LIBERTAD PERSONAL, DETENCIÓN ARBITRARIA Y LOS MECANISMOS

JUDICIALES PARA SU TRATAMIENTO

CLAUDIA PÉREZ NOVOA

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ESAP

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHOS HUMANOS

BOGOTÁ, D.C.

2007
LIBERTAD PERSONAL, DETENCIÓN ARBITRARIA Y LOS MECANISMOS
JUDICIALES PARA SU TRATAMIENTO

CLAUDIA PÉREZ NOVOA

Ensayo

Tutor
JORGE KENNETH BURBANO VILLAMARIN

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ESAP

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHOS HUMANOS

BOGOTÁ, D.C.

2007
 Nota de aceptación:

Firma del presidente del jurado

Firma del jurado

Firma del jurado

Bogotá, D.C., 22 de agosto de 2007

 AGRADECIMIENTOS

La autora expresa sus agradecimientos a:

Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Abogado, Asesor y docente de la Escuela

Superior de Administración Pública y tutor del trabajo de grado, por sus valiosas
orientaciones.

Darío Garzón Garzón, Abogado, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de

Justicia, por su aporte y constante motivación en el desarrollo del presente
trabajo.
 CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCION .........................................................................................1

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...................................................... 4

1.1 IDENTIFICACIÓN Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA....................................4

1.2 ALCANCE Y EXTENSIÓN DEFINITIVA DEL ESTUDIO ................................5

2. JUSTIFICACIÓN................................................................................... 6

3. OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS ............................................ 8

3.1 OBJETIVO GENERAL..................................................................................8

3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS..........................................................................8

4. MARCO TEÓRICO ................................................................................. 9

4.1 HIPÓTESIS DEL TRABAJO .................................................................... 9

5. METODOLOGÍA .................................................................................. 10

6. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL .............. 11

6.1 FUENTES ...........................................................................................11

6.1.1 DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (1948). ......13

6.1.2 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (1948)................................13

6.1.3 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS (1966). ....................14

6.1.4 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (1969). ..........................16

 6.1.5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA:........................................................17

6.2 CONCEPTO ........................................................................................19

6.3 IMPORTANCIA ...................................................................................21

6.4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO A LA

LIBERTAD PERSONAL ...................................................................................22

6.4.1 ANTIGUO TESTAMENTO. ............................................................................22

6.4.2 DERECHO ROMANO...................................................................................23

6.4.4 ESPAÑA. ................................................................................................28

6.4.5 FRANCIA................................................................................................30

6.4.6 COLOMBIA. ............................................................................................31

7. MECANISMOS DE PROTECCIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

LIBERTAD PERSONAL .............................................................................. 34

7.1 ANTECEDENTES .................................................................................34

7.2 HÁBEAS CORPUS EN AMÉRICA ............................................................37

7.2.1 ARGENTINA. ...........................................................................................39

7.2.2 BOLIVIA. ...............................................................................................40

7.2.3 BRASIL..................................................................................................41

7.2.4 COSTA RICA. ..........................................................................................42

7.2.5 CHILE. ..................................................................................................43

7.2.6 VENEZUELA. ...........................................................................................43

7.2.7 ECUADOR...............................................................................................44
 7.2.8 EL SALVADOR. ........................................................................................45

7.2.9 GUATEMALA............................................................................................46

7.2.10 JAMAICA. .............................................................................................47

7.2.11 MÉXICO...............................................................................................47

7.3 EL HÁBEAS CORPUS Y SU DESARROLLO NORMATIVO EN COLOMBIA .....49

7.4 DEBIDO PROCESO Y ACCIÓN DE TUTELA. ............................................57

8. DETENCIÓN ARBITRARIA ................................................................. 63

8.1 CONCEPTO ........................................................................................63

8.2 VIABILIDAD JURÍDICA DE LA LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD

PERSONAL. ..................................................................................................66

8.3 FORMAS DE DETENCIÓN ARBITRARIA EN COLOMBIA, ANÁLISIS DE LA

PROBLEMÁTICA ACTUAL...............................................................................69

8.4 LEY ESTATUTARIA DE HÁBEAS CORPUS EN COLOMBIA, ASPECTOS

POSITIVOS Y NEGATIVOS PARA SU APLICACIÓN. ...........................................75

9. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................... 78

BIBLIOGRAFIA......................................................................................... 81
 RESUMEN

En el presente trabajo de grado se aborda el derecho a la libertad a partir de tres

facetas: el derecho mismo, las acciones encaminadas a su protección y las formas
de vulneración.

Con relación al derecho a la libertad personal se analiza la evolución, importancia y

concepto y se realiza un estudio comparado de las fuentes de derecho que lo
consagraron en normas internacionales e internas.

En cuanto a los mecanismos judiciales encaminados a su protección y garantía, se

desarrolla un análisis de la acción de Hábeas Corpus como especial y preferente
para la protección de este derecho y su consagración a nivel constitucional en
América Latina.

El concepto y formas detención arbitraria, culminan el desarrollo del trabajo con el

fin de establecer los aspectos positivos y negativos de la Ley estatutaria de Hábeas
Corpus expedida en Colombia en noviembre de 2006.

Palabras claves: Derecho a la libertad, Hábeas Corpus, Derechos Humanos,

Derechos Fundamentales, Estado Social de Derecho, Acción de Tutela, Vías de
Hecho.
 INTRODUCCION

A inicios del siglo XIX los derechos humanos solo eran un anhelo de la humanidad,
un deseo incesante porque la comunidad internacional les diera tal reconocimiento,
posición que se logró por la lucha continua de generaciones pretéritas que
consiguieron que instrumentos internacionales (Declaraciones, Convenios y
Protocolos) y nacionales (Constitución Política, Leyes, Decretos) establecieran una
lista bastante amplia de derechos humanos o fundamentales, dentro de los cuales
se encuentra el derecho a la libertad personal.

Actualmente todos los seres humanos saben que aquellos derechos son inherentes
a su naturaleza y que nada puede arrebatárselos, por ello exigen su respeto o
promoción y se censura a sus agresores; sin embargo este tema es tan cotidiano
como desconocido por cuanto se ignora su evolución, concepto y la forma para
garantizar su cumplimiento, muestra de ello es la creencia generalizada que
únicamente los responsables de un delito son detenidos.

Por lo expuesto y con el fin de aportar desde el punto de vista de especialista en el

tema de derechos humanos, el presente trabajo de grado aborda el derecho
fundamental a la libertad, los mecanismos para su protección y las formas de
vulneración.

Inicialmente, cabe recordar que en la actualidad el derecho a la libertad personal

es un derecho fundamental que no puede ser restringido sino por autoridad
judicial competente y por motivos previamente establecidos en la ley; pero no
siempre fue así es por ello que el primer capítulo del trabajo se dedica al estudio
de la evolución del derecho a partir de su historia y reconocimiento normativo, con
el fin de dar a conocer su importancia como fundamento para el goce y ejercicio
de otros derechos.

Una vez entendido el derecho mismo, se requiere conocer las herramientas

jurídicas encaminadas a lograr su respeto. El estudio inicia con el Hábeas Corpus,
por ser este una acción especializada y preferente para la protección del derecho a
la libertad personal, el desarrollo comprende un breve estudio de la acción en las
Constituciones de América para determinar rasgos similares y diferencias en su
aplicación.

Para el caso colombiano, se estudia el desarrollo normativo del Hábeas Corpus

para establecer su evolución y analizar su doble naturaleza: derecho fundamental y
acción pública encaminada a proteger el derecho a la libertad personal.

1
En cuanto a mecanismos complementarios de protección del derecho a la libertad,
se abordan el debido proceso y la acción de tutela.

Conocidos los mecanismos de protección de un derecho, se requiere identificar las

formas a través de las cuales se vulnera con el objeto de prevenirlas y tratarlas.
En el caso de la libertad personal, el derecho se vulnera a través de la detención
arbitraria, la cual se materializa cuando las autoridades judiciales o de Policía
retienen de manera ilegal a una persona, situación que puede generar
consecuencias tan graves como lesiones personales y agresiones sexuales por
parte de otros internos, pérdida del empleo y consecuentes inconvenientes
económicos para la familia del detenido, desestabilización del hogar y en algunas
ocasiones se convierte en la primera fase de la ejecución del delito de desaparición
forzada, uno de los graves crímenes contra la humanidad.

La detención arbitraria tiene varias facetas, las cuales se analizan en el caso

colombiano desde sus causas, para establecer políticas que pueden implementarse
a fin de reducir el número de casos en que se ve vulnerado el derecho.

La parte final del análisis del caso colombiano, aborda la Ley estatutaria 1095 de
noviembre 2 de 2006; mediante la cual se reglamenta la acción determinándose
que se omitió el desarrollo de aspectos importantes, entre ellos la estipulación de
la acción preventiva, el establecimiento de la revisión de los fallos por un Tribunal
Supremo, la articulación de la acción con la implementación del sistema penal
acusatorio y el que las vías de hecho que desencadenen detención arbitraria sean
conocidas a través de la acción de Hábeas Corpus.

La trascendencia del tema no es simplemente jurídica, se trata de revisar la Ley

estatutaria para que se convierta en herramienta eficaz para prevenir la
arbitrariedad de las autoridades públicas, promocionar el derecho a la libertad y
sobre todo evitar la consumación de delitos de lesa humanidad.

Es claro que existen mecanismos para que el Estado repare el daño causado a la
persona detenida ilegalmente; pero la reparación pecuniaria o el hecho de que se
decrete la libertad no satisface las pretensiones del detenido porque las lesiones
corporales, morales y sicológicas siguen estando presentes; situación que se hace
aún más grave cuando el detenido es desaparecido dejando a la familia la
incertidumbre de no saber si su familiar está vivo o muerto, el desconocimiento de
las causas y circunstancias que generaron el hecho y el responsable del mismo.

En atención a lo expuesto, se hace necesario estudiar las acciones judiciales más

allá de su función de reparar la acción ejecutada, para que se incorporen como

2
mecanismos de prevención que eviten las circunstancias descritas y permitan un
mejor ejercicio de los derechos.

Cabe resaltar que existen circunstancias bajo las cuales se obra de manera
legítima cuando se limita el derecho a la libertad, es decir existen órdenes de
captura, medidas de aseguramiento y sentencias condenatorias que facultan a las
autoridades, especialmente a las que administran justicia a restringir este derecho
motivo por el cual el tema es abordado en el presente trabajo.

Culminado el estudio de los temas, se evidencia la necesidad de contar con

acciones preventivas que eviten la vulneración del derecho a la libertad, por lo cual
se realizan recomendaciones relacionadas con capacitación, adopción de acciones
preventivas, reformas penales y destinación de recursos como acciones
encaminadas para efectivizar el derecho a la libertad personal y prevenir la
detención arbitraria.

3
 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 IDENTIFICACIÓN Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

La detención arbitraria es toda privación de la libertad personal que no cumpla con

las disposiciones internacionales o legales de derechos humanos, o que en
ejecución de una orden de detención proferida con arreglo a las mencionadas
disposiciones vulnere los derechos fundamentales de la persona detenida.

En Colombia, su práctica por parte de servidores con funciones de policía judicial y

de autoridades judiciales es un fenómeno que se está generalizando y frente al
cual no se ha realizado el respectivo estudio.

Esta se produce de varias formas, una de ellas acontecen cuando la persona

aprehendida no es puesta a disposición de la autoridad judicial dentro de los
términos constitucionales y legales, es decir 36 horas a partir del momento en que
se produce la detención o captura.

Otra forma de detención arbitraria se produce cuando el proceso se dilata de

manera injustificada, conllevando a que el procesado afectado con medida de
aseguramiento de detención preventiva se vea detenido por lapsos prolongados
para con posterioridad ser declarado inocente.

También de detiene arbitrariamente cuando el funcionario judicial, Fiscal o Juez,

no decide dentro de los términos previstos por la Ley, lo cual según el Código de
Procedimiento Penal colombiano genera la libertad inmediata, aspecto que en
pocas ocasiones se cumple y por poco que sea el tiempo, el procesado sigue
privado de la libertad.

A partir de la Ley 600 de 2000, la Corte Constitucional a través de sentencia de

constitucionalidad C-620 de 2001, ordenó la presentación de un proyecto de Ley
Estatutaria de Hábeas Corpus con el fin de reglamentar uno de los mecanismos
previstos por la constitución ante una eventual detención arbitraria; sin embargo la
Ley sancionada no contempló acciones preventivas, ni estableció su operatividad
ante el sistema penal acusatorio.

4
Desde el punto de vista jurídico, es preciso analizar que la Ley Estatutaria de
Hábeas Corpus debió contemplar no solo la reparación, sino la prevención como
mecanismo ante el cual pueda acudir cualquier ciudadano para evitar la privación
ilegal de su libertad.

La prevención de acciones lesivas a los derechos humanos evita no sólo el hecho

mismo sino las consecuencias personales, familiares y sociales que este
desencadena, además propicia la gestación de un camino hacia el verdadero
concepto y ejercicio del Estado Social de Derecho.

Cabe entonces preguntarse si es viable la reglamentación de una Ley Estatutaria

de Hábeas Corpus que incorpore procedimientos preventivos y el tipo de políticas
públicas deben ser establecidas por el Estado para materializar el respeto por el
derecho a la libertad.

1.2 ALCANCE Y EXTENSIÓN DEFINITIVA DEL ESTUDIO

La detención arbitraria en Colombia por parte de autoridades estatales viene

desvirtuando el tan anhelado Estado Social de Derecho, en el que prima la
dignidad de la persona humana, sin que hasta el momento se hayan tomado las
medidas necesarias para prevenir y corregir la violación al derecho fundamental a
la libertad personal.

A través del trabajo de grado, se estudiarán los fundamentos jurídicos y filosóficos

del derecho a la libertad personal desde las fuentes normativas para su
institucionalización como derecho fundamental, su concepto, la importancia del
derecho, sus antecedentes históricos y evolución y las posibilidades de su
limitación en un Estado Social de Derecho.

En este mismo sentido se abordará los mecanismos de protección al derecho a la

libertad con especial énfasis en la acción de Hábeas Corpus sobre la cual se hará
un estudio comparado en América. Posteriormente se hará un breve análisis sobre
el derecho al debido proceso y la acción de Tutela, desde la óptica de mecanismos
de protección de los derechos fundamentales a la libertad personal y de Hábeas
Corpus.

Finalmente se analizará la detención arbitraria desde su concepto, las formas que

en la practica judicial la materializan, los aspectos positivos y negativos de la Ley
Estatutaria de Hábeas Corpus y algunas recomendaciones y conclusiones que
presenta la autora para hacer efectivo el derecho a la libertad personal.

5
 2. JUSTIFICACIÓN

El derecho a la libertad personal es uno de los derechos fundamentales con más

desarrollo jurídico y fundamentación, es así como la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948 en el artículos 3 plantea: “todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Nadie podrá ser
arbitrariamente detenido, preso, ni arrestado o desterrado”.

El artículo 9 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, le adiciona:

“toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación”.

A estos mismos principios la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

su artículo 7 agrega “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de
los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. La Convención
además reconoce algunas garantías para los individuos privados de libertad, por
ejemplo que toda persona detenida o presa deberá ser llevada, sin demora, ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continué el proceso. Así mismo señala que dichas
personas privadas de libertad tienen derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto
o detención y ordene su libertad si el arresto o detención fueran ilegales.

En Colombia el concepto de Estado Social de Derecho se introduce a partir de la

Constitución Política de 1991, y con ello el deber del Estado en la protección y
garantía de la dignidad humana y por ende de los derechos fundamentales.

La libertad personal es un derecho fundamental consagrado en la Constitución

Política de Colombia y en los tratados internacionales, lo cual impone al Estado el
deber de protegerla y a los coasociados el derecho a reclamarla cada vez que se
vea vulnerado su derecho.

Este deber impuesto al Estado tiene como fin limitar su poder y en consecuencia la
arbitrariedad, para lo cual justamente la Constitución Política prevé mecanismos
entre los cuales se encuentra el debido proceso entendido en su dimensión de
derecho fundamental y el Hábeas Corpus visto desde su función de mecanismo

6
encaminado a reparar aquellas circunstancias en que se produzca la detención
arbitraria.

Los funcionarios judiciales y la fuerza pública en ejercicio de su función de

agentes del Estado, deben garantizar y proteger los derechos fundamentales, lo
cual es un mandato internacional e interno; sin embargo son ellos quienes violan el
derecho fundamental de la libertad ante la impotencia de la sociedad que no posee
las herramientas jurídicas y económicas para defender su derecho o prevenir su
vulneración.

Ahora atendiendo que el Hábeas Corpus no es una acción que deba ser resuelta
por la Corte Suprema de Justicia, no existe jurisprudencia al respecto que se pueda
citar y aplicar para casos concretos; y aunque corresponde a la Corte
Constitucional salvaguardar la Constitución política, hay ausencia de un
mecanismos jurídico para que el conocimiento de los casos de detención arbitraria
lleguen a su conocimiento, lo cual hace más desolador el panorama ante la falta de
un organismo que controle al violador del derecho fundamental de la libertad
desde el punto de vista jurídico y político.

En este sentido y ante las diferentes propuestas de Ley Estatutaria de Hábeas

Corpus, es pertinente que se hagan los respectivos análisis y debates frente a un
problema que aqueja a la comunidad y que involucra a jueces y Fiscales; en
quienes paradójicamente radica la noble función de administrar justicia.

En este contexto, el presente trabajo servirá de guía para la adopción de acciones

estratégicas a nivel gubernamental en materia de prevención y promoción del
derecho a la libertad personal.

7
 3. OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS

3.1 OBJETIVO GENERAL

Efectuar un estudio sobre la acción de Hábeas Corpus, a partir de su concepto de

derecho fundamental y acción encaminada a la protección de la libertad personal.

3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Abordar el Hábeas Corpus en su faceta de mecanismo preventivo de la

detención arbitraria.

• Realizar un breve análisis al debido proceso y la acción de tutela, como

mecanismos alternos de protección al derecho a la libertad personal.

8
 4. MARCO TEÓRICO

El área a trabajar es el derecho público, específicamente el derecho constitucional

colombiano, en lo relacionado con mecanismos de protección al derecho a la
libertad personal, especialmente la acción de Hábeas Corpus.

4.1 HIPÓTESIS DEL TRABAJO

El concepto de Estado Social de Derecho, bajo el cual está regido Colombia impone
al Estado y a sus agentes la protección del derecho fundamental de la libertad
personal, por lo cual los mecanismos de protección deben incorporar acciones
preventivas que eviten que la administración de justicia actúe una vez vulnerado el
derecho.

9
 5. METODOLOGÍA

La metodología a emplear para realizar el trabajo de grado es el análisis de fuentes

primarias (normas internas e internacionales), doctrinales y jurisprudenciales de la
acción de Hábeas Corpus, así como del derecho fundamental a la libertad personal
y de la detención arbitraria.

10
 6. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL

El derecho a la libertad personal más que otro derecho fundamental incorporado

en instrumentos internacionales o nacionales, del cual se predica su garantía y
efectivización, es un seño y anhelo para muchos colombianos que se encuentran
privados de la libertad bajo circunstancias infrahumanas y ante los ojos
expectantes de sus familiares que esperan de la administración de justicia una
pronta respuesta.

