Caso: Librería de Europa

DERECHO PENAL COMPARADO

Profesor Emanuel Corn
Por Alexander Ochsenius Geis

pág. 1
 INDICE
-Comentario previo _______________________________________________________ Pág. 3
-Hechos del Caso: Librería Europa___________________________________________________ Pág. 4
-Delitos que se imputan a Pedro Varela_______________________________________________ Pág. 5

I.-ANALISIS DESCRIPTIVO GENERAL.

A) Introducción: _________________________________________________________ Pág. 6
1-Breve historia del Genocidio y el Odio_______________________________________________ Pág. 7
2-La persecución al pueblo judío a través de la historia. ___________________________________ Pág. 8
3-El delito de Genocidio y delitos de discriminación racial, étnica y religiosa._________________ Pág. 10
4-Obligaciones que tienen los gobiernos para asegurar la protección contra todo tipo de
discriminacion.___________________________________________________________________ Pág. 12

II.-ANALISIS JURIDICO
A) Libertad de expresión y sus límites._____________________________________ Pág. 15
B) Problemas jurídicos del caso Varela: ____________________________________ Pág. 19
1.-Análisis de los delitos en particular_________________________________________________ Pág. 19
2.-Los delitos de expresión en general_________________________________________________ Pág. 20
3.-Requisitos de los delitos de peligro abstracto__________________________________________ Pág. 21

III.- CONCLUSIONES.__________________________________________________ Pág. 24

IV.-Bibliografía.________________________________________________________ Pág. 26

pág. 2
 Comentario previo.
La libertad de expresión es uno de los temas más estudiados, no solo por los juristas sino que
por los filósofos y otros estudiosos. A medida que se vuelve más compleja una sociedad y por tanto
sus formas de comunicarse, es que cobra importancia delimitar que actos pueden difundirse,
expresar y cuáles no. Actualmente desde que los medios de comunicación social cobraron una
masividad nunca antes vista, (hasta el más pobre tiene acceso a una radio a pilas) la política los ha
utilizado frecuentemente. Las invenciones de la imprenta de Gutenberg y en el siglo XX con la
invención de la RADIO, LA TV e INTERNET se ha creado una aldea global de la información.

Las palabras e imágenes como mecanismos de comunicación se han vuelto a través de internet
una imprenta moderna de la que pueden gozar a un bajo costo muchísimas personas, sobre todo los
jóvenes que han nacido junto a esta invención revolucionaria de las comunicaciones.

Ciertas ideas revolucionarias, al menos para algunos países, se han podido difundir por medio
de internet y más precisamente las redes sociales, como los blogs. La población se han podido
reunir y organizarse para opinar distinto y formar oposición contra los gobiernos e injusticias en
países como Egipto, Islandia, etc. Gracias a internet países no occidentalizados, principalmente
musulmanes, han podido informarse sobre ideas como la igualdad de género y la democracia, las
que se han podido instaurar como ideas políticas en estos países.

El debate entre distintas visiones políticas en los diversos medios de difusión hace posible la
toma de decisiones y la búsqueda de consensos de una forma ciertamente más informada por parte
de los pueblos. La persecución a ciertas ideologías solo busca restringir el debate pues se considera
que estas ideas censuradas no valen la pena ni ser discutidas por estar intrínsecamente erradas.

P.D: Debo reconocer que este trabajo que inicialmente parecía sencillo se complejizo bastante,
la sobre abundancia de libros, artículos y jurisprudencia. Los temas en los cuales no pude
profundizar es probable que los aborde en una futura tesis sobre los delitos de peligro abstracto en
Chile y el Derecho Penal del Enemigo.

pág. 3
 HECHOS DEL CASO.
LIBRERÍA EUROPA

El 11 de diciembre de 1996, la librería de Europa de Barcelona fue intervenida judicialmente por

considerar que era un centro de apología nazi. En este establecimiento se vendían y distribuían
miles de publicaciones, videos y materiales en distintos soportes de carácter antisemita en los que se
negaba el holocausto y se vejaba a los judíos. La mayor parte de la literatura almacenada en el local
de clara hostilidad hacia los judíos. Como consecuencia de la intención registró en la sede de la
citada Liberia fueron ocupados 20.972 libros, 324 videos, 35 cintas de audio, 124 fotolitos, 35
catálogos y multitud de revistas, postales, pósteres, en los que aparecías reproducidos los símbolos
del nacionalsocialismo, en actitud inequívocamente exaltadora, con continuas alusiones ofensivas y
denigrantes a la raza judía.

Pedro Varela, dueño de Librería, fue condenado mediante sentencia dictada el 16 de noviembre
de 1998 por el juzgado Penal núm. 2 de Barcelona, a dos años de prisión como autor responsable de
un delito continuado de apología del genocidio (art 607. 2CP) Y a otros tres años de prisión y dos
meses por un delito también continuado de provocación a la discriminación, al odio y a la violencia
contra grupos asociados por motivos racistas y antisemitas. (Art 510. 1CP)

La defensa solicito la evaluación de la cuestión de inconstitucionalidad en relación con estos

tipos penales por su colisión con la libertad de expresión, pero el juez no lo considero necesario.
Recurrida una sentencia en apelación ante la P. de Barcelona, este tribunal elevo la cuestión ante el
Tribunal Constitucional. En la sentencia 235/2007 de 7 noviembre, este declaro inconstitucional la
clausula que tipificaba la negación del genocidio por vulneración de la libertad de expresión y
estableció que la justificación para que su castigo sea constitucionalmente admisible, debe ser
interpretada como la incitación indirecta al genocidio, el odio, la violencia o la discriminación
contra grupos víctimas del genocidio.

pág. 4
 Delitos que se le imputan a Pedro Varela
CODIGO PENAL ESPAÑOL

Delitos de genocidio Artículo 607 (400).

Los que, con propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o
determinado por la discapacidad de sus integrantes, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán
castigados:

1º. Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus miembros. Si concurrieran en
el hecho dos o más circunstancias agravantes, se impondrá la pena superior en grado.

2º. Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran
alguna de las lesiones previstas en el artículo 149.

3º. Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a
condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les
produjeran algunas de las lesiones previstas en el artículo 150.

4º. Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran
cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza
individuos de un grupo a otro.

5º. Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas en
los números 2º y 3º de este apartado.

2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos
tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones
que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años.

(400) Encabezamiento modificado por LO 5/2010. Texto anterior: “Los que, con propósito de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes,
serán castigados:”. 258

CAPÍTULO IV De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas
(352)

SECCIÓN 1ª De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de
las libertades públicas garantizados por la Constitución

Artículo 510 1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o
asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias,
situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo,
orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y
multa de seis a doce meses.

2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio
hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su
ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su
sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía. (352) Modificada por LO 3/2002. Texto anterior: “y al
deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria”.

pág. 5
 I.-ANALISIS DESCRIPTIVO GENERAL
Introducción

Lo que debemos dilucidar en este caso es si es justo y/o conforme a Derecho restringir la
libertad de expresión como derecho fundamental, esto a partir de un peligro abstracto que sería la
comisión de un delito mayor en un futuro lejano, como por ejemplo la comisión de un genocidio o
la destrucción de la democracia constitucional por un régimen no democrático, como una autocracia
por ejemplo.

Para ser aun más concisos creemos que el caso de Pedro Varela podemos hacer las siguientes
preguntas: ¿podemos profesar tolerancia con los intolerantes? ¿El peligro es tan inminente, real y
grave al vender libros (peligrosos) fascistas que es necesario decomisarlos y privar de libertad a su
dueño?

El derecho internacional al instar a la penalización de estas conductas, como la instigación o

la tentativa al genocidio, ¿está dando plenos poderes a los estados para limitar la libertad de
expresión? ¿Basta la existencia de una norma internacional de Ius cogen para justificar el castigo
de actos preparatorios que atenten contra la norma? Y si es así ¿cuáles son los límites del derecho
penal para limitar la libertad de expresión’

Los actos descritos en el art 607 n° 2 del Código Penal Español se entienden como de la
esencia de los tipos penales de expresión, mas particularmente de peligro abstracto.

El origen histórico de estos delitos está necesariamente vinculado con los crímenes fascistas
perpetrados por las potencias del eje vencidas en la segunda guerra mundial. De haber ganado estas
la guerra (afortunadamente no fue así) no habría existido el delito por el cual es imputado Pedro
Varela.

No pretendemos extendernos en demasía sobre este punto, ya que las fuentes historiográficas
y diversos medios de comunicación ya se han encargado de profesar lo intrínsecamente malvado
que es el fascismo. Hay genocidios que se han querido olvidar, como el genocidio armenio, el
genocidio de indígenas americanos, de los cuales su persecución penal nunca se llevo a cabo o se
hizo de forma insuficiente. La historia está llena de ejemplos de genocidios, no solo el llevado a
cabo por el nazismo.

