La custodia compartida impuesta por el juez a solicitud de uno de los

padres: una realidad excepcional en las crisis matrimoniales: el párrafo

octavo del Art. 92 del Cc

Genero y Trabajo Social (JR 1681)

Joaquín María Rivera Álvarez

Prof. Asociado Tipo 3º
Doctor en Derecho
Sección Departamental de Derecho Civil
quino@trs.ucm.es

Escuela Universitaria de Trabajo Social

Universidad Complutense de Madrid

Palabras Claves: custodia compartida

Key words: joint custody

La Ley 15/2005, de 8 de Julio ha reformado el Código Civil, introduciendo la

custodia compartida en nuestra legislación. Este modelo de guarda ha sido
excepcionalmente permitido por nuestros tribunales si los padres acuerdan este
en situaciones especiales que prueben que la custodia compartida es la mejor
elección para beneficiar a los hijos. La nueva legislación no cambiará esta
concepción, pero si quizás introduzca cambios en la visión de los abogados y
sus clientes que contemplarán esta posibilidad en sus negociaciones. Por eso
es conveniente conocer cuales podrán ser las situaciones posibles y ver los
planteamientos dados por asociaciones de padres y madres divorciados y a
partir de las presiones de los grupos de abogadas.
The Law 15/2005, on July 8 th have reformed the Spanish Civil Code to
introduce the joint custody in our legislation . The model of guardianship has
been exceptionally passed by the Courts if is o her parents agreed with it in
such a special situations that prove that the joint custody is the best election to
benefit it the children. The new legislation would not change this approach,
perhaps it introduces changes in the vision of the lawyers an his customs that
contemplate this possibility in their negotiations. For this reasons, it ´s
necessary to know which possible situations to introduce the joint custody and
study the approaches given by different social groups: male and female
divorced associations and female lawer ´s groups.

Propósito: La intervención que deseo realizar en el IV Congreso de escuelas

de trabajo social en Zaragoza pudiera considerarse reiterativa ya que el autor
ha publicado recientemente un artículo con el título “La custodia compartida:
génesis del nuevo artículo 92 del Código Civil” en la Revista Cuadernos de
Trabajo Social, Volumen 18 (2005). Sin embargo, a raíz de las opiniones de la
doctrina y de los juristas prácticos que se van produciendo a lo largo de estos
meses conviene reforzar algunos de los argumentos y replantearse otros con
relación a la posibilidad de que la custodia compartida sea considerada por el
Juez a partir sólo de la petición de uno de los cónyuges (Art. 92.8º párrafo del
Código Civil). Por otra parte, es interesante tener presente la perspectiva de
genero a la que se me invita al estar comprendida esta comunicación en el eje
temático: Perspectivas de Genero y Trabajo Social”.

Conviene tener presente el texto a comentar. Este nos dice:” 8.

Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de
este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable
del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida
fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el
interés superior del menor”.
1.- Como saben Uds. la introducción de este párrafo se hizo en el Proyecto de
Ley remitido por el Congreso al Senado1 a raíz de la intervención critica de la
enmienda num. 48 del Grupo parlamentario socialista que fue aprobada.

En el Anteproyecto, texto anterior, el Gobierno se planteó la posibilidad de la

guarda y custodia compartida convenida por los dos progenitores en un plano
de igualdad con la que los jueces pudieran imponer a petición de uno de los
cónyuges, por lo tanto no se hablaba del termino “excepcional” y no se obligaba
al juez a entender ésta como la única opción para que se proteja el interés
superior del menor. Tal vez porqué su redacción era muy simple (“los padres
podrán acordar o, en su caso, el juez podrá decidir que la guarda de los hijos
sea ejercida por uno sólo de ellos o conjuntamente”). Esta regla fue modificada,
extendiendo la redacción del artículo para proponer diferentes garantías que
limitarán los casos posibles de custodia compartida – en la línea de la opinión
generalizada de nuestra doctrina y jurisprudencia- (“En la propuesta de
convenio regulador o a instancia de uno de los padres, podrá solicitarse que el
juez, previo informe del Ministerio Fiscal, decida en interés exclusivo de los
hijos, valorando la relación que los padres mantengan entre sí, tras oír a los
mayores de 12 años y, si lo considera preciso, a los menores que tengan
suficiente juicio, que la guarda de estos sea ejercida por uno de ellos o
conjuntamente2”).

