2018.07 (Julio)

Difusiones mensuales
Jurisprudencia
Julio de 2018
Referencia Jurídica e Investigación

Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa
Difusiones de jurisprudencia
La Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia selecciona, produce y difunde mate-
rial jurídico que tiene en cuenta la perspectiva de la defensa pública a través de un newsletter
al que puede suscribirse a través del siguiente enlace. En ese marco, en forma diaria, se remi-
ten por correo electrónico sentencias judiciales resumidas y descriptas con voces que toman
en consideración aquel enfoque.
El criterio que se utiliza para la selección de jurisprudencia es la utilidad para el ejercicio de

la defensa pública. dicha utilidad se encuentra determinada por el cumplimiento de, al me-
nos, dos de los requisitos que se enuncian a continuación:
‣ Ser especialmente aplicable en la protección de sectores vulnerables en los términos de la

Convención Americana de Derechos Humanos y las Reglas de Brasilia.
‣ Constituir una novedad jurídica en razón de su temática (por ejemplo, si aborda temas en
los que existe una laguna legal o modifica prácticas preexistentes).
‣ Emanar de un tribunal internacional, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o de un

tribunal de alzada.
‣ Presentar una línea de argumentación exhaustiva, profunda y anclada en el reconocimiento

expreso de la jurisprudencia internacional como guía para la interpretación de los tratados de
derechos humanos.
‣ Estar vinculada con reformas legales o constitucionales en vísperas de ser sancionadas o

implementadas.
Este documento agrupa las difusiones de jurisprudencia efectuadas durante el mes de julio de
2018.
Referencia Jurídica e Investigación

Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa
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ÍNDICE
‣ JURISPRUDENCIA CIVIL
1. CAMARA DE APELACIONES, SALA CIVIL, COMERCIAL Y DEL TRABAJO DE TIERRA DEL FUEGO.
“ZRG”. CAUSA Nº 8618/2018. 4/4/2018.
Voces: Personas con discapacidad. Niñas, Niños y Adolescentes. Acción de amparo. Pensión. Control de constitucionalidad.
Control de convencionalidad. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
2. CÁMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SALA 2. “CJR” CAUSA N° 77728/2011. 12/6/2018.
Voces: Seguridad social. Renta vitalicia. Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones. Reajuste jubilatorio. Movili-
dad. Principio de progresividad. Administración Nacional de la Seguridad Social.
3. CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL DE SALTA, SALA II. “PMB”. CAUSA N° 476730/2014.
16/5/2018.
Voces: Filiación. Daño. Daño Moral. Niños, niñas y adolescentes. Derecho a la identidad. Indemnización. Reparación.
4. JUZGADO FEDERAL DE VIEDMA. “NJM”. CAUSA Nº 16.005. 2/7/2018.
Voces: Cannabis. Medicamentos. Acción de amparo. Medidas cautelares. Medida cautelar innovativa. Derecho a la salud.
Personas con discapacidad. Niños, Niñas y adolescentes. Interés superior del niño.
5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. “FHO” CAUSA N° 83563/1997. 10/7/2018.
Voces: Capacidad. Personas con discapacidad. Voto. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Salud
mental. Sistemas de apoyo. Revisión judicial.
Recurso Extraordinario Federal
‣ JURISPRUDENCIA PENAL
1. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 30. “FSA”. REGISTRO Nº 5003/2016. CAU-

SA Nº 29679/2016. 31/5/2018.
Voces: Violencia de género. Amenazas. Coacción. Robo. Consumo personal de estupefacientes. Adicción. Juicio Abreviado.
Pena. Determinación de la pena. Atenuantes.
2. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA 1. “LLN”. REGIS-

TRO Nº 236/2018. CAUSA Nº 47970/2011. 16/3/2018.
Voces: Libertad Condicional. Consejo Correccional. Ministerio Público Fiscal. Principio acusatorio. Dictamen. Jurisdicción.
Ejecución de la pena.
2
Presentación de la defensa
3. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA II. “MEB”. REGIS-

TRO Nº 60/2018. CAUSA N 28969/2017. 14/2/2018.
Voces: Prisión preventiva. Salud mental. Informes. Juicio abreviado. Libertad condicional. Riesgos procesales. Robo con ar-
mas.
4. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECIONAL, SALA III. “BMJ”. REGISTRO

Nº 499/2018. CAUSA Nº 16037/2016. 8/5/2018.
Voces: Salidas transitorias. Sentencia condenatoria. Unificación de penas. Interpretación de la ley. Reformatio in pejus.
5. CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA III. “GCA”. REGISTRO Nº 765/2018. CAUSA Nº
51000313/2000. 27/6/2018.
Voces: Apropiación indebida. Seguridad social. Monto mínimo. Reforma legal. Ley penal más benigna. Interpretación de la
ley. Política criminal.
6. CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO PENAL ECONÓMICO, SALA A. “PML”. REGISTRO N°

343/2018. CAUSA N° 1475/2012. 24/5/2018.
Voces: Cheque. Cheque de pago diferido. Conciliación. Código Penal. Reforma legal. Vigencia de la ley. Derechos Operati-
vos. Extinción de la acción penal.
7. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 4. “MGD”. CAUSA Nº 62182/2015. 18/6/

2018.
Voces: Travesticidio. Femicidio. Homicidio. Agravantes. Violencia de género. Identidad de género. Vínculo. Tipicidad. Principio
de legalidad. Robo. In dubio pro reo.
‣ JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
1. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “SAN MIGUEL SOSA Y OTRAS V. VENEZUE-

LA”. 8/2/2018.
Voces: No discriminación. Derechos políticos. Libertad de expresión. Recursos judiciales. Tutela judicial efectiva. Derecho al
trabajo. Despido.
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Jurisprudencia Civil
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1. CAMARA DE APELACIONES, SALA CIVIL, COMERCIAL Y DEL TRABAJO DE TIERRA DEL
FUEGO. “ZRG”. CAUSA Nº 8618/2018. 4/4/2018.
Voces: Personas con discapacidad. Niñas, Niños y Adolescentes. Acción de amparo. Pensión.
Control de constitucionalidad. Control de convencionalidad. Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad.
Hechos
Una mujer, en representación de su hija con discapacidad, solicitó a la provincia de Tierra del Fue-
go, Antártida e Islas del Atlántico Sur que se le asigne una pensión por discapacidad (cfr. ley provin-
cial Nº 389). La administración negó la prestación debido a que la madre poseía un ingreso men-
sual y cobertura social, por lo que no cumplía con los requisitos que establecía la resolución Nº 65/
16 para el otorgamiento de pensiones.
Decisión y argumentos
La Sala Civil, Comercial y del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de la provincia de Tierra del Fue-
go, con voto de los jueces Löffler y Martin, confirmó la sentencia.
“[N]o [se puede] soslayar la imperiosa obligación que tienen todos los magistrados como así tam-
bién las autoridades administrativas conforme lo resuelto consecuentemente por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en numerosos fallos de efectuar un control convencional ex officio de
las normas a aplicar lo que implica, indefectiblemente, realizar también un control constitucionali-
dad por el carácter coadyudante o complementario que ostenta la Convención respecto a la carta
constitucional conforme artículo 75 inciso 22. Lo expuesto sirve para dejar sentado la obligación
que, incluso, le compete a las autoridades administrativas de llevar a cabo tal control”.
“[L]a respuesta ofrecida por la directora de Pensiones […] no condice con las acciones positivas que
debe tomar el Estado en procura de los derechos de las personas con [discapacidad] y niños. En es-
te sentido, no puede ser un impedimento la falta presupuestaria o bien el orden de prioridades para
postergar o denegar por tiempo indeterminado la pensión por discapacidad requerida…”.
“Lo expuesto tiene que ver con que las necesidades de las personas que no tienen recursos y las
que ostentan algún tipo de discapacidad corren por andariveles diferentes. Para responder a las con-
tingencias referentes a indigencia o pobreza existen programas sociales a nivel nacional –asignación
universal por hijo, asignaciones familiares, asignación por embarazo para protección social, ayuda
escolar anual, etc.– e incluso provincial adhesión al plan nacional de primera infancia, entre otros.
Con ello quiere darse cuenta que tales necesidades no pueden mezclarse porque de lo contrario el
gobierno provincial estaría incurriendo en responsabilidad internacional al no responder positiva-
mente a los compromisos asumidos por nuestro Estado y soslayando además el principio de igual-
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dad previsto en el artículo 16 de la CN al colocar en distinta situación a personas con igual discapa-
cidad”.
“[U]na resolución ministerial no puede arrogarse facultades legislativas que vulneren o bien poster-
gan los derechos de las personas que sufren algún tipo de capacidad soslayando o bien anexando
requisitos a lo dispuesto en la misma ley 389 porque ello, además, atenta contra el principio republi-
cano de gobierno en lo que respecta a la demarcada división de poderes que debe existir en nuestra
forma de gobierno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Nacional”.
“[E]l hecho de que la representante del menor tengo un ingreso mensual como así también cobertu-
ra social no resulta un argumento válido para denegar la pensión a la menor, puesto que, precisa-
mente, esa pensión residirá en cabeza del menor y no así de su representante, siendo ésta la admi-
nistradora del beneficio”.
“[N]o caben dudas que la administración actualmente no sólo está restringiendo un derecho que,
por ley, le corresponde al menor, sino que también debido a esa restricción se le están lesionando
derechos que le asisten en virtud de lo dispuesto por normativas internacionales y las propias consti-
tuciones estaduales. Es decir el daño es actual, pues denegar arbitrariamente –o bien en base a una
reglamentación que modifica esencialmente la ley 389–, un derecho que le corresponde al amparis-
ta para paliar todos las contingencias que conlleva hacer frente a una [discapacidad], es lesionar, a
todas luces, un derecho constitucional y convencional”.
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2. CÁMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SALA 2. “CJR” CAUSA N° 77728/2011.
12/6/2018.
Voces: Seguridad social. Renta vitalicia. Administradoras de fondos de jubilaciones y pensio-