Este sueño al que ya muchos privados de la libertad han renunciado, no siempre

fue un derecho, la idea de igualdad entre los hombres que introducen los derechos
humanos y su globalización ha sido la causa para que actualmente se pueda acudir
ante un Juez para que sea protegido, su historia más que una narración es la lucha
del hombre por reivindicar su condición de dignidad.

Es por ello que este capítulo trata el derecho a la libertad personal desde su
definición hasta los aspectos históricos, con el objeto de resaltar su importancia,
evolución en el tiempo y los retos que hoy día se afronta, aunque la humanidad en
general este dotada de varios instrumentos que le permiten protegerlo.

6.1 FUENTES

El término fuente es definido como “el principio, fundamento u origen de una

cosa.” 1, es decir se puede identificar con el término causa, por ello para
determinar las fuentes del derecho a la libertad se debe abordar su razón de ser.

Los derechos humanos son una forma de control ético y político al desbordamiento
de la fuerza por parte del Estado, su auge a nivel mundial fue el motor que
visualizó su importancia en nuestro país. En este sentido ellos se convierten en
fuente primaria de su creación.

Casi todos los derechos humanos son hoy, en Colombia, derechos constitucionales
fundamentales, por ello los valores propios de los derechos humanos y sus
contenidos axiológicos, son normas jurídicas obligatorias que vinculan a las
autoridades y a los particulares.

1
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Decimoctava edición, Madrid, 1957, Pág. 41.

11
En Colombia, antes de la Constitución de 1991, los derechos humanos tenían una
dimensión puramente simbólica, pues en la práctica carecían de una real eficacia
jurídica. En primer término, la Constitución derogada contenía un listado bastante
pobre de derechos y ningún mecanismo directo de protección de los mismos.

De otro lado, la fuerza jurídica de esos derechos constitucionales era muy precaria,
pues en la práctica la doctrina y la rama judicial no consideraban a la Constitución
una norma jurídica directamente aplicable en los casos concretos, sino un simple
sistema de fuentes, esto es, un conjunto de procedimientos para producir
verdaderas normas jurídicas que debían aplicar los jueces.

Las normas internacionales de derechos humanos, eran conocidas por muy pocos
jueces, aunque ya eran parte de nuestro ordenamiento jurídico, y por ende eran
de obligatorio cumplimiento.

Los jueces no consideraron los pactos de derechos humanos como derecho

aplicable, por lo cual la aprobación de esos instrumentos internacionales no tuvo
ningún impacto jurídico real. Así la Corte Suprema de Justicia se negó
sistemáticamente a declarar la inexequibilidad de las normas que violaban de
manera flagrante las garantías consagradas en tales pactos.

Por su parte, la Constitución de 1991, incorpora bastantes derechos

constitucionales, dentro de los cuales se encuentran los fundamentales, los
económicos y culturales y los derechos colectivos y del Medio ambiente.
Paralelamente a esos derechos, la Carta además introdujo varios mecanismos
entere los cuales se destacan el Hábeas Corpus, la Acción de Tutela, la Acción de
Cumplimiento, las Acciones Populares y las Acciones de grupo, para su protección.

Además, atribuye fuerza a las normas internacionales de derechos humanos al

señalar que éstos prevalecen en el orden interno y constituyen criterio de
interpretación de los derechos constitucionales, que los derechos humanos no
pueden ser suspendidos ni siquiera en los estados de excepción, que en todo
tiempo y lugar rigen las reglas del derecho internacional humanitario y que los
convenios de la Organización Internacional del Trabajo hacen parte de la
legislación interna.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido y potenciado la fuerza

jurídica de esos instrumentos internacionales, al considerar que esas normas no
sólo tienen rango supralegal, sino que algunas de ellas tienen incluso jerarquía
constitucional.

12
Aunque el positivismo no atribuye fuerza jurídica a las declaraciones por ser éstas
manifestaciones de los Estados para la protección de los derechos humanos, para
el iusnaturalismo se convierten en verdaderas fuentes de derecho.

En este sentido, son fuentes del derecho a la libertad:

6.1.1 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

(1948). Fue aprobada en la novena conferencia internacional americana
celebrada en Bogotá en abril de 1948. Esta dispuso en su artículo 25:

“Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas
establecidas por leyes preexistentes.

Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter

netamente civil.

Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el Juez
verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación
injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a
un tratamiento humano durante la privación de su libertad.”

En cuanto al desarrollo del derecho a la libertad personal, en la Declaración

Americana se establece:

1. El principio de legalidad y debido proceso, en el entendido que la actuación de

las autoridades públicas está sometida a lo previsto en la ley y que ellas actúan
de conformidad con esta.

2. El principio de última ratio, en el entendido que el derecho penal es la última

razón del Estado para interferir en las conductas convencionales de los
asociados.

3. La introducción de un procedimiento que permita verificar la legalidad de la

privación de la libertad, lo que en Colombia actualmente se conoce como la
acción de Hábeas Corpus (para los sistemas penales inquisitivo y acusatorio) y
el control de legalidad de la captura (en el sistema penal acusatorio).

6.1.2 Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Adoptada por

la Asamblea General mediante Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948.

13
La Declaración establece dos normas que protegen el derecho a la libertad
personal, siendo ellos, el artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona.”

En igual sentido el artículo 9 establece: “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido,

preso ni desterrado.”

En la Declaración Universal no se evidencia un desarrollo al derecho a la libertad

tan marcado como en la Declaración Americana; sin embargo en ella se introducen
dos conceptos de violación al derecho a la libertad: la detención y la prisión
arbitrarias, conceptos a partir de los cuales los instrumentos internacionales y las
normas internas abordan los casos en los que se vulnera el derecho a la libertad y
los mecanismos de protección a este derecho.

6.1.3 Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). Tiene

origen en la Declaración Universal y Americana de Derechos Humanos de 1948 y
fue adoptada por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI) del 16 de
diciembre de 1966, la cual entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976
en virtud de la Ley 74 de 1968.

El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contiene cinco

numerales encaminados a la protección del derecho a la libertad, los cuales
establecen:

1. “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie

podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado
de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las

razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada
contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en
el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo.

14
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión
tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos además prevé en su

artículo 11: “Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una
obligación contractual.”

Esta norma fue aprobada dieciocho años después de las declaraciones; sin
embargo en ella se conservan los principios básicos introducidos en la declaración
Americana, constituyéndose en avance para el derecho a la libertad los siguientes:

1. Los derechos de la persona privada de la libertad a conocer la causa por la cual

se le detiene (Para Colombia derechos del capturado Ley 600 de 2000 artículo
349, Ley 906 de 2004 artículo 303).

2. La privación de la libertad debe ser excepcional. Esta regla se aplica en

Colombia con la expedición de la Ley 906 de 2004, en donde se instituyen
serios criterios para establecer los casos en que debe imponerse medida de
aseguramiento. (Artículo 308 Ley 906 de 2004).

Establece la posibilidad de otorgar garantías para obtener la libertad, que

aseguran además la comparecencia del procesado, lo cual materializa el
derecho a la libertad y garantiza el derecho a la justicia.

3. Se incluye la reparación como un derecho de la persona detenida ilegalmente.

Esta acción para Colombia se introduce con el Código Contencioso
Administrativo en su artículo 89 y la Constitución de 1991, la cual contempla en
su artículo 90 la reparación patrimonial por acciones u omisiones de
autoridades públicas que desencadenen daños antijurídicos.

Se considera un retroceso a las declaraciones de derechos humanos precedentes,

el establecimiento de la competencia a autoridades diferentes a los funcionarios
judiciales para conocer sobre la legalidad de una detención, por cuanto ello omite
las reglas de la administración de justicia y por ende la posibilidad de que exista un
debate jurídico entre defensor (abogado del detenido) y juez.

15
6.1.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). La
Convención Americana sobre Derechos Humanos fue suscrita en San José de Costa
Rica el 22 de noviembre de 1969 y entró en vigor para Colombia, el 18 de julio de
1978, en virtud de la ley 16 de 1972.

El canon que estipula lo atinente al derecho a la libertad es el séptimo (7), el cual

determina:

Derecho a la libertad personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su

detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o

tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de
su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran
ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrán interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.

Esta norma innova al introducir el Hábeas Corpus preventivo, el cual protege de la

amenaza de detención ilegal, realizando la prevención de no poder ser abolido este

16
derecho por parte de los países partes, no obstante lo anterior, esta disposición no
ha sido introducida dentro de la legislación Colombiana.

Además prevé la posibilidad de interposición de mecanismo personalmente o por

interpuesta persona.

De otro lado, el numeral séptimo hace la prevención de la procedencia de la

detención en los casos de inasistencia alimentaría, que no obstante tener el
carácter de obligación civil, se estatuye con el fin de proteger y materializar los
derechos del niño en el contexto del interés superior del menor.

6.1.5 Constitución Política de Colombia: La Constitución de 1991, en su

artículo 28 instituye el derecho a la libertad como derecho fundamental y adopta
los principios rectores determinados en las declaraciones y convenios
internacionales, además estipula el término perentorio de 36 horas para poner a la
persona privada de la libertad a disposición de la autoridad judicial competente.

En la norma constitucional se destacan tres requisitos esenciales para privar de la

libertad a una persona:

1. El mandamiento escrito de autoridad judicial competente: atendiendo al

Acto legislativo 03 de 2003, el cual introduce el sistema acusatorio en
Colombia, actualmente existen dos autoridades competentes para ordenar
capturas o proferir medidas de aseguramiento. En aquellos distritos
judiciales en donde ha empezado a regir el sistema acusatorio, ha de
entenderse por autoridad judicial competente al Juez de Control de
Garantías, mientras que en aquellos distritos en que esta vigente la Ley 600
de 2000, la autoridad competente es el Fiscal Delegado.

Debe considerarse que la Constitución de 1991, prevé dos situaciones en las

que se faculta a autoridades no judiciales para realizar detenciones sin
mandamiento escrito, la primera de ellas es el caso de la flagrancia, ello con
el fin de no perjudicar las investigaciones judiciales y actuar de manera
inmediata ante la comisión de una conducta punible.

Debe entenderse por flagrancia, aquella situación en que una persona es

sorprendida en el momento de la comisión de una conducta punible ó con
objetos ó instrumentos que permitan inferir que ha participado en la
comisión de la misma.

La segunda situación es el caso de la captura administrativa, la cual se ha

denominado por la jurisprudencia como una aprehensión material cuyo

17
 objetivo es verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía
pueda cumplir la función constitucional de mantener el orden público.

Este tipo de captura procede en el Sistema Penal Acusatorio, siempre y

cuando se cumpla con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional
y la Policía Nacional ponga a la persona a disposición del Fiscal Delegado a
más tardar dentro de las 12 horas siguientes, en el entendido que la captura
únicamente puede demorarse el término estrictamente necesario para
verificar los hechos que la motivaron.2

Del análisis de la sentencia C-024 de 1994, se pueden extractar algunos

criterios de la Corte Constitucional para la procedencia de la captura
administrativa, los cuales se sintetizan en el cumplimiento de los siguientes
requisitos:

a. Debe basarse en motivos fundados, entendidos estos como el conjunto

de situaciones que permitan inferir de manera objetiva que la persona
que va a ser aprehendida es probablemente autora o participe de una
conducta punible.

b. Debe estarse frente a situaciones en las que no es posible exigir la orden

judicial, porque de hacerlo la orden resultaría ineficaz.

c. Debe tener como único objeto verificar de manera breve los hechos
relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad
de la persona.

d. Debe ser temporal, la detención preventiva tiene un límite máximo que

no puede en ningún caso sobrepasar las 36 horas.

e. Debe ser proporcionada, es decir debe atender a la gravedad del hecho.

f. Puede ser invocado el derecho de Hábeas Corpus como una garantía del
control de la aprehensión.

g. Debe respetar los derechos de igualdad y no discriminación.

h. No autoriza a los servidores a realizar registros domiciliarios sin orden

judicial.

2
Ver inciso tercero del artículo 71 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), declarado
exequible mediante sentencia C-024 de 1994.

18
 i. La persona detenida debe ser tratada con dignidad y respeto, además
debe dársele a conocer las razones de la detención y de sus derechos
constitucionales y legales.

2. La observancia de las formalidades legales: debe entenderse por estás, los

requisitos sustantivos y procesales contemplados en las normas penales
para privar de la libertad.

3. La existencia de un motivo previamente definido en la ley: Esta exigencia es

el desarrollo del principio de legalidad en materia penal, con esta
disposición se busca que la conducta por la cual se priva a la persona de la
libertad debe estar tipificada como delito en las normas sustantivas penales,
antes de la comisión de la misma.

6.2 CONCEPTO

El derecho a la libertad personal es un derecho fundamental, inherente a la

persona humana, el cual hace parte esencial de su dignidad y garantiza al ser
humano su desarrollo integral. Además de ser presupuesto fundamental para el
goce y pleno ejercicio de los demás derechos.

La Corte Constitucional ha establecido dos conceptos sobre el derecho a la

libertad, el primero de ellos es un concepto amplio, desarrollado en el marco de la
convivencia y atendiendo a los fines y valores del Estado, según el cual este
derecho comprende “…La posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones
dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los
derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios y comprende también la
proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la
autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o
reduciéndola indebidamente…”3

El segundo concepto es más limitado y se encuentra desarrollado en el marco del

derecho penal y según el cual por libertad personal debe entenderse “…La
ausencia de aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de
limitación de la autonomía de la persona…”4

El derecho a la libertad personal, no obstante ser reconocido elemento básico y

estructural del Estado de Derecho, no alcanza dentro del mismo ordenamiento

3
Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993.
4
Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994.

19
jurídico un carácter absoluto, en la medida en que puede ser limitado para impedir
que otros derechos sean desconocidos o vulnerados.

Es así como la Constitución y las leyes han establecido los eventos en los cuales el
derecho a la libertad personal puede ser restringido de manera legítima, con el fin
de garantizar la convivencia pacífica y el pleno goce de los derechos
fundamentales por parte de todos los asociados.

Al respecto ha precisado la Corte Constitucional: “…Los derechos fundamentales,

no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y,
por lo tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y
valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario ausente esa importante
relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles…”5

En Colombia el concepto de Estado Social de Derecho se introduce a partir de la

Constitución Política de 1991, y con ello el deber del Estado en la protección y
garantía de la dignidad humana y por ende de los derechos fundamentales,
especialmente el de la libertad personal para que pueda desarrollarse como ser
social.

La libertad personal es reconocida un mandato en la Constitución Política de 1991

en el artículo 28, el cual más que una definición ha precisado su alcance y formas
de limitarlo:

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni

reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez

competente dentro de las treintas y seis horas siguientes, para que éste adopte la
decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión, ni arresto por deudas, ni penas y
medidas de seguridad imprescriptibles.”6

La libertad personal como derecho fundamental consagrado en la Constitución

Política de Colombia y en los tratados internacionales, impone al Estado el deber
de protegerla y a los coasociados el derecho a reclamarla cada vez que se vea
vulnerado su derecho.

5
Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001
6
Constitución Política de Colombia, artículo 28

20
Este deber impuesto al Estado limita su poder y en consecuencia la arbitrariedad,
para lo cual justamente la Constitución Política prevé el debido proceso como
derecho fundamental y el Hábeas Corpus desde su concepto dual de derecho y
mecanismo para reparar aquellas circunstancias en que se produzca la detención
arbitraria.

El derecho a la libertad personal se ve vulnerado con la detención arbitraria, en el

sentido en que se ve limitado cuando esta no tiene como causa una orden judicial
de autoridad competente, o desprotegido cuando se exceden los términos para
poner al detenido a disposición de la autoridad o se rebasa los términos para
definir su situación jurídica, desconociéndose con ello su núcleo esencial por
quedar sometido a limitaciones que lo hacen impracticable como en aquellos
eventos en que la detención arbitraria desencadena la desaparición forzada, o
cuando lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria
protección al impedir al privado de la libertad ejercer las acciones necesarias para
la protección del derecho.

6.3 IMPORTANCIA

La sociedad, la comunidad y concretamente el Estado tienen como función

principal la protección de sus asociados. Con la evolución del hombre y de las
diferentes formas de gobierno, las organizaciones estatales han determinado la
igualdad de los individuos y el reconocimiento de los derechos humanos, acción a
través de la cual estos se convierten en un conjunto de valores, principios y
deberes de igual categoría, cuyo objeto primordial es mantener la paz y la
convivencia social.

El derecho a la libertad personal es un derecho humano, de ahí que se le haya

protegido de manera especial en instrumentos internacionales y en la legislación
colombiana creando mecanismos jurídicos que impidan que autoridades estatales
lo vulneren bien sea en el marco de sus funciones o de manera ilegal en expresión
del desbordamiento de su poder.

La protección de este derecho en Colombia es la prueba de la evolución y

humanización de la ciencia jurídica, porque a través de ella se reconoce que la
persona humana es fin y no instrumento del Estado, su calidad de sujeto de
derecho y se dignifica su vida y enaltece su papel en la sociedad; pero lo más
importante es que se limita el poder del Estado y se previene el ejercicio de
acciones arbitrarias por parte de las autoridades públicas.

21
En Colombia el derecho a la libertad personal, es sin duda el más preciado de
todos los derechos subjetivos, públicos y privados por cuanto es presupuesto
esencial para la materialización de otros derechos inalienables (vida, igualdad,
intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, etc.) y base para el desarrollo de
la dignidad humana en su más amplia expresión, en este sentido afirma que “La
prevalencia del derecho a la libertad personal se apoya en el hecho notorio de que
sólo con sustento en él es posible articular la totalidad de derechos restantes, y
por ello, su vulneración conduce en la práctica, a imposibilitar la actuación de
otros.”7

Sin embargo y en contraposición a lo expuesto, actualmente en Colombia se

presentan casos de vulneración al derecho a la libertad personal a través de
diversas formas de detención arbitraria que impiden el ejercicio de sus derechos
como persona humana y aquellos estatuidos en calidad de detenido por ejemplo el
de comunicación con su familia, un abogado que asista su caso y la revisión del
fallo.

Finalmente el hecho más preocupante es que la detención arbitraria sólo sea la

primera etapa para violar el bien jurídico de la vida a través de la desaparición
forzada, uno de los crímenes catalogado universalmente como repudiable y lesivo
al concepto mismo de humanidad.

6.4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO A LA

LIBERTAD PERSONAL

6.4.1 Antiguo Testamento. La Biblia es un documento histórico que refleja la

cultura de la época, en ella se narra el hecho de que los hombres que empobrecían
pasaban a ser esclavos, en el Deuteronomio por ejemplo se encuentran las leyes
de Moisés, las cuales no consideraban la libertad como derecho inherente a la
persona humana, ya que eran libres quienes contaban con capacidad económica;
sin embargo en ellas se incluían disposiciones de trato más humano para aquel
que se hacía esclavo a causa de empobrecimiento.

Al respecto se establece en la Biblia: “…(7) si viniere a quedar pobre alguno de tus

hermanos, que moran dentro de las ciudades, en la tierra que tu Señor Dios te ha

7
Patiño González María Cristina. Naturaleza Jurídica del Hábeas Corpus. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley,
2005, p 18.

