Índice

E U W A DE LAS QBLIGAC~ONES

Introducción
El objeto de nuestro estudio serdn todas las disposiciones contenl-
das en el Libro N del Código Civil, a excepción de las que se contienen
en el titulo XXII. que por referirse i fas Capitulaciones Matrlmonlales y
Socfedad Conyugal, seren estudiadas en el ano próxima.
El estudio que nos corresponde hacer, puede dividirse en do$ gran-
des partes: la .primera, que podemos tiamar Gmiml, consagrada al es-
tudio tsárim & las o b l l ~ i o n e s .En esta parte sstudlaremos l a concep-
toa de las obltgíiclones, sus eternsntos, sus efectos, las diversas clesss de
obligaciones, 10s modos de extinguirse las obl[gaclones, y finalmente, su
prueba.
La otre parte, la que podemos llamar Especial, este consagrada
al estudio de la k w l a de 10. contratos y demes fuentes de las &llgacio-
nes, cuasfcontratos, delitos y cuasidelitos.
Ambas pertes tienen una enorme importancia, no s S b & d e el
punto de viste teórico, sino desde el punto de vista prtlctlco porque, pue-
de decirse, bln temor de incurrlr sn exageraciones, que el 80 por ciento,
por no decir af 100 por ciento de las actividades de los Indtviduos, con-
sisten m contratos y obttgaciones.
Pero si a m b a ~partes tienen una Importancia práctica enorme, hay
que reconocer, sin embargo, que el estudio de la papte general, Irr con-
sagrada e h Teoría de Iaa Obligloioiwr, tiene una Importancia mucho
mayor que la otra. Y tiene mayor fmpottancia el estudio de le TmrL de
las Obligaciones que el estudio de la Tsoríá de las Contratos y demes
fuentes de obli jacionas, primero, porque alti estudiaremos los principios
fundamentales que rigen todas las obligaciones en al Derecho, prlnci-
píos que se aplican, ademhs, a todos los actos furidicos y porque las dis-
posfciones que sobre obligaciones contiene al C. Civil no son solamente
aplicables a las obllgacionee que actualmente existen, sino que esos prln-
ciplos nos sirven pera resolver todas las cuestiones de carácter lurídlco
,de puedan presentarse con motivo de las nuevas obflgaclonss o nuevos
actos jurldicos que puedan acontecer y que vayan haciendo necesarias
las evoluciones del Derecho y de la Sociedad. Todas esas nuevas obllga-
clones que no encuentran cabida en los Cddigoe se resudven en la pr6c-
tica con arreglo a los princlpfos generales det Derecho. Es lo que ha pa-
índice

índice
 Concepto da ir Obligación

El hombre tiene necesldades de diversa indole que debe satisfa-

cer, para cuyo objeto necesita de las cosas del mundo exterior que le
rodean. Estas cosas, como la utilidad que ellas son susceptibles de pro-
curarle, pueden obtenerse, o bien apropiándose directamente de las cosas.
o bien extrayendo las utilidades que las cosas son susceptibles de pro-
ducir, o bien, cuando esto no es posible. obligando a otros lndlviduos a
que le proporcionen estas cosas o esas utilidades.
En el primer caso, estas relaciones jurídicas de diversa índole, dan
oHgen a los Derechos Reales: en el último caso, a ios Derechos Perso-
nales o Créditos. Unos y otros forman parte del patrimonio: ambos son
derechos patrimoniales, porque son susceptibles de una avaluaci6n pe-
cuniaria, que es la característica esencial de todos los derechos patrl-
moniales. Unos y otros consisten en la facultad que el hombre tiene de
ejecutar actos determinados. Pero mientras los derechos reales consisten
en el poder directo sobre una cosa, que permite a su titular extraer todo
o parte de las utilidades que la cosa puede producir. los derechos perno-
nales, en cambio, consisten en la facultad o poder de acción que un In-
dividuo tiene sobre una persona determinada, para exigirle que le de,
le baga o no l e haga alguna cosa.
De aqui que el Código haya definido en el artfculo 577 el derecho
real como aquel que tenernos sobre una cosa sln respecto a determinada
persona: y en el artfculo 578 haya definldo el derecho personal como
aquel que sólo puede reclamarse de ciertas personas, que por un hecho
suyo, o la sola disposicibn de la ley. han contraldo las obligaciones co-
rrelativas.
En el derecho real hay dos elementos, el sujeto, el que tiene la
facultad y la cosa sobre que esa facultad se ejerce; es una relación di-
recta entre el hombre y la cosa, y el vfnculo jurldico se establece entre
la cosa y el sujeto titular del derecho. Por eso es un derecho directo, que
se ejerce sin respecto a determinada persona, porque puede hacerse va-
ler contra cualquier indlvíduo.
 En el derecho personal, en cambio, hay una relacl6n jurldica de
p e r s o ~ ~aa persona; no es ya una relacl6n juridica entre una persona y
una cosa. El Individuo titular de un derecho personal no puede i r direc-
tamente a buscar la cosa que es objeto del derecho: necesita dirigirse a
otra persona, esto es, en contra del individuo que se ha obligado. Cuando
yo compro una cosa no puedo ejercer mi derecho con respecto a ta cosa
misrnn qiie es objeto del contrato; yo necesito ir en contra de mi deudor,
para r.2; me entregue la cosa. Es pues, el derecho personal un vínculo
entre persona y persona, y no un vínculo entre la persona y la cosa.

Podemos decir por eso, que el derecho personai es la facultad que

trena una persona determinada para compeler a otra persona también
determinada a qqu dé, haga o no haga una cosa.
&Y cdmo conoceremos si en una relaci6n jurídica hay un derecho
personal o hay un derecho real? iC6rno sabremos si e! derecho que et su-
jeto ha sdqulrldo es un derecho que se ejerce directamente en la cosa o
es un derecho que se ejerce contra persona deterrnlnada? Para ello no
hay slno que aplicar los prInciplos generales de nuestra legIslaclbn, que
son, a este respecto, tos mismos que informaron al Derecho Romano.
Para nosotros ser titular de un derecho real, querrd decir, haber ejecu-
tado antes un acto jurtdico de los q u e en el Derecho sirven para transfe-
rlr o transmitir. Por eso, si en la situación juridica que el hombre ha
conlrafdo no hay un derecho real, no hay t.in modo de adquirir, hay sim-
plemente un derecho personal, y ~510,una vez que en e l sujeto del dere-
cho haya concurrido el modo de adquirir. habrd aparecido en 61, el do-
recho real.
Cuando el vendedor y el comprador consienten en la cosa y en el
precio, se forma un contrato que genera derechos personales. MIentras
el contrato quede en esta situación, mientras las partes no cumplan sus
obligaciontts, mientras no haya un modo de adquirir el dominio, hay s61o
un derecho personal. Pero ni la una ni la otra, tienen un derecho real
sobre el precio o sobre la cosa materia del contrato. ¿Cuándo et cornpra-
dor habrh adquirido un derecho real sobre la cosa comprada? Una vez
que ef vendedor, cumpliendo su obligación, haya transferido el domi-
nio al comprador por el modo de adquirir, por la tradicidn.
En el derecho personal hay tres elementos: el sujeto del derecho,
que es la persona que tiene facultad de exigir algo de otra; el objeto, que
es la cosa sobre que en últlmo término recae e l derecho, aquella que el
sujeto del derecho percibe; y finalmente, et paclente del derecho, que es
la persona que esta obligada a ejecutar el hecho debido, aquella en con-
tra de quien puede ejercerse esta facultad que se denomina derecho pcr-
sonal.
Desde el rnomerito q u e en el derecho pe;sonal el paciente del de-
recho debe estar determinado desde un principio, mlentras que en el
derecho real es toda la humanidad; y desde el momento que el derecho
ARTURO ALESSANDRl AODRlGUU

personal consiste en la facultad que una persona tiene de exigir algo de

otra persona determinada, resulta que el paciente del derecho personal
se encuentra colocado en una necesidad de la cual no puede prescindir.
ni desligarse por obra de su exclusiva voluntad mientras no cumpla la
obligación debida. Esa situación del paciente para con respecto al titular
del derecho. es lo que en la ciencia del derecho se denomina obligación.
De manera que considerada la obligación desde etlte punto de vlsta,
podemos decir que es la necesidad jurldica en que el paciente del demho
r e encuentra, de dar, hacer o no hacer una cosa.
La obligación supone un vínculo jurídico perfecto entre dos per-
sonas determinadas: una, el sujeto, que tiene la facultad de exigir ol*:
y otra, el paciente, que está colocado imprescindiblemente m la necesi-
dad de dar, hacer o no hacer lo que el vínculo jurldico le obliga.
Si se pudiera materializar este concepto abstracto de la obligación,
podemos Imaginarnos dos individuos atados por un lazo; uno de ellos
amarrado. y otro que tiene el lazo por la mano. El que tiene el lazo por
la mano es el acreedor, trs el sujeto del derecho personal; el otro que esta
amarrado por el lato, que no puede desatarse, sino por voluntad del otro,
ea el paciente del derecho personal; y finalmente, la amarra vendrla a
ser el vinculo jurídico que liga al deudor con el acreedor

Este ejemplo material corresponde perfectamente bien al origen

primitivo de la obligación y al origen mismo de la palabra obligación.
Obligar, del latln "ob-ligare", atar, amarrar, encadenar, ligar, por-
que en los primitivos tiempos del Derecho Romano, el deudor era ama-
rrado y encadenado por el acreedor, hasta que no solventara su obliga-
ción.
En los primeros tiempos del Derecho Romano, los romanos no con-
cibieron los conceptos abstractos de las dos obligaciones, $610 se obliga
al estado de obligado que era el estado de un individuo amarrado por
otro por lo que aquel le debía a dste.
Las leyes romanas le acordaban al acreedor un modo legal de eje-
cución sobre la persona del deudor, "la manus iniectlo": s i el deudor no
cumplía su obligación, el acreedor podla echar mano sobre él, y tenla
derecho para pedir la adjudicación del deudor, para convertirlo en es-
clavo, o si eran varios los acreedores, pera repartirse sus pedazos.
Este concepto primitivo de la obligaci6n fue poco a poco evolucio-
nando, y ello se debió principalmente a las exigencias de los plebeyos y
al mayor desenvolvimiento jurídico de los romanos, que modificaron
estas ideas. espiritualizando lo que hasta entonces había sido un con-
cepto demasiado material. Ya no fue la obligaci6n un derecho que se ejer-
cía sobre la persona del deudor, sino sobre los actos de la voluntad del
 T M R l A DE LAS OBLIGACIONES

hombre; ya obligarse no fue dar su cuerpo en prenda y comprometer s u

persona, sino que frie coinprometer su fe. obligarse bajo palabra de ho.
nor. Dentro de este concepto, se dejb entregado el cumplimiento de las
obligaciones a la Iesltad del deudor, y se hito de le oblfgacidn del deudor
una simple criestión de honorabilidad, pasando de este modo del extremo
netamente materialista al extremo esencialmente espiritualista, como
sternpre sucede en todo orden de cosas con los cambios bruscos de clvl-
IlzscJ6n.
Los pretores modificaron el rigor de este nuevo conceptc y otor-
garon al acreedor acciones eficaces, y mediante todo este lar o p:f!ae-
61
dimiento, llegaron los romanos a definir y precisar e l verda ero coii-
cepto de la obligacibn, tal como lo concibe el mundo moderno: un vincu-
lo Jurtdico en vlrtud del cual una persona determinada este obligada pa-
ra con otra, tambihn determinada, a dar hacer o no hacer aquello a que
se ha obligado. Porque hoy dia obllgarse .no es comprometer ia persona
del deudor, sino comprometer su patrimonio.
Podemos entonces. definir la obligacibn en la siguiente forma:
"La obilgsción es un vínculo uridico que coloca n una persona da-
I
terminada en le necesidad de dar, acer o no hacer alguna cosa, respecto
de otra, tembidn determinada".
O bien puede definirse: "Es un vinculo ,juridlco entre dos o rrrhs
personas determinadas, que coloca a una de ellas en la necesidad de dar,
hacer o no hacer una cosa respecto a otra".
Cada autor de Derecho da una definición distinta respecto a lo qiie
es la oblfgacián, pero todos etlos calnciden en este mismo concepto
que acabo de dar. Giorgl, autor italiano que ha escrito una obra titulada
"Teorla de las Obligaciones", define la obilgación como "un vinculo ju-
rldico en virtud del cual una o mas personas determinadas quedan sü-
jetas respecto de otra u otras, tambihn determinadas, a dar, hacer o no
hacer alguna cosa".
Baudry Lecantinerie, e l conocfdo autor francds, la deflna: "Es un
vinculo JurldIco en virtud del cual una o mds personas determinadas
quedan civilmente ligadas respecto de otra u otras tamblhn determina-
das, a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
Planio! deflne la obligación diciendo que "es el vinculo juridico
entre dos o m8s personas determinadas, en virtud del cual una de ellas,
el acreedor, tiene la facultad de exigir algo de otra llamada deudor".
Se ve que todas las definiciones coinciden con la idea que expresé
al definir la obligación.
EI C. Civll chileno no ha definldo la obligación. El articulo 1438
si bien sefiaia los caracteres lurídicos de la obligacibn, ha definido e l
índice
 Elementos de la Obligación

De la defiriiciOn que se dió de la obligación. resultari sus tres ele-

mentos constitutivoc que nunca pueden faltar: el acreedor. el deudor y
el objeto o cosa debida.

El acreedor c s el sujeto activo de la obligacióii. el que tiene la fa-

cultad de exigir algo de otra persona. Para él la obligación es un derecho,
un derecho personal. Por eso, podemos decir que el acreedor es el titular
del derecho personal o crédito. y para él la obligación es un elemento
activo del patrimonio.

El deudor es el sujeto pasivo de la obligación; es el que esta co.

locado en la necesidad de dar. hacer o no hacer una cosa; es el individuo
ligado a otro, es el que tiene su libertad limitada o restringida con res-
pecto a otra persona. Para él la obligación es una deuda o una carga y
debe anotar esta obligación, en el debe de su patrimonio.

Finalmente, la cosa debida u objeto de la obligación es aquello que

el acreedor tiene derecho a exigir del deudor; es lo que el deudor debe
dar, hacer o no hacer.
índice
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

Fuentes de las Obligaciones

No hay efecto sin causa. Las obligaciones tampoco escapan a esta

regla, motivo por el cual, debemos estudiar y averiguar cuales s0.i las
causas que generan las obligaciones, los hechos que producen estos efec-
tos que en el Derecho se denominan obligaciones; y este estudio no3
lleva necesariamente a investigar cuáles son las fuentes de las obliga-
ciones.
Fuentes de las obligaclones son los hechos que las generan o las
producen, los antecedentes de donde emana una obilgaci6~1,las c i r c u n í
tancias que producen una obligación.
La clasificación de estas fuentes depende del criterio con que se
rnire la cuestión. porque si nos remontamos a las fuentes más remotas o
mediatas, no encontramos otra que la ley. ya que toda obligación no
ticrie eficacia. sino porque la ley se la reconoce o se la da. De manera que
los contratos producen efectos porque la ley los reconoce y considera co-
mo tales. y la prueba de ello es que los simples deberes morales, que no
han sido reglamentados ni sancionádos por la ley, no son obligaciones.
Pero si tomamos en cuenta o atendemos a las causas pr6ximas o
inmediatas, podemos hacer una clasificación mas Bxacta. Nuestto C. Ci-
vil al mencionar las diversas causas de las obligaciones. las diversas fuen-
tes, señala en el articulo 578, dos de ellas. la ley y el hecho humano, por-
que dice: "Derechos personales o créditos, son losque s61o pueden recla-
marse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola dispbsfción
de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra
el padre por alimentos. "De estos derechos nacen las acciones perso-
nales".
En el artículo 1437. señala el Código cuatro fuentes de las obilgacio-
nes, e l contrato o convención, e l hecho lícito, el hecho ilícito y la ley.
Dice este artículo: "Las obligaciones nacen ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convencio-
nes; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha Inferido injuria o daño a otra perso-
na. como en los delitos o cuasidelitos. ya por disposición de la ley, como
entre los padres y los hijos de familia". [Ley 57 de 1887, art. 54).
Y finalmente. el artículo 2284 señala tres fuentes de obligaciones:
la convención, la ley y e l hecho del hombre, cuando dice en su inciso l o :
"Las obligaciones que se contraen sin convención. nacen. o de la ley, o
del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se ex-
presan en ella".
La ciasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones, las
divide en cinco grupos, a saber: el contrato, e l cuasicontrato, el delito, e l
cuasideiito y la ley. Y estas cinco fuentes de obligaciones estan contem-
pladas de iina o de otra manera en las tres disposiciones citadas.
Esta clasificación tradicional, que es la adoptada por casi todos los
Códigos modernos y a que se refieren casi todos los tratadistas de De-
recho. es una clasificación falsa, superficial. que no corresponde a la rea-
 -- -e---- TEORiA DE LAS C3BLlGAClONES

lidad de las cosas Un estudio detenido de las fuentes de las oblfgacto-

nes, nos tendrá que llevar a la conclusibn forzosa de que en resli&rd no
hnn sIdo dos, en las cuales pueden agruparse todas les restantes y que
las criticas que se han hecho a la clasificación tradfclonal, son juataa.
Planiol y Baudry Facantinerie señalan como úntca fuente dde h a obliga-
ciones, el contrata y la ley, agrupando en esta segunda, en fa ley, el cuarel
contrato, el delito. el cuasidelito y las obiigaciones que nacen prcrplamsil-
te de eltos.
La crítica que se hace de la clasificación de las fuentes de las obll.
gaclones es exacta. En el contrato, la fuente de la obligaci6n es la volm
tad de [as partes. que determina el objeto, el alcance y la extansidn da
la obligación. La ley, en materias de contratos no interviene, sino por
un doble motivo: o bien para sancionar fa obra de las partes. otorghdole
a 6stas los modos para obtener su reconocimiento. o bien para vigilarlas
a fin de que en sus convenciones no puedan menoscabar el orden público
o las buenas costumbres. Pero fuera de! contrato. no puede haber obli-
gación. sirio por disposicidn de la ley; fuera del contrato no es la vo-
luntad de las partes la que genera la obligación, sino que es le disptrsl-
citin de la ley.
En estos casos en que un individuo se obliga a consecuencla de un
hecho que ha ejecutado, no es porque haya tenido la íntencidn de conver-
tirse en deudor. sino porque la ley le atribuye at hecho ejecutado por ese
individuo una consecuencia que le Impone una obligacibn. ¿El individuo
que comete un delito se obiiga por que? Porque tiene la intención de
convertirse en deudor. ¿O es acaso el rndvit de contraer una obllgacidn
propiamente tal? Excusada creo l a respuesta. En el caso del cuaslcon-
trato, en el pago de lo no debido, por ejemplo. cabe preguntarse el que
recibe una cosa que no se le debe, itiene la obligacián de restituirla s
su dueño? Si Ia recibe de buena fe, no tiene voluntad de devolverfa; si
está de mala fe. con mayor razón falta l a voluntad de1 indívlduo oara
obligarse: es la sola dispÓsición de la ley, la que impone la obllga'ct6n
respectiva. Eso si que la ley no es caprichosa ni arbitraria. E1 legislador
para imponer estas obligaciones atiende a ciertas circunstancias que con-
curren en la persona o en el patrimonio del acreedor. y son ellas las que
toma en cuenta para desprender una obligacldn en contra de la persona
que ejecuta dicha acción: la existencia de una lesión injusta.
Se trata de reparar una lesión injusta cuando e! individuo ha corne-
tido un delito, un cuasidelito o en el caso de un cuasicontrato, porque
en todo cuasicontrato hay enriquecimientn sin causa, como lo veremos
oportunamente.
El delito s61o impone obllgacidn cuando causa una lesi6n Injiista.
de aquí que del intento de homicidio no se desprenda ninguna o b l i ~ t i
ción civil, porque no hay daño.
De modo pues, que todas estas obligaciones derivadas def delito.
del cuasidelito y del cuasicontrato no tienen otra fuente. que la ley. que
mira, al imponerlas, a la reparación del daño causado. De aquí que el
Código alemán y el Código suizo que son los más modernos, no hagan
esta clasificación tradicional de las obligaciones. Y s61o se limiten a es-
tudiar. primero las obligaciones derivadas de un contrato, enseguida las
derivadas de los actos iiicitos, y, finalmente, las obligaciones derivadas
de un enriquecimiento sin causa. pero no entran a clasificar las fuentes
de las obligaciones, dejando esta materia entregada al criterio de los au-
tores o tratadistas.
Estudiaremos separadamente las diversas fuentes de las obligacio-
nes que hemos enumerado. dando sólo algunas nociones fundamentales.
sin perjuicio del estudio detenido que de ellas haremos en momento opor-
tuno.

Los Contratos
El artículo 1438, define el contrato en la forma siguiente: "Contra-
t o o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar. hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser una o mu-
chas personas".
De la disposición contenida en este artículo resulta que la ley chl-
lena ha definido el contrato asimilándolo a la obligación y confundién-
dolo con la convención, no obstante que estas tres instituciones juri-
dicas no son idénticas ni unas mismas. La definición del articulo 1438
corresponde más bien a la definición de la obligación que a la del con-
trato. porque la obligación es un vínculo jurídico que coloca a una per-
sona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa con
respecto a otra persona también determinada. La obligación es el efecto.
el contrato, la causa; del contrato nace este vínculo jurídico que coloca
al deudor en la necesidad de dar. hacer o no hacer una cosa. De manera.
que es en el contrato. qiie el individuo se obliga a dar. hacer o no hacer
una cosa. Toda relación jurídica, sea o no convención, cualquiera que sea
la fuente que la engendre y que consista en un vínculo que coloque al
deudor en la necesidad de dar, hacer o no hacer, es una obligación.
Entre el contrato y la obligación. hay la misma relación que entre
la causa y el efecto, que entre la madre y el hijo. Todo hijo necesita de
una madre. y nadie podría definir la madre por el hijo, y el hijo por la
madre, n i nadie podría confundir racionalmente el árbol que produce el
fruto y el fruto que es producido por el árbol.
Confunde también el artículo 1438 dos conceptos que en la c i w -
cia del Derecho no tienen una misma significaci6n: el contrato y la con-
vención. Para la ley chilena, las expresiones contrato y convención son
sinónimas, representan una misma idea. El articulo 1437 ya nos ha dicho
que las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos
o más personas. "como en los contratos o convenciones". ,. y e l articulo
1438 vuelve a repetir el mismo concepto cuando dice: "contrato o con-
vención. . . etc.".
 TEORIA DE LAS OBLIGAQOEJE S

Jurídicamente considerados, no pueden confundirse el contrato y

la convencibn. La convención es todo acuerdo de vofuntades con el objeto
de producir un efecto juridico; en consecuencia, la compra-venta, el arren-
damiento, la tradlcidn, el pago, son convenciones, porque están for-
madas por un acuerdo de voluntades con el objeto de producir efectos
juridicos, efectos que pueden consistir en la creaci6n. modificación o ex-
tinclSn de un derecho. ¿Cuándo la convenci6n es contrato? ~ S d l oen un
caso determinado y único: cuando el efecto jurídico que produce el acuer-
do de voluntades consiste en la creaci6n de obligaciones. Todo acuerdo de
vofuntades, cualquiera que sea el efecto que se produzca. es convención.
S i ese acuerdo de voluntades produce obligaciones, la convención recibe
el nombre de contrato, por lo que podemos definir el contrato como la
convención gbnewadora de obligaciones, o como el a~uercíode voluntades
creador de obligaciones. Por eso, la tradición no es contrato; por eso el
pago no es tampoco contrato; y por eso, la novaclón sera contrato o no
serA contrato, según sea el efecto que ella produzca. Si tiene por objeto
crear una nueva obiigacibn, será contrato, y no lo sera en el caso que sb-
lo modifique o extinga una obligac16n.

Hay entre el contrato y la convención la diferencie que hay del gd-

nero a fa especfe: la convencibn es el gdnero, el contrato es la especie, o
sea. todo acuerdo de voluntades que produzca obligaciones que para fa
ley chilena es la primera fuente de obllgaciones.

Cuando estudiemos los contratos, nos referiremos a le manera

como se forma el consentimiento y observaremos que es la resultante de
dos circunstancias, la oferta o policitación y fe aceptacidn. La oferta o
pollcitacfón es la propuesta que una da las partes dirige a la otra. para
convenir una refeclbn jurldica.

En la legislación chilena, la simple oferta o policitaci6n, no liga por

ai sola a su autor, ni produce efectos jurídicos, salvo el caso sxcep-
cíonal del articulo 99 del C. de Comercio, que estudiaremos en el momen-
to oportuno. Este articulo es el únfco que hace excepcidn a la regía que
acabo de enundar, cuando dice: "El proponente puede arrepentirse en af
tiempo medio entre el envio de la propuesta y la aceptación, salvo que
al hacerla se hubiera comprometido a esperar contestación o a no dis-
poner del objeto del contrato. sino despues de desechado o de transcu-
rrido un determinado plazo".

"inciso 29. El arrepentimiento no se presume".

Salvo este caso de excepcibn, la oferta o polfcltacidn, o sea la de-
claraclón unilateral de voluntades de una persona, no tlene entre nosotros
fuerza suficiente para obligar a su autor, ni para crear una obligación.

De ahi que podemos decir que en Chile, la manifestación unilate-

ral de voluntades, no es fuente de obligaciones. Y me refiero a esta fuen-
te de obligaciones porque en Alemania ha aparecido una doctrina moder-
 ARTURO ALESSANDR RODRIGUEZ

nista. que consiste en atribuir fuerza creadora de obligaciones a la de-

claración unilateral de voluntad, que según los autores es fuente de obli-
gación y tiene eficacia jurídica suficiente para ligar a su autor, para
imponerle una obligación sin necesidad de aceptación de la otra parte.

Esta doctrina ha sido aceptada en principio por el Código alemán.

Este Código, que rige desde el lo de enero de 1900, acepta este criterio
y en sus disposiciones hay determinados casos en que una persona queda
ligada por el solo efecto de una declaración unilateral de voluntad, sin
necesidad de aceptación de la otra parte.

Para los partidarios de esta doctrina. en esta declaración unilate-

ral debe encontrarse la única fuente de obligaciones, y para ellos, el con-
trato nacería de la unión de las voluntades unilaterales de las partes con-
tratantes.

Los autores franceses resisten enérgicamente esta teoría de la de-

claración universal de voluntad como generadora de obligaciones, y en
realidad esta doctrina no se ha abierto ancho campo en la jurisprudencia.
porque sus propios defensores reconocen que la declaración unilateral de
voluntad. sólo viene a crear una obligación, cuando a la voluntad del
proponente viene a anadirse la voluntad de la otra parte, quedando en
estas condiciones el contrato, como la única fuente de las obligaciones
derivadas de la voluntad de las partes.

Podemos, pues, decir que entre nosotros, la única fuente de obli-

gaciones, derivada de la voluntad de las partes, es el contrato.

Los Cuasicontratos

Son también fuentes de las obligaciones los cuasicontratos.

¿Qué es el cuasicontrato? Esta es una de las instituciones juridi-

cas más difíciles de definir, y por eso la ley chilena no ha pretendido
definirla. No hay artículo alguno del C.Civil chileno en que se defina
el cuasicontrato; sólo hay algunos conceptos, algunas ideas emitidas al
respecto. As[, el articulo 1437 dice que las obligaclones nacen de los con-
tratos o convenciones, o ya de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado, y en todos
los cuasicontratos". El artículo 2284, dice al respecto: "Las obligaciones
que se contraen sin convención, nacen de la ley, o del hecho voluntario
de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella". Y en
el inciso 2" agrega: "si el hecho de que nacen es lícito, constituye un
cuasicontrato".
Esto es lo único que encontramos en la legislación chilena acerca
de lo que es el cuasicontrato. Y no se ha definido, porque son muchos y
muy numerosos, y porque cada uno presenta características tan propias
 TEORfA DE LAS OBLIGACIONES

y tan distintas e independientes a las que presentan los demas, que es

casi imposible agruparlos en una sola definicidn.
El artículo 2285 dice que "hay tres principales cuasicontratos: la
agencia oficiosa, el pago de lo no debido y Ia comunidad". Pero e l propio
articulo 2285 nos est6 diciendo que no son estos los únicos cuasicontra-
tos, puesto que si indica que estos son los principales, hay otros que no
son los principales. El propio C. Civil nos suininistra ejemplos de otros
cuasicontratos que no están sefialados en el artículo 2285; así, en el ar-
tículo 1437 nos señala la aceptacion de una herencia o legado; el articulo
2238 establece por otra parte, que "el depósito necesario de que se hace
cargo un adulto que no tiene la Iibre administración de sus bienes, pero
que está en su sana razon, constituye un cuasicontrato que obliga al de-
positario sin la autorización de su representante legal". En el Derecho
Procesal se encuentra el coasicontrato de "litis contestation" que oportu-
namente se estudiará.
A causa de esta dificultad, algunos autores prefieren definir las
obligaciones cuasicontractuales en lugar del cuasicontrato, y dicen que
son obligaciones cuasicontractuales las que una persona contrae para con
otra, sin que haya mediado convención respecto a la obIigaci611, y que se
asemejan en sus efectos, a las obligaciones contractuales.
La definición generalmente admitida del cuasicontrato, ta que Fi-
gura en casi todos los textos, es esta: "El cuasicontrato es un hecho vo-
luntario, lícito no convencional que impone obligaciones".
Es un hecho voluntario porque emana de la voluntad de un indi-
viduo. y porque la obligación no se te impone a uno sin su voluntad. co-
mo sucede en las obligaciones propiamente tales; es un hecho licito para
diferenciarlo de los delitos y cuasidelitos que son ilícitos; y es no con-
vencional porque r i ü hay acuerdo de voluntades.
Esta definicl6n que, como digo, es la generalmente aceptada, es
vivamente criticada por uno de tos más brillantes profesores de la Utii-
versidad de Park, Planiol; y a mi juicio, la crítica de este autor, es
aceptable. Dice Planiol: "Cualquiera creería que cuando se habla de ciia-
sicontrato. se esta señelando una institución juridica muy semejante al
contrato. tan semejante, que casi es un contrato, y que sólo hay entre
el contrato y cuasicontrato, diferencias secundarias o de detalle que no
desvirtúan la semejanza que entre el cuasicontrato y e1 contrato existe.
Sin embargo, no es asl. y !a diferencia de ambos está en que mientras
el contrato nace del acuerdo de volrlntades entre dos o más personas, eti
ef cuasicontrato no existe este acuerdo, sino que hay la voluntad de una
sola persona. que por disposición de la ley contrae una obligación. Com-
parar entonces el contrato con el cuasicri~itrcito,es lo mismo que encon
trar analogía entre el contrato y e! delito".
L3 palabra cuasicontr~to es una mala palabra de los textos ro.
manos. Los romanos reconocieron además del delito y del contrato, como
fuentes de obligaciones, otros hf.chos que tamhieri engendran obli!jacio-
nes, pero nunca pretendieron clasificarlos como fuentes precisas de obli-
gaciones. A estas obligaciones que los romanos no clasificaron en defini-
tiva. las consideraron como si nacieran de un contrato o como si nacie-
ran de un delito. Si el hecho que las originaba era licito, les aplicaban
las reglas de los contratos: si el hecho que las generaba era Ilícito. les
aplicaron las reglas de los delitos. Por esto. decían que habían obliga-
ciones que nacfan cuasi ex-delito o que nacían "cuasi ex-contrato".
Con el transcurso del tiempo, y en el deseo de simplificar las pa-
labras, se dijo despuds que había obligaciones excuasicontratos, y más
tarde se suprimid la palabra ex. y se dijo cuasicontrato. Y por último
se terminó diciendo que los cuasicontratos eran fuente de obligaciones.
Decíamos hace un momento, que entre el contrato y el cuasicontra-
t o hay una diferencia fundamental. En efecto, el contrato nace de acuer-
do de las voluntades de dos o más personas, y la ley en esta materia no
hace sino sancionar la obra de las partes, o vigilarlas, a fin de que sus
obligaciones no vayan contra el orden público o las buenas costumbres.
Es la voluntad de las partes la que determina el alcance de la obligacióri,
su extensión y su objeto. En el cuasicontrato no hay acuerdo de volun-
tades. este acuerdo queda excluido. no hay sino la voluntad de una sola
persona. porque lo que engendra la obligación en el cuasicontrato, es el
hecho ejecutado por un individuo. que tiene, por disposición de la ley,
la virtud de obligar a esta persona que ha ejecutado el hecho. Por eso,
en el contrato. la voluntad de las partes es un elemento esencial. ya
que el deudor no se obliga, sino en la medida de esa voluntad. hasta
concurrencia de lo que él ha ejecutado. porque la obligación nace de su
propia voluntad, y ser4 ésta la que determine a cuánto se obliga y en
que forma.
En el cuaslcontrato, la voluntad no juega ningún rol, no se toma
ni siquiera en consideración. porque hay casos en que la persona se obli-
ga aún contra su voluntad. aunque no haya consentido. ¿Por qué? Por-
que la obligación se genera por la obra de la ley. De ahí que la capacidad
en el cuasicontrato no tenga la importancia que tiene en el contrato, en
e l cual. es un requisito indispensable para que una persona se obligue.
que sea realmente capaz. En el cuasicontrato, la capacidad es un ele-
mento que no se toma en cuenta, porque la obligación no nace de la vo-
luntad del individuo, sino de la disposición de la ley, que en muchas oca-
siones la impone aún en contra de la voluntad del obligado. Por de pron-
t o citaremos el artículo 2238, que en el caso del depósito necesario. im-
pone una de estas obligaciones. El contrato de comunidad se forma tani-
bién entre personas incapaces: muere un individuo dejando hijos meno-
res, se forma entre ellos una comunidad, un cuasicontrato. sin que puedan
argumentar que son incapaces; e igual cosa sucede en el caso de la ges-
tidn oficiosa, cuando la persona a quien se le ha administrado sus nego-
cios es un menor. porque así lo ha dispuesto la ley.
"Esto pone de manifiesto, dice el autor a que me vengo refiriendo,
que el cuasicontrato no es un hecho voluntario; y esto se torna mas evi-
dente todavía, si se considera que en el cuasicontrato. muchas veces la
persona que se obliga, no es el que ejecuta el hecho que constituye el
cuasicontrato, sino que es la persona que se beneficia con Ai porque hay
que tener presente que en el cuasicontrato pueden nacer obligaciones. tan-
to para el autor del hecho, como para la otra parte que no ha Intervenido
en la ejecución de ese hecho. Hay casos, por ejemplo, en que fa obliga-
ción nace de! hecho personal del acreedor, de esta naturaleza tenemos el
cuasicontrato que se denomina agencia oficiosa.
La agencia oficiosa se puede definir en forma aencllla, diclendo que
"es un mandato en que el mandatario obra sin mandante".
El cuasicontrato impone obligaciones, no s61o al gestor oficioso
sino que oblfga tambien a fa otra parte, a aquella a quien se le admi-
nistran sus negocios, y ésta queda obligada a reembolsar todos los gastos
necesarios o útiles que hayan demandado las gestiones de la agencia ofi-
ciosa. El articulo 2290, dfce a este respecto: "Si el negocio ha sldo bien
administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha
contrafdo en la gestidn y l e reembolsar&las expensas útiles o necesarias".
Y en el inciso 20 agrega: "EL interesado no es obligado a pagar salario
alguno al gerente", terminando en el inciso 39 con l a siguiente disposl-
cibn: "Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable
de los perjuicios".
¿Puede decirse despues de esto, que el cuasicontrato de agencia
oficiosa, que le impone obligaciones al interesado. el que no ha consen-
tido en esta gestidn, sea un acto voluntario? ¿Puede decirse que el intere-
sado haya consentido y se haya obllgado por su voluntad? El articulo
2290 es una demostracidn evidente que el cuasicontrato no es un acuerdo
de voluntades. El articulo 1437 no es entonces, correcto, cuando dice:
.
"Las obligsciones nacen.. ya da un hecho voiuntario de la persone que
se obliga, como en la aceptacidn de una herencia o legado, y en todos tos
cuasicontratos". . . Pero en todo caso, tanto fa expresi6n voluntaria del
articulo 1437, como la expresión voluntaria del articulo 2284, no es
tampoco muy exacta. porque hay muchos cuasicontratos en que no hay
voluntad de obIigsrse. en que hay intencibn de contraer una obligación,
y sin embargo. se contrae. Nos suministra un eiemplo d cuasicontrato del
paga de lo que no se debe.
Se ve. entonces, que es impropio denominar el cuasicontrato, un he-
cho voluntaril), si la obligación que se crea no nace del hecho voluntario
de las partes, porque en muchas ocasiones no es e! autor del hecho el que
se obliga, y en otras ocasiones no hay voluntad de ejecutar el hecho de
que nace ta obligación. En todos estos casos, es la disposición de la ley fa
que impone la obligación correspondiente; y la dis osici6n de la ley
¿'
se funda en estos casos en le equidad, en et deseo e evitar que pueda
producirse para una de las partes un enriquecimiento sin causa.
No son pues, los cuasicontratos, actos vo!untarios. No son tampo-
agrega Planiol, actos licitos, porque si alguna denomlnacidn se les
19
 ARTURO ALESSANDRI RODRIGUU

pudiera dar, seria la de actos ilicitos. o sea. actos contrarios al Derecho.

a la normalidad.

¿Por qué, dice Planiol que el cuasicontrato no es un acto licito.

sino un acto ilícito? Porque para él, y en esto está de acuerdo con la
mayoría de los tratadistas, el fundamento de los cuasicontratos esta en el
enriquecimiento sin causa de una de las partes, en el beneficio que una
de las partes experimenta a costa de la otra.

