la trompa de Falopio son libres para establecer contacto
entre sí. Actualmente se introducen dentro de cada trompa de dos a tres oocitos
contemporáneamente.

En lo que respecta a los resultados, la GIFT ha llevado en el 50-60% de los casos a


la concepción, pero los embarazos finales son, según los estudios de R. Asch, el 25%,
por lo cual la relación entre embarazos finales y abortos es igual al 2/1. En efecto, el
25% de los embriones abortan o antes de la implantación en la pared uterina o en fases
sucesivas del embarazo.

Transferencia de Cigoto en la Trompa de Falopio o Cygote Intrafallopian Transfer (CIFT)

En la transferencia de cigoto en la trompa de Falopio, se procede de la misma forma


que en el GIFT pero en este caso la fecundación es en el laboratorio y los embriones
son inyectados posteriormente en la trompa de Falopio.

La LTOT.

La LTOT es una técnica de fecundación artificial intracorpórea, y consiste en transferir


ovocitos, tomados previamente de la misma mujer, a las trompas de Falopio o al útero.
La fecundación tiene lugar por vía natural. Esta técnica está indicada en la oclusión
o en la aplasia tubárica mono o bilateral, en la endometriosis uterina, en la infertilidad
femenina idiopática. El porcentaje de embarazos obtenidos en las mujeres es del 15%.

Fecundación “in vitro” (FIV) 218

La fecundación “in vitro” (FIV), consiste en la extracción de los óvulos (ovocitos) por vía
vaginal con ecografía, y fecundación de los mismos en el laboratorio.
218 Tratamiento de reproducción asistida. http://www.inicia.es/de/Karin1964/ESTERILIDAD4.html
205
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La mujer debe someterse a un tratamiento hormonal para estimular la ovulación, con
la diferencia de que en este tratamiento se trata de conseguir una mayor respuesta, o
un mayor número de folículos. Cuando se provoca la ruptura folicular (también con una
inyección de la hormona hCG), se realizará la extracción de óvulos por vía vaginal (con
anestesia y sedación). El varón entonces recogerá la muestra de semen eyaculado y
en el laboratorio adyacente a la sala de punciones se efectuará la fecundación de los
óvulos.

Entre las 16 y las18 horas después, se comprueba la existencia de fecundación en los


ovocitos y se informa a la pareja del resultado, ya que no todos los ovocitos, mayores son
las posibilidades de obtener un mayor número de embriones. No obstante, un número
demasiado elevado puede ser perjudicial para que el endometrio esté en condiciones
óptimas en la implantación, debido al aumento del nivel de estradiol. De ahí que lo
más idóneo sea conseguir una cifra intermedia que asegure la fecundación, pero no
perjudique la implantación. El tratamiento dependerá siempre de las características de
cada paciente.

Pasadas 48 horas se comprueban si los ovocitos fecundados se han dividido y se realiza


la transferencia intrauterina de los embriones. No se transfieren más de 4 embriones
en cada procedimiento, para evitar embarazo múltiple. Si se han conseguido más de
4 embriones, el resto se puede criopreservar para luego poder ser transferidos en otro
ciclo si en éste no se consigue gestación. Posibilidad por ciclo FIV 25% por paciente
30-50% por gestación.

Inyección Intracitoplasmática de espermatozoides en óvulos o Intracytoplasmic


sperm injection (ICSI)

Inyección intracitoplasmática de espermatozoides en óvulos (ICSI), es la más novedosa


técnica de Reproducción Asistida. El primer embarazo por este procedimiento data
1992 y en la actualidad ya hay más de mil nacimientos por este método. Consiste
básicamente en la inyección de un único espermatozoide (microinyección espermática)
dentro del óvulo.

El proceso para la paciente es el mismo que el de Fecundación “in vitro”, mencionado


con anterioridad. La única diferencia radica en el laboratorio, donde se requiere una
alta especialización y pericia. Las indicaciones para la microinyección tuvieron su
origen en el factor masculino severo. Hoy en día también se utiliza en varones sin
espermatozoides en el semen eyaculado, recuperándolos directamente del testículo.
También en caso de que falle la fecundación “in vitro” (FIV), o cuando existe una mala
calidad de los óvulos.

206
DERECHO GENÉTICO
Diagnóstico Preimplantatorio

Es otra de las técnicas de Reproducción Asistida más novedosa. Realmente no


esta dirigida a parejas infértiles, sino aquellas en las que tienen alguna anomalía
cromosómica puede evitarse seleccionándose los embriones que van a transferirse,
eligiendo únicamente los sanos. La técnica consiste en la realización de un proceso
de fecundación “in vitro” (FIV) de la manera anteriormente citada, y posteriormente,
el análisis de una de las blostómeras (células) de cada uno de los embriones que se
obtengan. Este estudio podrá informar a la pareja si los embriones portan la anomalía
en cuestión y se transferirán sólo aquellos que no la lleven.

Está indicado sobre todo en aquellas enfermedades genéticas ligadas al sexo, como la
hemofilia, de manera que solamente habrá que elegir los embriones del sexo deseado.
En otros casos, se pueden detectar anomalías de determinados cromosomas. También
se utiliza en casos de abortos de repetición: mujeres que no tienen dificultad para
conseguir una gestación, pero con sucesivos abortos. Por medio de esta técnica se
analizan los embriones y si existen alteraciones en algunos de ellos.

El riesgo que conlleva esta técnica, es que pueden perder embriones en el proceso, y
no garantiza con una seguridad absoluta que los embriones seleccionados estén libres
del defecto. Por otra parte, ofrece la posibilidad de conseguir un embarazo a parejas
que de otra manera sería prácticamente imposible lograrlo.

Donación de Ovocitos
Cuando las pacientas han alcanzado la menopausia de forma prematura o le han
extirpado ambos ovarios, cuando las pacientes tienen anomalías cromosómicas que
de forma sistemática transmiten a su descendencia, cuando no responden bien a la
medicación estimuladora del ovario o fracasa de forma repetida la FIV, o incluso en
otras circunstancias, existe la posibilidad real de quedar embarazada mediante la
donación de ovocitos.

Las mujeres receptoras deben tomar medicación que proporciona a su útero la


capacidad de que implanten los embriones transferidos y, mientras se produce una
donación, deben permanecer en contacto con su Centro o Clínica para ser localizada
en el momento en que se produzca una donación. A las donantes de ovocitos se les
practican los mismos controles que se realizan a los donantes de semen, para poder
descartar la existencia de enfermedades congénitas (siempre y cuando se hayan
manifestado ya en la donante), malformaciones y enfermedades de transmisión sexual.

El éxito de posibilidades de embarazo en ciclos de donación de ovocitos es superior


al 50% en cada intento, siendo el porcentaje acumulado tras varios intentos superior
al 90%. Este método es el más eficaz que existe, sin duda, en Reproducción Asistida.

207
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Alemania, Portugal, Austria, Noruega, Suecia, Suiza y en la práctica Italia son los
países europeos donde las mujeres no pueden donar óvulos. Esta práctica es legal en
España, siempre que la cesión se realice bajo determinadas circunstancias. Así, entre
la donante y el centro de reproducción asistida ha de establecerse un contrato gratuito,
formal y secreto; y la donación debe ser altruista.

No obstante, la Comisión Nacional para la Reproducción Humana Asistida aconseja


gratificar a la donante con un máximo de 900 euros. En cuanto a la congelación de
óvulos para TRA, la ley lo desautoriza, ignorando que con ovocitos congelados se ha
conseguido el nacimiento de más de un centenar de bebes en todo el mundo, cinco
de ellos en España. El primero fue hecho público en septiembre de 2002 por el doctor
Simón Marina, director del Instituto de Reproducción CEFER, de Barcelona, lo que
causó una agria polémica científica, legal y ética. Para remediar la situación, el pasado
mes de febrero se aprobó un Real Decreto que autoriza el uso de ovocitos o tejido
ovárico congelado en “experiencias controladas” de reproducción asistida.219

Maternidad Sustitutiva o Subrogada

Madre de alquiler, es la mujer que gesta y pare un hijo por cuenta de otra mujer.
También se denomina “madre portadora” o “madre sustituta”. Con el término genérico
de madre sustitutiva (o madre subrogada), se indica una mujer que lleva a término
un embarazo por cuenta de otra mujer con el acuerdo de ceder el niño a esta última
después del nacimiento.
El uso de la inseminación artificial heteróloga o de la fecundación in vitro heteróloga
ha eliminado la necesidad de relaciones sexuales para obtener el embarazo. Hay tres
modalidades para obtener una maternidad sustitutiva:

• La mujer puede ser inseminada con el esperma del hombre de la pareja estéril
que ha encargado la maternidad.
• La mujer puede llevar adelante un embarazo después de la transferencia al
útero de un embrión obtenido in vitro, que a su vez puede provenir o de la
unión de un óvulo de la mujer misma con el esperma del hombre de la pareja
estéril o de la unión de un óvulo y del esperma de la pareja destinataria (en este
segundo caso se habla de madre portadora).
• La mujer puede acoger en su útero un embrión concebido normalmente por la
pareja destinataria, pero tomado de su sede natural mediante lavado uterino
(washing-out).

En conclusión, existen dos tipos de madre subrogadas:

219 Enrique M. Coperias. Bebé de laboratorio, Límites éticos y científicos de la reproducción asistida.
http://www.muyinteresante. es/canales/muy_act/anterior/octubre03/portada4.htm
208
DERECHO GENÉTICO
1. Portadora subrogada, gestación de alquiler o sustituta. Mujer que
gesta un embrión no ligado a ella genéticamente (alquiler de útero).
2. madre subrogada. Que aporta tanto el componente genético (óvulo) como el
componente gestacional (útero).

Históricamente el fenómeno no es nuevo; en las sociedades tradicionales ya existían


las amas de cría e incluso la gestación ajena. De cualquier forma, ante la reivindicación
de los hijos por parte de las parejas estériles, la baja natalidad de las sociedades más
avanzadas y la problemática que supone la adopción de niños, se hace necesaria una
reglamentación sobre todas las actividades de procreación asistida, en especial de
aquellas en las que intervienen terceras personas.

Legislación de la Reproducción Asistida

En el caso de la Reproducción Asistida se hace necesario legislar con el propósito de


lograr tres objetivos:

1. MARCO LEGAL. Proporcionarle un marco legal a quienes aplican tecnologías


cuyo valor esencial es contribuir a la salud reproductiva de la especie humana,
solucionando un cierto porcentaje de casos de esterilidad.
2. MARCO MORAL. Evitar o prohibir la práctica de técnicas no morales, es decir
procedimientos que responden solo a una racionalidad científica y técnica, pero
no a una racionalidad ética, como es el caso de la clonación humana.
3. MANIPULACIONES IDÓNEAS. Asegurar que la práctica de la reproducción
asistida emplee sólo manipulaciones artificiales que la propia naturaleza emplea
a través de mecanismos biológicos conocidos.

Existe, obviamente, la opción de solucionar el problema de esterilidad de una pareja a


través de la adopción legal de bebés cuyos padres biológicos no desean o no pueden
sustentar por motivos diversos.

Pero plantear esta otra opción como una alternativa absolutamente contradictoria es
por cierto una postura no moral, que impide el ejercicio de la libre elección de las
parejas, que siempre padecen un monto de sufrimiento emocional muy importante
ante la realidad de la esterilidad, en torno a opciones que suelen ser valoradas
subjetivamente de manera muy diferente en cada caso.
La otra cuestión que forma parte de la reflexión ética es el intento de definir en qué
momento un embrión humano puede considerarse persona, conciencia o individuo, en
el momento de la implantación definitiva, es decir el día 14, en el desarrollo de sistema
nervioso, octava semana de gestación, o finalmente como dice la ley en el momento
del nacimiento.

209
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Mucho más difícil será definir en qué momento surge la conciencia, entre otras cosas
porque primero habría que ponerse de acuerdo qué significa la conciencia. De todos
modos, tratar de tomar estos momentos críticos como referencia para establecer
normativas éticas o legales parece un camino inútil ya que la vida como tal comienza
en el momento de la formación del cigoto.

Recomendaciones para realizar las Técnicas Reproducción Asistida


A pesar de los esfuerzos realizados, pocos países han logrado un consenso
interno que se traduzca en una legislación o una política nacional coherente. Al
revisar las regulaciones y disposiciones vigentes en diversos países, así como las
recomendaciones de comités y organismos internacionales, se comprueba que existen
aspectos comunes en lo que respecta a la utilización de las técnicas actuales (TRA).
Estos son:220

• LEGITIMIDAD DE LAS PAREJAS. El acceso a éstas técnicas debe estar limitado


a parejas heterosexuales casadas legalmente, o que mantengan una unión
estable.
• INSTITUCIONES LEGALES. Las instituciones y el personal médico que ofrecen
estos servicios deben estar sujetos a supervisión y regulación sanitaria.
• PATERNIDAD RESPONSABLE. La paternidad y la maternidad deben estar
determinadas por leyes que rijan para todos los nacimientos logrados mediante
estas técnicas.
• CONFIDENCIALIDAD. Las historias clínicas y la información deben conservase
con carácter confidencial.
• La vida embrionaria in vitro debe estar limitada a 14 días.
• CRIOCONSERVACIÓN. El almacenamiento de gametos y embriones debe estar
limitado en tiempo.
• INSEMINACIÓN POSTMORTEM. La implantación y/o la inseminación postmortem
debe estar prohibida, excepto en caso de que exista una decisión escrita del
de cuyus.
• LA SUBROGACIÓN. Las agencias o intermediarios para la subrogación deben
estar prohibidas.
• CONSENTIMIENTO INFORMADO. Previamente debe obtenerse el consentimiento
de los participantes.
• ALTRUISMO. Las tecnologías reproductivas deben estar libres de
comercialización.
• SELECCIÓN DEL SEXO. No debe haber selección del sexo, excepto en caso de
enfermedades hereditarias ligadas al sexo, ni tampoco selección eugenésica.
• PROHIBICIÓN DE LA MANIPULACIÓN. Prohibición absoluta de la manipulación
genética por técnicas extremas de ingeniería genética (clonación, creación de
quimeras, partenogénesis, fertilización entre especies y otras).

220 Jorge Más Díaz. Aspectos Éticos y Legales de La Reproducción Asistida. http://www.cfm.org.br/
bancotxt/des_etic/16.htm
210
DERECHO GENÉTICO


CLONACIÓN

211
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

212
DERECHO GENÉTICO

Clonación
La palabra clon, proveniente del término griego “Klon”, que significa esqueje o brote,
término con el que se designaba a los retoños de plantas. De hecho, cuando a partir
de un fragmento de planta, como por ejemplo un geranio, obtenemos una planta nueva
estamos produciendo un clon.

A la capacidad de regenerar órganos completos a partir de partes del organismo se


le denomina totipotencia. De esta forma, muchas plantas son totipotentes, porque
pueden regenerar organismos adultos a partir de partes aisladas. Y, por esto, la
clonación de plantas (llamada, normalmente, multiplicación vegetativa) hoy es una
práctica habitual.

Clones son, por tanto, aquellos organismos de idéntica constitución genética


procedentes de un único individuo mediante multiplicación asexual, siendo a su vez,
iguales a él. La clonación es, entonces, el proceso de producción de clones, por el
cual sin la unión de dos células sexuales se obtienen seres idénticos genéticamente.221

1. En la NATURALEZA. Existen especies clónicas como los protozoos, organismos


unicelulares que se reproducen por mitosis. En animales superiores se producen
de forma natural y esporádica clones. Es el caso de los gemelos monocigóticos
que se producen sin intervención humana directa como consecuencia de una
división espontánea del cigoto. Los gemelos monocigóticos tienen la misma
dotación genética y son por tanto iguales entre sí (clones) aunque distintos a
sus progenitores.
2. En el laboratorio. El proceso se basa en extraer de una célula adulta el
núcleo –el cual contiene el material genético– para introducirlo en un óvulo
previamente enucleado. De esta manera se obtiene un embrión genéticamente
idéntico al adulto del que se obtuvo la célula de partida y que se implanta en el
útero de la madre portadora, en cuyo vientre se desarrollará el feto.

Este proceso, equivalente a la producción artificial de gemelos monocigóticos, dio


lugar en 1997 a Dolly, primer mamífero clonado con éxito, la cual no solo comenzó
un zoológico de duplicados genéticos al que se sumaron luego cabras, vacas, cerdos,
ratones, gallinas, etc. sino que supuso una advertencia de que podía llegarse a lo
ahora anunciado por la empresa “Clonaid” la clonación humana.

221 Néstor V. Torres Darias. Clonación humana: oportunidades y riesgos.


http://www.arp-sapc.org/articulos/clonacion.htm
213
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Tipos de Clonación

Dentro de las investigaciones sobre clonación humana se distinguen dos tipos según
su finalidad:

1. Clonación reproductiva. Su objetivo sería crear personas idénticas.


2. clonación terapéutica. Se limita a la producción de embriones para, a
partir de ellos, obtener células troncales con las que tratar enfermedades.

Clonación Reproductiva

La clonación reproductiva tiene el objetivo de reproducir seres humanos completos,


viejo sueño de los defensores de la superioridad de unas razas sobre otras y de la
eugenesia.

En nuestros días, otros científicos siguen abogando por las virtudes de esa técnica,
como Panos Zavos, en EE.UU. y Severino Antinori, en Italia, que en 2001 anunciaron
su intención de clonar un ser humano.

Empeño que ahora parece haberse gestado con éxito desde Canadá, país donde
también se presentó el primer experimento de clonación humana, el 13 de octubre de
1993, a cargo de los estadounidenses Jerry Hall y Robert Stillman.222

El Método

La técnica de clonación más relevante y prometedora es la de transferencia nuclear


(TN). La TN consiste en la sustitución del núcleo celular de un óvulo por el núcleo de
una célula con una dotación cromosómica completa. La célula donante del núcleo
puede ser una célula ya diferenciada, “madura”, de cualquier otro tejido (hepático,
de tejido mamario, piel) aunque también pueden utilizarse para este fin células
procedentes de un embrión. Fue con esta técnica con la que Iam Wilmut, del Instituto
Roslin de Edimburgo, consiguió la clonación, en 1997, del primer mamífero superior:
la oveja Dolly.

Procedimiento seguido a la oveja Dolly

En 1997, el biólogo Iam Wilmut, del Instituto de Edimburgo, Escocia, y sus colegas
asombraron a la comunidad científica con su informe aparecido en la revista Nature
que habían lograr clonar a la oveja Doly, bajo el siguiente plan:
222 Luis Alfonso Gómez. Conceptos desde la oveja Dolly a la pequeña Eva.
http://waste.ideal.es/clonacion-cronologia.htm
214
DERECHO GENÉTICO
1. Obtención de CÉLULAS. En primer lugar, se extrajeron células de la glándula
mamaria de un ejemplar de oveja Finn Dorset, raza de pelo completamente
blanco. Estas células como cualquier otra del mismo individuo, contienen
todos los genes del organismo, pero al estar especializadas en glándula
mamaria sólo están activos aquellos que son necesarios para la función de
la mama.
a. Las células una vez extraídas fueron trasladadas a un medio de cultivo
en donde se les permitió crecer y dividirse, de manera que se obtuvo una
población en la que todas ellas eran copias de las células originales.
b. A continuación. una de estas células se trasladó a otro medio de cultivo, en
el que la célula entró en una fase llamada “durmiente” o “quiesciente” en el
que cesa la división celular. La generación de embriones viables requiere
de un tiempo para que el genoma del núcleo se “reprograme”, y pase de
la función celular que originalmente tenía (glándula mamaria) a su nueva
función de núcleo de embrión. La reprogramación es posible si se parte de
células en fase durmiente que en fase de división.
2. Extracción de un óvulo. El siguiente paso consistió en extraer un óvulo
sin fertilizar de otra oveja, en este caso de una Scotish Blackface, que se
distingue de la Finn Dorset en que la cabeza es de color negro. A este óvulo se
le extrajo el núcleo de manera que quedó el óvulo desprovisto de su genoma
(los cromosomas del núcleo) pero con la maquinaria metabólica necesaria para
producir un embrión intacto.
3. Transferencia Nuclear. Es en este momento en el que se produce
la transferencia nuclear, insertando el núcleo de la célula donadora al óvulo
anucleado. Esto se hizo situando a la célula donadora junto al óvulo anucleado
y sometiendo al conjunto a un débil pulso eléctrico. La descarga provocó que se
fundieran las dos células en una sola, de la misma forma que dos pompas de
jabón se funden en una. La transferencia nuclear se puede conseguir también
por otros procedimientos, como por ejemplo empleando una fina aguja que
sirve para inyectar el núcleo en el óvulo.
a. Al primer pulso eléctrico, que provocó la fusión en una única célula del
óvulo y de la célula mamaria, siguió una segunda descarga eléctrica. Esta
sirvió para simular la fertilización natural y desencadenar los mecanismos
que inician la reprogramación del núcleo, que entra entonces en una fase
de división celular y formación del embrión. La reprogramación celular es
un mecanismo complejo y prácticamente desconocido en sus fundamentos
moleculares. Lo que sí se sabe es que la composición macromolecular del
citoplasma del óvulo es crítica en el proceso de reprogramación. Hasta
aquí los pasos seguidos son comunes a los dos tipos de clonación, la
reproductiva y la terapéutica. Es a partir de este momento que una y otra
toman caminos diferentes.
215
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
4. Implantación en el útero. En la clonación reproductiva el siguiente
paso es la implantación en el útero de una madre receptiva del embrión que ha
comenzado a desarrollarse. En el caso de Dolly, el embrión se implantó en el
útero de una Scotish Blackface y al cabo de 148 días de gestación esta parió
un cordero (Dolly) de raza Finn Dorset (totalmente blanca) e idéntico a animal
donador de núcleo.

El éxito de la clonación reproductiva depende de muchos factores muchos de los cuales


no se controlan bien. Esta es la razón por la que el porcentaje de intentos fallidos en la
generación de clones viables es muy alto. A las dificultades de la transferencia nuclear
propiamente dicha hay que añadir los problemas asociados con la implantación del
embrión al útero, que pueden también llegar a malograse.

De hecho, Dolly es el único resultado satisfactorio de 277 intentos, lo que arroja


un porcentaje de éxito (0.4%) muy por debajo del observado en el proceso natural.
Muchos originaron fetos no viables. Otros que llegaron a nacer lo hicieron con graves
problemas (malformaciones de riñón) y murieron a las pocas horas. Más recientemente
se han clonado por la misma técnica de TN vacas, ratones, pollos, cerdos y monos,
pero siempre con porcentajes de éxitos del 1-2% como máximo.

Cronología de la Clonación de Animales 223

• El 24 de febrero de 1997 el Instituto Roslin, de Escocia, anunció la


reproducción exitosa de la oveja “Dolly”. En este experimento los científicos
tomaron un óvulo de una oveja adulta y le quitaron el núcleo y una célula
de la glándula mamaria de otra oveja, y usaron una corriente eléctrica para
fundirlas.
• En julio de 1997 los mismos científicos que habían clonado a “Dolly” produjeron
el cordero “Polly” que porta genes humanos.
• En mayo de 1999, la compañía estadounidense de biotecnología Geron
compró el Instituto Roslin. Poco después Japón, India y la mayoría de los
países europeos adoptaron leyes que prohíben la clonación o imponen una
estricta supervisión científica.
• En febrero de 2002 un equipo investigador que había clonado una docena de
ratones informó de que todos los animales murieron.
• En la Universidad A&M de Texas un equipo de científicos indicó que ha clonado
un gato doméstico y presenta un cachorro de 2 meses de edad al que llamaron
“CC”, “Copy Cat” y siglas de “copia al carbón”.

223 Ibíd.
216
DERECHO GENÉTICO
Cronología de la probable Clonación Humana 224

• Junio de 1997: La secta propone a través de Internet el servicio de clonación de


humanos para parejas estériles, al precio de 200.000 dólares.
• Marzo de 2001: El abogado y millonario estadounidense Mark Hunt ofrece
financiar el proyecto de Clonaid para clonar a su hijo que se encuentra muerto.
• Agosto de 2001: Clonaid anuncia que está lista para aplicar a los humanos,
en noviembre, las técnicas de clonación utilizadas con la oveja Dolly. Hunt se
retira del proyecto al considerar que la directora de Clonaid, Brigitte Boisselier,
lo utiliza para aparecer en los medios de comunicación.
• En noviembre de 2002 el experto italiano en fertilidad Severino Antinori dice
que espera que una paciente dé a luz un bebé clonado en enero de 2003, y
que otras dos mujeres tienen en sus vientres embriones clonados, pero luego
lo desmintió.
• A principios de diciembre de 2002 la empresa Clonaid afirmó que el primer
humano clonado nacería antes de fin de año, indica que la criatura es una niña,
hija de una estadounidense, nacida por cesárea, y que pesa 3,2 kilogramos.
• 27 de diciembre de 2002: Clonaid anuncia que la víspera ha nacido una niña
clonada llamada Eva. Promete someterla a pruebas de ADN.
• 22 de enero de 2003: El líder de la secta, la directora de Clonaid y los padres de
Eva deberán comparecer ante un juez de Fort Lauderdale (Florida).
• Científicos de Corea del Sur anunciaron en febrero de 2004 en la revista
‘Science’ que han creado embriones humanos mediante clonación y obtenido
de ellos células madre. Y presentan las pruebas. 

Clonación Terapéutica

La clonación terapéutica está limitada sólo a la fase celular. Su finalidad es la


producción de “células madres”. Se toma el material genético de una persona para
después fusionarlo con un óvulo; a este “seudo cigoto” se le permite desarrollarse
hasta cierta etapa en que se le pueda extraer sus células madres o troncales.

Las células madres o troncales embrionarias poseen la peculiaridad de poder dar lugar
a cualquiera de los doscientos tejidos del cuerpo humano, lo que ofrece revolucionar el
campo de los trasplantes y el tratamiento de enfermedades como:

• DIABETES
• MAL DE PARKINSON
• ALZHEIMER
• LEUCEMIAS
224 Ibíd.
217
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
• ESCLEROSIS MÚLTIPLE
• REPOSICIÓN DE PIEZAS DENTARIAS
• REPOSICIÓN DE ÓRGANOS

Todo gracias a un nuevo tratamiento que utiliza a clones de células madres para
regenerar tejidos. El método es el único capaz de corregir lesiones consideradas
irreversibles, siendo una esperanza para aquellos que sueñan con una cura. Los
científicos consiguen, a través de la clonación terapéutica, regenerar tejidos en los
laboratorios y prometen revolucionar los tratamientos actuales.

Células Madres

Existen diferentes tipos de células y son:

1. Células madre. Tienen la capacidad de multiplicarse indefinidamente y


generar células especializadas.
2. Células multipotentes. Se encuentran en los individuos adultos. Pueden
generar células especializadas concretas, pero se ha demostrado que pueden
producir otro tipo diferente de tejidos.
3. Células pluripotentes. Capaces de producir la mayor parte de los tejidos de
un organismo. Aunque pueden producir cualquier tipo de célula del organismo,
no pueden generar un embrión.
4. Células totipotenes. Son capaces de transformarse en cualquiera de los
tejidos de un organismo. Cualquier célula totipotente colocada en el útero de una
mujer tiene capacidad de originar un feto y un nuevo individuo.

Sin embargo, la experimentación con esas células madres plantea problemas éticos,
pues su extracción supone la muerte del embrión, por lo cual los antiabortistas
consideran que equivale a la interrupción de un embarazo.

La mayoría de los científicos, en cambio, consideran que sólo se podría hablar de


aborto si los embriones se extrajeran del útero de la madre, cosa que no ocurre,
puesto que para este tipo de investigaciones se emplean embriones desechados en
tratamientos de fertilización in vitro.

En nuestro ordenamiento jurídico se tipifica en el artículo 263 del Código Penal.225

Artículo 263.- (Aborto)


El que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare su expulsión
prematura, será sancionado.
225 Código Penal, Ley Nº Ley 1768 de 1997.
218
DERECHO GENÉTICO
No obstante, lo ideal, según los expertos, sería la producción de embriones mediante
la clonación de células de los propios pacientes, lo que eliminaría toda posibilidad de
rechazo en el posterior tratamiento médico de éste. Las células troncales embrionarias
pluripotentes fueron aisladas por primera vez en 1998 por un equipo de la Universidad
de Madison (Wisconsin, EEUU) dirigido por James Thompson.

Empleando estas técnicas, en noviembre de 2001 la empresa estadounidense


Advanced Cell Technology (ACT) anunció que había conseguido clonar
un embrión humano, aunque subrayó que su objetivo era exclusivamente
terapéutico:

• Células madre para reparar el cerebro. Las células embrionarias


pueden desarrollarse y diferenciarse en células nerviosas útiles para poblar las
diferentes regiones del cerebro y de la médula espinal. Un equipo de científicos
ha experimentado con ellas, implantándolas con éxito en el cerebro de ratones.
Los científicos han logrado demostrar que las células madre procedentes de
embriones humanos en una fase muy temprana de desarrollo pueden emplearse
para obtener células cerebrales precursoras en el laboratorio y ayudar a reparar
daños o disfunciones en el sistema nervioso de las personas.
• Células madre para reparar órganos. Este hecho es considerado
como un gran paso adelante ya que la obtención de tejidos especializados
(hígado, páncreas, corazón y piel), es esencial para curar enfermedades en las
que se ha contemplado un deterioro de las células originales.

Utilización Terapéutica de las Células Madres

Varios expertos españoles defienden la extracción de células madre a partir de


embriones humanos con fines terapéuticos y no reproductivos. Este principio se incluye
en un documento consensuado por 26 expertos en bioética y juristas españoles.

Los autores de dicho documento piden una modificación de la legislación actual e


indican que el uso de embriones humanos con fines no reproductivos podría producir
distintos tipos de tejidos y órganos a partir de las denominadas células madre. De
esta forma se podrían obtener, por ejemplo, neuronas para combatir enfermedades
degenerativas como es el caso de la Ataxia.

Todos estos expertos consideran “aceptable” el uso de células madre obtenidos bajo
cualquiera de los métodos arriba expuestos.

Para estos expertos, así como para la mayoría de la sociedad no hay argumentos
razonables ni racionales para la prohibición del empleo de embriones, una vez
demostrada su gran valía.

219
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Problemas Éticos y Jurídicos de la Clonación

El tribunal constitucional Español hace hincapié en que los embriones son bienes
jurídicamente protegidos pero no son personas y que son dignos de protección pero
que carecen de derechos fundamentales hasta que nacen. Por todo esto creemos que
sería inmoral no utilizar las posibilidades que tenemos a nuestro alcance para curar
ciertas enfermedades.
 
Debería ser una obligación para nuestros legisladores informarse en profundidad
antes de autorizar la destrucción del excedente de embriones, o bien permitir que
sean utilizados para un objetivo superior, como el de investigar con el fin de aliviar la
enfermedad de un número muy elevado de seres humanos.

El debate ético con el que nos enfrentamos, sobre un tipo de investigación que, de
momento, en EE.UU. únicamente esta permitido a las empresas privadas, en España,
el gobierno y el Partido Popular se posicionan en este asunto con los sectores más
religiosos y ultraconservadores de la sociedad, los cuales consideran que un embrión
de cinco días es ya un ser humano.

Esta postura se enfrenta a la inmensa mayoría de la comunidad científica internacional,


que ve en las células madre una enorme promesa para tratar enfermedades actualmente
incurables. Como ejemplo significativo tenemos a Bernat Soria, director del Instituto
de Bioingeniería de la Universidad Miguel Hernández (Elche) quien ante la restrictiva y
poco permisiva interpretación de la ley por parte del gobierno ha decidido irse del país
para poder trabajar sin obstáculos gubernamentales.

El malestar en el ministerio de sanidad por la “pasividad” del gobierno para cambiar la


ley de Reproducción Asistida ha hecho que se acepte investigar con embriones. Soria
afirmó que reconsideraría su posición si Sanidad también lo hacía. Tanto científicos
como afectados por alguno de estos desordenes neurodegenerativos subrayamos
la imperiosa necesidad de que sean destinados a la investigación sobre las células
madre, fondos públicos.
 
Los Enfermos de Ataxia opinan
 
En una encuesta realizada en la lista de correos de Hispataxia los “atáxicos” han dado
su opinión sobre estos temas.226 Dicha encuesta carece, sin duda alguna, de cualquier
tipo de validez científica por muchas razones técnicas, pero lo que es indudable es
que es un dato estimativo de la forma de pensar de una pequeña parte de los posibles
beneficiarios de los resultados de la investigación en estos campos. Decimos que
226 Enfermos de Ataxia. http://usuarios.lycos.es/bolfedaes/bol3/celulas.htm
220
DERECHO GENÉTICO
es la opinión de una pequeña parte, porque sólo han participado apenas un 10% de
miembros de la lista de correos.

Partiendo de lo anterior, diremos que un 91.7% de los participantes sabe qué son y
cómo se obtienen las “células madre” frente a un 8.3% que no lo tiene claro, aunque
sólo un 66.7% piensan que la curación de enfermedades degenerativas vendrá dada
por los resultados de la investigación con células madre, ante un 33.3% que no lo
tienen claro.

También un 91.7% sabe en que consiste la clonación humana y el 100% de los


participantes es partidario de la investigación con clones humanos con fines
terapéuticos. Sólo un 8.3% no lo tiene claro.

Entrando en el campo de la ética y la conciencia personal y colectiva, es donde es


más curioso el resultado obtenido, ya que un 41.7% opina que un estado aconfesional
puede alegar problemas éticos para fomentar esta investigación con células madre
obtenidas a través de clones humanos, frente al 58.3% que está seguro de lo contrario.
Sin embargo, al 100% de los participantes no le crearía problemas de conciencia lograr
tu curación o la de sus allegados gracias a la clonación humana.

Entre los participantes, como en todo grupo social, habrá creyentes y no creyentes.
Hay creyentes que opinan que “un embrión no es una vida humana”, y que, por lo
tanto, investigando con ellos para combatir enfermedades, no se atenta contra la vida,
si no todo lo contrario se defiende la vida humana.

Abundando en esta opinión, los hay que opinan que “es mucho más terrible dejar morir
de hambre, SIDA, a niños que ya viven, que  investigar con embriones para lograr
beneficios terapéuticos”. Otros consideran “injusto el impedir la curación de otros, con
una moral estrecha, que la tienen quiénes no padecen estas enfermedades, ya que es
fácil juzgar y opinar cuando a uno no le toca sufrir”.

Algunos opinan que “esto forma parte de la evolución y no es algo que podamos
detener y que queda en manos de la ética de los investigadores el uso de la ciencia”,
y que “hay que separar los conceptos de Clonación humana y Clonación Terapéutica,
cuando los poderosos y los hipócritas del mundo lo tengan claro, no debería haber
ningún problema, ni de conciencia, ni ético”.

Así “la clonación con estos fines debería ser legal para que se abriera una puerta,
aunque fuera pequeña, a la esperanza de tanta gente enferma y que sufre día a día,
no pensar “esto no se debe hacer porque lo prohíbe la ley”, un texto aprobado por el
legislativo de un país que no tienen ni majadera idea, que no han experimentado en
221
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
carne propia lo difícil que le hace, en todos los aspectos, la vida con una enfermedad de
estas características”. Es interesante la reflexión que a este respecto nos hace Kant:227

“La medicina ha utilizado venenos para curar y para matar –depende de las
circunstancias–. Es difícil concebir la existencia e una sustancia (tóxica) tan
perversa que no sirva más que para matar”.

227 Citado por Félix Pérez y Pérez, Clonación y células madre. Académico numerario de la Real
Academia de Medicina, Académico numerario de la Real Academia de Doctores, Catedrático emérito
de la Facultad de Veterinaria de la Universidad Complutense de Madrid.
222
DERECHO GENÉTICO


LEGISLACIÓN
COMPARADA

223
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

224
DERECHO GENÉTICO

Legislación Comparada
En varios países se ha tomado conciencia de que debía procederse a la regulación
jurídica de la Reproducción Asistida Humana. El tema fue motivo de diferentes
comisiones de estudios y de ordenamientos jurídicos. El procedimiento que se
utilizo fue el de crear comisiones multidisciplinarias de expertos –médicos, biólogos,
abogados, religiosos, etc.– que pudiesen recomendar al poder legislativo. Una revisión
del Derecho Comparado nos muestra el siguiente panorama.

Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

CAPÍTULO I: Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley.

1. Esta Ley tiene por objeto:

a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas


científicamente y clínicamente indicadas.
b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la
prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que
existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente
autorizadas en los términos previstos en esta Ley.
c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones
humanos crioconservados.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido
por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es
fecundado hasta 14 días más tarde.
3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos.

Artículo 2. Técnicas de reproducción humana asistida.

1. Las técnicas de reproducción humana asistida que, conforme a lo que se determina


en el artículo 1, reúnen las condiciones de acreditación científica y clínica son las
relacionadas en el anexo.
2. La aplicación de cualquier otra técnica no relacionada en el anexo requerirá la
autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la
Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, para su práctica provisional y
tutelada como técnica experimental.

225
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
3. El Gobierno, mediante real decreto y previo informe de la Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida, podrá actualizar el anexo para su adaptación a los
avances científicos y técnicos y para incorporar aquellas técnicas experimentales
que hayan demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir las condiciones de
acreditación científica y clínica precisas para su aplicación generalizada.

Artículo 3. Condiciones personales de la aplicación de las técnicas.

1. Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya


posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o
psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptación libre y consciente
de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anterior y debidamente
informada de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones
de dicha aplicación.
2. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza la transferencia
de un máximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo reproductivo.
3. La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá realizarse
tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar
como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de aquéllas,
y deberá precisar igualmente la información relativa a las condiciones económicas
del tratamiento. Incumbirá la obligación de que se proporcione dicha información en
las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a los responsables de los
equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados
para su práctica.
4. La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por cada mujer
receptora de ellas quedará reflejada en un formulario de consentimiento informado en
el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en
que se lleve a cabo su aplicación.
5. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en
cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria, y dicha
petición deberá atenderse.
6. Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en
historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las debidas garantías de
confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de los datos y condiciones
de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así
nacidos. No obstante, se tratará de mantener la máxima integración posible de la
documentación clínica de la persona usuaria de las técnicas.

Artículo 4. Requisitos de los centros y servicios de reproducción asistida.

1. La práctica de cualquiera de las técnicas de reproducción asistida sólo se podrá


llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados para ello por la

226
DERECHO GENÉTICO
autoridad sanitaria correspondiente. Dicha autorización especificará las técnicas cuya
aplicación se autoriza en cada caso.

2. La autorización de un centro o servicio sanitario para la práctica de las técnicas


de reproducción asistida exigirá el cumplimiento de los requisitos y condiciones
establecidos en el capítulo V de esta Ley y demás normativa vigente, en especial, la
dirigida a garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad.

CAPÍTULO II. Participantes en las técnicas de reproducción asistida

Artículo 5. Donantes y contratos de donación.

1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta


Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el
centro autorizado.

2. La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos
donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén disponibles. A la
revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados
al centro receptor.

3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La compensación


económica resarcitoria que se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las
molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de
la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta.

Cualquier actividad de publicidad o promoción por parte de centros autorizados que


incentive la donación de células y tejidos humanos deberá respetar el carácter altruista
de aquélla, no pudiendo, en ningún caso, alentar la donación mediante la oferta de
compensaciones o beneficios económicos.

El Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Nacional de


Reproducción Humana Asistida, fijará periódicamente las condiciones básicas que
garanticen el respeto al carácter gratuito de la donación.

4. El contrato se formalizará por escrito entre los donantes y el centro autorizado.


Antes de la formalización, los donantes habrán de ser informados de los fines y
consecuencias del acto. La información y el consentimiento deberán efectuarse
en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño
para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con
discapacidad.

227
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
5. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de
identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los
registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan.
Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener
información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho
corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones.
Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro
cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales
penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación
sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha
revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la
identidad de los donantes.
6. Los donantes deberán tener más de 18 años, buen estado de salud psicofísica
y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias de
un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características
fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones
analíticas necesarias para demostrar, según el estado de los conocimientos de la
ciencia y de la técnica existentes en el momento de su realización, que los donantes
no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la
descendencia. Estas mismas condiciones serán aplicables a las muestras de donantes
procedentes de otros países; en este caso, los responsables del centro remisor
correspondiente deberán acreditar el cumplimiento de todas aquellas condiciones y
pruebas cuya determinación no se pueda practicar en las muestras enviadas a su
recepción. En todo caso, los centros autorizados podrán rechazar la donación cuando
las condiciones psicofísicas del donante no sean las adecuadas.
7. El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido
generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. A los
efectos del mantenimiento efectivo de ese límite, los donantes deberán declarar en
cada donación si han realizado otras previas, así como las condiciones de éstas, e
indicar el momento y el centro en el que se hubieran realizado dichas donaciones.
Será responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de donantes
comprobar de manera fehaciente la identidad de los donantes, así como, en su caso,
las consecuencias de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a la generación de
hijos nacidos previamente. Si se acreditase que el número de éstos superaba el límite
establecido, se procederá a la destrucción de las muestras procedentes de ese donante.
A partir de la entrada en funcionamiento del Registro nacional de donantes a que
se refiere el artículo 21, la comprobación de dichos datos podrá hacerse mediante
consulta al registro correspondiente.
8. Las disposiciones de este artículo serán de aplicación a los supuestos de donación
de gametos sobrantes no utilizados en la reproducción de la propia pareja para la
reproducción de personas ajenas a ella.

228
DERECHO GENÉTICO
Artículo 6. Usuarios de las técnicas.

1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora
o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su
consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa.
La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con
independencia de su estado civil y orientación sexual.
2. Entre la información proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma de su
consentimiento, para la aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de
los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para
la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente
inadecuada.
3. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido,
a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera
fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las
técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal.
4. La información y el consentimiento a que se refieren los apartados anteriores deberán
realizarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del
diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas
con discapacidad.
5. En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante
de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que
deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún caso podrá
seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso, el
equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica
e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora.

Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida.

1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por
las Leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes
artículos.

2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda
inferir el carácter de la generación.

3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra


mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil
que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su
cónyuge.

229
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Artículo 8. Determinación legal de la filiación.

1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento


formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o
donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia
de tal fecundación.
2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el apartado 8 del artículo
44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil el documento extendido ante el
centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con
contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización
de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad.
3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme
al artículo 5.5 de esta Ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación.

Artículo 9. Premoriencia del marido.

1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación


jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta
Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero
de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su
consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura
pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material
reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para
fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de
la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas
circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de
aquéllas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el
cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida
ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al
fallecimiento del marido.
3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista
en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el
expediente del apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro
Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.

Artículo 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con
o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del
contratante o de un tercero.

230
DERECHO GENÉTICO
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por
el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre
biológico, conforme a las reglas generales.

CAPÍTULO III. Crioconservaión y otras técnicas coadyuvantes de las de reproducción


asistida

Artículo 11. Crioconservación de gametos y preembriones.

1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante la vida


del varón de quien procede.
2. La utilización de ovocitos y tejido ovárico crioconservados requerirá previa
autorización de la autoridad sanitaria correspondiente.
3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro
que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados
en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido
ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que
se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas
independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los
requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción
asistida.
4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones
crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido
ovárico crioconservados, son:
a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.
b) La donación con fines reproductivos.
c) La donación con fines de investigación.
d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y
los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado
el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por
alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores.
5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el
tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirá del
consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de
los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer o, en el
caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la
generación de los preembriones.
6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados
cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior
a su aplicación.

231
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer
o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado
previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de
la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se
pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin
de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones
quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que
podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo
las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia
de ánimo de lucro.
Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja
progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anteriores de este
apartado.
7. La información y el consentimiento a que se refieren los apartados anteriores deberán
realizarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del
diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas
con discapacidad.
8. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación de gametos
o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo deberán
disponer de un seguro o garantía financiera equivalente que asegure su solvencia,
en los términos que se fijen reglamentariamente, para compensar económicamente
a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente que afecte a su
crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones crioconservados,
se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovación del consentimiento
informado correspondiente.

Artículo 12. Diagnóstico preimplantacional.

1. Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas de diagnóstico


preimplantacional para:
a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no
susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos
actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no
afectos para su transferencia.
b) La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del
preembrión.
La aplicación de las técnicas de diagnóstico preimplantacional en estos casos deberá
comunicarse a la autoridad sanitaria correspondiente, que informará de ella a la
Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.
2. La aplicación de técnicas de diagnóstico preimplantacional para cualquiera otra
finalidad no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan practicar

232
DERECHO GENÉTICO
en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los
preembriones in vitro con fines terapéuticos para terceros, requerirá de la autorización
expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe
favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá
evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso.

Artículo 13. Técnicas terapéuticas en el preembrión.

1. Cualquier intervención con fines terapéuticos sobre el preembrión vivo in vitro


sólo podrá tener la finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmisión, con
garantías razonables y contrastadas.
2. La terapia que se realice en preembriones in vitro sólo se autorizará si se cumplen
los siguientes requisitos:
a) Que la pareja o, en su caso, la mujer sola haya sido debidamente informada sobre los
procedimientos, pruebas diagnósticas, posibilidades y riesgos de la terapia propuesta
y las hayan aceptado previamente.
b) Que se trate de patologías con un diagnóstico preciso, de pronóstico grave o muy
grave, y que ofrezcan posibilidades razonables de mejoría o curación.
c) Que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patológicos ni se busque la
selección de los individuos o de la raza.
d) Que se realice en centros sanitarios autorizados y por equipos cualificados y dotados
de los medios necesarios, conforme se determine mediante real decreto.
3. La realización de estas prácticas en cada caso requerirá de la autorización de la
autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional
de Reproducción Humana Asistida.

CAPÍTULO IV. Investigación con gametos y preembriones humanos

Artículo 14. Utilización de gametos con fines de investigación.


1. Los gametos podrán utilizarse de manera independiente con fines de investigación.
2. Los gametos utilizados en investigación o experimentación no podrán utilizarse para
su transferencia a la mujer ni para originar preembriones con fines de procreación.

Artículo 15. Utilización de preembriones con fines de investigación.


1. La investigación o experimentación con preembriones sobrantes procedentes de la
aplicación de las técnicas de reproducción asistida sólo se autorizará si se atiene a los
siguientes requisitos:
a) Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer,
previa explicación pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigación
y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarán en todo caso la renuncia
de la pareja o de la mujer, en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositiva,
233
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
económica o patrimonial sobre los resultados que pudieran derivarse de manera
directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo. La información y el
consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas
marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que resulten accesibles y
comprensibles a las personas con discapacidad.
b) Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de 14 días después
de la fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado
crioconservado.
c) En el caso de los proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y
aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que la investigación se realice
en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarán a cabo por equipos
científicos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades sanitarias
competentes.
d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y autorizado
por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la Comisión
Nacional de Reproducción Humana Asistida si se trata de proyectos de investigación
relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida,
o del órgano competente si se trata de otros proyectos de investigación relacionados
con la obtención, desarrollo y utilización de líneas celulares de células troncales
embrionarias.
e) En el caso de la cesión de preembriones a otros centros, en el proyecto mencionado
en el párrafo anterior deberán especificarse las relaciones e intereses comunes de
cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y centro entre los que se
realiza la cesión de preembriones. En estos casos deberán también mantenerse las
condiciones establecidas de confidencialidad de los datos de los progenitores y la
gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.
2. Una vez terminado el proyecto, la autoridad que concedió la autorización deberá dar
traslado del resultado de la experimentación a la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida y, en su caso, al órgano competente que lo informó.

Artículo 16. Conservación y utilización de los preembriones para investigación.


1. Los preembriones crioconservados sobrantes respecto de los que exista el
consentimiento de la pareja progenitora o, en su caso, la mujer para su utilización con
fines de investigación se conservarán, al igual que aquellos otros para los que se haya
consentido en otros destinos posibles, en los bancos de preembriones de los centros
de reproducción asistida correspondientes.
2. La utilización efectiva del preembrión con fines de investigación en un proyecto
concreto en el propio centro de reproducción asistida, o su traslado a otro centro
en el que se vaya a utilizar en un proyecto concreto de investigación, requerirá del
consentimiento expreso de la pareja o, en su caso, de la mujer responsable del
preembrión para su utilización en ese proyecto, previa información pormenorizada y

234
DERECHO GENÉTICO
comprensión por los interesados de los fines de esa investigación, sus fases y plazos,
la especificación de su restricción al ámbito básico o su extensión al ámbito clínico
de aplicación, así como de sus consecuencias posibles. Si no se contase con el
consentimiento expreso para la utilización en un proyecto concreto de investigación,
deberá recabarse en todo caso antes de su cesión a ese fin, salvo en el caso de la
ausencia de renovación del consentimiento previsto en el artículo 11.6.

CAPÍTULO V. Centros sanitarios y equipos biomédicos

Artículo 17. Calificación y autorización de los centros de reproducción asistida.


Todos los centros o servicios en los que se realicen las técnicas de reproducción
asistida, o sus derivaciones, así como los bancos de gametos y preembriones, tendrán
la consideración de centros y servicios sanitarios. Se regirán por lo dispuesto en la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en la normativa que la desarrolla o en la
de las Administraciones públicas con competencias en materia sanitaria, y precisarán
para la práctica de las técnicas de reproducción asistida de la correspondiente
autorización específica.

Artículo 18. Condiciones de funcionamiento de los centros y equipos.


1. Los equipos biomédicos que trabajen en estos centros o servicios sanitarios
deberán estar especialmente cualificados para realizar las técnicas de reproducción
asistida, sus aplicaciones complementarias o sus derivaciones científicas y contarán
para ello con el equipamiento y los medios necesarios, que se determinarán mediante
real decreto. Actuarán interdisciplinariamente, y el director del centro o servicio del que
dependen será el responsable directo de sus actuaciones.
2. Los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en que trabajan
incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de
la identidad de los donantes, si realizan mala práctica con las técnicas de reproducción
asistida o los materiales biológicos correspondientes o si, por omitir la información
o los estudios establecidos, se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se
transmiten a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con
aquella información y estudio previos.
3. Los equipos médicos recogerán en una historia clínica, custodiada con la debida
protección y confidencialidad, todas las referencias sobre los donantes y usuarios, así
como los consentimientos firmados para la realización de la donación o de las técnicas.
Los datos de las historias clínicas, excepto la identidad de los donantes, deberán ser
puestos a disposición de la receptora y de su pareja, o del hijo nacido por estas técnicas
o de sus representantes legales cuando llegue a su mayoría de edad, si así lo solicitan.
4. Los equipos biomédicos deberán realizar a los donantes y a las receptoras cuantos
estudios estén establecidos reglamentariamente, y deberán cumplimentar igualmente
los protocolos de información sobre las condiciones de los donantes o la actividad de
los centros de reproducción asistida que se establezcan.
235
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Artículo 19. Auditorías de funcionamiento.
Los centros de reproducción humana asistida se someterán con la periodicidad
que establezcan las autoridades sanitarias competentes a auditorías externas que
evaluarán tanto los requisitos técnicos y legales como la información transmitida a las
Comunidades Autónomas a los efectos registrales correspondientes y los resultados
obtenidos en su práctica clínica.

CAPÍTULO VI. Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida

Artículo 20. Objeto, composición y funciones.


1. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida es el órgano colegiado, de
carácter permanente y consultivo, dirigido a asesorar y orientar sobre la utilización de
las técnicas de reproducción humana asistida, a contribuir a la actualización y difusión
de los conocimientos científicos y técnicos en esta materia, así como a la elaboración
de criterios funcionales y estructurales de los centros y servicios donde aquéllas se
realizan.
2. Formarán parte de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida
representantes designados por el Gobierno de la Nación, las comunidades autónomas,
las distintas sociedades científicas y por entidades, corporaciones profesionales y
asociaciones y grupos de representación de consumidores y usuarios, relacionados
con los distintos aspectos científicos, jurídicos y éticos de la aplicación de estas
técnicas.
3. Podrán recabar el informe o asesoramiento de la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida los órganos de gobierno de la Administración General del Estado y
de las comunidades autónomas, así como las comisiones homólogas que se puedan
constituir en estas últimas.
Los centros y servicios sanitarios en los que se apliquen las técnicas de reproducción
asistida podrán igualmente solicitar el informe de la Comisión Nacional sobre cuestiones
relacionadas con dicha aplicación. En este caso, el informe deberá solicitarse a
través de la autoridad sanitaria que haya autorizado la aplicación de las técnicas de
reproducción asistida por el centro o servicio correspondiente.
4. Será preceptivo el informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana
Asistida en los siguientes supuestos:
a) Para la autorización de una técnica de reproducción humana asistida con carácter
experimental, no recogida en el anexo.
b) Para la autorización ocasional para casos concretos y no previstos en esta Ley de
las técnicas de diagnóstico preimplantacional, así como en los supuestos previstos en
el artículo 12.2.
c) Para la autorización de prácticas terapéuticas previstas en el artículo 13.
d) Para la autorización de los proyectos de investigación en materia de reproducción
asistida.
236
DERECHO GENÉTICO
e) En el procedimiento de elaboración de disposiciones generales que versen sobre
materias previstas en esta Ley o directamente relacionadas con la reproducción
asistida.
f) En cualquier otro supuesto legal o reglamentariamente previsto.
5. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida deberá ser informada, con
una periodicidad al menos semestral, de las prácticas de diagnóstico preimplantacional
que se lleven a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 12.1.
Igualmente, con carácter anual deberá ser informada de los datos recogidos en los
Registros nacionales de donantes y de actividad de los centros a los que se refieren
los artículos 21 y 22.
6. Las comisiones homólogas que se constituyan en las Comunidades Autónomas
tendrán la consideración de comisiones de soporte y referencia de la Comisión
Nacional de Reproducción Humana Asistida y colaborarán con ésta en el ejercicio de
sus funciones.
7. Los miembros de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida deberán
efectuar una declaración de actividades e intereses y se abstendrán de tomar parte en
las deliberaciones y en las votaciones en que tengan un interés directo o indirecto en
el asunto examinado.

CAPÍTULO VII. Registros nacionales de reproducción asistida

Artículo 21. Registro nacional de donantes.


1. El Registro nacional de donantes, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo,
es aquel registro administrativo en el que se inscribirán los donantes de gametos y
preembriones con fines de reproducción humana, con las garantías precisas de
confidencialidad de los datos de aquéllos.
2. Este registro, cuyos datos se basarán en los que sean proporcionados por las
comunidades autónomas en lo que se refiere a su ámbito territorial correspondiente,
consignará también los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las
parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el momento
de la donación y de su utilización.
3. El Gobierno, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de
Salud y mediante real decreto, regulará la organización y funcionamiento del registro
nacional.

Artículo 22. Registro nacional de actividad y resultados de los centros y servicios de


reproducción asistida.
1. Con carácter asociado o independiente del registro anterior, el Gobierno, mediante
real decreto y previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud,
regulará la constitución, organización y funcionamiento de un Registro de actividad de
los centros y servicios de reproducción asistida.
237
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida deberá
hacer públicos con periodicidad, al menos, anual los datos de actividad de los centros
relativos al número de técnicas y procedimientos de diferente tipo para los que se
encuentren autorizados, así como las tasas de éxito en términos reproductivos
obtenidas por cada centro con cada técnica, y cualquier otro dato que se considere
necesario para que por los usuarios de las técnicas de reproducción asistida se pueda
valorar la calidad de la atención proporcionada por cada centro.
El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida recogerá
también el número de preembriones crioconservados que se conserven, en su caso,
en cada centro.

Artículo 23. Suministro de información.


Los centros en los que se practiquen técnicas de reproducción asistida están
obligados a suministrar la información precisa, para su adecuado funcionamiento, a
las autoridades encargadas de los registros regulados en los dos artículos anteriores.

CAPÍTULO VIII. Infracciones y sanciones

Artículo 24. Normas generales.


1. La potestad sancionadora regulada en esta Ley se ejercerá, en lo no previsto en ella,
de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
2. Las infracciones en materia de reproducción humana asistida serán objeto de
las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno
expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que
puedan concurrir.
3. Cuando, a juicio de la Administración, la infracción pudiera ser constitutiva de delito
o falta, el órgano administrativo dará traslado al Ministerio Fiscal y se abstendrá de
proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya
pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa.
De no haberse estimado la existencia de delito, la Administración continuará el
expediente sancionador tomando como base los hechos que los tribunales hayan
considerado probados.
Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar el
derecho a la protección de la salud y la seguridad de las personas se mantendrán en
tanto la autoridad judicial se pronuncia sobre ellas.
En ningún caso se impondrá una doble sanción por los mismos hechos y en función de
los mismos intereses protegidos, si bien deberán exigirse las demás responsabilidades
que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes.

238
DERECHO GENÉTICO
4. En los procedimientos sancionadores por infracciones graves o muy graves se
podrán adoptar, con arreglo a la de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, y sus normas de desarrollo, las medidas
de carácter provisional previstas en dichas normas que se estimen necesarias para
asegurar la eficacia de la resolución que definitivamente se dicte, el buen fin del
procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias
de los intereses generales.
En la adopción y cumplimiento de tales medidas se respetarán, en todo caso, las
garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger
los derechos a la intimidad personal y familiar y a la protección de los datos personales,
cuando éstos pudieran resultar afectados.
En los casos de urgencia y para la inmediata protección de los intereses implicados,
las medidas provisionales previstas en este apartado podrán ser acordadas antes
de la iniciación del expediente sancionador. Las medidas deberán ser confirmadas,
modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá
efectuarse dentro de los 15 días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto
del recurso que proceda. En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se
inicia el procedimiento sancionador en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación
no contenga un pronunciamiento expreso acerca de aquéllas. El órgano administrativo
competente para resolver el procedimiento sancionador podrá imponer multas
coercitivas por importe que no exceda de 1.000 euros por cada día que transcurra sin
cumplir las medidas provisionales que hubieran sido acordadas.
5. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años; las graves, a los dos
años, y las leves, a los seis meses. Las sanciones impuestas por faltas muy graves
prescribirán a los tres años; las impuestas por faltas graves, a los dos años, y las
impuestas por faltas leves, al año.

Artículo 25. Responsables.


De las diferentes infracciones será responsable su autor.
Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley corresponda a
varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones
que se comentan y de las sanciones que se impongan.
De conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, los directores de los centros o servicios responderán solidariamente de las
infracciones cometidas por los equipos biomédicos dependientes de aquéllos.

Artículo 26. Infracciones.

1. Las infracciones en materia de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida


se califican como leves, graves o muy graves.

239
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. Además de las previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y de
las tipificadas en la legislación de las comunidades autónomas, se consideran como
infracciones leves, graves y muy graves las siguientes:
a) Es infracción leve el incumplimiento de cualquier obligación o la transgresión
de cualquier prohibición establecida en esta Ley, siempre que no se encuentre
expresamente tipificada como infracción grave o muy grave.
) Son infracciones graves:
1.ª La vulneración por los equipos de trabajo de sus obligaciones legales en el
tratamiento a los usuarios de estas técnicas.
2.ª La omisión de la información o los estudios previos necesarios para evitar lesionar
los intereses de donantes o usuarios o la transmisión de enfermedades congénitas o
hereditarias.
3.ª La omisión de datos, consentimientos y referencias exigidas por esta Ley, así como
la falta de realización de la historia clínica en cada caso.
4.ª La ausencia de suministro a la autoridad sanitaria correspondiente para el
funcionamiento de los registros previstos en esta Ley de los datos pertenecientes a un
centro determinado durante un período anual.
5.ª La ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de los donantes
establecidas en esta Ley.
6.ª La retribución económica de la donación de gametos y preembriones o su
compensación económica en contra de lo previsto en los artículos 5.3 y 11.6.
7.ª La publicidad o promoción que incentive la donación de células y tejidos humanos
por parte de centros autorizados mediante la oferta de compensaciones o beneficios
económicos en contra de lo previsto en el artículo 5.3.
8.ª La generación de un número de hijos por donante superior al legalmente
establecido que resulte de la falta de diligencia del centro o servicio correspondiente
en la comprobación de los datos facilitados por los donantes y, en el caso de éstos, el
suministro de datos falsos en la identidad o la referencia a otras donaciones previas.
9.ª La generación de un número de preembriones en cada ciclo reproductivo que supere
el necesario, conforme a los criterios clínicos para garantizar en límites razonables el
éxito reproductivo en cada caso.
10.ª En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, la transferencia de más de
tres preembriones a cada mujer en cada ciclo reproductivo.
11.ª La realización continuada de prácticas de estimulación ovárica que puedan resultar
lesivas para la salud de las mujeres donantes sanas.
12.ª El incumplimiento de las normas y garantías establecidas para el traslado,
importación o exportación de preembriones y gametos entre países.
c) Son infracciones muy graves:
1.ª Permitir el desarrollo in vitro de los preembriones más allá del límite de 14 días
siguientes a la fecundación del ovocito, descontando de ese tiempo el que pudieran
haber estado crioconservados.
240
DERECHO GENÉTICO
2.ª La práctica de cualquier técnica no incluida en el anexo ni autorizada como técnica
experimental en los términos previstos en el artículo 2.
3.ª La realización o práctica de técnicas de reproducción asistida en centros que no
cuenten con la debida autorización.
4.ª La investigación con preembriones humanos con incumplimiento de los límites,
condiciones y procedimientos de autorización establecidos en esta Ley.
5.ª La creación de preembriones con material biológico masculino de individuos
diferentes para su transferencia a la mujer receptora.
6.ª La transferencia a la mujer receptora en un mismo acto de preembriones originados
con ovocitos de distintas mujeres.
7.ª La producción de híbridos interespecíficos que utilicen material genético humano,
salvo en los casos de los ensayos actualmente permitidos.
8.ª La transferencia a la mujer receptora de gametos o preembriones sin las garantías
biológicas de viabilidad exigibles.
9.ª La práctica de técnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos.
10.ª La selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o
terapéuticos no autorizados.

Artículo 27. Sanciones.

1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de hasta 1.000 euros; las
graves, con multa desde 1.001 euros hasta 10.000 euros, y las muy graves, desde
10.001 euros hasta un millón de euros.
En el caso de las infracciones muy graves tipificadas en el artículo 26.c) 2.ª y 3.ª,
además de la multa pecuniaria, se podrá acordar la clausura o cierre de los centros o
servicios en los que se practiquen las técnicas de reproducción humana asistida.
En el caso de la infracción grave tipificada en el artículo 26.b) 5.ª, además de la multa
pecuniaria, se podrá acordar en la resolución que imponga la sanción la revocación de
la autorización concedida al centro o servicio de reproducción asistida.
2. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará
teniendo en cuenta los riesgos para la salud de la madre o de los preembriones
generados, la cuantía del eventual beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la
gravedad de la alteración sanitaria o social producida, la generalización de la infracción
y la reincidencia.
3. En todo caso, cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por
la comisión de la infracción, la sanción será aumentada hasta el doble del importe en
que se haya beneficiado el infractor.
4. Si un mismo hecho u omisión fuera constitutivo de dos o más infracciones, tipificadas
en esta u otras Leyes, se tomará en consideración únicamente aquélla que comporte
la mayor sanción.

241
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
5. Las cuantías de las multas serán revisadas y actualizadas periódicamente por el
Gobierno mediante real decreto.

Artículo 28. Competencia sancionadora.


Los órganos competentes de las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de
Autonomía, en su caso, ejercerán las funciones de control e inspección, de oficio o a
instancia de parte, así como la instrucción y resolución de expedientes sancionadores.
Disposición adicional primera. Preembriones crioconservados con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley.
A partir de la entrada en vigor de esta Ley, las parejas o, en su caso, las mujeres que
dispongan de preembriones crioconservados en los bancos correspondientes y que
hubieran ejercido su derecho a decidir el destino de dichos preembriones mediante
la firma del consentimiento informado correspondiente en los términos permitidos
por la legislación anterior, podrán ampliar o modificar los términos de su opción con
cualquiera de las previstas en esta Ley.
Disposición adicional segunda. Comisión de seguimiento y control de donación y
utilización de células y tejidos humanos.

Disposición adicional tercera. Organización Nacional de Trasplantes.


1. Se modifica el organismo autónomo Centro Nacional de Trasplantes y Medicina
Regenerativa, creado por la disposición adicional única de la Ley 45/2003, de 21
de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre
técnicas de reproducción asistida, que pasa a denominarse Organización Nacional de
Trasplantes.
2. La Organización Nacional de Trasplantes conserva la naturaleza de organismo
autónomo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 y siguientes de la Ley 6/1997,
de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del
Estado, con personalidad jurídico-pública diferenciada y plena capacidad de obrar,
adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, al que corresponde su dirección estratégica
y la evaluación y control de los resultados de su actividad. En dicho organismo estarán
representadas las comunidades autónomas en la forma que reglamentariamente se
establezca.
3. Son fines generales de la Organización Nacional de Trasplantes, sin perjuicio de las
competencias del Instituto de Salud «Carlos III» y de las atribuciones de otros órganos
del Ministerio de Sanidad y Consumo y de las Comunidades Autónomas:
a) Coordinar la política general de donación y trasplantes de órganos y tejidos de
aplicación en humanos en España.
b) Promover e impulsar la donación de órganos y tejidos.
c) Promover e impulsar los trasplantes de órganos, tejidos y células en España.
d) Promover la formación continuada en materia de donación y trasplantes de órganos
y tejidos.
242
DERECHO GENÉTICO
e) Desarrollar, mantener, custodiar y analizar los datos de los registros de origen,
destino y seguimiento de los órganos y tejidos obtenidos con la finalidad de trasplante.
f) Asesorar al Ministerio de Sanidad y Consumo y a los departamentos de sanidad de
las comunidades autónomas en materia de trasplantes de aplicación en humanos.
g) Representar al Ministerio de Sanidad y Consumo en los organismos nacionales e
internacionales en materias relacionadas con los trasplantes.
h) Aquellas otras funciones que pueda asignarle el Ministerio de Sanidad y Consumo
en la coordinación y gestión de los ensayos clínicos y la aplicación terapéutica de la
medicina regenerativa.
4. Para la consecución de sus fines, se atribuyen a la Organización Nacional de
Trasplantes las funciones que en materia de trasplantes se reconocen al Ministerio de
Sanidad y Consumo por la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante
de órganos, y atribuidas a la Organización Nacional de Trasplantes por el Real Decreto
2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención
y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de
donación y trasplante de órganos y tejidos.
5. Las funciones y competencias en materia de investigación en terapia celular y de
medicina regenerativa del organismo modificado se atribuyen al organismo autónomo
Instituto de Salud «Carlos III».
6. El personal que a la entrada en vigor de esta Ley preste servicios en el Centro
Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, en el ámbito de las funciones y
competencias que se atribuyen a la Organización Nacional de Trasplantes, y aquel del
Instituto Nacional de Gestión Sanitaria que realice funciones de soporte y coordinación
de transplantes, quedará integrado en el organismo autónomo que se modifica con
la misma naturaleza, régimen jurídico, situación, antigüedad, régimen retributivo
y de organización que tuviera. Queda exceptuado de esta disposición el personal
perteneciente a la Subdirección General de Terapia Celular y Medicina Regenerativa,
que se adscribe al Instituto de Salud «Carlos III».
7. El personal al servicio de la Organización Nacional de Trasplantes podrá ser
funcionario, estatutario o laboral en los mismos términos que los establecidos para la
Administración General del Estado. El personal estatutario estará sujeto a la relación
funcionarial especial prevista en el artículo 1 del Estatuto Marco del personal estatutario
de los servicios de salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, y le será
de aplicación la citada Ley.
8. La Organización Nacional de Trasplantes asumirá la titularidad de los recursos,
derechos, deberes y obligaciones que, en el ámbito de sus fines y competencias,
fueran de la titularidad del Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa.
9. El Gobierno, en el plazo de seis meses, aprobará un nuevo estatuto de la
Organización Nacional de Trasplantes, adaptado a esta Ley, mediante real decreto, a
iniciativa del Ministro de Sanidad y Consumo y a propuesta conjunta de los Ministros de
Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda. Hasta entonces permanecerá
243
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
vigente el aprobado por el Real Decreto 176/2004, de 30 de enero, en cuanto se ajuste
a los fines enumerados en el apartado 3 de esta disposición y no se oponga a lo
previsto en esta Ley.

Disposición adicional cuarta. Banco Nacional de Líneas Celulares.


El Banco Nacional de Líneas Celulares se adscribe al Ministerio de Sanidad y Consumo,
a través del Instituto de Salud «Carlos III».
Disposición adicional quinta. Garantía de no discriminación de las personas con
discapacidad.
Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad, las personas con discapacidad gozarán de los derechos y facultades
reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razón de discapacidad en
el acceso y utilización de las técnicas de reproducción humana asistida.
Asimismo, la información y el asesoramiento a que se refiere esta ley se prestarán a
las personas con discapacidad en condiciones y formatos accesibles apropiados a sus
necesidades.

Disposición adicional sexta.


La constitución, organización y funcionamiento del registro nacional de actividad
y resultados de los centros y servicios de reproducción asistida al que se refiere el
artículo 22 de esta Ley se podrá llevar a cabo, a través de los instrumentos jurídicos
pertinentes, por entidades o sociedades científicas que acrediten ante el Ministerio de
Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad la experiencia y capacidad para desarrollar
y mantener un registro de esta naturaleza con las garantías de calidad, fiabilidad,
confidencialidad, amplitud y organización de la información que le sean requeridas por
los órganos competentes de dicho Departamento.
La ausencia de suministro al registro citado de los datos pertenecientes a un centro
determinado durante un período anual tendrán la misma consideración de falta grave
prevista en el apartado 2.b).4.ª del artículo 26 de esta Ley, a la que resultarán de
aplicación las sanciones previstas en el artículo 27 de esta misma norma legal.
Se añade por la disposición final 1 de la Ley 18/2015, de 9 de julio. Ref. BOE-A-2015-7731.
Texto añadido, publicado el 10/07/2015, en vigor a partir del 11/07/2015.

Disposición derogatoria única. Derogación normativa.


A la entrada en vigor de esta Ley quedan derogadas todas las disposiciones normativas
que se le opongan y, en particular, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas
de reproducción asistida, y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica
la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida.

Disposición final primera. Título competencial.

244
DERECHO GENÉTICO
Esta Ley, que tiene carácter básico, se dicta al amparo del artículo 149.1.16.ª de la
Constitución. Se exceptúa de lo anterior su capítulo IV, que se dicta al amparo del
artículo 149.1.15.ª de la Constitución, y los artículos 7 a 10, que se dictan al amparo
de su artículo 149.1.8.ª

Disposición final segunda. Desarrollo normativo.


Se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para el
desarrollo y ejecución de esta Ley.

Disposición final tercera. Entrada en vigor.


La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín
Oficial del Estado».

Por tanto. Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y
hagan guardar esta ley.
Madrid, 26 de mayo de 2006.
JUAN CARLOS R.
El Presidente del Gobierno,
JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO

Decreto de la Regulación de la Reproducción Asistida de Costa Rica . No. 24029-S


.228
El Presidente de la República y el Ministro de Salud.

En uso de las facultades que les confieren los artículos 140 incisos 3) y 18) y de la
Constitución Política; 27 y 28 párrafo segundo inciso b) de la Ley No. 6227 de 2 de
mayo de 1978 “Ley General de la Administración Pública”; 1, 2, 3, 4, y 7 de la Ley No.
5395 de 30 de octubre de 1973 “Ley General de Salud”; 1 y 2 de la Ley No. 5412 de 8
de noviembre de 1973 “Ley Orgánica del Ministerio de Salud”; 1, 2, 3, 17, 18 y 27 de la
Ley No. 7409 de 12 de mayo de 1994 “Ley de Autorización para Trasplantar Órganos
y Materiales Anatómicos Humanos”; 1 y 2 de la Ley No. 7142 de 2 de marzo de 1990
“Ley de igualdad de derechos de hombres y mujeres”; y 72 del Código de Familia.

