1

Mouviel

MOUVIEL

Lea el fallo completo en: MOUVIEL

Raúl Mouviel y otros fueron condenados a una pena de treinta días de arresto por infracción a
los edictos policiales sobre “desordenes y escándalo”. Esta condena fue impuesta por el jefe de
la policía de la Capital Federal en virtud de lo dispuesto en el Art. 7 inc. a) del Estatuto de la
Policía Federal. Esta norma autorizaba al jefe de la policía a emitir edictos, dentro de la
competencia asignada por le Código de Procedimiento en lo Criminal y para reprimir actos no
previstos por las leyes, en materia de policía de seguridad.
Esta medida policial fue apelada ante el Juez en lo penal correccional, quién confirmó la
medida. Contra esta sentencia, los imputados dedujeron recurso extraordinario alegando que
el régimen de faltas vigentes concentraba en cabeza del jefe de policía las facultades
legislativa, ejecutiva y judicial, lo que resultaba violatorio del principio de división de poderes.

Los jueces de la Corte Suprema deciden por unanimidad hacer lugar al recurso extraordinario,
y revocar la sentencia condenatoria, teniendo en cuenta que:
El Art. 18 de la Constitución Nacional dispone que ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, en este sentido el Art.
19 establece que, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella
no prohíbe. Teniendo en cuenta estas dos normas constitucionales podemos decir que rige el
principio que sólo al Poder Legislativo le corresponde establecer, a través de las leyes, los
presupuestos necesarios para que se configure una falta y las sanciones correspondientes.
El Art. 86 inc. 2 de la C.N. indica como atribución del Poder Ejecutivo la de expedir las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Este precepto
constitucional fue invocado por la Corte Suprema en casos anteriores como fundamento de la
facultad del poder administrador de fijar ciertas normas de policía. Sin embargo no se debe
dejar de lado que reglamentar es tornar explícita una norma que ya existe y que el Poder
Legislativo le ha dado sustancia y contornos definidos.
El Art. 7 inc. a) del Estatuto de la Policía Federal faculta a este cuerpo administrativo a emitir y
aplicar edictos y a reprimir actos no previstos por las leyes en materia de policía de seguridad,
esta atribución genérica de crear faltas, excede la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo e
importa la delegación por parte del Poder Legislativo de potestades que le son exclusivas y
propias. De esta manera al conferirse al poder administrador funciones claramente legislativas
se vulnera el principio constitucional de la división de poderes.

Se establece en el fallo que el Poder Ejecutivo podrá reglamentar los pormenores y

circunstancias concretas de las acciones reprimidas, pero esta facultad reglamentaria
presupone la existencia de una ley anterior lo suficientemente precisa y definida por el Poder
Legislativo. Sólo así se respeta el principio de división de poderes que ordena la Constitución
Nacional y se da cumplimiento a la garantía de ley previa establecida por la interpretación
armoniosa de los Arts. 18 y 19 de la C.N.
2

Fallo “Arriola” de la Corte Suprema sobre

tenencia de estupefacientes para consumo
personal
01 Septiembre 2009
El 25 de agosto de 2009, la Corte Suprema de Justicia de Argentinaresolvió, por
unanimidad de todos sus integrantes, declarar la inconstitucionalidad del segundo
párrafo del artículo 14 de la Ley de Estupefacientes (N° 23.737), que reprime la
tenencia de estupefacientes para consumo personal con pena de prisión de 1 mes a 2
años (sustituibles por medidas educativas o de tratamiento). Según la Corte la
inconstitucionalidad del artículo es aplicable a aquellos casos de tenencia de
estupefacientes para consumo personal que no afecten a terceras personas.

Descarga el fallo (PDF)

Autores
Intercambios Asociacion Civil
Programmes
Drogas y Democracia
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina en este tema ha sido
oscilante. Comenzó en el año 1978, mientras transcurría la última dictadura
militar, con el fallo “Colavini” donde se declaró la constitucionalidad de la
penalización de la tenencia para consumo personal. Recuperada la
democracia, en 1986 con el fallo “Bazterrica”, se declaró su
inconstitucionalidad. Luego, en 1990, mediante el fallo “Montalvo”, se volvió al
criterio de “Colavini”. Con este nuevo fallo (“Arriola”) se vuelve, aunque con
ciertos límites, al criterio de “Bazterrica”.

La Corte señaló: “el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser
invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional , en la
medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad
de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de
esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para
uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un
peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros” (voto de la Dra.
Elena Highton de Nolasco).

En el fallo se resolvieron los casos de cinco personas que fueron sorprendidas

saliendo de una vivienda que se estaba investigando por comercio de
estupefacientes. Estos consumidores fueron detenidos por personal policial a
pocos metros del lugar, habiéndose encontrado entre sus ropas alrededor de
tres cigarrillos de marihuana o poca cantidad de esa sustancia en cada uno de
los casos.

