126 LAS TEOR1¡AS JURÍDICAS POSTPOS1TIVISTAS
Con Rorty, cuando percibe que la verdad no se descubre sino que se
fabrica al interior de juegos del lenguaje, en el seno de una sociedad de-
mocrática y tolerante.
Con Laclau, cuando ,s ubraya el carácter contingente y precario de toda
objetividad y, en consecuencia, la historicidad del ser y el carácter dis-
cursivo de la verdad, como condiciones de la emancipación.
Con Luhmann, cuando aporta su refinado aparato analítico y devela
el carácter azarozo de la evolución social en el proceso de su diferencia-
ción funcional, marcada por la complejidad, la paradojalidad y la auto1ogía
del sistema y de los subsistemas sociales.
Como se advierte, ' relaciones plurales y no siempre consistentes,
porque la teoría critica privilegia las turbulencias de la razón dialógica, a
la reductiva serenidad de la razón monol6gica. ,
V1I. CONSIDERACIONES FINALES
La teoría crítica e~ aún, según he tratado de mostrar, un proyecto
inconcluso y en desarrollo. Ninguno de sus seguidores está demasiado
convencido de que sea posible y ni siquiera deseable, que ella alcance una
constitución definitiva. Más allá de las tareas de sistematización de de-
sagregación, de ponnenorización que aun demanda, ¿su cristalización teó-
rica no resultaria contradictoria con su talante critico y abierto?
Quizás alcance con el reconocimiento, el espacio y la consideraci6n
que 'ya posee en los trabajos e investigaciones de juristas teóricos y dog-
mátICOS, aunque más no sea para discutir o rechazar sus conclusiones. Con
ello, .habrá aportado a la constitución de un discurso de saber que, por su
propIa naturaleza, no puede ser sino vivo y controversia!.
He pretendido en estas notas describir en forma breve y esquemática,
el desarrollo de los estudios teóricos criticos acerca del derecho, abarcando
temas muy diversos, cada uno de los cuales merecerían muchas más pági-
nas. Expreso de antemano mis disculpas por las muchas omisiones en las
que, seguramente he incurrido y de las que resultaré responsable. Sólo pue-
d? alegar en mi defensa que ellas fueron inocentes. Por otra parte, como
dIjera ya en otro texto de similares características, al llevar a cabo la ta-
rea, he tenido que reconstruir una historia y, carente de conocimientos es-
pecíficos, me asalta la duda de si habré sido fiel a los hechos o si ciertos
efectos que he enlazado a,ciertas causas, no son sólo un resultado construi-
do ex post jacto . Sí así fuera deberá atribuirse no a una actitud deliberada,
sino a la fuerza con que el presente determina la aprehensión del pasado . .
CAPÍTULO X
ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO
I. ESTADO DE LA CUESTIÓN
En su ensayo "Sobre una teoría funcionalista del derecho" (Contri-
buciones a la teoría del derecho, Fernando Torres Editor, Madrid, 1980),
Norberto Bobbio distinguía dos tipos de estudios en relación con el dis-
curso jurídico, uno de naturaleza estrucmral, en donde se describía la
organización sistemática de las normas que componían un orden, sus ele-
mentos lógicos y sus condiciones de decibilidad, completitud y consis-
tencia, siendo éste un enfoque predominante en la tradición positivista-
analítica. Por el otro lado, estaban los estudios que el autor denominaba
"funcionales", que procuraban indagar acerca de las finalidades sociales
del derecho, su rol corno instancia de legitimación del poder y al mismo
tiempo como productor de orden y monopolizador de la violencia. La
norma se tomaba relevante en esta perspectiva como un recursO para con-
trolar el futuro y proveer de ese modo cierto uivel de certidumbre al ge-
neralizar expectativas de conducta. Una idea que ya había adquirido no-
table desarrollo en las teorías sistémicas, en particular en la obra de Nicklas
Luhmann . En este punto Bobbio pensaba, abandonando su idea de asep-
sia en la teoría que ésta no sólo debía describir cómo el derecho era sino,
en clave crítica, defllli.r cómo debía ser.
En trabajos anteriores, de 1964 y de 1969, Bobbio se había detenido
en algunas cuestiones tales como las de las sanciones positivas o los fi-
nes promocionales del derecho, que insinuaban el desarrollo más com-
pleto que encararla posteriormente en su ensayo "El análisis funcional del
derecho" publicado en la recopilación a cargo de Alfonso Ruiz Miguel
(Femando Torres Editor, Barcelona, 1980) y en el que no sólo fOlmula
un prolijo inventario. de las principales cuestiones implicadas por este en-
128 LAS TEORtAS POSTPOSITIVISTAS
• •"' 1
" ;
foque, sino que propone, además, una sistemática de las funciones y plan-
tea la necesidad de integrar a los tradicionales análisis de corte estructu-
ral. los provenientes de una perspectiva funcional. tal como lo hemos
expresado anteriormente. ' .
En 1973 , también Joseph Raz había encarado el análisis de las fun-
ciones del derecho y propuesto una clasificación (Oxford Essays in Ju-
rispru.dence, University Press, reproducido en La autoridad del derecho,
UNA1vI).
Resultará interesante, segÚD creemos, comparar estos puntos de vis-
ta, DO sólo por el prestigio alcanzado por los autores citados, sino · tam-
bién por la circunstancia de que pertenec.en a tradiciones intelectuales
diversas, lo que hace más interesante el registro de los numeros'os P1JIltos
de contacto, existentes en sus respectivos enfoques.
Previamente es necesario formular algunos señalamientos. Como
sostiene Raz, esta noción ha sido descuidada por la filosofia juridica pe-
se a su obvia importancia. Qué razones explican que los jusfllósof9S del
siglo XX, de mayor prestigio, se hayan detenido exhaustivamente en
cuestiones como la completitud del orden jurídico o la distinción ; entre
regla y norma, y no se hayan formulado además prcguÍltas tan el~men­
tales cuanto significativas, del tipo: ¿qué fines cumple el derecho; para
qué sirve, cuál es su utilidad o su función en una determinada estructura
social? ,.
Habrá que buscar la respuesta, quizás, en cierta tradición positi vista
(de Ihering a Kelsen) para la que la especificidad del derecho consiste en
su carácter instrumental, en la autonomía de una estructura respe¿'to de
cualquier fin específico. Se trataría de atender a la forma en que ciertos
ftnes son perseguidos y no a los fines mismos, que pueden ser variados y
contingentes. Por otra parte los fmes en cuestión podrían también alcan-
zarse por otros medios (religión, moral, usos, publicidad, etc.). . El creciente interés que la problemática!de las funciones despierta
Es claro que esta manera de pensar descansa en algunos presupues-
tos que hoy están en crisis, tales como los de la pureza metódica o ~ idea
de que el fenómeno se agote en sus aspectos exclusivamente normativos
o la noción de norma fundamental, como hipótesis gnoscológica fundante
del ordenamiento positivo.
Es también claro que el papel del derecho se aísla así, artificialmente,
del quc cumplen otros discursos sociales que están con él entramados,
corno el de la politica o la ideología. Y si pensamos en el metadiscurso
de naturaleza. cognitiva, aislados entonces los de la sociología general y
la sociología jurídica, la antropología del mismo tipo, la economía,. la
politología., la ética, etcétera. ¡;
"
ANÁLISIS FUNCIONAL DEL D~RECHO 129
La forma en que ciertos fines se persi~en está definjda por esos
mismos fines . La idea de forma o instrumento, en relación con la vida
social, está prefiada de historicidad y es precis!unente a partir de su histo-
ricidad como puede aprehenderse su sentido. ¡.
Si el derec;ho, y pongamos en cuestión d~sde ya que este fenómeno
sólo posea una dimensión normativa, tiene uri carácter instrumental, pa-
rece necesario interrogarse sobre qué tipo de :instrumento es, quiénes lo
usan y para qué finalidades. I
Pese a la señalada renuencia positivista, lbs jusf1lósofos han intenta-
do siempre alguna respuesta o han trabajado lcon algún paradigma fun-
cional implícito. 'Pueden resultar interesantes e'p este sentido, las citas que
de Pound, Fuller, Kelsen o Lewellyn, contien~ el trabajo de Raz,o las de
Summers, Recaséns Sicbes, Villiem Aubert, ~chur, etc., que se mencio-
nan en el ensayo de Bobbio. I
Tradicionalmente se han privilegiado ciertas funciones : la de preve-
nir y reprimir los comportamientos desviados( poruna parte y la de im-
pedir el nacimiento de conflictos o en su cas;o, proveer medios para su
pacifica resolución, por la otra. .
Hoy se advierten otras finalidades, tan ifnportantes como las ante-
riores y que también son servidas por el derec~o, tales como las de repar-
tir los recursos disponibles (función distributita) o atender al estímulo, a
la incentivación de ciertas conductas, atribuYrndo consecuencias jurídi-
cas a la observancia de la ley y no exclusivamente a su inobservancia
(función prom~ional, en ténninos bObbianosf'
i
TI. EL INTERÉS' ACTUAL DE UN ANÁLISIS FUNCItNAL
I
en la actualidad, no puede explicarse adecuadamente sin mencionar los
esfuerzos que en este sentido han desarrunad~ las orientaciones socioló-
gicas y antropológicas en el campo ' de la investigación jurídica, por una
parte, y los aportes de la crítica marxista, por la otra.
Los autores de orientación sociológica lhan centrado su atención,
desde hace muchos años, en la relac~óD ez:¡tre fl der~cho y el cam?io so-
cial para indagar, desde su perspectiva, SI es~e subslstema cumpha fun-
ciones exclusivamente conservatistas, o si, por el contrario impulsaba el
progreso y la transformación del sistema social. Por su parte, los autores
marxistas han insistido y desarrollado la idea ~e que el derecho, en cuan-
to ordenamiento coactivo, realiza la función tle asegurar y mantener las
 130 LAS TEORÍAS POSTPOSITIVISTAS
condiciones de dominación de la clase hegemónica, en cada formación
social dada.
En este campo, sin embargo, es donde se registran novedades teóri-
cas de mayor envergadura a partir de los años 60, en buena medida tanto
por la influencia de la obra althusseriana, como por la relectura de la obra
°
gramsciana. El reduccionísmo economicista político (reflejo de la estruc-
tura, voluntad de la clase dominante) ha quedado severamente cuestiona-
do y se han abierto líneas más sistemáticas y coffi\)rensivas (de Cerroni a
'PO\l.\ant2.as 'i de Barce\ona. a Mi.aille).