nes. Reajuste jubilatorio. Movilidad. Principio de progresividad. Administración Nacional de la
Seguridad Social.
Hechos
El señor JRC inició una demanda contra la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS)
y solicitó el reajuste de su haber previsional por la falta de movilidad y/o actualización de su benefi-
cio (otorgado bajo el sistema de previsto en la ley Nº 24.241). Asimismo, requirió el pago de las dife-
rencias resultantes entre la renta vitalicia que percibía por los años aportados al Régimen de Capita-
lización y lo que hubiere percibido de haberle correspondido el pago de la Prestación Adicional por
Permanencia. El juzgado de primera instancia hizo parcialmente lugar a la acción y rechazó el pago
de las diferencias solicitadas. Contra dicha resolución, ambas partes interpusieron un recurso de
apelación.
La Sala 2 de la Cámara Federal de Seguridad Social, con voto de los jueces Herrero y Dorado, revo-
có parcialmente la sentencia apelada, hizo lugar al agravio de la parte actora y ordenó al organismo
previsional que realizara un cuadro comparativo en el que se cotejaran mes a mes las sumas efecti-
vamente percibidas por el titular bajo la modalidad de renta vitalicia y las que hubiera debido perci-
bir en concepto de Prestación Adicional por Permanencia, en proporción a la cantidad de años apor-
tados al régimen de capitalización. Al respecto, indicó que, de existir diferencias a favor del actor,
debería abonársele el haber recalculado como si siempre hubiere aportado al régimen de reparto y
el retroactivo de las sumas no prescriptas.
“En primer lugar cabe puntualizar que la prestación que percibe el actor bajo la modalidad de `ren-
ta vitalicia´ que contemplaba el derogado régimen de capitalización (ley 24.241 art. 101), reviste
naturaleza previsional y, por ende, se encuentra amparado por las garantías constitucionales que la
Ley Fundamental le dispensa a las prestaciones de la seguridad social. […] Lo atinente a la materia
previsional debe apreciarse conforme a la finalidad que ésta persigue, ámbito en el cual el rigor de
los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que no se desnaturalicen los fines que la
inspiran que no son otros que la cobertura de los riesgos de subsistencia y la protección integral de
la familia, ya que el carácter alimentario de los derechos en juego impone a los jueces el deber de
actuar con extrema cautela cuando se trata de juzgar peticiones de esta índole” (voto del juez Herre-
ro).
“[E]l artículo 3° [ley 26.425] prescribe lo siguiente: `Los servicios prestados bajo relación de depen-
dencia o en calidad de trabajador autónomo correspondientes a los períodos que el trabajador se
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encontraba afiliado al régimen de capitalización serán considerados a los efectos de la liquidación
de los beneficios establecidos en el artículo 17 de la ley 24.241 y sus modificatorias como si hubie-
sen sido prestados al régimen previsional público.´ De ello se infiere que, en principio, mal podría
asignarse diferente trato a situaciones idénticas relativas a la historia laboral de los trabajadores (p.
ej. cómputo de años de servicio, promedio de las remuneraciones, límite de aportes al sistema de
seguridad social, etc.), si nos ceñimos a lo prescripto por las normas constitucionales y legales que
consagran garantías tutelares sobre las prestaciones de la seguridad, acordadas tanto por el sistema
previsional público, como por el sistema de capitalización individual o `privado´” (voto del juez He-
rrero).
“Admitir un temperamento contrario, es decir, negar a unos lo que se concede a otros en idénticas
condiciones, entrañaría convalidar o consentir situaciones de notoria desigualdad jurídica entre jubi-
lados y pensionados pertenecientes al mismo Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), en cla-
ra violación de la garantía constitucional de igualdad ante la ley –C.N . art. 14– (v. CSJN, “Etchart,
Fernando Martín c/ ANSeS s/ amparos y sumarísimos”, considerando 14°)“ (voto del juez Herrero).
“[E]s a todas luces innegable que fue el propio Estado el que posibilitó la elección de un sistema
que ofrecía preservar el contenido patrimonial de los haberes de pasividad, y que –como quedó de-
mostrado con la sanción de la ley 26.425 que lo disolvió en forma inopinada– no pudo cumplir este
objetivo. La solución que se propicia en esta sentencia, por lo demás, se compadece con el compro-
miso que asumió la República Argentina al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos (`Pacto de San José de Costa Rica´), de lograr en forma `progresiva´ la plena efectividad de
los derechos humanos sociales que consagra este documento que reviste jerarquía constitucional
(C.N. art. 75 inc. 22)” (voto del juez Herrero).
“En efecto, más allá de que la propia actora voluntariamente se afilió al régimen de capitalización y
que no obra en autos constancia alguna de que su voluntad fuese viciada para la concreción de di-
cho acto, el Alto Tribunal de la Nación en la causa `[Deprati] Adrian Francisco C/ ANSeS S/amparo
y sumarisimo´, CSJN. 04 de Febrero de 2016, en su considerando 9° con claridad sostuvo que co-
rrespondía al Estado el deber de adoptar las disposiciones necesarias para dar [cumplimiento] con
la manda constitucional impuesta por el art. 14 bis. En tanto que en el considerando 11° afirma que
[el] régimen de capitalización previsional normado por la Ley 24.241 fue diseñado con ese objeti-
vo; concluyendo en el considerando 13° que la fórmula elegida por el legislador no [satisfizo] a la
garantía constitucional invocada. Como consecuencia de ello, en el considerando 17° sostuvo que
correspondía al Estado –à quien va dirigido el mandato constitucional de otorgar movilidad a las
jubilaciones y quien ha diseñado, regulado y controlado el sistema que en el caso ha producido re-
sultados disvaliosos´– garantizar el cumplimiento de aquel precepto e integrar las [sumas] necesa-
rias para cubrir las diferencias existentes entre los montos percibidos por el actor y los que hubiera
percibido si se hubieran aplicado las leyes y decretos allí citadas” (voto de la jueza Dorado).
“[S]i el Alto Tribunal de la Nación consideró que la deficiente movilidad dispuesta por el régimen
de la Ley 24.241 para los afiliados del sistema de capitalización debía ser suplida por el Estado y,
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que para alcanzar dicho razonamiento no se detuvo a analizar respecto de las razones que llevaron
al beneficiario a optar por el sistema de capitalización y no por el de reparto, poniendo por el con-
trario el enfoque en el resulta[do] concreto arribado –en el mencionado caso `Deprati´– no encuen-
tro razones para no aplicar dicha doctrina en lo que hace a la redeterminación del haber del actor,
con sustento en el sistema diseñado para el régimen de reparto. Ello así, toda vez que el propio pre-
cedente `Deprati´ citado perdería sentido y razón de ser si sólo fuese invocado para simplemente
reconocer la movilidad sobre un haber inequitativamente determinado. En consecuencia, siendo
que este fuero desde su origen consideró que la garantía de movilidad se satisface a partir de un rea-
decuado determinación del haber, no puede hoy en día sostenerse que con el argumento de que el
actor optó por el sistema de capitalización voluntariamente no se le puede redeterminar el haber
porque el mismo debe hacerse cargo de su opción, siendo que la Constitución Nacional impone
una manda al gobernante de asegurar el beneficio de jubilación con carácter integral y por sobre to-
das las cosas, siendo que el propio Estado once años después admite el fracaso del sistema y decide
estatizar el mismo para volver administrar los fondos, soslayando la voluntad de los particulares” (vo-
to de la jueza Dorado).
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3. CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL DE SALTA, SALA II. “PMB”. CAUSA N°
476730/2014. 16/5/2018.
Voces: Filiación. Daño. Daño Moral. Niños, niñas y adolescentes. Derecho a la identidad. In-
demnización. Reparación.
Hechos
Una mujer, en representación de su hija, inició una demanda de filiación contra una persona debi-
do a la falta de reconocimiento de su hija y reclamó una indemnización por daño moral para la ni-
ña. El tribunal de primera instancia tuvo por probado el vínculo y condenó al progenitor al pago de
la suma de $25.000 en concepto de daño moral. Contra la condena de pago, el demandado interpu-
so un recurso de apelación.
La Sala II de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Salta (voto de la jueza Samsón –al que
adhirió la jueza Gómez Naar–) confirmó la sentencia.
“La falta de reconocimiento de un hijo extramatrimonial configura una conducta antijurídica ya que
admitir la paternidad no es meramente facultativo sino que conforma un deber jurídico cuya viola-
ción causa un daño indemnizable. Hoy la reparación del daño causado está expresamente prevista
en el art. 587 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Se trata de indemnizar un daño no
patrimonial por lo cual no se requiere de pruebas contundentes, bastando las presunciones que deri-
van del hecho de que el niño se vea privado de su identidad y emplazamiento en el estado de hijo”.
“El demandado insiste en que desconocía la existencia de la menor y que tomó conocimiento de
ello con la promoción de la demanda de filiación. Sin embargo, ninguna prueba ha producido para
contradecir las afirmaciones de la actora en su escrito de postulación vinculadas con su conocimien-
to del embarazo y posterior nacimiento de su hija”.
“[E]stablecido que la falta de reconocimiento espontáneo significa una omisión antijurídica por par-
te del demandado, la mera existencia de la titularidad del derecho lesionado en cabeza de la recla-
mante importa, sin lugar a dudas, una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño
que se reclama, pues se trata de un daño inherente al hecho (in re ipsa). [L]a edad de la menor al
momento de su emplazamiento en el estado de hija del señor J. A. resulta absolutamente incondu-
cente para sustentar la inexistencia de daño como lo sostiene el recurrente, pues lo que se indemni-
za es el daño que deriva de la omisión de emplazamiento en el estado de hijo por no haber media-
do reconocimiento voluntario”.
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Tiene dicho la jurisprudencia que “[l]a falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial
da derecho al menor a ser indemnizado por el daño moral causado. Dicho daño se presume y no
requiere prueba al haber lesionado un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de una
obligación legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor,
pues es obvio que la falta del padre provoca dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad se-
gún la circunstancias del caso [Sup. Corte de la Provincia de Mendoza, DRD c. AMB s/Filiación,
causa Nº 66703, 24/7/2001]”.
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4. JUZGADO FEDERAL DE VIEDMA. “NJM”. CAUSA Nº 16.005. 2/7/2018.
Voces: Cannabis. Medicamentos. Acción de amparo. Medidas cautelares. Medida cautelar in-
novativa. Derecho a la salud. Personas con discapacidad. Niños, Niñas y adolescentes. Interés
superior del niño.
Hechos
Un niño con discapacidad (Síndrome de Tourette) fue tratado por distintos médicos mediante el uso
de medicina tradicional. Los síntomas que sentía, sin embargo, empeoraron. Por ese motivo, la ma-
dre y los abuelos maternos del niño, realizaron una investigación particular de los efectos del consu-
mo medicinal de Cannabis y mantuvieron contacto con otras familias con problemáticas similares.
Entonces, decidieron suministrarle gotas de aceite de Cannabis y observaron mejorías que fueron
certificadas por una médica especialista en psiquiatría. En consecuencia, iniciaron, por su propio
derecho y en representación del niño JN, una acción de amparo contra el Estado Nacional para que
se le suministren aceites, cremas y material vaporizable de cepas identificables de Cannabis con ba-
lances variados de CBD y THC en cantidad suficiente para su rotación permanente. Además, solicita-
ron, como medida cautelar, la autorización para el cultivo de Cannabis en su domicilio particular
para consumo medicinal del niño.
El Juzgado Federal de Viedma hizo lugar a la medida cautelar innovativa y autorizo a la madre y a
los abuelos del niño a cultivar plantas de Cannabis en la cantidad necesaria con exclusivo destino
medicinal del niño.
“[L]a pretensión cautelar no está dirigida a exigir la imposición de una prestación concreta al Estado
Nacional como demandado en estos actuados, sino que, como se ha señalado, procura obtener la
protección legal a la que los amparistas esgrimen tener derecho para el cultivo en el ámbito privado
y en forma temporal de la sustancia vegetal denominada `Cannabis sativa´, en diferentes cepas con
exclusivo fin medicinal, frente a la amenaza de verse sometidos a la persecución penal estructurada
por los arts 14 y 5 inc.a) y e) en relación con el penúltimo párrafo de la ley 23.737, como instrumen-
to para resguardar la salud del menor”.
“El examen de los antecedentes reseñados revela que la autorización para autocultivo de la sustan-
cia vegetal en cuestión, si bien está sugerida en evitar que los responsables puedan verse persegui-
dos por una infracción de tipo penal, se asienta esencialmente en la mejora en la salud y calidad de
vida del menor J. afectado por una enfermedad incapacitante, la que según se viese en el informe
médico referenciado en extenso, solo pudo ser alcanzada hasta el momento y ante la respuesta ne-
gativa a productos farmacológicos prescriptos, con el suministro del aceite cannabico”.
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“Desde esta perspectiva –la protección de la salud del menor– en coincidencia con lo dictaminado
por el Ministerio Publico Fiscal y la Defensoría Oficial, asumo la verosimilitud del derecho procla-
mado bien surge acreditada con el resultado del informe de la Dra. Romero, dado que allí se vuel-
can los efectos positivos del tratamiento con el aceite de Cannabis que se pretende continuar bajo
la modalidad de autocultivo, pues en el mismo se evalúa en concreto una minoración de los sínto-
mas de la enfermedad, desaparición de los efectos secundarios de la medicación que se le venía su-
ministrando y, primordialmente, el buen desempeño que con ese tratamiento paliativo ha experi-
mentado J. según los informes escolares reflejados, dando cuenta que se encuentra con un mejor
rendimiento escolar y con recuperación de sus habilidades para socializar, aspectos de su desarrollo
que aparecían relegados por las barreras que le impone el Síndrome de Tourrete padecido en fun-
ción de los indeseados tics motores y vocales y trastornos asociados en detrimento de las capacida-
des del niño –…expedido en el marco de la ley 24091–, sin que a su vez haya presentado síntomas
psicóticos por la exposición al THC...”.
“[E]l suministro del aceite de Cannabis viene brindando una mejora en la salud de J y en su calidad
de vida en general, lo que encuadra con el estándar de protección al que se aspira, siempre que la
salud desde el punto de vista normativo, tiene una entidad y jerarquía que ha sido sentada por la
CSJN en diversos fallos con particular consideración a lo dispuesto en los tratados internacionales
que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), en donde se resguardan la
vida y la salud de los niños, según surge del art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los
arts. 4º, inc. 1º y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de
Costa Rica–, del art. 24, inc. 1º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en particu-
lar del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PISDEC) que define a la
salud como èl derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y men-
tal´. Esta protección, y en atención a los valores aquí involucrados, se ve acentuada a la luz de las
prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, al cual se encuentra adherida nues-
tro país y forma parte de nuestro derecho interno por operatividad del aludido artículo 75, inc. 22
de la Ley Fundamental”.
“Si bien la pretensión cautelar no se asienta en este marco normativo, sino que por el contrario, es
la demora en su efectiva aplicación por el Estado Nacional la que da pábulo a la autorización tem-
poral para el autocultivo, se observa en definitiva que según el citado dispositivo legal, el uso del Ca-
nnabis se encuentra habilitado bajo ciertas condiciones para patologías reglamentadas o prescrip-
tas, como así también la importación del producto. En relación a esto último, bien podría alertarse
sobre que la necesidad que sostiene la pretensión de autocultivo podría verse solventada con la im-
portación del aceite de Cannabis y sus derivados, sorteando con ello los eventuales riesgos asocia-
dos al consumo de un producto elaborado de modo `casero´ y que no tiene supervisión estatal –aun-
que si sujeto también a la exigencia de la incorporación al programa establecido por la ley (arts. 2 y
7 ley 27350 y su dcto. 738/2017)– y con ello a la perjudicial demora que se pretende conjurar”.
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“En síntesis pueden extraerse del nuevo informe brindado por la Dra. Romero, aspectos importantes
en este análisis preliminar, pues reafirman que la eficacia de su efecto terapéutico […], se apoya en
la sinergia de los componentes primordiales de THC y CBD obtenidos de la planta que se denominó
èfecto séquito´ y que, en razón de ello, se requiere una variedad de ese vegetal para lograr esa inte-
racción, así como, en una combinación de esos componentes de acuerdo a lo explicado por la ex-
perta (quimiotipo I, II, III), la mayor eficacia según las necesidades de la sintomatología, a lo que se
le adiciona la ausencia de todo efecto secundario riesgoso para la salud del menor por el consumo
de tales componentes, como de igual modo se descarta que en su proceso de elaboración del prepa-
rado, los componentes utilizados puedan arrojar un efecto nocivo dado que son aptos para el consu-
mo humano”.
“El análisis del planteo hasta aquí efectuado me lleva a asumir no solo las bondades que traería apa-
rejado para el menor el suministro del preparado del Cannabis a partir del autocultivo de las plantas
del vegetal, sino además que se encuentra exento de riesgos para el pequeño según la versión médi-
ca acompañada, lo que me permite seguidamente abordar el aspecto que motivara esta cautelar
[…] y que tiene que ver con la prohibición que la ley penal impone respecto de conductas cuya au-
torización se procura efectivizar cautelarmente, particularmente a partir de lo dispuesto en el art. 5
de la Ley 23737 que castiga a quien siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para pro-
ducir estupefacientes para consumo personal. Con este punto de partida, debe recordarse que la ci-
tada ley penal fue objeto de reproche constitucional en los precedentes de la CSJN `Bazterrica´ y À-
rriola´ desde la perspectiva que su aplicación en determinados supuestos importaba una invasión a
la autonomía personal y la privacidad con lesión al art. 19 de la CN, cuando el uso personal de los
estupefacientes se realice en las condiciones que no traigan aparejado un peligro concreto o un da-
ño a derechos o bienes de terceros. En el último precedente citado, con basamento en los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos incorporados con la reforma del año 1994 (art. 75 inc.
22), el Alto Tribunal recordó el derecho a la privacidad y su vinculación con el principio de àutono-
mía personal´ destacando que a nivel interamericano se ha señalado que el desenvolvimiento del
ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Y en lo atinente a la pre-
servación de la salud, los instrumentos internacionales han subrayado la obligación impostergable
que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas y, en el marco de la
referencia a la adicción como un problema de salud, se señaló que el derecho a la salud no es un
derecho teórico, sino uno que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que
emergen de la realidad social, para así contornear su genuino perfil, reconociendo que no puede
sino interpretarse a la criminalización como un modo inadecuado de abordar la problemática de
aquéllos a quienes los afecta, ni puede entenderse como una forma válida de cumplir con la obliga-
ción constitucional de proteger la salud”.
“Como puede observarse de esta breve referencia a los precedentes jurisprudenciales citados, existe
un espacio dominado por la autonomía personal que por imperativo constitucional queda a resguar-
do de toda persecución de la ley penal por parte del Estado. En este caso puntual ello se aprecia cla-
ramente explicitado por parte del Ministerio Público Fiscal, quien en su condición de titular de la
acción penal, en su meduloso dictamen se ha pronunciado en forma favorable al acogimiento de la
14
cautelar, precisamente considerando que `…la situación encuadraría dentro de aquellas conductas
o acciones privadas que la Constitución ha querido proteger y garantizar dejándolas exentas de la
autoridad de los magistrados en virtud de que permanecen en el ámbito privado y no afectan los
derechos de terceros´”.
“De este modo asumo que las particularidades del supuesto en análisis dan cuenta de que la preten-
sión de autocultivo, basado en la falta de operatividad, de momento, en la ley 27.350 está fincada
en un estricto uso medicinal, destino que impone poner en balance el derecho a la salud de un me-
nor de edad portador de una enfermedad incapacitante y sujeto de una preferente tutela constitucio-
nal, en tanto que –como se viese– la Convención sobre Derechos del Niño ratificado por ley 23849
establece una pauta axiológica insoslayable como lo es la atención del interés superior del niño (art.
3 CDN). Con ese objetivo, va de suyo que el contexto de consumo del producto del vegetal cannábi-
co no puede ser otro que el de un ámbito privado y familiar, promovido por una decisión de igual
tenor que marca una frontera exenta de toda injerencia estatal según la doctrina de orden constitu-
cional del Máximo Tribunal de la Nación elaborada en torno al citado art. 19 de la CN, a lo que se
le adiciona que su cultivo y elaboración del preparado terapéutico, sin efectos nocivos a la salud se-
gún aseverara la Dra. Romero, tendrá también lugar en un estricto ámbito privado […], sin mengua
del compromiso que expresamente se requiera como condición de ejecución de esta medida. Con-
secuentemente todo hasta aquí desarrollado conduce a considerar que se encuentra acreditada la
apariencia del buen derecho que circunda la pretensión cautelar en análisis”.
15
5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. “FHO” CAUSA N° 83563/1997. 10/7/
2018.
Voces: Capacidad. Personas con discapacidad. Voto. Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad. Salud mental. Sistemas de apoyo. Revisión judicial.
Recurso Extraordinario Federal
Hechos
Una persona que tenía un retraso mental moderado y requeriría supervisión expresó su deseo de vo-
tar. Entonces, con sustento en diversos informes médicos, una curadora pública requirió que se lo
rehabilitara a ese efecto. El juzgado de primera instancia rechazó la petición y la Sala F de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la decisión. Fundó la inhabilidad para votar
en el artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional que excluía expresamente del padrón elec-
toral a “los dementes declarados en juicio”. Contra dicha resolución, la curadora pública oficial in-
terpuso un recurso extraordinario federal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por unanimidad, hizo lugar al recurso y dejó sin efecto
la sentencia apelada.
Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosenkrantz
“La Constitución Nacional garantiza el pleno ejercicio derechos políticos, con arreglo al principio
de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia (artículo 37). Concordemente,
el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el derecho a votar sin
restricciones indebidas y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dis-
pone que la ley puede reglamentar el ejercicio del derecho a votar exclusivamente por razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental. Asimismo, la Conven-
ción sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que los Estados Partes garanti-
zarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en
igualdad de condiciones con las demás (artículo 29). De las referidas disposiciones es válido inferir
que el derecho a votar de las personas con discapacidad que expresamente reconocen, no es –co-
mo los demás derechos que la Constitución Nacional contempla– absoluto. Por lo tanto, el derecho
a votar está sujeto a las leyes que. reglamenten su ejercicio en tanto no se lo altere (artículo 28 de la
Constitución Nacional)” (considerando 6º).
“A partir de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención sobre los Derechos