22
de dar, no endurezcas tu corazón ni cierres para con él tu mano, (8) sino ábrela, y
préstale lo que vieres que él necesita…(11) No faltarán pobres en la tierra de tu
morada; por tanto te mando que alargues la mano a tu hermano menesteroso y
pobre, que mora contigo en tu tierra (capitulo 15)…” 8

De otro lado las leyes de Moisés, fundaban la forma de administrar justicia: “…(18)
Constituirás jueces y magistrados en todas las ciudades, que el señor Dios tuyo te
diere en cada una de tus tribus; para que juzguen al pueblo con juicio recto; (19)
sin inclinarse más una parte que a otra. No serás aceptador de personas, ni de
dádivas; por dictámenes de los injustos. (20) Administrarás la justicia con rectitud,
para que vivas y poseas la tierra que te dará el Señor Dios tuyo (Capitulo 16)…” 9

Cabe resaltar que en las leyes de Moisés se da inicio a la aplicación de dos

principios de la naturaleza de la función de administrar justicia, como lo son la
equidad e imparcialidad.

6.4.2 Derecho Romano. En el derecho romano existieron diferentes mecanismos

para proteger la libertad personal, llamados Interdictos, dentro de los cuales se
puede destacar aquel por medio del cual, el hombre libre solicitaba su libertad ante
el pretor, cuando se le había dado el trato de esclavo.

El pretor decidía el Interdicto en términos imperativos: “restitutas, exibeas, vin fieri

veto” 10 (restitúyase, exhíbase y termínese el impedimento)

El segundo denominado Interdicto officii causa, eran ciudadanos con la función

humanitaria de defender a la persona libre detenida injustamente.

De igual manera existió el interdicto llamado, homine libero exhibiendo, el cual

es propuesto con la finalidad de que el Pretor ordene la exhibición de una persona
libre, retenida ilegalmente (con dolo malo), el interdicto se interponía sin importar
la edad ni el sexo del agraviado.

La orden del pretor dice: “exhibe al hombre libre que retienes con dolo malo.” 11
De las anteriores figuras romanas destacamos, que eran ejercidas por hombres
libres, en goce pleno de sus derechos, el primero en nombre propio, el segundo y
tercero por interpuesta persona.

8
Sagrada Biblia, Rezza Editores s.a. p157.
9
Ibídem, p14.
10
Petit Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. México: Ed Nacional, 1971, p 648.
11
Ibídem.

23
Incluyó el derecho romano la posibilidad procesal, de ejercer el derecho de Hábeas
Corpus personalmente, estableciendo una autoridad judicial, El Pretor, quién
decidía el recurso; de igual manera introdujo la posibilidad de ejercer el derecho
por interpuesta persona sin necesidad de mandato; de lo cual se puede resaltar
que la autoridad ordenaba la exhibición del esclavo y de ser procedente ordenaba
su libertad.
La libertad como situación jurídica, fue prevista además por los antiguos romanos
en diferentes codificaciones entre las cuales se destacan:

El Digesto de Justiniano en el cuál se transcribió el concepto y las palabras de

Florentino: la libertad es la facultad de hacer cada uno lo que le plazca, salvo
impedírselo la fuerza o el derecho.

De conformidad con lo anterior el Derecho Romano facultaba al mayor de veinte

años a vender su libertad y convertirse en esclavo, condición digna del capaz.

Los romanos establecieron principios generales que aún permanecen vigentes:

"Libertas est potestas faciendi id quod Jure licet" (La libertad es la facultad de
hacer lo que el derecho permite)"; Gayo "Libertas omnibus rebus favorabilior est"
(La libertad es la más preciada de las cosas). Ulpiano: "Libertas pecunia lui non
potest" (la libertad no se puede pagar con dinero); Paulo "Libertas ad tempus dari
non potest" (La libertad no se puede conceder temporalmente).

Las Partidas, inspiradas en el Digesto, definían la libertad como "poderío que ha

todo hombre naturalmente de hacer lo que quisiese, sólo que fuerza o derecho de
ley o de fuero se lo embargue".
Según el derecho de gentes, se era esclavo por cautividad o por nacimiento.

El hijo concebido en justas nupcias, seguía la condición que tuviera el padre en la

época de la concepción, mientras el hijo concebido fuera de las justas nupcias
seguía la condición de la madre el día del nacimiento.

La anterior norma fue modificada por el emperador Adriano, quién determinó que
el hijo naciera libre, aún en el caso de que la madre fuese esclava en el momento
del parto, a condición de que ella hubiese sido libre un instante siquiera durante la
gestación.

Conforme al derecho civil, los romanos establecieron un sin número de normas, en

las cuales se determinaba las causales para perder la libertad, las leyes romanas
en materia de deudas eran inflexibles, la pena por incumplir con obligaciones era
la esclavitud.

La condición jurídica de esclavo se aprecia desde tres puntos de vista: En relación

con el dueño, con sus bienes, y con la sociedad; el esclavo era un bien patrimonial,

24
del cual se podía disponer libremente, no obstante la ley petronia prohibió la
entrega de un esclavo a los juegos circenses sin previa autorización de los
magistrados.

La esclavitud en el derecho romano terminaba por la manumisión o renuncia

voluntaria de la potestad. El manumitido recibía el nombre de liberto y continuaba
con algunas obligaciones respecto a su antiguo amo.

La ley Alelia Sentia (año 4 D.C) dispuso para la validez de la manumisión, que el
manumisor debía tener veinte años y el esclavo treinta.

Para los esclavos por cautiverio, existió un privilegio denominado “ius liminii”, el
cual permitía al esclavo que escapase de la cautividad, recuperar su libertad
natural y jurídica.

En la época clásica se obtuvo la libertad por:

1. Abandono del dueño.

2. El siervo adquirido bajo condición de manumitírsele en determinado plazo, si el

adquirente no lo cumpliese.

3. El esclavo prostituido por su amo.

4. El siervo que denunciará los delitos cometidos por su amo.

Los romanos establecieron tres “status”: libertatis, civitatis y familiae”, en lo

que respecta a este estudio, analizaremos el primero.

El status libertatis, era la situación jurídica que establecía si las personas naturales
eran esclavas ó libres, debe tenerse en cuenta que si no se era titular del primero,
no se podía ser titular de los siguientes.

1. Ciudadanos: clase privilegiada, que estaban facultados para el comercio,

contraer nupcias y ser elegidos para las magistraturas romanas, además de
ejercer funciones religiosas.

2. Manumitidos ciudadanos: libertos a quienes se les facultaba para el goce de

los derechos de los ciudadanos excepto, ser elegidos para las magistraturas
romanas y ejercer funciones religiosas.

3. Latinos junianos: carecen de derechos políticos, están facultados para el

comercio e impedidos para contraer nupcias.

4. Manumitidos dediticios: libertos que tuvieron mala conducta durante su

cautiverio, por lo cual se les restringía todos los derechos, incluso se les
obligaba a residir a cien millas de Roma, so pena de volver a la esclavitud.

25
A diferencia de las leyes de Moisés, en las romanas se era esclavo por deudas
civiles y por nacimiento, además se establecen en estas las formas para adquirir la
condición de persona libre y los mecanismos para proteger tal status.

En atención a lo expuesto, se aprecia que los interdictos fueron instituciones

jurídicas llamadas a proteger a las personas libres de las detenciones arbitrarias,
en este sentido los interdictos se constituyen en la primera fuente de la acción de
Hábeas Corpus.

6.4.3 Inglaterra. Los antecedentes se encuentran en las siguientes normas:

Carta Magna: El 15 de junio de 1215, fue expedida la Carta Magna en Inglaterra,

por el monarca Juan de Inglaterra (Juan sin tierra), fruto de las presiones de los
barones, quienes reclamaban derechos para sí y para los súbditos.

La Carta era constituida por sesenta y tres capítulos y establecía derechos para la
iglesia y todos los hombres libres, protección a la propiedad privada, inviolabilidad
del domicilio y del principio de la libertad personal, junto con mecanismo de
protección, dentro de las normas de juzgamiento.

El principio de la libertad personal lo estableció el capítulo 39: “Ningún hombre

libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes,
ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra
forma, ni usaremos la fuerza contra él ni enviaremos a otros a que lo hagan, sino
en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a ley del reino.” 12

Las normas de la carta magna inglesa, determina la prohibición de la detención

arbitraria y la extinción de bienes sin estar previstas en la ley, protegían a los
hombre libres, excluyendo a los esclavos y a los siervos; determina que para
proceder contra la libertad o los bienes de los hombres libres, debía mediar
sentencia judicial.

Petición de derechos (petition of rigths): El 7 de junio de 1628, el parlamento

inglés elaboró un manifiesto mediante el cual reiteraba al Rey, lo prescrito en la
carta magna de Juan sin tierra (1215), el cual determinaba que los
encarcelamientos sin justa causa, eran contrarios a la ley del reino, que nadie
podía ser juzgado sino por la ley ordinaria y que nadie podría ser ajusticiado
contrariando los mandatos legales, al respecto esta ley estipula:

12
CUTIÉ MUSTELIER, Danelia. El Hábeas Corpus: garantía de la Libertad. Universidad de Oriente. Santiago de
Cuba. 1999 [ref. marzo 14 de 2007]. Disponible en Web:http://www.monografias.com, marzo 14 de 2007.

26
“…2) Considerando… que otros han sido detenidos y encarcelados, molestados
inquietados de distintas maneras; que otras muchas exacciones han sido
establecidas y percibidas con cargo a vuestros súbditos en los condados por los
lores lugartenientes, los lugartenientes suplentes, los comisarios del ejército, los
jueces de paz y otros, por orden de Vuestra Majestad o de vuestro Consejo
Privado, en contra de la leyes y los libres usos de este Reino;

3) Considerando que también se han decretado y establecido por la ley llamada

“Magna Carta de las Libertades de Inglaterra” que ningún hombre libre podrá ser
preso ni llevado a la cárcel ni desposeído de su feudo, de sus libertades o de sus
franquicias, ni puesto fuera de la ley o desterrado, ni molestado de ningún otro
modo, salvo en virtud de sentencia legítima de sus pares o de las leyes de su
territorio;

4) Considerando que también se declaró y estableció por autoridad del parlamento

en el vigésimo octavo año del reinado de Eduardo III, que ninguna persona,
cualquiera que fuese su rango o condición, podría ser…, encarcelada,…o
ajusticiada, sin habérsele dado la posibilidad de defenderse en un procedimiento
regular;

5) Considerando, empero, que a pesar de estas leyes y de otras normas y reglas

válidas de vuestro Reino encaminadas al mismo fin, varios súbditos vuestros han
sido recientemente encarcelados sin que se haya indicado la causa de ello; que,
cuando fueron llevados ante vuestros jueces, conforme a los decretos de Vuestra
Majestad sobre el Hábeas Corpus, para que el Tribunal resolviese lo procedente, y
cuando sus carceleros fueron requeridos a dar a conocer las causas de la prisión,
no dieron otra razón que una orden especial de Vuestra majestad notificad por los
lores de vuestro Consejo Privado; que los detenidos fueron devueltos acto seguido
a sus respectivas cárceles sin que se formulase contra ellos auto alguno de
procesamiento contra el que habrían podido defenderse conforme a la ley;

10) Con este motivo, suplican humildemente a Vuestra Excelentísima Majestad…

que nadie sea citado a juicio ni obligado a prestar juramento, ni requerido a
realizar servicio, ni detenido, inquietado o molestado con motivo de dichas
exacciones o de la negativa a pagarlas; que ningún hombre libre sea detenido o
encarcelado… de la manera antes indicada; que V. M. se digne … impedir que en
lo sucesivo las gentes se vean oprimidas de esta suerte; que se revoquen y anulen
las comisiones de aplicar la ley marcial y que no se encomienden a nadie
comisiones semejantes, para evitar que con este pretexto algunos súbitos vuestros

27
sean vejados o ajusticiados, contrariamente a lo dispuesto en las leyes y
franquicias del territorio…” 13

La petition of rigths, surge de la vulneración de los derechos establecidos en la

carta magna, por parte de los gobernantes. En tal sentido se indica en la petición
de derechos:

1. La prohibición de detención sin orden judicial.

2. La prohibición de atestiguar contra si mismo.

3. La prohibición de aplicar la ley marcial a los ciudadanos libres.

Debe considerarse la petición de derechos como la manifestación del pueblo

ingles, que exigía al gobernante el cumplimiento de la carta magna.

Encontramos entonces que el poder parlamentario de la época se opuso al poder

inquisitivo del gobernante, el cual pretendió desconocer el derecho de los
asociados otorgado por el monarca anterior, quién reconoció estos derechos para
evitar un colapso social, entre quienes ostentaban la calidad de libres y el
gobernante.

6.4.4 España.

Concilios De Toledo: En el VI concilio de Toledo, alrededor del año 638, se

impone la obligación, que en todo juicio debe comparecer el acusador, a fin de
confrontar al acusado con la norma supuestamente infringida, dicha norma tiene la
finalidad de evitar acusaciones temerarias. “Es justo que la vida de los inocentes
no sea manchada por la malicia de los acusadores, y, por tanto, nadie que esté
acusado por otro será entregado al suplicio hasta que el acusador se presente y se
examinen las normas de las leyes y de los cánones, y si se prueba que es persona
incapaz de acusar, no se admita la acusación, a no ser que se trate de crímenes de
lesa majestad” 14

Igualmente en los concilios de Toledo se establecieron principios del hoy conocido

principio de legalidad, en el año 653, “…decretamos que, en adelante, ninguno del
oficio palatino o congregado en santa religión, por tergiversación de la sutileza
real, por instigación del poder profano o por la voluntad maliciosa de algunos
hombres, fuera del manifiesto indicio de su culpa, sea rechazado del honor de su
orden al del servicio de la casa real, ni sea previamente atado con cadenas, ni

13
Ibídem.
14
Fierro Heliodoro - Méndez. La Privación Provisional de la libertad. Bogotá: Ed. Leyer 1992, p 216.

28
puesto en juicio, ni macerado con cualquier género de tormento ni azotes, ni
privado de sus cosas, ni tampoco sujeto con guardas en las cárceles, ni de aquí se
tomen injustas ocasiones para que por la violencia se le arranque una declaración
oculta o fraudulenta, sino que el que sea acusado, teniendo el grado de su orden y
no sintiendo por anticipado el perjuicio de los capítulos antes indicados,
entregando a la pública discusión de los sacerdotes, señores y garridnos, y
averiguando justísimamente, o descubierto culpable del delito, reciba las penas de
las leyes según su culpa, o aparezca probada su inocencia por el juicio de todos...”
15

Se establecía en la normatividad citada, que nadie podía ser molestado,

atormentado ó condenado sin tener pruebas claras y evidentes, las cuales deben
ser debatidas en juicio público con presencia del acusador y el acusado.

Reino de Aragón: El reino de Aragón desde la antigüedad se caracterizó por

tener un pacto de tolerancia, entre el monarca y sus gobernados, el cual
determinaba respeto a los fueros y los derechos tradicionales.

El rey de Aragón nombró un funcionario denominado el Justicia Mayor de Aragón,

él cual contaba con facultad de conocer sobre las causas interpuestas por los
súbditos ante los tribunales.

La función principal de el Justicia Mayor de Aragón, era amparar la libertad civil y

la seguridad de los súbditos, aún contra las decisiones del Rey; realizando un
verdadero control de legalidad a las decisiones reales, institucionalizando la
división de los poderes.

Fuero de Vizcaya 1527: El fuero de Vizcaya en 1527, reconoció el principio de

libertad personal y ordenó a sus magistrados respetarlo, además ordenó respetar y
cumplir ipso facto la decisión del juez que protegiera el derecho a la libertad
personal, afectada ilegítimamente, es decir sin orden del juez competente.

En esta se establece: “…Ningún prestamero, ni merino, ni ejecutor alguno sea

osado de pretender a persona alguna sin mandamiento de juez competente, salvo
el caso de infraganti delito. Si así sucediere, el juez competente ordenará la
libertad, se le suelte, cualquiera que sea la causa o deuda porque está preso…” 16

La protección normativa del Fuero Vizcaíno, es amplia comparada con la inglesa,

toda vez que protegía a todos los vizcaínos sin excepción.

15
Peces-Barba Martínez, Gregorio. Derecho Positivo de los Derechos Humanos. Madrid: Ed Debate, 1987, p
23.
16
Fierro Heliodoro - Méndez. op cit, p 219.

29
La ley de Vizcaya preveía, un procedimiento para ordenar detenciones, las cuales
debían cumplirse, determinando de igual manera el procedimiento para determinar
la legalidad de las detenciones.

Recopilación del Reino de España: En 1566 en España se publicó la ley VII,

título XXIII, libro 40 de la recopilación de las leyes del Reino.

La norma en mención establecía la garantía que merece todo ser humano a la

libertad personal, además contenía procedimientos para la detención de las
personas y que la inobservancia de dichos procedimientos, conllevaba a dejar en
libertad al agraviado.

El texto de la norma disponía: “…Mandamos que ningún alguacil de nuestra casa y

corte y cancillería, ni de las otras justicias, prenda persona alguna sin
mandamiento: salvo al que hallaren haciendo delito: y el que contrario lo hiciere,
no tiene derecho alguno, como tampoco el carcelero y si lo apresaren, deben
volver con él… Y mandamos que los que fueren capturados por nuestros alguaciles
por encontrarlos delinquiendo, antes de que los metan a la cárcel, los traigan ante
los alcaldes y justicias y les digan la razón de la prisión, para que hagan justicia, y
si los aprehendieren de noche, los pongan en la cárcel, y luego por la mañana, lo
hagan saber de los alcaldes y justicias para que hagan lo que por ellos les fuere
mandado…” 17

Determinó la norma en mención:

1. Mandamiento escrito para proceder a la detención.

2. Detención en caso de flagrancia.

3. Disposición del detenido en flagrancia ante la autoridad, en el término

inmediato.

6.4.5 Francia.

En Francia los altercados presentados entre los burgueses y el monarca

desencadenaron la Revolución Francesa (1789), cuyo emblema era el
reconocimiento de los derechos a la libertad y a la igualdad entre otros, además
trajo como consecuencia para la humanidad La Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, la cual consagra el derecho fundamental de la libertad, la

17
Fierro Heliodoro - Méndez. op cit, p 219.

30
cual, se define en el 4° en estos términos: "La facultad de hacer todo aquello que
no perjudique a otro"18

En lo que respecta, a la protección directa al derecho a la libertad establece:

“Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido más que en los casos
determinados por la ley y en las formas por ella previstas.” 19

Con la entrada en vigencia de la Declaración de Derechos del Hombre y del

ciudadano, mediante Asamblea Nacional de marzo de 1790 fue abolida en Francia
la “lettre de cachet”, la cual era una orden gubernamental de detención sin juicio
previo, utilizado para mantener ocultos escándalos de familia y posteriormente
para castigar todo tipo de conductas.

En este sentido, la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano se

constituyó en el reconocimiento de los derechos del pueblo, no de la persona, pero
trajo consigo la instauración del principio de legalidad en las actuaciones y generó
las bases para que la detención preventiva sea un mecanismo para garantizar la
convivencia y no instrumento de poder del gobernante, el cual era utilizado sin
restricción alguna y con total desconocimiento del debido proceso.

En consecuencia, se determinan en las diferentes normas, autoridades

competentes para determinar la legalidad de las detenciones, distintas a los
gobernantes y a los militares (autoridad civil o ordinaria y división de los poderes),
la imposibilidad de detención sin orden judicial, emanada de autoridad
competente, detención por motivos no previstos en el ordenamiento jurídico
(principio de legalidad), puesta a disposición de los infractores en flagrancia ante la
autoridad competente, en término perentorios so pena de ordenarse la libertad
inmediata, sujeción estricta de las detenciones al ordenamiento jurídico (debido
proceso).