Otro argumento enderezado a destacar la importancia del análisis
funcional, radica en lo que algunos autores, Bobbio entre ellos, señalan
como característica del proceso de tránsito del Estado liberal al Estado
social de derecho o Estado de bienestar, en otras denominaciones. Lejos
de perder funciones, ese modelo de Estado adquirió nuevas y complejas
responsabilidades, sea eIl la l'ealización de finalidades de interés común,
no resueltas en el seno de la sociedad civil (actividad subsidiaria), sea en
el desempeño de roles gestionarios, promotores y asegurativos . En tal
contexto los instrumentos jurídicos y la finalidad de su uso, adquirieron
entonces y vuelven a adquirir ahora con el refluj o de la ola neoconserva-
dora, significativa importancia.
Pese a lo expresado hasta aquí, es aún ardua la tarea que le cabe a
un enfoque de índole funcional. En buena medida, por las muchas nove-
dades de naturaleza epistémica producidas en el ámbito de las ciencias
sociales y jurídicas en las últimas dos décadas. En tal período, definido
siempre con fatal arbitrio, a las tradiciones explicatívistasy/o compresi-
vistas, se ha sumado una visión constructivista que, por lo demás, ofrece
diversas variantes: la del constlUctivismo radical, la del constructivismo
social, etc. Estas últimas ponen en crisis el realismo cognitivo y el indi-
vidualismo metodológico a expensas de un nuevo y complicado entrela-
zamiento de conceptos a cuya base están los aportes de la cibernética, la
lingüística, la autopoiesis y la teoría de sistemas l.
Por lo pronto ¿en qué nivel se instala este análisis? ¿Se trata de en-
contrar notas específicas 'que corresponderían a cualquier organización
juridica? ¿Se trata de pen(i8r a las funciones desde la perspectiva del Es-
tado o desde la sociedad civil? ¿Se trata de identificar fines intermedios
o fines últimos del derecho? ¿Cómo definir, por otra parte, el objeto dere-
I Ver TEUBNER, Günther, UEI derecho como sujeto epistémico. Hacia una episre-
mologJa constructivista del derecho", Doxa, Alicante, 1989, nro. 25. También, en este
volumen, "Ficción y verdad en la escena de') derecho".
ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 131
cho? ¿Se agotan sus objetivos en el establecimient? de un univer~o finito
de prohibiciones o además el derecho promueve, dIspone y organiZa con-
ductas sociales con sentido positivo?
Las definiciones que tenemos a la mano son aún en extremo hetero-
géneas y contienen equlvocos semánticos. . .
En los párrafos que siguen intentaré exhibir de manera sl~tétlca, ~~s
clasificaciones de Raz y Bobbio y a partir de ciertas observac.lOnes cntl-
cas que ellas me sugieren, proponer algunos puntos de partida para el
. ' 1,
.- , ~. análisis funcional que, a mi juicio, enriquecerán teóricamente sus futuros
desarrollos.
lII. LA CLASIFICACiÓN DE JOSEPH RAz
Para este autor es preciso distinguir con claridad una clasificación
en tomo a las funciones, de una clasificación 'referida a las normas, con-
o:. :" fusión que encuentra frecuente y que reprocha a Herbert L H~t autor del
. i.. que, sin embargo, se reconoce tributario. Desde su pers~ectlva, el tema
.;: :.:. de las funciones refiere específicamente a las consecuencIas del derecho,
. ,",
', - sean ellas intentadas O efectivas. .. . ' .
Así las funciones socia/es del derecho deben dlstmgUIrse? s~stlene,
en dos grandes grupos. El de las funciones directas y el de las mdlr~ctas .
Las primeras son las que se cumplen cuando se obed~c~ o ~e aplica ~l
derecho. Estas funciones directas, a su vez, pueden dlStlngulrse en prz-
marias y secundarias. Las primarias afectan a la poblaciór; en general
(p. ej., el proveimiento de servicios de salud) '! pueden clasl.ficarse a su
vez en cuatro grandes rmalidades que ellas reabzan: a) preverur conduc~as
deseables y obtener o promover conductas deseables;. b) proveer medIOS
para la realización de acuerdos priv~os entre los partIculares; e) proveer
servicios y redistribuir bienes (servICIOS soclales); y, finalmente d) resol-
ver disputas no regladas . . , . . .
A su turno las funciones secundanas tienen como finahdad contrlbu~
al mantenimien~o del sistema, regulando, por ejemplo, la creación y aph-
cación del derecho. Éstas pueden agruparse en dos subconjuntos: a) las
destinadas a regular el funcionamiento de los órganos jurisdiccio~ales; y
b) las que regulan los procedimientos de cambio y transformaCIón del
derecho. " A
Por último queda por definir el papel de las fun,ci.ones mdlrectas.
través de ellas se generan actitudes, se estimulan opllllOnes o comporta-

132 LAS TEORfAS POS'rPOS1TIV1STAS
mientos. Se trata de los objetivos que el derecho pretende alcanzar ~ricu1-
cando ciertos valores, reforzando o debilitando el sentido de autoridad,
propiciando la unidad nacional, etcétera,
IV. LAs CLASIFICACIONES DE NORBERTO BOBBto
Si Raz se distingue por la simplicidad y orden de sus ideas -virtudes
por cierto poco frecuentes- Bobbio, en cambio, se distingue por su fuer-
za argumentativa, por su admirable infonnación y por ciertajocundia me-
ridional que le pennite sugerir ideas, UDa tras otra en cada párrafo. Ello
hace mucho más dificil esquematizar su pensamiento, Por de pronto pro-
pone una doble clasificación, Así, por una parte distingue entre funciones
positivas, negativas y disfunciones. Son de la primer categoría aquellas
que se dan cuando el derecho cumple con los fmes previstos, alcanzando
los objetivos que se proponían las normas oportunamente sancionadas.
Son, en cambio, negativas cuando esas finalidades no sólo no ·se alcan-
zan sino que, al contrario, se obtienen otras de signo contradictorio. El
autor pODe el ejemplo de las cárceles que, pensadas para la rehabilit8.ción
del delincuente y su reinserciónen la vida social regular, se han transfor-
mado en el más fenomenal fracaso de la modernidad, al configurar, a escala
mundial. un espacio de criminalización, de violencia, de envilecimiento.
Por último, las disfunciones son las que se dan cuando el derecho alcan-
za de manera deficitaria, sólo a medias', los objetivos tenidos en cuanta al
tiempo de su sanción.
Por otra parte, el notable jurista turinés propone otra clasificáción
que guarda en este caso, como se comentará más adelante. notoria s~me­
janza con la propuesta por Raz. En esta segunda, Bobbi~ diferencia las
funciones tradicionales, que son las de a) evitar la conducta desviac,la; y
b) proveer medios para la resolución de conflictos, de otras funciones del
derecho que asocia a la emergencia del Estado Social de Derecho y que
denomina distributivas. que tienen por finalidad la distribución de los
recursos sociales, económicos y no económicos a través de la actividad
del Estado (bienes, empleo, educación, familia, salud, seguridad, trabajo)
y promociona/es. Estas últimas asociadas a la idea de que el derechq no
sólo castiga sino que también premia, estimula la realización de ciertas
conductas al revés de limitarse nada más que a procurar impedir las; que
. considera disvaliosas. Lo hace a través de premios que alientan la: ob-
servancia de la norma. Son las que el autor mencionado llamó sanciones
positivas. ',
I
I
¡
ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 133
V. PRlMEROS COMENTARIOS ¡
Como advirtiéramos al inicio de estas ¿otas, más allá de algunos
~atices de corte sistemático. los autores mencIonados proponen conside-
raciones semejantes sobre el tema. Ambos su})rayan el papel del derecho
como orden intervinieute y planificador en la~ modalidades de existencia
concreta de la vida social y ambos aluden, aurque paradójicamente, a la
vez eluden, la farticulació.n de es~e papel con las instancias del poder, de
la ideología y de la politlCa.
Raz se detiene en la consideración de ~ funciones directas prima-
rias, relativas ~I proveimiento de servicios d,b redistrib~ción de bienes,
adjudicando iwplícitamente al derecho, un rol democratlzadorde las re-
laciones políticas y económicas entre los hom,bres, sin descuidar a la vez
SU costado conservatista, en el análisis de l~ funciones secundarias, en
cuanto destinaaas al mantenimiento del sistema. Como se verá más ade-
lante este doble carácter puede presentarse ciemo paradojal pero no ne-
cesar'iamente como contradictorio. Por fin, en la descripción de las que
denomina funciones indirectas, el autor señala elementos que son propios
del dominio de la ideología en el discurso jutídico.
Por su parte, Bobbio destaca las funcj~nes distributiva y prom 0-
donal del derecho. En el último aspecto, prqpone el tránsito de un de-
recho de la punición a un derecho de la or~nizaci6n, con papeles de
prevención social y de asistencia, como su,*dáneos de los papeles es-
pecifica y exClusivamente represivos. En el ¡primer aspecto remarca la
tarea asignada al derecho, de distribuir los re~urso~ disponibles y .al ~a­
cerIo denuncia las ideologías liberales de co~ fmlsecular que atnbwan
a la eeonomíay a la "man~ invisible del merCado", el monopolio de esta
función. .
Sin embargo, es en el !Ulálisis de las funciones positivas, negati.v~s.y
de las disfunciones, donde producen los señalamientos a nuestro JWCIO
más interesantes. En efecto, en franca polé!nica con el funcionalismo
sociológico de'tipo parsoniano, para el que las !funciones s6lo pueden te~er
carácter positivo, en tanto procuran la integración del sistema socl.al,
Bobbio exhibe la ideología conservadora de ~e pensamiento y .se ubIca
en 10 que, explicitamente, denomina una pe~pectiva crítica "por la que
entiendo -sostiene- cualquier teorla que se pÜmtee el problema de ver no
~olamente cómo funciona una sociedad, sino: también cómo no funciona
ó como debería funcionar". i .
