Instituto Nacional de Defensa de la

Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (Perú)
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI), es un organismo público autónomo especializado
del Estado Peruano, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros con personería
jurídica de derecho público. Fue creado en noviembre de 1992, mediante el Decreto
Ley N° 25868

El INDECOPI es el organismo encargado de la aplicación de las normas legales

destinadas a proteger

 El mercado, de las prácticas monopólicas que resulten controlistas y restrictivas de

la competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de
servicios, así como de las prácticas que generan competencia desleal y de aquellas
que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores.

 Los derechos de propiedad intelectual, desde los signos distintivos y los derechos
de autor hasta las patentes y la biotecnología.
 Las demás funciones que se le asignen.

Organización

Consejo directivoEditar
Es el órgano máximo de la administración de INDECOPI. Está dirigido por el
Presidente, quien además ejerce la representación de este organismo. Su labor
consiste en administrar las políticas generales y liderar las labores de imagen,
difusión y comunicación. Este órgano cuenta además con el apoyo de un
Consejo Consultivo, conformado por profesionales que integran los diversos
sectores del ámbito público y privado vinculados con las funciones
del INDECOPI

Administración
La función administrativa es desarrollada por las gerencias, cuidando preservar la
autonomía de los órganos funcionales:

 Gerencia General
 Dirección de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor
 Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
 Gerencia de Administración y Finanzas
 Gerencia de Estudios Económicos
 Gerencia Legal
 Gerencia de Oficinas Regionales
 Gerencia de Supervisión y Fiscalización
 Gerencia de Tecnología de la Información
 Gerencia de Promoción y Difusión
 Gerencia de Cooperación Técnica y Relaciones Institucionales

Órganos funcionales
Son los órganos internos que desempeñan la función ejecutiva en el INDECOPI,
velando por el correcto desenvolvimiento de los agentes económicos que concurren en
el mercado, garantizando el respeto de los derechos de los consumidores, las normas
de la honesta competencia y la propiedad intelectual, así como la construcción de una
infraestructura de calidad en el país.

 Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC)

 Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB)
 Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios (CFD)
 Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (CCD)
 Comisión de Procedimientos Concursales (CCO)
 Comisión de Protección al Consumidor (CPC)
 Dirección de Derecho de Autor (DDA)
 Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías (DIN)
 Dirección de Signos Distintivos (DSD)

Derecho de la competencia
El derecho de la competencia (en inglés Competition Law, conocido en Estados
Unidos como Antitrust Law) es la rama del Derechoque se encarga de regular
el comercio mediante la prohibición de restricciones ilegales, la fijación de precios y
los monopolios. Busca promover la competencia entre las empresas existentes en
un mercado y el fomento de la calidad de bienes y servicios al menor precio posible,
garantizando una estructura de mercado eficiente.
El derecho antitrust tiene su origen en el Derecho de los Estados Unidos. El nombre se
debe a que esta rama del Derecho fue creada para combatir los trust de comercio.
Posteriormente, otros países adoptaron el antitrust en su ordenamiento jurídico utilizando
otros términos como leyes de competencia, de libre competencia o antimonopolios. En la
actualidad, la mayor parte de los países industrializados y algunos países en
desarrollo tiene leyes antitrust.
El objetivo del Derecho de la competencia es promover la "competencia justa" entre las
empresas. Ha tenido un efecto importante en las prácticas empresariales y
la reestructuración del sector industrial en los países donde se ha adoptado. Basadas en la
premisa que el comercio libre beneficia tanto a consumidores, empresas y la economía en
general, la ley prohíbe distintos tipos de restricciones comerciales y el abuso de
monopolización.

Desde un punto de vista general, estas restricciones pueden ser de cuatro tipos
distintos: acuerdos horizontales entre competidores, acuerdos verticales entre
compradores y vendedores, el abuso de una posición dominante (monopolio), y
las fusiones. En el caso europeo se prohíben también las ayudas de Estado.

Orígenes

A finales del siglo XIX el capitalismo de los países industrializados era puesto en duda por
gran parte de la sociedad. En el caso de EE.UU., la interpretación tradicional considera
que las críticas iban dirigidas principalmente a los enormes conglomerados de empresas,
los llamados trust (de dónde proviene el nombre antitrust). Debido a que estos
conglomerados incluían empresas competidoras, que por formar parte del trust podían fijar
y elevar conjuntamente el precio de sus productos, los precios se habrían elevado llevando
al descontento y las quejas de consumidores y agrícultores.12
Otra interpretación considera que fueron las pequeñas empresas quienes, al no poder
competir con los trust por sus bajos precios, presionaron al gobierno para que interviniera.3
4 Según esta versión, las pequeñas empresas no habrían podido competir contra las

eficiencias derivadas de la producción a gran escala (lo que en la jerga económica se

conoce como "economías de escala") y se habrían dirigido al gobierno para pedir
protección. A pesar de que es cierto que durante dicha época muchos productos, como por
ejemplo la gasolina, sufrieran descensos en los precios de hasta el 80% entre 1860-1903,5
también lo es que sería difícil probar que dichos descensos no habrían sido aún mayores
sin la existencia de los trusts.
Opiniones más moderadas consideran que tanto consumidores como empresas pequeñas
presionaron al gobierno de igual forma. En el caso de las empresas pequeñas, éstas
alegaban que los trust imponían precios predatorios (precios por debajo de los costes)
para eliminarlas y posteriormente subir los precios cuando la competencia hubiese sido
eliminada, o incluso impedir la entrada en el mercado de otras empresas,6 reduciendo así
las posibilidades de competir.
En cualquier caso, en 1890 se estableció la ley Sherman Antitrust (por John Sherman,
senador estadounidense que propuso la ley) que se considera el nacimiento del antitrust
actual. Posteriormente, el Congreso modificó la ley en repetidas ocasiones durante los
cincuenta y así se fueron añadiendo el conjunto de leyes que conforman la actual ley
Antitrust.