6.4.6 Colombia.

Después de sesenta y dos años de la Declaración de Derechos Humanos, se abolió

la esclavitud en Colombia el 21 de mayo de 1851, en la llamada ley de manumisión
de esclavos, bajo el gobierno del General José Hilario López.

Una aproximación a la defensa del derecho a la libertad se plasmó en la

Constitución de los Estados Unidos de Colombia sancionada por la Convención
Nacional el 8 de mayo de 1863, la cual establecía principios liberales adoptados de

18
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artículos 4
19
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artículo 7

31
constituciones europeas; no obstante lo anterior, dichas libertades desencadenaron
guerra y posterior adopción de la constitución de 1886.

La Constitución de 1886, contrajo disposiciones absolutistas, que no permitieron la

adopción inmediata de las declaraciones y convenios internacionales de derechos
humanos, no obstante lo anterior dispuso en su artículo 22, “No habrá esclavos en
Colombia. El que siendo esclavo, pise el territorio de la República, quedará libre.” 20

De igual manera el artículo 23 de la Constitución de 1886, dispuso para la

protección del derecho a la libertad individual: “Nadie podrá ser (…) reducido a
prisión o arresto, ni detenido, (…) sino a virtud de mandamiento escrito de
autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en las leyes”. 21

Por autoridad competente se entidad autoridades administrativas y judiciales y no

se dispuso término perentorio para poner a disposición al detenido, lo cual
configuro un grave retroceso en el proceso de protección a la libertad personal.

Así mismo el artículo 23 de la Constitución Política de 1886 dispuso: “…en bien de

los particulares o del Estado, se exigió que ninguna de aquellas medidas pudiera
tener efecto sin los siguientes requisitos:

1) Ser decretado a virtud de mandamiento escrito (no basta el verbal) de

autoridad competente; esto es, de funcionario investido de autoridad y que, a
virtud de autorización legal, tenga competencia en el asunto que motiva el
mandamiento;

2) Ser ejecutado con las formalidades legales (las que prescriben las leyes para los
casos de que se trata), y

3) Se justificado por motivo previamente definido en las leyes; lo que equivale a

decir que si las leyes anteriores a la existencia de motivo, no han calificado el
hecho de dañoso, ofensivo, criminal o de algún modo ilícito y digno de acarrear
medidas represivas o precautelativas de la autoridad, no puede ordenarse molestar
a las personas, arrestarlas, detenerlas o apresarlas, ni registrar su domicilio.

En cuanto al caso de deudas u obligaciones puramente civiles, toda medida de

arresto, detención o prisión, de registro de domicilio o de molestia para las
personas, es prohibida en absoluto; sin que se entienda por molestia el arraigo
judicial, ni la simple práctica de alguna diligencia jurídica, como sería el tomar una

20
Constitución Política de Colombia 1886, artículo 22
21
Ibídem, artículo 23

32
declaración, exigir un (sic) absolución de posiciones, restituir una posesión a
domicilio, practicar una diligencia pericial u otra cosa semejante.

En tales casos, los actos que legalmente ejecute la autoridad, lejos de ser
atentatorios o lesivos del derecho, son garantía para la persona, la propiedad y la
seguridad de todos.” 22

Pese a que el artículo 23 de la Constitución de 1886, tenía una amplia descripción

de la protección al derecho a la libertad personal, la misma no contenía un
mecanismo para materializar el derecho, por lo cual, la Corte Suprema de Justicia
se negó sistemáticamente a ordenar la libertad en casos de detención arbitraria.

En la Constitución de 1991 se estableció ampliamente el derecho a la libertad

personal y se dotó de mecanismo de protección como el Hábeas Corpus:

Artículo 17. Se prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas en

todas sus formas.

Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie podrá ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisión o arresto, n detenido, ni su domicilio registrado, sino
en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez

competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la
decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión, ni arresto por deudas, ni penas y
medidas de seguridad imprescriptibles.

Fue con la Constitución de 1991, que Colombia adoptó de lleno las declaraciones y
convenios internacionales de derecho humanos, garantizando el derecho a la
libertad personal.

22
Ibídem, artículo 23

33
 7. MECANISMOS DE PROTECCIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
LIBERTAD PERSONAL

Las declaraciones, convenios, pactos y las leyes internas de cada Estado

establecidas para proteger los derechos humanos, se han convertido en un paso
importante para la humanidad porque con ellos se hace un reconocimiento a los
derechos que por naturaleza corresponden al hombre.

Reconocidos los derechos fundamentales se hace necesario materializar la justicia y

hacerla efectiva, por ello su protección se convirtió en una de las tareas
primordiales del Estado a través de la rama judicial del poder público.

Adicionalmente, para hacer efectivos estos derechos se crearon los mecanismos

encaminados a su protección, introduciéndose acciones sumarias a través de las
cuales cualquier persona puede solicitar cese la vulneración a un derecho
fundamental. Dentro de estas acciones encontramos al Hábeas Corpus como
acción encaminada a defender y restablecer el derecho a la libertad personal,
cuando es conculcada injustamente.

7.1 ANTECEDENTES

Terminadas las guerras mundiales, para la humanidad se hizo necesario y urgente

proteger los derechos humanos, es así como se funda la Organización de Naciones
Unidas, y a través de esta la aprobación de instrumentos internacionales en los
que se establecen derechos para los asociados y deberes para los Estados, y a
través de los cuales estos principios de respeto a la humanidad se hacen públicos y
globales.

Cabe resaltar que antes de las guerras mundiales, los derechos humanos eran
apreciados como un conjunto de normas sociales, desprovistas a nivel
internacional y nacional de mecanismos de protección y por ende desconocidas en
los fallos judiciales.

Ratificados los instrumentos internacionales de promoción y protección de

derechos humanos, los Estados se ven compelidos a incorporar dentro de sus
legislaciones acciones y recursos sumarios desprovistos de formalidades,
tendientes a proteger los derechos fundamentales, entre ellos el Hábeas Corpus.

34
El Hábeas corpus, al igual que figuras similares, nace y se desarrolla inicialmente
en la legislación ordinaria y posteriormente se adopta como institución
constitucional.

El Hábeas Corpus nace en Inglaterra en el siglo XIII, pero se le conoce como

derecho fundamental y acción judicial o recurso para efectivizar el derecho a la
libertad hasta el 28 de mayo de 1679, fecha en la cual se promulgó la denominada
HÁBEAS CORPUS AMENDMENT ACT, ante el incumplimiento de la corona inglesa al
mandato de petición de derechos (petition of rigths) en la cual se disponía que el
encarcelamiento ordenado por el rey sin justa causa en la ley, era contraria a la
libertad personal establecida en la carta de derechos y libertadas expedida por
Juan sin Tierra.

El acta de Hábeas Corpus disponía: “…I. Cuando una persona sea portadora de un
Hábeas Corpus, dirigido a un sheriff, carcelero o cualquier otro funcionario, a favor
de un individuo puesto bajo custodia, y dicho Hábeas Corpus se presente ante
tales funcionarios, o se les deje en la cárcel, quedan obligados a manifestar la
causa de esta detención a los tres días de su presentación...

II. ...Si una persona es detenida en tiempo de vacaciones por cualquier delito
(exceptuando felonía y traición expresados en el “warrant”), tendrá derecho a
dirigirse por si mismo, o por otro en representación suya (a no ser que esté
convicta y condenada), al Lord canciller o cualquier otro juez o magistrado, los
cuales, a las vistas de las copias de los autos de prisión o previo el juramento de
haberse denegado tales copias, y precediendo una petición por escrito de la
persona o de cualquiera otra en su lugar, confirmada por dos testigos presente en
el acto de entregarla, tienen la obligación de expedir un Hábeas Corpus con el sello
del tribunal al que pertenezca uno de los jueces y dirigirlo al funcionario encargado
de la custodia del detenido. Este Hábeas Corpus será remitido inmediatamente al
Lord canciller, juez o barón de los respectivos tribunales, y una vez presentado el
mandamiento, el funcionario o la persona a quién este comisione presentará
nuevamente el preso ante el Lord canciller, los demás jueces o el designado por
dicho mandamiento, y si el último se hallaré ausente, ante cualquiera de ellos,
volviendo a presentar en todo caso el citado mandamiento, que indique las causas
de la prisión o detención, cumplidas estas disposiciones, en el término de dos días
el Lord canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso previa su
identificación y poniendo en garantía la suma que los jueces considera más
convenientes en atención a la calidad del preso o la naturaleza del delito…

III. Si un individuo descuidara voluntariamente la petición de Hábeas Corpus

durante dos plazos completos contados desde el día de su prisión, no podrá
obtenerlo en vacaciones.

35
IV. Si un funcionario, o quién haga sus veces, descuida la obligación de responder
al mandamiento de Hábeas Corpus, o no vuelve a presentar al preso a petición de
este o quién lo represente, o si no entrega en el término de seis horas copia del
auto de prisión, pagará a la parte perjudicada cien libras por la primera infracción
y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su cargo…

V. Ninguna persona puesta en el libertad en virtud de un Hábeas Corpus puede ser

detenida de nuevo por el mismo delito, a no ser por orden del tribunal ante quién
está obligada a comparecer, o de cualquier otro competente…

VI. Si una persona puesta en prisión por delito de alta traición o felonía expresado
en el auto de prisión pidiere en el tribunal, durante la primera semana del plazo o
en el primer día en que se presente los comisarios ante el tribunal, o ante el Goal
Delivery, que se le forme causa, no podrá aplazarse su petición para el próximo
término.

VII. Las disposiciones de la presente ley no son aplicables a la libertad de las

personas en causas civiles.

VIII. El súbdito de este Reino que se halle puesto bajo la custodia de un

funcionario por causa criminal no podrá ser confiado a la vigilancia de otro sino en
virtud de un Hábeas Corpus o de cualquier otro mandamiento legal…

XIV. Si un individuo residente en otro reino cometiese un delito capital en Escocia,

Irlanda, o cualquiera otra isla o colonia extranjera sometida al Rey; podrá ser
traslado a este país para que los juzguen los tribunales con arreglo a nuestras
leyes…” 23

El acta de Hábeas Corpus, no creó nuevos derechos o principios, lo que hace es

establecer la reglamentación para hacer efectivos los derechos establecidos en la
carta magna de Juan sin tierra (15 de junio de 1217) y en la petición de derechos
(7 de junio de 1628).

Del trámite previsto en el acta de Hábeas Corpus, podemos destacar el

establecimiento de competencia en cabeza de la autoridad judicial, la orden
emitida por la autoridad judicial de presentar ante el Juez a quien supuestamente
está detenido ilegalmente, la estipulación de términos para poner en presencia del
juez o tribunal al detenido ilegalmente y la determinación de un examen de
legalidad de la detención.

23
Cantor Rafael-Porras Carlos. El Hábeas Corpus. Bogotá: Ed Gustavo Ibáñez, 2001, p 35

36
Contenía así mismo el acta de Hábeas Corpus formalidades, con el fin de que no se
pasara por alto la orden de exhibición (sellos y firmas de los tribunales y
magistrados), además contenía la posibilidad de que él detenido otorgará caución
o garantía a fin de obtener la libertad y asegurar su comparecencia al juicio.

De otro lado dispuso consecuencias y sanciones a los funcionarios que

incumpliesen el mandamiento judicial de Hábeas Corpus, tales como la pena
pecuniaria al funcionario que no cumpliese con dicha reglamentación, así mismo la
prevención de no poder ser indultado por el rey por la comisión de dicha conducta
y la interdicción de derechos y funciones públicas.

El acta de Hábeas Corpus delimitó el territorio en el cual podían ser detenidos los
acusados y la prohibición de trasladar a los detenidos una vez comunicada la orden
de exhibición, así mismo estipulo que la solicitud de protección del derecho a la
libertad personal podría ser realiza por cualquier persona a nombre del detenido o
personalmente, situación que actualmente se ha incorporado y aplica tanto en
países europeos como latinoamericanos.

Debe resaltarse, que todas las constituciones actuales comprenden las

formalidades de las órdenes de detención y que la falta de observancia de las
mismas configura la violación del derecho a la libertad personal; dichas
inobservancias solo se subsanan reivindicando la libertad al detenido.

7.2 HÁBEAS CORPUS EN AMÉRICA

Con el descubrimiento de América, el Hábeas Corpus fue incorporado en las

colonias inglesas, inicialmente en Estados Unidos.

La nación del norte fue la primera del mundo en acoger e incorporar en su

constitución el Hábeas Corpus en la constitución de 1787, la cual dispone: “El
privilegio de la orden judicial de Hábeas Corpus no será suspendido, salvo en los
casos de rebelión o invasión en que así lo requiere la seguridad pública.” 24

Es de resaltar que para esta disposición el recurso de Hábeas Corpus, procedía en

contra de las detenciones ilegales y / o arbitrarias, pero además como amparo
penal, en los siguientes casos:

1) Cuando coexiste otro recurso como la apelación.

24
Constitución de Los Estados Unidos de América, párrafo 2 de la sección 9 del artículo 1.

37
 2) Revisión de casos en procesos de primera instancia.
3) Estudiar prueba y cuestiones de derecho no instruidas en el proceso.

En este sentido, el recurso de Hábeas Corpus puede ser interpuesto para promover
un nuevo juicio, para cuestionar la admisibilidad de las pruebas presentadas, para
invalidar una confesión de culpabilidad derivada de la coacción policial, para que la
administración le provea de abogado o le ayude a la defensa de su causa a una
persona pobre (quinta enmienda) o para que no se obligue al imputado a declarar
contra sí mismo.

Posteriormente, en la constitución de 1811 de Venezuela existió la previsión de un

proceso sumario desprovisto de formalidades, cuyo fin era recuperar la libertad
privada a los ciudadanos arbitrariamente, la cual muy seguramente fue adoptada
de la constitución local de Socorro de 1810 en la que se consagró una figura
similar; sin embargo no tenían las características propias del Hábeas Corpus.

La primer Constitución americana que amparó el Hábeas Corpus con sus

particularidades, incluso su nomen iuris, fue la del Salvador de 1841 en su artículo
83.

La evolución política y constitucional del Hábeas Corpus continúa en Cuba y Puerto

Rico, quienes ostentaban una particular relación de dependencia de los Estados
Unidos, razón por la cual la reglamentación de esta figura tuvo una marcada
influencia norte americana, a tal punto que la reglamentación de Cuba fue casi una
copia de la Ley de Hábeas Corpus del Estado de Nueva York.

El Hábeas Corpus es acogido y desarrollado en cada uno de los países

latinoamericanos, pero su evolución no es idéntica en todos ellos, aún cuando
mantengan similitudes.

De lo anterior podemos determinar claramente la incorporación del Hábeas Corpus

en México bajo el nombre de Amparo en 1841 en la Constitución de Yucatán, pero
a nivel federal se agrega en 1857.

El Amparo mexicano protege varios campos, como la tutela de los derechos

fundamentales, la acción de inconstitucionalidad y la acción simple de nulidad, no
obstante lo anterior, protege de manera independiente la libertad corporal o
ambulatoria, es decir el Hábeas Corpus en estricto sentido no existe, no obstante
el Amparo brinda protección suficiente para el bien jurídico tutelado que es la
libertad.

38
De otro lado encontramos que si bien no en todos los países latinoamericanos se
denomina Hábeas Corpus la jurisprudencia y la doctrina lo reconoce como dicha
institución, pese a que se le designe de otra manera, como en Honduras, El
Salvador y Guatemala en donde se denomina recurso de exhibición personal; en
Venezuela, Amparo a la libertad y seguridad personales; en Chile, recurso de
amparo, que protege la libertad personal, en otros estados lo conocen recurso de
protección.

En Brasil fue en donde se introdujo por primera vez el Hábeas Corpus en los países
de América del sur, su evolución fue compleja, toda vez que fue objeto de diversas
deformaciones, las cuales se dirimieron en 1934 cuando se delimitó con el famoso
mandato de seguridad. Actualmente procede el Hábeas Corpus para la protección
de quien sufre ó pueda sufrir violencia y coacción ilegal en su libertad de
locomoción.

En este sentido la protección al derecho de la libertad personal, mediante la

interposición de Hábeas Corpus, se regula en las constituciones de América latina
así:

7.2.1 Argentina. El Hábeas Corpus adquiere rango constitucional en la Argentina,

después de haber sido incorporado por constituciones provinciales, que amparaban
el procedimiento en los códigos penales y de procedimiento.

La reforma constitucional de 1949, especificó en el artículo 29 “Todo habitante

podrá interponer por si o por intermedio de sus parientes o amigos, de Hábeas
Corpus ante autoridad judicial competente, cuando exista restricción o amenaza a
la libertad de su persona. El tribunal comprobada la violación, hará cesar la
restricción o la amenaza” 25

Dicho precepto fue desarrollado mediante la ley 23.098 de 1984, el cual dispone
en su artículo 3, “procede el Hábeas Corpus cuando se denuncie un acto u omisión
de autoridad pública, que implique la limitación o la amenaza de la libertad
ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente y el artículo 4 agrega la
procedencia cuando se diere la circunstancia de agravación ilegítima de las formas
y condiciones en que se cumple la privación de la libertad. Además, contempla la
ley, que puede ser instaurada directamente por el interesado o por cualquiera otra
persona que lo haga en su favor, de forma oral o escrita.” 26

En la aplicación del Hábeas Corpus, la ley en mención dispuso que los jueces
podrían declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal y que dicha

25
El Hábeas Corpus: garantía de la Libertad Monografias.com, op cit.
26
El Hábeas Corpus, op cit. P 55.

39
normatividad tendría vigencia en todo el territorio argentino, cualquiera fuese el
tribunal de conocimiento, no obstante permite la aplicación de disposiciones
legales o constitucionales de las provincias, cuando estas fueren más eficientes
para la protección del derecho a la libertad.

La competencia para conocer del Hábeas Corpus, fue radicada en los tribunales
nacionales ó provinciales, así mismo, la ley facultó al Juez para establecer en el
auto admisorio, el término en el cual debe comparecer el autor ú omisor del acto
lesivo, junto con un informe que especifique las circunstancias de la detención.

Una vez admitido el Hábeas Corpus, se celebrará una audiencia, con presencia de
las partes citadas, siendo obligatoria la presencia del detenido.

El tribunal admitirá o rechazará las pruebas ofrecidas en la audiencia. Oirá a las

partes y una vez terminada la audiencia dictará su decisión, que podrá ser
impugnada. Concedido el Hábeas Corpus se condena en costas al funcionario
culpable.

7.2.2 Bolivia. En Bolivia se incorporó a nivel constitucional el Hábeas Corpus en

1967 en el artículo 18, el cual dispuso: “Toda persona que creyere estar
indebidamente o ilegalmente perseguida, detenida, procesada o presa podrá
recurrir por si o por cualquiera a su nombre, con poder notariado o sin él, ante la
Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de Partido, a elección suya, en
demanda de que se guarden las formalidades legales. En los lugares donde no
hubiere Juez de Partido la demanda podrá interponerse ante el Juez Instructor.

