CONCURSO DE DELITOS

Los Concursos de delitos son casos de concurrencia de tipos penales sin que ninguno excluya al otro, en
los que se afectan diferentes normas penales. Estamos ante un concurso ideal de delitos cuando concurre
un hecho y varios delitos. En cambio, en el concurso real de delitos se produce una pluralidad de
acciones y de delitos.

Ubicación Sistemática:

 Posiciones Monistas: La teoría del delito o la teoría de la pena

 Posiciones Dualistas: Se ubica dentro de ambas teorías.

UNIDAD DE ACCIÓN:

 Por el número de inervaciones musculares: basada en el número de movimientos corporales.

 Por el número de resultados:
 Por el número de tipos realizados:
 Por el número de tipos realizados: Si la acción desarrollada por el sujeto resulta encuadrable
en un solo tipo penal estaremos ante unidad de acción y sólo cuando la actividad sea
comprendida en varias descripciones típicas podría hablarse de pluralidad de acciones.
 Criterio Óntico Normativo: Se debe examinar la finalidad concreta trazada por el autor (factor
final), como el tipo penal correspondiente (factor normativo).
 Criterio Normativo o Jurídico: Los actos del autor dan lugar a la constitución típica requerida
por el tipo penal.

*Unidad de Acción en Injustos Imprudentes: No se parte del factor netamente subjetivo (conocimiento
y voluntad), sino de una premisa en si objetiva (inobservancia del deber de cuidado).

*Unidad de Acción en Delitos Omisivos: Cuando el agente omite realizar la conducta ordenada en varias
oportunidades, siempre inobservando el mismo deber de garante.

“Unidad Típica”: Actuación o manifestación de la voluntad, susceptible de integrar el supuesto de un

tipo penal, que algunas veces puede consistir en varias acciones, el tipo a veces describe varias acciones,
de ahí que no es conveniente identificar unidad de hecho con una acción.

MUÑOZ CONDE1 inicia el estudio del concurso de delitos estableciendo la importancia de determinar
cuando hay una o varias acciones, excluyendo la identificación entre acción y movimiento y entre
acción y resultado; de hecho advierte que una sola acción, en sentido jurídico, puede comprender varios
contenidos corporales o movimientos corporales (por ejemplo en el caso de un homicidio simple
mediante un arma blanca, pueden ser varias las heridas de gravedad causadas y por tanto varios los
movimientos corporales realizados) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (el infame caso
en nuestro país de varias personas que murieron al interior de un microbús al prenderle fuego).

Dicho autor añade que hay que tomar en cuenta dos factores2, el primero “el final”, entendido como la
voluntad de perseguir un objetivo que lleva a la realización de varios movimientos corporales que
cometidos aisladamente pueden incluso ser impunes (compra legal de un arma de fuego, compra de
munición, práctica de tiro al blanco, limpieza y mantenimiento del arma, acechar a la víctima, apuntar
y disparar, etc.); pero que realizados concatenadamente y regidos entre sí bajo dicha finalidad (animus

1
Ver MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Editorial
Tirant Lo Blach, 2 Edición, Valencia, 1996, Págs. 478 y 479.
2
ZAFFARRONI señala que fue WELZEL el creador de estos dos criterios. Ver Op. Cit., Pág. 854.
necandi), constituyen una ficción legal que lleva al derecho a darles sentido calificándoles como una
única acción (el homicidio agravado).

El segundo factor es el normativo, que remite a la “estructura del tipo delictivo en cada caso particular”,
es decir que aunque sean varias las acciones corporales realizadas, serán valoradas unitariamente por el
tipo penal. Aquí se deben tomar en cuenta dos supuestos, a saber: el primero, en el cual la finalidad que
rige un proceso causal es la misma (estafar a alguien), alguno de los actos particulares realizados para
conseguirlo puede tener, aisladamente, relevancia para otros tipos delictivos (por ejemplo: la
falsificación de documentos); y en el segundo, sucede lo inverso, ya que actos aislados regidos por
finalidades distintas, pueden tener relevancia típica si se dan conjuntamente (accidentes de tránsito en
los que existe concurso de culpas, por resultar que en dicho accidente, varias personas infringieron la
norma objetiva de cuidado) o tener una relevancia típica en función de la regulación del hecho (no es
lo mismo un homicidio cometido por una persona normal al que comete un terrorista).