El principal argumento utilizado en el fallo es que la norma que penaliza la

tenencia de estupefacientes para consumo personal, en la medida que avanza
3

sobre el ámbito privado de las personas, afecta el derecho a la intimidad

protegido por normas constitucionales (no solo el artículo 19 de la Constitución
Nacional, sino otros instrumentos internacionales de derechos humanos
incorporados luego de la reforma constitucional de 1994). Al respecto se
señaló: “la tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece
ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron algo más
que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los
derechos de terceros” (voto de la Dra. Carmen Argibay).

En este punto los jueces entendieron que el derecho a la intimidad debía

primar, pero establecieron cierto límite en la protección constitucional en la
afectación de esa conducta a terceras personas. Esta última aclaración deja
una zona gris sobre ciertas tenencias para consumo, como las efectuadas en
espacios públicos sin personas en las inmediaciones.

Junto a este argumento principal, los distintos jueces -muchos de los cuales
redactaron su propio voto- sumaron otros argumentos a su decisión.
El Dr. Carlos Fayt, quien había votado en contra en “Bazterrica” y a favor en
“Montalvo”, modificó su criterio, señalando el fracaso de la persecusión penal
del consumidor como forma de combatir al narcotráfico, y expresó: “hoy, la
respuesta criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana”.
Ampliando esta idea señaló “la contundencia con la que se ha demostrado la
ineficacia de la estrategia que se vino desarrollando en la materia; en especial
el hecho de considerar que perseguir penalmente la tenencia para consumo
combatiría exitosamente el narcotráfico”. Y agregó: “ha quedado demostrada
cuán perimida resulta la antigua concepción de interpretar que toda legislación
penal debe dirigirse indefectiblemente al binomio traficante-consumidor”.

Sobre las consecuencias negativas de la respuesta penal sobre los usuarios, el

Dr. Zaffaroni señaló: “el procesamiento de usuarios (…) se convierte en un
obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no
hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del
tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación y
modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso,
esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la
base de otros valores”.

Los Dres. Highton de Nolasco, Lorenzetti y Fayt señalaron que las

convenciones de Naciones Unidas sobre estupefacientes y psicotrópicos, no
obligan al estado argentino a penalizar la tenencia de estupefacientes para
consumo, recordando la reserva que esos instrumentos contienen. El Dr.
Ricardo Lorenzetti apuntó: “ninguna de las convenciones suscriptas por el
Estado Argentino en relación a la temática (Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas
de 1988; el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971 y la Convención
Única sobre Estupefacientes de 1961) lo comprometen a criminalizar la
tenencia de estupefacientes para uso personal. Antes bien, se señala que tal
cuestión queda ‘a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos
fundamentales de su ordenamiento jurídico’ (artículo 3, inciso 2º; artículo 22 y
artículos 35 y 36 de las mencionadas Convenciones, respectivamente) con lo
4

que las mismas normativas de las Convenciones evidencian sin esfuerzo su

respeto por el artículo 19 constitucional”.

A su vez, los Dres. Lorenzetti y Fayt señalaron la tendencia regional de retraer

la utilización de la ley penal en relación a los consumidores, citando el primero
de ellos los ejemplos de Brasil, Perú, Chile, Paraguay y Uruguay.

Carlos Fayt, refiriéndose al consumo de estupefacientes indicó: “es claro que

las respuestas definitivas para estos planteos no pueden encontrarse en el
marco de una causa penal, sin perjuicio de la posibilidad de soluciones en otros
ámbitos. Es indudablemente inhumano criminalizar al individuo, sometiéndolo a
un proceso criminal que lo estigmatizará de por vida y aplicándole, en su caso,
una pena de prisión”. Y párrafos después afirmó que “la ‘adicción es un
problema de salud y no debe encarcelarse a los afectados’ (cfr. UNODC,
Informe del año 2009 ya citado; énfasis agregado). Antes bien, es
primariamente en el ámbito sanitario —y mediante nuevos modelos de
abordaje integral— que el consumo personal de drogas debería encontrar la
respuesta que se persigue. Se conjuga así la adecuada protección de la
dignidad humana sin desatender el verdadero y más amplio enfoque que
requiere esta problemática, sobre todo en el aspecto relacionado con la
dependencia a estas sustancias”.

Finalmente la Corte, yendo más allá de la solución del caso penal, exhortó “a
todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con
información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los
grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado
cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos
por el país”.

A modo de conclusión, desde Intercambios Asociación Civil celebramos este

intento de los jueces de la Corte Suprema Argentina de hacer retroceder la ley
penal en relación a los consumidores de drogas. Sin embargo, creemos que
habrá que estar atentos a la aplicación de este criterio por los jueces inferiores,
ya que la limitación de “afectación a terceros” podrá ser utilizada, sobre todo
por las fuerzas de seguridad y ciertos jueces reticentes a cualquier intento de
retroceso penal, para continuar incriminando consumidores.

En este sentido, aspiramos a que futuras reformas legislativas brinden mayor

precisión en este tema, ya que siempre hemos creído que ante un fenómeno
socio-sanitario como es el consumo de drogas corresponde desarrollar otro tipo
de respuestas, y no la penal que, como dijo la Corte, es “ineficaz e inhumana”.