A raíz del caso, concluimos que el problema fundamental radica en si es propio de un Estado
de Derecho limitar la libertad de expresión de ideas que le resultan peligrosas para su conservación.
¿Qué tan peligrosa tiene que ser la difusión de una idea para ser castigada?¿Esto es un ejemplo
del llamado derecho penal del enemigo?

pág. 6
 1-Breve historia del genocidio y el odio

Algunos han dicho que la naturaleza del hombre es intrínsecamente violenta, Hobbes es su
obra el Leviatán justifica la existencia del Estado por este temor a la violencia por parte de las
personas1. Por el miedo es que construyen los individuos un Estado para no ver lesionado su bien
jurídico más importante, su vida. Defenderse de sus mismos integrantes y de otros miembros,
extranjeros o extraños, son los fines más primitivos de la sociedad y su organización llamada Estado
según Hobbes.

Raúl Zafaroni plantea en su libro el derecho penal del enemigo esta misma reflexión acerca de
la violencia a partir del Derecho punitivo. Textualmente en su libro el afirma: “El poder punitivo
siempre discrimino a seres humanos y les deparo un trato punitivo que no correspondía a la
condición de personas, dado que solo los consideraba como entes peligrosos o dañinos…”2 Es
decir el genocidio y el Derecho penal del enemigo están ligados. Las leyes de los estados fascistas,
como los de la Alemania nazi que delimitaban el valor de la vida según su pureza racial son un
ejemplo. Los que estaban contaminados con la sangre judía eran menos alemanes, menos personas.

Los europeos, como muchos colonizadores, por medio de la guerra conquistaron a otros
pueblos para someterlos a la esclavitud, la sumisión y provocar el genocidio de estos para poblar
las tierras conquistadas con sus propios hijos. 3 El éxito de Europa al Conquistar América se debe en
gran medida a su organización económica y miliar para conquistar, eliminar y esclavizar a los
indígenas de América, como las grandes legiones romanas de la antigüedad. Los americanos somos
descendientes de conquistadores, algunos indígenas dirían de genocidas. 4

El holocausto judío es instigado por Adolf Hitler, y este genocidio como muchos, si no todos,
es provocado por un odio justificado desde la mente de los victimarios, un odio que se debe a
prejuicios y/o rivalidades históricos. Hitler en Mein Kampf expresa los motivos de su odio
preferencial para con los judíos y otros grupos de personas, construyendo su visión política de
enemigo y del nazismo, como también su anhelo de crear un imperio que acabara con los vicios de
que mermaban la sociedad germana en que vivía.

“El alemán que hablaba en mi juventud era el dialecto hablado en la Baja Baviera. No conseguía ni
olvidarlo ni aprender la jerga vienesa. Cuanto más tiempo permanecía en aquella ciudad, más aumentaba
mi odio contra la extraña mezcla de razas que comenzaba a corroer aquel viejo centro cultural alemán. La
idea, sin embargo, de que aquel Estado pudiese mantenerse por más tiempo me pareció completamente
ridícula. Austria era entonces como un viejo mosaico, cuya argamasa destinada a asegurar las pequeñas
piedras se había vuelto vieja y quebradiza. La obra consigue aparentar permanencia, pero en cuanto recibe
un golpe, se rompe en mil pedazos. Toda la cuestión se limitaba a saber el desastre final. Mi corazón siempre
anhelaba no una Monarquía Austríaca sino un Imperio Alemán. La hora de la decadencia de aquel Estado
sólo me podía parecer como un comienzo de redención de la Nación alemana”5

Respecto al holocausto judío nos referiremos más en extenso dado a la importancia que se le ha
dado por la comunidad internacional y la importancia de esta comunidad en la política internacional
actual. El caso Varela trata en gran medida de la difusión del antisemitismo como idea política en
tiempos en que los Europeos lavan sus culpas censurando ideas que antes eran políticas de Estado.
Ideas peligrosas para una comunidad judía que sufre con el hecho de que se los siga odiando,
aunque por un grupo minoritario en Europa.

1
HOBBES, THOMAS. “El leviatán” capitulo XIV. De la primera y segunda leyes naturales y de los contratos.

2
ZAFFARONI, RAUL. “El enemigo en el Derecho penal” P. 12.

3
PLAZA, FRANCISCO P. “El delito de genocidio o genticidio” P. 33 y siguientes

4
http://www.genocidioamericano.com.ar/
5
HITLER, ADOLF. “Mi lucha” P. 77 edición electrónica. http://es.scribd.com/doc/77190923/mi-lucha

pág. 7
 2.-La persecución al pueblo judío.

Desde que huyeron del faraón Ramsés liderados por Moisés el pueblo judío a caminado por el
desierto y a huido de sus distintos perseguidores a través de la historia, concentrándose en la
actualidad en los EE.UU y en el Estado de Israel que la ONU, organización que les ayudo a
construir Israel a costa del pueblo palestino. En resumen son víctimas de matanzas y esclavitud en
diversas épocas de la historia. Es por lo que solo haremos un extracto para no extendernos en
demasía. De esto ya se ha escrito en sobre abundancia.

En el año 700 A.C los reyes asirios Salmanasar IV y Sargon II tomaron y destruyeron la capital
del reino de Israel, llevándose los cautivos sobrevivientes. Estos eran en su mayoría judíos.

Transcurridos cien años, Nabucodoosor, en el curso de varios ataques arraso Jerusalén, saqueo
su templo y se llevo diez mil prisioneros.

Tiempo después Los Tolomeos extremaron las matanzas y la esclavitud de los hebreos y
samaritanos. EL libro III de los Macabeos, dice que Tolomeo IV hizo que marcaran con fierro
candente a los judíos de Alejandría y mando a detener a todos a los demás del reino que no
quisieran abjurar de su religión proponiéndose darles muerte bajo las pisadas de elefantes.

Antíoco IV epifanes impulso también la helenización de los judías. Luego con los emperadores
Vespasiano, Tiyo y Adriano, vino la destrucción del templo de Salomón, el perecimiento de una
tercera parte de los sobrevivientes de la esclavitud y de los juegos romanos.

El emperador Romano Adriano cambio el nombre de Jerusalén por el de Aelia Capitolina; desterró
a los judíos a perpetuidad y levanto un templo a Júpiter.

Por Jerusalén, pasan los primeros Cruzados, Saladino y Federico Barbarroja, entre otros nombres.
El pueblo judío a consecuencia de la purga entre Oriente y Occidente, la Cristiandad contra el
Judaísmo o el Islam, huye y se dispersa.6

En 1391 se produce la Revuelta antijudía, esta se inició el 6 de junio de ese año en la ciudad
de Sevilla. En ella hubo saqueos, incendios, matanzas y además conversiones forzadas de judíos. La
causa desencadenante inmediata de la revuelta sevillana fueron las predicaciones antijudías que
desde hacía quince años (1376) venía efectuando elarcediano de Écija, Ferrán Martínez, que
incitaba a la población de Sevilla contra los judíos. A los protagonistas del tumulto, seguidores del
predicador, se les conocía como matadores de judíos. 7

Durante la Edad Media fue un hecho corriente la persecución judía. Generalmente se basó en el
pretexto de que los judíos merecían ser perseguidos entre otros motivos el porqué eran la raza que
había crucificado a Jesucristo, acusación que sirvió para enardecer a las sociedades medievales
supersticiosas.

Durante la segunda mitad del siglo XIX, se difundieron las ideas seudodarwinistas acerca de la
raza y los judíos. El «antisemitismo», nombre que recibe el odio profundo a los judíos
(originalmente, los judíos fueron uno de los pueblos del grupo lingüístico semita del Cercano
Oriente; los otros son los pueblos árabes), no ha desaparecido. Algunos católicos romanos lo han
mantenido vivo en Occidente (hubo quienes responsabilizaron a los judíos de la Revolución
Francesa) y la Iglesia ortodoxa rusa lo alentó en Oriente. Sin embargo, diversos factores adicionales
tuvieron que ver con la nueva ola de sentimientos antijudíos.

Los judíos hicieron una gran contribución en los Estados Unidos, que fue su refugio más
seguro, durante la persecución nazi. Estos tuvieron gran éxito e influencia en esta sociedad, libre de
muchas tradiciones europeas.

En 1914 en la Rusia zarista vivían unos 5 millones de judíos —alrededor de la quinta parte de
todos los del mundo—, la mayoría en Rusia occidental y Polonia. Con el propósito de desviar el

6
PLAZA, FRANCISCO P. “El delito de genocidio o genticidio” P. 16 y siguientes

7
Enciclopedia online. Wikipedia.

pág. 8
descontento y de dividir a sus súbditos para que lucharan entre sí, el régimen apeló deliberadamente
al antiguo odio supersticioso hacia los judíos desplegado por la Iglesia ortodoxa. A partir de los
años ochenta, hubo frecuentes asaltos contra los judíos: saqueos y robos de casas y tiendas de judíos
e invasión de los guetos por matones que azotaron a sus habitantes, matándolos y violando a las
jóvenes. A menudo la policía organizó esos pogromos. 8

Posteriormente cuando el partido nazi asume el poder en Alemania 1933, se empieza a

desarrollar como política de Estado la persecución judía y de otros grupos étnicos como los gitanos,
y minorías como los homosexuales, enfermos mentales etc. Luego durante el transcurso de la
guerra se implementaran las medidas para una “solución final” para el problema judío, resultando
de este plan la muerte de 6 millones de judíos y otros millones más por culpa del régimen nazi y de
la guerra en general.

