Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 14 - Numero 03 - Mes-Ano: 8_2014

Crítica a la nueva regulación de la defensa posesoria

extrajudicial
Jimmy J. RONQUILLO PASCUAL*

[-]

TEMA RELEVANTE

El autor considera que la modificación de la defensa posesoria extrajudicial (art. 920

del Código Civil), efectuada por la Ley Nº 30230 del 12 de julio último, responde a la
intención de permitir al propietario recuperar el bien por medio de la fuerza. Pero,
anota que se incurre en serios yerros, como hacer depender el plazo de un criterio
subjetivo basado en el conocimiento del despojo, así como permitir que se ejerza
contra el prescribiente.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 920 y 927.

• Código Procesal Civil: art. 601.

I. Naturaleza jurídica y noción de la posesión

La posesión –pese a generar efectos jurídicos tales como la defensa posesoria, las
presunciones legales, la prescripción adquisitiva de dominio, la suma de plazos
posesorios, el reembolso por mejoras, etc.– no constituye un derecho subjetivo1, sino
un hecho que es protegido2 y al cual el ordenamiento jurídico le atribuye determinadas
consecuencias jurídicas, independientemente de que exista o no un derecho sujetivo
subyacente. En efecto, consideramos que no se puede considerar a la posesión como
un derecho subjetivo, por el solo hecho de que genera consecuencias jurídicas, ya que
se olvida que no toda fuente de consecuencias jurídicas constituye un derecho
subjetivo, así, por ejemplo, las distintas fuentes de obligaciones (el contrato, el
enriquecimiento sin causa, el hecho ilícito, etc.) o los distintos modos de adquirir la
propiedad (la accesión, la aprehensión, etc.), producen consecuencias de derecho,
pero, no por ello puede sostenerse que sean derechos subjetivos.

La posesión es un hecho jurídico, entendiéndose por este a cualquier acontecimiento

proveniente de la naturaleza o del comportamiento humano, al cual el ordenamiento
jurídico le atribuye una consecuencia jurídica consistente en crear, modificar o extinguir
situaciones y/o relaciones jurídicas.

En tal sentido, la posesión debe entenderse como un poder de hecho que, en interés
propio, ejerce el sujeto sobre un bien, sin importar cuál sea el sustento de ese poder, si
una relación meramente material (usurpación), o un derecho real (propiedad,
usufructo, etc.) o un derecho personal (arrendamiento, comodato, etc.).
II. Fundamento de la protección posesoria

El fundamento de la protección posesoria ha sido y sigue siendo ampliamente

discutido por los juristas, elaborándose una serie de teorías de gran significación que
pretenden dar respuesta al por qué se protege la posesión. Motivos de espacio nos
impiden detenernos en el desarrollo y análisis crítico de estas. No obstante, no
podemos dejar de señalar que, en nuestra opinión, el ordenamiento jurídico protege la
posesión, tanto por motivos de interés particular como por motivos de interés social,
pues, ambos intereses, lejos de excluirse, se complementan mutuamente.

Así, la posesión se tutela para defender los intereses económicos de todos aquellos
que disfrutan de una relación de hecho con una cosa, sin tener en cuenta si el poder
de hecho corresponde o no a un derecho de propiedad3 o, en general, a un derecho
subjetivo; empero, la protección de la posesión es necesaria, también, para mantener
la paz social4, por una parte, y, por otra, para realizar la explotación económica de las
cosas5. Nos interesa resaltar la segunda de las funciones enunciadas y, al respecto,
son ilustrativas las palabras de Martín Wolff: “El fundamento de la protección
posesoria reside en el interés de la sociedad en que los estados de hecho existentes
no puedan destruirse por acto de propia autoridad, sino en que se impugnen por vías
de derecho, si con él se contradicen. La protección posesoria es protección de la paz
general, reacción contra la realización del derecho por la propia mano del lesionado y
que una sociedad medianamente organizada no puede tolerar”6. En similar sentido
Francesco Messineo ha sostenido que: “[P]uede aducirse mejor, como explicación del
instituto de la posesión, esta otra razón también de orden público: que –si al titular
de un derecho le estuviese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno (aunque
fuera arbitrario) del derecho de él (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por sí
mismo (defensa privada de los derechos (…))– resultaría turbada la pacífica
convivencia social o ‘paz social’ (…). La tutela de la posesión se vincula al principio
del respeto del orden constituido (o statu quo); el individuo no puede modificar una
situación jurídica o de hecho; se necesita la providencia del juez, que ordene que
se desista de la posesión”7.

