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Derecho concursal es el sector del derecho patrimonial que tiene por objeto las
instituciones que resuelven los conflictos de intereses que se plantean cuando una
persona, deudora de otras, los acreedores, no tiene capacidad de cumplir con el pago.
Des del punto de vista subjetivo, hay una persona deudora de varios acreedores por
distintos títulos o relaciones, es decir, hay un deudor común. También están los
acreedores, que son varios y por ello se habla de “concurso” ya que prenden hacer
efectivos distintos créditos sobre el patrimonio del deudor común. El concurso no se
vincula exclusivamente a deudas dinerarias sino puede ser por prestaciones no cumplidas,
que se convertirán en un equivalente económico.
En el proceso del concurso se han de respetar tanto las obligaciones patrimoniales del
deudor como las legales. Se produce un choque entre los intereses del deudor común y los
de todos los acreedores y dicho conflicto se quiere resolver jurídicamente para poder
mantener el derecho a la propiedad, el principio de pacta sunt servanda (lo pactado obliga)
y neminem laedere (no debe causarse daño a nadie), que son imprescindibles para el
correcto funcionamiento de la economía capitalista o de mercado.
La Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio fue la que puso punto y final al tratamiento
diferenciado según la condición de comerciante o no del deudor común. Se adopta la
denominación única de “concurso de acreedores”, manifestándose el concurso como una
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institución del Derecho patrimonial unificado, de acuerdo con la tendencia general que
existe. Esto ha hecho surgir críticas al hecho de que el derecho concursal forme parte del
derecho mercantil: existen casos de no comerciantes que no operan en el tráfico mercantil
pero que se les aplica este derecho. Ejemplo claro: concursos de consumidores o familias.
Los concursos surgen en aquellos casos en los que el deudor no puede cumplir con sus
obligaciones, bien porque no tiene suficiente activo (insolvencia definitiva), bien porque
no lo tiene en ese momento (insolvencia provisional o iliquidez). Uno de los rasgos del
concurso es que es un verdadero proceso que se desenvuelve bajo una autoridad judicial,
es un proceso de ejecución en términos procesales. El segundo rasgo es que es un proceso
de “ejecución universal” puesto que se desarrolla con todos los acreedores y todo el
patrimonio del deudor y que tiene como finalidad distribuir el patrimonio de tal modo que
todos acabarán satisfechos por medio de esa distribución.
El acto que inicia el concurso es la “declaración judicial del concurso” en forma de Auto
y que se ha realizado en base a las evidencias que se aportan junto con la solicitud de
declaración bien por el deudor (concurso voluntario), bien por un acreedor (concurso
necesario). Sin esa declaración no hay concurso de acreedores legalmente, aunque si lo
haya de facto.
La nueva situación que se origina mediante la declaración judicial del concurso incide en
los distintos aspectos patrimoniales de la persona. Se puede tratar de personas físicas o
jurídicas. En el primer caso se tendría que tener en cuenta cosas como el estado civil del
concursado, los intereses de la familia, etc. Esto se ha puesto de manifiesto sobretodo con
la crisis económica. En caso de personas jurídicas también se da: relaciones laborales que
se ven en peligro, situaciones personales involucradas, etc.
Con ello se pone de relieve que la decisión del órgano jurisdiccional afecta a muchas
instituciones, relaciones y situaciones de índole jurídico-material, ya sean del ámbito
mercantil o civil o laboral o administrativo, etc. Se debe tener presente esta amplia visión
para dar una respuesta adecuada a los intereses implicados en el conflicto.
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actividad ejercida por el quebrado. Nada impedía que pudiese haber un acuerdo entre el
acreedor y el deudor un modo de satisfacer los créditos y que a la vez se continuase con la
actividad productiva que con sus resultados resarciría a los acreedores. Así, los CComercio
de 1829 y de 1885 preveían como solución a la quiebra el llamado “convenio” entre el
deudor y la masa de sus acreedores o la liquidación del patrimonio del deudor y su
distribución entre los acreedores.
La liquidación prevista en los códigos se traducía en la práctica en la ruina del deudor y del
acreedor. Por ello, el CComercio de 1885 estableció, junto a la quiebra, la “suspensión de
pagos”, que tenía como objetivo satisfacer los acreedores, pero evitar el procedimiento de
quiebra. Se consideraba la suspensión de pagos como preventivo de la quiebra. Siendo
este procedimiento más benévolo se generalizó y pasó a ser el más utilizado. A ello
también contribuyó la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 que sustituía el CComercio
pero seguía la misma regulación.
El procedimiento ejecutivo más antiguo que se conoce es el derecho romano, por el que
el acreedor insatisfecho, previa autorización judicial, podía ir contra la persona del deudor
dándole posibilidad de matarlo, hacerlo esclavo, enviarlo al extranjero, etc. Con
posterioridad, se modificó para cuando hubiera varios acreedores, ofreciéndose si alguien
quería rescatar al deudor común, y si nadie ofrecía rescate, el magistrado autorizaba la
división del cuerpo del deudor en tantas partes como acreedores tuviese para después
colgarlo en la plaza pública para que sirviera como ejemplo. Hacia el año 200 A.C.
comienza a suavizarse la situación, y se transforma la ejecución personal contra el deudor
en una ejecución real, se deja de ejecutar contra la persona y se ejecuta contra el
patrimonio, de modo que se planteaban dos procedimientos a seguir: por un lado, el
pretor designaba a un curador a instancia de los acreedores para que cuidara del
patrimonio del deudor, y si éste no solucionaba sus deudas, se vendían sus bienes en
subasta al mejor postor; por otro lado, lo obtenido por esta subasta permitía pagar las
deudas hasta donde alcanzara el patrimonio obtenido.
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legislador pudiese caer en este procedimiento, y volvió a intervenir el magistrado,
estableciendo un sistema de cesio bonorum, es decir, aquella acción que hace el deudor de
ceder los bienes a los acreedores haciendo cesión en pago de sus créditos; empieza incluso
el derecho del deudor a preservar algunos bienes para su propia subsistencia. En el
derecho romano la ejecución tiende a ser más privada y con mucha carga de carácter
penal.
Con el paso del tiempo van cambiando los procedimientos, y en Italia aparece la llamada
bancarrota, puesto que el deudor se sentaba en un banco en la plaza pública con todo su
dinero y lo repartía entre los acreedores, y en caso de no tener suficiente para cubrir todas
sus deudas, se rompía el banco como medida de escarnio y vergüenza pública. Es lo que
hoy en día se conoce como quiebra o insolvencia. El deudor era reo de una situación de
engaño, porque se le tenía por una persona que engañaba a los que con buena fe
comerciaban con él, cosa que justificaba la ejecución. El vocablo quiebra quiere significar
que se ha producido una paralización, un quebrantamiento de la marcha normal de la
actividad mercantil llevada a cabo por un empresario. La quiebra intenta impartir
autodisciplina a la clase empresarial, aunque este procedimiento se aplicaba tanto a los
comerciantes como a los no comerciantes. Quedó derogado el principio de prior tempore
poter in iure, es decir, que el primera que llegaba cobraba.
En Alemania se implanta un libro en latín de Somoza (1651), que pretende ser un tratado
sistemático, el primero en el mundo, y de ahí surgen dos corrientes: el corriente privatista
y el publicista (Alemania). La línea publicista plantea un sistema organizado, que no pone
el acento en la persona, sino en el patrimonio, con lo que ya no interesa el encarcelamiento
previo del deudor, sino la calificación de los bienes y la cesión de estos a la masa o al
administrador, para poder subastarlos y distribuirlo entre los acreedores.
Nuestro país se va implicando, prevaleciendo cada vez más la línea publicista, es decir, de
intervención judicial, con las Ordenanzas de Bilbao (1737), que empieza a regular la Ley
del concurso, y que establece la quiebra como un procedimiento concursal destinado a un
elemento subjetivo, que es el comerciante declarado insolvente. Los quebrados pueden ser
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atrasados (atrasan los pagos), quebrados por infortunio (quemarse el barco), así como los
quebrados fraudulentos. El Código de Comercio de 1889, se recogen aspectos procesales
de la quiebra. Existe una gran disparidad normativa: hay normas de carácter procesal,
dualidad de procedimiento (concurso de acreedores y quiebra) que no aparecía en el
Código de Comercio. En 1922 surge la Ley de suspensión de pagos, para evitar la quiebra
del Banco de Barcelona. Además hay normas de carácter material, reguladoras
sustantivas: créditos, situación personal del deudor, situación de los acreedores, Ley SA,
Ley SL, etc. También existen normas de carácter penal, normas administrativas que
distinguen la categoría de empresario (p.ej. Ley de ferrocarril).
En realidad ha habido una falta de sistema de fuentes en la materia concursal. Existía una
dualidad de tratamiento del deudor común civil y el deudor común comerciante:
Los problemas del ámbito mercantil fueron que cuando se promulgó el CComercio de
1885, ya se había promulgado la LECivil de 1881 en la cual se recogieron normas
procesales de la quiebra pero no de la suspensión de pagos, que aún no existía. Además, el
CComercio de 1885 remitía también al CComercio de 1829, de modo que éste no quedó
nunca derogado. Así, las fuentes de derecho de quiebra los dos CComercio, LEC y Ley de
suspensión de pagos, al margen de las que existían en el ámbito civil.
Antes del año 2003, la base de la distinción entre la quiebra y la suspensión de pagos
estaba básicamente en el procedimiento a seguir.
Existen dos fases dentro del concurso: la fase común a todos los concursos empieza con la
declaración del concurso, declaración del activo y pasivo; así como una fase especial en
que se firma un convenio con los acreedores o la liquidación de la empresa. El
procedimiento concursal es único, pero está dividido en seis secciones, y la fase común
abarca cuatro de las seis secciones del concurso; la fase especial abarca la quinta fase, y la
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sexta fase es la que habla de la calificación del concurso. Todo lo que ocurra en el concurso
debe quedar dentro del concurso; el legislador se ha olvidado de las llamadas situaciones
preconcursales, como los acuerdos previos con los acreedores. Existen un procedimiento
ordinario y un procedimiento abreviado, en que se acortan los plazos.
En el año 2009 llega una reforma que culmina con el RDL 3/2009, de 27 de marzo, sobre
medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, y que se justifica por la
grave situación que está atravesando la economía española, y la inadecuación de las
normativas existentes. Es una modificación que abarca a 50 artículos de la ley, y que atañe
a la publicidad concursal, la administración concursal, la determinación de la masa activa,
el convenio, etc., y tiene unta triple finalidad: en primer lugar, intenta facilitar la
refinanciación de las empresas que, estando en situación de dificultades financieras,
puedan solucionarlo alcanzando acuerdos blindados con entidades financieras; el
legislador blinda a los que den financiación a los concursados, para que sus créditos no
puedan ser rescindidos, ni puedan pasar a ser los últimos. En segundo lugar, se pretende
reducir los costes económicos (publicación en el BOE, en periódicos, publicaciones de la
administración concursal _ existe un registro público concursal en que deben inscribirse
todos los concursos, y vía Internet se pueden consultar todos los concursos existentes; se
rebajan los aranceles, teniendo que pagar la administración los costes de los tasadores), y
en tercer lugar reducir los costes de tiempo (se intenta un acortamiento de plazos, de tal
manera que pueda plantearse, además del convenio ordinario, un convenio anticipado, en
que se reducen las prohibiciones, y se facilita el porcentaje de adhesiones para que se
pueda llegar a un acuerdo antes; se amplían las posibilidades del procedimiento
abreviado, y se elimina la necesaria celebración de vista en los incidentes procesales).
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cambio, en caso de los acreedores, es normal que están en desconocimiento de las
circunstancias económicas de su deudor y eso impide que se les imponga el deber de
solicitar concurso, pero sí se les concede esa facultad.