La propuesta gubernamental tuvo una serie de críticas en el trámite

parlamentario del Congreso y Senado. La diputada Fernández Dávila (Grupo
parlamentario Mixto), en la Enmienda Num. 32, entendía que sólo era posible la
custodia compartida si había acuerdo entre ambos cónyuges, basado en que
difícilmente habría consenso en la educación y formación cuando ni siquiera la

1
Ver Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VIII Legislativa, Serie II Proyectos de Ley, de 5
de mayo del 2005.
2
Ver Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, de 1
de diciembre del 2004.
pedían ambos. De la misma manera, el Grupo parlamentario vasco (EAJ-PNV),
en su enmienda 40, entendía que sólo era posible la guarda compartida si se
convenía por ambos cónyuges y no por imposición del Juez. Por último,
también esta era la posición del Grupo parlamentario Popular, en la enmienda
Num. 81 en el Congreso- Num. 26 en el Senado-, introduciendo la necesidad
de un Plan de Responsabilidad Parental que “incluya acuerdos sobre la
residencia del menor, la vivienda, la pensión alimenticia, etc., y que éste
compruebe que ésta es la situación que más favorece la protección y bienestar
del menor”.

La redacción de la norma que estudiamos quedó fijada en el texto remitido al

Senado. Las Asociaciones de Feministas remitieron una carta al Presidente del
Gobierno, que había prometido reconsiderar la postura, cuando vieron que el
Grupo socialista del Senado no había considerado ninguna reforma en dicho
párrafo, pasando el texto a su aprobación – con la oposición del Grupo
Popular-.

Hasta este momento hemos desarrollado el problema legislativamente, sin

embargo, la discusión se generalizo interviniendo no sólo los partidos políticos
sino también las asociaciones de padres y madres separados o divorciados,
colectivos feministas y de juristas. Ya, desde el inicio, se criticó extensamente
el Anteproyecto, produciéndose una cierta confrontación entre asociaciones de
padres de familia separados y las de mujeres. Unos apoyaban la posibilidad de
establecer en los términos más extensos la guarda compartida, como medio de
cambiar la tendencia, entendida como general, de los Tribunales y Jueces de
concentrar la guarda en uno sólo de los progenitores, esencialmente, la madre
– tendencia que también es producto de que, en la mayoría de los
procedimientos, los padres no discuten que la mujer tenga que quedarse con
los hijos3-; por lo que al final se sintieron defraudados por el texto final4. Las

3
Deben Alfonso, M.: Hacia una custodia impuesta y dividida, en
http://www.hera2001.com/custodiaresponsable/noticiasD.asp?id=89 estima que el 90 % de los casos de
procedimientos consensuados. También ver Rogel Vide, C.(2005), Pág.87, en donde recoge opiniones
que refieren que en las rupturas sin acuerdo, sólo el 22% de los padres pedían la custodia y sólo el 1% la
deseaban compartida.
mujeres y las asociaciones de juristas, sin embargo, no eran partidarias en
general de la custodia compartida al inicio, variando su postura hasta la actual
que pretende que no sea posible la custodia compartida cuando no hay
acuerdo entre los cónyuges5.

Con todo el respeto para las opiniones anteriormente indicadas, la formación

legal de un régimen de guarda y custodia basada en las posiciones sociales o
sus construcciones derivadas, eso sí, de la realidad, tiene el gran inconveniente
de que “en el Derecho de Familia no hay dos casos iguales y las medidas que
en una situación se presentan como beneficiosas para el menor, en otras
pueden constituirse en generadoras de resultados gravemente perjudiciales”
(Campuzano Tome (2005) 16). Pero además las situación de cambio social en
donde se produce poco a poco una estado de corresponsabilidad o incluso de
concentración en el progenitor masculino de la responsabilidad parental,
mediante las medidas correctoras de conciliación de vida familiar y las que se
están tomando para la igualdad de la mujer, hace ver que la pugna social y
política de las asociaciones pueda resultar en el futuro contraproducente. La
limitación o exclusión de la posibilidad de guarda compartida supone hacer una
norma que refuerce el papel de uno de los progenitores en la custodia de los
hijos en situación de crisis matrimonial. Y dicho refuerzo determina, en este
momento, que se sigua concentrando en la mujer la responsabilidad parental.
Así éste argumento sirvió para gestar una reforma legal en Francia en el año
2001-2002 que modificó el Código Civil – realizada por la ministra de familia,
Segolene Royal- que previera la custodia alterna, tal como nos ha ocurrido a
nosotros – si bien con la obligación de los padres de presentar un Plan de
corresponsabilidad (“coparentalidad”) que los órganos judiciales pueden
aprobar o rechazar-. Por otra parte, curiosamente se dan ya en los Tribunales
situaciones en donde quien pide la guarda compartida es una mujer que

4
Declaraciones de J.L. Rubio Azcue a Minuto Digital, el 21 de abril de 2005
(http://www.minutodigital.com/noticias/rubio.htm). Es interesante la conclusión a la que llega respecto a
la redacción final de la ley: “el PSOE ha manipulado a la opinión pública dando a conocer que la nueva
legislación para separaciones establecería como norma general el principio de la custodia compartida, y
finalmente ha terminado limitándola a los casos en que haya mutuo acuerdo y además sea ratificada por
un juez” (http://www.minutodigital.com/noticias/enga.htm).
5
Ver la pagina (http://www.hera2001/custodiaresponsable)
padece, previamente durante la separación legal o de hecho anterior, la
concentración de la custodia de sus hijos en el otro progenitor varón6. Es cierto
que dicha situación es todavía puntual y poco ejemplificativa, pero
determinante para hacerse esta reflexión.