III. Clasificación de la defensa posesoria

Entonces, la posesión es una situación de hecho tutelada8. Tutela que se bifurca en

autodefensa por una parte (artículo 920 del CC) y protección por medio de acciones
por otra (artículos 921 del CC, 603 del CPC y 606 del CPC). Una y otra arrancan de un
acto ilícito por parte del atacante, que puede traducirse en un despojo o en una
molestia o perturbación. Como puede verse la tutela de la posesión abarca todos los
medios que tienden a protegerla, sea por las vías de hecho, sea por la vía judicial.

IV. La autodefensa o defensa posesoria extrajudicial y sus requisitos

El sistema jurídico en el que ha tenido mayor desarrollo la autodefensa o defensa

posesoria extrajudicial es el alemán. De allí que la consulta de los formantes
integrantes de este sistema resulte imprescindible para abordar esta institución.

Pues bien, autorizada doctrina alemana9 explica que el derecho de autodefensa del
poseedor le confiere dos posibilidades:

i) El derecho a defenderse: es lícito que el poseedor rechace por la fuerza los

actos arbitrarios e ilícitos de otros, sin embargo, no puede excederse en su defensa
más allá de lo necesario.

ii) El derecho de reacción equivalente: se configura cuando el ataque ha

cesado sin haberse evitado el despojo, de manera que el ordenamiento jurídico
autoriza el contraataque del poseedor desposeído, siempre que se realice en forma
inmediata y, al igual que en el caso anterior, sin utilizar una violencia excesiva de
acuerdo con las circunstancias.

Estas ideas son el reflejo de lo que aparece consagrado en el formante legal. Así el
Código Civil alemán establece:

§ 858: Privación ilícita

1) Quien priva al poseedor de la posesión sin su voluntad o le perturba la

posesión, actúa ilícitamente, a no ser de que la ley autorice la privación o la
perturbación (…).

§ 859: Autotutela del poseedor

1) El poseedor puede defenderse de la privación ilícita mediante el uso de la fuerza.

2) Si una cosa mueble es arrebatada a su poseedor mediante privación ilícita, dicho

poseedor puede recuperarla mediante el uso de la fuerza contra el actuante si es
sorprendido o es perseguido en el acto.

3) Si el poseedor de una finca es privado de su posesión mediante privación ilícita,

inmediatamente después de la privación, puede apoderarse nuevamente de la
posesión de la finca expulsando al que perpetró el acto (…).

§ 860: Autotutela del servidor de la posesión

Para el ejercicio de los derechos que, según el § 859, corresponden al poseedor, está
también facultado aquel que ejerce por el poseedor el poder de hecho sobre la
cosa según el § 85510.

Como puede verse, la autodefensa o defensa extrajudicial de la posesión puede

verificarse en dos supuestos:

i) Para repeler, en ese mismo momento, la fuerza empleada por un tercero que
implique un acto de turbación11. En cuyo caso se ejercitará el “derecho de defensa”.

ii) Para recuperar un bien, lo que supone un acto de efectivo despojo. En cuyo
caso se ejercitará el “derecho de reacción equivalente”.

El ordenamiento jurídico, entonces, permite al poseedor la autotutela de la posesión

con el uso de la fuerza, como reacción inmediata y proporcional al ataque ajeno, en las
formas y dentro de los límites de la legítima defensa12, tanto frente a los que le
perturbaran, como a los que le despojaran de su posesión13.