!a
..... La respuesta a la pregunta: sobre la ppsitividad ~e función del
derecho -agrega más adelante- puede ser t~talmente dIstmta (a la par-
l·
 134 LAS TEORÍAS POSTPOSITIVISTAS
soniana), si nos ponemos en el punto de vista no de la conservación sino
del cambio o incluso del cambio radical o revolucionario, que es el punto
de vista de toda teoria crítica de la sociedad. ¿Cuál es la relación del
derecho con el cambio social? No hay dudas de que la función del dere-
cho no es solamente la de mantener el orden constituido, sino también la
de cambiarlo, adaptándolo a las transformaciones sociales: tanto es así que
todo ordenamiento regula la producción de nuevas normas para el reem-
plazo de las viejas. ¿Pero es el derecho el instrumento apropiado para
reformar la sociedad? ¿Cuáles son las razones por las que el derecho ha
sido siempre considerado más como un medio de conservación social que
de innovación y de que el estamento de los juristas haya sido considera-
do como un estamento de conservadores y no de reformadores?
"Una respuesta a estas preguntas pondrá de manifiesto que el dere-
cho tiene, junto a una función positiva, también una función negativa que
es intrínseca a su propia naturaleza ... ".
Las citas transcriptas son elocuentes. Si es cierto que las clasifica-
ciones expuestas exhiben todavía un cierto grado de precariedad, de ex-
cesiva generalidad, en las que no aparecen integrados niveles de análisis
a mi juicio insoslayables, ,como los que son propios de la historicidad por
una parte y de las dimensiones del poder y de la ideOlogía por la otra, no
es menos cierto que las tesis de Bobbio contienen muy ricas sugerencias.
Muchas de ellas sólo han podido insinuarse hasta aquí. Sobre algunas otras
volveré más adelante.
VI. SEGUNDOS COMENTARIOS. UNA PERSPECTIVA CRíTICA:
LA FUNCIÓN PARADOJAL DEL DERECHO
1. Derecho e historia
La primera cuestión que importarla discutir es la posibilidad de un
análisis funcional, que prescinda de la detenninación primero y de la es-
pecificación después, del marco histórico correspondiente. En otros tér-
minos ¿será válido el intento de identificar notas que sean comunes a
cualquier sistema juríclico con prescindencia de las características de la
formación económico-social, al que tal sistema corresponda?
Es cierto que algunas categorías jurídicas han sobrevivido a trans-
formaciones cruciales de las sociedades y que, en consecuencia, un aná-
lisis superficial de la cuestión, podría inducimos a pensar que el vinculum
ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 135
o la obligatio del derecho romano, es una institución similar a la legisla-
da por nuestro ordenamiento positivo. Ello no pasa de ser un grave mal
entendido.
Porque dicha institución aparece hoy, reinscripta en un entramado.de
múltiples determinaciones que le otorgan una interpretación y. una lógJCa
que la ha transformado. Es posible admitir que, en tanto técDlca de con-
.:": trol social el derecho posea alguna especificidad propia, más allá de las
variacione's históricas que correspondan a cada fomlación social. Pero ello
no puede confundimos. Entre el derecho de los s.umerios y el ~erecho. de
las sociedades capitalistas contemporáneas, eXIsten tantas dlferencIas,
como las que existen entre las sociedades históricas que re.sp~cti~~~nte
:1"0
los generaron. Una institución, como una norma o una pra~tIC~ Jundlca,
adquieren sentido en el sistema al que pertenecen. El derecho Jugo un p~pel
difererite en el mundo antiguo, respecto del que jugó en la Edad Media o
del que juega en el mundo contemporáneo. Cada formación histórica. ha
generado prácticas materiales y culturales heterogéneas, en las q~e CIer-
tos discursos sociales adquirieron, según la etapa, un rol predommante o
un rol subordinado respecto del resto de los otros discursos de la misma
índole. Piénsese, por ejemplo, en la hegemonía del discurso religioso en
la Edad Media.
Es obvio que los autores que hemos tratado, están considerando las
funciones del derecho, atendiendo a las car:l.cteristicas que éste posee en
las actuales sociedades occidentales. Es más, habría que señalar, tal vez,
que se están refiriendo sólo a las sociedades cenU'ales o desarrolladas,
porque, ni en los países del Tercer Mundo ni en ,aquellos q~e h~ alcan-
zado un desarrollo intermedio o dependiente, sena sencIllo ldentIficar las
así llamadas funciones distributivas o promocionales.
¡'Hasta este punto es preciso determinar los marcos históricos del.
análisis que nos propongamos! Es decir, distinguiendo n.o sólo ~poc~ smo
también lugares o, en otros términos, asumiendo las dIferenCIas eXIsten-
tes entre diversas formaciones económico-sociales. De otro modo el aná-
lisis corre el riesgo de trivializarse.
Que en las clasificaciones que hemos considerado, el referente his-
tórico sólo sea un dato implícito, es consecuencia, a nuestro entender, de
la conceptualización que en detmitiva se sustenta en relació~ con la na-
turaleza del objeto derecho. Es decir, con la idea, con la nOCIón, que ex-
°
plicita implícitamente se tenga del derecho, la que operará como ~e~6.n
de fondo de cualquier análisis jurídico particular, en el caso, el analts.ls
de las funciones.
 136 LAS TEORtAS POSTPOSITIVlSTAS
Quien vea al derecho sólo como un conjunto de normas puede ha-
llarse justificadamente inclinado a considerar lateralmente o a no ·con-
siderar, los correspondientes componentes históricos, aun cuando éstos
reingresen fatal y subrepticiamente en su propio discurso, como lo acre-
ditan las distinciones precedentes.
Desde la perspectiva de la teoria critica, en cambio, el derecho se
visualiza como una práctica social específica que expresa históricam~nte
1.oS conflictos y temi.ones de l.oS grupos sociales que actúan en una;fOI~
ll\a.ción social determinada.
. , De tal ~uerte que la variable hi~tórica concierne a la propia defini-
clon del fen~men~. En esta perspectiva pues, las funciones del derecho
sólo pueden l~entJfic~rse acertadamente, en la medida en que se especifi-
que la forma~J.ón socl~l de que se trate. Lo que correlativamente supone,
recusar ~a utIhdad de Identificar notas generales y abstractas referidas a
las fu~clones que el derecho cumpliría en cualquier tiempo, en cualquier
espacIO, en cualquier cultura.
2. Derecho e ideología
Introduzco aquí otra dimensión en el análisis de las funciones del
derecho: la dimensiÓn ideológica.
. El tem~ de una te.o~a de,la ideología constituye una antigua preocu-
pacIón filosofica (de la 'Teona de los Idola" de Bacon para acá, pasando
por D~s~tt de Tracy, las elaboraciones ID81xistas, las de la sociología del
conoclmlento! la Escuela de Frankfurt, etc.) y ultimamente su trataniien-
to se ha enriqu~ido con el aporte de teonas psicoanalíticas, linguísticas,
postestructuralistas, etcétera.
. Su relación c.on el derecho, sin embargo, no se encuentra aún sufi-
cientemente desarrollada 2. ; "despatologizado", habria que concluir en qpe han fracasado Y que no
. En este aspect.o la teorí~ cr!tica ha puesto UDa especial atención 'Y ha
mtentado subrayar la especIficIdad de esa relación. El derecho es una
práctica de l.os hombres, que s~ expresa a través de un discurso que es
m~s que palabras; que es tambIén comport8lnientos, símbolos, conoci-
mIentos. Es 10 que la ley manda, pero también lo que los jueces inter-
pretan, los abo~ados argumen,tan, (.os litigantes declaran, los teóricos 'p ro-
ducen, Jos legIsladores sanClOnan o los doctrinarios critican. y es' un
. ~ V:arios d.e los tnlbajos qUe integran este libro visitan el tema, con niveleS de
anáhsls diferenCIados en extensión y profundidad.
ANÁLISIS FUNCIONAL DEL D~CHO 137
discurso co~titutivo. en tanto asigna significJciones a los hechos y a las
palabras.
Esta compleja operación social que prerhia o castiga otorga perso-
neria y deslinda lo licito de 10 ilícito, dista de ser neutral. Está impregna-
da de politicidad, de valoraciones y de intereses en conflicto Y adquiere
direccionalidad en relación con las formas en!que se encuentre efectiva-
mente distribu~do. el poder en la sociedad. r
Es en consecuencia un discurso ideológico, en la medida en que pro-
duce una representación imaginaria de los h~mbres respecto de sí mis-
mos y de sus relaci.ones con los otr.os hombres. Los estatuye como suje-
tos libres e iguales ocultando el código de sus ~fereDcias efectivas; declara
a las nonnas conocidas por todos, escamotean;d.o la realidad de un mono-
polio del saber jurídico y un efecto de desco~ocimiento generado por el
propio derecho. Es decir, es ideológico en U¡l medida en que oculta el
sentido de las relaciones estructurales eSlablfridas entre los sujetos, con
la fmalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonfa social. Ese
ocultamiento es a la vez productor de consenso. El derech.o ordena pero
convence; impone pero persuade; amenaza péro disciplina. Cuando con-
dena la ilicitud, a la vez sacraliza la licitud q~eestablece. .
Es decir, que el derecho echa mano del par represi6n1ideologia. No
es sólo violencia m.onopolizada, es también tfn discurso nOIUlalizador y
disciplinario en el sentido foucaultiano. Me parece que este aspecto ha
sido poco relevado por la te.ona. Quizá por lello, B.obbio, que rechaza,
según hemos visto, las tesis de cierto funcion~ismo sociológico, recae en
él, al tratar el tema de las que deDomina disfu*ciones. En efecto, el ejem-
plo que toma es en este sentido paradigmático: el de las instituciones
carce Iari as, II
Llamadas ellas, contemporáneamente all menos, a reeducar y reso-
cializaT al delincuente para devolver a la sdciedad un individuo útil y
cumplen la función para las qU.e han sido creadas.
En Vigilar y castigar (Siglo XXI, 1976)) Michel Foucault despliega
un formidable análisis de la punición Y en lds capítulos dedicad.os a los
ilegalismos, muestra la vinculación estrecha, ~ntre estos últimos y la or~
ganización del poder sociaL Sostiene la existencia de un~ "economía de
los ilegalismos" funcional a la forma 'de existencia del poder.
"Seria preciso -dice- suponer entonces que la prisión y de UDa ma-
nera general los castigos, no están destinados:a suprimir las infracciones;
a
sino más bien a distinguirlas, a distribuirlas, utilizarlas; que tienden n.o
' tanto a volver. dóciles a quienes están dispueftosa transgredir las leyes,
138 LAS TEORlAS POSTPOSJTIVISTAS ANÁLISIS FUNClONAL DEL DERECHO 139

sino que tienden a organizar la transgresión de las leyes en una táctica
generaL. La penalidad sería entonces una manera de administrar los ile-
galismos, de trazar límites de tolerancia, de dar cierto campo de libertad
a algunos, y hacer prisión sobre otros, de excluir a una parte y hacer útil
a otra; de neutralizar a éstos, de sacar provecho de aquéllos. En suma, la
penalidad no 'reprimiría' pura y simplemente los ilegalismos; los 'dife- ' ~.
renciaría', aseguraría su economía general. Y si se puede hablar de una
justicia de clase no es s610 porque la ley misma, o la manera de aplicarla
criterio reivindicativo. En otros términos, es en sí mismo un reflejo de
ciertas situaciones de poder.
