CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN

LOS DELITOS AMBIENTALES

James Reátegui Sánchez
Abogado.
Alumno del postgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal, Universidad de Buenos
Aires- Argentina. Auxiliar Docente en Derecho Penal en la UBA.

I. SOBRE EL CONTENIDO DEL BIEN JURÍDICO-PENAL EN LOS DELITOS AMBIENTALES.

1. Consideraciones introductorias.

El bien jurídico como obra del pensamiento de la ilustración, merece destacar algo curioso en la
elaboración sistemática de los juristas; siendo una categoría fundamental del Derecho penal, motivo único
de punición de las conductas prohibidas, se le conceda un carácter “residual” o paradógicamente
"fragmentario", pues no tiene protagonismo alguno en la sistemática de la Parte General[1], sólo servirá
para interpretar la ratio incriminadora de los tipos de la Parte Especial. Cualquier exposición sobre la
Parte General del Derecho Penal sitúa al bien jurídico como su razón de protección y sin embargo en el
desarrollo de la teoría analítica del delito, no se le vuelve a mencionar, hasta llegar a la Parte Especial.
Esto, definitivamente implica, que la función de los bienes jurídicos no puede de manera alguna limitarse
exclusivamente a la mera ordenación distributiva de temas delictivos dentro de la Parte Especial de los
códigos penales, sino que debe constituir una guía interpretativa de directa incidencia en la función
interpretativa y aplicativa.

Los bienes jurídicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una norma
jurídica, que puede estar supeditada quizá a un evento o situación coyuntural, sino porque, representan
presupuestos indispensables para la vida en común[2]. En general, los “bienes jurídicos son
circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el
marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema”[3]. A ello se agrega, con razón, que al concepto de "bien jurídico"
se le confiere una importancia sistemática fundamental, no sólo en la Ciencia del Derecho penal, sino
además en el plano de la teoría general del Derecho [4]. Se ha llegado a hablar del “dogma” del bien
jurídico protegido, de modo que sería rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena
conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico [5], y de ahí que se diga, con toda razón, que la
función del Derecho penal sea la protección de bienes jurídicos [6]; desterrándose de esta manera
protecciones ligadas a meras desobediencias formales, a injustos administrativos o simplemente a
cuestiones bagatelares.

Los bienes llamados "jurídicamente", si bien todos poseen la misma importancia y jerarquía, habrá que
advertir que tienen en su seno diferentes matices de regulación, y esto puede verse reflejado en el
sistema de coerción ejercido por el Estado. Para muestra de ello veamos algunos ejemplos. Así en el
ámbito de la responsabilidad civil se necesitará la infracción del supuesto de hecho contenido en normas
jurídicas que conciernen a la naturaleza dispositiva de las partes involucradas, para lo cual acarreará la
imposición de una consecuencia jurídica (sanción pecuniaria o indemnizatoria), de acuerdo a lo previsto
en la Legislación civil. Por otro lado, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador o simplemente
Derecho sancionador, si bien la vulneración de sus normas se relacionan con el Derecho Público, es
decir, aquellos intereses estatales o institucionales, que escapan a la libre disposición de los sujetos, pero
la característica estará dada por la no aplicación de una pena, sino aquella sanción prevista en la Ley (en
sentido amplio) de la materia administrativa (por ej. multa). Sin embargo, sí existe, una parcela del
ordenamiento jurídico, que ante la presencia de determinadas formas y modalidades de ataque -sea de
resultado lesivo o peligroso- a bienes jurídicos se precise, previamente establecida en la legislación penal,
la imposición estatal de una sanción como por ejemplo la pena privativa de libertad, teniendo como
finalidad intrínseca la prevención general y especial (resocializadora) –y que no tienen las demás ramas
del Derecho- capaz de preservar lo suficientemente las condiciones mínimas de convivencia social, esto
constituye la categoría de bienes penalmente protegidos.
La protección de bienes jurídicos no significa imperiosamente la tutela a través del recurso de la pena
criminal, puesto que una cosa son los bienes jurídicamente protegidos y otra cosa son los bienes jurídico
“penalmente” protegidos[7]; ésta siempre tiene un ámbito más reducido de dominio de tutela jurídica, que
pasa principalmente por una decisión política criminalizante, en consecuencia es inconcebible que pueda
existir una tipo penal que no tenga como propósito proteger un bien jurídico determinado [8]. Por eso se ha
dicho que el Derecho penal tiene encomendada la misión de proteger bienes jurídicos [9]. La intervención
punitiva del Estado sólo se legitima cuando salvaguarda intereses o condiciones que reúnan dos notas:
en primer lugar, la de la generalidad; se ha de tratar de bienes o condiciones que interesen a la mayoría
de la sociedad, no a una parte o sector de ésta; en segundo lugar, la de la relevancia: la intervención
penal sólo se justifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es
un uso sectario o frívolo del Derecho penal: su prevención [10].

Es necesario advertir que la protección brindada al bien jurídico-penal es a su vez una protección
realizada de manera indirecta o mediata a todos las ramas del ordenamiento jurídico, ya que sería
contradictorio que por un lado, se proteja la vida y por el otro sería tolerable su extinción. De manera que
utilizaremos la denominación: bien jurídico-penal. En este orden de pensamiento, las funciones que
realmente se considera legítima y adecuada al Derecho penal, es la función instrumental, la misma que se
concibe como medio para la protección de bienes jurídico-penales resultantes de una selección operada
conforme a los principios de intervención mínima, que legitima a las normas penales pues consiste en el
efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la aplicación de la ley.
Afirmándose que las controvertidas funciones de carácter simbólico (resultado de momentos críticos
económicos, sociales o políticos que suele incidir en la criminalidad “expresiva”: terrorismo, narcotráfico;
además priman las funciones “latentes” sobre las “manifiestas”) promocional (que el Derecho penal debe
operar como un poderoso instrumento de cambio y transformación de la sociedad y no limitarse a
conservar el statu quo) y ético-social (el Derecho penal como fuerza creadora de costumbres y un
“poderoso magisterio” de facto) significa una conculcación a los principios de subsidiaridad –ultima ratio- e
intervención mínima.

Así las cosas, el bien jurídico-penal deberá cumplir una función material que es doblemente importante
ligados por un aspecto crítico tanto por los objetivos dogmáticos que de hecho protege el orden penal
vigente (lege lata), así como las valoraciones políticos-criminales que se relaciona con aquellos intereses
que reclaman protección penal (lege ferenda), bajo los cuales deben sumarse los lineamientos
imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado social y
democrático de Derecho[11].

El Derecho penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido
subjetivo, jus puniendi), fundamentadora de la existencia de un conglomerado sistemático de normas
primarias y secundarias, que al estar en conexión con la realidad social propicia que el bien jurídico
asuma una importancia esencial en la reconstrucción del tipo del injusto. Ahora bien, una breve historia
del bien jurídico nos hace entender que el concepto de bien jurídico, desde sus orígenes, no nace con
pretensiones de limitar al legislador (de lege ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la
voluntad de éste, como “ratio legis” del “ius positum” (de lege lata). Actualmente, el bien jurídico expresa
un criterio legitimante de limitación del poder de definir conductas criminales por parte del Estado –y no
meramente interpretativa o sistemática-, y encausarlo a la exclusiva protección de bienes jurídicos [12]; sin
embargo, esta garantía de limitación actualmente sufre una crisis [13]. La función significativa de
delimitación sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del Derecho penal
que eliminara su carácter de ultima ratio frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico[14]. En tal
línea, resultará cuestionable cualquier decisión política en torno a la criminalización primaria –crear delitos
y faltas[15]- que tenga como propósito reforzar pedagógicamente determinadas tendencias inmorales,
credos o intereses particulares (rol de comunicación “superior”), ideologías, como el caso del
“mantenimiento de la pureza de la sangre” o la protección al “Sano sentimiento del pueblo alemán” en la
cual el pueblo tenía vida propia y que no es simplemente un conjunto de individuos; esto fundamentó la
represión del denominado Nacional-Socialismo (Escuela de Kiel), que significó para la teoría del bien
jurídico un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario. Asimismo, estos hechos
interrumpieron los primeros postulados de la teoría finalista, a consecuencia de la Segunda Guerra
Mundial. Retomando el hilo argumentativo, tampoco pueden concebirse como bienes jurídicos aquellas
nociones abstractas o eminentemente valorativos sin contenido material [16].
Por ello, junto a las ya tradicionales funciones del bien jurídico, de orden dogmático-interpretativo (que
busca la ratio legis del bien jurídico involucrado en la protección), garantizadora (que busca castigar
solamente conductas que afectan bienes importantes) y clasificadora (que responde a un criterio de
jerarquización de los bienes jurídicos que subyacen los tipos penales), se va perfilado paralelamente con
mayor nitidez la idea de la función critica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la política
criminal, puesto que constituye el punto de unión entre la realidad y la valoración jurídico-penal.

En síntesis, debe tenerse en cuenta, que el bien jurídico no integra el tipo penal y tampoco la norma que
subyace al él, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se construye y “re” construyen los
tipos de injustos. Así las cosas, el Legislador al momento de crear infracciones penales, tendrá que
establecer determinados criterios político-criminales que permitan justificar la incorporación de aquellos
bienes jurídicos que necesitan protección desde la órbita punitiva. Asimismo, para el Juzgador al
momento de la aplicación e interpretación teleológica-sistemática de la ley (“según el bien jurídico
protegido”), este tipo penal se convertirá en una herramienta indispensable que permitirá reducir a sus
justos límites la materia prohibitiva y delimitar previamente la posición en torno a las múltiples
fundamentaciones teóricas

que existen en torno al bien jurídico[17], como también al gran contenido criminológico que subyace en
él[18].

2. La irrupción de los bienes jurídicos colectivos.

Existen dos discursos político-criminales diametralmente opuestos que tratan de explicar las nuevas
formas de criminalidad: a) uno está referido a un discurso de resistencia a aceptar la modernización del
Derecho penal, puesto que el advenimiento de esta tendencia trae consigo una serie de infracciones a los
principios del Derecho penal liberal –legalidad, causalidad, culpabilidad y lesividad- y que sería
conveniente volver a ese Derecho de corte clásico. b) El otro discurso que pregona y acepta la
modernización –o expansión- del Derecho penal, del cual suscribimos, indica todo lo contrario, que es
consecuencia de las nuevas formas de aparición de criminalidad, inevitable por la sociedad de riesgo en
que vivimos. Una de las características del “moderno” Derecho penal, es precisamente la aparición
desmedida de bienes jurídicos colectivos, que según dicen los críticos, dando forma artificial y adelantada
de protección a los bienes jurídicos personales.

En doctrina se ha hecho la distinción, no tan pacífica, entre bienes jurídicos de naturaleza individual y
colectiva. La base teórica debemos encontrarla a la luz del pensamiento filosófico, en tal sentido, la
orientación individualista pregona que los valores de las obras y de la colectividad, están al servicio de los
valores la personalidad. En cambio, para la concepción supraindividualista, los valores colectivos
supeditan cualquier otro valor, de manera que todos ellos sirven al Estado y al Derecho. La proliferación
de los bienes colectivos en el campo jurídico es consecuencia del indervencionismo estatal, pues debe
atender a un nivel macrosocial las nuevas necesidades y prestaciones que se convierte en condiciones
para que los intereses individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la
discusión gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la protección, a su vinculación material con los
bienes jurídicos personales y a la instrumentalización de las técnicas legislativas para la formulación de
los tipos de injustos encargados de su protección. Y no puede obviarse, las dificultades que plantean los
bienes jurídicos colectivos en relación con su conflictividad con otros intereses.