Posiblemente el acto inicial. el primitivo acto que se ejecuta, y del

cual va a derivar la obligacidn cuasicontractual, no sea ilicito, sea per-
fecto, normal. corriente y aceptable; la obligación encuentra su causa y
su origen, a consecuencia de la ejecución de hechos que causan un em-
pobrecimiento para una de las partes, y un enriquecimiento injusto para
la otra. Y este enriquecimiento sin causa, sí que es un acto ilicito, porque
la licitud, en el Derecho. exige que todo enriquecimiento tenga una causa,
puesto que de lo contrario. se ha roto. la normalidad jurídica que quiere
que todo enriquecimiento tenga una causa.

Podemos concluir diciendo que la verdadera causa de las obliga-

ciones de los cuasicontratos. es la ley, que determina el alcance y la ex-
tensión de aquello a que el deudor se obliga; y se funda en circunstan-
cias de perfecta equidad: "reparar una lesión injusta".

Dos consecuencias jurídicas de mucha importancia emanan de es-

tos principios que acabo de exponer: la primera. que ya enuncié es que
la capacidad para obligarse no juega ningún papel en los cuasicontratos.
Las reglas que rigen la capacidad para obligarse en materia de contratos.
no tienen aplicación tratándose de los cuasicontratos.

La segunda consecuencia, es que las reglas que rigen la prueba

testimonial en las obligaciones contractuales, no se aplican tampoco en
materia de cuasicontratos. De manera que el artículo 1709 del C. Civil
que declara inadmisible la prueba de testigos en los actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de S 200.
se refiere sólo a las obligaciones convencionales y no a las cuasicontrac-
tuales; de donde se infiere que las obligaciones que nacen de los cuasi-
contratos, no quedan sometidas. por no emanar de una obligación con-
vencional. al principio consignado en el citado articulo 1709.

Los Actos llicitos (Delitos y Cuasidelitos)

Son también. fuentes de obligaciones, según el articulo 1437. los
hechos que han inferido injuria o d a i o a otra persona, como en los deli-
tos y cuasideiitos, es decir, los actos ilícitos, los que ordinariamente se
conocen con esta denominación en el Derecho.

Los actos ilícitos son fuentes de. obligaciones, únicamente cuando

causan dafio a otra persona. No basta que un acto sea Ilícito para que
 TEORVl DE LAS CBKi4CIONES

sea fuente de obligaciones; es necesario que cause daño a otra persona.

Por eso. pueden definirse los actos Illcitos como fuente de obligaciones,
diciendo que son los actos illcitos perjudiciales a otro. Lo dice el artículo
1437, y este mismo concepto lo vuelve a repetir el Cbdigo, at hablar de
los delitos y cuasidelitos. cuando en el articuio 2314 dice: "El que ha co-
metido un delito o un cuasidslito que ha inferido daño a otro, as obfiga.
do a te Indemniracibn; sin perjuicio de la pena que le impongan las leye:.
por el delito o cuasidellto".
Los actOs ilicitos que son fuente de obligaciones, Los divtdc ta ley
en delitos y cuasidelitos, distincibn enteramente inútfi, que no tier c uti-
lidad pr&ctlca ni clentifica ninguna, porque unos y otros producen los
mlemos efectos y se rl en por las mismas reglas. Nosotros Penemos que
7
hacer la distinción, cua fa ley positiva la hace, y tendremos que distiii-
guir el dtrl!$v def cuasidelito.
No hay entre ambos otra diferencia que la relacionada con la cau-
sa que produce uno y otro, pero no asl, en cuanto a los efectos que pro-
ducen ambos. A este respecto, el articulo 2284 da una Idea de lo que es
el delito y de lo que es el cuasideIito, en sus incisos 39 y 40: "Si el hecho
es illcita y cometido con intencidn de dafiar, constituye un delito". "Si
el hecho es culpable, pero cometido sin Intenclbn de dañar, constituye
un cua8ldefito"; dtsposiclones que sefialan con precisión las diferencias
entre uno y otro.
Podemos decir por eso, que so del¡@ ef acto Rictto intencional y
parjudicIal, y que cuaddelito es el acto ¡licito culpable y perjudicial.
Lo que constituye el ddito, es el dolo; lo que constituye el cuasi-
delito es la cofpa, o sea, fa. falta de aqudla diligencia o cuidado que los
hombre8 emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Tanto los delitos, como los cuasfdelitos, se dividen en clviles y
penaias. Pero esta clasificacidn se hace atendiendo a elementos dlversos.

El delito es civil, cuando causa daño. EI delito es penal, cuando

esta penado por la ley.
El c':tito y el cuasidelito civil se asemejan al criminal. en que am-
bos son penados por la ley, pero s e diferencian en que el segundo es pe-
nado por la ley, cause o no daiio. .mientras que los primeros serhn civiles
lleven o no pena consigo, siempre que causen daAo.
El delito o cuaaidelito penal es e! acto ¡licito penado por la ley.
cause o no daiio. E! delito, dice el artículo 79 del C. Penal, toda acciiii,
u omisidn voluntaria penada por la ley.

5 s lo anterior se desprende, que un acto iiicito puede ser delito

cjvtl o dellta penal. como puede ser en un ceso penat, y en otro civil.
índice
 TEORA DE LAS CBLIGAC10NES

Clasificacián de las Obligícionss

Sur Diversas Clases

Las obligaciones pueden ciasificarse de muy diversa manera, según

sea et punto de vista desde el cual se consideren.

A l Atendiendo a su objeto se dividen en positivas y negativas: en

obligaciones de dar, hacer o no hacer; y en obligaciones de especie o
de cuerpo cierto y obligaciones de género.

Obligación positiva es aquella cuyo objeto consiste en una presta-

ción,ec decir, en fa realización d e un hecho que puede consistir en dar o
en hacer alguna cosa. Cuando el objeto de la obligaclón es una prestacibn,
es un hecho positivo de parte del deudor, la obligación se dice que es
positiva: la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, fa obli-
gación del arqiiitecto de constru!r una casa. etc.

Obligación negativa es aquella cuyo objeto consiste en una shsten-

cibn, es aquella que te impone a l deudor la prohibictón de hacer algo,
que sin la obligación le sería licito ejecutar: e l comerciante que vende su
almac6n y se obiiya a no abrir otro similar dentro de cierto espacio de
tiempo contrae una obligación negativa.

También se dividen las obligaciones atendiendo a su objeto, segúi-i

resulta del articulo 1460, en obligaciones de dar, en obligaciones de hacer
y en obligaciones de no hacer. "Toda declaración de voiuntad debe tener
por objeto, dice este artículo, una o mCis cosas que se trata de dar, hacer
o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaracibn".
Esta clasificacidn tiene mucha mayor Importancia que fa anterior, por
las razones que más adelante veremos.

Obligación de dar es aquella que tiene por objeto fa transferencia

del dominio o la constitución de un derecho real en favor del acreedor.
Constituye un título traslaticio de dominio y por eso se cumple mediante
la tradición que es el modo de adquirir el dominio en virtud de un titulo
traslaticio de dominio, y que consiste en la entrega que ei dueño hace
de una cosa a otra persona, habiendo por una parte l a facultad e Intención
de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirir-
l o (articulo 670 del C. Civil).

La palabra dar, cuando uno habla de obligación de dar en la ciencia

del Derecho, no se refiere a la acepci6n ,que vulgarmente se le da, a l a
acepción de regalar o donar una cosa, sino que al sentido que le dieron
los romanos: "dar" del latín "dare", o sea aquello que le impone al deu-
dor la obligación de transferir el dominio,
 El articulo 1548 del C. Civil dice que "la obligación de dar, contie-
ne la de entregar la cosa". . . , lo que pudiera hacer pensar que juridica-
mente, en ciencia del Derecho, dar y entregar fueran una misma cosa.
Considerada esta materia en abstracto, con prescindencia de la obliga-
ción positiva chilena, no podemos confundir la obligación de dar con la
obligación de entregar. La obligación de dar es la que tiene por objeto
transferir el dominio, constituir un derecho real en favor del acreedor;
en tanto que la obligación de entregar es la que consiste cn el simple
acto material de traspasar una cosa a otra persona, la que consiste en
la materialidad de pasar una cosa de una persona a otra, porque con
arreglo al articulo 1460, el uso o tenencia de una cosa puede ser objeto
da la obligación.

De esto resulta entonces, que mientras la obligacion de dar supone,

o mejor. constituye un título traslaticio de dominio, la obligación de en-
tregar constituye un titulo de mera tenencia. En la obligación de dar,
el acreedor puede llegar a ser dueño de la cosa; en la obligacion de en-
tregar sólo adquiere el uso o tenencia de la cosa, más no el dominio. Por
eso, en la compra-venta es un contrato en que una de las partes se obliga
a dar una cosa; contrato es transferir el dominio. De aquí que el artícu-
lo 1793, diga que "la compra-venta es un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dlnero". En cambio,
en el contrato de arrendamiento, la obligación del arrendador, no es dar
la cosa arrendada, sino únicamente entregarla, A este respecto el artículo
1924 al enumerar las obligaciones del arrendador. dispone que el arren-
dador, es obligado: "lo] a entregar la cosa arrendada.. . ".

Jurídicamente entonces, no es lo n~isrnodar que entregar; la expre-

sión entregar es genérica, es más amplia que la de dar, porque com-
prende todo traspaso que va de manos del deudor a manos del acreedor.
Por eso, toda obligación de dar es necesariamente de entregar, pero no
toda obiigación de entregar es necesariamente obli ación de dar. De aquí
es que los tratadistas del Derecho asimilan las obyigaciones de entregar
a una obligación de hacer, y sólo clasifican entre las obligaciones de dar
a las que propiamente son tales. a las que tienen por objeto la transfe-
rencia del dominio, a la constitución de un derecho real a favor del acree-
dor. Las obligaciones de entregar son, para ellos, obligaciones de hacer,
puesto que la obligación se traduce en un simple hecho material despro-
visto de toda significación juridica, como es dar una cosa a otra persona
para que tenga su uso o su tenencia.

En mi concepto, en el C. Civil chileno, no existe esta diferencia;

,mi opinión es que dentro de nuestro Código, la obligación de dar coni-
prende toda obligación que tenga por objeto la entrega de una cosa. sea
que el deudor deba transferir el.dominio de la cosa, sea que deba transfe-
rir únicamente su uso o tenencia. La obligación de dar, en la legislación
chilena, es aquella que tiene por objeto la entrega de uda cosa, sea en
propiedad. sea en tenencla. Obligaclón de dar, dentro de este concepto,
sería aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa que el deudor
debe hacer al acreedor, sea que importe la transferencia del dominio o el
stmple uso o tenencia de la cosa.
Y para pensar así, existen varias razones: lo) Los artículos 1438
y 1460 del C. Civil que contraponen los conceptos de dar una cosa, con
hacer una cosa.

20) En seguida, los artículos 1817 y 1824 y siguientes del mismo

Código. La ley ha comenzado por definir la compra-venta en e1 articulo
1793, y cuando entra a reglamentar las obligaciones del vendedor, se ha
olvidado de la expresión "dar" del artículo 1793, y habla s61o de la obli-
gación de entregar, y se encabeza el párrafo que trata de estas obliga-
ciones diciendo en el artículo f824: "Las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: 18 entrega o tradición y eI saneamiento de la
cosa vendida" [inciso f?). Y si se siguen leyendo todos los demás ar-
tlculos encontraremos estampados los mismos conceptos, confundiendo,
asl. dos t6rminos que, jurídicamente, no pueden confundirse. En el caso
tlpico de obligaci6n de dar, en la compra-venta, el Código chileno habla
indistintamente de obligación de dar y de la obligaci6n de entregar, ha-
ciendo sinónimas estas dos expresiones.
Vuelve la ley chiiena a confundir estos conceptos en el articulo
2196, cuando dice: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungi-
btes, con cargo de restituir otras tantas del mismo genero y calidad".
39) Por otra parte, los artículos 580 y 581 suministran otra prue-
ba en apoya de la opinidn que se viene sosteniendo. Porque -¿a qué se
atiende para calificar de mueble o inmueble una acción? A la naturaleza
de l a cosa debida. El artículo 580 dice: "Los derechos y acciones se repu-
tan blengs muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejer-
cerse o que se debe. Así, el derecho de usufructo sobre un inmueble es
inmueble. Asi, la acción del comprador pata que se le entregue le finca
comprada es inmueble; y la acci6n del que he prestado dinero. para que
se le pague es mueble". Y e l articulo 581 agrega: "Los hechos que se de-
ben se reputan muebles". "La accI6n para que un artifice ejecute fa obra
convenida, o retarsa los perjuicios causados por fa fnejecucldn del con-
venio, entra por consiguiente, en la clase de tos bienes muebles".
Ahora bien; supongamos que la obligacidn de entregar no fuera
la obligación de dar una cosa, sino la oblfgación de hacer; la obligación
del vendedor para con el comprador de qu4 naturaleza seria en el caso
de un inmueble, por ejemplo, y en presencia de la disposIci6n del artícu-
lo 581? Evidentemente sería, en esta suposicidn, una accirjn mueble, lo
que dentro de la IegIslación positiva chilena, es sencillamente un absurdo.
40) Finalmente, en el C. de P. Civil no se hace distinción alguna
entre ias obligaciones de dar y entregar; unas y otras estan asimiladas
en absoluto por lo que respecta a la manera de cumplirse o ejecutarse.
Expresamente se dejó constancia. cuando se discutieron estas disposicio-
nes legales en la Comisión redactora del C . de P. Civil, que el procedi-
miento establecido para las obligaciones de dar. se aplicaría a todas las
obligaciones que tienen por objeto entregar una cosa, cualquiera que fue-
ra el resultado jurídico que tuvieran para el acreedor. De manera que el
acreedor de obligación de dar como el acreedor de obligación de entre-
gar. hará efectivo sus derechos por el rnismo procedimiento. por el que
señala el Título I del libro III del C. de P. Civil.

En conclusión. podemos decir que juridicamente, no pueden con-

fundirse las obligaciones de dar y entregar. En todo caso. esta interpre-
tación es más sencilla y simple que cualquiera otra; la ley es el buen
sentido y la razón escrita. y no es lógico pensar que el legislador haya
hecho elucubraciones científicas en las materias que van a conocer los
ciudadanos y los Tribunales.

La obligación de hacer es aquella que tiene por objeto la ejecucidn

de un hecho que no consiste en la entrega de una cosa. Es aquella cuyo
objeto es un hecho positivo que el deudor se compromete a ejecutar. La
obligación de pintar un cuadro, la que contrae un actor de ejecutar una
representación teatral, etc.. son obligaciones de hacer porque consisten
en la ejecución de un hecho material, como es por ejemplo, la entrega
de una cosa del deudor al acreedor, tomando la palabra entrega en su
sentido doctrinario.
Finalmente, obligación de no hacer es aquella que tiene por objeto
la no ejecución de un hecho por parte del deudor. aquella que le impone
al deudor la no ejecucidn de un hecho que sin la obligación le seria licito
hacer, como es la de no abrir un almacén similar dentro de cierto tiem-
po, o bien, la de no levantar las murallas sino hasta cierta altura.

Tanto la obligación de dar, como la obligación de no hacer y la

de hacer, pueden cumplirse en una sola operación, pueden resolverse en
la ejecución de un solo acto; o bien. pueden imponer al deudor. la ejecu-
ción de una serie de actos repartidos en cierto espacio de tiempo. en cuyo
caso se dice que la obligación es sucesiva.

Podernos definir, por eso, la obligación sucesiva, como aquella cuyo

objeto impone a l deudor la ejecución de una serie de actos que deben
cumplirse en cierto periodo de tiempo.

La obligación de no hacer es por lo general sucesiva. porque el deu-

dor debe abstenerse de ejecutar el hecho debido por todo el tiempo que
abarque la obligación. Las obligacioi~esdel arrendador y del arrendata-
rio, son ejemplos típicos de obligaciones sucesivas; y por eso se llama
el arrendamiento, "un contrato de tracto sucesivo", de lo cual se deduce
la consecuencia que estudiaremos en debida oportunidad, de que este
contrato no se resuelve, sino que se termina.
 EORlA DE LAS OE3LiGACiONES

La clasificación de las obligaciones de dar, hacer y no hacer tiene

niucha importancia: en primer lugar, sirve pare clasificar las acciones
que de ella emanan, porque mientras en las obligaciones de dar, la accldn
del acreedor puede ser mueble o inmueble, según sea la cosa que debe
el deudor; en las obligaciones de hacer y no hacer, la acción es siempre
mueble. porque "los hechos que se deben se reputan muebles", según dls-
pone el artículo 581 del Código Civil.

La disposición del articulo 581 se aplica tanto a las obligaciones

de hacer, como a las obligaciones de no hacer, porque si este artícuto ha-
blara s61o de las obligaciones de hacer, habrian quedado excliiidas las de
no hacer; de aquí que sólo diga, "los hechos que se deben se reputan
muebles; y tanto las obligaciones de hacer como las de no hacer son
hechos, puesto que consisten en la ejecución de un hecho que consiste
en una abstención.
De manera que. mientras la obligación de hacer y la obligación
de no hacer, son siempre muebles, la obligación de dar será mueble o in-
mueble, segun sea la naturaleza de la cosa que se debe.
En segundo lugar, tiene importancia esta ~Iasificacidnde las obli-
gaciones de dar, hacer y no hacer, para determinar la manera cómo es-
tas obiigaciories se cumplen, y para determinar los efectos que produce
e l cumplimiento de ellas.

Por último, es importante esta clasificación desde el punto de vista

de cómo las obligaciones se extinguen, porque mientras las obligaciones
de dar pueden extinguirse por la pérdida de fa cosa debida. las abljgacio-
nes de hacer y no hacer no se extinguen por este modo de extinguir
las obligaciones.
Finalmente, las obligaciones, atendiendo a su objeto, se dividen en
obligaciones de especie o euerpo cierto, y en oblfgaciones de género,
clasificación Bsta, que se hace tomando en conslderaci6n la mayor o me-
nor de2erminación de la obtigaci6n.

Es una regla general en el Derecho, consagrada en el articulo 1460,

de que toda obligación, debe tener un objeto determinalo. Sin este re-
quisito no hay obligación, ya que l o que constituye esta Institucidn ju-
rídica, es l a determinación del acreedor, del deudor y de la cosa, objeto
debido.
Que el objeto sea determinado, quiere decir. que sea precisado coi1
toda exactitud por las partes l o que el deudor debe al acreedor. Pero
esta determinacidn puede hacerse en cuanto al género y cantidad Unf-
camente. o en consideracidn al individuo mismo.

Según esto, la obligación de género es aquella en que se debe in-

determinadamente un individuo de cierto género determinado. Ejemplo
de esta obligación: Juan debe a Pedro cien fanegadas de trigo (articulo
1508l.
La obligacidn de especie o cuerpo cierto, es aquella e n que se &be
determinadamente un individuo de un genero determinado. Ejemplo de
esta obligación: la que tiene Fulano de entregar a Zutano un camión
Ford NQTanto.
Esta clasificación de las obligaciones. tiene también mucha impor-
tancia jurídica. En primer lugar por los efectos que producen estas obli-
gaciones. La obligación de especie o cuerpo cierto le Impone al deudor la
obligación de conservarlo hasta su entrega; así lo dice el artículo 1548:
"La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una
especie o cuerpo cierto contiene además la de conservarlo hasta la entre-
ga, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido
en mora de recibir'. ¿Por qué? Porque el deudor no puede satisfacer su
obligación ni descargarse de ella, sino entregando la misma cosa debida;
luego, él debe conservar esa cosa hasta el momento de hacerle la en-
trega al acreedor.
En cambio, el deudor de genero cumple su obligación entregando
cualquiera individuo del genero determinado, y si perece uno de los
cuerpos del género, se entregará otro.
En seguida. mientras la obligación de cuerpo cierto se extingue
por la perdida de la cosa debida, la obligacidn de genero no se extingue
por la cosa debida que se pierde, porque es una re la de Derecho que e¡
7
género no perece; porque si Pedro tiene cien cabal os encerrados en una
caballeriza, listos para entregarlos a Juan. y viene un rayo los mata a
todos, no se extingue la obligación de Pedro, ya que otros cien caballos
puede conseguirlos en la parte que quiera.
Bl Atendiendo a cómo existen las obligaciones, se dividen en obli-
gaciones principales y accesorias.
Obligación principal es aquella que existe por sí sola, independien-
temente de toda otra obligación.
Obligación accesoria es aquella que existe en virtud de otra obli-
gación, de manera que sin ella no se concibe su existencia. Ejemplo de
esta obligación, la hipoteca, porque no existe sino en virtud de una obli-
gación principal; la prenda, su hermana: la fianza, destinada al mismo
objeto; la cláusula penal, etc.

La importancia de esta clasificación está en que la obligación ac-

cesoria queda subordinada a la principal, de manera que extinguida la
principal, necesariamente se extingue la obligación accesoria, en virtud
de aquel principio de que lo accesorio slgue la suerte de lo principal. Y a
la inversa, la extinción o nulidad de la obligación accesorla, no envuelve
la extinción de la obligación principal.
 rrORlA DE LAS OBLIGACIONES

C) Atendiendo e si los efectos de la obligación es& o no subor-

dinados a modalidad, se dividen las obligaciones en obligaciones puras y
simples y en obligaciones sujetas a ,modalidad.
Obligaci6n pura y simple es aquella que produce sus efectos desde
que se contrae y para siempre, sin restricciones y limitaciones de ningu-
na especie.
Obllgacionas sujetes a modalidad es aquella cuyos efectos están su-
bordlnados a ciertas cláusulas, llamadas modalidades y que consisten en
Ir condición, en e1 plazo y en el modo.
La regla general en el derecho. es que la obligación sea pura y
simple, porque las modalidades no se presumen ni se subentienden, a me-
nos que la ley expresamente las haya consignado, como en el caso del
artlcuIo 1489 que dice: "En los contratos bilaterales va envuelta !a con-
dicidn resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado".
finciso VI.
U) Atendiendo a tas personas que intervienen en la obligación.
Las obllgaciones pueden ser de un solo deudor y de un solo acreedor. o
de varios deudores o de varios acreedores, en cuyo caso se dice que hay
pluralidad de sujetos de la obligacibn. Esta pluralidad de sujetos puede
consistir en un deudor y varios acreedores, en Un acreedor y varios deu-
dores. El caso común es el de obligactdn. en que hay un solo acreedor y
un solo deudor.
Las obllgaciones en que hay pluralidad de sujetos constituyen ya
una anomalia; y estas obligaclones se clasifican en tres grupos: obliga-
ciones simplemente conjuntas, obllgaciones solidariae y obligaciones frr
divlslbles.
ObligaciQn simplemente conjunta es aquella en que hay varios deu-
dores y varios acreedores, o un deudor y varios acreedores, o un acreedor
y varios deudores, pero en que cada deudor sblo esth obligado a su cuota,
y en que cada acreedor s61o puede exlgir h suya. A estas obligaciones se
refieren los articulas f511 y 1526 e n sus incisos primeros que dicen: "En
general, cuando se ha contraido por muchas personas o para con muchas
la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en e! pri-
mer caso, es obligado solamente s su parte o cuota en la deuda, y cada
uno de los acreedores. en e1 segundo, s61o tiene derecho pera demandar
su parte o cuota en el crkdito" (artlculo 1511, inciso lo). "SI la obfiga-
ción no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede 8610
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravara a sus co-
deudores. Exceptúanse tos casos siguientes: (inciso l o del articulo 1526
del C. Civil): Juan, Pedro y Dlego se obligan a favor de X, a pagarle
trescientos pesos; cada uno debe cien pesos. no se podr4 exlgir a Juan,
b
a Pedro o a Diego, sino lo que cada uno be e. Juan se obliga a pagar
a A, B y C, trescientos pesos; a cada uno debe cien pesos, y no podrd exi-
gir A, B o C. sino lo que Juan debe a cada uno, es decir, si A es el que
cobra. sólo tendrá derecho a su cuota. esto es, cien pesos.
En realidad. esta obligación simplemente conjunta no constituye
una anomalía en el Derecho, porque hay tantas obligaciones, cuantos
sean los deudores o acreedores, pues se reputa divisible en tantas partes
como sean los deudores y sean los acreedores; en el primer ejemplo hay
tres obligaciones de cien pesos cada una y lo mismo sucede en el segundo.
La conjunción de deudores o acreedores puede ser originaria y deri-
vativa. Es originaria cuando ella se presenta en la obligaci6n desde la
constitución misma de ella, es decir, cuando la obligacibn ha nacido a la
vida jurídica con pluralidad de sujetos. Juan, Pedro y Diego, se obligan
a pagarle a Z cien pesos.
La conjunción es derivativa cuando la obligaci6n de un solo deudor
y de un solo acreedor ha llegado a convertirse en una obligactdn de plu-
ralidad de sujetos por alguna circunstancia posterior, como cuando fa-
llece el deudor y deja varios herederos, en cuyo caso, cada heredero se
obliga por la cuota que le corresponde.
Obligación solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios
acreedores, y en que cada deudor, no obstante tratarse de un solo objeto
divisible, esta obligado al total de la deuda, y en que cada acreedor puede
exigir a su vez, e l total de la obligaci6n (artículo 1511, inciso '20).
La regla general es que cuando hay varios deudores o varios acree-
dores, cada uno deba pagar. en el primer caso, o cada uno pueda exigir
en el segundo, la cuota que le corresponde, como en el caso de los artlcu-
los 1511 y 1526, incisos primeros. La solidaridad rompe esta regla, porque
cada deudor está obligado al total, y cada acreedor puede exigir ese mis-
mo total.
La solidaridad no se presume, ella debe pactarse expresamente, o
consignarse en una disposición testamentaria, o en un texto legal (articu-
lo 1511. inciso 30).
Es esta una de las instituciones juridicas de mayor importancia prhc-
tica, porque la solidaridad conduce a darle mayores garantias al acreedor;
es una especie de seguridad o caucián que produce en la practica los
mismos resultados que la fianza, la hipoteca y la prenda. porque no sdlo
queda afecto el patrimonio del deudor por la parte que le corresponde,
sino que además queda afecto su patrimonio en la totalidad de la obli-
gación; de aquí por qué todos los Bancos e Instituciones de Crédito,
cuando exigen una fianza, la exigen en calidad de solidaria. y de ese
modo el Banco o la Institución de Crédito de que se trate, puede dirigirse
tanto al deudor principal o contra el que ha prestado la caución, por el
total, y poco le importa que el deudor principal caiga en insolvencia, si
el otro puede pagar la totalidad.
La obligación indivisible es aquella que. tiene por objeto una cosa
que no es susceptible de una división física n i intelectual o de cuota; por
índice
 Las Obligaciones Naturales

Generalidades

Si estudiamos las obligaciones civiles y los deberes morales que los

hombres tienen entre sí. observaremos que en uno de los extremos se
encuentran las obligaciones civiles, es decir, estos vínculos jurídicos per-
fectos entre personas determinadas y sobre un objeto también determi-
nado, que coloca a una de ellas, el deudor, en la necesidad de dar, hacer
o no hacer algo, c m respecto de la otra, el acreedor, a quien la ley da los
medios necesarios para obtener su cumplimiento si el deudor la rehusa,
porque si así no fuera, las obligaciones carecerían, en realidad, de toda
utilidad práctica.

En estos vínculos jurídicos, el cumplimiento de la obligación no

queda entregado al arbitrio del deudor; el deudor no es libre de cumplir
o no la obligación; está c6locado imprescindiblemente en la necesidad de
satisfacer a su acreedor disponga de los medios necesarios para obtener
el cumplimiento de la obligación.

Pero para que así suceda. es menester que se trate de vinculos ju-
rídicos perfectos, que reúnan los elementos determinados por la ley pa-
ra ser tales, esto es, que se contraigan entre personas determinadas y
que recaigan sobre un objeto determinado, y que no adolezcan de vicios
que le quiten las probabilidades de eficacia jurídica.

En el otro extremo, como contrapuestos a estos vinculos jurídicos,

encontramos los simples deberes humanos que la sociabilidad humana. la
moral, o la religicín, imponen a los hombres con respecto a sus semejan-
tes. La religión cristiaiia impone a los individuos una serie de deberes y
obligaciones para con sus semejantes, que quedan entregados, natural-
mente. a la conciencia de cada cual. Todos estos son simples deberes
morales, que, como digo. arrancan su origen, o de la idea religiosa de cada
cual, o de la moral, o de la sociabilidad o conciencia de los hombres.

Estos deberes morales quedan entregados exclusivameiite. en cuari-

to a su cumplimiento, a la conciencia y libre querer de cada cual. No caen,
por eso, bajo el cumplimiento del Derecho; no son obligaciones porque
no hay en ellos, ninguno de los elementos que constituyen la obligación;
no concurren ni las personas determinadas, ni tampoco la determinaciori
del objeto, porque desde el momento mismo que estos elementos están
determinados, los deberes dejan de ser tales, para convertirse en obliga.
cidn. Así et deber de dar limosna, que puede imponer la religión, l a mo
ral o la simple idea humanidad, no es obllgacibn, porque si lo analizamos,
veremos que no hay determinados ni el acreedor. ni el deudor, ni la cosa
debida. El acreedor no está determinado, porque no cumple con este de-
ber de conciencia, dandole limosna a cualquier menesteroso, pues para
satisfacer este deber. no tengo yo en m i caso necesidad de darsela a una
persona determinada.
Es también indeterminado el deudor, porque el pordiosero o men-
digo que solicita una limosna del transeúnte, no le pide a una persona
determinada ni tiene tampoco derecho de exigirla de determinado indivi-
duo: l a pide al que quiera d8rsela.

Finalmente, es indeterminado el objeto del deber, porque el indi-

viduo cumple con este deber moral de hacer caridad entregando cualquier
cosa, sin que pueda form6rsele discusión sobre el monto de lo que ha
dado.
Son pues. los deberes morales. la antltesis de las obltgaciones ci-
viles, porque mientras Bstas tienen determinados sus tres elementos.
acreedor, deudor y cosa debida, y otorgan al acreedor un medio eficaz pa-
ra compeler al deudor al cumplimiento de aquello a que se ha obligado, en
los deberes morales no concurren ninguna de estas circunstanc~as,ni
nada hay determinado, y no hay tampoco medio eficaz para exigir su
cumplimiento; su única sanción serán las sanciones morales que fijen la
religtdn o la moral, pero aparte de estas sanciones, el Derecho no le otor-
ga ni l e reconoce ninguna. porque el deber moral no cae bajo el cumpli-
miento del Derecho.
Entre estos dos extremos, las obligaciones civiles y el simple de-
ber moral, hay un termino medio, hay un vinculo jurídico que participa
de los caracteres de la obligacibn civil en cuanto a fa determinacl6n de
sus elementos, y en cuanto al efecto jurldico que produce; y que parti-
cipa de los caracteres deI deber moral. en cuanto al hecho de no estar san-
cionado su cumplimiento por medio de una acción, cumplimiento que
queda entregado a la simple conciencia det deudor.
Este término medio, mezcla de obligación civil y de deber moraf,
es io que en e l Derecho se conoce con el nombre de obligacidn natural,
que es aquella que no confiere derecho paro exigir su cumplimiento, paro
que cunqdlda autoriza para retener lo que se ha dado o pagado en rarón
de ella (artícuio 1470, inciso 3Ol.
La obligación natural se diferencia de !a obligacibn civil, en que
esta ijltima le otorga al acreedor una acción para exigir su cu.rnplimiento;
es decir, mientras la obligación civil da ai acreedor un derecho para com-
peler judicialmente al deudor, la obligación natural no le da al acreedor
ningún derecho para exigir ese cumplimiento, el cual queda entregado a
la simple voluntad o conciencia del deudor.

Pero por otra parte, la obligación natural es una verdadera obliga-

ción, y esto es lo que se asemeja a las obligaciones verdaderas, porque,
al igual que en la obligación clvll, los tres elementos. acreedor, deudor y
cosa debida están determinados, ya que si no estuvieran determinados.
no sería obligación, y no hay que olvidar que la propia ley las llama obli-
gaciones naturales, y para que sean naturales tienen que ser obligacio-
nes, y para que sean obligaciones, es necesario que reúnan los elementos
indispensables para que este vínculo jurídico se genere.

La obligación natural tiene, también, sus semejanzas y diferencias

con los deberes morales. Se asemejan en que como en éstos. su cum-
plimiento queda entregado en absoluto a la conciencia del deudor. Así co-
mo el acreedor del deber moral, tomando la palabra del acreedor en su
más amplia acepción, no dispone de los medios necesarios para que el
deudor ejecute el deber moral, igualmente ei acreedor de la obligación
natural, no tiene medio alguno para exigir su cumplimiento.

Pero la obligación natural se diferencia fundamentalmente del deber

moral, porque, aparte de producir ciertos efectos jurídicos que nunca
produce el deber moral, tiene determinados sus elementos constitutivos:
y es solamente bajo esta condición que la obligación natural puede ser
la condición de estar perfectamente determinados sus elementos cons-
titutivos.

Fundamento de las Obligaciones Naturales

'Cuál es el fundamento de las obligaciones naturales? ¿Cuál es la
razón de ser de esta especie híbrida que no es ni obligación civil ni deber
moral, y que tlene algo de deber moral y de obligación civil?

Observa la ley, por ejemplo, que el transcurso del tiempo o la in-

suficiencia de la prueba, pueden colocar al acreedor en la imposibllldad
de obtener que el deudor cumpla su obligación.

Pero la ley no puede dejar de reconocer que en todos estos casos

ha nacido un vínculo jurídico, que no puede ser sancionado por la ley.
pero que queda, sin embargo, celebrado ante el hecho y la conciencia de
los hombres. El legislador se hace esta reflexión: "Si yo le doy valor a
estos vínculos jurídicos. autorizo por ese solo hecho, la violación de mis
disposiciones, puesto que si da lo mismo cumplir o no con la ley, es evi-
dente que los ciudadanos no ajustarán sus actos a las disposiciones le-
gales. y los ejecutarán con prescindencia de ellas". Agrega además. el
legislador dentro de su razonamiento: "Si yo no acepto que el transcurso
del tiempo, extinga las obligaciones y derechos, trastornq el orden esta-
blecido, porque no habrá nada seguro, ni nada definitivo".
 TEOFüA DE LAS OBLIGAClONES

No puede, entonces, el legislador, a fin de obtener el cumplimiento

de sus disposiciones. y a fin de mantener el orden publico. aceptar como
validas y eficaces, obligaciones que presentan estas condiciones. Pero, al
mismo tiempo, et iegisiador tiene que convenir en que estos vlnculos ju-
ridfcos que se han celebrado entre dos o más personas, existen en la con-
ciencia del acreedor y del deudor. ¿Qué inconveniente hay entonces, para
que el individuo que contrajo una obligación satisfaga su conciencia y
cumpla con este deber de honradez y pague la obligación a su acreedor?
Este acto no puede ser repudiado por la ley, puesto que la ley propande
por todos los medlos, a que los individuos sean honrados y cumplan sus
obligaciones.
Llega así el legislador, a construir la teoría de las obligacfanes natu-
rales, aquellas que si no le dan derecho al acreedor para exigir su cum-
plimiento, autorizan. una vez cumplidas, para retener l o que se ha dado
o pagado en razón de ellas. Por ejemplo. un menor de edad. refativamen-
te incapaz, según fa ley, contrae una obligación; esta obligación es nula,
de nulidad relativa. Pero cabe preguntarse: "Esta obligación, jse cefebr6
o no se celebró? Evidentemente que se celebró; el menor recibió, ponga-
mos por caso. los mil pesos que el mutuante le prestó; pero llega el me-
nor a mayor edad y acordindose de la obligaci6n que contrajo en aque.
lias circunstancias. cumple su obligación, pagando tos mil pesos al acree-
dor. En tal ,caso, el deudor ha pagado una obligaci6n naturaI; la obliga-
ción no podrá exigirse porque era nula, pero como la obligación realmente
se pagó, l a ley autoriza al acreedor para mantener ese pago.