Unión Europea

El caso europeo es muy distinto del estadounidense. Algunos autores sostienen que el
modelo europeo de antitrust se articuló por la primera vez en Austria a finales del siglo
XIX(desde donde se fue implantando al resto de Europa) y nació como rechazo al modelo
estadounidense.7
En cualquier caso, los países europeos empezaron a interesarse verdaderamente por el
antitrust más tarde que en EEUU, puesto que las empresas europeas eran de menor
tamaño y por lo tanto el riesgo de cartelización o abuso era mucho menor. No fue hasta
bien entrado el siglo XX que los distintos países empezaron a desarrollar sus propias leyes
antitrust. El Tratado de Roma en 1957 supuso la creación de la Comunidad Económica
Europea. Fue a partir de entonces cuando se impulsó la integración económica y la
creación del Mercado Único. Se comenzó también un proceso
de liberalización y privatización de las empresas que aún hoy sigue vigente. Se fue
impulsando así las fusiones entre empresas (nacionales o europeas) y por tanto, la
aparición de empresas más grandes. Así se fue acrecentando el interés europeo por el
antitrust.
En la actualidad, el ejercicio de la Política de la Competencia en la Unión Europea está
normado por el Reglamento 1/2003,8 (que entró en vigor en 2004). Esta establece, en
primer lugar, en qué casos corresponde actuar a las autoridades europeas o nacionales.
En general, son competencia de las autoridades nacionales los casos que afectan
al comercio del Estado Miembro únicamente (siendo este criterio especificado en
dicha Regulación) reservándose las autoridades europeas los casos que afectan a más de
un Estado Miembro. En segundo lugar, permite que cada Estado miembro mantenga sus
propias leyes, siempre y cuando éstas no sean contrarias al Derecho Comunitario
Europeo. Este último punto permitiría incentivar la innovación, por ejemplo mediante la
creación de nuevas normas que no existieran, de las distintas agencias europeas.

Teoría económica de la competencia

Competencia se refiere a la lucha por (o el mantenimiento de) la superioridad comercial.

En el mundo comercial, esto implica el esfuerzo por conseguir el mayor número posible
de clientes. En el Reino Unido, la Competition Commission describe la competencia como
"un proceso de rivalidad entre empresas (...) con el objetivo de conseguir clientes".9
En general, cuando mayor es la competencia, mayor es la probabilidad de que las
empresas sean eficientes (y por tanto, menores sus precios) y mayores sean las
variedades o tipos de productos (tanto en cantidad como en calidad). La Economíaha
definido, de forma teórica, distintas situaciones o grados de competencia que pueden
existir en un mercado. La competencia perfecta es la situación en la que el mercado es lo
más competitivo posible: todos los agentes son precio-aceptantes (price takers en inglés) y
por lo tanto no tienen ningún poder para influir en sus precios, obteniendo las empresas el
mínimo beneficionecesario para poder mantener la producción. Si cualquier empresa
obtuviera beneficios en exceso, otra empresa entraría en el mercado hasta que los precios
y los beneficios volvieran al nivel anterior.
Siendo el caso de Competencia perfecta prácticamente teórico, la mayoría de mercados
están caracterizados por alguna forma de competencia imperfecta. En este caso, el
número de empresas en el mercado es inferior al del caso de Competencia perfecta (por
ejemplo en el caso del oligopolio, con pocas empresas, o el duopolio, con sólo dos
empresas). Por este motivo, las empresas en tal situación tienen algún poder sobre la
fijación de precios y consiguen obtener beneficios en exceso. La Competencia
imperfecta puede deberse también a la existencia de barreras de entrada, impidiendo el
incremento del número de competidores (bien sea esto debido a las características
intrínsecas del mercado o a alguna intervención estatal que impida la entrada en dicho
mercado, por ejemplo mediante una patente).
La situación de mercado menos competitiva es la del monopolio, en la cual solamente
existe una empresa que ofrece un cierto producto sin que los consumidores tengan
alternativa (por ejemplo, una empresa que domine entre el 50%-100% del mercado). En
este caso, la empresa recibe elevados beneficios puesto que puede fijar el precio con una
mayor libertad, es decir, es un fijador de precios. En el caso de que existan pocas
empresas en el mercado (oligopolio), existe la posibilidad de que éstas actúen como
un monopolio, mediante la colusión en un cártel o mediante el comportamiento paralelo.
Aun así, el hecho de que una sola empresa exista en el mercado no implica que dicha
empresa goce de poder de mercado (o poder para la fijación de precios) si dicho mercado
es un mercado contestable. En un mercado contestable, una empresa solamente puede
mantenerse como monopolista si produce de la manera más eficiente posible y/o no
obtiene beneficios excesivos. Si la empresa se convirtiese en ineficiente o obtuviese
beneficios excesivos, otra empresa entraría en el mercado y lo dominaría.
En conclusión, el grado de competencia existente en un mercado puede variar de manera
pronunciada según sus características. Sin la intención de que esta lista sea exhaustiva,
se consideran "elementos desfavorecederos de la competencia" los siguientes:

 La presencia en el mercado de un número reducido de empresas competidoras.

 Cuotas de mercado elevadas para las empresas presentes en el mercado (por ejemplo
si aún existiendo muchas empresas, tan sólo dos dominasen el 80% de las ventas en
el mercado).
 La existencia de barreras de entrada.
 Una reducida elasticidad de la demanda (es decir, una situación en la que un
incremento de precios no redujera sustancialmente las ventas de la empresa,
convirtiendo dicho incremento en rentable para la empresa y por lo tanto incentivando
a la empresa a subir los precios).