Este aspecto se hace más nítido en las consideraciones de B~bbio.
';' '. Ya hemos visto que desde su coneepción, el derecho debe cumplir una
funci6n en el cambio y la transformación de la sociedad. Hemos visto su
:
rechazo de las tesituras conservatistas. Sostiene en su trabajo: "No es cierto
que el derecho llegue siempre con retraso o sea obstáculo al cambio: a
... veces llega con adelanto y entonces puede ser un element~ d~ desco~po­
:
,;... :

sirvan los intereses de una clase, es porque toda la gestión diferencial de
los ilegalismos por la mediación de la penalidad, forma parte de esos
mecanismos de dominación".
Se coincida o no con su análisis, Foucault tiene la importancia de
señalar que ciertas instituciones, normas o prácticas cumplen una fun-
ción distinta de la que "dicen" cumplir. Que se manifiestan ideológica-
mente, es decir, en un doble juego de alusión y e1usión, de reconoci-
miento y de desconocimiento. Así, creo, las dimensiones ideológicas de
lo jurídico no pueden estll ausentes en la teorización de sus funciones.
Las clasificaciones que hemos visto anteriormente parecen construidas
sobre la base para usar otra terminología de las funciones manifiestas
del derecho y no de sus funciones latentes. Parecen construirse sobre la
base de lo que el derecho dice de sí mismo . Proponemos la necesidad
de atender también, a aquello que no dice, a aquello que enmascara y
que oculta.
3. Derecho y poder: función paradojal
:. x
~,
sición de un tejido social tradicional y por tanto de cambJO ImprevIsto ...
El derecho actúa generalmente a través de normas generales y abstractas,
que se adaptan mal a la complejidad de las situaciones concretas y crean
desigualdades entre iguales e igualdades entre desiguales: aún cuando el
juez tenga las mejores intenciones de hacer justicia, el fin se ha hecho a
menudo imposible por la propia estructura de las normas jurídicas. Lo que
el derecho consigue obtener tanto respecto a la conservacIón como ~l
cambio, lo obtiene a través del buen funcionamiento del aparato coact1-
vo, pero al apoyarse en la fuerza el derecho contribuye a peIPe~ar un tipo
de sociedad basado en relaciones de fuerza: es la más perfecta Imagen de
la violencia de las instituciones o de la violencia institucionalizada, de
una violencia cuya justificación está, en presentarse comO única respues-
ta adecuada a la violencia destructiva (pero ¿la violencia destructiva es
siempre injusta?)". Sus observaciones contienen también una directa re-
ferencia a las relaciones de poder. .
Sin embargo, en mi opinión, una df(ficiente caracterización en el plano
teórico de la relaci6n poder-derecho, conduce a algunos ·equívocos o al
menos opaca 10 que para la teoría crítica aparece como eje de una defini-
"

Para tennina!", creo necesario formular algunas consideraciones so~
bre la relación entre el derecho y el poder. Es claro que tanto Raz como
Bobbio están pensando en el poder e incluso en las formas en que éste se
adapta o cambia en el seno de una sociedad determinada. Raz plantea como
función social directa y primaria del ordenamiento jurídico la de redis-
tribuir los bienes comunes y es evidente a qué se refiere. Dice: "Cuando
una disposjci6n de refonna agraria es creada o cuando se vuelve obliga-
torio el reparto de utili~des de las empresas entre los trabajadores o
cuando una disposición jurídica prescribe una forma obligatoria de dis-
tribuir la propiedad inmueble de las personas fallecidas, claramente, pro-
vee a la redistribuición de bienes".
Todo proceso social de redistribución de bienes tiene un fundamen-
to político, importa acuerdos o concesiones o implica el triunfo de algún
ción funcional del derecho, esto es, su carácter paradoja!.
Adelantemos la idea para tratar luego de fundarla escuetamente. El
derecho en lo sustancial., cumple un rol formalizador y reproductor de
las rela~iones sociales establecidas, y a la vez, UD rol en la remoción y
transformación de tales relaciones. Cumple a la vez, 1illa función conser-
vadora y reformadora.
Esta aparente contradicción se resuelve en la medida en que ~e ~es­
cata para el análisis, el papel de la ideología y una concepcIón relaClOnlsta
~~~ .
El discurso del derecho es el discurso del poder. A través de el se
instituyen órganos, se consagran prerrogativas, se constituye a los suje-
tos. A través de ese discurso se consagra, se sacraliza y se reconduce el
poder.
 . i 141
, ANALlS1S FUNCIONAL DEL DERECHO
140 LAS TEORÍAS POSTPOS1TIVISTAS

Pero el poder no es, como afirma Foucault, una cosa o uIi instrumento, Este aspecto paradojal del derecho y esta; teoría relaciorusta del po-
es una situación estratégica en lUla sociedad determinada donde h~y po- der, son un proficuo punto de partida, aquí apepas insinuado, para nuevas
der hay resistencia. La resistencia no es exterior sino interior a la rela- investigaciones juridicas y para una más compleja, y por ello mismo, más
ción de poder. No hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin interesante tarea, en relación con la proble~ática de las func ~on~s .del
dominado y esta relación es cambiante, mutable, dialéctica, histórica. derecho. Problemática afortunadamente actualifada. porque en mi oplruón,
tratar sobre el derecho no es sólo tratar sobre ciertas formas , es, ante todo,
La violencia monopolizada por el Estado a través del derecho,: sus-
tenta las técnicas del poder y los mecanismos del consentimieJ;lto. P~ro el tratar sobre ciertos fines. I
poder es siempre una relación y no se expresa en actos de pura negatiyidad.
Por ello el derecho prohíbe pero permite, censura pero obliga a hablar.
En este sentido sostiene Poulantzas (Estado. poder y socialismo, ;Siglo \'
XXI): ..... Las clases dominadas no tropiezan con la ley s610 como barrera
de exclusión, sino también como asignaci6n por su parte del lug~ que
deben ocupar. Lugar que es también un espacio de inserción en la red
político social, creador de obligaciones pero también de derechos ..~ Las
acciones del tEstado que rebasan su simple papel represivo e ideol6gico,
como son sus intervenciones económicas y sobre todo, 'los compromisos
materiales impuestos por las clases dominadas a las clases dominantes una
de las razones decisivas del consentimiento se inscriben en el texto' de la
ley formando parte incluso, de su estructura interna La ley no se liIriita a
engafiar o enmascar<u", ni a reprimir. obligando a hacer algo o proh.~ién­
dolo: organiza y consagra también reales derechos de las clases domina-
das que comportan, inscriptos en ella, los compromisos materialeS; im-
puestos por las luchas populares a las clases dominantes". '
El papel del derecho. pues, depende de una relación de fuerzas ' en el
marco del conflicto social. En manos de los grupos dominantes, constitu-
ye un mecanismo de preservación y de reconducción de sus intereses y
finalidades, en manos de los grupos dominados, un mecanismo de defen-
sa y contestación política. , I

La problemática de los "derechos humanos" felizmente potenciada

a partir de las luchas contra regímenes vesánicos, puede proporcionar
un ejemplo de lo que antes se ha expresado. Estas declaraciones de de-
rechos y garantlas, consagrados por las legislaciones modernas, laS más
de las veces con alcances puramente formales, pudieron ser mirados por
esto mismo, con cierto escepticismo. Mirados tan sólo como un discurso
legitimante y tranquilizador, que únicamente en aspectos muy pardales,
I
alcanzaba operatividad. Un discurso que prometía lo que precisamente no
otorgaba. Sin embargo, en situaciones de crisis, cuando los niveles del
l·
!
conflicto se acentúan, ese discurso meramente ideológico, se transforma
en una formidable herramienta de lucha, de denuncia, de resistencia a la
opresión. •.
252 LAS TEORÍAS POSTPOSTTlVISTAS
cia de teorías nonnativas, de naturaleza modélica, que no dan cuenta
descriptivamente de lo que en realidad acaece, sino que proponen crite-
rios ideales acerca de lo que debería acaecer. Ciertamente, teorías de ese
tipo implican siempre un cierto riesgo, el de la hipóstasis. El riesgo de
olvidar que la realidad es menos limpia, menos generosa y que los acto-
res en escena, no producen sociedad bajo las premisas de 1a posición ori-
ginaria o de la situación ideal de diálogo. Pero, por otra parte, qué haría-
mos sin construcciones modélicas, sin horizontes de sentido, hacia; los
cuales orientar la construcción de consensos que nos permitan vivir; :en
algún tiempo de paz, de tolerancia, de equidad sociaL Aun cuando ¡sea
menester someterlas a críticas constructivas ya alertados reparos, las pro-
puestas normativas, cumplen un interesante papeL
Me parece imprescindible poner estas cuestiones de manifiesto, par-
ticularmente en esta época. He escrito este trabajo, al tiempo en que los
Estados Unidos, en una actitud sin precedentes, despreciando los esfuer-
zos de más de seis décadas de la comunidad internacional por alcanzar
mecanismos de resolución reglada de conflictos y prevenir el uso unilate-
ral de la violencia belicista, ha decidido combatir a los que considera
caníbales, comiéndoselos. A un costo de vidas humanas, propias y ajenas
incalculable; ignorando el clamor pacifista de miles de millones de seres .