De lo expuesto en el anterior acápite podemos concluir que para ejercitar la defensa

posesoria extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Actos por medio de los cuales se perturba o se despoja de la posesión.

b) Reacción sin intervalo de tiempo.

c) Abstención de las vías de hecho no justificadas.

V. Notas críticas a la nueva regulación de la defensa posesoria extrajudicial

Con la modificación del artículo 920 del Código Civil14 efectuada por la Ley Nº 30230,
publicada el 12 de julio último, el tenor de aquella norma ha quedado de la siguiente
manera:

“El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si
fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que
tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías
de hecho no justificadas por las circunstancias.

El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho

proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de
que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la
defensa posesoria el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo
menos diez (10) años.

La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de
sus competencias previstas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley
Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar
el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad.

En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble,

salvo que haya operado la prescripción regulada por el artículo 950 de este Código”.

Pues bien, en esta nueva regulación se han obviado y hasta transgredido importantes
reglas de la defensa posesoria extrajudicial.

1. Regulación incompleta de los supuestos en los que opera la autotutela

El nuevo artículo 920 –al igual que la norma modificada– se limita a reconocer
únicamente uno de los dos supuestos en los que opera la defensa posesoria
extrajudicial, nos referimos al caso del efectivo despojo del bien (que permite ejercer el
derecho de reacción equivalente), dejando de lado los actos perturbatorios (que
permite ejercer el derecho de defensa). No olvidemos que el mecanismo de la
autotutela posesoria otorga el derecho de proteger la posesión en sí misma, sin hacer
distinciones en cuanto a la categoría del ataque, es decir, si este implica desposesión o
solo turbación15. En efecto, el perjuicio a la posesión –frente al cual se podrá
reaccionar con el mecanismo en estudio– puede traducirse ya en la pérdida total o
parcial de la posesión, ya en una simple perturbación.

Finalmente, cabe precisar que –aun cuando la norma no diga nada al respecto– el
despojo de la posesión se verifica no solo cuando el tercero agresor se apropia para sí
la cosa o parte de ella, sino también cuando la destruye o la toma para entregársela a
otro o simplemente para tirarla después16.

2. Limitación de la autotutela en función a la forma en que se realizó el acto ilícito

El nuevo artículo 920 continúa manteniendo como presupuesto para la defensa

extrajudicial de la posesión el que el tercero actúe con violencia, es decir, que se valga
de la fuerza, aunque –a diferencia de la norma modificada– la fuerza que se podrá
repeler ya no será únicamente aquella que se ejerce contra la persona del poseedor,
sino también contra los bienes de este. Así, antes de la modificatoria, la autotutela
quedaba excluida en los casos de desposesión clandestina, ya que el poseedor debía
encontrarse físicamente en el bien o en contacto con este, pues solo así se podría
ejercer violencia contra su persona. Ahora, con la nueva norma, ya no se exige que el
poseedor esté presente en momento del acto de despojo, pues bastará con que se
ejerza violencia sobre los bienes.

Pues bien, es indudable que este remedio se otorga en supuestos en que medie
violencia, lo que aparece –y aparecía– reafirmado por las propias palabras de la ley:
“repeler la fuerza”. Pero ¿se otorga solo en casos de desposesión violenta? Nótese
que el modelo alemán no atribuye la fuerza o violencia al ataque sino al contraataque
(§ 859.1 del BGB). ¿Qué pasaría si X (arrendatario de una habitación) desea hacer un
viaje de fin de semana, cuando, pocas horas después, retorna a su habitación, porque
ha perdido el bus, y se encuentra con que está ocupada por Z, quien le impide el
ingreso y a quien los arrendadores le han alquilado la habitación para el fin de
semana? Si X solo tuviera la posibilidad de accionar judicialmente, debería pasar el fin
de semana fuera de su habitación. Creemos que en este caso la autodefensa sería
legítima17 ya que, en el caso específico, la posesión no solo se afecta cuando por la
fuerza se nos obliga a salir de la habitación, sino también cuando estando ausente se
nos impide por la fuerza ingresar a ella. Nótese, finalmente, que en el caso planteado
se respeta el requisito temporal, asunto distinto sería si X no volviera hasta después
del fin de semana.