Mientras el convenio es neutral respecto del modo como puede producirse el efecto del
pago satisfactorio para los acreedores, la liquidación impone el pago de los créditos en
dinero. El régimen legal regula el modo de proceder en la enajenación de los bienes en
garantía de los interesados.
En resumen, la Ley Concursal tiene por finalidad resolver el conflicto planteado por el
hecho de haber un deudor que incumple de forma general sus obligaciones y restablecer el
orden jurídico mediante el cumplimiento forzoso. A esa finalidad solutoria responden
tanto el convenio como la liquidación.
La vinculación del Derecho concursal a las exigencias del sistema de economía de mercado
hace que repercutan en los concursos los cambios en el modo de pensar acerca de la
economía, especialmente por lo que se refiere a la intervención pública en actividades con
ese carácter. La dimensión de la empresa hace plantear la cuestión de su conservación por
encima de las exigencias de que el empresario pague sus deudas.
Esto ha llegado a tal punto que hay ordenamientos (EEUU y Alemania) que han incluido al
concurso elementos propios del convenio o de la liquidación y que no responden tanto a la
finalidad solutoria del concurso sino a la conservativa de la empresa concursada, su
“reorganización”. De allí que se hable de las soluciones paraconcursales, es decir, figuras
ajenas al concurso con sus propios presupuestos con la finalidad de conservar la empresa
en crisis y aplicables a distintos sectores económicos en momentos históricos diversos.
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Todo el derecho concursal español está contenido en la Ley Concursal, ordenado según la
finalidad solutoria. Como señala la Exposición de Motivos de la ley, ésta responde a una
triple unidad: legal, de disciplina y de procedimiento. En virtud a la unidad legal, la LC es
un texto único que recoge las normas substantivas y las procesales relativas a la
institución del concurso de acreedores. En virtud de la unidad de disciplina, la aplicación
de la norma procede independientemente del tipo de deudor. En virtud de la unidad de
procedimiento, solo hay un único proceso para el concurso y es el establecido en la LC.
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Tema 2: LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Los presupuestos del concurso son los hechos o las circunstancias que han de concurrir de
forma previa para que pueda declararse formalmente a una entidad o sujeto en situación
de concurso de acreedores. Son tres y responden a preguntas distintas:
Junto con estos presupuestos algunos sectores doctrinales y jurisprudenciales creen que
deben considerarse otros atendiendo a la propia función o finalidad del concurso: la
pluralidad de acreedores y la suficiencia de la masa patrimonial para los gastos del
procedimiento.
Presupuesto subjetivo
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El presupuesto subjetivo es la personalidad jurídica, es decir, la condición de persona del
deudor, sea física o natural o sea persona jurídica – art. 1.1 LC. Hay dos excepciones:
• La herencia que no haya sido aceptada pura y simplemente que, aún sin tener
personalidad jurídica, sí puede ser declarada en concurso de acreedores (herencia
yacente y herencia a beneficio de inventario). Art. 1.2 LC. Decir que el fallecimiento
del concursado no es causa de conclusión del procedimiento, debiendo este seguir
como concurso de la herencia, manteniéndose ésta indivisa durante la tramitación
del concurso (art. 182 LC). El concurso de la herencia puede ser solicitado por los
herederos del deudor- que tendrá efectos de aceptación a beneficio de inventario-
sus acreedores y administradores de la herencia (art. 3.4 LC).
Ningún otro ente sin personalidad jurídica puede ser declarado en concurso,
aunque tengan independencia patrimonial o cierta personificación a determinados
efectos. Ejemplo: fondos de inversión, de pensiones, de capital-riesgo…
Sí es posible que se puedan acumular concursos de los miembros de una entidad
sin personalidad jurídica y que respondan personalmente de las deudas contraídas
en el tráfico en nombre de ésta. Se tramitarán de forma coordinada pero sin
consolidar masas o se solicitará la declaración judicial conjunta de varios deudores
que formen parte del mismo grupo de sociedades.
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Las cajas de ahorros, las entidades de inversión, las entidades aseguradoras tienen un
régimen específico y diferenciado en materia concursal. Estas sociedades, cuando se
encuentren en situación de insolvencia, van a regularse por una legislación específica.
Presupuesto objetivo
Insolvencia actual
Por la dificultad de definir la insolvencia y porque se use mal esta definición, el legislador
ha decidido establecer un elenco tasado de hechos que deberá probar el acreedor
solicitante para obtener el concurso de su deudor. Así, el art. 2.4 LC establece que el
acreedor debe fundar su solicitud en título por el cual se haya despachado ejecución o
apremio sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago, o en la
existencia de alguno de estos hechos:
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4. º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las
de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la
solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de
recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones
y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres
últimas mensualidades.
Estos hechos alegados han de ser probados por cualquier acreedor, sin que sea necesario
que el hecho externo concreto que se alegue para acreditar la insolvencia se haya
producido respecto a él en particular.
Se echa en falta una cláusula que permita evitar situaciones en la que, existiendo
insolvencia real, el procedimiento no pueda ser declarado sin la voluntad del deudor por el
carácter cerrado de la lista del art. 2.4 LC. No obstante, este listado no vincula al deudor, en
caso de que sea él el que presente la solicitud del concurso, de modo que debe justificar su
endeudamiento y estado de insolvencia por cualquier medio de prueba. En cambio, en
caso que la solicitud la presente el acreedor éste deberá acreditar un hecho o indicio de
insolvencia que esté en el listado. El deudor se podrá oponer a la declaración del concurso
o bien acreditando que este hecho o indicio no se ha producido, o bien probando mediante
cualquier medio admitido en Derecho que, aunque concurre esta circunstancia, no se
encuentra en la situación de insolvencia (art. 18.2 LC). En este caso, si el deudor quiere ver
cumplidas sus pretensiones puede dirigirse mediante acciones ejecutivas singulares y
obtener el cumplimiento forzoso de las obligaciones. De modo que no quedará
desprotegido.
A parte de todo lo dicho, no parece casual que el 95% de los concursos sean voluntarios y
solo un 5% necesarios. Esto evidencia lo difícil que en el sistema concursal se le pone a los
acreedores para obtener la declaración de concurso de su deudor insolvente.
Insolvencia inminente
No obstante, esta posibilidad no significa que el concurso de acreedores tenga una función
preventiva y sanatoria sino que es solutoria, satisfacer a los acreedores, no la reflotación y
conservación de la empresa en crisis.
El problema es que la ley no define el grado de inminencia que se exige para poder instar
el concurso por insolvencia inminente, ni la forma en que debe acreditarse esta situación.
Sí que hay unos indicios que pueden ser reveladores: disminución significativa de la cifra
de negocios, pérdida del crédito en el tráfico… En todo caso, se exige una previsión
contrastable de la evolución del negocio que lleve a una situación de insolvencia con toda
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probabilidad en un plazo relativamente corto de tiempo, si no hay medidas
extraordinarias.
El concurso de acreedores no puede ser declarado de oficio por el Juez ni a instancia del
Ministerio Fiscal, sino que se aplica el principio de justicia rogada, siendo imprescindible
la solicitud por las partes legitimadas (art. 3 y 4 LC). En función de quién haga la solitud
hablamos de concurso voluntario (el deudor) o concurso necesario (otro interesado).
El deudor es quien mejor conoce su situación patrimonial y financiera, por lo que será el
primero en detectar la situación de insolvencia. Tiene el deber de solicitar el concurso
dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia (art. 5.1 LC).
La doctrina ha destacado que está equivocado que el legislador denomine a este concurso
como voluntario cuando sólo es así cuando la solicitud del deudor se basa en una situación
de insolvencia inminente, ya que en caso de insolvencia actual el concurso es obligatorio.
En primer lugar, se plantea si este deber existe sólo para insolvencia actual o
también para insolvencia inminente. La postura unánime actualmente es que solo se aplica
a insolvencia actual. Razones: razón terminológica (cuando la ley habla de insolvencia sin
adjetivarla, se entiende que se refiere a la actual); razón constitucional (no es posible la
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intromisión judicial en la esfera privada del deudor porque se atenta contra la libertad de
empresa); razón teleológica (la finalidad y función del concurso es necesaria cuando se
constata la incapacidad del deudor de satisfacer a todos sus acreedores).
Por otro lado, tampoco casan los plazos, ya que se establece un plazo de dos meses para
convocar la Junta que deba acordar la solicitud de concurso si la sociedad fuera insolvente,
pero ese es también el plazo para presentar dicha solicitud en el juzgado, de forma que
ambos se solapan. Por conveniencia se ha establecido que el plazo para presentar la
solicitud sea de 3 meses.
1. Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido
mediante la realización de apoderamiento apud acta.
2. La memoria de la historia económica y jurídica del deudor, de las actividades a que
se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y
explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de
las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.
Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del
cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.
Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los
socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de los
liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas, así como si forma parte de un
grupo de empresas, enumerando las entidades integradas en éste, y si tiene
admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial.
Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.
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3. Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que
se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición,
correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se
indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y
derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.
4. Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad de
cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos
créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera
reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente
y se indicará el estado de las actuaciones.
Estos otros legitimados son los acreedores, cuyos intereses son los que principalmente son
tutelados en este procedimiento. Se exceptúa al acreedor que haya adquirido l crédito por
actos inter vivos a título singular, después de su vencimiento y dentro de los 6 meses
anteriores a la presentación de la solicitud, por ser sospechosa esta maniobra de presionar
al deudor.
Como medida de estímulo se establece un privilegio general del acreedor instante del
concurso hasta el 50% del importe de sus créditos, siempre que éstos no sean
subordinados.
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Además de los acreedores, en los casos de deudor-persona jurídica, están legitimados para
solicitar el concurso los socios, los miembros o integrantes que sean personalmente
responsables de las deudas de aquella, lo cual es razonable ya que un eventual
agravamiento de la insolvencia afecta sus propios patrimonios personales.
En los demás casos, hay empresas que por su especialidad hay otras entidades que
también están legitimadas. En cualquier caso, el Ministerio Fiscal carece de legitimación,
excepto en casos con delitos contra el patrimonio y orden socioeconómico en los que
puede instar al Juez que conoce de la causa penal que haga una comunicación de los
hechos a los acreedores que tomarán las medidas oportunas.
En todos los casos, el concurso será declarado como necesario. La principal consecuencia
de ello es el Juez puede suspender, motivando, al concursado de las facultades de
administración y disposición sobre el patrimonio, y sustituirlo por una Administración
concursal. Caso interesante: Spanair. Los deudores y acreedores presentaron la solicitud el
mismo día.
La principal consecuencia de ello es que decae el deber del deudor de solicitar el concurso
en el plazo establecido de los 2 meses, añadiéndole 3 meses adicionales para la
negociación, tras el cual deberá presentar la solicitud de concurso dentro del mes hábil
siguiente, a menos que ya no esté en un estado de insolvencia, porque la haya resuelto.
Ante esta comunicación el juzgado no debe indagar sobre si la situación patrimonial del
concursado y las negociaciones es la que se ha comunicado. Solo tiene la obligación de
dejar constancia de la comunicación sin más trámites.
Se consigue en efecto 6 meses para declarar el concurso (2+3+1). Se establece que hasta
que no transcurra el plazo de 3 meses, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia
de otros legitimados, y las que se presenten con posterioridad sólo se proveerán una vez
transcurrido el plazo del mes hábil adicional y, si el deudor no ha presentado solicitud de
concurso. En caso de que sí lo haga, se tramitará éste en primer lugar y se tendrá por
formulado el día en que se hizo la comunicación, a los efectos de considerar el concurso
como voluntario o necesario.