En qué Consiste la Obligacidn Natural - Diferencias con 18

Obligaci6n Civif
Con estos antecedentes, podemos explicar \a definición que de las
obligaciones civiles y naturales da el artículo 1470, cuando dice: "Civlles
son aquellas que dan derecho para exigir su curnplirnlento; naturales las
que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que curnpli-
das autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de elfas"
tincs. l o y 29). En otros tbrminos, obligaci6n clvIl es la que da acclon
para exigir su cumpiimiento: y natural es l a que s61o da excepcibn para
retener lo que se ha dado o pagado en razdn de ellas.
La acdón es el medio que l a ley da para hacer efectivo un derecho;
la excepci6n es el medio que otorga la ley para rechazar o destruir una
acción. La acción es el arma que ataca; la excepción es el arma que de-
fiende. A la vez que la ley da a l acreedor o demandante medios para
obtener lo que busca, le da a la otra parte, al deudor o demandado, me-
dios para defenderse de tas peticiones o razones de aquel.
Pues bien; en la obligación civil, el acreedor tiene una acci6n; en
las obligaciones naturales, en cambio. el acreedor carece de ella, carece
del arma necesaria para compeler al deudor a que cumpla la obiigacfdn,
porque la obligacibn natural sólo produce excepción.
 Pero lo anterior no quiere decir que en la obligación civil el acree-
dor no tenga una excepción para retener lo dado o pagado por el deudor,
puesto que si la tiene la obligación natural. con mucha mayor razón goza
de ella la obligación civil que es un vínculo jurídico. En efecto, toda obli
gación le da al acreedor una acción, le da al deudor una excepción para
rechazar la acción del acreedor cuando sea infundada, o cuando se pre-
tenda cobrar dos veces. y le da al acre'kdor una excepción pava impedir
que se devuelva lo que el acreedor recibió en pago de la oL :gación del
deudor.
En la obligación natural falta uno de esos aspectos: la acción. El
acreedor no tiene acción para exigir su cumplimiento, pero si el deudor
paga y pretende repetir lo pagado pidiendo su devolución, el acreedor se
excepcionarh conforme al artículo 2296. que dispone: "No se podrá re-
petir que se ha pagado para cumplir una obligación natural de las enu-
meradas en el art. 1470"; porque el pago tiene una causa eficiente. la
obligación natural. Y a la vez, el deudor dispone de las excepciones nece-
sarias, si el acreedor pretende cobrarle la obligación.
Lo expuesto pone en evidencia. entonces. lo que caracteriza funda-
mentalmente a la obligación natural. lo que le da su fisonomía juridica.
lo que sirve para identificarla: la carencia de la acción, la falta de los me-
dios necesarios para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la
obligación por parte del deudor.
Pero la obligación natural. al igual que la civil, sólo existe como
obligación natural, bajo la expresa condición de que concurran en ella to-
das las circunstancias y requisitos necesarios para que pueda existir una
obllgacibn civil; es decir. sólo existe bajo la condición precisa de que
haya determinación del objeto y determinación de la cosa debida; pues
conviene recalcar este pensamiento; sóío hay obligacián natural donde
existió o pudo existir una obiigaclón civil. A l l i donde s61o ha habido un
deber moral, no hay ni puede haber obligación natural. porque allí donde
hay deber moral, hay indeterminación de los elementos constitutivos de
la obligación. y sólo hay obligación cuando hay determinación de los ele-
mentos de ella. acreedor. deudor y cosa debida.
En realidad, la obligación natural es una obligación civil desvirtua-
da, una obligación civil que pudo vivir como tal y que por circunstancias
posteriores o extrañas ha perdido su eficacia juridica, en cuanto a la
acción de que ella carece.
El transcurso del tiempo hace que el hombre vaya perdiendo su vigor
y su energia; sus facultades físicas e intelectuales van debilitándose por
el transcurso de los años, esto es, cuando el hombre se acerca al período
de la senectud. En dicho período el individuo no tiene las aptitudes que
tuvo en el período de 12 madurez. Pues bien este individuo que ha ido
perdiendo sus energías físicas, que ha padecido un debilitamiento de sus
facultades intelectuales, ¿deja de ser hombre por esos solos hechos? De
 TEOAA DE LAS OBLIGAClONES

ninguna manera; e l transcurso del tiempo podrá influir en la forma que

se quiera en las facultades y aptitudes det individuo, pero no le hace per-
der su personalidad, no le hace perder su caracter de hombre.

Lo mismo sucede con las obligaciones civiles. Ei transcurso del tiern-

po hace que /as obligaciones civiles vayan perdiendo su eficacia, y que
llegue un momento en que la obligación deje de tener fuerza o energia
suficiente para poderle dar al acreedor el derecho de demandarla; y no
por eso, deja de ser obfigación, así como el hombre no deja de ser tal,
aunque transcurran los años y se debiliten sus facultades y aptitudes.

La obligación naturel, entonces, es una obligación que existió o pu-

do existir como civil y que por el transcurso del tiempo, por l a falta
de prueba, o por otra circunstancia, se fue desvirtuando.

Consecuencia jurídica de esta conclusibn, es que donde no hay obfi-

gación civil, o donde la obligaclbn civll es ilíclta, no hay ni puede haber
obligación natural. Tendremos ocasión de aplicar estos principios, cuan-
do pasemos revista a una obligación natural, impropiamente llamada en
los textos de estudio y en el mismo Código, obligacibn meramente natu-
rat, porque parece darnos a entender, que dichas oblígaciones meramente
naturaies, no producen ningún efecto civil. Esto mismo nos ests demos-
trando que l a definlci6n del art. 1470 es muy defectuosa, porque no
nos da una idea clara de lo que es una obligaclbn natural, ya que no nos
Indica sus elementos y se limita solo a señalarnos sus efectos, y no todos,
si bien es cierto que señala el principal.
Yo preferiria por esto, definir. la obligación natura1, como lo hace
Baudry Lacantinerie: "Obligaclbn natural, es al lguat de fa obligaci6n
civil, un vínculo entre personas determinadas en virtud del cual una de
ellas esti5 d o c a d a en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, con
respecto de otra persona también determinada, pero cuyo cumplimiento
no esta sancionado por una acci6n". Es decir, l a misma definición que he
dado de obligación civil, pero con un agregado: "pero cuyo cumplimien-
t o no est& sancionado por una acciónt'.

Esta definición sí que nos da una Idea clara de l o que es una obli-
gación natural, nos indica que debe reunir tos mismos atributos de una
obligación civil y nos sugiere la idea de que no es un deber moral, y nos
señala su atributo esencial: que el acreedor esta despojado de acción.

Lo que acabo de decir, manifiesta también que no es muy correcto

ltarnar a estas obligaciones, obligaciones naturales o meramente natura-
les, como lo hace el art. 1470, porque pudiera hacer creer que son deberes
morales, y ya hemos visto que no lo son.

Algunos autores prefieren, por eso, flamarlas obligaciones imperfec-

tas, para contraponerlas a las obligaciones perfectas. Nosotros, sin em-
bargo, las seguiremos llamando naturales, por ser ésta la denominación
que les da el C. Civil.
Puesto que la obligación natural es una verdadera obligaci6n en la
cual existen detmminados el acreedor, el deudor y la cosa debida, y
puesto que la obligación natural constituye una excepción al Derecho
comíin, según lo cual, la regla general es que toda obligación este dotada
de una acción. tenemos que llegar a la conclusión. de que las obligaciones
naturales constituyen una excepción en e l Derecho, y como excepción
que son, no pueden aplicarte por analogla y no pueden existir, sino en
virtud de un texto expreso de la ley.
De manera que toda obligación, que no sea un deber moral. y a la
cual la ley no le haya dado el caracter de la obligación natural. tiene que
ser obligacidn civil. En mi concepto no hay más obligaciones naturales
que las que expresamente haya señalado la ley como tales, denomindndo-
las.asf, o atribuy6ndoles los efectos propios de las obligaciones naturales.
De donde fluye esta conclusión: "los jueces interpretando una obligación
no podrhn darle el carácter de natural a la que la ley no le ha dado el
carhcter de dicha obligaci6n". Para llegar a esta conclusión basta fijarse
en el art. 1470; allí se declaran como obligaciones naturales por ejemplo,
las obligaciones nulas. Aqul hay obligacián natural, porque la ley le ha
dado ese carácter.
Al respecto, entre nuestro Código y el Código franc6s hay una dife-
rencia fundamental. El Código Civil francds no reglamentó las obligacio-
nes naturales; no hay en 61, sino un solo articulo que las nombra, en el
titulo del pago, y que dice que no se podrh repetir lo que se ha pagado
en virtud de una obligaci6n natural. El Código español y el italiano con-
tienen la misma disposlcldn, pero no las reglamentan, lo que han hecho
3610 el Cddigo chileno y el argentino. De aquí que en Francia el concep
t o de las obllgaclones naturales, 9610 se encuentre en los tratadistas del
Derecho; y han sido los autores y la jurisprudencia de los tribunales, los
que han determinado sus alcances. los cuales no pueden tener cabida
dentro de nuestra legislación positiva.
~ 0 sucede
~ 6 en Francia? Los franceses son amigos de estirar la ley,
y, ante los vacíos del Código frances en esta materia, ha sido menester
que la jurisprudencia y la doctrina haya venldo a llenarlos; pero la ju-
risprudencia ha ido muy lejos con sus Interpretaciones. En Francia se
les reconoce a los jueces la facultad de entrar a averiguar si una obliga-
ción es civil o natural; y dentro de este crlterio han llegado los autorelt y
los tribunales a darle, el carhcter de obligaciones naturales a obligacio-
nes que evidentemente no son tales, dentro de las que sefíala la ley
chilena. Y les dan este carhcter, no sólo a aquellas que se fundan en una
simple intención del espíritu, sino aquellas que se cumplan para dar sa-
tisfacción a un deber imperioso de la conciencia. Dentro de este concepto
y juego de palabras, el ex-amante que se obliga a darle a su antigua con-
cubina una pensibn, contrae una obligación natural, porque su concien-
cia le impone el deber imperioso de ayudar pecuniariamente a la q u s fue
SU compañera.
En Chile no puede aceptarse esta teoria; el que en Chile se obliga
a darle una pensi6n a su antigua concubina, contrae una obligacióri civif
derivada de la voluntad del individuo.
El hecho de que no haya mas obligaciones naturales que las que
expresamente señala la ley, no se opone a que la enumeración del art.
1470, no sea taxativa, porque puede haber otros artículos que scfialen
otras obligaciones naturales: La enumeración que hace el articulo 1470 no
es taxativa, es decir, no son solamente obtigaciones naturales las que se-
ñala dicho articulo.
Algunos sostienen que dicha enumeracitin es taxativa, y se fundan
para ello en el inciso cuarto del art. 1470 que enumera las obligaciones
naturales; y en que el art. 2296 dispone que "no se podrii repetir lo que
se ha pagado para cumplir una obiigaci6n puramente natural de las enu-
meradas en el art. 1470".
En realidad, esta opinidn no tiene asidero en la ley; hay varias otras
obligaciones naturales señaladas por el C. Civil, fuera de las del art. irl.70;
y en seguida, la expresi6n "tales son" del art. 1470, no significa que sean
esas las únicas obligaciones naturales, porque quiere decir, que son ohli-
gaciones naturales las que se señalan a continuación, pero no indica que
sólo sean esas las obligaciones naturales; para esto habría sido necesario
que Ia ley hubiera dicho: "Son únicamente" obligaciones naturales, o que
hubiera dicho "sólo" son obligaciones naturales.

Dos Grupos de Obligaciones Naturales

Del art. 1470 resulta que las obligaciones naturales pueden clasifi-
carse en dos grandes grupos: l o ) Obligaciones civiles degeneradas; y
2") Obligaciones civiles nulas y rescindibles.

Primer grupo.-Et primer grupo, el de las obligaciones civiles degp-

neradas, esta formado por tas obligaciones de los números 2 9 y 4*, esto
es. "las obligaciones civiles extinguidas por ta prescripción" y las que
no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba".

Forman este grupo las oblfgaciones civiles que nacieron como tales,
que tuvieron toda la eficacia que la ley les atribuye, pero que circuns-
tancias posteriores a Ia obligación, el transcurso del tiempo o la falta d e
prueba, les quitaron su eficacia. De este grupo corresponde mencioriar
en primer término las del N P S* del art. 1470, las que se han extingui-
do por la prescripción.
A) Aquf esta la mejor prueba de toda la teoria desarrollada ante-
riormente; se trata de verdaderas obfigaclones civiles, que se han trans-
formado por el transcurso del tiempo. Estas obligaciones nacieron como
perfectas. tienen todos los atributos de la obliaación civil. acreedor, deu-
dor y objeto determinado: el acreedor tuvo el-medio necesario para ob-
tener del deudor su cumplimiento, pero transcurri6 el tiempo, hubo iner-
cia de su parte, y la obligación civil se extinguió por la prescrlpcibn, por-
que la conveniencia pública y privada exige que el transcurso del tiempo
estabilice los derechos y las situaciones adquiridas: y esta obligacl6n que
naci6 perfecta ante el Derecho, mediante el modo de extinguir las obll-
gaciones denominado prescripción, lleg6 a convertirse en obligacl6n na-
tural.
La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos por el transcurso del tiempo, pero no extingue la obli-
gación; lo que mata es la acción únicamente, el arma qrie la ley ha dado
al acreedor para obtener su cumplimiento. Y esta obligación civil se trans-
forma entonces, en obligación natural: y esta obligación que pudo cum-
plirse por la vía judicial, no puede exigirse en esa forma.
Y surge aquí esta interesante cuestión jurídica: "Si la obllgacidn
civil se transforma en natural mediante la prescripción, jes necesaria
una sentencia judicial que declare prescrita la accibn. o basta el simple
transcurso del tiempo para que la obligacidn clvil se transforme en na-
tural ?
Don Leopoldo Urrutia y don Tomás Ramírez sostienen que ia obli-
gación civil se transforma en natural por el simple transcurso del tiempo
sin necesidad de sentencia judicial que declare prescrita la obligación
civil, porque según ellos, la prescripción extintlva es un modo de extin-
guir las acciones y derechos ajenos por el solo transcurso de cierto lapso
de tiempo, durante el cual se han ejercldo dichas acciones o derechos.
De manera que para que la extinción se produzca basta el mero transcur-
so del tiempo, idea que estaría corroborada por el art. 2514 del C. Ci.
vil, que establece: "La prescripción que extingue las acciones y dere-
chos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual 1 7 0
se hayan ejercido dichas acciones" (inciso la).
Don Alfredo Barros Errázuriz, en su "Curso de Derecho Civil"
sostiene la opinión contraria. es decir, qye la obligación civil extinguida
por la prescripción se transforma en natural, mediante la sentencia ju-
dicial que declara prescrita la obligación civil. Porque si bien la prescrip-
ción se produce de pleno derecho. ella no surte sus efectos jurídicos, sino
una vez que es alegada y declarada por sentencia judicial; de manera que
la prescripción no viene a producir, en realidad, los efectos que la ley l e
atribuye, sino en virtud de la sentencia judicial que la declara, porque el
prescriblente puede renunciar a la prescripción. conforme a los precep-
tos que rigen la materia.
A mi juicio, la opinión sustentada por el señor Barros Errázuriz, es
la más ajustada a la verdad. Las ratones que tengo para sostener la opl-
ni6n del seiior Barros, son Bstas: 191 En primer lugar, y como lo va-
 TEORA DE LAS OBUGAClONES

mos a ver. todas las obligaciones naturales a que se refiere e[ art. 1470
del C. Civil. se producen y vienen a existir como tales. después de una
sentencia judicial que se haya dictado, declarando la nulidad de l a obli-
gaci6n o desechando la demanda del acreedor por insuficiencia de la
prueba.
20) Enseguida, si bien es cierio que la prescripción produce ciis
efectos después que concurran loa requisitos seíialados por la ley para
que ella se produzca. no I-iay que olvidar que la prescripción no puede ser
declarada de oficio, porque debe ser alegada, ya que es un derecho que
el juez no puede declarar de oficio, segiin lo dispone el art. 2493. Di?
ahi ta necesidad de alegzrla. y de ahi que deba ser declarada por sentenc~ci
judicial. y mientras la sentencia no se dicte, no produce los efectos que
la ley le atribuye.
301 Finalmente, y esta es la razón más convincente a mi juicio, si
se aceptara la primera de las opiniones que acabo de exponer. se confun-
diría en el Derecho, dos instituciones que son completamente distintas. la
renuncia de la prescripción y la obligación natural. Es sabido que la
prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero 53610 des-
pués de cumplida. segrin lo dispone el art. 2494, inciso l? del C. Civil,
es decir, una vez que hen concurrido los requisitos necesarios para que
ella produzca sus efectos. La renuncia de la prescripción es tácita en el
caso de la prescripción extintiva, cuando el deudor que puede alegarla,
paga, pide prórroga o abona intereses. Ahora bien; el deudor que antes
de !a sentencia judicial. que antes de prevalecer de este beneficio que ¡e
da la prescripción despuds de haber enterado el tiempo necesario para que
la prescripción opere, paga su obligación, está reriunciando en concepto
de [a ley, la prescripción de que puede prevalecer. Cabe preguntarse en-
tonces, ¿el deudor que en esas mismas circunstancias paga su obligación,
renuncia a la prescripción, o paga una obligación natural? Vendríamos
así, a confundir dos instituciones juridicas que para la ley no son !a
misma cosa. Todavia m&; supongamos que e l deudor que se encuentre
en situacián de alegar la prescripción, es demandado por el acreedor. El
deudor puede ategar o no la prescripción, porque es un privilegio o be-
neficio que la ley ha puesto en sus manos, y que puede, por consiguiente,
hacerlo valer o no. Supongamos que ef deudor no alega la prescripción,
en tal caso, será condenado al pago de l a obligación, y el acreedor tendría
perfecto derecho a pedir que se reconocieran los efectos legales del pago
que ha sido reconocido por sentencia judicial. Podría exigir el deudor la
devolucibn de lo que el acreedor recibió como pago, fundándose en que
la obfigacidn estaba prescrita? Evidentemente que no; lo que viene a de-
mostrar que no basta el simple transcurso del tiempo para que la pres-
cripcidn se produzca, sino que es necesario que haya sido reconocida por
sentencia judicial, despuds de haberse alegado, y sóto una vez que se ha
dejado en claro que la obligación está prescrita, cuando ya carece de ac-
ción. entonces sí que se cumple una obligación natural, si el deudor paga,
porque asi se lo dicta su conciencia; obligacidn natural, que bien no pudo
haberse cumplido, porque ya carece de la acción necesaria para exigir su
cumplimiento, propia de la obligación civil.
 Por estas consideraciones, para que la obligación civil se transforme
en natural, en el caso del N? 29 del articulo 1470, es menester que la
prescripción haya sido alegada y declarada por sentencia judicial, y no
que sólo haya transcurrido el tiempo necesario para que ella se produzca.
B) Forman tambi6n parte de este grupo de las obligaciones clvl-
les degeneradas, las del N? 40 del articulo 1470, "Las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de pwba".
Se trata aquí de obligaciones civiles que reunen todos los elemen-
tos necesarios pera tener plena eficacia jurldica: se contrajeron entre per-
sonas determinadas, sobre un objeto determinado, y con estricta sujeción
a la ley en cuanto a sus requisitos de fondo y de forma; es decir, la vali-
dez de la obligación no merece reparos de ninguna especie; pero la falta
de medios probatorios, la negligencia o descuido del acreedor, que no se
proveyó de los medios necesarios para acreditar la obligación del deudor
en caso de un debate judicial, hicieron que la demanda que intentó con-
tra el deudor, fuera rechazada.
Para que una obligación civil se transforme en natural, a virtud de
lo dispuesto en el N? 4 del articulo 1470, es menester que la demanda
del acreedor para obligar al deudor a que le pague, sea rechazada por
falta de prueba, es decir, por carecer el acreedor de medios .necesarios
para convencer al juez de la existencia de la verdad de su derecho. Si la
demanda es rechazada por cualquier otro motivo, por alguna excepción
del deudor, por defecto de procedimiento, o por cualquier otro capitulo
que no sea insuficiencia de prueba, ya no estarla en el caso del artículo
1470, N? 40. Se trata de preceptos de excepción que no pueden inter-
pretarse o aplicarse por analogía, ya que en el articulo 1470 N? 40, dis-
pone que son obligaciones naturales las que no han sido reconocidas en
juicio por falta de prueba.
De lo dicho se desprende que sólo puede convertirse en natural una
obligación civli, por este solo capítulo; es necesario que la obligación
exista como civil, de tal modo que si la demanda es rechazada por ha-
berse omitido en la celebración del acto alguno de los requisitos en aten-
ción al acto mismo la obligación, en caso de rechazarse la demanda, no
seguirá existlendo como natural, porque donde no hay o no ha habido
obligación civil, no puede haber ni hubo obligación natural. En otros
términos, para que la obligación civil rechazada por Insuficiencia d e la
prueba se transforme en natural, es menester que se trate de aquellas obli-
gaciones en que el escrito o documento en que conste se exija por vía de
prueba, y no en el caso del articulo 1801. inciso 20, que trata de la
compra-venta de bienes raíces, y que la falta de escritura publica haría
que en concepto de la ley, se considerar6 como inexistente, en conforml-
dad al artículo 1701 del C. Civil. En cambio. si Pedro presta a luan mil
pesos sin escritura alguna, el contrato de mutuo se ha perfeccionado y
nacido ante el Derecho, porque el mutuo, ea un contrato real que se per-
fecciona por la entrega de la cosa y que no ae necesita solemnidad alguna
 TEORIA DE tAS OBLIGACIONES

para probar su existencia Pero e i artículo 1709 dice que no se podran

probar por medio de testigos los actos o contratos que contengan la en-
trega o promesa d~ una cosa que valga más de doscientos pesos. En el
caso propuesto. el contrato de mutuo ha debido otorgarse por escrito;
pero. ¿para qué efecto? Para el única efecto de probarlo ante los tribu-
nales de justicia. En este caso, si e! acreedor. carece de los medios proba-
torios necesarios para probar la obligación, no puede presentar testigos,
ni documento escrito, porque no los tiene; y si en estas condiciones. se
presenta a los tribunales de justicia en demanda del pago, su demanda
tendrá, necesariamente, que ser rechazada por insuficiencia de l a prueba,
La obligación de que era acreedor. pasa entonces, a convertirse en natii-
ral. porque se trata de una obligación cjvif perfecta; de una obligaci6n
que nació ante l a iey con todos los atributos de una obligacibn, y que no
ha podido reconocerse en juicio. porque el acreedor no tuvo tos medios
necesarios para acreditarla; pero como esa obligacibn existe, se convierte
en natural y el deudor pudra o no ciirnplirla, según se lo dicte su con-
ciencia.
Segundo grupo.-Pasamos al segundo grupo de obligaciones natu-
rales a que se refiere el art. 1470, las obligaciones nulas o rcrscindfbles.
Este grupo está formado por obligaciones civiles que relfnen todos los re-
quisitos de fondo prescritos por la ley pare su validez y eficacia. pero en
las cuales se han omitido, los requisitos de forma, por cuyo motivo estas
obligaciones no pueden producir la plenitud de efectos juridrcos qua la
ley atribuye a una obligación, y son susceptibles de anularse o rescin-
dirse mediante el ejercicio de una acción.
La ley no puede reconocer eficacia juridica a una obligaci6n q u e se
ha generado en contravención a sus preceptos. Pero como estas obliga-
ciones, considerando sus elementos de fondo. pueden estimarse contrai-
das, la ley permite que e! deudor las reconozca, si es que su conciencia así
se lo ordena; y de ahi que si las cumple, SI paga lo que debe para satis-
facer su conciencia, no puede repetirse el pago.
Pertenecen a este grupo las obligaciones naturales delos NPs. 1 *
y 3? del art. 1470 del C. Civil. Estudiaremos separadsrnente estas dos
categorías de obligacianes naturales. Se trata de obligaciones civiles que
adolecen de un vicio; no obstante lo cual, la ley, en atencl6n a las razo-
nes que hemos dado, permite que subsistan como civiles.

A] La primera de estas dos categorlas de obligeclones naturales que

sefiala el art. 1470. es la del NP 19, esto es, "Las contrafdas por perso-
nas que teniendo suficiente Iuicio y discernimiento, son, sin embargo, In-
capaces de obligarse segiln las leyes, como la mujer casada en los casos
en que le es necesaria fa aotorizacidn del marido. y los menores adultos
no habilitados de edad"
Se refiere el N"? del art. 1470 a las obligaciones anulables o res-
clndibles. es decir. a las obligaciones civiles que adolecen de nulidad re-
lativa por incapacidad de las partes. Pero por otro motivo legal quedan
excluídas de esta categoría, las obligaciones nulas relativamente, por
error, fuerza, dolo o lesión.

Sabemos que los requisitos o formalidades exigidos por la ley en

un acto o contrato, pueden exigirse en consideración al estado o calidad
de las personas que los ejecutan o ceiebran, o en consideración a la natu-
raleza del acto en sí mismo. En el caso del N? l ? del articulo 1470 es
menester que se trate de requisitos o formalidades exigidas en considera-
ción al estado o calidad de las personas. Si se trata de requisitos en cuan-
to se refiere a la naturaleza del acto en s i mismo, se trataria ya de un caso
que estarfa fuera del que enumera el art. 1470 en su N? lo. El único
motivo que podría producir una obligación natural, es la incapacidad del
deudor; los otros casos de nulidad relativa, en concepto de la ley, no son
suficientes, para generar una obligación natural.

La incapacidad es absoluta o relativa. ¿ A cuAl de estas incapacida-

des se refiere el N? l? del art. 1470? Por de pronto, debemos descartar
la incapacidad absoluta, porque con arreglo al art. 1447. los actos de las
personas absolutamente incapaces, son nulos de nulidad absoluta. y no
producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten cauci6n (inciso
20). Luego, los actos de los impúberes, de los sordomudos que no p u e
dan darse a entender por escrito. y de los dementes, no producen en nin-
gún caso, obligaciones naturales, son nulas de nulidad absoluta.

Nos quedan entonces los actos de los relativamente incapaces. Pero

no todos los actos de estas personas producen obligaciones naturales.
porque hay que tener presente que el art. 1470 N? la, s61o les da el
carácter de tales, a los actos contraídos por las personas que tienen sufi-
ciente juicio y discernimiento. Según eso, quedan excluidas en primer ter-
mino, las obligaciones contraidas por un pródigo en interdicción. porque
precisamente el pródigo esta en interdicción por no tener juicio n i dis-
cernimiento para la administración de sus bienes; enseguida, quedan
excluidas las personas jurídicas, porque son personas ficticias que care-
cen de todo juicio y discernimiento; los religiosos, porque aunque tienen
suficiente juicio y discernimiento, son absolutamente incapaces en todo
lo relacionado con el derecho de propiedad; sólo restan las mujeres ca-
sadas no divorciadas y los menores adultos no habilitados de edad, los que
en sus actos, producen obligaciones naturales de las que deslgna el No l o
del art. 1470. Si una mujer casada que no puede obrar sin la autoriza-
ción del marido o del juez, contrae una obligación sin dicha autorizacibn,
sin cumplir los requisitos sefíalados por la ley en consideración a su ca-
pacidad, a su calidad. la obligaci6n que la mujer casada ha contraído, es
una obligación anulable o rescindible. y esta obligación, una vez decla-
rada la nulidad, se transforma en obligación natural. Son pues, a estas
obllgaclones, a las contraídas por la mujer casada no divorciada, y por
el menor adulto, a las que se refiere el N? l? del art. 1470.
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

En cuanto a las obligaciones contraídas por personas afectas de in.

capacidad especiales. contraídas por personas que han contravenido una
prahibicidn legal. tanipoco caben dentro de estas obligaciones natura.
les, porque los actos que la ley prohibe son nirios y de ningún valor.
saivo en cuanto desigtie otro efecto que e l de 13 nulidad para el caso de
contravención (articulo 10). y porque con arreglo a l art. 1466, hay un
objeto ilícito en el acto o contrato prohibido por ta ley.

De manera que si e l marido l e vende a su mujer divorciada uri in-

mueble, o un padre !e vende ü su hijo de familia una cosa que no l e per-
tenece. no cabria hablar e n arnbo.5 casos de obligaciones naturales.

Para que las obligaciones contraídas por estas personas sean natu-
rales, es menester. a juicio de la unanimidad de l a s autores, que la nu-
lidad haya sido declarada por sentencia judicial, porque con arreglo a
los arts. 1684 y 1687 del Codigo Civil, l a nulidad no produce efectos
jurídicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sen-
tencia judicial que l a declare. Mientras la sentencia no sea dictada, el acto
goza de la presunción legal de que es válido y que se ha ajustado a la ley
en su celebración. De manera que Lodo deudor que pague una de estas
obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que la declare nu-
la, paga una obligación civil, aunque los vicios que la hicieron anulablc
o rescindible hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que paga
una obligación civil declarada nula en los casos del artículo 1470, N?
l o , habrá pagado una obligación natural.
Hay, pues. tres etapas jurídicas distintas en las obligaciones a que
se refiere este No lodel articuto 1470: antes de declararse la nulidad, la
obfigacion es civil, pero expuesta a anularse o rescindirse; después de
declarada la nulidad, la obligacion es meramente natural; y la tercera
etapa se presenta después que fa obligaci0n se ha saneado por la pres-
cripción o por la ratificacion, en cuyo caso se trata de una obligación
civil perfecta uue no merece reparo de ninguna especie.

B1 Forman también parte de este segundo grupo de obligaciones

naturales, las del N? 3"el articulo 1470, "las que proceden de actos
a que faltan las solemnidades que l a ley exige para que produzcan efectos
civiles; como [a de pagar un legado impuesto par un testamento que no
se ha otorgado en debida fornio".

En el caso anterior. esto es, en el caso del No l?del artículo 1470,

la obligación natural provenía del hecho de haberse omitido en la cele-
bración del acto o contrato que engendra la obligación, algún requisito
exigido por la ley en consideración al estado o calidad de las personas;
en el caso del N? 39, que vamos a analizar, se trata de obligaciones que
provienen de actos en cuya celebración se han omitido las solemnidades
que la ley exige en consideración a la naturaleza del acto en s i mismo;
mientras las obligaciones del N" l? son relativamente nulas, las obli-
gaciones del N? 30 son nulas de nulidad absoluta.
continuar
ir atrás
acto unilateral. nulo, por incuinplimiento de las solemnidades legales.
Razones para sostener esta tesis:

1") En primer lugar. el ejemplo citado por el N" 3" del articulo
1470. Se dirá. el ejemplo de ese artículo no excluye otros. porque quien
dice ejemplo, dice que hay varios otros# análogos o parecidos, y que se
coloca uno porque no se pueden colocar'todos. Se acepta la objeción; pe-
ro ¿qué objeto ha tenido el legislador al poner ejemplos? Lo dice el
mensaje con que el Presidente de la República envió al Congreso el pro-
yecto de C. Civil; y si en este caso. se ha puesto el ejemplo del testa-
mento nulo por defectos de forrna, es porque se ha querido esclarecer la
idea o concepto a que el ejemplo se refiere.

2!) En seguida, la historia fidedigna del establecimiento de la ley.

Cuando se redactó el C. Civil cliileno, estaban en vigor las doctrinas del
Derecho romano y de los autores franceses, especialmente Pothier, que
ha sido una de las fuentes principales de donde se ha tomado el C. Civil;
y tanto la doctrina romana como la francesa inspirada por Pothier, solo
reconocen como obligaciones naturales por este capítulo, las obligaciones
civiles que provienen de los actos unilaterales.

Si eran estos los antecedentes que tuvo en vista el redactor del C.

Civil, no es lógico creer que se haya apartado de esas fuentes.

3*1 Finalmente. porque de aplicar el N? 3? del artículo 1470 a las

obligaciones contractuales, a las obligaciones derivadas de un contrato.
llegaríamos a los absurdos jurídicos más monstruosos. Supongamos un
contrato de compra-venta de bienes raíces como obligación natural,
supongamos que la obligación del bcreedor sea una obligación natural.
Según el articulo 1470, el vendedor no podría repetir el pago, pero el
comprador no se va a contentar con la entrega material del inmueble.
porque en concepto de la ley, la tradición no se opera por la entrega ma-
terial, sino por la inscripción en el Conservador de Bienes Ralces. Aho-
ra bien, jcómo va a hacer la entrega el deudor? Hay que elegir uno de
estos dos caminos: o basta la simple escritura privada, mediante la cual
se otorga el contrato de venta nula; o tenemos que aceptar que el com-
prador, tiene derecho de exigir del vendedor. le extienda la escritura pú-
blica respectiva. El artículo 690 del C. Civil. concordante con el artícu-
lo 52 del Registro del Conservador de Blenes Raíces, exige la inscripción.
El contrato será entonces nulo.- Y. el comorador necesitará entonces es-
critura pública, o conseguir del conservador que le inscriba la escritura
privada. Ninguna de las dos cosas puede hacerse, porque ninguna escri-
tura privada puede inscribirse; y porque si se otorga escritura pública,
la compra-venta será perfecta, y entonces no cabe dentro del caso que
contempla el artículo 1470, y porque en este ultimo caso, el comprador
tiene derecho de exigir del deudor la correspondiente inscripción que ope-
ra la entrega de la cosa, que, en este caso, es la tradición.
 .TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

En conclusión no cabe hablar de obligaciones naturales en el caco

del artículo 1470, N? 30, derivadas de actos bilaterales por omisión de
las solemnidades que la ley prescribe para e l perfeccionamiento de esas
convenciones.

Efectos Jurídicos de las Obligaciones Naturales

Las obligaciones naturaIes producen efectos jurídicos, a saber: 191
Dan derecho al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en ra-
zón de ellas: 2?) Pueden ser novadas, es decir. susceptibles de una no-
vación; 3s) Pueden ser caucionadas; y 40) No hay a s u respecto. cosa
juzgada.
A ] El primero y el principal de tos efectos que produce una obliga-
ción natural, es el de dar derecho al acreedor para retener lo que se ha
'dado o pagado en razón de ellas; es decir. la obligación natural produce
una excepción, porque si bien no le ha dado al acreedor una acci6n para
exigir su cumplimíento. por [as razones tantas veces ya dadas, la ley
acepta como válido y eficaz lo que la conciencia le impuso al deudor pa-
ra pagar su obligación. Este pago no puede repetirse porque no es inde-
bido, y no es indebido, porque tiene causa, y tiene causa, porque ha habi-
do una obligación que en concepto de la ley. tiene en todo caso, la vir-
tud suficiente de justificar el pago. En consecuencia. el que paga no hace
una donación sino que paga como deudor. El artículo 1470 del C. Ci-
vil establece expresamente este efecto de l a obTigaci6n natural, ya que las
define diciendo: Son aquellas que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener fo que se ha
dado o pagado en razdn de ellas; y el articulo 2296, concordante con el
referido articulo 1470. establece que "no se podrtí repetir lo que se ha
pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enumera-
das en el artículo 1470".
En consecuencia. el que paga una obligación natural, no hace un
acto de liberalidad, ni hace una donación; el que paga una obligaci6n
natural cumple una obligación juridica. de la misma manera que el que
paga una obligación civil,
Entre el pago de la obligación civil y e l pago de la obligación na-
tural, no hay ninguna diferencia, ambos son pagos, uno no puede exigir-
se, pero pagado, gozan ambos de la misma protección de la ley.

Para que el pago que e! deudor hace en virtud de una obligación

natural, no pueda repetirse; para que el acreedor tenga derecho a conser-
var o retener en su poder lo que el deudor le ha pagado, para que sea
eficaz y produzca una excepción en beneficio del acreedor, debe reunir
los tres siguientes requisitos: f?l Que el pago sea hecho votuntariarnen-
te; 201 Que el pago sea hecho por una Persona que tenga la libre ad-
ministración de sus bienes; y 3:) Que se haga con arreglo a la ley "Pa-
ra que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de
obligaciones, dice el inciso final del artículo 1470, es necesario que el
pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre adminis-
tración de sus bienes".
Si el pago no reiine uno de estos tres requisitos, si falta cualquiera
de ellos. ya no es válido en concepto de la ley, autorizaría al deudor para
repetir dicho pago, y no le daría derecho al acreedor para conservarlo
o retenerlo en sil poder. Si el pago es forzado, o no se ha hecho por quien
tiene la libre administración de sus bienes. no es eficaz en concepto de
la ley. porque la excepción sólo se produce siempre que se llene en el
pago. los tres requisitos que acabo de señalar.

Primer requisito

Para que el pago sea válido debe ser hecho voluntariamente. dice el
inciso final del articulo 1470.

¿Que quiere decir que el pago sea hecho voluntariamente? Ello sig-
nifica que el pago sea hecho libre y espontáneamente por el deudor y
con pleno conocimiento de que su acreedor no tiene medio para exigirlo.

El deudor debe pagar por un acto de su espontánea y libre volun.

tad. porque así le place, porque su conciencia se lo ordena: porque desde
el momento mismo que lo pague por medio de la presión, deja de ser vo-
luntario, para pasar a ser fruto de la coacción; faltaría por parte del
deudor este primer requisito. y no autorizaria al acreedor para retenerlo.

Pero no basta que el pago sea libre y esponthneo. es menester que

el deudor pague con pleno conocimiento de la situación jurídica. es decir,
conociendo la verdadera naturaleza de la obligación. sabiendo que va a
pagar una obligacidn natural, conociendo perfectamente bien la situa-
ción de su acreedor, y sabiendo que este no tiene ningún derecho para
exigirle el cumplimiento de la obligación. De manera que s i el deudor
paga y al pagar yerra sobre la naturaleza de la obligación. paga una
obligacidn natural. creyendola una obligación civil. ya el pago no cum-
pliría este primer requisito y no autorizaria al acreedor para retener lo
que se ha pagado en razón de ella; por ejemplo: Si Juan heredero de
Pedro, paga una deuda que tenia su causante. en la inteligencia de que
Pedro es deudor de ella en razdn de mutuo, y despu6s de haber efectuado
el pago descubre que la obligación que el causante tenía era sinipletnen-
te natural. una deuda de juego. por ejemplo, el heredero Juan estaría
autorizado para repetir el pago. por que 81 pagó sin conocer la verdade-
ra naturaleza de la obligaci6n y porque pagd en la inteligencia de que se
extingula una obligacibn civil y no una obligación natural.

El artículo 2296 justifica ampliaments la exigencia de esta condi-

ción apuntada por la doctrina francesa. porque el articulo 2296 dice que
no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación pu-
ramente natural de las enumeradas en el artículo 1470. ¿Cuál es enton-
 TEORlA DE LAS OBUGACIONES

ces el pago que no se puede repetir? El que se hace para cumplir una obli-
gación puramente natural, el que hace por un vínculo jurídico en que
el acreedor no tiene medios de obtener judicialmente su cumplimiento.

