Defensor’a de Casaci—n

Prov. de Bs. As

5 (,1 & ,' (1& ,$ \35 ,6,Ð 1 35(9 (1 7,9$

SALA PRIMERA:
Resultan aptas para declarar la calidad de reincidente, las sentencias en
que se ha dado por compurgada la penalidad impuesta con la prisi—n preventiva
sufrida
(Por mayoria Dr. Piombo y Dr. Natiello. (En disidencia Dr. Sal Llargues)
Cau s a 3458: ROB L EDO, Dan iel Ram — n s/ rec u rso d e Cas ac i— n , s en ten c ia d el
28/08/2001 (reg is tro d e s en ten cia 389/2001) Cau sa 977: Alv arez, L u is M arc elin o , en
ig u al s en tid o s en t. d el 16/2/00 en c au s a 542, Ord in as. En d is id en cia Dr. Sal
L L arg u Žs), HQ LJ X DOV HQ WLG R G HOHQ F DX V D1ž3D]5DX O&OR G R P LUR V 
Rec u rs o d e Cas ac i— n . Reg is tro 331/2001

Dr. Sal L L arg u Žs en el v o to d e la c au sa 542 :

Creo en consecuencia que la declaraci—n de reincidencia no puede
proceder cuando no ha habido efectivamente tratamiento penitenciario puesto
que la ficci—n del cumplimiento que la compurgaci—n importa ficci—n puesta en
beneficio de quien ha transcurrido en encierro el proceso no puede trocarse en
semejante perjuicio procesal y penal sin grave mengua de las normas
interpretativas se–aladas.

Vo to d el Dr. Pio m b o en c au s a 3458: (ad h iere el Dr. Natiello ):

La raz—n normativa pone de relieve que la ley penal establece un sistema
de equivalencia en su art’culo 24 sin distinguir o restringir efectos una vez
operada la conversi—n (Sentencia compurgada). La sociol—gica es casi evidente:
en nuestro pa’s, salvo el supuesto de condenas de muy larga duraci—n o de
gravitar la presencia de establecimientos especializados, no existe diferencia
apreciable entre procesados y condenados en materia de tratamiento carcelario.
Por œltimo, el motivo axiol—gico surge de confrontar las anteriores, puesto que no
se justifica diferenciar a quienes no han sido objeto de tratamiento diferenciado,
ni tampoco privilegiar ante el rasero de la reincidencia a quienes no exhiben
mŽritos apreciables a la luz de las pautas que condensa el art’culo 41 del C.P..
Vale entonces reafirmar la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia
cuando en Sentencia del 4/4/95, dictada en causa P 49.356, puntualiz— que la
pena que se tiene por compurgada con la prisi—n preventiva es pena cumplida a
los efectos del art’culo 50 del C.P., y coincidir con lo decidido en el Plenario de la
C‡mara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital del 8/8/89 publicado
en "E.D." t. 135, p. 500, asertivo en se–alar que a los fines de la reincidencia
cualquier tiempo de prisi—n es suficiente como cumplimiento parcial de la
condena (c o n fo rm e: fallo d e esta Sala I d el 16/2/2000 en c au s a 542, " Ord in as " ).

Del voto en disidencia del Dr. Sal LLarguŽs:

El an‡lisis trialista que realiza de la cuesti—n me merece las siguientes
objeciones.
En primer lugar, la norma del art’culo 24 del C—digo Penal ha sido
concebida para beneficio de las personas sometidas a proceso que han pasado
en encierro parte del mismo.
Esta afirmaci—n es suficientemente clara puesto que el legislador -sabedor
de que en un apreciable nœmero de casos- se llagar‡ a la Sentencia firme tras un
encierro a t’tulo de medida cautelar detentiva, ha dispuesto que ese encierro sea
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"descontado" de la privaci—n de libertad que -ahora a t’tulo de pena- deba