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Otros presupuestos controvertidos
Pluralidad de acreedores
También existían dos posiciones doctrinales enfrentadas. La reforma por la Ley 38/2011
ha desdoblado la conclusión del procedimiento por inexistencia de bienes y derechos en
dos distintas. Se establece que el juez puede en mismo auto de declaración de concurso
declarar esta insuficiencia cuando aprecie de manera evidente que el patrimonio del
concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles
créditos contra la masa del procedimiento, ni es previsible el ejercicio de acciones de
reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros. Por tanto, la suficiencia
de la masa no es un presupuesto del concurso (no es un requisito para su declaración),
pero en la práctica se puede alcanzar el mismo efecto si el propio Auto declara el concurso
también acuerda su conclusión (se quiere evitar el concurso del concurso). En la práctica,
la declaración en Auto es poco frecuente.
Ojo: si el deudor acredita uno de los hechos del art. 2.4 LC el juez declarará concurso sin
comprobar la situación de fondo, lo que significa que puede declararse el concurso sin
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verdadera constatación del presupuesto objetivo. Si algún interesado se quiere oponer
deberá hacerlo mediante un recurso de apelación, que no tendrá efectos suspensivos. Si se
presentara una solicitud de declaración de concurso a sabiendas de que la situación de
insolvencia no existe, presentando créditos o documentos falsos, tal actuación se
encuentra tipificada en el Código Penal.
Este trámite de contradicción hace que la declaración de concurso tarde en hacerse. Eso
se compensa con la posibilidad de adopción de medidas cautelares de inmediato por el
Juez para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, por lo que la situación se
equilibra.
Si el deudor se opusiera, el secretario convocará a una vista que se celebrará ante el juez.
Previamente, el deudor deberá haber consignado el importe de los créditos del acreedor
instante, si estuvieran vencidos, o haber manifestado la causa de la falta de consignación.
La consignación suele provocar que el acreedor no tenga interés en continuar el
procedimiento y, por ello, no comparecerá a la vista o, de hacerlo, no ratificará en su
solicitud.
Si el juez considera que hay insolvencia actual y otros posibles acreedores, les dará un
plazo para formular alegaciones. En este caso, el deudor no podrá disponer de la cantidad
consignada hasta la total desestimación de la solicitud, de forma que si el concurso es
finalmente declarado con base en las alegaciones de otros acreedores, no podrá retirar los
fondos y quedará sometido al procedimiento.
Si se estima, las costas serán créditos contra la masa. Contra el Auto de declaración podrán
recurrir en apelación el deudor- salvo que lo hubiera solicitado- y cualquier persona con
interés legítimo, aunque no hubiera comparecido con anterioridad. Si se desestima, las
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costas son a cargo del solicitante, salvo que haya serias dudas de hecho o de derecho.
Contra este Auto cabe recurso de apelación por el solicitante.
La apelación de los Autos no tiene carácter suspensivo, salvo que estipule lo contrario el
Juez. El plazo para interponer recurso contará respecto de las partes que hubieran
comparecido desde la notificación del auto, y para el resto de interesados a partir de la
publicación del auto en el BOE (art. 20.4 LC). La estimación del recurso determinará la
condena en costas del recurrente.
La publicidad de la declaración
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La enorme trascendencia de los concursos hace conveniente una amplia difusión de través
de diferentes formas de publicidad. Hablamos de dos tipos: publicidad registral y
publicidad extraregistral.
4. CONCURSOS CONEXOS
LC permite esto en casos en los que los deudores sean cónyuges o administradores socios,
miembros personalmente responsables de las deudas de la misma persona jurídica.
También será posible en el caso de personas jurídicas cuando formen parte de un mismo
grupo (unidad sustancial de miembros y unidad de decisión). Esta situación debe
matizarse, en el sentido que la declaración conjunta no implica que tenga los mismos
efectos, sino que la tramitación conjunta será de los autos, pero la solución concursal no
tiene porque ser coincidente.
También lo podrá solicitar el acreedor cuando sus deudores cumplan los anteriores
requisitos.
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cuando, tratándose de persona jurídica, deba declararse el concurso respecto de los
miembros o socios cuando sean personalmente responsables de las deudas de la empresa;
cuando se trate del concurso de la sociedad dominante de un grupo de empresas; cuando
los concursados sean miembros de una persona jurídica y respondan personalmente de
las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta; cuando sean declarados los
concursos de ambos cónyuges.
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Tema 3: LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El órgano rector del concurso es el juez, y el legislador le dota de una muy notable
discrecionalidad, aunque debe motivar sus resoluciones, y se pretende agilizar el
procedimiento: adopción de medidas cautelares en el mismo auto de declaración del
concurso o antes, ampliación de la publicidad, la acumulación de concursos, el
nombramiento, el funcionamiento y la separación de la administración concursal, la
aprobación del plan de liquidación, etc. Todo ello viene a significar que el concurso es una
institución con un claro carácter judicial. El juez debe impulsar el procedimiento, asistido
por el secretario judicial (art. 186) ¿el concurso puede declararse de oficio? FALSO, el
concurso siempre va a tener que ser solicitado por los acreedores o personas interesadas.
No cualquier juez va a poder conocer de los concursos, sino que van a ser competentes los
Juzgados de lo Mercantil (art. 10 LC), que se encuentran dentro de la jurisdicción civil,
habiendo un juzgado en cada capital de provincia. Se trata de juzgados especializados
creados con el objetivo de que los problemas del concurso sean conocidos de manera
profunda, facilitando así la celeridad que los temas mercantiles exigen. También se
pretende que los argumentos del juez sean coherentes.
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El juez debe examinar de oficio su competencia (art. 10.5) para determinar si es
competente o no. Cuando hay solicitud de concurso ante dos o más tribunales
competentes (art. 10.2) será preferente el juzgado en que se hubiera presentado la
primera solicitud. En caso de declaración conjunta de varios deudores, el juez competente
será el del deudor con mayor pasivo (art. 10.4). Los solicitantes del concurso pueden
plantear cuestión de competencia mediante declinatoria (art. 12 LC): el deudor podrá
interponer declinatoria en el plazo de 5 días desde que hubiera sido emplazado, y los
demás legitimados podrán plantear declinatoria en el plazo de 10 días desde la
publicación ordenada en el art. 23 LC (BOE y RPC), siendo obligatorio determinar el
órgano competente a tales efectos. La declinatoria no suspende el procedimiento
concursal (art. 12.2). En ningún caso se resolverá la declinatoria sin la previa audiencia del
Ministerio Fiscal. Si se considera acertada la declinatoria, se inhibe a favor del tribunal
competente. Estimada la declinatoria, todo lo estimado por el anterior juez se considerara
valido aunque ya se haya estimado la declinatoria. En cuanto al ámbito internacional (art.
11) comprende únicamente aquellas acciones que tengan una relación inmediata con el
concurso.
El proceso judicial puede ser exclusivo, cuando el juez tiene capacidad única para actuar
en el caso, o excluyente, en que se impide que otro órgano conozca del asunto (art. 86 i ss.
LOPJ i art 8 LC). Art. 8 LC establece que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y
excluyente en las siguientes materias:
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1) Funciones relativas específicamente al procedimiento, en sentido estricto, como
admisión a trámite de la solicitud, su declaración, sustanciación (aprobación del
convenio, aprobación del plan de liquidación, etc.) y su conclusión.
2) Funciones relativas al concursado: determinar el régimen de sus facultades
patrimoniales, determinar las medidas cautelares que afecten a sus derechos
constitucionales, determinación de alimentos en caso de persona natural…
3) Funciones relativas a las relaciones del concursado con terceros: resolver
contratos con obligaciones recíprocas, rehabilitación de ciertos contratos o su
cumplimiento a pesar de haber incumplimiento resolutorio, extinguir, suspender o
modificar colectivamente los contratos de trabajo…
3. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
La ley ha hecho un esfuerzo por trasladar a este órgano los principios de simplificación,
profesionalización, moralización y flexibilidad que se les aplica a los jueces. Existen varios
modelos conocidos que responden a distintas concepciones de la institución concursal con
sus ventajas e inconvenientes. El legislador español optó por un modelo sui generis en el
cual se introducía junto a dos profesionales no especializados (un economista/auditor y
un abogado) había un acreedor ordinario. Este modelo ha sido reformado en 2011,
pasando a ser un órgano unipersonal.
Composición
Art. 27 LC. La Administración concursal estará integrada por un único miembro que
deberá reunir alguna de las siguientes condiciones:
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Cuando el concurso es considerado por el juez, de forma motivada, como de especial
trascendencia económica en función de los criterios de:
• Más de 100 millones de cifra de negocio en alguno de los últimos tres ejercicios
• Masa pasiva superior a 100 millones
• Nº de acreedores superior a 1.000
• Nº de trabajadores superior a 100
Esta opción de órgano unipersonal era usada antes de la reforma para los procedimientos
abreviados solo. Por un lado esto es mejor pero por otros hay desventajas como riesgo de
bloqueo para los casos de concursos de especial trascendencia donde el órgano es dual o la
incongruencia de que en caso de personas jurídicas estas deben tener abogado y
economista, cosa que en otros casos no pasa.
Incompatibilidades y prohibiciones
Art. 28 LC. No podrán ser nombrados para este cargo de administrador concursal:
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existido en los dos años anteriores a la solicitud del concurso, de hecho o de
derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboración o de dependencia,
cualquiera que sea el título jurídico que pueda atribuirse a dichas relaciones.
g) Quien, como experto independiente, hubiera emitido el informe al que se refiere el
número 2º del artículo 71.6 de esta Ley en relación con un acuerdo de
refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su declaración de
concurso.
h) Quien sin justa causa no compareciese, no tuviera seguro suscrito o no aceptase el
cargo durante un plazo de 3 años dentro de ese partido judicial, a fin de evitar las
renuncias en cascada a los concursos poco rentables.
Nombramiento y aceptación
Hay dos tipos de nombramientos: el judicial y el realizado por los acreedores. La Ley ha
optado por el primero para evitar que el nombrado vele por los intereses de quien le ha
nombrado y no por el interés del concurso. El nombramiento lo realiza el juez. Para ello, el
Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los Colegios profesionales envían a los
Decanatos cada diciembre una lista actualizada de los profesionales que han manifestado
su disponibilidad de ser nombrados. En esa lista es posible incluir otros conocimientos o
formación especial que pueden ser relevantes a efectos de escoger a uno u otro
profesional, a instancia de ésta mismo.
Dicho nombramiento le será comunicado al designado por medio más rápido posible,
debiendo comparecer éste en el juzgado para aceptar el cargo y acreditar la suscripción de
un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, en los 5 días siguientes. En ese
momento se le entregará documento acreditativo de su condición de administrador
concursal (credencial), que se devolverá en el momento del cese. El administrador deberá
facilitar una dirección postal/electrónica a efectos de comunicarse con él.
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En la práctica, el proceso es inverso: el juzgado llama al profesional que va a ser nombrado
para informarle y asegurarse de que va a poder aceptar, fijando fecha para la misma que
suele coincidir con el Auto de declaración.
No se podrá renunciar al cargo de administrador a menos que medie causa grave. Si aun
así la persona designada no se ajusta al cargo, no podrá ser nombrado administrador en
tres años. Si el administrador nombrado incurre en alguna causa de inhabilitación, deberá
comunicarlo al juez.
Funciones y competencias
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3) Funciones de información, asesoramiento y propuesta al juez del concurso: la más
relevante es la elaboración del informa, donde se analiza la situación patrimonial
del deudor, las causas de la insolvencia y el estado de contabilidad, adjuntando la
lista de acreedores y el inventario de bienes y derechos y, en su caso, el plan de
liquidación o la evaluación de la propuesta de convenio. Pero hay otras como
proponer al juez el cambio del régimen de limitación de las facultades del deudor;
solicitar el embargo de bienes y derechos de los administradores y los
liquidadores; solicitar la acumulación de juicios declarativos en tramitación;
informar sobre la viabilidad, riesgos y costes de acciones judiciales; solicitar el
nombramiento de expertos independientes para la valoración de bienes y
derechos; evaluar propuestas de convenios; elaborar el plan de liquidación;
informar sobre hechos relevantes…
Art. 35.1 LC- el cargo de Administrador concursal y de auxiliar delegado debe ejercerse
con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Los
Administradores concursales también tienen deberes específicos que respetar.