No cabe duda, que uno de los puntos centrales más importante de la crítica respecto a la teoría actual del
bien jurídico, lo constituye las nuevas formas de protección de carácter masivo y universa. Roxin sostiene
que en la tercera fase (desde 1975) de la evolución del Derecho penal en Alemania, estaba determinado
por el desplazamiento que experimentó los comportamiento punibles, esto es, desde la protección
individual a la protección de la colectividad, ya que “...tales hechos delictivos el bien jurídico protegido sólo
reconoce a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir formas
concretas de lesión del bien jurídico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto que se sitúan en
una fase previa a la producción del daño”[19].

En el pensamiento penal, se han tejido diferentes concepciones desde el prisma individualista o

suprapersonal, destacándose las teorías monistas y teorías dualistas. Como apunta Mata y Martín [20] la
teoría dualista establecen que los bienes jurídicos pueden ser de naturaleza individual o bienes
universales, sin que quepa encontrar un denominador común. Para la teoría monista, la figura central es
concebir al bien jurídico desde una sola perspectiva, bien es sentido estatista o bien desde el punto de
vista de los intereses de la persona singular. Si se toma como punto de referencia el Estado, cualquier
interés (aún los más personales), se considera una nueva atribución jurídica derivada de las funciones del
Estado. Si se parte de la teoría monista-personalista[21], la persona y su libre desarrollo, se convierten en
el punto de referencia al que deben orientarse todos los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal.
En este orden de ideas, los bienes jurídicos colectivos o universales se convierten en simplemente
medios o vehículos al servicio del desarrollo personal del hombre, que son los únicos realmente
protegibles.

Se ha cuestionado la legitimidad de los bienes jurídicos colectivos, sobre todo por un sector doctrinario
importante vinculado a la Escuela de Frankfurt, (entre ellos Hassemer, Naucke y Albrecht) quienes
defienden una postura personalista, manifestando que aquellos intereses comunitarios constituyen una
clara muestra del carácter expansionista del Derecho penal, lo que violenta la idea del Derecho penal
de última ratio. Para ello sería necesario elaborar un concepto material del bien jurídico capaz de cumplir
funciones como limitadora, crítica, y solo se puede conseguir haciendo una lectura del bien jurídico de
corte personalista, que subordina y preordena al desarrollo personal del individuo, sin incurrir en excesos
de las teorías funcionalistas. Hecho que se ha convertido en una constante para el “moderno Derecho
penal”[22]. Esta posición ha sido fuertemente criticada por autores como Stratenwerth, como Schünemann,
entre otros. Hassemer, por ejemplo, construye su teoría estrictamente en base a intereses humanos
(principio antropocéntrico), en el cual individualismo de la teoría personal confluyen planteamientos donde
se dejan serias dudas en la protección de determinados intereses, como puede ser el particular caso, en
la Legislación argentina, del delito de “malos tratos y crueldad contra los animales” (Ley 14.346), es decir,
sólo apoyando en estas consideraciones se puede llegar a conclusiones como la de igualar a los seres
humanos la respectiva protección punitiva.

Una de las características de los bienes colectivos es que en ellos no se presenta exclusión en su uso ni
rivalidad en su consumo, lo que sí está presente en la configuración de los bienes jurídicos individuales,
así por ejemplo en el bien jurídico patrimonio existe una total exclusión y rivalidad en lo concerniente al
uso y disfrute de la posesión del patrimonio de una persona en relación a los demás que con él componen
el grupo social. Lo que no sucede en los bienes colectivos, en la cual pueden disfrutarlo todos los
componentes de la sociedad, sin excepción alguna. Así por ejemplo en el caso de la seguridad colectiva
lo puede disfrutar cualquier vecino de una localidad. Además, estos bienes no son distributivos, es decir,
que un bien será colectivo cuando sea conceptual, real y jurídicamente imposible dividir este bien en
partes y asignar una porción de éste a un individuo concreto.

Bustos Ramírez[23] sostiene que resulta necasario considerar una ordenación de los delitos en vista a los
bienes jurídicos, no sobre la base de una atomización de la sociedad, sino del todo que implica un
sistema. En consecuencia existen bienes jurídicos, que están referidos a las bases de existencia del
sistema y aquellos que están en conexión con el funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que
tradicionalmente se les han llamado bienes jurídicos individuales, como es el caso de la vida humana, la
salud individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones
macrosociales. Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres diferentes
niveles: aquellos bienes jurídicos denominados colectivos, que están presentes en forma constante en el
quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o grupos en que éste se integra, como el medio ambiente,
libre competencia, la política de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el orden económico.
Cualquier atentado a estos bienes repercuten en la integridad física, la libertad y la vida misma. El
segundo nivel, se trata de bienes jurídicos institucionales, como la fe pública, administración de justicia,
garantías constitucionales, etc. En tercer nivel están los bienes jurídicos de control como es el caso de la
seguridad interior y exterior del Estado.

La clasificación del bien jurídico del profesor chileno nos sirve para centrar nuestro ámbito de
competencia, ya que el bien jurídico-penal ambiente es un bien colectivo; en ese sentido, la protección de
dichos bienes, no es nada nuevo para el Derecho penal. Los Códigos del XIX protegían intereses
colectivos: la moral pública, las buenas costumbres, la religión, etc[24]. Lo que ahora sucede es que
aquellos intereses – que en el fondo siempre han tenido el mismo fundamento: la dignidad de la
persona- adquieren la connotación de pilares básicos de la organización y funcionamiento del sistema
social – sobre todo económico- con relevancia constitucional en algunos casos (el sistema financiero y de
tributación, libre competencia, medio ambiente, etc.), en la cual se recepciona estos nuevos intereses y el
proceso de asimilación viene presidido por una fuente “tensión” en el Derecho penal [25].

La transformación en el objeto de protección, que va desde el bien jurídico individual a los bienes jurídicos
supraindividuales o colectivos, se sostiene concretamente que unas causas se debe al denominado
“proceso de administrativización del Derecho penal”: datos que marcan un acusado movimiento
“neocriminalizador” escasamente garantista, con técnicas de protección anticipadas de peligro presunto o
estadístico[26], propiciando no sólo en cuanto afirmar que el Derecho penal asuma el modo de razonar
propio del Derecho administrativo sancionador, sino que incluso se convierte en un Derecho de gestión
ordinario de problemas sociales[27].

Asistimos, también que otro paradigma del nuevo Derecho penal de la sociedad postindustrial y relevante
para la protección de los delitos ambientales, son los llamados “delitos de acumulación”, en el sentido que
el peligro (abstracto o concreto) creado por el sujeto ya no es un peligro parcial, en muchos casos inocuo
para los objetos jurídicos protegidos, sino que la verdadera lesividad para los mismos incide recién a
través de la adición de determinados peligros considerados globales (“daño acumulativo” o “efecto
sumativo”), los cuales no pueden contemplarse como problemas de un actuar individual, sino sólo como
problemas sistémicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de personas, es decir, no hay
una lesión (o peligro) para el bien jurídico atribuible personalmente a la conducta del sujeto
concreto[28].

Si bien el auge de los bienes colectivos constituyeron nuevas formas de protección en el campo del
Derecho penal, ante las modalidades cada vez más sofisticadas de ataque, también hay que considerar
que dichos bienes no deben de ser considerados de manera artificial los bienes jurídicos básicos o
tradicionales como la vida humana, la salud individual, el patrimonio, etc., pues esto significaría reconocer
que la orientación política estatal está diseñada para un contexto netamente individualista, bajo una
concepción personalista-monista del bien jurídico, que no admitiría ninguna forma de tutela de los bienes
colectivos, sino está en función a la protección de intereses individuales, como si fuera el fin ultimo y los
únicos realmente existentes. Los bienes jurídicos supraindividuales, no es una categoría que se halle “por
encima” o “más allá” del individuo, los bienes colectivos están en función de todos los miembros de la
colectividad por lo mismo que son complementarios de los bienes jurídicos individuales [29].

En los delitos ambientales el bien jurídico protegido es, en líneas generales, la colectividad, con lo cual
está en conexión con la noción de interés difuso[30]. Se puede hacer tal distinción, así el acto de
contaminación no sólo crea riesgo al intereses colectivo cuya característica es que pertenecen a un grupo
de personas indeterminadas, no precisadas en número. Es decir todos somos titulares como por ej.
cuando los ciudadanos de una localidad se ven afectados en el ambiente donde se desarrollan por los
actos que generan las empresas industriales, mineras, etc. y esto genera también problemas de orden
procesal y, específicamente con el concepto de legitimidad que está ligado a la capacidad procesal y con
respecto a los intereses difusos la legislación comparada ha esbozado algunos mecanismos para la
defensa de los mismos.
Los bienes colectivos, a su vez, son autónomos respecto de los cuales es necesario precisar un contenido
material propio[31], esto no implica, sin embargo, un divorcio absoluto con los bienes individuales ya que
ambos son realidades normativas. Dicho planteamiento no pretende una injustificada expansión del
Derecho penal que iría contra lns principios de mínima intervención penal y el programa despenalizador
que debe reinar en toda política criminal. No obstante, no hay que desconocer que la titularidad de los
bienes jurídicos colectivos están al servicio de todas las personas, son pues verdaderas realidades
existentes en el funcionamiento del sistema social, que posee sustantividad y contenido material en la
descripción del injusto respecto a los bienes jurídicos personales. Ahora bien, podría hablarse que el
Estado es también portador del interés tutelado por tener legitimidad en su preservación a un ambiente
sano, entendiéndose al Estado “como la colectividad humana organizada políticamente sobre un
territorio”[32]. Siguiendo ésta línea de argumentación, Prado Saldarriaga sostiene que es “...necesario
incidir que el Estado como sujeto pasivo, no debe comprenderse “strictu sensu”; esto es, como ente
político jurídico materializado en actos de administración pública, legislación y administración de justicia.
se le debe entender como “ conjunto de seres” cuya integridad física y psíquica se ve en peligro” [33].

La incorporación en los textos penales de los bienes jurídicos colectivos han sido ampliamente
cuestionable, pues desde el inicio, se dice, que se vulnera el principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos, pues el grado de concretización de dichos bienes se difuminan y la tipificación de las conductas
se expresan en lo que se denomina “delitos con víctima difusa” o delitos sin víctima, “...que más bien
expresan “objetivos de organización política, económica y social”[34]. En muchas situaciones, los daños
producidos a los bienes colectivos son heterogéneos, dependen de varias vicisitudes, y se presentan en
diferente tiempo y lugar. El hecho que la mayoría de los llamados delitos económicos vulneran bienes
jurídicos de nuevo cuño también redunda en esa indeterminación, pues la tangibilidad de los mismos no
es material, sino formal, jurídica. Más aún, para algunos autores como Hassemer, los bienes jurídicos son
indeterminados, difusos, intangibles, es decir sin existencia propia, sino sólo funcionalizados en relación a
la persona individual, por lo cual su lesividad también estaría funcionalizada de acuerdo a las personas [35].
No obstante de estas consideraciones, los textos constitucionales, los bienes jurídicos colectivos o
supraindividuales, en gran cantidad de Estados de cultura occidental, tienen aceptable recepción, tales
son los casos de la Constitución alemana de la post-guerra, la española de 1978, y la Constitución
argentina de 1853 y sus posteriores reformas, que incorpora expresamente en los artículos 41, 42 y 43,
gran cantidad de derechos públicos subjetivos, como derecho a un ambiente sano, la defensa de la
competencia, protección de los consumidores y concede una serie de amparos colectivos.

Por último, debe tenerse en consideración que la distinción entre bienes jurídicos individuales y colectivos
tienen importantes incidencias en determinadas categorías dogmáticas; así en la legítima defensa, resulta
determinante por ejemplo, si es posible aceptar por parte del inmediatamente ofendido –que tiene que
encarnar un bien individual- por el hecho injusto; en el tema del consentimiento para la lesión del bien
jurídico, que es inadmisible en bienes colectivos, o para determinar el tratamiento del delito continuado,
pues reviste interés determinar si se trata o no bienes jurídicos altamente personales o personalísimos.