CONSIDERANDO:

1.- Que es función esencial del Estado velar por la Salud de la población.
2.- Que de conformidad con el artículo 31 del Código Civil, la existencia de la persona
física comienza al nacer viva, y se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde
300 días antes de su nacimiento.
3.- Que, de conformidad con la Constitución Política, la vida humana es inviolable, y
todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a
la dignidad humana.
228 Publicado en La Gaceta No. 45 del 3-3-95, MINISTERIO DE SALUD - COSTA RICA 1995 (c)
245
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
4.- Que es obligación del Estado promover y garantizar la igualdad de derechos entre
los hombres y las mujeres.
5.- Que la vida constituye el valor fundamental, porque sobre ella se desarrollan los
demás valores de la persona.
6.- Que los cambios en el mundo actual, incluidos los adelantos de las ciencias y la
técnica, hacen extensivos los conceptos morales a los medios de comunicación y muy
especialmente a la educación y formación de profesionales.
7.- Que la conducta profesional empeñada en acciones de salud, debe ajustarse a
estrictos cánones morales, de acuerdo con el adelanto de la ciencia, la técnica y la
modernización, que exigen afianzar un sano humanismo con valores científicos no
reñidos con la vocación y el respeto a los semejantes.
8.- Que es necesario orientar el enorme esfuerzo científico y los descubrimientos
modernos hacia la dignidad de la persona y la defensa de la vida humana.
9.- Que son muchos los adelantos científicos y de la técnica, que pueden y deben ser
utilizados en beneficio de las personas y de la vida.
En ese sentido el ordenamiento ético-jurídico ha sido omiso, por lo que se hace
necesario y oportuno establecer algunas normas al respecto.

POR TANTO, DECRETAN:

Artículo 1.- Autorizase, únicamente entre cónyuges, la realización de técnicas


de reproducción asistida en el país, que deberán regirse por las disposiciones del
presente Decreto Ejecutivo.
Artículo 2.- Entiéndase por “técnicas de reproducción asistida”, todas aquellas técnicas
artificiales en las que la unión del óvulo y el espermatozoide se logra mediante una
forma de manipulación directa de las células germinales a nivel de laboratorio.
Artículo 3.- Las técnicas de reproducción asistida solamente podrán ser realizadas
por equipos profesionales interdisciplinarios debidamente capacitados, que cumplan
los requisitos académicos exigidos por cada Colegio Profesional para laborar en esta
área, a juicio de esos Colegios Profesionales, y en establecimientos debidamente
acreditados por el Ministerio de Salud.
Artículo 4.- Para que las células germinales –óvulo y espermatozoide– de la pareja
conyugal, puedan ser utilizados en técnicas de reproducción asistida homólogas,
debe constar en el expediente clínico de la pareja, que para tal efecto deberá llevar el
establecimiento, los siguientes requisitos, sin los cuales no se podrá llevar a cabo el
tratamiento:
a) Certificación extendida por el equipo profesional interdisciplinario tratante, en la que
conste los siguientes aspectos:
i) Haber brindado asesoría a la pareja conyugal sobre procedimientos y
posibilidades para optar por la adopción, antes de someterse al tratamiento con
técnicas de reproducción asistida.

246
DERECHO GENÉTICO
ii) Justificación para la realización de técnicas de reproducción asistida en la
pareja conyugal interesada, como último procedimiento médico terapéutico para
concebir, a causas de problemas de esterilidad.
iii) Mención de los estudios, tratamiento y resultados, seguidos a la pareja hasta
antes de decidir sobre la realización de prácticas de reproducción asistida con la
misma.
b) Constancia suscrita por la pareja conyugal, en la que manifiesten expresamente:
i) Haber sido asesorada e informada por el equipo profesional interdisciplinario
tratante, sobre procedimientos y posibilidades para tramitar una adopción,
haciendo renuncia expresa para optar por tal posibilidad.
ii) Haber sido informada por el equipo profesional interdisciplinario tratante,
sobre requisitos, procedimiento, riesgos, descripción de posibles molestias,
secuelas, evolución previsible, peligros y beneficios del tratamiento.
iii) La anuencia para la realización del tratamiento por medio de técnicas de
reproducción asistida homólogas para poder concebir.
c) Exámenes clínicos que demuestren que los participantes en el tratamiento, no son
portadores de enfermedades infecto-contagiosas u otras que confieran riesgo de
defectos congénitos al producto de la concepción.
d) Certificación extendida por el Registro Civil o por Notario Público, en que se haga
constar el matrimonio de la pareja interesada en el tratamiento.
Artículo 5.- Solamente se permite la utilización de células germinales –óvulo o
espermatozoide– provenientes de una tercera persona donante, mayor de edad y
soltera, como último recurso médico terapéutico dentro de las técnicas de reproducción
asistida, cuando la pareja conyugal, aún por medio de las citadas técnicas homólogas,
no pudiera concebir. En tal caso, se requerirá de la autorización previa y expresa
del Ministerio de Salud, quien oirá la recomendación del Comité de Reproducción de
Seres Humanos del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, el cual estará
integrado además por dos Médicos especialistas en gineco-obstetricia, designados
por el Ministro de Salud.
Artículo 6.- Para que el Ministerio de Salud pueda autorizar la realización de técnicas
de reproducción asistida utilizándose células donadas por una tercera persona, la
pareja conyugal, junto con el equipo profesional interdisciplinario tratante, deberán
formular expresa solicitud al Presidente del citado Comité del Colegio de Médicos y
Cirujanos de Costa Rica, acompañando lo siguiente:
a) Certificación extendida por el equipo profesional interdisciplinario tratante, en la que
conste:
i) Haber brindado asesoría a la pareja conyugal sobre procedimientos y posibilidades
para optar por la adopción, antes de someterse al tratamiento con técnicas de
reproducción asistida con células germinales provenientes de una tercera persona
donante.

247
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
ii) Justificación para la realización de técnicas de reproducción asistida en la pareja
conyugal interesada, utilizando células germinales –óvulo o espermatozoide– de una
tercera persona donante, como último procedimiento médico terapéutico para concebir.
iii) Mención de los estudios, tratamiento y resultados seguidos a la pareja hasta
antes de solicitar la autorización.
b) Constancia suscrita por la pareja conyugal, en la que manifiesten expresamente:
i) Haber sido asesorada e informada por el equipo profesional interdisciplinario
tratante, sobre procedimientos y posibilidades para tramitar una adopción,
haciendo renuncia expresa para optar por tal posibilidad.
ii) Haber sido informada por el equipo profesional interdisciplinario tratante,
sobre requisitos, procedimiento, riesgos, descripción de posibles molestias,
secuelas, evolución previsible, peligros y beneficios del tratamiento.
iii) La anuencia para la realización del tratamiento con técnicas de reproducción
asistida para poder concebir, utilizando células germinales –óvulo o espermatozoide–
de una tercera persona donante, previamente identificada.
c) Constancia suscrita por la tercera persona, manifestando en forma expresa su
consentimiento para donar células germinales –óvulo o espermatozoide– propias, para
la realización de prácticas de reproducción asistida, identificando la pareja conyugal
que se beneficiará de su donación.
d) Exámenes clínicos que demuestren que los participantes en el tratamiento, no
son portadores de enfermedades infecto-contagiosas u otras que confieran riesgo al
producto de la concepción.
e) Certificación extendida por el Registro Civil o por Notario Público, en que se haga
constar el matrimonio de la pareja interesada en el tratamiento.
f) Deben ser respetados los principios de consanguinidad conyugal y legal.
Los documentos aquí citados, deberán constar también en el expediente clínico que
sobre los participantes en el tratamiento, deberá llevarse en el establecimiento.
Una vez que el Comité de Reproducción de Seres Humanos del Colegio de Médicos y
Cirujanos de Costa Rica, adopte una resolución sobre la solicitud presentada, deberá
comunicarla en forma inmediata al Ministro de Salud, a fin de que sea tomada la
decisión final, la cual deberá ser notificada a los interesados a la mayor brevedad. La
recomendación del citado Comité no será de carácter vinculante para el Ministro de
Salud.
Artículo 7.- La tercera persona donante de células germinales –óvulo o espermatozoide–
podrá ser autorizada por única y una sola vez para efectuar la donación, si con su
aporte se logra el nacimiento. El equipo profesional interdisciplinario tratante deberá
informar inmediatamente al Comité de Reproducción en Seres Humanos del Colegio
de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, del nacimiento del producto concebido con
aporte del donante, a fin de que éste sea incluido en el Registro de personas que no
podrán donar y que para tales efectos llevará el Comité.
Artículo 8.- El hijo que nazca como resultado de un tratamiento de técnicas de
reproducción asistida, conforme a las disposiciones del presente Decreto Ejecutivo,
248
DERECHO GENÉTICO
será considerado como hijo de matrimonio, aún cuando en dicho tratamiento
haya participado una tercera persona donante de células germinales –óvulo o
espermatozoide–, la que no tendrá ningún derecho ni obligación sobre el nacido.
Artículo 9.- En casos de fertilización in vitro, queda absolutamente prohibida la
fertilización de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de tratamiento.
Artículo 10.- Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán
ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente
prohibido desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos
subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes.
Artículo 11.- Quedan absolutamente prohibidas las maniobras de manipulación del
código genético del embrión, así como toda forma de experimentación sobre el mismo.
Artículo 12.- Queda absolutamente prohibido comerciar con células germinales –
óvulos y espermatozoides– para ser destinados a tratamiento de pacientes en técnicas
de reproducción asistida, sean éstas homólogas o heterólogas.
Artículo 13.- El incumplimiento de las disposiciones aquí establecidas, faculta
al Ministerio de Salud para cancelar el permiso sanitario de funcionamiento y la
acreditación otorgada al establecimiento en que se cometió la infracción, debiendo
remitirse el asunto en forma inmediata al Ministerio Público y al Colegio Profesional
respectivo, para establecer las sanciones correspondientes.
Artículo 14.- Rige a partir de su publicación. Dado en la Presidencia de la República.
San José a los tres días del mes de febrero de mil novecientos noventa y cinco.-
Publíquese:
JOSE MARÍA FIGUERES OLSEN
Presidente de la República
HERMAN WEINSTOK WOLFOWICZ
Ministro de Salud

Proyecto de Ley de Reproducción Asistida Argentino 229


Numero de Proyecto: 2053/96, Buenos Aires, 2 de julio de 1997.

PROYECTO DE LEY GIRADO EN REVISIÓN A LA H. CÁMARA DE DIPUTADOS

Al señor Presidente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación.

Tengo el honor de dirigirme al señor Presidente, a fin de comunicarle que el Honorable


Senado, en la fecha, ha sancionado el siguiente proyecto de ley que paso en revisión
a esa Honorable Cámara:

EL SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS, etc.


CAPITULO I. De la reproducción Humana Asistida

229 Proyecto de Ley. Buenos Aires, 2 de julio de 1997. http://www.legislatura.gov.ar/


249
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
ARTICULO 1°.- La presente ley tiene por objeto regular el uso de los métodos y técnicas
de reproducción humana asistida por profesionales de la medicina, que se aplicarán al
solo efecto de posibilitar la maternidad y paternidad a parejas que padezcan esterilidad
o infertilidad no tratables terapéuticamente.
ARTICULO 2°.- Las técnicas de reproducción humana asistida sólo podrán llevarse a
cabo por médicos o centros médicos especializados para ese fin. Los profesionales e
instituciones deberán contar con autorización especial de organismo competente, para
aplicar métodos destinados a asistir la procreación así como para conservar gametos.
ARTICULO 3°.- El centro médico, institución médica especializada y/o profesional
autorizada deberá contar con un registro en el que constarán:
a) La identidad de los pacientes a los que se les hubiere aplicado las técnicas de
reproducción asistida;
b) Los procedimientos realizados y resultado de cada intervención;
c) Tipo de inducción ovárica empleada;
d) Número de fertilizaciones efectuadas en cada intervención y resultado de las
mismas;
e) Toda otra circunstancia que determine la autoridad de aplicación.
Esta información será remitida a la autoridad de aplicación, según lo establezca la
reglamentación que a tal efecto dicte el Poder Ejecutivo.
También deberán constar en dicho registro los datos identificatorios de los óvulos
fecundados, que por las razones previstas en los incisos a) y b) del artículo 17, no
hubieran sido transferidos a la madre biológica. Esta información se registrará en el
Banco Nacional de Datos Genéticos, creado por Ley N° 23.511.
ARTICULO 4°.- Los profesionales o centros que tengan, a la fecha de entrada en
vigencia de la presente, óvulos conservados, deberán declararlos e inscribirlos en el
Banco Nacional de Datos Genéticos, tal lo previsto en el artículo anterior, dentro del
plazo de noventa (90) días corridos posteriores a la promulgación de la presente ley,
debiendo denunciarse además la identidad de los padres biológicos.
ARTICULO 5°.- El profesional o auxiliar de la medicina que se desempeñe en una
institución pública o privada podrá, invocando razones de conciencia, rehusarse a
participar en programas de reproducción humana asistida.

CAPITULO II. De los Destinatarios de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida

ARTICULO 6°.- Sólo podrán ser destinatarios de las técnicas de reproducción humana
asistida las parejas integradas por un varón y una mujer, plenamente capaces, en
edad reproductiva y clínicamente aptos para someterse a las técnicas cuya aplicación
reglamenta la presente ley, casadas o convivientes de hecho; estas últimas deberán
acreditar un período mínimo de convivencia de tres (3) años, siempre y cuando no se
configure alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6, 8 y 9 del
artículo 166 del Código Civil.

250
DERECHO GENÉTICO
ARTICULO 7°.- Será tenido en cuenta como principio general para la aplicación de
estas técnicas, que existan posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo
grave para la salud de la mujer o del hijo así concebido.
ARTICULO 8°.- La aplicación del tratamiento se determinará previa evaluación del
médico o institución médica interviniente, de la que se deberá dejar plena constancia
en la historia clínica.
ARTICULO 9°.- Se requerirá el consentimiento expreso, por escrito y previamente
informado de las personas a que se refiere el artículo 6° antes de iniciar cada tratamiento.
En caso de pareja conviviente de hecho, este consentimiento debe expresarse por
instrumento público e implicará el reconocimiento de la filiación del hijo así concebido.
ARTÍCULO 10.- El consentimiento previamente informado a que se refiere el artículo
anterior tratará sobre los diferentes aspectos e implicancias así como sobre los
resultados y riesgos derivados de la aplicación de las técnicas a que se refiere la
presente ley. Esa información será suministrada también en forma escrita, y su
contenido deberá ser supervisado por el Ente Nacional de Fiscalización y Control de
Reproducción Humana Asistida.
La falta de cumplimiento de esta obligación hará solidariamente responsables a los
profesionales e instituciones intervinientes y generará la responsabilidad por daños
y perjuicios, de conformidad con lo prescrito en el Libro Segundo, Sección Segunda,
Título IX del Código Civil.
ARTICULO 11.- El consentimiento queda sin efecto por fallecimiento o por expresa
disposición de alguno o ambos miembros de la pareja, producido antes de la
transferencia de los gametos al cuerpo de la mujer o de la fecundación del óvulo.
ARTICULO 12.- Queda prohibida la utilización de material genético ajeno a la pareja a
que se refiere el artículo 6° de la presente.
ARTICULO 13.- Los gametos de la pareja solicitante del tratamiento, que no hubieren
sido utilizados en oportunidad de la entrega, sólo podrán ser conservados previa
autorización de la misma y por el plazo que ésta autorice. Cumplido ese plazo pasarán
a disposición del centro médico, y sólo podrán ser utilizados para fines de estudio e
investigación científica.
Será de aplicación, en lo que corresponda, lo dispuesto en el Libro Segundo, Sección
Tercera, Título XV del Código Civil.
ARTICULO 14.- El contrato de maternidad subrogada es nulo. La mujer que dio a luz al
niño no podrá obligar a terceros en razón de un contrato de esta naturaleza.
ARTICULO 15.- En caso de mujer viuda no se admitirá la inseminación con material
genético del marido.
Sin embargo si el hijo naciera dentro de los trescientos días del fallecimiento, quedará
atribuida la paternidad al marido de la madre, conforme lo establecido por el artículo
243 del Código Civil.
ARTICULO 16.- Tratándose de fertilización extracorpórea, no se podrá provocar la
fecundación de más de tres (3) óvulos por vez, debiendo efectuarse la transferencia de
251
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
la totalidad de los mismos en forma inmediata. En caso de fecundación intracorpórea
sólo se podrá transferir ese mismo número de óvulos.

CAPITULO III. De la Investigación y Experimentación

ARTICULO 17.- Sólo se permite la fecundación de óvulos humanos para los fines
indicados en esta ley.
Queda prohibida la conservación de óvulos fecundados por un tiempo superior al que
requiera su inmediata transferencia al seno materno salvo en los siguientes casos:
a) Muerte de la madre;
b) Cuando la madre, por razones médicas de naturaleza excepcional, no
estuviere apta para la inmediata transferencia de los óvulos fecundados, de lo q u e
se deberá dejar expresa constancia en la historia clínica. En este supuesto la
transferencia al seno materno deberá realizarse ni bien desaparezcan las causas
que dieron lugar a su postergación.
ARTICULO 18.- En caso de muerte de la madre, previsto en el inciso a) del artículo
anterior o cuando las causas a que hace referencia el inciso b) del mismo artículo
fueren irreversibles serán de aplicación las normas sobre adopción previstas en el
Código Civil, con las modificaciones incorporadas por la presente.
ARTICULO 19.- La intervención en óvulos fecundados sólo podrá realizarse con
finalidad terapéutica y con los siguientes recaudos:
a) Consentimiento de los destinatarios, previa información recibida sobre las
intervenciones y los procedimientos a realizarse;
b) Que en forma alguna se modifique el patrimonio genético no patológico.
ARTICULO 20.- Se prohíbe, en forma absoluta, la selección de sexos y de
características genéticas.
ARTICULO 21.- Se prohíbe la experimentación con óvulos fecundados, así como
la práctica de la clonación de células germinales humanas, de la partenogénesis, la
producción de quimeras y la generación de híbridos.
ARTICULO 22.- Los gametos utilizados en investigación o experimentación no podrán
ser utilizados para la fecundación humana.

CAPITULO IV. Disposiciones Generales

ARTÍCULO 23.- Sustitúyanse los artículos 63 y 70 del Código Civil por los siguientes:
Artículo 63.- Son personas por nacer las que no habiendo nacido están c oncebidas,
dentro o fuera del seno materno.
Artículo 70.- Desde la concepción dentro o fuera del seno materno comienza la
existencia de las personas; y antes de su nacimiento, pueden adquirir algunos
derechos como si hubiesen nacido.
Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si nacieran con vida, aunque
fuere por instantes después de estar separados de la madre.
El óvulo fecundado en forma extracorpórea, antes de su transferencia al seno materno,

252
DERECHO GENÉTICO
goza de la protección jurídica que este Código y las leyes otorgan a la vida humana
inherente a las personas por nacer.
ARTÍCULO 24.- Modifíquense los incisos 1 y 3 del artículo 220 del Código Civil, que
quedarán redactados de la siguiente manera:
Inciso 1: Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del
artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz o por los
que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio.
No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los cónyuges hubieren
llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o cualquiera fuese la
edad, cuando la esposa hubiere concebido. Tampoco podrá demandarse la nulidad
cuando los cónyuges se hubiesen sometido a técnicas de fecundación asistida.
Inciso 3: En caso de impotencia de uno de los cónyuges o de ambos que impida
absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge
que alega la impotencia del otro o la común de ambos. No podrá demandarse la nulidad
si la mujer hubiere sido sometida a una técnica de reproducción humana asistida con
material genético de su marido o hubieran adoptado un óvulo fecundado y ambos
cónyuges hubieran consentido expresamente el tratamiento.
ARTÍCULO 25.- Agregase el siguiente párrafo al artículo 262 del Código Civil:
‘...No podrá impugnarse la maternidad determinada por el parto alegando contrato
alguno que obligase a entregar el hijo a terceras personas’.
ARTÍCULO 26.- Incorporase al Código Civil el siguiente artículo:
‘Artículo 3732 bis: Será nula toda cláusula testamentaria que importe disponer gametos
del testador’.
ARTICULO 27.- 1) Incorporase al Código Civil, dentro del título IV de la Sección
Segunda, Libro Primero, con el consiguiente corrimiento de la numeración de capítulos
y artículos, el siguiente texto:

CAPITULO IV. Adopción Prenatal

ARTÍCULO 337.- Podrán entregarse en adopción óvulos fecundados cuando, en caso


de fertilización extracorpórea, hubiese sido imposible realizar la transferencia de los
mismos al seno materno, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la ley de
Reproducción Humana Asistida.
1) Esta adopción será plena cuando:
a) Los óvulos fecundados se encontrarán huérfanos de padre y madre.
b) Los óvulos fecundados hubieran sido abandonados en el centro médico donde
se realizó el tratamiento.
c) Cuando el óvulo fecundado se encontrará huérfano de madre, el padre podrá
decidir si lo entrega en adopción plena o simple.
2) Las mismas disposiciones sobre adopción prenatal serán aplicables a los
óvulos fecundados que, a la fecha de entrada en vigencia de la presente, se
hallaren conservados, tal lo previsto en el artículo 4° de la presente.
253
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
CAPITULO V. Del Régimen Penal
ARTÍCULO 28.-
1) Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) años el que destruyere un óvulo
fecundado fuera del seno materno, sin consentimiento de ambos progenitores. La
escala penal será de seis (6) meses a dos (2) años de prisión cuando mediare su
consentimiento.
2) El párrafo precedente no rige cuando se tratare de un óvulo fecundado en contra de
la voluntad de la mujer de la que él proviene o hubiere sido fecundado con gametos
masculinos obtenidos en contra de la voluntad del hombre del que provienen y el
progenitor respectivamente afectado diere su consentimiento para la destrucción del
óvulo.
3) Será reprimida con prisión de quince (15) días a un (1) año la mujer que, habiendo
dado su consentimiento para la fecundación de un óvulo propio, abandonare a su
suerte el óvulo ya fecundado o se negare a su implantación.
ARTICULO 29.-
1) Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que:
a) Transfiriere a una mujer un óvulo ajeno, no fecundado o material genético
ajeno a la pareja;
b) Procediere a fecundar artificialmente un óvulo, con fines distintos de los de
producir un embarazo de la mujer de la que el óvulo proviene;
c) Procediere a transferir en una mujer más de tres (3) óvulos fecundados dentro
de un mismo ciclo;
d) Procediere a transferir más de tres óvulos dentro de un mismo ciclo, en el
caso de fecundación intracorpórea;
e) Procediere a fecundar más óvulos de una mujer, que los que podrán serle
transferidos dentro de un mismo ciclo;
f) Extrajere un óvulo fecundado de una mujer antes de concluir su anidación en e l
útero, para transferirlo a otra mujer o utilizarlo con un fin que no sea el de su
preservación; o
g) Procediere a realizar una fecundación artificial en una mujer que esté
dispuesta a abandonar a su hijo a terceros en forma permanente después del
nacimiento.
2) No son punibles:
a) En los casos de los incisos 1), a, b y f, la mujer de la que provenga el óvulo o e l
óvulo fecundado, ni aquella a la que le hubieren sido transferidos o hubieran
debido serle transferidos, y
b) En los casos del inciso 1), g, la madre adoptiva, así como la persona que
quisiere acoger al niño consigo de modo permanente.
ARTICULO 30.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el que
enajenare un óvulo fecundado humano producido extracorpóreamente o un óvulo
fecundado extraído antes de su anidación en el útero o lo cediere, recibiere o utilizare
con un fin que no sirva al de su preservación.
254
DERECHO GENÉTICO
Será aplicable la misma escala penal al que, con un fin distinto del de provocar un
embarazo, produjere que un óvulo fecundado humano se desarrolle extracorpóreamente.
ARTICULO 31.- Será reprimido con prisión de tres (3) meses a dos (2) años el que
procediere a fecundar artificialmente un óvulo humano con un espermatozoide que
haya sido seleccionado por el cromosoma sexual contenido en él. Ello no regirá si la
selección del espermatozoide, efectuada por un médico, sirviere para proteger a la
persona por nacer de padecer una enfermedad hereditaria de gravedad, vinculada al
sexo, que hubiere sido acreditada de modo fehaciente.
ARTICULO 32.-
1) Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el que procediere
a fecundar artificialmente un óvulo, sin el consentimiento de la mujer cuyo óvulo es
fecundado o del hombre cuyo semen haya sido utilizado para la fecundación. También
lo será el que transfiriere un óvulo fecundado a una mujer sin su consentimiento.
2) Será reprimido con prisión de tres (3) meses a dos (2) años el que fecundare
artificialmente un óvulo con el semen de un hombre fallecido. No es punible conforme
a este inciso la mujer en la que se hubiere efectuado la fecundación artificial.
ARTÍCULO 33.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años el que
modificare artificialmente la información genética de un gameto humano con el fin de
utilizarlo para fecundación artificial o realizare una fecundación artificial mediante un
gameto humano con su información genética modificada.
ARTICULO 34.-
1) Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que produjere
artificialmente que un óvulo fecundado humano surja con la misma información
genética que otro óvulo fecundado, un feto, un ser humano o un muerto.
2) Será aplicable la misma escala penal al que transfiriere a una mujer un óvulo
fecundado de los definidos en el inciso precedente.
ARTICULO 35.-
1) Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que fecundare un
óvulo humano con semen de un animal o fecundare un óvulo animal con semen
humano.
2) Será aplicable la misma escala penal al que transfiriere a una mujer, con su
consentimiento, un óvulo fecundado surgido en las condiciones del inciso precedente.
La escala penal será de dos (2) a seis (6) años de prisión si el hecho se cometiere sin
el consentimiento de la mujer.
3) También será aplicable la misma escala penal del inciso 1) de este artículo al que
transfiriere a un animal un óvulo fecundado humano o un óvulo fecundado surgido en
las condiciones de dicho inciso.
ARTICULO 36.- Será reprimido con multa de cinco mil ($ 5.000.-) a cincuenta mil ($
50.000.-) pesos el médico que aplicare técnicas de reproducción humana asistida sin
contar con la autorización administrativa correspondiente.
ARTÍCULO 37.- La reglamentación de la presente ley establecerá el organismo
255
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
competente a que se refiere el artículo 2°, así como también el respectivo régimen
contravencional.

CAPITULO VI. Del Organismo de Fiscalización y Control

ARTICULO 38.- Será autoridad de aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud


y Acción Social y las autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad de Buenos
Aires en sus respectivas jurisdicciones.
Sin perjuicio de ello la autoridad sanitaria nacional podrá, a solicitud de cada jurisdicción,
concurrir para hacer cumplir dichas normas en cualquier parte del país.
El Ministerio de Salud y Acción Social ejercerá estas funciones a través del Ente
Nacional de Fiscalización y Control de Reproducción Humana Asistida, que crea la
presente ley.
ARTICULO 39.- Créase en el ámbito del Ministerio de Salud y Acción Social el Ente
Nacional de Fiscalización y Control de Reproducción Humana Asistida, que tendrá las
siguientes funciones:
a) Dictar las normas reglamentarias y complementarias de la presente que
garanticen su cumplimiento;
b) Determinar los requisitos que deberán acreditar los profesionales y centros
especializados a efectos de aplicar las técnicas a las que hace referencia el
artículo 1° de la presente ley;
c) Controlar el cumplimiento de la presente y sus normas reglamentarias y
complementarias, aplicando las sanciones previstas en el artículo de esta ley;
d) Llevar un registro de los profesionales y centros habilitados;
e) Llevar registro unificado de las infracciones que se cometan;
f) Confeccionar estadísticas anuales sobre los resultados de la aplicación de las
técnicas de fecundación asistida;
g) Recibir información sobre el seguimiento de los casos en que se hayan
aplicado las técnicas de reproducción humana asistida, para evaluar a mediano y
largo plazo el resultado de los procedimientos utilizados.
ARTICULO 40.- La autoridad de aplicación constituirá un Comité Ético Interdisciplinario
integrado por siete (7) miembros; cuatro (4) en representación del Estado y tres (3) en
representación de las entidades de carácter privado con competencia en bioética y en
fertilización humana asistida.
ARTICULO 41.- La presente ley entrará en vigencia a partir de su publicación y deberá
ser reglamentada dentro de los sesenta (60) días de la misma.
ARTICULO 42.- Comuníquese al Poder Ejecutivo. Saludo a usted muy atentamente.
Honorable Senado

Ley Alemana de Protección del Embrión 230


No. 745/90 del 13/12/90.

230 Leyes. http://comunidad.derecho.org/dergenetico/Leyes.html


256
DERECHO GENÉTICO
Art. 1.- Utilización abusiva de las técnicas de reproducción
1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta3 años o una multa
quien:
1) Procediera a transferir a una mujer el óvulo de otra;
2) Fecundara artificialmente un óvulo con fines distintos que los de iniciar un embarazo
en la mujer de quien proviene el óvulo;
3) Procediera a transferir a una mujer más de tres embriones en un mismo ciclo;
4) Procediera a fecundar por transferencia de gamentos intratubaria (GIFT) más de
tres óvulos en un mismo ciclo;
5) Procediera a fecundar más óvulos de los que puede transferirse a una mujer en un
mismo ciclo;
6) Retirara un embrión de una mujer antes de su implantación en el útero, con vistas a
transferirlo a otra mujer o utilizando con un fin distinto al de su protección;
7) Practicara una fecundación artificial o transfiriera un embrión humano a una mujer
dispuesta a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su nacimiento.
2. Será sancionado con las mismas penas:
1) Quien favoreciera la penetración artificial de un espermatozoide humano en un
óvulo humano, o.
2) Introdujera artificialmente un espermatozoide humano en un óvulo humano, con un
fin distinto que el de iniciar un embarazo en la mujer de donde proviene el óvulo.
3. No serán sancionadas:
1) En los casos contemplados en el parágrafo 1, incs. 1,2 y 6, la mujer de la cual
proviene el óvulo o el embrión, ni aquella a quien se hubiera transferido el óvulo, o a
quien se hubiera previsto transferir el embrión.
2) En los casos contemplados en el parágrafo 1, inc. 7, la madre de sustitución, ni
tampoco la persona que desea tomar a su cargo el niño en forma definitiva.
4. En los casos contemplados en el parágrafo 1, inc. 6 y parágrafo 2, la tentativa es
pasible de sanción penal.
Art. 2.- Utilización abusiva de embriones humanos
1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años o una multa
quien enajenará un embrión humano concebido en forma extracorporal, o extranjera
de una mujer un embrión, antes del período de la anidación en el útero, o lo cediera,
adquiriera, o utilizará para un fin distinto al de su preservación.
2. Será sancionado con las mismas penas quien provocará el desarrollo extracorporal
de un embrión humano para un fin distinto al de provocar un embarazo.
3. La simple tentativa es pasible de sanciones penales.
Art. 3.- Interdicción de la selección del sexo
Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta un año o de una multa
quien procediera a fecundar artificialmente un óvulo humano con un espermatozoide
seleccionado en función de sus cromosomas sexuales. La presente disposición no se
aplica al caso en que la selección del espermatozoide hubiera efectuada por un médico
257
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
con el fin de proteger al niño de una miopatía de Duchenne o de otra enfermedad
hereditaria grave comparable y ligada al sexo, y si la enfermedad que amenazara al
niño hubiera sido reconocida como particularmente grave por el servicio competente
del Land respectivo, en función de la reglamentación en vigor.
Art. 4.- Fecundación y transferencia de embriones y fecundación post mortem.
1. Será sancionado con pena privativa de la libertad de hasta tres años de una multa
quien:
1) Procediera a fecundar artificialmente un óvulo sin que la mujer de quien proviene, ni
el hombre cuyo esperma fue utilizado, hubieran dado su consentimiento.
2) Procediera a transferir un embrión a una mujer sin su consentimiento.
3) Fecundara artificialmente un óvulo con esperma de un hombre ya fallecido, con
conocimiento de causa.
2. No será sancionada en el supuesto del parágrafo 1, inc. 3, la mujer en la cual se
efectuará la fecundación artificial.
Art. 5.- Modificación artificial de células sexuales durante el curso de la
gametogénesis
1. Será sancionado con una pena privativa de libertad de hasta cinco años, o de una
multa, quien hubiera modificado artificialmente la información genética contenida en
célula sexual humana en cualquier estadio de la gametogénesis.
2. Será sancionado con las mismas penas quien utilizará para una fecundación un
gameto humano cuya información genética hubiera sido artificialmente modificada.
3. La simple tentativa es posible de sanciones penales.
4. El parágrafo 1 no es aplicable en los siguientes casos:
1) Modificación artificial de la información genética contenida en una célula sexual
humana en cualquier estadio de gametogénesis, cualquiera sea el cuerpo de cual se
extrajo: un conceptus muerto, un ser humano vivo o muerto, si esta excluido:
a) que ella será transferida a un embrión, un feto, o un ser humano, o.
b) que ella produzca un gameto.
2) Inoculación, tratamientos de quimioterapia, de rayos u otros que no tengan por
objetivo la modificación de la información genética de la célula sexual humana durante
el curso de la gametogénesis.
Art. 6.- Clonación
1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta cinco años o una
multa quien hubiera provocado artificialmente la formación genética que otro embrión,
feto, ser humano vivo o muerto.
2. Será sancionado con las mismas penas quien hubiera transferido a una mujer el
embrión mencionado en el párrafo 1.
3. La simple tentativa es pasible de sanciones penales.
Art. 7.- Creación de quimeras e híbridos
1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta cinco años o de una
multa quien procediera a:
258
DERECHO GENÉTICO
1) Poner en presencia, con vistas a hacerlos fusionar, embriones portadores de
informaciones genéticas diferentes, utilizando para ello al menos en embrión humano.
2) Reunir un embrión humano y una célula que contenga informaciones genéticas
distintas de las contenidas en las células embrionarias y sea susceptible de continuar
diferenciándose junto con el embrión.
3) Producir un embrión susceptible de diferenciarse, por fecundación de un óvulo hum.
con esperma de un animal o fecundación de un óvulo animal con esperma de un
hombre.
2. Será sancionado con las mismas penas quien procediera a:
Transferir: a) a una mujer o b) a un animal, un embrión formado como consecuencia de
una de las manipulaciones definidas en el parágrafo 1.
Transferir un embrión humano a un animal.
Art. 8.- Definiciones
1. En el espíritu de la presente ley, hay “embrión” desde que hay fecundación y
susceptibilidad de desarrollo del óvulo fecundado, a partir de la fusión de los núcleos
celulares. El mismo término se aplica a toda célula topipotente extraída de un embrión,
susceptible de dividirse si se reúnen las otras condiciones necesarias, y desarrollarse
hasta formar un individuo.
2. El óvulo humano fecundado se entiende susceptible de desarrollo en el curso de
las primeras 24 horas siguientes a la fusión de los núcleos celulares, a menos que
se hubiera constatado, antes del transcurso de este período, la imposibilidad para el
óvulo fecundado de desarrollarse más allá del estadio unicelular.
3. En la presente ley, por “célula sexual humana en cualquier estadio de la
gametogénesis”, se entiende cualquiera de las células situadas en una línea de
desarrollo que conduce al óvulo fecundado, así como los óvulos y espermatozoides
del ser humano que proviene de esa célula. También se aplica al óvulo, desde la
introducción o intrusión del espermatozoide hasta la fecundación acabada, con la
fusión de los núcleos.
Art. 9.- Habilitación para las prácticas
Sólo un médico puede proceder a: 1. Una fecundación artificial. 2. La transferencia de
un embrión a una mujer.
La conservación de un embrión humano, o de un óvulo humano en el cual un
espermatozoide humano se hubiera introducido o hubiera sido introducido
artificialmente.
Art. 10.- Cláusula de conciencia
Nadie es obligado a efectuar los actos mencionados en el art. 9, ni a participar en ellos.
Art. 11.- Incumplimiento de la habilitación.
1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta un año o una multa
quien, sin ser médico:
1) Procediera a practicar una fecundación artificial en contra del el art. 9, inc. 1.
2) Transfiriera a una mujer un embrión hum., en contra de lo dispuesto por el art. 9,
inc.

259
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
2. No serán sancionados en el caso previsto por el art. 9, inc. 1 la mujer que realizara
sobre sí misma una fecundación artificial, ni el hombre cuyo esperma hubiera sido
utilizado para una inseminación artificial.
Art. 12.- Disposiciones concernientes a las multas
1. Quien, sin ser médico y contrariando lo dispuesto por el art. 9, inc. 3, hubiera
conservado un embrión humano o un óvulo humano tal como resultan definidos, obra
en violación de esta disposición.
La violación de esta disposición podrá ser sancionada con una multa de 5.000 marcos.
Art. 13.- Fecha de entrada en vigencia
La presente ley tendrá efecto a partir del 1/1/91.