1 de septiembre, 2009
5

Casación Penal absolvió a un desocupado que había sido condenado por intentar hurtar dos
trozos de carne

Lo resolvió la Sala II. El tribunal consagró la “doctrina de la insignificancia” y cuestionó el

dispendio jurisdiccional. En el caso, un hombre había sido sentenciado por tentativa de hurto
en un supermercado de dos piezas de carne de un valor de 27 pesos

La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por la doctora Ángela Ester
Ledesma, Alejandro W. Slokar y Ana María Figueroa resolvió por unanimidad, hacer lugar a un
recurso de casación deducido por la Defensa Pública Oficial en favor de H.H.G. contra la
sentencia dictada por el titular del Juzgado Nacional en lo Correccional nro. 6 que lo había
condenado a quince días de prisión en suspenso por haber intentado apoderarse de dos piezas
de carne tipo palomita del interior del Supermercado Día, ubicado en Av. Cabildo 4265 de esta
ciudad el 18 de julio de 2008, a las 13:30 hs. aproximadamente, calificando la conducta como
hurto en grado de tentativa.

El Máximo Tribunal penal del país consideró que la afectación al bien jurídico fue ínfima y
puntualizó que en el caso se encontraban en juego los principios de lesividad y
proporcionalidad, cuya aplicación debe ser directa. Ello significa que un Estado de Derecho de
bases republicanas debe limitar el uso de la violencia estatal sólo a aquellos supuestos en que
se produzca una lesión al bien jurídico que sea relevante para la víctima, lo cual excluye los
daños insignificantes.

En el fallo se aludió a la ilegitimidad de la cultura inquisitiva, pues tanto desde el punto de vista
sustancial como desde el procesal, el sistema se mostró incapaz de aplicar criterios de mínima
intervención y proporcionalidad; de atender adecuadamente al interés concreto de las
víctimas y de distribuir racionalmente la carga de trabajo.

La doctora Ledesma -que lideró el acuerdo- consideró que la forma en que tramitó la causa, al
igual que tantas otras que ingresan en el Tribunal, demuestran que quinientos años de cultura
inquisitiva, forjaron un sistema de justicia burocrático, rígido, secreto, lento, ineficiente y
extremadamente injusto que opera sin satisfacer ningún interés legítimo.

La magistrada subrayó que en esta causa transcurrieron cuatro años desde el hecho,
intervinieron 11 jueces, 4 fiscales, 5 defensores y más de 8 funcionarios (sin contar los
innumerables empleados) para que se dicte la condena de un hombre que en su defensa dijo
que “necesitaba llevarse la carne porque no tenía para comer y su hijo hacía tres días que no
comía”.

En su voto, además indicó que el sistema no ofrece respuestas diferenciadas de acuerdo a la

problemática concreta del caso, sino que aplica automáticamente la violencia estatal frente al
mero incumplimiento de las normas. Esta lógica atenta contra una buena administración de
justicia, pues impide que los esfuerzos de jueces, fiscales y funcionarios se oriente a los casos
de mayor complejidad y/o trascendencia social.

Finalmente, la doctora Ledesma aseveró que la Justicia se mostró incapaz de comprender el

alcance del conflicto, pues “los papeles” se encargaron de mediatizar esa realidad. La cultura
del expediente (y la escasa oralidad) constituye la forma bajo la cual se consagra el imperio de
la arbitrariedad y del autoritarismo en el que el conflicto primario es sustituido por finalidades
estatales autónomas –no siembre visibles- que sólo tienden a preservar el interés del Estado y
su normatividad. A su entender, este caso es altamente demostrativo de la intolerancia del
6

sistema, pues frente a la escasa o insignificante afectación del bien jurídico protegido, ha sido
implacable.

Por todo ello, concluyó que resulta necesaria la reforma del modelo de persecución y
enjuiciamiento penal, introduciendo definitivamente un principio de oportunidad amplio y
reglado.

Por su parte, el doctor Slokar que adhirió a todo cuanto sostuvo su colega, añadió que “lo que
preocupa particularmente en el caso es una discriminación tan intolerable desde el punto de
vista jushumanista. Más claramente dicho: si, hay una discriminación que es estructural del
poder punitivo, empero, al mismo tiempo, existe una mecánica que puede llevar a los
funcionarios actuantes a extremos tales de perder toda estimativa jurídica, impulsando el
proceso y hasta acelerando el juicio para justificar demoras y adoptar decisiones que -prefiero
así sospecharlo- deben repugnar a su propia conciencia.”

Y que “el ilícito penal no es otra cosa que un conflicto sometido a respuesta del poder punitivo,
y la pretensión de formalizar la criminalización no reuniría un mínimo de racionalidad sin que
medie un conflicto jurídico, caracterizado por una acción que se proyecta en el mundo
afectando por lesión o por peligro cierto -y en forma importante- a un bien jurídico ajeno.

Y la ofensividad a un bien jurídico es típica cuando alcanza un umbral mínimo de intensidad o

relevancia de acuerdo al principio minima non curat Praetor. Esto significa que no se puede
considerar prohibida una conducta concreta (el supuesto fáctico) si en el caso no se ofende
significativamente un bien jurídico, puesto que tampoco se puede determinar si la conducta
constituye un tipo penal desde un análisis de la afectación al bien jurídico realizado en forma
abstracta o meramente formal.”