de las Personas con Discapacidad (aprobada por la ley 26.378 y ratificada por el Poder Ejecutivo
Nacional el 18 de julio de 2008 y dotada de jerarquía constitucional a través de la ley 27.044), se
produjo un cambio sustancial en el régimen relativo a la capacidad jurídica de las personas con dis-
16
capacidad mental. Se abandonó el sistema de sustitución y subrogación de la voluntad, y se lo reem-
plazó por un modelo social de la discapacidad con el objetivo de promover a la persona y garanti-
zar el goce de sus derechos. En efecto, el artículo 12 de la referida Convención reconoce que las
personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en
todos los aspectos de la vida y que se debe disponer un sistema de toma de decisiones con apoyos
y salvaguardias proporcionales y revisables periódicamente […]. Este modelo social fue receptado
por la ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental. El artículo 42 establece que las de-
claraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultati-
vos conformado por evaluaciones interdisciplinarias y deberán especificar las funciones y actos que
se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible (la norma
fue incorporada al anterior Código Civil como artículo 152 ter). A su vez, el referido modelo social
de discapacidad ha sido consagrado con mayor amplitud en el Código Civil y Comercial de la
Nación (ley 26.994). Según sus disposiciones, la capacidad general de ejercicio de la persona huma-
na se presume y la limitación a la capacidad para realizar determinados actos jurídicos es de carác-
ter excepcional y se impone en beneficio de la persona (artículos 31 y 32)” (considerando 7º).
“Consecuencia de las normas antes referidas, la restricción del derecho al voto que prevé el artículo
3, inciso a), del Código Electoral Nacional (texto según la ley 26.571) –en la que se fundó la senten-
cia recurrida– debe aplicarse de acuerdo con los principios y garantías que rigen para las personas
con discapacidad e impone una evaluación pormenorizada y específica sobre la capacidad para vo-
tar, incluso con la designación de apoyos en el caso de que la persona esté en condiciones de ejer-
cer autónomamente ese derecho pero presente alguna dificultad para poder hacerlo, siempre que se
respete su voluntad y preferencias, sin conflicto de intereses ni influencias indebidas (argumento del
artículo 12, inciso 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). De
ese modo, se compatibiliza la norma electoral que reglamenta el ejercicio del derecho a votar por
razones de capacidad con el modelo social de discapacidad que el legislador definió con posteriori-
dad a la sanción de la ley 26.571 (artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional), sin necesi-
dad de declarar su inconstitucionalidad…“ (considerando 8º).
“La sentencia recurrida rechazó el derecho a votar solicitado por la representante del señor H. O. F.
en forma automática como consecuencia de su declaración general de incapacidad, en los términos
del artículo 141 del Código Civil, y de la aplicación del artículo 3, inciso a), del Código Electoral
Nacional, reproduciendo el viejo modelo de incapacitación. De acuerdo con las normas menciona-
das en los anteriores considerandos, para restringir válidamente el derecho al voto del señor H. O.
F. –y su consecuente exclusión del padrón electoral–, se debió determinar que carecía de capacidad
para realizar ese acto político específico, a través de evaluaciones que brindaran razones concretas
por las cuales no se encontraba en condiciones de ejercer su derecho al sufragio de manera autóno-
ma, es decir, que no podía votar ni aun con alguna medida de apoyo que lo permitiera sin sustituir
su voluntad. Ninguno de los informes obrantes en la causa abordó o aconsejó expresamente la limi-
tación del derecho al sufragio, ni tampoco la restricción se puede inferir en forma concluyente de su
contenido. Por .el contrario, los pro£esionales que evaluaron al señor H. O. F. concluyeron que
comprende situaciones cotidianas y pudo expresar su deseo de votar […]. En concordancia con
17
esas evaluaciones, se destacó el pedido especial del señor H. O. F. de ejercer su derecho a votar, sos-
teniendo que ès una limitación excesiva a sus derechos la imposibilidad de emitir su voto´….” (con-
siderando 9º).
“Es necesario destacar, asimismo, la edad del señor H. O. F., la antigüedad de los informes obrantes
en la causa y que ha transcurrido el plazo fijado por la jueza de primera instancia para revaluarlo
de manera interdisciplinaria, circunstancias que imponen la revisión de la sentencia de incapacidad
para adaptarla al nuevo régimen vigente en los términos del artículo 40 del Código civil y Comer-
cial de la Nación, en cuyo marco se deberá emitir un pronunciamiento respecto del derecho del re-
currente para ejercer el derecho a votar en la actualidad” (considerando 10º).
Ministros Maqueda y Rosatti
Los señores ministros Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti compartieron los fundamentos del dic-
tamen del señor Procurador Fiscal con excepción del apartado VI (Y a no es posible mantener la ca-
tegoría jurídica de demente, en los términos del artículo 3, inciso a, del Código Electoral, puesto
que el Código Civil y Comercial de la Nación, norma posterior específica de igual jerarquía, ha dise-
ñado un sistema en el que no se admite la limitación de la capacidad de los sujetos sino únicamen-
te de sus actos específicos).
18
6. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. “FC”. CAUSA N° 2253/2016. 3/7/2018.
Voces: Recurso extraordinario. Recurso de queja. Tasa de justicia. Intimación de pago. Depósi-
to. Ministerio Público de la Defensa.
Hechos
En el marco de una acción de hábeas corpus, una defensoría había interpuesto un recurso de queja
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sobre la base del artículo 286 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, se la había intimado a que realizara un depósito bajo apercibimien-
to de no tenerle por presentado el recurso. La defensa solicitó que se dejara sin efecto esa decisión.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, hizo lugar a la solicitud y dejó sin efecto la
intimación.
Para decidir de ese modo, los ministros Lorenzetti, Maqueda y Rosatti consideraron aplicables las
consideraciones expuestas por la Corte Suprema en el caso “Britez Galeano”. En ese sentido, sostu-
vieron que “…no debió efectuarse la intimación […] en razón de que no corresponde exigir el depó-
sito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.
Cabe señalar que en dicho precedente, el tribunal se había remitido a las disidencias de los minis-
tros Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni expuestas en el caso “Monsalve”. En esa oportunidad, una ase-
soraría de menores había cuestionado una intimación recibida por el mismo depósito.
Sobre ese aspecto, los ministros habían considerado que “…asiste razón a la Asesora de Menores de
la Ciudad de Buenos Aires, en tanto la queja ha sido interpuesta dentro del ámbito de su competen-
cia que procura el reconocimiento de los derechos e intereses de los niños en todas las instancias
judiciales donde ello sea necesario, verdadera obligación asumida por el Estado en virtud de lo esta-
blecido en la Convención sobre los Derechos del Niño”.
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Jurisprudencia Penal
20
1. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 30. “FSA”. REGISTRO Nº
5003/2016. CAUSA Nº 29679/2016. 31/5/2018.
Voces: Violencia de género. Amenazas. Coacción. Robo. Consumo personal de estupefacien-