3. La evolución del bien jurídico "ambiente".

Como bien jurídico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de
especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia existencia de los seres humanos,
que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado, por lo que ante el fracaso de los medios de
control social informal como extrapenales (fundamentalmente del Derecho administrativo), hemos
establecido una "huida hacia el Derecho penal" en materia ambiental, situación que es globalizado en casi
todo el Derecho comparado. Empero, dentro del proceso de incorporación normativa en materia penal del
ambiente, desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de vista, que en enseguida las
analizaremos.

3.1. El tránsito desde su dependencia a través de bienes jurídicos “clásicos” hasta su autonomía
sistemática: el proceso de constitucionalización de los valores ambientales.
Es a todas luces aconsejable su autonomía sistemática por razones de seguridad jurídica y de
determinación del ámbito de protección penal, distinguiéndole de otros valores protegidos penalmente en
tipos tradicionales[36]. Desde esta perspectiva, el actual momento histórico la respuesta afirmativa es
obvia, aunque puedan existir diferencias tanto respecto a los contenidos concretos que engloba este bien
jurídico, como en relación a la utilización del Derecho penal y a la intensidad de su intervención [37].

En Alemania, por ejemplo, se ha desarrollado una intensa discusión acerca de si los bienes jurídicos
ambientales han de ser considerados como bienes jurídicos ambientales (naturales) o prioritariamente
administrativos (valorativos)[38]. En todo caso con las apreciaciones antes anotadas no estamos de
acuerdo por que niegan la autonomía del ambiente como un bien jurídico consolidado en la doctrina y en
la legislación.

El panorama actual, del todavía “joven” Derecho penal ambiental, ofrece una variedad de conceptos
relacionados al contenido y características del ambiente, entre los que se podría citar a las siguientes: la
tesis que sostiene que el objeto de protección inmediato viene constituido por el reforzamiento de la
actividad administrativa protectora del medio ambiente, convirtiéndose el medio ambiente en sí en un bien
jurídico mediato y final, al que el Derecho Penal otorga protección, pero de modo indirecto al no poder
hacerlo de otra manera, dada la complejidad de tal misión [39]. Como puede observarse, este criterio,
subraya el poder de las facultades de la administración ambiental. O aquella tesis que entiende que el
medio ambiente es pluridimensional, en la medida que afecta tanto a bienes jurídicos individuales del
hombre integrados por la vida, la salud, y eventualmente también la libertad y dignidad humana, como al
bien jurídico supraindividual, que alude a las propias condiciones de existencia de la sociedad como tal y
del que es titular la colectividad humana[40]. En esta oportunidad se demuestra que el objeto de protección
sería la confluencia o una síntesis de intereses individuales y colectivos.

En la Constitución española de 1978, en el art. 45, se prevé concretamente que debe protegerse el medio
ambiente, sin embargo, éste no fue el único inconveniente que tuve que enfrentar el proceso de
constitucionalización de la valores ambientales, pues dicho artículo estimaba su protección mediante el
Derecho penal. Esto se conoce con el nombre de los “mandatos constitucionales de criminalización”. Es
cierto que los arts. 45 y 46 contiene aparentes mandatos expresos de protección penal del ambiente y del
patrimonio histórico. Otro tema, que son problemáticos, son los mandatos tácitos de criminalización. Ello
había llevado a cierta doctrina a señalar que la regulación del delito contra el medio ambiente en el
Código penal derogado era “inconstitucional por omisión”, al no prestar, a su juicio, una protección
suficiente al medio ambiente en los términos del art. 45 CE[41].

En el Código Penal argentino, en el Libro Segundo, Titulo VII, se encuentran los Delitos contra la
Seguridad Pública, y dentro del Capítulo IV, los Delitos contra la Salud Pública, en la Legislación
complementaria, se hace a través de la Ley de Residuos Peligrosos. Lo que hace falta es, en el
ordenamiento jurídico-penal argentino, es un título especial para los delitos ambientales, o directamente
una ley penal especial. En Argentina, las primeras Jornadas Argentinas de Derecho y Administración
Ambientales realizadas en Buenos Aires, en Abril de 1974 se recomendó que cuando la Constitucional
Nacional fuera reformada se agregara una norma indicando que “los habitantes, las autoridades públicas
y las personas jurídicas, tienen el deber de cumplir y de no omitir los actos conducentes a la preservación
del entorno y la calidad de vida, o a la corrección del deterioro ya sufrido por éstos”. Luego, en el Primer
Congreso Argentino del Ambiente, realizado en agosto de 1981, se recomendó “el reconocimiento
expreso, a nivel constitucional, de un derecho subjetivo a vivir en un medio ambiente digno”.

Asimismo cabe mencionar el “Seminario Internacional sobre Protección Jurisdiccional de Intereses

Ambientales”, llevadas a cabo en Mendoza, en 1985 y en el “Dictamen Preliminar del Consejo para la
Consolidación de la Democracia”, en octubre de 1986. Todos estos antecedentes tuvo su resultado
normativo recién con la reforma constitucional llevada a cabo en 1994, esto se debe también
principalmente a que luego de la Cumbre de Río de Janeiro de 1992, en la cual se dejó redactado el art.
41 de la Carta Magna con el siguiente tenor: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.
El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales,
a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y ala información y
educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, a las provincias, las necesidades para complementarlas, sin que aquéllas alteren
las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radioactivos”.

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires también impone la obligación estatal de prohijar un

desarrollo compatible con la calidad del medio circundante, al referirse a la necesidad de “planificar el
aprovechamiento racional” de los recursos naturales, “controlar el impacto ambiental de todas actividades
que perjudiquen al ecosistema” y asegurar políticas de conservación y recuperación de los recursos
naturales, “compatible con la exigencia de mantener su integridad física y su capacidad productiva (art.
28, 3 y 4 párrafos). Sin embargo, el párrafo más importante para efectos de nuestra investigación –como
habíamos mencionado al inicio- lo constituye el quinto párrafo que prescribe lo siguiente: “Toda persona
física o jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las
precauciones para evitarlo”.

Las Empresas tanto de capital privado como de actividad empresarial del Estado o miembros integrantes
(o funcionarios públicos) de la misma, tienen la obligación normativa de jerarquía constitucional de hacer
lo posible para evitar posibles afectaciones al ambiente, y si ya vulneraron, tratar de aminorarlas; es más,
la norma establece que las degradaciones ambientales pueden provenir no solamente a través acciones
positivas, que en el plano estrictamente jurídico-penal, serán personas físicas, sino que también pueden
provenir de omisiones. Con este criterio esbozado, bien podría ampararse en los denominados “mandatos
tácitos de criminalización”, en el sentido que es la propia Constitución la que contiene implícitamente un
mensaje de protección. La discusión estaría planteada, si aquel mandato constitucional no solamente
comprende a hechos necesitados de convertibilidad delictiva de la Parte Especial, sino también a
categorías dogmáticas de la sistemática del hecho punible en sentido positivo (delitos de acción u
omisión, etc.) o sentido negativo (como la tentativa, legítima defensa, estado de inculpabilidad, etc.). A mi
juicio, a partir de esta consideración normativa-constitucional legitima cualquier construcción dogmática
en base a la teoría de la responsabilidad penal por omisión del empresario (respecto a su posición de
garante en la tutela del entorno, que englobaría la frase pertinente “...está obligada a tomar las
precauciones para evitarlo.”) por daño al ambiente natural.

En el Perú, es a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, ahora derogada por la 1993, que
comienza, como parte del proceso de la constitucionalización de los valores ambientales, la necesidad de
adecuar la normativa penal de manera general a las exigencias y principios constitucionales, uno de esos
aspectos se observó en la influencia constitucional en la protección penal del medio ambiente [42], a partir
del artículo 123°[43] de la derogada Carta Magna de 1979 formando parte Título III referido al Régimen
Económico, y ahora, en la actual Constitución Política se encuentra, en mejor ubicación, como un
Derecho fundamental y colectivo (art. 2. inc. 22 reconoce el Derecho fundamental de toda persona a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, complementado además con los
66, 67, 68 y 69), algo similar sucede en la constitución española de 1978 (art. 45°[44]) al ubicar los
derechos ambientales como un derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado al desarrollo de la
persona. Esto se debe a consecuencia de los Derechos Humanos de Tercera Generación o Derechos de
Solidaridad[45], influenciado indirectamente por la Declaración de las Naciones Unidas de Estocolmo
realizado entre el 5 y el 16 de junio de 1972 (desde entonces el 5 de junio quedó establecido como “Día
Mundial del Medio Ambiente”) y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 11.1), ratificado por el Perú el 28 de marzo de 1978[46].

Sin embargo, dicha autonomía se ve viciada o distorsiona por la Exposición de Motivos del Código penal
del Perú de 1991, en el punto N°11: “El medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socio-
económico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus
aspectos sociales y económicos. Su protección es un elemento fundamental de la existencia y
supervivencia del mundo. Los controles sociales y extrapenales, deberán operar junto al Código Penal”.
Quizá se debe a la influencia de la tesis asumida en esa época por el profesor Juan Bustos Ramírez,
específicamente en su Manual de Derecho penal, Parte Especial de 1986. Por su parte, también habrá
que hacer mención al Proyecto de Código español de 1980 pues en aquel documento pre-legislativo los
delitos ambientales estaban ubicados dentro de los delitos contra Salud Pública (en el Capítulo III del
Título VII como delitos contra la seguridad colectiva). No obstante, el criterio expresado en la Exposición
de Motivos podría entenderse justificado desde una perspectiva integradora, porque quienes realizan el
injusto típico por ej. del delito de contaminación ambiental (art. 314° del CP peruano) son personas que se
encuentran al interior de entes colectivos, los mismos que, para consumar el delito de contaminación,
deben de sobrepasar los límites establecidos previamente, es decir, son personas principalmente que
pertenecen criminológicamente a estratos socio-económicos privilegiado (delincuencia económica). En
otras palabras, otras serían las preocupaciones del legislador peruano concerniente quizá a la
concretización de los tipos penales y su complementariedad con la normatividad administrativa, y no la
preocupación de la ubicación sistemática en un texto punitivo, situación que podría entenderse puesto
que todavía no se manejaba un criterio generalizado en aquel entonces, la misma que se ha venido
consolidando a través del tiempo en la doctrina y en la legislación [47].