La autoridad judicial señalará de inmediato día y hora de audiencia pública,

disponiendo que el actor sea conducido a su presencia. Con dicha orden se
practicará citación personal o por cédula en la oficina autoridad demandada, orden
que será obedecida sin observación ni excusa, tanto por aquélla cuando por los
encargado de la cárceles o lugares de detención sin que estos, una vez citados,
puedan desobedecer arguyendo orden superior.

En ningún caso podrá suspenderse la audiencia. Instruida de los antecedentes, la

autoridad judicial dictará sentencia en la misma audiencia ordenando la libertad,
haciendo que se reparen los defectos legales o poniendo al demandante a
disposición del juez competente. El fallo deberá ejecutarse en el acto. La decisión
que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio, ante la Corte Suprema de
Justicia, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por ello se suspenda la
ejecución del fallo.

40
Si el demandado después de asistir a la audiencia la abandona antes de escuchar
la sentencia, está será notificada válidamente en estrados. Si no concurriere, la
audiencia se llevará a efecto en su rebeldía y, oída la exposición del actor o su
representante, se dictará sentencia.

Los funcionarios públicos o personas particulares que resistan las decisiones

judiciales, en los casos previstos en este artículo, serán remitidos, por orden de
autoridad que conoció del “Hábeas Corpus”, ante el Juez en lo penal para su
juzgamiento como reos de atentado contar las garantías constitucionales.

La autoridad judicial que no procederá conforme a lo dispuesto por este artículo

quedará sujeta a la sanción del artículo 127, inciso 12, de esta constitución” 27

La Constitución boliviana, establece el trámite como recurso de amparo, que

además de proteger la libertad personal, procede contra los actos ilegales y las
omisiones indebidas de los funcionarios o particulares, situaciones que en
Colombia son tratadas a través de la acción de tutela. En este sentido, se aprecia
que la Constitución boliviana incorpora una disposición que incluye una mixtura de
acciones: la de tutela y la de Hábeas Corpus.

El Hábeas Corpus boliviano, cuenta con una ventaja respecto de la mayoría de

Estados y el cual es la revisión del fallo por la Corte Suprema de Justicia, lo cual es
importante porque a través de ella se trazan lineamientos claros para los
funcionarios encargados de dar aplicación a la acción, así mismo se analizan casos
especiales que permiten dar una dimensión más amplia al contenido del derecho y
a la función de la acción.

No permite el recurso boliviano la declaratoria de inconstitucionalidad de los

preceptos legales, al igual que en Colombia se establece una acción especial para
este tipo de situación jurídica, a diferencia de lo establecido en la constitución
Argentina.

7.2.3 Brasil. El Hábeas Corpus es introducido por primera vez en el derecho

positivo brasilero, en el Código Penal del Imperio del Brasil en 1830, en donde
inicia su desarrollo hacia los países del área.

Actualmente en el estado Federativo, la protección del derecho a la libertad

personal y locomoción se prevé en la constitución de 1988, el Hábeas Corpus se
instituyó en el artículo 5, el cual dispone que todos los brasileños y extranjeros
residentes, se les garantiza la inviolabilidad del derecho a la vida, la libertad, la
igualdad, la seguridad y la propiedad; el mecanismo protege a los individuos de las

27
El Hábeas Corpus, op cit. p. 46

41
violaciones o amenazas de violencia o coacción a la libertad de locomoción, la
seguridad o la propiedad.

No obstante un solo artículo constitucional, prevé la protección de los derechos a

la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad, la constitución
brasilera establece tres mecanismos reparadores de la vulneración de los derechos
fundamentales, los cuales son:

Hábeas Corpus. Es un medio judicial de reparación y protección del derecho a la

libertad personal, como característica especial encontramos que la acción de
Hábeas Corpus en Brasil, es tanto correctiva como reparadora, además se
establece como derecho de locomoción, es decir, establece la posibilidad de ser
interpuesto en el evento de que se le prohíba la salida del país a cualquier
transeúnte.

Mandado de seguranca. Es el conocido amparo o tutela, que tiene como

finalidad proteger aquellos derechos fundamentales no protegidos por el Hábeas
Corpus y hábeas data, del abuso de la autoridad pública o particular en ejercicio de
funciones públicas.

Además, la constitución brasileña incluye el mandado de seguranca colectivo,

interpuesto por partidos políticos con representación en el Congreso Nacional y
organizaciones sindicales entre otras, en protección de sus asociados, acción
conocida en Colombia como popular y prevista en el artículo 88 de la Constitución
Política, no obstante lo anterior es de resaltar que en brasil es requisito que se
presente por asociaciones legalmente constituidas mientras en Colombia, solo se
requiere un colectivo afectado por hechos comunes y específicos.

Debe resaltarse que ha diferencia de las instituciones de Hábeas Corpus estudiadas

anteriormente, la de brasil es específica para la protección del derecho a la libertad
personal y de locomoción.

7.2.4 Costa Rica. A diferencia de las constituciones boliviana y brasileña, la

costarricense, en un solo artículo prevé los recursos de Hábeas Corpus y amparo;
no obstante lo anterior, el artículo establece una clara diferencia entre el uno y el
otro.

El primero protege el derecho a la libertad personal y segundo es específico para

proteger el común de los derechos inalienables.

El canon 48 constitucional, fue reformado por la ley 7128 de 18 de agosto d 1989,

dispone: “Toda persona tiene derecho al recurso de Hábeas Corpus para garantizar

42
su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o
restablecer el goce de otros derechos consagrados en esta constitución…”

Como se aprecia esta disposición es la primera que inserta dentro de la regulación

de la acción de Hábeas Corpus la protección al derecho a la integridad personal, el
cual frecuentemente se ve vulnerado en los casos de detención arbitraria.

Debe destacarse la garantía que establece la constitución de Costa Rica al

determinar que el recurso de amparo procede incluso en protección de los
derechos establecidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

7.2.5 Chile. En la actual constitución chilena se consagra el amparo y el Hábeas

Corpus en artículos diferentes, el artículo 21 es el que dispone que cualquier
individuo, arrestado, detenido o preso, sin el estricto cumplimiento de las normas
legales y constitucionales, podrá solicitar orden judicial con el fin de proteger el
derecho a la libertad personal.

Determina el canon constitucional que el recurso podrá ser interpuesto por si

mismo o por interpuesta persona y la orden de protección es encaminada a
guardar las formalidades legales.

El juez competente para decidir el recurso es el denominado de apelaciones, es

decir, no cualquier juez, sino únicamente el de segunda instancia.

El canon constitucional establece en su segundo inciso, una figura similar a la

establecida en el acta de Hábeas Corpus de Inglaterra, en la cual el juez puede
ordenar que el individuo sea traído a su presencia.

No establece el artículo 21 Constitucional chileno, ningún tipo de deformación que

proteja un derecho distinto al de la libertad personal, o la posibilidad de examinar
la constitucionalidad de preceptos legales, como lo determina la constitución de
Guatemala o la Argentina.

7.2.6 Venezuela. En Venezuela el Hábeas Corpus es un mecanismo cuya función

es proteger a las personas de cualquier acción de los cuerpos de seguridad del
Estado, atentatorios del derecho a la libertad y seguridad.

La detención arbitraria ó ilegal está prevista en el artículo 60 Constitucional, el cual

prevé como vulneración al derecho a la libertad personal, la incomunicación que le
impida al detenido hablar con sus familiares o abogados, cuando es objeto de
torturas, penas crueles ó tratos inhumanos.

43
La norma constitucional es regulada por la llamada ley orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, que en su artículo 39 determina: “Toda
persona que fuere objeto de privación o restricción de su libertad, o se viere
amenazada en su seguridad personal, con violación de las garantías
constitucionales, tiene derecho a que el Juez competente con jurisdicción en el
lugar donde se hubiere ejecutado el acto causante de la solicitud o donde se
encontrare la persona agraviada, expida un mandamiento de Hábeas Corpus.” 28

La legislación venezolana, faculta para la interposición del Hábeas Corpus a

cualquier persona, de manera verbal o escrita, incluso mediante comunicación
telefónica, ante juzgado de primera instancia.

El Juez competente una vez recibido el Hábeas Corpus, procede a abrir

investigación y ordena al funcionario que tiene a cargo la custodia del agraviado
que dentro las veinticuatro horas siguientes, rinda informe sobre los motivos de la
detención.

Tratándose la solicitud de torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, el

Juez deberá constatar inmediatamente la conducta denunciada y ordenará el cese
de las agresiones sin perjuicio de la responsabilidad penal y administrativa.

El término máximo previsto para proferir la decisión de Hábeas Corpus, es de

noventa y seis horas contadas a partir de la solicitud.

El Hábeas Corpus venezolano alberga un concepto amplió de detención arbitraria,

incluyendo como violación del derecho a la libertad personal, la incomunicación
con la familia o los abogados y los tratos crueles e inhumanos.

7.2.7 Ecuador. El recurso de Hábeas Corpus en Ecuador, a diferencia de los

analizados anteriormente, no es una acción judicial sino un trámite administrativo.

El derecho a la libertad personal, como derecho fundamental es instituido en el

literal h del artículo 19 de la Constitución:

“nadie será privado de su libertad sino en virtud de orden escrita de autoridad

competente…”

“…con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso
tampoco podrá mantenérsele sin formula de juicio por más de 24 horas; en
cualquiera de los casos no podrá ser incomunicado por más de 24 horas”

28
El Hábeas Corpus, op cit., p. 56

44
Subsiguientemente el literal j de la norma en mención contiene el Hábeas Corpus:

“Toda persona que creyere estar ilegalmente privada de su libertad puede

acogerse al Hábeas Corpus. Este derecho lo ejercerá por si o por interpuesta
persona, sin necesidad de mandato escrito, ante el Alcalde o el Presidente del
Consejo bajo cuya jurisdicción se encuentre o ante quien haga sus veces. La
autoridad municipal ordenará inmediatamente que el recurrente sea conducido a
su presencia y se exhibiera la orden de privación de la libertad. Su mandato será
obedecido sin observación, ni excusa por los encargados del centro de
rehabilitación social o centro de detención.

Instruido de antecedentes, el Alcalde o el Presidente del Consejo dispondrá la

inmediata libertad del reclamante…”

El citado artículo dispone sanciones al funcionario que no obedezca la orden, por

ejemplo la destitución de su cargo y se aparta del acta de Hábeas Corpus inglés y
de la mayoría de legislaciones en las cuales el Hábeas Corpus es un trámite
judicial.

7.2.8 El Salvador. Como en la mayoría de países del hemisferio el recurso de

Hábeas Corpus en El Salvador es judicial.

El artículo 11 de la Constitución salvadoreña, reconoce el derecho fundamental a la

libertad personal:

“ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la

propiedad y a la posesión, ni cualquier otro de sus derechos sin ser previamente
vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la
misma causa”

En el segundo párrafo de la norma citada se establece el Hábeas Corpus: “Toda

persona tiene derecho al Hábeas Corpus cuando cualquier autoridad restrinja
ilegalmente su libertad”.

Es de destacar que el recurso de Hábeas Corpus en El Salvador a diferencia de los

estudiados anteriormente, es conocido y resuelto por la sala constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, la cual además es competente para conocer los
recursos de amparo.

Lo anterior puede ser una limitación por factor territorial, no obstante debe
considerarse que dicha nación no tiene un territorio muy extenso y puede ser
ventajoso, como quiera que del recurso conocen los funcionarios encargados de

45
resolver todos los asuntos constitucionales y con ello puede garantizarse en cierta
mediada que las decisiones sean más garantistas.

7.2.9 Guatemala. Fue en Guatemala donde se propuso y aprobó los Códigos de

Livingston en 1821 dispuestos para Luisina, en 1837, los cuales contenían el
Hábeas Corpus.

De conformidad con lo expuesto anteriormente, en Guatemala se le conoce al

Hábeas Corpus como recurso de exhibición. Actualmente, el artículo 6 de la
constitución política de Guatemala de 1985, protege el derecho a la libertad
personal, disponiendo: “ninguna persona puede ser detenida o presa, sino por
causa de delito o falta y en virtud de orden librada con apego a la ley por
autoridad judicial competente. Se exceptúan los casos de flagrante delito o falta.
Los detenidos deberán ser puestos a disposición de la autoridad judicial
competente en un plazo que no exceda de seis horas, y no podrá quedar sujetos a
ninguna otra autoridad.”

La constitución establece un título especial que protege las garantías

constitucionales y defiende el orden constitucional, como son la exhibición personal
(Hábeas Corpus), el amparo, la acción de inconstitucionalidad de las leyes, la
comisión de derechos humanos y el procurador de derechos.

La exhibición personal o Hábeas Corpus, es instituido en el artículo 263 de la

constitución, el cual establece: “Quien se encuentre ilegalmente preso, detenido o
cohibido de cualquier otro modo del goce de su libertad individual, amenazado de
la perdida de ella o sufriere vejámenes, aún cuando su prisión o detención fuere
fundada en la ley, tiene derecho a pedir su inmediata exhibición ante los tribunales
de justicia, ya sea con el fin de que se le restituya o garantice su libertad, se
hagan cesar sus vejámenes o termine la coacción a que este sujeto.

Si el tribunal decretare la libertad de la persona ilegalmente recluida, esta quedará

libre en el mismo acto y lugar.

Cuando así se solicite o el juez o tribunal lo juzgue pertinente, la exhibición

reclamada se practicará en el lugar donde se encuentre el detenido, sin previo
aviso ni notificación.

Es ineludible la exhibición personal del detenido en cuyo favor se hubiere

solicitado.”

Es innovador en Guatemala el hecho de que se incorpore en la disposición que a

acción de Hábeas Corpus también puede interponerse cuando la detención o

46
prisión fuere fundada en la ley, ya que con ello se establece la posibilidad de
cuestionar la legitimidad, justicia o razonabilidad de una decisión judicial.

Además es importante que la exhibición del detenido sea de obligatorio

cumplimiento y no potestativo de la autoridad judicial, porque esto evita la
vulneración de la integridad personal y la desaparición forzada.

Al igual que la constitución ecuatoriana, en Guatemala se prevé en la constitución

(art. 264) las sanciones al infractor a la orden de exhibición, no obstante no se
establece la destitución del cargo, sino la tipificación del delito de plagio.

7.2.10 Jamaica. Al igual que los Estados Unidos, Jamaica heredó el sistema de la
Gran Bretaña, por lo cual instituye por lógicas razones el Hábeas Corpus de
manera similar a este país.

La constitución de 1962, en el numeral 13, dispone la protección de los derechos

y libertades fundamentales, mientras que el párrafo 3, instituye:

“Toda persona que fuere arrestada o detenida: a) con el objeto de llevarla ante los
tribunales en cumplimiento de una orden judicial, o (b) por sospechas evidentes de
que hubiere cometido o estuviere a punto de cometer un delito, y que no fuere
puesta en libertad, deberá ser llevada sin demora ante un tribunal; y si una
persona arrestada o detenida por claras sospechas de que hubiere cometido o
estuviere a punto de cometer un delito no fuere juzgada dentro de un plazo
razonable, entonces, sin perjuicio de la causa que pueda seguírsele más tarde,
dicha persona deberá ser puesta en libertad, incondicionalmente o en condiciones
razonablemente necesarios para asegurar su presencia en el juicio que se
celebraré más tarde o en los procedimientos preliminares de éste”.

7.2.11 México. La legislación mexicana no contiene expresamente el Hábeas

Corpus, no obstante prevé la protección del derecho a la libertad en México,
mediante una de las manifestaciones del juicio de amparo, establecido en el
artículo 17 de la ley reglamentaria del mismo.

El artículo en mención dispone: “…el juicio de amparo puede solicitarse por toda
persona que se encuentre en peligro de perder la vida por actos de una autoridad;
sea detenida sin orden judicial; deportada desterrada, o se encuentre sujeta a
penas infamantes como la mutilación, los azotes, los tormentos, la confiscación de
bienes y otros prohibidos por el artículo 22 de la misma Constitución Federal.

47
…Cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a
la libertad personal fuera de procedimiento judicial, deportación o destierros, o
alguno de los actos prohibidos en el artículo 22 constitucional y el agraviado se
encuentra imposibilitado para promover amparo, podrá hacerlo cualquier persona
en su nombre, aunque sea menor de edad o mujer casada, en este caso el juez
dictará todas las medidas necesarias para lograr la comparecencia del agraviado,
y habido que sea, ordenará que se le requiera para que dentro del término de tres
días ratifique la demanda de amparo; si el interesado ratifica, se tramitará el juicio;
si no lo ratifica, se tendrá por no presentada la demanda, quedando sin efectos las
providencias que se hubieren dictado.” 29

Esta acción puede interponerse de manera escrita o verbal a cualquier hora del día
bien por el afectado o por un tercero, así sea menor de edad, ante el juez del lugar
donde se ejecuta el acto arbitrario.

La acción es de doble instancia correspondiendo la primera a los Jueces de Distrito

y la segunda a los Tribunales de Circuito.

Aunque en México no existe acción de Hábeas Corpus propiamente dicha, sino que
se deriva de la aplicación de la acción de amparo, su desarrollo ha sido muy
importante, ya que desde 1857 que se aplica esta acción a nivel nacional se ha
obtenido amplia jurisprudencia que permite un desarrollo integral y coherente.

En atención a lo expuesto, puede apreciarse que la figura del Hábeas Corpus en

las Constituciones de los países ya estudiados presenta las siguientes semejanzas y
diferencias:

• En la mayoría de los países adopta el nomen iuris de Hábeas Corpus, excepto

en Chile, Venezuela, México y Bolivia donde se denomina acción de amparo, así
como en Guatemala donde se le denomina recurso de exhibición.

• Su objetivo es tutelar el derecho a la libertad personal; sin embargo es utilizado

en Argentina para conocer de la inconstitucionalidad de un precepto legal, en
Costa Rica para proteger otros derechos establecidos en instrumentos
internacionales y en México como mecanismo de protección a todos los
derechos humanos, es decir se asemeja a la acción de tutela colombiana.

• Establece que toda detención debe estar ajustada a la ley, ser ordenada por
autoridad competente y respetar los derechos fundamentales del capturado.

29
Art. 17 y 23 de la ley de Amparo de México

48
• Se tramita mediante acción, excepto en Ecuador donde el trámite es
administrativo, lo cual implica que la decisión no se materialice en un fallo
judicial.

• El trámite puede iniciarlo directamente el detenido o cualquier persona a su

nombre.

• La acción procede contra acciones u omisiones de autoridades públicas,

excepto en Bolivia y Argentina donde procede contra particulares.

• La ejecución del fallo se produce de manera inmediata.

• Las disposiciones constitucionales no establecen las sanciones para quien

incurra en detención arbitraria, a excepción de Ecuador donde se estipula la
destitución del cargo y Guatemala en la que se tipifica el delito de plagio.

• La decisión que resuelva la acción puede ser impugnada; sin embargo en

Bolivia se prevé la revisión del fallo de manera automática lo cual enriquece el
trámite porque permite trazar lineamientos y dar una dimensión más amplia al
contenido del derecho y a la función de la acción.

7.3 EL HÁBEAS CORPUS Y SU DESARROLLO NORMATIVO EN

COLOMBIA

En nuestro país el Hábeas Corpus, fue instituido en la constitución de 1832 (Estado

de la Nueva Granada), en el artículo 186, el cual establecía el término de doce
horas para que el funcionario judicial suscribiese mandamiento escrito, que
fundamentará los motivos de la detención, además debía expedirse copia de dicha
orden, de no hacerse o el carcelero no la exigiere, serían castigados como reos de
detención arbitraria.