humanos; el reclamo magisterial de iglesias y religiones; quebrantando
alianzas históricas y culturales y poniendo a la humanidad en su conjun-
to, bajo amenazas gravisimas de todo orden. El país de las tradiciones
liberales más acendradas, no ha podido impedir el mesianismo exacerba-
do de un grupo de hombres, convencidos de que van a construir un nue-
vo imperío y a disciplinar al universo a sus dictados. Allí estaban, escon-
didas en la parafernalia republicana del Sr. Bush y sus cómplices~ la
violencia y el poder, como componentes inescindibles de la política, que
adquieren por épocas el carácter desastroso y letal de esta hora. Así y todo,
alguien debería acercarles al Presidente de los Estados Unidos y a 'sus
asesores civiles y militares, un ejemplar de la Teoría de la justicia. Aun-
que más no sea, para que sepan por qué razones, serán algún día, juzga-
dos y condenados. ; desde Paris, Napoleón empleó, prácticamente; el mismo tiempo que ha-
j'
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!I CAPiTuLo XVII
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:I COMPLEJIDAD Y DE$CHO
~
1. LA NOCIÓN DE "COMPLEJIDAD"
I
Se sostiene con frecuencia que los probl~mas de la complejidad so-
cial conciernen a las sociedades del capitalisnlo maduro. Sin embargo, el
fenómeno es también observable en las nuestras, aún cuando no hayan
alcanzado aquel estadio de madurez, porque ~l1as exhiben una realidad
singular, en la que conviven tradicionalismo y jpostmodemidad; miseria y
consumismo; relaciones productivas pre-capit~listas y desarrollos econó-
mico-tecnológicos de punta; analfabetismo y ~ofisticación intelectual, en
una caleidoscópica mh.1ura, que se constituye! asu vez, en dato peculiar
de nuestra propia complejidad. :
Este concepto, el de "complejidad", ha sid9 particularmente estudiado
en el campo de la cibernética, de la inteligencili artificial y de la teorla de
sistemas en general y aplicado a Jos sistemJ sociales, por autores con
preocupaciones muy diversas \. No siempre c~n el mismo sentido, citon
gran precisión. :De todas formas, es posible afi~ar sin mayor hesitación,
que los fenómenos de aceleración histórica, as¡)cí~dos a los descubrimien-
tos científicos y tecnológicos de las últimas d¿cadas, han ensanchado de
un modo excepcional el univen;o de eleccion~s posibles en el campo de
la interacción humana. Como recuerda Raymo~d Aron, para llegar a Roma
bia empleado César; y un miembro de la bUr&uesía francesa de la época
1 de Luis XIv, disfrutaba de los mismos . recu::,~ que un romano de la cIa-
:¡ se alta. Luego, :las diferencias se hicieron, "'i tamente, enormes 2. .
\ En ZoLO, Danilo, Democracia y complejidad. 'pn enfoque realista, Nueva vi-
'Sión, Buenos Aires, 1994,puede ~nsultarse una ext~T?iblio~fia (ps. ~31 y ss.) . .
1 ARON, Rayrnond, Dix-hull ler;on5 mr la SOCU!t~ ; ,ndu.JtneJJe. Galhmard, Parls,
1962. En ZoLo, D., Democracia... , cit., p. 34. :,
254 LAS TEORÍAS POSTPOSrTIVrSTAS
Tenemos ante nuestra vista algunos niveles de nuestra complejidad
epocal: aumento de la productividad del capital y correlativo aumento de
la desocupación, con sus d,eletéreos efectos sociales; densificación e in-
cremento de la interacción social con su correlativa proliferación de có-
digos y multiplicidades culturales; disponibilidad del mundo a partir del
conocer y monopolio del conocimiento, etc. Pero, muchos otros registros
poddan, también, hablarnos de ella. Sin ir más lejos, los cambios produ-
cidos en la relación entre cultura y máquinas inteligentes. Hasta hace muy
poco tiempo atrás, el mundo de las redes y los hipertextos parecían cues-
tión de ciencia ficción. Hoy los dispositivos multimedia, el acceso a Inter-
net, los grupos de usuarios, los correos y diarios electrónicos, fonnan parte
de nuestra cotidianeidad. Ello comp0l1a nuevos problemas que son, tam-
bién, de naturaleza política y jurídica, v.gr.: el uso de la red para la divul-
gación de las ideas racistas de grupos nazis o filonazis o la proliferación
por su intennedio de pornografía. Pero, del mismo modo, se encontrarán
allí otros mensajes: Zaire o Chiapas, género y diversidad, identidad y saber,
produciendo inéditas solidaridades y construyendo universos simbólicos
alternativos, no por virtuales, menos eficaces.
Por de pronto, no puede ignorarse que ese hiperdesarroJIo, está fir-
memente articulado con las estructuras de poder del mundo contemporá-
neo, que son las dd capital financiero . Sin embargo, paradójicamente, ¿no
es la Internet lo más parecido a esa especie de desideratum democrático,
que Habermas ha 11amado "espacio público de la comunicación"? Al me-
nos hasta lloy, se trata de un espacio descentrado, no monopolizado, mul-
tiforme y anárquico, con todo lo que esto tiene de amenaza y de posibili-
dad. "En algún lugar hay que poner el dato -dice, en este sentido, Aníbal
Ford- de que el chico de la villa o la favela, que juega con un video game,
está recibiendo la tecnología de rezago de las investigaciones de la NASA.
Ésta fue la que desarrolló los software de simulación para el aprendizaje,
que hoy permiten u obligan a un chico semianalfabeto de un barrio po-
bre, a luchar como karateca en el :eronx, mientras el cartelito, irónica-
mente, le dice Take the law in yoú'r hands. O entrar en realidades virtuales
que nunca podrán disimular sus carencias materiales".
DesalTollo tecnológica pues, que habilita otras formas de la comunica-
ción humana; comunicación que acelera y transforma los flujos, producien-
do impacto en las percepci,ones y en los procesos cognitivos; circulación
del poder y del control; riesgo y posibilidad, he aquí otras dimensiones
de la complejidad en la que estamos inmersos y que supone desafíos de
muy divel·sa índole, entre otros, desafíos para las estructuras instirucionales
conocidas y las formas tradicionales de regulación de las relaciones so-
COMPLEJIDAD Y DERECHO 255
ciales; desafíos, consiguientemente para la teoría y los teóricos del dere-
cho. Desafíos, por último, para la comprensión de tan sofisticados proce-
s-os y de las formas de legalidad que a ellos corresponden, que se toman,
por razones estructurales, progresivamente más opacas.
Pero, es posible enfocar esta problemática con una visión menos
impresionista y considerablemente más abstracta de la complejidad. La
que ha desanollado desde una perspectiva sistémica y autopoiética, Nicklas
Luhmann, cuyos muy elaborados puntos de vista, no han sido aun sufi-
cientemente divulgados en nuestro medio.
II. COMPLEJIDAD SISTÉMICA
Para poder hacer una referencia, a la vez sintética e inteligible, de
esta noción, será preciso comenzar por algunos de los presupuestos de la
teoría luhmanniana. Como punto de partida, una constatación: el mundo
es de tal manera infinito que, por serlo, resulta inabarcable o mejor, inob-
servable. Tal infinitud es cortada, sin embargo, por una línea divisoria;
de un lado se encuentra el sistema, del otro su entorno. Con estas nocio-
nes de "sistema" y "entorno" (o ambiente), Luhmann desplaza las de "uni-
dad" y "parte!!" (componentes de esa unidad), que corresponden a uua
visión clásica, pero que han exhibido ya su insuficiencia, entre otras co-
sas, porque no dan cuenta de sus propios entornos. El par sistema/entorno
desplaza también otras pollU"idades de temías anteriores: Physislnomos,
.ser/deber ser, sujet%bjeto, constituyéndose en una nueva perspectiva
epistemológica.
Existen diversos sistemas, según el objeto de anállsis que les sea
propio y, aunque sólo el observador puede distinguir entre sistema y en-
torno, él no puede, en cambio, decidir acerca de qué sea sistema. Sólo el
sistema, a través de sus propias operaciones, se constituye como sistema,
enlazando operaciones propias con operaciones propias y, de ese modo,
. autorreproduciéndose . Aparece así, una primera sÍ/uación paradojal, por-
que lo que llamamos sistema, no es más que la diferencia entre sistema y
entorno, esto es, la capacidad del sistema de definir sus propios límites;
lo que transfonna al mismo, en parte de su propia distinción. Siendo las
cosas de este modo, argumenta el autor, " ... se anulan las posibilidades
descriptivas de la lógica clásica bivalente yla teoría del conocimiento que
la sustenta. Al igual que en la cosmologia de Einstein (movimiento y ace~
leraeión), la observación del mundo con ayuda de la distinción entre sis-
tema y entorno, depende de la ubicación del observador" (cclDf. Sistemas

LAS TEORÍAS POSTPOSITIV[STAS
256
sociales. Lineomientos para una teoria general, Universidad Iberoamerj--
cana, Alianza, México, 1991, p. 16). , de un sistema, ¡sino 'que lo que cambia en la t~orla sisténúca, es la situa-
Si el observador observa en el mundo sistemas que se reproducen ,a
si mismos, está obligado a considerarse como uno de eUos, pues, de Jo
contrario, no podria observar su propia observaéión. Por esta vía, la teo-
ria de sistemas se universaliza, volviéndose Wl.a teoria del mundo que ¡se
incluye a ella misma y obligándose a co~cebi,r todo,. c~mo si.stem~ o como
entorno. Luhmann sostiene que la soclologla tradiCional, mclulda la pe
Parsoos, sobre la que él mismo se ha apoyado, no pudo formul~ desarro-
llos de este tipo por carecer de un aparato. teórico adecuado. Sm embar-
go, una epistemología como la que propone, no se~a vista como ~xtraor­
dinaria por las ciencias sociales si consultara a ISSlCOS como Hemz v.an
Foerster, a biólogos como Humberto Maturana o a psicólogos como ~ean
Piaget Y, respecto de quienes critican la posibilidad de bacer extensIVOs
por analogía, conceptos de otras disciplinas tales como los de "reproduc-
ción autopoiética", "clausura operativa" o "evol~ción".' el autor les recuer-
da su radical relativismo sistémico pero, al IDlsmo tiempo, les recue~da
también, que la noción de "proceso" fue descubierta primero en la juris-
prudencia y luego aplicada a la quími~a.. _ l~ refería a lID; conjunto de el~~ntos. que ~tiene? detenn~adas ~cI~­
Para no fracasar, la teoría de los SIstemas sociales debe transformar-
se de teoría de la acción (weber) en teoría de la comunicación (Luhmann),
°
pero no como acción de comunicar como transferencia de un sistema a
otro. Tanto la teoría de la acción como la de la acción de comunicar, re-
miten a seres vivientes como conciencia, en la tradición iluminista que
llega hasta nuestro dias, justamente como "filosofía de la concienc,~".