Objetivos del Derecho de la competencia

Desde un punto de vista teórico, el objetivo último del Derecho de la Competencia es la

maximización del excedente del consumidor,10 lo que implica unos precios lo más
reducidos posibles para que el consumidor pueda adquirir un mayor número
de productos y variedades de estos. Sin embargo, la realidad es más compleja y se han
intentado alcanzar otros objetivos mediante la competencia, produciéndose que en
ocasiones la ley haya intentado alcanzar objetivos contrarios.
Sin intención de que la siguiente lista sea exhaustiva, se pueden citar los siguientes
objetivos:11

 Derecho del consumo.

 Redistribución.
 Protección de los competidores.
 Protección de los proveedores.
 Mercado único (en el caso de la Unión Europea)
Protección del consumidor
A pesar de que existe un consenso más o menos generalizado en cuanto a que el principal
objetivo del Derecho de la Competencia debe ser la maximización del bienestar del
consumidor, no existe tal consenso en cuanto a la forma o los medios con los que
conseguir tales objetivos. En opinión de muchos abogados y economistas, dicho bienestar
del consumidor debe de ser alcanzado mediante la protección del proceso competitivo y no
mediante la protección del consumidor en sí. Un ejemplo típico es el de
la jurisprudencia en materia de precios excesivos: durante muchos años se intentó utilizar
las leyes de competencia para acusar a las empresas de fijar preciosdemasiado altos.
El problema con la utilización del Derecho de la Competencia para asumir un control
directo de los precios de las empresas es que en muchas ocasiones el regulador está en
una mala posición para poder determinar cual sería el precio en un mercado competitivo.
Sin ir más lejos, se necesitaría conocer las curvas de costes de las empresas,
la demanda en el mercado y demás aspectos cuyo cálculo es altamente complicado. De
hecho, al fijar un precio, el regulador puede terminar provocando mayores distorsiones que
las que intenta paliar.

Redistribución
En ocasiones se han perseguido objetivos que tienen más que ver con la promoción de
una economía equitativa que con la de una economía eficiente. Por ejemplo, mediante el
intento de reducir la acumulación de recursos en grandes empresas y conglomerados, por
ser considerado esto como una amenaza a la democracia misma.

Protección de los competidores

Esta visión considera que la competencia debe aplicarse de tal forma que proteja a
los competidores pequeños de los rivales más fuertes, viendo este objetivo como
intrínseco a la protección del proceso competitivo. El problema de esta forma de ver la
competencia es que mediante la protección del más pequeño se puede estar premiando a
la empresa ineficiente y castigando a la eficiente, puesto que si la última es capaz de fijar
precios menores que eliminen a sus competidores más pequeños, esto será seguramente
debido a que tiene unos menores costes o márgenes precio-costeMercado Único: el
caso europeo
En el caso europeo, la Política de la competencia ha jugado un papel muy importante en
la consecución del llamado Mercado Único, es decir, en la integración económica de los
distintos mercados de los Estados Miembros13 mediante, por ejemplo, el crecimiento
del comercio intraeuropeo, el incremento de empresas de carácter europeo (y no
únicamente nacional), la convergencia en los Derechos de Propiedad Intelectual, etc.
Como ejemplo, en 2002 en el caso Nintendo la Comisión Europea impuso una multa de
167.8 millones de euros a Nintendo por haber impedido exportaciones
de videoconsolasdesde el Reino Unido hacia Alemania y Holanda. El objetivo de las
empresas que utilizan estas estrategias es la de segmentar cada mercado nacional para
así poder imponer distintos precios en distintos países. Si por ejemplo en el Reino
Unido una videoconsola se vende más barata que en Alemania, entonces el productor
prohíbe que sus distribuidorespuedan exportarlas a dicho país o incluso las vendan
a exportadores. Así la empresa se asegura el poder imponer el mayor precio permitido por
la elasticidad de la demanda en cada país (en este caso es de suponer que
la elasticidad sería más elevada en el Reino Unido que en Alemania, puesto que en el
primero los precios eran más bajos).
Este tipo de comportamiento ha sido perseguido por la Comisión, y prohibido por
el Tribunal Europeo de Justícia en muchas ocasiones, en aras de la consolidación
del Mercado Único Europeo, pasando a formar parte esta jurisprudencia de
la doctrina conocida como comercio paralelo. Según ésta, se permite que
comerciantes exporten o importen bienes provenientes de otros países con el objetivo de
aprovecharse de las diferencias en los precios (que en ocasiones permiten cuantiosos
beneficios). Así se presiona a las empresas para que tengan una única política de
precios a escala europea, siendo la convergencia en los precios el objetivo último
del Mercado Único.