soportar el condenado.
Una norma de este cu–o, institu’da a favor de los procesados, no puede
intervertirse y retorcerse en contra de los mismos.
As’, la equiparaci—n no es neutra al valor: tiene por objetivo que no haya
sido en vano el tiempo de vida que se ha privado de libertad a una persona a la
que -por entonces- deb’a considerarse inocente.
A prop—sito de esas reversiones argumentales han dicho recientemente
Zaffaroni, Alagia y Slokar que "...el principio de buen fe y su concreta aplicaci—n
(pro homine) impide que el discurso penal invoque las disposiciones de la C.N. y
de los Tratados para violar los l’mites del Derecho Penal de garant’as, o sea, que
se haga un uso perverso de las propias cl‡usulas garantizadoras..." ("Derecho
Penal, Parte General" p‡g. 128, Ed. Ediar, Bs. As. 2000).
As’ -normol—gicamente- no cabe acudir a la disposici—n del art’culo 24 del
C—digo Penal para torcer la realidad del modo como se pretende m‡s adelante.
La raz—n sociol—gica tampoco puede sostenerse. Si la praxis indica que
se viola la ley, ello no es raz—n suficiente para entenderla legitimada. Las normas
constitucionales, convencionales y locales de menor jerarqu’a -todas sin
excepci—n- se encargan de distinguir y separar la situaci—n de los procesados de
la de los penados.
Las razones que inspiran tales normas se nutren de variad’sima gama de
principios entre los que cabe destacar el ya aludido de inocencia y al que cabe
agregar el de la legalidad y sus derivados y -naturalmente- desde el discurso,
todos los que proveen a la legitimaci—n de la pena por la prevenci—n especial
positiva o negativa.
El tratamiento penitenciario s—lo tiene raz—n de ser tras una Sentencia
firme de condena que lo autorice.
Si la realidad indica que estar’an equiparadas ambas categor’as
(procesados y penados) es deber de los juristas abogar para que las
diferenciaciones se hagan efectivas. En ese contexto de realidad lo que ocurre -
que no es desconocido para nadie- es que en condici—n de procesados la
Provincia alberga a m‡s del 90% de sus prisioneros. Ello explica que pueda no
existir tratamiento penitenciario alguno o que sea una rara excepci—n en el
desempe–o de la labor penitenciaria.
Finalmente, desde lo valorativo, el argumento de que "...no se justifica
diferenciar a quienes no han sido objeto de tratamiento diferenciado, ni tampoco
privilegiar ante el rasero de la reincidencia a quienes no exhiben mŽritos
apreciables a la luz de las pautas que condensa el art’culo 41 del C.P...." encierra
una petici—n de principio puesto importa sostener que cabr’a tener por reincidente
a los procesados porque estos no han exhibido mŽritos para no ser tenidos por
tales. Ello equivale a decir que son reincidentes porque no han hecho nada para
no serlo.
Esta postura -sostenida por Altos Tribunales a los que el preopinante
acude- es el derivado de la construcci—n idealista del discurso jur’dico, la
confusi—n de los planos del ser con los del deber ser y la pretensi—n -que estimo
errada- de que de algœn modo, las normas permiten trocar la realidad.

SALA SEGUNDA:
³/D SHQD FRPSXUJDGD HQ YLUWXG GH OD FRHUFLyQ SDGHFLGD GXUDQWH HO
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Por mayoria Dres .Celesia y Mancini. En disidencia Dr.Hortel.

La prisi—n preventiva no es pena y la compensaci—n prevista a favor del
imputado por el art. 24 del C.P. no podr’a emplearse luego en su contra para
sostener que a los efectos de la reincidencia tambiŽn cumpli— pena quien solo se
vio privado de su libertad en virtud de una medida cautelar.
Sen ten c ia d el 11/09/2001 en c au s a 1832: PETENICHE, J u an Carlo s (p o r m ayo r’a
Dres .Celes ia y M an cin i. El Dr.Ho rtel en d is id en cia), en ig u al s en tid o s en ten cia d el
11/10/2001 en c au s a 4193: En c in a, Cris tian Clau d io s / Rec u rs o d e Cas aci— n ,
reg is tro 827/2001-
An tec ed en tes d e la Sala: s en ten c ia d el 5/09/00 en cau sa 2691, Frias Ed u ard o
Ram — n : (p o r m ay o r’a Dres . Ho rtel y M an cin i): L a P.P d eb ’a s er ten id a en cu en ta y
era c o m p u tab le a lo s fin es d e la rein c id en c ia.

SALA TERCERA:
Depende de la integraci—n. Con la integraci—n de Dom’nguez no es
computable.
Para el Dr. Mahiques no es computable, para el Dr.Borinsky si.
Del voto de Mahiques:
El c—digo penal vigente impuso a travŽs de la sanci—n de la ley 23.057 el
VLVWHPDGHODUHLQFLGHQFLDµUHDO¶TXHUHTXLHUHHOFXPSOLPLHQWRGHODSHQDDQWHULRU
aunque sea parcial. As’ es que el art’culo 50, en la parte de interŽs para decidir
HVWD FXHVWLyQ HVWDEOHFH TXH ³KDEUi UHLQFLGHQFLD VLHPSUH TXH TXLHQ KXELHUD
cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal
GHOSDtVFRPHWLHUHXQQXHYRGHOLWRSXQLEOHWDPELpQFRQHVDFODVHGHSHQD´
La doctrina que fundamenta la reincidencia ha quedado expuesta en la
jurisprudencia de la Corte Suprema (G—mez D‡valos, S. S/recurso de revisi—n,
resuelto el 16 de octubre de 1986) que sustent— el criterio del desprecio por la
pena que pone en evidencia quien pese a haberla sufrido antes recae en el
GHOLWR(QHVHSUHFHGHQWHVHVXEUD\yTXHOR³TXHLQWHUHVDHVTXHHODXWRUKD\D
experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide
demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa
naturaleza cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta as’ el fracaso del fin de
SUHYHQFLyQHVSHFLDOGHODFRQGHQDDQWHULRUWRWDORSDUFLDOPHQWHSDGHFLGD´
Consecuencia necesaria de lo expuesto es que el tiempo que el
justiciable estuvo detenido o bajo prisi—n preventiva no puede asimilarse a la
³SHQD SULYDWLYD GH OLEHUWDG´ HVWDEOHFLGD HQ HO DUWtFXOR  GHO &yGLJR 3HQDO (Q
virtud del principio de inocencia consagrado en el art’culo 18 de la Constituci—n
nacional s—lo puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia firme (v.
&iP1DFLRQDOGH&DVDFLyQ3HQDOFQƒ´6DUPLHQWR(GXDUGR´UWD(OGH
septiembre de 1994).