Luhmann visualiza esta posjción como teóricamente superada; corresponde
a lo que denomina pensamiento "véteroeuropeo" o "paleoe~o~eo", ad-
virtiendo que la realidad social es un estado de cosas ya con~tltUldo y que
la comunicación de que se trata, es la que establece cada Slstema con su
entorno, precisamente para resolver o atenuar la complejidad del ento~­
no. La sociedad se describe, así, como un sistema recíproco de comunr-
cO::iones con sentido. A su vez, el entorno de la sociedad está constitu:i do
por todos los aspectos a los que la comunicación se ~cfiere, .10 cua.t in:P 1i -
ca la posibilidad de incluir otros sistemas (no SOCiales, S100 pSlquU?OS,
físicos, biológicos, etc.). Los seres humanos re.:'1ultarán, de este modo,
descriptos como parte del entorno de la sociedad; no cabe, por tanto, decir
que la sociedad esté "compuesta" de seres humanos (como pretendian
los clásicos) ni de acciones o funciones (según la tradición que v~ ,de
Weber a Parsons) ya que en realidad está, efectivamente, compuesta ,de
comunicaciones. Con todo, no se mta de que el hombre, el ser humano,
,l
COMPLEJIDAD Y DEREC:HO 257
pierda relevancia en su teorla ni que se diluyácomo ambiente o entorno
ción jerárquica en que resulta ubicado, por c~mparación con las teorías
- ¡
tradicionales. Éstas, lo trataban como sujeto sin hacerse cargo de que pro-
veían una categorla ambigua y nebulosa, exenta de referencias empíricas,
a las que el hombre de carne y hueso, era dific;ilmente reductible. La teo-
ria de sistemas y la distinción entre sistema y ;e ntomo, permiten una res-
puesta a la pregunta acerca de "qué pasa con el hombre", pero ella no es
la única posible 3. "Sin embargo -agrega Luhmann- la situación actual de
la ciencia favorece de manera considerable el ¡intento de la teoria de sis-
tema, sobre todo por la gran cantidad de trab~jos preliminares que pue-
den ser apFOvechados. Comparada con este ~co acerbo en conceptuali-
zaciones, la teoría clásica de la acción da la ~presión, por un lado, de
simplicidad y, por otro, cuando se alía a los ¡complicados modelos del
rati~nal choice, p:oduce el ~fec~ de un tea.tr~ de títeres en lugar de una
teona con pretensiones exphcatJvas" (ob. Ctt.,¡p.18).
La idea de sistema que nuestro autor desarrolla, modifica, según ya
se ha insinuado, la que proviene de las elaboraci~>nes de BertanlanffY, quien
clones entre SJ y que pueden distmgwrse d,e 1
ambiente. Segun lo lOdl-
cado, Luhmann~ al percibir que la noción de sistema se contiene a sí nús-
ma, introduce el dato de la autoproducción o fut0POiesis y el dato de la
; ~- autoreferencia/idod. Esa noción se completa con las de "observación" y
- .' "diferencia". Una obsen ación, será siempre ~na operación consistente
'
en definir un determinado esquema de diferencias. , . La observación sólo
es posible, en otros términos, desde un determjnado esquema de diferen-
cias. Al observar, se elige uno de los aspectos ¡que componen la diferen-
cia y se describe cuanto se ve desde ese aspectÓ. Por ejemplo, en el "Pre-
facio a la Critica de la Economía Politica", ~ decía que la ''población''
no podia verse con los ojos de la cara; que si "no quería "ver" la pobla-
ción, debía distinguir las distintas claSes, sociares de las que estaba com- ..
puesta, lo que Conduciría a nuevas diferenciac~one8 como las de capital, -'
trabajo, salario,: plusvalor, etc. A partir de la articulación congruente de
J El concepto de "sujeto" de sustrato antropoJógi~: se convierte en sistema 8U-
torrefcrentc basadQ.en la conciencia y en el lenguaje, ID que plantea importantes Doveda-
des teóricas (cfr. lzuzQul7..A, Ignacio, La sociedad sin hombre.s_ N. Luhmonn o la leorlo
como escándalo, Antbropos, Barcelona, 1990). Para una ~nuy interesante conceptualiza-
ción de la critica del autor a las concepciones "humanistas.. puede verse "Individuo, i.D-
dividualidad, individualismo", Zona Abierta, 1995, nro. ~0-71, ps. 53 y ss_
i
258 LAS TEORÍAS POSTPOSITIV1STAS
esas distinciones, sería entonces posible, volver a la población y percibir-
la como "totalidad concreta".
La observación es una actividad fundamental de los sistemas autorre-
ferentes mediante la cual, ellos se observan a sí mismos y observan su
entorno, para intervenir con procesos que establecen selecciones de las
diferencias. Tales sistemas autorreferentes, pueden ser de tres tipos: sis-
temas vivos, sistemas psíquicos (o personales) y sistemas sociales. Cada
uno se caracteriza por su propia operación autopoiética. Así, la vida y las
operaciones vitales son propias de los primeros; la conciencia, es propia
de los segundos; y la comunicación. es el rasgo característico de los sis-
temas sociales. La sociedad, objeto del estudio luhmanniano, es concebi-
da, entonces: como un sistema autorreferente y autopoiético que se com-
pone de comunicaciones. Su ,evolución se produce temporalmente, a través
de un proceso constante de diferenciaciones que van creando subsistemas,
tales como el derecho, la economía, la política, la religión, la educación,
etc. Las rel.acionesentre ellos se regula de fOITIla autónoma (aunque no
de forma independiente), por cada subsistema. Por ello, el sistemajuríru-
ca no es independiente de otros subsistemas pero tiene una gran capaci-
dad de refonnular en sus propios términos, conflictos que aparecen en otros
subsistemas. Por ejemplo, retraduce conflictos de tipo económico en tér-
minos legales, y los regula ulteriormente según un criterio de naturaleza
jurídica. A su vez. el subsistema económico, reconstruye interilamente
acciones legales en sus propios términos. Este fenómeno marca una nue-
va situación paradojal: la apertura de cada subsistema, su percepción
del entorno, se fonda en su clausura, es decir, en la autonomía de sus
operaciones internas. Ellos se constituyen en la medida de su clausura,
es decir, de su diferenciación del entorno, al que, sin embargo, se abren,
mediante prestaciones selectivas dirigidas a resolver la complejidad cre-
ciente del entorno. En esta tarea, los subsistemas especializan el ámbito
de sus comunicaciones y de sus selecciones de un modo tal, que cada uno
de ellos resuelve una parte definida de la complejidad del ambiente. Esa
resolución, es imprescindible a los efectos de suprimir o paliar UD riesgo,
que es propio de la evolución temporal de la sociedad, que es el riesgo de
la entropía. Luhmann, explica esa evolución. como un tránsito de socie-
dades elementales a sociedades altamente diferenciadas. que especiali-
zan sus ámbitos de selección y son enormemente complejas, a la manera
de nuestras sociedades actuales. Las operaciones autorreferentes de los
sistemas no pueden sino apoyarse sobre anteriores operaciones de la mis-
ma naturaleza. Por ejemplo" las decisiones políticas, en tanto elementos
del sistema político, sólo son posibles sobre la base de decisiones politi-
COMPLEJIDAD Y DERECHO 259
cas anteriores y son consideradas tales, en relación con una red de deci-
siones del mismo tipo, que se diferencian de las religiosas, económicas,
etc. De este modo, el sistema social reduce complejidad, pero en forma
contingente, al seleccionar sólo algunas de una multiplicidad de alterna-
tivas "funcionalmente equivalentes". Lo que, por otro lado, explica que
sociedades semejantes se den para sí soluciones distintas y tengan, por
ello, evoluciones notoriamente diferenciadas. La idea de autonomía de
cada subsíslema social, implíca además, que no existe entre ellos rela-
ciones 'jerárquicas", no existe centralidad de uno respecto de los otros.
Todos son igualmente imprescindibles, porque realizan alguna actividad
que resulta crucial para el conjunto, pero sin que se establezcan suprema-
cías. Esa actividad está orientada, tal como se ha reiterado ya, a reducir
complejidad.
La complejidad consistirá, entonces, en laforma en que se relacionan
los elementos de un sistema . Cuando la cantidad de éstos aumenta, ya no
es posible relacionar cada uno de los elementos, en el mismo momento,
con cada uno de los otros, generando así una simación de complejidad
Con su prosa habitualmente críptica, Luhmann sostiene: "Complejidad en
el sentido mencionado, significa coacción de la selección. Coacción de la
selección significa contingencia, y contingencia significa riesgo. Cualquier
estado complejo de cosas se basa en una selección de las relaciones entre
los elementos, los cuales, a la vez, son utilizados para constituirse y con-
servarse. La selección sitúa y cualifica los elementos, aunque para éstos
fueran posibles otras formas de relación. Designamos este 'ser posible
también de otro modo' mediante un ténnino cargado de tradición, que es
el de contingencia. La contingencia advierte sobre la posibilidad de error
aun en la mejor posibilidad relacional de los elementos" (ob. cit., p.47)
(bemos introducido correcciones menores en la construcción sintáctica del
párrafo, según resulta de la traducción correspondiente a la edición cita-
da porque, en nuestra opinión, ayudan a la comprensión del mismo)4.
" Como el propio Luhmann admite en el prefacio a la traducción española, su tex-
to es dificil. Sin embargo, para quienes no manejamos el idioma del autor, sobrevive la
duda respecto de que parte de responsabilidad cabe atribuirle a él mismo y que parte
concierne a sus traductores. Un buen ejemplo de ello puede encontTarse en la compara-
ción de la traducción que realizan del primer capitulo de Sistemas sociales, Santiago LóPEZ
PETIT y Dorothee SCHMITZ, para la monografia dedicada a Luhmann, con prólogo de 1.
lzuzQulZA que Paidós editara en 1990, con· la traducción de la obra completa, que reali-
zaran S. PAPPE y B. ERKER, bajo coordinación de Javier TORRES NAI'ARRATB, para la edi-
ción de Universidad Iberoamericana - Alianza, México, 1991. De esa comparación, sur-
gen insólitas diferencias entre ambas versiones.

260 LAS TEORtAS POSTPOSITlVlSTAS
Una definición más "amigab:le" del concepto de complejidad, es pro-
puesta en el glosario que el propio Luhmann elaboró para su obra OkQlo-
g/sche Kommunikplion y que fuera traducido por Verónica Muñoz Dardé
("La teoría de los sistemas sociales autopoiéticos", Zona Abierta, nro. 20-
21), en los siguientes términos: "Un hecho es complejo si consiste en
tantos elementos que éstos pueden estar en relación recíproca, sólo en for-
ma selectiva. Tanto en el plano operativo como para la selección, la com-
plejidad presupone siempre, un proceso de reducción que fija un modelo
de selección de las relaciones, excluyendo temporalmente otras posibili-
dades de conexión de elementos como meras posibilidades potenciales".