Creemos necesario incluir el relato de Fritzie Weiss Fritzshall una sobreviviente del
Holocausto. Ella nació en 1929, Klucarky, Checoslovaquia y describe la marcha de la muerte desde
Auschwitz en una entrevista que dio en 1990

“Sabíamos que eran los últimos días de la guerra, lo sabíamos por los bombardeos, y también
lo sabíamos por la forma en que los soldados alemanes nos llevaban de aquí para allá, y
desocupando los campos y lo demás. Nos llevaron y nos pusieron todos juntos, a toda la gente de
los campos, y nos hicieron marchar a través de los pueblos y de los campos. Ya no sabían dónde
ubicarnos, y no sabían qué hacer con nosotros y no había alimentos porque los alemanes estaban
perdiendo la guerra. Muchas veces, mientras nos hacían marchar a través de un pueblo, se abría una
ventana, una persiana también y a veces una papa o una hogaza de pan salían volando y la persiana
volvía a cerrarse. Y todos nos arrojábamos sobre esta papa o lo que fuera ese alimento que nos
había llegado. Y por supuesto que nos disparaban, pero no nos importaba en ese momento porque
teníamos hambre. Las calles estaban quedando literalmente cubiertas de cadáveres, mientras
marchábamos. Pasábamos junto a cadáveres, un cadáver detrás de otro, gente que caía muerta de
hambre, de enfermedad, de disentería, porque no tenían la fuerza física o porque se rendían”

El padre de Fritzie emigró a EE. UU, pero para cuando pudo traer a su familia, la guerra
había comenzado y la madre de Fritzie temía que los atacaran durante el viaje transatlántico. Fritzie,
su madre y dos hermanos fueron enviados a Auschwitz. Su madre y sus hermanos fallecieron, pero
ella sobrevivió gracias a que simuló tener más edad, y ser una trabajadora fuerte. Durante una
marcha de la muerte desde Auschwitz, Fritzie huyó hacia los bosques donde finalmente fue liberada
y gracias a ellos es que sabemos su historia.9

8
Un pogromo (del ruso погром, pogrom: «devastación») consiste en el linchamiento multitudinario, espontáneo o
premeditado, de un grupo particular, étnico, religioso u otro, acompañado de la destrucción o el expolio de sus bienes
(casas, tiendas, centros religiosos, etcétera). El término ha sido usado para denotar actos de violencia sobre todo contra
los judíos, aunque también se ha aplicado para otros grupos.
9
Relato extraído desde el sitio web http://www.ushmm.org

pág. 9
 3.-El delito de Genocidio y delitos de discriminación racial, étnica y religiosa.

Los delitos por los que se le acusa a Pedro Varela son delitos que tienen consagración
internacional en la convención contra el genocidio (1948)

a) El delito de genocidio.

La comunidad internacional a partir de la segunda guerra mundial y luego de los juicios de

Núremberg decide redactar una convención que penalice y persiga internacionalmente el crimen de
genocidio, esta convención se llamaría “de la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio” la
que se termina en 1948, esta define el crimen de genocidio en su artículo II. Es importante
mencionar que la misma ONU reconoce la comisión de diversos genocidios a través de la historia y
que su misión es impedir su concurrencia y es así como el enunciado de la Convención expresa
que:

“Las Partes Contratantes, considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas,
por su Resolución 96 (I) del 11 de diciembre de 1946, ha declarado que el genocidio es un delito de
derecho internacional contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo
civilizado condena;
Reconociendo que en todos los períodos de la historia el genocidio ha infligido grandes
pérdidas a la humanidad;
Convencidas de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la
cooperación internacional;…”
La RAE da un concepto amplio de genocidio sin determinar mayormente las actividades
típicas diciendo simplemente que “el genocidio es aquel exterminio o eliminación sistemática de
un grupo social por motivo de raza, de etnia, de religión, de política o de nacionalidad”
Lo más relevante es su carácter de delito internacional, ya que su prevención y su punición son
la finalidad de la convención. El delito más grave conocido por el hombre pasa a ser parte de una
norma de Ius cogen dentro del Derecho Internacional Público.

En conclusión podemos definirse al genocidio como aquel delito internacional que

comprende cualquiera de los actos perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente,
a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal; estos actos comprenden la matanza de
miembros del grupo, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo,
sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo,
traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.10 11

El estatuto de Roma de la CIJ hace una definición casi idéntica, pues añade algo que no estaba
en la Convención de 1948, en la letra e) menciona el traslado de niños de un grupo a otro.

A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Respecto a la incorporación del traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo en la
definición de genocidio destacamos la sentencia de 1998 sobre el caso akayesu, en que una sala de

10
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998-2002
11
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948

pág. 10
primera instancia del tribunal penal internacional para Ruanda resolvió que cuando la violación se
utiliza como explicó para impedir los Nacimientos en el seno de un grupo por ejemplo, en las
sociedades donde la pertenencia a un grupo está determinada por la identidad del padre, violar a una
mujer para dejarla embarazada de un hijo que no pertenezca a su grupo, es una medida que tiene por
objeto impedir los nacimientos dentro del grupo de la madre, por lo que constituye genocidio. 12

B.-Delitos de odio o de discriminación étnica, racial y/o religiosa.

La legislación de la mayor parte de los países contempla el principio de la no discriminación,

de la igualdad de todas las personas ante la ley y de la igual protección de la ley. Esto se puede
comprende teniendo en cuenta que la mayor parte de los Estados son multiculturales y que el poder
que allí lo detenta muy a menudo es una minoría de una determina clase social, política etc. La
mayoría de las poblaciones de estos Estados se encuentran excluidas de la gran toma de decisiones,
salvo las democracias más desarrolladas y antiguas que tienden a eliminar estas desigualdades
“materiales”, en donde por ejemplo un afroamericano ha podido ser presidente en EE.UU.

En consecuencia, las legislaciones adoptadas se quedan muchas veces en letra muerte o no se

aplican más que para una parte de la población (minoritaria o mayoritaria), contraviniendo así los
principios constitutivos del Estado de Derecho. Esto se debe también al hecho de que, como están
marginadas, estas poblaciones a menudos se desconocen sus derechos y la existencia de dichas
legislaciones.13

Cuando un estado ratifica una convención internacional sobre derechos humanos la primera
medida que debe tomar es la adecuar su legislación a dicha convención ya que de acuerdo con la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados un Estado “no puede invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación de su falta de aplicación de un tratado”

Un Estado tampoco puede hacer de reservas al derecho a la no discriminación, teniendo en

cuenta que se trata de un derecho “inderogable”. Un ejemplo de esto es hecho que la Corte
Interamericana de Derecho humanos elevo el derecho a la no discriminación como norma de ius
cogens a nivel internacional por lo que las reservas son “incompatibles” con el objeto y el fin de los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

Los Estados están obligados a “respetar” y “garantizar” todos los derechos humanos de todas
las personas bajo su jurisdicción y a todas las que encuentran bajo su competencia. Sean estos
nacionales como no nacionales. Ocurre lo mismo para personas que no se encuentran en el territorio
nacional de Estado pero si bajo la jurisdicción de dicho Estado.

12
Por Natalia Langer (CAEI) El tribunal penal internacional: mujeres y niños... ¿Inmersos en una nueva realidad?

13
OZDEN, MELIK. “El derecho a la no discriminación” P. 19 y siguientes.

pág. 11
 4.-Obligaciones que tienen los gobiernos para asegurar la protección contra todo
tipo de discriminación.

Los gobiernos al ser parte de una declaración o tratado internacional contraen obligaciones
para con este. En el ámbito del Derecho Internacional público los DD.HH y las normas de ius
cogens se han vuelto, afortunadamente expresiones sinónimas. Los Estados ya no pueden hacer
reservas en la aplicación de las disposiciones de un tratado de DD.HH cuando lo suscriben. Lo que
pueden hacer los Estados es simplemente no suscribir dichos tratados.

Es así como podemos mencionar ciertas Declaraciones y tratados internacionales que han
consagrado el DD.HH a la no discriminación.

Podemos mencionar los compromisos tomados en la Conferencia Mundial sobre Derechos

Humanaos, realizada en Viena, La Cumbre Mundial para el Desarrollo Social de Copenhague, la
conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing, y la Conferencia Hábitat II de Estambul; también
consta la síntesis de la Declaración sobre la Eliminación de todas formas de intolerancia y de
Discriminación basados en religión o creencia, y la Declaración sobre los derechos de las personas
pertenecientes a minorías nacionales, étnicas, lingüísticas y religiosas.

Declaración Universal de los Derechos Humanos Art. 1,2,7, 23

"Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los

derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social..... Los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos
económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto…. Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas
y satisfactorias...... Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de
ninguna especie.... Igual oportunidad para todos de ser promovidos,..... Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación..."

Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales Art. 2, 3, 7, y 13

"...sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen
nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado... En los Estados
en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que
pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás
miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y
a emplear su propio idioma..."

Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

Art. 2, 5, y 7

"Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y

asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el
nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales...
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo..."