Concluyendo, recogemos unas palabras de Ibáñez Valverde (2004 b)

5:”...permítasenos considerar que muy probablemente ayude [la reforma legal]
a cambiar a medio, y quizás a corto plazo, muchas ideas obsoletas respecto
del papel de los hijos, de sus progenitores y de las relaciones entre ellos. Solo
falta desear que la puesta en práctica se haga con criterios racionales,
trabajando para fomentar la coparentabilidad, la responsabilidad y el mutuo
acuerdo”.

2.- La situación en la que es posible la petición de custodia compartida debe

ser valorada por el Juez, a partir de una serie de circunstancias concretas, no
conviniendo una determinación de la misma estricta por el legislador.
Razonablemente, nos dice Campuzano Tome (2005), 20 que “de lo que se
trata es de conseguir que la ley arbitre un marco lo suficientemente amplio y
flexible como para dar cabida en él a todas las posibles opciones de custodia a
cada caso concreto”.

Desde una posición limitativa del arbitrio judicial, se pudiera entender que es
bueno indicar al Juez con carácter previo cuales son las circunstancias que
deben ser estudiadas. Así parece deducirse de la postura de la diputada
Fernández Dávila (Grupo parlamentario Mixto), que en la enmienda Num. 32,
pedía la introducción del siguiente párrafo: “Para el otorgamiento de la guardia
y custodia compartida, el Juez valorará la edad de los hijos, el lugar de
residencia de los progenitores, la disponibilidad de un domicilio adecuado por

6
Así en la Sentencia de la AP de Navarra de 11 de noviembre de 1992 (Aranz. Civ.- 1992/1565), la de la
Audiencia Provincial de Álava (Sección 1º), de 8 de Octubre de 1997 (Aranzadi Civil 1997/2014) que
rechazo una petición de custodia compartida de la madre, agente de policía local, que desempeñaba su
cargado de 10 de la noche a 6 de la mañana. También se mantiene la guarda y custodia del padre con
amplio régimen de visitas, como paso en el supuesto anterior, en el caso de la Sentencia de La Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección 12º) de 12 de marzo de 2004 (JUR 2004/120441) si bien en este
supuesto el hecho impeditivo era los malos tratos de la nueva pareja de la madre.
ambos progenitores para el cuidados de los hijos e hijas, el horario laboral de
los progenitores, así como otras circunstancias relevantes que posibiliten la
custodia compartida sin graves quebrantos en la vida cotidiana de los hijos e
hijas”7. Con ello se pretendía no sólo una valoración amplia por los jueces sino
que esta se condicionara a una reflexión sobre dichos aspectos de la vida del
menor, en la búsqueda del beneficio del menor.

Entendemos que no es necesaria tal indicación, por cuanto, la propia

jurisprudencia menor trabaja sobre las estas circunstancias y de otras que, en
cada uno de los casos, se plantean. Lo cual altera cualquier consideración
previa que se pueda tener respecto a aspectos concretos: por ejemplo, se
puede dar una perfecta coordinación entre horario de padres con cercanía de
domicilios adecuados en ambos casos, pero puede faltar otros elementos –
parecida percepción de responsabilidades y medidas de educación y
formación, por ejemplo- . Así la jurisprudencia considera múltiples factores con
el propósito de que la decisión adoptada satisfaga el interés del menor de
forma más adecuada que otras posibilidades.

En general se ha de partir de que ambos progenitores sean individualmente

adecuados para el ejercicio de la guarda y custodia. Junto a ello se contempla
en las situaciones siguientes: viviendas de los padres en el mismo edificio que
evitan la modificación de su entorno8 que pueden evitar el peregrinaje del
menor; permitirlo su situación económico-material9; adecuarse a su situación