3.2. Las diversas concepciones en torno a su autonomía sistemática.

Como habíamos dicho, hasta no hace mucho tiempo el Derecho penal jugaba un papel accesorio del
Derecho administrativo. Concretamente en Alemania, luego de la reforma llevada a cabo en 1980, y con
ello en distintos países, como puede ser España, Venezuela y México, se ha reconocido vigencia a los
llamados bienes jurídicos supraindividuales que tienen carácter de autónomos, como es el llamado
“espacio biológico del ser humano”[48]. Esta línea argumentativa, trae como consecuencia el pensar la
posibilidad de conceder derechos autónomos a seres vivientes distintos a los seres humanos, lo cual
genera una cierta resistencia. Se ha desarrollado, entonces, una postura que va acorde con los procesos
de constitucionalización de los valores ambientales en el marco de los derechos de la tercera generación
y que gozan de una tutela penal específica, empero, existen dos posiciones para fundamentar el bien
jurídico ambiente que están literalmente enfrentadas:

Aquella que brinda una visión ecocéntrica que considera a la naturaleza o biósfera y a sus componentes
como un fin en sí mismo y su protección no se legitima en virtud de su funcionalidad para intereses
humanos, sino por su valor intrínseco. Por otro lado, están aquellos que brindan una visión
antropocentrica, la cual parte de considerar la razón fundamental de la protección del ambiente como
protección de un interés que sirve para el desarrollo del individuo en sociedad, que no necesariamente
desemboca en la directa protección de bienes jurídicos individuales, como puede ser la vida y salud
personal. Es necesario realizar, a su vez, una diferenciación entre las dos posiciones antropocentricas
que existen: una posición intermedia o moderada y la radical. En la primera, se considera al ambiente
como bien autónomo, lo que trae como problema si tenemos que esperar una lesión o puesta en peligro
de este bien jurídico. En la segunda, le quita autonomía a los bienes colectivos, que coincide con los
postulados de la Escuela de Frankfrt en que sólo es una forma de adelanto de protección de los bienes
individuales, esto es, existe una relación de dependencia con ellos. Ahora, aun cuando se acepte un
antropocentrismo moderado, se presentan varios enfoques del ambiente, entre los que se podría
mencionar:

 La concepción amplia parte del concepto “ambiente” que se refiere al “entorno” que rodea al
hombre donde se puede identificar dos conceptos contrapuestos: el ambiente natural (aire, suelo,
agua, flora y fauna) y ambiente artificial, el cual comprende a su vez al ambiente construido por el
hombre (edificios, fábricas, vías de comunicación, etc.) y al ambiente social (sistemas sociales,
económicos, políticos, culturales). Frente a tan amplios conceptos, se ha señalado que, aún
cuando efectivamente estos ponen la interrelación existente entre todos los factores que
condicionan el marco y las condiciones de vida del hombre, son, sin embargo, poco satisfactorios
desde el punto de vista penal, pues su propia amplitud hacen difícil configurar su protección como
bien jurídico autónomo[49]. Así pues, si la definición de dicho bien jurídico se amplía hasta los límites
 más extensos posibles entendiendo por ambiente a “todo aquello que de una manera positiva o
negativa puede influir sobre la existencia humana digna o en una mayor calidad de vida, la cuestión
saldrá ya posiblemente de los límites de la política criminal para entrar en la problemática de la
transformación profunda de nuestros hábitos de vida”[50].

 Una posición diferente es la concepción estricta de ambiente que se identifica con los elementos
naturales de titularidad común y de característica dinámica, es decir, que reconduce toda la amplia
problemática de la protección ambiental a la tutela del aire y del agua descartando los ámbitos
concernientes al suelo, flora y fauna. Esta concepción se le ha descartado por que no cubre lo
suficientemente todos los elementos naturales que componen el sistema ambiental que son
regulados e incorporados generalmente a través de los procesos de constitucionalidad de los
valores ambientales como son el suelo, la fauna y la flora, así como la relación del hombre con
dichos elementos[51].

 En todo caso, existe una concepción intermedia entre las dos antes mencionadas, que es la tesis
preferida actualmente por la doctrina penalística [52], que deduce el contenido del bien jurídico a
partir de las normas constitucionales por lo que siguiendo al profesor Bacigalupo, nos dice que el
objeto de protección en el Derecho penal del ambiente debe referirse al “…mantenimiento de las
propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones
ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga
con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales” [53]. Por su parte Queralt define
al ambiente “…como el conjunto de medios naturales que en su cantidad y combinación configuran
el hábitat actual para el hombre, para la fauna y la flora, y cuya alteración por medio nocivo para
naturaleza y desarrollo biológico propio de dichos seres y objetos es contraria al equilibrio natural
de la vida humana, animal y vegetal en la tierra”[54].

 Asimismo, existen concepciones que desconocen la verdadera dimensión del ambiente, como son
la versión legalista como la versión residual. Esta última se constituye como criterio descarte, lo
que no constituye bien jurídico, pues el ambiente penalmente protegible viene conceptualizado
mediante la exclusión de los sectores o espacios particularmente tutelados por las leyes especiales
o el propio Código Penal[55]. Por su parte la concepción legalista entiende que la definición del
ambiente fluye de la descripción normativa.

En este contexto, es de mencionar la posición adoptada por Günther Stratenwerth, al mencionar que no
existen criterios precisos para configurar el bien jurídico ambiente en sede penal. Refiriéndose a las
declaraciones del sociólogo Ulrich Beck sobre la sociedad de riesgo, cree Stratenwerth [56] “... que el medio
ambiente y los grandes riesgos que se ciernen sobre él alcancen una dimensión tal que el concepto de
bien jurídico ya no pu|ede ser de utilidad en ese terreno. Pero contrariamente a la orientación
reduccionista, él no pretende inferir de esto que el Derecho penal deba retirarse de ese ámbito. Antes
bien, Stratenwerth concluye que el Derecho penal no podría renunciar a la referencia al bien jurídico, al
menos en sectores que tienen algo que ver con el aseguramiento del futuro. Se deberán someter a
revisión los instrumentos jurídico-penales tradicionales con el fin de hacer frente a las tareas de hoy en
día”.

3.3. Toma de posición.

3.3.1. Cuestión previa: sobre su correcta nomenclatura.

El carácter autónomo que el CPp le otorga al ambiente (Título XIII) puede ofrecer algunas observaciones:
por un lado, en cuanto a su denominación, no obstante que existen otras nomenclaturas en la doctrina y
legislación comparada: delitos contra los recursos naturales, contra los ecosistemas, contra el medio
ambiente, contra la calidad de vida, delitos contra la ecología, etc. Hacemos una breve observación con
relación a ésta ultima forma de tutela. Coincido con quienes sostienen que ambiente no es sinónimo de
Ecología, y para tal efecto desarrollaremos el significado de cada uno: ecología, término acuñado por el
biólogo alemán Ernst Haeckel en el año 1869, que deriva del griego oikosque significa “casa”.
Literalmente la ecología es el estudio de las “casas” o más ampliamente del hábitat de los seres vivos,
técnicamente podemos definir a la Ecología: “Es aquella que se desprende de la biología y que se ocupa
de estudiar e investigar las relaciones de los seres vivos -plantas y animales, incluyendo el hombre-con su
medio, sus ambientes físicos o biológicos, creando condiciones favorables para su continuación y
perfeccionamiento”[57]. La Ecología es una ciencia, y como tal el objeto material y jurídicamente es
sumamente abstracto y el Derecho penal no puede proteger (es decir, como bien jurídico) a través de sus
normas una ciencia. La Ecología es un ciencia o disciplina que estudia las relaciones entre los seres vivos
y su medio, no es objeto de protección por el Derecho penal, entonces no puede ser un bien jurídico
tutelado por el Código penal.

En cambio, el término el ambiente, o medio ambiente, empleada por primera vez en la Conferencia
Internacional sobre el Medio Humano, en el año 1972, llevado a cabo en la ciudad de Estocolmo, se
define que “...está conformado por elementos naturales, artificiales, culturales que interactúan entre sí, en
un momento y lugar determinado, propiciando el desenvolvimiento equilibrado de la vida humana” [58]. El
"ambiente", también que es el conjunto de elementos físico-químicos, biológicos y socio-económicos que
interactúan entre sí e influyen en el desarrollo de la vida, sí puede ser objeto de protección por las
normas penales[59]. En consecuencia, me adhiero al término “ambiente” por ser más preciso en el objeto
de tutela de un bien jurídico de naturaleza colectiva, empero la Legislación punitiva del Perú se distancia
de esto, puesto que dicho Título expresa: “Delitos contra la Ecología”.

No obstante, en el único capítulo que contiene el Título XIII del CPp se señala lo siguiente: “Delitos contra
los recursos naturales y el medio ambiente”[60]; antes bien, nuevamente nos preguntamos: ¿cuál entonces
es el bien jurídico penalmente protegido?, ¿La Ecología, los recursos naturales o el medio ambiente?, o
¿Será acaso que la Ecología contiene a estos dos últimos?. Los Recursos Naturales es aquella parte de
la Naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos o
cosas naturales que el ser humano aprovecha para su propia existencia material o espiritual.
Definitivamente la denominación nos parece innecesaria y redundante, pues el vocablo ambiente se
relaciona con todos recursos naturales existentes, por lo que sería conveniente, de lege ferenda, que se
utilice la denominación en el Título XIII: Delitos contra el ambiente, o mejor Estabilidad del
Ecosistema, como veremos más adelante

De las definiciones aludidas consideramos que la Ecología es una ciencia, perteneciente a una rama del
saber humano y el Derecho penal no puede proteger mediante sus normas una ciencia y menos fijar
límites para determinar un bien jurídico-penal, es más la referencia a “Ecología”, nos remite a una realidad
demasiada amplia que escapa a cualquier precisión político-criminal, ya que alcanza a aspectos que
tienen que ver por ejemplo con la demografía, la agricultura, la actividad minera o industrial. A pesar de la
incorrección del término “medio ambiente”, porque se considera sumamente redundante, algo así como
decir “sustancia química” o “cultura humana”, a la par que el término “medio” también significa “mitad”, lo
que podría suponerse que se está hablando de una mitad del ambiente, lo cual es opuesto a lo que se
quiere aludir[61]. A mi juicio, entonces, prefiero el término “ambiente”, por cuanto considero que la
expresión “medio ambiente” presenta un carácter redundante, siendo por ellos equivalentes o
tautológicos.

Como cuestión previa debemos establecer algunos lineamientos que nos permitan abordar el tema del
bien jurídico de acuerdo con la doctrina más actual. Así, el Derecho penal contemporáneo se fundamenta
en principios de exclusiva protección de bienes jurídico-penales importantes, seguidos del principio de
subsidiaridad, de necesidad y de efectividad. Esto significa en palabras de Luzón Peña [62] que solamente
se consideren punibles aquellas acciones de ciertos autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de
la situación y de las circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece, tanto en general como
en el caso concreto, como merecida, proporcionada y necesaria.

En efecto, creo también que la discusión jurídica -al margen de su variedad y complejidad que representa
el concepto de ambiente- hace patente una inidoneidad en los procesos de criminalización tanto primaria
(creación de norma) como secundaria (aplicación de la norma). Como indica ESER la cuestión está en
identificar la problemática que puede resumirse en tres consideraciones: La cuestión del merecimiento de
protección: por qué y en qué medida, la naturaleza y el ambiente son, en general digno de protección; la
cuestión de la necesidad de protección: hasta qué punto esta protección debe ser de tipo jurídico; La
cuestión de la capacidad de protección: en qué medida, y con qué instrumentos jurídicos, parece
finalmente alcanzable la protección requerida.[63]

En tal línea de pensamiento comparto aquellas opiniones, y muchas de ellas plasmadas ya en sendos
cuerpos legales, que subrayan la naturaleza autónoma del bien jurídico “ambiente natural”. Esta
afirmación, sin embargo, nos debe guiar, en principio, que la fundamentación preventiva que realiza el
Derecho penal, debe ser a lo estrictamente necesario para proteger a la Sociedad, que incluya a su
ámbito de aplicación ataques más graves o más peligrosos.

3.3.2. El Principio de fragmentariedad.

Como bien es sabido, el Derecho penal material sólo legítima su protección a una parte (importante) de
los bienes jurídicos, aquella que de acuerdo a criterios político-criminales se consideren lo más
indispensable para la base y el funcionamiento del sistema social; en tal sentido, esta labor
fundamentalmente legislativa, no siempre se realiza de modo general, sino frecuentemente sólo a
determinadas formas concretas tanto de ataque (comportamiento) como de objeto de ataque (bien
jurídico), de ahí que se hable también de la naturaleza "fragmentaria" del Derecho penal [64]. No obstante,
su autor Binding, desde una posición conservadora, decía que constituía en realidad un defecto de la
Parte Especial a raíz que le otorga una protección parcial a los bienes jurídicos y que había que superar
este problema; lo que jamás pensó es que hoy en día, desde una posición liberal progresista –al ser
mantenido y valorado positivamente- se convertiría en una de las más importantes características de una
legislación penal propia de un Estado de Derecho.

El principio de fragmentariedad o carácter fragmentario es un desprendimiento del principio de

proporcionalidad. La fragmentariedad se expresaría por partida doble: se protegen ciertos y determinados
bienes jurídicos (los más importantes), no todos; y de ellos se terminan prohibiendo las conductas que
encierran un disvalor apreciable o un daño intolerable para el bien jurídico [65]. En nuestro caso, si
manejamos un concepto demasiado amplio del bien jurídico-penal ambiente induciría, por consiguiente, a
no respetar aquellos mecanismos psicológicos que forman parte del complejo proceso llamado
"motivación" en los individuos[66].

La fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes Especiales: unas veces, se
tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque (vg. sólo la “dolosa”); en otras, opera con criterios
selectivos de la antijuricidad, más estrictos que los restantes sectores del ordenamiento jurídico; y otras,
por último, se prescinde de criminalizar comportamientos meramente inmorales [67]. Así, el principio de
legalidad es una de las manifestaciones de la fragmentariedad, en consecuencia, es a través de los
“tipos” donde el Derecho penal originariamente debe seleccionar los bienes jurídicos y a su vez
determinar los comportamientos relevantes; la protección penal debe atender una necesidad político-
criminal, acorde con su naturaleza y función, de tal forma que la protección del ambiente no gira en torno
a una tutela “global” o “totalizadora”, que conllevaría a un Estado policial y provocaría la angustia e
inseguridad en los ciudadanos, ya que se estaría criminalizando todo comportamiento típico (acciones u
omisiones) que sea perjudicial para el ambiente natural, y obviamente de lege ferenda se exigiría que el
Título XIII del CPp no solo tuviera un listado de 11 artículos (selectivo y parcial) que castiga las conductas
anti-ecologistas, sino quizá 15 ó 20 o más artículos para dar protección a casi todo lo que tenga que ver
con el ambiente, haciéndolo “caer” en demasiadas casuísticas –por cierto lamentables- relacionadas con
descripciones típicas detallistas, con la consiguiente tendencia a una sobrecriminalización primaria, que
es precisamente lo que se quiere evitar.

Ahora bien, la cuestión está en la determinación del bien jurídico-penal ambiente. En consecuencia, pasa
antes por constituirse una importante fuente de bienes jurídico-penales, en tanto realidades merecedoras
de pena, por la dañosidad social de sus afectaciones, asimismo por constituir condiciones necesarias
para el desarrollo digno de los individuos en sociedad y porque muchos de ellos tienen plasmación
constitucional[68]. Sin embargo, a mi juicio, debemos tener presente que el Derecho penal en nuestro país
ha recibido el bien jurídico ambiente ya tutelado primigeneamente por otros ordenamientos extrapenales
(principalmente del Derecho administrativo[69], Derecho constitucional y del Derecho internacional), ya que
la ley penal no fundamenta, no decide la tutela[70]; de ahí que el ambiente natural sea objeto de tutela por
parte de todas las ramas del Derecho. Realmente –dice Baratta[71] - la “fragmentariedad” de las áreas de
tutela en cada rama del Derecho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como de la estructura
de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que se “hacen algo” las diversas ramas del
Derecho, concurriendo y en parte sobreponiéndose entre ellas, con las propias y específicas técnicas de
tutela.

3.3.3. La estabilidad del ecosistema como bien jurídico-penal.

Ahora bien, para una mejor visión debemos recurrir a las normas constitucionales para delimitar el
concepto del ambiente[72], esto no implica sostener una posición jurídica constitucionalista del bien
jurídico. Seguidamente, es imperativo por razones políticos criminales el acudir al Derecho Penal teniendo
en cuenta la accesoriedad que es consustancial en la protección del ambiente. De esta forma, me inclino,
a la postura del profesor Caro Coria cuando sostiene que el bien jurídico-penal a ser protegido por el
Derecho penal es en general la “estabilidad del ecosistema”[73]. La estabilidad es el atributo del
ecosistema que le permite subsistir en el tiempo y en el espacio, permitiendo de ese modo la vida en
condiciones naturales. Entendida como la capacidad o las posibilidades del ecosistema de resistir a las
perturbaciones externas, de origen natural o humana [74]. En 1935, Tansley, introdujo por vez primera el
término ecosistema, definiéndolo como un “sistema total que incluye no sólo los complejos orgánicos sino
también al complejo total de factores que constituyen lo que se llama medio ambiente”. El concepto
ecosistema es un concepto holístico. Relaciona partes (seres humanos) a los conjuntos (ecosistemas)
que las contienen; por el contrario, el concepto de medio ambiente abarca sólo un término de la relación
integral entre organismos y medio ambiente[75].

En la Confederación Mundial de la Biosfera de 1968 en París, fue aprobada la siguiente definición: “El
ecosistema es un sistema relativamente estable en el tiempo y termodinámicamente abierto en cuanto a
la entrada y salida de sustancias y energía. Este sistema tiene una entrada (energía solar, elementos
minerales de rocas, atmósfera y aguas subterráneas) y una salida de energía y sustancias biogénicas
hacia la atmósfera (calor, oxígeno, ácido carbónico y otros gases), la litósfera (compuesta por humus,
minerales, rocas sedimentarias) y hidrósfera (sustancias disueltas en las aguas superficiales, ríos y otras
aguas)”[76]. Al ecosistema Grana[77] lo define como un conjunto de componentes abióticos, bióticos y
humanos que interactúan entre si, conformando una red de relaciones. Entre los componentes abióticos
se encuentran sustancias sólidas, líquidas y gaseosas inorgánicas y orgánicas en los hábitat acuático,
edáfico y aéreo, y elementos físicos climáticos: temperatura, humedad, radiación lumínica, etc. Entre los
componentes bióticos tenemos seres autótrofos productores, seres macroheterótroficos: consumidores
herbívoros, carnívoros y saprófagos, seres microautótrofos y microheterótrofos: hongos, bacterias y
microorganismos. Asimismo, es necesario afirmar que el viejo campo de la ecología, introducido por
zoólogos y botánicos de la segunda mitad del siglo pasado para describir las formas de vida de los
organismos en su medio ambiente, se fue acercando progresivamente al terreno sociológico, como
ecología humana, a través del concepto de ecosistema y sus variables de población, organización, medio
ambiente y tecnología[78].
Finalmente, la Comisión Económica para Europa en 1978, definió para el ambiente, en los siguientes
términos: “...un conjunto de sistemas compuestos de objetos y condiciones físicamente definibles que
comprenden, particularmente, ecosistemas equilibrados bajo formas en que los conocemos o que son
susceptibles de adoptar en un futuro previsible, y con lo que el hombre, en cuento punto focal, ha
establecido relaciones directa”[79]. En tal línea de pensamiento, la protección penal del bien jurídico debe
ser en este punto “el ambiente natural” sintetizado mejor como sistema de un todo, concretizado en la
estabilidad del ecosistema, despojándose por tanto de aquellos bienes jurídicos tradicionales que dan un
contenido antisistémico, parcial y estática del ambiente, por lo que es necesario enfatizar que el ambiente
se protege por poseer sustantividad por sí misma y no en función a una concepción amplia del ambiente,
que puede causar a otros valores fundamentales como la vida humana, la salud individual o pública, la
propiedad de animales, plantas o cosas que ya cuentan con protección, por tradición, en el Derecho
penal[80].

Desde esta perspectiva, el sistema natural está compuesto por los siguientes elementos: el aire, el
suelo[81], el agua(o con más propiedad de la atmósfera, litosfera y hidrosfera respectivamente), además
la flora y la fauna[82]. Dichos elementos naturales se contemplan no de manera aislada y separada, sino
interrelacionados entre sí como partes integrantes de los ecosistemas o sistemas naturales –complejos
“conjuntos(s) geográficos(s) que conforman(n) la naturaleza”- y en cuyo equilibrio se conforma aquél “vital
idóneo y natural”, condición de la vida animal y de las formas vegetales complejas del planeta[83]. Ello
significa, entonces, que ninguna planta, animal, existe en aislamiento total, asimismo, que ningún factor
abiótico (agua, atmósfera y suelo) o bióticos (flora y fauna) opera en completa independencia. Así este
contexto, aún en situaciones lícitas de aprovechamiento de los recursos naturales debe hacerse teniendo
en cuenta su menor impacto negativo hacia otros recursos; por ejemplo el aprovechamiento de los
minerales impacta en la Naturaleza, como también en los recursos forestales.

Tenemos que tener en cuenta que la estabilidad del ecosistema tiene un grado de vinculación con la
comunidad no solamente con las generaciones existente sino también con las futuras, pero que aquellos
tendrán el deber, sobre todo moral, de preservar el ambiente natural, la misma que asegurará la
supervivencia de los seres humanos. Definitivamente, si bien dicha estabilidad en el ecosistema deber
perdurar en el tiempo, también deber tenerse en consideración que no debe decidir sobre el fundamento
que deber tener como bien jurídico-penal, precisamente porque contradice las bases mínimas del
Derecho penal, puesto que debe protegerse intereses actuales y reales, no potenciales o hipotéticos en el
supuesto que algún día llegasen a existir. Entonces, la protección de las generaciones futuras, sin duda
alguna, es sólo una connotación ética-ecológica, que bien podría sustentar una protección en otras ramas
del ordenamiento jurídico, donde se prevean sanciones administrativas en caso, por ejemplo, de la caza
indiscriminada de especies protegidas, donde si bien son relevantes para mantener la estabilidad del
ecosistema, no de toda el planeta, sino en una determinada localidad.

Como conclusión provisional, asistimos entonces a una postura de protección jurídico-penal del ambiente
a través de un acento claramente antropocentbista, pues se destaca sus relaciones con el hombre o con
la vida[84]. En consecuencia, asumo una posición eco-antropocéntrica con la característica de colectividad
y autonomía, que propicia una tutela jurídica del ambiente en base a un “antropocentrismo moderado” que
parte de la Cons.p, por cuanto junto a la puesta en riesgo de la salud de las personas (que son
circunstancias agravantes por ejemplo en el delito de contaminación ambiental) se consagra la protección
de otros peligros para el ambiente natural, referente a los recursos naturales básicos como en sus
manifestaciones mediales de carácter abióticos (agua, aire, suelo) como bióticos-orgánicos (flora y
fauna).

3.3.3.a. La capacidad de resistencia del ecosistema.

La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la “estabilidad” que se antepone
usualmente al término “ecosistema”, generalmente cuando existe estabilidad en el ecosistema natural, no
tendrá mayor importancia para el ámbito jurídico, sino más bien cuando la aludida estabilidad se vea
amenazada o dañado, la misma que puede deberse a hechos provocados a través de acciones que
realice una persona. Esta última, será la única que merecerá atención en el ámbito jurídico-penal. En tal
sentido, aquellos riesgos o transformaciones que se origina en el ambiente natural, se llaman “impactos
ambientales”, es decir, el efecto que las actividades humanas ejercen sobre la estructura y función de los
ecosistemas, sean éstos naturales (prístinos) o más menos transformados por nuestra propia presencia
sobre la Tierra (ambientes rurales, urbanos, etc)[85]. Los impactos ambientales pueden ser positivos o
benéficos, como los cambios climáticos que moderan y regulan precipitaciones regionales, el desarrollo
de microclimas para favorecer la flora o la fauna, o la rehabilitación del paisaje y la descontaminación. Sin
embargo, donde se necesita mayor control por parte del Estado es en aquellos impactos de
carácter negativos o perjudiciales, como los terremotos, la desertificación o la difusión de plagas y
especies competidoras.

Existen ecosistemas donde el hombre predomina notoriamente, como en el caso de las ciudades, pero en
aquellos donde el hombre se encuentra “naturalmente”, también interfiere negativamente: la pesca en el
mar y en los ríos, elimina selvas, tala árboles y bosques, extrae petróleo del desierto. Las alteraciones se
pueden encontrar hasta en las meras actividades agrícolas donde radicalmente cambia el equilibrio del
ambiente natural al decrecer las variedades de especies vegetales y animales. Acá podemos ubicar a las
actividades económicas contaminante producido en principio por aparatos o equipos industriales, pero
manipulados por acción humana, que ingresado directa o indirectamente a la atmósfera, litosfera o
hidrosfera genera cambios progresivos en red ecosistemática. Asimismo es menester advertir que todos
los proyectos consistentes en la realización de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de
producir algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales,
deberán obtener una Declaración de Impacto Ambiental expedida por la autoridad ambiental provincial o
municipal según las categorías que establezca la reglamentación (Ley marco 11.723, art. 10 –Del
Impacto Ambiental-).