Finalmente, el Tribunal ordenó absolver al imputado y comunicar lo resuelto al Honorable

Congreso de la Nación –en lo atinente a la necesidad de la reforma penal y procesal penal-; al
Consejo de la Magistratura, para que estime el costo del proceso con el objeto de que se
adopten las medidas pertinentes; así como también de la Procuración General de la Nación,
para que en el rol que le compete en orden a la fijación de políticas de persecución penal,
analice el camino a seguir –de compartir el criterio- a fin de considerar situaciones de
insignificancia y aún de escasa afectación del bien jurídico protegido para evitar el dispendio
jurisdiccional que el caso demuestra.
7

MALDONADO, Daniel

36°) Que, asimismo, no se puede perder de vista para la solución del sub lite la significación del
principio de culpabilidad, el cual, por cierto, ya formaba parte del texto constitucional con
anterioridad a 1994. Dicho principio recoge una concepción antropológica que no admite la
cosificación del ser humano y, por ende, rechaza su consideración en cualquier otra forma que
no sea como persona, lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación y
dotado de conciencia moral. Por amplias que sean las diferencias, no puede negarse que la
línea ética que arranca con Aristóteles y que sigue con Santo Tomás, Kant, Hegel, etc., participa
en común de esta esencia del concepto básico de persona humana, desarrollando sus
diferencias siempre sobre esa misma base, que es la que sustenta las normas de nuestra
Constitución de 1853-1860. De acuerdo con esta concepción, la medida de la pena no puede
exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando
tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser
proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de
autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación
situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa
circunstancia. De este M. 1022. XXXIX. RECURSO DE HECHO Maldonado, Daniel Enrique y otro
s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado Ccausa N°
1174C. Corte Suprema de Justicia de la Nación -41- modo, nuestra Constitución impuso desde
siempre un derecho penal de acto, es decir, un reproche del acto ilícito en razón de la concreta
posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la personalidad del
agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en
que esto se le pueda reprochar al autor. Tal es la sana doctrina que se deriva de nuestra
Constitución y de los principios plasmados en ella por los constituyentes desde 1853. Lo
contrario sería consagrar una discriminación entre los seres humanos, jerarquizarlos,
considerar a unos inferiores a otros, y penar esa pretendida inferioridad de la persona, aunque
con semejante consideración, en el fondo, cancelaría directamente el concepto mismo de
persona. De este modo, el derecho penal de autor o de personalidad (también llamado de
carácter), de claro signo autoritario, es abiertamente rechazado por nuestra Constitución, que
siempre ha considerado al ser humano como un ente dotado de conciencia moral y, por ende,
capaz de escoger entre el bien y el mal. 37) Que no escapa al criterio de esta Corte que existen
casos como el presente, afortunadamente excepcionales, en los que niños y adolescentes
incurren en comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico. No obstante, corresponde
a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional
que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y
corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los
adultos serían francamente patológicas. Toda la psicología evolutiva confirma esta observación
elemental (así, por ejemplo, Peter Blos, "Psicoanálisis de la adolescencia", México, 197 -42-
adolescente", Buenos Aires, 1981; Ana Freud, "La adolescencia" (capítulo X, en "Psicoanálisis y
desarrollo del adolescente", Barcelona, 1985); Aberasturi-Knobel, "La adolescencia normal",
Buenos Aires, 1980; E. Erikson, "Identidad, juventud y crisis", Buenos Aires, 1990; del mismo,
"El ciclo vital completado", Buenos Aires, 1985; Fernández Mouján, "Adolescencia, de la
metapsicología a la clínica", Buenos Aires, 1992; Varela-Álvarez-Sarmiento, "Adolescencia
marginal" (en Psicología forense, Buenos Aires, 2000); F.Doltó, "La causa de los adolescentes",
Buenos Aires, 1990; Zusman de Arbiser, "Familia y psicoanálisis con niños y adolescentes",
Buenos Aires, 1986; L. Kaplan, "Adolescencia: el adiós a la infancia", Buenos Aires, 1994). Esta
incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de
8