Sugundo requisito

Que el pago sea hecho por el que tenga la libre admfnistracion de

su6 bienes.
La expresión libre administracibn de sus bienes está tomada aquí
como en varios artfculos del C. Civil, en el sentido de libre dlsposiclon.
La ley exige con esta expresibn "libre administración" que el deudor ten-
ga facultad de poder disponer, de poder enajenar los bienes que forman
su patrimonio.

No es lo mismo en el Derecho la libre administración, que la libre

disposici6n. La facultad de administrar comprende solamente la facultad
de ejercitar los actos de conservaci6n y mantenimiento de los bienes:
pero no comprende la facultad de comprometer e\ patrimonio, de dlspo-
ner o enajenar los efectos de que el patrimonio se compone.
El artículo 2132 del C. Civil contenido en el titulo del mandato,
dice que deben entenderse por actos de administración, cuando se refie-
ren al mandatario, tos siguientes: interrumpir las prescripciones, cul-
tiver las tierras, intentar las zcciones posesorias. ejecutar todas las repa-
raciones que tengan por objeto el mantenimiento o conservacidn de las
cosas que se administran. Pero no comprende la facultad de admlnistra-
cldn, la facultad de disposición. y quien administra no podrii hipotecar,
vender, o constituir cualquier derecho real sobre \a cosa que esth bajo su
administración.
En cambio, la facultad de disposicidn, no sólo comprende l a de
administrar, l a de ejecutar los actos de conservaci6n y mantenimiento de
las cosas, sino que tambikn, la facultad de comprometer el patrimonio. y
quien tiene facultad de disponer. tiene facultad de enajenar y gravar las
cosas con gravhmenes y derechos reales. De ahl entonces, que qulen
tiene sólo facultad de administrar, no tiene facultad de disponer; y a la
inversa, quien tiene facultad de disponer, con mucha mayor razón ha
de tener las facultades de adrninistracl6n.
Sin embargo. fa ley ha empleado en muchas ocasiones esta frase
"libre administración de los bienes", en ef sentido de libre dlsposlci6n
de los bienes; son numerosos los artículos del C. Civil en que la ley pa-
ra referirse a ie facultad de dlsposiciSn de los bienes, se sirve de las ex-
presiones "libre administración de los bienes". Por ejemplo, al habtar
de la capacidad de la mujer casada divorciada perpetuamente, dice en el
articulo 173: "La mujer divorciada administra con independencia del
marido, los bienes que ha sacado del poder de Bste, o que despues del
divorcio ha adquirido"; al hablar de 1s interdlcci6n del demente, vuelve
el Código a emplear la expresión libre administración de los bienes en
el sentido de libre disposición, en el articulo 447 que establece: "Los
decretos de interdicción provisoria y definitiva deberán inscribirse en el
Registro del Conservador, y notificarse al público por un periódico del
departamento, si lo hubiere, y por carteles que se fijarán en tres, a lo me-
nos, de los parajes más frecuentados del departamento. La inscripción
y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado
por su nombre. apellidc y domicilio, no tiene la "libre administración
de sus bienes"; porque si tio f t ~ o r zasí. el pródigo y el interdicto no po-
drían ejecutar los actos de administración, pero podrían ejecutar los ac-
tos de libre disposición. lo que sería absurdo; el artículo 1236, inciso
10, al hablar de la aceptación de una asignación, y de la repudiación,
repite la expresión libre administración de los bienes en el sentido de
libre disposición; e igual cosa hacen los artículos 1578, inciso lo, al
hablar del pago. el 1388, el 1686 y el 1766, inciso 20, para no citar más.

En todas esas disposiciones la ley ha empleado la frase "libre admi-

nistración de los bienes" para referirse a las personas que tienen o no
tienen la libre disposición de dichos bienes. En esta misma acepcidn esta
tomada esta expresión en el artículo 1470, y es natural que así sea; el
pago, por regla general. es un acto de enajenación, las más de las veces
tiene por objeto transferir el dominio de la cosa pagada del deudor al
acreedor; y si el pago es un acto de enajenación, cuando tiene por objeto
transferir el dominio, es de toda evidencia que para que el pago de una
obligación natural sea eficaz, debe ser hecho por quien tiene facultad de
enajenar, es decir, por quien tiene la facultad de poder disponer de la
cosa, objeto del pago.

En consecuencia, para que el pago de una obligación sea válido, as

menester que lo efectúe una persona plenamente capaz, mayor de 25
años, porque el menor habilitado de edad no tiene la libre disposición de
sus bienes; y esta persona plenamente capaz mayor de 25 años. no debe
encontrarse en ninguno de los estados de incapacidad señalados por la
ley, no debe ser una rniljer casada que se halla bajo potestad, o un prd-
digo, o un demente bajo interdicción mayores de 25 años.

Tercer requisito

Finalmente. el tercer i-eq~iisito.consiste e i i que el pago debe hacerse

en conformidad a la ley.

No figura este req~lisitoen cl articcilo 1470, ni es un requisito ex-

presamente mencionado por la ley al tratar de las obligaciones naturales;
pero él es una aplicación de los principios generales del Derecho.

La ley ha reglameritado el pago de toda obligación. sin entrar a

averiguar si lo que se paga corresponde a una obligación natural o a una
obligación civil. Luego, los principios que aparecen en el pago en lo que
no han sido modificados por el artículo 1470, son aplicables tiimbién a
las obligaciones naturales, y de esos preceptos resulta que el pago sólo
es válido cuando se ejecuta en conformidad a l a tey; y las reglas que
rigen el pago de una obligación natural, no son las del contrato de do.
nación, sino que son las que la ley señala en el libro IV al tratar del pri-
mer modo de extinguir las oblígaciones. El que paga una obligación no-
tural no dona, no hace un acto de liberalidad, sino que simplemente paga
una obligación reconocida por la ley.
B) El segundo efecto de las obligaciones naturales, es que ellas
pueden ser novadas.

Puesto que la obligación natural existe y puesto que la ley !a reco-

noce, puede ser causa suficiente de una novación. Por eso, el articulo
1630 d i c e "Para que sea válida la novación, es necesario que tanto la
obligación primitiva como el contrato de novación, sean v6lldos, a fo me-
nos naturalmente"

Una obligación natural puede novarse, puede remplazarse por otr:i

obligoci6n. porque la ley la reconoce y le da eficacia jurídica.

Hay todavia otra razón: la novación no es sino el pago de una obli-

gacldn por medio de otra obligación. Según la ley, se puede pagar no
s61o con especies o con hechos. sino también con obligaciones; así, el
deudor que debe cien pesos puede pagarlos contrayendo otra obligación
nueva. Si la novaciíin en el fondo es un pago que eh lugar de hacerse en
especies, en hechos, se hace en ohilgaciones. no se ve la raz6n por qu4
la obligacidn natural no pueda ser objeto de una novaclón.
Pero no hay aquí compensación legal, que es un modo de extinguir-
se las obligaciones por el hecho de ser dos personas deudoras una de la
otra, porque para que haya lugar a la compensación legal, es menester
que las obligaciones sean actualmente exigibles. y la obligacidn natural
no lo es. porque la obligacian nattiraf carece de acción, de aquí que el ar-
ticulo 1656 diga que "la compensacibn se opera por el solo ministerio
de l a ley y aun sin conociiniento de los deudores, y ambas deudas se ex-
tinguen reciprocamente hasta la conctirrencia de sus valores desde el
momento que unas y otras reiinen las sigiiientes calidades:. . . 3 0 ) Que
ambas sean actualmente exigibles".

C) Las obligaciones naturales, piiestti que tienen existencia jurí-

dica y puesto que son verdaderos vínculos obligatorios que no difieren
de las obligaciones civiles sino en la carencia de acción, pueden ser causa
suficiente para ser objeto de una caucidn. De ahí aue el articulo 1472
establezca 'que las fiahzas. hipotecas, prendas, y las cl~usulas penales
constituidas por terceros para seguridad de eslas obligaciones valdrán"
Según este articulo, la obligación natural puede ser afianzada, pue-
de ser csuclonada por una hipoteca o una prenda, pueden ser aseguradas
por una clausula penal.

53
 Todas estas obligaciones accesorias pueden existir a su respecto
porque hay una obligación principal.

Al hablar de la fianza, vuelve el C6digo a reiterar este concepto

en el articulo 2338, cuando dice: "la obligacidn a que accede la fianza
puede ser civil o natural".

Pero para que la fianza. 13 prenda, IRhipoteca o la clhusula penal

destinadas a asegurar una obligacidn natural sean vhlidas, es menester
que emanen de un tercero y que se constituyan una vez que exista Is
obligaci6n como natural.

El articulo 1472 establece que son las cauciones constituidas por

terceros las que valdrsn. Lueg0:las constituidas por el deudor carecen
de eficacia jurídica; y se comprende la rarbn. porque si fiiera el propio
deudor el que caucionare e l cumplirriiento de la obligación natural. la
cauci6n seria una burla ridícula para el acreedor, ya que si éste no puede
exigir la obligación principal, tampoco podrá exigir la obligación acce-
soria. como lo es la caución.

Es menester, además. que la caución se constituya después de decla.

rada la obligación natural, es decir. que la fianza. la prenda. la hipoteca.
o la cl6usula penal. accedan a la obligación cuando ya ésta subsista. como
natural no goza del beneficio de excusión ni goza tampoco del derecho do
reembolso como civil. antes que se haya transformado en natural, ella
seguirá la suerte de la obligación principal; así. si se caucionara una obli-
gación nula o rescindible, alguna de esas obligaciones a que se refieren los
números lo y 30 del articulo 1470, o algunas de aquellas obligaciones
civiles extinguidas por la prescripción, ¿cuál seria la suerte de la obli-
gación accesoria? la nulidad de ella o la extincidn de ella: porque estas
obligaciones accesorias siguen la suerte de la principal.

Para que cada caución subsista. para que esta caución valga en el
sentido que indica el artículo 1472. es menester que la obligación acce-
soria se constituya después que la obligación civil se haya transformado
en natural, o sea, después que por una sentencia judicial se ha declarado
nula y prescrita iina obligación civil, o se haya rechazado la demanda
del acreedor por iiisuficiencia de la prueba.

Con respecto a la fianza de una obligacidn natural debenios tener

presente que ella prodiice dos efectos especialisirnos que modifican los
efectos generales de este contrato. Ellos son: e l fiador de una obligación
natural no goza del beneficio de excusiOn ni goza tampoco del derecho
de reembolso.
El beneficio de excusión este definido por la ley (articulo 2357)
y como su nombre lo indica. consiste en la facultad que la ley da al fia-
dor a quien el acreedor le exige el cumplimiento de la obligación, de ex-
 TEORlA DE LAS OBUGAClONES

cusarse de pagarle. mientras el acreedor no haya agotado sus recursos

contra e l principal deudor.
La fianza es una obligacióii subsidiaria; el fiador se obliga para el
caso que el deudor principal no cumpla. Por eso, el beneficio se llama de
excusión; el artículo 2357 lo define en la siguiente forma: "El fiado:
reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá
exigir que antes de proceder contra 61 se persiga la deuda en las bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por este
para la seguridad de la misma deuda".
Tratándose de ta fianza de una obligacidn natural, el fiador no go-
za del beneficio de excusión, porque según el articulo 2358, "para gozar
del beneficio de excusibn son necesarias Ias condiciones siguientes:. . .
3'1 Que la obiigacibn principal produzca accibn".

La obligación natural no produce acción; tuego falta una de las

condiciones necesarias para que el fiador pueda alegar el beneficio de
excusicin. ¿ Y por qué razbn e l fiador reconvenido para el pago de una
obligación natural. no goza del beneficio de excusidn? Porque si el fia-
dor gozara del beneficio de excusi6n en la obligación natural, sería ilu-
soria la fianza para el acreedor.
El segundo efecto que se produce, es que e l fiador que paga una
obligación natural, no tiene el derecho de reembolso contra el deudor
principal.
Es un efecto propio del contrato de fianza que el fiador que paga
la deuda. queda subrogado en los derechos del acreedor para obtener del
deudor el reembolso de lo que por 61 pag6. Trat4ndose de una obliga-
c16n natural, el fiador no goza de este beneficio. Y esto porque el artícu-
lo 2370 establece: "El fiador tendrá acción contra el deudor principal
para e l reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos,
aunque ia fianza haya sido ignorada del deudor". "TendrB también de-
recho a la indemnización de perjuicios según las reglas generales". "Pe-
ro no podre pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que
haya sufrido antes de notificar al deudor principal, la demanda inten-
tada contra dicho fiador". Y el artículo 2375 dice por su parte: "Las
acciones concedidas por el artículo 2370, no tendrhn lugar en los casos
slgulentes: 1" Cuando la obligación del principal deudor es puramen-
te natural, y no se ha valido por l a ratificacidn o por el lapso de tiem-
po.. .".
La rar6n por la cual el fiador que paga una obligación natural, no
tiene e l derecho de reembolso, cae por su propio peso. Según el articulo
1610 del C. Civil, "se efectúa la subrogacidn por el ministerio de la ley
y aun contra la voluntad del acreedor. en' todos los casos señalados por
las leyes y especialmente a beneficio:. . . 301 del que paga una deuda
a que se haya obligado solidaria o subsidiariamente"; es decir, el fiador
pasa a ocupar el lugar del acreedor para poder ejercitar los mismos de-
rechos que a este corresponden en contra del principal deudor. Si el
acreedor no tiene el derecho de exigirle el pago al deudor, y si el fiador
se subroga en los derechos que el acreedor no tiene, es imposibl'e que
haya entonces subrogación en un deiecho que no existe. De ahí. entonces,
que el reembolso de la fianza que debe hacer el dador principal al fiador,
quede en las mismas condiciones que la obligación principal, es decir,
quede a la conciencia del deudor.

En resumen, la fianza de una obligación natural no provee al fia-

dor d.el beneficio de excusión. ni del derecho de reembolso de lo que paga
al acreedor, en virtud de lo dispiiesto en el N@ 30 del articulo 2358 y
en el No 10 del artículo 2375.

D) El cuarto y último efecto que producen las obligaciones natu-

rales, está contemplado en el artículo 1471: "La sentencia judicial que
rechaza la acción intentada contra al naturalmente obligado, no extin.
gue la obligación natural".
Esto quiere decir, traduciendo el articulo a una fórmula más sen-
cilla, que no hay respecto de la obligación natural. cosa juzgada, que la
sentencia que ha favorecido en sus pretensiones al deudor. no obsta al
cumplimiento de la obligación. por parte del deudor. Si el acreedor de-
manda al deudor por el cumplimiento de una obligación civil, y por ser
nula la obligación. por hallarse prescrita, o por falta de prueba, la de-
manda es rechazada. el deudor queda exento del cumplimiento de la obli
gación. Pero esta senteticia no es obstáculo para que el deudor ciimpla la
obligación natural en que se ha transformado la obligación civil. y una
vez que haya ejecutado el pago en virtud de esta obligación natural, no
podrá fundarse en esa sentencia para exigirle al acreedor que le devuel-
va lo pagado, diciéndole que la excepción de cosa juzgada lo anipara.

El artículo 198 del C. de P. Civil, dice que las sentencias definiti-

vas o interlocutorias firmes, producen la acción o la excepción de cosa
juzgada: dan una acción para exigir el cumplimiento de lo que la seti.
tencia falla y una excepción para que no puedan volver a discutir la mls-
ma cosa o ampliar el fallo más allá de los términos a que se refiere.

Si fuéramos a aplicar lisa y llanamente el principio de la cosa juz-

gada, el deudor tendría perfecto derecho para oponer la excepción de
cosa juzgada. Pues bien, en la obllgacl6n natural, no existe sino en vir-
tud de sentencia judicial que declara la nulidad de la obligación civil, o
que la declara prescrita, o que la rechaza por insuficiencia de prueba, ss
comprende que si esa misma sentencia le sirviera de fundamento al deu-
dor, para repetir el pago, no habría jamhs obllgaclón natural, ni el acree-
dor gozaría del beneficio de retener lo que se ha dado o pagado en razón
de ella. Y precisamente para evitar esta contradicci6n, ha sido menester
que la ley consigne el artículo 1471. Porque la sentencia judicial que re.
chaza la acción intentada por el acreedor. ¿qué declara? Declara que no
 TEORIA DE LAS OBUGACIONES

iiay obligación civi!; sobre aso ha recaido el debate de las partes, y es

eso lo que la sentencia ha fallado; pero no ha fallado fa sentencia, si hay
o no obligación. La obligación natural es la segunda etapa, es el proce.
dimiento que viene después que el juicio ha terminado.

En realidad, la sentencia judiciai que rechaza la acción del acreedor

contra e l deudor, mata la obligación civil, pero deja subsistente la obli-
gación natural, y como la cosa juzgada estaba amparando al deudor, en
lo que respecta a la obligaciirn civil. no puede justificarse este amparo
sobre la obligación en que no ha recaído et debate de las partes.

Otros Casos de Obligaciones Naturales

No solamente las del articulo 1470 son las únicas obiigaciones na
turales que establece Ia ley chilena, sino que hay varias otras, s i bien los
autores y la doctrina discrepan acerca de su verdadera naturaleza juri
dica.
Se señalan generalmente como obligaciones naturales las siguientes:
lo] Las que provienen del juego y de la apuesta licita; 2') El pago de
intereses no estipulados en el mutuo; 3 0 ) E l pago de la multa en el
caso de los esponsales no cumpfidos; 4 0 1 Los casos del deudor concur-
sado, del deudor que goza del beneficio de competencia, y del heredera
beneficiario que paga más de aquello a que estaba obligado en virtud del
convenio, en virtud del beneficio de competencia o en virtud del benefi-
cio de inventario; y 591 El pago que tiene un objeto o causa ilícitos,
hecho con conocimiento de la ilicitud.
Analizaremos por separado cada uno de estos casos que se señalan
como de obligaciones naturales, para ir diciendo respecto de cada uno de
ellos, cuáles de estas obligaciones son naturales, y cudles no lo son.

Y tiene importancia esta clasificación, para deteminar la manera

como debe hacerse e! pago, porque Ia regla del inciso final del articulo
1470 sólo se aplica a aquellos casos en que fa obligaci6n sea natural.

l o ) Veamos el caso de1 juego:

De los articulas 2259, 2260 y 2263 que están en el t i t u l o de los
contratos aleatorios, en el párrafo del juego y de la apuesta, se despren.
de que hay tres casos de juegos y de apuestas: 39) Los juegos ilícitos n
de azar a que se refiere e l articulo 2259, f a ruleta, e [ bacarh, los ca.
ballitos y demás que persiguen las autoridades; 201 t o s juegos lícitos en
que predomina l a fuerza y destreza corporal a que se refiere el artícu
lo 2263, como los juegos de armas, carreras a pie o a caballo, pelotas,
bolas y otros semejantes;la lucha romana y ei box quedarían incluidos
en esta categoría; y 391 Los juegos lícitos en que prevalece e l esfuerzo
intelectual, a los que se refiere el articulo 2260, porque S! bien este ar-
ticulo es de carácter general, desde el momento que el articulo 2263 con-
templa casos de juegos licitos en que predomina la destreza corporal,
es evidente que el artículo 2260 queda limitado a los juegos en que pre-
domina el esfuerzo intelectual; ejemplo típico, el ajedrez.

Los juegos licitos eii que predomina la fuerza o destreza corporal.

son verdaderas obligaciones civiles. producen acción y excepción; de ma-
nera que el luchador que gana la lucha romana. tiene derecho no sólo a
conservar y retener lo qiie se le haya pagado como premio, sino también,
derecho para exigir el pago cuando el que debe pagárselo no se lo pague,
A este respecto. el articulo 2263 dice: "Sin embargo, de lo dispuesto en
el artículo 2260. producirán acción los juegos de fuerza o destreza cor-
poral, como el de arrnas. carreras a pie o a caballo. pelota. bolas y
otros semejantes. con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a
los reglanientos de policía". Y agrega en el inciso 2". "En caso de con-
travención desechará el juez la demanda en el todo"

Los juegos ilicitos o de azar, como el bacará. IU ruleta. etc.. ado.

lecen de nulidad absoluta. porque con arreglo al articulo 1466, hay ob.
jeto ¡licito en las deudas contraídas en juego de azar. En consecuencia
no dan ni acción ni dan excepción. no dan derecho para exigir el pago,
n i autorizan para conservar o retener lo que se ha dedo o pagado en
raz6n de ellas; pero si el pago se ha ejecutado a sablendas del objeto
ilícito, lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilicita. a sa-
biendas. no podrá repetirse (artículo 1468). En tal caso no hay obliga-
ción natural, porque no ha podido haber una civil. Se trata sólo de un
castigo impuesto por la ley al que ha pagado a sabiendas del objeto o
causa ilícita.

Finalmente, los juegos licitos en que predomina la destreza intelec

tual, no producen acción, pero si excepción; es decir, no dan derecho pa-
ra exigir el pago de lo converiido, en caso de ganar; pero si voluntaria-
mente se paga el monto de la deuda al que ha ganado, este tiene la ex-
cepción de toda obligación natural, la excepción para retener lo que se ha
dado o pagado en razón de ellas. Aqui si que hay una verdadera obli-
gación natural. Según un autor de Derecho. hay en este caso una obllgti
ción natural, pero el legislador no ha querido reconocer abierta y fraii-
caniente el iirego, no ec algo que cuente con las simpatías de l a ley. Pe-
ro, agrega este autor. Iá ley no ha podido desentenderse del concepto
publico que dice que las deudas de juego son deudas de honor, y ha res-
petado entonces la conciencia del deudor que voliintariarnente ha pagado

2') El articulo 2208 del C. Civil coritenipla otro caso en qiie habría
obligación natural. Dice este articulo que "si se han pagado intereses.
aunque no estipulados, 110 podran repetirse ni in\l)utarse al capital"

Si en un contrato de mutuo o de préstamo no se han estipulado i r i -

tereses y el deudor voluntariamente los paga, iio se imputan al capital y
el deudor no tiene derecho de repetirlos.
 39) El artículo 99 del C. Civil establece que "tampoco podrb ps-
dirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiera estipula-
do it favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se
hublere pagado l a multa, no podrá pedirse su devolución".
E l artículo 98 por su parte dice qtre "los esponsales o desposorios o
sea, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho prl-
vado. que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del indi-
viduo, y que no produce obligación alguna ante la !ey civil". Y el in-
ciso 20 agrega: "No se podra alegar esta promesa ni para pedir que se
lleve a efecto el rnatrirnonlo. ni para demandar indemnización de per-
]uiclos".

De manera que e l contrato de esponsales. en virtud del cual un

hombre y una mujer toman el nombre de esposos, y que no es otra cosa
que el compromiso de contraer matrimonio. no da derecho para que se
exija su ciimplimiento. ni da derecho para exigir e\ pago de la multa que
se haya estipulado en caso de faltar uno a l compromtso. Pero SI esta
multa se paga, no existe tampoco derecho para exigir su devolucfón.

¿Hay aqui obligación natural? La cuestión es discutible. El efecto

que se produce es el de la obligacion natural, pero eri mi sentir, no fa
hay, porque aquí no hay ni ha habido obligación civil, y todos los ca-
sos de obfigaciones naturales que hemos visto, son casos de obligaciot~iis
naturales que han existido o podido existir como civiles. Y s i el contra-
to de esponsales es un hecho enteramente privado que no produce obii-
gacl6n ante la ley, no puede decirse que hay una obligación natural,
puesto que no ha podido haber ni ha habido obiigacidn civil.
SIn embargo. la ley autoriza para conservar la multa. Ha creido el
!egfsiador que no es posible desentenderse por completo de las conse-
cuencias de este contrato. y no quiere que un individuo que ha querido
en alguna forma reparar el daiio causado, tenga despues tos medios para
obtener l a devofucidn de aquello que espontáneamente se obligb y que
pagd por su propia voluntad.
40) Tampoco hay obligacidn natural en e l caso del articulo 1468: "no
podrh repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o C8U-
sa ilicita a sabiendas".

Si un individuo ha ceiebrado un contrato que adolece de ilicitud

del objeto o de ilicitud de la causa, con conocimiento de causa, ese con-
trato es nulo de nulidad absoluta. Pero si el deudor vofuntariamente pa-
ga o entrega aquello a que se obliga en virtud de una causa o de un ob-
jeto ilfcito, no puede repetir lo pagado. Aquí no hay obligaci6n natu-
ral, porque no puede haberla donde no hay y no pudo haber obliga-
ci6n civit, sino que m6s bien es un castigo o una sanción para el Indlvi-
duo que contraviene las disposiciones legales; y esta sancldn es la no re-
petfci6n de lo pagado por el que a sabiendas vfolS la ley. Por ejemplo,
Pedro le dice a Juan: "Si matas a Diego. te doy mil pesos". Aquí hay
un objeto ilícito. y si el individuo mata a la persona que indicó Pedro,
Juan no tendría derecho para exigir el pago; pero s i Pedro le paga. Bs-
te no tiene derecho a exigirle a Juan la devolución del pago.

50) Finalmente, se señala como casos de obligaciones naturales

unos que en mi concepto ni siquiera son discutibles.

Se dice que el heredero beneficiario, el que acepta la herencia con

beneficio de inventario, en virtud del cual está obligado a pagar hasta
concurrencia de lo que recibe; que el deudor que goza del beneficio de
competencia en virtud del cual no es obligado a pagar mBs de lo que bue-
namente puede, dejándose lo indispensable para la modesta subsisten-
cia según su clase y circunstancias. con cargo de devolución cuando mejo-
re su fortuna: y que el deudor concursado que paga más de aquello a
que se obligó por el convenio, paga una obligación natural.
El beneficio de inventario, dice la ley. "consiste en no hacer a los
herederos que acepten responsables de las obligaciones hereditarias y tes-
tamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado" (artículo 12471. Si los bienes heredados son cien y el muer-
t o debía mil, el heredero beneficiario sólo paga cien y el acreedor tendrá
que quedar impago del resto.

El beneficio de competcrncia consiste en no pagar más de aquello a

que buenamente se obligó el deudor, dejándose lo necesario para la sub-
sistencia según su clase y circunstancias, y con cargo de devolver el resto
cuando mejore su fortuna (artículo 1625). De manera que el deudor
que goza del beneficio de competencia, tiene derecho para que se le li.
mite el pago hasta una cantidad que no sea tal que lo absorba la totali-
dad de lo que tiene para poder vivir según su clase.

En concepto de algunos, el deudor concursado y el deudor que go-

za del beneficio de competencia. y no obstante pagar mas de aquello a
que estaban obligados cumplen una obligación natural e igual cosa ocu-
rriría con el heredero que goza del beneficio de inventario, es decir, se
obligarían naturalmente.

En m i opinión. en ninguno de estos tres casos hay obligaciones na-

turales, sino que hay una verdadera obligación civil. en que la responsa-
bilidad del deudor queda restringida o limitada. ya sea por disposición
de la ley. en el caso del beneficio de competencia o del beneficio de in-
ventario, ya sea por voluntad de las partes, como en el caso del deudor
a quien se le ha hecho un convenio. De manera que si el heredero benefi-
ciario o el deudor que goza del beneficio de competencia o el deudor con-
cursado, paga más de aquello a que estaba obligado por el beneficio o el
convenio. paga una obligación civil, es decir. ha renunciado al beneficio
que la ley o la estipulación de las partes l e han otorgado. Se trata de un
beneficio del cual puede libremente aprovecharse o no; y ya sabemos
índice
 Efectos de las Obligaciones

El titulo XII del libro I V del C . Civil, se intitula "DEL EFECTO DE

LAS OBLIGACIONES". y no obstante su nombre se reglamentan en
el confusa y distintamente tanto los efectos de las obligaciones, como
los efectos de los contratos, y confunde así el C. Civil chileno, al igual
que lo hizo el Código francés. dos cosas que en Derecho no pueden con-
fundirse.
Los articulos 1545, 1546, 1547. 1552. 1554 y 1558 de este título re-
glamentan exclusivamente los efectos de los contratos, para decir que
los contratos son ley para los contratantes, que deben cumplirse de bue-
na fe, pera determinar la responsabilidad del deudor. según el beneficio
que el contrato reporte a las partes, para determinar tos efectos que la
mora produce en los contratos bilaterales, para determinar los efectos
que produce la promesa de celebrar un contrato, y finalmente para indl-
car la responsabilidad del deudor en los contratos cuando incide o no el
dolo en esta parte.
Las otras disposiciones restantes reglamentan los efectos de las
obligaciones.

Juridicanierite, no pueden confundirse los efectos de un contrato

con los efectos de una obligación. Los efectos de un contrato son las obli
gaciones que crea, porque el contrato es el acuerdo de voluntades gene-
rador de obligaciones: el contrato es la causa, la obligación es el efecto
que proviene de esa causa. De manera que los efectos de los contratos,
son las ohliqaciones qiie los contratos engendran para una o ambas par-
tes* efectos del contrato de compra-venta, ias obligaciones del comprador
y las obligaciones del vendedor: en tanto que el efecto de ese efecto, es
decir, el efecto de la obligacidn, es la necesidad jurídica en que el deu-
dor se halla colocado de cumplirla, para lo cual la ley l e da al acreedor,
ciertos derechos destinados a asegurar su cumplimiento. De donde se in-
fiere. que los efectos de las obligaciones vienen a ser asi. las consecuen-
cias jurídicas qiie la ley desprende para el deudor o el acreedor de este
vinculo denominado obligación.
Lo normal y lo corriente de la vida jurídica. o mejor. lo que la ley
supone como normal y corriente, es que el deudor cumpla voluntaria y
espontdneamente su obligación Pero puede suceder que el deudor altere
 TEOWA DE LAS OBLIGACIONES

la normalidad juridica. q u e vtole su comproniiso. que SE resista if ejecu-

tar la abstención o prestacion debida; y como él se halla en la necesidad
juridica de cumplir ia obligación. la ley le da al acreedor ciertos medíos
para obtener que el deudor cumpla la obligación cuando la rehuse o la
retarde; y estos rnedios que la ley le da al acreedor para conseguir del
deudor ef cumplimiento de la obligacibn, es lo que en el Derecho se cortoco con
el nombre de *efectos de las obligaciones", que vlenen a ser entonces, el medio
que la ley da al acreedor y del cual resulta para el deudor, esa necesidad
imprescindible en que se halla de dar, hacer o no hacer aquello a que se ha
obligado.
Podemos detinir entonces, los efectos de las obligaciones como los
derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor su cum-
plimiento exacto, integro y oportuno de la obligacl6n, cuando Bste no tn
cumpla en todo o en parte, o sst6 en mora de cumplirla.
Los efectos de las obligaciones son siempre unos mismos, cualquiera
que sea la fuente de donde la obligación emane; sea contractua1, sea
cuasicoritractual, detictual, cuasidelictuaf o legal. los eiectos que se pro,
ducen en estos casos, son identicos, porque la ley no distingue.
Estos derechos que la ley confiere al acreedor para perseguir este
objeto son tres: l o } Un derecho principal pare exigir en cuanto sea po-
sible la ejecución forzada de la obligaclbn; lo que con este derecho se
persigue os el objeto debido, es obtener que el deudor realice la presta.
ción o abstencidn debida; la ejecucilin forzada tiende a obtener el cum-
plimiento efectivo, específico de la obligación, tiende a compeler al deu-
dor a que d6. haga o no haga aquello a que se obligb, a que entregue l a
cosa materia de fa obligación, a que ejecute e [ hecho debido. o se abs-
tenga de ejecutar los hechos prohibidos. Se dice que este derecho sirve
"en cuanto sea posible", porque tendremos ocasidn de ver que no toda
obligacicin se puede cumplir forzadamente.
2" Un derecho secundario para exigir Indemnización de pel*juicios,
cuando el deudor no cumpla fa obligación, o está en mora de cumplirla,
Su objeto es reparar e l daño causado al acreedor por el incumpiimiento
total o parcial o por mora en el ciimptírniento.
p1 Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del
detidor al cumplimiento de la obligación. tomando las medidas necesu
rias para su seguridad y conservación, a fin de hacer posible e¡ pago de l a
deuda. Los derechos auxiliares, según esto, tienen por objeto mantener
integro e! patrimonio del deudor, evitar que el deudor haga disminuirlo.
en perjuicio de los acreedores, sea vendiendo o enajenando los bienes
que lo forman.
De estos tres derechos, el primero de ellos es un medio directo. por-
que persigue el cumpiirntento efectivo de ia obligación; los otros dos son
indirectos, porque tienen por objeto cautelar al patrimonio del deudor
a fin de hacer posible, en definitiva, el cumplimiento de l a obiigacidn.
 Estudiaremos por separado cada uno de estos tres derechos. que en
conjunto, constituyen los efectos de las obligaciones. Empezaremos por
la eiecución forzada, o sea, por el derecho principal que toda obligación
da al acreedor.

A . -La Ejecucián Forzada

Como dije hace un momento, lo normal en el derecho es que el

deudor se allane voluntariamente al cumplimiento de la obligación. En
tal caso. debe cumplirla exactamente. es decir. total y oportunamente
en el tiempo y lugar convenidos. realizando la prestación o abstención
debida y no otra distinta. Si la obligación es de dar, el deudor debe en-
tregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo convenidos: si la
obligación es de hacer. deberá el deudor ejecutar el hecho mismo a que se
obligb y no otro, y en la época oportuna; y s i la obligación es de no
hacer. deberá el deudor abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en
la forma convenida.
Pero puede ocurrir -y esto ocurre con más frecuencia que la con.
veniente- que el deudor rehuse el cumplimiento de la obligación, que
viole su compromiso, que resista la ejecución de aquello a que se obligó.
La ley, en tal caso, va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para que
solicite del Estado la protección en su favor, y el Estado le otorga esta
protección por medio de los tribunales de justicia, que constituyen el
poder público que tiene la misión de obtener el reconocimiento de los de-
rechos, y resolver las contiendas que con motivo de ellos, se susciten en-
tre partes. Y estos Tribunales le darán al acreedor los medios para que
el deudor no burle su compromiso, medios que no son otros que los ne-
cesarios para procurar la ejecución forzada de la obligación por medio
de la autoridad pública, y que se traducen en el hecho en compeler al
deudor a que cumpla aquello a que se obligó, aun contra su voluntad,
por medio de la fuerza pública.
Para que proceda la ejecución forzada es menester que el acreedor
tenga una deuda líquida, actualmente exigible, y que conste de un título
ejecutivo. es decir, de un documento auténtico que haga indiscutible el
derecho del acreedor.
Son titulos ejecutivos los que enumera el artículo 456 (4551 del
C. de P. Civil, entre ellos, las sentencias firmes, sean definitivas o lnter-
locutorias; las escrituras públicas, con tal que sean primera copia, U otras
posteriores dadas con decreto judicial y citación de la persona a quien
deba perjudicar o de su causante; o un instrumento privado reconocido
judicialmente o mandado tener por reconocido, etc.
Si el acreedor no tiene el título que haga indiscutible su derecho.
si no puede exhibir alguno de los instrumentos que señala taxativamente
el articulo 456 del C. de P. Civil, será nienester que previa discusión en
juicio ordinario con su deudor, pruebe la efectividad de su derecho, y
s61o una vez que la sentencia judicial le haya reconocido l a efectividad
del derecho. o que haya declarado su calidad de acreedor, tendrtl en sus
manos el título ejecutivo que enumera el artículo 456 del C. de P. Civil.
En realidad, y de lo expuesto. se desprende que la ejecución forza-
da no es otra cosa que el juicio o procedimiento ejecutivo reglamentado
por la ley procesal, porque sólo hay lugar a la ejecución forzada de la
obligación en los casos en que según el C6digo de Procedimiento proceda
el juicio ejecutivo.
La ejecución forzada procederá cuando sea posible iniciar un juicio
ejecutivo, porque en caso contrario, será menester que el acreedor discu-
t a con el deudor la existencia de su derecho, y obtenga el reconocimiento
de la obligacidn o el reconocimiecto de su calidad de acreedor, por fa
sentencia que ponga fin a dicho juicio ordinario.
Ahora bien, 'sobre qué versará la ejecucibn forzada? jsobre quh
se hará efectivo este derecho que la ley da a\ acreedor de poder compeler
por medio de la fuerza al deudor al cumplimiento del pago? Es un anti.
guo aforismo de derecho que quien se obliga, obliga todos sus bienes. De
ahí que lo que queda afecto al cumptirniento de la obligacidn sea e1 pa-
trimonio del deudor, es decir, sean sus bienes y no su persona. La per-
sona del deudor no queda afecta, e n las legislaciones modernas, al cum
plimiento de la obligación.
Este derecho lo consagra entre nosotros, en primer término. el ar-
ticulo 1624 del C. Civil, que establece: "Lo dispuesto acerca de l a cesión
en los artículos 1618 y siguientes, se aplica al embargo de los bienes por
l a acción ejecutiva del acreedor o acreedores; pero en cuanto a la exen-
ción del apremio personal se estará a lo prevenido en el Código de enjuicia-
miento"; y enseguida, los articulas 2465 y 2469. que autorizan a cada
acreedor individualmente. y a todos ellos en conjunto, para pedir que to-
dos los bienes del deudor. con excepción de los inembargables, sean puec-
tos a remate a fin de pagar a los acreedores con el producido de ellos. A
este respecto, el articulo 2465 dice: "Toda obligación personal da al
acreedor e l derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raí-
ces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuhndose soIa
mente los no ernbargabtes, designados en el articulo 1618". Por su parte el
articulo 2469 establece: "Los acreedores con las excepciones indicadas en
el artículo 1618 podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor
hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y las costas de
cobranza, para que con el producto se les satisfaga Íntegramente si fue-
ren suficientes los bienes, y en caso de no serlo. a prorrata. cuando no
haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasifica,
cidn que sigue".
Por otro lado, e l inciso 1' del articulo 1618 dispone: "La cesión com
prenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor. excepto 103
no ernbargables"
 Los artículos 2465 y 2469 que por determinar los efectos de las
~bllgacionesdebieran figurar en el título que reglamenta las obligaciones
y no en el titulo De la Prelación de Creditos, como indebidamente f i g ~ i
ran, establecen lo que en el Derecho conocen los autores con el nornbte
de derecho de PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES.