La complejidad ayuda a percibir la diferencia entre sistema y entor-
no, porque para cualquier sistema el entorno resulta más complejo. A los
sistemas les falta la "variabilidad requerida" necesaria para poder acom-
pañar cualquier modificación del entorno. En otros términos, no hay coin-
cidencia entre sistema y entorno.
Ahora bien, como dice Danilo Zolo, cuanto más amplio es el número
de las posibles elecciones y más elevado el de las variables que los agen-
tes deben tener en cuenta, en sus intentos de resolver problemas de cono-
cimiento, adaptación y organización, más compleja se vuelve su situación
en el medio (Democracia y complejidad, Nueva Visión, Buenos Aires,
1994, p. 11). A su vez, el medio ambiente o entorno, aumenta en compleji-
dad cuanto más interdependientes se toman sus variables. Ello demanda,
entonces, una mayor información para disponer y conlrolar ese entorno.
A este esquema de complejidad en aum.ento, se S\ln1an otros dos elemen-
tos, coadyUvantes al mismo fin: por una parte, la denominada inestabili-
dad o turbulencia del ambiente, que introduce en el campo de la ciencia,
las cuestiones de la imprevisibilidad, el caos, la catástrofe, etc. 5; y p'o r la
otra, el estado de circularidad cognitiva alcanzado por los agentes al re-
gistrar la cOmplejidad del medio. Ello les permite advertir que no pueden
captarlo objetivamente, sin incluir la distorsión que su propia presencia
cognitiva produce. Se genera así, lo que Zolo ha llamado complejidad
epistemológica y para la que ha propuesto una "epistemologfa reflexi','a" 6.
s Ver, en ese sentido, las nociones de "orden a través del ruido" de H. AnAN ,(En-
/re el cristal y el humo) o de "estructuras dísipativas" de 1. P!uOOGlNE (La nueva alian-
za). También, ver BAUlNDlIlR, George, El desorden. La teol'ía del caos y las cie'ncias
sociales, Gedisa, Barcelona, 1989. ' ración de un pensamiento complejo. La circularidad labre la posibilidad de un método
6 No se trata, en realidad, de una novedad epistemológica. Entre otros autores, el
tema ha sido tratado por Luden GOLDMANN en Las ciencias hllmanas y lafilosofTa, Nueva
Visión: Buenos Aires, 1972, p5. 21 Y ss.
COMPLEJIDAD Y D~CHO 261
. ,
En con~lusi6n., ,e~ el anális~s. si~témico, ¡el m~o ofrece al ob~rva­
dor una cantidad practJcamente lhrrutada de posibllIdades de expenencJ8!
y de acción, a la cual corresponde, en camb~o, una capacidad muy redu-
cida de percibir, elaborar información y ac*. La "complejidad" no es
más que "exceso de las posibilidades del mu~do n. Es en tal sentido, como
se indicó más arriba, que la complejidad imp,lica necesidad de selección.
A través de la selección Se alcanza la estabilidad del sistema. Los siste-
mas reducen la complejidad del ambiente, !seleccionando las opciones
necesarias para sus fines, pero al hacerlo, transforman la complejidad
externa en complejidad interna, produciendo una nueva situación de na-
turaleza paradoja!. El ciclo así descripto, es 4ncírculo virtuoso en el sen-
tido de que implica un aumento permanente de la complejidad de los sis-
temas (cfr. N: Lub.mann, 1991). El círculo vfcioso es, en cambio, el que
no aumenta la complejidad Deberá tenerse aquí en cuenta que, para nues-
tro autor; sólo el adecuado nivel de compM¡idad de un sistema social,
opera como garantía de la justicia. La justifia es una consecuencia del
adecuado nivel de complejidad, de un deten!1.inado sistema socia[1.
PenIÚtasenos intentar, en el desarrollo del próximo parágrafo, hacer
inteligible es~a final observación. 1
Ill. DERECHq y COMPLEJIDAD
I
Luhmann es notoriamente reacio a des4ender del nivel de alta abs-
tracción de sus formulaciones. Sin embargo, ¿n su Rechtssoziologie (1983)
sugiere como ejemplo del aumentQ crecientelde la complejidad de un sis-
tema, aunque no lo desarrolle, el implicado ~n la evolución y progresiva
diferenciación del derecho occidental. I .
Como es sabido, los romanos abarcaban jurídicamente el conjunto
de las relaciones sociales de su época, a través de la distinción entre el
jus quiritario (derecho de la ciudad) y elj~ gentium (derecho de gen-
tes/extranjeros); al proceso histórico de difC¡;,enciación funcional, fue ca-
rrespondiendo también un proceso de diferenciación y progresiva auto-
.¡
7 En Edgar MORIN puede encontrarse una idea ~a5tante próxima. El abandono del
círculo vicioso y su reemplazo por la circularidad virt!Josa, es la condición para la gene-
que permite la in.t eracción de los ténninos que remiten los unos a los otros productiva·
mente, a través de procesos y cambios de un conociiniento complejo que comporta SU
propia reflmvidad. Ver La méthode, vol 1, Seuil, Pana, 1977, p. 19.
. I
1,
262 LAS TEORIAS POSTPOSITlVISTAS
nomización del derecho: el derecho civil, del cual se desprenden el dere-
cho mercantil y más tarde, el de la uavegación, el laboral, aeronáutico,
minero, fiscal, etc. Cada campo de especialización, permite abarcar nue-
vas relaciones y, con ello, seleccionar opciones y reducir la complejidad
del ambiente, a costa de aumentar la propia complejidad de ese campo, al
incrementar su información interna, generar estándares interpretativos ad
hoc, etcétera. . siendo la toma de decisión el centro de gravedad tanto del derecho como de
Piénsese en los desafíos que a la estructura actual de los sistemas de
decisión jurídica, plantean las innovaciones cientificas y tecnológicas con
la aparición de cuestiones c.omo los delitos ambientales; los ilícitos infor-
máticos, la regulación de la telemática, la robótica, la fecundación in vitro,
la biotecnologia en general,. etc. Cada UflO de estos campos, de estos ele-
mentos del subsistema jurídico se especializa, en un proceso que es cons-
tante y que permite controlar la diferenciación producida en el entorno,
es decir en el universo de las relaciones humanas, también ellas, constan-
temente diversificadas.
Para Luhmmm, ese control se hace efectivo a través del derecho
moderno positívado, mediante la "generalización congruente de expec-
tativas ". Tanlo más eficaz será el subsistema juridico, cuanto mayor sea
el grado ·de su diferenciación interna. Sin embargo, tal proceso de dife-
renciación que supone un correlativo aumento de la complejidad, debe
tener un lúnite que impida su autodestrucción, como consecuencia de la
sobrecarga de prestaciones contradictorias requeridas por los otros sub-
sistemas. Ese límite es el que nuestro autor vincula con fa idea de "jus-
ticia ". Ella no remite ya a un criterio ético, sino a un criterio de "consis-
tencia" del sistema en relación con las decisiones que provee. El sistema
no provee decisiones consistentes, cuando violenta el principio de igual-
dad es decir, cuando por cualquier operación propia, prec1uye la posibi-
lidad ulterior de decidir, del mismo modo como ya ha decidido antes, un
caso de naturaleza similar.
Ciertamente, la cuestión que se plantea pasa a ser la de definir cuán~
do un caso es igual a otro. Es en este aspecto, en el que la ciencia del
derecho, la Dogmática Jurídica, cumple un papel sobresaliente, al elabo-
ra¡: conceptos y clasificaciones que facilitan el trabajo del operador juri-
dico, investido de la fundón de decidir. .A,sí considerada, la Dogmática
aparece como lo opuesto de la justicia. Mientras ésta expresa la unidad
del sistema, aquélla refleja su complejidad. Dice Pilar Girnénez Alcover:
"'El sistema juridico ha de poder conjugar un alto grado de complejidad
interna para responder a las demandas de otros subsistemas sin colapsarse,
es decir, sin quebrar su propia coherencia interna o la integración de sus
COMPLEJIDAD Y DERECHO 263
decisiones. La expresión 'justicia' reflejaría la unidad del sistema pese a
su complejidad, esto es pese al número de decisiones, a su diversidad, ·a
la interdependencia intema de las mismas, a su grado de generalización y
a la velocidad de cambios a que están sometidas" (ob . cit., p. 285).
Por todo esto, es que el concepto de complejidad aparece estrecha-
mente vinculado al concepto de derecho. André J. Arnaud sostiene que,
la complejidad, una teoría de la decisión jurídica debe abordarse desde la
teoría de la complejidad. Las visiones tradicionales acerca de la decisión
jurídica estuvieron vinculadas, según este autor, al criterio definido como
one bes! way: la mejor elección de entre todas las posibles. Se trata, dice,
de un sistema analirico de decisión, basado en una aproximación episte-
mológica de tipo positivista. Pero hoy se toman predominantes los pro-
cesos de decisión compleja, fundados en una epistemologia constructivísta
que reivindica criterios de unidad y apertura sistémica, junto con recur-
sividad transformacional y perspectiva teleológica (Sistemas jurídicos,
Universidad Carlos III de Madrid, 1996, p. 320). Al incorporar la pers-
pectiva teleológica, Amaud se separa de Luhmann de manera bastante
clara. Su pensamiento en tomo a la complejidad recurre a otros presu-
puestOs, considerablemente menos abstractos. Pero, como Luhmann y otros
pensadores contemporáneos, pone énfasis en la idea de autorreferencja~
lidad, recursividad o autología del sistema jurídico~ .