tes. Adicción. Juicio Abreviado. Pena. Determinación de la pena. Atenuantes.
Hechos
Un sujeto era agresivo con su pareja, le revisaba el teléfono celular y la amenazó de muerte en caso
de verla con otra persona. En una oportunidad, ingresó a su domicilio y le exigió dinero para com-
prar droga. Al hacerlo, rompió algunas de sus pertenencias y le robó objetos de valor. Por tal razón,
la mujer lo denunció ante la Oficina de Violencia Doméstica. En sede civil, un juzgado dispuso la
prohibición de contacto por cualquier medio entre el individuo y la denunciante. Sin embargo, el
sujeto intentó reiteradamente comunicarse con la mujer por vía telefónica.
Por esos hechos, fue imputado por los delitos de robo, amenazas simples y coactivas y desobedien-
cia, en concurso real entre sí. Durante la etapa de juicio, suscribió un acuerdo de juicio abreviado.
En el marco de la audiencia, el imputado expresó que era adicto a las drogas y que se encontraba
en tratamiento para superar su adicción. En tal sentido, manifestó que trabajaba en una panadería
para costear la estadía en el centro de rehabilitación. Finalmente, la fiscalía solicitó que se le impu-
siera una pena de dos años de prisión en suspenso. Por su parte, la querella se expidió de manera
favorable al acuerdo y solicitó su homologación.
El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 30, de manera unipersonal, condenó al imputado

por los delitos de robo, amenazas y desobediencia, en concurso real entre sí, a la pena de un año y
seis meses de prisión en suspenso (jueza Rodríguez).
“[N]o advierto prueba alguna respecto del carácter coactivo que se le adjudicó a la [amenaza]. La
coacción se produce por medio de las amenazas dirigidas a una persona con el claro fin de obligar-
la a hacer, no hacer o tolerar algo que contraríe su voluntad; no se determinó en forma clara y preci-
sa en qué hubiera consistido el ‘no hacer’ al que supuestamente habría sido obligada ni respecto de
quien, máxime cuando la damnificada nada dijo respecto de su intención de llevar adelante aquella
conducta que aparecía como núcleo de aquella imposición”.
“[A] la luz de las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del C.P, tengo en cuenta como pauta de
atenuación los motivos que lo llevaran a delinquir: ‘el consumo problemático de sustancias sicoacti-
vas’ […] y la perniciosa necesidad que surge de conseguir dinero para adquirirlas y seguir consu-
miendo”.
21
“[D]urante la audiencia de la que da cuenta el acta […] el encartado […] expresó que se encontra-
ba […] haciendo un tratamiento para superar su adicción en […] un centro cristiano de rehabilita-
ción […] en el que se encuentra también trabajando en una panadería para costear su estadía en di-
cho establecimiento. Su actitud de fortaleza para superar su adicción resultó relevante e impresionó
como comprometido con el tratamiento”.
“[E]l desplazamiento de la figura agravada prevista por el art.149 bis segundo párrafo a la prevista
en el primer párrafo, en el caso me lleva a disminuir la pena solicitada por la Fiscalía a un año de
prisión y seis meses de prisión, en suspenso y costas”.
22
2. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA 1.
“LLN”. REGISTRO Nº 236/2018. CAUSA Nº 47970/2011. 16/3/2018.
Voces: Libertad Condicional. Consejo Correccional. Ministerio Público Fiscal. Principio acusa-
torio. Dictamen. Jurisdicción. Ejecución de la pena.
Hechos
Un individuo había sido condenado por un Tribunal Oral a la pena única de seis años y tres meses
de prisión. En el año 2015 registró una serie de correctivos disciplinarios impuestos en la unidad pe-
nitenciaria en la que se encontraba. En el 2017, cumplido el requisito temporal, la defensa solicitó
que se le concediera la libertad condicional. En su presentación destacó que su asistido cursaba el
tercer ciclo lectivo de un programa de educación para adultos. Además, se aportó el domicilio don-
de residiría junto a su madre.
El Consejo Correccional de la unidad penitenciaria se expidió de manera desfavorable al planteo.

Para decidir de ese modo, tuvo en consideración los correctivos disciplinarios registrados por el im-
putado. Por su parte, la fiscalía se expidió a favor de la solicitud. En particular, indicó que se encon-
traba cumplido el requisito temporal y que el imputado no registraba ningún proceso en el que inte-
resara su detención. En esa línea, sostuvo que la evaluación negativa realizada por el Consejo
Correccional era arbitraria.
El juzgado de ejecución rechazó la solicitud. A tal efecto, consideró que el imputado no había cum-
plido los reglamentos carcelarios y, desde esa perspectiva, entendió vinculante el dictamen negativo
efectuado por el Consejo Correccional. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de
casación.
La Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por mayoría, hizo lu-
gar a la impugnación, revocó la resolución recurrida y concedió la libertad condicional al imputa-
do.
“[P]artiendo de la premisa de que la función constitucional del Ministerio Público Fiscal es la de

