Resumen Derecho Comercial I - Prueba I - Sebastián Obach

Para la elaboración de este resumen se utilizaron los apuntes de clases, el tomo I del manual de derecho comercial de Sandoval y los
textos entregados durante las clases

El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica, el
comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Su origen proviene de la superación de la
autarquía, con el surgimiento del intercambio de bienes y trueque.

¿Qué implica la noción de comercio en el derecho comercial?

Etimológicamente la palabra comercio proviene dos raíces latinas cum que significa “con” o
“juntamente” y merx que significa “mercancía”, así el derecho comercial ha tenido por motivo las
situaciones jurídicas a propósito del intercambio de mercancías. El comerciante ejecuta la misión
de intermediario, entre quienes producen bienes y quienes lo necesitan (en un comienzo los
productores o fabricantes no se encontraban reglados por la legislación comercial). Los bienes que
trata el comercio desde sus orígenes son los bienes muebles corporales en un comienzo se
excluían los bienes incorporales. En otras palabras es una actividad mediadora cuya manifestación
típica está en la circulación de riqueza mobiliaria. El derecho comercial por otra parte debe ser
caracterizado como un derecho privado, ya que regula los actos entre particulares, desde esta
perspectiva se distingue del derecho económico. El derecho comercia a diferencia del derecho
económico s preocupa de los intereses detrás de las relaciones privadas, no de intereses colectivos
y públicos. Esta característica del derecho comercial se ha visto aminorada por la inclusión de
grandes empresas en las cuales la sociedad deposita su fe pública, para proteger dicha
consideración se comenzaron a dictar normas de orden público (imperativas e irrenunciables) para
las empresas. Por lo tanto producto de las circunstancias el derecho comercial no solo se refiere a
al esfera privado sino también la pública (Ej. Publicidad de los hechos esenciales de las empresas).
Por otra parte es necesario considerar que el derecho comercial nació de los usos y costumbres
(lex mercatoria), a diferencia del derecho civil que nace de la mente del legislador. El derecho
comercial nace de la práctica individual de los comerciantes, es un derecho histórico. El derecho
comercial al no nacer de las leyes y al otorgarle un alto valor a la costumbre se caracteriza por un
ser un derecho muy ágil y flexible diferenciándose del formalismo del derecho civil (romano). La
buena fe es un elemento relevante dentro del derecho comercial a su vez ya que ante la
inexistencia de ley escrita resulta de vital importancia la confianza depositada en el otro. Por
última el lucro es sin duda un pilar fundamental del derecho comercial, sin embargo no es
suficiente para caracterizar la actividad comercial (existen otras actividades lucrativas mas no
comerciales), pero los comerciantes realizan sus actividades con miras a obtener ganancias. Por
otra parte es necesario establecer que no todo derecho mercantil es derecho para el comercio.
Hay sectores enteros del derecho mercantil que se aplican sin consideración a la finalidad
comercial de la operación.

Resumen

Características del derecho comercial

 1. El derecho comercial se preocupa principalmente (en sus orígenes) de la intermediación
de bienes muebles corporales (luego se incluyen los incorporales)
2. El derecho comercial es un derecho privado (esto tiene matices en la actualidad)
3. El derecho comercial nació de lo usos y costumbres
4. En el derecho comercial existe una especial importancia de la buena fe
5. Del derecho comercial se desprende un animo de lucro tras la actividad
Es estas características otorgadas en clase Sandoval establece que las características del
derecho comercial son:

1. Su carácter progresivo, se debe a la especulación y espíritu de lucro que implica la

exigencia continua de reglas
2. Uniforme, se refiere a que las prácticas mercantiles se repiten en varios países
3. Internacional, corresponde al fenómeno de la internacionalización del derecho comercial,
el comercio se realiza con prescindencia de fronteras. En esta espacio el autor rescata los
avances realizados en materia de derecho comercial internacional la laboral de la
Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil como también los métodos de
alcance de un derecho comercial uniforme como son la elaboración de leyes tipo, la
elaboración de textos legales destinados a regir en los países que suscriban los pactos y la
incorporación del texto legal como parte de la convención internacional.
Definiciones de derecho comercial