Al nombrarlo el juez determinará sus funciones y retribución, que será a cargo del
administrador concursal (art. 32.2 LC). La responsabilidad es solidaria por los actos y
omisiones lesivos de estos auxiliares, salvo que se pruebe haber utilizado toda la diligencia
debida para evitar o prevenir el daño.
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Toda la actuación de la Administración concursal está sometida a la supervisión del juez, el
cual puede en cualquier momento requerirle información específica.
Es posible que se derive responsabilidades del ejercicio del cargo frente a los deudores y
los acreedores por daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones
contrarios a la ley o realizados sin la diligencia debida. Esta responsabilidad será solidaria
entre sí, si son más de dos y con los auxiliares delegados, y se dirimirá por juicio
declarativo que corresponde ante el juez del concurso. También los perjudicados podrán
instar acción individual de responsabilidad frente a estos administradores sociales.
Las acciones de responsabilidad prescriben a los 4 años des del cese del administrador
concursal o el auxiliar delegado o des que el actor tuvo conocimiento del año o perjuicio
por el que reclama.
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• Separación del cargo por justa causa mediante Auto (Art. 37 LC). Se trata de los
supuestos de incumplimiento culpable o doloso de los deberes específicos o en
general de diligencia y lealtad. Se puede acordar de oficio o a instancia de persona
legitimada para solicitar la declaración del concurso o por el otro administrador
concursal.
• La pérdida de los requisitos subjetivos para el desempeño de las funciones (no lo
menciona expresamente la ley).
• La duración de la liquidación más de 1 año sin causa que lo justifique (art. 153 LC),
perdiendo en este caso el derecho a la remuneración.
• La inhabilitación del administrador concursal (art. 151 LC) en general y, en
particular, por desaprobación de la rendición de cuentas.
• Con la aprobación judicial de convenio o con la conclusión del procedimiento.
Rendición de cuentas forma parte de los deberes del administrador y consiste en que debe
justificarse la utilización de las facultades que tiene atribuidas, haciendo una relación de
las operaciones que la administración concursal ha efectuado sobre el patrimonio del
concursado: medidas económicas adoptadas, retribuciones percibidas, gastos efectuados,
ingresos efectuados por el concursado, etc., debiendo presentar los comprobantes de cada
una de estas operaciones. Se debe acompañar una solicitud de aprobación de esta
rendición de cuentas. Los acreedores y el concursado podrán oponerse a la rendición de
cuentas en el plazo de 15 días desde que se puso a su disposición. Pero, ¿la aprobación de
las cuentas sana radicalmente los actos realizados en perjuicio de la masa? No. El plazo de
prescripción es el general (4 años). Si el juez desaprueba las cuentas, ello provocará la
inmediata inhabilitación temporal de la administración concursal (art. 181 LC), lo que
deberá publicarse en el registro concursal.
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Tema 4: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
El concurso produce efectos sobre distintos sujetos: el deudor, los acreedores, sobre los
créditos y sobre los contratos.
Facultades patrimoniales
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La diferencia entre suspensión e intervención cesa en el momento en que se abre la fase de
liquidación del concurso, en que el deudor siempre quedará suspendido en sus facultades
de administración y disposición de los bienes, con el objetivo de conservar los bienes, y
hacerlo del modo más conveniente.
Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones pueden anularse solo a instancia de la
administración concursal, siempre que no los haya convalidado primero, ya sea de forma
expresa o tácita. Estos actos no son inscribibles en los registros públicos sin la
confirmación, o sin que se acredite la caducidad de la acción de anulación o de su
desistimiento firme (art. 40.7 II LC). Esto permite que la administración concursal valore
el acto y decida si es conveniente o no para la mejor conservación de la masa activa.
Entonces lo convalidará o no.
Facultades procesales
Art. 51 LC establece:
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instruya en las actuaciones, pero necesitará de la autorización del juez para
desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios.
• En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad de actuar en juicio.
Pero necesita de previa autorización de la administración concursal para desistir,
allanarse, total o parcialmente y transigir litigios.
• Los litigios que puedan afectar al patrimonio del concursado que estén pendientes,
sea el concursado demandante o demandado.
• Los nuevos juicios declarativos, sea el concursado demandante o demandado.
• Los nuevos juicios ejecutivos, pendientes o nuevos, sea el concursado demandante
o demandado.
Puede haber restricciones en los derechos fundamentales del deudor o, en caso de persona
jurídica, sobre todos o algunos de sus administradores o liquidadores, tanto los que lo
sean en el momento de la solicitud de la declaración como de los que lo hubieran sido en
los 2 años anteriores.
a) La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los
contenidos que sean ajenos al interés del concurso.
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b) El deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio
y la prohibición de ausentarse de su domicilio sin autorización judicial.
c) Si el deudor incumple lo anterior, o si hay razones de pensar que lo incumplirá, el
juez puede tomar medidas, incluso el arresto domiciliario.
d) La entrada y registro del domicilio del deudor. Cuando éste niegue su
consentimiento, se concederá si se cree que hay documentos no aportados
importantes o se quiere tomar posesión de algún bien, parte de la masa activa.
Para la adopción de estas medidas restrictivas se exige audiencia previa del Ministerio
Fiscal pero no la del deudor. Las medidas pueden adoptarse de modo cautelar, antes de la
declaración del concurso, a partir de la admisión de la solicitud, a instancia del legitimado.
Después de la declaración del concurso pueden adoptarse medidas en cualquier momento.
Colaboración e información
En caso de que no se cumpla este deber hay sanciones. El juez puede suspender las
facultades de administración y disposición del deudor que sólo las tenía intervenidas (art.
40.4 LC). A los efectos de calificar el concurso como culpable, se presume la existencia de
dolo o culpa grave, salvo prueba de lo contrario. También puede pasar que se tomen
medidas que limiten los derechos fundamentales del concursado.
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conservación de la masa activa exige la continuación de la actividad hasta que haya
seguridad sobre si conviene o no interrumpirla. Esto explica la especial cautela para los
actos de enajenación o de gravamen de los bienes y derechos que integran la masa activa,
que no pueden realizarse hasta la aprobación judicial de convenio o la apertura de la
liquidación sin la autorización del juez. Tres excepciones:
Todos estos actos se justifican con una finalidad conservativa, no hay liquidación de
bienes. En caso de que se realicen estos actos sin la autorización judicial, no hay sanción
prevista en la ley. Estos actos no son nulos de pleno derecho, de modo que se permite que
el juez, si lo cree conveniente para la masa, lo convalide. Esto se ha hecho así para los casos
de extrema urgencia.
Derecho de alimentos
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imputables. La cuantía y la periodicidad serán determinadas por la administración
concursal, en caso de intervención, y por el juez en caso de suspensión, oído el concursado.
Puede ser modificado posteriormente, también previa audiencia y solicitud.
Si hay otra persona, distinta de las que hemos nombrado, que percibe alimentos del
concursado, y que no los puede percibir de otra persona, deberá reclamar estos
alimentarios, siempre y cuando haya realizado una acción de reclamación en el plazo de 1
año, des de que debió percibirlos. El juez del concurso resolverá sobre su procedencia y
cuantía. Si la obligación del concursado de prestar estos alimentos haya sido impuesta por
una resolución judicial previa al concurso, se satisfará a cargo de la masa activa en cuantía
fijada por el juez del concurso. Está pensado para los ex cónyuges y otros familiares.
Efectos sobre las acciones sobre los socios. Efectos sobre las acciones contra los
administradores, auditores o liquidadores
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sentencia de calificación las personas a las que les afecte el embargo, sean condenadas a la
cobertura del déficit resultante de la liquidación.
Nuevos declarativos
Declarado el concurso, los acreedores pueden ejercitar nuevas acciones declarativas para
tutelar intereses individuales. También el concursado puede hacerlo. En el orden civil y
social, si es competente el juez del concurso, la demanda ha de presentarse ante él. Si se
interpone ante otro juez, éste ha de abstenerse de conocer, indicando a las partes que
vayan ante el juez del concurso, ya que si no lo hacen y se admite a trámite la demanda se
ordenará el archivo de todo actuado, que carece de validez (art. 50.1 LC). Estas acciones se
tramitarán como incidente concursal.
En los demás casos, conocerá el juez que corresponda, exigiéndose a los jueces
contencioso-administrativos, social y penal antes los que se ejerciten acciones que puedan
tener trascendencia patrimonial para el deudor que emplacen la administración concursal,
y que tengan como parte en defensa de la masa si se personase.
Declarativos en tramitación
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Supuestos especiales de paralización y suspensión de acciones
Ejecuciones y apremios
Prohibición de compensación
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existido con anterioridad a la declaración de concurso, aunque la resolución judicial o
administrativa que la declare sea posterior.
Excepción: no se aplica a los créditos con garantía real, que se siguen devengando hasta
donde alcance esta garantía. Tampoco se suspenden los intereses respecto de los créditos
salariales que resulten reconocidos que, a partir de la declaración del concurso,
devengarán conforme al interés legal del dinero fijado por la Ley de Presupuestos. Este
régimen puede alterarse por pacto en convenio que no implique quita.
Interrupción de la prescripción
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La declaración del concurso no afecta a la vigencia de los contratos. Para que la norma no
sea eludida por cláusulas contractuales se establece que se tendrán por no puestas las
cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola
causa de declaración del concurso de cualquiera de las partes (art. 61.3 LC). Sí se permite
esto en supuestos especiales, mediante una facultad de denuncia unilateral del contrato,
permitiendo o disponiendo pactar expresamente la extinción del contrato en caso de
situación concursal o liquidación administrativa de alguna de las partes. Si se decide
continuar con el contrato, las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán
con cargo a la masa.
Respecto de los contratos con obligaciones recíprocas en los que ninguna parte ha
cumplido aún, la declaración de concurso no impide resolverlos en caso de
incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si el incumplimiento es anterior a la
declaración del concurso y es un contrato de tracto sucesivo también se puede resolver
dicho contrato. Recibe el trato de una incidencia concursal, ante el juez del concurso, el
cual decide. Puede obligar a las partes a que se cumpla el contrato de todas formas.
Acordad la resolución del contrato, quedan extinguidas las obligaciones pendientes de
vencimiento.
Contratos de trabajo
La declaración de concurso no afecta a los contratos de trabajo, los cuales continúan en las
condiciones que establecen los convenios colectivos. Si hay expedientes de modificación
sustancial, suspensión y extinción de relaciones laborales esto se tramita ante el juez del
concurso. Lo mismo ocurre con los contratos de alta dirección.
El contrato puede ser resuelto por la AAPP en caso de haber declaración de concurso,
mientras no se haya abierto la fase de liquidación. Si se abre esta fase, el contrato se
resuelve automáticamente.
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Es posible esto si la resolución o desahucio ha sido muy cercana al momento de la
declaración:
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Tema 5: FASE COMÚN DEL CONCURSO
Una vez declarado el concurso se determina cuál es el activo (bienes y derechos) y el
pasivo (deudas) para poder apreciar a verdadera situación patrimonial del deudor y,
según sea el caso, intentar llegar a un convenio o saber a quién y en qué orden debe
pagarse. Esto se realiza en la fase común, que se llama así porque es la misma para todos
los concursos, terminen éstos en convenio o liquidación. La determinación de la masa
activa y pasiva dará lugar a un informe de la administración concursal, que será objeto de
publicidad y se podrá impugnar. Después de ello se tendrá un conocimiento real de la
situación patrimonial del concursado. Por otro lado se determinarán los gastos que genera
el propio concurso que no están ni en la masa activa ni pasiva pero gravan al deudor.