Evolución y Desafíos del Derecho de la Competencia

1. ¿Cómo ve usted la evolución del Derecho de la Competencia en el Perú? Se
puede afirmar que la aplicación del Derecho de la Competencia en el Perú se
da, en rigor, a partir de la creación deiiNDECOPI en 1993 y la instalación de la,
en ese entonces, Comisión Multisectorial de Libre Competencia. Los primeros
años fueron de muy pocos recursos, tuve la suerte de participar en la primera
conformación de la Secretaría Técnica, donde el doctor Dante Mendoza, el
Secretario Técnico, contaba únicamente con dos secigristas para responder las
exigencias de una activa Comisión. Sin embargo, motivados por la mística de
servicio al país promovida desde la Alta Dirección de esos años, el nuestro fue
un trabajo esforzado por resolver los casos que teníamos con las mejores
herramientas disponibles, de ahí nuestro primer contacto con la jurisprudencia
y doctrina más importante a nivel internacional. Los años posteriores, en base
a la calidad de los documentos emitidos por INDECOPI, de su activa
participación en el desarrollo de la sociedad y de la calidad y compromiso de la
gente que lo conformaba fueron forjando aquel prestigio, respeto y
reconocimiento del que todavía se habla. Las modificaciones a la Ley de
Competencia (Decreto Legislativo N" 701) a través del Decreto Legislativo N"
807 en 1996, precisando el alcance de las infracciones prohibidas,
incrementando los umbrales de sanciones pecuniarias y fortaleciendo las
facultades de la Secretaría Técnica y de la Comisión; la resolución de algunos
casos importantes de carteles (harinas, avícolas, etc.); la difusión de una
cultura de competencia (a través de eventos de difusión para especialistas y la
población en general); y, la emisión de importantes precedentes de
observancia obligatoria (por ejemplo, el de la aplicación de la regla perse para
carteles desnudos) que hacían transparente y predecible la aplicación de la
normativa, fueron de suma importancia
para la consolidación de la agencia de competencia del Perú, a nivel nacional e
internacional. Sin embargo, en años más recientes el accionar deiiNDECOPI
sobre diversos temas, pero en particular sobre los de libre competencia, fue
totalmente impredecible y tomó un sesgo intervencionista. En el2003 se
derogó el precedente de la regla per se. En el 2004la Sala de Defensa de la
Competencia señaló que eiiNDECOPI estaba facultado para sancionar a
empresas que a su entender mantuviesen precios "demasiado" altos ("precios
abusivos"). Se produjeron muchas decisiones, en general, revocando las
decisiones de la Comisión, que transmitían la señal que los objetivos del
Derecho de la Competencia en el Perú y las consideraciones en su aplicación
habían mutado de ser muy claras en cuanto a la protección del proceso
competitivo, la eficiencia de los mercados y, por ende, el bienestar del
consumidor; a una serie de aspectos que parecen distar mucho de la razón de
ser de una agencia de competencia, como preocupaciones por la escala de las
empresas presuntamente afectadas (pequeñas o medianas empresas), el
contexto social de la localidad donde se realiza la conducta, entre otros. En
general, la evaluación de aspectos distintos a los relacionados a la evaluación
de posibles justificaciones de las conductas analizadas en términos de
eficiencia económica. Más recientemente, a partir del cambio del Directorio
deiiNDECOPI, cambios en su Gerencia General, Consejo Consultivo y
conformación de la Sala de Defensa de la Competencia y de la propia Comisión
de Libre Competencia, se podría esperar que la institución vaya precisando
aquellos temas del Derecho de la Competencia sobre los que los agentes
económicos podrían tener cierta incertidumbre a partir de los cambios de
criterios producidos en los últimos años en relación a los vigentes en la
primera década del Derecho de la Competencia en el Perú.
2. Después de más de 15 años de vigencia del Decreto Legislativo No 701 como
Ley de Competencia del Perú, ¿cómo evalúa la difusión de aquella cultura de
competencia que mencionaba? Por cultura de competencia deberíamos
entender el conocimiento que tienen los diversos agentes de una sociedad
respecto a la bondad de permitir que en los mercados de la economía rija un
ambiente de libre y sana competencia. A partir de ese conocimiento, aquellos
agentes podrán conducirse en sus respectivos roles dentro de la sociedad con
respeto de las normas de libre competencia y exigiendo su cumplimiento. La
internalización por parte de los ciudadanos de los valores intrínsecos al libre
desarrollo de una economía de mercado en una sociedad democrática como la
nuestra contribuye al bienestar de la propia sociedad peruana. Ahora bien, si
se trata de evaluar que tan bien se ha acompañado el desarrollo del Derecho
de la Competencia de una difusión de una cultura de competencia en los
diversos segmentos de la sociedad, se tienen resultados diversos. Por un lado,
en la actualidad existen diversos cursos de pre y post grado en las más
importantes universidades del país, de ahí que exista un importante número
de egresados universitarios que conocen y aplican en su ejercicio profesional
las normas de libre competencia. A nivel académico existe una permanente
actividad de discusión de los tópicos más importantes del Derecho de la
Competencia tanto a nivel nacional como internacional. Temas controvertidos
que se desprendían de los cambios de criterios deiiNDECOPI en los últimos
años, como la aplicación de la regla per se, la sanción de precios abusivos o el
control de concentraciones empresariales, fueron ampliamente debatidos
dentro de las universidades en cursos, seminarios y conferencias. Asimismo,
académicos formados en la materia realizan constantes publicaciones sobre
temas relacionados a recientes resoluciones deiiNDECOPI y/o temas teóricos
del Derecho de la Competencia. Todo lo anterior contribuye a que exista un
sector de profesionales entendidos y actualizados sobre los tópicos más
importantes de la aplicación del Derecho de la Competencia. Aquellos
académicos no son únicamente abogados. En años más recientes, la
participación de los especialistas economistas ha ido en aumento. En las
propias controversias conocidas por la Comisión es frecuente encontrar
estudios de especialistas económicos y/o consultoras económicas que
participan de los procedimientos colaborando con los estudios de abogados en