Sandoval: “Por derecho comercial entendemos el conjunto de normas jurídicas que regulan la
actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y lo
sujetos que se dedican a ellas”

Osvaldo Contreras: “El conjunto de principios y normas relativas a actos, contratos y operaciones
mercantiles y aquellas que se refieren a la naturaleza y ejercicio de la actividad de los
comerciantes”

Broseta Pont: “El ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la
actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa”

Formación Histórica del Derecho Comercial

1. Prehistoria (si, antes de la historia, aunque suene raro): los primeros pueblos en
desarrollar el comercio en la antigüedad fueron los hindúes y los chinos. Posteriormente
con los fenicios y griegos el comercio marítimo se expandió.
2. Roma: en dicha actual ciudad italiana que si se lee al revés dice amor, el comercio era una
actividad subalterna, era considerada ante todo una “actividad plebleya”. Su regulación no
considero un derecho especial, quedo comprendido o confundido dentro del derecho
común (Jus Gentium), donde no se distingue la actividad comercial de la civil.
Tras la caída del Imperio el comercio sufrió un estancación de la que solo vino a recuperar
con la aparición del Islamismo y Las Cruzadas. A esto también se suman los avances en el
conocimiento como el “descubrimiento” de la brújula. Esto generó un aumento en la
 confianza y permitió a su vez las expediciones (grandes descubrimientos) y así el
fenómeno del comercio internacional (esto ya con el renacimiento).
3. Baja Edad Media: Con la actividad de los gremios y las corporaciones surge en definitiva la
primera semilla del derecho comercial. Las corporaciones no solo tenían estatuto propio
sino instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular). Esto contribuyó tanto a
la conservación de usos como a la formación de instituciones jurídico-mercantiles, como
también a la instauración de un derecho comercial autónomo y separado del derecho
civil. Los gremios, cofradías y corporaciones fueron fuente creadora de derecho. Con los
gremios el derecho nacía de las personas

Así se generaron dos formas de comercio:

a. Comercio Local: Tenía como foco la ciudad, su interés principal era el proteccionismo,
para así evitar el desprestigio de su actividad como también conservar su espacio de
acción comercial. Esto llega al punto de generar monopolios.
b. Comercio Internacional: Promoviendo el gran negocio del transporte e hicieron de la
exportación e importación su principal actividad. Protegen el libre comercio y libre
desplazamiento.
Con los nuevos descubrimientos y el desarrollo de la navegación el derecho marítimo se
convirtió en una piedra angular del derecho comercial. Así se desarrollo fuertemente el
contrato de transporte y el contrato de seguro (gatillado por la incertidumbre propia de
la navegación como también por los corsarios y piratas, por otra parte las sanciones a
incumplimientos en los planes de navegación eran muy severas ya que los fondos eran de
inversionistas privados). Por otro lado también surgió el banco. Resulta necesario destacar
que el derecho comercial era una normativa de carácter profesional (habitualidad en la
actuación y grado de especialidad), el derecho comercial solo alcanza al comerciante y no
a quienes no tuviesen esa calidad (criterio subjetivo).

Dentro de la normativa relevante de la época es necesario referirse a los aportes

principales:

i. El derecho estatutario Italiano: es la manifestación más clara del proceso histórico

medieval creador de derecho mercantil mediante corporaciones de las grandes
ciudades que con la necesidad de adecuarse al floreciente tráfico se vieron n la
obligación de crear su propia normativa.
ii. El derecho español: En Barcelona y Valencia se creo el famoso Libro del Consulado de
Mar que fue la más completa colección medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia
durante varios siglos. Entre las otras obras importantes se encuentran las Ordenanzas
de Bilbao creadas por los mismos comerciantes de Bilbao obtuvieron carácter de
norma general en 1737 gracias a Felipe V.
iii. El derecho francés: las ordenanzas de Colbert con Luis XIV
iv. Gran Bretaña: los usos y costumbres de los comerciantes se incluyeron en el common
law. Por otra parte son relevantes en este país las actas de navegación de Cromwell.
4. Revolución Francesa (¡Libertad, fraternidad e igualdad!): La noción de libertad se
incorpora en varios ámbitos significando el término del proteccionismo y decretando de
esta manera la libertad de comercio como esquema general. Por otra parte la
conformación de gremios y corporaciones atentaba contra la igualdad por lo que se
eliminaron totalmente estableciendo la necesidad de codificación, crenado así normas de
carácter general y de forma orgánica que rigieran ya no a los comerciantes sino a los actos
de comercio (criterio objetivo), esto se tradujo de forma evidente en el código de
comercio francés de 1807.
Con el Tratado de Viena de 1815 comienza una era comercial, industrial y de prosperidad
universales, fortificada por los nuevos adelantos y a las grandes potencias europeas se les
el país de la coca cola, McDonald y otros: Estados Unidos.