7
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de Diputados, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos
de Ley, de 15 de marzo del 2005.
8
Destacamos la Sentencia de la AP de Valencia (Sección 6ª) de 2 de febrero de 2000 (JUR 2000/96686)
que impone, sin atender a las pretensiones contradictorias, la guarda “compartida”. También las
Sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª) de 25 de febrero de 2001 (Aranz.Civ.-
2001/1827) y de Castellon (Sección 2º) de 14 de Octubre de 2003 (JUR 2003, 26477), cuyo
fundamentación se une a que ambos progenitores ajustaron su horario para estar con su hija. Dice la
última decisión: “La situación de la menor en relación con su madre y su padre se muestra tan similar,
que en realidad tanto uno como otro merecerán ostentar la guarda y custodia, sin encontrar razón para
desequilibrar tal merecimiento sin tener la sensación el Tribunal de afectar al derecho de igualdad del que
resultare, en su eventual albur, perjudicando con las simples visitas con su hija”.
9
La anterior sentencia vista de la AP de Castellon que destaca “corresponde a cada litigante un vivienda
en Benicarló, cada una perfectamente acomodada a las necesidades escolares de la niña ( su habitación, su
ordenador, etc…) , y los padres han sabido ajustar su horario laboral a su contacto con Pilar….”.
socio-laboral10; o por las necesidades afectivas o formativas que requiere el
menor11. Todo ello se debe unir a una cierta uniformidad o semejanza de
criterios respecto a la forma de vida que ha de tener el menor –desde la
perspectiva personal y social-, su educación y formación, junto con una
actuación coordinada de los progenitores o adoptantes. En estas condiciones
se muestra como la solución más beneficiosa para alguna doctrina12.

Por otra parte, el deseo de los menores de que se atribuya la custodia

“compartida” a ambos progenitores ha sido considerada en algunas decisiones.
No obstante lo cual, la escasa argumentación de estas decisiones nos lleva a
considerar dicha posibilidad en tanto en cuanto se vea como remedio para
mantener la estabilidad emocional del menor ante el hecho de la separación o
el divorcio de sus progenitores13. Otra veces en algunos informes psicológicos
se plantea la atribución compartida, como una forma de resolver problemas
relacionales de un progenitor con su hijo – siendo éste considerado el más
adecuado para la custodia-14. O también se señalan las dificultades para

10
Además, en el Auto de la AP de Baleares (Sección 5ª) de 27 de febrero de 2001 (JUR 2001/138971),
junto al deseo de los menores.
11
Paradigmático el caso de la Sentencia de la AP de Madrid (Sección 22ª) de 17 de septiembre de 2003
(JUR 2003/27985):”... la orientación psicológica se enmarcaría en una guarda y custodia legal compartida
por ambos padres al igual que la patria potestad por su capacidad y porque la situación real de hecho es
así. El citado dictamen también pone de manifiesto la convivencia continuada de hecho en la vivienda del
padre porque por las circunstancias escolares y la organización de las actividades del menor aparece la
más favorable, al tiempo que significa una necesidad importante del menor consistente en saber si la
figura paterna va a cumplir las expectativas que él se creó y que resultan claras en un proceso de
preadolescencia y la amplia comunicación con la figura materna que es la figura más querida por
Fernando, el progenitor con el que ha creado los vínculos más importantes y de la que "aclama"
("rechaza") más afecto, destacando finalmente el imprescindible apoyo profesional de Fernando no sólo
de apoyo psicopedagógico en las tareas y hábitos de trabajo y estudio sino también de terapia individual
por especialistas clínicos que ayuden al control y canalización de sus emociones, a su madurez personal y
social, a apoyar su autoestima, a la interiorización de normas y a la ansiedad de la triada (con las figuras
parentales y en este sentido la puesta en común de los padres), para la elección del profesional es
imprescindible para que los resultados sean positivos, concluyendo por ello que en este aspecto la
experiencia de la madre que cotidianamente ha vivido con su hijo desde su nacimiento y lo ha llevado a
diferentes centros y especialistas resulta de gran valor para considerar”.
12
Sainz Torres, M (2002): 238.
13
Así en la Sentencia de la AP (Sección 6ª) de Valencia de 9 de marzo de 2000 (JUR 2000/126442). Por
el contrario no la estima la Sentencia de la AP de Madrid (Sección 22ª) de 8 de junio del 2004 (JUR
2004/315883).
14
A pesar de ello, el Tribunal no estimó el deseo, manteniendo a la madre con su hijo , a pesar de querer
estar con su padre: Sentencia de la AP de Barcelona (Sección 18ª) de 20 de noviembre de 2003 (JUR
2004/5877). También, en la Sentencia de la AP de Barcelona (Sección 18ª) de 22 de Julio de 2004 (JUR
2004, 217508), al considerar que, a pesar de la buena relación con el padre custodio, la realidad era que
convivir con la nueva pareja del progenitor que inicialmente debería ser el
custodio15.