la defensa de la posición de alguna de las partes. A su vez, la labor de los
abogados que participan de los procedimientos ha ido mejorando a través de
la presentación de escritos mejor sustentados y, como se dijo, por una
creciente participación de especialistas económicos como apoyo a los equipos
legales de las partes dentro de dichos procedimientos. Sin embargo, de otro
lado, persiste cierto desconocimiento de aquellos "ciudadanos de a pie"
respecto a estacultura y normativa de libre competencia. Si bien se han hecho
esfuerzos por difundir los alcances del Derecho de la Competencia a nivel de la
ciudadanía en general, a través de documentos de difusión del propio
INDECOPI y la realización de eventos abiertos al público, parecería que no ha
sido suficiente. A pesar de haber transcurrido más de 15 años de la
promulgación del Decreto Legislativo No 701, todavía existe un alto
desconocimiento sobre cómo la aplicación de la ley de competencia puede ser
utilizada para evitar los abusos de empresas dominantes o los acuerdos
 anticompetitivos de dos o más competidores. Siento que la importancia de
esta normativa todavía no ha sido comprendida por gran parte de nuestra
sociedad. Aquí hay un reto para quienes actualmente conformamos
eiiNDECOPI. Mención aparte merece el segmento de la clase política. En éste,
al parecer, también existe cierto desconocimiento sobre el contenido y los
alcances del Decreto Legislativo No 701, así como sobre los beneficios para la
sociedad que se derivan de la protección y promoción de la libre competencia
en nuestro país y la vigencia de una economía de mercado. Es tan grave este
desconocimiento que no resulta raro ver que desde diversas instituciones
gubernamentales (Ministerios, Municipalidades, el Ejecutivo y el Legislativo) se
promueven muchas veces comportamientos empresariales que, aún con la
apariencia de beneficiosos para los consumidores en el corto plazo, pueden
ser muy nocivos en cuanto a sus efectos sobre el funcionamiento del mercado
en el largo plazo. En particular, estoy pensando en que, aparentemente,
algunas instancias gubernamentales ignoran que no deben fomentar
concertaciones de precios entre competidores de cualquier mercado de la
economía, que esa es una práctica prohibida por las normas de competencia
vigentes, que una cosa es una concertación en el plano político para definir
ciertas líneas de políticas de Estado y otra una concertación en términos
económicos, ésta, a diferencia de aquélla, es nociva para la sociedad.
3. Desde su experiencia durante varios años como parte de la Secretaría Técnica
de la Comisión de Libre Competencia y actualmente como miembro de dicha
Comisión, ¿cuál considera que es el principal problema para una más efectiva
aplicación del Derecho de la Competencia en el Perú? La Comisión de Libre
Competencia deiiNDECOPI tiene una labor de suma importancia para la vida
económica del país. A través de sus decisiones puede corregir distorsiones en
el funcionamiento de los diversos mercados de la economía, introducidas a
partir de conductas abusivas o restrictivas de las empresas. Por ejemplo, es la
encargada de castigar y desmantelar un acuerdo entre competidores que le
permite a éstos restringir su producción, eliminando la posibilidad de que más
consumidores accedan al bien o servicio que aquéllos proveen, y, a su vez,
imponen precios similares a los que regirían en presencia de un monopolio. El
equipo de la Secretaría Técnica y la propia Comisión han sido siempre
plenamente conscientes de la importancia desu labor para el bienestar de la
sociedad peruana. De ahí que a lo largo de la trayectoria de la Comisión se
puede verificar un trabajo esforzado por resolver los casos con adecuada
motivación y cumpliendo con el objetivo de protección de la competencia y,
por ende, de promover el bienestar de Jos consumidores. Sin perjuicio de lo
anterior, la Secretaría Técnica, la Comisión, y el INDECOPI en general, han
enfrentado diversos problemas que han dificultado el desarrollo de su labor y
el obtener un mejor desempeño en la aplicación de las normas de
competencia en nuestro país. Uno de Jos principales problemas a los que se
enfrenta la autoridad de competencia en el Perú está relacionado al tema de
recursos. Ese es un problema estructural, lo comentaba en una pregunta
anterior cuando señalaba el escaso personal de Jos primeros años de la
Comisión de Libre Competencia. El problema de contar con un equipo poco
numeroso atraviesa por toda la historia de la Comisión. Se puede decir que se
ha mejorado a lo largo del tiempo; dos secigristas a inicios de la historia;
alrededor del año 2000 se contaba con dos asistentes, dos practicantes y algún
apoyo de locadores o secigristas; actualmente se cuenta con un equipo de 6
asistentes en planilla de la institución, el apoyo de algunos locadores y
practicantes. Sin embargo, ¿acaso no sigue siendo muy limitado el personal a
cargo de investigar, llevar Jos procedimientos, nutrir a la Comisión con la
información necesaria para que ésta resuelva aquellos casos de prácticas
anticompetitivas en los diversos mercados de la economía peruana?,
Considero que sí. Obviamente la escasez de recursos no está únicamente
relacionada al número de trabajadores sino también a los niveles salariales de
dichos asistentes, mejores niveles salariales permitirían hacer línea de carrera
dentro de la institución, que los propios individuos inviertan en capacitación,
en general, en un mejor ambiente laboral. La escasez de recursos se ve
reflejada también en el limitado apoyo logístico en el trabajo de la Secretaría
Técnica, tanto a nivel de equipos de oficina para el desarrollo de labores del
día a día, como a nivel de apoyo logístico más especializado por ejemplo al
momento en el que para la Comisión sea necesario realizar visitas inspectivas a
las empresas. La inversión en equipos que agilicen la labor de la Secretaría
Técnica y de la Comisión puede ayudar a una mejor y más rápida resolución de
los casos. En efecto, muchos de los problemas relacionados a la falta de
recursos impactan en la demora en la resolución de Jos expedientes y, por
ende, en un grave problema de oportunidad de las decisiones de la Comisión.
Resulta totalmente necesario resaltar que la labor de investigación y de
evaluación de indicios o pruebas de prácticas anticompetitivas es sumamente