Recomendaciones de la Comisión Warnock (Reino Unido)


 
Recomendaciones contenidas en el «informe de la Comisión de Investigación sobre
Fecundación y Embriología Humana» (Londres, julio 1984) 231

A) ORGANISMO PARA LA CONCESIÓN DE LICENCIAS Y FUNCIONES DEL MISMO

1. Debe establecerse por ley una nueva autoridad para la concesión de licencias en
orden a regular tanto la investigación como aquellos servicios para tratamiento de la
infertilidad que, según recomendación de la comisión han de ser objeto de control.
2. Entre los miembros de esta autoridad creada por ley en orden a regular la
investigación y los servicios para tratamiento de la infertilidad ha de haber una
sustancial representación de no profesionales, el presidente será un no profesional.
3. Todos los facultativos cuyos servicios, según recomendación de la comisión, han de
ser prestados sólo con licencia, y todos los locales utilizados en tal prestación, incluido
el suministro de semen fresco y los bancos para almacenar óvulos, semen y embriones
humanos congelados, deben ser autorizados por el organismo concesionario de las
licencias.
4. La IAD (inseminación artificial con donante), supuesta una adecuada organización y
con la debida autorización, estará a disposición de aquellas parejas infértiles para las
que pueda estar indicada. La prestación de servicios de IAD sin licencia para ese fin,
debe ser constitutiva de delito.
5. Los servicios de FIV (fecundación in vitro) deben seguir estando disponibles,
sometidos al mismo tipo de autorización e inspección recomendado para la regulación
de la AID.
6. La donación de óvulos debe ser aceptada como una técnica reconocida par
el tratamiento de la infertilidad, sujeta al mismo tipo de autorización e inspección
recomendado para la regulación de la AID y de la FIV.
231 O Human Fertilisation And Embriology del Department of Health and Social Security de Gran
Btretaña, en Julio de 1984, RECOMENDACIONES DE LA COMISION WARNOCK (REINO UNIDO).
http://comunidad.derecho.org/dergenetico/ComisionWarnock.html
260
DERECHO GENÉTICO
7. La donación de embriones que supone la donación de semen y óvulos fecundados
in vitro, debe ser aceptada como tratamiento de la infertilidad, sujeta al mismo tipo de
autorización y control recomendado para la AID, la FIV y la donación de óvulos.
8. La técnica de donación de embriones por lavado no debe utilizarse actualmente.
9. No deben utilizarse óvulos congelados en tratamientos terapéuticos hasta que se
demuestre que no conllevan ningún riesgo inaceptable. Este punto será materia a
revisar por el organismo concesionario de las licencias.
10. El uso clínico de embriones congelados podrá continuarse bajo la vigilancia del
organismo concesionario de las licencias.
11. La investigación realizada sobre embriones humanos in vitro y el manipularlos
deben ser permitidos sólo bajo licencia.
12. Ningún embrión humano derivado de fecundación in vitro (congelado o no) puede
mantenerse vivo más de catorce días después de la fecundación, si no es traslado al
cuerpo de una mujer; tampoco se le puede utilizar como objeto de investigación más
allá de los catorce días a partir de la fecundación. Este período de catorce días no
incluye el tiempo durante el cual el embrión esté congelado.
13. Para la utilización o disposición de los embriones sobrantes, deben contarse con
el debido consentimiento.
14. Un correcto proceder pide que ninguna investigación se realice sobre un embrión
sobrante sin el consentimiento informado de la pareja de la cual se generó, siempre
que sea esto posible.
15. La fecundación interespecies, como parte de un programa reconocido para alivio de
la infertilidad o utilizada en orden a la evaluación o diagnóstico de la subfertilidad, debe
estar sujeta a licencia; y es condición para la concesión de la misma que el desarrollo
de cualquier híbrido resultante sea interrumpido en la fase de dos células.
16. El organismo competente para la concesión de licencias verá la necesidad de
realizar estudios de seguimiento sobre los niños nacidos de las nuevas técnicas,
incluyendo la necesidad de mantener un registro central de tales nacimientos.
17. La compra-venta de embriones o gametos humanos debe ser permitida sólo con autorización
del organismos concesionario de licencias y está sujeta a las condiciones que él fije.

B) PRINCIPIOS QUE DEBEN REGULAR LA PRESTACIÓN

18. Un correcto proceder pide que cualquier tercero, donante de gametos para el
tratamiento de la infertilidad ha de ser desconocido para la pareja receptora antes,
durante y después del tratamiento; igualmente el donante no ha de conocer la identidad
de la pareja asistida.
19. Algún tipo de asesoramiento debe estar a disposición de toda pareja infértil y de
los donantes durante cualquier fase del tratamiento, tanto en el «Servicio nacional de
salud» como en el sector privado.
20. Al llegar a los dieciocho años, el hijo tendrá acceso a la información básica sobre
el origen étnico y la salud genética del donante y se aprobará una ley para reconocer
este derecho.

261
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
21. En el caso de formas más especializadas de tratamiento de la infertilidad, el
consentimiento escrito de la pareja debe ser obtenido, siempre que sea posible, antes
de iniciar el tratamiento; así lo pide un correcto modo de proceder. El consentimiento
escrito debe obtenerse en un formulario apropiado de consentimiento.
22. El consentimiento formal y escrito de la pareja debe ser siempre obtenido antes de
comenzar el tratamiento de IAD; así lo pide un correcto modo de proceder. El formulario
de consentimiento debe ser íntegramente explicado a ambas partes.
23. Por ahora, debe establecerse un límite de diez niños engendrados por un donante.
24. Cuando un facultativo se niegue a la prestación del tratamiento, deberá dar al
paciente una explicación completa de sus razones.
25. Los números del «Servicio de salud» de cada donante deben ser controlados por
las clínicas donde hagan sus donaciones con una nueva lista central de números
del SNS de los donantes existentes y ésta deberá mantenerse aparte del registro de
donantes del SNS («Servicio nacional de salud»).
26. Ha de tenderse gradualmente hacia un sistema en el que a los donantes de semen
se les paguen únicamente sus gastos.
27. Los principios exigidos por un correcto modo de proceder, expuestos respecto
de otras técnicas deben aplicarse a la donación de óvulos: anonimato de la donante,
limitación a diez del número de niños nacidos de los óvulos de una donante, claridad
con el niño sobre sus orígenes genéticos, disponibilidad de asesoramiento para todas
las partes, consentimiento informado.
28. Debe ser aceptada la práctica de ofrecer gametos y embriones donados a quienes
corren el riesgo de transmitir taras hereditarias.
29. Toda clase de instrumental para seleccionar el sexo, de los llamados «hágalo usted
mismo», deben ser colocados bajo el control previsto por la ley de medicina, con el
fin de garantizar la seguridad, eficiencia y nivel aceptable de uso, de tales productos.
30. Debe continuar la utilización de semen congelado para la inseminación artificial.
31. Ha de haber revisiones automáticas cada cinco años, de los depósitos de semen
y de óvulos.
32. El período máximo para almacenar embriones será de diez años; una vez
transcurrido éste, el derecho a usarlos a disponer de ellos pasará a la autoridad de la
instalación en que se conservan.
33. Cuando muera un miembro de la pareja, el derecho a usar o disponer de cualquier
embrión depositado por ella, deberá pasar al que sobreviva. Si mueren ambos, el
derecho pasará a la autoridad responsable de la conservación.
34. A falta de consenso entre la pareja, el derecho a decidir el uso o la disposición de
un embrión, pasará a la autoridad responsable de la conservación, como si hubiera
vencido el período de diez años.

C) PRESTACIÓN DEL SERVICIO

262
DERECHO GENÉTICO
35. Se sustanciarán fondos para la recogida de datos adecuados sobre la infertilidad y
los servicios para su tratamiento.
36. La respectiva autoridad sanitaria ha de revisar las instalaciones pares el estudio
y tratamiento de la infertilidad y contemplar, separada de los servicios generales de
ginecología, la creación de una clínica especializada en fertilidad, que mantenga
estrechas relaciones con otras unidades especializadas y que incluya servicios de
asesoramiento genético organizados a nivel regional y supraregional.
37. Donde no sea posible tener una clínica independiente, los pacientes con problemas
de infertilidad han de ser atendidos separadamente de otros pacientes ginecológicos,
siempre que sea posible.
38. Debe crearse un grupo de trabajo a nivel nacional, integrado por departamentos
centrales de salud, autoridades sanitarias y personas que trabajen en el campo de
a la infertilidad, con el fin de redactar una guía detallada con la organización de los
servicios.
39. La inclusión de proyectos para servicios de infertilidad ha de considerarse como
parte de la próxima confección de planes estratégicos por las autoridades sanitarias.
40. La FIV debe seguir prestándose dentro del «Servicio nacional de salud».
41. Uno de los primeros cometidos del grupo de trabajo será el ver la mejor forma de
organizar los servicios de FIV dentro del «Servicio nacional de salud».

D) LIMITES LEGALES A LA INVESTIGACIÓN

42. El embrión humano debe recibir algún tipo de protección legal.


43. Cualquier uso no autorizado de un embrión in vitro constituirá en sí mismo un delito.
44. La legislación debe disponer que la investigación pueda llevarse a cabo sobre
cualquier embrión resultante de fecundación in vitro, cualquiera que sea su procedencia,
hasta el fin del día catorce después de la fecundación, pero sujeta a cualquiera otra
limitación que pueda imponer la autoridad competente para la concesión de licencias.
45. Será delito tratar o utilizar como objeto de investigación cualquier embrión humano
derivado de la fecundación in vitro más allá del límite de los catorce días después de
la fecundación.
46. Ningún embrión utilizado como objeto de investigación puede ser trasladado al
organismo de una mujer.
47. Cualquier uso sin licencia de fecundación inter-especies utilizado gametos humanos
debe ser delito.
48. La colocación de un embrión humano en el útero de una especie en orden a su
gestación debe considerarse delito.
49. El organismo concesionario de licencias deberá promulgar un guía sobre qué tipo
de investigación aparte aquellos prohibidos por la ley, serían difícilmente aceptables
desde un punto de vista ético en cualquier circunstancia y que, por lo tanto, no serían
autorizados.
50. La compraventa de gametos o embriones humanos debe constituir un delito.
263
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
E) MODIFICACIONES LEGALES

51. Los niños concebidos por IAD deben ser contemplados por la ley como hijos de sus madres
y de los maridos de éstas, cuando ambos hayan prestado su consentimiento al tratamiento.
52. Debe modificarse la ley de manera que el donante de semen carezca de derechos
y deberes paternos respecto al hijo.
53. Siguiendo a la Comisión Inglesa de Derecho, debe presumirse que el marido ha
consentido a la IAD, salvo prueba en contrario.
54. La ley debe ser modificada en el sentido de permitir que el marido sea registrado
como padre.
55. La legislación propuesta debe aplicarse también a los niños nacidos como resultado
de la donación de embriones.
56. La legislación propuesta debe aplicarse también a los niños nacidos como resultado
de la donación de embriones.
57. Debe introducirse una legislación que convierta en delictiva la creación o
funcionamiento en el Reino Unido de agencias entre cuyos fines esté el reclutamiento de
mujeres para embarazos subrogados o la realización de gestiones a favor de individuos
o parejas que deseen utilizar los servicios de una mujer portadora.
Semejante legislación debe ser lo suficientemente amplia como para incluir organización
lucrativa y no lucrativa.
58. La legislación debe ser lo suficientemente amplia como para hacer penalmente
responsables a los profesionales y otras personas que ayuden a sabiendas a establecer
un embarazo subrogado.
59. Debe establecerse por ley que todos los acuerdos que tengan como objeto la
subrogación sean contratos ilegales y, por tanto, no podrán hacerse valer ante los
tribunales.
60. La legislación ha de prever que cuando una persona muera durante el período
de depósito o cuando no pueda ser localizada en la fecha de la revisión, el derecho a
utilizar o disponer de sus gametos congelados deberá pasar a la autoridad responsable
del depósito.
61. Debe introducirse una legislación que prevea que cualquier niño nacido a partir de
una IAC (Inseminación artificial del cónyuge) y que no estuviese en el útero en la fecha
de la muerte de su padre, no sea tenido en cuenta para sucederle o heredarle.
62. Debe promulgarse una legislación que garantice la no existencia de un derecho de
propiedad sobre un embrión humano.
63. A efectos de establecer la primogenitura, el factor determinante será la fecha y hora
de nacimiento y no la fecha de fecundación.
64. Debe promulgarse una legislación que prevea que cualquier niño nacido como
resultado de una FIV, utilizando un embrión congelado y depositado en un banco,
que no estuviese en el útero en la fecha de la muerte de su padre, no sea retenido en
cuenta para sucederle o heredarle.

264
DERECHO GENÉTICO
Ley N°26.862. Del 05 de junio de 2013, sobre cobertura de las técnicas de
reproducción humana asistida en la Argentina.232

LEY NACIONAL DE FERTILIZACIÓN HUMANA ASISTIDA Nº 26.862

Título Primero: Disposiciones Generales

Artículo 1: La presente ley es de orden público y tiene por objeto regular la utilización
y el acceso de las personas a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Artículo 2: Toda persona capaz, mayor de edad, puede someterse al uso de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida, habiendo previamente prestado su consentimiento
informado, de acuerdo a los términos de la Ley 26.529 – Derechos del Paciente en su
Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud- o la que en el futuro la
reemplace.

El consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de


las Técnicas de Reproducción Humana Asistida debe protocolizarse ante escribano
público o ante funcionario público dependiente del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, y es libremente revocable mientras no se haya producido
la concepción en la mujer o la iniciación de alguna de las Técnicas permitidas.
Artículo 3: A los efectos de la presente Ley, se entiende por Técnicas de Reproducción
Humana Asistida los tratamientos o procedimientos realizados con asistencia médica
para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidos la fecundación in vitro,
la inseminación artificial, la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica
de gametos y de zigotos, sin exclusión de las nuevas técnicas desarrolladas mediante
avances técnicos científicos, cuando ellas sean autorizadas por la Autoridad de
Aplicación.

Título II; Condiciones Particulares

Capítulo I: Del uso de gametos para las Técnicas de Reproducción Humana Asistida
Artículo 4: Las personas que se sometan a Técnicas de Reproducción Humana
Asistida
pueden aportar su propio material genético y el de su pareja para llevar a cabo el
embarazo, o recibir gametos femeninos y/o masculinos aportados por terceros.
Capítulo II: Del aporte de material genético de terceros.
Artículo 5: Las mujeres que se constituyan en aportantes de gametos para terceros
deben ser capaces, mayores de 21 años, y menores de 35 años.
Los hombres que se constituyan en aportantes de gametos para terceros deben ser
capaces, mayores de 21 años y menores de 40 años.
232 Ley No. 26.862. 25 de Junio de 2013. Argentina: Registro Nacional de la República de Argenti-
na
265
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Artículos 6: Para constituirse como aportante de gametos para terceros, se deberá
previamente realizar un estudio clínico sujeto a un protocolo que establezca la Autoridad
de Aplicación, en el cual se deje constancia que el aportante no padece enfermedades
genéticas hereditarias o infecciosas transmisibles, así como cualquier otro dato que
resulte de relevancia médica.

Capítulo III: Del Convenio


Artículo 7: El aporte de gametos para terceros se debe formalizar mediante un
convenio
escrito con el Centro Médico autorizado, en el que se deje constancia expresa de la
declaración de voluntad suficiente efectuada por el aportante, emitida luego de haber
sido informado sobre el procedimiento a efectuar, las posibles molestias, riesgos y
efectos adversos de la técnica de obtención de gametos.
Artículo 8: El aportante de gametos para terceros puede rescindir el convenio
celebrado con el Centro Médico autorizado, a condición de que sus gametos se
encuentren disponibles por no haber sido utilizados para la consecución de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida, debiendo descartarse la muestra de gametos, sin
ninguna consecuencia jurídica para el aportante.
En caso de infertilidad o esterilidad sobreviniente del aportante, este podrá solicitar al
Centro Médico receptor la entrega de la muestra de gametos para ser utilizado en su
propio beneficio, siempre que se encuentre disponible.

Capítulo IV: Límites al aporte de gametos para terceros. Condiciones. Confidencialidad.


Artículo 9: Quienes se constituyan en aportantes de gametos para terceros podrán
hacerlo en una sola oportunidad en un único Centro Médico autorizado. El material
genético de un mismo aportante sólo podrá ser utilizado para realizar Técnicas de
Reproducción Humana
Asistida a las que se someta una misma persona o pareja.
Previo a la realización de los estudios clínicos a que refiere el Artículo 6, el Centro
Médico autorizado deberá realizar una consulta con el Registro Único de Centros
Médicos Autorizados y Aportantes de Gametos, que se crea por el Artículo 28 de esta
Ley, a los efectos de constatar que la persona que pretende constituirse como aportante
no haya aportado sus gametos de forma previa en otro Centro Médico autorizado.
Artículo 10: El aporte de gametos para terceros reviste carácter anónimo y confidencial.
Los Centros Médicos autorizados deberán elaborar un legajo con los datos de identidad
del o la aportante, incluyendo la información de carácter médico que surja del estudio
clínico a que refiere el artículo 6, dejando constancia de los antecedentes clínicos
familiares que, bajo el modo de declaración jurada, informe el o la aportante.
El legajo del o la aportante reviste carácter confidencial. Este legajo podrá
confeccionarse en soporte magnético siempre que se arbitren todos los medios que
aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad

266
DERECHO GENÉTICO
y recuperabilidad de los datos contenidos en el mismo, debiendo adoptarse el uso
de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de
almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea
para asegurar su integridad y confidencialidad. El Centro Médico autorizado debe
conservar el Legajo por un período de treinta (30) años.
Del legajo se remitirá copia en soporte magnético al Registro Único de Centros Médicos
Autorizados y Aportantes de Gametos, observando lo dispuesto en el Artículo 28 de esta Ley.
El Centro Médico autorizado no podrá, en ningún caso, revelar a la persona o pareja beneficiaria
de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida la identidad del aportante de los gametos.

Capítulo V: De las Técnicas de Reproducción Humana Asistida


Artículo 11: El Centro Médico autorizado interviniente en la Técnica de Reproducción
Humana Asistida podrá inseminar el número de ovocitos que considere pertinente de
acuerdo a las circunstancias particulares de la paciente. También prevalecerá el criterio
médico en el caso de transferencia intratubárica de gametos o de zigotos.
En el caso de transferencia de embriones, se deberán implantar todos los embriones
que se hubieren conformado que revistan el carácter de viables, luego de realizar el
diagnóstico genético preimplantatorio.

Título III: Crioconservación de gametos. Regulación

Capítulo I: Del Método y el Plazo


Artículo 12: Los gametos deberán conservarse únicamente en los Centros Médicos
autorizados, mediante las técnicas existentes o las que permitan en el futuro los
avances técnicos científicos, previa homologación de la Autoridad de Aplicación.
Artículo 13: En los Centros Médicos autorizados sólo podrán conservarse gametos
femeninos -ovocitos- y gametos masculinos – espermatozoides-. A partir de la sanción
de la presente ley se prohíbe la crioconservación de embriones humanos.
Artículo 14: Cuando se trate de gametos aportados por terceros, transcurridos cinco
(5) años desde el momento en que se haya realizado el aporte sin que mediare
rescisión del contrato o requerimiento del material genético por parte del o la aportante
en los términos del Artículo 8 de esta Ley, y no hubiesen sido utilizados para efectuar
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, deberán ser descartados.
Artículo 15: En caso de crioconservación de gametos obtenidos de quienes se
constituyan como beneficiarios de Técnicas de Reproducción Humana Asistida,
transcurridos cinco (5) años desde la obtención del material genético, deberá ser
descartado. Exceptúese de lo previsto en el párrafo anterior a aquellas personas o
parejas beneficiarias de Técnicas de Reproducción Humana Asistida que manifestaren
de modo expreso, y previo al vencimiento del plazo, la decisión de crioconservar
su material genético para someterse a un procedimiento en el futuro. El plazo es
prorrogable por dos (2) años. A su vencimiento, si la persona o la pareja no hubiese
utilizado sus gametos, deberán ser descartados.
267
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

Capítulo II: De la donación de gametos


Artículo 16: En los casos de personas o parejas que se hubieren sometido a un
procedimiento de extracción de gametos para luego dar inicio a la realización de
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, pero que luego de ello decidieren no
efectuarla, podrán donar sus gametos a los Centros Médicos autorizados, siempre que
cumplieren con el requisito previsto en el Artículo 5 de esta Ley.
Las personas o parejas que donaren sus gametos en los términos del párrafo
anterior quedarán sometidos al mismo régimen de los aportantes de gametos para
terceros.

Capítulo III: Prohibición


Artículo 17: A partir de la sanción de la presente Ley, se prohíbe:
a. La comercialización de embriones
b. La comercialización de gametos crioconservados
c. La utilización de embriones para la experimentación.
Exceptúese de lo previsto en el inciso c) de este artículo las técnicas para obtener un
diagnóstico genético preimplantatorio, a los fines de determinar la viabilidad del
embrión a implantar.

Título IV: De la Filiación

Capítulo I: Principios Generales


Artículo 18: Las personas nacidas mediante el uso de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida son hijos de la mujer que los diera a luz y del hombre o de la mujer
que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre, independientemente de
que los gametos hayan sido aportados por terceros, debiendo hacer constar dicha
circunstancia en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Artículos 19: Las personas nacidas mediante Técnicas de Reproducción Humana
Asistida con la utilización de gametos aportados por terceros, en ningún caso podrán
reclamar a los aportantes derechos vinculados a la filiación, no generándose vínculo
jurídico alguno entre ellos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en
los mismos términos que la adopción plena.
Los aportantes de gametos para terceros en ningún caso podrán reclamar derechos
vinculados a la filiación respecto de los nacidos mediante Técnicas de Reproducción
Humana Asistida con la utilización de gametos aportados por ellos.
Artículo 20: La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida con gametos aportados por un tercero debe constar
en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. En ningún caso
podrá revelarse la identidad del aportante.

268
DERECHO GENÉTICO
Capítulo II: Presunción de Filiación
Artículo 21: Cuando se produzca la muerte del o la cónyuge, o conviviente, o pareja
de la mujer que da a luz, no existe vínculo filial entre los nacidos mediante el uso de
Técnicas de Reproducción Humana Asistida y la persona fallecida, si el procedimiento
para la consecución del embarazo no fue iniciado antes de que ocurra la muerte.
Exceptúese de lo dispuesto en el párrafo anterior cuando:
a. La persona fallecida ha otorgado su consentimiento previo, informado y libre
protocolizado ante escribano público; o mediante testamento ha declarado de modo
expreso que se dé inicio al procedimiento de fertilización por Técnicas de Reproducción
Humana Asistida mediante la utilización de sus gametos después del fallecimiento.
b. El inicio del procedimiento mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida,
con resultados exitosos, se produce dentro del año siguiente al deceso.
Artículo 22: Salvo prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos
mediante el uso de Técnicas de Reproducción Humana Asistida después de la
celebración del matrimonio y hasta los trescientos (300) días posteriores a la
interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de
hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento, siempre que el o la cónyuge hubiere
prestado su consentimiento previo, informado y libre.

Capítulo III: Determinación de la Filiación. Acciones de reclamación e impugnación


de estado.
Artículo 23: La filiación matrimonial y extramatrimonial en casos de hijos nacidos
mediante el uso de Técnicas de Reproducción Humana Asistida queda determinada
legalmente y se prueba por el consentimiento previo, informado y libre otorgado por los
beneficiarios de tales Técnicas, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
Artículo 24: Los hijos nacidos mediante el uso de Técnicas de Reproducción Humana
Asistida ni los terceros, pueden invocar la falta de vínculo genético para impugnar la
maternidad o paternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre por
parte de los beneficiarios de tales Técnicas.
Artículo 25: El o la cónyuge de la mujer que da a luz habiendo concebido mediante
el uso de Técnicas de Reproducción Humana Asistida no puede impugnar ni negar
judicialmente la filiación presumida por esta ley, si ha otorgado su consentimiento
previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

Título V: Autoridad de Aplicación

Capítulo I: De la Autoridad de Aplicación


Artículo 26: El Ministerio de Salud de la Nación será Autoridad de Aplicación de la
presente Ley.
Artículo 27: El Ministerio de Salud de la Nación llevará a cabo campañas de
difusión sobre cuidados de la fertilidad, brindando información sobre la prevención
de infecciones y control de enfermedades que puedan afectarla, y la utilización de
métodos anticonceptivos adecuados.

269
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Capítulo II: Registro Único de Centros Médicos Autorizados y Aportantes de
Gametos

Artículo 28: Creáse en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación el Registro Único
de Centros Médicos Autorizados y Aportantes de Gametos, que tendrá a su cargo las
siguientes funciones:
a. Otorgar autorización para llevar a cabo Técnicas de Reproducción Humana Asistida
a los Centros Médicos que lo soliciten, cuando cumplan los requisitos mínimos que
establezca la Autoridad de Aplicación. Quedan incluidos en el concepto de Centros
Médicos los Bancos Receptores de Gametos.
b. Mantener actualizada la nómina de Centros Médicos autorizados para llevar a cabo
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, excluyendo aquéllos que hayan sido
sancionados con suspensión o clausura del establecimiento.
c. Establecer y mantener actualizado diariamente el listado de personas que se hayan
constituido en aportantes de gametos para terceros, mediante la información que
deben remitir los Centros Médicos autorizados. El listado podrá confeccionarse en
soporte magnético, conforme lo establezca la Autoridad de Aplicación.
c. Evacuar, en forma expedita, la consulta que le realicen los Centros Médicos
autorizados, respecto de la aptitud de las personas que quieran constituirse como
aportantes de gametos para terceros, de conformidad con lo dispuesto en el segundo
párrafo del Artículo 9 de la presente Ley.
e. Confeccionar un legajo personal por cada aportante de gametos para terceros,
respetando el principio de confidencialidad, que se elaborará con la información que
deberán remitir los Centros Médicos autorizados, de acuerdo a lo dispuesto en el
Artículo 10 de la presente ley. El mismo contendrá la siguiente información:
1. Identificación del aportante, acreditada mediante copia de documento de identidad;
2. Copia del convenio celebrado con el Centro Médico autorizado;
3. Copia de los estudios clínicos realizados y toda otra información médica relevante;
4. Fecha en que se realizó el depósito del material genético;
5. Destino del material genético, debiendo quedar registrada la persona que resultó
beneficiaria de los gametos; y en caso de que resultare un procedimiento exitoso, se
deberá proceder a la anotación del parto, identificando la o las personas nacidas;
6. Descarte del material genético conforme lo dispuesto en el Artículo 14 de ésta
Ley;
7. Toda otra información que resulte de utilidad a criterio de la Autoridad de Aplicación;
El legajo podrá confeccionarse en soporte magnético, siempre que se arbitren todos
los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad,
perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en el mismo. A tal fin, debe
adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no
reescribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra
técnica idónea para asegurar su integridad y confidencialidad.

270
DERECHO GENÉTICO
El legajo deberá ser conservado por el Registro por un período de cincuenta (50) años.
f. Excluir del Registro a los aportantes de gametos para terceros que hayan rescindido
el convenio celebrado con los Centros Médicos autorizados, conforme lo previsto en el
Artículo 8 de la presente Ley.
g. Toda otra función que le encomiende la Autoridad de Aplicación.

Capítulo III: De las obligaciones de los Centros Médicos Autorizados


Artículo 29: Todos las Centros Médicos autorizados para la realización de Técnicas de
Reproducción Humana Asistida y crioconservación de gametos, deberán informar a la
Autoridad de Aplicación, en forma anual, conforme lo establezca la reglamentación:
a. Cantidad de procedimientos realizados, especificando las Técnicas utilizadas;
b. Tasa de fertilización;
c. Tasa de embarazos y de embarazos múltiples;
d. Tasa de partos pretérmino;
e. Tasa de aborto espontáneo;
f. Embarazo ectópico y otras complicaciones;
g. Cantidad de embriones transferidos por ciclo y por pareja;
h. Cantidad de embriones transferidos en total;
i. Cantidad y tipo de gametos conservados;
j. Toda otra información que la Autoridad de Aplicación considere necesaria y oportuna;
En la primera oportunidad que se produzca la remisión de la información dispuesta en
este artículo, los Centros Médicos autorizados deberán informar sobre la cantidad de
embriones crioconservados y el plazo por el cual se ha extendido su conservación.
Capítulo IV: Del acceso a la información clínica
Artículo 30: La persona nacida mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida
con el aporte de gametos de terceros, personalmente o a través de sus representantes
legales si fuere menor de edad o declarado incapaz en juicio, cuando exista un riesgo
para la salud o la vida, podrá solicitar al Centro Médico autorizado que hubiere realizado
la Técnica, que se contacte con el o los aportantes de gametos, a los fines de obtener
su consentimiento para tener acceso a los datos clínicos que consten en el legajo. En
ningún caso podrá ser revelada la identidad del o los aportantes.
En caso de que el o los aportantes de gametos para terceros hubieren fallecido, el
consentimiento a que refiere el párrafo anterior podrá ser solicitado a los ascendientes,
descendientes o cónyuge supérstite. En ningún caso podrá ser revelada su identidad.
El o los aportantes de gametos o sus ascendientes, descendientes, o cónyuge
supérstite, podrán rehusarse sin consecuencia jurídica alguna. Si acceden a colaborar,
su consentimiento deberá ser otorgado por escrito ante el Centro Médico autorizado.
Habiendo cumplido dicha formalidad, el Centro Médico podrá entregar a los solicitantes
únicamente la información de carácter médico, excluyendo aquéllos datos que pudieren
revelar la identidad del o los aportantes, de los ascendientes, descendientes o cónyuge
supérstite.
271
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Artículo 31: La persona nacida mediante Técnicas de Reproducción Humana
Asistida con el aporte de gametos de terceros, personalmente o a través de sus
representantes legales si fuere menor de edad o declarado incapaz en juicio, podrá
requerir judicialmente, por razones debidamente fundadas, que se revelen los datos
y antecedentes clínicos del o de los aportantes de material genético, cuando la
instancia de colaboración prevista en el Artículo 30 hubiere resultado infructuosa. El
requerimiento deberá tramitar por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
La autoridad judicial deberá evaluar, asesorada por expertos, si la apertura del legajo
del o de los aportantes de gametos, sin revelar su identidad, resulta necesario para
salvaguardar la salud o la vida del nacido. Si lo considera conveniente, ordenará que
el Registro Único de Centros Médicos Autorizados y Aportantes de Gametos remita
toda la información clínica que se hubiese incluido en el legajo del o de los aportantes.
En caso de que también se hubiese requerido que se revele la identidad del o de los
aportantes de gametos, a los efectos de solicitar su colaboración por existir riesgo
para la salud o la vida del nacido, la autoridad judicial, asesorada por expertos, deberá
evaluar la conveniencia de convocar al o a los aportantes a una audiencia privada.
Si la autoridad judicial lo estima oportuno, ordenará que el Registro Único de Centros
Médicos Autorizados y Aportantes de Gametos le remita la información que conste en
el legajo del o de los aportantes de gametos que resulte imprescindible para dar con
el paradero y convocar a una audiencia privada. Esta información deberá mantenerse
reservada en los estrados judiciales, y el requirente no podrá tener conocimiento de
la misma.
En la audiencia privada, de la que no tendrá participación ni conocimiento el requirente,
la autoridad judicial pondrá en conocimiento del o de los aportantes de gametos la
situación clínica del nacido. El o los aportantes podrán rehusarse a colaborar,
sin consecuencias jurídicas. Si acceden a colaborar, la autoridad judicial deberá
comunicárselo de inmediato al requirente.

Título VI: De la Cobertura Médico Asistencial

Capítulo I: Principios generales


Artículo 32: El Sistema Público de Salud, las Obras Sociales enmarcadas en las
leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de
Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina
prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así
como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a
sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar
como prestaciones obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura
integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico y tratamiento de las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida cuando:
a. Se trate de matrimonios, convivientes o parejas, en las que la mujer que vaya a
272
DERECHO GENÉTICO
someterse al procedimiento tenga entre treinta (30) y cuarenta y cinco (45) años de
edad.
b. Tener diez (10) años de residencia mínima en el país, que deberá ser acreditada
conforme lo determine la Autoridad de Aplicación.
c. Ninguno de los cónyuges, convivientes o miembros de la pareja hubiere sido
declarado incapaz mediante sentencia judicial firme.
En caso de que alguno o ambos cónyuges, convivientes o miembros de la pareja,
tuvieren diagnosticada esterilidad o infertilidad, previo a realizar el procedimiento
de fertilización, deberán haberse descartado otras medidas terapéuticas de menor
complejidad por resultar inadecuadas o ineficaces.
Quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), su diagnóstico, tratamiento
y cobertura de medicamentos con el alcance y de acuerdo a las modalidades que
establezca la reglamentación.
Se debe garantizar a tales afiliados o beneficiarios el acceso, como mínimo, a un
tratamiento de alta complejidad por año.
Luego de haber realizado tres (3) procedimientos sin haber logrado la procreación de
un hijo, se requerirá que la mujer adjunte el dictamen de tres (3) especialistas médicos
aconsejando la realización de una nueva Técnica de Reproducción Humana Asistida
para obtener la cobertura médico – asistencial que por esta Ley se garantiza.
Artículo 33: El Sistema Público de Salud deberá otorgar la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico y tratamiento de las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-
asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga.
Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida que se realicen a través de la cobertura
que brinde el Sistema Público de Salud, deberán llevarse a cabo prioritariamente en
Hospitales y Centros Médicos de carácter Público.