El grado de vulnerabilidad perjudicial estará supeditada a la capacidad de resistencia o flexibilidad que

posea cada territorio o localidad. Lo esencial, como hemos visto, es que enuncia que todos los
ecosistemas tienden hacia la estabilidad, o en todo caso, cuando más diverso y complejo es un
ecosistema, mayor estabilidad posee. Existe –siguiendo a Prado Saldarriaga- una escala de magnitud que
permite clasificar y diferenciar los impactos negativos. Ella toma en cuenta indicadores cualitativos y
cuantitativos referidos a los grados de asimilación, tolerancia o recuperación que esta clase de impactos
proyectan en el ambiente y en el ecosistema. En ese sentido se clasifica a los impactos negativos
en compatibles, moderados, severos y críticos[86]. Sólo ésta clase de impactos negativos producidos
obviamente por actividad humana se tildarán de penalmente protegibles, ello en virtud de los principios
rectores de fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad de la intervención punitiva mínima.

Por último, partiendo desde una postura antropocentrica moderada, se presenta el problema de tener que
precisar si estamos ante un supuesto de resultado lesivo o peligroso, porque como hemos dicho, la
estabilidad del ecosistema no puede afectarse mediante una conducta aislada o individual, sino a través
de reiterados comportamientos. De tal forma, que la mejor técnica legislativa que responde a la naturaleza
del acotado bien jurídico pareciera ser la de “daños acumulativos” y incorporar su protección a través de
delitos de peligro abstracto. Estos y otros temas serán analizados en detalle.

[1]En el ámbito de la Parte General, el concepto de bien jurídico es de capital importancia ya que es utilizado
por el codificador en sus propias construcciones técnico-jurídicas, muestra de ello, lo constituye la
formulación por ejemplo del “estado de necesidad justificante” que en el Derecho peruano, se encuentra
regulado en el art. 20 inc. 4 del CPp, y excluye la (antijuricidad) y por ende la responsabilidad penal del que
“ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u
otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro...”. Asimismo, en el
inc. 10 del mismo art. 20°, concerniente al consentimiento, pues se admitirá la atipicidad objetiva, o causa
justificante, por parte del autor, siempre y cuando la víctima expresa un “...bien jurídico de libre
disposición”.

[2]
Vid., HURTADO POZO, José; Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, Pág. 39. PEÑA
CABRERA, Raúl; Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de Parte General, Lima, 1994, Pág. 64

[3]
Vid., ROXIN, Claus; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito.
Traducción de la 2da. Edición alemana y notas de Luzón-Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente
Remasal, Madrid, 1997, Pág. 56. (las negritas son del texto).

[4] POLAINO NAVARRETE, Miguel; Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Barcelona, 1996, Pág. 281

Vid., DIEZ RIPOLLES, José Luis; “El bien jurídico protegido en un Derecho penal garantista » en: Jueces
[5]

para la democracia, Madrid, 1998, Pág. 10.

[6]Como es sabido, desde siempre se ha establecido que la función “primaria” del Derecho penal material
es la exclusiva protección de bienes jurídicos fundamentales, de manera que no es tan acertado quienes
piensan que la víctima nunca ha estado en mira del Derecho penal. Quien ostenta un bien jurídico (ya sea
material o inmaterial) y lo afectan está siendo “víctima” de una infracción penal, precisamente por poseer
un bien valioso que tutela el Derecho penal. Es decir, “bien jurídico” sería el presupuesto y momento previo
a la afectación y “víctima” sería ya el estado concreto de afectación. Es solamente un cambio lingüístico
que en el fondo representa lo mismo: proteger bienes jurídicos de las posibles víctimas a través de la
amenaza de la pena. Otra cosa, es que en la práctica, el Derecho procesal penal no adecue las normativas
pertinentes a los intereses de la víctima (aspectos reparatorios e indemnizatorios) dentro del proceso.

[7]Así, MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, Pág. 91, apunta que “Que el
Derecho penal sólo deba proteger “bienes jurídicos” no significa que todo “bien jurídico” haya de ser
protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba
determinarse la intervención del Derecho penal. Ambas cosas se opondrían respectivamente a los principios
de subsidiaridad y carácter fragmentario del Derecho penal. El concepto de “bien jurídico” es, pues, más
amplio que el de “bien jurídico-penal”. Similar: ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR,
Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000. Pág. 464. GARCÍA PABLOS DE MOLINA,
Antonio; Derecho Penal. Introducción, Madrid, Pág. 366. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; Aproximación al
Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona, 1992, Pág. 275.

[8]POLAINO NAVARRETE, 1996, Pág. 280. Este autor señala que "...la razón de ser de la pena, y con ello
la propia justificación del Derecho penal, se halla integrada por la tutela de bienes jurídicos, configurados
como determinadas categorías de valor, de singular relevancia en la convivencia humana".

[9]
JESCHECK, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción y adiciones de
Derecho español por S. Mir Puig / F. Muñoz Conde, Volumen Primero, Barcelona, 1981, Pág. 9. PEÑA
CABRERA, 1994, Pág. 67

[10] GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Ob. Cit., Pág. 367

[11]Como indica CARO CORIA, Carlos;“Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en España y el
rechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs”, en: Themis, N°35, Lima, 1997, Pág.165 y ss. “…el camino
hacia la concreción del bien jurídico-penal debe atender en primera instancia a las consideraciones
de merecimiento de pena, cuyo juicio deriva de la significación atribuida al bien y de la gravedad de las
diversas formas de ataque al mismo. Principios de justicia inspiran el merecimiento de pena, pues se sitúa
en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad. Más adelante (Idem. Pag.168) sobre
la necesidad de pena sostiene que “…obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, pues impone
agotar la eficacia de otros medios menos lesivos, previo al paso de la intervención penal, pues de los que
se trata es de proteger los bienes jurídicos al menor coste posible, y si ello es suficiente recurrir al control
administrativo o civil, no existe necesidad de utilizar la pena”. Sobre estos conceptos también se puede
encontrar en ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; Derecho Pena Económico. Consideraciones jurídicas y
económicas, Lima, 1997, Pág. 58 y ss.

[12]Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan / HORMAZABAL MALARÉE; Lecciones de Derecho Penal, Volumen I,
Madrid, 1997, Pág.58. WOLTER, Jürgen; “Derechos Humanos y Protección de Bienes Jurídicos en un
Sistema europeo del Derecho Penal”, en: Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal,
Barcelona, 1995, Pág. 37. MIR PUIG, Santiago; Introducción a la bases del Derecho Penal, Buenos Aires,
2002, Pág. 112. Este autor nos recuerda que el concepto de bien jurídico no nació con el propósito de trazar
una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por BIRNBAUM en el ámbito de los delitos
contra la religión y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales”. MUÑOZ CONDE; “Nuevas
Tendencias en la legislación penal: El nuevo Código Penal español de 1995”, ponencia presentada en el
Seminario Internacional de Derecho Penal, en: Nuevas Tendencias en el Tercer Milenio, Universidad de
Lima, 2000, Pág. 17, este autor considera con relación a la limitación, que “...si se tuviera en cuenta
actualmente más esta idea clásica, se evitaría el recurso al derecho penal en relación con hechos que
pueden ser adecuadamente sancionados por otros vías jurídicas no penales, evitando así que el derecho
penal pueda utilizar como pretexto para suplir las deficiencias de regulación o de funcionamiento de otras
instituciones jurídicas”. REYNA ALFARO, Luis Miguel; Derecho Penal Económico. Parte General y Parte
Especial. Lima, 2002, Pág. 161. REAÑO PESCHIERA, José Leandro; Derecho Penal Bursátil. El Delito de
Abuso de Información Privilegiada,. Lima, 2002, Pág. 40.

[13]Vid., MOCCIA, Sergio; “De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y
reflujos iliberales”, traducción de Ramón Ragués Vallés, en: SILVA SÁNCHEZ, (ed.), Política criminal y
nuevo Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, Pág. 114. Este autor considera que
el argumento principal de la crisis “...viene dado por la consideración según la cual, tras el examen de
algunos bienes jurídicos, la mayoría de ellos de titularidad difusa o de amplio espectro, sería necesaria una
fuertemente anticipada, que se materializaría en la incriminación de conductas notablemente distantes a la
realización efectiva de la agresión.”

[14]
MUÑOZ CONDE, Francisco; "Protección de bienes jurídicos como límite constitucional del Derecho
Penal", en: XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, 1998,
Pág. 194.

Así, ROXIN, Derecho Penal. Parte General... Cit. Pág. 57 correctamente dice: “En efecto, también las
[15]

contravenciones lesionan bienes jurídicos, puesto que causan daño al individuo (¡ruido perturbador de la
tranquilidad o descanso¡) o son perjudiciales para el bien común (y con ello mediatamente también para el
ciudadano). Incluso una prohibición de aparcamiento tiene la finalidad de impedir un atasco de las calles y
asegurar de ese modo el libre comercio y movimiento; por tanto protege un bien jurídico”.

[16]
Así, PRADO SALDARRIAGA, Víctor; Derecho Penal y Política, Lima, 1990, Pág. 45, nos recuerda que
en el Perú el rol crítico del Principio de Bien Jurídico Real ha permitido demitificar múltiples “decisiones
políticas” del Estado, Verbigracia, a través de él se ha podido reconocer que la criminalización de actos de
rechazo a la reforma agraria, sólo perseguía la potenciación aplicativa de una política de desarrollo. Y que
detrás de la penalización de la huelga de hambre no existía un propósito de proteger la salud, sino un afán
autoritario de superar con la represión penal las paralizaciones y demandas sindicales”.