Se parte de los bienes que estén en poder del deudor (“masa de hecho”), se retiran los que
no son suyos (operaciones de separación), y se incluyen los que han salido y pueden ser
reintegrados (operaciones de reintegración). Así se determina la “masa de derecho” (todos
los bienes, y sólo los bienes del deudor), elaborando un inventario de bienes y derechos y
un avalúo de los mismos. No se incluirán aquellos bienes y derechos que, aún teniendo
carácter patrimonial, sean legalmente no inembargables. Si el concursado es titular de
cuentas bancarias de las que puede disponer con su sola firma, todo el saldo acreedor de
éstas se integrará en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente
por la administración concursal. La jurisprudencia marca que en caso de cuenta conjunta y
sin prueba suficiente se presumirá la propiedad de la mitad.
En caso de persona física casada se deben determinar los bienes privativos y los comunes
y cuáles de ellos se integran en la masa. Reglas: se integran en la masa activa los bienes
privativos del concursado; los bienes comunes, si existiera un régimen económico
matrimonial de este tipo. En este caso, el cónyuge podrá pedir la disolución de la sociedad
o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se
llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del
concurso. Los créditos contra el cónyuge el concursado que sean, además, créditos de
responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal se integran en la masa pasiva.
Operaciones de reducción
Separatio ex iure domini: de la masa activa “de hecho” del concursado deben
separarse los bienes que no son de su propiedad, es decir, que no tiene un derecho de uso,
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garantía o retención. Serán entregados a los legítimos titulares, a solicitud de éstos. Si les
es denegado por la administración concursal pueden plantear incidente concursal,
justificando su derecho ante el juez. Si el concursado tiene un derecho legítimo (ej.:
arrendamiento) sobre estos bienes, éstos no le serán devueltos (los contratos pendientes
siguen vigentes aun habiendo declaración de concurso). Los bienes enajenados a terceros
de buena fe son irreivindicables.
Operaciones de reintegración
• LC prevé una serie de actos en los que dicho perjuicio se presume, sin admitirse
prueba en contrario. Ej.: actos a título gratuito (donaciones), pagos de obligaciones
que vencerían después de la declaración de concurso sin garantía real.
• LC prevé otros actos en los que, una vez acreditado el supuesto de hecho previsto
en la norma, se produce una inversión de carga de la prueba, de modo que es el
deudor el que ha de demostrar la inexistencia de la pérdida patrimonial. Ejemplo:
pagos de obligaciones que vencerían después de la declaración de concurso con
garantía real, actos a título oneroso a favor de personas que están especialmente
relacionadas con el concurso…
• Los demás casos en os que el perjuicio patrimonial siempre ha de ser probado por
quien ejercita la acción.
• Hay ciertos actos que no son rescindibles: los actos ordinarios de la actividad
profesional del deudor realizados en condiciones normales; los actos referentes a
los pagos, compensación y liquidación de valores y derivados; las garantías a favor
de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial…
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que entregó cuando lo hizo con mala fe (hubiera confabulado con el deudor para
perjudicar a los acreedores).
Tener en cuenta que son imposibles de rescindir los acuerdos de refinanciación realizados
por el deudor antes de la declaración de concurso cuando se ha ampliado
significativamente el crédito disponible o se han modificado las obligaciones, bien
mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien sustituyéndolas por otras. Estos
actos han de cumplir los requisitos siguientes:
En caso de sentencia estimatoria, se rescindirá la acción con sus frutos e intereses; si los
bienes no pudiesen reintegrarse, se condenará a entregar a la masa el valor de los bienes
en el momento de declararse el concurso con su interés legal. Si hubiese mala fe, se
indemnizará también por los daños y perjuicios a la masa activa (art. 73 LC). La rescisión
genera la devolución de las prestaciones que salieron indebidamente de la masa activa,
produciendo la restitución de los bienes, pero también el nacimiento de un crédito en
quien contrató con el concursado, siendo un crédito de la masa que da derecho a la
devolución del precio o a una contraprestación de los bienes adquiridos, salvo que se haya
hecho con mala fe, en cuyo caso el crédito tendrá el carácter de subordinado.
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Inventario de la masa activa
El inventario de la masa activa contendrá el listado y el avalúo de los bienes y derechos del
deudor integrados en la masa activa. Deberá elaborarse con la mayor brevedad posible y
su fecha de cierre es el día anterior de la emisión del informe de la administración
concursal (en el proceso abreviado este plazo es de 15 días máximo desde que el
administrador acepte el cargo). Se realizarán las operaciones de reintegración y
separación a tal efecto. Obviamente aún puede haber litigios o acciones no ejercitadas
respecto de bienes del concursado, de modo que se acompañará de un listado de éstos,
incluyendo información sobre de su viabilidad, riesgos, costes.
El avalúo de los bienes será con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los
derechos, gravámenes y cargas que lo afecten. Si la administración concursal necesita de
un experto independiente para esta tarea, lo propondrá al juez y los términos del encargo.
La retribución es a cargo de la administración concursal y se les aplica el mismo régimen
de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidades.
Los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que tenga algún
derecho no se incluirán en el inventario ni se avaluarán. Debiendo figurar únicamente el
derecho de uso. Excepción: arrendamiento financiero.
Por regla general son los costes del propio proceso concursal y de la continuidad de las
actividades del deudor. Son créditos nacidos tras la declaración y tienen un régimen
distinto a los créditos preconcursales. Así como éstos últimos posiblemente no se cobren
totalmente, los créditos contra la masa se cobran por entero, ya que sería injusto generar
un coste para luego no pagarlo. No forman parte de la masa pasiva ya que en esta se
incluyen las deudas del concursado y los créditos contra la masa son deudas del concurso.
En más de un caso, el pago de los créditos contra la masa ya agota la masa activa y por eso
muchos acreedores ni inician el concurso porque saben que no podrán cobrar.
El art. 84 recoge los diversos supuestos de créditos contra la masa en una lista no cerrada.
El orden del listado es irrelevante ya que los créditos no se satisfacen por ese orden:
1. Los créditos por salarios por los últimos 30 días de trabajo efectivo anteriores a la
declaración de concurso y que no supere el doble del salario mínimo
interprofesional.
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la eficacia del convenio o hasta la conclusión del concurso, con excepción de los
ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando
fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas. De esta
forma le ley desincentiva que el concursado litigue sin razón, que sería lo que
pasaría si todos los gastos de litigar fueran créditos contra la masa.
4. Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el
deber legal de prestarlos.
6. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en
los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que
continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución
e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del
concursado.
7. Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de
los bienes o derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o de enervación
de desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las
cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado.
8. Los que, en los casos de rescisión concursal de actos realizados por el deudor,
correspondan a la devolución de contraprestaciones recibidas por éste, salvo que
la sentencia apreciare mala fe en el titular de este crédito.
11. El 50 % de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido
concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones
previstas en el artículo 71.6.
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Pago de crédito contra la masa
Los créditos contra la masa se detallan en relación separada que se une a la lista de
acreedores. Las acciones relativas a su calificación (si la administración concursal no los
ha incluido, o lo ha hecho por cuantía distinta a la que se pretende) se ejercitarán ante el
juez del concurso mediante una incidencia concursal. Se pagarán antes que los créditos
concursales con excepción a los créditos con privilegio especial, que van primero.
Art. 84.3 establece un orden de pago, que podrá ser alterado por la administración
concursal cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que se
presuma que la masa activa es suficiente para satisfacer todos los créditos contra la masa.
Si la masa activa es insuficiente existe también un orden de pago para los propios créditos
contra la masa (art. 176 bis.2.2 LC).
No es preciso que el acreedor comunique su crédito para que sea reconocido pero eso
facilita mucho la tarea ya que así aporta material probatorio. La LC establece el siguiente
mecanismo de comunicación:
El, juez en el auto de declaración del concurso fija un plazo de 1 mes para que los
acreedores realicen la comunicación a contar desde la publicación en el BOE del auto. A su
vez, la administración concursal realizará una comunicación individualizada a cada uno de
los acreedores del auto informándolos. Los acreedores comunicarán de la existencia de los
créditos en el plazo señalado mediante a la dirección electrónica o medio postal que les ha
sido facilitado por la administración concursal. Si el medio usado es electrónico, como se
envía copia, se le podrá solicitar al acreedor los originales y cualquier otra justificación.
Los acreedores que no hayan comunicado los créditos en el plazo señalado podrán hacerlo
una vez concluido el plazo de impugnación del informe y hasta la presentación de los
textos definitivos. Si no se incluye algún crédito, el que realizó la comunicación podrá
impugnarlo mediante incidencia concursal.
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A partir de la comunicación, la administración concursal será la que incluirá o excluirá de
la lista a los acreedores de los créditos puestos de manifiesto, ya sea que han sido
comunicados como los que se reflejan en los libros del deudor. Por ello, la administración
concursal debe realizar sus propias indagaciones en el material documental del
concursado. La decisión ha de ser motivada.
Hay ciertos créditos que se reconocerán como “condicionales”, lo que significan que
disfrutarán de derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación hasta
que se cumpla la condición resolutoria de que se trate. Cuando se cumpla se modifica la
lista de acreedores.
También están los llamados “créditos contingentes”, que no están determinados de forma
definitiva, que se reconocen de forma provisional, sin cuantía propia y con suspensión de
los derechos de adhesión, voto y cobro de sus titulares. Son los créditos sometidos a
condición suspensiva, los litigiosos y los de derecho público de las AAPP que resulten de
procedimientos de inspección y comprobación. El cumplimiento de la condición o el fin del
litigio a favor del acreedor harán que el crédito se confirme y tendrá todos los derechos
concursales.
Toso los créditos se computarán en dinero, en moneda de curso legal. Esto no “convierte” a
los créditos en dinerarios pero si se abre la fase de liquidación sí opera tal conversión.
La par condicio creditorum no significa que todos los acreedores tengan derecho a cobrar
los créditos en la misma medida y cuantía, sino que todos se someten a un procedimiento
colectivo en que se evitarán las actuaciones individuales y se seguirán reglas prefijadas. En
función de una serie de criterios unos acreedores podrán votar un convenio, otros no, y
otros podrán quedar fuera del mismo; y unos acreedores cobrarán antes que otros. Se
justifica un trato distinto en función de la naturaleza del crédito o del acreedor. Los
créditos se pueden clasificar en los siguientes grupos (ojo: no clasificamos acreedores):
Son créditos privilegiados especiales los previstos en el art. 90 LC. [Omito la lista]
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2. Créditos con privilegio general
Son aquellos que se cobran antes que los créditos ordinarios y subordinados, y con un
orden propio entre ellos. Estos créditos se satisfarán sobre los bienes de la masa activa
pero después de los créditos de privilegio especial y de los créditos contra la masa. Por
otro lado, dentro de los créditos con privilegio general cada grado tiene relevancia, ya que
solo se pasa de grado cuando se ha satisfecho por entero el grado anterior; y si no hay
suficiente para pagar a todos los créditos del mismo grado, entre ellos se paga a prorrata
(pago relativo). En cuanto al convenio, quedan sujetos a él si votar a favor, igual que los
créditos de privilegio especial. Son créditos privilegiados generales los previstos en el art.
91 LC. [Omito la lista]
3. Créditos ordinarios
Son todos los demás, los que no son con privilegio y no son subordinados. Se cobrarán una
vez satisfechos los créditos con privilegio especial, los créditos contra la masa y los
créditos con privilegio general, y entre sí a prorrata. Solo si después sigue existiendo masa
pasiva, se pasaría a pagar los subordinados. Los créditos ordinarios tienen derecho de
voto en la aprobación del convenio y quedan vinculados por el que resulte aprobado.
4. Créditos subordinados
Son aquellos que se satisfacen tras privilegiados y ordinarios y por orden de graduación
interna del art. 92 LC [Omito la lista]. Solo se pasa de grado una vez satisfecho éste por
entero, y si no hay suficiente para pagar a todos del mismo grado, entre ellos a prorrata.