Podemos concluir, entonces, que la autotutela de la posesión puede ser ejercida contra
cualquier acción, que sin la voluntad del poseedor le perjudica en el ejercicio de su
poder de hecho, salvo que tal acción esté autorizada por la ley, no importando la forma
cómo se realice, esto es, si hubo violencia o clandestinidad en el despojo18. Esto ha
sido expresamente consagrado por el Código Civil suizo en su artículo 926.2: “Cuando
la cosa le ha sido arrebatada mediante violencia o clandestinamente, puede
recuperarla inmediatamente, expulsando al usurpador si se trata de inmuebles, o
arrebatándola al ladrón sorprendido en flagrante delito o detenido en su fuga, si se
trata de cosas muebles” [el resaltado es nuestro]; lo mismo debe decirse del modelo
alemán en el que las vías de hecho ilícitas se extienden a cualquier acto que perturbe
o quite la posesión al poseedor sin su consentimiento (§ 858), abarcando así la
clandestinidad.

3. Limitación de la legitimación para la autotutela

En el primer párrafo del nuevo artículo 920 –al igual que en el artículo modificado–
únicamente se legitima para el ejercicio de la autotutela, al poseedor –aunque, como
veremos en breve, con la redacción de los párrafos posteriores, incluso esto se pone
en duda–, omitiendo reconocerle legitimidad al servidor de la posesión quien,
precisamente, defiende la posesión para el poseedor, por lo que está facultado para
autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien.
Esta omisión se hace tanto más reprochable si tenemos en cuenta que nuestra propia
doctrina ha llamado la atención sobre el particular: “En la mayor parte de los casos el
servidor de la posesión tiene por misión defender la posesión para el poseedor y evitar
las perturbaciones o el despojo. ¿Cómo entonces se le puede privar del ejercicio de la
legítima defensa posesoria destinada precisamente a que pueda realizar ese
objetivo?”19, y el legislador del Código Civil de 1984 hizo lo propio en la Exposición de
Motivos: “La defensa extrajudicial de la posesión, que figura en el artículo 86 de la
Ponencia, fue formulada con base en el artículo 926 del Código suizo, del artículo 2470
del argentino y del artículo 859 del B.G.B. En ella se establece específicamente que se
puede ejercitar contra cualquier acto de usurpación o turbación; que protege la
posesión mobiliaria o inmobiliaria y que este derecho de defensa se extiende también
al servidor de la posesión, normas estas que no figuran en el artículo en comentario y
a las que se debe llegar por vía interpretativa por la excesiva parquedad del
legislador”20.

4. Establecimiento de un criterio subjetivo para que opere la autotutela

El nuevo artículo 920 –yendo en contra no solo de los límites de la autotutela

posesoria, sino también de la propia función de la protección de la posesión– establece
un criterio subjetivo para la procedencia de este mecanismo como es el efectivo
conocimiento de la desposesión. En efecto, en la referida norma se establece que: “La
‘acción’ se realiza dentro de los 15 días siguientes a que se tome conocimiento de la
desposesión”. Este es, sin duda, el yerro más grande del nuevo dispositivo legal,
debido, por un lado, a la inseguridad que producirá la discusión sobre el conocimiento
o no por parte del poseedor respecto de la situación de despojo y, por otro lado, a las
soluciones absurdas a las que nos llevaría, como sería, por ejemplo, el caso de un
poseedor que sale de viaje y deja su finca cerrada, a su regreso, luego de dos años, se
encuentra con que ha sido despojado hace varios meses, entonces, el poseedor
tendrá 15 días más para actuar la defensa posesoria extrajudicial.