A partir de esta jurisprudencia Campuzano Tome (2005) 29 distingue dos

fundamentos en la atribución de la custodia, uno material que busca la
estabilidad física del menor y otro afectivo que busca la estabilidad emocional
del menor. El primero no se considera en las situaciones de custodia
compartida como determinante ya que, de ser así, no cabría en ningún caso
dicho supuesto al tener éste de hecho dos residencias y necesidad de
trasladarse periódicamente a ambas, a lo que debe unirse la diferencia en los
hábitos diarios – por mucho que los padres tengan similares criterios de
educación y formación-. No obstante lo cual, la estabilidad del menor no debe
verse sin atender también al lado afectivo y, también debe considerarse que,
por dicha razón, es exigencia de la Ley el fomento de la corresponsabilidad en
los padres o/y madres que deben hallar la forma de tener un compromiso
respecto a la custodia de su hijo que vaya más lejos de la simple separación de
uno de los progenitores de sus hijos por razón de la crisis matrimonial. No
obstante, en general, este compromiso no existe y las más de las veces,
cuando hay enfrentamiento hay conflicto, pues siempre hay uno de los
progenitores al menos que se siente que puede ofrecer ambos aspectos de la
estabilidad al menor en detrimento de otro. Ahora bien, debemos considerar las
opiniones profesionales que, como Ibáñez Valverde (2004) 41, señalan que “no
parecen haberse encontrado argumentos que sustenten, en ningún sentido, la
idea de que puede ser perjudicial para los niños, sino, en todo caso,
beneficiosa; por lo que nadie intente desalentar a aquellos progenitores que la
prefieran”. Todas estas consideraciones deben llevar a entender que la guarda
compartida acordada por ambos progenitores es el medio más adecuado para

éste desconocía su marcha en los estudios, mientras que la madre ejercía un control adecuado, por lo que
establece el régimen de guarda y custodia por considerarlo el más beneficioso.
15
Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 5ª) de 19 de abril de 1999 (Aranz.Civ.-
1999/4858) en un caso en donde los hijos vivieron inicialmente con el padre en el domicilio familiar al
pasar la madre a vivir con su nueva pareja. No es sustancial el cambio, por su carácter provisional, en el
caso de la Sentencia de la AP de las Palmas (Sección 4ª) de 11 de noviembre del 2002 (JUR 2002/91343)
en donde el niño tuvo inicialmente un conflicto con una de las parejas que tenía el padre.
procurar el beneficio del menor, siempre que sea la situación factible y
realmente vivida.

Es posible que la guarda compartida se pueda imponer por el Juez sin

compromiso inicial de las partes, a partir de la solicitud de una de ellas. Esta
postura considerada la realidad procesal de las crisis matrimoniales. En estas
los padres y madres ven la custodia compartida como una más de las
“mercancías” a convenir – hay que tener presente la relación interna que tiene
el problema de la guarda y custodia, con el uso de la vivienda familiar y la
pensión de alimentos-. De este modo, si bien se resalta las dificultades que de
inicio se han señalado más arriba, puede imponerse en las situaciones en
donde realmente no exista respecto a la guarda y custodia un conflicto real
entre esposos, sino que éste se hubiera originado a partir de las disposiciones
de fuerza que se dan en todo proceso contencioso. Es correcto afirmar, como
nos dice CAMPUZANO TOME (2005) 16, que “en la práctica, cuando se debate
acerca de la custodia de los hijos, lo que de ésta planteando es el tema de la
residencia: con quién se queda a vivir el hijo y quien de los progenitores es el
que va a ejercer la tarea cotidiana de educación y control del menor”. De ahí
que, el juez pueda, cuando considere “ en interés del menor” que uno de los
padres se niega injustificadamente a la custodia compartida, cuando o de
hecho ya viene siendo la tónica de vida del menor – a consecuencia del
perfecto reparto de los tiempos de vida del menor, proximidad de domicilios,
reparto de tareas educativas y otros índices señalados anteriormente16- o sea
la opción más adecuada de futuro, por las respectivas ocupaciones e
incumbencias de los padres, incluso en caso de que haya habido con
anterioridad graves desavenencias entre estos17.