FIGURAS CONCURSALES:

La unidad de acción con pluralidad de lesiones de la Ley Penal se denomina concurso ideal de delitos.
La Pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de la ley penal (lesión repetida de una o varias
leyes) recibe el nombre de concurso real o material.

*De otra opinión es Buscos Ramírez, para este autor no debería existir diferencia entre concurso real e
ideal, pues de lo que se trata en esos casos es que frente a varios delitos se establezca una pena
proporcionada a la dignidad de la persona.

CONCURSO IDEAL DE DELITOS:

Llamado también concurso formal, es la confluencia de dos o más infracciones delictivas ocasionadas
por una sola acción del sujeto. En el concurso ideal, lo determinante será la unidad de acción aunque
los propósitos o finalidades sean varios.

El concurso ideal de delitos se da cuando con una sola acción u omisión se configuran varios tipos
delictivos, es decir, se infringen varios tipos penales. Como lo dijera ZAFFARRONI3: “hay una única
conducta con pluralidad típica, es decir conducta única y tipicidad plural”. Los delitos pueden ser
homogéneos, es decir que se pone en peligro o se lesionan bienes jurídicos de la misma naturaleza (una
bomba mata a varias personas) o heterogéneos, es decir, de diferente naturaleza (una bomba mata a
varias personas y daña diferentes patrimonios)4 .

Requisitos:

a. Unidad de Acción: El autor se sirve de una sola acción para lograr su propósito múltiple,
sabiendo que con ello basta para alcanzar su propósito.
b. Vulneración de Varios tipos penales o de mismo tipo penal: Homogéneo o Heterogéneo.
c. Identidad del Sujeto: Debe ser un solo agente el que cometa la acción única que genere la doble
o múltiple desvaloración de la ley penal.
d. Unidad y Pluralidad de sujetos pasivos: El concurso ideal heterogéneo se da cuando una misma
conducta es englobada por una pluralidad de tipos penales. El concurso ideal homogéneo se
presenta cuando una misma conducta permite una reiterada concurrencia del mismo tipo
penal, es decir se realiza el mismo tipo repetidas veces.

*Precisiones sobre el Concurso Ideal Homogéneo:

3
Ibídem. Pág. 865.
4
Ver MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Op. Cit. Pág. 480.
Legislación Comparada: El concurso ideal se clasifica en propio e impropio, el primero se da ante la
existencia de unidad de acción y pluralidad de delitos tal y cual lo hemos detallado, pero en el segundo,
también denominado “medial”, en realidad son dos hechos perfectamente diferenciados, pero existe
una conexión íntima entre ambos en el sentido de que uno es medio para cometer el otro, que el
legislador los equipara al concurso ideal propiamente dicho; por ejemplo: la falsificación de un
documento oficial para cometer estafa5.

CONCURSO REAL DE DELITOS:

Se da cuando concurren varias acciones o hechos autónomos, que constituyen un delito particular e
independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal. Cada acción por separado
constituye un delito.

EUGENIO CUELLO CALÓN6 explica que existe cuando concurren las siguientes condiciones:

– Que un individuo sea autor de distintos hechos.

– Que éstos en su aparición material sean diversos entre sí, sin guardar conexión alguna
– Que también aparezcan como diversos e independientes en la conciencia del agente.

Al igual que en el concurso ideal, el concurso real puede ser de dos clases: homogéneo y heterogéneo.
El primero se da cuando el autor comete en varias ocasiones el mismo delito, verbigracia: ha cometido
diferentes robos en diversas oportunidades. En el concurso real heterogéneo, el autor comete varios
tipos de infracciones penales en distintas oportunidades. Ejemplo: El autor un día roba, otro día estafa
y en una tercera oportunidad lesiona.

DELITO CONTINUADO:

El delito continuado “consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero
en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o norma de igual naturaleza 7”. Cada
acción cometida continuamente es un delito independientemente de las otras, pero se valoran como un
todo. El ejemplo clásico es el cajero de la empresa que durante un largo período de tiempo se apodera
diariamente de una pequeña cantidad. En este caso no es que cometa cientos de hurtos (aunque cada
acto aislado lo sea), sino un solo delito continuado de hurto.