Cuando se dice que todoel patrimonio del deudor está constituido

en prenda, en favor de su acreedor. no se toma a la palabra prenda en la
acepción jurídica que le corresponde, esto es, de contrato de prenda, por
el cual el acreedor conserva en su poder una cosa mueble del deudor en
garantía del cumplimiento de su obligación. 1.0 que se quiere decir es que
así como la cosa dada en prenda queda afecta al curnplilniento de la obli.
gación principal. de la rnisma manera. todo su patrimonio. p~iede ser
objeto de la persecucidn individual o colectiva de los acreedores cuando
el deudor se resista a cumplir su obligación. En este sentido, se dice que
los bienes del deudor quedan dados en prenda al acreedor. Se exceptúan
únicamente los bienes inembargables enumerados en el artículo 1618.
enumeración que completa el articiilo 467 (4661 del C. de P. Civil, y
los derechos site no tierien carácter patrimonial. porque la acción del
acreedor o acreedores se ejecuta sobre el patrimonio del deudor.

Para que tenga lugar este derecho de prenda general que consagran
los artículos 2465 y 2469 del C. Civil, es menester, como dice el articulo
2465. que el acreedor lo sea de obligación personal, es decir, que el deu-
dor se halle obligado directamente con él. porque la responsabilidad del
patrimonio no es si!io consecuencia de la responsabilidad de la persona.
En consecuencia. si el deudor no resulta tal en vlrtud de un vinculo qiic
e1 haya contraído, sirio como consecuencia de tener en su patrimonio una
cosa afecta a una determinada obligación, ya el acreedor no podr6 per-
seguir todo el patrimonio del deudor, sino únicamente la cosa afecta a la
obligación. Es lo que sucede en el caso de la prenda y la hipoteca en que
se responde a la obligación con el bien hipotecado o dado en prenda.
¿Por qiié? Porque en este caso el adquirerite, el tercer poseedor del in-
mueble hipotecado, no se hz obligado, no ha contraído ningún vincula
jurídico en favor del acreedor, y si resulta obligado es porque tiene una
cosa que estaba afecte al cumplirnicnto dz la obligación. La acción del
acreedor, para emplear Lina expresión de Planiol, "está localizada en una
cosa de las que pertenecen al deudor". En consecuencia, sil responsabi-
lidad cesatá desde el momento mismo en que deje de tener la cosa ert
su poder. Por eso, si el tercer poseedor de la finca hipotecada quiere des-
ligarse en absoluto de dicha obligación. no tiene más que deshacerse de
ella, enajenándola. sacQndola a remate, etc.

En estos casos a que me vengo refiriendo, no tiene entonces, el acree-

dor. este derecho de prenda general. porque sólo se tiene contra los deu-
dores que se han obligado personalmente. no contra los que Ilegari a te-
ner la calidad de tales por incorporar e n su patrimonio uria determina-
da cosa afecta al cumplimiento de una determinada obligación.
 TEORlA DE tAS OBLIGACIONES

Para poner de relieve estos conceptos. algunos autores se sirven de

las expresiones d e crbIigacibn personal y obligacidn real. La primera sa-
ría la que el individuo contrae directamente en beneficio del acreedor.
"Toda obligacidn personal, dice el articulo 2465, da al acreedor, el dere-
cho de perseguir su ejecucidn sobre todos los bienos raices o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptudndose solamente los no ernbar-
gabtes, designados en el articulo 1618". En cambio, sería obligación real
aquella que pesa sobre una persona, no por haberla contraido, sino por te-
ner en su patrimonio una cosa determinada que se halla afecta a l curnpll-
miento de una obligación que otra persona contrajo.

Ef derecho de prenda general sólo se otorga en las obligaciones per-

sonales. Solamente el patrimonio del deudor queda afecto al cumplirnien-
to de las obligaciones. La persona del deudor no queda afecta a ese oum-
plimiento, ni responde tampoco con ella como en los primittvos tlempoa
del Derecho romano.

Durante muchos siglos de ¡a Humanidad, la persona trrrnbidn fue ob-

jeto de la persecución del acreedor. EI Código de Napoledn. que fue el pri-
mero que se dictb. establecih Ia prisi6n por deudas. La IegisIaciOn inglesa
mantiene la prisión por deudas hasta el dla de hoy, y sin duda alguna, a
ella se debe en gran parte, el profunda espíritu del cumplimiento da las
obllgaciones que existe en Inglaterra. En Franela fue abolida a mitad del
siglo pasada, y hoy día se deja sentir una fuerte corriente entre los juris-
consultos y hombres de negocio para restablecer l a pristbn por deudas.

En Chile fue establecida una ley de 1837, que le dio un carácter

enteramente civil, cesando tan pronto como el deudor pagara; y fue
abolida en parte por fa ley de 23 de junio de 1868 que en su artfculo únlco
dice lo siguiente: "La prisi5n por deudas 3610 tendra lugar en los casos
siguientes:

"I?) En los casos de quiebra culpable o fraudulenta;

"20) En los de penas que consistan en rnultss pecuniarias que esten

sustituidas por prisi6n, segUn las leyes;

"3-1 Contra los administradores de rentas fiscales. rnunicipalev o

(le establecimientos de educación o de beneficencia creados o sostenl.
dos por el Estado. o sujetos a la inmediata inspección del gobierno; y

"40) Contra los tutores. curadores o ejecutores testamentarios, por

lo que hace a la adminlstraclbn de los blenes que les esta confiada en vir
tud de dichos cargos. Quedan derogadas todas las disposiciones contra-
rias a la presente ley".

Fuera de los cuatro casos taxarivamente enumerados por la ley de

23 de junio de 1868, no hay en Chíie prisi6n por deudas.
 En un país de poca altura como el nuestro, en que no existe desa-
rrollo, no digo la noción de cumplir obligaciones. sino ni siquiera la
noción del cumplimiento del deber. creo que sería una medida útil y be-
neficiosa para el mejor desarrollo de los negoclos y de las relaciones co-
merciales, que se restableciera la prisión por deudas.

La Misión Kemmerer propuso el restablecimiento de la prisión del

fallido en el proyecto sugerido al gobierno; y al efecto, en el decreto-ley
778 de 19 de diciembre de 1925, se señalan algunas modificaciones al
C. de: P. Civil, de las cuales resultaría que se ha puesto nuevamente en vi-
gencia la prisión del fallido porque se le ordena al síndico llevar a efec-
t o y cumplir todas las diligencias que señalan 13s artículos 1391 y siguien-
tes del C. de Comercio, y entre las diligencias qiie el síndico debe hacer
una vez declarada la quiebra, figura según el'aarticulo 1391 del C. de Co-
mercio, la de procurar el arresto del fallido.

Por sentencia de fecha 15 de abrtl de 1926. la Corte de Apelacio-

nes de Santiago ha declarado que este decreto-ley no tiene fuerza obliga-
toria por haberse dictado después de estar en vigencia la nueva Consti-
tución. De manera que el hecho de que la prisión por deudas este o no res-
tablecida, depende del valor legal que se le atribuya al referido decreto-ley
Si no tiene fuerza obligatoria, la situación es la misma que existía en vir-
tud del C. de Comercio, y la ley de 1868. Si tiene fuerza obligatoria ha-
brá que llegar a la conclusión de que la prisión del fallido contemplada
en el artículo 1392 del C. de Comercio ha sido restablecida, no por el ar-
ticulo que citó la Corte en su sentencia. sino por otro articulo que no fue
citado por la Corte'.

Para determinar cómo se procede a la ejecución forzada de las obii-

gaciones, para determinar el procedimiento que debe seguir el acree-
dor para obtener del deudor el cumplimiento de la obligación por medio
de la fuerza pública. es menester distinguir entre las obligaciones de dar.
de hacer y de no hacer, porque la diversa naturaleza de unas y otras. ha
obligado necesariamente al legislador a dictar reglas muy distintas, que
no son unas mismas para estas tres clases de obligaciones.

El procedimiento señalado para las obligaciones de dar, corno y3

se ha dicho, se aplica, sea que se haga o no el distingo entre la obliga-
ción de dar o la obligación de entregar. El procedimiento ejecutivo del
libro III del C. de P. Civil. destinado a las obligaciones de dar, incluye
también las obligaciones que la ciencia del Dereclio llama de eiitregar,
porque en la ley chilena no se hace diferencia a este respecto.
1. El Libro IV del Código de Comercio, "De las quiebras", y el mencionado decreto-ley
778, de 19 de diciembre de 1925, en lo relativo a las quiebras, fueron expresamente
derogados por el articulo 228 de la ley 4.558, sobre quiebras, publicada en el Diario
Oficial de 4 de febrero de 1929, la que, a su vez, fue derogada por el artículo 256 de la ley
18.175, nuevo texto de la Ley de Quiebras, Diario Oficial de 28 de octubre de 1982.
 TEORtA DE LAS OBLIGACIONES

1 .-Ejecución Forzada en !as Obligaciones de Dar

Si el acreedor tiene un titulo ejecutivo y si la deuda es liquida y

actualmente exigible, se procede a la ejecución forzada de la obligaciór!
con arreglo ai titulo l ? del libro II del Codigo de Procedimiento Ci-
vil, procedimiento que en líneas generales se reduce a esto: el acreedor
soficitara del Tribunal respectivo que se despache mandamiento de em-
bargo en contra del deudor. El Tribunal examinará el titulo y si con.
curren en él los requisitos legales procederá a ordenar que se requiera de
pago al deudor; si e l deudor requerido no procede a efectuar el pago. se
traba embargo sobre los bienes que te pertenezcan. El embargo consiste
en poner los bienes en mano de un depositario, a quien se entrega su
tenencia y administración, para que los ponga a disposición del tribunal
mieiitras se procede al remate de ellos. Si el deudor se opone a la traba
de embargo, el tribunal decretará el auxilio de la fuerza pública, por-
que se trata aqui de un procedimiento compulsivo que debe llevarse
adelante aún contra la voluntad del deudor.
Tratándosi? de bienes muebles, el einbaryo se hará en la forma que
determina el C. de P. Civil, que contiene disposiciones especiales según
sea la naturaleza de la cosa. Si se trata de bienes raíces, es menester que
el embargo se inscriba en el Coilservador de Bienes Raíces del departa-
mento en que se ~ncuentransituados los bienes; sin este requisito, c!
embargo no surte efecto legal alguno; la inscripcidn se hace en e! Re-
gistro de Prohibiciones e Interdicciones.
Trabado e l embargo sobre los bienes del deudor,ellos quedan fue-
ra del comercio humano, porque el artículo 1464 dispone en su N"?
que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello.
El embargo priva al deudor de la administración y disposición de
sus blenes; la administración corre a cargo del depositario; de la dis-
posición queda privado el deudor, porque s i la conservara, se haría ilu-
sorio el derecho del acreedor. Pero et embargo no priva al deudor del
dominio de sus bienes, porque sc trata sólo de una medida preventivo.
Et deudor conserva el dominio de sus bienes hasta el momento de la
subasta y hasta qcie se efectúe la tradición de los bienes conforme a las
disposicionec del C. Civil.

El deudor dispone de cierto plazo para oponer sus excepciones o

defensas. Y tramitado el juicio en conformidad al C. de Procedimiento
se dictará sentencia; y si Bsta ordena segiiir adelante la ejecución, se
procederá a rematar los bienes embargados, a fin de que con el produ-
cido de ellos se haga pago el acreedor del capital, intereses y costas, co-
mo lo dispone el artículo 2469 del C. Civil. Pero s i to embargado no
son bienes raices o muebles. sino valores, se procede a ordenar que el
que los tenga en su poder haga entrega de ellos al acreedor.
 Tal es, sucintamente esbozado, el procedimiento ejecutivo en las
obligaciones de dar.

2 .-Ejecución Forzada en las Obligaciones de Hacer

Respecto de las obligaciones de hacer, la ejecución forzada de la

obligación, no presenta las mismas dificultades que en las obligaciones
de dar. Habrá casos, y tal vez serán los más, en que será imposible ob-
tener el cumplimiento efectivo, especifico de la obligación: porque si
se recurriera al procedimiento de la ejecución forzada para alcanzar el
1iec:ho n ~ i s m omateria de la obligación, o ésta no se obtendría, o se obten-
dría enteramente defectuosa.
Por otra parte, habría que recurrir a procedimientos violentos para
con el deudor, habría que echar mano a procedimientcs vejatorios que
la generalidad de los autores consideran reñidos con los principios de Iti
libertad individual. Por ejemplo, i q ~ i éfuerza humana podría haber ca-
paz de obligar a un actor a hacer una representación que no quiere hacer?
(.Qué fuerza iiumaria seria capaz de obligar a un profesor a hacer la
clase a que se ha obligado s i él no quiere hacerla? Podrdn tomarse rne-
didas coercitivas, pero no habrá medio alguno que obligue al actor a
abrir la boca o al profesor a que dirija a los alumnos.
No es, pues. posibie. por la naturaleza misma de la obligaciOn de
hacer, que consiste en un hecho personal del deudor. recilrrir al proce-
dimiento de la ejecución forzada. Ha necesitado. por eso, el legislador.
modificar el rigor del principio. ha necesitado contemplar esta situación
especial de las obligaciones de hacer, y a este objeto obedece la regla-
tnentacinn del articulo 1553, que alterando el principio general del De-
recho de que todo acreedor tiene acción para exigir el cumplimiento es-
pecífico de la obligación, dispone que "si la obligaci6n es de hacer y el
deudor s e constituye en mora podrá pedir el acreedor. junto con la in-
cjemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas a elección suya:
l o ) Qiie se apreniie al decidor para la ejecución del hecho con-
venido;
2 ) Oue se le autorice a él inismo para hacerlo ejeciitar por un ter-
cero a expensas del deudor; y
3') Oue el deudor le indernnice de los perjuicios resultantes de
l a infracción del contrato."
El acreedor podrá elegir entre estas tres cosas, podrá optar por cual-
quiera de ellas, cualquiera que ella sea, ya que el artículo 1553 es bas-
tante explicito al respecto. El acreedor podrá pedir a su elección en pri-
iner lugar, que se apremie al deudor para la ejecución del hecho conve
nido; y según el C . de P. Civil (articulo 5701, este apremio puede con-
sistir en arresto de 15 dias, o en rnulta proporcional a beneficio fiscal.
medidas ambas que pueden repetirse hasta obtener el cuniplimiento.
 Si el deudoi no ejecuta el hecho debido no obstante ei arresto y no
ohstazite la multa que se le impuso. puede entonces el acreedor pedir que
s e le at~t.oricea él tnisrno para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas
del deuclor. a costo tle este Por ejemplo. se ha contratado la constritc.
cirin de iina obra iiiaterial cuatqriiera y el deudor rehusa cumplirln. st:
!c ñ r r c s l u . se l e impone la iniiita. pero siempre resiste al ctimpf~miefitude
Iii ubligncion. Eti esta caso podra entonces ef acreedor pedir la autoriza
ción cori-espoidieriic para hacerlo ejecutar por iin tercero a expensas dcl
clecidoi-. por ckieiita del deudor.

Pero este cuiiip~iiriientopor equivalencia, por medio de un tcrct.co

a expensas del tleiidor no es siempre posible; sólo será posible en el
caso en qtie la ohtrtlación sea susceptibfe de ejecutarse por otra pers!iii:i.
Si el hecho debido por su nattiraleza ES tal que no puede ser ejeciitadd
sino por el deiiclor, porque han sido sus condiciones personales las qcte
se lian toinadi! en citenta para cotiti-aer la obligación. no podrá el acree
dor recurrir a otra persona pai-a que por cuenta y a costa del deut.lor
ejecute l a obligac~ón. como seria el caso, por ejemplo, de un artista a
quien se ha contratado para que ejecute los hechos a que su arte se re-
fiere, y en qtie ha11sido sus condiciones personales la causa determinatite
del contrato.

En este caso le qrteda a l acreeclor e l derecho de pedir la indemniza.

ción de perjuicios. la que se tramitará e n juicio ordinario, ya que ~3
menester se deterrriine y avallie la extensión del derecho del acreedor

El titulo II del libro III del C. de P. Civil que comienza con e l

artíctilo 557 (5561 reglainenta el procedimierito ejecutivo en las obli-
gaciones de hacer y de no hacer. El a r t í c ~ i l o557 dice que "hay acción
ejccutivn en !as obligaciones de hacer, cuando siendo determinadas y
nctuatmci~teexigil~les.se hace valer para acreditarlas, algún titulo q u e
traiga aparejada ejecucidn en conformidad al articulo 456 (455)".

C 1 procediririerito sefialado por la ley para proceder a la ejecucii(i

forzada de una obligación de hacer, es diverso según que e l liectto d.!
bido consistci en I: suscripcióii cfe iIn documento o ep la constituciiiii di:
una obligación, o el1 la ejeccición de otro hecho cualquiera.

E l deiidor tic! obligación de hacer puede haberse obligado a tjccut;ir

~ I I II t e c l ~ o materiai cualquiera, construir una casa, etc. Pero el tt+,c:iiii
rf::liido piiede consistir también en suscribir un instrumento o en ccirtsti
tirir una obligaciúri. Versará sobi-v esto la obligación de hacer e n el caso
del contrato de promesa, esto es. cuando una persona promete l a c+:IR-
bración de ui-i contrato, contrato que segiin cl artículo 1554 solo pro.
duce obligación siernpre que concurraii las circunstancias siguientes: 1 .I
Otre ¡a promesa coiiste por escrito; 1 2 Que e l contrato p r o m ~ t i d u
'
no sea de aquellos que las leyes dcdaran ineficaces; 3") Que l a pro-
inesn contenga tin plazo o condición que fije la epoca de la celebrriciirri
del contrato; y 40) Que en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido que s61o falten. para que sea perfecto, la tradición de la cosa,
o las solemnidades que las leyes prescriben.

Concurriendo estas circunstancias. habrá lugar a lo dispuesto en el

articulo 1553.
Cuando el hecho debido coiisiste en la suscripción de un documento
como en el caso anterior (promesa de celebrar un contrato) o en la
constitucibn de una obligaclbn, l a acción ejecutiva se rige por e l ar-
tlculo 559 (558) del C. de P. Civil: "Si el hecho debido consiste en la
suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligacioii
por parte del deudor. podrá proceder a su nombre el juez que conozca
del litigio, si. requerido aquel, no lo Iiicicre dentt-o de¡ plazo que le se-
ñale e l Tribunal".

De manera que la acción ejecutiva en este caso se reducirá a pedir

al Tribunal que se le señale un plazo al deudor para que proceda a la
suscripción del documento o constitución de una obligacián. y si el deu-
dor no lo hiciere. procederá el jriez a suscribir el documento o constituir
la obligación a nombre y por cueiita del deudor.

En cambio, s i el objeto de la obligación de hacer es la ejecucioit

de cualquiera otro hecho material. el procedimiento ejecutivo se rige
por el artículo 560 (5591 y siguientes del C . de P. Civil. que en líneas
generales se reduce a lo que sigue: si el deudor resiste el cumplimiento
de la obligación, se procede ejecutivamente y el mandamiento ejecutivo,
contendrá. s i e l apremio persondl, el arresto y la multa no son suficien-
tes para obligarlo a que ejecute el hecfio debido. el enibargo de sil:;
bienes.

Los detalles y explicaciones sobre el pariiculnr corresponden al e:-

tudio del Códlgo de Procediniiento Civil.

3 . -Ejecuci¿n Forzada en las Obligaciones de No Hacer

La obligación de no hacer se viola por el solo hecho de que e l deti

dor ejecute el hecho prohibido. El deudor a quien se le ha prohibido
abrir un alniacén dentro de cierto radio (le la ciudad en cierto lapso de
tiempo. viola su cornproniiso abriendo un niievo almacen dentro del radio
en que no debe hacerlc aiites clel tiempo convenido.

Las obligaciones de no hacer tanihién pueden ciimplirsn ejeccitivn-

mente, también pueden ser objeto de la ejecución forzarla. y a alias se
refiere el articulo 571 (570) del C. de P. Civil: "Las disposicioiies que
preceden, dice este articulo. se aplicarán también a las c>blignciones
de no hacer, cuando se convierta en la de destruir la obra hecha. cori
tal que el título en que se apoye consigne de uii modo expreso todas
 TEOFUA DE LAS OBLIGACIONES

las circunstancias requeridas por el inciso 20 del artículo 1555 del C.

Civil, y no pueda tener aplicación ei inciso 30 del mismo artículo".
"En el caso que tenga aplicacibn este URimo inciso, se procedefa en forma
de incidente".
Los derechos que ctorgo la obligación de no hacer al acreedor son
los que determina el artículo 1555 del C. Civil. Este articulo. dice que
"toda obligación de no hacer tina cosa se resuelve en la de indemnizar
los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho".
-"Pudiendo destruirse la cosa, y siendo su destrucción necesaria p a r a
el objeto que se tuvo en mira a l tiempo de celebrarse el contrato, ser3
el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor Dara que la IIeve a
efecto a expensas del deudor" "Si dicho objeto puede obtenerse cum.
plidamente por otros medios. eii este caso será oído el deudor que se
allane a prestarlos" - "Et acreedor rltiedará de todos modos indemne".
Del precepto del artículo 1555 se desprende que para determinar
lo que eI acreedor puede pedir con respecto a! deador que viole o coi,
traviene obligací6n de no fiacer, hay que distinguir si es o no posible
la destrucción del hecho que l e fije prohibido al deudor.

Primer caso
Si el hecho prohibido al detidor por e\ contrato, si lo que el dett.
dor no debid hacer pero hizo, se puede destruir, hay que subdistiii
guir otros dos casos: lo1 Si la destrucción es indispensable para rea-
lizar el fin que se tuvo en vista al contratar, "pudiendo destruirse i a
cosa hecha y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo
en mira al tiempo de celebrar el contrato", como dice el inciso S? del
articulo 1555, el acreedor tiene derecho a pedir la destrucción de l a
obra y además, derecho para pedir que se te autorice a Al para hacer des-
truir la obra por un tercero a expensas del deudor. Por ejemplo, yo he
comprado una propiedad que da vista a un hermoso parque del vecii~u.
quien me ha vendido el inmiieble en referencia. Motivo priixipal y a l i -
ciente determinante del contrato fue para mi la circunstancia de que
la casa que yo iba a comprar me daba vista sobre el parque de la pro-
piedad del vendedor, y en estas miras. prohibo en el contrato, y cle
ello se deja expresa constancia, al vendedor, levantar sus murallas hasta
una altura que me impida la vista sobre el parque en referencia. Si e l
vendedor, en este caso, no cumple su obligacilin da no hacer, y levanta
las muraltas de tal manera que impidan toda la vista hacia e l parqur!.
yo estaria autorizado para pedir !a destruccidn de la muralla, a pedir
que se rebajara l a muralla hasta la altura conveniente. ¿Por qtié? Pnr-
que la destrucci6n es posible y porque el objeto que se tuvo en vista al
contratar fue la hermosa vista que la propiedad tenía.
20) Pero s i la destruccián de l a obra no es de absoluta necesidad
para realizar el fin que se tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puede
obtenerse por otros medios. es decir, puede ser autorizado el deudur
para ctirnplir su obligación de otra manara, siempre que el acreedor
obtenga la finalidad que se propuso al contratar, en este caso sera oído
el deudor siempre que se allane a ejecutar la obligación de esta nueva
manera (inciso 3" del articulo 15551.

Segtrndo caso

No es posible destruir lo hecho. En esta circiinstaricia, al acreedor

no le queda otro remedio que pedir la indemnización de perjiiicios. Si
iin actor ha venido contratado para representar en el Teatro Municipal,
con prohibición expresa de representar en otro Teatro, y el actor repre-
senta en el teatro Victoria, Dor ejemplo es imposible deshacer lo hecho.
En tal caso, eii conformidad al inciso 1" del artíccilo 1555, no hay otro
remedio que pedir la indemnización de perjuicios.

B -La Indemnización de Perjuicios

El segtindo de los derechos que IRley da al acreedor es l a iiidemni-

zación de perjiiicias.
Ordinariamente. cuando el deudor no cumple su obligación, o la
cumple imperfecta o tardíamente es lesionado en su patrimonio porque
se ve privado de las ventajas que le habría reportado el ciimpliiiiiento
efectivo. íntegro y oportuno de la obligación.
Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de iio
hacer eri que para el acreedor es imposible obtener la ejecuci6n especí-
fica, el cumplimiento real y efectivo de la obligación. En todos estos
casos, el acreedor sufre una lesión en su patrimonio, lesión imputable a
un hecho del deudor, lesión que, por lo tanto, el acreedor no está obli
gado a sufrir, la reparación que el incumplimiento de la obligación Ic
ha causado; y esa repsración la alcanza mediante la indemnización de
perjuicios. que es tino de los efectos que las obligaciones engendran para
el acreedor.
La indemnización de perj~iicios puede definirse, según esto. como
el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor e l pago de una
cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habria
procurado e l cumplimiento efectivo y oportuno de la obligación.
1.0s furidamentos de este derecho de la indemnización de perjuicios
son. eii prinier lugar, aquel principio de que "nadie puede ser lzsionado
en sil patrimonio por un acto ajeno". El acreedor tenia una justa ex-
pec!ativa eii el cumpliinie~ito íntegro. port tuno y efectivo de la obl;qt+-
cióri; un hecho del deudor o de otra persona le ha privado de esa veri-
taja o berieficio a que tenía perfecto derecho por la disposició!i de la
ley o por la voluntad de las partes. Ese daño sufrido por el acreedor en
su patrimonio debe ser reparado, y a repararlo tiende la indemnización
de perjuicios.
 TEORlA DE LAS OBLIGAL~ONES

En seguida, puede ericontrnrse otro furidarnento de este derecho, en

la sanciiin o castigo que la ley civil quiere imponer a! que contraviene
tina obligación, al deudor que viola o falta a su compromiso.

EI objeto de la indeninización de perjuicios aparece de manifiesto

en lo que acato de decir. El acreedor contaba con obtener una ventaja
con el curnpfiiniento efectivo, integro y oportuno de ia obligacibn; pe-
ro, por un acto del deudor, su expectativa resulta fallida, y se produce
en su patrimonio una lesión, una privación de esa ventaja, y esa priva-
ción de beneficio debe ser reparada.
La indemnización de perjuicios viene entonces, a reemplazar el be-
neficio que el acreedor habria obtenido con el cumplimiento íntegro.
efectivo y oportuno de la obligación. Por eso se dice que la indemni-
zacibn de perjuicios, a diferencia de !a ejecución forzada. satisface al
acreedor en equivalencia, viene a ser equivalente a la ventaja o beneficio
que el acreedor habría reportado por e l cumplimiento de la obligación

Hay aún otra diferencia entre la indemnización de perjuicios y la

ejecución forzada: aquella procede respecto de toda clase de obligaciones,
cualquiera que sea su fuente, tanto en las obligacIanes contractuales y
cuasicontractuales, como en las delictuales, cuasidelictuales y en las pro-
piamente legales; en cambio. como el C . Civil ha reglamentado espe-
cialmente la indemnización de perjt~iciosen materia delictuai y cuaside-
lictual como resulta del articulo 2314 y siguientes. aplicando l a regla de
hermenéutica de que la ley especial prevalece sobre la general. tenemos
que llegar a l a conclusión que las reglas contenidas en el titula De los
Efectos de las Obligaciones sólo tienen aplicación en el caso de las obli-
gaciones contractuales. cuasicontracluales y propiamente legales; !as
obligaciones derivadas de las otras ftrentes están regidas por los articu-
los 2314 y siguientes del C. Civil.

Aunque la ley no lo ha dicho. !os perjuicios se indemnizan en di-

nero. Este es un principio que no está consagrado en ta ley, pero que
está uniformemente aceptado por la práctica y por la jurisprudencia de
todos los países: e l C6digo alemán. sin embargo, estableciá, innovando
sobre este principio. la indemnización en especies. siempre que ello sea
posible.
La indemnizaci6n de perjuicios con arreglo al articulo 1556 pro.
cede en tres casos: cuando el det~dorno cumple su obligación. cuandc?
el deudor la cumple imperfectamente, y cuando el deudor ha retardado
el cumplimiento de la obligación, es decir. cuando no la ha cumplido
oportunamente, en el tiempo debido.
De esto se desprende que la indemnización de perjuicios se divide
en dos clases: cornpensatoria y moratoria. Es compensatoria en los dos
primeros casos a que me acabo de referir: es moratoria cuando el deu-
dor ha retardado el cumpiimiento de l a obligacion.
 Puede deliriirse la indemnización compensatoria como la cantidad
de dinero que e l acreedor tiene derecho de exigir del deudor cuando és-
te no cumple su obligación o sólo la cumple en parte.
Se llama conipensatoria, precisamente, porque viene a compensar
los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el in-
cumplimiento total o parcial de la obligación. En este caso subsiste la
obligación, pero ha variado sii objeto; la cosa misma que fue objeto
de la estipulación, aquello que el acreedor y el deudor convinieron, no
va a poderse realizar, pero se va a reemplazar o substituir por la in-
deninización de perjuicios. que viene a ser el reemplazo, en el hechu,
del objeto debido.
El articulo 1672 del C. Civil nos suniinistra un ejemplo de lo que
acabo de decir: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora
del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto;
el deudor es obligado al precio de la coca y a indemnizar al acreedor'
(inciso l o l .
¿Puede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obli-
gación o la indemnización de periiiicios compensatoria; puede el acree-
dor elegir entre exigir del deudor la prestación o abstención debida, o
la indemnización de perjuicios compensatoria: o la indemnización de
perjuicios compensatoria sólo procede cuando la obligación es ya impo-
sible de cumplir? Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer
no hay cuestión ninguna; el acreedor puede pedir ambas; los artículcs
1553 y 1555 lo autorizan para ejercitar estos derechos en forma alter-
nativa.
La dificultad se suscita respecto de las obligaciones de dar, con
relación a las cuales. la ley riada ha dictio. ¿Podrá el acreedor de una
obligación de dar, cuando el deudor no la cumpla. exigirle indistinta.
mente la indeinnización de perjuicios o la cosa debida? Se ha sostenido
y se sostiene por algunos que el acreedor de obligación de dar puede
solicitar indistintamente las dos cosas. En m i concepto, el acreedor de
obligación de dar no podrá, ni puede exigir indistintamente las dos co-
sas, es decir. la obligación principal o la indemnización de perjuicios.
El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cumplimiento de l a obliga-
ción; a eso se obligó el deudor, ese es el objeto de su obligación, tras
ese fin fueron deudor y acreedor a contratar. De no aceptarse esta teo-
ria, tendríamos que llegar a la conclusión de que las obligaciones son al-
ternativas y que el a c r e ~ d o rpuede exigir o la entrega de la cosa debida o
la indemnización de perjuicios, y sabemos que la regla general en el
Derecho. que el tipo normal de obligación es que ella sea pura y simple,
que no haya anormalidades.
En consecuencia, el acreedor puede pedir la cosa misma, y s61o en
subsidio, cuando el deudor no pueda cumplir las obligaciones a que se
obligó, entonces exigir la indemnización de perjuicios.
 ,TEORIA DE LAS OBUGACIOIIES

En mi concepto, diversas disposiciones legales corroboran esta afir-

maclbn. En caco contrario, 'cómo se explicaria que la ley haya nece-
sitado en casos especiales estar estableciendo reglas a este respecto?
Tales son e! artículo 1555 que se refiere exc!usivamente a las obligacíone;
de nn hacer; en el caso del artículo 1489. o sea, en aquel en qtie va en.
vuelta la condicion resolutoria tácita de no cumplirse por uno de los
contratantes Io pactado en los contratos bilaterales; en tal circunstan.
cia puede el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento de! contrato, coi, indemnización de perjuicios. Y m5s to-
davía, en el caso de le cláusula penal fue necesario que la ley consin.
nara un texto expreso que autorizara al acreedor para exigir o la pena
o l a obligación principa: sin el cual el acreedor no habria podido exigir
ambas cosas indistintamente. 'Qué demuestra esto? Que la ley no au-
toriza al acreedor de obligación de perjuicios. Dice e l artículo 1537.
"Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor ciernan
dar a su arbitrio la obligación principal o fa pena, sino la obligacion prin-
cipal; ni constituido e l deudor en mora, puede el acreedor pedir a uri
tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cual-
quiera de las dos cosas a su arbitrio, a menos que aparezca haberse es-
tipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado
que por el pago de l a pena no se entiende extinguida la obligación
principal".

¿Cuál es la regla general que de este articulo se despi-ende? i Q u h

el acreedor pueda exigir indistintamente Ia obligación principal o los
perjuicios? A mi modo de ver, yo entiendo que sólo la obligación prin-
cipal o la pena; la excepción confirma la regla; cle l o contrario no ten-
dría aplicación el articulo 1537.

La indemnizacibn de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero

que el acreedor puede exigir del deudor cuando éste no cumple oportir-
namente su obfigación.

Se Ilama moratoria porque indemniza los perjuicios derivados de Iri

mora, es decir, del cumplimiento inoportuno de la obligación. El deu-
dor no ~ 6 1 0estA obligado a cumplir la obligacibn en forma integra y efec-
tiva, sino en el tiempo convenido; s i el deudor no cumple su obligación
dentro d e ese tiempo, cae en mora y tiene lugar entonces la indemni.
zación de perjuicios moratoria.

La indemnizacidn compensatoria, representa o substituye a! objeto

$nisino de l a obligación; la indemnización moratoria representa el h r
nefic~oque le habria reportado al acreedor, el cumplimiento oportuiiri
de la obligación por parte del deudor; subsíste el objeto principal de In
obligación, e l acreedor lo obtiene, pero se realiza tardíamente. y es este
perjuicio que resulta, de cumplir fa obligación tardíamente, e1 fundamen
to de la indemnización moratoria.
 D e esto se deriva la siguiente consecuencia jurídica: l a indemniza-
ción coriipensatoria coino reemplaza o substituye el objeto directo de la
obligación, no puede acumularse con ella. es decir. el acreedor no po.
drá pedir el cuinplirniento de la obligación principal y la indemniza-
ción compensatoria, no podrá pedir, por ejemplo, la entrega del caba-
llo y e l valor del mismo. En cambio. la indeinnización moratoria. puede
acun~~ilarce con la obligación principal. porque la indemnización morato-
ria. no rceniplaza o substituye al objeto de la obligación, sino que reem-
plaza o su:~stituye el beneficio que el acreedor habría reportado de la
entrega oportuna de la cosa.

Desde el niomento que l a indemnización compensatoria y la indem-

nización moratoria, provienen de causas muy diversas, desde el momen-
to que una y otra tienen por objeto reparar daños de diversa índole. que
resultar1 de la ejecución de hechos distintos, se explica perfectamente
bien que una pueda acun~ularsey la otra no. El artículo 1553 dice expre-
samente: "Si la Obligación es de hacer y el deudor se constituye en mo-
ra; podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora cual-
quiera de estas tres cosas a elección suya.. . etc.". Y el artículo 1672
dice: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor,
la obligación dcl deudor subsiste. pero varía de objeto; el deudor es obli-
gado a l precio de la coca y a indemnizar al acreedor". "Sin embargo, si
el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe, perece por caso
fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor solo se deberh la indemnización de los perjuicios de la mora.
Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder
del acreedor se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora".

Requisitos de la Indemnización de Perjuicios

Sea la indemnización compensatoria, o sea. moratoria. para que el

acreedor pueda exigirla, porque tiene derecho a cobrar perjuicios a su
deudor por el retardo en el cumplimiento de la obligación, o por incuni-
plimiento total o parcial de la misma, es menester que concurran copti-
lativamente cuatro reqiiísitos: la) Que haya infraccidn de la obligaciór:
por parte del deudor, sea que éste no cumpla la obligación. o que la
ciimpla en parte. o que la cumpla tardíamente: 2 9 ) Que esta infracción
da la obligación le haya causado un perjuicio al acreedor: 39) Que esta
infracción de la obligación sea imputable al deudor; y 40) Que el deudor
este constitiiido en mora.

Primer requisito

Qtie haya infracción de la obligación

Piiesto que uno de los fundamentos del derecho a la indemniza-

ción de perjuicios. es el carácter de pena O sanción que la ley le ha dado
para castigar al deudor que viola sus compromisos. y aceptado que no
 TEORlA DE LAS OBLIGACIGNES

1:ijedt: h'ibei 11ciia s l i i una falta previa, se coinprende que si el Jeiicloi no

viola su coi~ip~.oniiso, no tiene por qué indemnizar los perjuicios, n i por
q ~ ! é$tiirir ninguna clasc de castigos. Por eso, es necesario qtre en pri-
mer tcrmino, el deudor no cumpla su obligación; y habrá infracción en
los ties casos del art~culo 1556 que dispone: "La indemnización d c per-
juicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan
de itu haberse cuínt-ilido la obligación, o de haberse cumplirlo imperfec-
t a i i i e n t e . o de haberse retardado et curnpliiniento" finciso to].