"El respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distinción alguna es
una regla fundamental de las normas internacionales de derechos humanos. La pronta y amplia
eliminación de todas las formas de racismo y discriminación racial, de la xenofobia y de otras
manifestaciones conexas de intolerancia es una tarea prioritaria de la comunidad internacional...
Es menester prestar especial atención a la no discriminación y al disfrute, en igualdad de
condiciones, por parte de los discapacitados de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales, incluida su participación activa en todos los aspectos de la sociedad..."

pág. 12
Declaración de Viena, Párrafos 15, 18, 19 y 22

"Nos comprometemos a promover la integración social fomentando sociedades estables,

seguras y justas, y que estén basadas en la promoción y protección de todos los derechos
humanos, así como en la no-discriminación, la tolerancia, el respeto de la diversidad, la igualdad
de oportunidad, la solidaridad, la seguridad y la participación de todas las personas, incluidos los
grupos y las personas desfavorecidos y vulnerables Con ese fin, en el plano
nacional...Formularemos o fortaleceremos políticas y estrategias encaminadas a eliminar la
discriminación en todas sus formas y a lograr la integración social sobre la base de la igualdad y
el respeto de la dignidad humana...

Declaración de Estambul, Párrafo 7

"...Son asentamientos humanos equitativos aquellos en que todas las personas, sin
discriminación de ningún tipo por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de otro tipo, origen nacional o social, bienes, nacimiento u otra condición, tienen las mismas
oportunidades de acceso a la vivienda, la infraestructura, los servicios de salud, alimentos y agua
en cantidad suficiente, educación... Asimismo nos comprometemos... erradicar la discriminación en
el acceso a la vivienda y los servicios básicos por cualquier motivo, como raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, bienes, nacimiento u otra
condición..."

Agenda Hábitat, Párrafo 27 y 40

"Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y

lingüística de las minorías dentro de sus territorios... Las personas pertenecientes a minorías
nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas (en lo sucesivo denominadas personas pertenecientes
a minorías) tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia
religión, y a utilizar su propio idioma, en privado y en público, libremente y sin injerencia ni
discriminación de ningún tipo... participar efectivamente en la vida cultural, religiosa, social,
económica y pública... participar efectivamente en las decisiones que se adopten a nivel nacional y,
cuando proceda, a nivel regional... Las personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus
derechos... Los Estados adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas
pertenecientes a minorías puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y
libertades fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley..."

Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales, étnicas,
lingüísticas y religiosas, Art. 1, 2, 3, y 4

"Nadie será objeto de discriminación por motivos de religión o convicciones por parte de
ningún Estado, institución, grupo de personas o particulares... se entiende por "intolerancia y
discriminación basadas en la religión o las convicciones" toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el
menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y
las libertades fundamentales... Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y
eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el
ejercicio y el goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en todas las esferas
de la vida civil, económica, política, social y cultural..."

Finalmente podemos concluir que en diversas disposiciones contenidas en distintos

declaraciones y tratados internacionales los estados convienen que “Ninguna persona debe ser
objeto de discriminación por motivos de su identidad nacional, religiosa, étnica, racial, de
género, o de carácter político en razón de sus ideas…” Es decir el principio de la igualdad formal
de todos los seres humanos en sus derechos.

Es así como los Estados y el derecho internacional en razón de las políticas de no

discriminación y de igualdad de las personas en atención de su dignidad humana han adoptado
acuerdos que se han concretado en los tratados internacionales y las modificaciones a las
legislaciones particulares de cada estado.

pág. 13
 En razón de estos acuerdos internacionales de los últimos 60 años se crean delitos particulares
que penan actos o conductas que tiendan a generar segregación entre los distintos grupos de una
sociedad, ideas basadas por lo general en la superioridad o el resentimiento entre distintas etnias,
religiones, grupos nacionales etc. Esto intolerancia surge por lo general desde la extrema derecha en
países como EE.UU y Latinoamérica. Aunque desde la izquierda política que ha formado gobierno
también ha existido limites a la libertad de expresión, especialmente en Cuba y China.

La igualdad está planteada desde la idea de dignidad humana la se adquiere por el solo hecho
de ser de la especie humana, una igualdad absoluta en lo abstracto. La vida de todos debe ser
considera igual de valiosa, o al menos tender a esa idea de igualdad subjetiva.

Desde las legislaciones internas se ha promovido la tolerancia y se ha penalizado la

discriminación de forma paulatina. Las expresiones de odio, hate speach, se han penalizado como
se han restringido para proteger a los grupos atacados por estas expresiones al menos en los países
Europeos y en los países desarrollados en general.

Podemos destacar el caso de los EE.UU en contra de la segregación racial que duro mucho
tiempo e incluso después de la guerra civil, legislación que se empezó a modificar a partir de los
años 1960 con los movimientos de derechos civiles. También está el caso de Alemania que
penaliza y restringe fuertemente la ideología nacional socialista penalizando expresiones
simbólicas, escritas y verbales.

El resto de los países en general han adoptado los mismos acuerdos internacionales salvo los
Estados menos influenciados por los conceptos de igualdad y tolerancia, como los países no
occidentalizados. Un ejemplo son los estados musulmanes que aun no separan la concepción de
Estado con la religión (moral de origen divino) como dos mundos normativos distintos.

La democracia, la libertad religiosa, la igualdad de género son ideas que no están tan
fuertemente arraigadas en países de fuerte influencia islámica.

En estos países aun se discrimina fuertemente a la mujer por su condición de tal no pudiendo
vestirse, divertirse, educarse como los hombres y más preocupante aun el no tendiendo el derecho a
votar ni a ser elegidas en cargos de representación popular como los hombres.

Líderes de naciones musulmanas como Irán y Arabia saudita se han declarado intolerantes para
con los homosexuales y discriminadores para con las mujeres. Ahmadineyad presidente de Irán ha
dicho que no hay homosexuales en Iran, ya que estos son condenados a la pena de muerte o son
forzados a convertirse en mujeres (a los homosexuales masculinos)

Digno de citar como ejemplo de tolerancia y libertad es Holanda, país que permite el
matrimonio homosexual, la adopción por parte de parejas homosexuales, la eutanasia y el consumo
de drogas blandas como la marihuana, la prostitución etc. El liberalismo Holandés está a la
vanguardia en el tema de las libertades en el mundo.

El gran desafío de occidente es propagar los valores de la revolución francesa en países en

donde el lema fraternidad, libertad e igualdad se contraponen con la cultura, las costumbres y la
forma en que la religión domina la vida cotidiana de muchos musulmanes. Es aquí donde internet y
las redes sociales pueden inculcar en los jóvenes musulmanes una visión distinta y más tolerante
que la de sus culturas y difundir las ideas de tolerancia a través de autores como Chomsky, Voltaire,
Kant, etc. 14

14
La importancia de internet en la libertad de expresión y el rol que toma en los cambios políticos es
algo que destaca en sitio web de Amnistía Internacional y otros medios.
http://www.es.amnesty.org/temas/libertad-de-expresion/el-derecho-a-opinar-y-a-informar/

“…Miles de activistas, periodistas, manifestantes pacíficos, sindicalistas, miembros de minorías religiosas o étnicas, etc. siguen
siendo perseguidos, amenazados, encarcelados, torturados o asesinados por el mero hecho de disentir. Según los datos de Amnistía
Internacional, en 2010 se produjeron ataques contra la libertad de expresión en, al menos, 89 países. En algunos lugares del mundo
esta represión ha aumentado de manera brutal en la calle, como se ha podido apreciar en las revueltas en Oriente Próximo y el norte de
África, donde a pesar del riesgo, miles de personas no han aceptado ser silenciadas. En otros lugares, como en China, —uno de los países
donde más en peligro se encuentra la libertad de expresión—, los Gobiernos se han aplicado a fondo para poner límites a las nuevas vías de
expresión que posibilitan los avances tecnológicos.

pág. 14
 II.-ANALISIS JURIDICO
A.-Libertad de expresión y sus límites
Muchos han muerto por la libertad, desde los esclavos hebreos que se rebelaron contra sus
amos egipcios hasta los mismos egipcios que claman por democracia y la libertad de elegir a sus
gobernantes en la actualidad. La libertad de expresión es fracción de esa libertad general reclamada
por los que lucharon y luchan por cambios profundos para su pueblo o nación.

La libertad de expresión es una condición indispensable para una sociedad democrática, esta
es la que permite la existencia de varios partidos políticos que disputen el poder soberano entre sus
nacionales en un Estado determinado. Cuando se restringe esta libertad en exceso y por motivos
políticos caemos en las dictaduras o democracias de un solo partido, que dista de ser una
democracia real y moderna. Es así como el régimen Cubano y el de China ha restringido la libertad
de expresión y se gobiernan bajo las decisiones de un solo partido político. Estos gobiernos incurren
en la persecución y censura de las ideas por medio del derecho penal, generando los prisioneros de
conciencia.

Restringir la manifestación de ideas, es decir la libertad de expresión, es limitar la búsqueda

de la verdad. Esta libertad es el motor de ideas y el cuestionamiento de las cosas, un medio para
obtener o internar descubrir la verdad, entre más restringida este esta libertad más difícil será
cuestionar y difundir ideas que promuevan cambios para el conocimiento y la realidad social de una
sociedad o para buscar una verdad científica. No olvidemos que muchos descubrimientos científicos
fueron censurados o prohibidos por el fanatismo religioso pues se oponían al tenor literal de biblia.