El legislador se ha desentendido de uno de los presupuestos de la autotutela de la

posesión, como es el que no debe mediar intervalo de tiempo21 entre el ataque y la
defensa22, lo que significa que la autotutela debe tener lugar tan rápidamente como se
pueda actuar según las circunstancias, siendo menester precisar que aun una
tardanza no culpable, debida a la ignorancia del despojo, inhabilita el empleo de este
mecanismo23. Este presupuesto tiene su razón de ser en que la recuperación de la
posesión por la fuerza “solamente puede ser admitida dentro de estrechos límites,
pues de lo contrario nunca se lograría que se pacificase el estado posesorio y, con ello,
que se instaurase la paz jurídica”24 que es –como vimos– lo que busca la tutela
posesoria misma, de manera que la autotutela de la posesión, esto es, el recurso a las
vías de hecho es verdaderamente excepcional25, y debe tener límites fácilmente
determinables. Por lo demás, el hecho de que el poseedor despojado no pueda ejercer
la autotutela de la posesión por no haber tenido una reacción inmediata, no lo deja en
desamparo, pues, tiene a su disposición las acciones judiciales.
El legislador ha olvidado que la defensa de la posesión, así como la de cualquier
derecho o interés está confiada a los órganos judiciales, a fin de que nadie haga
justicia por su propia mano, y que solo por excepción se reconoce la posibilidad de
autotutela, como sucede, por ejemplo, con los artículos 920 y 967 del CC.

Finalmente, hacer depender la reacción del poseedor a la suerte del momento en el

que tome conocimiento del despojo, podría incluso colisionar con el plazo de un año
para el ejercicio del interdicto correspondiente (art. 601 del CPC).

5. Se olvida que la autotutela es un mecanismo de tutela de la posesión mas no

de la propiedad

Al redactar el segundo párrafo del nuevo artículo 920, el legislador parece haber
olvidado otro dato fundamental: la defensa posesoria extrajudicial protege la posesión
en sí misma, cualquiera sea su especie, y no la propiedad26. En efecto, puede hacer
uso de la autotutela de la posesión tanto aquel sujeto que ostenta un derecho sobre el
bien (que podría ser un derecho real o un derecho de personal) como aquel que no
ostente ningún derecho sobre el mismo; de allí que resulte legítimo el uso de este
mecanismo, incluso, por parte de un poseedor ilegítimo contra el verdadero
propietario27. De esta manera, la defensa posesoria extrajudicial puede ser ejercitada
tanto por un propietario como por un no propietario que hubiesen sido despojados de
la posesión de un bien. Sin embargo, en el segundo párrafo de la norma en cuestión
solo se hace referencia al propietario, y lo que es peor aún, en su extremo final señala
que: “En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha
usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años”, ¿es que acaso, en
este supuesto [el del propietario de un inmueble que no presente edificación terminada
y que se encuentre ocupado por un poseedor precario que no lo haya usufructuado
durante 10 años], el plazo para la recuperación privada del bien se extiende hasta los
10 años? Francamente inverosímil.

6. Reducción de los supuestos en los que se podía ejercer la autotutela

El cuarto párrafo del nuevo artículo 920 –de manera absolutamente contradictoria a lo
que parecía ser la intención del legislador– reduce considerablemente los supuestos
en donde se puede ejercer la defensa posesoria extrajudicial, pues dispone que esta
no procede contra el propietario de un inmueble, salvo que quien pretenda ejercerla
haya adquirido la propiedad del inmueble por prescripción.

El legislador debió tener en cuenta que el campo de acción de la autotutela de la

posesión debe ser restringido en función a la inmediatez en la reacción, mas no a la
calidad de los poseedores que pueden valerse de ella (poseedores con derecho o sin
derecho) o a la calidad de los terceros lesionantes contra los que se dirige (propietarios
o no propietarios).
Ya de por sí llama la atención que se haga referencia solo a los bienes inmuebles y no
a los muebles. Asimismo, no puede dejar de evidenciarse la incoherencia en que se
incurre al redactar este último párrafo: En primer lugar, si el ocupante ya adquirió por
prescripción el inmueble, es aquel, y no otro, el propietario del mismo; y, en segundo
lugar, no se establece ninguna salvedad a la recuperación –vía extrajudicial– del
inmueble por parte de su propietario ¿dónde quedan, entonces, los requisitos que
exige el segundo párrafo (que el inmueble no presente edificación terminada y que se
encuentre ocupado por un poseedor precario que no lo haya usufructuado durante 10
años)? Sin perjuicio de lo anterior, lo que más nos interesa destacar es que una vez
más el legislador busca proteger a la propiedad antes que a la posesión.