16
Caso visto en la decisión de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2º ) de 14 de
Octubre de 2003 (JUR 2003/2647).
17
Como es el caso de la Sentencia de la AP de Baleares (Sección 5º ) de 17 de Septiembre de 2004 (JUR
2004/287192), en donde el informe de los Servicios sociales destacaron que “ una vez que se iniciaron los
diálogos con los progenitores ambos priorizaron las necesidades de su hija, se concienciaron de la difícil
situación emocional en la que se encontraba la misma y se dispusieron a buscar la solución de mutuo
acuerdo, por lo que se favoreció un encuentro de ambos en nuestro servicio que tuvo como objetivo
proponer un régimen de visitas consensuado, lo que dio como resultado el régimen propuesto en dicho
informe, con base en el acuerdo de ambos padres, régimen que fue recogido en la sentencia de primera
Pero, por último, como señale en el artículo antes mentado, sería necesario:
primero, que hubiera uno que, al menos, lo solicitara o estuviera conforme con
el mismo18. No tiene sentido forzar a los padres al régimen compartido de
custodia cuando ninguno de ellos lo tiene en mente ni presente. Es cierto que
pudiera darse el caso de que ninguno de ellos, en la práctica, quisiera asumir la
responsabilidad parental y que el juez, atendiendo al interés del menor, se
planteará el “castigo” de la guarda compartida como remedio asistencial pero,
entendemos que dicha situación, en la realidad, se da sólo en situaciones que
debemos calificar próximas al desamparo o , en todo caso de riesgo, tal como
fija la LO 1/96 y el Art. 172 y ss del Cc. Segundo, es necesario intentar llegar a
un acuerdo, previo, simultáneo o posterior, que concilie previamente a los
esposos sobre los aspectos más relevantes de la educación y control de los
menores - en la misma línea que el Plan de Responsabilidad Parental del que
trata el Grupo Popular, para señalar puntos que no rompan el equilibrio
planteado – en materia de régimen de vida, alimentos, educación, formación
extraescolar...etc-. Para lo cual sería conveniente no sólo ayudarse del
dictamen de especialistas sino que estos intervinieran y controlaran el proceso
– en la línea permitida por el Art. 92.5 del Cc, cuando nos habla de que el Juez
podrá adoptar “medidas cautelares” para asegurar el cumplimiento del régimen-
. Esta necesidad determina, unida a las limitaciones de personal de los

instancia precisamente porque había sido propuesto por peritos públicos imparciales y porque se había
basado en el acuerdo entre litigantes”.
18
A partir de la posibilidad de que se imponga por el Juez o Tribunal a partir de la petición de la custodia
por cada uno de los padres y/o madres; facultad que tiene la jurisdicción a partir del principio “iura novit
curia” y las exigencias de ius cogens de defensa del interés del menor – expresados por la Sentencia del
Tribunal Constitucional 4/2001, de 15 de enero, si bien en el caso, se dijo por el Tribunal: “Bastaría lo
expuesto para justificar la desestimación de esta pretensión de amparo, pues el órgano de apelación, al
modificar en interés del menor el régimen de guarda y custodia decidido en la instancia no hizo sino
actuar las potestades que legalmente tiene atribuidas. Pero además, desde un punto de vista puramente
fáctico, hay datos en las actuaciones que permiten afirmar que la decisión judicial cuestionada no supuso
tampoco un desajuste o completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal
precedente (STC 15/1984, de 6 de febrero). En efecto, no sólo es que, con carácter general, la acción de
separación, como la de divorcio, supone implícitamente, cualesquiera que sean sus términos, solicitar del
Juez un pronunciamiento sobre todas las consecuencias legales que su estimación conlleva (ATC
100/1987, de 28 de enero, FJ 3), sino que en el caso concreto, ya en la solicitud de medidas provisionales
que acompañaron a su demanda de separación, el cónyuge de la recurrente solicitó expresamente que se le
atribuyera la guarda y custodia compartida con la madre, aunque a ello no accediera el Juez de Primera
Instancia. Por tanto, por este último motivo, a tenor del debate precedente no puede tampoco afirmarse
que haya habido un pronunciamiento ajeno al debate procesal y totalmente desviado de sus pretensiones y
peticiones”.
servicios sociales y de los profesionales que asisten a los Juzgados, que, en el
futuro, no vayan a ser muchas las situaciones en donde el Juez se decida por
la guarda compartida, cuando haya una oposición frontal de una de las partes.
No se nos esconde que, ante cualquier duda, el Juez ampliará el régimen de
visitas establecidas al no conviviente, concentrando la guarda y custodia sobre
el padre- la madre que considere más adecuado/a19.

3.- A la hora de tomar dicha medida, previa la oportuna comparecencia de las

partes, ministerio fiscal, equipos y facultativos y el menor, si procede –
conforme al Art. 92.6 del Cc-, el juez tiene presente no sólo la solicitud del
progenitor– en donde este debe justificar, a partir de las situaciones
anteriormente descritas, la petición formulada- , sino también:

A) La Opinión de los menores, “cuando tuvieren suficiente juicio” y se solicite la

misma, de oficio, por el Ministerio Fiscal, partes o Equipo Técnico Judicial o el
propio menor. La audiencia a los menores no supone que el Juez tenga que
estar sometido a sus opiniones o intereses; si bien, cuanto más años van
adquiriendo, sus criterios deben ser más tenidos en cuenta20. Debemos
entender, como hace el Art. 9.2 de la LO 1/96, de 15 de enero, de protección
jurídica del menor, que dicha medida se realizará en todo caso por el propio
menor o por representante que designe si tuviera suficiente juicio. Antes,
conforme a las opiniones que existen en el mundo de la antropología y
psicología, el Art. 92.2º párrafo, decía “tras oírles si tuvieran suficiente juicio y
siempre a los mayores de 12 años”. La nueva redacción que ya no precisa la
edad no tiene supone una reducción de garantías ya que, las ciencias sociales,
siguen considerando como mínimo dicha edad como de tránsito a la madurez
para estas incumbencias, si bien es conveniente utilizar una cláusula general