Estos créditos no tienen derecho a voto, pero el convenio que se pacte les vincula. Es raro
que incluso los del primer escalón lleguen a pactarse.
En general, son aquellos que no son ordinarios ni privilegiados, que hayan sido
comunicados tardíamente o que, no habiendo sido comunicados, se han añadido por el
juez (los de multa, personas realmente relacionadas con el deudor, etc.) Son créditos
postergados al cumplimiento de los ordinarios y de los privilegiados, por lo que cobrarán
al finalizar todos.
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(inventario y avalúo) y pasiva (lista de acreedores) del concursado. El plazo para su
presentación es de 2 meses a contar a partir de la aceptación de dos de los
administradores (el legislador cambio la normativa a que ahora hay un solo administrador
y no tres pero se olvidó de cambiar la redacción del artículo del plazo en el que sigue
poniendo “dos de los tres”). Para el proceso abreviado este plazo es de 1 mes. El plazo
puede ser prorrogado. La falta de presentación del informe en plazo es causa de
separación del administrador, y puede hacer que incurra en responsabilidad, y determina
la pérdida al derecho de remuneración y tener que devolver lo ya percibido. Contra la
resolución judicial que acuerda esta sanción cabe recurso de apelación.
Hay dos documentos más, que técnicamente no forman parte del informe pero que lo
complementan: inventario de la masa activa y la lista de acreedores. Además, si se han
presentado propuesta anticipada de convenio se presentará un escrito de evaluación del
mismo, y si se presentó solicitud de liquidación, el plan de liquidación.
Una vez elaborado el informe, la administración concursal, con una antelación mínima de
10 días previos a la presentación del informe al juez, comunicará a los acreedores del
proyecto de inventario y de la lista de acreedores. Los acreedores podrán solicitar a la
administración concursal hasta tres días antes a la presentación del informe al juez que se
rectifique cualquier error o se completen datos. Se trata de un trámite de “alegaciones”
informal previa a la elaboración definitiva del informe. Este trámite se hace muchas veces
por vía electrónica si se ha facilitado una dirección.
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bienes o derechos, de aumento o diminución del avalúo, de inclusión o exclusión de
créditos o respecto su cuantía o clasificación. El juez resolverá estas impugnaciones y la
administración concursal incluirá las posibles modificaciones en el inventario y en la lista
de acreedores. Se obtiene la versión definitiva. Contra esta decisión del juez cabe recurso
de apelación el cual no tiene efectos suspensivos.
Para clasificar los créditos reconocidos cuando procede sustitución del acreedor, que
igualmente es una modificación de la lista de acreedores, pero en supuestos diferentes a
los tres anteriores, hay que acudir a la legislación material y procesal de cada crédito.
Este trámite no afectará a la validez del convenio que se hubiera podido alcanzar o la
liquidación o pagos realizados antes de la presentación de la solicitud o tras ella hasta su
reconocimiento por resolución firme. No obstante, el juez a instancia de parte puede
acordar la ejecución provisional de la resolución, mientras esté pendiente la resolución.
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Tema 6: SOLUCIONES DEL CONCURSO
1. FINES Y SOLUCIONES DEL CONCURSO
No hay preferencia legal entre las dos soluciones, pero hoy en día la mayoría acaba en
liquidación porque cuando se inicia el concurso la situación del deudor ya es muy grave.
2. CONVENIO
Propuesta de convenio
Requisitos formales
La propuesta de convenio se ha de formular por escrito y firmada por el deudor y todos los
acreedores proponentes y, en su caso, por quienes asuman compromisos para prestar
garantías o financiación o asumir cualquier otra obligación, o por los respectivos
representantes con poder suficiente (art. 99.1 LC). Las firmas y las justificaciones de que
haya representantes deberán estar legitimadas.
Contenido
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LC también regula los principales aspectos del contenido de la propuesta del convenio:
a) La propuesta debe contener proposiciones de quita y/o espera, que no pueden ser
mayor que la mitad de los créditos, ni de 5 años a contar desde que la aprobación
del convenio es firme.
b) La propuesta puede tener proposiciones alternativas a las del apartado a), para
todos o algunos de los acreedores. Ejemplo: conversión del crédito en acciones o
participaciones.
c) Se puede prever en la propuesta la posibilidad de que se enajenen el conjunto de
bienes y derechos del concursado que usa para su actividad profesional o
empresarial, a favor de una persona natural o jurídica que asuma la continuidad de
la actividad y el pago de los créditos a los acreedores. Se debe dejar oír a los
representantes de los trabajadores.
d) En todo caso, la propuesta ha de incluir un plan de pagos, detallando los recursos
previstos para su cumplimiento y cómo se han conseguido. Si para cumplir con el
convenio se prevé contar con los recursos que genere la continuación en el
ejercicio de la actividad, hay que acompañar de un plan de viabilidad en el que se
especifiquen los recursos, los medios y condiciones de su obtención. Los créditos
que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en
los términos fijados en el convenio.
e) Otros contenidos a los que se refiere la LC: fusión, escisión o cesión global de activo
y pasivo de la persona jurídica concursada, la asunción de nuevas obligaciones por
uno o varios acreedores, la atribución de funciones a los administradores
concursales durante la fase de cumplimiento del convenio o la imposición de
medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración
y disposición del deudor.
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En los 5 días siguientes a que finaliza el plazo de impugnación de inventario y de la lista de
acreedores si no hay impugnaciones o, si la hay, en los 5 días posteriores a que haya
finalizado en plazo para la revocación de las adhesiones, el secretario judicial verificará si
las adhesiones son la mayoría legal establecida, mediante decreto. Si no es así, se le
comunicará al juez, el cual decidirá cómo proceder.
Apertura
Desde que quede de manifiesto el escrito de evaluación y hasta que se cierre la lista de
asistentes a la junta de acreedores, se admiten adhesiones de acreedores a la propuesta,
cumpliendo los requisitos del art. 103 LC. No pueden revocarse si no es asistiendo a la
junta, en cuyo caso el acreedor podrá votar lo que quiera.
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Junta de acreedores
En caso de que el juez opte tramitar el convenio por junta de acreedores, el auto ordenará
convocarla, si ya hay propuesta de convenio presentada, dentro del segundo mes contando
a partir de la fecha del auto. Si no hay propuesta, dentro del tercer mes.
El quórum de constitución es la mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 116.4 LC). La
asistencia de los acreedores privilegiados no afecta al cómputo. La lista de asistentes se
basa sobre la lista definitiva de acreedores. Se especifica quién asiste, quién no, quién va
con representante, quién ha firmado alguna propuesta. El presidente decide sobre la
validez de los apoderados y abre sesión. Se exponen la/s propuesta/s, se delibera y se vota
en primer lugar la propuesta del concursado, luego las demás por el orden que resulte de
la cuantía mayor a menor del total del crédito por los firmantes. Cuando termina el debate,
los acreedores que tienen derecho a voto votan nominalmente. Pueden votar como
quieran aunque hayan firmado la propuesta. Se computan como votos favorables los
acreedores firmantes y adheridos que no han asistido a la junta, se tienen por presentes. Si
se acepta una de las propuestas, no se delibera sobre las demás.
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Tramitación escrita
En caso de que haya más de 300 acreedores, al abrir la fase del convenio, el juez puede
optar por la tramitación escrita, fijando 2 meses como el límite para presentar las
adhesiones o votos en contra. Si en ese momento no se ha presentado propuesta de
convenio, sólo se puede presentar conforme art. 113.2 LC: por el concursado o los
acreedores que representen 1/5 parte del total pasivo de la lista definitiva, a partir de la
convocatoria de la junta y hasta 1 mes antes del plazo límite. Se admiten adhesiones o
votos en contra, revocaciones de unas y otros desde que quede de manifiesto el escrito de
evaluación en la oficina judicial hasta la conclusión del plazo límite (art. 105 bis.2 y 3 LC).
Para determinar el derecho a voto, verificar adhesiones se aplican las mismas normas que
para la tramitación en junta de acreedores. Si se escoge una propuesta no se votan las
demás. Dentro de los 10 días siguientes a que finaliza el plazo de presentación de
adhesiones, el secretario judicial verifica si la propuesta de convenio alcanza la mayoría
exigida y proclama el resultado por decreto.
Aprobación judicial
El juez puede aprobar o rechazar el convenio aceptado, pero no puede modificarlo, pero sí
fijar su correcta interpretación, subsanar errores. Si lo rechaza por infracción legal en la
constitución o celebración de junta, se convocará ésta de nuevo. Si lo rechaza por
infracción en la tramitación escrita, se repetirá ésta o se convocará junta, a decisión del
juez. Si lo rechaza por infracción en la forma y contenido de las adhesiones, se concede un
plazo para realizarlas correctamente. Si lo rechaza por infracción legal en el contenido del
convenio o inviabilidad objetiva del cumplimiento, se podrá apelar en apelación.
Eficacia y cumplimiento
El convenio es eficaz desde la fecha de la sentencia que lo aprueba, salvo que el juez
acuerde retrasar, total o parcialmente, esta fecha. Es más, si hay oposición a este convenio,
el juez puede tomar como medida cautelar el inicio el cumplimiento del convenio. Desde la
eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso, excepto los
deberes de colaboración e información que subsistirán hasta concluir el procedimiento.
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resoluciones firmes. Además, con previo consentimiento de los interesados, en el convenio
se puede acordar que sigan con sus funciones o alguna de ellas, fijando una remuneración.
Los acreedores que no han votado a favor no quedan vinculados al convenio en lo que se
refiere a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el
concursado y frente a sus fiadores o avalistas. Los acreedores, no votantes, no pueden
invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de los fiadores o avalistas.
Ejemplo: si hay una quita acordad respecto del deudor concursado, esto no se extiende a la
obligación del fiador o del codeudor solidario si el acreedor no votó a su favor. La
responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los
acreedores, que votaron a favor del convenio, se regirá por las normas aplicables a la
obligación que hubieran contraído, o por los convenios que particularmente existiesen.
Los créditos de los acreedores privilegiados que han votado a favor del convenio, los de los
acreedores ordinarios y los de los subordinados quedan extinguidos en la parte que haya
quita, aplazando en su exigibilidad durante el tiempo de espera. El deudor informará
periódicamente al juez del concurso sobre el cumplimiento del convenio y, cuando lo crea
cumplido, presentará un informe justificativo y solicitará la declaración judicial de
cumplimiento. Cuando esta declaración sea firme da lugar a la conclusión del concurso y
no admite solicitud de incumplimiento en contra. Cualquier acreedor que cree incumplido
el convenio puede solicitar la declaración de incumplimiento, que se tramitará como
incidente concursal. Si se concede esta declaración, supondrá la rescisión del convenio y
desaparición de los efectos novatorios sobre los créditos establecidos en el art. 136 LC.
Procedimiento abreviado
El procedimiento abreviado puede ser aplicado por el juez cuando el deudor presente
propuesta anticipada de convenio o una propuesta que incluya una modificación
estructural por la que se transmita íntegramente su activo y pasivo (art. 190.2 LC).
Además, se establece que el plazo para presentar propuestas ordinarias de convenio
finaliza 5 días después de la notificación del informe del administrador concursal, y que
admitida a trámite la propuesta de convenio, el secretario judicial señalará fecha para
celebrar la junta de acreedores dentro de los 30 días siguientes hábiles.
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3. LIQUIDACIÓN
El juez abrirá de oficio la fase de liquidación en los siguientes casos (art. 143 LC):
Efectos
Operaciones de liquidación
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puede prorrogar este plazo si lo justifica), la administración concursal presentará al juez
un plan para realizar los bienes y derechos de la masa activa, que deberá contemplar,
siempre que sea factible, la enajenación unitaria del conjunto de las unidades productivas
de bienes y servicios del concursado o alguno de ellos.