Para FONTAN BALESTRA8 se caracteriza por una pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y
culpables, dependientes entre sí, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva. Se trata, pues, del
supuesto de pluralidad de hechos y unidad de delito.

VILLA STEIN9 señala al menos tres teorías para diferenciar la naturaleza del delito continuado, a saber:
la teoría de la ficción propone que el delito continuado es una ficción jurídica creada por razones
prácticas a fin de resolver los problemas que acarrearía aceptar que se trate de un concurso real de
delitos. En cambio, la teoría de la realidad plantea que el delito continuado por tener unidad subjetiva
y unidad objetiva constituiría una unidad real de acción, aunque los hechos se ejecuten en distintos

5
Ver MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Op. Cit. Pág. 481.
6
Ver CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho Penal, Editorial Nacional Edinal, S de R.L., 2º Edición, México,
Pág. 788.
7
Ibídem. Pág. 481.
8
Ver FONTAN BALESTRA, Carlos; Derecho Penal, Introducción y Parte General, Actualizado por Guillermo
A.C. Ledesma, editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1998, Pág. 449.
9
Ver VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal Parte General, Editorial San Marcos, 2º Edición, Perú, 2001. Pág.
617.
momentos lo que importaría únicamente al modo de ejecución. Por último, la teoría del realismo
jurídico, admite que es una construcción jurídica como instrumento práctico.

Según dicho autor, se deben cumplir ciertos requisitos:

a. Los actos individuales deben dirigirse contra el mismo bien jurídico.

b. En caso de ataques a la propiedad y el patrimonio, será suficiente el ataque al mismo bien jurídico
con prescindencia del titular del bien o sujeto pasivo. Ejemplo: el carterista que hurta a diversas
personas en una autobús, realiza un hurto continuado; pero en cambio en el caso de ataque de bienes
jurídicos altamente personales (vida, integridad corporal, libertad o indemnidad sexual), si se requiere
identidad del sujeto pasivo.
c. Que los diversos actos particulares lesiones el mismo precepto penal o semejante.
d. Identidad específica del comportamiento delictivo así como nexo temporal- espacial de los actos
individuales.
DELITO MASA:

Como advertimos, uno de los requisitos del delito continuado, es que haya unidad de sujeto pasivo, ello
para considerar como un solo delito continuado de estafa o hurto, las múltiples defraudaciones o
sustracciones efectuadas; pero pronto se advirtieron hechos que afectan a múltiples individuos, es decir
una masa de sujetos, que aisladamente considerados son de escasa cuantía, cuya autoría solo podría
castigarse, aun con las reglas del concurso, con penas irrisorias 10.

En ese sentido, surge el delito masa, según el cual, en caso de esa clase de defraudaciones, al existir una
pluralidad de sujetos incluso sin diferenciar por ser anónimas por ejemplo, de las que el sujeto activo
pretende obtener dinero con propósito unitario de enriquecimiento, se debe estimar un solo delito por
la totalidad de lo defraudado11, naciendo de ello la necesidad del delito masa. El ejemplo típico de ello
es la empresa que ofrece plazas laborales en el extranjero, vendiendo miles de solicitudes laborales a
unos pocos dólares.

CONCURSO APARENTE DE LEYES

Según el jurista FONTAN BALESTRA se da el llamado concurso aparente de normas cuando dos o más
normas que se excluyen entre sí, concurren aparentemente – aparecen como aplicables – respecto de
un mismo hecho12.

De esa manera, el juez cuando aplica una norma jurídica del Código Penal vigente a un determinado
caso concreto sometido a su decisión, desarrolla al menos dos operaciones principales: La determinación
de los hechos conforme a las pruebas y la determinación de la figura delictiva que debe aplicarse al
hecho perpetrado. Lo primero se resuelve en el desarrollo del juicio oral y público con la valoración de
las pruebas, y lo segundo implica la selección de la norma aplicable, de acuerdo a un análisis completo,
en la calificación de la conducta delictiva que muchas veces coincide con las características de dos o
más tipos penales.