‘promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la so-
ciedad’ (art. 120 CN), se deduce que compete a los agentes de ese ministerio representar los intere-
ses de la sociedad en la ejecución de la pena, y procurar que ésta se ejecute de acuerdo a los princi-
pios constitucionales y conforme a la ley que la rige. De allí se deriva que el fiscal conserva en la
etapa de ejecución la función requirente, constituida en este caso por las pretensiones acerca de las
23
modalidades en que debe ejecutarse la pena cuyo título está constituido por la sentencia de conde-
na, y en esa función aquél debe ajustarse objetivamente a la ley”.
“[S]i el representante del Ministerio Público entiende que el interés en la ejecución de la pena se sa-
tisface ejecutándola bajo una determinada modalidad prevista en la ley, que implique una menor
restricción de la libertad física y de otros derechos del condenado […], su pretensión en la medida
en que se mantenga estrictamente dentro de los límites legales, fija el alcance y límite de la jurisdic-
ción, o si se quiere, el objeto del caso judicial.
Así, puesto que el juez no representa el interés del Estado en la ejecución de la pena, sino que asu-
me una función de raigambre constitucional para decidir ‘casos’ que debe respetar la imparcialidad,
no tiene autonomía para asumir de oficio el interés en la ejecución de la pena, superando las preten-
siones del Ministerio Público. [S]i el Ministerio Público presta su asentimiento al pedido del conde-
nado para que la pena se ejecute de un determinado modo menos riguroso o restrictivo de derechos
que el modo en que se venía ejecutando, asentimiento por el que tiene responsabilidad institucio-
nal y eventualmente legal y administrativa, el juez sólo tiene habilitación para ordenar que la pena
se siga ejecutando del modo más grave para el condenado cuando la pretensión de la fiscalía care-
ce claramente de base legal suficiente. Ello, sin perjuicio de las facultades de control sobre el modo
de cumplimiento de la pena de acuerdo a la modalidad que en cada caso se trate”.
“[E]l juez de ejecución no le ha atribuido a la fiscalía haberse apartado de la ley al dar su acuerdo
al pedido de libertad condicional; tampoco le ha reprochado falta de fundamentación. En rigor, ha
denegado el pedido sobre la base de apreciaciones de hecho distintas de las del Ministerio Público,
sobre el pronóstico de reinserción social”.
“[S]in abrir juicio acerca de la corrección o no de esas apreciación fácticas, […] el a quo ha excedi-
do su jurisdicción, pues incumbía a la fiscalía examinar el riesgo que podría involucrar no oponerse
a la incorporación [del imputado] al régimen de libertad condicional, y ésta, que tiene a su cargo la
pretensión sobre la ejecución de la pena, ha entendido que en el caso el interés estatal se satisface
con su incorporación al régimen requerido. [N]o está en disputa que la posición favorable de la fis-
calía se encuentra dentro de los límites legales, pues [el imputado] había cumplido en prisión el
tiempo requerido por el art. 13 CP […] y la fiscal había examinado puntualmente la opinión del
Consejo Correccional. Sobre ésta cabe resaltar su carácter meramente consultivo, no dirimente,
pues la fiscalía goza de cierta discreción para apreciar las conclusiones de ese organismo y guiarse
por ellas o apartarse” (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).
“[E]l Ministerio Público Fiscal es el órgano que tiene a su cargo el ejercicio de las pretensiones esta-
tales sobre la ejecución de la pena y, cuando presta su asentimiento para que la pena se ejecute de
un modo menos riguroso, asume su responsabilidad institucional, legal y administrativa que es la
que le compete por el reparto de competencias en el proceso” (voto concurrente del juez Bruzzo-
ne).
24
3. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA II.
“MEB”. REGISTRO Nº 60/2018. CAUSA N 28969/2017. 14/2/2018.
Voces: Prisión preventiva. Salud mental. Informes. Juicio abreviado. Libertad condicional. Ries-
gos procesales. Robo con armas.
Hechos
Un hombre había sido imputado por el delito de robo con armas cuya aptitud para el disparo no pu-
do tenerse por acreditada, en concurso ideal con la figura de robo con arma de utilería en tentativa.
Por tal razón, se dispuso su prisión preventiva y su alojamiento en el Programa Interministerial de
Salud Mental Argentino (PRISMA). Los médicos psiquiatras elaboraron un informe en el que le diag-
nosticaron un trastorno impulsivo intermitente. Asimismo, los profesionales concluyeron que existía
un riesgo cierto y real de autolesiones y de afectación a bienes jurídicos de terceros.
En la etapa de juicio, el imputado suscribió un acuerdo de juicio abreviado en el que se pactó la pe-
na de tres años de prisión de efectivo cumplimiento. Transcurridos ocho meses desde su detención,
la defensa solicitó que se le concediera la libertad condicional. El Tribunal Oral rechazó el pedido.
Para decidir de esta manera, tuvo en cuenta la evaluación realizada por los médicos psiquiatras del
PRISMA. En tal sentido, sostuvo que la existencia de riesgos debía ser neutralizada por medio de la
mantención de la prisión preventiva. Por último, indicó que el imputado no contaba con contención
familiar ni tendría acceso a otra cobertura asistencial distinta a la proporcionada por la salud públi-
ca. Contra esta decisión, la defensa interpuso un recurso de casación.
La Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por unanimidad, hizo

lugar al recurso, anuló la resolución impugnada y reenvió el caso al tribunal de origen a fin de que
dictara un nuevo pronunciamiento.
“[El imputado] ha cumplido con el requisito temporal al que alude el art. 317 inc. 5º CPPN, en fun-
ción del art. 13 CP; y […] no estaría comprendido dentro de los impedimentos contemplados en los
arts. 14 y 17 CP. Sin embargo, […] el tribunal a quo ha rechazado el pedido de excarcelación del
imputado sobre la base de criterios sustantivistas ajenos a las finalidades legítimas de la prisión pre-
ventiva, y […] no ha justificado el riesgo invocado de incumplimiento de los compromisos a los que
correspondería sujetar al imputado con arreglo a las circunstancias del caso.
Una consideración puntual y razonada sobre el riesgo de sustracción al proceso no ha sido empren-
dida, no obstante que el tribunal oral contaba con los elementos necesarios a fin de determinar la
existencia de riesgos para la ejecución de la pena impuesta.
25
El a quo ha omitido identificar –no sólo el tipo de obligaciones que el imputado podría cumplir– si-
no también las razones por las que entendía que la falta de acceso a una cobertura de salud privada
y la posibilidad de futuro daño a sí mismo o a terceros, tendría alguna conexión con la inferencia
de esos riesgos” (jueces Sarrabayrouse, Morin y García).
26
4. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECIONAL, SALA III.
“BMJ”. REGISTRO Nº 499/2018. CAUSA Nº 16037/2016. 8/5/2018.
Voces: Salidas transitorias. Sentencia condenatoria. Unificación de penas. Interpretación de la

ley. Reformatio in pejus.
Hechos
Un individuo se encontraba condenado a una pena de prisión. Esa condena fue unificada con una
pena dictada por otro tribunal. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de casación. Du-
rante el trámite de la impugnación, el imputado cumplió la mitad de la pena impuesta. Por tal ra-
zón, la defensa solicitó su incorporación al régimen de salidas transitorias. El Consejo Correccional
de la Unidad Penitenciaria se expidió de manera favorable. El juzgado de ejecución rechazó el plan-
teo, por entender que el imputado registraba una condena pendiente en los términos del artículo
17, apartado II, de la ley Nº 24.660 y 34, inciso c), del decreto reglamentario N° 396/99. Contra esa
decisión, la defensa interpuso un recurso de casación.
La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por mayoría, hizo lu-
gar al recurso de casación, casó la resolución impugnada e incorporó al condenado al régimen de
salidas transitorias (jueces Jantus y Huarte Petite).
“[E]l tribunal a quo ha efectuado una errónea interpretación y aplicación de las normas de fondo
que rigen en el caso. [S]i bien es cierto que el artículo 17, apartado II de la ley 24.660 y el artículo
34, inciso ‘c’ del decreto reglamentario 396/99 establecen para la procedencia del instituto que el
imputado no tenga causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente, la cuestión
aquí radica en la inteligencia y el alcance que se da a la expresión ‘condena pendiente’.
[P]or ‘condena pendiente’ se tiene que entender alguna otra que sea diferente a aquellas que se en-
cuentran involucradas en el presente caso. Esto es […] que se debe tratar de una condena pendiente
que impediría la incorporación del interno cuyo requisito temporal sea probablemente modificado
en un futuro cercano a partir de una unificación de penas que provoque una variación en el mismo.
[S]i el imputado tuviese una condena de cumplimiento aún, una futura unificación podría modificar
el término temporal y en consecuencia, esto impediría la admisión del condenado, en estos térmi-
nos, al régimen de salidas transitorias.
[E]ste no es el caso que se presenta en autos, toda vez que aquí hay dos penas que se encuentran
firmes y resta pendiente un proceso de unificación respecto del cual ya hay una condena que ha si-
do recurrida solamente por la defensa, de modo que en virtud de la prohibición de reformatio in
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peius, no es de esperar que esta condena de pena única sea de una entidad superior de aquella que
fue fijada oportunamente por la jurisdicción.
[L]a interpretación que se debe dar es que esta existencia de pena única todavía pendiente de firme-
za […], no debe servir como un obstáculo ni ser entendida como ‘condena pendiente’, sino que de-
be ser comprendida simplemente como el régimen a partir del cual se sujeta el condenado, en este
caso, para la obtención de un beneficio como el que aquí se peticiona, esto es: tiene que cumplir la
mitad de la condena y además, contar con un informe favorable por parte del organismo penitencia-
rio. [E]stas dos condiciones las tiene”.
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5. CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA III. “GCA”. REGISTRO Nº 765/2018.
CAUSA Nº 51000313/2000. 27/6/2018.
Voces: Apropiación indebida. Seguridad social. Monto mínimo. Reforma legal. Ley penal más
benigna. Interpretación de la ley. Política criminal.
Hechos
Entre los años 2004 y 2005, tres sujetos omitieron el depósito de los importes retenidos a sus em-
pleados en carácter de recursos de seguridad social. Los montos iban de $23.000 a $40.000. Por
ese motivo, fueron imputados por el delito de apropiación indebida (cfr. art. 9 de la ley N° 24.769).
En 2017, fue sancionada la ley Nº 27.430, que elevó a $100.000 el monto mínimo del aporte reteni-
do a los fines de la configuración del delito. Por tal razón, la defensa solicitó la aplicación de la ley
penal más benigna. El Tribunal Oral sobreseyó a los imputados y declaró extinguida la acción
penal. Contra esa decisión, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso un recurso de
casación.
La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, hizo lugar a la impugnación, anuló
la resolución y reenvió el caso al tribunal de origen a fin de que dictara un nuevo pronunciamiento
(jueces Mahiques y Riggi). En disidencia, la jueza Catucci propuso rechazar el recurso.
a) Voto de los jueces Mahiques y Riggi
“[E]l principio de retroactividad de la ley penal más benigna es una expresión del principio de legali-
dad. Si bien conforme el principio rector, la ley penal aplicable es aquella vigente al momento del
hecho (art. 18 y 19 de la CN), excepcionalmente es posible aplicar la ley penal posterior o interme-
dia cuando ésta sea más benigna para el imputado […].
La ratio esendi de ese principio finca en que la ley penal es expresión de los valores sociales impe-
rantes en determinado momento histórico. [S]i ese delito ha dejado ya de merecer reproche social,
el derecho penal no puede entonces continuar sancionando a quienes lo cometieron en el pasado,
pues ese hecho ha quedado fuera del ámbito de la persecución estatal”.
“[L]a sanción de una nueva ley que podría beneficiar al imputado de un delito, entraña la evalua-
ción de si esa nueva ley es la expresión de un cambio en la valoración de la naturaleza del delito
que se imputa. Pues sólo si así lo fuera, tendría ese imputado el derecho a su aplicación […].
Desde este punto de vista, […] la elevación del monto para el tipo de apropiación indebida de re-
cursos de la seguridad social, operada por la ley 27.430, no puede dar lugar a su aplicación retroac-
29
tiva en función del principio de benignidad invocado. Es que a diferencia de la ley 24.769 y sus pos-
teriores modificaciones, la actual ley que regula el régimen penal tributario ha puesto expresamente
de manifiesto que la elevación de los umbrales cuantitativos a superar no se relaciona con un me-
nor reproche penal de los delitos establecidos en la norma en cuestión sino de cuestiones de
política económica”.
“[L]a actual elevación de los montos no es más que una actualización monetaria de las condiciones
objetivas de punibilidad que no puede ser asimilada a un menor reproche de la conducta de eva-
sión”.
b) Voto en disidencia de la jueza Catucci
“[S]e trata de una cuestión de política criminal y dinámica social, basada en la pérdida del interés
punitivo del Estado en mantener una incriminación por una obligación tributaria no cumplida de va-
lor mínimo. De ahí el aumento.
Entonces, puesto en evidencia a través de la sanción de la ley 27.430 el desinterés del Estado en el
incumplimiento de atributos considerados de bajo monto, no cabe sino concluir que la incrimina-
ción atribuida a los encausados debe examinarse según dicha norma”.
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6. CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO PENAL ECONÓMICO, SALA A. “PML”.
REGISTRO N° 343/2018. CAUSA N° 1475/2012. 24/5/2018.
Voces: Cheque. Cheque de pago diferido. Conciliación. Código Penal. Reforma legal. Vigencia
de la ley. Derechos Operativos. Extinción de la acción penal.
Hechos
Una persona libró tres cheques de pago diferido y, luego, expidió una contraorden de pago. Por tal
razón, fue imputada en los términos del artículo 302, inciso 3°, del Código Penal. En la etapa de ins-
trucción, suscribió un acuerdo conciliatorio con la querella. Allí, se pactó el pago del monto de los
cheques rechazados. Por su parte, la representante del Ministerio Público Fiscal consideró que de-
bía rechazarse la presentación. El juzgado suspendió la acción penal contra la imputada de acuerdo
con lo establecido en el artículo 59, inciso 6°, del Código Penal. Contra esa resolución, la fiscalía
interpuso un recurso de apelación. En su presentación, entendió que dicha norma no resultaba apli-
cable hasta tanto no se encontrara vigente el Código Procesal Penal de la Nación sancionado por la
ley N° 27.063.
La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, de manera unipersonal,