19
Así la decisión de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª), de 26 de abril de
2004 (JUR 2004/159769) en donde el padre solicita la custodia compartida por entender que tenía una
relación afectiva intensa con su hijo: “En la actualidad no parece que la relación de la pareja sea lo
suficientemente pacífica para permitir el contacto diario sin incidentes. De hecho, sí ha quedado probado
que la madre solicitó reducción de jornada con la finalidad de disponer de más tiempo para cuidar del
menor...”. En la misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª ) de 1 de
junio de 2004 (JUR 2004/209241) y de las Palmas (Sección 4º ) de 17 de mayo de 2004 (JUR 205252).
20
Así la Sentencia de la AP de Córdoba (Sección 3º) de 1de marzo de 2004 (JUR 2004/125769).
que sea interpretada flexiblemente por el Juez. A pesar de la redacción legal,
dicha audiencia no tiene por que ser a presencia del magistrado en todo caso;
tal como señala el Art. 9 de la Ley Orgánica 1/96, pueden realizarse las
comparecencias de forma adecuada a “situación y desarrollo evolutivo”. Es
cierto que, dicha audiencia debe considerarse dentro del esquema formal del
proceso matrimonial, respecto a la decisión sobre la guarda y custodia, no
cómo algo que sólo se deba hacer a partir de dicha petición en concreto de
custodia compartida, sino en todo caso cuando dicho menor tuviera suficiente
juicio. En este punto, consideramos poco garantista el deseo de la enmienda
num.1 de la diputada Lasagabaster Olazagal (Grupo parlamentario Mixto) que
entendía que debería restringirse dicha posibilidad: “Por tanto, esta exploración
debe reservarse para los casos en que exista una necesidad real de conocer
su testimonio por existir un Acuerdo entre los cónyuges que claramente se
aprecia que puede perjudicar al menor, resulte extravagante o se disponga de
información que justifique tal intervención21”. Más correcta es la posición del
Grupo parlamentario Catalán (CiU), en la enmienda Num. 64: “La intervención
de unos niños en un proceso judicial, con todo lo que ello significa, máxime
cuando se trata de un enfrentamiento entre sus padres, supone para ellos una
importante agresión. Naturalmente puede ser necesaria esta audiencia cuando
hay un desacuerdo entre los padres respecto del ejercicio de la patria potestad
sobre ellos o sobre su cuidado o guarda. También en los supuestos en que los
padres puedan presentar al juez un convenio en que sobre esta materia se
adopten pactos extravagantes o en principio perjudiciales para los menores,
puede ser conveniente la audiencia de los mismos. Pero en todos aquellos
casos en que los padres convengan medidas razonables o en los que exista un
informe del equipo psico-social del juzgado, no debe exigirse la audiencia de
los hijos. Precisamente en muchos casos se llega a un acuerdo para que los
menores no se vean implicados y es paradójico que, en todos los casos sin
excepción, la ley prevea la audiencia imperativa de los mayores de 12 años22”.

21
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de Diputados, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos
de Ley, de 15 de marzo del 2005.
22
Ibidem.
B) El Informe Favorable del Ministerio Fiscal. Como se puede uno imaginar, el
sentido de la norma nos invitaría a considerar que éste organismo tiene en su
mano la adopción judicial de la medida, en tanto que, de no obtener su
consideración, deberá rechazarse de plano que pueda imponerse la guarda
compartida. Sin embargo, esta consideración que pudiera tenerse si
estuviéramos en un procedimiento administrativo, choca con tres
consideraciones: primera, que nuestro Ordenamiento privado no tiene muchos
ejemplos a los que recurrir en donde se exija el previo informe favorable del
organismo fiscal para proceder a la medida; segundo, que, en todo caso,
manteniendo la solicitud la parte, el juez tiene el derecho y obligación de
resolver sobre el contendido de la cuestión, en virtud del principio procesal de
libertad e independencia judicial (Art.117.3 de la C.E.) ; tercero, que en una
legislación invadida por el principio de “interés superior del menor”, no cabe
que el juez simplemente por razones formales – la negativa a la medida del
ministerio fiscal- no adoptara una medida entendida como la más beneficiosa
para el menor. Y así se ha entendido que tal circunstancia “no impedirá que el
juez, a pesar del informe desfavorable, apruebe la guarda y custodia
compartida, cuando motivadamente considere que es lo más adecuado para el
menor. No puede prevalecer la opinión del Ministerio Fiscal, puesto que ello
podría ser inconstitucional, al limitar la condición decisoria del juez23”. No
llegando a la inconstitucionalidad, si se ha indicado también que la norma
pudiera contradecir, de aplicarse estrictamente, el Art. 2 de la LO 1/96 y la
Resolución de 29 de abril de 1987 del Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidad (Abril Campoy- Artigas Porta (2006) 2). De ahí que se
predique la interpretación sistemática de la norma, en el sentido de
reconducirla limitativamente a entender exigible un informe del Ministerio Fiscal
que auxiliará, sin lugar a dudas, a la decisión judicial – a partir de la posición
encontrada de las partes-. Y, en caso de que sea desfavorable, exigirá del juez
reforzar sus argumentaciones para entender la medida como la más adecuada
e idónea para el beneficio del menor.