En la actualidad la libertad de expresión es considerada un derecho humano es así como el

art 19 de la convención de los derechos humano señala que "Todo individuo tiene derecho a la
libertad de opinión y expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus
opiniones, el de investigar y de recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación
de fronteras, por cualquier medio de expresión.

También el Pacto de San José de Costa Rica de 1969, en el Artículo 13. Señala que:

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección y gusto.

Los límites de la libertad por lo tanto tienen que obedecer a proteger intereses o bienes
jurídicos muy valiosos como para limitar la libertad, pues esta libertad es esencial para la
democracia y la búsqueda de la verdad.

Los limites que más o menos están reconocidos en todos los acuerdos internacionales y
legislaciones internas obedecen a no instigar o cometer apología del delito y la prohibición de la
difusión de ideas que promuevan el genocidio o la discriminación religiosa, racial, étnica, etc.” Los
límites por lo general obedecen a la ofensa de otros bienes jurídicos de caracter colectivo o
individuales, como sucede con los delitos que protegen el honor de las personas y muchas veces a
la tan difusa moralidad o buenas costumbres que son consideradas un verdadero tipo penal abierto,
de caucho, según palabras del mismo Dr. José Luis Guzmán Dalbora15 refiriéndose al artículo 367
del Código Penal Chileno16.

A pesar de ello, Internet se usa cada día más para alzar la voz contra el poder y para ejercer presión por un mayor respeto
a los derechos humanos. En muy diversas partes del mundo, se está librando una batalla crucial por el control del acceso a la información,
los medios de comunicación y la tecnología de redes, mientras las redes sociales alimentan un nuevo activismo que los Gobiernos luchan por
controlar. Sin embargo, los intentos de los Gobiernos por bloquear el acceso a Internet o cortar las redes de telefonía móvil no están
consiguiendo acabar con las voces de protesta de quienes están peleando por que se respeten sus derechos humanos. Puede que la
represión aumente, pero parece que cada vez las personas tienen menos miedo a expresarse con libertad…”

15
Apuntes de clases de José Luis Guzmán Dalbora, año 2011 cita textual : “Es un tipo abierto porque está
plagado de elementos normativos y no cualquier elemento normativo, si fuera un elemento normativo jurídico pase pero

pág. 15
 El pacto de San José de Costa rica menciona estos límites a la libertad de expresión.

“El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesarias para asegurar:

a) El respeto a los derechos o la reputación de los demás, o

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2”

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión u origen nacional."

Un aspecto especial de la libertad de expresión es la regulación de cómo esta se difunde por

ciertos medios de comunicación. En la actualidad esto ha suscitado distintos problemas, sobre todo
en cuanto a la gran libertad que ha ofrecido la red global llamada internet. Desde su creación y su
posterior expansión se ha tenido que regular los contendidos que se difunden, pues la creatividad
humana para delinquir también se ha expresado en este medio de comunicación.

La violación de derechos de autor, el espionaje, la violación de la intimidad, las estafas, la

difusión de pornografía de infantil y el hurto de información, han suscitado la creación de nuevos
tipos penales 17 que restringen el envió de información y en algunos incluso la difusión de ideas por
medio de un blog. 18 Es así como los Estados se han visto en la necesidad de controlar e
implementar medidas para vigilar y controlar los contenidos de información que se comparten por
internet. Se han creado policías especialidades para la persecución de estos nuevos delitos
“informáticos” en casi todas las policías del mundo, en especial en aquellos países en donde internet
es un servicio tan común como la luz eléctrica.

Los medios de prensa independiente, que luchan contra los grandes grupos económicos de
las comunicaciones han podido surgir y posicionarse solo por internet, pues los costos que
requiere la implementación de un sitio web en comparación con la elaboración de un diario
tradicional que requiere imprentas y medios de distribución son muy bajos.

En Chile un medio de comunicación que empezó solamente como sitio web fue el diario el
“ciudadano” que se posiciono como un medio de izquierda independiente que en la actualidad
critica el sistema económico imperante y las políticas de las coaliciones que controlan este país.
Si internet simplemente no podrían haber muchos medios independientes que hoy existen, darse

son elementos normativos empírico culturales, ósea pudor, luego está el grave escándalo o juicio cognitivo que es difícil
de registrar por lo tanto tenemos la teoría de Rodríguez Devesa que el tipo no tiene el carácter descriptivo es un tipo
puramente valorativo en que la función indiciaria que la actividad oculte como actividad antijurídica desaparece,
desapareciendo con ello el grado de seguridad y certeza”

16
Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

17
En 1993 entra en vigencia la ley relativa a delitos informáticos ley no.:19223 constando de 4 artículos

18
El control de internet es considerado una cuestión crucial para la seguridad estatal en China, y no se anticipa
que ofrezca ninguna concesión a Estados Unidos. Beijing promueve el uso de internet para el comercio, pero censura
enérgicamente los contenidos que considera pornográficos, antisociales o políticamente subversivos.

La ciberpolítica china revisa la red en busca de contenidos delicados, y muchos sitios extranjeros noticiosos y
sociales, incluso Twitter, Facebook y YouTube, son bloqueados permanentemente. Fuente Copyright 2010 The Associated
Press.

pág. 16
a conocer por internet es un primer paso para crecer como medio de comunicación y
transformarse posteriormente en diario en papel. Sin internet blogs de opinión disidente como
los de la cubana Yoani Sánchez, quien nos da su visión de política sobre cuba y su régimen
tampoco existirían. 19

En los países en que se vive una dictadura y los medios de difusión son controlados, la
verdad queda limitada a lo que entienden por verdad los dictadores, la verdad no se consensa,
se impone por medio de la censura, ya sea quemando libros, tomando el control de las radios y
de la TV y en los últimos tiempo censurando internet denegando el acceso a ciertos sitios web.
La censura de internet es la nueva forma de quemar libros en la hoguera. 20

La libertad de expresión es esencial para averiguar qué es lo verdadero, en una sociedad donde
las ideas son restringidas la búsqueda de la verdad también lo es. Incluso grandes verdades
científicas en algún momento han sido desmentidas, un ejemplo, la teoría de la evolución de las
especias en su época fue resistida por el fervor conservador y católico pero hoy resultado que esta
ha sido aceptada como una explicación más precisa del génesis pero nunca incompatible con este.

En algún momento Sócrates buscando la verdad hizo preguntas que finalmente lo acabaron
condenando a muerte. Nietzche siglos después también se cuestiono la existencia de Dios es así
como vemos que la existencia de los dioses será un tema recurrente en quienes buscan la verdad a
través de la historia. Tal vez la existencia o no de un Dios sea la respuesta más difícil de contestar.
Algunos simplemente no quisieron que se hiciera dicha pregunta y persiguieron a aquellos que si
quiera se cuestionaran una verdad que un momento era incuestionable para muchos.

Noam Chomsky también destaca el rol de los medios de comunicación alternativos, destacando
entre sus palabras que las instituciones dominantes, políticas, económicas o doctrinales, no son
inmunes a las presiones populares. “…Los medios independientes, o lo que es lo mismo
alternativos, pueden jugar un importante papel. A pesar de su falta de recursos, casi por definición,
ganan en importancia de la misma forma que las organizaciones populares: juntando gente de
recursos limitados de forma que su efectividad se multiplique así como su propio conocimiento de
la realidad, a través de estas interacciones. Precisamente la amenaza que aterroriza a las élites
dominantes”21

Destacamos además la opinión de Catalina Botero, Relatora Especial para Libertad de

Expresión de la OEA, quien estando de gira en el año 2009 y 2010 por diversos países de
Centro y Sudamérica reitero la importancia proteger efectivamente la libertad de expresión
consagrada como DD.HH haciendo hincapié en la necesidad de despenalizar la opinión
disidente por muy “molesta” que para los gobiernos.

Ella menciona que los principales obstáculos al desarrollo de una expresión libre y justa en
Latinoamérica son:

1) el constante asesinato de la expresión de las minorías en la región latinoamericana, mediante

el terror hacia periodistas e investigadores por parte del crimen organizado y de los estados
en algunos casos, aun cuando éstos tienen el deber de garantizar la libertad de expresión en
sus territorios, proteger las voces de la ciudadanía, y no perseguirlas.

19
Yoani Sánchez es una filóloga y periodista cubana, residente en La Habana, que ha alcanzado notoriedad
mundial por su blog Generación Y, desde donde hace una descripción crítica de la realidad de su país, a pesar del acoso
del gobierno de Raúl Castro. Generación Y, cuyo acceso estuvo bloqueado en Cuba, es el blog cubano con más
seguidores: traducido a diecisiete idiomas por un equipo de voluntarios, llega a tener más de catorce millones de accesos
al mes e inspira miles de comentarios. Fuente Wikipedia.

20
Hemos tratado el tema de internet en forma breve reseña ya que encontramos igualmente grave las políticas que
restrinjan y penalicen las ideas tanto en internet como en cualquier otro medio, sea en papel o en un medio audiovisual.

21
Noam Chomsky, artículo sobre los “ Los medios de comunicación”

pág. 17
 2) La criminalización de las demandas sociales, que pasa por el uso del derecho penal para
perseguir comunicadores comunitarios, periodistas o manifestantes de la disidencia, que son
propias de las democracia. El derecho penal no puede usarse en contra de la libertad de
expresión.