confirmó la resolución impugnada.
“[E]l artículo 59, inciso 6°, del Código Penal de la Nación […] dispone que la acción penal se extin-
gue por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes
procesales correspondientes.
[L]a cuestión que se suscita es determinar si aquella norma resulta operativa con prescindencia de
que en la actualidad la ley 27.063, mediante la cual se aprobó el Código Procesal Penal de la
Nación, no se encuentra vigente […].
[L]a norma en cuestión resulta aplicable al caso sin que su operatividad dependa de la vigencia de
otra de carácter procesal y más aún cuando, en el caso, la norma a la cual remite el artículo en cues-
tión nada regula con relación a la extinción de la acción penal por la reparación integral del perjui-
cio. Es así que, por compartir plenamente los argumentos enunciados por el juez a quo en la resolu-
ción recurrida, entiendo que corresponde confirmar la misma” (juez Repetto).
31
7. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 4. “MGD”. CAUSA Nº
62182/2015. 18/6/2018.
Voces: Travesticidio. Femicidio. Homicidio. Agravantes. Violencia de género. Identidad de gé-

nero. Vínculo. Tipicidad. Principio de legalidad. Robo. In dubio pro reo.
Hechos
Diana Sacayán –reconocida activista travesti– fue agredida físicamente en su casa por dos personas:
su pareja, MGD, y otro varón no identificado. Fue atada de pies y manos, amordazada, golpeada y
herida de muerte con un cuchillo de cocina. Además, le sustrajeron $2.000 de su domicilio. Luego,
los atacantes escaparon del departamento.
En consecuencia, MGD fue imputado por el delito de homicidio agravado por haber sido ejecutado
mediante violencia de género, odio a la identidad de género y alevosía, en concurso real con el deli-
to de robo. Al prestar declaración indagatoria, relató que el día de los hechos había concurrido al
domicilio de Diana Sacayán, donde se encontró con otro sujeto que no conocía. En tal sentido, ex-
plicó que, luego de una discusión, ese hombre se violentó con Diana y la mató. Además, sostuvo
que se encontraba bajo los efectos de estupefacientes y que, por tal razón, no había podido ayudar-
la.
En el proceso se constituyeron como querellantes el hermano de Diana y el INADI. Además, intervi-

no la fiscalía de juicio y la UFEM. Durante la audiencia de juicio oral, MGD se negó a declarar. Pos-
teriormente, solicitó ser escuchado, juró ser inocente y no haber estado presente en el hecho. Por
ese motivo, la fiscalía solicitó que se incorporara por lectura su declaración indagatoria. En oportuni-
dad de alegar, tanto las querellas como la fiscalía solicitaron que se le impusiera la pena de prisión
perpetua y que el delito de travesticidio.
El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 4, por mayoría, condenó al imputado a la pena de

prisión perpetua por el delito de homicidio calificado por odio a la identidad de género y por haber
mediado violencia de género (artículo 80, incisos 4º y 11º del Código Penal). Además, lo absolvió
por el delito de robo simple (jueces Calvete y Baez). En disidencia, la jueza Bloch propuso conde-
narlo a la misma pena por el delito de homicidio agravado por haber sido contra una persona con
la que ha mantenido una relación de pareja sin mediar convivencia (artículo 80, inciso 1º del Códi-
go Penal).
a) Robo - In dubio pro reo
32
“[N]o ha existido una individualización suficiente de las fuentes de pruebas examinadas, de la ex-
presión del rendimiento de cada una de ellas y de los cursos inferenciales posibles y de los criterios
de uso, lo que resulta normalmente de cruzar tales informaciones y ver cómo reacciona con cada
una de las hipótesis posibles, del porqué se ha entendido que la información obtenida presta funda-
mento a ellas y de cómo ésta ha resistido a las pruebas contrarias.
[S]e ha puesto en evidencia una situación de duda de difícil superación, ya que debido a ella se tran-
sita por un sendero incierto que no se compadece con el grado de certeza que es requerido en todo
veredicto de condena, presentándose un supuesto de ausencia de pruebas de cargo para sostener la
imputación efectuada –actividad ésta que le compete exclusiva y excluyentemente al acusador-, y
que no puede ser suplida por la actividad jurisdiccional del Tribunal. De esta manera el tema se re-
duce a un problema de prueba en el cual rige el principio ‘in dubio pro reo’” (voto de los jueces Cal-
vete y Baez).
b) Homicidio
I. Agravante del artículo 80, inciso 4º, CP: odio a la identidad de género. Travesticidio
“Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo […]. La figura se completa con un elemento
subjetivo distinto al dolo, en tanto el autor debe matar al sujeto pasivo por odio hacia alguna de es-
tas circunstancias: el género, la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de la iden-
tidad de género del paciente. Es un componente subjetivo diferente del dolo que repara en las moti-
vaciones de la acción. Debe darse muerte a la víctima en virtud de esa aversión del autor respecto
de los extremos referidos al género, a la sexualidad del paciente a los que alude la descripción le-
gal.
Dentro de esta temática los acusadores, sin distinción, hicieron especial hincapié en lo que enten-
dían era la terminología adecuada para esta hipótesis delictual en particular, a la que identificaron
con el término ‘travesticidio’, por entender que comprendía el homicidio de una travesti (o trans)
por odio a su orientación sexual, lo que traía una carga de discriminación constante desde distintas
esferas de la sociedad, así como también, su necesaria derivación hacia la incertidumbre, la insegu-
ridad y la lucha por revertir dicha injusticia. [N]o existe obstáculo para su utilización forense, como
hipótesis de trabajo, en la medida en que contribuya a clarificar la cuestión”.
“[L]as lesiones infringidas a [la víctima] durante el período sostenido hasta su muerte, fueron de ex-
trema brutalidad, insensibilidad y, por su pluralidad y especificidad, dirigidas a marcar el rasgo espe-
cífico típico del odio, más que señalar la existencia de un actuar alevoso o con ensañamiento que
[…] son ajenos a este caso.
El primero de los factores se evidencia en el método escogido para causar la muerte, ya que a los
golpes en la cabeza y distintas partes del cuerpo, se suman las lesiones infringidas con un arma blan-
ca, de gran tamaño, con la que se produjeron trece lesiones punzo cortantes, en distinta ubicación
33
y de diversa profundidad, de las que dos fueron mortales, mientras que las otras contribuyeron al de-
terioro final de la víctima”.
“[E]l lugar de asiento de las puñaladas, cuya ubicación no fue al azar sino que la multiplicidad de
ellas estuvieron dirigidas a lugares específicos relacionados con la asignación del sexo y sus atribu-
tos más definidos, como son el rostro, los pechos y los glúteos, con las particularidades que consig-
nara el forense en el estudio aludido; todo conduce a la adecuación típica calificada […], que se
presenta como una de las dos más adecuadas al caso” (voto del juez Calvete).
“[L]a latitud de las lesiones alojadas en zonas tan sensible para la mujer […] es un claro indicador
artero que denota en [el imputado] un irrefutable odio a la identidad del género de su agredida […].
La crueldad del ataque se enderezó a acometer directamente la identidad transexual de [la vícti-
ma]”.
“La objetualización del cuerpo femenino o transexual, es parte de las relaciones de dominio y sumi-
sión comunes del patriarcado. De esta manera, la mujer se encuentra desposeída, desubjetivada,
siendo objeto de control, posesión y manipulación en todos sus grados. El cuerpo pasa a ser ‘un
cuerpo para los otros’ […]. De esta forma, el cuerpo es un sujeto y a partir de esta sujeción que se
explica el sometimiento […] de la manera exacerbada como se condujera han llevado necesaria-
mente al óbito a [la víctima]”.
“[El imputado] efectivizó un ataque compartido contra una mujer que –aunque reconocida y líder
de una agrupación– se afiliaba en un segmento de la población de vida precaria y subyugada, don-
de el compromiso institucional de cuidado se ha vuelto laxo, desatendido y con una exposición a la
muerte o a la desaparición prematura que puede asemejarse a una suerte de racismo sistemático o
abandono calculado”.
“[Este caso permite hablar] no sólo de odio por la identidad de género sino [también de] ‘travestici-
dio’ […]. [M]ás allá que la transexualidad existe desde antaño, lo cierto es que […] ha dejado de
adolecer de invisibilidad; cabalgando con esta nueva realidad social –que exige un mayor esfuerzo
estatal para tutelar e incorporar a un colectivo inderme– alienta una denominación que cobije la ma-
nifestación mas radicalizada de la violencia sexista. Por ello, [se debe] rotular el suceso de autos co-
mo travesticidio”.
“[E]l agravante radica en la mayor perversidad del autor y en el gran peligro social que representa
un homicidio inspirado en tales fines. Al desprecio a la vida en sí mismo se le suma esta condición
adicional” (voto del juez Báez).
“[L]a agravación de la pena en estos casos guarda relación con la restricción de la autonomía perso-
nal del tercero efectivamente perjudicado o del colectivo vulnerable al que pertenecería. En tanto el
odio es entendido como la elección de ese tercero por pertenecer o creerlo perteneciente a un gru-
po (discriminación o prejuicio) y esto atenta claramente contra su autonomía y dignidad”.
34
“[E]l móvil de odio aquí no se encuentra probado […]. Las pruebas reflejarían, en todo caso, un esta-
do de cosas estructurales pero sin anclaje en el acto en sí, lo que paradójicamente la vuelve contra-
ria a su primigenio objetivo”.
“[E]l sujeto pasivo de la conducta […] sigue siendo el ‘otro’ del art. 79 y no se requiere ningún suje-
to pasivo especial […]. [E]l acento está puesto en la motivación y no en el sujeto concreto […] y por
lo tanto es la prueba de esa motivación y no la circunstancia de tratarse el sujeto pasivo, por ejem-
plo, de una mujer trans lo que debe acreditarse...”.
“[E]n el caso no se acreditó de modo suficiente que fue la condición de mujer travesti lo que motivó
el delito y que la acción haya sido efectivamente o pueda ser leída como tal por el colectivo protegi-
do. [N]o creo que la conducta [del acusado] haya portado el mensaje de que debe cambiarse el pro-
pio plan de vida y ‘renunciar’ o no expresar la identidad de género…”.
“[L]a motivación tiene que ser específicamente la de impedir que se pueda ejercer esa vida atentan-
do contra el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y la libertad de elegir el propio plan vi-
tal. No se trataría entonces de agravar la pena porque el autor es perverso sino por limitar la vida de
otro, pero […] siempre hay que probar ese motivo”.
“[E]l tipo penal no pena a quién es racista u homofóbico, etc. […] sino al que cometió un hecho
por una razón racista, homofóbica, lesbofóbica o transfóbica, entre otras […]. [L]o importante es
que [el imputado] conozca las circunstancias que hacen ‘abyectos’ sus motivos de acción”.
“[L]a prueba no se relaciona con el ‘sentimiento’ que experimente el agente sino con la acredita-
ción del motivo que determinó que el autor obrara como obró y que sin ese motivo, no se actuaba”.
“[Las lesiones sufridas por la víctima, se condicen] más con la idea de uno de los tantos intentos no
asertivos por matar[la] que con la idea de dejar un ‘mensaje’ hacia rasgos característicos de su iden-
tidad […]. Si esta hubiera sido la idea, seguramente otro habría sido el resultado, más cuando al ha-
bérsela dejado indefensa nada impedía a los atacantes realizar esos vejámenes o exponer su cuer-
po”.
“[E]l debate no permitió dilucidar cuál fue el verdadero motivo por el que [el imputado] asesinó a
[la víctima] […]. [R]esulta una conclusión lógica que la motivación bien pude ser económica o que
se trató de una reacción agresiva frente a la frustración de no obtener de [la víctima] ese rédito eco-
nómico”.
“[E]n nombre de la protección y visibilización de los grupos desprotegidos no pueden socavarse