Segundo Requisito

Se requiere, en ser~undotermino, que la infracción origir12 un psr-

jiiicio al acreedor.
Puesto que otro de los fundamentos de este derecho es el daño 0
lesion que experírnenta el patrimonio del acreedor, se coinprende. tam.
bién. fácilmente, que si no hay perjuicio para el acreedor, no tiene por
qu8 haber indemnizacidn de perjuicios.
¿Cuál es la causa de la indemnización de perjuicios? ¿Por que sa
deben perjuicios? Porque el nombre lo esta indicando, y como no hay
efecto sin causa, donde no hay causa no hay efecto.
Se entiende por perjuicio toda disminución experimentada en el pa.
triinonio del acreedor, sea que consista en una pérdida real y efectiva,
sea que consista en la perdida de una ventaja. Y aqui esth e1 funda-
mento de aquella división a que nos referiremos mSs adelante, del daño
emergente y del lucro cesante. Por eso. l a infracciiin de una obligación
que no reporta perjuicios al acreedor o el incumplimiento por parte del
deudor que no lesiona ai acreedor, no da derecho para exigir indemni-
zación de perjuicloc.
Es raro encontrar un caso de incumplimiento de una obligación de
que no resulte daño al acreedor, pero, los autores de Derecho citan el
siguiente. que ya es clásico: un acreedor hipotecario ordena al Nota-
rio Conservador de Bienes Raices que proceda a la inscripción de su
hipoteca: el Conservador, por negligencia o por otra causa, no inscribe
la hipoteca, ha fattado a sus deberes! no ha cumplido su obligación.
La propiedad es sacada a remate y el precio de la subasta no da para
pagar al acreedor hipotecario. En este caso e l acreedor hipotecario que
no alcanzó a inscribir su hipoteca. no sufre ningún daño por culpa del
notario, porque en ningiin caso, inscrita o no la hipoteca. la subasta
habría dado lo necesario para pagar al acreedor; y no tiene, por consi-
guiente, derecho para rectamar del Conservador l a indemnizzción de
perjuicios.
Los perjuicios deben ser probados por el acreedor, "Incumbe pro-
bar las obligaciones o su extinción a! que alega aquellas o ésta" [artico-
10 I 6981.
 El acreedor que alega que ha experimentado un daño en su patri-
n~onioes quieri debe probar la magnitud de ese daño. Sin embargo, hay
dos excepciones: una en el caso de la c l ~ u s u l apenal a que se refiere el
articulo 1542: "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que
se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la ineje-
cución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
berief icio".

La otra excepción es la de la regla 2' del articulo 1559: "Si la obli-

gación es de pagar una cantidad de dinero. la inderrinización de perjui-
cios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: . . .2?El acreedor no
tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; bas-
ta el hecho del retardo".

En cuanto al monto de los periuicios, podrá discutirse en el mismo

juicio en que se cobren o en uno posterior, de acuerdo con el articulo 196
del Cddlgo de Procedimiento Civil.

Tercer Requisito
La infracción debe ser imputable al deudor, es decir, debe provenir
de un hecho suyo.

Tres obstáculos pueden oponerse al cumpliiniento de una obliga-

ción: el caso fortuito, la culpa y el dolo.

Mientras el caso fortuito es un hecho enteramente aje110 a la vo-

Iiintad del deudor. el dolo y la culpa provienen precisamente de su hecho:
y es por esto. que mientras el caso fortuito exonera o exime de toda res-
ponsabilidad al deudor, por regla general, el dolo y la culpa no la exo.
neran sino que la agravan.

Podemos decir, según esto. que sólo es imputable la infraccicin de

una obligación cuando proviene de la culpa o del dolo. y no del caso
fortuito o de fuerza mayor. Estudiaremos por separado cada una de es.
tas tres situaciones.

El Caso Fortuito
El articulo 45 del C . Civil define el caso fortuito o fuerza mayor
como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresainiento de enemigos. los actos de la autoridad ejerci-
dos por un funcionario público. etc.

Los autores de Derecho discuten sobre qué diferencia hay entre el

caso fortuito y l a fuerza mayor; y generalmente, llaman caso fortuito 3
los fenómenos que son obra de la naturaleza; y llaman fuerza mayor a
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

los hechos de! hombre que iinyosibilitan a l deudor para cumplir su obli-
gacibn, como un acto de la autoridad pública, el apresamiento de ene-
migos, etc.

Esta distinci6n no tiene entre nosotros razán de ser; podemos de-

cir, para emplear una expresión vulgar, que es pura música, y no nos in-
teresa en absoluto porque es completamente inútil. En Chile quien ha-
bla de caso fortuito, habla de fuerza mayor y quien habla de fuerza rna-
yor, habla de caso fortuito, ambas son expresiones sinónimas y ambas
son ei imprevisto a que no es posible resistir. Para demostrarlo, basta leer
el artículo 45 del C. Civil que nos ahorra toda otra explicación; y se verá
en todo el curso del estudio del Derecho Civil que indistintamente habla
el Código de caso fortuito o de fuerza mayor.

iCuáles son tos requisitos necesarios para que un hecho constituya

caso fortuito y libere de toda responsabilidad al deudor?

Ellos son: t?l que provenga de una causa enteramente ajena a la

voluntad del deudor, es decir, que el deudor no haya contribuido en forma
alguna a su producción o realizacibn.

Por eso, si el caso fortuito se origina en 12 culpa del deudor, o si so-

breviene en la mora del deudor, ya ie irroga responsabilidad al deudor.
porque si no hubiera sido culpable o si hubiera cumplido oportunamente
su obligación, el caso fortuito no se habría producido.

2" Que se trate de un hecho imprevisto. Lo dice el a-rtfcut 45: es

el imprevisto a que no es posible resistir; es decir, que se trate de un he-
cho que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes, no se haya podido
prever, que no sea de aquellos hechos que sobrevengan con demasiada
frecuencia. Por eso, un Tribunal declaró en cierta ocasión que si el ven-
dedor no pudo entregar la cosa vendida porque el arrendatario no le en-
treg6 la cosa en el tiempo convenido, no existía caso fortuito.

3?f Finalmente, es necesario que se trate de un hecho insuperable,

es decir, que el deudor, dentro de los medios de que puede disponer, no
pueda evitarlo.

Si e l hecho hace más difícil el cumplin-iicnto de fa obligación. si le

impone más sacrificios al deudor de los que se creían, no hay caso for.
tuíto. En consecuencia no hay fuerza mayor en e l caso del alza de la ma.
no de obra, por ejemplo. o c l aumento de los costos de producción, o el
aumento de las contribuciones. etc.

Determinar si un hecho constituye o iio caso fortuito, es una cues-

tión que queda entregada enteianiente ai criterio de !os tribunales respec-
tivos, porque ei que en un caso puede ser fuerza mayor, en otro no pue-
de serlo; y así se explican las diversas sentencias dictadas por los Tribu,
nales al respecto. La guerra, por ejemplo, jes caso fortuito? Puede ser
y no puede serlo. Ser6 un caso fortuito para comerciantes o fabricantes
que viven en los territorios invadidos por el enemigo, y no lo sera para
los que viven en los territorios no invadidos. Lo mismo cabe decir de las
huelgas; una huelga total de los ferrocarriles puede serlo y no serlo
si se probara o no que habla otros medios de transporte.
Lo anterior explica algunos fallos de los Tribunales que por via de
ejemplo voy a citar: uno de la Corte de Apelaciones de Concepción que
figura en la Gaceta de los Tribunales. año 1910. tomo segundo, sentencio
1066, pagina 764: otro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Gace-
ta de los Tribunales, año 1899, tomo prfmero. sentencia 148, ptlgina 119.

Efectos del caso fortuito

En primer lugar. el deudor queda exento de responsabilidad. El ar-

tículo 1547 en su inciso 29, establece: "El deudor no es responsable del
caso fortuito,;a menos que se haya constituido en mora (siendo ei caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por
su culpa".
Es un antiguo aforismo juridico que "al imposible nadie está obli-
gado", y por eso es que puede pedirse la tradición de todo aquello que se
debe desde que no haya plazo pendiente, salvo que intervenga decreto ju-
dicial en contrario [articulo 681), porque la retención de lo que se debe,
hecha por el juez. constituye un caso fortuito.
Enseguida, si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto, ella
se extingue par la perdida que sobrevenga por un caso fortuito. Si la
obligacidn es de hacer o de no hacer, el caso fortuito tambldn extingue la
obligacidn sin responsabilidad alguna para el deudor y sin que el acreedor
nada deba pedir por este capitulo.
Finalmente, el deudor no es responsable en el retardo del cumpli-
miento de la obligación, cuando ese retardo o mora deriva de un caso for-
tuito o fuerza mayor. Lo dice el articulo 1558 en au inciso segundo: "La
mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indern-
nizacidn de perjuicios".
Todo esto nos permite decir entonces, que el caso fortuito es un he-
cho que exime de responsabilidad al deudor, y que la Infracción de la obli.
gaclón proveniente de un caso fortuito, no es imputable al deudor, y no
proviniendo de su culpa. el acreedor no puede exlglrle indemnizaci6n de
perjuicios.
La regla general es que el deudor no responda del caso fortuito. que
el fncumplimiento de una obligacidn por un hecho de esta naturaleza, no
le imponga al deudor responsabilidad para con el acreedor, quien, por lo
mismo. no podrá exigir indemnización de perjuicios.
'
 IEOWA DE LAS OBLIGACIONES

Hay, sin embargo, casos de excepción a esta re la, en los cuales no

B
obstante, que el incumplimiento proviene del caso ortuito, el deudor es
responsabIe y debe indemnizar perjuicios a! acreedor. Así sucede, en prl-
rner término. cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, estipu-
Iándose expresamente; esta estipulación es perfectamente lícita y está
en forma expresa autorizada por fa ley en el inciso final del articulo 2547
y en el articuto 1673.
El articulo 1547 después de establecer la responsabilidad del deu-
dor, según sea la naturaleza del contrato, y despu6s de establecer los ca.
sos en que el deudor no responde del caso fortuito, dice en su Inciso
final: "Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicto de las dispo-
siciones especiales de las leyes y de las estlputaciones expresas de las
partes". Y el articulo j673 agrega: "Si et deudor se ha constituido respon-
sable de todo caso fortuito, o de alguno en partfcular, se observara lo
pactado".
Hay aqui. en consecuencia. una estipulacldn expresa, que con arre-
glo al articulo 1545, es ley para loa contratantes, y cuando Bsta se ha
pactado, el deudor queda responsable del caso fortuito, y no puede alegar
éste para excusarse del cumplimiento de la obligacibn. Es una espacie de
seguro en que el deudor se convierte en asegurador de la cosa, con res-
pecto al acreedor.
291 Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Falta
en este caso, uno de tos elementos constitutivos del caso fortuito, que
consista en un hecho que provenga de una causa enteramente ajena de1
deudor. En la situaci6n anterior. e! caso fortuito es imputable al deudor
debido a su falta de cuidado o diiigencla, y es un aforismo furldlco, no ex-
presado en la ley, pero objeto de múltiples disposiciones de que "nadie
puede aprovecharse de su propia culpa".
El artículo 1547, inciso 22 el articulo 1500, inciso 19, y e l articulo
1672. consignan la regla que acabo de señalar. En inciso 20 del articulo
1547, dispone que. "el deudor no es responsable del caso fortuito a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso foriuito de aque-
llos que no hubieran dafiado a la cosa debida si hubiese sido entregada
al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenida por su culpa".
Por su parte, el artículo fSY0, inciso i ? , establece: "Si la deuda es
de un cuerpo cierto, debe ei acreedor recibirlo en el estado en que se
halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan
del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes dste es res-
ponsable; o a menos que los deterioros hayan sabrevenido desputSs que
e l deudor se ha constitutdo en mora, y no provengan de un caco foriuito
a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor".
Y el artfculo f672 dispone: "Si el cuerpo cierto perece por culpa
o durante la mora del deudor, la obligacibn del deudor subsiste, pero va-
ría de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor". Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que
se debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente a di-
cho cuerpo cierto en poder del acreedor; sóio se deberá la indemnización
de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortiiito pudo no haber suce-
dido igualmente en poder del acreedor. se debe el precio de la cosa y 103
perjuicios de la mora".
3 9 ) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor.
porque la mora implica la idea de la culpa: a menos que el caso fortuito
hubiera sobrevenido igualmente hallándose la cosa en poder del acreedor.
porque siendo así. el deudor no sería responsable del caso fortu!to. Es la
regla consignada en el articulo 1547, inciso l o . ya citado, en el inciso l o
del artículo 1590 y en el artículo 1672 [citados),
4" Finalmente, el deudor responde del caso fortuito, cuando la ley
pone especialmente el caso fortuito a cargo del deudor, en conformi-
dad al inciso final del artículo 1547. Así sucede en el arrendamiento: el
artlculo 1983, inciso lo,establece que "el colono no tendrá derecho para
pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios":
y lo mismo pasa en el caso del que ha hurtado o robado un cuerpo cierto
a que se refiere el articulo 1676: "Al que ha hurtado o robado un cuer-
po cierto, no le ser8 permitido alegar que la cosa ha perecido por caso
fortuito, aun de aquellvs que hubieran producido la destrucci$n o p6r-
dida del cuerpo cierto en poder del acreedor".

LA quien Incumbe la prueba del caso fortuito

En conformidad al artículo 1547. inciso 3 9 , "la prueba de la diligen-

cia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito, al que lo alega", que de ordinario sería el deudor, y es una regla
general en materia de prueba que incumbe probar la extincidn de una
obligación al que la alega.
Consecuente con esta regla del articulo 1547, el articulo 1674 esta-
blece que "el deudor es obligado a probar el caso fortuito que slega".
El acreedor probará la existencia de la obligación cuyo cumplimien-
to reclama del deudor, y el deudor se exonerará de su cumplimiento, ale-
gando que ha sobrevenido un caso fortuito o fuerza mayor que lo ha im-
posibilitado para cumplir su obligación. Por esto, es el deudor que ha in-
vocado en su beneficio el caso fortuito quien deberá probarlo. y deberá
probar no solamente la realización del hecho. es decir, no solamente que
se ha producldo un caso fortuito, sino además, que el caso fortuito no ha
sobrevenido por su culpa, y que ha empleado la debida diligencia o cui-
dado. Igualmente, si el deudor está constituído en mora, le corresponderá
justificar que la cosa .habría perecido igualmente en manos del acreedor
Por eso dice el artículo 1674, inciso 29: "Si estando en mora, preten,
de que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acree.
dor, será también obligado a probarlo".
 W F ü A DE LAS OBUGACiONES

Puede suceder que el incumplimiento de la obligacldn provenga de

actos o hechos de un tercero. y que l a ejecucl6n de estos actos o hechos
por parte de otra persona, haya colocado al deudor en la imposibilidad de
cumplir su obligación. ¿Le incumbe la responsabilidad al deudor? Hay
que distinguir: si el hecho emana de una persona de cuyos actos es res-
ponsable el deudor, no queda 6ste exonerado del cumplimiento de la obli-
gación, y en tal caso deberá perjuicios a l acreedor. Por esto el artículo
1679 dispone que "en e[ hecho o culpa de! deudor. se comprende el he-
cho o culpa de las personas por quienes fuere responsable".
SI alguna persona por quien responde el deudor, un hijo de fami-
lia, o su niujer, o SUS sirvientes, por ejemplo. han cometido un hecho quc
imposibilita al deudor para el cumplimiento de la obligación, si han des-
truido la cosa debida. supongamos por caso, el deudor es responsable de
ese Incumplimiento, porque en el hecho suyo se comprende el hecho de
las personas por quienes responde.
Pero, si los actos o hechos det tercero que imposibilitan el cumpti-
rnlento de la obfigación, provienen de una persona por quien el deudor
no es responsable, no incumbe responsabilidad al deudor; aquí podris
decirse que hay un verdadero caso dc fuerza mayor.
Pero si bien en estos casos en que el incumplimiento proviene de
los hechos o actos de una tercera persona por quien el deudor no respon-
de, nste queda exento de responsabllidad, la ley te concede al acreedor el
derecho de exigirle al deudor que le ceda las acciones que tiene o puede
tener contra el tercero por cuyo hecho se hizo Imposible e l cumplimiento
de la obligacibn, porque de lo contrario habría para el deudor un enriqueci-
miento sin causa, ya que a la vez que se exime de la obligación, tendría
derecho para reclamar perjuicios de parte del tercero que la imposibilitó
su curnplimlento. Por eso el artículo $677 dtspone que "aunque por ha-
ber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrh exigir el
acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor
contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa". Y la mis-
ma regla consigna el articulo 1590, inciso final, al decir que "si el deterio-
ro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora. pero no por
hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es
válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acree-
dor podrA exigir que se l e ceda la acción que tmga su deudor contra e1
tercero, autor del daño".

La Culpa y el Dolo

Son también hechos que obstaculizan el cumplimiento total y opor-

tuno de la obligación. el dolo y la culpa.

Pero mientras el caso fortuito exime la responsabilidad, por regla

genera!, al deudor que lo sufre, la culpa y el dolo, como que son hecho:
continuar
ir atrás
 La culpa contractual

A ella se refiere el título XII del libro iV del C. Civil, denominado

"De los efectos de las Obligaciones".

De la culpa delictual, de la que da ori en al delito o a el cuasideli-

B
to, de la que es fuente de obligaciones, de a que constituye los actos ili-
citos, procede ocuparse cuando estudiemos los artículos 2314 y siguientes.

El artlculo 1547 del C. Civil, que se refiere a la culpa contractual,

a la que incide en el cumplimiento de las obligaciones. recibe aplicacián
siempre que hay un vínculo establecido con anterioridad, sea que emane
del contrato, del cuasicontrato o simplemente de la ley.
En materia de culpa contractual, el C Civil chileno siguió la doc-
trina de Pothier.

En el D. Romano había dos especies de culpa, la culpa grave o lata

que equivale al dolo, y la culpa leve que podía ser in abstractum o in con-
creto, según que para apreciar el grado de responsabilidad del deudor, se
tomara en cuenta el cuidado o diligencia que emplea en sus negocios un
tlpo Ideal, un tlpo imaginario o abstracto, que es e l buen padre de fami-
lia, o ue para apreciar ese grado de responsabilidad. se tomara en cuenta
e l cuiaado que empleara la misma persona del deudor. En el primer caso.
el deudor respondía de la culpa leve in abstractum; en el segundo caso, de
la culpa leve i n concreto. La culpa leve in abstractum, según esto, era la
que no cometería el buen padre de familia; la culpa leve i n concreto era,
en cambio, aquella que no cometería el propio deudor en sus negoclos per-
sonales.

No conocieron los romanos la culpa levísima. Pero en la Edad Me-

dia los escol&sticos y los jurisconsultos, amigos de distingos y sutilezas,
creyeron encontrarla en una mala interpretacián de los textos romanos, y
crearon entonces la división tripartita de la culpa, en culpa lata o grave,
a
leve y levísima; para qué? Para hacer que el deudor res ondiera de una
distinta especie i e culpa en cada una de las tres clases e contratos que
pudieran presentarse desde el punto de vista de la utilidad que reporta-
ran a las partes: contratos que reportan utilidad sólo al acreedor, contra-
tos que reportan utilidad sólo al deudor y contratos que reportan uti-
lidad a ambas partes. Y de esta manera se armonizaba perfectamente la
teoría de la culpa con esta clasificación de los contratos, habiendo para
cada especie de contrato una especie de culpa distinta.
En los contratos que sólo eran beneficiosos para el acreedor, el deu-
dor respondía de la culpa lata; en los contratos útiles para ambas partes,
el deudor respondía de la culpa leve y en los contratos que 5610 reporta-
ban utilidad al deudor. éste respondía de la culpa levisima.
Pothier, el más grande de todos los jurisconsultos franceses de to-
das las épocas y de todos los tiempos, acogiá la teoría de la división tri-
 EOWA DE I A S OBLIGACIONES

partita de la culpa, y en su celebre "Tratado de Las Obligaciones", que es

la obra que principalmente ha servido de fuente al CCIdigo de Napoteón
y a nuestro C6digo Civil, estudió la teoría de la culpa y la dividid en tres
categorías: lata o grave. leve o levísirna. Et Código de Napole6n rechazó
abiertamente fa divlsi6n tripartita, la consideró inUtil y aun superficial,
y por eso adoptó una fórmula mucho más simple y más senciila. "todo
deudor responde de la culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones,
de la culpa leve que no cometería el buen padre de familia". Hay casos de
e)tcepclón, pero que no alcanzan a desvirtuar el carhcter de regla general
con que esta establecida en el Cddigo de Napoleón.

El mismo criterio ha Enformado al Cddigo aleman, que impone al

deudor un grado de responsabilidad: el deudor responde de la culpa feve;
pero, a diferencia del Cddigo -francés, no toma como modelo para apre-
ciar el grado de responsabilidad del deudor, e l del buen padre de familia,
stno el tipo de leal comerciante, porque ordena que se gaste e! cuidado
que ordinariamente emplea en sus negocios el buen y leal comerciante.
impone, como se ve, el C6digo alemán, una mayor responsabilidad que el
Códlgo francés, porque el buen padre de familia es el hombre cuidado-
so y diligente en el manejo de sus negocios, mientras ue el hombre de
comercio. el leal comerciante. no es s61o cuidadoso y diigante en el ma-
nejo de sus negocios propios, sino en los de sus acreedores.
Nuestro C. Civil, sin embargo, se apartó de la doctrina dei C6digo
francbs, y adaptó ds Heno la clasificaci6n trlpartita de la culpa estudia-
da por Pothier en su "Tratado de las Obli aciones". Se puede decir, que
7
el articulo 44 del Código CIvit chileno, es a traducción casl literal de los
tdrmlnos en que Pothier enunció la teoria de la culpa. Según este artículo,
la culpa se divide en 3 clases: lata o grave, leve y levisima.
"La culpa lata o grave o negligencia grave es la que consiste en
no manejar los negocios a enos con aquel cuidado que aun las personas
d
negligentes y de poca pru encia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa. en materias civites. equivale al dolo".
"La cufpa ieve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus ne-
goclos propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado or-
dinario o mediat.~". "El que debe administrar un ne ocio como un buen
7
padre de f a r n i l i ~es responsable de esta especie de cu pa".

"Culpa o descuido levlsimo es la falta de aquella esmerada diligev.

cia que un hombre juicioso emplea en la administraci6n de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma ditigencia o ciii-
dcido". [Artículo 44, incfsos 29. 39, 4q y 55').

La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al

deudor, es aquella que exige al deudor el mínimum de cuidado, el mí-
nimum de atención; el que responde de la culpa Ista, deber6 sotamente
 ARTURO ALESSANDRI RODRIGUU

abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que pue-
dan asimilarse a la intención positiva de inferir injuria o daño en la pet-
sona o propiedad de otro.

La culpa leve constituye en el Derecho. 12 regla general, es la cul-

pa de que ordinariamente responden los deudores; ella consiste en la fal.
ta de aquel cuidado o diligencia que la gente ordinariamente emplea en
el manejo de sus negocios.

La generalidad de las personas, el común de los mortales. tienen

una pauta para determinar cuál es el cuidado que debe emplearse en el
manejo de los negocios: ese tipo lo constituye el buen padre de familia,
que la ley considera como el hombre juicioso y diligente. El deudor que
responde de la culpa leve. está obligado a emplear en el cumplimiento
de la obligación. ese cuidado mediano de la generalidad de la gente.

La culpa o descuido levlsimo, es, como dice el Cddigo, la falta de

aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la admi-
nistración de sus negocios importantes. El deudor que responde de la
culpa levlsima es el que tiene mayor grado de responsabilidad en el De-
recho, porque, así como puede parecer paradojal, que el deudor que res-
ponde de la culpa lata es el que tiene menos responsabilidad, igualmente
puede parecer paradoja1 que el deudor que responde de la culpa levlsi-
ma tenga mayor grado de responsabilidad; pero no es una paradoja, por-
que el deudor que responde de la culpa levisima, debe emplear, no s61o
el cuidado del que respo-nde de la culpa leve, sino que ademtís el cuidado
esmerado que un hombre ]uicioso emplea en sus negocios importantes.

Esta cuestión de la culpa y esta clasificaci6n de la culpa, en lata o

grave, leve y levisima. tiene m6s importancia teórica que pr8ctica, porque
en la prhctica, será el juez quien aprecie el grado de responsabilidad del
deudor, será el juez. quien tendrh que averiguar si el deudor ha empleá.
do o no el cuidado que la ley le obliga. y esto variara según el criterio de
los jueces. La ley no ha podido sino dar una pauta, darle consejos al juez,
pero en último grado, quien deber6 resolver la cuestión será éste. Y así
se explica que haya fallos de los Tribunales aparentemente contradicto-
rios, pero, en realidad. no puede haber contradicción. es algo que queda
entregado al criterio de los hombres.

¿Cuál es la utilidad de esta clasificación tripartita de la culpa, he-

cha en el articulo 44? La que enuncia el artículo 1547; ella tiene impor-
tancia para determinar de cuál grado de culpa responde el deudor en los
diversos contratos, según sea la utilidad que éstos reportan a las partes.
La ley, creyendo interpretar la intanci6n o la voluntad de las partes, ha
hecho responder al deudor, de cada una de estas especies de culpa. según
que el contrato reporte utilidad al acreedor, o sólo al deudor, o a ambas
partes. De aquf que el articulo 1547 disponga en su inciso l o que "el deu-
dor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por natu-
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

rafeza sóio son ittiles al acreedor; es responsable de l a leve en los contra-

tos que se hacen para beneficio recíproco de \as partes; y de la levísima
en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio".

Por ejemplo, el depósito, que es un contrato que beneficia de or-

dinario por su naturaleza, Unicamente al acreedor. es une carga pesada pa-
ra el depositario, que ni siquiera puede cobrar remuneración. porque des-
de el momento mismo que lo hiciera, el contrato degeneraría en otro dis-
tinto; es lógico entonces que el deudor responda de lo menos, y de aquí
que sólo responda de la culpa lata o grave, sin perjuicio de que las par-
tes "puedan estipular que el depositario, como dlce e! articulo 2222. res-
ponda de toda especie de culpa". "A falta de esta estipulaci6n, agrega
en su inciso P , responderá solamente de la culpa Iata".

S i el contrato es beneficioso para ambas partes, si reporta utflidad

para arnbos contratantes, el deudor responde de la culpa leve; es lo que
pasa en el arrendamiento, y en general, en todo contrato en que haya
utllidad para el deudor y para el acreedor.

Finalmente, si el deudor es el único que se beneficia con el contra-

to, como sucede en el comodato, por ejemplo. el deudor responde de ta
culpa levísima. es decir, tiene el máximum de responsabilidad. El como-
dato es aquel contrato por el cual se entrega una cosa, para que otro use
o goce de ella; viene a ser algo así, como un arrendamfento sin precio.
{Artícufo 21 78).

Llevada una cuestión de responsabilidad a los Tribunales de Jus-

ticia, e! papel del juez. entonces, esta perfectamente determinado: io pri-
mero que debe hacer es averiguar a quien reporta utilidad el contrato, s i
el deudor ha empleado o no la diligencia o cuidado que le corresponda
segUn la ley; y s i del estudio que haga el juez, tlega a la concfusión de que
el deudor no ha empleado el cuidado a que está obligado por la naturaie.
za del contrato, tendrá que decir que el deudor ha violado su obligacián.
que hay culpa, y que debe indemnizar los perjuicios.

Las reglas anteriores, son en realidad, supletorlas de la voluntati

de las partes, y por eso el articulo 1547, inciso final, dispone: "Todo Io
cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones espe-
ciales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes.

La ley o las partes, pueden modificar o derogar en la forma que

crean rn8s conveniente las reglas que enuncia el inciso primero del ar-
ticulo 1547; la ley puede imponer al deudor una responsabilidad distin-
ta de la que ordinariamente le corresponde en consideracidn a la utilidad
que el contrato reporta a las partes, como sucede en el ceso del dep6sito
necesario, contrato que s61o beneficia al acreedor, y en que la responsa-
bilidad del deudor se extiende hasta la culpa teve, como lo dispone et ar-
ticulo 2239.
 Se comprenden las razones de la ley: el depositante no ha podido
elegir a su arbitrio la persona del depositario. sino que obligado por las
circunstancias, ha tenido que depositar las cosas en manos del primero
que ericuentre.

Las partes pueden, también. modifiqar estas reglas del inciso l o del
artículo 1547; pero para ello es menester una estipulación expresa. en que
convengan la responsabilidad que al deudor incumbe. Y aun más; pue-
den eximir de responsabilidad al deudor; pero esta exoneración de res-
ponsabilidad tiene un límite: las partes no podrían estipular que el deu-
dor no respondiera ni siquiera de la culpa lata, o grave; podrán eximir
de la culpa leve o levisima, pero no de la culpa lata o grave, porque és-
ta equivale al dolo en materia civil, y el dolo no puede renunciarse an-
ticipadamente. "La condonación del dolo futuro no vale", dice el articu-
lo 1465.
L A quién incumbe la prueba de la culpa?-El articulo 1547 en su
inciso 30 dispone que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al
que ha debido emplearlo"; y el artículo 1671 agrega: "siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o cul-
pa suya".
De estas dos disposiciones podemos deducir la consecuencia de que
en materia de obligaciones, la culpa contractual se presume, es decir, que
cada vez que una obligación no se cumpla, se presume que se ha violado,
porque el deudor lo ha querido. Y se explica esta conclusión de la ley,
porque toda obligación coloca a l deudor en la necesidad objetiva de em-
plear el cuidado o diligencia necesario para poder cumplir la prestación o
abstención debida; si la obligación no se cumple, si el hecho debido no se
realiza. quiere decir entonces que el deudor, no ha empleado la diligencia
o cuidado a que está obligado.

De esto resulta que cuando una obligación no se cumple, no es el

acreedor quien debe probar que el deudor es culpable; probará s61o la
existencia de la obligación, del vínculo jurídico que le da derecho para
exigir la abstención o prestación del deudor; y ser6 Aste quien se excep-
cionará de no haber cumplido su obligación, quien deberá probar que ha
empleado dicho cuidado o dicha diligencia.
¿En qué funda entonces su alegación el deudor? La funda en el
hecho de que él ha empleado la debida diligencia o cuidado, y como se-
gún el artículo 1547 "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo", y como quien debe emplearlo en el cumplimiento
de la obligación es el deudor, hay que llegar a la conclusión forzosa de que
cuando se reclama el cumplimiento de una obligación, es el deudor quien
debe probar que no ha habido culpa de su parte: caso contrario, será con-
denado como un deudor culpable, sin que el acreedor deba demostrar otra
circunstancia que la existencia de la obligación. Y esta regla es absoluta,
cualquiera que sea la culpa, lata o grave, leve y levisima.
 TEORIA DE LAS CBLlGACtONES

Pero hay una excepción a esta regla, que en realidad, no es excep-

ción a los principios generales de la prueba, sino al principio del articulo
1547. inciso 3 9 . de que incumbe la prueba de la diligencia o cuidado al
que ha debido emplearlo. o mejor dicho, de que se presume culpable e l
incumplimiento de las obligaciones. Es la del artículo 2158 del C. Civil.
que después de establecer las obligaciones del mandante. dice en su inci-
so final: "No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligacio-
nes, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido
6xito o que pudo desempeñarlo a menos costo; salvo que le pruebe culpa".
No hay en este artículo, sino una aplicaci6n de la regla general del
articulo 1698, porque si el mandante alega la extinci6n de su obtigacion,
es él quien debe probar dicha extincibn, si el hecho en que se funda es
B
la culpa del mandatario, lógico es que eba probarlo.

E1 Dolo
Finalmente. el otro hecho que obstaculiza el cumplimiento de una
obligación es el dolo. palabra que tiene en el Derecho tres acepciones: en
primer lugar, el dolo lo toma la ley como un vicio del consentimiento.
En este sentido. se define como toda maquinación fraudulenta empleada
para engañar al autor de un acto jurídico. Es a este dolo. vicio del consen-
timiento, a que se refiere el articulo 1451 cuando dice que "los vicios de
que puede adolecer e1 consentimiento son error, fuerza y dolo" y a qiie
se refiere el articulo 1458, cuando señala los efectos que el dolo produce
en el consentimiento, y es el mismo a que se refiere la ley. al tratar de
los actos y contratos para señalar sus efectos en el titulo de la Nulidad y
Rescisión.
Este dolo, vicio del consentimiento. se presenta, por su naturaleza
antes de la celebracibn del acto o contrato, ya que es uno de los medios
de que se ha valido una persona para llevar a la otra a la celebrscihn del
contrato.
291 La segunda acepción que tíene la palabra dolo. es la de fuente
del delito. Es el que define el artículo 44. inciso Anal: "El dolo consiste
en la Intención posltiva de [nferir injuria a la persona o propiedad de
otro". A este dolo se alude en el articulo 2284 cuando define el delito
diciendo que es el hecho itlcito cometido con intencldn de daiiar: y es a
este dolo a que se reflere fa ley en el titulo de Los Delitos y Cuasidelitos.
esto es, aquel doto que se hs cometido en el momento de ejecutarse e l
delito o cuasidelito.
391 En esta acepción se toma el dolo como hecho que agrava la
responsabilidad del deudor. Es a este dolo a que se refiere el articulo
1558. cuando determina el grado de responsabilidad que afecta a l deudor
por el ihcurnplimiento de las obligaciones. si ese incumplimiento provfenu
de su dolo. Es este el aspecto del dolo que nos interesa considerar por el
momento, o sea. el dolo que incide en el cumplimiento de las abligaciones
y que los autores franceses denominan fraude, y que consiste en la fnten-
ción positiva por parte del deudor de causar un daño a¡ acreedor.
 Pero no basta la simple intención de dañar al acreedor. es menes-
ter que esa intención se traduzca en algo real y efectivo, porque el dolo
es la intención positiva, es decir, real y manifiesta, traducida en vías de
hecho.

Hay dolo o fraude conio lo llama la doctrina, en el incumplimiento

de una obligaciói-i, cuando el deudor no la cumple, no ya por negligencia
o descuido de su parte, sino con el propósito ostensible y deliberado de
perjudicar a su acreedor.

Puede definirse por eso, el dolo, en la acepción que ahora estamos

estudiando como los actos u omisiones intencionales del deudor para elu-
dir e l cumplimiento de su obligación.

Entre el dolo que se reglamenta en el artículo 1558 y el dolo, vicio

del consentimiento, existe una diferencia bastante marcada: el dolo del
consentimiento es anterior al acto, es uno de los medios de que el otro
contratante o un tercero se ha valido para llegar a la celebración del acto;
en el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones. el acto se ha
celebrado exento de vicios y de toda maquinación fraudulenta y no es an-
terior a la celebración del acto o contrato, sino que es posterior. No tiene,
pues, por objeto. arrancarle el consentimiento a la otra parte. sino perju.
dicar al acreedor en los resultados de un contrato que se ha celebrado con
arreglo a la ley.

El dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones es, por

esto, el hecho que agrava más la responsabilidad del deudor. Con arreglo
al articulo 1558. del cual nos ocuparemos oportunamente, el deudor res-
ponsable de dolo, debe indemnizar aún los perjuicios imprevistos El do-
lo no admite graduaciones a diferencia de la culpa; todo dolo impone y
acarrea al deudor igual responsabilidad; el dolo no se presume, salvo en
los casos especialmente señalados por la ley; el dolo además, debe probar-
se, y sera el acreedor que este imputando dolo al deudor en el cumpli.
miento de la obligación quien deberá probar el dolo; pueden señalarse
como casos excepcionales en que la ley presume el dolo. el del artículo
698 N? 50, e1 del articulo 1301 del título de los Albaceas; el articulo
1459 alude a todos estos casos cuando dice: "El dolo no se presume sino
en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe pro-
barse". Otro caso calificado de presunción de dolo es el del artículo 22 de
la ley de Cheques y Cuentas Corrientes. según el cual se presume que hay
dolo de parte del girador de un cheque cuando después de haber girado.
retirarse voluntariamente los fondos de la cuenta corriente, o cuando gira
sobre una cuenta corriente cerrada,a sabiendas de esto, y cuando protes-
tado el cheque el girador fuere notificado del protesto, y no consignar€
los fondos dentro de tercero día, en cual caso será castigado por el delito
de estafa.