Título VII: De las infracciones y sanciones

Capítulo I: De las infracciones


Artículo 34: Constituyen infracciones a la presente Ley las siguientes conductas:
a. Emplear Técnicas de Reproducción Humana Asistida a una persona incumpliendo
los requisitos dispuestos en el Artículo 2 de la presente ley;
b. Omitir el deber de informar a los beneficiarios de las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida acerca de los riesgos, posibles resultados y cualquier otra información
relevante que determine la Autoridad de Aplicación;
c. Omitir el deber de informar a los aportantes de gametos para terceros sobre el
procedimiento a efectuar, las posibles molestias, riesgos y efectos adversos de la
técnica de obtención de gametos;
d. No solicitar el otorgamiento del consentimiento previo, informado y libre a las personas
beneficiarias de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y a los aportantes de

273
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
gametos para terceros;
e. Proceder a la utilización de Técnicas de Reproducción Humana Asistida pese a la
revocación del consentimiento del beneficiario, o de su cónyuge, conviviente o pareja,
o de ambos;
f. Proceder al uso de los gametos aportados por terceros pese a haberse rescindido el
convenio entre el Centro Médico autorizado y el aportante, en los términos previstos en
el Artículo 8 de la presente Ley;
g. No descartar el material genético transcurridos los plazos previstos en la presente
Ley;
h. Practicar Técnicas de Reproducción Humana Asistida no homologadas por la
Autoridad de Aplicación;
i. Incumplir con los estudios clínicos previstos en el protocolo que establezca la
Autoridad de Aplicación;
j. Incumplir el deber de confidencialidad respecto de los datos de carácter personal de
los aportantes de gametos para terceros;
k. Incumplir las prohibiciones previstas en los Artículo 13 y 17 de la presente Ley;
l. Omitir la remisión de información que requiera la Autoridad de Aplicación;
m. Omitir la remisión de información que requiera el Registro Único de Centros Médicos
Autorizados y Aportantes de Gametos, y del legajo personal de los aportantes de
gametos para terceros;
n. Omitir la consulta previa y obligatoria con el Registro Único de Centros Médicos
Autorizados y Aportantes de Gametos, conforme lo dispuesto en el Artículo 9 y el Artículo
28, inciso d), de la presente Ley; o. Realizar Técnicas de Reproducción Humana Asistida
en Centros Médicos que no hayan sido autorizados y no se encuentren inscriptos en el
Registro Único de Centros Médicos Autorizados y Aportantes de Gametos;
h. Realizar Técnicas de Reproducción Humana Asistida en Centros Médicos que hayan
sido sancionados con suspensión o clausura del establecimiento;
p. Incumplir con la cobertura integral prevista en el Artículo 32 de la presente Ley;
Capítulo II: De las Sanciones
Artículo 35: Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere corresponder,
el Ministerio de Salud de la Nación, en su carácter de Autoridad de Aplicación, es
competente para aplicar las sanciones administrativas para los casos de comisión
de las infracciones previstas en el Artículo 34 y por incumplimiento de las demás
obligaciones que se establecen en la presente Ley.
Artículo 36: Las sanciones que debe aplicar la Autoridad de Aplicación se deben
graduar teniendo en consideración:
a. Los riesgos para la salud de las personas beneficiarias de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida;
b. El perjuicio generado a las personas beneficiarias de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida o a los aportantes de gametos para terceros;
c. El importe del eventual beneficio pecuniario obtenido por la realización de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida;

274
DERECHO GENÉTICO
d. La gravedad del hecho;
e. La reiteración de las conductas en infracción a la presente Ley;
Artículo 37: Las infracciones a la presente ley, serán sancionadas con:
a. Apercibimiento;
b. Multa, de un mínimo de tres (3) y hasta un máximo de veinte (20) salarios
equivalentes al sueldo básico de un juez federal de primera instancia, teniendo en
cuenta la gravedad de la infracción y la reiteración de las conductas en infracción a la
presente Ley.
c. Publicación de la resolución que dispone la sanción en un medio de difusión masivo,
conforme lo determine la reglamentación;
d. Suspensión de la inscripción del Centro Médico en el Registro Único de Centros
Médicos Autorizados y Aportantes de Gametos dispuesto en el Artículo 28 de esta Ley,
por el término de hasta un (1) año;
e. Clausura del establecimiento de uno (1) a cinco (5) años;
Artículo 38: La Autoridad de Aplicación deberá establecer el procedimiento
administrativo a aplicar para la investigación de presuntas infracciones, asegurando
el derecho de defensa del presunto infractor y demás garantías constitucionales.
Queda facultada a promover la coordinación de esta función con las jurisdicciones que
hayan adherido. Asimismo, puede delegar en las jurisdicciones que hayan adherido,
la sustanciación de los procedimientos a que den lugar las infracciones previstas y
otorgarles su representación en la tramitación de los recursos judiciales que se
interpongan contra las sanciones que aplique.
Dentro de los diez (10) días de agotada la vía administrativa podrá interponerse recurso
directo, con efecto devolutivo, ante la Cámara Federal de Apelaciones competente con
jurisdicción en el lugar del hecho. El recurso podrá concederse con efecto suspensivo
si se invocaren razones debidamente fundadas tendientes a evitar un gravamen
irreparable al interesado o en resguardo de terceros.
Artículo 39: Lo recaudado por la Autoridad de Aplicación en concepto de multas,
deberá destinarse a solventar el funcionamiento del Registro Único de Centros Médicos
Autorizados y Aportantes de Gametos y a realizar campañas de difusión, conforme lo
dispuesto en el Artículo 27 de la presente Ley.

Título VIII: Disposiciones Finales

Capítulo I: Disposiciones transitorias


Artículo 40: Los Centros Médicos que previo a la sanción de la presente Ley hayan
realizado la crioconservación de embriones, deberán informar al Ministerio de Salud
de la Nación acerca de los plazos de conservación, la titularidad de los embriones,
los contratos celebrados con los destinatarios de Técnicas de Reproducción Humana
Asistida, y toda otra información que a criterio de la Autoridad de Aplicación considere
necesaria y oportuna.
275
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
La entrada en vigencia de esta Ley en ningún caso afectará derechos adquiridos
por los destinatarios de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, ni los términos
de los contratos celebrados con los Centros Médicos en que se crioconservaren los
embriones de su titularidad.

Capítulo II: Disposiciones generales


Artículo 41: El Poder Ejecutivo Nacional reglamentará la presente Ley dentro de los
noventa (90) días contados a partir de su promulgación.
Artículo 42: Invítese a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a
adherir a la presente Ley en las partes pertinentes.
Artículo 43: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. De forma

276
DERECHO GENÉTICO

10°
LEGISLACIÓN
NACIONAL Y
PROPUESTAS

277
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

278
DERECHO GENÉTICO

Legislación Nacional y Propuestas


La protección del ser humano –derechos fundamentales– a enfrentando continuos
desafíos y no solamente referido a temas teóricos sino aquellos que ponen en tela de
juicio a categorías de derechos, por ejemplo, el ser considerado titular de derechos,
tener por consiguiente la protección y la identidad necesaria para no ser considerado
una simple variable estadística.

La nuevas Técnicas de Reproducción Asistida pone al ordenamiento legal en


dificultades, por el vació jurídico que existe, por la imposibilidad de legislar los
problemas que nos presentan dichas técnicas. Por lo tanto, debemos realizar un
examen crítico de las leyes, nacionales, que nos rigen para comprender estos desafíos
que nos imponen la ciencia –en este caso la genética– adecuándolos o modificándolos
de acuerdo con los intereses de la sociedad, la ética y la justicia.

Iniciaremos nuestro repaso con las Leyes Constitucionales, indicando primero,


como dice Navia:1 “Se da el nombre de Constitución a la Ley o al conjunto de Leyes
fundamentales que establecen y organizan el gobierno de un pueblo”.

La constitucionalidad se refiere a la subordinación de las Leyes, decretos supremos y


todas otras resoluciones a las normas constitucionales. La adecuación de las normas
jurídicas a la Constitución, es siempre prenda de garantía, seguridad y paz social,
puesto que es dada por el pueblo para su propio gobierno y emanado de el, estatuye
la autoridad

Como indica Mamani,2 todas la Constituciones Políticas de los diferentes Estados y


Países, reconocen y protegen el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad, en
Bolivia la CPE en sus Art. 5°, 6°, y 7° inc. a) al tratar a la persona como miembro del
Estado, regula el derecho a la libertad, igualdad, la vida y la salud, derechos que por
ser inertes a la persona misma también son regulados, tratados y desarrollados en
forma particular por el derecho Civil. Por ello, solo por sistemática trataremos en esta
parte solo de los derechos a la libertad, igualdad y salud, dejando para la parte de los
problemas del Derecho Civil y del Derecho a la Vida.

Derecho Constitucional Boliviano

En la organización jurídica del Estado Boliviano, la Constitución Política del Estado


(CPE) es la cúspide superior de la pirámide imaginaria del sistema legal; esto significa
que en nuestro país la CPE es ley suprema para todos los habitantes.
1 José A. Navia. Derecho Constitucional Boliviano, Talleres Gráficos J.C.S. La Paz: 1992. p. 12
2 Jaime Mamani Mamani. Clonación Humana y Derecho, Ed. Illimani. La Paz: 2000 p. 55
279
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Primacía de la Constitución

En su última parte la Nueva Constitución Política del Estado NCPE,3(52) Quinta Parte,
Jerarquía Normativa y Reforma de la Constitución. Título Único, Primacía y Reforma
de la Constitución, establece: la supremacía de la constitución sobre las otras leyes,
y en los articulados iniciales las garantías personales –en algunos casos de manera
explícita y en otros en forma implícita– los principios básicos relativos al reconocimiento
y la protección de los derechos del hombre: derechos a la vida; a la salud; a la identidad;
derecho a la libertad en sus distintas formas de ejercicio; a la protección integral de la
familia; derecho a la información.

Artículo 410.
I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones
públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de
primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad
está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos
Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de
las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias
de las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de
legislación departamental, municipal e indígena
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
correspondientes.
Artículo 13.
I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales,
interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos,
protegerlos y respetarlos.
Artículo 14.
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza
de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.
III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna,
el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los
tratados internacionales de derechos humanos.
IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las
leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.

Artículo 158.
3 Nueva Constitución Política del Estado, Ley Nº 1615 de 7 de Febrero de 2009.
280
DERECHO GENÉTICO
I. Son atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional, además de las que determina
esta Constitución y la ley:
3. Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas.

En el esquema tradicional de nuestra NCPE, el nasciturus 4 no cuenta con una norma


expresa que garantice sus derechos como tal. Estos están reconocidos en aquella (en
la parte dogmática) en los artículos que contienen declaraciones sobre los derechos
del hombre, algunos de los cuales están declarados en forma específica y otros de
manera genérica

Derechos Fundamentales y Garantías

Artículo 14.
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a
las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin
distinción alguna.
Asimismo, y dentro de los derechos personales hay un reconocimiento de rango
superior a determinados derechos, llamados personalísimos, como el derecho a
la vida y a la dignidad.
Artículo 15.
I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y
sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o
humillantes. No existe la pena de muerte.

Derechos Civiles

Artículo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:
2. A la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad.
Artículo 22. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas
y protegerlas es deber primordial del Estado.
Artículo 43. La ley regulará las donaciones o trasplantes de células, tejidos u
órganos bajo los principios de humanidad, solidaridad, oportunidad, gratuidad y
eficiencia.
Artículo 45.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica
intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el
embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

Régimen Familiar en La Constitución


Artículo 62. El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo
fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas
4 Nasciturus: Término latino que se refiere al concebido y no nacido, es decir, al que va a nacer.
281
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de
derechos, obligaciones y oportunidades.
Artículo 65. En virtud del interés superior de las niñas, niños y adolescentes y de
su derecho a la identidad, la presunción de filiación se hará valer por indicación
de la madre o el padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contrario a
cargo de quien niegue la filiación. En caso de que la prueba niegue la presunción,
los gastos incurridos corresponderán a quien haya indicado la filiación.
Artículo 66. Se garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus
derechos sexuales y sus derechos reproductivos.

El derecho a la dignidad humana puede ser definido como el “derecho que tiene todo
hombre a ser respetado como tal, es decir como ser humano, y con todos los atributos
de su humanidad”. Estos atributos son: su condición de libre, el reconocimiento de su
esfera de intimidad, el conocimiento de su identidad, etc. Ella se encuentra reconocida
explícitamente en el Art. 21 y 22.5

Artículo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:
2. A la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad.
Artículo 22. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y
protegerlas es deber primordial del Estado.

El Derecho Humano a la vida es claramente reconocido por nuestro país como uno de
los derechos más importantes a ser respetados desde el principio al fin de la existencia
del hombre.

Todos los derechos personalismos que nuestra NCPE enuncia –explícita o


implícitamente– son derechos reconocidos por el orden positivo y que de tal modo
son dotados especialmente de vigencia y efectividad. Tales derechos van recibiendo
la correspondiente concreción y extensión en las leyes especiales que establecen y
especifican pautas de comportamiento individual y social en las diferentes materias
que regulan.

El nudo gordiano del problema que nos plantea la Reproducción Humana Artificial,
es la decisión sobre el valor que se atribuye a la vida humana iniciada por medios
técnicos. La solución a que se llegue servirá de pauta para procurar en cada cuestión
real la defensa del valor, en este caso el de la vida sobre la libertad (procreacional).

El valor asignado a la vida humana ha situado a este derecho como el de mayor


jerarquía, pues no habría libertad ni ningún otro derecho sin vida. El derecho a la vida
del nasciturus está situado levemente por encima del reconocimiento al derecho a la
libertad: a la libertad procreacional y a la libertad del científico en general. Ante estas
circunstancias, cabe proponer agregar un parágrafo al texto constitucional en su inciso
I), del art. 15.
5 Nueva Constitución Política del Estado, Op. Cit.
282
DERECHO GENÉTICO
Art. 15. I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual.
Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No
existe la pena de muerte.

Este articula de la Constitución no considera la fertilización in vitro y debería decir en


otro parágrafo: A la vida, desde su desarrollo embrionario dentro del seno materno; y
en caso de fertilización médicamente asistida desde la implantación del preembrión en
el seno materno.

Derecho Civil, Personalidad

El Derecho Civil expresa el inicio y fin de la personalidad. En nuestro ordenamiento


jurídico la personalidad comienza con el nacimiento,6 y termina con la muerte.7 Al que
está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle (infans
conceptus pro nato habetur), y para ser tenido como persona basta nacer con vida.8 El
nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo indiferente que se
produzca naturalmente o por procedimientos quirúrgicos.9

Art. 1°.- (Comienzo de la personalidad)


I. El nacimiento señala el comienzo de la personalidad.
II. Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera
favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida.
III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo indiferente
que se produzca naturalmente o por procedimientos quirúrgicos.

Como indica Mamani, somos considerados personas –como regla– solo desde el
nacimiento y antes de ello, el concebido recibe protección jurídica pero no como
regla sino como excepción cuando se presentan derechos que pudieran favorecerle,
situación que ha llevado junto con las doctrinas mundiales a debatir si el concebido –ya
sea como excepción– este reconocido como persona, o de lo contrario que solo sea
reconocido por el Derecho como una de las clases de sujetos de derechos, pero no
persona humana al igual de las personas colectivas.10

La distinción de los estadios o etapas de desarrollo del nasciturus que delimitan las
ciencias biológicas, parece cobrar importancia para muchos científicos, ya que estas
etapas biológicas diferenciadas permitirían una categorización normativa distinta en
el nasciturus según el estado en que se halla, y por ende una protección legal dispar.
6 Código Civil Boliviano, Ley 12760 de 1975. Art. 1, I)
7 Ibid. Art. 2
8 Ibid. Art. 1, II)
9 Ibid. Art. , III)
10 Jaime Mamani. Op, Cit. p. 133-134
283
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Varias son las teorías que intentan determinar el momento a partir del cual el producto
de la concepción puede empezar a ser considerado como “persona” para derivar a
partir de allí consecuencias legales. Los biólogos sostienen que el comienzo de la
“persona humana” sucede a partir del decimocuarto día posterior a la concepción. Esto
fue propuesto por primera vez en el año 1979 por el Ethics Advisory Board (DHEW) en
los EE.UU. fundamentando su posición en el hecho que en el decimocuarto día finaliza
la implantación del embrión.

Los biólogos sostienen que el comienzo de la “persona humana” sucede a partir del
decimocuarto día posterior a la concepción. Esto fue propuesto por primera vez en el
año 1979 por el Ethics Advisory Board (DHEW) en los EE.UU. fundamentando su
posición en el hecho que en el decimocuarto día finaliza la implantación del embrión.

Años después, en 1984, la comisión australiana Waller llegó a las mismas conclusiones,
ya que posteriormente a dicho estadio se forma la línea primitiva y comienza la
diferenciación del embrión de manera más evidente.

En ese mismo año, el reporte de la Comisión Warnock llega a la misma conclusión y


utiliza el término “preembrión” para referirse al nuevo ser durante ese período inicial.
Desde un punto de vista genético, el día 14º separa la evolución del nuevo ser en
dos momentos claramente diferenciables. El primero, es aquel en el cual aún podría
suceder la división gemelar o hibridización del producto; mientras que, en el segundo,
esto ya no es posible.

Para muchos científicos, el preembrión pasa a su etapa de embrión con la aparición de


la cresta neural, considerado como primer atisbo del tejido nervioso. Este estadio del
desarrollo embrionario, marca para muchos una línea divisoria entre aquel preembrión
que devendrá ser humano y aquel que nunca lo será; ya que el tejido neuronal permite
suponer el desarrollo posterior del cerebro, y la ulterior “humanización” del nuevo ser
mediante el progreso de su capacidad intelectual.

Varios filósofos y teólogos siguen esta línea, considerando que ningún embrión
humano tendría que ser considerado un individuo humano (y mucho menos una
persona) hasta que el sistema nervioso central esté suficientemente formado, esto es,
aproximadamente hasta la sexta a octava semana de gestación.

Según J. M. Goldening,11 “la vida humana puede ser vista como un espectro continuo,
entre el inicio de la vida cerebral y la muerte cerebral. En todo momento de la vida
pueden darse tejidos y órganos, pero sin la presencia de un cerebro humano funcional
éstos no pueden constituir un ser humano, al menos en sentido médico”.
11 Goldening JM. Sobre La Creación del Hombre, y su Unidad Varón-Mujer, Cuerpo-Alma.
284
DERECHO GENÉTICO
J. F. Doncel,12 teólogo, considera que no puede haber alma humana, y por consiguiente
persona en las primeras semanas de gestación, porque lo mínimo que se puede exigir
antes de admitir la presencia de un alma humana es la disponibilidad de un sistema
nervioso, del cerebro y especialmente de la corteza.

Otros teóricos van más allá, estableciendo el inicio de la persona en la semana veinte,
momento a partir del cual el nuevo ser es capaz de ciertas funciones (sensaciones,
memoria, aprendizaje, etc.) o incluso posterior al nacimiento, al adquirir conciencia de
su propia existencia.

Otros consideran que el comienzo de la existencia de la persona debe contemplarse


a partir del momento de la anidación, definiendo el inicio de «vida en relación» del hijo
con la madre, y asegurando así que el embrión implantado “ha prendido”, y no será
eliminado por la Naturaleza en su proceso normal de selección.

Esta implantación comienza a suceder a partir del 5º a 6º día luego de la fecundación,


para completarse a partir del noveno día. En el decimocuarto día, ya está constituida la
pared endometrial por encima del embrión implantado.13 Ante esta situación se debe
reformar el artículo 1° referente al inició de la personalidad de la siguiente manera: IV.
Al que está por nacer, gracias a la reproducción asistida, se lo considera nacido, desde
el día 14 después de la fecundación in vitro, para todo lo que pudiera favorecerle, y
para ser tenido como persona basta nacer con vida.

De igual manera el Derecho Civil protege la vida y la integridad física de las personas,
pero no considera expresamente persona al nasciturus, por lo tanto, no lo protege,
dejándolo indefenso legalmente.

En relación a los actos de disposición sobre el propio cuerpo, están prohibidos la


donación de todo o partes del cuerpo, si la persona está aún viva, estas provocaren
una lesión grave y definitiva en su integridad física.14

Art. 7°.- (Actos de disposiciones sobre el propio cuerpo)


I. Los actos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuerpo
están prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del donante, pueden
ocasionar una lesión grave y definitiva a su integridad física o son de otra manera
contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
II. En la donación de órganos que se van a trasplantar en vida del donante, serán
necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe previo y el control por una
comisión que designará el Colegio Médico.
III. Una persona puede revocar siempre los actos de disposición sobre su propio
cuerpo.
12 Laret MG. Derecho, Biotecnología y Bioética. Caracas: Ed. CEC. 2009. P.142
13 Martínez MP. Análisis sobre el comienzo de la Vida Humana, Cuad. Bioét. 2003/2ª, 3ª, Buenos Aires
14 Código Civil Boliviano, Op. Cit., Art. 7º.- (Actos de disposiciones sobre el propio cuerpo)
285
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
En la donación de órganos que se van a trasplantar en vida del donante, serán
necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe previo y el control por una comisión
que designará el Colegio Médico. Una persona puede revocar siempre los actos de
disposición sobre su propio cuerpo.

En la presente legislación no se considera la donación de células germinales–


espermatozoide y óvulo– como tampoco de las células somáticas, que podrían servir
en la fertilización en vitro y la clonación. Se debería considerar una un párrafo (IV), al
texto del artículo 7° del Código Civil. IV. En la donación de gametos: espermatozoide y
óvulos, serán necesarios el anonimato y sin fines de lucro.

Código Civil, Sucesiones

Kenny Prieto 15 indica, la sucesión hereditaria significa “ocupar, una persona viva
que se llama heredero, el lugar dejado por una persona fallecida, en cuanto a sus
relaciones jurídicas, derechos y obligaciones susceptibles de ser transmitido, o sea
aquellos derechos y obligaciones patrimoniales. Continua, el Derecho Hereditario
ha sido conceptuado” como el conjunto de normas de orden público que regulan la
transmisión patrimonial de derechos y obligaciones jurídicas transmisibles, de una
persona muerta a favor de otra u otras que viven, sea por disposición de la ley o por
voluntad del difunto”.

La capacidad jurídica –personalidad– se adquiere con el nacimiento como indica el


Art. 1 del Código Civil, lo que impediría toda adquisición de derechos, especialmente
sucesorios, por un ser que se encuentra sólo concebido. En el parágrafo II indica: Al
que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que lo pudiera favorecerle, y
para ser tenido como persona basta nacer con vida. Históricamente ha sido el problema
de los derechos del hijo póstumo en la herencia paterna, el núcleo en torno al que se
ha formulado la regla general de protección al concebido y no nacido.

El Derecho Romano dispuso ya una cierta protección del concebido y no nacido. No


es que se le reconociese su personalidad, pero se protegían los intereses de la futura
persona.

En nuestra legislación el nacimiento determina la personalidad, pero al que está


por nacer (nasciturus) –concebido– se lo considera nacido para todo lo que pudiera
favorecerle. El concebido no es una persona ni tampoco posee personalidad especial
o limitada. No hay una genuina igualdad entre el concebido y el nacido; la equiparación
es parcial (para todo lo que pudiera favorecerle), y además, sometido a una conditio
juris, nacer (para ser tenido como persona basta nacer con vida)..
15 Kenny Prieto Melgarejo. Derecho Sucesorio Boliviano. Ed. Judicial. Sucre: 1997. p. 20
286
DERECHO GENÉTICO
En realidad, la protección al concebido se sustancia en una afección de los bienes
y derechos a él atribuibles cuando nazca a unas medidas de protección para que,
mientras, no se le destruyan o pierdan.

Art. 1008.- (Capacidad de las personas)


I. Para suceder es preciso existir en el momento de abrirse la sucesión, nacido
o concebido.
II. Salva prueba contraria se presume concebido en el momento de abrirse la
sucesión a quien ha nacido con vida dentro de los 300 días después de muerto
el de cujus.
III. Los hijos, aún no estando concebidos todavía, de una determinada persona
que vive al morir el testador, pueden ser instituidos sucesores.

En este articulado debería incluirse un iv parágrafo que diga: IV. Para suceder, en
caso de fertilización asistida, se abre la sucesión sólo después de la implantación
del preembrión en el seno materno, los embriones crioconservados no entran en la
sucesión.

Actualmente la ciencia nos plantea dos problemas: El de la utilización de gametos


del causante, después de su muerte y la transferencia de embriones in vitro –
crioconservados– del causante a su viuda.

En la suposición de inseminación pos mortem intraconyugal, una vez disuelto el


vínculo por causa de muerte, para el caso de que la viuda quisiera utilizar los gametos
crioconservados, ya sea para ser inseminada o para la obtención de un embrión in
vitro el hijo así concebido, no tendría derechos en la sucesión del causante salvo
que el ahora el de cujus hubiera expresado en vida su deseo de que sus gametos
fueran utilizados después de su muerte, de tal modo quedaría establecido su derecho
sucesorio y filiación.

Aplicándose el mismo criterio que para los concebidos in vitro. Si esta previsión no
existe y la viuda utiliza los gametos la filiación de ese hijo tendría que ser conforme a
la verdad biológica, pero carecería de derechos sucesorios por no estar concebido a
la muerte del causante.

Los Derechos sucesorios de los embriones in vitro: Si existe vida humana concebida,
pero no transferida al seno materno, se plantean dos inconvenientes:

• Derecho a la procreación del causante: La voluntad procreacional del causante,


es entendida como expresión de su consentimiento para que el embrión
concebido pueda ser transferido al útero de su viuda. Se ha sostenido “Que el
derecho a la autonomía individual en materia de procreación es una parte vital
del derecho individual a la privacidad.”
287
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
• plazo para la trasferencia del embrión crioconservado: El plazo que se propone,
dentro del cual sucederían al causante, es de 6 meses (ley española). Si el
consentimiento del marido no fue expresado fehacientemente y no obstante
su viuda decide que el concebido le sea transferido, el hijo que nazca con vida
tendrá una filiación cierta, pero carecerá de derechos sucesorios.

Al respecto de los problemas planteados por la inseminación y la transferencia de


embriones in vitro pos morten, deberían reformarse el Código Civil en su artículo 1008:
Art. 1008. V. Los hijos que nazcan dentro de los cuatrocientos ochenta (480) días
después de muerto el de cujus a consecuencia de una procreación médicamente
asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservación de un
embrión formado con gametos de aquél, sean estas prácticas lícitas o no. En ambos
casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificación de la transmisión de la herencia,
con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante.

Código de Familia, Filiación

El término filiación resume el conjunto de relaciones jurídicas que, determinadas por


la paternidad y la maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia.
La procreación constituye el presupuesto biológico por el cual se constituye la relación
jurídica paterno-filial. Las modernas técnicas de fecundación asistida permiten separar
la procreación de la cópula entre los progenitores e incluso, la posibilidad de disociación
entre madre biológica y madre portadora o sustituta. 

La determinación filial tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad


biológica. Es decir, responde a un interés familiar que debe estimarse prevaleciente: el
derecho de toda persona a obtener el emplazamiento en el estado de familia que de
acuerdo con su origen biológico le corresponde. Nuestro ordenamiento jurídico indica:

El antiguo código de Familia consideraba la paternidad al hijo concebido en matrimonio


dentro de los 180 y 300 días, aún no se conocía las técnicas de fertilización in vitro.16(65)

Art. 178.- (Paternidad del marido)


El hijo concebido durante el matrimonio tiene por padre al marido de la madre.
Art. 179.- (Concepción durante el matrimonio)
Se presume concebido durante el matrimonio al hijo que nace después de los
ciento ochenta días de su ce1ebración hasta los trescientos días siguientes a su
disolución o anulación. En este último caso el plazo se cuenta desde el día que
sigue a la separación de los esposos.

16 Código de Familia de Bolivia, Ley N 996 del 4 de Abril de 1988 (Código abrogado)
288
DERECHO GENÉTICO
La inseminación artificial y fecundación in vitro homólogas, desde el punto de vista
jurídico, no presentan inconvenientes respecto de la determinación de la filiación
del hijo nacido por este método. La paternidad debe ser atribuida al marido. En este
caso, se trata de un hijo legítimo, ya que la técnica ha sido utilizada por dos personas
capaces, con su consentimiento, y además coincide la paternidad biológica con la
legal.

Por lo tanto, si se intentase una acción de impugnación de paternidad, a la mujer le


bastaría aportar, la prueba de la fecundación con el semen del marido, que éste ha
dado su consentimiento y que la concepción se realizó dentro de los plazos legales.
Distinto es el caso de la fecundación asistida heteróloga, ya que se tiende a atribuir una
paternidad distinta de la biológica, pues interviene un donante.

Por ello es necesario, diferenciar si la fecundación asistida fue realizada con o sin
el consentimiento del marido. Es importante para la determinación de la filiación y el
ejercicio de las acciones correspondientes, la decisión de que el niño naciera, y esta
decisión debe emanar del acuerdo consensuado de la pareja. Si la fecundación fue
ejecutada sin el consentimiento del marido tiene la posibilidad de impugnar con éxito
su paternidad, ya que no sólo falta el presupuesto biológico, sino también el volitivo,
es decir, la decisión del acto procreacional para que ese ser naciera. Si la fecundación
asistida fue realizada con el consentimiento del marido, como aquí se trata de un
sistema de filiación diferente, ya que no tiene sustento en su origen biológico, la
paternidad del nuevo ser se determina por este acto de voluntad.

Se podría presentar el caso que, una vez dado el consentimiento expreso el marido
se arrepintiera. Aquí cabe una pregunta ¿Tiene derecho a impugnar la paternidad? Se
considera que no, por la teoría de los propios actos. El consentimiento, presupone un
acto interno de voluntad deliberado de la persona, que consiente de lo que hace, se
determina a hacerlo libremente. No se puede invocar la ausencia de vínculo biológico,
pues desde el inicio fue descartado. El marido tuvo la voluntad procreacional, aceptó
la donación de semen, consintió el uso de la técnica que se implementó, por lo tanto
debe asumir las consecuencias jurídicas de su decisión.17

En consecuencia, si hubo consentimiento, la paternidad debe atribuírsele al marido, y


por supuesto la filiación es matrimonial. El Nuevo Código de Familia indica:18

ART. 19. (NO APLICABILIDAD). En los casos en que se haya recurrido a


técnicas de reproducción asistida con consentimiento escrito previo, informado y
libre, de la madre, del padre o de ambos, no se aplica la impugnación de filiación
para quienes hubiesen dado su consentimiento..

17 Ana María Carrasco. Paternidad e Inseminación Artificial. Op. Cit.


18 Código de las Familias y del Proceso Familiar. Ley N° 603 Ley de 19 de Noviembre De 2014
289
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Consideramos que se debe agregar, como aclaración, la inclusión del siguiente
parágrafo en caso de gametos donados.

II. Se atribuye la paternidad cuando el marido consintió expresamente la


utilización de gametos donados en una procreación médicamente asistida.

En el nuevo código de Familia, artículo 21, (Reclamación e Impugnación de Filiación)


indica:(68)19

ART. 21. (RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN).


I. La reclamación e impugnación de filiación procede en los siguientes casos:
a) Suposición o simulación de embarazo o alumbramiento.
b) Substracción o sustitución de la o el hijo.
c) Exista acusación ante la autoridad competente de ser o haber sido víctima de
delitos contra la libertad sexual por parte de la madre o el padre.
d) Cuando provenga de una acusación ante la autoridad competente, por delitos
contra la libertad sexual a la madre de la hija o el hijo que impugna la filiación.
II. En los casos señalados en el Parágrafo anterior puede impugnarse o reclamarse
una filiación distinta, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles
o penales a las y los responsables.
III. Esta acción podrá ser interpuesta por la o el hijo menor de edad, por intermedio
de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
o por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
IV. La resolución que declara probada la demanda, dispondrá el nuevo registro
de filiación ante el Servicio de Registro Cívico. Quedan a salvo el derecho de las
partes y de terceros interesados.
V. Ninguno de las o los que hayan sido parte en el fraude de substracción o de
sustitución de hija o hijo, aprovechará de manera alguna el descubrimiento del
mismo, ni aún para ejercer en relación a la hija o hijo el derecho de autoridad
materna o paterna, o para exigir asistencia familiar o para suceder en sus bienes
por causa de muerte.

Este artículo da las pautas para impugnar o reclamar la filiación, pero no prevé los
casos de donación de gametos y vientre de alquiler, quienes podrían reclamar al niño
o niña nacido producto de donación de óvulo o esperma y de alquiler de útero, por lo
tanto, debe agregarse el siguiente parágrafo:

VI. No se atribuye la maternidad a la mujer que aporto los gametos para una
procreación médicamente asistida, previo contrato y consentimiento tácito.
VII. No se atribuye la maternidad a la mujer que aporto los gametos y el útero en
una procreación médicamente asistida, previo contrato y consentimiento tácito.
VIII. No se atribuye la maternidad a la mujer que aporto o alquiló el útero en una
procreación médicamente asistida, previo contrato y consentimiento tácito.

19 Ibíd. Art. 21.


290
DERECHO GENÉTICO
Convención y Código del Niño, Niña y Adolescente, (Identidad)

La convención sobre Derechos del Niño de las Naciones Unidas,20 establece:

Art. 6.-
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la
vida.
Art. 7°.-
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad
con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de
los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el
niño resultara de otro modo apátrida.
Art. 8°.-
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Por lo tanto, nuestro ordenamiento jurídico, en relación a las niñas, niños y


adolescentes,(70)21 indica con respecto a la vida e identidad del niño lo siguiente

Art. 16. (DERECHO A LA VIDA).


I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a la vida, que comprende el derecho
a vivir en condiciones que garanticen para toda niña, niño o adolescente una
existencia digna.
Art. 18. (DERECHO A LA SALUD). Las niñas, niños y adolescentes tienen el
derecho a un bienestar completo, físico, mental y social. Asimismo, tienen
derecho a servicios de salud y de calidad para la prevención, tratamiento
y rehabilitación de las afecciones a su salud.
Art. 38. (DERECHO A CONOCER A SU MADRE Y PADRE). Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a conocer a su madre y padre de origen.
Por lo que sugerimos la inclusión de un segundo y tercer parágrafo:
I. En caso de conocerse la identidad del donador del gameto o del
preembrión, en la Reproducción médicamente asistida, no implica ese
derecho, menos su filiación
III. No se asentará en el acta de nacimiento, que tipo de reproducción se
empleó para la fecundación del quien se registra.

20 La convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1989
21 Código Niña, Niño y Adolescente de Bolivia, Ley Nº 548, de 17 de Julio de 2014.
291
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

292
DERECHO GENÉTICO

11°
PROPUESTAS Y LEY
DE REPRODUCCIÓN
ASISTIDA HUMANA

293
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

294
DERECHO GENÉTICO

Propuestas de Reforma a las Leyes


Propuesta de Reformas a la Leyes Nacionales

Para la Implementación de la Ley de Reproducción Asistida proponemos las siguientes


reformas a los Códigos que a continuación detallamos:

Constitución Política del Estado

El Derecho Humano a la vida es claramente reconocido por nuestro país como uno de
los derechos más importantes a ser respetados desde el principio al fin de la existencia
del hombre.

El nudo gordiano del problema que nos plantea la Reproducción Humana Artificial,
es la decisión sobre el valor que se atribuye a la vida humana iniciada por medios
técnicos. La solución a que se llegue servirá de pauta para procurar en cada cuestión
real la defensa del valor, en este caso el de la vida sobre la libertad (procreacional). El
valor asignado a la vida humana ha situado a este derecho como el de mayor jerarquía,
pues no habría libertad ni ningún otro derecho sin vida.

El derecho a la vida del nasciturus está situado ligeramente por encima del
reconocimiento al derecho a la libertad: a la libertad procreacional y a la libertad del
científico en general, pero nuestra Constitución no reconoce superioridad de derechos;
“La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina
jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros”. 22

En nuestra Constitución el Estado protege el derecho a la vida junto a la integridad


física, psicológica y sexual, no hace referencia si este derecho comienza desde la
concepción como en otras Constituciones. Esta situación favorece la Fertilización
Asistida Humana, pero se debería enfatizar para garantizar la legalidad de esta forma
de reproducción. Ante estas circunstancias, cabe proponer una modificación al texto
constitucional en el artículo 15 en su inciso I).

Art.- 15.
I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y
sexual.

Sugerimos agregar un párrafo al inciso I, del artículo 15, donde el Estado garantiza el
derecho a la vida:

En caso de reproducción asistida humana se considera el Estatuto del


Embrión hasta el día 14 después de la fecundación.
22 Constitución Política del Estado, Ley 9 Febrero de 2009, Art.13, III.
295
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Código Civil, Personalidad
El Derecho Civil expresa el inicio y fin de la personalidad. En nuestro ordenamiento
jurídico la personalidad comienza con el nacimiento,23 y termina con la muerte. (80) Al
que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle (infans
conceptus pro nato habetur), y para ser tenido como persona basta nacer con vida.
(81) El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo indiferente
que se produzca naturalmente o por procedimientos quirúrgicos.

Los biólogos sostienen que el comienzo de la “persona humana” sucede a partir del
decimocuarto día posterior a la concepción. Esto fue propuesto por primera vez en
el año 1979 por el Ethics Advisory Board (DHEW) en los EE.UU. fundamentando su
posición en el hecho que en el decimocuarto día finaliza la implantación del embrión.

Años después, en 1984, la comisión australiana Waller llegó a las mismas conclusiones,
ya que posteriormente a dicho estadio se forma la línea primitiva y comienza la
diferenciación del embrión de manera más evidente. En ese mismo año, el reporte de
la Comisión Warnock llega a la misma conclusión y utiliza el término “preembrión” para
referirse al nuevo ser durante ese período inicial.

Desde un punto de vista genético, el día 14° separa la evolución del nuevo ser en
dos momentos claramente diferenciables. El primero, es aquel en el cual aún podría
suceder la división gemelar o híbridización del producto; mientras que, en el segundo,
esto ya no es posible. Ante esta situación se debe reformar el artículo 1o del Código
Civil, referente al inició de la personalidad de la siguiente manera:

Art.- 1. (Personalidad)
I. El nacimiento señala el comienzo de la personalidad,
II. Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera
favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida.
III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo
indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos quirúrgicos.
IV. Al que está por nacer, gracias a la reproducción asistida, se lo considera
nacido, desde el día 14 después de la fecundación in vitro, para todo lo que
pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida.