23
En “Conclusiones sobre “Las reformas del Derecho de Familia”.II Encuentro Institucional de Jueces y
Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales, con Abogados de la Asociación Española de
Abogados de Familia”, Sepin, Derecho de Familia, Num. 50, Enero 2006, Pags. 26 y ss.
C) La necesidad de fundamentar la medida en que “solo de esta forma se
protege adecuadamente el interés del menor”. De acuerdo con la
interpretación gramatical de la norma, no sólo se debe buscar el beneficio del
menor, sino justificar que dicha medida es la única adecuada para salvar dicho
interés. Lo cual no quiere decir que la guarda concentrada en uno sólo de los
progenitores, con un régimen de visitas del no conviviente, más o menos
amplio – en función de las necesidades relacionales del menor- deba
rechazarse en el caso concreto; no, se trata de que la guarda compartida sea la
menos perjudicial para la situación del menor que, en todo caso, en situación
de crisis matrimonial, sufre la carencia de un progenitor en su vida cotidiana
(Montero Aroca (2001), 34 y ss).

D) De oficio o a instancia de parte, el juez puede recabar, antes de su decisión,

dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a “la idoneidad
del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los
menores”. El artículo esta construido de forma potestativa, por lo que el juez
valorará en cada caso cuando corresponde solicitar el informe técnico de
especialistas24.

Como hemos indicado anteriormente, una vez realizada la anterior

comparecencia, la medida será adoptada y fijado el régimen de guarda
compartida. En este punto, consideramos que el régimen deberá tener
presente una serie de incidencias comunes – días de celebración, fechas
vacacionales – en la vida del menor, así como, en función de las posibles
desavenencias en puntos concretos, la determinación de cual de los
progenitores deberá decidir - en la línea marcada por el Art. 156 del Cc-.
También, por razón de la oposición de uno de los cónyuges a la medida
inicialmente, deberá considerarse la necesidad de adoptar medidas cautelares
de vigilancia y control del régimen impuesto a cuyo requerimiento actuarán los
servicios sociales o los profesionales psico-sociales que auxilian a los

24
En “Conclusiones....”, Num.3.6.
Juzgados y Tribunales. Entendiendo que estos podrán poner de manifiesto al
Ministerio Fiscal, para que solicite al Juez, la necesidad de modificar el régimen
en atención al seguimiento, al igual que lo pueden hacer las partes en el
proceso matrimonial, tal como permite el Art. 772.2 y 775 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

4. Conclusión:

A) La pretensión de construir una regulación legal sobre la base general de la

realidad social creada por las resoluciones judiciales e interés de las partes en
el proceso desde una perspectiva de un conflicto de genero (hombre-mujer),
puede plantear situaciones en donde no se favorezca el proceso de igualdad y
conduzca a situaciones contraproducentes, al encontrarse con que la que
desea solicitar la guarda compartida sea la propia mujer.

B) No obstante lo dicho, debe considerarse excepcional el supuesto en donde

se pueda entenderse adecuado el régimen de custodia compartida, ya sea
consensuada ya impuesta por el Juez – a requerimiento de uno de los
cónyuges- por que no es normal que se den circunstancias más adecuadas
para que dicha solución sea la que más favorezca los intereses del menor.

C) La reforma legal no supone un cambio sustancial en el sistema anterior,

sirviendo exclusivamente a los efectos de que las partes tengan presente la
aceptación legal de la custodia compartida, siempre que los condicionamientos
que ha tenido presente, en todo momento, la jurisprudencia menor.

D) La corresponsabilidad parental, en situaciones de crisis matrimonial, no se

impondrá mediante este régimen de custodia por su carácter excepcional.
Sería más interesante trabajar legislativa y socialmente sobre las situaciones
más comunes de guarda de uno de los progenitores; haciendo ver a los no
convivientes que ésta situación no determina la ausencia de ejercicio de
facultades y obligaciones.
Bibliografía:

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reflexions i aspectes critics “(I-II), Inf@ncia, Num.1 y 2, enero y febrero 2006.

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Rivera Álvarez, J.M. (2005): “La custodia compartida. Génesis del nuevo Art. 92
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ss.