Posteriormente con la expedición de la constitución de la República de la Nueva

Granada (1843), desapareció la figura del Hábeas Corpus, del ámbito jurídico.

Con el renacimiento del Estado Republicano, se promulga la constitución de 1886,

la cual contiene normas restrictivas de la libertad personal, facultando al ejecutivo
la aprehensión y detención en todo tiempo, de cualquier individuo, que a
consideración del gobierno pretenda atentar contra la seguridad pública.

49
Estas disposiciones permitieron al gobierno, mantener por tiempo indefinido
privadas de la libertad a aquellos que fuesen opositores políticos.

Posteriormente en 1968 (72 años después), se instituyó un tercer inciso al artículo

28 Constitucional, mediante acto legislativo No. 1 de 1968, que establecía que en
el término de diez días el gobierno debía poner a disposición de juez competente a
las personas privadas de la libertad, para que este dispusiera de conformidad con
la ley, esta disposición estipulaba:

“Aun en tiempo de guerra nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a
la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y
determinándose la pena correspondiente.

Esta disposición no impide que aún en tiempo de paz, pero habiendo grandes
motivos para temer perturbación del orden público, sean aprehendidas y retenidas
mediante orden del Gobierno, y previo dictamen de los Ministro, las personas
contra quienes haya graves indicios en que atentan contra la paz pública.” 30

Decreto Ley 1358 de 1964: Establece la procedencia del recurso de Hábeas

Corpus cuando una persona era privada de la libertad sin el lleno de las
formalidades legales, ó cuando era detenida y no se ponía a disposición de la
autoridad en el término de 48 horas ó incluso cuando habiéndose puesto a
disposición de la autoridad competente, no se le indagaba en el término de 48
horas ó se le definía su situación jurídica.

De igual forma otorgó la competencia privativa para conocer del recurso en cabeza
del juez penal municipal, haciendo la salvedad que en aquellos lugares en donde
existiere un solo juez y este hubiese ordenado la detención conocería el juez
superior.

Se facultó para interponer el recurso al afectado ó cualquier persona, además al

ministerio público.

Un vez interpuesto el recurso y admitido por el funcionario, se le otorgaba a la

autoridad vulneradora del derecho para que rindiese informe en el término de 24
horas.

De igual manera el decreto ley dispuso, que el funcionario que dificultará el trámite
del Hábeas Corpus, incurriría en delito y además podría ser objeto de investigación
disciplinaria con fin de destitución.

30
Constitución Política de Colombia de 1886, Art. 28, modificado mediante acto legislativo No. 1 de 1968

50
Se determinó que el recurso no procedía cuando había cumplido la orden de
detención proferida mediante auto o sentencia de autoridad competente y cuando
no había precluido el término establecido por la ley penal.

El Decreto 409 de 1971: El Código de Procedimiento Penal reguló en términos

similares el Hábeas Corpus, agregando la posibilidad de impugnar el auto que
decidía la solicitud.

En esté código se amplió la competencia al juez promiscuo municipal, pero si la

detención la ordenó el juez penal ó promiscuo municipal la competencia se
radicaba en el juez de circuito con competencia territorial.

Se determinó que el término para poner a disposición de la autoridad penal era la

establecida en el acto legislativo número 1 de 1968, que modificó el artículo 28 de
la constitución de 1886, es decir 10 días, lo cual configuró un retroceso.

Esta norma fue integrada al decreto ley 1358 de 1964, lo cual da al Hábeas Corpus
una doble función: derecho y recurso.

En el Código de Procedimiento Penal de 1987: Con esta legislación se avanza

en la institución del Hábeas Corpus al establecer que es una garantía procesal de
orden legal, en la cual se incluyen como presupuestos sustanciales para pedir el
Hábeas Corpus la detención con violación de las garantías constitucionales o
legales y la prolongación ilegitima de la detención.

En esta norma se descarta la competencia privativa en cabeza del juez penal y

promiscuo municipal, estableciéndose de manera general en cualquier juez penal
con competencia territorial y de manera excepcional en cabeza del juez penal del
lugar más cercano.

Se indicó en la norma que una vez probado y resuelto el recurso por violación de
las garantías constitucionales o legales no procedía recurso alguno, pero no se
estableció si procedía o no recurso en caso de negativa de la solicitud.

Se determinó que demostrada la vulneración de las garantías constitucionales o

legales se ordenaría en el término de 4 horas la libertad del detenido, sin exceder
el máximo de 48 horas fijado en la ley.

A diferencia de la anterior normatividad el juez no iniciaba la investigación del

funcionario que ordenó la detención, sino que compulsaba copias para que se
iniciara la investigación.

51
Se garantizó que una vez hubiese prosperado el recurso, no se podía impedir la
efectividad de la libertad con medidas restrictivas, hasta tanto se reivindicaran las
garantías vulneradas.

Decreto Legislativo 182 de 1988: Fue expedido en uso de las facultades

extraordinarias del estado de sitio, decretado en 1984 ante el magnicidio del
ministro de justicia Rodrigo Lara Bonilla y en la época de auge del narcotráfico, el
fundamento primigenio que tuvo el ejecutivo para la expedición de dicha norma,
obedeció a la expedición de una orden de libertad por parte de un juez de
instrucción criminal a favor de una persona que se encontraba detenida por
contrabando de ganado, pero solicitada en extradición por los Estados Unidos por
el delito de tráfico de estupefacientes.

Tuvo como fin crear un recurso de Hábeas Corpus especial respecto de los delitos
de narcotráfico, terrorismo, rebelión y secuestro.

Se estableció competencia privativa del recurso a los jueces superiores, que

solamente existían en las cabeceras del circuito judicial, lo cual no permitían que
se desarrollara como inicialmente se concibió: un recurso sumario desprovisto de
formalidades.

Una vez el juez avocaba conocimiento debía informar dentro las 12 horas
siguientes al agente del ministerio público, quién contaba con un término igual
para emitir un concepto, el cual no era obligatorio para el juez, no obstante sin
este concepto no se podía emitir fallo, lo cual dilataba la pronta resolución del
recurso.

Tratándose de delitos comunes no establecidos en el estatuto nacional de

estupefacientes o en el estatuto para la defensa de la democracia, la competencia
continuaba estando en cabeza del juez penal del territorio donde se encontraba el
detenido, pero se incluyó la obligación al juez de solicitar, dentro de la seis horas
siguientes al recibo del recurso, a los organismos de seguridad del Estado se
informará si en contra del detenido existía órdenes de detención o sentencias
condenatorias de competencia de la juez de orden público.

Si existía la orden de detención o sentencia condenatoria, debía remitir al juez

superior, para que este continúe con el trámite previsto en la norma.

Toda vez que la norma no incluyó término para que los organismos de seguridad
informen sobre la existencia de órdenes de captura y sentencias condenatorias, la
decisión quedaba suspendida en el tiempo hasta tanto se agregará el informe.

52
Ley 2459 de 1988: Este decreto fue expedido con la finalidad de atender los
recursos en tiempo de vacancia judicial (diciembre 20 – enero 10), en los casos
determinados en el decreto 182 de 1988, radicando la competencia en los jueces
especializados, creados en 1984, para instruir y juzgar los delitos relacionados con
secuestro extorsivo, extorsión y terrorismo entre otros.

La competencia del juez especializado, solo se mantenía dentro del periodo de

vacancia, una vez terminado dicho periodo las diligencias pasaban al juez superior
en el estado en que se encontrarán.

Decreto 2790 de 1990: Se denominó estatuto para la defensa de la justicia,

integró a los jueces especializados y a los jueces de orden público y a partir de ese
momento estos funcionarios judiciales no permitían se les conociera la identidad
frente a los procesos que tramitaban, por ello adquirió el nombre de justicia sin
rostro.

Respecto del Hábeas Corpus se dispuso competencia en el Tribunal Nacional de

Orden Público, en la sala unitaria para los delitos de terrorismo, secuestro,
narcotráfico, rebelión y concierto para delinquir.

Al igual que la normatividad anterior, se solicitaba a la subdirección Nacional de

Orden Público, informe sobre solicitudes de detención del capturado por otras
autoridades, se practicaba inspección conforme lo establecía el régimen ordinario,
citando al Fiscal (agente del ministerio público) se corría traslado por el término de
12 horas para el concepto del ministerio público y una vez recibido este se emitiría
el fallo, manteniéndose la ausencia de certeza en el término de emisión del fallo.

Decreto 99 de 1991: Modificó y adicionó el artículo 62 del Decreto 2790 de

1991, otorgando facultades de presentar el recurso ante el Juez penal o promiscuo
del lugar donde se encontraba el detenido, no obstante la decisión era proferida
por los Magistrados del Tribunal de Orden Público.

El trámite previsto estableció que una vez recibida la solicitud por el juez penal o
promiscuo, este debería comunicar al presidente del Tribunal de orden público, con
el fin de someter a reparto la solicitud.

Además este juez era el encargado de decretar y practicar las pruebas dentro del
día siguiente a la comunicación, vencido este término remitía la actuación al
Tribunal de Orden Público.

53
De igual forma se establecía que si la solicitud era presentada ante el Tribunal de
Orden Público, el Magistrado ponente comisionaba al juez del lugar donde se
encontraba el detenido para la práctica de las diligencias.

En ambos eventos el juez era quien solicitaba la información sobre si el capturado

era solicitado por otras autoridades.

El magistrado una vez recibidas las diligencias, debía correr traslado al fiscal por el
término de un día hábil con el fin de que este rinda concepto, una vez recibido
este se contaba con el termino de un día hábil para proferir la providencia, la cual
no era susceptible de recurso y era de inmediato cumplimiento.

Constitución Política de 1991: El Hábeas Corpus se encuentra instituido en el

artículo 30 de la Constitución Política, ubicado en el título II y el cual aborda los
derechos y garantías y los deberes, específicamente en el capítulo primero en el
cual se establecen los derechos fundamentales.

En este sentido, el Hábeas Corpus adquirió la naturaleza de derecho fundamental,

el cual es de aplicación inmediata, por cuanto no se requiere desarrollo legal u otro
acto para efecto de su aplicación y garantía.

A partir de este momento el Hábeas Corpus adquiere una doble connotación, ya

que además de ser derecho es una acción pública encaminada a proteger el
derecho fundamental a la libertad personal, en aquellos eventos en que las
autoridades han causado una detención arbitraria.

Cabe resaltar que en la Constitución del 91 es la primera vez que se estipula un

término improrrogable de 36 horas para resolver la solicitud, y se elimina el
trámite administrativo sobre la solicitud de información sobre otras órdenes de
captura para su decisión.

Decreto 2700 de 1991: El decreto definió el Hábeas Corpus como una acción
pública, que tutela la libertad personal cuando se práctica una detención
vulnerando las garantías constitucionales o legales, o cuando se dilata ilegalmente
la detención.

Se estipularon las siguientes garantías a favor del detenido:

54
1. La solicitud se puede presentar ante cualquier funcionario judicial pero el
trámite corresponde exclusivamente al juez penal.

2. Competencia en cabeza del juez o magistrado del mismo lugar o del más
cercano a sitio en donde se produjo el acto ilegal.

3. Término de treinta y seis horas para proferir el fallo.

4. Interposición de la acción por terceros en su nombre, sin necesidad de

mandato alguno.

5. A que la actuación no se suspenda o aplace por la interposición de días festivos

o de vacancia judicial.

La petición deberá contener formalidades ya establecidas en normatividades

anteriores tales como: El nombre de la persona en cuyo favor se interviene, las
razones por las cuales considera que con la privación de su libertad está violando
la Constitución o la Ley, la fecha de reclusión y el lugar donde se encuentra el
capturado, y en lo posible el nombre del funcionario que ha ordenado la captura y
el cargo que desempeña, además bajo la gravedad del juramento que se considera
prestado por la presentación de la petición, deberá afirmarse que ningún otro juez
ha asumido el conocimiento del Hábeas Corpus o decidido sobre la misma.

Igualmente determina el decreto aspectos ya establecidos tales como: el decreto

de inspección a las diligencias que pudieren existir en el asunto que dio lugar a la
petición; la improcedencia de medidas restrictivas de la libertad; la determinación
de compulsar copias para que el funcionario competente inicie la investigación al
funcionario que emitió la orden de detención sin el lleno de los requisitos legales ú
omitió los términos previstos y la no procedencia de recurso contra la decisión
favorable.

Decreto Legislativo 1156 del 10 de julio de 1992: El artículo 3 del

mencionado Decreto determinó que en los delitos de competencia de los Jueces
Regionales y del Tribunal Nacional no procederá la acción de Hábeas Corpus, por
causales previstas para obtener la libertad provisional, las cuales deben alegarse
dentro del proceso respectivo.

De igual manera instituyó que no procedería la acción para efecto de revisar la

legalidad de las providencias que hubieren decidido sobre la privación de la
libertad.

55
Ley 15 de octubre 5 de 1992: Esta ley en su artículo 2 modificó el artículo 430
del Código de Procedimiento Penal, instituyendo que el Hábeas Corpus es una
acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con
violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilegalmente la
privación de su libertad.

Sometió el ejercicio de la acción al trámite de un recurso dentro del respectivo

proceso, lo cual configuró un desconocimiento a su naturaleza de acción pública,
en especial a lo establecido en las diferentes declaraciones, convenios y pactos
internacionales.

Ley 137 de 1994 Estatutaria de los Estados de Excepción: El artículo 4 de

dicha Ley realizó una descripción del artículo 27 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, y de otros tratados sobre la materia ratificados por Colombia.

Determinó que en vigencia de los estados de excepción serían intangibles el

derecho a la vida y a la integridad personal, el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos ni penas crueles, inhumanos o
degradantes.

Reconoció además, la inviolabilidad de la personalidad jurídica en los estados de

excepción, la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.

Protección a la libertad de conciencia y de religión; el principio de legalidad, de

favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal.

El derecho a elegir y ser elegido; a contraer matrimonio y a la protección de la

familia; los derechos del niño, la protección por parte de su familia, de la sociedad
y del Estado.

El derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles, al Hábeas Corpus y el

derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.

El Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), reguló el Hábeas

Corpus en sus artículos 382 a 389; sin embargo estas normas fueron declaradas
inexequibles mediante Sentencia C-620 de 2001 por considerarse que se trata de
derechos fundamentales y procedimientos para su protección, temáticas que de
conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política deben abordarse por ley
estatutaria.

56
Ley 599 de 2000. Código Penal, con el fin de proteger el bien jurídico de la
libertad individual, el legislativo elevó a conducta punible el hecho de que un
funcionario no trámite la acción de Hábeas Corpus u obstaculice su tramitación;
incorporando con ellos sanciones adicionales a las patrimoniales para el servidor
público que desconozca este derecho.

7.4 DEBIDO PROCESO Y ACCIÓN DE TUTELA.

El debido proceso es un derecho fundamental, que en materia penal tiene vocación

de defensa del derecho a la libertad personal en el entendido en que su núcleo
esencial contiene garantías sustanciales y procesales estatuidas para asegurar la
legalidad y eficacia de la actividad de los funcionarios judiciales tanto en la
investigación como en el juzgamiento.

Las garantías contenidas en este derecho, son de rango constitucional y su

desconocimiento puede llevar a que la detención de una persona se configure
como arbitraria, siendo estas:

1. Principio de legalidad, es decir que el acto que se imputa se encuentre

previamente descrito en la legislación penal como delito y además se
estipule sanción (pena) por la comisión del mismo.

2. Juez natural, en el entendido que la captura o medida de aseguramiento

debe ser proferida por el funcionario competente según la legislación
vigente para realizar esta actividad.

3. Favorabilidad, por cuanto en materia penal corresponde al Juez aplicar las

normas favorables al procesado.

4. Presunción de inocencia, el cual debe desvirtuarse por el funcionario judicial

en desarrollo del proceso a fin de demostrar la responsabilidad del
procesado.

5. Derecho de defensa, concebido como derecho a la asistencia de un

abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las
obtenidas con violación del debido proceso, y a impugnar la sentencia
condenatoria.

57
 6. Principio de doble instancia, como derecho que tiene la persona investigada
o juzgada a impugnar las decisiones que encuentre desfavorables a sus
intereses.

7. Non bis in idem, es decir el derecho a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho.

Este debido proceso concebido como límite al desbordamiento de la actividad

judicial, lo cual constituye una verdadera garantía al derecho a la libertad, aunque
su reconocimiento debe realizarse a través de la interposición de la acción de tutela
como mecanismo idóneo para garantizar su efectividad.

El acceso a la administración de justicia tiene estrecha relación con el debido

proceso, como quiera que el ejercicio de los dos derechos comprenden el respeto
al derecho a la igualdad, dado que: “Todas las personas (…) recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades
y oportunidades.” 31

El derecho a la igualdad debe entenderse como aquel en que cada individuo debe
recibir los provechos y las cargas correspondientes a sus diferencias significativas y
es la ley, la que determina a cada conducta o supuesto de hecho una consecuencia
jurídica distinta.

Debe considerarse que el sistema penal en Colombia, esta primeramente

comprendido por el ente investigador (Fiscalía General de la Nación), la cual actúa
como parte acusatoria, recaudando pruebas y acusa al procesado, en tal sentido,
el procesado está en desventaja con el ente estatal y es el Estado quien está
obligado a proporcionar los medios de defensa que equiparen tal desventaja a
través de la Defensoría del Pueblo.

Con la finalidad de proporcionar estándares objetivos para evitar la violación del

derecho a la igualdad y precisar una mejor decisión en casos de conflictos entre
derechos, la Corte Constitucional ha establecido los lineamientos de interpretación
entre igualdad y proporcionalidad, con el fin de hacer rigurosa la labor de
interpretación judicial y evitar subjetividades que vulneren derechos
fundamentales.

Dentro de los lineamientos la Corte ha determinado, los casos en que se vulnera el

derecho a la igualdad, como: (1.) Si existe un trato diferenciado. (2.) Verificar si
existe un objetivo perseguido a través del trato diferenciado. (3.) Examinar la
validez del objetivo perseguido a la luz de la Constitución. (5.) Comprobar si la

31
Constitución Política de Colombia, artículo 13

58
distinción es necesaria y adecuada y que exista conexidad entre el trato
diferenciado y el objetivo perseguido y que la medida sea efectiva. (6.) Que no se
sacrifique fines constitucionales de mayor jerarquía. (7.) Se deben verificar los
efectos de ese trato diferenciado.

La acción de tutela es considera uno de los grandes logros de la Constitución de

1991 y pilar del Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que se ha
convertido en la forma como la comunidad accede a la administración de justicia
para hacer efectivos sus derechos fundamentales, constituyéndose sus fallos en la
aplicación de la pronta y cumplida justicia.

Esta acción tiene como fin proteger de manera inmediata los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las
autoridades públicas, la cual tiene el carácter de excepcional y subsidiario al no
existir otro medio judicial de defensa.