principios propios del derecho penal clásico liberal como lo es el principio de imputación indivi-
dual, penando -en lo que se refiera a la agravante aquí tratada- sin prueba en concreto contra esa
persona sino por un contexto o por actos de otros. Concluir sobre motivaciones sin pruebas determi-
nantes se asemeja además a un derecho penal de autor. De ningún modo, la lucha por nuevos
derechos debe acarrear el costo de eliminar los ya conseguidos, teniendo en cuenta además que es-
35
tos principios básicos son de aquellos que el propio colectivo de diversidad seguramente acuerda
en defender” (voto en disidencia de la jueza Bloch).
II. Agravante del artículo 80, inciso 11, CP: Violencia de género
“[E]stán reunidos los tres requisitos que exige la norma, esto es, la realización de la conducta por un
hombre, contra una mujer y mediando violencia de género”.
“En el femicidio se evidencia una particularidad que consiste en el brutal desprecio de la dignidad
de las personas, que también se ha destacado en el evento consistente en un ataque feroz en el que
se acentuaron las diferencias físicas entre la víctima y el victimario, las características que presenta-
ron las lesiones, de distinta índole e intensidad […] y la cosificación que ha sido objeto por parte
del inculpado”.
“[S]obre la base de la prueba reunida las palabras huelgan ya que además de estar presentes los dos
primeros requisitos, también lo está el tercero, esto es, la existencia de una cuestión de género que
se evidenció a través de las brutales lesiones que le fueron infringidas a la víctima que excedieron
de todo lo razonable y de las necesarias para ocasionar su muerte” (voto del juez Calvete).
“[La víctima] había elegido y se autopercibía desde lo más íntimo de su ser como una mujer; [el im-
putado] y su cófrade son dos varones por lo que, de manera adicional a ese carácter binario y desde
el odio acuñado en el apartado anterior, […] se encuentra verificado el plus de género que exige la
norma en estudio.
“En este caso, el sujeto activo sólo puede ser un varón. La razón de esta causal de agravación de la
pena debe hallarse en el contexto de violencia física o coactiva que caracteriza a la violencia de gé-
nero. [E]l presupuesto sobre el que descansa esta figura agravada es la existencia de una relación
afectiva actual o pasada. El homicidio de la mujer bajo estas condiciones aparece como el epílogo
fatal de una relación atravesada por el sometimiento y la humillación expresada hacia el género fe-
menino”.
“[E]l concepto de ‘violencia de género’ es una noción que, a diferencia de la idea de ‘odio de géne-
ro’, no repara en la cuestión biológica de la condición orgánica masculina o femenina de hombres
y mujeres, sino en el aspecto cultural de la construcción de roles derivada de las estructuras sociales
de naturaleza patriarcal, en las que un aprendizaje cultural de signo machista ha consagrado desi-
gualdades sensibles entre una ‘identidad masculina’ y un subordinado conjunto de rasgos inheren-
tes a ‘lo femenino’”.
“[L]a razón política del mayor castigo del femicidio reposa en la singularidad gravedad que importa
el emplazamiento de la conducta que culmina en la muerte dolosa de una persona, dentro del ámbi-
to de la violencia contra la mujer, concebida como manifestación de las configuración de las vincu-
laciones interpersonales en virtud de relaciones de poder de histórica desigualdad entre el varón y
la mujer. [L]a figura agravada puede ser vista como un expediente dirigido a cumplimentar la obliga-
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ción estatal de incluir en su legislación interna las normas penales que sean necesarias para preve-
nir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer…” (voto del juez Baez).
“[El imputado] es un hombre y [la víctima] era una mujer. [E]l término ‘mujer’ […] incluye a las per-
sonas travestis, transexuales o transgénero que tiene una identidad femenina. [S]e considera que un
análisis armónico de todo el ordenamiento jurídico que rige actualmente en nuestro territorio
nacional impone incluir a las mujeres trans o travestis dentro del referido elemento ‘mujer’ […].
[D]ebe agregarse que [la víctima] fue la primera mujer travesti de la República Argentina que reci-
bió su DNI con la identidad autopercibida, es decir la femenina”.
“[E]n el caso no se ha demostrado […] que el imputado hubiese actuado mediando violencia de gé-
nero. Sólo se ha acreditado […] que […] -un hombre- mata a [la víctima] -una mujer-, con la que
ha tenido una relación de pareja […]. [N]o ha podido afirmarse que en el caso medió este tipo de
violencia: sea que se la interprete sólo como basada en la pertenencia al género femenino de la víc-
tima o incluso tampoco que aquélla hubiese tenido ciertamente como base una relación de perte-
nencia o asimétrica en el sentido de un verdadero sojuzgamiento; tampoco se trató […] de una reac-
ción ante un intento de independencia de la mujer respecto de un dominio permanente de su pare-
ja, ni de una suerte de obsesión [del acusado] como correlato de un rechazo de [la víctima]” (voto
en disidencia de la jueza Bloch).
III. Agravante del artículo 80, inciso 1º, CP: Relación de pareja
“Más allá de la vinculación establecida en [el inciso 1º del artículo 80 del Código Penal], resta esta-
blecer si el ámbito de protección se extiende a cualquier tiempo que haya durado la relación o si
sólo sería admisible a partir de los dos años que coincide con el plazo establecido por el instituto
de la ‘unión convivencial’ receptada en el art. 509 y 510 inc. ‘e’ del Código Civil y Comercial de la
Nación […].
Esto permitiría unir dos modalidades restrictivas, por un lado que para hablar de pareja debe verifi-
carse una unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y per-
manente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común, sea del mismo
o de diferente sexo; la segunda descansa en el período no inferior a dos años”.
“[E]xiste un serio cuestionamiento para su viabilidad por el exiguo plazo –aproximadamente un

mes- al que se aludiera durante el debate, que se extendió desde el momento en que se conocieran
hasta el día del hecho, sin que convivieran más allá de compartir alguna noche, lo que es, a mi crite-
rio, a todas luces insuficiente para la configuración de la agravante” (voto del juez Calvete).
“[El imputado] y [la víctima] mantenía[n] una relación sentimental que se remontaba a un mes. [L]a
relación sentimental pública que aquí se configuró se subsume en el concepto ‘relación de pareja
en la que no ha mediado convivencia’, tal como lo requiere en una de sus variante el tipo penal”.
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“[E]l tipo penal […] está precisamente pensado para que sin forzar ningún tipo penal […] estuvieran
previstas y abarcadas conductas como las de la presente causa: un sujeto activo […] que ha tenido
una relación interpersonal y que -sin importar el motivo en concreto- mata”.
“La relación de confianza y el aprovechamiento que subyace a la norma es lo que en el caso concre-
to da un plus de desvalor. Aquí, la comisión del hecho se vio facilitada por esa relación de confian-
za. [F]ue merced a esa relación sentimental que [el imputado] tuvo la oportunidad de perpetrar el
crimen nada menos que en el domicilio de [la víctima]. Se encontraron presentes esas notas de con-
fianza en virtud de una relación incipiente pero intensa y continua que impidieron a la damnificada
evaluar con frialdad […] el peligro que la acechaba […]. Para el autor, entonces, existió claramente
una ventaja que dotó de mayor eficiencia a su acto criminal, forjada en la confianza y la familiari-
dad que se genera a ese nivel de intimidad” (voto en disidencia de la jueza Bloch).
IV. Alevosía y ensañamiento
“En lo que a la ‘alevosía’ se refiere […], se gira sobre dos conceptos definidos: el aprovechamiento
insidioso o pérfido del sujeto y, en segundo lugar, del estado de indefensión de la víctima. La suma
de ellas nos conduce a la figura aludida la que, en forma acabada, fue evidenciada en autos”.
“[A]l presentar lesiones derivadas de actos de defensa se tornó incierto que los agresores hubieran
predispuesto su actuar sobre seguro e insidiosamente, a lo que se adiciona que la resistencia ofreci-
da, aunque insuficiente, es manifiestamente incompatible con dicha calificación”.
“[En cuanto al ensañamiento], si bien es cierto que a primera vista parecería que se encuentran pre-
sentes algunos de los ingredientes relativos a dicha calificante, lo cierto es que ello es aparente, da-
do que presenta elementos en común con otras, como ser la multiplicidad de lesiones, extendidas
en el tiempo en forma innecesaria, que no poseía la individualidad exigida por la tipicidad, aunque
era integrante de la fundamentación de la primera de las agravantes ya analizada”.
“[D]esde [la ‘intensidad’] se requiere que la agonía de la víctima signifique para ella un padecimien-
to no ordinario, a la vez que [‘duración de la acción’], consiste en matar cruelmente causando espe-
ciales dolores y sufrimientos, por una actitud inmisericorde y sin sentimientos, o del aumento delibe-
rado e inhumano del dolor a la víctima. [D]ichos factores son ajenos al caso de autos, a pesar de
que la intensidad y ubicación de las lesiones sirvieron para conformar la prueba de las calificacio-
nes desbrozadas en esta etapa” (voto del juez Calvete al que adhirió el juez Baez).
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Jurisprudencia Internacional
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1. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “SAN MIGUEL SOSA Y OTRAS
V. VENEZUELA”. 8/2/2018.
Voces: No discriminación. Derechos políticos. Libertad de expresión. Recursos judiciales. Tute-