Código Civil, Actos de Disposición sobre el Propio Cuerpo

En relación a los actos de disposición sobre el propio cuerpo, están prohibidos la


donación de todo o partes del cuerpo, si la persona está aún viva, estas provocaren
una lesión grave y definitiva en su integridad física. 24
En la donación de órganos que se van a trasplantar en vida del donante, serán
23 Código Civil Boliviano, Ley 12760 de 1975, Art. 1.
24 Código Civil Boliviano, Óp. Cit., Art. 7° (Actos de disposición sobre el propio cuerpo)
296
DERECHO GENÉTICO
necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe previo y el control por una comisión
que designará el Colegio Médico. Una persona puede revocar siempre los actos de
disposición sobre su propio cuerpo.

Actualmente la ciencia nos plantea dos problemas: El de la utilización de gametos


del causante, después de su muerte y la transferencia de embriones in vitro -
crioconservados del causante a su viuda.

En la donación de órganos que se van a trasplantar en vida del donante, serán


necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe previo y el control por una comisión
que designará el Colegio Médico. Una persona puede revocar siempre los actos de
disposición sobre su propio cuerpo.

Art. 6o.- (Protección a la vida)


I. La protección a la vida y a la integridad física de las personas se ejerce
conforme a las normas establecidas en el Código presente y las demás leyes
pertinentes. (Art. 7o Constitución Política del Estado).
II. En el primer periodo del desarrollo embrionario se aplica el Estatuto Moral del
Embrión, desde la fecundación hasta el día 14°.
Art. 7o.- (Actos de disposiciones sobre el propio cuerpo)
I. Los actos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuerpo
están prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del donante, pueden
ocasionar una lesión grave y definitiva a su integridad física o son de otra manera
contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
II. En Casa de maternidad subrogada o vientre de alquiler el contrato debe ser de
carácter solemne y con todas las garantías de las leyes civiles.

Código Civil, Sucesiones

La sucesión es un capítulo del Derecho Civil que trata de la transmisión de todos


los bienes, derechos y obligaciones de una persona por causa de su muerte a sus
descendientes o familiares próximos. La herencia es el conjunto de bienes, derechos
y obligaciones que no se extinguen con  la muerte de su titular; constituye una
universalidad jurídica constituida a partir de la muerte del autor de la sucesión.

Art. 1008°.- (Capacidad de las Personas).


I. Para suceder es preciso existir en el momento de abrirse la sucesión,
nacido o concebido.
II. Salva prueba contraria se presume concebido en el momento de abrirse
la sucesión a quien ha nacido con vida dentro de los 300 días después de
muerto el de cujus.
III. Los hijos, aun no estando concebidos todavía, de una determinada persona
que vive al morir el testador, pueden ser instituidos sucesores.

297
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Carlos Morales Guillén indica,(83) 25“La regla del artículo es inequívoca: para suceder,
hay que existir necesariamente en el instante de la apertura de la sucesión. Supone
un doble requisito: a) hay que contar con personalidad, y b) hay que tenerla en el
momento de la apertura de la sucesión, esto es, en el momento de la muerte del de
cujus”.

Continua Morales, “La personalidad comienza desde la concepción (art. 1) y se


extingue con la muerte (art.2). Para los efectos de la capacidad de suceder, la ley
presume concebida a la persona, 300 días antes de su nacimiento. Esta presunción,
tiene finalidad salvar las insuperables dificultades que supone la investigación de
la fecha de la concepción. El concebido, entonces, es capaz de suceder cuando la
sucesión se abre dentro de esos 300 días. Si el nacimiento se produce después de
300 días de abierta la sucesión, habrá lugar a la acción de negación del hijo póstumo,
ejercida por lo herederos y en el plazo señalado por el art. 188 (II) del c.f.”

En la suposición de inseminación pos mortem intraconyugal, una vez disuelto el


vínculo por causa de muerte, para el caso de que la viuda quisiera utilizar los gametos
crioconservados, ya sea para ser inseminada o para la obtención de un embrión in
vitro el hijo así concebido, no tendría derechos en la sucesión del causante salvo
que el ahora el de cujus hubiera expresado en vida su deseo de que sus gametos
fueran utilizados después de su muerte, de tal modo quedaría establecido su derecho
sucesorio y filiación.

Aplicándose el mismo criterio que para los concebidos in vitro. Si esta previsión no
existe y la viuda utiliza los gametos la filiación de ese hijo tendría que ser conforme a
la verdad biológica, pero carecería de derechos sucesorios por no estar concebido a
la muerte del causante.

Ante estas circunstancias, los Derechos Sucesorios de los embriones in vitro, si


existe vida humana concebida, pero no transferida al seno materno, nos plantean dos
inconvenientes:

1. DERECHO A LA PROCREACIÓN DEL CAUSANTE: La voluntad procreacional


del causante, es entendida como expresión de su consentimiento para que el
embrión concebido pueda ser transferido al útero de su viuda. Se ha sostenido
“Que el derecho a la autonomía individual en materia de procreación es una
parte vital del derecho individual a la privacidad”.
2. PLAZO PARA LA TRASFERENCIA DEL EMBRIÓN CRIOCONSERVADO: El plazo
que se propone, dentro del cual sucederían al causante, es de 6 meses (ley
española). Si el consentimiento del marido no fue expresado fehacientemente
y no obstante su viuda decide que el concebido le sea transferido, el hijo que
nazca con vida tendrá una filiación cierta, pero carecerá de derechos sucesorios.
Al respecto de los problemas planteados por la inseminación y la transferencia de
25 Morales Guillem C. Código Civil. 2° Ed. La Paz: Ed. Gisbert; 1982, p. 1086.
298
DERECHO GENÉTICO
embriones in vitro post morten, tratando de salvaguardar los derechos de los concebidos
por técnicas de reproducción asistida y teniendo en cuenta el tiempo razonable,
proponemos el siguiente texto de reforma al Código Civil en su artículo 1008:

Art. 1008. IV. Los hijos que nazcan dentro de los cuatrocientos ochenta (480)
días después de muerto el de cujus a consecuencia de una procreación
médicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de la
crioconservación de un embrión formado con gametos de aquél, sean estas
prácticas lícitas o no. En ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona
la modificación de la transmisión de la herencia, con efecto retroactivo al
momento de la muerte del causante.

Código de Familia, Filiación

Según Carlos Morales Guiellen,26 filiación, en el sentido natural de la palabra, es el


lazo de descendencia en línea directa que une a una determinada persona, con toda la
serie de antepasados. Pero en sentido jurídico significa exclusivamente la relación de
descendencia que se da entre dos personas, una de las cuales es el padre o la madre
de la otra, es decir como señalan Planiol, Ripert y Rouast, la relación inmediata del
padre o de la madre con el hijo.

El término filiación resume el conjunto de relaciones jurídicas que, determinadas por


la paternidad y la maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia.
La procreación constituye el presupuesto biológico por el cual se constituye la relación
jurídica paterno-filial. Las modernas técnicas de fecundación asistida permiten separar
la procreación de la cópula entre los progenitores e incluso, la posibilidad de disociación
entre madre biológica y madre portadora o sustituta.

La determinación filial tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad


biológica. Es decir, responde a un interés familiar que debe estimarse prevaleciente:
el derecho de toda persona a obtener el emplazamiento en el estado de familia que
de acuerdo con su origen biológico le corresponde. Al respecto nuestro ordenamiento
jurídico indica: 27

Art. 12.- (Filiación)


II. La filiación como derecho de las hijas e hijos se constituye en un vínculo jurídico
y social que genera identidad de éstos en relación a su madre, a su padre o a
ambos.
Art. 19. (No Aplicabilidad). En los casos en que se haya recurrido a técnicas
26 Morales Guillem C. Código de familia. La Paz: Ed. Gisbert; 1979, p. 337
27 Código de Familias y del Proceso Familiar. Ley N° 603, Ley de 19 de Noviembre de 2014.
299
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
de reproducción asistida con consentimiento escrito previo, informado y libre,
dela madre, del padre o de ambos, no se aplica la impugnación de filiación para
quienes hubiesen dado su consentimiento.

La inseminación artificial y fecundación in vitro homologas, desde el punto de vista


jurídico, no presentan inconvenientes respecto de la determinación de la filiación
del hijo nacido por este método. La paternidad debe ser atribuida al marido. En este
caso, se trata de un hijo legítimo, ya que la técnica ha sido utilizada por dos personas
capaces, con su consentimiento, y además coincide la paternidad biológica con la
legal.

Por lo tanto, si se intentase una acción de impugnación de paternidad, a la mujer le


bastaría aportar, la prueba de la fecundación con el semen del marido, que éste ha
dado su consentimiento y que la concepción se realizó dentro de los plazos legales.
Distinto es el caso de la fecundación asistida heteróloga, ya que se tiende a atribuir una
paternidad distinta de la biológica, pues interviene un donante.

Por ello es necesario, diferenciar si la fecundación asistida fue realizada con o sin
el consentimiento del marido. Es importante para la determinación de la filiación y
el ejercicio de las acciones correspondientes, la decisión de que el niño naciera, y
esta decisión debe emanar del acuerdo consensuado de la pareja. Según algunos
autores, si la fecundación fue ejecutada sin el consentimiento del marido tiene la
posibilidad de impugnar con éxito su paternidad, ya que no sólo falta el presupuesto
biológico, sino también el volitivo, es decir, la decisión del acto procreacional para
que ese ser naciera. Si la fecundación asistida fue realizada con el consentimiento
del marido, como aquí se trata de un sistema de filiación diferente, ya que no tiene
sustento en su origen biológico, la paternidad del nuevo ser se determina por este
acto de voluntad.

Se podría presentar el caso que, una vez dado el consentimiento expreso el marido
se arrepintiera. Aquí cabe una pregunta ¿Tiene derecho a impugnar la paternidad’? Se
considera que no, por la teoría de los propios actos. El consentimiento, presupone un
acto interno de voluntad deliberado de la persona, que consiente de lo que hace, se
determina a hacerlo libremente.

No se puede invocar la ausencia de vínculo biológico, pues desde el inicio fue


descartado. El marido tuvo la voluntad procreacional, aceptó la donación de semen,
consintió el uso de la técnica que se implementó, por lo tanto, debe asumir las
consecuencias jurídicas de su decisión. En consecuencia, si hubo consentimiento, la
paternidad debe atribuírsele al marido, y por supuesto la filiación es matrimonial.

300
DERECHO GENÉTICO
Art. 18. (Acción de Negación de Maternidad o de Paternidad).
I. La maternidad o paternidad, puede ser negada por quien figure en el registro
como padre o madre, en el plazo máximo de seis (6) meses desde que ha tomado
conocimiento de su registro.
II. La persona que ha registrado una filiación errónea, puede también plantear la
acción de negación de maternidad o paternidad en el término de cinco (5) años
computable desde la inscripción en el Servicio de Registro Cívico.
Consideramos la inclusión de un tercer parágrafo al Art. 18, en la negación de hijo
en caso de una procreación médicamente asistida:
III. Se atribuye la paternidad cuando el marido consintió expresamente la
utilización de gametos donados en una procreación médicamente asistida.

En el artículo 190 del anterior Código de Familia, también existe negación de paternidad
sin considerar la Reproducción Asistida, por lo que sugerimos una aclaración con la
introducción de un segundo inciso al artículo indicado.28

Art. 191°.- (Hijo nacido después de trescientos días de la disolución o anulación


del matrimonio o de la ausencia del marido).
I. El hijo después de trescientos días de la disolución o anulación del matrimonio,
computables conforme a la última parte del artículo 179, no goza de la presunción
de paternidad. La misma regla se aplica en caso de ausencia del marido, a contar
desde el día siguiente a su desaparición. Queda a salvo el derecho del hijo para
establecer la filiación que le corresponda.
II. No se atribuye la paternidad cuando el marido no consintió expresamente
la utilización de gametos donados en una procreación médicamente asistida
después de la disolución o anulación del matrimonio.

En el Art. 193. Cabe una aclaración respecto a la madre subrogada en la procreación


médicamente asistida, por lo que proponemos la inclusión de tres parágrafos.

Art. 193.- (Reclamación e impugnación de filiación en caso de suposición de


parto o de sustitución del hijo)
I. En caso de suposición de parto o de sustitución del hijo, puede sin
embargo reclamar el hijo una filiación distinta, dando la prueba de ella,
aunque haya la conformidad expresada en el artículo anterior Igualmente
terceros interesados pueden impugnar en el mismo caso la filiación.
II. Se atribuye la maternidad a la mujer que aporto los gametos para una
procreación médicamente asistida.
III. Se atribuye la maternidad a la mujer que aporto los gametos y el útero en
una procreación médicamente asistida.
IV. No se atribuye la maternidad a la mujer que subrogo su útero para terceros,
siempre y cuando existe contrato de subrogación.

28 Código de Familias, Ley N° 996 del 4 de abril de 1988 (Código abrogado)


301
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Código Del Niño, Niña y Adolescente, Identidad

Nuestro ordenamiento jurídico indica con respecto a la identidad del niño lo siguiente: 29

Art. 96.- Identidad


El derecho a la identidad del niño, niña o adolescente comprende: el derecho al
nombre propio e individual, a llevar dos apellidos, el de su padre y de su madre, a
gozar de una nacionalidad, a conocer a sus padres biológicos y estar informado
de sus antecedentes familiares.

Por lo que sugerimos la inclusión de un segundo y tercer parágrafo:

II. En caso de conocerse la identidad del donador del gameto o del


preembrión, en la procreación médicamente asistida, no implica ese
hecho, filiación alguna.
III. No se asentará en el acta de nacimiento, que tipo de reproducción se
empleó para la fecundación del quien se registra.

Código Penal

Abrogar el Artículo 277 Bis, porque colisiona con la propuesta de la Ley de Reproducción
Humana Asistida.

Art. 277.- bis Alteración genética.


Será sancionado con privación de libertad de dos a cuatro años e inhabilitación
especial quien, con finalidad distinta a la terapéutica, manipule genes humanos
de manera que se altere el genotipo. Si la alteración del genotipo fuera realizado
por imprudencia, la pena será de inhabilitación especial de uno a dos años
CPB).

29 Código Niña, Niño, Adoleacente. Ley 2026 del 27 de Octubre de 1999.


302
DERECHO GENÉTICO

PROPUESTA DE LEY DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

A continuación, presentamos nuestra propuesta de Ley que regulará la Fertilización In


Vitro, y sus implicancias colaterales. Consta de cuatro capítulos y 14 artículos

PROYECTO DE LEY DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA


CAPÍTULO I

ÁMBITO DE APLICACIÓN, FINES Y GARANTÍAS


Art. 1.- (Ámbito de Aplicación).
Las disposiciones de la presente Ley establecen los principios y las normas
fundamentales que regulen las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (RHA),
la Inseminación Artificial (IA), la Fecundación in Vitro (FIV), la Microinyección
Espermática (ICSI), la Transferencia de embriones (TE), la Transferencia
Intratubárica de Cigotos (TIC), y la Transferencia Intratubárica de Gametos
(TIG), la Criopreservación de Gametos y Embriones, la Donación de Gametos y
Embriones y la Gestación Subrogada, concordantes con la Constitución Política
del Estado y las Normas Sanitaria
Art. 2.- (Alcance)
Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida podrán aplicarse a toda
persona que padece de infertilidad como principal metodología terapéutica de
procedimiento médico idóneo para concebir en el caso de parejas biológicamente
impedidas para hacerlo, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.
Art. 3.- (Ámbito Espacial).
La Ley tiene aplicación en el ámbito territorial sometido a la facultad normativa del
órgano competente para dictarlas. Las normas y disposiciones contenidas en la
presente ley son de orden público y social, su aplicación es imperativa.
Art. 4.- (Fines)
Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida tienen como finalidad
fundamental la actuación médica ante la infertilidad humana, para facilitar la
procreación cuando otras terapéuticas se hayan descartado por inadecuadas o
ineficaces.
Art. 5.- (De las garantías Constitucionales)
1. La ley protege la vida, la salud y la dignidad humana, consagradas en la
Constitución Política del Estado, en la reproducción asistida.
2. La protección de la vida, de la salud, y de la dignidad humana prevalece sobre
la realización de otros intereses individuales o colectivos.
Quien nace producto de la reproducción asistida se le reconoce el derecho al
nombre y la familia

303
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS GENERALES, DE LOS USUARIOS, DONANTES Y LAS
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Art. 6.- (Definiciones) A los efectos de la presente Ley se entiende por:

1. Nasciturus. El que va a nacer.


2. Concepturus. El que va ser concebido.
3. Gametos. Cada una de las dos células generalmente aploides (hemicélula),
que en la reproducción sexual se fusionan para dar lugar a un nuevo individuo.
4. Óvulo. Gameta femenina.
5. Espermatozoide. Gameto masculino.
6. Fecundación. Unión de un gameto masculino (espermatozoide) y una
femenina (óvulo) para generar el cigoto, lo cual restituye el número diploide
de cromosomas. Esta unión define la reproducción sexual.
7. Fertilización. Penetración del espermatozoide al óvulo para generar el
cigoto.
8. Blastocisto. Estadio particular del embrión caracterizado por su
pluricelularidad, en el cual aún no se ha producido la diferenciación de tejidos
ni esbozos de órganos.
9. Preembrión. Grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo
desde que es fecundado hasta aproximadamente 14 días más tarde, cuando
anida establemente en el interior del útero y aparece en él la línea primitiva
10. Embrión. Producto de la concepción desde el inicio del desarrollo hasta el
comienzo de la vida autónoma. En la especie humana, se designa con este
nombre hasta el tercer mes. Luego, recibe el nombre de feto.
11. Feto. Producto de la concepción desde la novena semana hasta el nacimiento.
12. Inseminación Artificial. Técnica consistente en la introducción de semen en
el útero de la mujer para logar un embarazo
13. Fertilización in Vitro. Técnica por el cual se fertiliza un ovulo extraído de la
mujer con semen del marido o donante, en un laboratorio.
14. Criopreservación. Procedimiento en el cual los embriones o los
espermatozoides se congelan para futuros intentos de embarazo.
14. Útero o matriz. Órgano de la gestación en la mujer
15. Maternidad subrogada. Vientre en alquilar. Mujer que lleva el embarazo de
otra pareja.
16. Clonación, es la acción de producir un clon, es decir, un conjunto de células
derivadas de una única célula original y en consecuencia genéticamente
idénticas a la misma. En un sentido general, la clonación se refiere a la
producción de copias genéticas de organismos individuales o células, sin
intervención de la reproducción sexual.

Art. 7.- (Principios Generales)

1. La Reproducción asistida es un Acto Médico con finalidad terapéutica.


Ella presupone una información completa y preventiva, implica la plena

304
DERECHO GENÉTICO
libertad de decisión y debe desarrollarse dentro el respeto de los derechos
fundamentales de los solicitantes.
2. Se entiende por Acto Médico en esta Ley, a la realización de Técnicas de
Reproducción Humana Asistida cuyos objetivos serán lograr una gestación
en toda mujer mayor de edad, que por razones biomédicas no pueda lograrlo
por medios naturales u otras terapéuticas y a las cuales tendrán acceso todas
las mujeres que lo requieran, siempre y cuando no entrañen grave riesgo
para la madre o su futuro hijo.
3. Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida se realizarán solamente:
a. Cuando haya posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo
grave para la salud de la mujer o la posible descendencia.
b. En mujeres mayores de edad (18 años), casadas y en buen estado de
salud psicofísica, si las han solicitado y aceptado libre y conscientemente,
y han sido previa y debidamente informadas sobre ellas.
Es obligatoria toda información y asesoramiento suficientes a quienes
deseen recurrir a estas técnicas, o sean donantes, sobre los distintos
aspectos e implicaciones posibles de las técnicas, así como sobre los
resultados y los riesgos previsibles. La información se extenderá a
cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico
se relacionan con las técnicas, y será de responsabilidad de los equipos
médicos y de los responsables de los centros o servicios sanitarios donde
se realicen
5. El Consentimiento escrito es imprescindible por parte de ambos miembros
de la pareja o de la mujer en su caso, para la realización de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida en un formulario que establezca la
reglamentación.
6. Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse
en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las reservas
exigibles y del secreto médico, y con estricto secreto de la identidad de
los donantes, de la esterilidad de los usuarios y de las circunstancias que
concurran en el origen de los hijos así nacidos.
7. Se prohíbe la fecundación de óvulos humanos, con cualquier fin distinto a la
procreación humana.
8. Se transferirán al útero solamente el número de tres (3) preembriones
considerado científicamente como el más adecuado para asegurar
razonablemente el embarazo.
9. La mujer a la que se le apliquen las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida podrá disponer que se suspendan las mismas antes de la fecundación
del óvulo. Tal manifestación de voluntad deberá hacerse por escrito y con los
mismos requisitos que se siguieron para consentir.

305
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Art. 8.- (De los Centros Médicos de Reproducción Humana Asistida).

1. Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida sólo podrán aplicarse en los


establecimientos que acrediten cumplir con las normas vigentes y las condiciones
y requisitos establecidos por la presente ley. Se denominarán Centros Médicos de
Reproducción Humana Asistida (Centro Médico o CMRHA), y para los efectos de
obtener la autorización sanitaria expresa deberán demostrar la existencia de un
equipo de salud especializado, acreditado de acuerdo al reglamento.
2. Se llevará un registro nacional, por el Ministerio de Salud, de los establecimientos
asistenciales en que se desarrollen técnicas de reproducción humana asistida.
3. La autorización sanitaria a que se refiere esta ley deberá ser renovada cada cinco
años, sin perjuicio de lo cual la Autoridad Sanitaria, de oficio o previa solicitud
de otras personas, instituciones u organismos, podrá fiscalizar el cumplimiento
de las normas legales, reglamentarias y técnicas que les sean aplicables a los
CMRHA.
4. Sin perjuicio de las competencias de la Autoridad Sanitaria, se deberá impartir
y actualizar periódicamente las normas técnicas aplicables a los CMRHA, así
como las normas de calidad, manejo de la información, seguridad y demás que
sean necesarias para asegurar la correcta aplicación de estas técnicas y la
confidencialidad de la información que de ellas surge.
5. Los CMRHA en que se apliquen Técnicas de Reproducción Humana Asistida
informarán anualmente a la autoridad sanitaria sobre los procedimientos utilizados,
los médicos que participan en las técnicas, el número de casos atendidos y los
resultados de éxito y de fracaso.
6. Sin perjuicio de lo anterior, los CMRHA deberán estar adscritos a un comité de
ética debidamente acreditado, para que conozca los dilemas o conflictos éticos
que surjan con motivo de la utilización de las técnicas de reproducción asistida
humana.

Art. 9.- (De los Donantes)


La donación de gametos y preembriones un acto anónimo y altruista.

1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por


esta ley es un contrato gratuito, formal. secreto y concertado entre el donante
y el centro autorizado. La donación se autorizará por escrito con expreso
consentimiento informado del o la donante.
2. La donación sólo será revocable cuando el donante, por infertilidad
sobrevenida, precisase para sí los gametos donados, siempre que en la
fecha de la revocación aquellos estén disponibles. A la revocación procederá
la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al centro
receptor.
3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.
a. El contrato se formalizará por escrito entre el donante y el centro
autorizado. Antes de la formalización, el donante habrá de ser informado
de los fines y consecuencias del acto
306
DERECHO GENÉTICO
b. La donación será anónima, custodiándose los datos de identidad del
donante en el más estricto secreto y en clave en los bancos respectivos y
en el Registro Nacional de Donantes.
c. A cada donante se le permitirá una sola donación de gametos
1. Los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales,
a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad.
Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos.
2. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un
comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las
leyes, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación
sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto.
Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará, en ningún caso,
publicidad de la identidad del donante.
3. Para proceder a la donación de gametos, los donantes deberán cumplir los
siguientes requisitos:
a. El donante deberá tener más de dieciocho años y plena capacidad de
obrar.
b. Acreditar un buen estado psicofísico deberá cumplir los términos de un
protocolo obligatorio de estudio de los donantes, que tendrá carácter
general e incluirá las características fenotípicas del donante, y con
previsión de que no padezca enfermedades genéticas, hereditarias o
infecciosas transmisibles. La donación de gametos no genera vínculo
filiatorio alguno entre los donantes de gametos y el nacido, quienes
tampoco tendrán entre sí ningún tipo de derechos ni obligaciones.
Los centros autorizados y el Registro Nacional adoptarán las medidas
oportunas y velarán para que de un mismo donante no nazcan más de
seis hijos

Art. 10.- (Banco de Gametos y Embriones)


Las instituciones públicas y privadas autorizadas por el Ministerio de Salud
Pública para realizar Técnicas de Reproducción Humana Asistida podrán tener
sus bancos de gametos, para lo cual deberán ser previamente autorizados por
dicho Ministerio y quedar sujetos a su supervisión y control.

1. Los gametos y embriones no transferidos se conservarán por los plazos que


determine la reglamentación, teniendo en cuenta su viabilidad, así como la
posibilidad de generar un embarazo a partir de los mismos.
2. Los gametos podrán ser utilizados con fines de investigación o experimentación
científica para la mejora de las Técnicas de Reproducción Asistida. En tales
casos, los gametos no podrán ser fertilizados con el fin de obtener embriones.
3. Se prohíbe la investigación o experimentación científica con embriones
generados para desarrollar embarazos con las técnicas de reproducción
humana asistida reguladas por la presente ley.

307
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
4. Se Prohíbe la clonación de seres humanos, así como cualquier procedimiento
dirigido a la transformación o alteración de la especie humana, a partir de
material biológico obtenido en aplicación de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida autorizadas por la ley.

Art. 11.- (Los Padres y los Hijos)

1. La filiación de los nacidos con las Técnicas de Reproducción Humana Asistida


se regulará por las normas vigentes, a salvo de las especialidades contenidas
en este capítulo.
2. En ningún caso la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que
pueda inferirse el carácter de la generación.
3. N i el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento,
previa y expresamente, a determinada fecundación con contribución de
donante o donantes, podrá impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido
por consecuencia de tal fecundación.

Art. 12.- (De la Fertilización Postmortem)


No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación
jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en
esta ley y el marido fallecido, cuando el material reproductor de éste no se halle
en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

1. No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá consentir,


en escritura pública o testamento, que su material reproductor pueda ser
utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su
mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la
filiación matrimonial.
2. El consentimiento para la aplicación de las técnicas podrá ser revocado en
cualquier momento anterior a la realización de aquellas.

Art. 13.- (Subrogación)

1. La maternidad subrogación o sustituida se definirse como el proceso en el


cual una mujer ofrece su vientre o útero para gestar el bebé de otra pareja
hasta el momento de su nacimiento. Tras su nacimiento, es entregado a la
pareja en cuestión; y la “madre de alquiler” que lo ha gestado durante todo el
embarazo debe renunciar a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre
el recién nacido, a cambio de un beneficio económico.
2. Cuando una segunda mujer participa en el proceso reproductivo, la madre
contratante se presume como la madre legal, tanto si proporciona el óvulo
como si no.

308
DERECHO GENÉTICO
3. En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una
madre gestante subrogada o sustituta, se presumirá la maternidad de la
madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación.
En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo
ordenado para la adopción plena.
4. La compensación a la madre gestante se limitará a los gastos derivados del
embarazo, pero que no existirá una ‘compensación salarial’.
La edad mínima para ser madre gestante se establece en 25 años, la misma
que la ley establece para las adopciones. Asimismo, deberá tener menos de
35 años. 
5. La ley creará un registro de gestación por sustitución, igual que ya existe en
el caso de donantes de órganos.
6. La estipulación de maternidad subrogada o vientre de alquiler se plasmará en
un contrato de carácter solemne y con todas las garantías del derecho civil.

CAPITULO III
CRIOCONSERVACIÓN, DIAGNOSTICO E INVESTIGACIÓN

Art. 14.- (Crioconservación y otras Técnicas)

1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante


un tiempo máximo de cinco años.
2. Se autorizará la crioconservación de óvulos con fines de reproducción
asistida, en bancos de gametos autorizados durante un tiempo máximo de
cinco años, siempre que haya suficientes garantías sobre la viabilidad de los
óvulos después de su descongelación.
3. Los preembriones sobrantes de una FIV, por no ser transferidos al útero, se
crioconservarán en los bancos autorizados, por un máximo de cinco años.
4. Pasados dos años de crioconservación de gametos o preembriones
que no procedan de donantes, quedarán a disposición de los bancos
correspondientes.
5. No se permitirá mezcla de semen o espermatozoides y óvulos, procedentes
de sujetos distintos.

Art. 15.-. (Diagnóstico y Tratamiento)}

1. Toda intervención sobre el preembrión vivo, in vitro, con fines diagnósticos,


no podrá tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o la
detección de enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas, si ello es posible,
o de desaconsejar su transferencia para procrear.
Toda intervención sobre el embrión en el útero o sobre el feto, en el útero
o fuera de él, vivos, con fines diagnósticos, no es legitima si no tiene por

309
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
objeto el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo, o si
está amparada legalmente.
2. Toda intervención sobre el preembrión vivo, in vitro, con fines terapéuticos, no
tendrá otra finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmisión, con
garantías razonables o contrastadas.
3. Toda intervención sobre el preembrión o sobre el feto en el útero vivos, o
sobre el feto fuera del útero, si es viable, no tendrá otra finalidad terapéutica
que no sea la que propicie su bienestar y favorezca su desarrollo.
4. La terapéutica a realizar en preembriones in vitro, o en preembriones,
embriones y fetos, en el útero, sólo se autorizará si se cumplen los siguientes
requisitos:

CAPITULO IV
DE LAS PENAS Y SANCIONES

Art. 16 (De las sanciones)

1. Será sancionado con presidio menor de dos ni mayor a tres años y multa de
cien a quinientas unidades tributarias mensuales el que:
a. Entregue, reciba o prometa entregar o recibir a título oneroso gametos o
un embrión humano humanos;
b. Criopreserve o destruya intencionalmente un embrión humano vivo.
c. Haga experimentos genéticos en un embrión humano;
d. Manipule un embrión humano con cualquier finalidad, que no sea la de
mejorar las condiciones de salud del propio embrión;
e. Manipule un embrión humano con la finalidad de discriminar por razones
no médicas,
f. Utilice un embrión humano para un fin distinto de la procreación,
g. Produzca artificialmente híbridos, quimeras, divisiones gemelares o
clones de seres humanos vivos o fallecidos.
La mujer que se sometiere a la técnica con el propósito de que se desarrolle
en su cuerpo un embrión que luego, como criatura nacida, sea entregada a
título oneroso, a otra persona; así como aquél que la indujere directamente a
consentir en ello y el que haya aceptado recibir el niño.
Si el infractor fuere un profesional médico o enfermera, será castigado,
además, con la pena de suspensión en su grado medio a inhabilitación de
profesión titular en su grado mínimo.
2. En caso de reincidencia o reiteración se aplicarán las penas asignadas al
delito en su grado máximo.
3. Los CEMRHA que apliquen técnicas de reproducción humana asistida sin
contar con la autorización necesaria, que desarrollen técnicas no autorizadas,
o que contravengan cualquiera de los requisitos señalados en los artículos

310
DERECHO GENÉTICO
13,14 y 15, serán sancionados con multa de cien a mil unidades tributarias
mensuales.
4. En caso de reiteración o de reincidencia en infracciones graves, se cancelará
la autorización concedida al centro médico para aplicar técnicas de
reproducción humana asistida.
5. Las sanciones establecidas en esta ley se aplicarán de acuerdo a lo dispuesto
en el Código Penal.

311
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

312
DERECHO GENÉTICO

12°
ABORTO TERAPÉUTICO
Y LEGAL

313
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

314
DERECHO GENÉTICO

Aborto Terapéutico en Bolivia


Introducción

El aborto es un tema muy controvertido, desde tiempos remotos existen diferentes


opiniones sobre el asunto. En el campo médico institucional muy poco se habla sobre
la problemática del aborto, quien se refiere al mismo es estigmatizado y en algunos
casos sufre la censura social. Si bien la figura del aborto se mantiene como un delito,
pasa a ser un tema de salud pública cuando la madre decide suspenderlo por cualquier
razón, dentro del plazo del primer trimestre de gestación. En el mundo los países se
dividieron en tres posiciones políticas:1

1. LIBERAL. Impune. El aborto es legal, a sola solicitud de la mujer. Se basa en


el derecho que tiene la mujer de disponer libremente de su cuerpo y del fruto
materno, tiene derecho para rehusar la maternidad no deseada. Además, el feto
humano no es persona, carece de toda libertad y conciencia.
2. CONSERVADORA. Punible. Se castiga el aborto como una manera de protección
de la vida humana, tanto de la madre como del feto. El feto no es persona,
estrictamente desde el punto de vista legal y penal, pero se protege la vida
incipiente, se considera razones morales, el bien jurídico y moral es la vida.
3. INTERMEDIA. Terapéutico. Sólo se admitirá el aborto en algunos casos de
conflicto de intereses, y dice: “lo que no es bueno para la madre y bueno para
el feto, es más relevante el de la madre”. Se considera razones ético-morales
(violación), la salud de la madre y las malformaciones congénitas o taras
hereditarias.

Fundamento Filosófico

Las tres posiciones sobre el aborto se basan en preceptos filosóficos:(2)2

1. LIBERAL. La posición liberal sobre el aborto se fundamenta en la Autonomía y


Libertad de las personas que defiende la filosofía anglosajona. Es el derecho a
decidir que tiene cualquier individuo, especialmente sobre su propio cuerpo, es
el paradigma de la Bioética.
2. CONSERVADORA. La posición radical sobre el aborto se fundamenta en el deber
ser, que defiende la vida sobre todas las cosas, como un bien supremo, su
fundamento es el imperativo categórico kantiano y es la base de la moral.

1 Cobo del Rosal M. Derecho Penal, Parte Especial. 3º ed.. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch; 1990. p. 570-571
2 Ruiz A. El Aborto entre la Ética y el Derecho. Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas. 2002, XI/2, 107- 126
315
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Finalmente, la posición intermedia sobre el aborto tiene como fundamento
filosófico a la Salud que se traduce en el supremo Bien de los individuos, es
decir, la salud es parte primordial en la búsqueda de la felicidad. Esta posición
busca el justo medio, ni tan liberal ni tan radical. Es el paradigma de la Ética
Médica Clásica. Sustenta el aborto terapéutico por la causal salud de la mujer.

ANTIGÜEDAD

En la antigüedad por desconocimiento de métodos anticonceptivos era más fácil recurrir


al aborto lo cual era sancionado de diferentes maneras. Así en la cultura Babilónica
el Código Hammurabi de 1760 a. C, cuya doctrina se basaba en la famosa “Ley de
Talión” (ojo por ojo, diente por diente), prescribía: (3) 3

“209: si un señor golpea a la hija de otro señor y motiva la pérdida del fruto de sus
entrañas, pagará 10 siclos de plata por este”.
“210: Si la mujer muere, su hija recibirá la muerte”

En la cultura judía, se observa similar sanción:

“Si al reñir unos hombres golpean a una mujer encinta haciéndola abortar, pero sin
causarle ningún otro daño, el culpable será multado con la cantidad que el marido
de la mujer pida y decidan los jueces. Pero si se siguen otros daños, entonces se
pagará vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, herida por herida, golpe por
golpe” (4)4

Siguiendo el sentido del texto original, la interpretación vendría a ser el siguiente: si la


mujer muere el culpable pagará con su vida de acuerdo con la ley del talión; si ella no
muere, se castigará al culpable con una multa. Lo que se sanciona drásticamente es el
homicidio. La ley no establece una precisión sobre la voluntariedad o involuntariedad
del efecto abortivo, solamente se trata de establecer normas legales sobre los daños
y el castigo correspondiente.

Grecia

En la Grecia clásica, Platón (427-347 a. C.) manifestaba en su obra “La República”,


que el aborto debería prescribirse en caso de incesto o cuando los padres fueran
personas de edad adulta. Su política eugenésica se funda en que el mejor período para
que las mujeres puedan engendrar hijos se encuentra entre los 20 y 40 años de edad.
Fuera de esas edades, los embarazos constituyen un alto riesgo de taras mentales y
físicas.
3 Anónimo. Código Hammurabi. Barcelona: Ed. Tecnos; 1997
4 La Biblia: Éxodo 21:22.
316
DERECHO GENÉTICO
Platón, sostenía que la vida humana comenzaba en el momento de nacer y luego de la
primera inspiración de aire, momento en el cual el alma se unía al cuerpo. Por lo tanto,
de la concepción platónica se establece que el aborto era un acto totalmente diferente
al de matar a un ser humano. Platón enfatiza su apoyo al nacimiento de hijos sanos.5,6

La mujer, a partir de los veinte años y hasta los cuarenta, parirá para el Estado; y el
hombre procreará para el Estado después de pasar la culminación de su velocidad en
la carrera hasta los cincuenta y cinco años.