También es éste el caso de Günter Teubner, frecuentemente conside-
rado en el campo específico de la teoria jurídico-política, como discípulo
de Luhmann. El derecho, sostiene, es indetenninado porque no es suscep-
tible de control externo. "La ley no está determinada ni por autoridades
exteriores a ella, ni por la autoridad de los textos, ni por el poder de las
palabras, ni por la ley natural o la revelación divina; La ley está detenni-
nada de manera autorreferente, descansa sobre su propia realidad positi-
va. La ley debe su validez a esta autorreferencialidad: la aplicación de
operaciones legales a los resultados de las operaciones legales. Por tanto,
la validez del derecho no pnede ser importada desde fuera sino solamen-
te producida desde dentro del derecho" (revista Zona Abierta, nro . 70-71,
Madrid, p. 160). En el divulgado ensayo que citamos, Teubner critica las
8 Ver OST, "Entre ordre el désordre: le jeu du droil. Discussion du paradígme
autopoietique appliqué au droi.". Archives dll Philosophie du Drolf. 1986, nro. 31. ) 986,
pS. 133 y ss. Talnbién OST. Fran~ois - VAN DER Iú:RCHOVE, Michel, Le syslemejuridiqlle
entre ordre el désordm, PUF, Paris, 1988; WTLLKE, 'Helrnut, Syslernfheorie, UTa Fischer,
Stuttgart. 1982.

264 LAS TEORiAS POSTPOSlTlVlSTAS
posiciones de autores que pertenecen a la comente de los Critical Legal
Studies. por entender que frente al derecho no son suficientemente cri-
ticos, toda vez que constatan los problemas de autorreferencialidad y pa-
radojalidad del derecho, pretendiendo su neutralización mediante ~Ila
deconstrucción que caracteriza como "ilustrada". La teoría autopoiética,
en cambio, afIrma que la circularidad es un problema de la práctica legal
más que un problema de pensamiento legal: la realidad social del dere-
cho -argumenta- está constituida por una serie de relaciones circul~es,
Los elementos del sistema legal (acciones, normas. procesos, identidad,
realidad legal) están conectados de una multitud de maneras. Autorr~fe­
rencia, paradojas e indeterminaciones son problemas reales de los s~te­
mas sociales, no errores en la reconstrucción mental de esta realidad so-
cial (ver ob. cit., p. 169).
La autorreferencia deja, en esta tesitura, de ser considerada como,~n
modo de pensar prohibido o que conducida a resultados falsos o infunda-
dos o, de cualquier manera incorrectos, como sostendría una perspectiva
analftica. Ella pasa a ser, en cainbio, la clave de un salto cualitativo, :no
sólo de la teoría legal, sino del pensamiento social en su conjunto. Cit¡m-
do a Danilo Zolo (Zona Abierta, nro. 70-71, p. 201). . ,.
Teubner sostiene que la base teórica de tal concepción está en:la
generalización de los siguientes fenómenos "circulares": i) la autorrefer~D­
cía lingüística de los procesos cognoscitivos (W. V. O. Quine y Neurat;h);
ii) la circularidad lógica de los constructos de la axiomatización fonual
de las matemáticas (GOdel) y más en general de las paradojas de la recur-
sividad lógico-lingüística (RuselI y Tarski); üi) las teorías del orden a ira-
vés de fluctuaciones· y de las estructuras disipativas en ]a tisica de ~os
procesos irreversibles (prigogine); iv) la reflexividad de los mecanismos
de autorregulación homeostática o autocatalítica en biologia molecul~ y
en neurofisíología (Bertanlanffy, von Foerster); v) la retroactividad enci-
bemética de primer y segundo grado (Ashby, Foerster); vi) los procesos
de morfogénesis y autoorganización de los grupos sociales (Hayek); vii) la
autoconsciencia psíquica de los sujetos individuales, en los primates antro-
pomorfos y en el hombre (Maturana, Luhmann).
Como el propio Teubner señala, así abordada la autorreferen~ia,
tenninará proponiendo un salto epistemológicamente muy arriesgado que
es el que Luhmann presenta del siguiente modo: "la realidad tiene UDa
estructura circular, independientemente de su cognición" (Sistemas....•
ps. 435 y ss.). . mativa y la continuidad constitucionar', incluido en El lenguaje del derecho: homenaje
Otro de los autores que ha dedicado páginas muy interesantes al tema
de la circularidad en el derecho, es Jesús Ignacio Martínez García (La
,I
¡
COMPLEJIDAD Y DERECHO 265
imaginación jurídica, Debate, Madrid, 199~), quien muestra ciertos pa-
ralelismos entre la teoría autorreferencial y l1a semiótica de Greimas, en
tanto horizontes de sentido susceptibles de u~jlizarse para percibir lojuri-
dico de un modo constructivista y registrar la capacidad que posee, para
generar su propia realidad. ;
"Abordar semióticamente el problema ~el sentido ~ice este autor~
prescindiendo de un referente externo al prqpio lenguaje, y observar sis-
témicamente el dinamismo de circuitos autorreferenciales es una invi-
tación a revisar las concepciones demasiad~ simplistas de las relaciones
del derecho consigo mismo y con el resto df la realidad social. Los pro-
cedimientos operativos del derecho no son lineales y no pueden des-
cribirse adecUadamente recurriendo a modelos deductivos o a esquemas
de causa-efecto. La realidad social no co~stituye sencillamente la re-
ferencia inmediata del derecho. Es cierto qpe el derecho cuenta con la
realidad, la regula, la modifica y a su vez¡ se ve modificado por ·ella
Pero se trata de dar cuenta de un modo téchico y a la altura de la mo-
derna epistemología del sentido de estos fedómenos. Como resultado de
tales aproximaciones emerge el protagonis~o · del derecho, considerado
ya sea como 'universo semiótico o como si~ema autopoiético" (ob, cit.,
I
p.62). I
Por cierto, las concepciones recursivas!han sido rechazadas por las
tradiciones positivistas y analíticas que veqen ellas perturbaciones del
oroen lógico, concebido lineal y jerárquicmhente, a la manera del siste-
ma kelseniano. que instrumenta una cuidadaldistinción de niveles norma-
tivos y de correlativas delegaciones de pode~. Con todo, el propio Kelsen
percibe con agudeza, el fenómeno de que el ~erecho regu la su propia crea-
ción y que en ocasiones produce autoatribuciones de significado, como
cuando los contratantes establecen los antecedentes del negocio jurídico
que crean o cuando el testador describe susr disposiciones de última vo-
luntad. S610 puede considerarse fwtdamento de validez de una norma, otra
noena del sistema. En HéUt, es a través de \a Regla de Reconocimiento,
como resulta posible identificar la validez de las reglas del sistema. Alf
Ross en cambio ha rechazado drásticament~ la autorreferencialidad nor-
mati~a por oonsiderarla lógicamente inadmisible (El concepto de validez,
CEAL, Buenos Aires, 1969, ps. 49 y ss.)9- I
I
9 El tema ha sido considerado por Ricardo OUIBOURO en "La autorrcferencia nor-
o Genaro R. Carríó , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983. También en NlNo, Carlos S.,
La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985. !
266 LAS TEORtAS POSTPOSITMSTAS COMPLEJIDAD Y DERECHO 267

Sin dudas, la recursividad ha producido "malestar en la teoría" pero, jidad. Al hacerlo, han permitido advertir, en lo que al derecho concierne,
de hecho, la teoría se ocupa de ella desde hace mucho tiempo. Por ejem- el aumento incesante de opacidad, que acompaña al incremento también
plo, cuando habla sobre lenguajes, cuando produce medios de producción, incesante de complejidad, como consecuencia de la mayor diferenciación
cuando investiga acerca de los procesos de investigación, cuando decide del subsistema jurídico, de la va.riabilidad en aumento de sus posibilida-
sobre premisas decisorias o cuando dicta nonnas que regulan la aplica- des internas, de la especialización cónstante de sus prestaciones y de la
ción de otras normas. Como argumenta Martinez García en su paráfrasis singularización permanente de sus comunicaciones.
de Luhmann, " ...La circularidad no es sólo una propuesta teórica entre Para concluir, quizá convenga traer a cuento de una manera menos
otras muchas, sino una realidad: la consecuencia de la evolución de la árida la presencia permanente de la complejidad, evocando el diálogo
sociedad. Aparece aquí como una de las más importantes conquistas del imaginado por ltalo Cal vino en Las ciudades invisibles:
derecho moderno. Implica que el derecho se ha emancipado de otro tipo Marco Polo, describe un puente, piedra por piedra.
de racionalidades y cuenta. con enfoques y respuestas propias frente a sus - ¿Pero, cuál es la piedra que sostiene el puente? -pregunta Kublai
problemas. En una sociedad altamente diferenciada y con ámbitos de Jan-.
comunicación especializadps el derecho necesita y logra en buena medi- - El puente no está sostenido por esta piedra o por aquélla -res-
da ser capaz de controlar por sí mismo, sin ayuda externa, sus propias ponde Marco-, s1no por la línea del arco que ellas forman.
reglas de funcionamiento" (ob. cit., p. 85). Kublai permanece silencioso, reflexionando. Después añade:
El derecho se caracteriza, de este modo, no por sus contenidos sino - ¿Por qué me hablas de las piedras? Lo único que me importa es
por sus formas, sus procedimientos y relaciones. Su dinamismo, en senti- el arco.
do kelse-niano, supone la contingencia y con ella, la posibilidad de produ- Polo responde: - Sin piedras no hay arcos.
cir todos los cambios requeridos por el ambiente. Y su circularidad, su
autologia es el canon de su validez. Como dice Lubmann, validez es
circularidad.
y bien, autorreferencia, autopoiesis, diferenciación, indeterminación,
complejidad, son nociones que abren la posibilidad de nuevas investi -
gaciones acerca de 10 socia! y lo jurídico, nuevas conceptualizacíones,
transformaciones paradigmáticas, etc. Como se ha visto, aunque NickIas
Luhmann sea una referenci.a insoslayable, no hay tilla versión canónica
de las concepciones sistémicas. Danilo Zolo no ha vacilado en atacar con
dureza el componente autopoiético de la teoría de Luhmann y en aconse-
jar su abandono, y este último, afecto a la polémica, no ha tardado en
refutar sus criticas. Por otra parte, muchos autores, como es el" caso de
Eligio Resta, han tomado elementos de la teoría, para desarrollar un pen-
samiento original y novedoso, tal como resulta ilustrado por sus obras más
recientes 10. Cual sea el aporte defmitivo de los nuevos enfoques es aun .
materia controversia!, pero ellos no pueden ser ignorados~ Han ocupado
un lugar estratégico en el conocimiento del mundo que, al mismo tiempo,
aparece como constitutivo del mundo. Y han enfatizado, como ninguna
otra concepción precedente, el tema clUci3.I de nuestro tiempo: la comple-

10 Cfr. RESTA, Eligio, Poter.i e diritti, Giappicheli, Turln. /996; ídem, Le ste1/e e le
nwsserizie. Paradigmi de/l·osservatore. Laterza, Roma, 1997.