El dolo no puede renunciarse ni condonarse anticipadamente; rio

puede renunciarse de antemano, antes de haberse cometido; no puede exi-
mirse a una persona por el dolo futuro. Si la ley hubiera aceptado la re-
nuncia o condonación anticipada de! dolo, implícitamente habría autori-
zado la ejecución de actos ilícitos. El dolo sólo puede renunciarse una
vez cometido, es decir, puede renunciarse el derecho que al acreedor da
l a ejecucidn de un acto doloso por parte del deudor, siempre que esta re-
nuncia sea expresa; hay corno se ve, una dobfe condicfbn: que se re-
nuncie el derecho del acreedor y que la renuncia sea expresa, principio
que consi na el artículo 1465 cuando dice: "El pacto de no pedir rnds
1
en razón e una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacidn del dolo f u ~
turo no vale". Por ejemplo, un individuo ha dado poder a un mandata-
rio para que ejecute ciertos actos en su nombre, y este mandatario que ha
cometido dolo en un momento de su mandato, le presenta la cuenta de
su administracf6n, cuenta que el mandante eprueba. es decir, le da un fi.
niquito. Esta aprobación de la cuenta no importa condonacidn del dolo
que el mandatario ha cometido en el mandato, porque la disposic1bn del
articulo 1465 lo prohibe. Para que el mandante no pudiera exigir indem-
~iizaciónde perjuicios al mandatario, seria menester que aquel eximie-
ra expresamente de responsabilidad a Bsts por sus actos dolosos, por-
que sólo una renuncia expresa. con conocimiento de los actos doiosos de
que se trate, exime de responsabilidad al deudor por el dolo producido.
Pero SI la ley no permite l a condonacldn de! dolo futuro, y sdlo au-
toriza la condonacfdn del dolo ya realizado y hecha expresamente, es-
to no obsta para que las partes puedan modificar l a responsabttldad del
deudor en caso de dolo. El Artlculo f558 determina cual es la responsa-
bilidad del deudor doloso, responsabilidad que oportunamente vere-
mos, pero en e l inciso final agrega: "Las estipulaciones de las partes
podrdn modificar estas reglas". Por consiguiente, los contratantes pue-
den ampliar o restringir la responsabilidad del deudor; podría decirse,
por ejemplo, que el deudor no responde e? caso de dolo de los perjuicios
imprevistos, porque lo único que se prohibe, es lo que dispone el articu-
lo 1465.
El artículo 44 del C. Clvil dice que en materla civil, la culpa lata o
grave equivale al dolo.
¿Que quiere decIr que la culpa grave o lata equivale al dolo? ~Ccir'il
es el alcance de esta equivalencia? Que la culpa lata o grave equivale (rl
doto no quiere decir que jurldfcamente sean una mfsma cosa, porque eso
sería hacer de dos institucfones distintas, definidas en terminos distintos
or la ley, una sola y Unica cosa. Esta interpretaci6n no podrfa tener ca-
!ida en presencia del propio artfculo 44 que nos ha definido de distinto
modo la culpa lata o grave y el dolo.
Que la culpa grave e ulvale al dolo quiere decir única y exclusiva-
1
mente que sus efectos jurí icos son los mismos. que las consecuencias ju-
ridicas que resultan de haber culpa tata o grave y dolo or parte del deu-
¿'
dor, son las mlsmas: o sea, que l a responsabilidad del eudor es igual en
el caso de la culpa lata o en el caso del deudor que comete el dolo.
De esta premisa se desprende una consecuencia de mucha impor
tancia práctica, y es que la regia que rige la prueba en materia de culpa
no es modificada por el hecho de que la culpa grave equivalga al dolo
en materia civil. Si la culpa lata y el dolo fueran la. misma cosa, a quien
le incumbiría la prueba sería al acreedor que alega el dolo al deudor. Pe-
ro no siendo la culpa lata o grave y el dolo una misma cosa, sino asimi-
lándose en sus efectos o consecuencias jurídicas. no puede hacerse exten.
siva a la culpa lata la regla que rige el dolo. ¿Por qué? Porque el articulo
1547 del C. Civil dispone que la prueba de la diligencia o cuidado incum-
be al que ha debido emplearlo, sin entrar a distinguir cual es el grado de
responsabilidad del deudor. Toda exoneración de culpa, lata o grave, le-
ve y levísima debe ser probada por el que pretende exonerarse de la cul-
pa, y de esta regla no se exceptúa el caso en que el deudor responda de
la culpa lata o grave. En consecciencia, será el deudor quien deberá pro-
bar que no ha incurrido en culpa lata o grave; pero en ningún caso, se
rá el acreedor.

La equivalencia que establece el articulo 44 del C. Civil se refiere

únicamente a decir que los efectos civiles. qire las consecuencias jurídicas.
que la responsabilidad del deudor. es una misma en materia de culpa lata
o grave: la del artículo 1555 del C. Civil. Pero esta equivalencia no al
tera las reglas de la prueba. y en consecuencia, cuando el deudor responda
de la culpa lata o grave, será él quien deba probar que no ha habido cul-
pa, porque la regla que rige el dolo en materia de prueba no es la misma
que rige la culpa.

Esta es la doctrina aceptada, en una interesante sentencia, por la

Corte Suprema. Un individuo tenía arrendado un fundo y se prendieron
fuego las casas del fundo. El arrendador pidió la terminaci6n del contra-
t o de arrendamiento, fundándose en que se trataba de un caso grave que
el C. Civil autoriza para terminar el arrendamiento. El arrendatario sos-
tuvo que el incendio no habia provenido por culpa suya ni de sus depen-
dientes y que debía el arrendador probar que habia dolo o culpa grave,
y mientras no produjera esa prueba no había razón para terminar judicial-
mente 'el contrato. En conformidad al artículo 1547 el arrendatario es
responsable hasta de la culpa leve. porque el arrendamiento es un con-
trato que reporta utilidad a ambos contratantes. La Corte de Apelaciones
de Santiago aceptó la teoría del arrendatario y estableció que no habien-
do probado el acreedor la culpa lata o grave que en materia civil equivale
al dolo, y que debiendo probar el dolo el que lo alega, no habia lugar a
dar por terminado el contrato. La Corte Suprema restableció la verda-
dera doctrina legal, casó la sentencia y estableció que el dolo y la culpa
lata son equivalentes en materia civil, pero que esta equivalencia no al-
canza a modificar las reglas que rigen la prueba de una y otra institu-
ción; luego, no debía aplicarse la regla del dolo. sino la regla que rige
la culpa en conformidad al artículo 1547. Esta sentencia, que es la úni
ca que conocemos en que se haya estudiado la equivalencia entre el do.
lo y la culpa, y que viene acompaiíada de un estudio de don Luis Claro
Solar. sobre la misma materia, en que se aclaran mucho más los con-
ceptos establecidos por la Corte Suprema. figura en la Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, tomo XIX, segunda parte, sección primera, pdgi-
na 415.
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Diferencias entre el Dolo y la Culpa

Antes de concluir esta materia referente al dolo, conviene señalar

las diferencias que existen entre e1 dolo y la culpa, y que resultan de la
exposicion que se ha hecho de io que es la culpa y de lo que es el dolo.

La culpa es la falta de cuidado o diligencia; el dolo es l a intención

positiva de perjudicar al acreedor. La culpa admite graduaciones, el dolo
no las admite. El dolo impone una responsabilidad mucho mayor que la
culpa. La prueba del dolo incumba al que lo alega; en cambto, todo in-
cumplimiento de la obligación se presume cutpable, y por eso es que el
deudor debe probar que ha empleado la debida diligencia o cuidado. Y
por último, las reglas que rigen l a responsabilidad en casa de culpa pue.
den modificarse libremente por las partes a su arbitrio; no sucede lo mis-
mo en el caso del dolo: las partes no pueden condonar et dolo futuro, s6-
lo puede renunciarse e l dolo ya cometido, siempre que la renuncia sea
expresa.
Resumiendo todas las reglas que hemos estudiado hasta este mo-
mento sobre las condiciones necesarias para exigir indernnizaciiin de per-
juícios. podemos llegar a sintetizarlas en estos términos: ''~610 la culpa
y el dolo imponen responsabilidad al deudor en caso de incumplimiento
de la obligación. El caso fortuito lo exonera de toda responsabilidad, sal-
vo las excepciones señaladas; ei caso fortuito debe ser probado pot el
que lo alega. que de ordinario sera el deudor. El acreedor deber& pro-
bar la existencia de la obligaci6n y ia existencia de los perjuicios que
cobra. Justificado esto, se presume cul able el incumplimiento de la obli-
B
gación, y es, por consiguiente, el deu or qulen debe probar que no hay
cut a de su pnrte, es decir, que e1 ha empleado la debida diligencia o cui-
f
da o y que no obstante eso, la obligación no ha podido ser cumplida.
Pero si el acreedor impute dolo al deudor. es el acreedor quien debe pro-
barlo.

Tsaria de la Mora

Cuarto requisito.

El último de los requisitos necesarios para que la indemnización de

perjuicios sea exigible, es que el deudor esté constituido en mora, mate-
ria que es una de las más interesantes en todo el estudio del Derecho
Civf l.

Esta exigencia de la constitución en mora del deudor para que se

deban los perjuicios. estd expresamente formulada en el articulo 1557 del
C. Civil. cuando dice que "se debe la indemnización de perjuicios desde
que el deudor se ha constituido en mora, o sf l a obligacióa es de no ha-
cer, desde el momento de la contravención". Y está corroborada por el
articulo $538 que al referirse a la cláusula penal, que no es sino una in-
demnización de perjuicios pactada anticipadamente por las partss, dis-
pone que "háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cum-
plirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena. sino cuando
se ha constituido en mora, si la obligación es positiva". Y m su inci-
so 2 0 agrega: "Si la obligacidn es negativa, se incurre en la pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".

Como el articulo 1557 no distingue entre indemnización compen-

satoria o moratoria, sino que habla únicamente de indemnización de per-
juicios, y como el artículo 1538 tampoco distingue entre las penas mora-
toria o compensatoria, y la indemnización de perjuicios es compensato-
ria y moratoria, hay que llegar a la forzosa conclusión, aplicando el adagio
que "donde la ley no distingue no le es lícito al hombre distinguir", de
que ambas indemnizaciones de perjuicios quedan incluidas en estas dis.
posiciones legales, y en consecuencia, cada vez que el acreedor quiera
exigir indemnizacidn de perjuicios sea moratoria o compensatoria. nece-
sita previamente constituir en mora al deudor.

La constitución en mora no solamente es necesaria para exiglr per-

juicios cuando el deudor retarda la obligación. sino aun cuando el cum-
plimiento de la obligacidn se ha hecho imposibie.

En Francia hay una fuerte corriente doctrinarla en el sentido de

que la constitución en mora del deudor, sólo es necesaria para exigir per-
juicios moratorios, mas no compensatorios. La misma opinidn sigue don
Alfredo Barros E. en su Curso de Derecho Civil, opinión que es entera-
mente inaceptable en la legislación chilena. Puede aceptarse en Francia,
donde los textos legales permiten una interpretación distinta, donde al
lado del C. Civil hay otro Código formado por la Jurisprudencia de los
Tribunales y la doctrina de los autores; pero en Chile, donde hay dos
artículos terminantes. me parece inaceptable. y debo advertir que aun en
Francia. esta opinión no se ha seguido siempre por los Tribunales. por-
que la Corte de Casación ha establecido en algunas sentencias lo que sus-
tentan los artfculos 1537, 1557 y 1538 del C. Civil chileno.

Si toda indemnización de perjuicios. sea compensatoria o moratoria

no puede exigirse sin que pre~iarnente~el deudor este constituido en
mora, esta regla no rige, sin embargo, en todas las obligaciones, como se
desprende también. de los términos de las disposiones que acabo de
citar. La constitución en mora del deudor es requisito previo para exigir
perjuicios compensatorios y moratorios en las obligaciones de dar y en
las obligaciones de hacer; en las obligaciones de no hacer no es necesa-
ria porque no es ella posible; la indemnización de perjuicios en estas obli
gaciones se debe desde el momento de la contravención: la obligación de
no hacer le impone al deudor la prohibición de hacer algo:, si el deudor
no ejecuta lo prohibido, la obligación se est8 cumpliendo. y si el deudor
ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de mora; en el instante pre-
ciso que el deudor hace lo que no debe hacer, hay infracción de la obli-
gación y no retardo en el cumplimiento. Como la naturaleza misma de las
cosas se opone a la constitución en mota del deudor, en estas obliga-
ciones, la ley ha tenido que reglamentar esta cuestión y de ahí la regla del
articulo 1557. "Se debe la indemnizaci6n de perjuicios desde que el deli
dor se ha constituido en mora, o, si la obfigacibn es de no hacer, desde el
momento de la contravenclbn". Anhloga dfsposicidn consigna el artlcuto
f538. inciso 20: "SI la obligacton es negativa, se incurre en la pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".

¿Que es la mora?

¿En que conslste fa mora? ¿Cuándo se puede decir que o1 deudor ec-
tB constituido en mora?

Si analizamos las diversas disposiciones del C. Civil y aun las del

C. de Comercio, observaremos que en muchas de ellas, la ley ha señalado
una época, una oportunidad en Ia cual el deudor debe cumplir su obli-
gación. Así, por ejemplo, el artículo 1826 del C. Civil, dice que "el ven-
dedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del
contrato, o la época prefijada por 61". Hay aqul una época fljada para
que el deudor cumpla su obligación. Otro tanto sucede en el artícuIo 1872
que dice que el comprador deber4 pagar el preclo en e l lugar y tiempo es-
tipulados, o en el lugar y tiempo de la entrega no habiendo estipulacibn
en contrario. Cabe decir igual cosa, en el contrato da arrendamiento: e1
articulo 1944 señala una época para e! cumplimlento de la obligación del
arrendatario de pagar ef precio; lo mismo sucede en el articulo 2180 que
fija al comodatario una oportunidad o @oca para restltufr la cosa presta-
da; y asi, hay muchisimos otros artículos del C. Civil que establecen dis-
poslcIones anhlogas.

En el C. de Comercio pueden citarse por via de ejemplo. como ar-

ticulos que señalan la Bpoca u oportunidad en que debe cumplirse la oblf-
gación por parte del deudor, e l 144, el 155 y el 378. En todos estos ar-
ticulos la ley dice al deudor en qué momento debe cumplir su obligación

Si el deudor no cumple su obligacidn en la oportunidad o epoca fi-

jada por la ley, si deja transcttrrir esa Opoca u oportunidad sin satisfacer
a su acreedor, se dice que el deudor esta retardado, se dice que hay retar
do en el cumplimtento d e la obligación; pero no se dice ue hay mora,
8
porque para que Bsta se produzca, es menester que el acree or haga saber
a su deudor que el incumplimiento le esta causando un perjuicio.

Por lo que. puede definirse el retardo conio el incumplimiento de la

obligaci6n más allá de la época fijada por la ley.

Mientras hay retardo, mientras hay incumplimiento de la obliga-

ción mhs alla de la dpoca fijada por la ley, no hay mora, porque hasta
ese momento el acreedor no ha hecho saber al deudor, no le ha signifi-
cado el perjuicio que el retardo le esta originando; quiere decir que ese
retardo no daila al acreedor, que ese retardo no le perjudica, y puede ver
se en el silencio del acreedor hasta una aqulesencia t8clta de su parte a
que e l deudor persevere en el estado de retardo.
 Pero en el momento que el acreedor se queje y le haga saber a su
deudor que el retardo le está perjudicando. en ese mismo momento en que
el acreedor reclama, deja de hnber retardo y éste pasa a convertirse en
mora, porque desde ese instante el deudor sabe que el hecho suyo. que ei
incumplimiento de sil parte. está causando un daño en el patrimonio del
acreedor. Por eso se dice que hay mora cuando el hombre interpela
cuando el hombre le hace saber al deiidor que lo esta perjudicarido con
su incumplimie~ito.
De lo dtcho se desprende que la mora puede definirse diciendo que
es el retardo culpable del cumplimiento de una obligación, más allá de la
6poca fijada por la manifestación de voluntad del acreedor.
Las explicaciones precedentes permiter! ver con toda distinción las
diferencias que hay entre el retardo y la mora; el retardo es el simple
atraso en el cumplimiento de la obligación mhs allá de la época fijada por
la ley: la mora es el atraso.perjudlcia1 al acreedor, el atraso mhs alla de
la 6poca fijada por la voluiltad del acreedor. La palabra retardo es gen&
rica, comprende todo atraso en el cumplimiento de la obligación; la pala-
bra mora es específica, se refiere a un determinado retardo. al que perju-
dica al acreedor; y por lo tanto, mientras todo retardo no es mora, toda
mora es retardo. y a ella se refiere el articulo 1551.
Todas estas explicaciones se sintetizan en estas dos frases: "cuav-
do la ley interpela. hay retardo": cuando el hombre interpela. hay mora.
Esta distinción de la mora y el retardo. esta formulada y preci-
sada en nuestro C. Civil al heblar de la cláusula penal en los articulas
1537 y 1538. Según el primeno, "'antes -de constituirse el deudor en mo-
ra, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal
o la pena, sino que sólo la abligación principal, etc.". Y el artículo 1538
agrega: "Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cum-
plirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuan-
do se ha constikiido en mora, si la obligaci6n es positiva". Y en su inciso 2Q
agrega: "Si la obligación es negativa se incurre en la pena desde que se ejecuta
el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

Luego antes de la constitución en mora del deudor, hay otro estado

jurídico que no es la mora; hay un estado jurídico en que puede exi-
girse la obligación principal y en el cual, sin embargo, no podrlan exigir-
se los perjuicios. Ese estado juridico .que corre entre la obligación y la
constitución en mora del deudor, es e l r a a ~ d o .
Esto mismo pone en evidencia otra casa que no es lo mismo que la
constitución en mora del deudor. ia exifjjbiltdad de una obligación; una
y otra son estados enteramente diversos,. y para ,que proceda la indemni-
zación de perjuicios, no es necesario que; la ubllgaclón sea exigible, sino
que es necesario que el deudor este constMuido en mora.
Es evidente entonces, que el deudor no puede exigir indemnización
de perjuicios, cuando sólo hay retardo.! Esto mismo pone en evidencia
que no son una misma cosa en el Derecho, la exigibilidad de una obliga-
ción y la constitución en mora del deudor; que una obligación sea exi-
 rrORlA DE LAS OfiLIGACIONES

gible no quiere decir que el deudor este constituido en mora; puede ha.
ber una obiigacidn exigible sin que el deudor este constituido en mora, y
este distinci6n flu los artfculos 1537 y 1538. Si la more y la exi-
gibllldad de una fueran una misma cosa. j s e concebiría que
pudiera exigirse antes de constituirse el deudor en mora7
Son dos instituciones que provienen de causas enteramente distintas: una
obligación es exigible desde que no haya plazo ni condición suspensiva
pendiente que retarde sus efectos; desde el momento que el acreedor pue
da reclamar el cumplimiento de la obligación al deudor, la obligación es
exigible. En cambio, hay mora de parte del deudor, cuando no ha cum
plido su obligación dentro de ta epoca sefialada por la manifestacfbnde voluntad
del acreedor.
Es cierto que ha un caso en el C Civil, e! del N? 19 del articulo
2'
1551 en que coinci en y se confunden la exiglbtiidad de la obligacfón y
la constitucidn en mora del deudor; ese caso ocurre cuando el deudor no
ha cumptldo 18 obligaci6n dentro del termino estipulado. Esa obligación
pasa a ser en ese mismo instante exigible. Pero este resultado, ¿es la con
secuencia de ser la exigibilidad de la obligación y la constitución en mo-
ra. una misma cosa? No, de ninguna riianera, es la consecuencia de que
un mismo hecho de origen a dos situaciones distintas; el vencimiento del
plazo origina dos situaclones diferentes, y es por eso que no puede con-
fundirse la exigibifidad de una obligacfdn y la constituci6n en mora. La
prueba mSs evidente d e que no son una misma cosa nos la sumlntstra
el artlculo 1551. N? l o , puesto que agrega " . . .salvo que fa ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constftulrle en mora".
En este caso que la ley contempla en la 2* parte de! articblo 1551,
No lo,no basta el vencimfento del plazo para que el deudor este en mo-
ra, y sin embargo, la obllgaci6n es exigible. por que? Porque en estos
casos el vencimiento del plazo, si bien tiene la vlrtud de hacer exigible
la obligación, no tiene la virtud de constituir en mora al deudor. Un
ejemplo de esto, lo tenemos en el artlculo 1949 del C. Civil al hablar de
la mora del arrendatario, en que es necesario, para que proceda la mora,
que eI arrendador requiera al arrendatario, y s i requerldo ef arrendatario
no restituye la cosa. sera condenado a todos los perjuicios de la mora
Como según ef artículo 7557, la indernnizacidn de perjuicios se debe
desde que el deudor se ha constituido en mora, y como la constltu-
cidn en mora no es lo mismo que la exigibilidad de una obligación, SZ
el hecho de que Bsta sea exigible quiere decir que el deudor está constitui-
do en mora, hay que llegar a ia conctusión que no basta que una obliga-
ci6n se exigible para que e1 acreedor pueda pedir indemnizacidn de per-
juicios, porque para ello, es requisito esencial la constitucián en mora del
deudor.
Requisitos de Ir Mora

Teniendo presente que la interpelacidn del deudor por e l acreedor. es

indispensable para constftuir en mora a aquel, porque mediante este ac,
to. el acreedor le slgniflca o manlflesta que la Inejecucldn le acarrea per.
juicios, y tomando en cuenta la definición que en la clase anterior dimos
de la mora, resulta que los elementos constitutivos de esta institucion ju-
ridica, que las circunstancias que deben concurrir para que el deudor esrk
constituido en mora, son las tres siguientes: lQ) Que haya un retardo
por parte del deudor en el cumplimiento de la obligación; 2:) Que éste
retardo sea culpable: y 3 0 ) Una interpelación del acreedor al deudor.

Primer requisito.

Es indudable que toda mora implica la idea de retardo; por esta

razbn es esencial, para que pueda haber mora. que el deudor se atrase
en el cumplimiento de la obligación; si el deudor cumple oportunamente
la obligación, si no difiere ese cumplimiento más allá de la época debida,
no cabe hablar de mora.

Segundo requisito.
"Que este retardo sea culpable", es decir, que el retardo provenga
de un hecho del deudor, que sea culpable, esto es, que pueda imputarse
a su culpa o dolo.
Que el retardo provenga de un caso fortuito o fuerza mayor, no
es razón suficiente para constituir en mora al deudor. porque es sabldo
que del caso fortuito nadie responde. La idea de mora sLIpone necesaria-
mente un retardo culpable, esto es. imputable a su culpa o a su dolo.
Hay sin embargo, quienes creen que este requisito, no es esencial
para constituir en mora al deudor, que puede haber mora aunque el re-
tardo no sea culpable, y se fundan para ello en el inciso 20 del articulo
1558, que establece que "la mora producida por caso fortuito o fuerza
mayor, no da derecho a indemnización de perjuicios". En concepto de
los que tal opinión sustentan, es mora todo retardo en el cumplimiento de
una obli ación, seguido de una interpelacibn, cualquiera que sea la causa
!
que pro uzca el retardo. sea imputable al deudor, sea proveniente de un
caso fortuito o fuerza mayor, porque e! articulo 1558, se ha referido es-
pecialmente a la mora producida Dor el caso fortuito; y agregan que el
único efecto que produce la mora, derivada de un caso fortuito, es el de
negarle al acreedor el derecho de exigir indemnización de perjuicios, pe.
ro todos los demAs efectos de la mora se producen, porque la mora existe
aún en esta circunstancia.
Era esta la opinión que sustentaba en sus clases el sefíor Baha-
monde.

En mi concepto. esta opinión no tiene asidero en la ley; en m i opi-

nión, y en opinión de la mayorfa.de los que han estudiado esta materla,
es necesario para constituir en mora al deudor, que el retardo sea culpa-
ble, que provenga del hecho o culpa del deudor; porque si es cierto quo
el artículo 1558 habla de la mora uroducida por el caso fortuito no hay
que olvidarse que en unos cuantos artlculos anteriores, el C. Civil chi-
 TEOFüA DE LAS OBUGAClONES

ieno nos ha dicho en el articulo 1547 que el deudor no responde del ca-
so fortuito, y hay aqui un principio de carácter general y absoluto; paro
no ha entrado la ley a distinguir si el caso fortuito exime de res an-
sabilidad at deudor cuando no puede cumplir definitivamente la ob iga- P
cIdn, o cuando sdlo la retarda. Este principio consignado en el articulo
1547 no aparece derogado en forma expresa, en una forma manifiesta
por la disposicidn del articulo 1558, única manera en que la ley habrla
podido consignar una excepcibn, toda vez que una excepción es de dere-
cho estricto y no se presume.

En seguida, el caso fortuito exime de toda responsabilidad al deudor,

aun cuando el cumplimiento de la obligacl6n se haya hecho tmposi-
ble. Si por un caso fortuito perece Is cosa. se extingue su obiigaci6n y
cesa en absoluto su responsabilidad. Cabe preguntarse. jno seria absurdo,
no sería iliigico y contrario al sentido comiin, que el deudor quede exirni-
do de responsabilidad por el hecho mhs grave, por el incumpltmfento tcF
tal y definitivo de la obligacidn y quede, sin embargo, responsable en el
caso en que la fuerza mayor produzca solamente el retardo en el curnptl-
miento de la obligación? Si aceptaramos l a opinión que ahora se refuta.
tendrlamos que llegar a la conclusión de que el deudor. en lugar de res-
ponder del caso de mayor gravedad. responderla del caso menos greua.
Hay una regla de hermeneutlca de que les diversas dlsposlclones de la ley
deberdn interpretarse unas con otras; de manera que haya entre ellas fa
debida correspondencia y armonfa. Pues bien, aplicando este principio de
hermen8utica, tenemos que tlegar a la conciusi6n forzosa dé que hay dos
expresiones en el C. Clvil, dos expresiones que son Incompatibles, le
mora y el caso fortuito. El artículo 681 del C. Civil nos suministra una
prueba; el artfculo 681 contenido en el titulo de la tradicldn dice que
"se puede pedir Is tradicfdn de todo aquello que se deba, desde que no
haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto ju-
dicial en contrario". El decreto judlcial que obsta a la entrega de una
cosa, al pago de una obligación, es un caso fortuito o fuerza mayor, ex-
presamente senalado en el articulo 45; el deudor a uien se le notifica
1
que se abstenga de pagar al adqulrente; a quien se le a hecho saber que
no debe entregar l a cosa objeto de la tradictón, se encontraría en mora
en oplni6n de la doctrina que se refuta, y es claro, que en el articulo 681.
el deudor no está constituido en mora. Tenemos en seguida, el artlculo
1826, inciso 27. que dice: "sl el vendedor por hecho o culpa suya ha
retardado la entrega, podr6 el comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de él, y en ambos casos, con derecho para ser indemni-
zado de los perjuicios según las reglas generales". Y cabe aqui pregun-
tarse, jsi el vendedor retarda ta entrega por un caso fortuito, podria su
acreedor perseverar en el contrato o desistir de 61 con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios? Hay que llegar a la conciusión, a contra-
rlo censu, que el caso fortuito no es razbn suficiente para cr>nstituir en
mora al deudor. El articulo 1926 nos suministra otra prueba de lo que
vengo diciendo: "Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agen-
tes o dependientes, es constituido en mora de entregar, tendrci derecho ef
arrendatario a indemnlzaci6n de perjulcios" [inclso $71. Cabe aqui la
pregunta 'Y si el arrendador no se constituye en mora por hecho o cul-
pa de sus agentes o dependientes, sino por caso fortuito o fuerza mayor.
tendria el acreedor el derecho que el artículo le otorga? Es claro que no.
Agrega el inciso 2": "Si por el retardo se disminuyere notablemente pa-
ra el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado Is
cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el
arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización
de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o ca-
so fortuito".

Todo esto demuestra entonces, que el deudor queda descargado de

responsabilidad aun en el caso de ejecución tardia de la obligación, cuan-
do esta ejecución tardia no es imputable a su culpa o a su dolo, sino al
caso fortuito.

Aun m&, el articulo 1558 nos suministra todavla otra prueba de lo

que vengo diciendo: el efecto principal de la mora es otorgar al acreedor
el derecho de exigir indemnización de perjuicios, y SIel principal efecto
no se produce en el caso de la fuerza mayor, es precisamente porque en
e l Animo del leglslador no estuvo jarnds la intención de constituir en mo-
ra al deudor por el caso fortuito; y el simple empleo de una palabra le-
gal no basta para destruir toda una teoría. El articulo 1559 dice que los
Intereses moratorios. en caso de retardo, se deben sin necesldad de jus-
tificar perjuicios [N? 20). ~Podrla alguien entender que la ley se ha
referido aquí a algo distinto de la mora. ya que emplea la palabra re-
tardo? Es. indudable que la Ley ha querido decir que los intereses se de-
ben desde que el deudor esta constituido en mora. Infinitos son los ar-
tículos del C. Civil y del C. de Comercio que hablan de resolución y res-
cisión indistintamente, lo que indica sólo el mal empleo de una palabra.
pero no de allí puede derivarse una doctrina legal.

Finalmente, el C. de Comercio nos suministra otro argumento en

apoyo de la teoría que aquí se viene sustentando. El artículo 379 del Có-
digo citado dice que "el retardo de la entrega del aporte sea cual fuere la
causa que lo produzca, autoriza a los asociados para excluir de la socie-
dad al socio moroso. o proceder ejecutivamente contra su persona y bie-
nes para compelerle al cumplimiento de su obligación". Y agrega en su
inciso 29 que "en uno y otro caso, el socio moroso responder6 de los
daños y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad".

Este articulo 379 del C. de Comercio habla del retardo, sea cual
fuere la causa que lo produzca, es decir, sea que el retardo provenga del
hecho o culpa del deudor, o sea que provenga del caso fortuito. autoriza
a los demas socios para proceder en la forma que el artículo indica. ¿Que
prueba esta disposiclbn? Una vez mAs la doctrina que se esta sustentan-
do; fue necesario el texto expreso de la ley por constituir una excepci6n.
De lo contrario habrla sido una disposición redundante e innecesaria, y
como la excepción confirma la regla. tenemos que llegar nuevamente a
la conclusión de que s61o es mora la que proviene del hecho o culpa del
deudor. y que no hay mora cuando el incumplimiento proviene del caso
fortuito o fuerza mayor.
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Tercer requisito.

Interpelación del acreedor al deudor.

La interpelación es e! acto por el cual el acreedor manifiesta al deu-
dor que el incumplimiento de l a obligación lo perjudica.

Es e[ más esencial de los elementos constitutivos de fa mora. porque

mientras 41 no se produzca, el deudor está simplemente retardado; mien-
tras el acreedor no le signifique al deudor que su actitud le perjudica o le
daiía, no hay motivo para creer que al incumplimiento esté irrogando un
perjuicio; puesto que el acreedor guarda silencio, hay sobrados motivas
para creer que el acreedor tácitamente esta autorizando al deudor para
que persevere en el atraso. En todo caso, la ley supone que el daño que el
acreedor esta experimentando en su patrimonio, no es un daño demasla-
do grande, Posiblemente ese perjuicio se produzca, pero en concepto de
la ley, puesto que el acreedor no se queja. no hay perjuicio.

La interpelacidn puede ser contractual y extracontractual según que

efla se haga al contraerse fa obiigación o posteriormente.

Interpelación contractual es la que se hace mediante un convenio

de las partes. Puede ser expresa o táclta. Es expresa cuando el acreedor
la hace expresamente, explícitamente, cuando en el contrato manifiesta
su voluntad o su deseo que l a obligacidn se cumpla en tal o cual oportu-
nidad. La manera usual o corriente de hacer esta Interpelación, según la
ley, es señalando en e! contrato un plazo para que el deudor cumpla su
obligacidn. El señalamiento de un plazo importa una interpelación ex-
presa y anticipada y el no cumplimiento de la obligaclán en ese plazo va
a producir un perjuicio al acreedor,

La interpelación contractual es tacita cuando se deduce de la natu-

raleza de la obligación, cuando sin necesidad de que las partes la estipu.
ten expresamente, aparece del objeto mismo que las partes tienen en v i s t d
a l contratar que la obligación no puede ser cumplida últimamente. sirio
dentro de cierto tiempo.

En ambos casos, sea la interpelación contractual expresa o táci-

ta, el deudor queda constituido en mora por el solo vencimiento del plazo sin
que en Bi se haya cumplido la obligaci5n.

La interpelación extracontractual es la que proviene de un acto pos-

terior de1 acreedor, por el cual manifiesta a su deudor que la inejecuciór~
le perjudica. En aquelios casos en que no ha habido una interpelación
contractual. es cuando se necesita una interpelacidn extracontractual pos.
tertor a í a obligacibn. porque sin declaración de! acreedor que el incurn-
plirniento te perjudica no hay mora, ya que la mora consiste en el relardo
culpable en el cumplimiento dr! una obligacidn más allti de fa epoca fljsdj
por la manifestacidn de voluntad del acreedor.
 Estos son los principios jurídicos que rigen la mora.
Vamos a ver. ahora, cómo los aplica la legislación chilena.
El C. Civil no ha definido la mora; el art. 1551 se limita a señalar
los casos en que el deudor se halla constituido en mora, a~licandoestric-
ta y fielmente los principios jurídicos que acabo de exponer acerca de
lo que es la mora, y cuales son los requisitos necesarios para constituir en
mora al deudor. Dice el art. 1551: "El deudor está en mora: l o ) Cuan-
do no ha cumplido la obligación dentro del termino estipulado, salvo
que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para cons-
tituirlo en mora; 20) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar
sin darla o ejecutarla; 3') En los demás casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor".
¿Cuál es la regla general en materia de constitución en mora del
deudor? La regla general en la legislación chilena, es la del No 3. del
artlculo 1551, como se desprende de la frase: "en los demhs casos"; las
reglas primera y segunda son, en consecuencia, casos de excepción. Lue-
go, la regla del No 30 se aplica cada vez que no sea posible aplicar la de
los Nos. l o y 20. De esto se deduce otra consecuencia: que constitu-
yendo los Nos. l o y 20 del artlculo 1551 una excepción, como prece -
tos de excepción deben interpretarse restrictivamente, y no deben ap l-
carse sino a los casos a que especialmente se refieren esos números.
f'
Examinemos separadamente cada uno de los tres números del ar-
tículo 1551.
N? 17 Del artículo 1551.
"Cuando el deudor no ha cumplido la obligación dentro del t6r-
mino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera
al deudor para constituirlo en mora".
De este número se desprende que si en un contrato se ha sefialado
un plazo o término para el cumplimiento de la obligación, el deudor que-
da constituido en mora, sin necesidad de requerimiento judicial, por el
solo vencimiento del plazo: Juan debe pagarle a Pedro cien pesos el 10
de Mayo; basta que haya llegado el l?de Mayo sin que Juan pague los
cien pesos a Pedro, para que quede constituído en mora, en conformidad
al No l?del articulo 1551.

¿Se alteran aquí los principios de la mora? No se alteran, porque ha

habido una interpelación, j c u h d o ? Cuando al convenir el contrato el
acreedor le dijo al deudor: "Usted debe cumplir su obligación en tal épo-
ca en que necesito el cumplimiento útil de la obligación".

Para que tenga lugar lo dispuesto en el No l ? del artículo 1551, es

menester que se trate de un plazo convenido, estipulado por las partes, de
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

un plazo que ernane de las voluntades concordantes del deudor y del acree-
dor, porque eso significa la palabra estipulado, que es slnbnima de con-
venido, contratado. De ahi que si el deudor deja pasar el plazo legal, el
que la ley ha señalado, pero que no han fijado las partes no cabría ha-
blar de mora, y habría que ir entonces al No 3" del artículo 1551.

Esta regla del N? la del artículo citado, tiene ciertas excepciones:

el mismo N? 10 dice: " .salvo que la ley en casos especiales exija que
se requiera al deudor para coristituirle en mora".

Hay casos en los cuales el simple vencimiento del plazo estipulado

en el contrato no basta para coiistituir en mora al deudor; es necesario
que con posteriorided al vencimiento. e l acreedor haga una nueva mani-
festacldn de voluntad. Esto sucede, como dice el N? l ? del articulo 1551
"en ¡os casos en que la ley exija que se requiera al deudor para constituir-
l e en mora". Es lo que pasa con la disposición del artículo 1538 del C.
Civil, que pudiera aparecer a primera vista, en contradiccidn con e l ar-
tículo 1551, M? i o , porque dice: "Háyase o no estipulado un termino
dentro del cual deba curnptirse la obligación principal, el deudor no in-
curre en la pena, sino cuando se ha constituído en mora s i la obligación
es positiva" (inciso 19). Se dirá, ja qu8 caso se refiere este articulo? Se
refiere, precisamente a aquet en que el simple vencimiento del plazo no
basta para constituir en mora a! deudor, a l mismo caso a que se refiera la
segunda parte del N" lodel artículo 155f. La ley, por razones de con-
venlencia, dispuso que en algunos casos no basta l a slrnpte estipulacidn
de las partes en el contrato para constituir en mora al deudor en caso de
incumplimiento. y que es necesario un nuevo requerimiento de parte del
deudor. Asi sucede con el articulo 1949; y lo niisrno pasa con el articulo
1977; e igual cosa ocurre en el caso del articulo 737 del C. de Comercio
en materia de protesto de letras de cambio; el aceptante de una letra de
camblo no esta en mora de pagarla por e l solo hecho de que a su ven-
cimiento no l a pague, sino que es menester uri nuevo requerimiento, el
protesto, y sólo una vez protestada La Letra se deberán los intereses pe-
nales correspondientes.