compleja, dicha evaluación requiere que la Secretaría Técnica y la Comisión se
aboquen al conocimiento del funcionamiento de cada uno de los mercados en
donde se presentan las supuestas prácticas anticompetitivas investigadas. Ello
requiere recabar diversa información sobre los procesos productivos de las
industrias, la existencia de sustitutos del bien o servicio materiadel conflicto, la
posibilidad de proveedores ubicados en otras zonas geográficas, la manera
bajo la cual las empresas fijan sus precios o determinan sus niveles de
producción, las posibles justificaciones comerciales de las conductas
investigadas, el impacto de éstas sobre la competencia, entre otros. Ello
demanda tomar contacto con los agentes más importantes de los mercados
(productores, distribuidores, clientes o consumidores), recabar información de
ellos a través de entrevistas, visitas inspectivas, requerimientos de información
escritos, procesar la información económica de dichos agentes y realizar un
análisis económico y legal profundo de los argumentos que van presentándose
a lo largo del procedimiento. Por su propia naturaleza, las investigaciones de
libre competencia son intensivas en el uso del tiempo y es necesario que un
equipo de profesionales se aboque a su conocimiento. Por esta misma
naturaleza resulta necesario que para una más efectiva aplicación del Derecho
de la Competencia se asignen los recursos necesarios para que la autoridad
encargada pueda resolver adecuada y oportunamente.
//Por su propia naturaleza, las investigaciones de libre competencia son
intensivas en el uso del tiempo y es necesario que un equipo de profesionales
se aboque a su conocimiento.
4.- Uno de los temas controvertidos en los últimos años entre los especialistas
del Derecho de la Competencia es el de la posibilidad de sancionar los
denominados "precios abusivos". Desde el INDECOPI, en la resolución de la
Sala de Defensa de la Competencia N° 225-2004/TDC-INDECOPI de junio de
2004 se afirmó que el Decreto Legislativo N" 701 sí contemplaba una condena
para este tipo de práctica ¿Cuál es su opinión al respecto? No sé si existe tanta
controversia realmente. Entre los especialistas hay muchos que, en efecto,
sobre otros temas tienen puntos de vista diferentes (por ejemplo, sobre el
control de concentraciones empresariales) pero sobre el tema de "precios
abusivos" esos mismos especialistas coinciden. Entonces, creo que el debate
se generó porque quienes tenían aquella visión de que la norma de
competencia peruana puede sancionar los denominados "precios abusivos o
excesivos" eran los que ocupaban los más altos cargos resolutivos en
eiiNDECOPI y emitieron una resolución en tal sentido. Recordemos incluso que
la propia Comisión emitió en diciembre de 2003 una resolución que
sustentaba totalmente lo opuesto. Mi opinión al respecto ya la he publicado
en algunos foros académicos, he sostenido que la sanción de precios excesivos
es equivalente a regular precios, laagencia de competencia que condene a una
empresa por considerar que su precio es "demasiado alto" tendrá que resolver
dictando cuál es el umbral de precios permitido, o sancionar sucesivamente
hasta el que precio que fije la empresa le parezca no excesivo. En ambas
situaciones se habrá convertido en un regulador de precios. El Decreto
Legislativo No 757 establece que la libre competencia implica que los precios
en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo
dispuesto en la Constitución y las leyes. Los únicos precios que pueden fijarse
administrativamente son las tarifas de los servicios públicos conforme a lo que
se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República. Así de claro,
está prohibida la fijación administrativa de precios en mercados distintos a
aquellos a los que los economistas denominan "monopolio natural" (donde
por las características de la oferta y demanda es más eficiente que el bien o
servicio sea provisto por un único operador, lo que se presenta en general en
industrias con altos niveles de inversión en infraestructura vinculadas a la
prestación de servicios públicos, y de ahí la existencia de reguladores como
OSIPTEL, SUNASS, OSINERGMIN y OSITRAN). Sostengo por tanto que sancionar
"precios excesivos" es inconstitucional e ilegal. El objetivo de una agencia de
competencia debe ser proteger el proceso competitivo, que éste redunde en
un desempeño eficiente de los mercados (bajos costos, bajos precios, nuevos
productos, etc.), que esto a su vez, redunde en el bienestar de los
consumidores. De ahí que la agencia de competencia persiga aquellas
conductas que lesionan la competencia actual o potencial. La intervención de
una agencia de competencia disponiendo qué precio puede cobrar tal o cual
empresa distorsiona su propia razón de ser, vulnera la libertad de empresa y
distorsiona a su vez el sistema de precios que brinda señales para que nuevos
agentes ingresen al mercado. Si en un mercado existe una empresa que está
generando ganancias extraordinarias eso incentivará a potenciales
competidores a ingresar al mercado, dicho ingreso generará un nuevo proceso
de competencia reduciendo los precios y redundando en ganancias de
eficiencia. Se entiende fácilmente que la persecución de "precios abusivos" es
muy atractiva desde el punto de vista político, puede redundar en mayores
votos para los personajes políticos que la promuevan. Sin embargo, dicha
intervención además de inconstitucional e ilegal, puede resultar lacerante de
los objetivos de una agencia de competencia, en particular, y del adecuado
funcionamiento de la economía, en general. Si tuviéramos información precisa
sobre precios sustitutos, preferencias de los consumidores, niveles de ingreso,
número de consumidores, costos de insumos, tecnologías empleadas, entre
otros; y la capacidad de procesar dicha información para identificar cuál es el
precio de mercado para cada instante, de tal manera que, siendo unos
planificadores sociales benevolentes, fijemos los precios de mercado en dicho
nivel, maximizando el bienestar de la sociedad; yotambién estaría de acuerdo
en cambiar la Constitución y las leyes y sancionar"precios excesivos". Pero
creo que, lamentablemente, esa es una labor imposible para una agencia de
competencia. Sólo como corolario se me viene a la mente una frase del
profesor Mássimo Motta que dice algo como que"la búsqueda del precio
excesivo es algo así como la búsqueda del Santo Grial.