[17] Vid., VALLE MUÑIZ, José Manuel; El delito de Estafa. Delimitación jurídico-penal con el fraude civil.
Barcelona. Pág. 70. Este autor apunta que el bien jurídico: "En la actualidad, es de destacar un
posicionamiento bicéfalo en el tema que nos ocupa. Por una parte, admitiendo la necesidad de un concepto
trascendente al sistema penal, destacados autores defienden la importancia de acudir a la Constitución y a
los valores y principios allí asentados, para dotarle de contenido. De otro lado, se vislumbra una actitud
estrictamente sociológica, postulando el envío a la realidad social como única forma de construir un
concepto prejurídico y material del bien jurídico, que desarrolle la irrenunciable la función límite". Sobre las
funciones intraistemáticas o inmanentes al sistema del Derecho Penal positivo y una función
extrasistemática del concepto de Bien Jurídico en su desarrollo histórico puede encontrarse en BARATTA,
Alessandro; “Funciones Instrumentales y Simbólicas del Derecho Penal, Lineamientos para una teoría del
bien jurídico”, en: RPCP, N° 1, Lima, 1993, Pág. 35 y ss. En este mismo sendero es de destacar las posturas
constitucionalistas, ellos aseguran que emanación de los bienes jurídicos deben encontrarse en una “fuente
segura”: la norma normarum del ordenamiento jurídico, esto es, la Constitución sería el medio idóneo para
alcanzar las funciones de lege lata y ferenda. Sostienen, asimismo, no sólo una relación meramente formal
entre la Constitución y Legislación penal, sino que debe ser aquel el soporte material de éste. Existen
críticas en el sentido, que no se puede pretender buscar una conexión o encuadramiento formal y material
entre el sistema social (y a la vez penal) y el marco constitucional. Respecto de lo anterior, existen dos
posiciones: la tesis constitucionalista amplia y las estrictas. En estas últimas, se afirma una conexión
estrecha y directa, mientras que en la primera, se proyecta como un vinculo amplio, un sistema flexible en
el cual la Constitución material se irá incardinando. Por otro lado, existen las tesis sociológicas funcionalistas
que pregonan la dimensión social de los bienes jurídicos, como condiciones indispensables para garantizar
la estabilidad del sistema, por ej. la doctrina particular de JAKOBS, Günther; Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
Gonzáles de Murillo, Madrid, 1997, Pág. 47 y 48, quien ha puesto en tela de juicio el valor de rendimiento
de la exclusiva protección de los bienes jurídicos, y su principio de lesividad, sosteniendo que "Se trata más
bien de si las normas jurídicas (y con ellas sólo indirectamente también el propio Derecho penal) sólo son
legítimas si se protegen bienes jurídicos, sin que esté especialmente claro lo que es un bien jurídico en ese
contexto. "El bien jurídico se ha convertido en un atténtico Proteo, que en las propias manos que creen
sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto". A partir de aquí se entenderá como bien jurídico el
objeto de protección de una norma, en contraposición como bien jurídico-penal". El mismo, ¿Qué protege
el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, en: JAKOBS / CANCIO MELIÁ, El sistema
funcionalista del Derecho Penal, Lima, 2000, Pág. 46. Un punto de vista crítico a las concepciones
sociológicas funcionalistas es hecho por SILVA SÁNCHEZ, 1992, Pág. 269 quien opina que estas
concepciones: “...aprecian correctamente la necesidad de atender los bienes jurídicos en su dimensión
social, como condiciones necesarias para la conservación del orden social. (....) Sin embargo, la corrección
de la tesis básica de estas corrientes, que se expresa en el rescate de la noción de bien jurídico del mundo
abstracto de los valores y su integración en el ámbito de la realidad social, en el que se desarrollan las
funciones del Estado y, por ende, del Derecho penal, no puede hacer olvidar determinadas dificultades
inherentes a tal concepción. Así por un lado, como ha advertido cierta doctrina, la adopción de una
perspectiva exclusivamente funcionalista puede anular de hecho la eficacia limitadora del concepto, pues
ciertamente, la protección de valores morales (o incluso, como sucede en nuestros días, de determinadas
estrategias políticas) puede ser estimada “funcional” a una determinada sociedad”.

Así, HURTADO POZO, 1987, Pág.38 para quien “...la dificultad reside en que la determinación de los
[18]

bienes que deben ser protegidos penalmente, presupone un juicio de valor de parte de quien detenta el
poder, y en que éste no puede hacerlo sin despojarse de sus ideas, anhelos y prejuicios políticos, religiosos,
culturales”. Por su parte, VILLAVICENCIO TERREROS, 1990, Pág.50 nos dice que “...que la determinación
del bien jurídico está frecuentemente ligada a los intereses de los grupos dominantes, que no tienen un
valor fundamental para los demás de la comunidad.”

[19]Vid., ROXIN, Claus; La Evolución de la Política Criminal, El Derecho Penal y el Proceso

Penal. Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano, Valencia, 2000, Pág.
27.

[20]
Así, MATA Y MARTÍN, Ricardo M.; Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Granada, 1997,
Pág. 12 y 13.

[21]La perspectiva personal o individualistas del bien jurídico fue propuesta en sus inicios por M. MARX y
ha sido reavivada por HASSEMER, según el cual el punto de referencia principal y exclusivo para la
constitución del Bien jurídico ha de ser el individuo, la persona individual como titular de bienes jurídicos,
al que deben servir del Estado y el Derecho. Los bienes jurídicos son entendidos a partir de la persona y
los bienes jurídicos universales como derivados de aquellos, como bienes que, en consecuencia, sólo se
tienen por legítimos en la medida en que sirvan al desarrollo personal del individuo (de forma monisthca-
personal) (Cfr. MÜSSING, Bernd; "Desmaterialización del Bien Jurídico y de la Política Criminal", en:
BPDyJP, N° 2, Lima, 2001, Pág. 356).

[22]
Así, REYNA ALFARO, Los delitos informáticos, Lima, 2001, Pág. 227. CARO CORIA, Código Penal &
Legislación complementaria, Lima, 2001, Pág. 48. apunta, que a juicio de Hassemer debe reducirse el
Derecho penal al “Derecho penal básico” protector de bienes individuales y de determinados bienes
colectivos ante puestas en peligro “graves y evidentes”. Las restantes conductas sancionadas en el
moderno Derecho penal pueden ser controladas mediante un Derecho de intervención (Interventionsrecht)
ubicado entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, entre el Derecho civil y el Derecho
público, con un nivel de garantías y sanciones menores a las del Derecho penal”.

[23]
Vid., BUSTOS RAMÍREZ, Juan; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Barcelona, 1986, Pág. 6. Por
su parte TERRADILLOS BASOCO, Juan; “Criminalidad económica y tipos de peligro”, texto de la
Conferencia del IV Congreso Internacional de Derecho Penal organizado por la PUCP y el área de Derecho
Penal de la Universidad de Cádiz, Lima, 25-ago-1999, Pág. 10 propone distinguir entre bienes jurídicos
institucionalizados de titularidad individual o individualizable (p. ej., capacidad recaudatoria o recursos de la
Hacienda pública), bienes supraindividuales que constituyen elementos básicos del sistema (p. ej., medio
ambiente), y bienes colectivos o sociales funcionalmente para la defensa de otros individuos (p. ej.,
transparencia del mercado de valores).

[24]
ARROYO ZAPATERO, Luis; "Derecho penal económico y Constitución", en: Revista Penal, N° 1,
Barcelona, 1998, Pág. 2

[25] URQUIZO OLAECHEA, José; “El bien jurídico”, en: RPCP, N° 6, Lima, 1998, Pág. 809.

[26] GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Ob. Cit., Pág. 347

[27]
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; La expansión del Derecho penal. Aspectos de política criminal en las
sociedades posindustriales, Madrid, 1999, Pág. 107.
[28] SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, Cit. Pág. 110

CARO CORIA,“Bienes jurídicos colectivos…” 1997. Pág. 61 y 62 establece que el merecimiento de

[29]

pena en los bienes jurídicos colectivos se justifica por la relación teleológica que guardan en relación con
las posibilidades de participación del individuo en sociedad en el marco del modelo personalista
consagrado en el art. 10.1 de la Constitución española, es decir en orden al desarrollo libre y digno del
individuo. Más adelante el mismo autor agrega “Por ello, la reacción penal frente a las ofensas que sufren
los bienes colectivos, debe ser menor a la conminada respecto de los individuales”. Pág. 66.

[30]Esteconcepto, llevado al Derecho penal, ha dado lugar a que se hable de bienes jurídicos difusos o
difundidos. Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan;“Perspectivas actuales del Derecho penal Económico”, en:
RPCP. Nº 1, Lima, 1993, Pág. 65

[31] Así, RODAS MONSALVE, Julio César; Protección penal y medio ambiente, Barcelona, 1994, Pág. 29.

[32]Vid., FERRERO R. Raúl; Ciencia Política. Teoría del Estado y del Derecho”, Lima, 1984, Pág. 65, señala
además que el estado “No tiene una existencia natural propia; es una entidad formada por la agrupación
de individuos. De ahí que se empleen indistintamente los términos Sociedad y estado, pues éste no es sino
la forma más elevada de organización social.

[33] Vid., PRADO SALDARRIAGA, 1985, Pág. 169.

[34] SILVA SÁNCHEZ, 1992, Pág. 291.

[35]
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura; La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un
punto y seguido”, en: www.lexstricta.com

[36] DE VICENTE MARTINEZ, Ob. Cit. Pág. 60.

[37]BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; “El medio ambiente como bien jurídico
tutelado”, en: Terradillos Basoco, Juan (Coord.). El Delito ecológico, Madrid, 1992, Pág. 42.

HEINE, Günter; “Derecho Penal del Medio Ambiente. Especial referencia al Derecho penal alemán”, en:
[38]

CPC, N°25 (1985), Madrid, Pág.53.

Vid. SÁNCHEZ-MIGALLON PARRA, María Victoria;“El bien jurídico protegido en el delito ecológico”, En:
[39]

Cuadernos de Política Criminal. N°26 (1986) Madrid. Pág. 347.

[40] LERMA GALLEGO, Irene; “El delito ecológico”, en: CPC, N°58 (1996), Madrid. Pág.173.

[41]En este sentido: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María;“Observaciones sobre la relación entre Derecho
Constitucional y Derecho Penal en España”, en: Revista de Ciencias Jurídicas, ¿Más Derecho?, Buenos
Aires, 2001/II, Pág. 118. El mismo autor apunta lo siguiente: “Siguiendo la doctrina del Tribunal
Constitucional alemán, la STC 53 / 1935, de 11 de Abril, sobre las despenalización parcial del aborto llegó
a la conclusión de que la vida intrauterina constituía un bien jurídico de rango constitucional para el que
debía existir un sistema de protección suficiente, que contuviera, caso de ser ello necesario, sanciones
penales. Aunque el tema es discutido, por mi parte me inclino por la existencia de “mandatos
(constitucionales) relativos de incriminación”, una vez constatada la importancia del interés y la insuficiencia
de los mecanismos extrapenales. Por poner un ejemplo claro, por ejemplo, sería inconstitucional castigar
el homicidio con una pena de multa”.

[42] Así, REYNA ALFARO; Manual de Derecho Penal Económico..., Pág. 692.

Dicho art. prescribía lo siguiente:“Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable,

[43]

ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la

naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y
controlar la contaminación ambiental”.

Dicho art. prescribe lo siguiente: “Todos tienen el derecho al derecho a disfrutar de en medio ambiente
[44]

adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos
velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad
de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose e la indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que ley fije, se establecerán
sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

[45]En efecto, existen tres etapas que han sido denominadas como generaciones de los Derechos
humanos. La primera generación con evidente tendencia liberal e individualista, aquí los derechos humanos
se presentan como defensa de las libertades del individuo, como una barrera para que el Estado no interfiera
en la esfera de los demás. En la segunda etapa surgirán los derechos económicos, sociales y culturales,
evoluciona así el estado liberal para convertirse en un Estado social de Derecho. Los derechos que surgen
son básicamente participativos que reclaman una política mas activa del Estado. Contemporáneamente
emergen los llamados derechos de los intereses difusos, esta tercera generación de Derechos humanos
está compuesta por temas tales como el derecho a la paz, derecho de los consumidores, derechos
ambientales, derecho a la calidad de vida o a la libertad de información.

[46] Vid., CARO CORIA, 1999, Pág. 70.

[47]
Desde la vigencia de la Constitución del 1979 que fue la base para la elaboración de los delitos
ambientales, pues contenía un importante artículo 123°, a partir de ahí se ha avanzado en la determinación
del bien jurídico hasta llegar a su autonomía legislativa, así el proyecto de Código penal de Set.84 incorporó
en la Sección Séptima de los “Delitos contra el orden económico”, el Título V de “Delitos contra los recursos
naturales”. En Noviembre de ese mismo año injustificadamente se omitió en un proyecto de protección
ambiental; el proyecto de Agosto85 los ubicó en la Sección Décima de los delitos contra la seguridad
pública, bajo el título IV de delitos contra los recursos naturales; en el Proyecto de Ma-Ab86 mantuvo la
ubicación del proyecto de 1985; a partir del Proyecto de Jul90 recién se le otorgó autonomía legal al
ubicarlo en un Titulo especial (XIV) denominado “Delitos contra le ecología” en un Capítulo único llamado
“Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente” y el Proyecto de Enero de 91 que igualmente
en un Título específico (XIII) denomina “Delitos contra la ecología” y en capítulo único llamado “Delitos
contra los recursos naturales y el medio ambiente”.

[48] DONNA, “Delito y medio ambiente”, cit., Pág. 328

CONDE-PUMPIDO TOURON, Cándido; “Introducción al delito ecológico”, en: Terradillos Basoco,

[49]

(Coord.) El Delito ecológico, Madrid, 1992 Pág.16

[50]
Vid. BACIGALUPO, Enrique; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid, 1994,
Pág. 222.