Por lo anteriormente expuesto y atendiendo el numeral 2 del artículo 6 del

Decreto 2591 de 1991, el cual reglamento la Acción de tutela, esta no prospera
cuando para proteger el derecho pueda invocarse el recurso de Hábeas Corpus.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que para la protección del

derecho fundamental a la libertad personal procede la acción de tutela, al respecto
ha establecido: “…quien se vea afectado por esas actuaciones o decisiones, puede
defender sus derechos fundamentales por la vía excepcional de la tutela, o si es el
caso, si en aras de imponer una sanción de tipo correccional el juez ordena
arbitraria e ilegalmente su detención, puede también acudir al recurso del Hábeas
Corpus, previsto en el artículo 30 de la Carta Política y en la ley, dirigido contra
actos arbitrarios de las autoridades que vulneren el derecho a la libertad.” 32
(Subrayado fuera de texto).

En igual sentido, la Corte Constitucional ha considerado que por la estrecha

relación que existe entre el debido proceso en materia penal y la privación
arbitraria de la libertad, la acción de tutela prospera a fin de efectivizar este
derecho, al respecto considera: “que el desconocimiento de los términos legales y
la prolongación ilícita de la privación de la libertad no sólo puede acarrear
sanciones disciplinarias al funcionario que incurra en tales conductas sino que,
además, tales hechos pueden generar violaciones al debido proceso, amparables,
en determinadas circunstancias, por la vía de la tutela. En efecto, admitir que
decisiones ulteriores pueden convalidar automáticamente la situación irregular de

32
Corte Constitucional, Sentencia T-242 de 1999.

59
privación de la libertad equivale a hacer nugatorio, en muchos casos, el derecho al
debido proceso y la eficacia misma del Hábeas Corpus.” 33

En tal sentido, indicó la Corte que el juez de tutela debe proceder a examinar
concretamente el caso y determinar si hubo o no indebida dilación de los términos
de privación de la libertad, resolución de las peticiones del procesado, debida
contradicción de las pruebas incorporadas al expediente y el análisis de las normas
procesales vigentes, con el fin de comprobar si existió vulneración del debido
proceso.

Además la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que la

acción de tutela puede invocarse contra providencias judiciales, cuando estas se
constituyen en vías de hecho, consideradas estas como actuaciones arbitrarias
que el funcionario judicial desarrolla dentro de la dirección y sustanciación de un
proceso, las cuales se producen cuando el juez se aparta del ordenamiento
jurídico.

El objeto de la acción de tutela en estos casos, es impedir que autoridades

judiciales, a través de vías de hecho, desconozcan los derechos fundamentales,
no obstante que éstas se produzcan durante el desarrollo de un proceso judicial,
sin que ello implique una intromisión ilegítima que desconozca la independencia
funcional del juez.

Se ha definido que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando
presente por lo menos uno de los siguientes defectos34:

1. Defecto sustantivo: Cuando se encuentre basada en una norma claramente

inaplicable al caso concreto.

2. Defecto fáctico: Cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se

basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado.

3. Defecto orgánico: Cuando el fallador carece por completo de competencia

para resolver el asunto de que se trate.

4. Defecto procedimental: Cuando el juez se desvía por completo del

procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.

33
Corte Constitucional, Sentencia No. T-324 de 1995.
34
Ver sentencias T-231 de 1994, T-729 de 1999, SU 120 de 2003, C-606 de 2003.

60
Al respecto, se puede destacar una investigación adelantada por la Fiscalía General
de la Nación35, en la cual se le vulneró a un ciudadano el derecho a la libertad
personal, debido proceso, defensa y contradicción de pruebas.

En el caso se produjo una vía de hecho, porque el Fiscal que adelantó la

investigación previa no aplicó el inciso final del artículo 81 de la Ley 190 de 1995,
que ordenaba la notificación de la iniciación de la investigación previa al imputado
conocido, para que ejerza su derecho de defensa. Decisión confirmada por la
Unidad Delegada ante el Tribunal Nacional.

Por el hecho de la omisión, no se le otorgó al accionante la oportunidad de

controvertir oportunamente las pruebas aportadas a la investigación, se
desconoció su derecho de defensa al no atender sus peticiones de ser escuchado
en versión libre o en indagatoria y se prolongó el recaudo de pruebas sin
contradictorio al término legal (4 meses), lo cual dificultó aún más su defensa.

El accionante interpuso recursos en contra de las actuaciones; sin embargo el ente

acusador resolvió desfavorablemente, atendiendo los siguientes argumentos:

1. El artículo 324 del Código de Procedimiento Penal permite prolongar en

forma indefinida la investigación cuando en la misma no “se hubiese
dispuesto escuchar en versión a ninguno de los... sindicados”.

2. Los derechos de defensa, a un debido proceso y de contradicción no fueron

vulnerados por el hecho de no haberse escuchado previamente en versión
libre a las personas investigadas, porque el legislador otorga
discrecionalidad a los Fiscales de apreciar si esta es o no necesaria; además
porque la norma no exige ni obliga que para abrir investigación, suspender
la actuación o proferir una resolución inhibitoria, se deba escuchar
previamente en versión preliminar al imputado.

3. La falta de notificación de la resolución que dispuso la apertura de la

investigación previa, tampoco origina nulidad de la actuación porque el solo
hecho de omitir la notificación de la iniciación de la investigación al
imputado o imputados conocidos para que ejerzan su derecho a la defensa,
no alcanza a originar nulidad del proceso.

4. Determinar si se violó el derecho de defensa implica un análisis detenido y

detallado de todo el proceso, con el fin de establecer si se desconoció el
complejo de oportunidades que tienen los sujetos procesales para ejercerlo,
no así únicamente del análisis de un acto de notificación.
35
Sumario 24249 – Justicia Regional.

61
 5. El mandato contenido en la norma 81 de la Ley 190 de 1995 es
simplemente facultativo.

Ante el desconocimiento de sus derechos fundamentales, el procesado buscó su

protección a través del mecanismo de la tutela. En el fallo de la acción, no fue
posible tutelar los derechos por cuanto la Fiscalía precluyó la investigación sin
embargo el Juez de Tutela advirtió a la Fiscalía General de la Nación que había
incurrido en vías de hecho y con ello vulneró los derechos fundamentales del
procesado, por lo cual debía impartir instrucciones a sus funcionarios para que ello
no se repitiera.

Aunque el Hábeas Corpus es una acción especial y de carácter preferente para la

defensa del derecho a la libertad personal, existen algunos eventos no
contemplados por la ley estatutaria o desarrollados por la jurisprudencia y para los
cuales la acción resulta precaria para hacer efectivo el derecho, debiéndose en
estos casos acudir a la acción de tutela.

Por lo expuesto, la acción de tutela se constituye en un mecanismo integral en el

que se hace una valoración sistemática de la detención arbitraria a la luz de la
vulneración de otros derechos fundamentales, como el debido proceso y aquellos
elementos que constituyen su núcleo esencial. Además porque a través de la
decisión adoptada mediante tutela es posible que la decisión judicial quede sin
efecto jurídico a fin de que cese la vulneración de los derechos fundamentales y se
retome el proceso a partir de aquella actuación que dio inicio al desconocimiento
de los derechos fundamentales.

62
 8. DETENCIÓN ARBITRARIA

8.1 CONCEPTO

La doctrina, la jurisprudencia o la ley no han definido el concepto de detención

arbitraria, no obstante los instrumentos internacionales han establecido principios
para la protección del derecho a la libertad y las legislaciones nacionales han
determinado los eventos en los cuales se incurre en una detención arbitraria.

Al respecto determina la Declaración Universal de Derechos Humanos: "Nadie

podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado".36

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece, "Todo individuo

tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a
detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las
causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta". 37

La oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, considera arbitrarias las medidas de privación de la libertad que por
cualquier motivo sean contrarias a las disposiciones internacionales establecidas en
la Declaración Universal de Derechos Humanos o en los instrumentos
internacionales ratificados por los Estados (resolución 1991/42, aclarada en la
resolución 1997/50).

En la resolución 1997/50 se estima que no es arbitraria la privación de libertad

cuando emana de una decisión definitiva adoptada por un órgano judicial nacional
que se ajuste a la legislación interna y a las normas internacionales establecidas en
la Declaración Universal de Derechos Humanos o en los instrumentos
internacionales adoptados por los Estados.

En tal sentido, el grupo de estudio sobre detención arbitraria estableció tres

categorías a partir de las cuales se puede determinar cuando la privación de
libertad es arbitraria, siendo ellas:

36
Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 9
37
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, párrafo 1 del artículo 9

63
“a) cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que justifique la
privación de la libertad (como el mantenimiento de una persona en detención tras
haber cumplido la pena o a pesar de una ley de amnistía que le sea aplicable)
(categoría I);

b) cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de derechos o libertades

proclamados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos y además, respecto de los Estados Partes, en los artículos
12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (categoría II);
c) cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas
al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados
por los Estados afectados, es de una gravedad tal que confiere a la privación de
libertad carácter arbitrario (categoría III).” 38

En los casos de privación de libertad de la categoría III, además se evalúan los

principios generales establecidos por la Declaración Universal de Derechos
Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales
fueron acogidos en su totalidad por la Constitución de 1991, y dentro de los que
encontramos:

El derecho de igualdad ante la ley; a no ser arbitrariamente detenido, preso ni

desterrado; a ser oído por un tribunal independiente e imparcial; a la presunción
de inocencia y el derecho a la defensa.

Además se determinan como principios aquellos cuyo objeto es garantizar el

ejercicio de derechos tales como la libertad de pensamiento, de conciencia, de
religión, libertad de opinión y de expresión, libertad de reunión y de libre
asociación; y los cuales se ven restringidos por algunos gobiernos que no permiten
el cuestionamiento de las políticas estatales.

De igual manera en los instrumentos internacionales se establece que cuando una

persona se encuentra legalmente detenida, se le debe proteger garantías mínimas
como: ser informada sin demora de la acusación formulada; a disponer del tiempo
y de los medios adecuados para su defensa; a estar presente en el juicio y a
defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección o a que se
le nombre defensor de oficio; a presentar y controvertir pruebas; y a no declararse
culpable.

38
Folleto Informativo No.26, El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, O.N.U.

64
Además se establecen principios de trato humano y respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano respecto de las personas sometidas a detención o prisión,
y se dispone que cuando una sentencia condenatoria en firme haya sido revocada
por la comisión de un error judicial, quien haya sufrido la detención deberá ser
indemnizado.

Los anteriores principios están establecidos con el objetivo de proteger a todas las
personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión.

Con el fin de unificar criterios y evitar interpretaciones que desconozcan los

principios y garantías establecidas para la protección del derecho a la libertad
personal, el Grupo de Trabajo de la Organización de las Naciones Unidas ha define
algunos conceptos:

Arresto: El acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta

comisión de un delito o por acto de autoridad.

Persona detenida: Toda persona privada de la libertad personal, salvo cuando

ello haya resultado de una condena por razón de un delito.

Persona presa: Toda persona privada de la libertad personal como resultado de

la condena por razón de un delito.

Detención: Privación de la libertad personal, sin que se haya proferido condena.

Prisión: Privación de la libertad personal con el objeto de cumplir una condena.

Juez o Autoridad: Autoridad establecida por ley cuya condición y mandato

ofrezcan las mayores garantías posibles de comprensión, imparcialidad e
independencia.

Con fundamento en lo expuesto, detención arbitraria es toda privación de la

libertad personal, que no cumpla con las disposiciones internacionales o legales de
derechos humanos o que en ejecución de una orden de detención proferida con
arreglo a las mencionadas disposiciones, vulnere los derechos fundamentales de la
persona detenida.

65
8.2 VIABILIDAD JURÍDICA DE LA LIMITACIÓN AL DERECHO A LA
LIBERTAD PERSONAL.

Los derechos fundamentales son aquellos inherentes a la condición humana por

ello son inalienables; no obstante no son absolutos porque se limitan al derecho
ajeno, por el orden público y por el bien común, así lo determina la Constitución
Nacional: “…El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano:
1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas;
3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas
para mantener la independencia y la integridad nacionales;
4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia
pacífica;
5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;
6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;…” 39

Al respecto, se pronunció la Corte Constitucional: “No tiene sentido intentar una

acción de tutela en defensa del propio derecho, a sabiendas de que el ejercicio que
se ha venido haciendo del mismo ha sido abusivo y de que con él se han lesionado
los derechos de otros. Esta Sala de la Corte ha tenido ocasión de referirse a los
dos extremos del problema planteado, advirtiendo siempre que todo derecho lleva
consigo contraprestaciones y cargas que le quitan su carácter absoluto, tal como
se desprende de la Constitución Política, según la cual el ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en ella implica responsabilidades, siendo claro que el
primer deber de toda persona consiste en respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios".40
39
Constitución Política de Colombia, artículo 95
40
Corte Constitucional, Sentencia T - 713 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández

66
La necesidad de proteger los derechos de los asociados, genero la creación del
derecho penal, el cual tiene como fin esencial proteger bienes jurídicos y sancionar
a quienes vulneran o atentan contra estos.

La normatividad siempre se ha ocupado por determinar claramente que la

privación de la libertad, únicamente puede darse por orden escrita de autoridad
competente y por motivo previamente establecido en la ley.

Gracias a la evolución del derecho penal, la pena fue humanizada y se reconoció

que los procesados aunque infrinjan la ley penal y atenten contra la sociedad en
general tienen derechos y la sanción impuesta no puede estar en contra de su
dignidad humana.

En el marco del derecho penal, una de las sanciones tradicionales a la vulneración

de los bienes jurídicamente protegidos es la privación de la libertad personal, como
medida de defensa social y forma de rehabilitar al delincuente, es por ello que
actualmente se utiliza este mecanismo como medida preventiva y como pena.

En cuanto a la privación de la libertad como pena, cabe resaltar que es el eje del
régimen sancionatorio o penitenciario, es legal que se condene a los autores o
participes de las conductas punibles a varios años; sin embargo en la legislación
colombiana esta proscrita la cadena perpetua, es decir se puso un límite a la
restricción a este derecho.

Con relación a la privación de la libertad como medida preventiva, esta puede ser
impuesta según nuestra legislación y en atención al sistema penal acusatorio en
los eventos en que a solicitud del Fiscal General de la Nación o de su delegado, El
Juez de Control de Garantías, ordené la medida de aseguramiento cuando se
pueda colegir que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva
que se investiga, con base en los elementos materiales probatorios y evidencia
física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, siempre
que se cumpla uno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento sea imprescindible para evitar que el

imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la

víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no

cumplirá la sentencia.

67
No obstante lo anterior, procede la detención preventiva en establecimiento
carcelario, en los siguientes casos:

1. En los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializado.

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por

la ley sea o exceda de cuatro años.

3. En los delitos a que se refiere el título VIII del libro II del Código Penal cuando
la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.

Con la introducción del sistema penal acusatorio en Colombia (Ley 906 de 2004),
se introducen normas que aunque siendo de carácter procedimental son
verdaderas garantías judiciales para quienes están siendo investigados.

Estas normas son la muestra de la constitucionalización del derecho, y con ello del
surgimiento de normas garantistas que tienen como fin general la protección de
los derechos fundamentales para hacer efectivo el concepto de dignidad humana,
y como fin específico evitar que a quien se investiga sea privado de la libertad
antes de ser condenado, pues ello constituye la violación al derecho fundamental
al debido proceso; la cual tiene una connotación gravísima pues una persona
privada de la libertad esta sometida a perder su trabajo, su familia, el buen
nombre, su integridad personal y hasta su propia vida.

Pero además se constituye en una forma de obligar al funcionario judicial a

imponer medidas preventivas únicamente cuando razonablemente son requeridas
y obliga a la Fiscalía General de la Nación a ingeniar nuevas formas de investigar y
asegurar la comparecencia del procesado, pues la deficiencia institucional no
puede repercutir en contra de los derechos de la persona que se investiga.

El imponer una medida privativa de la libertad innecesariamente es iniciar el pago

de la condena sin que se haya decidido sobre la responsabilidad del procesado, es
decir existe una anticipación a su culpabilidad.

Se hace necesario reconocer que en Colombia el desarrollo de las investigaciones

se ve frustrado o impedido por el accionar de grupos organizados al margen de la
ley que son verdaderas empresas criminales, y como tal actúan; es por ello que
cada caso debe ser evaluado y considerado a fin de evitar que la excepción se
convierta en regla.

68
Al analizar el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, se deduce que lo que
se pretende es restringir los delitos para los cuales procede la detención preventiva
como medida de aseguramiento, la cual en todo caso está condicionada al
cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 para imponer medidas
de aseguramiento.

En este sentido, es viable en Colombia restringir el derecho a la libertad siempre y

cuando se haya tramitado un proceso penal en el cual se condene a una persona
como autor o partícipe de una conducta punible y de manera excepcional en la
fase investigativa cuando el Juez de Control de Garantías constante que se trata de
un delito que amerita la imposición de medida privativa de la libertad y además
considere que se esta frente a uno de los eventos previstos en el artículo 308 del
Código de Procedimiento Penal, eventos que no deben ser considerados de
manera superficial sino a fondo y haciendo un análisis exhaustivo de la situación
puntual.

8.3 FORMAS DE DETENCIÓN ARBITRARIA EN COLOMBIA, ANÁLISIS DE

LA PROBLEMÁTICA ACTUAL.

Con la Constitución de 1991 en verdad basta para que el derecho a la libertad sea
protegido, de tal forma que quien sea privado de este deba ser puesto a
disposición de autoridad judicial competente dentro de las 36 horas siguientes a su
detención.

Sin embargo la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal también previó la
forma de proteger el derecho a la libertad. En el mismo sentido la entrada en
vigencia del sistema penal acusatorio crea los jueces y magistrados de garantías y
la disposición expresa de poner a disposición de estos a quien sea capturado.

Pese a las disposiciones vigentes, actualmente en Colombia en algunas ocasiones

se priva de la libertad arbitrariamente, algunas formas en que se materializa la
arbitrariedad son las siguientes:

1. Detención sin orden de autoridad judicial competente, la Policía Nacional y

Judicial en ejercicio de sus funciones, privan de la libertad a ciudadanos sin
existir orden judicial ni mediar situación de flagrancia.

2. Una autoridad priva de la libertad a una persona en un lugar diferente al sitio

destinado de manera oficial.

69
3. La Policía Nacional o judicial priva de la libertad a las personas sin las
formalidades exigidas, por ejemplo hacer saber sus derechos a la persona
capturada y permitir su ejercicio.

4. La autoridad judicial dispone la privación de una persona por un motivo no

definido en la ley.

5. Extralimitación o injustificación del término para poner a disposición de

autoridad competente al privado de la libertad; aunque la Constitución prevé
un termino de 36 horas, la Corte constitucional ha manifestado que este es el
límite no la regla, de allí que si los servidores que realizan la aprehensión están
en la obligación de acudir ante la autoridad en el término necesario y
justificarlo.

6. Extralimitación en los términos para definir la situación jurídica.

7. Desbordamiento de los términos para el trámite de procesos (instrucción) y

causas (juicio).

8. Prolongación ilegal de la privación de la libertad, cuando dándose las causales

para ordenar la libertad no se emite la orden (artículo 317 Ley 906 de 2004)

9. Práctica de capturas masivas.

Los argumentos más utilizados por los servidores de policía (nacional o judicial)
para realizar detenciones arbitrarias es que se trata de un delincuente reconocido;
sin embargo no se percatan de la existencia de una orden de captura o medida de
aseguramiento, situación por la cual en la mayoría de los casos debe dejarse en
libertad a estas personas.