En el concurso aparente de normas, hay una coincidencia de dos o más delitos con el hecho perpetrado,
lo que aparentemente se puede apreciar un conflicto de normas, que ninguna de ellas quedará
desplazada, hasta determinar cuál es la aplicable al caso concreto. Por ello, es un problema de

10
Ver MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Op. Cit. Pág. 487.
11
Ibídem. Pág. 487.
12
FONTAN BALESTRA, Carlos; Derecho Penal, Introducción y Parte General, Actualizado por Guillermo
A.C. Ledesma, editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1998, Pág. 114.
interpretación, que surge cuando el sujeto activo realiza una acción que podría, aparentemente, ser
calificada en más de un tipo penal, cuando en realidad sólo se puede aplicar uno 13.

LUGAR SISTEMÁTICO:

El sistema metodológico preferible es el que hace del concurso aparente de normas un punto de la teoría
de la interpretación. Es aquí donde debe tratarse este tema, pues el problema de la subordinación no es
otra cosa que una parte en la tarea de interpretar la ley 14.

FONTAN dice que una doctrina de vieja tradición trata al concurso aparente de normas con el concurso
formal de delitos, haciendo de aquél una especie de éste. Dicho criterio no es aceptable, pues lo que se
trata de saber es cómo se aplica la ley cuando aparentemente es posible un encuadramiento múltiple
del hecho: se persigue seleccionar la norma aplicable. En cambio, en el concurso formal o ideal de
delitos, se trata de una acción que efectivamente viola varios preceptos penales: hay un doble
encuadramiento; por lo que no existe encuadramiento aparente, sino que el hecho cae bajo dos o más
figuras penales que no son incompatibles entre sí 15.

CARACTERÍSTICAS:

Según MAURACH16 el concurso aparente de normas se caracteriza porque la concreción de uno de los
tipos implica también la de los demás, de modo que entre las figuras en juego hay una que abarca las
otras. Su esencia estriba en que el hecho sólo puede ser incluido en un tipo, que es el que el intérprete
debe seleccionar; por lo que las figuras restantes retroceden, sin asumir significación alguna, ni para la
culpabilidad ni para la pena.

Puede decirse que el concurso de figuras preexiste en la ley, por lo que lo debe resolver el legislador,
quien regula los criterios del concurso aparente de leyes (en el Art. 7 del Código Penal), para que ante
dicho problema, el juzgador aplique el tipo penal adecuado y, consiguientemente, la pena
correspondiente.

En cuanto a su naturaleza, importa dos puntos de vista que no pueden escindirse, (a) desde la
perspectiva de cada tipo considerado aisladamente es incuestionable que la conducta es pluralmente
típica; (b) pero cuando se considera la perspectiva desde las relaciones que entre sí guardan los
diferentes tipos concurrentes, se observa que uno de éstos excluye al otro o a los otros17.

Los casos de concurso de normas se resuelven por medio de tres principios fundamentales, que son los
aceptados por la mayoría de los autores: (a) especialidad, (b) consunción y (c) subsidiaridad . No hay que
olvidar que el de “alternatividad, se le negó jerarquía, puesto que sólo puede concebirse que dos tipos
permanezcan paralelos y excluyentes como resultado de un error o defecto legislativo, por lo que es
bastante razonable afirmar que las fallas del legislador no pueden ser tomadas como punto de partida
de una teoría general”18.

13
BRAMONT ARIAS, Luis, Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Santa Rosa, Lima, Perú,
2000, Pág. 310.
14
FONTAN BALESTRA, Op. cit., Pág. 115
15
Ibídem., Pág. 115.
16
Citado por FONTAN BALESTRA, Op. cit., Pág. 116.
17
ZAFFARRONI, Raúl Eugenio, Op. Cit, Pág. 867.
18
Ibidem. Pág. 868.
ESPECIALIDAD:

Supone una disposición que regula un tipo penal con determinadas notas individualizadoras (ley
especial), que reproduce las características de otro más genérico (ley general). El Feminicidio del
artículo 45 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres contiene todas
las características del Homicidio del 128 del Código Penal, a las que suma aún otras más especificadoras
(sujeto pasivo sólo puede ser una mujer; el móvil ha de ser el odio o menosprecio por su condición de
mujer, etc.). El fundamento del principio “lex especialis áerogat legi generali”, radica en que la ley
especial recoge un mayor número de peculiaridades del hecho 19.