3) Formas de censura indirecta a medios de comunicación: a través de legislaciones limitantes,

tramitación y burocracia excesiva para obtener permisos, el uso de la publicidad oficial
como herramienta de cooptación y la represión hacia el sector comunitario de la
comunicación con allanamientos e incautación de equipos.

4) Los problemas de acceso a la información y la lucha contra la cultura del derecho que
ampara el secreto de estado, ocultando evidencias e informaciones públicas a la opinión de
la ciudadanía.

5) La falta de pluralismo y diversidad de voces en la esfera pública, presenta la necesidad de

abrir el espectro comunicativo a todos los actores sociales. Hoy en día la circulación de
ideas es obstaculizada por los monopolios de la información. Se requieren medidas de
diferenciación positiva 22

John Stuart Mill ya mencionaba que debe existir completa libertad de profesar y discutir, como
materia de convicción ética, cualquier doctrina, aunque esté considerada inmoral, asiendo eso si un
alcance respecto a la instigación de la comisión de un delito que la instigación, en un caso
específico, puede ser materia de castigo, pero sólo cuando es seguido por un acto manifiesto, y
cuando, al menos, se establezca una conexión probable entre el acto y la instigación.23
Es así como en la actualidad este mismo criterio de riesgo probable ha sido adoptado por la
doctrina en la elaboración de los delitos de peligro abstracto, como son los de tenencia de drogas, en
que se presume que sobre un monto determinado el poseedor de las sustancias ilícitas cometerá el
delito de tráfico de drogas, sea microtráfico o un tráfico mayor.

22
Entrevista realizada el 4 septiembre 2009 Por Patricio Rivera, Juan Ortega ECO, Educación y
Comunicaciones.

23
SOBRE LA LIBERTAD, pág. 47 pie de página. John Stuart Mill.

pág. 18
 B.-Problemas jurídicos del caso Varela.
Se le imputan dos delitos a Pedro Varela Geis de los cuales analizaremos sus características
particulares en los siguientes apartados. Y nos extenderemos en el problema medular del caso en
cuanto a la elaboración de los delitos de expresión como de peligro abstracto y la determinación de
los bienes jurídicos que protegen. Nos remetiéremos a enunciarlos a continuación.

Artículo 510 1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o
asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias,
situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo,
orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y
multa de seis a doce meses.

2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia
la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología,
religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo,
orientación sexual, enfermedad o minusvalía. (352) Modificada por LO 3/2002. Texto anterior: “y al deber
de cumplimiento de la prestación social sustitutoria”.

Art. 607 numero 2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los
delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o
instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a
dos años

1.-Análisis general de los delitos en particular.

Art 510. EL núcleo o verbo típico es “Provocar” es sinónimo de incitar en este caso, siendo un
delito de que penaliza expresamente la autoría por inducción, y esta incitación tiene que tener por
finalidad que se discrimine, odie o se ejecute violencia contra grupos tradicionalmente
discriminados por otros. Este es un delito de apología del delito en cuanto a lo de la violencia
además es de peligro abstracto.

Art 610. Numero 2. Debemos precisar que este art 607 tiene un número 1 y 2. En el numero 1 se
tipifican actos que protegen los bienes jurídicos que son la vida, la integridad corporal, la libertad
sexual y la libertad ambulatoria. Variando las penas desde un máximo de 20 años hasta una pena de
4 años.

Lo más importante es que estos se deben ejecutar con la finalidad o propósito de destruir total o
parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus
integrante. Si no se ejecutan estos delitos con esta finalidad se deben penar los actos criminales por
los delitos particulares y comunes del homicidio, asesinato, violación, etc. que se aplican a todos el
resto de los casos.

El número 2 del art 607 se remite a al número 1 de 2 siendo necesario que el autor difunda
por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el
apartado anterior de este artículo, o que pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que
amparen prácticas generadoras de los mismos. Se castigará con la pena de prisión de uno a dos años
a los que cometan este delito.

Aquí es donde la libertad de expresión es restringida en exceso con la finalidad de que no se

ejecute actos de apología ni se justifique delitos pasados, pues se tiene el temor que esta
justificación pueda acarrear la comisión de delitos futuros a partir de ideologías que plantean la
instauración un régimen totalitario. Serían peligrosas en consecuencia las ideologías o doctrinas
que promueven por ejemplo, la superioridad racial, como son el fascismo.

Se declaro inconstitucional por el tribunal español el delito que castigaba la negación del
holocausto judío, con justa razón pues la negación de un delito no protege ningún bien jurídico,
salvo en casos excepcionales como en el falso testimonio.

pág. 19
Con un tipo penal que castiga la negación de un hecho histórico se estaría instaurando un hecho
histórico como una verdad incuestionable en que la sola duda o negación causaría repulsión moral
para la sociedad y para los grupos afectados por ese acontecimiento, como es el holocausto judío.
Una verdad histórica incuestionable protegida por el Derecho penal.

El tipo penal del art 607. Numero 2 estaría expresamente penaliza la difusión por cualquier
medio de estas expresiones, la expresión por cualquier medio incluiría todos los medios de
comunicación. Las conversaciones privadas entre personas que adhieren a una ideología
“peligrosa” no estarían penalizadas. Es decir se estaría penalizando la difusión pública por medios
como la prensa, la radio, la televisión e incluso internet si se da una interpretación amplia a lo de
“cualquier medio”.

Este delito penaliza difusión de ideologías, doctrinas e ideas “peligrosas” con el propósito de que
no se ejecuten en el futuro delitos más graves, es en definitiva un delito de peligro abstracto.

La tipificación de estos delitos obedece a la historia reciente de los países Europeos que vivieron
dictaduras fascistas. Después de la segunda guerra mundial para impedir que ideas intolerantes se
apoderaran de nuevo de la política Europea o de otras partes del mundo es que se adoptaron
acuerdos internacionales. (Los cuales ya enunciamos y detallamos anteriormente en este trabajo

2.- Los delitos de expresión en general.

Concepto:
Los delitos expresión se pueden definir como aquellos cometidos mediante una declaración de
contenido intelectual.24

Estos pueden ser de diversos tipos, podemos distinguir los agraviantes al honor, como las
injurias y calumnias, los delitos de incitación en que el autor induce a un tercero y los delitos de
amenaza. Algunos autores añaden los delitos de engaño en esta clasificación. Siendo importantes
para este caso los de delitos de incitación, pues precisamente es de lo que se está acusando a Pedro
Varela por medio de su librería.

Para la interpretación de los delitos de expresión podemos distinguir un contenido objetivo y

uno subjetivo. El contenido objetivo es la información que se comunica a una o varias personas, por
su parte el contenido subjetivo es la impresión que dejo en esa o varias personas esa información
comunicada por el autor del delito. Algunos delitos de expresión como las injurias o calumnias
necesitan que una o varias personas hayan comprendido el contenido de la expresión, si no es así
significa que no hay lesión del honor, como sería el caso en que alguien insultara a otro tratándolo
de corrupto, mentiroso y ladrón en italiano en una fiesta y nadie hablara italiano salvo el autor de
los insultos. Mientras que hay otros delitos en donde basta el contenido objetivo, como seria los
que penalizan el solo contenido como los delitos de tenencia de panfletos subversivos que instan a
la sedición.

-El Caso Chileno

En Chile la libertad de expresión por los medios de prensa está regulada en la ley 19.773. En
esta ley existe un artículo que sanciona con multa, en vez de la privación de libertad como es el caso
español, la difusión de ideas “peligrosas” que incitan al odio.

Artículo 31.- El que por cualquier medio de comunicación social, realizare publicaciones o
transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en
razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad, será penado con multa de veinticinco a cien
unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, se podrá elevar la multa hasta doscientas
unidades tributarias mensuales.

24
“Delitos de expresión” pag 22. Kern, Eduard

pág. 20
 Este articulo quedaría relegado solo a los medios de comunicación social, es decir la prensa
escrita, la radio, la televisión, no estamos completamente seguros si internet también estaba
considerado como medio de difusión en este articulo (Un blog nacionalsocialista, ¿estaría
cometiendo este infracción administrativa?)

En Chile ya se han presentado proyectos de ley al respecto para tipificar la incitación al odio con
medidas de privación de libertad y no mera sanciones pecuniarias. Esto a raíz de que el año 2010
acontecieron hechos contra la comunidad judía chilena 25 y el 2011 también aconteció un homenaje
que se realizo a un ex militar, condenado por violación de Derechos humanos, Miguel Krasnoff,
(de los cuales este sigue alegando inocencia). Dicho Homenaje causo repudio en diversos sectores
políticos, condenado por el gobierno de forma pública, presentando el Senado Fulvio Rossi tiempo
después del homenaje, al cual asistió otro personaje asociado a la dictadura de Pinochet, presento un
proyecto de ley que tipifica estos conductas. 26

Estas presentaciones de proyectos de ley que restringen la libertad de expresión en pos de la

tranquilidad o seguridad pública son a nuestra opinión una recepción de la política criminal
adoptada en Europa, de España y Alemania especialmente. En estos países se tipifica la incitación
al odio y los homenajes que premien o justifiquen la comisión de delitos de DD.H.