Crisis del derecho comercial actual

Al hablar de crisis del derecho mercantil se hace alusión a dos fenómenos. Por una parte
se encuentra en aprietos la postulada igualdad entre derecho comercial y derecho de la
empresa, y por la otra parte se encuentra en dificultades el derecho mercantil liberal de
las codificaciones en términos generales. Otro ámbito de la crisis del derecho mercantil es
la existencia o inexistencia límites con el derecho común y civil. La separación entre ambas
ramos no es un hecho universal ni permanente. Sin embargo desde el punto de vista
doctrinal según Garrigues el derecho comercial ha conservado su carácter de rama
desgajada del tronco del derecho común privado, no obstante que desde un aspecto
técnico existe dependencia.
Criterio Subjetivo, Objetivo y Moderno (“empresarial” mi invento)

1. Criterio Subjetivo
El derecho comercial como derecho de los comerciantes

i. Historia: proviene del origen de la legislación del derecho comercial el cual tenía el
doble carácter: consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los
propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre ellos. Es doble
carácter perduro hasta principios del siglo XIX cuando comienza la codificación
mercantil bajo la influencia de los principios de la revolución francesa.
ii. Presente: actualmente el derecho comercial sigue siendo un derecho profesional,
las personas que dedican al comercio tienen obligaciones divergentes de los
civiles. Tal como lo establece Ripert “La mayoría de los actos que realizan los
comerciantes son exactamente los mismo que se ejecutan en al vida civil si ellos
tienen el carácter de acto de comercio, no puede ser sino por sus autores” ( se
entiende que esto tiene sesgos en vista de la legislación actual, pero hay un punto
importante en la observación)
iii. Caso Alemán: En 1897 se publica el nuevo código comercio alemán con una escasa
separación de tan solo 36 años del anterior, ¿Qué cambio? Desde un criterio
objetivo a un subjetivo ¿Por qué? Se considero que el criterio subjetivo
 desprotegía tanto al comerciante como al consumidor. En el código alemán actual
se establece que el verdadero comercio es el resultado de la actividad continua y
profesional de los comerciantes, así el artículo 343 del código estable un criterio
subjetivo al momento de determinar el ámbito de aplicación del código. Para
evitar confusiones el derecho comercial alemán establece una presunción de
mercantilidad de los actos realizados por el comerciante. El sistema alemán desde
esta perspectiva se mantiene cercano el espíritu antiguo del derecho comercial.
iv. Beneficios: Es un criterio muy simple y claro. Por otro la do permite la creación de
un derecho funcional a la actividad del comerciante, fortaleciendo el crédito y
estableciendo severas reglas jurídicas en caso de incumplimiento.
v. Críticas o Dificultades: Por un parte para su aplicación es estrictamente necesario
la determina ración absoluta de las profesiones comerciantes y por otro lado no
todas las actividades del comerciante son mercantiles.

2. Criterio Objetivo
El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio

i. Historia: Es consecuencia de un fenómeno de generalización del derecho mercantil