la judicial efectiva. Derecho al trabajo. Despido.
Hechos
A fin del año 2003, diferentes partidos políticos y miembros de la sociedad civil recolectaron firmas
para promover un referendo revocatorio del mandato del entonces presidente de Venezuela. Las se-
ñoras Rocío San Miguel Sosa, Magally Chang Girón y Thais Coromoto Peña –empleadas del Conse-
jo Nacional de Fronteras– lo suscribieron. El presidente y algunos funcionarios públicos amenaza-
ron a quienes participaron en el acto e hicieron pública la lista de firmantes, conocida como la “Lis-
ta Tascón”. Luego de la publicación, los firmantes denunciaron despidos y rechazos de solicitudes
de trabajo en cargos públicos o de acceso a programas de asistencia social. En este marco, el Conse-
jo Nacional de Fronteras terminó la relación laboral de las tres mujeres mediante el uso de una cláu-
sula contractual que le reservaba esa facultad al contratante. Para justificar la recisión de los contra-
tos, el Consejo sostuvo que preveía una reestructuración del organismo. Contra esta decisión, las pe-
ticionarias interpusieron distintas acciones y denuncias, las cuales resultaron infructuosas en tanto
no se logró demostrar la que los despidos configuraran una práctica discriminatoria.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos encontró a Venezuela responsable por la violación

del derecho a la participación política (artículo 23.1 incisos b y c de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos) en relación con el principio de no discriminación (artículo 1.1), del
derecho a la libertad de pensamiento y expresión (artículo 13.1) y de los derechos de acceso a la
justicia y a un recurso efectivo (artículos 8.1 y 25.1). Además, la Corte consideró que Venezuela ha-
bía violado el derecho al trabajo (artículo 26) de las víctimas.
Derecho a la participación política y principio de no discriminación
La Corte IDH recordó que el artículo 1.1 de la CADH “…dispone la obligación de los Estados Parte
de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades en ella reconocidos,
‘sin discriminación alguna’. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamien-
to que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos
garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma” (párrafo 110).
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Asimismo, la Corte indicó que “…el derecho a solicitar y participar en un procedimiento revocato-
rio como el referido en autos es un derecho político protegido por la Convención. Por otra parte, es
asimismo evidente que, de conformidad con el artículo 29 de la Convención, sus disposiciones no
pueden interpretarse en el sentido de excluir derechos y garantías ‘que derivan de la forma democrá-
tica representativa de gobierno’ (inciso c) o de ‘limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o li-
bertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes’ (in-
ciso b)” (párrafo 112).
En este marco, sostuvo que “…la terminación de los contratos de las presuntas víctimas se dio en un
contexto de alta inestabilidad, polarización política e intolerancia a la disidencia, el cual pudo pro-
piciar formas de persecución o discriminación contra opositores políticos del gobierno de entonces
o de quienes fueran percibidos como tales, así como contra ciudadanos y funcionarios públicos que
firmaron la solicitud de referendo…” (párrafo 148).
En relación con el presente caso, la Corte entendió que “[m]ás allá de la naturaleza del vínculo de
las presuntas víctimas con la administración pública, o de la necesidad de determinar si –en virtud
de una cláusula en su contrato– la autoridad respectiva tenía o no una facultad discrecional para
darlo por terminado en cualquier momento, incluso sin motivación, en el caso, el Estado no ha da-
do una explicación circunstanciada y precisa acerca de los motivos de su decisión. En casos como
el presente no basta la mera invocación de conveniencia o reorganización, sin aportar más explica-
ciones, pues la debilidad de precisiones en cuanto a las motivaciones refuerza la verosimilitud de
los indicios contrarios” (párrafo 149). En este sentido, determinó que “…la terminación de los con-
tratos constituyó una forma de desviación de poder, utilizando dicha cláusula como velo de legali-
dad para encubrir la verdadera motivación o finalidad real, a saber: una represalia en su contra por
haber ejercido legítimamente un derecho de carácter político constitucionalmente previsto, al fir-
mar a favor de la convocatoria al referendo revocatorio presidencial. Ello fue percibido por los fun-
cionarios superiores como un acto de deslealtad política y como la manifestación de una opinión u
orientación política opositora o disidente, que motivó un trato diferenciado hacia ellas, como en
efecto fue el hecho de dar por terminada arbitrariamente la relación laboral” (párrafo 150).
Derecho a la libertad de pensamiento y expresión
La Corte IDH entendió que “…sin una efectiva garantía de la libertad de expresión, se debilita el sis-
tema democrático y sufren quebranto el pluralismo y la tolerancia; los mecanismos de control y de-
nuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en definitiva, se crea un campo fértil para que se
arraiguen sistemas autoritarios; que, en un contexto de vulnerabilidad enfrentado por determinadas
personas, declaraciones de las autoridades pueden ser percibidas como amenazas y provocar un
efecto amedrentador…” (párrafo 154).
En lo que respecta al presente caso, refirió que “…el ámbito de protección del derecho a la libertad
de pensamiento y expresión resulta particularmente aplicable en contextos laborales, en los que el
Estado debe respetar y garantizar dicho derecho a los trabajadores o sus representantes, por lo cual,
en caso en que exista un interés general o público, se requiere de un nivel reforzado de protec-
41
ción”. Recordó que en el caso Lagos del Campo v. Perú sostuvo que“[e]n la arena del debate sobre
temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibi-
das por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcio-
narios públicos o a un sector cualquiera de la población” (párrafo 155).
La Corte consideró que “…el hecho de que las presuntas víctimas fueron objeto de discriminación
política precisamente como represalia por haber ejercido su libertad de expresión al firmar la solici-
tud de referendo, implica necesariamente una restricción directa al ejercicio de la misma. El despi-
do arbitrario al que fueron sometidas, luego de la publicación de la lista Tascón y en un contexto de
denuncias de despidos arbitrarios y de otras formas de represalia para quienes habían firmado por el
referendo, tenía la intención encubierta de acallar y desincentivar la disidencia política, pues fue ins-
trumentalizado como factor ejemplarizante para que otras personas que ejercieron esa misma liber-
tad se vieran amedrentadas de participar políticamente y eventualmente motivadas de manera ilegíti-
ma a retirar o ‘reparar’ sus firmas en el procedimiento establecido por el Consejo Nacional Electoral
al efecto” (párrafo 158).
Derecho al acceso a la justicia y a un recurso efectivo
La Corte expresó que “…la obligación del artículo 25 de la Convención supone que el recurso sea
‘adecuado’, lo cual significa que la función de éste dentro del sistema del derecho interno debe ser
‘idónea’ para proteger la situación jurídica infringida, que sea efectiva su aplicación por la autori-
dad competente y proveer lo necesario para remediarla” (párrafo 181).
La Corte IDH entendió que “[e]l principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimien-
tos judiciales sean accesibles para las partes, sin obstáculos o demoras indebidas, a fin de que alcan-
cen su objetivo de manera rápida, sencilla e integral. Para que un Estado cumpla con lo dispuesto
en el artículo 25 de la Convención, no basta con que los recursos existan formalmente, sino que es
preciso que tengan efectividad en los términos del mismo, es decir, que den resultados o respuestas
a las violaciones de derechos reconocidos, ya sea en la Convención, en la Constitución o en la ley y
que el análisis por la autoridad competente no se reduzca a una mera formalidad, sino que examine
las razones invocadas por el demandante y se manifieste expresamente sobre ellas” (párrafo 188).
En este sentido, determinó que “…las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afec-
tar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisio-
nes arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos de-
ben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para
tomar su decisión. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos
de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Por ello, el deber de motivación es
una de las ‘debidas garantías’ incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar los derechos a un debi-
do proceso, de acceso a la justicia y a conocer la verdad, en relación con el artículo 25 de la Con-
vención” (párrafo 189).
42
En lo referente al presente caso, la Corte verificó que “…ante alegatos de persecución o discrimina-
ción política, represalia encubierta o restricciones arbitrarias indirectas al ejercicio de una serie de
derechos, los jueces estaban en posición y obligación, por control de convencionalidad, de garanti-
zar una protección judicial con las debidas garantías a las presuntas víctimas, analizando la motiva-
ción o finalidad real del acto impugnado más allá de las razones formales invocadas por la autori-
dad recurrida, así como los elementos contextuales e indiciarios relevantes señalados en el capítulo
anterior. Lo anterior por cuanto […] en ese tipo de casos es prácticamente imposible para el recu-
rrente demostrar ‘fehacientemente’ un nexo causal, con pruebas directas, entre un trato discriminato-
rio y la decisión formal de terminar los contratos, tal como exigió el juzgado que resolvió el ampa-
ro” (párrafo 192).
Derecho al trabajo
La Corte IDH sostuvo que, a los efectos del presente caso “…la terminación arbitraria de la relación
laboral de las presuntas víctimas con el Consejo Nacional de Fronteras constituyó una forma de des-
viación de poder, pues se utilizó una cláusula establecida en su contrato como velo de legalidad pa-
ra encubrir la verdadera finalidad de tal medida, a saber: una represalia en su contra por haber ejer-
cido legítimamente sus derechos de participación política y libertad de expresión. Es decir, ellas fue-
ron objeto de discriminación política mediante un despido arbitrario, el cual ocurrió en un contexto
de denuncias de despidos semejantes y de otras formas de represalia para quienes habían decidido
ejercer sus libertades al firmar por la solicitud de referendo. Así, su despido tenía la intención encu-
bierta de acallar y desincentivar la disidencia política, pues fue instrumentalizado para que otras per-
sonas se vieran amedrentadas de participar políticamente y de expresar sus ideas y opiniones”. Ade-
más, consideró que “…el derecho al trabajo incluye la obligación del Estado de garantizar los
derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, tanto en el ámbito público como en el
ámbito privado de las relaciones laborales. Según fue constatado, en este caso el Estado no garanti-
zó a las presuntas víctimas estos derechos ante su despido arbitrario” (párrafo 221).
En este sentido, el juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot sostuvo que “[l]o que sienta este prece-
dente es que los recursos a nivel interno, que tradicionalmente han sido pensados para tutelar
derechos humanos de naturaleza civil o política (y en algunos extremos los han llegado a considerar
derechos individuales), también pueden tutelar derechos de naturaleza económica, social, cultural
o ambiental, ya sea en supuestos de violaciones individuales o de naturaleza colectiva” (párrafo 31
del voto concurrente del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot).
Asimismo, determinó que “…todo despido o terminación de contratos de manera arbitraria —sin
mediar justificación o motivación— importa una sanción de máxima gravedad, y que en algunos ca-
sos se presenta con particulares características sancionatorias de mayor o especial gravedad, que re-
quieren ampliamente una protección judicial. Así, al privársele a una persona de un derecho funda-
mental y en ocasiones indispensable para la supervivencia y realización de otros derechos, la lesión
arbitraria al derecho al trabajo es susceptible de afectar incluso la propia identidad subjetiva de la
43
persona e incluso trascender, afectando a terceros vinculados” (párrafo 38 del voto concurrente del
juez Ferrer Mac-Gregor Poisot).
44

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