5.- Entonces, si ellNDECOPI no es competente para evaluar la existencia de

"precios excesivos'~ ¿tiene algún margen de acción cuando se presente una
situación en la que se constituyan monopolios temporales que pueden
imponer precios superiores a los que regirían en un contexto más
competitivo? Sí, la agencia de competencia tiene la misión de promover la
competencia. Como parte de su labor de promoción de la competencia puede
realizar lo que se conoce como "abogacía de competencia': La abogacía de
competencia consiste en, de un lado, la realización de recomendaciones,
principalmente a otros entes gubernamentales, para que, en ejercicio de sus
funciones, remuevan barreras que dificultan el desarrollo de una competencia
efectiva y/o implementen normativas que lo promuevan. De otro lado, la labor
de abogacía de la competencia comprende una serie de acciones destinadas a
difundir una cultura de competencia (seminarios, emisión de lineamientos,
publicidad de resoluciones, etc). "La intervención de una agencia de
competencia disponiendo qué precio puede cobrar tal o cual empresa
distorsiona su propia razón de ser, vulnera la libertad de empresa y distorciona
a su vez el sistema de precios (. .. )" Por ende, una agencia de competencia que
verifique la existencia de un monopolio en un mercado con elevadas barreras
a la entrada, y donde el normal comportamiento de dicha empresa pueda
redundar en pérdidas de eficiencia y perjuicios para los consumidores, a través
de menores cantidades producidas y precios más altos, puede promover la
competencia para que dichas condiciones cambien, a través de
recomendaciones a autoridades sectoriales y legislativas, para que se
modifique la estructura del mercado en procura de hacerlo más competitivo.
Usualmente situaciones como la existencia de monopolios que pueden ejercer
su poder de mercado se dan cuando el propio Estado facilita u otorga
directamente esa condición. Por ende, lo que cabeahí es que el propio Estado
remueva o modifique dichas condiciones, porque está en sus manos hacerlo.
Usualmente, a nivel internacional, los casos de Jos supuestos "precios
abusivos" han estado relacionados a monopolios concedidos por el Estado, tal
es el caso de los asuntos europeos General Motors (1974), British Leyland
(1984) y Deutsche Post 11 (2001 ). Como ejemplo de la laborde"abogacía de la
competencia" deiiNDECOPI se tiene que, en el año 2000, se emitió un informe
de la Secretaría Técnica que recomendaba la eliminación de un tratamiento
discriminatorio en el mercado de cigarrillos peruano que imponía mayores
costos, a través de la deiiSC, a los cigarrillos extranjeros, beneficiando así al
productor local que era un grupo económico presuntamente dominante. Esta
labor de buscar la eliminación de obstáculos para que la competencia se
desarrolle en beneficio de los consumidores debe ser usada activamente por la
autoridad en los mercados con las características que se ha señalado. Incluso,
resulta siendo una solución mejor y más efectiva que la de intervenir
directamente en las políticas de precios de las empresas, con la alta
probabilidad de errar en el precio fijado administrativamente (si consideramos
que el objetivo de la autoridad sería fijar un precio de competencia perfecta) y
distorsionar el funcionamiento de los mercados. Ya en la década de los 80 el
Perú sufrió las importantes distorsiones que ocurren, y sus efectos nocivos
sobre la población, cuando el gobierno se considera capaz de establecer cuál
es el precio que debe regir en el mercado. Este tipo de intervención no debería
provenir de ninguna autoridad gubernamental. De ahí también lo
sorprendente de que una intervención de este tipo (sancionar precios
excesivos, lo que equivale a fijar precios administrativamente) haya sido
promovida desde la agencia de competencia nacional.

6. A nivel de desarrollo reciente del Derecho de la Competencia a escala

internacional, existe un tema que podemos decir "está de moda" por los
efectos positivos que ha tenido en los últimos años en cuanto a la
identificación de conductas anticompetitivas, es el relacionado a las políticas
de "leniency'' ¿Nos podría dar su opinión al respecto y señalar cuáles serían las
posibilidades de su aplicación en el Derecho de la Competencia peruano? En
efecto las políticas de leniency han sido ampliamente aplicadas y con mucho
éxito tanto a nivel del Antitrust estadounidense como del Derecho de la
Competencia europeo. Los programas de leniency pueden ser entendidos
como programas de colaboración eficaz que permiten a una autoridad obtener
las pruebas necesarias para sancionar una práctica restrictiva de la libre
competencia. En general, la aplicación de esta clase de programas se ha dado
en casos de carteles. A través del leniency, aquellos agentes que participaron
de las conductas anticompetitivas pueden recurrir a la autoridad, facilitando
pruebas que acrediten lacomisión de la infracción, de acuerdo a la relevancia
de la información aportada la autoridad puede eximir de sanciones a dicho
agente. El diseño de este programa más recientemente establece que se
otorgará inmunidad únicamente al primero en aportar las pruebas necesarias.
Como sistema para desmantelar prácticas restrictivas el programa de /eniency
suena muy atractivo y la propia experiencia de otros países demuestra su
efectividad. Sin embargo, tenemos que preguntarnos qué se requiere para
implementar algo así con éxito dentro de la aplicación del Derecho de la
Competencia en el Perú. En primer lugar, creo que se necesitaría una mayor
actividad de difusión de aquella cultura de competencia de la que
conversábamos. Que los agentes económicos conozcan mejor los alcances de
la ley de competencia. Que la Comisión, en primera instancia y la Sala de
Defensa de la Competencia, en segunda instancia, generen un récord de
resoluciones condenatorias de prácticas anticompetitivas y con multas lo
suficientemente altas, de tal manera que se genere la convicción en los
agentes del mercado respecto a que la autoridad de competencia logra
identificar a aquellos infractores de la ley y les impone sanciones ejemplares.
Una autoridad fuerte a la que no "le tiembla la mano" al momento de imponer
sanciones pecuniarias es requisito fundamental para que, posteriormente, en
vigencia de programas de leniency, por ejemplo, algún agente involucrado en
una concertación de precios se sienta incentivado a traicionar dicho cartel,
facilitar las pruebas correspondientes a la autoridad y permitir así que ésta
desmantele la práctica anticompetitiva. Si, por el contrario, es alta la
probabilidad de que los agentes económicos infrinjan las normas, no sean
identificados ni sancionados o se les impongan multas insuficientes para
castigarlos, no existe ningún incentivo para que los agentes se plieguen
al/eniency. A lo anterior se puede añadir que las sanciones pecuniarias
deberían ser establecidas no sólo para las personas jurídicas sino también para
las personas naturales involucradas, incluso siendo posible promover una
denuncia penal respecto de estas últimas. Sólo la real amenaza de una real
sanción por infracción a nuestra Ley de Competencia podría incentivar a los
agentes involucrados a develar la existencia de una práctica restrictiva de la
libre competencia. Ahora bien, existe otro problema para su efectiva
implementación en una realidad económica como la peruana. El mercado
peruano es realmente pequeño. Imaginemos un caso en el que un gerente de
un banco recurre a la autoridad de competencia con las pruebas necesarias
para que se identifique y se sancione a un acuerdo de precios para fijar las
tasas de interés ¿Qué ocurre si posteriormente del respectivo procedimiento,
dicha persona es identificada por el resto del sector? ¿Mantendría su trabajo?
¿Podría conseguir un nuevo trabajo en el mismo sector o en alguno conexo? O
considerando que los grupos económicos importantes en el país son pocos y
participan de muchas industrias, ¿podría conseguir trabajo en el país? Ahí
habría quetrabajar con el tema de la confidencialidad respecto a de dónde
proviene la información y sobre la protección de la identidad del colaborador
eficaz. En la actual Ley de Competencia (Decreto Legislativo No 701) el artículo
20° norma la posibilidad de exoneración de responsabilidad para aquellos que
aporten pruebas para identificar una práctica anticompetitiva en los casos que
conoce la Comisión. Sin embargo, esta provisión nunca ha sido utilizada. Las
razones de su ineficacia estarían relacionadas a los temas antes señalados. Sin
embargo, un mayor desarrollo de estas facultades y una precisión en los
mecanismos de implementación de algo como un programa de leniency
resultaría conveniente para que en algún tiempo esta figura pueda servir al
desarrollo del Derecho de la Competencia en el Perú en beneficio de la
sociedad.