según Garrigues. Con la revolución francesa se proclamó la libertad de comercio y se
eliminaron toda forma gremial de organización por atentar contra a la igualdad. El
Código de Comercio Francés recogiendo esta tendencia debilito la tradicional
fisonomía profesional del derecho comercial y la sustituyo por un derecho comercial
como cuerpo regulador de los actos de comercio con independencia del sujeto que los
realizare.
ii. Presente: Este criterio se encuentra consagrado en la actualidad en nuestro código de
comercio como también en numerosas legislaciones a nivel comparado.
iii. Caso Francés: El código de comercio francés es el primer código que formula este
criterio siendo influencia determinantes para todas las codificaciones mercantiles
posteriores influenciadas por los ideales revolucionarios
iv. Beneficios: Efectivamente a diferencia del criterio subjetivo incorpora la realidad que
existen actos jurídicos realizados por no comerciantes pero que tienen una calidad tal,
en tanto acto.
v. Críticas o dificultades: Existe una dificultad casi insuperable en al determinación de la
esencia del acto de comercio, ante la inexistencia de un concepto unitario el sentido
objetivo deja de tener sentido.
Prevenciones a la clasificación anterior

La neta contraposición de un sistema subjetivo a un sistema objetivo no se corresponde con la

realidad histórica en la que es inútil buscar un derecho mercantil radicalmente subjetivo.
Nunca el derecho mercantil fue radicalmente subjetivo ni radicalmente objetivo según
Garrigues. La diferencia entre uno y otro solo consiste en que mientras en el sistema subjetivo
actos de comercio son únicamente los realizados por comerciantes, en el sistema objetivo son
 actos de comercio, no solos los que sin ser ejecutados por comerciantes se definen
mercantiles atendiendo a su naturaleza sustantiva. El acto de comercio es una noción objetiva
y permanente en el historia la del comerciantes es siempre una noción derivado. No hay actos
de comercio porque hay comerciantes. Hay comerciantes porque realizan actos de comercio
de forma profesional.

3. Concepción Moderna (Criterio Empresarial)

El derecho comercial como rama jurídica que regula la empresa

En nuestras días las operaciones comerciales se realizan “en serie” son efectivamente operaciones
masivas continuas y permanentes en el tiempo. Es por esta razón que el derecho comercial
actualmente se relaciona con el derecho que rige la empresa, sin embargo esta afirmación
requiere más precisión ya que el derecho que rige la empresa es un derecho mucho más complejo
que el derecho comercial ya que implica una multitud de disciplinas jurídicas (laboral,
administrativo, tributario, etc..) Sin embargo no es posible desconocer que los conceptos de
empresa y empresario son esenciales en el derecho comercial contemporáneo. Esta noción
claramente entre en concordancia con al realidad económica actual a diferencia de las teorías
anteriormente expuestas.

La noción de empresa es mucho más compleja que la de comerciante o acto de comercio. Esta
exige la existencia de medios materiales considerables, la rentabilidad y la eficacia se convierten
en criterios mucho más relevantes. Por otra parte el medio económico de competencia es de vital
importancia.

Críticas: Este modelo excluye los actos ocasionales de comercio. El derecho mercantil no domina
la empresa como organización económica por otra parte, por sí solo no puede resolver las
enormes problemáticas de la organización interna de la empresa, este solo se ocupa del estatuto
del empresario.

Ante lo anterior surge la necesidad de crear un derecho integral de la empresa que regle esta
organización jurídica compleja en todas sus dimensiones.

Breve Historia de la Legislación Comercial en Chile

Tras la independencia y en los primeras décadas de nuestra vida republicana la ley comercial no
correspondía con dicha condición política ya que eran las Ordenanzas de Bilbao, es decir la
legislación colonial la que regía en materia comercial en nuestro país. Posteriormente se dictaron
normas nacionales de este carácter como son las Leyes Marianas. No fue hasta 1867 cuando se
entro en vigencia el Código de Comercio redactado por el jurista argentina José Gabriel Ocampo.
El código adopto un enfoque objetivo pero por el articulado poco feliz de la pluma de su redactor
se generan diversas confusiones y contradicciones.

El código de comercio no ha estado exento del fenómeno de decodificación. Por el temor del
legislador a modificar obras macizas se ha tendido a generar una inflación de legislación especial
en lugar de modificar las normas del código. Un gran ejemplo es la sociedad anónima siendo una
de las organización jurídico-comerciales más relevantes no se rige por el código, un caso
excepcional es el de la Ley de Quiebras la cual se encuentra incluida.