[51] CONDE-PUNPIDO TOURON, “Introducción al delito ecológico” Pág.17

En Alemania, sigue esta tendencia: ESER, Albin; “El Derecho Ecológico”, en: Revista de Derecho
[52]

Público, Julio-Diciembre, Madrid, 1985, Pág. 606. En España puede verse en: CARMONA SALGADO,
Concepción; “Delitos contra el medio ambiente”, en: Cobo del Rosal, (Dir), Manual de Derecho Penal. Parte
Especial. Vol. IV. Madrid, 1994. DE VICENTE MARTINEZ, Ob. Cit. Pág. 63. Pág.179. MUÑOZ CONDE,
Francisco. Derecho Penal. Parte EspecialValencia 199 Pág. 505. En el Perú siguen esta tendencia CARO
CORIA,1995 Pág. 103 -10' aunque este autor a precisado su posición en su última obra. Pág. 103 y ss.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María del C`rmen; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, Lima, 1996, Pág.512; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel; “Los delitos
ecológicos y sus problemas”, en: Gaceta Jurídica, T 49, Lima,1997, Pág.29.

[53] Vid., BACIGALUPO, 1994, Pág. 223

Vid., QUERALT J., Joan; “El delito ecológico en España: situación actual y perspectiva de reforma”, en:
[54]

RPCP, N 4, Lima, 1994. Pág. 553

[55] Vid., CARO CORIA, 1999, Pág. 257.

Citado por HIRSCH, Hans Joachim; “El Derecho Penal y Procesal Penal ante las nuevas formas y
[56]

técnicas de criminalidad”, traducción de M. Carmen Alastvey Dobón, en: Derecho Penal, Obras Completas,
Tomo II, Buenos Aires, 2000, Pág. 67.

Vid., FRANCISKOVIC, Millitza;“Una aproximación al contenido del Derecho ambiental”, en: Revista del
[57]

Foro. Colegios de Abogados de Lima, Año LXXXV Nº 4, Lima, Pág.15.

[58] Vid., FRANCISKOVIC;“Una aproximación al contenido del derecho ambiental”, Cit., Pág. 14.

[59]
Vid., DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario;" Una aproximación a la protección penal del medio ambiente
en Perê", en: RPCP, Nº 11, Lima, 2002, Pág. 247.

[60]La actual Ley Fundamental del Perú del 1993, también se expresa en este sentido, en el Capítulo II del
Título III denomina “Del ambiente y los recursos naturales”, de igual forma nuestra principal ley ambiental
lleva por título “Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales".

[61]
BUCHINGER, María; citado por GOIN, Francisco, GOÑI, Ricardo en la Introducción de: Elementos de
Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 11, señaló el origen de esta confusión. En una de las minutas
destinadas a los traductores de habla hispana de dicha conferencia, se tradujo oficialmente el
término environment como “medio, ambiente” (con una coma entre ambas palabras). El hecho es que esta
coma se perdió en las distintas copias, por lo que los traductores comenzaron a decir “medio ambiente”
cada vez que se pronunciaba la palabra environment. Si bien son muchos lo que han señalado el error
desde entonces, han sido los usos y costumbres de la gente lo que convirtieron al “medio ambiente” en
expresión casi universal entre los pueblos de habla castellana –si bien en algunos países americanos se
prefiere el uso de la palabra “entorno”.

Vid., LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel;“La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena
[62]

con la estructura del delit

o”, en: ADPCP, 1993, Pág. 26

Vid., ESER, “Derecho Ecológico”, Pág. 603 y 604. En esta línea: SILVA SÁNCHEZ, 1992, Pág. 277,
[63]

cuando refiere que los bienes jurídicos puede asentarse en consideraciones exclusivamente utilitaristas
expresado en términos de necesidad y subsidiaridad o bien consideraciones axiológicas o de principio
expresado en términos de merecimiento de protección.

[64]
Vid., ROXIN; Derecho Penal. Parte General, Pág. 65. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel; Curso de Derecho
Penal. Parte General, I, Madrid, 1996, Pág.83. AGUADO CORREA, Teresa; El Principio de
Proporcionalidad en Derecho Penal, Pág. 249.

[65]Vid., CASTILLO ALVA, José Luis; Principios de Derecho Penal. Parte General, Lima, 2002, Pág. 259.
AGUDO CORREA, Ob. Cit. Pág. 250, Esta autora nos habla de una triple forma de aparición del carácter
fragmentario: “en primer lugar, tan sólo se tutela al bien jurídico frente a las formas más graves, se excluye
la punición imprudente en determinados casos, se exige la presencia de determinados elementos subjetivos
del injusto; en segundo lugar, se tipifica únicamente una parte de lo que es antijurídico según lo previsto en
otros sectores del Ordenamiento jurídico; en tercer lugar, se dejan sin castigo las acciones meramente
inmorales”.

[66]
Vid., MUÑOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal y Control Social (Sobre la función motivadora de la
norma jurídica penal), en: Prado Saldarriaga/ Bojorquez Padilla / Solís Camarena, Derecho Penal. Parte
General. U.N.M.S.M. Lima, 1995, Pág.25

[67] GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Ob. Cit. Pág. 387

En este sentido: CARO CORIA, “Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en España y el rechazo
[68]

del funcionalismo sistémico de Jakobs”, Cit., Pág.167.

[69]
SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales, Madrid, 1999, Pág. 99 y ss.

[70] Vid., ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, 2000, Pág. 464.

[71]BARATTA, “Funciones Instrumentales y Simbólicas del Derecho penal. Lineamientos para una teoría
del bien jurídico”, cit., Pág. 43.

RODRIGUEZ RAMOS, Luis; Ob. Cit. Pág.138. CONDE-PUMPIDO TOURON; “Introducción al delito
[72]

ecológico”, cit. Pág.14 sostiene que es un mandato constitucional la protección del medio ambiente. De
igual forma: CANTARERO BANDRES, Rocío;“El Delito ecológico: análisis del tipo actual y sus
antecedentes”, en: Terradillos Basoco, (Coord.), El delito Ecológico, Madrid, 1992 Pág. 68, para quien el
“...valor constitucional es precisamente quien ampara, justifica y legitima el ingreso del espacio penal en la
legislación medioambiental...” ORQUIZO OLAECHEA; Art. Cit. Pág. 834.

[73]Vid. CARO CORIA, Derecho Penal del Ambiente... Pág.270, precisa que dicha estabilidad del
ecosistema si se considera la biosfera como un gran ecosistema o la “estabilidad de los ecosistemas” si
se comprende que en la biosfera subsisten varios ecosistemas como un conjunto de microcosmos en mutuo
y constante intercambio (Pág.270). Además advierte que los conceptos de estabilidad y equilibrio no son
idénticos desde un punto de vista científico (Pág.270), en ese sentido el concepto de estabilidad es estéril
si no está acompañado de un concreto punto de referencia que es... el equilibrio (Pág.273). Por ende, el
juicio sobre la estabilidad debe realizarse en función de paradigma “equilibrio del ecosistema”. De esta
forma, es inestable el ecosistema que se aleja de un punto de equilibrio, y por el contrario es estable aquél
que se acerca a éste (Pág.274). En cuanto al concepto de equilibrio ecológico, manifestamos siguiendo a
SARANDÓN, Ramiro / MARONE, Luis; “El Equilibrio Ecológico y la problemática ambiental”, en: Goin,
Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos de Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 275, que dicho
concepto “...es un antiguo paradigma sobre el funcionamiento de la naturaleza que, con distintos nombres
a través de la historia (la Divina Providencia, la Sabiduría o Balance de la Naturaleza, la Economía Natural,
o el Equilibrio Ecológico, Natural o Biológico), ha influenciado nuestra percepción del mundo. Este concepto
supone que las poblaciones y comunidades de organismos vivos presentan ciertas propiedades funcionales
que determinan la estabilidad de los sistemas naturales a los que pertenecen”. Parecido es la opinión de
TARRÍO Mario C. Y MURACA Sergio E.;“El Derecho ambiental y los delitos ecológicos”, Cit., Pág.198 pues
considera que “...que debería proponerse como bien jurídico a protegerse el ecosistema, esto es, el
“conjunto de organismos y factores ambientales asociados, que actúan recíprocamente intercambiando
materiales”, concepto más abarcativo de conductas ilícitas”.

[74]CARO CORIA, 1999, Pág.277. Asimismo establece que las conductas bagatelares son inidóneas para
poner en riesgo la estabilidad, pues el ecosistema tiene un margen de resistencia que, ante las afectaciones,
le permite acercarse nuevamente a un punto de equilibrio que le sirve de referencia. ( Pág.278).

VALLENTYNE, John R.;“Fundamentos Biosférico del enfoque ecosistémico”, en: Goin, Francisco / Goñi,
[75]

Ricardo (Editores), Elementos de Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 265

BUCHINGER, María; “Conservación, Preservación y Protección de los recursos naturales”, en: Goin,
[76]

Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos de Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 340.

[77]
GRANA, Roberto C.; Ambiente, Ciencia y Valores. Fundamentos Científicos y Axiológicos de la
Ecología, Buenos Aires, 2000, Pág. 23 y 24. Por su parte, FRANGI, Jorge Luis; “Ecología y Ambiente”, en:
Goin, Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos de Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 230,
define al ecosistema en los siguientes términos: “Los ecosistemas están constituidos por los seres vivos y
su ambiente físico-químico existente en un área que ocupan durante un tiempo determinado.”

TEALDI, Juan C.;“Cuestiones bioéticas de los problemas ecológicos en América Latina”, en: Goin,
[78]

Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos de Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 52

[79] DONNA, “Delito y medio ambiente”, cit., Pág. 336

TERRADILLOS BASOCO, Juan;“Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente en el nuevo
[80]

Código penal español”, en: Themis N° 36 (Lima 1998) Pág.295. CONDE-PUMPIDO TOURON, Art. Cit,
Pág.16. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel; “Los delitos Ecológicos y sus prmblemas” Cit.
Pág.30. SÁNCHEZ-MIGALLON PARRA, Art. Cit. Pág.338 considera que “Aunque el bien jurídico sea
múltiple y el delito en tal sentido pluriofensivo, el medio ambiente tiene suficiente entidad como para
proceder a la criminalización de las conductas que atentan contra él de modo directo.”

[81]
Este concepto incluye el de la ordenación territorial, que encuentra su protección penal en el artículo
313 del CPp (“...o el paisaje urbano o rural,”). Excluyendo, sin embargo, lo relacionado al patrimonio
histórico cultural que están sancionados en otros tipos penales

[82]
En la Argentina, según el Código Civil, en sus art. 2.343 y 2.527, la fauna es considerado como res
nullius (cosa de nadie) y en consecuencia, susceptible de apropiación privada. Sin embargo, es
contradictorio, la legislación que dictó para el caso particular, es decir, de las leyes 13.908 y 22.421, que no
revirtió esta situación, regulando en contravención parcial al Código Civil. Es parcial, pues el art. 2.549 del
mismo señala que “...el derecho de cazar y de pescar está sujeto a los reglamentos de las autoridades
locales”.
 DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis;“Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación
[83]

ambiental”, en: Revista Penal, Número 4, Pág. 31.

[84]
De igual manera el Código Penal español de 1995 contempla en el artículo 345 bis un objeto jurídico de
protección básica: “…que pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.” Así, la
afectación a la salud de las personas sólo configurará una agravante cuando prescribe: “Si el riesgo de
grave perjuicio fuese para la salud para las personas, la pena de presión se impondrá en su mitad superior”

CATOGGIO, José A.;“Impacto Ambiental y sus consecuencias: patología del ambiente”, en: Goin,
[85]

Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos de Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 287

[86] PRADO SALADARRIAGA, Víctor; en: Revista Penal, Número 4, Barcelona, Pág. 163.