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viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidades de terceros pendientes
de ser ejercitadas, ni otros bienes o derechos del concursado. No impedirá la finalización
de la liquidación el hecho de que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente
inembargables o desprovistos de valor de mercado, o cuyo coste de realización es
desproporcionado respecto de su previsible valor venal (art. 152.2 LC). La finalización de
la liquidación da lugar a la conclusión del concurso.
Orden por el que se paga a los acreedores: en primer lugar la administración concursal ha
de deducir de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos
contra la masa. No se tocarán los bienes afectos por los créditos con privilegio especial
(art. 154 LC). Excepción: se pagarán inmediatamente los salarios de los últimos 30 días de
trabajo efectivo, antes de la declaración de concurso, a su vencimiento con el límite del
doble del salario mínimo interprofesional. Esta regla puede ser alterada por la
administración concursal siempre que no haya peligro de impago posterior. Las acciones
relativas a la calificación o el pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez
por incidencia concursal, pero no puede haber ejecuciones judiciales o administrativas
hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra 1 año desde la
declaración del concurso sin que se produzca ninguno de los dos actos. Esto no impide que
se sigan devengando intereses, recargos y demás obligaciones (art. 84.4 LC).
En segundo lugar, como regla general, el pago de los créditos con privilegio especial se
hace con cargo a los bienes y derechos afectos, tanto si se ejecutan separada o
conjuntamente (art. 155.a LC). Pero la administración concursal puede decidir pagar con
caro a la masa. Lo ha de comunicar a los titulares de estos créditos y ha de satisfacer
inmediatamente todos los plazos e intereses vencidos y ha de atender los sucesivos pagos
como créditos contra la masa. Los bienes y derechos seguirán afectos como garantía por si
se incumple posteriormente esta obligación.
Cuando el pago de los créditos con privilegio especial se hace mediante la ejecución de los
bienes y derechos afectos, caben varias posibilidades:
El pago de los créditos con privilegio especial se puede realizar, si lo autoriza el juez,
mediante cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él
designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el crédito privilegiado
especial, o en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la
calificación que le corresponde.
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Después de haber deducido de la masa activa los bienes y derechos necesarios para pagar
los créditos contra la masa (con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial), se
atenderá al pago de los créditos con privilegio especial, por el orden establecido en el art.
91 LC y, a prorrata dentro de cada número (art. 156.1 LC). El juez puede autorizar el pago
sin esperar la conclusión de las impugnaciones en curso, adoptar medidas cautelares que
crea convenientes para asegurar su efectividad y la de los créditos contra la masa
previsibles.
En tercer lugar se pagan los créditos ordinarios. Se pueden haber satisfecho antes si el juez
lo ordena porque cree que no hay peligro para que puedan resultar impagados los créditos
contra la masa y los privilegiados (art. 157.1 LC). Igualmente, el juez puede autorizar el
pago sin esperar la conclusión de las impugnaciones en curso, adoptar medidas cautelares
que crea convenientes para asegurar su efectividad y la de los créditos contra la masa
previsibles. Los créditos ordinarios se pagan a prorrata, conjuntamente con los créditos
especiales no satisfechos. Lo hará la administración concursal en su totalidad o en cuotas
(nunca inferiores al 5% del total).
En cuarto lugar se pagan los créditos subordinados, por el orden del art. 92 LC, a prorrata
dentro de cada número (art. 158 LC).
Normas particulares:
Procedimiento abreviado
• Por el juez cuando el deudor presente, junto con la solicitud del concurso, un plan
de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de la compra de la
unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado
completamente en su actividad y no haya en vigor contratos de trabajo.
• Si no hay propuesta de convenio en plazo, el secretario judicial abrirá la fase de
liquidación requiriendo a la administración concursal para que presente un plan
de liquidación en un plazo de 10 días (improrrogable). Una vez aprobado el plan,
las operaciones de liquidación no pueden durar más de 3 meses (prorrogables a 1
mes más).
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Art. 191 LC establece las especialidades del procedimiento abreviado para el caso que el
deudor, al solicitar el concurso voluntario, haya presentado un plan de liquidación en el
que se prevé una propuesta vinculante y escrita de compra de la unidad productiva en
funcionamiento. El juez abrirá la fase de liquidación:
a) El secretario judicial dará traslado del plan para que sea informado en plazo de 10
días por el administrador concursal y para que los acreedores puedan realizar
alegaciones. El informe del administrador concursal deberá incluir el inventario e
la masa activa y evaluar el efecto de la resolución de los contratos sobre las masas
activa y pasiva del concurso.
b) En el auto que se aprobará el plan, el juez podrá acordar la resolución de contratos
pendientes de cumplimiento por ambas partes. Excepción: aquellos que se
vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o una parte
c) En caso de suspenderse las operaciones de liquidación por las impugnaciones de
inventario o de la lista de acreedores, el juez podrá exigir a los impugnantes una
caución que garantice los posibles daños y perjuicios de la demora.
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Tema 7: CALIFICACIÓN Y CONCLUSIÓN DEL CONCURSO. NORMAS
PROCESALES
1. CALIFICACIÓN
El concurso puede ser culpable o fortuito (arts. 163-173 LC). Es fortuito todo aquél que no
sea culpable; es culpable cuando la insolvencia se agrave por dolo o culpa del deudor, los
administradores (de hecho o de derecho) o representantes legales (art. 164 LC) y quienes
lo hayan sido en los 2 años anteriores. Si el causante del concurso es alguien ajeno, el
concurso no será culpable pero se le podrán pedir responsabilidades por otras vías
(responsabilidad extracontractual o delictual).
La ley establece supuestos que arrastran la calificación del concurso como culpable en
todo caso (art. 164.2 LC): cuando el deudor incumpla la obligación, lleve doble
contabilidad o haya llevado a cabo irregularidades relevantes en los 2 años anteriores a la
declaración, tales como ocultar la verdadera situación de la empresa, cuando el deudor
hubiere omitido documentos contables. Se presume iuris tantum la culpabilidad en los
supuestos en los que el deudor ha incumplido el deber de solicitar la declaración de
concurso, el deber de colaboración con el juez, las obligaciones relativas a la contabilidad.
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1. Las personas afectadas quedarán inhabilitadas para administrar los bienes ajenos
o representar a cualquier persona durante 2-15 años, en función de la gravedad de
los hechos. Los administradores y liquidadores serán cesarán en su cargo.
2. Las personas afectadas y cómplices perderán el derecho que tuvieren como
acreedores concursales o de la masa. Deberán devolver los bienes y derechos que
hubieren obtenido indebidamente o que hubiesen recibido. Serán condenados a
daños y perjuicios causados.
3. Las sentencias podrán condenar a los administradores y liquidadores o al
concursado a pagar a los acreedores concursales el importe de los créditos que no
perciban de la masa activa. Es una extensión de la responsabilidad, y se inscribirá
en el registro de publicidad registral. Si son varios los condenados la sentencia
debe especificar la cantidad para cada uno.
a) Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto
de declaración de concurso.
b) Una vez firme el auto que declare el cumplimiento de convenio y, en su caso,
caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de
incumplimiento.
c) Una vez firme el auto que declare finalizada la fase de liquidación.
d) En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la
mara activa para satisfacer los créditos contra la masa.
e) En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la
consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción
por cualquier otro medio o que ya no exista la situación de insolvencia.
f) Una vez terminada la fase común del concurso, cuando sea firma la resolución que
acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.
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Resolución judicial de conclusión y efectos
Cada causa de conclusión tiene su trámite propio. La conclusión del concurso determina el
cese de las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor
subsistente, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación. La conclusión
no supone la extinción de los créditos no satisfechos (en los casos de conclusión por
liquidación o insuficiencia de masa activa), de forma que la Ley establece que el deudor
quedara responsable del pago de los créditos restantes.
Una vez concluido el concurso de una persona física o jurídica puede pasar que, pasado un
tiempo, recaiga en una situación de insolvencia. En tal caso habrá declaración de nuevo de
concurso, con todos los trámites pertinentes. Pero cuando se considera que realmente se
trata de la continuación del primer concurso, entonces se declarará la reapertura del
concurso. En este caso no hay todos los trámites de nuevo sino que se actualizan los textos
del inventario y de la lista de acreedores, y se les paga por el orden que corresponda y
hasta donde alcance el nuevo activo.
Secciones
La LC en el Título VIII prevé una serie de normas procesales que se han de seguir durante
el concurso, que se dividen en seis secciones, divisible dentro de cada una de ellas. Esta
división tiene el objetivo una mejor ordenación de las actuaciones, posibilitando la
agrupación de cuestiones de distinta naturaleza.
El procedimiento abreviado
Los procedimientos abreviados están previstos para aquellos concursos que presentan
una menor complejidad. Lo decide el juez a la vista de la información disponible: que haya
menos de 50 acreedores o que la estimación inicial del pasivo o el activo sea menor de 5
millones de euros. Si se verifica esto, el juez de oficio o a instancia de parte ordenará la
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conversión del concurso en abreviado (aunque ya se estuviese tramitando como
ordinario). Es posible que se haga al revés.
Las particularidades del procedimiento abreviado son que los plazos son más cortos y que
el trámite de impugnación del inventario y de la lista de acreedores es un poco diferente al
ordinario, permitiendo a la administración concursal que acepte la impugnación para
evitar la apertura de un incidente contradictorio.
El incidente concursal
Sirve para agilizar la tramitación del proceso ya que evita que cuestiones accesorias, que
surgen a lo largo del concurso, perturben su normal desarrollo y las resuelven. La regla
general es que los incidentes concursales no suspenden las actuaciones, aunque el órgano
judicial sí puede hacerlo de oficio o a instancia de parte. Hay dos tipos: el común y el
laboral. El incidente concursal se inicia con la interposición de una demanda, que ha de
contestarse en un plazo de 10 días como en un juicio ordinario (art. 405 LEC). Una vez
contestado o transcurrido el plazo para ello, el procedimiento continúa y finaliza con una
sentencia. El procedimiento laboral suele seguir más al juicio verbal civil.
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TÍTULOS -VALORES
La razón de ser de los títulos-valores coincide con la razón de ser del derecho mercantil.
Los títulos-valores son un documento esencialmente transmisible, necesario per ejercer el
derecho literal y autónomo que incorpora. Además de la transmisibilidad, la literalidad y la
autonomía como elementos de los títulos-valores, está también la legitimidad para
ejercitar el derecho que otorga su posesión. La idea es incorporar a un papel un derecho y
que la transmisión de este papel implique también la transmisión del derecho. A esta base
se le añaden los principios de literalidad, autonomía y legitimación para la posesión.
El título-valor manifiesta una conexión estrecha entre un documento y el derecho que está
incorporado a este documento.
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específicamente a la forma con la que ha estado reflejado en el título. Es decir, “el
derecho no es nada más que lo que dice el documento que es”.
3) Ostenta la nota de AUTONOMÍA. El derecho incorporado al título-valor es
autónoma, de manera que el adquirente del título-valor que actúa de buena fe,
deviene el titular del derecho incorporado en una posición de independencia
respecto de las posiciones de los anteriores titulares. El derecho incorporado es
autónomo y ajeno a las circunstancias ajenas a las directamente protagonizadas
por su tenedor, de manera que solo se le pueden oponer excepciones derivadas de
su relación directa con el título.
4) Principio de LEGITIMACIÓN por su posesión. El hecho que el tener sea el poseedor
de este derecho permite resolver cuestiones relativas a su titularidad (legitimación
para ejercitar el derecho que se encuentra incorporado en el título-valor).
Título-valor ABSTRACTO: Aquel que, una vez nacido, cobra una situación de
independencia clara respecto del negocio del cual se originó. Ejemplo: letra de cambio,
cheque.