Fuentes del Derecho Comercial

Las fuentes son definidas como los hechos que el derecho les permite tener calidad de creador de
norma jurídica y consciencia jurídica (generador de vínculo jurídico). La primera clasificación de
fuentes se divide entre:

1. Fuentes Materiales: circunstancia que crean determinada convicción por su concurrencia y

en ese sentido también adquieren valor.
2. Fuentes Formales: Son la expresión normativa de las fuente materiales y transparentan la
necesidad de regulación concreta. Dentro de las fuentes formales del derecho comercial
encontramos la ley como fuente formal principal y preferente (herencia romanista) y la
costumbre
Enumeración de Fuentes del Derecho Comercial

a. Constitución Política de la República

i. Art. 1 inciso 3 : reconcomiendo de grupos intermedios
ii. Art.19 n°15: Libertad de Asociación, es el derecho de formar sociedad teniendo
solo por límite el orden público, la moral y la seguridad nacional.
iii. Art.19 n°16: Libertad de Trabajo
iv. Art. 19 n°21: Libertad de desarrollar cualquier actividad económica, esta es la
piedra angular del sistema comercial
v. Art. 19 n°22: Prohibición de realizar discriminaciones arbitrarias en materia
económica
vi. Art. 19 n°23: Derecho de las personas a adquirir todo clase de bienes
vii. Art. 19 n°24: Derecho de propiedad. Cuando este no existe, no hay derecho
comercial
b. La ley
i. Código de Comercio
ii. Leyes mercantiles especiales
iii. Código Civil
c. Tratados y convenios internacionales (tiene carácter de ley especial y priman por sobre la
ley general) (Por otra parte es necesario recordar que el principio de autonomía de la
voluntad es un criterio uniformar del derecho comercial y esta presente en estos pactos
internacionales)
i. Pacto de San José de Costa Rica, es un pacto de derecho humanos pero estos se
han ampliado por ejemplo a los derechos del contribuyente
ii. Código de Bustamente
 iii. Convenciones de las Naciones Unidas (por ejemplo el relativo a contratos
internacionales de compra-venta de mercaderías)
iv. Convención de Nueva York sobre reconocimiento de sentencias arbitrales
d. Costumbre
El derecho comercial como ya ha se expresado nació como un derecho consuetudinario, la
costumbre es por lo tanto la primera fuente del derecho comercial. Siempre el uso y el hábito
son anteriores para la ley y en un derecho tan vertiginoso como es el derecho comercial esto
tiene vital relevancia. La necesidad de la ley es la costumbre.

En los derechos de tradición continental la costumbre tiene un valor inferior al de la ley. Sin
embargo en sede comercial a diferencia de en sede civil la costumbre puede actuar no solo
ante remisión de ley sino en su silencio, por esta razón es que el código de comercio establece
requisitos para la costumbre como también los medios probatorios que deben expresarse en
su prueba. Es por esta razón que en materia comercial la costumbre se encuentra en el mismo
nivel que los principios y la equidad.

Requisitos de la Costumbre Comercial (artículo 4)

i. Que los hechos sean uniformes

ii. Que los hechos que la constituyen sean públicos
iii. Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad
iv. Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo
Medios de Prueba de la Costumbre (artículo 5)

1. Por un testimonio fehaciente en dos sentencias que aseverando la existencia de la

costumbre se hayan pronunciado conforme a ella. En este caso las sentencias pueden ser
arbitrales o judiciales ordinarias
2. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba
3. Informe de peritos en las costumbres de navegación y comercio marítimo (se aprecia con
las reglas de la sana crítica)
Diferencia entre usos y costumbre

1. Uso: repetición de actos, situación de facto sin consideración jurídica.

2. Costumbre: Es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas realizadas con la
convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que debe ser sancionada ya
sea por el juez o por la ley. Uso más la convicción jurídica que tal actuar es conforme a
derecho o es obligatorio en términos jurídicos.
La costumbre mercantil se define como aquella observancia uniforme y constante de los
comerciantes en sus negocios.

Orden de Prelación de las fuentes del derecho comercial

1. Legislación mercantil, representada por el código de comercio y las demás leyes
mercantiles que lo complementan o modifican
2. Código Civil (artículo 2 del código de comercio)
3. Costumbres Mercantiles (artículo 4 del código de comercio)