la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado
normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de
entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en el esfera
emocional. Aunque es meridianamente claro que en nuestro sistema constitucional es
inadmisible la autoritaria culpabilidad de autor o sus variables, incluso admitiéndola sólo ad
argumentandum, tampoco el reproche podría tener la misma entidad. Retrotrayéndonos a los
mismos momentos en que imperaron en algunas extrañas latitudes estas concepciones
autoritarias, y manejando sus conceptos, era dable observar que en los niños y adolescentes
son bastante frecuentes comportamientos que en los adultos la psiquiatría de la época
calificaría como psicopáticos, por lo cual no podría hablarse de idéntico reproche de
personalidad, cuando a ojos vistas se trata de una personalidad con su esfera afectiva no
completamente desarrollada, y tales actos no son patológicos en tal etapa. M. 1022. XXXIX.
RECURSO DE HECHO Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas
en concurso real con homicidio calificado Ccausa N° 1174C. Corte Suprema de Justicia de la
Nación -43- Se dan en los niños comportamientos en acting-out, o sea, de paso del estímulo al
acto, que la psiquiatría que admite el concepto de psicopatía los considera en el adulto como
síntomas de esta patología, siendo claro que en el niño son producto de la falta de desarrollo o
evolución de su esfera afectiva propias de su etapa vital. 38) Que la única vía para determinar
la pena correspondiente a un hecho cometido por un niño siguiendo idénticos criterios que los
que se utilizan respecto de un adulto sería prescindiendo del principio de culpabilidad, y
apelando a la vieja peligrosidad. La concepción del ser humano que subyace en nuestra
Constitución, tal como se ha señalado, repudia este concepto, de cuño claramente positivista,
francamente enfrentado a la concepción de toda la ética tradicional, enraizado en las peores
teorías racistas del siglo XIX, producto de un materialismo rudimentario y grosero, asentado
sobre el determinismo mecanicista de la época y, por ende, totalmente incompatible con el
concepto de persona, base de nuestra Constitución de 1853-1860, en perfecta armonía con el
art. 1° de la declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. La peligrosidad como
fundamento de la pena sólo es admisible cuando se concibe al ser humano como una cosa más
entre todas las cosas, movido mecánicamente al igual que el resto de los entes y, por ende,
susceptible de ser calificado según reales o supuestas fallas mecánicas que colocan al Estado
en la disyuntiva de corregirlas y, en caso de imposibilidad, de eliminar al sujeto. En este
sentido, el mensaje que llega del siglo XIX suena brutal a los oídos de quienes lo leemos
después de las tristes experiencias del siglo XX y nos percatamos de que, en definitiva, se trata
de las ideas que prepararon el camino al genocidio, y que uno de sus exposito- -44- res -por
cierto, quizá el más prudente- sintetizaba de la siguiente manera: "La sociedad debe
protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar y ahorcar, y como no nos es
dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida" (Franz von
Liszt, La idea de fin en el derecho penal, trad. de Enrique Aimone Gibson, revisión de Manuel
de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1984, p. 120). Recientemente, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha dicho que la invocación de la peligrosidad para imponer mayor pena
"constituye claramente una expresión del ejercicio del jus puniendi estatal sobre la base de
características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho
Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el
Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la
que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía". Agrega que "la valoración de la
peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que
el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los
hechos realizados la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base
9

se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo -con
pena de muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar
las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable
desde la perspectiva de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005, cons. 94 y 95). 39) Que
incluso suponiendo que pueda pasarse por alto todo lo dicho respecto de la peligrosidad, y si,
por M. 1022. XXXIX. RECURSO DE HECHO Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado
por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado Ccausa N° 1174C. Corte Suprema
de Justicia de la Nación -45- hipótesis, se la admitiera dentro de nuestro sistema
constitucional, en el mejor de los casos, el pronóstico de conducta no podría hacerse
intuitivamente por el tribunal, sino en base a un serio estudio o peritaje psiquiátrico o
psicológico. Aún así, no se trata más que de una posibilidad que puede verificarse conforme a
la ley de los grandes números, pero que en caso particular jamás puede asegurar que el agente
se comportará de una u otra manera, pues siempre existe la probabilidad contraria: podemos
saber, científicamente, que en un porcentaje de casos la conducta futura llevará a la comisión
de ilícitos, pero siempre hay un porcentaje en que esto no sucede, y nunca sabemos en cuál de
las alternativas debe ser ubicado el caso particular. Por ende, aumentar la pena por la
peligrosidad siempre implica condenar a alguien por un hecho futuro, que no ha iniciado y ni
siquiera pensado, y que nadie puede saber con certeza si lo pensará y ejecutará alguna vez en
su vida. 40) Que en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y su
concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por
el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la
consideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como
producto necesario de su etapa vital evolutiva, así como la inadmisibilidad de la apelación a la
culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley
Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción
punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias,
respecto de un adulto. 41) Que, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, se advierte que
en la sentencia en recurso no se han respetado -46- las exigencias derivadas de las normas
legales y constitucionales aplicables al caso. En efecto, la decisión de la cámara no exhibe
argumento alguno que permita entender por qué una pena de 14 años de prisión por un hecho
cometido a los 16 años resultaba insuficiente. Y, ciertamente, sus fundamentos mucho menos
alcanzan para explicar cómo es posible promover la reintegración social del condenado por
medio de una pena que se define ex ante por la decisión de, llegado el caso, excluirlo para
siempre de la sociedad. Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.
Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien
corresponda se dicte nueva sentencia con arreglo al presente. Hágase saber y, oportunamente,
devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S.
FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS
LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
10

SINTESIS DEL FALLO GRAMAJO

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RECLUSIÓN ACCESORIA POR TIEMPO
INDETERMINADO

Caso “Gramajo, M. E. s/ robo en grado de tentativa - (Resuelto el 5/09/06)

La Corte declaró la inconstitucionalidad de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado por

considerarlo violatoria de los principios de culpabilidad, de proporcionalidad de la pena, de
reserva, de legalidad, el derecho penal de acto, y los principios que prohíben la persecución
penal múltiple y la imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes. Con esta decisión
la Corte se apartó de la jurisprudencia sentada en el caso Sosa, en el cual había sostenido que
la reclusión por tiempo indeterminado no era una pena sino una medida de seguridad, y que
por ello no debía cumplir con las garantías constitucionales previstas para aquéllas.