Para salvar las incoherencias de la norma debemos concluir que: El poseedor puede
ejercitar la autotutela si es despojado del bien (primer párrafo), a menos que tal
despojo haya sido perpetrado por el propietario de dicho bien (cuarto párrafo). Sin
embargo, en este último supuesto, sí podrá ejercitarla siempre que tenga una
edificación terminada (segundo párrafo).

Con todo, del nuevo artículo 920 parece desprenderse que la intención del legislador
ha sido permitirle al propietario la recuperación del bien por medio de la fuerza –sin
importar el intervalo de tiempo entre el despojo y la recuperación– y proscribir esta
posibilidad para el poseedor no propietario.

Conclusión

Como puede verse, al regularse la defensa posesoria extrajudicial en el nuevo artículo

920 del CC, no se ha prestado la más mínima atención a los formantes del sistema
jurídico en el que mayor desarrollo ha tenido la institución y en el que aparece
técnicamente mejor organizada, y ni siquiera a los aportes de nuestra propia doctrina
ni a los del legislador del Código Civil de 1984. El resultado no podía ser otro: la
completa desnaturalización de la defensa posesoria extrajudicial. Vaya forma de
legislar.

___________________________

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestrista en

Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de juez superior
en la Corte Superior de Lima.

1 En sede nacional, consideran a la posesión como un derecho subjetivo:

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, pp. 348-
350; LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria. El nuevo concepto del
precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil peruano. Grijley, 2007,
pp. 55-63; MEJORADA CHAUCA, Martín. “Servidor de la posesión”. En: AA.VV.,
Código Civil Comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, p. 79; RAMÍREZ CRUZ,
Eugenio María. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Rodhas, Lima, p. 420.
Asumiendo una postura ecléctica, también se ha sostenido que la posesión tiene la
doble condición de ser un hecho y un derecho: JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA,
Roxana. “La posesión. Alcances y defensa”. En: AA.VV., Homenaje a Jorge Avendaño.
Tomo II, Fondo Editorial PUCP, 2004, pp. 724-733.
2 Por todos: BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Introducción
parte preliminar y parte general. Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos
Aires, 1967, pp. 379 y 380.

3 SALEILLES, Raymond. La posesión. Elementos que la constituyen. Su sistema

en el Código Civil del Imperio alemán. Traducción de José María Navarro de Palencia,
Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1909, pp. 331 y 332.

4 WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP,

Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo III, Volumen I,
Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona,
1936, p. 85; WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-
Heinz, DIETER, Eickmann. Derechos Reales. Vol. I, Traducción de Ana Cañizares
Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia, Bruno Rodríguez-
Rosado, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 156;
TRABUCCHI, Alberto. Instituciones del Derecho Civil. Tomo I, Traducción de Luis
Martínez-Calcerrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, pp. 447-450;
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Terza edizione, Giuffrè, Milano, 1977,
p. 583; MESSINEO, Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo III,
Traducción de Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1954, p. 205.

5 BARASSI, Ludovico. Diritti reali e possesso. Vol. II, “Il possesso”, Milano, 1952,
p. 17.

6 WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 85.

7 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 205.

8 TRIMARCHI, Pietro. Ob. cit., p. 581.

9 HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos Reales. Volumen II, Traducción y

notas de José Luis Diez Pastor y Manuel González Enríquez, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1955, p. 66.

10 § 855: Servidor de la posesión

Si alguien ejerce el poder de hecho sobre una cosa por otro, en la vivienda o
negocio de este, o en una relación semejante, en virtud de la cual debe seguir las
instrucciones de este último referentes a la cosa, solo este otro es poseedor.

11 Con total precisión se ha señalado que: “Perturbaciones posesorias son todas

aquellas injerencias en el ejercicio del poder fáctico que no constituyen despojo”:
WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y DIETER,
Eickmann. Ob. cit., p. 257.