«El plazo genésico es de veinte años para la mujer y treinta para el varón… La
mujer, desde los veinte a los cuarenta estará dando hijos a la polis; en cuanto al
varón, pasado el primer ardor juvenil, a partir de ahí engendrará para la polis hasta
los cincuenta y cinco. Para ambos sexos es la etapa de vigor físico y mental» (7)
«Superada la edad de engendrar, a ellas y ellos declaramos hasta cierto punto
libres para el contacto sexual con quien les plazca…” 7

Aristóteles (384 a. C.-322 a. C.) en su obra “La Política” consideraba que la seguridad
de la Ciudad-Estado y la familia se basaba en la cantidad de sus habitantes, un exceso
de población ponía en peligros al Estado por los gastos en la alimentación y educación
de sus ciudadanos, y la falta de población también ponía en peligro al Estado porque
reducía la cantidad de sus defensores. Además, defendía el aborto para las familias
muy numerosas, como también para las familias humildes, por lo tanto, para los griegos,
el aborto era una forma normal de controlar la natalidad y no planteaba problemas
morales. Aristóteles dice:

“Para distinguir los hijos que es preciso abandonar de los que hay que educar,
convendrá que la ley prohíba que se cuide en manera alguna a los que nazcan
deformes; y en cuanto al número de hijos, si las costumbres resisten el abandono
completo, y si algunos matrimonios se hacen fecundos traspasando los límites
formalmente impuestos a la población, será preciso provocar el aborto antes
de que el embrión haya recibido la sensibilidad y la vida. El carácter criminal o
inocente de este hecho depende absolutamente sólo de esta circunstancia relativa
a la vida y a la sensibilidad”. 8

Aristóteles ponía de manifiesto que aborto debería realizarse antes que el feto adquiera
el “alma sensitiva” virtud por el cual el feto es sensible y animado. En otra de sus obras
“Historia de los Animales” considera que el alma sensible se adquiría en los varones
a los 40 días y en las mujeres a los 80 días, por lo tanto, el aborto debería realizarse
antes de los 40 días para no ser criminalizado.
5 Mayo D. Algunos aspectos Histórico-Sociales del Aborto. Rev Cubana Obstet Ginecol v.28 n.2 , 2002
6 Da Costa Leiva M. El problema del Aborto y el Infanticidio en los Filósofos Griegos. rev. latinoam.
bioet. Vol. 11, Nº 1, Ed. 20, 2011. 90-101
7 Platón. Obras Completas. En República: México: Ed. Continental; 1957. Tomo III, p. 260
8 Aristóteles, Obras Completas. En Política. Buenos Aires: Ed. Anaconda; 1947. Tomo I,
317
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Hipócrates de Cos (460-377 a. C.) por su parte era contrario al aborto y en su famoso
juramento dice:9

“No daré a nadie, aunque me lo pida, ningún fármaco letal, ni haré semejante
sugerencia. Igualmente, tampoco proporcionaré a mujer alguna un pesario
abortivo.”

El aspecto moral de esta conducta queda resumido a continuación con la siguiente


frase que sigue al texto indicado:

“En pureza y santidad mantendré mi vida y mi arte.”

Las prohibiciones expuestas en el Juramento Hipocrático nos hacen deducir que


alguna convicción específica debió haber dictado las reglas de conducta declaradas
en este documento. La práctica del aborto, es algo que la mayoría de las escuelas
filosóficas griegas tolera, aunque expresan las limitaciones de su práctica que no
siempre son de orden moral.

Roma
En Roma, el año 81 a.C, la Ley Cornelia (lex Cornelia Sicarii et veneficiis),10)
persiguiendo las pócimas abortivas (pecula abortionis) junto con los filtros de amor,
sancionaba con pena de muerte, si el paciente moría –la madre, para el caso–; si no,
destierro y confiscación parcial, si el culpable era noble, y si el culpable era plebeyo,
trabajos forzados en las minas (Paulo).

Es decir, la muerte del feto por sí misma no importaba, porque incluso el feto no parido
«ni es hombre ni está en las cosas humanas». El neonato no es hombre, al menos en
Derecho. Papiniano es tajante:

«Acerca del preñado [‘el niño en el vientre’] de la sierva no se admite distinción


de tiempo; y con razón, porque el parto no dado a luz mal puede decirse que fue
hombre» 11

En la legislación Romana el feto es “non animax ese”, “es cosa no animada”, es parte
de la víscera de la mujer “pars viscerum matri”. Pero la legislación protege al nasciturus
(el que va a nacer) por el derecho civil: el nasciturus importaba por el turus, y su muerte
era algo así como un “lucrum cessans”, una ganancia frustrada para alguien, fuese
el padre, la familia o la sociedad. En este sentido, al concebido (“qui in utero est”)
se le reconocía por superviviente del padre difunto, a efecto de poder heredar y se
designaba un curador para proteger sus intereses (“curator ventrix”).12
9 Remis JA. Pasado y presente del juramento Hipocrático. Rev. argent. radiol. v.73 n.2, 2009.
10 Petit Eugen. Tratado Elemental de Derecho Romano, Buenos Aires: Ed. Albatros; 1954, “Ley Cornelia”,
11 Ibíd. “Lex Iulia et Pappia”
12 Ibíd..”Lex Iulia”
318
DERECHO GENÉTICO
Edad Media

Doscientos años después de Cristo, se promulgaron medidas rigurosas contra el aborto


y la mujer sujeta a esta acción, incluyendo la pena de muerte, castigos corporales y
el exilio. Desde el principio del cristianismo se observó una sobria hostilidad frente al
aborto, esto se debió al criterio de que se trataba de la muerte de un inocente. Según
la concepción católica, el alma es la que brinda a un ente u organismo la categoría de
ser humano.

El Concilio de Worms de 1122, en el Sínodo de Bamberg estableció que era “culpable


de homicidio el que procura la esterilidad, tanto respecto del hombre como de la
mujer”, dictándose penas de confinamiento y excomunión contra quienes impedían la
fecundación.13 (13)

Esto es lo que se denomina, la concepción hilemórfica de la naturaleza humana. Su


principal defensor fue Santo Tomás de Aquino (1225-1274), quien sostenía que el
espíritu era forma sustancial del alma, en tanto que el cuerpo era el producto de la
unión del alma con la materia. Esta concepción hilemórfica fue adoptada por el Concilio
de Oxena en 1312, de modo que hasta ese entonces, la iglesia no consideraba al
aborto como un asesinato, mientras tanto el alma no animara al cuerpo. Los teólogos
y juristas de Derecho Canónico fijaron el momento de la animación del feto de modo
ambivalente en 40 días para los varones y 90 para las hembras.14

En 1588 el Papa Sixto V proclama en una de sus disposiciones (Bula: Ad Effraenautum),


que todos los abortos son crímenes que se castigarían con la excomunión. Esta Bula
no tuvo mucha repercusión, pero en Francia se endureció de nuevo el régimen en
relación con esta práctica, y Enrique II promulgó una ordenanza donde revivía la pena
capital para la mujer que abortara voluntariamente.

Como en general no se logran los objetivos esperados, el Pontífice Gregorio XIV


adopta nuevamente el criterio de la animación y el alma. Posteriormente, el Papa Pío
IX, suprime la distinción entre el aborto en la primera fase del desarrollo del embrión
y el realizado después, promulgando la excomunión automática para toda mujer que
abortara voluntariamente.

Luego en 1930, Pío XI dijo que la vida de la mujer y del feto eran igualmente sagradas,
que nadie tenía el poder ni la autoridad para destruirlas. Pío XII refrendó esta
argumentación dándole normas a la rigidez de la iglesia frente a este asunto del niño
por nacer. Pablo VI en 1968, confirmó la misma concepción, y Juan XXIII recordó que
la vida humana es sagrada desde su origen.
13 Cuerpo del Derecho Civil Romano, Barcelona: Ed. Jaime Molina; 1889; Ulpiano; Dig. 37. 9. 7, pr. y § 1
14 García E. Basile A. Aborto e Infanticidio. Buenos Aires: Ed. Universidad; 1990. Pág. 210
319
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Despenalización del Aborto

1602, el jurista español Tomás Sánchez, en su Tratado de “Moralidad Sexual y


Matrimonial”, justificó la excepcionalidad abortiva en el caso de la mujer violada y
embarazada, solo si estaba por casarse y no podía librarse del compromiso matrimonial
sin pérdida de reputación, o también, si era posterior a su casamiento, en caso que
temiera razonablemente, que los parientes del marido la descubrieran y le dieran
muerte por ello.15 (15)

En Francia en 1882, el juez Spical fue el primer jurista que proclamó la doctrina de la
impunidad del aborto como delito. El médico Klolz-Forest en 1887, en Francia apoyó
la teoría del derecho de la mujer a disponer de su cuerpo y que el feto no es persona y
por ello los métodos anticonceptivos no son ilícitos.16 (16)

Eduardo von Liszt, jurista alemán, sostuvo que el feto no es persona y, por lo tanto,
no representa intereses que deba proteger el Derecho.

La primera legalización sobre el aborto en el mundo tuvo lugar en la Unión Soviética en


1920. Decretos sobre la protección de la salud femenina, que declara no sancionable
al aborto atendido por un médico y en un hospital, basándose en un razonamiento
interesante:

“Mientras los remanentes del pasado y las difíciles condiciones del presente
obliguen a algunas mujeres a practicarse el aborto, el Comisariato del Pueblo
para la Salud y el Bienestar Social y el Comisariato del Pueblo para la Justicia
consideran inapropiado el uso de medidas penales y por lo tanto, para preservar
la salud de las mujeres y proteger la raza contra practicantes ignorantes o
ambiciosos, se resuelve:
“I. El aborto, la interrupción del embarazo por medios artificiales, se llevará a
cabo gratuitamente en los hospitales del estado, donde las mujeres gocen de la
máxima seguridad en la operación.” 17(17)

En esta normativa, el feto desaparece como ente protegido y aparecen la mujer y la


familia amparados jurídicamente, aunque no fue sino hasta bien entrada la década
de los 60 que empezaron a registrarse cambios en la legislación de algunos estados.
Tras ella se van sucediendo en cascada otros países de régimen socialista: 1956:
Polonia, Hungría y Bulgaria; 1957: Checoslovaquia.

15 Nolina CM. El Derecho al Aborto en Colombia. Medellín: Ed. Universidad de Medellín; 2006. Pág. 88
16 Ibíd. Pág. . 91
17 Aborto libre y gratuito en la URSS http://www.culturabolchevique.com/2014/09/aborto-libre-y-gratuito-en-la-urss.html

320
DERECHO GENÉTICO
Entre los países de régimen capitalista, en Suecia en 1938 se autoriza el aborto pero
sólo para casos muy excepcionales, la ley que legalizará el aborto es de 1975.18

En 1954 la Federación Internacional de Planificación Familiar, fundada por Margaret


Sanger en los Estados Unidos, aboga por un movimiento global que desde los países
poderosos empuje a los países dependientes a legalizar la práctica abortiva. En 1967
la Asociación Médica Profesional de Estados Unidos retira el aborto del listado de
malas prácticas y varios Estados lo aceptan como intervención quirúrgica legítima
en determinados casos. En 1973, el Tribunal Supremo mediante el famoso caso:
“Roe contra Wade” (Norma Leah McCorvey con el seudónimo “Jane Roe”, fue la
demandante en 1973, la Corte Suprema falló que las leyes de Estados individuales
que prohibían el aborto eran inconstitucionales), sanciona el derecho al aborto en
toda la Unión.19

Esta sentencia abandona el tipo de justificación que se había utilizado hasta ese
momento, y que se refería principalmente a la “lógica del estado de necesidad”:
peligro para la salud de la madre. La argumentación posterior será que “el derecho
a la privacidad personal incluye la decisión de abortar”. El plazo de los tres meses se
establece sobre un dato estadístico: el aborto resulta menos peligros que el parto para
la mujer en los primeros noventa días del embarazo.

La decisión de EEUU impulsó la implantación de legislaciones que permiten el aborto:


Francia, Austria y Suecia (1975), Alemania y Dinamarca (1976), Luxemburgo (1978),
Holanda (1981), Portugal (1984), España (1985), Grecia (1986) y por último Bélgica
(1990).

La ley que despenalizó el aborto, en el Distrito Federal de México, entró en vigor El


24 de abril de 2007 y para diciembre de ese año el Programa de Interrupción Legal
del Embarazo (PILE) que opera en los hospitales de la SSA del Distrito Federal había
atendido a poco más de 4000 mujeres. El 70% de los médicos se ha negado a ofrecer
servicios de aborto por objeción de conciencia y sólo una minoría ha participado en los
cursos de capacitación impartidos en los hospitales. (20)

En Uruguay el aborto no está penalizado dentro de las primeras 12 semanas de


gestación y siempre que la mujer cumpla el procedimiento establecido en la Ley
aprobada el 17 julio de 2012

18 Pimenta de Faria CA. El derecho al aborto y las políticas reproductivas en Suecia. Estudios Sociológi-
cos, vol. XVIII, núm. 3, septiembre-diciembre, 2000, pp. 617-659
19 Pérez J. García E. Iwanowski, M. Vidas que cuentan. La acción existencial del movimiento provida como
genuina y eficaz acción civil. Santiago-España: Ed. Asociación española de Bioética (AEBI).; 2010
321
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Aborto Terapéutico

El aborto terapéutico en particular y los derechos sexuales y reproductivos en general


son derechos inalienables de la mujer.

En los años 80, la discusión sobre el aborto en Estados Unidos originó fuertes
controversias públicas. Las posiciones eran tres: (5)

1. Los que deseaban desterrar al aborto en cualquier circunstancia (caso


del movimiento en Defensa de la Vida).

2. Los que estimaban que el aborto debería practicarse a instancias de


cualquier mujer embarazada (opinión del grupo favorable a la libre elec-
ción).

3. Los que restringirían la práctica del aborto a determinadas situaciones,


como el riesgo grave para la salud de la madre, o cuando el embarazo
fuera el fruto de la violación o el incesto.

El Movimiento en pro de la libre elección, enumera cuatro proposiciones:20

1. Nadie tiene obligación de ser madre a la fuerza.

2. No hay que dar a luz a hijos no deseados.

3. La prepotencia masculina es la causa del rigor y la estrechez de las leyes regu-


lares del aborto.

4. a libertad de la mujer depende, en última instancia, de que sea ella la que tenga
pleno y libre control de su vida procreadora.

En Cuba en 1936, fue publicado el Código de Defensa Social, que se mantuvo hasta
1959 y que señalaba que el aborto, intencionalmente provocado, pero amparado por
una causa establecida legalmente, sería considerado lícito. Esas causas eran:21 (5)

• El aborto necesario para salvar la vida de la madre o para evitar grave


daño en su salud (aborto terapéutico).

• El que se provocase o llevase a cabo con su anuencia, cuando la ges-


tación hubiese sido ocasionada por haberse cometido sobre la grávida
el delito de violación, rapto no seguido de matrimonio o estupro (aborto
por razón de honor).
20 Mayo D. Algunos aspectos Histórico-Sociales del Aborto. Op. Ciot.
21 Mayo D. Algunos aspectos Histórico-Sociales del Aborto. Rev Cubana Obstet Ginecol v.28 n.2 Ciudad
de la Habana Mayo-agosto. 2002
322
DERECHO GENÉTICO
• El que se provocase o llevase a cabo con la anuencia de los padres,
cuando el propósito sea evitar la transmisión al feto de una enfermedad
hereditaria o contagiosa de carácter grave (aborto eugénica).

Aborto terapéutico es la interrupción del embarazo realizada para salvar la vida y


preservar la salud de la mujer antes de las 20 semanas de gestación, cuando el
embarazo es producto de violación y cuando el feto viene con una malformación
congénita incompatible con la vida. Por lo tanto, las causales del aborto Terapéutico son:

a. Para Preservar la Salud y la Vida de la Mujer (Causal Salud). El embarazo es un


proceso biológico que genera una serie de cambios en el organismo, entre estos:
1) que una enfermedad ya existente se agrave, 2) que producto del embarazo surja
alguna complicación que lesione la salud y ponga en riesgo la vida de la mujer y
la del feto. En muchos países además se considera entre las causales de salud el
retraso mental o una discapacidad grave de la mujer que la inhabilita para hacerse
cargo del cuido de niños. La lista de enfermedades que pueden poner en riesgo la
salud y la vida de la mujer durante el embarazo es grande, las que mencionamos
a continuación son quizás las más conocidas, entre ellas están: el cáncer cérvi-
co-uterino, cáncer de mamas u otro cáncer en evolución, diabetes, lupus, leucemia,
hipertensión, tuberculosis, enfermedades del corazón y el riñón; escoliosis o deforma-
ción de la columna y el VIH.La mujer a edad temprana, (antes de los veinte años)
tiene más probabilidades de tener complicaciones durante el embarazo y mayor
riesgo de muerte.

b. Cuando el Embarazo es Producto de Violación (Causal Moral). La violencia


sexual es la forma más cruel y humillante de violencia que sufren las mujeres, con
consecuencias graves en su salud física, con el riesgo del contagio de ITS inclusive
VIH, lesiones, desgarramientos. Además, la violación es un hecho traumático que
lesiona seriamente la salud emocional de la mujer, que puede presentar desde tris-
teza, episodios de agresividad, depresión, que muchas veces termina en suicidio.
Las embarazadas, por violación también están expuestas a morir a causa de un
aborto realizado en condiciones inseguras.

c. Por Malformaciones Congénita Incompatible con la Vida (Causal Eugenési-


ca)- Las malformaciones congénitas son deficiencias estructurales producidas por
una alteración en el desarrollo fetal. Existen un sinnúmero de malformaciones y
entre las más graves, –incompatibles con la vida–, se encuentran: la anencefalia,
hidrocefalia severa, anencefalia, enfermedad cardíaca severa, riñón quístico bila-
teral.

Hablamos de defectos congénitos con el que un niño no tendría posibilidades de


sobrevivencia. Muchas de estas malformaciones se pueden detectar por medio de
diversos exámenes clínicos como el ultrasonido, después de las 16 semanas de
gestación.

323
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Despenalización Parcial del Aborto, Sentencia Constitucional Plurinacional
0206/2014.22

El año 2012 la Sra. Patricia Mancilla, Diputada del MAS, interpuso ante el Tribunal
Constitucional Plurinacional una acción de Inconstitucionalidad Abstracta contra 12
artículos del Código Penal, entre ellos tres que limitan y criminalizan el aborto, por
ser presuntamente contrarios a la Constitución Política del Estado Plurinacional. Los
artículos son los siguientes:23

ARTÍCULO 263.- (ABORTO). El que causare la muerte de un feto en el seno


materno o provocare su expulsión prematura, será sancionado:
1. Con privación de libertad de dos (2) a seis (6) años, si el aborto fuere practicado
sin el consentimiento de la mujer o si ésta fuere menor de diez y seis (16) años.
2. Con privación de libertad de uno (1) a tres (3) años, si fuere practicado con el
consentimiento de la mujer.
3. Con reclusión de uno (1) a tres (3) años, a la mujer que hubiere prestado su
consentimiento.
La tentativa de la mujer, no es punible.

ARTÍCULO 266.- (ABORTO IMPUNE). Cuando el aborto hubiere sido


consecuencia de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro
o incesto, no se aplicará sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere
sido iniciada.
Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado
por otros medios.
En ambos casos, el aborto deberá ser practicado por un médico, con el
consentimiento de la mujer y autorización judicial en su caso.

ARTÍCULO 269.- (PRÁCTICA HABITUAL DEL ABORTO). El que se dedicare


habitualmente a la práctica de aborto, incurrirá en privación de libertad de uno
(1) a seis (6) años.

El Tribunal Constitucional de Bolivia hizo pública, el 5 de febrero, la Sentencia


Constitucional 0206/2014. En relación al artículo 263, considera y dispone:22

“El aborto tiene una pena inferior al homicidio; lo que conlleva a que, el art. 266 del CP,
admite el aborto cuando “…hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre…”; es decir, se da prevalencia a la vida de la madre que ya

22 Tribunal Constitucional: Sentencia Constitucional 0206/2014, del 5 de febrero de 2014.


23 Código Penal de Bolivia, Ley 1768 de 10 de Marzo1997.
324
DERECHO GENÉTICO
generó relaciones intersubjetivas y de afectividad sobre la vida del nasciturus lo que ya
devela una existencia en nuestro ordenamiento jurídico de una despenalización parcial.”
Declarar la CONSTITUCIONALIDAD el art. 263 del CP, en los términos expuestos en el
Fundamento Jurídico III.8.7 de esta Resolución”.

Pero, el Tribunal Constitucional de Bolivia hizo pública, en relación del art.266, que se
elimina la obligatoriedad de que un juez dé su permiso para que una mujer aborte bajo
los supuestos legales.

“El Tribunal entiende que el bien jurídico protegido en el delito de aborto es la vida
del feto, pero ese derecho a la vida tiene una ponderación menor que el reconocido
a una persona viva, es decir tiene una ponderación menor al derecho a la vida de
la madre”.

También en relación al artículo 266, la Sentencia Constitucional se remite a los


siguientes instrumentos internacionales:
Establece como antecedente que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y al Comité de Derechos Humanos señala que:

“Los Estados tienen la obligación positiva de garantizar a las mujeres


víctimas de violación, incesto o practicas análogas y en particular a
niñas y adolescentes que enfrentan embarazos no deseados, el acceso
a los servicios de salud sexual y reproductiva en virtud a los derechos
a la vida, la salud, la integridad personal, social y sexual, la autonomía
reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad de la mujer así como
el principio de la dignidad humana”. 24

Por lo tanto, la Sentencia Constitucional Nº 0206/2014, declara:

La INCONSTITUCIONALIDAD de las frases: “Siempre que la acción penal


hubiere sido iniciada” y “autorización judicial en su caso”

De esta forma, a partir de esa Sentencia Constitucional, la redacción del artículo 266
del Código Penal, queda de la siguiente manera:25

ARTÍCULO 266.- (ABORTO IMPUNE).- Cuando el aborto hubiere sido


consecuencia de un delito de violación, estupro o incesto, no se aplicará sanción
alguna.
24 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Recomendaciones nº 24, aprobadas por el Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. (Art, 12 Inc. b): Nº 1 a Nº 32: HRI/GEN/1/
Rev.9 (Vol.II); Nº 26: A/64/38; Nº 27: CEDAW/C/GC/27; Nº 28: CEDAW/C/GC/28
25 Ministerio de Salud: Resolución Ministerial Nº 0027 de 29 de Enero de 2015.
325
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por
otros medios. En ambos casos, el aborto deberá ser practicado por un médico, con
el consentimiento de la mujer.

De esta forma puede recurrir a un aborto legal, además de la mujer víctima de los
delitos mencionados en el artículo 266 con el sólo hecho de dar noticia (denuncia)
del delito acaecido, la mujer que sufra cualquier peligro (independientemente de su
gravedad) en su salud física o psicológica.

En relación al art. 269 del CP, que sanciona a los médicos que realizan abortos
habitualmente, se interpreta que los médicos que realicen abortos en los casos
establecidos en el artículo 266, reformado, del Código Penal no son sancionados, aun
cuando esta práctica se la realice habitualmente.

Procedimiento Técnico para Prestación de Servicios de Salud en Ee Marco de la


Sentencia Constitucional 0206/2014.

En su decisión, el Tribunal Constitucional también exhorta a la Asamblea Legislativa a


que desarrolle una ley que establezca y regule los Derechos Sexuales y Reproductivos
de las mujeres. Se consagra que en el art. 266 del Código Penal se de prevalencia a
la vida de la madre.

La Sentencia Constitucional toma en cuenta el comentario 28 del Comité de Derechos


Humanos respecto:26

“La obligación de los Estados de presentar informes sobre las medidas que hubiesen
adoptado para ayudar a las mujeres a prevenir embarazos no deseados y para que no
tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida.”

La Sentencia Constitucional citada, indica: la jurisprudencia del Tribunal Europeo de


Derechos Humanos señala:

“Que no existe duda acerca de la necesidad de proveer servicios de aborto como parte
de las obligaciones de protección a las víctimas de violencia sexual y que las demoras
injustificadas o las barreras procesales para acceder a la justicia o a los servicios médicos
constituyen una violación al Convenio europeo de los Derechos Humanos.27

26 Tribunal Constitucional: Sentencia Constitucional 0206/2014, del 5 de febrero de 2014.


27 Procedimiento Técnico para Prestación de Servicios de Salud en el Marco de la Sentencia Constitu-
cional 020672014.. Art. 8.
326
DERECHO GENÉTICO
Por lo tanto, no será delito cuando, con el consentimiento de la mujer, la interrupción
del embarazo se produzca en los siguientes casos:28

a. Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta delincuencial, constitutiva


de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, es decir, violación e
incesto, a sola denuncia ante autoridad competente: Fiscalía, Policía o Auto-
ridad Originaria.

b. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de


la mujer, certificada por un médico.

c. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada
por un médico.

EL ART. 7: De las obligaciones de los servicios de salud públicos y privados, seguros de


corto plazo y organizaciones no gubernamentales, inc. d, indica:
b. Cumplir las normas, protocolos y procedimientos con tecnología apropiada y
actualizada para la interrupción legal y segura del embrazo en:
• Servicios de Primer Nivel. Centro de salud Integral (norma de caracterización de Pri-
mer nivel)

• Servicio de Segundo Nivel

• Servicios de Tercer Nivel.

El art. 8. Obligaciones de los proveedores de los servicios de salud de la Resolución


Ministerial 0027/2015, indica:29

b. Realizar la interrupción del embarazo a sola presentación de la copia de la denuncia


por violación realizada en cualquiera de las siguientes instancias competentes: Fiscalía,
Policía o Autoridades Originarias, sin ningún otro requisito o justificación alguna dentro
de las 24 horas de haberse realizado la solicitud por la paciente.
Interrumpir el embarazo cuando la vida o la salud de la mujer están en peligro de
acuerdo a diagnóstico médico que corresponda al caso, siempre y cuando firme el
Consentimiento Informado y sin ningún otro requisito.
d. Orientar y solicitar en el llenado del Consentimiento Informado por la paciente,
garantizando que la misma se realice de plena voluntad propia y sin ningún tipo de
presión.
e. Interrumpir el embarazo cuando la vida o la salud de la mujer está en peligro o existan
malformaciones congénitas letales de acuerdo a informe médico, siempre y cuando
firme el Consentimiento Informado de manera libre, voluntaria y sin ningún otro requisito
28 35ª Asamblea Médica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983
29 Resolución Ministerial Nº 0027 de 29 de Enero de 2015.
327
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
f. Respetar y garantizar la confidencialidad y privacidad con un trato digno.
g. Respetar la integridad física y mental garantizando los derechos de las mujeres.
h. Informar de manera clara, veraz, imparcial y oportuna sobre la atención integral de la
interrupción del embarazo incluyendo la anticoncepción post aborto.

Objeción de Conciencia

La objeción de conciencia es un derecho personal, es decir, intuito persona, a que


pueden recurrir los profesionales médicos que así lo manifieste. Pero, la objeción de
conciencia no es un derecho atribuible a las instituciones, el estado o las personas
jurídicas, sólo es posible concederlo a las personas naturales.

ART. 9. OBJECIÓN DE CONCIENCIA.


a. El derecho a la objeción de conciencia en la prestación de servicios de salud
implica que, los profesionales de salud tienen la legitima posibilidad de negarse
a proporcionar ciertos servicios de salud por considerarlos contrarios a sus
convicciones personales.
b. La objeción de conciencia es una decisión personal, no es una decisión
institucional.

Declaración de Oslo de la Asociación Médica Mundial

Declaración de Oslo de la Asociación Médica Mundial sobre el aborto terapéutico.


Adoptada por la 24ª Asamblea Médica Mundial, Oslo, Noruega, agosto 1970 y
enmendada por la 35ª Asamblea Médica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983.30

1. El primer principio moral que se impone al médico es el respeto a la


vida humana desde su comienzo.
2. Las circunstancias que ponen los intereses vitales de la madre en
conflicto con los intereses vitales de su criatura por nacer, crean un
dilema y plantean el interrogante respecto a si el embarazo debe o no
ser deliberadamente interrumpido.
3. La diversidad de respuestas a esta situación es producida por la
diversidad de actitudes hacia la vida de la criatura por nacer. Esta es una
cuestión de convicción y conciencia individuales que debe ser respetada.
4. No es función de la profesión médica determinar las actitudes y reglas
de una nación o de una comunidad en particular con respecto a este
asunto, pero sí es su deber asegurar la protección de sus pacientes y
defender los derechos del médico dentro de la sociedad.
5. Por lo tanto, donde la ley permita el aborto terapéutico, la operación
30 35ª Asamblea Médica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983
328
DERECHO GENÉTICO
debe ser realizada por un médico competente en la materia y en un lugar
aprobado por las autoridades del caso.
6. Si un médico estima que sus convicciones no le permiten aconsejar
o practicar un aborto, él puede retirarse, siempre que garantice que un
colega calificado continuará prestando la atención médica.
7. Esta declaración, si bien es respaldada por la Asamblea General de la
Asociación Médica Mundial, no debe ser considerada como obligatoria
para ninguna asociación miembro en particular, a menos que ella sea
adoptada por la asociación miembro.

Conclusión

El aborto, junto a otros temas como la eutanasia, la fecundación asistida, la clonación,


la manipulación genética y la vida misma, son asuntos controvertidos que ponen a
prueba las convicciones éticas, morales y religiosas de la sociedad, las posturas
dogmáticas, la ceguera ante problemas sociales impiden construir consensos sobre su
adecuado manejo. Esta temáticas son sin duda la de mayor discusión que no pueden
ser consensuadas y contrapone a la bioética.

329
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ

330
DERECHO GENÉTICO

Legalización del Aborto en Bolivia


(Cuestión de Salud Pública y Derechos Humanos, no de Moral)

Introducción

Habíamos manifestado en un artículo anterior que cuando se habla del aborto es una
situación polémica y embarazosa, muchos evitan referirse a la problemática por no ser
estigmatizados por sus opiniones y mucho más por su práctica.(1)31

El aborto es un problema de salud pública, de lo cual todos estamos conscientes, por


las altas tasas de morbimortalidad materna: También es un Derecho Humano porque
los principios filosóficos de este derecho respeta la Libertad, Autonomía y Dignidad
de la mujer, quien puede decidir por sí misma. Y no es una cuestión moral, porque la
mujer tiene derecho a hacer uso de sus derechos civiles y fundamentales, antes que
respetar las normas morales porque son preceptos religiosos o particulares que sólo
concierne al Médico que puede hacer uso de su derecho de objeción de conciencia si
su concepción religiosa o moral así le impone.

Aborto Como Problema de Salud Pública

El aborto es un problema de Salud Pública por que ésta se manifiesta por las altas
tasas de morbimortalidad materna. Por lo tanto, las tasas son indicadores de la salud
pública con los cuales se pueden evaluar, en general, distintos aspectos de la salud
pública y de los servicios de salud de cualquier país, tales como la salud materna y
la salud reproductiva.(2)32 La Organización Mundial de la Salud define la mortalidad
materna como:

“La muerte de una mujer durante su embarazo, parto, o dentro de los 42 días
después de su terminación, por cualquier causa relacionada o agravada por el
embarazo, parto o puerperio o su manejo, pero no por causas accidentales”.(3)33

La muerte materna es un grave problema de salud pública en varios países, sobre


todo los que se encuentran en desarrollo (como Bolivia) y países pobres (como Haití).
La asociación de ignorancia, pobreza extrema, la falta de planificación familiar y.
educación sexual y reproductiva son determinantes que generan este grave problema
que se está viviendo en el país en la actualidad.

31 Campohermoso O. Soliz R. Aborto Terapéutico en Bolivia. Rev. Cuadernos. Vol 57, N° 1, 2016:.70-80
32 De la Fuente JR. Tapia R. La Medición en Salud a través de Indicadores. Rev Panam Salud Pública.
Vol.13 N.1 Washington Jan. 2003
33 Briones JC. Díaz M. Muerte materna en México. Academia Mexicana de Cirugía, A. C. México: Ed.
Alfil; 2013. P. 2-3
331
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Hay numerosas causas directas e indirectas de muerte durante el embarazo, el parto
y el puerperio. A nivel mundial, aproximadamente un 80% de las muertes maternas
son debidas a causas directas. Las cuatro causas principales son: 1) las hemorragias
intensas (generalmente puerperales), 2) las infecciones (septicemia en la mayoría de
los casos), 3) los trastornos hipertensivos del embarazo (generalmente la eclampsia)
y 4) el parto obstruido (sufrimiento fetal). Las complicaciones del aborto peligroso son
la causa de un 13% de esas muertes.34

Bolivia se encuentra después de Haití dentro los países con mayor muertes maternas
en América con 230, de acuerdo a los datos del año de 2005.

Según los datos de la OPS, el año 2011, Bolivia registró una tasa de 235 madres
muertas por cada 100.000 nacidos vivos y el Banco Mundial proyectó para el 2015 sólo
una reducción a 206 muertes. El Gobierno boliviano, en base al Estudio Nacional de
Mortalidad Materna 2011 del Ministerio de Salud, señala que la Razón de Mortalidad
Materna (RMM) en Bolivia para el año 2011 fue de 160 por 100.000 nacidos vivos,
lo que significa que 538 mujeres murieron a consecuencia de complicaciones del
embarazo, parto y post-parto. De los cuales el 59% es por hemorragias, 19% por
hipertensión del embarazo, y 13 % por aborto.35

Se cuenta con investigaciones que señalan que en el país se producen más de 100
abortos clandestinos e inseguros cada día, en condiciones que ponen en grave riesgo
la salud de las mujeres en todo el país y que alrededor de 60 muertes suceden por
cada 10.000 abortos. La principal causa para recurrir al aborto inseguro es el embarazo
no deseado, debido al no ejercicio de los Derechos Sexuales y Reproductivos:
Planificación familiar, uso de métodos anticonceptivos, etc.36

El Aborto Inseguro

El Fondo de Población de la Naciones Unidas (UNFPA) indica que cada año, se


realizan 20 millones de abortos inseguros en el mundo, y cada minuto muere una mujer
por causas relacionadas con el embarazo. En algunos lugares, hasta 50 por ciento de
la mortalidad materna es resultado del aborto inseguro. En total, se calcula que 14% de
toda la mortalidad materna en el mundo se debe al aborto inseguro.37
34 OMS. Informe sobre la salud en el mundo 2005 - ¡Cada madre y cada niño contarán! Ginebra, Organi-
zación Mundial de la Salud, 2005, p. 62
35 Ministerio de Salud de Bolivia. Estudio Nacional de Mortalidad Materna 2011 Bolivia: resumen ejecu-
tivo, 2016. La Paz: Dirección General de Planificación. Sistema Nacional de Información en Salud y
Vigilancia Epidemiológica. Pub. 44; 2016.
36 Lanza T. Mortalidad Materna Vinculada al Aborto en Bolivia. Los casos de Santa cruz, La Paz, Tarija y
Chuquisaca. Ed. Católicas por el Derecho a Decidir / Bolivia. 2011. P. 11
37 Bergman Y. Abriendo Espacios Guía política de salud y derechos sexuales y reproductivos. Estocolmo:
Asociación Sueca para la Educación Sexual; 2005. P. 12
332
DERECHO GENÉTICO
En Bolivia el aborto (13%) representa la tercera causa por la que mueren las mujeres
en el país.38 Los abortos son resultado de embarazos que no fueron planificados o bien
de embarazos no deseados. En consecuencia, nuestro país el embarazo no deseado
puede representar entre el 15% y 35% del total anual de embarazos, suele ocurrir
como resultado de una relación sexual involuntaria (violación, incesto, estupro), por no
usar anticoncepción de ningún tipo o por la falla en el uso de un método anticonceptivo,
esto se debe al poco acceso que se tiene a la información sobre anticoncepción, la
disponibilidad de métodos en los servicios de salud, como con la capacidad de la
población para acceder a los mismos.39

Kimball presentó la investigación “La historia escondida del embarazo no deseado y el


aborto” en La Paz y El Alto, como proyecto de su tesis de doctorado, con datos desde
1952 hasta el 2010. La tesis:

“Reconstruye la historia del embarazo no deseado y del aborto en las


ciudades de La Paz y El Alto, ciudades de un país donde aunque el
aborto es ilegal, se estima que tres de cada cinco mujeres interrumpe por
lo menos un embarazo en la vida, lo cual indica que la tasa del aborto en
Bolivia es una de las más alta en la región”.40

El estudio se sustenta en 113 entrevistas personales y la revisión de más de 3.000


archivos médicos para reconstruir dos aspectos centrales de la historia reproductiva
de las mujeres: en primer lugar el fenómeno social, político y médico del aborto, y el
embarazo no deseado; y en segundo lugar las experiencias personales de las mujeres.
El estudio realizado por Arévalo H. & De La Gálvez Murillo A. proyectan los siguientes
resultados:41

• En los últimos 5 años, los casos de abortos incompletos atendidos en estable-


cimientos públicos de salud, se incrementaron de 15 mil el año 2005 a 27 mil
el año 2010.