Hechos:
El Tribunal Oral condenó al imputado a la pena de 2 años de prisión por considerarlo autor del
delito de robo en grado de tentativa, declarándolo reincidente.

Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del art. 52 del Cód. Penal sobre cuya base el fiscalde
juicio había solicitado que se aplicara al penado la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado.

Sostuvo que la reclusión accesoria por tiempo indeterminado constituye una pena y no una
medida de seguridad, y que desconoce el principio constitucional "nulla poena sine culpa"
consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, al sustentarse en los antecedentes
personales del autor y no en el hecho cometido. El fiscal interpuso recurso de
inconstitucionalidad.

La Cámara de Casación Penal, con sustento en el precedente “Sosa”, declaró la

constitucionalidad del art. 52 y aplicó al condenado la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado.

La defensa interpuso recurso extraordinario, argumentando que la sentencia violaba el principio

de culpabilidad al justificar la imposición de una sanción en la peligrosidad del delincuente, sin
tener en cuenta que la Constitución Nacional consagra un derecho penal de acto.

El recurso fue denegado y dio origen a una queja.

Decisión de la Corte:
La Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 52 del Cód. Penal en el caso concreto por
considerar que la pena de reclusión indeterminada allí prevista viola el principio de culpabilidad,
el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el
derecho penal de acto, el principio que prohíbe la persecución penal múltiple y la prohibición de
imponer penas crueles, inhumanas y degradantes.

Sostuvo que la pena de reclusión indeterminada es una clara manifestación de derecho penal
de autor porque tiende a encerrar a una persona en prisión por un tiempo mayor al que
correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma
en que conduce su vida.

Asimismo, consideró que el principio de reserva impide imponer una pena en razón de lo que la
persona es, por lo que la pena sólo puede aplicarse como consecuencia del hecho que el
individuo cometió.

Por otra parte, sostuvo que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en
el art. 52 del Cód. Penal es una pena, y no una medida de seguridad fundada en la
peligrosidad del agente.

Por último, consideró que ante la afirmación de que la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado violaba el principio de proporcionalidad de la pena, no era válido afirmar que
11

aquélla no se impone en razón del hecho juzgado en último término sino de los hechos por los
que fuera condenado anteriormente porque si fuera así se estaría violando la prohibición de
persecución penal múltiple.

Por estos motivos la Corte declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la
sentencia apelada (voto de los jueces Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti.
Los Dres. Petracchi, Fayt y Argibay hicieron su propio voto).
12

Casación rechazó un pedido de

inconstitucionalidad de la pena en
casos de tentativa de contrabando
Lo decidió la Sala IV. El tribunal ratificó lo dispuesto por el Código
Aduanero en cuanto equipara la condena para el delito tentado con la
figura consumada. Fue en un caso en que se condenó a dos imputadas a
cuatro años y seis meses de prisión
La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal rechazó un recurso de
casación en el que se había cuestionado la constitucionalidad del art. 872 del
Código Aduanero, que establece la equiparación de la escala penal de la
tentativa de contrabando a la del contrabando consumado.
El tribunal, integrado por los jueces Mariano Hernán Borinsky, Gustavo M.
Hornos y Juan Carlos Gemignani, dictó la sentencia en la causa Nº 14755,
caratulada: “I., T. A. y K., K. Y. s/recurso de casación”, Registro Nº 1929/12.
En su resolución, los magistrados del Máximo Tribunal penal del país
confirmaron el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Córdoba,
que condenó a las imputadas a la pena de cuatro años y seis meses de prisión,
por considerarlas coautoras del delito de contrabando de estupefacientes en
grado de tentativa.
Asimismo, la Sala IV de la Casación, con sustento en lo expresado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Senseve Aguilera Freddy – Peinado
Hinojosa Freddy s/contrabando” (Fallos: 310:495), afirmó la constitucionalidad
del art. 872 del Código Aduanero, apartándose del criterio adoptado por la Sala
II de ese mismo tribunal en el fallo “Ortuña Saavedra” del 18 de mayo de este
año.
Para así decidir, el juez Borinsky –a cuyo voto adhirieron sus colegas Hornos y
Gemignani- afirmó que la equiparación decidida por el legislador no resultaba
irrazonable, ya que atendiendo a cuestiones de política criminal –ajenas al
control jurisdiccional- y en el entendimiento de que, de ese modo y no de otro,
se protegería mejor el adecuado control del tráfico internacional, se decidió no
conceder una escala punitiva menor para los casos de tentativa en el delito de
contrabando, con respecto al delito consumado.
Consideró, además, que los fundamentos del legislador encuentran sustento en
la problemática específica del Derecho Penal Aduanero, el cual posee un cierto
grado de autonomía científica que justifica la consideración especial de esta
rama del Derecho Penal. Característica esta que ha sido expresamente
consagrada en el artículo 861 del Código Aduanero, que dispone que son
aplicables las disposiciones generales del Código Penal “…siempre que no
fueran expresa o tácitamente excluidas”.
13