12 COMPORTI, Marco. “Il possesso”. En: Istituzioni di Diritto Privato. A cura di

Mario BESSONE, Ottava edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 451.
13 TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 459.

14 En su versión original el artículo 920 del Código Civil establecía que: “El
poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las
vías de hecho no justificadas por las circunstancias”.

15 Así lo establece claramente el modelo alemán en el citado § 858.1 y también el

Código Civil suizo en su artículo 926.1: “El poseedor tiene el derecho de repeler por la
fuerza todo acto de usurpación o perturbación” (el resaltado es nuestro).

16 En tal sentido se ha señalado que: “No es esencial al concepto [de despojo de

la posesión] que el despojante se apodere de la posesión misma; puede coger la cosa
para tirarla después”: WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 86.

17 En el mismo sentido: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter,

GURSKY, Karl-Heinz y DIETER, Eickmann. Ob. cit., p. 269.

18 La doctrina nacional niega esta posibilidad y únicamente admite los supuestos

en los que medie violencia en la desposesión: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p.
444; CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo I, Cultural
Cuzco, Lima, 1995, p. 388.

19 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Ob. cit., p. 392.

20 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia.

Código Civil. V, Exposición de Motivos y comentarios. Lima, 1985, p. 172.

21 Nuestra doctrina también se ha mostrado uniforme al exigir la ausencia de

intervalo de tiempo como presupuesto para la autodefensa de la posesión: TORRES
VÁSQUES, Ob. cit., p. 444; RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Ob. cit., pp. 714 y 715;
CUADROS VILLENA, Ob. cit., pp. 389 y 390.

22 Esto ya lo decía el Digesto (Lib. 43, tit.16, Ley 3ª, § 9) non ex intervallo, sed ex
continenti (“No después de un intervalo, sino inmediatamente”).

23 Como bien apunta Wolff: “[L]a recuperación solo es lícita ‘inmediatamente’

después de haberse cometido el despojo. ‘Inmediatamente’ no quiere decir ‘sin
demora’ (§ 121): incluso la tardanza no culpable, por ejemplo, debida a ignorar la
privación, destruye el derecho de recuperación. Por otra parte, ‘inmediatamente’
tampoco quiere decir ‘instantáneamente’. Obra ‘inmediatamente’ todo el que obre con
la rapidez posible según un criterio objetivo” (el resaltado es nuestro): WOLFF, Martin.
Ob. cit., pp. 93 y 94.

24 WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y

DIETER, Eickmann. Ob. cit., p. 269.
 25 Pues el mantenimiento de la paz general [fundamento de la tutela posesoria],
precisamente, postula el principio de que nadie está autorizado para hacerse justicia
por su propia mano.

26 No olvidemos que “cualquier especie de posesión goza de la protección de la

ley: también la posesión del ladrón, o del usurpador, o de quien encuentra la cosa
ajena extraviada, o del descubridor de tesoro ajeno, o de quien adquiere la posesión
clandestina o violentamente”, pues, “estas consecuencias extremas pierden su
repugnancia, si se consideran las razones (…) de convivencia, que aconsejan –
utilitaris causa– sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no-titular, hasta tanto
que se declare en juicio (…) que este no es titular”: MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p.
205.

27 Acertadamente se ha dicho que “quien es despojado de la posesión (ya sea

titular o aun no-titular del derecho), puede –mientras lo haga inmediatamente (no ex
intervallo), esto es, mientras dura (está in continenti) la ofensa (y lo haga con medios
proporcionados a la ofensa (…)– quitar legítimamente, él mismo, al usurpador la cosa
(vim vi repellere licet), sin que con ello incurra en el delito de ‘tomarse la justicia por su
mano’”: MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 232; también: TRIMARCHI, Pietro. Ob. cit.,
p. 582: “[E]l despojo y la molestia son ilícitos incluso si fuesen cometidos por el titular
del derecho contra el poseedor ilegítimo”.

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