En otros eventos a quien es retenido de manera ilegal puede ser victima de

desaparición forzada y estos casos de manera eventual se ponen en conocimiento
de autoridades judiciales y se inician las respectivas investigaciones.

Ahora, cuando se inician las investigaciones, en la mayoría de los casos que se

investigan, la conducta no es tipificada como desaparición forzada por cuanto esta
conducta se tipifico y sancionó dentro de la legislación interna hasta el año 2000.

Otro argumento general es la flagrancia, sin embargo esta situación en muchas

oportunidades no es corroborada por estos servidores o estudiada a profundidad lo
cual genera una detención arbitraria.

70
Se hace necesario que todo funcionario de policía sea capacitado, que se explique
las situaciones de flagrancia; que se advierta que nadie puede ser capturado sin
orden judicial; pero ante todo que se cree conciencia en estos servidores que estas
prácticas son violatorias de derechos fundamentales y propician la comisión de
conductas punibles que además desprestigian las instituciones y generan
incredulidad y falta de colaboración en la comunidad.

En cuanto a los funcionarios judiciales (fiscales y jueces) existen también

argumentos que conducen a la arbitrariedad, el principal es que la privación de la
libertad es una medida que ayuda a garantizar la comparecencia del procesado,
otras razones son la elevada carga laboral que impide resolver en términos y la
necesidad de realizar investigaciones eficaces contra la delincuencia organizada.

Si la preocupación es la comparecencia del procesado, el artículo 306 del Código

de Procedimiento Penal establece como medida de aseguramiento no privativa de
la libertad la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica;
sistema que hasta el momento no ha sido utilizado por falta de recursos para la
elaboración del chip o manilla y en especial de un sistema de ubicación de calles,
avenidas, vereda, barrios entre otras del país.

Otras medidas alternas que pueden garantizar la comparecencia del procesado son
el sometimiento a la vigilancia de una persona o institución determinada, así como
la prestación de una caución real adecuada, mediante depósito de dinero, valores,
constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más
personas idóneas.

Aunque las normas en materia penal cada vez tratan de integrarse más al derecho
constitucional y ser más garantistas, hace falta que cada reforma procesal
propuesta también integre un análisis presupuestal para la implementación del
sistema propuesto, de lo contrario las disposiciones normativas no se pondrán en
práctica y con ello las garantías de los procesados y el concepto de Estado Social
de Derecho se verán limitados.

Los recursos de cooperación internacional, es decir aquellos que han sido donados
al Estado Colombiano, tanto en dinero como en especie, para el fortalecimiento de
la función pública pueden apoyar en gran medida a la administración de justicia en
el diseño e implementación de medidas no privativas de la libertad que garanticen
la comparecencia del procesado.

Sin embargo en algunas ocasiones han sido utilizados para satisfacer los
requerimientos cotidianos olvidando que el problema carcelario requiere una
análisis desde sus causas y no desde su efecto (sobre población carcelaria).

71
Ejemplo de ello son los recursos del Plan Colombia que se utilizaron en la
construcción fortalecimiento de la infraestructura física de los centros
penitenciarios y carcelarios a nivel nacional.

En cuanto a la congestión judicial, existen varios factores que la generan y hacen

que el sistema penal tenga algunas fallas, a partir de las cuales se puede general
la vulneración o el desconocimiento de derechos fundamentales, entre ellos
tenemos:

1. Excesiva penalización de conductas: Algunas de las cuales pueden quedar en el

ámbito civil y resolverse en esta especialidad.

2. Insuficiencia de servidores con funciones de policía judicial: Aunque la función

de la Fiscalía General de la Nación es investigativa, no está dotada del
suficiente número de investigadores que garanticen que exista un desarrollo
adecuado y en términos de cada una de las indagaciones a su cargo.

3. Falta de profesionalización de la actividad investigativa: Con el fin de que exista

una verdadera carrera investigativa, los servidores deben ser preparados para
asumir el cargo y especializarse en una de las áreas de investigación
(narcotráfico, secuestro, administración pública, entre otras).

4. Implementación de mecanismos de descongestión consistentes en que los

funcionarios judiciales eficientes se hagan cargo de los despachos
congestionados, con lo cual se desmotiva el buen servicio.

5. Desnaturalización del concepto de la judicatura: En el sentido de que algunos

despachos judiciales apoyan y propician que los judicantes realicen labores
secretariales y olviden su función en el apoyo al impuso de los procesos y toma
de decisiones.

6. Desconocimiento de la comunidad sobre la existencia de los mecanismos

alternos de solución de conflictos, por ejemplo la conciliación para los delitos
querellables, así como las autoridades ante las cuales se puede acudir.

Atendiendo a que la congestión judicial, en algunos eventos ha llevado a los

funcionarios judiciales a detener de manera arbitraria a una persona, se requiere
evaluar algunas soluciones a esta problemática:

1. Despenalización de algunas conductas.

72
 • Emisión y transferencia ilegal de cheque (articulo 248 inciso 5). La
conducta se tipifica cuando se emite o transfiere cheques sin tener
suficiente provisión de fondos, o después de emitido se da orden
injustificada de no pago. Tendiendo en cuenta que se busca el pago del
dinero y que el cheque es un título ejecutivo, puede iniciarse un proceso
ejecutivo para lograr el objeto.

• Impedimento y perturbación de ceremonia religiosa (articulo 202). Esta

conducta puede conocerse por el derecho policivo.

• Ofrecimiento engañoso de productos y servicios (articulo 300). Esta

debe constituirse en sanción para el comerciante, la cual debe
imponerse por una autoridad administrativa, así mismo el consumidor
debe tener la oportunidad de ser resarcido dentro de esta misma
actuación.

• Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (articulo 421). La conducta

se tipifica cuando un servidor público de manera ilegal, litigue, gestione
o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo. Esta se constituye
más en una falta disciplinaria que en conducta penal como quiera que lo
que se trasgrede es la prohibición expresa de todo servidor público a
ejercer estas actividades. En este sentido, debe sancionarse por la vía
del proceso disciplinario con la pérdida del empleo e inhabilidad para
ejercer cargos públicos por un periodo entre dos y cinco años.

2. Crear un proceso abreviado para los delitos querellables en los cuales ha

fracasado la conciliación preprocesal. Con el fin de agilizar los procesos penales
y hacer más expedito el procedimiento, se requiere destacar a Fiscales y Jueces
ante quienes se tramiten estos procesos, además establecer un proceso con
menos etapas y audiencias.

Teniendo en cuenta que la audiencia de formulación de imputación tiene como

fin comunicar al indiciado los hechos por los cuales se investigará, y a que
previamente querellante y querellado fueron llamados a conciliar, esta
audiencia puede eliminarse del procedimiento sin generar desconocimiento a
derechos de la persona investigada.

En este sentido, el proceso puede reducirse a dos audiencias, la primera para

que la Fiscalía Formule los cargos y la segunda para que el Juez profiera el
fallo. Las cuales pueden realizarse con diferencia de 30 días con el fin de que la
defensa prepare el caso y la Fiscalía fortalezca su actividad.

73
3. Aplicación efectiva del principio de oportunidad. En el sentido que existen
varias causales, que deben ser analizadas para casos concretos y que existe
posibilidad de dar aplicación sin violar el principio de legalidad. Se requiere
analizar un poco más la figura y aprovechas sus ventajas.

Por ejemplo la causal primera permite que en delitos sancionado con pena
privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años en los que
se haya reparado integralmente a la víctima, y pueda determinarse de manera
objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la
correspondiente acción penal, se aplique este principio.

El delito de hurto cuando la cuantía no excede de diez salarios mínimos legales,

tiene pena privativa máximo de 3 años. Muchos casos de hurto callejero o de
celulares están dentro de estos casos y en algunos de ellos se hace devolución
del bien.

Para estos casos, la reparación a la víctima para que se considere integral

debe atender dos puntos de vista, el económico que se concreta con la
restitución del bien; así como el no económico que se concretará con las
medidas que tiendan a cumplir con las pretensiones que tenga la víctima por
ejemplo pedimento de disculpas, una acción social, un acto simbólico, entre
otros.

Realizadas las medidas de reparación, el Fiscal del caso puede aplicar principio
de oportunidad porque el bien jurídico se vio afectado de manera mínima y se
realizaron actos integrales de reparación.

4. Inclusión de nuevas causales para la aplicación del principio de oportunidad:

• Colaboración eficaz para el delito de narcotráfico, ello en consideración a

que con la información suministrada puede desarticularse la organización
criminal, impedir que el delito siga realizándose, capturar y sancionar a
las personas encargadas de la planeación y ejecución de la conducta e
identificación de empresas fachada y testaferros.

• En los delitos contra el patrimonio económico cuya cuantía sea igual o

inferior a dos salarios mínimos legales vigentes, cuando el sujeto pasivo
de la acción cuente con recursos suficientes para garantizar su
supervivencia y la conducta no sea sistemática.

74
8.4 LEY ESTATUTARIA DE HÁBEAS CORPUS EN COLOMBIA, ASPECTOS
POSITIVOS Y NEGATIVOS PARA SU APLICACIÓN.

Con la expedición de la Ley estatutaria 1095 de 2006, se realiza un avance en el

reconocimiento del Hábeas Corpus como derecho fundamental y como acción
preferencial para asegurar la libertad de las personas.

Sin embargo, esta Ley contiene varias de las disposiciones que por ley ordinaria
regulaban la aplicación del Hábeas Corpus y que fueron objeto de explicación en
capítulos precedentes. Algunos aspectos positivos de la ley son los siguientes:

1. La inclusión del principio pro homine para la decisión de la petición de Hábeas

Corpus.

2. La acción puede interponerse independientemente de que existan recursos

dentro del proceso para impugnar las decisiones.

3. El conocimiento de la acción se deja en cabeza de jueces y magistrados de

todas las especialidades, lo cual implica una mayor cobertura y posibilidades de
agilizar el conocimiento de la misma.

4. La acción puede ser invocada en cualquier tiempo, para lo cual se ordena al

Consejo Superior de la Judicatura reglamentar un sistema de turnos.

5. La actuación no se suspende o aplaza por la interposición de días festivos o

vacancia judicial.

6. La acción no se suspende en Estados de excepción.

Aspectos negativos:

1. No se reglamentó la posibilidad de interponer Hábeas Corpus preventivo y con

ello se niega la posibilidad de evitar la materialización de la detención arbitraria
generando una potencial vulneración de la vida e integridad personal. En este
aspecto, la Corte Constitucional al conocer sobre la constitucionalidad de la ley
no prevé esta nueva forma de Hábeas Corpus, reconocido a nivel internacional
y de gran utilidad para evitar la arbitrariedad de las autoridades.

Es claro que existe una nueva concepción de Hábeas Corpus y que su concepto
debe ser considerado de manera integral porque aunque es una acción
preferencialmente llamada a proteger el derecho a la libertad, también protege
el derecho a la vida y a la integridad personal; sin embargo es necesario

75
 atender que ante la arbitrariedad de las autoridades debe existir una acción
preventiva encaminada a evitar que la vulneración del derecho se produzca
para que una autoridad judicial intervenga. En este sentido es más completo el
proyecto de Ley estatutaria número 144 de 2001 Senado, presentado por el
Defensor del Pueblo en 2001, el cual incluía en el artículo 2 la siguiente
disposición:

Artículo 2. Hábeas Corpus preventivo y restrictivo. El mecanismo judicial de

Hábeas Corpus podrá ser utilizado para impugnar amenazas o limitaciones
contra el derecho a la libertad física y de locomoción.

2. No se contempla la revisión de las acciones de Hábeas Corpus por parte de un

alto Tribunal, lo cual impide que exista unificación de la jurisprudencia en este
tema, y con ello que no existan lineamientos claros para la resolución de lo
casos, así como la imposición del criterio del juez al que corresponda la
decisión.

Al respecto, el proyecto de ley estatutaria 144 de 2001 Senado contemplaba la

revisión por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;
lo cual constituía un gran avance y es un tema que debió ser contemplado
dentro de la Ley estatutaria de Hábeas Corpus.

Sin embargo y atendiendo a que el conocimiento de la acción esta en cabeza

de jueces y magistrados de todas las especialidades quienes actúan como juez
constitucional en el momento de resolver la petición, la revisión de estas
acciones y la unificación de la jurisprudencia en el tema corresponde a la Corte
Constitucional, en su calidad de máximo Tribunal Constitucional, y en aras de
proteger y hacer efectivo este derecho.

La revisión se realizaría tal y como actualmente se realiza respecto de la acción

de tutela, es decir eventual y a criterio de la Corte Constitucional.

Atendiendo a que las funciones de la Corte Constitucional se encuentran en la

Constitución Política, la propuesta anterior conllevaría una reforma
constitucional.

3. La Ley no se armoniza con el Sistema Penal Acusatorio, en el cual se creó la

categoría de Jueces de Control de Garantías, quienes en concepto de la Corte
Constitucional son jueces constitucionales41, ante los cuales se debe poner a
disposición a la persona capturada dentro de las 36 horas siguientes a su
captura y son quienes imponen las medidas de aseguramiento.

41
Ver Sentencia C-591 de 2005, funciones constitucionales del Juez de Control de Garantías.

76
 No existe armonía en el sentido en que ante una situación de captura el
ciudadano puede invocar la acción de Hábeas Corpus y a la vez ser llevado ante
el Juez de Control de Garantías, y las decisiones de estos dos jueces
constitucionales resultar completamente opuestas.

Evento en el cual debe reflexionarse cuál es el papel de cada uno de los jueces,
respecto del Juez de Control de Garantías, es necesario advertir que sus
funciones fueron introducidas en la Constitución Política y en ejercicio de sus
funciones debe garantizar que la actuación de la Fiscalía General de la Nación
en desarrollo de la investigación no vulnere o amenace los derechos
fundamentales de las personas investigadas o desconozca los derechos de las
víctimas.

Para este fin la Fiscalía General de la Nación deberá solicitar audiencia de

control de garantías, en la cual el juez examinará la legalidad de la captura,
para lo cual podrá entrevistar de manera directa a los servidores de Policía
Judicial que la hicieron efectiva y los fundamentos de la misma así como el
acatamiento a los derechos de la persona capturada.

Mientras al Juez de Hábeas Corpus, corresponde establecer si la detención de

una persona ha sido consecuencia del desconocimiento de las garantías
constitucionales o legales, para lo cual podrá decretar una inspección judicial a
las diligencias, es decir una revisión a la audiencia preliminar (control de
garantías) la cual se facilitará en disco compacto.

Es decir existirá una especie de revisión de una decisión de un Juez

Constitucional por parte de otro Juez constitucional, si el examen que se hace
en los dos eventos es un control de legalidad y constitucionalidad de la
actuación, la ley reglamentaría de Hábeas Corpus debe ser más específica.

4. Cuando se trata de una prolongación ilegal de la libertad, es necesario advertir

que puede tratarse de una vía de hecho, por lo cual es necesario precisar si
esta circunstancia será evaluada por el Juez de Hábeas Corpus o debe acudirse
a la acción de Tutela para que la decisión en su conjunto quede sin efecto
jurídico.

77
 9. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Uno de los grandes desafíos en materia de derechos humanos, ha sido la

implementación a nivel internacional e interno de mecanismos y acciones
jurídicas encaminadas a la efectivización de los derechos fundamentales; sin
embargo no ha sido posible disminuir de manera considerable los casos de
vulneración o amenaza a estos derechos.

Como mecanismo destinado a proteger y materializar el derecho a la libertad

personal, se encuentra la acción de Hábeas Corpus, la cual ha tenido una
evolución importante a nivel internacional al punto de ser reconocida en la
mayoría de constituciones latinoamericanas, incluso en la colombiana.

Sin embargo aunque esta acción tenga tal reconocimiento se siguen

presentando diversas y variadas formas detención arbitraria en Colombia,
situación que refleja que la acción de Hábeas Corpus es una figura que no se
ha desarrollado en toda su dimensión y por hora únicamente procura la
reparación de la vulneración.

La consagración de esta acción como mecanismo preventivo de violaciones al

derecho a la libertad personal, permitirá que las políticas públicas en materia de
derechos humanos se orienten a la incorporación de acciones preventivas
contra su violación, lo cual armoniza con los postulados esenciales del Estado
Social de Derecho.

En este mismo sentido, se requiere tratar situaciones en materia de gestión

estatal que coadyuvan el desarrollo de la detención arbitraria tales como la
insuficiente destinación de recursos para las entidades administradoras de
justicia, el poco fortalecimiento de los programas de capacitación y un avance
precario en el desarrollo de una política estatal en materia criminal.

En concordancia con lo expuesto, la autora recomienda la implementación de las

acciones estratégicas esbozadas a continuación, con el fin de prevenir la práctica
de las diversas formas de detención arbitraria a fin de hacer efectivo el derecho a
la libertad personal:

1. Capacitación. En primer lugar se hace indispensable y urgente la capacitación

en materia de detención y configuración de la flagrancia a los servidores de
policía nacional y judicial encargados de realizar las capturas. Así mismo debe
capacitarse a los Jueces constitucionales que conocerán de la acción de Hábeas
Corpus.

78
2. Reglamentar el Hábeas Corpus preventivo. Incluir dentro de la ley estatutaria
de Hábeas Corpus la figura preventiva como mecanismo para evitar la
vulneración del derecho.

3. Unificación de jurisprudencia. Debe adicionarse en la ley estatutaria de Hábeas

Corpus una disposición en la que se establezca la revisión eventual de las
acciones de Hábeas Corpus a fin de unificar la jurisprudencia en materia de
control de legalidad de capturas, imposición de medidas de aseguramiento y
Hábeas Corpus, la cual debe realizarse por la Corte Constitucional a fin de que
las decisiones se encuentren enmarcadas en lineamientos del máximo tribunal
y se evite la imposición de criterios personales, los cuales en algunas ocasiones
pueden llegar a ser arbitrarios.

4. Establecer en la ley Estatutaria de Hábeas Corpus la forma en que interactúan

los jueces constitucionales que conocen sobre la legalidad de la detención
arbitraria y sobre la acción de Hábeas Corpus.

5. Reforma del Código de Procedimiento Penal. Para el desarrollo de esta

propuesta se requiere la implementación de varias acciones a fin de garantizar
la descongestión judicial:

• Crear procesos sumarios para causas pequeñas, delitos menores o bagatela

que tienen a los despachos judiciales atiborrados de investigaciones y
procesos.

• Adicionar las causales para la aplicación del principio de oportunidad.

• Hacer una evaluación a la aplicación de la figura del principio de

oportunidad y su efectividad en desarrollo del sistema penal acusatorio.

• Fortalecer la Policía Judicial tanto en recurso humano, como en medios

técnicos y logísticos para el desarrollo eficaz de las investigaciones.

6. Crear nuevas formas de investigación para delitos con participación de

delincuencia organizada.

7. Destinar los recursos necesarios para que puedan implementarse las medidas
de aseguramiento no privativas de la libertad, para lo cual se requiere
involucrar a la cooperación internacional a corto plazo y desarrollar un proyecto
de inversión para el cubrimiento de estos costos a mediano y largo plazo.

79
La adopción de estas acciones permitirá la disminución de casos de detención
arbitraria en Colombia, la implementación y fortalecimiento de acciones
preventivas contra la violación de derechos, mejorar el funcionamiento de las
entidades encargadas de administrar justicia y que proyectos de ley se
relacionen con la realidad social y la práctica jurídica.

80
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