Del voto del Dr.Borinsky:

...as’ como la prisi—n preventiva es tenida por pena a los fines del art. 13
(C.P.) a pesar de no haberse aplicado el tratamiento respectivo, tambiŽn es
considerada como tal con vistas al art. 50, no siendo viable discriminar entre
ambas instituciones ( vid. S.C.B.A. P .34.474; P.41.334; P.39.863; P.46.755 y
P.56.325, entre tantas otras),
...La pena que se tiene por compurgada con la prisi—n preventiva sufirda
es considerada pena cumplida a loes efectos del art. 50 del CP,
En efecto, m‡s all‡ de su car‡cter declarativo, el car‡cter de reincidente reclama
que el tribunal no solamente se limite a mencionar, como ocurri— en el caso de
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autos, la existencia de "tres condenas anteriores ... informadas por el Registro de

Reincidencia ... sino las condiciones en las que el condenado cumple la privaci—n
de libertad.
...El tribunal de juicio, no mantuvo aquella declaraci—n de reincidencia sino
que "declar—" verificada nuevamente esa condici—n en Humada sin hacer
constar cu‡les y de cu‡ndo datan " los antecedentes "certificados : cuando
habr’an adquirido firmeza, en quŽ causa tramit— cada uno, y si se trat— de
cumplimientos parciales o totales y si se practicaron los respectivos c—mputos o
las diligencias tendientes a su aprobaci—n ( conf. Art. 500 del CPP)
Las apuntadas deficiencias en la fundamentaci—n de la declaraci—n de
reincidencia - al m‡rgen de si Žsta estuvo bien decidida - vulneran el debido
proceso y la defensa en juicio, e impiden a la Casaci—n el conocimiento y control
de logicidad del razonamiento que llev— a las sentencias a establecer el
transcurso en el caso, del tŽrmino de cumplimiento parcial o total de la pena
exigido por el art. 50 del CP.
Co n f, Sala III, s en ten c ia d el 5/12/2000 en c au sa 4104: Hu m ad a, Rau l Orlan d o s /
Rec u rs o d e Cas ac i— n .

En c au s a 3386: B ald erram a, J o rg e Om ar s / Rec u rs o d e Cas aci— n in teg raro n co n el

Dr. Do m ’n g u ez (sen ten c ia d el 14/05/2002. Reg is tro 131/2002) No es c o m p u tab le a
lo s fin es d e la rein c id en c ia el tiem p o d e d eten ci— n en p risi— n p rev en tiv a.
Voto del Dr. Dom’nguez:
...Por su parte, el art’culo 50 del CP refiere expresamente a quien hubiera
FXPSOLGRSHQD±\HOORRSHUDFRPRXQDOLPLWDFLyQDOPRPHQWRGHVXGHFODUDFLyQ
Entonces, pena cumplida total o parcialmente en cuanto implica tratamiento
conforme a los Pactos detallados, es la œnica habilitada para que concurra la
reincidencia. Es asi que no puedo abarcar dentro de ese concepto a la prisi—n
preventiva, ni siquiera justific‡ndolo, por un sistema de equivalencias que no se
SUHVHQWDQ ±WRGD YH] TXH XQD PLUD HQ EHQHILFLR GHO FRQGHQDGR OLEHUWDG
condicional) y otra en agravamiento de su condici—n, es decir reincidencia.
El tema del cumplimiento parcial me lleva a otra cuesti—n que en el
presente, no es menester que considere.
/DSULVLyQSUHYHQWLYDQRHVSHQD±\HQHOORDGKLHURH[SUHVDPHQWHDO'U
Mahiques-en cuanto lo relaciona con el principio de inocencia.
Co n fo rm e Sala III; s en ten c ia d el 14/05/2002 en cau sa 3386: B ald erram a, J o rg e Om ar
s / Rec . De Cas ac i— n (reg is tro 131/2002). En c au s a 5108: Del Pin o , Hu m b erto Fab ian
s / Recu rs o d e Cas ac i— n , s en ten c ia d el 29/11/2001 se in teg r— c o n el v o to d el Sal
L L arg u Žs: (Po r m ay o r’a Dres M ah iq u es y Sal L L arg u Žs)

El tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisi—n preventiva no

puede asimilarse a la "pena privativa de libertad" establecida en el art’culo 50 del
CP.En virtud del principio de inocencia consagrado en el art. 18 de la CN solo
puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia firme-
Defensor’a de Casaci—n
Prov. de Bs. As