7. Recientemente usted ha sido nombrada miembro de la Comisión de Libre

Competencia deiiNDECOPI, ¿cuál considera que es la agenda pendiente y el
reto actual de la Comisión? La labor principal de la Comisión es resolver las
denuncias recibidas y las investigaciones de oficio iniciadas por infracción al
Decreto Legislativo No 701 de manera oportuna. Es a eso a lo que se debe
 abocar, utilizando eficientemente los escasos recursos con los que cuenta. Por
lo tanto, la actual agenda de la Comisión está definida por los varios casos que
mantiene en trámite. Dentro de ellos hay casos muy antiguos, incluso iniciados
en el año 2003 y 2004. Entonces, en la situación actual, la Comisión debe dar
pronta resolución a esos casos que vienenesperando tanto tiempo.
Paralelamente, la Comisión no puede descuidar los nuevos procedimientos
iniciados. En algunos casos las denuncias son presentadas con solicitudes de
medida cautelar, ahí la Comisión siempre ha procurado dar pronta respuesta,
puesto que se supone aquéllas son interpuestas únicamente cuando podría
existir peligro en la demora. Considero que cubierto un período de
"saneamiento" de los casos más antiguos la Comisión podrá definir mejor sus
prioridades en cuanto a mantener un constante monitoreos de sectores claves
de la economía, para vigilar su desempeño, descartar la existencia de prácticas
anticompetitivas y/o promover "abogacías de la competencia". También
considero importante que; en la medida que los actuales casos en trámite o
aquellas investigaciones de oficio que se puedan iniciar lo requieran así, la
Comisión podría pronunciarse sobre aquellos temas sobre los que la sociedad
podría tener cierta incertidumbre, como, por ejemplo, el tema de los "precios
abusivos': Incluso se podría trabajar con algo que no es ajeno a la Comisión
pero que ésta no lo ha utilizado en la presente década, como son los
precedentes de observancia obligatoria. Este sería un mecanismo para dotar
de predictibilidad a las futuras decisiones de la Comisión y muy importante
para que, de un lado, los presuntos afectados por supuestas prácticas
anticompetitivas conozcan sobre qué materias puede fallar la Comisión, y las
empresas, qué conductas pueden o no realizar sin riesgo a ser involucradas en
procedimientos largos y costoso.

MERCADO DE LIBRE COMPETENCIA

Un mercado de libre competencia es una representación idealizada
de un mercado en el que la intersección entre la oferta y la demanda
determinan el precio en el mercado.

Para ello se tienen que dar las siguientes condiciones:

- Debe de haber muchos compradores y muchos vendedores, sin

que ninguno de ellos tenga influencia para marcar el precio del mercado.
Los compradores, sea cual sea el volumen de compras que vaya a
adquirir, no alteran el precio. Una vez determinado el precio de
equilibrio es un precio aceptado tanto para vendedores como para
compradores.

- Tanto los compradores como los vendedores deberán ser

indiferentes respecto a quien comprar y a quien vender, ya que
el precio es lo que decisivo. Para que esta situación se cumpla este
producto a de ser homogéneo, todos los productos tienen que tener las
mismas características, por lo tanto no tienen que existir marcas que
diferencien el producto homogéneo.

- Todos los compradores y vendedores tienen un conocimiento

perfecto de las condiciones del mercado. El mercado ha de ser
transparente. El precio debe de ser conocido tanto por compradores
como por vendedores.

- Para que sea un mercado de competencia completa ha de existir libre

movilidad de los recursos productivos. Es un mercado en el que
no existe ninguna traba para entrar en el mercado, sin que haya alguien
que le prohiba la entrada. También existe la libertad de salida al mismo
tiempo.

Según todas estas características es muy difícil que esto se de, ya que es
un mercado idealizado.