Si reincidís, no
salís
Mar 11 de marzo de 2014
La Corte Suprema ratificó la prohibición de brindar la libertad condicional a los
reincidentes, con una disidencia parcial de Eugenio Zaffaroni. La decisión fue
tomada en el marco de la polémica despertada por la reforma del Código Penal
y las implicancias que podría tener en este sentido.
“La libertad condicional no se concederá a los reincidentes”, precisa el artículo 14 del Código Penal.
En medio de las discusiones por la reforma de ese cuerpo normativo, donde uno de los puntos de
discusión se centra en torno a esta cuestión, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la
nación (CSJN) determinaron que, en los autos “Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial
de Juan Miguel Cabail Abad en la causa Cabail Abad, Juan Miguel si causa 16.035”, era procedente
confirmar esta norma.

Siguiendo una línea que, a pesar de las divergencias, se encuentra ampliamente difundida en los
precedentes de jurisprudenciales, los miembros del Máximo Tribunal nacional ratificaron que las
personas que cometieron un delito en más de una ocasión no podrán contar con el beneficio de la
libertad condicional. La sentencia tuvo, sin embargo, una disidencia de Eugenio Zaffaroni.

En el caso concreto en el que se expidió la Corte, el accionante que requirió este beneficio, Juan
Manuel Cabail Abad, ya había cumplido la mitad de su condena, además de que ya estaba
transitando el período de prueba y las autoridades penitenciarias lo habían calificado como un
buen recluso.

La defensa del hombre señaló que “su asistido cumple con el requisito temporal exigido por la ley y
que no posee causa abierta en donde interese su detención u otra condena pendiente, y agregaron
que "el Consejo Correccional se expidió de manera favorable para que Cabail Abad se incorpore al
régimen de salidas transitorias”.

“También es importante subrayar que posee conducta ejemplar (10) y concepto muy bueno (7),
que concurre al programa UBA XXI y realiza tareas como jardinero del campo de deportes de la U.R.
2 del Complejo Penitenciario Federal de Ezeiza y, en caso de acceder a [..] su libertad lo va a recibir
su progenitora”, agregaron los letrados.

La defensa reseñó que “el juzgamiento en base a los antecedentes delictivos del encartado implican
no sólo una violación al principio del ne bis in ídem sino también al principio de culpabilidad. Ante
ello, advirtió que en la resolución puesta en crisis se efectuó una errónea interpretación del
principio de reintegración social”.
14

Zaffaroni citó un fallo para abreviar su disidencia: “Álvarez Ordoñez”. Allí, el integrante de la Corte
Suprema había señalado que “los planteos de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia
(articulo 50 del Código Penal) y del articulo 14, de este último en cuanto impide al reincidente
obtener la libertad condicional en forma absoluta, esto es, sin excepción alguna y, por ende,
cancelando todo espacio de valoración a la potestad judicial, son solo en parte irrescindibles, esto
es: si se declara inconstitucional el instituto de la reincidencia en cuanto a su consideración como
agravante de penas, es consecuencia lógica de tal consideración la consiguiente invalidez
constitucional del articulo 14 del Código Penal”.

En ese caso, el juez había agregado: “Pero al margen de la anterior cuestión, o sea, aun
considerando constitucional la agravación por reincidencia, existen argumentos para cuestionar la
compatibilidad del artículo 14 con la Constitución Nacional”.

“La reincidencia es un instituto que se ha mantenido en el tiempo, a pesar de que parte de la

doctrina desde antiguo le ha negado fundamento, y la que se lo reconoce no acierta a dar con
argumentos satisfactorios, mucho menos coincidentes y ni siquiera compatibles.Esto último se
verifica mediante la enorme pluralidad de criterios con los que se la ha querido y se la quiere
legitimar”, consignó entonces el magistrado.

Zaffaroni había señalado que “lo anterior parece dar la impresión de que nos hallamos ante una
suerte de obstinación doctrinaria que, en todas las épocas, ha partido de la previa decisión de
legitimarla para luego procurar los argumentos legitimantes”.

“Ninguna obstinación de esta naturaleza respecto de instituciones penales de data secular ha sido
gratuita a lo largo de la historia del derecho penal, sino que siempre ha respondido a las
dificultades políticas coyunturales y a la posibilidad de escándalo mediático”, explicó el integrante
de la Corte Suprema.
15

Derecho Penal mínimo

Jue 25 de abril de 2013

La Cámara de Casación resolvió imponer una pena menor a la establecida en el mínimo legal.
Los jueces afirmaron que el mismo “excede la medida de culpabilidad, en franca violación a los
principios de proporcionalidad y de humanidad que proscriben la imposición de penas
inhumanas, crueles e infamantes”

Un hombre había sido condenado por los delitos de comercialización de estupefacientes y

tenencia de estupefacientes con fines de comercialización a la pena de 4 años de prisión. Dicha
condena fue apelada y llegó a los estrados de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal.