3- Requisitos de los Delitos de peligro abstracto

Consideramos importante el análisis de los requisitos de riesgo abstracto para concluir si hay o
no suficiente riesgo para penalizar un acto. Que en los jueces considerar si hay un peligro o riesgo
suficiente como para condenar a Pedro Varela por la pena del art 607 numero 2. Estimamos
necesario que los jueces hagan una interpretación de las circunstancias particulares, pues no siempre
se configurara un peligro tan grave como para privar de libertad a una persona por sus ideas, si este
riesgo no es suficiente debe primar la libertad de expresión y no sus límites legales y se debe dejar
en libertad al acusado del delito del artículo mencionado.

Los delitos se pueden clasificar en forma amplia en delitos de “lesión”, los cuales dañan
bienes jurídicos o los que ponen a estos en una “puesta en peligro”, bastando solo este riesgo o
peligrosidad para estar consumado el delito, es decir los delitos de peligro son delitos de mera
actividad.

Citamos a Rodríguez Devesa, dado que el sintetiza el problema en general de estos delitos, el
sostiene que: “La naturaleza peligrosa de la acción no puede percibirse sino acudiendo a una
consideración ex ante, porque el peligro existe en un juicio de probabilidad cuyo objeto es
comparar la situación concreta creada por la acción o la omisión del sujeto....” “...Un juicio de tal
clase carece de sentido cuando se formula ex post. El peligro pasado ya no es peligro, pues,
presupuesto lo que realmente ha ocurrido, nunca “pudo” pasar otra cosa que lo efectivamente ha
sucedido...” 27

25
El proyecto de ley plantea En lo referido a sus objetivos, el proyecto de ley busca: a. La modificación del artículo 31 de
la Ley 19.733 “Sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo” a fin de que, en términos amplios,
la incitación al odio racial, religioso, etc., sea sancionada con la pena de presidio menor en su grado medio (de 541 días a
3 años de privación de libertad). b. Modificar el código penal a fin de que: a. Se establezca como agravante que un delito
se cometa “por motivos” discriminatorios. b. Establecer como un delito en sí mismo el promover el odio racial, religioso,
etc.
26
Controversia genero el homenaje que se realizo el día lunes 21 de noviembre el Alcalde Providencia, Cristián Labbé,
al brigadier (R) de la Dina Miguel Krasnoff, quien cumple más de 100 años de condenas por violaciones a los derechos
humanos durante el régimen militar.

El alcalde de la Unión Demócrata Independiente, quien también formó parte del organismo de inteligencia, fue el
anfitrión del evento que se realizará en el Club Providencia y durante el cual se lanzará la cuarta edición del libro
"Miguel Krassnoff: Prisionero por servir a Chile" de Gisela Silva Encina.

27
Vid Jose María Rodriguez Devesa y Alfonso Serrano Gómez, Delitos de lesión y delitos de peligro, en
Derecho penal español, DYKINSON, Madrid 1994, Pág. 427 ss.

pág. 21
 En consecuencia el juez no tiene la necesidad de interpretar si esa si esa peligrosidad podría o
no ocasionar daño, porque el legislador (democrático o no) ya hizo ese juicio político criminal por
él, pues es el legislador quien hizo este juicio ex ante, el legislador ciertamente puede cometer
abusos y restricciones para con el principio la libertad de expresión en pos de proteger los intereses
políticos.
Muy cuestionable resultan los delitos de mera tenencia, como los de tenencia de libros
“peligrosos” o folletos que incitan a la sublevación contra el gobierno (literatura anárquica),
bastaría la posesión o implantación de estos libros por parte de la policía para que los dicientes de
un régimen autoritativo sean privados de libertad.

En consecuencia de lo ya dicho Los delitos de peligro abstracto serían un juicio de disvalor

para un acto o conducta que no requeriría un análisis interpretativo del juez dado a que el legislador
(democracia o no democrático) ya realizo dicha interpretación por el. 28

Gunther Jacboks también menciona que la libertad de expresión puede ser limitada de forma
indebida por el derecho penal en ciertos casos a propósito de la organización delictiva y la
conspiración para cometer delitos el menciona lo siguiente “…. Si, como propongo, se tratan de la
misma forma los simples pensamientos y el ejercicio de otros derechos civiles, se tienen que
establecer también de igual modo los límites, teniendo en cuenta que, respecto de esto, la expresión
«de igual modo» no significa: según lo que en cada caso se percibe por los sentidos. Una
equiparación del tipo: «lo que está en la morada es privado al igual que lo que está en la cabeza»,
no sólo sería errónea porque —bajo las condiciones de un régimen de libertades— pueden coexistir
en una misma morada las esferas privadas concurrentes de una pluralidad de personas, lo que no
sucede —bajo las mencionadas condiciones— en una cabeza, sino también y principalmente
porque no se trata de límites espaciales o perceptibles de otro modo por los sentidos, sino de
límites adecuados a los principios de la imputación. Cabe eximir de responsabilidad, sin perjuicio
para la imputación, los simples pensamientos, porque se puede hacer responsable al sujeto, en la
medida en que sea imputable, al transformar los pensamientos en un comportamiento
corporal…”29

La criminalidad organizada y la conspiración han sido tipificadas como delitos por el alto
riesgo que se desprenden elaborada organización y de la consecuente pluridad de participes, esta
pluridad de autores o participes bastaría para adelantar la punición a actos que son meramente
preparatorios, que por lo general son atipicos.30

Este tipo de delitos presenta un problema general en cuanto a su justificación, más

precisamente respecto a su contenido de injusto, ya que se basan en una mera suposición de un
peligro concreto o general. Las teorías que tratan de dar un fundamento a estos delitos lo explican
por medio de la infracción de un deber de cuidado, una puesta en peligro de un bien colectivo o en
de una infracción a determinados estándares de conducta.

La gran critica a la legitimidad de estos delitos de peligro abstracto es que estos

responsabilizan al autor del peligro sin tomar en consideración culpabilidad, ¿cómo se puede culpar
o penar a Pedro Varela por el delito que cometió alguien que leyó algunos de sus? No hay siquiera
negligencia o culpa pues está en su derecho el vender libros.

28
Un breve comentario sobre una inquietud que nos surge: “Una librería llena de literatura que promueve la anarquía
y la revolución y el verdadero socialismo por la vía armada, para muchos la única vía para la verdadera y pronta
revolución, ¿sería cerrada en España y encarcelados sus dueños? No sabemos o ignoramos si se han cerrado librerías que
difunden ideas de “izquierda” o socialistas en lugar de “derechas” en España u otros países de Europa”
29
Pág. 15 Gunther Jackobs. Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico
30
Art. 8° del Codigo penal Chileno. “La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiración existe cuando dos o más personas se
conciertan para la ejecución del crimen o simple delito. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un
crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas. Exime de toda pena por la conspiración o
proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a
ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el
plan y sus circunstancias”

pág. 22
 Hacemos hincapié que en atención a peligros de gran magnitud en situaciones
excepcionalísimas como una guerra se justificaría la tipificación de delitos de mera actividad,
siempre y cuando se ponga en peligro a bienes jurídicos de carácter colectivo como la seguridad
pública o la vida de las personas en general. Aquí si cabria tipificar conductas o actos que sean parte
de un plan elaborado, como sería el de alta de traición en estado de guerra.

Durante el régimen militar en Chile se promulga una ley antiterrorista que tipifica conductas
que en principio no deberían ser penadas por ser meros actos preparatorios para la comisión de
delitos posteriores. Es así como la ley 18. 314 promulgada expresamente en sus artículos delitos de
peligro o amenaza, asiendo como sinónimos de tentativa punible o los actos preparatorios, es decir
una consagración expresa a los delitos de peligro concreto y abstracto.

Artículo 7°.- La tentativa de comisión de un delito terrorista de los contemplados en esta ley
será sancionada con la pena mínima señalada por la ley para el delito consumado. Si esta última
constare de un solo grado, se aplicará lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal y se
impondrá a la tentativa el mínimo de ella.
La amenaza seria y verosímil de cometer alguno de los mencionados delitos, será castigada
como tentativa del mismo. La conspiración respecto de los mismos delitos se castigará con la
pena correspondiente al delito consumado, rebajada en uno o dos grados.

Chile ha ratificado formalmente diversos convenios internacionales que forman parte del
marco jurídico internacional vigente de Naciones Unidas, respecto al combate al terrorismo, ya que
la comunidad internacional a entendido el terrorismo como una actividad delictiva organizada que
atenta contra la seguridad de los estados y contra otros bienes jurídicos como la vida e integridad
física de sus personas.31

31
El 3 de junio de 2002 la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó la Convención Interamericana contra el
Terrorismo. La misma tiene como objetivo obligar a todos los estados americanos a sancionar leyes antiterroristas y
establecer un sistema continental de represión del terrorismo, que no encuentre limitaciones para actuar derivadas de
ciertas garantías legales, como el secreto bancario, traslado de personas detenidas entre países, la invocación del "delito
político" o condición de refugiado, el derecho de asilo. Luego del proceso de ratificaciones, la misma entró en vigor el 7
de octubre de 2003.