Es decir, los títulos que documentan un derecho no originan un nuevo derecho ni una
nueva prestación, sino que documentan uno que ya existe. La relación que da lugar a un
derecho la llaman causal. En las sucesivas transmisiones de los títulos, el adquirente
adquiere el derecho inmune frente a las defensas que el deudor pudiera haber opuesto al
anterior acreedor (autonomía del derecho). Este carácter autónomo del derecho ha hecho
de que se hable de título-valor abstracto, negando el título-valor causal.
El autor del libro opina que no hay títulos abstractos y títulos causales. Hay títulos que se
han llamado de “prestación negocial típica” y títulos de “prestación negocial variable” y, en
relación a ello, hay una mayor o menor autonomía. Un título cambiario no informa de la
relación fundamental que lo originó, solo se sabe que de ella surgió una deuda dineraria.
Por el contrario, los demás títulos informan de la naturaleza de la relación fundamental a
que obedecen.
Legitimación activa para incorporar derechos a los títulos-valores: Persona que lo posea
cumpliendo los requisitos que la naturaleza del título exija. Legitimación pasiva: persona a
la que se nombra en el título (deudor).
4. CLASES DE TÍTULOS-VALOR
Nuestro ordenamiento jurídico no regula en un solo bloque normativo todo aquello que se
refiere a los títulos-valor. No hay una ley general de los títulos-valor. Sí que hay, en cambio,
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leyes que regulan un determinado tipo de título, como por ejemplo la Ley Cambiaria y del
Cheque, pero otros títulos se encuentran regulados de forma segmentada.
Por lo que se refiere a los tipos de títulos-valor, hay que destacar que una característica
comuna entre ellos es que los derechos que incorporan son derechos de crédito; que el
poseedor del título es el legitimado para ejercer estos derechos que incorporan; i que, una
vez transmitido cualquier título-valor, su adquirente pasa a ser el titular, con una situación
de independencia respecto de los titulares anteriores y las posibles excepciones que se le
pueden llegar a oponer.
TÍTULOS A LA ORDEN: Perfección del título nominativo. Indica que está legitimado
el titular debidamente identificado en el título o aquella persona a la cual, en el mismo
título, el titular anterior le transmite los derechos incorporados, como por ejemplo la letra
de cambio o el pagaré (LC). Sí se precisa el nombre del acreedor, pero solo del primero, y
tiene la función de indicar que se permite a éste que ponga a otra persona en su lugar, lo
que se consigue mediante una cláusula escrita en el propio título llamada “endoso”. Solo
los títulos a la orden son endosables. Si se quiere evitar el endoso, debe expresarse así en
el mismo título.
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consecuencia de un negocio jurídico único que exige multiplicar los títulos que
representan unidades de participación en ese negocio.
LA LETRA DE CAMBIO
Introducción: concepto y caracteres
La letra de cambio es una institución jurídico-mercantil que bajo la forma básica de título-
valor se caracteriza por incorporar una orden incondicionada de pago que da la persona
que la emite a otra persona para pagar a un tercero. Título-valor cambiario. Solo puede
incorporar órdenes de pago de dinero. Está regulada en la Ley 19/1985 Ley Cambiaria y
del Cheque.
Categorías subjetivas
1. LIBRADOR: Sujeto que emite la letra de cambio, da orden de pago, y se erige como el
primer garante del pago.
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3. TENEDOR: Beneficiario de la orden de pago.
En principio solo existe un obligado cambiario, el librador, obligado en tanto que garantiza
al tenedor que el librado le pagará una determinada cantidad. Esta es la única obligación
imprescindible para emitir una letra de cambio.
Características
La legislación cambiaria
En el ámbito de la letra de cambio existe una ley que regula detalladamente no solo la letra
de cambio, sino también la resta de títulos-valor, el cheque y el pagaré. Es la Ley Cambiaria
y del Cheque. En nuestro ordenamiento, esta ley significó una innovación en tanto que
incorporaba en nuestro Derecho Mercantil las características principales de los convenios
71
internaciones aprobados en los años 30’ en materia cambiarias (convenio de París y
conferencia de Ginebra, básicamente).
La Ley Cambiaria y del Cheque dedica gran parte a la letra de cambio, en concreto 93 de
los 167 artículos que tiene. El cheque y el pagaré reciben una atención menor, ya que,
aparte de ser caracterizados como instituciones jurídicas con plena personalidad, están
regulados por normas jurídicas existentes para la letra de cambio, por analogía.
EL CHEQUE
Concepto y caracteres. Función económica. Analogías y diferencias con la letra de cambio
El cheque es un título cambiario que se caracteriza por el hecho de incorporar una orden
incondicionada de su emisor (llamado LIBRADOR) a una entidad de crédito (denominada
LIBRADO) para pagar a la vista a su TENEDOR legítimo una cantidad de dinero
determinada.
Mientras que la letra de cambio se entiende como un título con vocación circulatoria nata,
el cheque no tiene esta vocación. Aunque se reconoce la posibilidad de que el cheque
puede ser endosado, este título tiene poca vocación circulatoria, siendo su finalidad
primordial el pago evitando el uso de la moneda en curso legal. Es por ello que es un título
a la vista, siempre se paga a la vista. Se fundamente en dos elementos:
Una de las características del cheque es que la orden pago sobre la que fundamente es
IRREVOCABLE: una vez emitido y entregado el cheque a su tenedor no hay ninguna forma
posible de revocar la orden emitida, al menos que transcurra el término legal para hacer
efectivo su cobro. Todo ello tiene algunas excepciones en caso de sustracción y pérdida
(art. 138 LC).
72
a. La existencia de un pacto de disponibilidad o contrato de cheque entre el
librador y la entidad de crédito, a partir del cual el librador puede hacer
valer este título para desarrollar su actividad económica. Ejemplo:
organizar el pago de las obligaciones a las que tiene que hacer frente. Este
pacto casi nunca se manifiesta expresamente. Es un contrato vinculado a
un contrato de cuenta corriente.
b. La existencia de fondos suficientes disponibles para hacer frente al pago
del cheque en el momento que lo presentan para el cobro.
Independientemente de la existencia de fondos suficientes, el cheque es
válido y vincula al librador des del momento de su emisión, en condición
de obligación cambiaria. La entidad bancaria tienen una responsabilidad
acotada a todo aquello referido a la satisfacción del importe, si existen
fondos suficientes.
Una vez vencido el plazo de presentación del título para el pago (art. 135 LC), éste deviene
revocable. Es decir, excedido el plazo máximo (15 días desde la data de emisión que consta
en el cheque) para presentarlo para el cobro, éste es revocable.
El régimen jurídico del cheque está regulado en los art. 106 y ss. En muchos de sus
aspectos encontramos remisiones al régimen jurídico de la letra de cambio. Ahora bien, en
todo aquello relativo a la responsabilidad del banco, cuando dispone de fondos suficientes
y no hace efectivo el pago del cheque, se establece un régimen propio.
En caso de que el librador haya emitido el cheque sin disponer de fondos suficientes, el
tenedor puede reclamarse, a parte del importe impagado, un 10% de éste y una
indemnización de daños y perjuicios por falta de pago. Además, en el art. 153 se establece
que el tenedor del cheque también puede ejercer la acción causal y acción de
enriquecimiento injusto.
En el cheque el librado es el protagonista de todas las relaciones en tanto que opera como
una especie de intermediario entre el librado y el tenedor.
Las relaciones entre el emisor y el pagador del cheque no son cambiarias, jurídicamente se
configura alrededor de un contrato de cheque, tácitamente o explícitamente incorporado a
un contrato de cuenta corriente. Es decir, que en tanto que la entidad de crédito ofrece a
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sus clientes servicios de caja, está poniendo a su disposición el instrumento del cheque
como una herramienta de pago.
Por otro lado, y para proteger al tenedor, el art. 110 admite la posibilidad de que el mismo
tenedor del cheque o su librador certifiquen el cheque y, consecuentemente, acrediten su
autenticidad y la existencia de fondos para proceder a su pago.
- Al portador
- A la orden
- Nominativo directo
Los arts.120 a 130 regulan la transmisión del cheque mediante la forma paradigmática del
endoso. Ahora bien, al lado del endoso también podemos destacar:
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que, sin impedir la transmisión del cheque, la restringen en tanto que designan y legitiman
a un sujeto determinado a cobrarlo de acuerdo con un protocolo determinado.
Estas cláusulas son principalmente dos: aquella en la que se indica en el inverso del
cheque que éste está girado para abonar en efectivo; y el cheque cruzado, que tienen la
misma función, designando, de forma general o específicamente, la entidad de crédito en la
que se tendrá que cobrar el cheque.
El cheque es un título pagador a la vista. Los arts.134 y 135 regulan la presentación al pago
del cheque. El término legal para cobrarlo depende de la data de emisión y del lugar.
El art. 138 admite que el cheque sea pagado sin problemas una vez expirado el plazo.
Ahora bien, en ese momento (cuando pasa el plazo) el cheque deviene revocable, de modo
que se pierde la acción de regreso contra los endosantes y avalistas. Y si la provisión de
fondos se pierde, se pierde también la acción de regreso contra el librador.
Cuando el librado paga el cheque, se extinguen las relaciones creadas por su librador. Se
presume pagado el cheque que está en poder del librado, no teniendo el tenedor derecho a
rechazar el pago parcial.
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En materia del ejercicio de las acciones pasa igual que en la letra de cambio, con la
diferencia que el plazo de prescripción de la acción de regreso del tenedor contra el
endosante y los avalistas es de 6 meses, a contar des de la expiración del plazo de
presentación.
Existe una especialidad: si el tenedor ejercita su acción contra el librador que ha emitido
un cheque sin tener provisión de fondos suficientes tendrá que pagar al tenedor la
cantidad debida más el 10% y daños y perjuicios, sin contar con la posible responsabilidad
penal por daños de estas características.
Al lado de la acción de regreso, el cobro puede ser exigido mediante una acción causal y
acción de enriquecimiento injusto.
EL PAGARÉ
Es un título cambiario que contiene una promesa de pago de una cantidad de dinero. Es
emitido por el FIRMANTE (SIGNANT) a favor del TENEDOR, que es el beneficiario. No se
trata de ninguna orden, sino que se configura alrededor de una declaración unilateral,
emitida por el firmante, de realizar un determinado pago a favor del tenedor. No ordena a
nadie que pague, sino que se compromete a hacerlo, a pagar.
El artículo 96 asimila la figura del firmante del pagaré a la figura del librado cambiario,
que con su declaración se hace cargo de una obligación que no exige de ninguna otra para
adquirir firmeza. Esta la característica distintiva del pagaré en relación a los otros títulos
cambiarios (letra y cheque). Mientras el pagaré se configura alrededor de una relación
dual, la letra tiene una estructura triangular y el cheque tiene una estructura parcialmente
triangular (el librado no es obligado cambiario).
Su regulación se encuentra en los art. 94-105 y, además, le son aplicables todas aquellas
normas previstas para la letra de cambio que no sean incompatibles con la naturaleza
intrínseca de este título cambiario. Por ejemplo: cuando hablamos de incompatibilidades
nos referimos particularmente a cuestiones como la aceptación. En el pagaré no existe. En
la resta de cosas podemos aplicar los artículos de la letra de cambio.
Desde un punto de vista formal, el pagaré tiene que respetar determinados requisitos que
están contenidos en el artículo 94. En caso de que falte alguno de ellos, la obligación
concreta para el firmante no podrá ser calificada como pagaré.
En relación a las acciones previstas para defender el derecho del que es titular el tenedor
del pagaré, el régimen es el mismo previsto para la LC. Hemos de tener presente que la
acción directa se dirige contra el firmante y sus avaladores, sin necesidad de levantar
protesto. La acción de regreso se dirigirá contra los endosantes o avaladores.
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La función económica del pagaré es la de proveer a su emisor del crédito a corto plazo.
Muchas veces se utiliza con esta finalidad expresa: obtener tiempo para cumplir la
obligación anterior.
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