SUBSIDIARIDAD (“lex primaria derogat legi subsidiariae”):

Hay disposiciones legales (subsidiarias) cuya vocación es la de entrar en juego únicamente cuando
resulta inaplicable otra (ley principal). Esta relación aparece a veces expresamente declarada por la ley
(subsidiaridad expresa o formal), pero en ocasiones deberá ser deducida por el intérprete atendiendo al
sentido de cada disposición (subsidiariedad tácita o material)20. En palabras de ZAFFARRONI: “La
subsidiaridad es el fenómeno jurídico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad correspondiente a
una afectación más intensa del bien jurídico interfiere a la que abarcaba una afectación de menor
intensidad”21. Ejemplo de lo anterior, es la Inducción o Ayuda al Suicidio (Art. 131 del Código Penal)
puede entrar en conflicto con el Homicidio Agravado (Art. 129 del C. Pn.) si concurre la alevosía,
siendo el primero tácitamente subsidiario por ser norma principal respecto del homicidio agravado,
pues el propio presupuesto de la ayuda al suicidio desplaza la aplicación del tipo más grave.

RELACIÓN DE CONSUNCIÓN (“Lex consumens derogat legi consumptae”):

El contenido disvalioso del hecho previsto en una disposición legal (lex consumptae) puede aparecer
incluido en otra de más amplio alcance (lex consumens), por lo que deberá aplicarse solamente esta
última. Los ejemplos más claros los brindan los preceptos sobre progresión en la ejecución criminal, así
cada estadio alcanzado en la realización del hecho va consumiendo a los anteriores. Los que en un
primer momento han conspirado para matar a alguien (Art. 129-A del C. Pn.) y luego lo han intentado
(129 en relación al 24 del C. Pn.), serán castigados únicamente como autores de tentativa de homicidio
agravado, ya que este último (les consumens) incluye el desvalor de la previa conspiración. A su vez, la
disposición sobre la consumación de la muerte de una persona (Art. 129 del C. Pn.) consume a la de la
tentativa (Art. 129 en relación al 24 del C. Pn.).

Es necesario además, hacer referencia a los mal llamados “actos anteriores y posteriores impunes”, lo
que no significa que no sean punibles, sino que cuando se realizan como previos o subsiguientes a otro,
dejan de castigarse aisladamente porque su contenido disvalioso aparece abarcado por el hecho
central. Por ello se propone como más correcta la terminología de “copenados actos anteriores o
posteriores”, porque se penan ya al castigar el hecho principal. Ejemplo: el sujeto que es sorprendido
con un arma de fuego ilegal una vez consumado el delito de robo agravado (por la agravante del uso de
arma de fuego), debe ser castigado sólo como autor de este último delito, y no también como autor del
delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego, ya que esta
tenencia resulta un co-penado acto anterior.

No obstante el ejemplo anterior, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, al analizar el caso
utilizado como ejemplo, dijo que no se puede hablar de concurso aparente de leyes[12], sino de un

19
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo; Derecho Penal, Parte General, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1978,
Pág. 115.
20
Ibidem, Pág. 115
21
ZAFFARRONI, Raúl Eugenio, Op. Cit, Pág. 869.
concurso material o real de delitos, ya que refiere que la acción de portar arma de fuego ilegalmente,
fue primera, es decir un acto previo, y la del robo agravado, fue un segundo acto; argumentando
enseguida que se está ante dos tipos penales independientes, por violentarse dos bienes jurídicos
protegidos diferentes. Ante ello, habría que recordar que la teoría expuesta de los “copenados actos
anteriores o posteriores”, según la cual el hecho de conseguir y portar un arma de fuego se realizan con
anterioridad al hecho del Robo Agravado, por lo que aunque podrían tratarse de dos acciones, una
previo a la otra, se subsumen a ultimo tipo penal, por la regla de la consunción anteriormente explicada.