• Del 2010 al 2011, la cantidad de atenciones de abortos incompletos en el Hos-


pital Percy Boland de la ciudad de Santa Cruz y en el Hospital de la Mujer de la
ciudad de La Paz, aumentaría de 4174 a 4709.

• 185 abortos son practicados cada día en el país. Las estimaciones muestran
que en el año 2010, 66,497 casos de abortos con complicaciones fueron rea-
lizados, evidenciándose un incremento de los abortos en los últimos 10 años.

38 Ministerio de Salud de Bolivia. Estudio Nacional de Mortalidad Materna 2011 Bolivia: Óp. Cit. P. 14
39 Arévalo H. De La Gálvez Murillo A. Las cifras hablan. El aborto es un problema de salud pública, La Paz; 2011
40 Kimball, Natalie. Un secreto a voces: La historia escondida del embarazo no deseado y aborto en la
Bolivia altiplánica. 1952-2010. Tesis
41 Arévalo H. De La Gálvez Murillo A. Op. Cit. P. 3
333
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
• Cada año alrededor de 44.000 abortos incompletos (hemorragias por aborto)
son atendidos por establecimientos de salud públicos, centros privados, ONG’s
y servicios de salud pertenecientes a la Iglesia católica.

Por lo tanto, se estima que en Bolivia se realizan de 50.000 a 60.000 abortos por año. y
dos mujeres mueren cada día por un motivo que podría ser prevenido, lo que equivale
a 650 muertes por año.(12)42 De esa cantidad, entre el 10 y 50% de los casos requiere
atención médica por complicaciones por abortos mal realizados.

Otras cifras oficiales del Instituto Nacional de Estadísticas y de ONGS (como CIDEM)
hablan de hasta 80 mil abortos por año en Bolivia43 (es decir unos 200 abortos por día);
cifras alarmantes en un país de apenas 11 millones de habitantes. Y todo esto ocurre
en un contexto punitivo que criminaliza a la mujer.

Un estudio que se desarrolló a partir de encuestas realizadas a 1.386 mujeres de 15


a 49 años, pertenecientes a las ciudades de El Alto, Sucre, Santa Cruz y La Paz. De
acuerdo con el documento, el 61% de las encuestadas no usa métodos anticonceptivos
modernos para evitar los embarazos no deseados, además que el 48% se enfrentó a
un embarazo no planificado y el 13% de estas mujeres sufrió por lo menos un aborto
en condiciones inseguras.44

Debido a la penalización del aborto, en nuestro país, entre 10% y 50% de las mujeres
que deciden practicar el aborto de manera ilegal  sufren complicaciones de salud
graves que requieren de atención médica inmediata. Los casos más frecuentes que
se presentan –además del daño psicológico– son: las hemorragias, perforaciones
uterinas, lesiones intraabdominales y procesos infecciosos, causantes de secuelas
crónicas como la esterilidad, embarazo ectópico, dolor pélvico agudo y, en los peores
casos, la muerte.

En consecuencia, el aborto inducido clandestino es un grave problema de salud


pública, ya que puede llevar a la muerte de la mujer cuando lo realizan sin la adecuada
bioseguridad y por personal no capacitado, originando complicaciones y lesiones
uterinas, abdominopélvicas que conlleva a prolongar la estancia hospitalaria, con mayor
gasto familiar por las múltiples y severas complicaciones, utilizando gran cantidad de
insumos médicos y dejando secuelas que en un futuro producen discapacidades en la
salud sexual y reproductiva.
42 Torre R. Solsona M. O’Kelly M. Ayuda eficaz para mejorar la salud y los derechos sexuales y reproductivos: el caso
de Bolivia. CeALCI- Fundación Carolina. Serie Avances de Investigación nº 72 Madrid, marzo de 2012. P. 16
43 Espinoza H. Abuabara K, Ellertson C. Physicians’ knowledge and opinions about medication abortion
in four Latin American and Caribbean region countries. Contraception, 2004. 70(2): p. 127-33
44 Sandra Aliaga S. Machicao X. García F. Bury L. Embarazos no Deseados y Abortos Inseguros en
Cinco Ciudades de Bolivia. La Paz: Ed. Marie Stopes International Bolivia; 2011. P. 2-4
334
DERECHO GENÉTICO
Aborto Como Derecho Fundamental y Derecho Humano

Los Derechos Humanos garantizan a todo los seres humanos la vida (y dignidad), la
libertad (y autonomía) y la integridad física, como derechos de primer orden que tiene
sus orígenes en los postulados de la filosofía empírica inglesa. Los postulados de John
Locke, que han sido el origen del individualismo liberal, influyeron en la declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de los revolucionarios franceses cuyo lema
fue: Libertad, Igualdad y Fraternidad.

“Los hombres nacen libres e iguales en derechos y las distancias sociales no


pueden fundarse más que en la utilidad común“.45

En la Declaración de la Independencia de los EE.UU., la frase muy difundida: “Vida,


libertad y la búsqueda de la felicidad”, de esa Declaración de Independencia, tienen
su origen en los escritos filosóficos de John Locke, inglés nacido en el año 1632,
representante del empirismo ingles.

“Sostenemos como evidentes por sí mismas dichas verdades: que todos


los hombres son creados iguales; que son dotados por su creador de ciertos
derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de
la felicidad”.46

La Declaración de los Derechos Humanos (DD. HH.) de 1948, en su artículo primero


dice:

“Todos los seres humanos nacen libre e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros“.47

El concepto de DD.HH. estuvo limitado a la relación Individuo–Estado y a las


violaciones ocurridas en el ámbito público por eso durante años pasados la violencia
doméstica y sexual contra las mujeres no de consideraba como una violación de los
Derechos Humanos. La doctrina de los Derechos Humanos surgió como un desarrollo
de la teoría del Derecho Natural, y encontró su primera formulación moderna en Locke,
quien sostiene que ya antes de la constitución del Estado, los humanos gozaban de
tres derechos humanos naturales: a la vida, a la libertad, y a la propiedad.

45 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de 1789), en http://www.fmme-
ducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/1789derechos.htm
46 La Declaración de Independencia y la Constitución de los Estados Unidos de América, Washington, D.
C., Cato Institute, p. 25
47 ONU. Declaración Universal De Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Resolución de la
Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948
335
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
• VIDA: Locke entendía que, por sólo nacer, una persona tiene derecho a la vida.
En este caso, la “vida” no se refiere a la forma en que se vive o lo que sucede
durante esa vida (o a la vida sagrada), sino que simplemente se refiere a la
condición de estar vivo, por ende el derecho a la vida es parte de la naturaleza.
Este punto de vista es una reacción frente a la soberbia y arrogancia de los
gobiernos monárquicos o autoritarios que usurpan a menudo la propiedad de
las vidas humanas.
• INTEGRIDAD FÍSICA: Locke creía que todos los seres humanos tiene el derecho
natural a vivir y el deber de vivir, por lo tanto, nadie debe ser sometido a
vejámenes ni torturas.
• LIBERTAD: Locke cree que el hombre nace libre en el estado de naturaleza, es
decir, el estado natural y el derecho de los hombres eran la libertad. El estado
de naturaleza se caracteriza por la libertad e igualdad de todos los hombres,
en la que nadie tiene poder sobre otro. Los hombres se mantendrán en ese
estado hasta que, por su propia voluntad, se conviertan en miembros de una
sociedad política. Por ello, es de interés del ser humano constituir una sociedad
organizada para la más efectiva preservación de sus derechos y libertades,
mediante un acuerdo o pacto establecido entre ellos, en la cual sede parte de
su libertad al Estado pero conserva su dignidad.
“Todos los hombres nacen con un doble derecho: en primer lugar, el derecho
a la libertad de su persona, sobre la que ningún otro hombre puede decidir,
pues cada hombre tiene en su mano la capacidad de disponer libremente de
sí mismo. En segundo lugar, un derecho preferente frente a cualquier otro a
heredar, junto con sus hermanos, los bienes de su padre”.48
Por lo tanto, el derecho a la libertad, a la seguridad e integridad personal
que incluye no ser sometido a tortura o tratos crueles, inhumanos y degradantes,
es el derecho a estar libre de violencia, en el sexo  y en el género y el derecho
a vivir libre de explotación social y sexual.
• PROPIEDAD PRIVADA: Locke afirma que la búsqueda de la propiedad es el
derecho natural más importante cuando se trata de garantizar los derechos de
los gobernados y la continuación de la sociedad de una manera sana. Locke
dice que el derecho de buscar la propiedad es esencial para la capacidad de
vivir y el desarrollo a plenitud de una persona y que la propiedad es algo que
una persona tiene antes de que el gobierno lo ponga en tela de juicio.
“La libertad natural, ejercida dentro de los límites de la ley natural, es el
origen de todos los derechos individuales. Naturalmente tenemos derecho
de propiedad sobre nuestra persona, porque ella se halla donde se halla la
libertad en ejercicio o como posibilidad de ejercerla. Sobre este derecho y
esta propiedad fundamental a la libertad y a ejercerla, se establecen todos
los otros derechos, siempre que el ejercicio de nuestra libertad no vaya
contra la ley natural”.49
48 Locke, J. Dos ensayos sobre el gobierno civil. Madrid, Planeta-Agostini, 1996. Segundo ensayo, Cap. XVI, 190, p. 353.
49 Daros W. El Derecho Individual y Social Según John Locke. CONICET – UCEL. https://williamdaros.
files.wordpress.com/2009/08/w-r-daros-el-derecho-individual-y-social-en-locke.pdf
336
DERECHO GENÉTICO
Autonomía

La Real Academia Española define la palabra autonomía como “condición de quien,


para ciertas cosas, no depende de nadie”. Se trata de una condición de la persona
que va íntimamente unida a la libertad. La autonomía es la esencia de la libertad “el
respeto por las personas incorpora al menos dos convicciones éticas: primera, que los
individuos deberían ser tratados como entes autónomos, y segunda, que las personas
cuya autonomía está disminuida deben ser objeto de protección”. 

Respetar la autonomía es dar valor a la libertad de opinión y elección de las personas


así consideradas y abstenerse de obstruir sus acciones, a menos que estas produzcan
claro perjuicio a otros. En este contexto la mujer goza del derecho a formar su familia y
determinar el número de hijos que quiere tener, garantizado por los derechos sexuales
y reproductivos.

Los derechos a la salud sexual y reproductiva se encuentran contemplados en nuestra


Constitución Política a través de las cláusulas de los llamados Derechos de las
Familias, art. 66 (NCPE). Es indudable que el derecho a la salud sexual y reproductiva
se encuentra estrechamente vinculado al goce efectivo de la libertad de creencias y
de culto, expresamente indicada en el art. 4; al derecho a vivir con dignidad art. 22;
a la salud en el art. 18, y el derecho a la vida e integridad personal (física, psíquica y
moral) art. 15. I.50

Articulo. 66. Se garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus


derechos sexuales y sus derechos reproductivos.
Artículo 4. El Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de creencias
espirituales, de acuerdo con sus cosmovisiones. El Estado es independiente de
la religión.
Artículo. 22. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas
y protegerlas es deber primordial del Estado.
Artículo. 18. I. Todas las personas tienen derecho a la salud.
Artículo.15. I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física,
psicológica y sexual Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos,
degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte.
II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir
violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

La autonomía personal, de la mujer embarazada es un Derecho Humano que, como


todos, se interrelaciona con el conjunto al que pertenece, específicamente, con el
derecho a la dignidad, a la libertad de expresión, pensamiento y culto. También previsto
en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Convención Americana

50 Constitución Política de Estado Plurinacional de Bolivia. Ley de 7-Febrero-2009


337
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
sobre Derechos Humanos, el derecho a la autonomía personal se encuentra recogido
en el artículo 19, y se refiere a la libertad de todas las personas de elegir su proyecto
de vida, sin injerencias de ningún tipo, especialmente de aquellas provenientes por el
Estado. La autonomía personal protege a los individuos de toda forma de selección de
las personas como consecuencia de sus formas de vida, y garantiza el desarrollo y el
respeto digno de todos.

Art. 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;


este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación
de fronteras, por cualquier medio de expresión.51

Derechos Sexuales y Reproductivo

Los derechos sexuales y reproductivos se pueden resumir en una frase: “Toda


persona tiene derecho a decidir con quién, cuándo y cómo tiene, o no hijos
y relaciones sexuales”.52 Son los derechos que garantizan la libre decisión
sobre la manera de vivir el propio cuerpo en las esferas sexual y reproductiva.
Los derechos sexuales incluye el derecho humano de la mujer a tener control
respecto de su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva y a decidir
libre y responsablemente sin verse sometida a coerción, discriminación o
violencia. Por lo tanto, entendemos la salud reproductiva como:

“un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de


enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva
entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos,
y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué
frecuencia”53

En consecuencia, la salud reproductiva implica la capacidad de disfrutar de una vida


sexual satisfactoria y sin riesgos, la capacidad de reproducirse, y la libertad para decidir
hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Podemos entonces aseverar que:

Los Derechos Sexuales y Reproductivos de las Mujeres en el Derecho Internacional


de los Derechos Humanos, son el resultado de una serie de derechos civiles, políticos,
sociales, culturales y económicos: el derecho a la salud, a la salud sexual y la salud

51 Convención Americana sobre Derechos Humanos.


52 Vargas M. Derechos Humanos: Derechos Sexuales y Reproductivos.
53 Plataforma para la Acción, Párrafo 94, IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres Beijing (China),
septiembre 1995, Gabinete de Relaciones Internacionales del Instituto de la Mujer, 1996
338
DERECHO GENÉTICO
reproductiva, el derecho a la planificación familiar, el derecho a decidir el número de
hijos y el espaciamiento de los nacimientos; el derecho a casarse y a construir una
familia; derecho a la vida, a la libertad, integridad y a la seguridad; el derecho a no
ser discriminada por cuestiones de género; el derecho a no ser agredida ni explotada
sexualmente; el derecho a no ser sometida a tortura ni a otro tipo de castigos o de
tratamiento crueles, inhumanos degradantes; el derecho a modificar las costumbres
discriminatorias contra la mujer; el derecho a la privacidad; el derecho a la intimidad;
el derecho a disfrutar del progreso científico y a dar el consentimiento para ser objeto
de experimentación.5354

El derecho a la intimidad y dignidad es otro derecho reproductivo que incluye el derecho


de toda mujer a decidir libremente y sin injerencias  arbitrarias sobre sus funciones
reproductivas, obviamente que también es de todo hombre. El cuerpo de la mujer
es donde sucede  la reproducción humana, por eso cuando se violan los derechos
reproductivos a la mujer,  la mujer  sufre  fuertemente  Este derecho es violado cuando
el Estado o los particulares interfieren  en  el derecho de la mujer a tomar decisiones
sobre su cuerpo y su capacidad reproductiva.

El derecho a la intimidad también cobija el derecho  a que el médico respete la


confidencialidad de su paciente (secreto médico) lo cual es muy importante, porque en
muchos países donde está penalizado el aborto y  una mujer llega a un hospital público,
con un aborto no terminado, el médico supuestamente por ley tiene que denunciar a la
mujer que viene con un aborto inducido.

Esta actitud viola el derecho a la intimidad de la mujer, es decir, se está violando el


derecho a la confidencialidad y se está violando la ética médica, que supuestamente un
médico no tiene porqué revelar las razones por las cuáles está interviniendo con algún
procedimiento con cualquier persona.

Derecho al aborto

Los organismos de Derechos Humanos han entregado una orientación clara sobre
cuándo se requiere despenalizar el aborto y han puesto énfasis en que el acceso al
aborto es un asunto de Derechos Humanos. Asegurar el acceso a estos servicios, de
conformidad con los estándares de Derechos Humanos, es parte de las obligaciones
del Estado para eliminar la discriminación en contra de las mujeres y garantizar el
derecho de éstas a la salud, así como a otros derechos humanos fundamentales.

Los organismos internacionales de Derechos Humanos han calificado las leyes que
penalizan el aborto como discriminatorias y como un obstáculo para que las mujeres
54 Ibíd..
339
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
tengan acceso a atención médica. Han recomendado que los Estados eliminen todas
las disposiciones punitivas hacia las mujeres que se han sometido a abortos. Estos
organismos también han solicitado que los Estados permitan el aborto en ciertos
casos.55

La Plataforma de Acción de Beijing, que fue acordada en la Cuarta Conferencia Mundial


sobre la Mujer en 1994, En dicha Conferencia, los Estados reconocieron:

“El aborto en condiciones de riesgo como una importante preocupación de


salud pública y se comprometieron a reducir la necesidad de abortos a través
de servicios de planificación familiar más amplios y mejores, a la vez que
reconocieron que, en los casos en que el aborto no fuera contrario a la ley, éste
debía practicarse en condiciones adecuadas”.56

La revisión y evaluación de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la


implementación de la The Chartered Institute of Personnel and Development (CIPD)
en 1999 acordó asimismo que:

“En los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los sistemas de salud
deben capacitar y equipar a quienes prestan servicios de salud y tomar otras
medidas para asegurar que el aborto se realice en condiciones adecuadas y sea
accesible. Se deben tomar medidas adicionales para salvaguardar la salud de la
mujer.”
“La restricción del derecho al aborto es una  violación de los derechos humanos.
(…). Cuando un embarazo no es deseado y la ley requiere que la mujer lo continúe,
esta situación puede constituir una intrusión gubernamental en el cuerpo de la
mujer (…). El Comité de Derechos Humanos de la ONU ha indicado que las
restricciones al acceso al aborto legal y seguro pueden llevar a situaciones que
constituyen un trato cruel, inhumano o degradante”.57

El derecho a elegir es solamente uno de los aspectos del tema mucho más amplio
de los derechos reproductivos, es decir, el derecho de la mujer a controlar su cuerpo
(libertad) y su vida reproductiva (autonomía). El nasciturus o concebido es un bien
jurídico que debemos proteger. Pero no es un bien jurídico absoluto porque pueden
entrar en conflicto con los de la madre. En este caso el bien jurídico mayor son los
derechos de la mujer.
55 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones Finales sobre Perú,
CEDAW/C/PER/CO/7-8 (2014), párr. 36; Declaración sobre salud y derechos sexuales y reproducti-
vos: Revisión del CIPD Más allá del 2014 (2014).
56 Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Plataforma de Acción. Beijing, 4 a 15 de septiembre de
1995. párr. 106(k).
57 Resolución S-21/2 de la Asamblea General, Acciones clave para la ulterior implementación del Programa
de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, A/RES/S-21/2 (1999), párr. 63(iii).
340
DERECHO GENÉTICO
Tener el derecho abortar no significa tener la obligación de hacerlo, el derecho al aborto
es un poder de actuar y de decidir. Por lo tanto, “Decidir hace Libres a las Mujeres”,
la autonomía reproductiva de las mujeres debe estar necesariamente vinculada a la
capacidad de decidir y, en este contexto, optar por la maternidad solo cuando ésta es
deseada. 

En consecuencia ya sabemos que el aborto es un tema controvertido y polémico:


convergen factores que forman parte de lo más profundo de la persona; en términos
jurídicos, se ponen en juego distintas situaciones que, por su fundamental trascendencia
para la vida humana, han sido denominados Derechos Humanos. Cuando las mujeres
no son reconocidas como sujetos capaces de tomar decisiones éticas sobre su vida,
su salud y su reproducción y se transforman en objeto de política e interés de otros:
El Estado, las corporaciones o religiones; la vulneración y la violación de derechos es
una realidad.

Derecho a la vida

El primer derecho que se menciona cuando se habla del aborto es el derecho a la


vida; sin embargo, se requiere de un mínimo de precisión fáctica. ¿Derecho a la vida
de quién/es? ¿En qué situación? El derecho a la vida (art.15) se encuentra previsto
en nuestra Constitución a través de la inclusión de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos (art. 1°).

El derecho a la vida que se reconoce incluye ya como derecho reproductivo el derecho


a no morir por causas evitables relacionadas con el parto y el embarazo  o sea en el
siglo pasado (XX) el derecho a la vida se concebía como el derecho que tenían todos
los ciudadanos y los ciudadanas a no ser asesinados arbitrariamente por el Estado,
esa era la obligación estatal. Si un Estado contempla la pena de muerte, tenía que ser
rigurosamente establecida, tenía que ser a través de un juicio, tenía que estar previa a
la comisión del delito, etc.

En el caso particular del aborto, se trata del derecho a la vida de un embrión-feto. Pero,
¿un feto es una persona? En Bolivia, el Código Civil considera que la personalidad se
adquiere con el nacimiento. En el mismo sentido, nuestro Código Civil supedita los
derechos de la persona por nacer al hecho de que nacieren con vida.

Art. 1.- (Comienzo de la personalidad).


I. El nacimiento señala el comienzo de la personalidad.
II Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle,
y para ser tenido como persona basta nacer con vida.
III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo indiferente
que se produzca naturalmente o por procedimientos quirúrgicos.(27)58

58 Código Civil de Bolivia. Ley Decreto No 12760 de 06 Agosto de 1975


341
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
Toda mujer tiene derecho a decidir sobre su propia vida, más aun cuando se trata
de su propio cuerpo. Sí, el derecho a la vida del feto se contrapone con el derecho
de toda mujer a decidir sobre su vida, sobre su proyecto de vida, y sobre su propio
cuerpo. Es cierto, se dirá que la libre elección de la mujer estaría causando un daño
al feto, y el daño a terceros es, justamente, el límite al derecho constitucional (también
relativo) de la autonomía personal. Eso nos deja dos situaciones: la primera, cuando el
embrión no tiene bien desarrollado el sistema nervioso; la segunda, cuando el sistema
nervioso está bien desarrollado que es la cualidad de los seres humanos (Ente pesante
y racional). Así, antes de formado el tubo neural, los fetos no piensan, específicamente,
no sienten nada, por no tener funcionamiento de la masa encefálica: en esta instancia,
la presencia de un daño en un ser que no siente se torna por demás controvertida.

El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente


vinculados a la dignidad de las personas y al libre desarrollo de la personalidad
(…) La vida prenatal es un bien jurídico merecedor de protección que el legislador
debe hacer eficaz, siempre intermediada por la garantía de los derechos
fundamentales de la mujer embarazada, la tutela del bien jurídico en el momento
inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra
ella.59

En pleno siglo XXI es incuestionable que el aborto es un derecho que supone la libertad
de las mujeres para decidir sobre su propio cuerpo y su propia vida, pues nadie podrá
negar que la vida de las mujeres se vea afectada con la obligación de llevar a término
un embarazo no deseado. Y esta restricción, por nimia que sea, es un paso más en la
discriminación de las mujeres. Porque penar la interrupción voluntaria del embarazo
implica considerar que la mujer no es un sujeto de derecho sino una cosa.

Quien no puede decidir sobre su cuerpo, no tiene libertad ni dignidad como ser humano
que merezca el respeto a su capacidad de decisión sobre su salud, su maternidad, sus
proyectos y planes de vida y su privacidad. Implica que la mujer es considerada como
una cosa, sobre la cual otros deciden por ella. Porque este derecho humano debe ser
garantizado sin discriminación y respetando el principio de igualdad que se ve violado
cuando se coacciona a la mujer a tomar determinadas decisiones en contra de su
voluntad.

La autonomía de la mujer, su derecho a decidir libremente sobre su cuerpo y su futuro


de vida se encuentra sustentado en un conjunto de derechos consagrados en los
tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.

Los supuestos derechos del embrión no se encuentran mencionados en ningún


tratado de Derechos Humanos, y como se desarrollará, ni el art. 4º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos ni la jurisprudencia de la Corte Interamericana
59 Boletín oficial del Estado del Reino de España, preámbulo a la Ley Orgánica N°. 2/2010
342
DERECHO GENÉTICO
de Derechos Humanos le otorgan jerarquía de persona. Avala lo expuesto que a lo
largo de la historia no se han puesto de acuerdo los científicos de la ciencia médica, ni
los expertos en teología y filosofía, para aunar un criterio respecto del comienzo de la
vida humana y/o de la existencia de la persona.

El Aborto no es un Problema de Moral

La moralidad del aborto desmenuza o devela muchas de las reflexiones utilizadas por


liberales y conservadores. La moral es un conjunto de normas o reglas no coaccionados,
es decir, de cumplimiento voluntario y personal, que permite actuar entre lo que es el
bien y el mal, determinado por convención en un grupo religioso o social particular.
Son actos morales, aquellos que podemos clasificar como buenos o malos. Para poder
hacer un juicio de valor acerca del acto, es preciso señalar que un acto moral debe
tener algunas características, entre las cuales se encuentra la libertad y el deseo de
obrar de determinada manera.

Las leyes restrictivas y la moral impuesta por la alta jerarquía de la iglesia católica
con respecto a la interrupción del embarazo son formas de violencia y discriminación
hacia la mujer, juzgarla es una manera de no asumir la pobreza, los problemas
sociales derivados del sistema capitalista y la desigualdad de género como una
responsabilidad colectiva, así lo afirma la teología feminista.60

El problema ético del aborto se plantea por el conflicto entre dos valores. La autonomía
procreativa de la mujer y la inviolabilidad de la vida humana. Si ambos valores se
plantean de forma absoluta no existe posibilidad de una solución equilibrada.

En un extremo del absolutismo se sitúan los grupos «pro vida» que parten de la
consideración de la vida como valor absoluto sin excepciones y de que el inicio de la
vida humana se produce en el mismo momento de la concepción.

En el otro extremo los grupos «pro libertad de elegir» que consideran la concepción y
gestación como apéndices del organismo femenino y solo ella debe tener capacidad
para tomar decisiones hasta la desvinculación orgánica del feto respecto al cuerpo de
la madre

La Determinación Cientificista del Ser Personal

Por determinación cientificista del ser personal se entiende toda asignación de


personalidad moral que se realiza sobre la base del estado de desarrollo biológico del
feto. Una posición cientificista sería, por ejemplo, la que sostiene lo siguiente: dado que
el feto humano en el estadio temprano de desarrollo no experimenta dolor ni posee un
sistema neurológico, no habría ningún impedimento -ni moral, ni legal- para realizar
60 Soto J. Aborto, decisión ética o moral. https://www.aporrea.org/ddhh/a138952.html. Lunes, 20/02/2012.
343
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
el aborto. Esta posición puede ser calificada de cientificista, porque se pretende dar
una respuesta desde la ciencia a un problema –el de la personalidad moral- que no
pertenece al ámbito.

El derecho a decidir suena sencillo, pero es extremadamente difícil en una sociedad


que aún conserva patrones de comportamiento (patriarcado) que le coartan a la mujer
uno de sus más elementales derechos, el de decidir sobre su cuerpo.

No obstante, hay opciones que recogen líneas de pensamiento integradoras. Que


si bien reconocen que la vida humana es inviolable, y debe ser además un bien de
especial protección por la sociedad, existen excepciones que deben determinar una
actuación distinta. Que si bien reconocen la necesidad de proteger la vida del embrión
o el feto no consideran a la mujer como medio exclusivo para el fin de la reproducción
(subordinada a la finalización de un embarazo) y sí como persona como fin en sí misma.
Que si bien reconocen la libertad y autonomía de la mujer como parte de su dignidad
personal, entienden que la decisión de abortar debe ser responsable, coherente y, a
partir de determinada semana del proceso de desarrollo fetal, compatible con preceptos
legales de protección del feto.

En el ámbito de la moral lo único que queda es la acción del médico que está limitado
de realizar juicios de valor, por no ser juez, para determinar el bien y el mal. Si el médico
apela al imperativo categórico moral kantiano de: “Obra sólo según una máxima tal que
puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal”, que no implica a la mujer
que es poseedora de derechos, al galeno le queda exponer su objeción de consciencia,
que está avalado por los derechos fundamentales, pero que la Declaración de Oslo
de la Asociación Médica Mundial sobre el aborto terapéutico. Adoptada por la 24ª
Asamblea Médica Mundial, Oslo, Noruega, (agosto 1970) y enmendada por la 35ª
Asamblea Médica Mundial, Venecia, Italia, (octubre 1983), manifiesta que en los países
donde el aborto es legal, el medico no puede interferir en este servicio: la operación
debe ser realizada por un médico competente en la materia y en un lugar aprobado por
las autoridades del caso.(30)61

PROYECTO DE LEY PENAL SOBRE EL ABORTO EN BOLIVIA


La ley positiva (Fig.8) es una norma escrita elaborada por el Poder Legislativo de
un país, estas leyes deben estar sujetas a la universalidad de los derechos y no a la
relación con la iglesia.

¿Qué es un Estado Laico? Se dice que un Estado es Laico: “cuando no admite en su


régimen ni en sus actividades ninguna injerencia religiosa o clerical”.62 porque es la

61 35ª Asamblea Médica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983.


62 Ossorio M. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos
Aires, República Argentina.
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DERECHO GENÉTICO
única manera de garantizar la libertad de conciencia, de pensamiento y de religión, es
también la manera de respetar al pluralidad de nuestras sociedades, contribuye a la
vida en armonía entre las personas en una sociedad, puesto que respeta la diversidad
de religiones y el derecho de los que no profesan ninguna.

Un Estado Laico puede elaborar sus leyes alejados de las influencias religiosas o
creencias, es decir, independientes de cualquier organización o confesión religiosa.
Es necesaria la separación entre Estado y Religión como una exigencia de la libertad
política, como de la propia pureza de la religión, y su unión una contradicción teórica y
práctica con la religión.

En este ámbito, Bolivia que es un país laico que tiene toda la potestad de dictar sus leyes
acordes con las necesidades sociales para una buena convivencia social. Actualmente
se debate el nuevo Código Penal en proyecto. Existe mucha desinformación cuando
ciertos grupos se oponen a la supuesta legalización del aborto. Lo que es cierto, en
este proyecto, no se legaliza el aborto, tan solo se amplía las causales para realizar el
aborto impune del antiguo Código Penal Banzer (art. 266),

Art. 157. (ABORTO)


I. La persona que cause el aborto a una mujer embarazada sin el expreso y libre
consentimiento de ésta, o de su representante legal cuando ella esté impedida de
manifestar su voluntad por cualquier causa, será sancionada con tres (3) a diez
(10) años de prisión.
II. La sanción será agravada en un tercio cuando el aborto sea causado por el
ejercicio de cualquier tipo de violencia contra la mujer.
III. Cuando a consecuencia del aborto practicado sin consentimiento se produzca
la muerte de la mujer, se aplicará la sanción correspondiente al feminicidio.
IV. La mujer que voluntariamente interrumpa su embarazo fuera de los casos
previstos en el parágrafo V de éste artículo, será sancionada con prisión de uno
(1) a tres (3) años.
V. No constituirá infracción penal cuando la interrupción voluntaria del embarazo
sea solicitada por la mujer y concurran cualquiera de las siguientes circunstancias:
1. Se realice durante las primeras ocho (8) semanas de gravidez, por única vez y
además la mujer:
a. Se encuentre en situación de calle o pobreza extrema;
b. No cuente con recursos suficientes para la manutención propia o de su familia;
c. Sea madre de tres o más hijos o hijas y no cuente con recursos suficientes para
su manutención; o,
d. Sea estudiante; o,
2. En cualquier etapa de la gestación cuando:
a. Se realice para prevenir un riesgo presente o futuro para la vida de la mujer
embarazada;
b. Se realice para prevenir un riesgo presente o futuro para la salud integral de la
mujer embarazada;

345
OMAR FÉLIX CAMPOHERMOSO RODRÍGUEZ
c. Se detecten malformaciones fetales incompatibles con la vida;
d. El embarazo sea consecuencia de violación o incesto; o,
e. La embarazada sea niña o adolescente.
IV. El sistema nacional de salud deberá precautelar la libre decisión, la salud y la vida de
la mujer, no podrá negar la interrupción del embarazo ni su atención integral en los casos
previstos en el parágrafo precedente alegando objeción de conciencia y estará obligado
a mantener el secreto profesional. El único requisito para la interrupción del embarazo
en los casos señalados en el parágrafo precedente será el llenado de un formulario de
constancia del consentimiento informado de la mujer y el señalamiento de la causal y
circunstancias de su decisión, sin necesidad de otro trámite, requisito o procedimiento
previo de ninguna naturaleza.63

Como podemos colegir el aborto sigue siendo penado, sólo se aumentaron dos
causales más como son: la pobreza y la condición de estudiante a la ya existentes
(causal moral, salud y eugenésica).

La penalización del aborto no es más que la criminalización y estigmatización de las


mujeres, y la relegación de las mujeres pobres o adolescentes estudiantes hacia
un aborto muy poco seguro, en el cual correrá peligro su vida. De hecho, como ya
dijimos, los abortos clandestinos y sus prácticas poco seguras llevan a la muerte a las
mujeres, y con ella, a los fetos engendrados, generando una discriminación mortal de
facto entre aquellas mujeres con escasos recursos económicos, y aquellas con mayor
nivel adquisitivo (es decir, entre pobres y más adineradas).

La víctima de un aborto no es una persona por nacer, o para aquellos que así lo
consideren, no es solamente una persona por nacer: la ex futura madre también
es víctima. Cualquiera que pueda entender el sufrimiento, tras la ponderación de
derechos fundamentales de ella, de su cuerpo, y del (ya nunca) posible futuro bebé,
sabrá que así es, y su represión es una interpretación endogámicamente dogmática
de la normativa vigente, mas no la comprensión de los principios emanados de las
Normas Fundamentales, cuales son la Constitución Política del Estado y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos.

CONCLUSIÓN

El aborto no es un tema en el que deben prevalecer los fundamentalismos morales


religiosos, que históricamente han manipulado las decisiones y los cuerpos de las
mujeres, en sociedades patriarcales. Bolivia es constitucionalmente un Estado Laico,
por lo tanto, está encaminada para ser una sociedad libre soberana y despatriarcalizada,
y en ese sentido se debe respetar la dignidad y autonomía, es decir, las decisiones de
las mujeres. Coincidimos que es menester:
63 Proyecto de Nuevo Código del Sistema Penal. Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados. La Paz,
Bolivia, Marzo 2017.
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DERECHO GENÉTICO

• RESPETAR: Los Estados deben eliminar las disposiciones legales que castigan
a las mujeres que se han sometido a un aborto o a los médicos que ofrecen estos
servicios.

• PROTEGER: Los Estados deben organizar su sistema de salud para garantizar


que el ejercicio de objeción de conciencia por parte de los profesionales de la
salud no impida a las mujeres el acceso a servicios de salud. Por ejemplo, en
lugares donde el aborto es legal, si un médico se niega a realizarlo, el sistema de
salud debe derivar a la mujer a un servicio de atención médica alternativo.

• CUMPLIR: Los Estados deben tomar medidas para asegurar el acceso de las
mujeres a servicios de atención médica adecuados y “eliminar esos obstáculos
que se oponen a la prestación de servicios de aborto y que obligan a las mujeres
a recurrir a abortos en condiciones de riesgo, incluida la eliminación de los retra-
sos inaceptables en la prestación de atención médica”.64

64 . Consejo de Derechos Humanos. Practices in adopting a human rights-based approach to elimina-


te preventable maternal mortality and human rights. Report of the Human Rights Committee (A/
HRC/18/27), párrs. 29-30. Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General.
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