Luego de la expresión de agravios de la defensa técnica del imputado, el fiscal Javier De Luca
consideró que la comisión de los delitos estaba suficientemente acreditada, pero consideró
que en el caso existían circunstancias excepcionales “por las cuales, la pena de cuatro años de
prisión impuesta a Mauricio David Ríos vulnera el principio de culpabilidad”.

El acusador basó su tesis en que el imputado no pertenecía a una organización dedicada al

narcotráfico, “con amplia capacidad operativa, técnica y/o económica”, sino que, por el
contrario, se trataba “de un individuo que operaba en forma solitaria que vendía droga al
menudeo, en su domicilio y en pequeñas cantidades; además ese estupefaciente era
marihuana y no otros de mayor poder adictivo y lesivo para la salud”.

De ese modo, concluyó que “la magnitud del ilícito no afectó de manera considerable el bien
jurídico tutelado que, vale recordar, es la salud pública en general (delitos de peligro) y no la
integridad corporal individual”.

La Sala II, por el voto de la mayoría integrada por los Camaristas Ángela Ledesma y Alejandro
Slokar, y la disidencia de Pedro David, invocando principios como humanidad y
proporcionalidad en las penas, y el principio acusatorio que rige el proceso penal, revocó la
condena y estableció una pena de tres años.

La Alzada consideró adecuada la valoración de al prueba hecho por el Tribunal Oral fue
adecuada, pero se centró en este caso en la medida de la pena.

En principio, se tildó de arbitraria el agravante determinado por la denuncia que dio origen a
la causa, “la cual sindicaba al imputado como la persona que cometía el ilícito, como así
también la circunstancia de haber pretendido eliminar la prueba al momento de producirse su
detención “.

Esa circunstancia, según la Cámara, esos aspectos “ya fueron tenidos en consideración por el
tribunal, al momento de develar la actividad de comercio ilícito endilgada y catalogar la
conducta en el citado precepto de la ley de estupefacientes”, lo que implicaba, entonces, “una
doble valoración de los mismos ítems, en contravención directa al principio ne bis in idem”.

“Yerro éste que de por sí, conduce a la invalidación parcial de lo decidido como acto
jurisdiccional válido”, agregaron los magistrados a continuación.
16

Si bien el tope mínimo legal para el delito cometido es de 4 años, el Tribunal estimó que
existía “un escollo insuperable para que la judicatura fije tal monto de pena”, que fue que “el
acusador público, ha entendido que una sanción ajustada a las exclusivas circunstancias que
toca decidir, teniendo en mira los principios rectores de proporcionalidad y culpabilidad, no
debe superar los tres años de prisión, cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso”.

El fallo subrayó que “el arquetipo de enjuiciamiento penal diagramado por la Constitución, se
corresponde con el denominado sistema acusatorio”, como se desprende de su articulado y de
las bases “filosóficas, jurídicas y políticas que lo inspiraron”. Estableciendo, de ese modo, la
vigencia el adagio latino nullum iudicium sine accusatione; que quiere decir que los jueces no
pueden expedirse más allá del límite fijado por el acusador.

Los juzgadores coincidieron con el fiscal en que las particularidades del caso, especialmente la
escasa afectación al bien jurídico tutelado por la norma, el tope mínimo indicado, excede la
medida de culpabilidad, en franca violación a los principios de proporcionalidad y de
humanidad que proscriben la imposición de penas inhumanas, crueles e infamantes”.

Ángela Ledesma, en su voto, se remitió a lo sostenido doctrinariamente por Zaffaroni al

respecto, y enunció que “el principio de irracionalidad mínima de la respuesta punitiva
requiere que la pena guarde proporción con la magnitud del delito, lo que demanda cierta
flexibilidad que posibilite su adecuación a cada caso concreto en el juicio de determinación”.

En esa misma línea, también criticó el aumento de las escalas penales, “bajo el pretexto de
tranquilizar a la opinión pública, se presenta a la pena como un pretendido bien social que
configura ‘uno de los grandes mitos de un ámbito del saber en el que predomina el prejuicio y
la ignorancia’”.

El fallo también destacó que el principio de humanidad está receptado por nuestra Carta
Magna, que al proscribir la imposición de todo tipo de tormentos y azotes, y también es
receptado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con la prohibición de la
tortura y las penas o tratos crueles o inhumanos o degradantes”.

Sobre esas premisas, la sentencia dejó en evidencia “el desmesurado monto punitivo de cuatro
años de prisión aquí controvertido, de acuerdo a los baremos consignados por el acusador
público para fijar el límite de pena, en atención a la escasa lesión al bien jurídico tutelado por
el referido precepto de la ley 23.737”.

El único reparo fue el voto de Pedro David, quien discutió que la pena solicitada pro el fiscal
sea el límite al cual debe llegar el juez al momento de evaluar la sanción penal a imponer, ya
que la aplicación de penas mayores no violenta de ningún modo los principios de debido
proceso y de defensa en juicio.

La disidencia sostuvo que “las pautas que brinda el representante de la vindicta pública no
resultan pertinentes para dejar de lado la cuantificación del injusto que, con la imposición de la
escala penal, ha realizado el legislador”, pero ello resultó anecdótico, ya que la cuestión ya
estaba decidida, por lo que la sentencia condenatoria fue anulada en su parte dispositiva.
17