La convención puntualiza especialmente que la represión del terrorismo no puede afectar en modo alguno los derechos
humanos de las personas:

“Nada de lo dispuesto en la presente Convención se interpretará en el sentido de que menoscaba otros derechos y
obligaciones de los Estados y de las personas conforme al derecho internacional, en particular la Carta de las Naciones
Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, el derecho internacional humanitario, el derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de los refugiados.

A toda persona que se encuentre detenida o respecto de la cual se adopte cualquier medida o sea encausada con arreglo
a la presente Convención se le garantizará un trato justo, incluido el goce de todos los derechos y garantías de
conformidad con la legislación del Estado en cuyo territorio se encuentre y las disposiciones pertinentes del derecho
internacional. (incisos 2 y 3 del artículo 15”

pág. 23
 III.-CONCLUSION.
Creemos que la libertad de expresión como derecho fundamental tanto en la constitución
española como en la chilena deben limitar esta solo cuando se ponga en peligro “cierto y no
meramente subjetivo” bienes jurídicos individuales o colectivos. El derecho penal del enemigo
debe ser un medio de política criminal que debe ser aminorado por los principios del Estado liberal
de derechos. La libertad de expresión es la que ha permito que pasemos de un estado de libertad y
laico por medio de la revolución Francesa. Si las ideas de la libertad e igualdad hubiesen sido
exitosamente censuradas por el régimen absoluto de la monarquía muchas ideas y la búsqueda de la
verdad y de lo justo no habría florecido.

En la actualidad al igual que en épocas de la antigüedad hay verdades incuestionables que es

peligroso si quiera dudar de ellas, antes fue la existencia de Dios durante la edad media hoy es el
Holocausto Judío, el cual paso a ser una certeza histórica, de la cual no dudo que haya existido en
realidad, pero no es menor que este Holocausto sea el que acapare la atención de los medios de
comunicación y de los estudios históricos y otros actos de violación de DD.HH se oculten o no se
informen con tanto fervor.

Las ideas peligrosas que cuestionan la verdad incuestionable de una época se enfrentan a la
persecución de su medio social, es lógico que las preguntas o dudas que intentan surgir y ataquen
una verdad incuestionable sean perseguidas penal o políticamente (sean ideas verdaderas o no,
justas o no). Cuestionar lo incuestionable siempre es peligroso cuando se ataca a un grupo con
muchas influencias y cuando la idea que se promulga parece repulsiva para muchos.

¿Cuál es el rol del derecho penal respecto de los delitos de expresión? Y en este caso en
particular.

A Pedro Varela se le imputan delitos de expresión que atentan contra la seguridad pública o el
sentimiento de una comunidad, que en este caso es la comunidad judía. Y es a raíz a la existencia
de estos delitos que nos preguntamos ¿la existencia de una librería es casi o igualmente peligrosa
que una armería clandestina?

Más allá de la crítica política, la que está íntimamente ligada a la finalidad de los delitos de
peligro abstracto, este art 607 n 2 del Código penal español es sumamente criticable en cuanto a los
supuestos de peligrosidad que debe cumplir un delito de peligro abstracto.

Este reconocido por el ordenamiento español que no es legítimo penalizar los meros
pensamientos de un sujeto, la misma constitución española reconoce para todos esa libertad, pero
este principio general se está vulnerando en atención a un peligro que a nuestro parecer es
inexistente.

Estos delitos que penalizan la incitación al odio y la violencia tienen por fin que no se creen
ambientes sociales que permitan la comisión de delitos a futuro como los enunciados en el art 607
n1. Los legisladores que elaboraron estos delitos quieren que no se vuelva a generar un clima
político y social favorable que justifique el odio y violencia.

Algunos autores a estos delitos de expresión, los han llamado “delitos de odio” o de clima.
Estos dicen que estos delitos se justificación en la actualidad a los nuevos peligros y amenazas que
han surgido como son el peligro del terrorismo, esta sería la amenaza más invocada para configurar
delitos de peligro abstracto o concreto, pero incluso en estos estados de grave amenaza para la
seguridad la vigencia de estas normas debe cesar ante la disminución del peligro.

La calificación de un peligro permanente es una restricción permanente para las diversas

esferas de la libertad, lo cual posibilita un accionar más amplio de la policía y las fuerzas de orden
en general como punto a favor para la seguridad pública, pero lamentablemente estos márgenes más
amplios pueden sucintar graves abuso. Estas facultades más amplias han generado constantes
vulneraciones a lo que se entiende por debido proceso. Un ejemplo es lo que sucede en EE.UU,
desde que acontecieron los ataques del 11 de septiembre de 2011 se ha restringido la libertad
ambulatoria en Guantánamo de muchos “sospechosos” de terrorismo, es decir un secuestro

pág. 24
amparado por el Estado en pos de la seguridad nacional, todo esto justificado por el miedo a un
nuevo 11 de Septiembre.

Terminamos nuestra conclusión con las palabras de John Stuart Mill, que reflejan en gran
medida nuestro pensar sobre el caso de Pedro Varela

“…Grandes escritores, a los que el mundo debe cuanto posee de libertad religiosa, han reivindicado la
libertad de conciencia como un derecho inalienable, y han negado de modo absoluto que un ser humano
tenga que rendir cuentas a sus semejantes sobre sus creencias religiosas. Sin embargo, la intolerancia es tan
natural a la especie humana, en todo aquello que la afecta en verdad, que la libertad religiosa no ha
existido casi en ninguna parte, excepto allí donde la indiferencia religiosa, que no gusta de ver su paz
turbada por disputas teológicas, ha echado su peso en la balanza”32

32
Pág 30, Sobre la libertad. John Stuart Mill.

pág. 25
 IV.-Bibliografía
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 Artículos
PROPONEN TIPIFICAR COMO DELITO “LA INCITACIÓN AL ODIO RACIAL Y RELIGIOSO” |
11/08/2010 | Departamento de Prensa del Senado
http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20100811/pags/20100811123056.html

INFORME PRELIMINAR DEL RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE EL

DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINIÓN Y EXPRESIÓN. 24 de agosto de 2010
http://www.libertad-expresion.org.mx/wp-content/uploads/2010/08/Informe-preliminarOEA-ONU.pdf

GONZÁLEZ MORALES, FELIPE. “Censura judicial y libertad de expresión: sistema interamericano y

derecho chileno”-Centro de Derecho Humanos. Universidad Diego Portales-2009- Chile.

INFORME EN DERECHO: ARTICULO 161 A- CODIGO PENAL Y LIBERTAD DE EXPRESION.

Clínica de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos. Universidad Diego Portales-Mayo de 2004.

INFORME SOBRE LA SITUACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA REGIÓN ANDINA

Marzo 2010

NOAM CHOMSKY APUNTE DE ARTICULOS EN BIBLIOTECA VIRTUAL

http://galeon.hispavista.com/bvchomsky/textos.html (Se pueden encontrar artículos, libros, entrevistas,
conferencias y ensayos de Noam Chomsky en este apunte. Los mismos en los que no se indique nada acerca
de su procedencia, fueron, en su mayoría extraídos deZnet o Z magazine; entre paréntesis, el año en que fue
escrito)

JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA

RECTIFICACIÓN (Artículos 13 y 14 del Pacto de San José)* Con referencias a la Declaración de principios
sobre libertad de expresión.

http://www.declaraciondechapultepec.org/v2/admin/upload/articulos/CIDHJURISPRUDENCIALIBERTADEX
PRESION.pdf

DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO- UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL DEL

ENEMIGO Prof. Fernando Villamor Lucía Academia Boliviana de Ciencias Penales Portal Iberoamericano
de las Ciencias Penales http://www.cienciaspenales.net

LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACO Y SU INCONSTITUCIONALIDAD. Lucas Yancarelli

http://es.scribd.com/doc/64109309/16-Los-Delitos-de-Peligro-Abstracto-y-Su Inconstitucionalidad#

CRIMINALIZACIÓN EN EL ESTADIO PREVIO A LA LESIÓN DE UN BIEN JURÍDICOEn, Jakobs,

Günther, "Estudios de Derecho Penal",UAM Ediciones, Edit, Civitas, Madrid, 1997, pp, 293 a 324
http://www.esnips.com/displayimage.php?pid=3852491

COMENTARIOS ACERCA DEL PROYECTO DE LEY QUE TIPIFICA EL DELITO DE ODIO RACIAL
Y RELIGIOSO: LAS RAZONES DE UN NO.

http://www.fearab.cl/portal/documentosrelevantes/Comentariossobrelaleyantidiscriminacion.pdf

pág. 27
 Textos legales
Constitución española de 1978

Código penal español 1995

Constitución chilena de 1980

Código penal chileno actualizado a 2011

Código de Derecho Penal Europeo e Internacional – Instituto de Derecho Penal Europeo e

internacional –Universidad de Castillla. La mancha.

Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio 1948

Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas,
religiosas y lingüísticas 1995

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948

Tipifica Crímenes de lesa Humanidad y Genocidio y Crímenes y Delitos de Guerra –Ley Chilena
20.357

Sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo -Ley Chilena 19.733

Jurisprudencia
Sentencia 235/2007, de 7 de noviembre de 2007 del Tribunal Constitucional Español

pág. 28
 Sitios de Internet
iusfilosofico.blogspot.com/

noticias.juridicas.com/base_datos/

www.adc-sidh.org/

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www.derechoshumanos.udp.cl

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pág. 29