EI N"? det artículo 1551 del C. Civil, jse aplica a las obligacio-
nes condicionaies de condición suspensiva una vez que ésta ha sido c u m -
plida? No, porque el N? 1 9 del artículo en estudio exige un plazo y no
una condición. Asi resulta de infinitos articulos del C. Civil, que ponen
en evidencia la distinta nattiraleza de una y otra instltuclc)n, que ponen
de manifiesto que no es lo mismo el vencimiento del plazo que el cum-
ptimiento de una condición; por ejemplo, el articulo 2163 contenido en
el articulo del mandato. Como el articulo 1551 No l? debe ser interpre-
tado restrictivamente, no puede aplicarse fuera de los casos a que se re-
fiere, hay que llegar a la conciusidn que no siendo el término y la con-
dición una misma cosa, la ley al hablar de termino no ha querido refe-
rirse al vencimiento de una condic'ibn. En sintesis, en las obligaciones
condicionales de condición suspensiva. la constitución en mora del deu-
dor se rige, no pnr el N? 1:. sino por el No 3: del articufo 1551.
 Otro caso: en un testamento el testador dice: "Lego a Pedro mil
pesos para que mis Iierederos se los paguen dos años después de mi rnuer-
te". Llegaii los dos años fijados por el testador y los herederos no pagan
los mil pesos a Pedro, ¿están los herederos en mora? El artículo 1551,
No lo, dice: "dentro del término estipulado", de manera que no es cual-
quier término el que basta a su vencimiento para constituir en mora al
deudor, sino que el termino estipulado, y la palabra estipulado en su
sentido natural y obvio, es sinónima de convenir, de pactar. de contra-
tar. Luego, el artículo 1551, en su N'? Ir. se refiere al plazo convenido,
al plazo contratado por las partes, al que resulta del acuerdo de las par-
tes, del deudor y del acreedor, y no al que proviene de una voluntad uni-
lateral.
Corrobora esta interpretacion la historia fidedigna del establecimien-
to de la ley. En el proyecto del C. Civil de 1853 esta disposición figura-
ba así: "El deudor está en mora: 191 Cuando no ha cumplido la obliga-
ción dentro del término estipulado. si en e l contrato se expresa que por
".
la mera expiración del término quedará constituido en mora. . . Esta
frase, que la Comisión Revisora suprimió por considerarla inútil y re-
dundante, está indicando, precisamente, la doctrina que se viene susten-
tando.
Todavía hay otra razón más. iqui6n debe interpelar al deudor pa-
ra constituirlo en mora? El acreedor, porque la interpelación es la ma-
nifestación que el acreedor hace al deudor de que el incumplimiento de
su obligación lo perjudica; y en caso del legado, ¿ha interpelado el acree-
dor al deudor? No ha hecho esa interpelación, y sin ella no puede haber
mora.
Llegamos entonces a la conclusión de que en las obligaciones tes-
tamentarias, aunque se señale un plazo para el cumplimiento de la obli-
gación, el deudor no queda constituido en mora por el simple venclmien-
t o del plazo, sino mediante la reconvencidn judicial del legatario. En
otros términos, la mora en el caso de las obligaciones testamentarias no
se rige por el N' l? del artículo 1551, sino por el N? 3 del mismo ar-
tículo.
Esta materia fue debatida por los Tribunales de Justicia y la Corte
Suprema la resolvió en una sentencia redactada por don Leopoldo Urru-
tia y que es una de las más brillantes que ha dictado la Corte Suprema;
figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencla, tomo II, sección pri-
mera, página 5.

No 20 Del articulo 1551.

"Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o eje-
cutarla".
Hay aquí una interpelación contractual tácita, deducida de la na-
turaleza de la obligación, del objeto que las partes persiguen al contraer-
l a En este caso tray también, una estipulaciór~de plazo. pero no una es-
tipular;ión expresa colocada expiícitsmente, sino una estipulación con-
vencional presumida por la naturaleza de la obligación. La finalidad que
las partes han perseguido al contraeria está manifestando claramente
que ella no puede ser cumplida útilmente y en Forma beneficiosa para el
acreedor, sino dentro de una determinada Bpoca, de manera que si el deu-
dor no lo hace, irrayaria un perjuicio al acreedor. En este caso, basta en.
tonces que el deudor haya dejado pasar la epoca en la cual la obligación
pudo cumplirse útilrnerite, para que quede constituido en mora, sin ne-
cesidad de requerimiento judicial de parte del acreedor. Ejemplo: Un in-
dividuo va a un garaje y solicita que se le arriende un automdvil por
cuatro dias para las fiestas patrias. El dueño del garaje deja pasar el 18
de septiembre, y no entrega el automóvil. En este caso, e l deudor se ha
constituido en mora, ya que de la naturaleza de la obllgaci6n se despren-
de en forma inequivoca que el automóvil debió ser entregado antes del
18, porque en esos días lo necesitaba e! arrendatario.

N1 3. Del articulo 3551.

"En los demás casos. cuando el deudor ha sido judicialmente re-
convenido por el acreedor"
Constituye fa regle general; quedan comprendidas en este número
las obligaciones puras y simples, aquellas en que no hay seiialamientci de
plazo; las obfigaciones que tienen un plazo legal, las obligaciones condl-
cionales, las obligaciones testamentarias, las obligaciones derivadas de un
contrato bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportu-
namente. porque con arreglo al ai.tículo f552 "en los contratos bilate-
rales ninguno de los contratantes estfi en mora dejando de cumplir to pac-
tado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cum-
plirlo en la forma y tiempo debidos". Si el comprador tiene un plazo pa-
ra pagar, y el vendedor otro para entregar, y ambos delan pasar sus piia-
zos, ninguno de los dos está en mora. porque la mora de uno purga la
mora del otro, como lo veremos més adelante. Quedan incluidos tambldn
en este número los casos de excepción a que se refiere el N? f ? del art.
1551, y en general, toda obligación que no pueda ser incluida dentro de
tos números i" 29 del articiilo 155.f.
En todas estas obligaciones, para 'que el deudor uede constituido
en mora, es menester que 1
el acreedor lo reconvenga fu icialmente, y esa
interpelación del acreedor se hace mediante una reconvención judicial.
El No 39 del articulo 1551 del C. Civil dice. como ya hemos visto.
que el acreedor queda constituido en mora en los demas casos. cuando ha
sido reconvenido judicialmente por el acreedor. Las palabras de la ley
deben entenderse en su sentido natural y obvio y según el uso general y
corriente de las mismas palabras. En conformidad a esta regla de her-
meneutica. reconvenir significa hacer cargos a una ersona. y como la re-
convenci6n. en el caso del N? 3" debe ser judiciaf es necesario que el
acreedor formule los cargos judicialmente, es decir, exija ef deudor el
cunrpliniiei~to(le 1'1 t->bligacioii por via judicial. y esto se hace por medio
de iina de~n~iiida iiiterpuesta eti fornia. en conformidad al C de P Civil
Por eso. la Juris~)riideiicia de los Tribuiiales de Justicia ha resirelto qiitx
la deniaodn ~tidicirildeducida por el acreedor al deudor. en que le pidd
el cu~nplii~iieiitode la obligacion, eii qiie le pide indemnización de per
ju~cios,en que Ir! pide la resolucion del contrato. son suficientes recon-
venciones en coiicepto del N 3 del articulo 1551. Hay iina abundan-
te Jurispriideiicia a este respecto que piiede consultarse coi1 .rovech{)
Un emisario. iina carta o un requeriniiento verbal. ~ I C Iseriar] sufi-
cientes para constituir en niora al deudor. porque en el N 3' exige la
reconvención judicial. Hay eii esto diferencia con el C . francés. porque
en este se admite que en ciertos casos una carta. un requerimiento verbal
o un emisario son suficientes, para constituir eii mora al deudor. Por la
misma razón anterior. una simple notificacidn judicial. en que e l acree-
dor le hiciere saber al deudor que desea constituirlo en mora. sin deducir
una acción en forma, tampoco serviria para la constitución en mora. a
juicio de la Corte Suprema. porque en conformidad al No 3': del articulo
1551. es necesario la reconvencidn judicial por medio de una demanda.

Efectos & Ir Mora

En mora puede incurrir tanto el deudor como e l acreedor: e l deu-
dor, al no cumplir su obligaci6n. al no cumplir oportunamente la pres-
tación debida; el acreedor. al no recibir en el tiempo oportuno la cosa que
e l deudor debe entregar.
Los efectos de la mora del deudor y los efectos de la mora del acree-
dor. son muy distintos. Los efectos que produce la mora del deudor son:
en primer lugar. da derecho para exigir indemnización de perjuicios. con
arrealo al articulo 1557. y es este el efecto fundamental y característico
de mora; 2.1 Hace responsable al deudor del caso fórtuito sobreve-
nido durante su inora, en conformidad al articulo 1547 y 1672. salvo que
el caso fortuito sea de aquellos que habrían sobrevenido igualmente
si la cosa se hubiera eiicontrado en poder del acreedor; y 3':) Pone a
cargo del deudor los riesgos del cuerpo cierto. cuya entrega se deba, de
acuerdo con lo dispuesto por ei articulo 1550 del C. Civil. qiie dice- "El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla. o qiie
se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas
por obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos sera a cargo del
deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega"
Pasamos ahora a la mora del acreedor.
Si el deudor tiene la obligación de entregar la cosa oportunamente.
incurriendo en mora en caso contrario, el acreedor tiene también por sii
parte, la obligación, consecuencia de aquella. de recibir en la debida opor-
tunidad lo que el deudor l e entregue. porque e l acto de entregar supone
el acto de parte del deudor. de tomar la cosa y darla al acreedor. y supone
un acto de de este ultimo de recibir para s i lo que aquel le entrega.
continuar
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 EORlA DE LAS OBLIGACIONES

Finalmente, e! artículo 1552 es otro argumento en favor de la doc-

trina que aqui se sustenta. Dice este articulo: "En los contratos bllate-
rafec ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cum-
plirlo en la forma y tiempo debido".

Para que en los contratos bilaterales uno de los contratantes este

constituido en mora, es menester que ef otro, por su parte, cumpla o se
allane a cumplir, pues la ley no exige que cumpla, basta que se allane a
cumplir; de modo que para que el deudor constituya en mora al acree-
dor, no es necesario que le entregue la cosa, basta que se allane a entre-
garla, y el individuo que ofrece una cosa se allana a entregarla.

Surge aqul otra cuestión: ¿La oferta ue el deudor debe hacer al

3
acreedor para los efectos del artículo 1680, ebe ser ía oferta a que 8e re-
fiere el artículo 1600, al tratar del pago por conslgnaclón, o debe ella ha-
cerse en cualquiera forma eficiente o probarse por cualquiera otro medio
probatorio? Cuesti6n también, difícil de resolver. El articulo 1680 exige
únicamente que la cosa haya sido ofrecida; aqui no se treta del pago por
conslgnacidn; se trata de saber sí el acreedor quiere o no quiere reclblr;
y no seria humano que se obligara al deudor a probar en un juicio engo-
rroso y largo, algo que puede probar por cualquier otro medio probato-
rio. Sin embargo, el problema es bastante discutible.
En cuanto a !os efectos que produce la mora del acreedor, ellos son
los siguientes: 191 descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa,
por lo que el deudor no responde de los daños o deterloros que sobre-
vengan; 2P) el deudor sSlo es responsable del deterioro que provenga de
su culpa grave o de su dolo; 301 flnalmente, el deudor tiene derecho a
exiair del acreedor la Indemnización de los oeriulcios conslauientes al no
cumplimiento de la obligacibn. Todo esto 'en 'conformidad" a los artlcu-
los 1548, f 680 y 1827.

bstsrminación o Avaluiclbn de los Perjulctos

Hemos estudiado ya todos los requisitos necesarios para proceder

a la indernnizaciSn de perjuicios; hemos sefíalado las cuatro condiciones
indispensables para que e1 acreedor pueda exigir perjuicios. Concurrlen-
do estos requisitos hay lugar a la indemnizacidn, y llega entonces et mo-
mento de proceder a la determinación o avaluacidn de los perjuicios, es
decir, a la avaluacidn del monto o cuantia de lo que a tltulo de perjui-
cios, debe el deudor pagar al acreedor.
Esta determinacidn del monto de los perjulclos puede hacerla la
ley, el juez o las partes. y según quien fa haga, se llama respectivamente,
lega!, judicial y convencional.
La Ilquldacfón convencfonal es la que hacen las partes en el con-
trato, fijando ellas mismas, el monto de su cuantta. El objeto de Ia li-
quidación convencional. es evitar precisamente, los inconvenientes a que
da origen la avaluación de los perjuicios por el juez. Esta liquidación
convencional es la que se conoce en el Derecho con el nombre de c l ~ u s u i a
penal, de la que nos ocuparemos en el momento oportuno.

La regla general en materia de indemnización de perjuicios es que

ante todo se vea si en el contrato se, ha estipulado o no algo 31 respecto,
porque el articulo 1545, dice que todo contrato celebrado legalmente
es una ley para los contratantes. y no puede ser invalidado, sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales". Sólo en defecto de es-
tipulación de las partes, sólo en defecto de cláusula penal se aplican las
disposiciones de la ley que rigen la indemnización de perjuicios: y s610 en
defecto de las disposiciones legales. entra el juez a la avaluación de los
perjuicios segun su criterio.

Cabe advertir que tanto en la liquidación legal, como en la liquida-

ción convencional, el papel del juez es meramente pasivo, porque se limi-
ta a aplicar lo preceptuado por la ley o por la convención de las partes.
El papel del juez es activo cuando no se ha fijado e l monto de la cuantla
ni por las partes ni por la ley; entonces entra él a fijarla sin m8s requi-
sitos que los que le fijen su criterio y los artlculos 1556 y 1558.

A.-Liquidación Judicial

La liquidación judicial es la que hace el Juez, y es la que en la

prdctica tiene una mayor aplicación, casi podemos decir, que es la que
ordinariamente se aplica, porque la liquidación legal 8610 tiene cabida
en ciertas y determinadas obligaciones. y la contractual o convencional,
6610 cuando ha habido estipulación de las partes. La liquidación judi-
cial, según esto, tiene lugar cada vez que la ley o las partes no hayan
fijado el monto de la indemnización.

¿Oué comprende la indemnización de perjuicios? El articulo 1556

señala sus elementos: "La indemnización de perjuicios comprende el da-
ño emergente y el lucro cesante. ya provengan de no haberse cumplido
la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse re-
tardado el cumplimiento". "Exceptúandose los casos en que la ley la li-
mita expresamente al daño emergente".

Los elementos constitutivos de toda indemnización de perjuicios son

el daño emergente y el lucro cesante. Es la regla general. Pero no hay re-
gla sin excepción, y 6sta tampoco escapa a ella, porque el mismo artículo
1556, en su inciso So, nos señala aquella en que la ley limita la indem-
nización de perjuicios expresamente al dafio emergente. En e l C. Civil hay
casos en que la ley limita los perjuicios al daño emergente y no autoriza la
indemnización del lucro cesante: por ejemplo, el articulo 1930 y el ar-
ticulo 1933. contenidos en el título del Contrato de Arrendamiento.

¿Qué es el daño emergente? ¿Qué es el lucro cesante?

 El daño emergente es fa pérdida efectiva experimentada por el acree-
dor a consecuencia del Incumplimiento de la obligacidn, o del cumpli-
miento imperfecto y tardio de ella; es el empobrectmiento efectivo, l a
disminución real del patrimonio que e! acreedor sufre a consecuencia
del incumplimiento de la obligación. Por eso se llama daño emergente.
porque es algo que sale o emerge del patrimonio.

El lucro cesante es la utilidad que el acreedor habria obtenido con

el cumplimiento efectivo, oportuno e fntegro de la obligacibn; es el bene-
ficio que al acreedor le habria reportado el cum Iirniento oportuno, ín-
E
tegro y efectivo de la obligación; viene a ser, en uenas cuentas, la pri-
vación de la anancia que el acreedor habría obtenido si la obllgación se
7
hubiera cumo ido.
Por ejemplo -y este ejemplo es cfásico en la doctrina- un empre-
sario teatral contrata a un artista famoso para una temporada. Hace
gastos y réclame, lo anuncia en los diarios, pone avisos luminosos, lo
anuncia en la radio, etc.. y gasta 10 mil pesos en réclsme. ttega el dfa
en que está anunciado el estreno y el actor se niega a cumplir el contra-
to. Está obligado a indemnizar el daño emergente y e1 lucro cesante.
Daño emergente: los diez mil pesos gastados en rhclame, porque cons-
tituyen la perdida efectiva experimentada por el acreedor, a consecuen-
cia de! incumplimiento de l a obligacibn. Lucro cesante: el beneficio, las
ganancias que el acreedor habría obtenido si el actor hubiera hecho las
representaciones convenidas.
De estos dos elementos, sin duda alguna. el más importante es el
daño emergente, y lo as, porque supone una perdida real, efectiva y rna-
nifiesta en e l patrimonio del acreedor. Por eso es que siempre se indemni-
za. por eso es que en ninguna indernnizaci6n de perjuicios puede faltar,
porque es lo que constituye en su esencia la indemnizaci6n de perjuicios;
y como se trata de una perdida real, manifiesta. efectlva. es fhcll probarlo
y establecerlo.

No sucede lo mismo con el lucro cesante que es algo htpotbtico, que

es algo que anda en el terreno de las suposlc$ones; y de ahi la gran di-
ficultad que hay en la práctlca para establecerlo.
Los perjuicios se dividen en directos e indirectos, y los dlrectos en
previstos e imprevistos.
Perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuen-
cia natural e inmediata del incumplimiento, son aquellos que no se ha-
brían producido si no es porque hay incumplimiento de la obligación:
constttuyen el efecto necesario y ldgtco del incumplimiento de la obli-
gación.
Perjuicios indlrectos son los perjuicios excepcionales o extraordina-
rios que si bien se han producido con omsi6n del lncumpIimlento de la
obligación, no han tenido por causa directa e inmediata ese incumpli-
miento. sino hechos posteriores y extraños al Incumplimiento.
 ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEZ

La regla general es que se deban los perjuicios directos. Los Indl-

rectos no se abonan nunca. ni aun en el caso de dolo del deudor: salvo
que las partes, expresamente lo hubieran convenido.
Un ejernplo aclarara estas ideas: y hay uno que, como el anterior.
ha pasado a ser clásico en la doctrina: Un agricultor compra cien vacas
que resultan enfermas; a consecuencia de ello. contagian a los demás ani-
males del agricultor en tal forma. que se mueren las vacas y todos los de-
más animales del fundo. Por la falta de animales, el agricultor no puede
explotar sus tierras; el descalabro económico que esto le acarrea, lo
arrastra a un concurso, y es tal el efecto que esto le produce, que termina
por suicidarse. ¿Qué perjuicios debe indemnizar el vendedor de las va-
cas enfermas? Aquí viene la distinción entre perjuicios directos e Indi-
rectos. Perjuicios directos: la muerte de las cien vacas y la muerte de los
demás animales por el contagio. Por el no cultivo de las tierras, la de-
claración en concurso y el suicidio del agricultor. son perjuicios indirec-
tos. porque no han sido la consecuencia necesaria y lógica de la enferme-
dad de las vacas, ya que si el agricultor hubiera sldo mds diligente. pudo
haber arrendado el fundo, por ejemplo, y evitarse una perdida mayor; y
como perjuicios indirectos que son, no se indemnizan.
Determinar en la practica si un perjuiclo es directo o si es lndirec-
to, es en realidad, una cuestión de hecho, sobre la cual no se puede sino
dar reglas generales; el juez apreciará en la práctica cuando un perjuicio
es directo y cuando es indirecto.
Los perjuicios directos se dividen en previstos e imprevistos. Per-
juicios previstos son los que Ias partes prevleron o pudieron prever a1
tiempo del contrato. Por ejemplo, un individuo esta obligado a entre-
gar cierta cantidad de mercaderías a un comerciante, y no se las entrega
oportunamente. Sería un perjuicio previsto el mayor precio que el co-
merciante habría obtenido con la reventa de las mercaderías, porque es
propio del comercio que el comerciante que compra una mercadería, no
lo haga para conservarla. sino para sacar provecho de ella.
Per uicio imprevisto es aquel que las partes no han previsto o no
han ido prever al tiempo del contrato; aquellos que no entran en el
cálculo de las partes, sino que provienen de algo que los contratantes no
se imaginaron jamás. Por ejemplo. un individuo ha prestado dinero a
otro, quien no se lo devuelve en el momento oportuno. y a consecuen-
cia de l a no devolución, su dueño pierde la oportunidad de comprar
acciones, acciones que después suben considerablemente y que si éste
las hubiera tenido y las hubiera vendido habría ganado una cantidad
considerable de dinero.
En la obra de Ricci, autor italiano. se señala como fallado por los
Tribunales italianos. un caso de aplicación de estas reglas. Un comerclan-
te de Turín había contratado con otro la compra de una partida conside-
rable de castañas con el objeto de venderlas en el Calro, donde las cas-
tañas se venderían a un precio fabuloso que le permitirá ganar una grue-
sa suma de dinero. El vendedor no entreg6 oportunamente las casta-
iías y por esto, el comprador no pudo venderlas, ni obtener la utilidad
que pensaba. Promovió demanda y exigió el mayor preclo que las cas-
tañas habrlan tenido. Los tribunales acogieron la demanda, pero s6lo
condenaron al demandado a pagar el mayor preclo que las castafias ha-
brian obtenido en Turin, porque no estaba dentro de la previslbn del
vendedor, suponer que el otro iba a revender las castafias s una distancia
tan considerable.
Como en el caso anterior, determinar sl un perjuicio es previsto o
Imprevisto, es una cueatión de hecho; en algunos casos ser4 previsto, en
otros imprevisto. Todo depender& de las circunstanclas.
Le regla general a este respecto, es que s61o se deben las perjuicios
previstos Irirticulo 1558, Inciso 191: por excepcldn se Indemnizan [os
imprevistos, cuando el deudor es doloso, es decir, cuando hay dolo de su
parte.
Segtin el articulo 1558, para determinar de que per]uicio responde
si deudor en el caso de infracci6n a la obligacibn, es menester dlstln-
gulr sl hay cutpa o dolo de su parte; dice este artlcufo: "Si no 8s puede
imputar dolo al deudor, sdfo es responsable de los perjuicios que se pre-
vieron o pudleron preverse al tiempo del contrato: pero si hay do10 es
responsable de todos los perjuicios que fueron una wnsecuencta Inme-
diata y directa da no haberse cumplido la obligacidn o de haberse demo-
rado au cumplimiento. Ilnclso 19).

De a uf resulta que si hay cutpa leve o levisima,ei deudor s61o

2
responde e los perjuicioe directos prevtstos. En caso de que haya dolo,
el deudor responde da todos los perjuicios directos, aean previstos o km-
previstos. Lo mlsmo en et caso de culpa lata. porque el artlculo 44 dls-
pone que la culpa lata en materia civll equivale al dolo, y ya hemos vis-
to que esta equivalencia elgnifIca que una y otra producen los mismos
efectos JurldIcos.

El Inciso final del articulo 1558 dlspone que las estipulaciones de

las partes podrh modificar las re las anteriores, de manera que pueden
8
las partes alterar ia responsabilida que normalmente corresponde al deu-
dor; pueden er,tipular que aun en caso de culpa leve o lavisima respon-
da de los perjuicios imprevistos. que responda de los perjuicios indirectos,
stc.; no tienen mtís limitriclbn en etite sentido que la del articulo 1465. es
decir, no pueden las partes eximir de responsebilidad al deudor en caso
de dolo, porque, la renuncla del dolo futuro no vale.
La procedencia y determlnacibn de los perjuicios ue se cobren se
B
determinara en julclo ordinario, porque se trata de un erecho que Invo-
ca el acreedor. y el julclo ordtnario tienbepor objeto obtener la declara-
cldn de un derecho; conforme al articulo 196 del C. de P. Civlf, la cuan-
tfa de los perjuicios puede determinarse en e! mlsmo julclo, en la ejecu-
ción de la sentencie o en juicio separada.
 B.-Liquidación Legal

La liquidación legal es la que hace la ley, filando ella misma el

monto de los perjuicios que el deudor debe abonar al acreedor. Es de
esta naturaleza la liquidación que hace el articulo 1559.

Los fundamentos de esta disposición legal no son muy difíciles de

encontrar: cuando se trata de hacer la determinación de los perjuicios
por el juez, ella es sumamente dificultosa, dificultad que se acentúa aun
más cuando la obiigaci6n es de pagar una cantidad de dinero, porque el
deudor no sabe la inversión que el acreedor va a darle. y aun cuando lo
supiera, no podia determinar el perjuicio Que le ocasiona con el no cum-
plimiento de la obligacibn.
Por eso, la ley quiso evitar estos inconvenientes, y en el articulo
1559 fijó el monto de la indemnizacibn que el aeudor debe al acreedor
cuando la obligación e s de pagar. una cantidad de dinero. Dice este artlcu-
lo: "Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero,^. la indemniza-
ción de los perjuicios por la mora esta sujeta a las reglas siguientes: lo)
Se siguen debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un in-
teres superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales en el
caso contrario; quedando sin embargo, en su fuerza las disposiciones es-
peciales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos ca-
sos; 29) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando
sdlo cobra intereses; basta el hecho del retardo; 301 Los intereses atra-
sados no producen interés; 40) Le regla anterior se aplica a toda es-
pecie de rentas. canones y pensiones periódicas".
El articulo 1559 introduce tres derogaclones al derecho común, en
materia de indemnización de perjuicios: 19) En cuanto a la naturaleza
de la indemnización; 29) En cuanto a la exoneracibn de prueba de los
perjuicios; y 9) En cuanto al monto de la indemnizacibn.

Lo dicho evidencia que nos encontramos ante una disposición e s

pecial o excepcional, y por tanto, debe ser interpretada restrictivamente.
Por eso, el artlculo 1559 no se aplica sino a las obligaciones que consis-
ten en pa ar una cantidad de dinero, cualquiera que sea el origen o fuen-
'b
te de la o ligación.
Pasemos a ver en particular cada una de las modificaciones que el
artículo 1559 introduce a las reglas generales.

19) La prlmera modificación que el articulo 1559 nos presenta es la

referente a !a naturaleza de la indemnización que el deudor debe abohat
al acreedor. Hemos visto que la indemnización puede ser compensatoria
y moratoria. La regla del artlculo 1559 ablo se refiere a la Inderr>nización
moratoria, es decir, la que tiene por objeto resarcir los perjuicios causa-
dos por la mora en el cum~limlentode la obligación: basta leer el inciso
primero de este articulo para verlo; y es Ibgico y natural que as1 sea.
porque es bien dificil concebir la existencia de perjuicios compensatorios.
 TEORlA DE LAS OBUGAClONES

cuando se trata de pagar una cantidad de dinero. Sabemos que la Indem-

nización compensatoria es la cantidad de dinero que remplaza al obfe-
t o de la obligación cuando Bsta no se cumple; luego, en esta clase de
obligación. en que el objeto de la obligación, es precisamente el pago
de una cantidad de dinero, no cabe indernnizaclbn compensatoria; se co-
noce desde el momento del contrato cual es la cantidad oue eI deudor
debe abonar al acreedor.
29) Le segunda excepción al derecho común que contiene este pre-
cepto, consiste en la exoneración de la prueba de per utclos; en conforml-
1
dad a les reglas generales que rigen la prueba. es B acreedor al que fn-
cumbe probar los perjuicios. tratandose de una obligacidn de pagar una
cantldad de dinero, se modifican estas reglas, y el acreedor no necesita
orobar perjuicfos cuando ~610cobra intereses.

La ley presume que todo capital, que toda cantldad de dinero es

productiva de Inter6s. y que el solo hecho de que el acreedor haya recibl-
bo oportunamente lo que el deudor le debia, te ha privado invsrtfr útil-
mente su dlnero, !o que fe habría producido una utilidad. Por eso. e!
acreedor no necesita probar perjuicios, ni el deudor tampoco w d r i a en-
trar a probar que el incumplimiento de su parte no ha privado al deudor
de ganancfas, ni podrfa robar que el acreedor no se he perjudicado.
Baste el hecho del retar&, dlce a! N? 2 del artículo 1559, para que e!
acreedor pueda exigir perfulcios; no necesita justificarlos, quedando exo-
nerado de la prueba, por lo tanto.
La expresi6n retardo que aquí se emplea, ea alndnirna de more.
porque l a iey ha querido decir, que basta el hecho de la mora para que
haya lugar a la indemnlzaci6n de perjuicios. Los intereses no son otra
cosa que una indernnizaclbn de perfuiclos en esta clase de obilgaciones.
y el artfculo 1551 consigna el principio general respecto a la constitu-
ci6n de la mora del deudor. El origen. l a historia fidedigna del estable
cimiento de la ley, corrobora io que vengo diciendo, y finalmente, ei
texto mismo del articulo 1559, que comienza or decir: "SI fa obliga-
cldn es de pagar una cantidad de dinero. la In8ernnlzactbn de perjufclo.
por la mora, este su eta a las reglas siguientes. . .", es otra prueba rnds.
d
Para que el acree or pueda exigir perjuicios, es necesario entonces.
que el deudor este constituido en mora, con arreglo al artfculo 1551. Una
vez en mora el deudor debe abonar los intereses, sin necesidad de que e1
acreedor bs justifique o los pruebe.
391 La tercera derogación al derecho comUn dice relacidn con al
monto de la Indemniuiclón.
Tratandose de la Indemnización de perfuiclos judlclai. vimos qua
el monto de los perjuicios era una cantidad variable que la determinaba
el juez, según los antecedentes acumulados por tas partes. Tratdridose
de la indemnizacidn de perjuícios lepal, el monto de los perluicios es
una cantidad fila y señalada por ta ley. invariable, siempre la misma.
Si et derecho de cobrar periufclos es independiente de la prueba de
los perjuicios. l a fbgica conduce a la conclusibn de que el monto de los
 ARTURO ALESSANDRl RODRlOUEZ

perjuicios tiene que ser tambihn independiente de la extensión del daño

realmente experimentado por el acreedor. Si la ley presume los perjui-
cios, tiene también derecho para presumir el monto de esos perjuicios
y el acreedor no necesita probarlos, y estos perjuicios estan representa-
dos por el interés que el capital habría producido, y de ahf que el No I ?
del articulo 1559, imponga al deudor la obligación de pagar los interc-
ses ya que dispone: "Se siguen debiendo los intereses convencionales,
SIse ha pactado un interds'superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses !eaales. en el caso contrario; quedando sin embargo. en su
fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los inte-
*eses corrientes en cierfos casos".

En el articulo 1559, los perjuicios toman el nombre de intereses, y

se llaman intereses los perjuicios que a título de llquidación legal debe
el deudor abonar al acreedor en caso de mora de aquel.
Para determinar cuales son los intereses que el acreedor tiene de-
recho de exigir del deudor en caso de incurnplirnlento de una obligación
que consiste en el pago de una cantidad de dinero. hay que distinguir
tres clases de intereses: el legal, el interds contente y el convencional.
El interés legal es e l sefíalado por la ley. Este interds mientras no se dic-
te una ley especial que lo flje, es el 6 por clento. a virtud de lo dispuesto
en el inciso 20 del articulo 2207 del C. Civil.
Interés corriente es el que +e cobra habihielmente en los negocios
de una plaza detatminula. Variar6 según las circunstancias. porque lo
determina el cobro habitual en los negocios de una plaza determinada.
Ordinariamente se fija en atención al interés bancario, por lo que, pode-
mos decir que actualmente el interés corriente es el 9 d 10 por ciento.
Imterés convencional es e l estipulado o señalado por las partes en
e l contrato. Este interbs no tiene rn8s limite aue los uue file una ley es-
pecial, ley aue en Chile, hasta la fecha, no se ha dictado; por este motl-
vo r i e la limitación establecida por el articulo 2206 del C. Civil, que
estabsece: "El interes convencional no tiene mds límites que los aue tue-
ren designados por la ley especial; salvo que, no limit~ndoloia ley. ex-
ceda en una mitad al que se probare haber sido interds corriente al tiem-
po de la convención, en cuyo caso ser4 reducido por el juez a dicho in-
terés corriente". Es decir. el Interds convencional no podrá exceder al in-
terds corrlente rnhs del 50 por ciento de este interds. SI excede, e l juez
queda autorizado para reducirlo al interés corriente. Asl, s i el interds
corriente es el 10 por ciento, el inter6s rn6xlmo que se podra estipular
será el 15 por ciento. lnterds le al el 6 por ciento; inter6s corrien-
II
te diaamos el 10 por ciento hoy la; mdximo de interds convencionai.
el 15 por ciento.
LA qu6 interés tiene derecho el acreedor?
Si se han pactado intereses y estos son su eriores al legal, se siguen
f
debiendo los Intereses convencionales. Asl o establece el N? 19 del
articulo 1559. Si en el contrato se ha pactado un determinado interds.
 TEORIA DE LAS OBUGAGIONFC

el acreedor tiene derecho de exigir de! deudor dicho interés, ya que et

contrato es ley para los contratantes.
Esta regla tiene una excepción, la del artículo 1544. S i las partes
a título de interes moratorio o penal, han pactado en el contrato de mu
tuo un interés superior al máximun fijado por la ley en el artículo 2206,
el juez queda autorizado para reducir el interds convencional al que la
ley permite estipular de acuerdo con lo que se acaba de manifestar, p o r
que en dlcho caso hay una pena enorme.
Si no se han estipulado intereses en el contrato'para el caso de mo.
ra del deudor, o SI se han fijado intereses sin fijar su clase, o si se hari
fijado o estipulado intereses inferiores a l legal desde el momento de la
mora. se deben los intereses legales, porque el articulo 1559, N? l o ,
dice: "en caso contrario", ¿y cuál es el caso contrario?. todo aquel que
no quede contemp1ado en la primera regla que se formula.

Hay casos en que esta regla sufre excepcionws, segdn resulta del pro-
pio texto del articulo 1559, N* f Q ".,.quedando, sin embargo, en su
fuerza, las disposiciones especiales que autoricen el cobro de las inte-
reses corrientes en ciertos casos". Así sucede en el caso dei articulo 424
del C. Civil: "El tutor o curador pagará los intereses corrientes del sal-
do que resulte en su contra desde e1 día en que su cuenta quedare ce-
.
rrada o haya habido mora en exhibirla" . .Igual cosa ocurre en el caso
del articulo 2156, en que el mandatario "debe al mandante los intereses
corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia". . .
etc. Otra disposición análoga es la del artículo 737 del C. de Comercio
.
aue establece que una letra de cambio, una vez protestada, comienza a
devengar intereses corrientes desde el día del protesto. Tampoco se apti-
can las reglas del N? 19 del articulo 1559, en aquellos casos en que leyes
especiales hayan autorizado el cobro de intereses penales superiores al
rnhximum que la ley permite estipular, porque es una regla de hermenéu-
tica que las leyes especiales prevalecen sobre las generales. Asi la ley
de la Caja de Cr6dlto Htpotecario autorlza para cobrar el 18 por ciento,
Interés que antes del decreto-ley que lo fijó era de un 24 por ciento; la
ley de asociaciones de canalistas, fija en su artículo 12. intereses pena-
les bastante fuertes; y así, muchas otras Ieyes. Todas estas leyes, por
ser especiales, prevalecen sobre las reglas de carticter general del C6-
digo Civit.

EI a r t í c u ! ~1559 nos obliga a referirnos a !o que en el Derecho se

conoce con ut nombre de anatocismo, aiabra de origen griego, y que no
B P
es otra cosa que la ca ftalfzacibn de os intereses, definiclbn muy corta
y muy fhcil de enten er. Consiste en que puedan capitalizarse tos in-
tereses; en lugar que el interés pase a manos del acreedor, quedan en
poder del deudor y se transforman en un capital productor de intereses;
de modo que mediante el anatocismo se produce la conversi6n de los in-
tereses en otro capital que produce intereses, de tal manera que el deu-
dor ve aumentar su deuda enormemente, porque en lugar de pagarse In-
tereses sobre el capital, se pagan intereses sobre Bste, y sobre los lnte-
reses que el capital produce. Es esta una de las instituciones m6s peiigro-
sas que hay en la practica y por eso, el legislador la ha mirado con muy ma-
los ojos, ya que a la larga ouede conducir a la ruina del deudor por muy
solvente que éste sea. porque según c ~ l c u l o smatemáticos puede en cor-
to plazo duplicar el capital o convertirlo en una suma fabulosa.
El artículo 1559 se ha referido al anatocisrno y dice en el N? 330
que "los intereses atrasados no producen Inter6s". y que esta misma re-
gla "se aplica a toda especie de rentas, canones y pensiones periódicas",
de acuerdo con el N? 440. El que debe intereces atrasados no está obli-
qado a pagar intereses sobre esos intereses. sino oue únicamente si-
gue debiendo los que produce el capital, y como la misma regla se apli-
ca a las rentas, cánones y penslones periódicas, resulta que el individuo
que debe estas pensiones,cánones o rentas no estA tampoco obligado a
pagar interés sobre esos precios, rentas, cánones o pensiones periódicas
que debe.
~ O u i e r edecir czto que no puedan Dactarse intereses de intereses?
iProhíbe el articulo 1559 del C , Civil chileno el anatocismo? ¿Niega
en absoluto a las partes el derecho de cobrar intereses de intereses?
En mi concepto. en Chile, se podría estipular Intereses de intereses;
lo que se prohibe es que los intereses atrasados produzcan interes; pero
se ha dejado a las partes en libertad de pactar dichos intereses, ya que
el N9 39 quiere decir Que 10s intereses atrasados no devenclan intereses
a falta de estipuiacibn de las partes, porque el articulo 1559 no es pro-
hibitivo.
Algunos se fundan en el articulo 2210 que dice: "se prohibe esti-
pular intereses de intereses", para decir que no se puede estipular el ana-
tocismo. El artículo 2210 esta5 contenido en el título del mutuo; es una
disposición de carácter prohibitivo, como tal, de aplicación restrictiva;
no puede entonces, aplicarse a los casos que no reglamenta, que no con-
templa. y como sólo rige en el mundo no puede hacerse extensiva al
articulo 1559. De no ser asi, l a ley no habria necesitado prohibir en
el mutuo, lo que ya habría prohibido en términos generales en el articu-
lo 1559.
Así como la ley en e l caso del artículo 2210 prohibe estipular in-
tereses de intereses en el mutuo, regla .que no se aplica sino al caso a
que expresamente se refiere, hay otras disposiciones que autorizan el ana-
tocismo, como es una contenida en el contrato de cuenta corriente que
reglamenta el C. de Con~ercio;este mismo C6digo en su artículo 804, au-
toriza también la capitalizaci6n de intereses en el mutuo comercial. La
ley de la Caía de Crédito Hipotecario autoriza también la capitalización
de los intereses, porque es sabido que el deudor que no paga un dividen-
do en que hay intereses, debe pagar el 18 por ciento sobre el dividendo
m8s sus respectivos intereses.
No es pues, la institución del anatocismo, algo que rechace el C.
Civil chileno en absoluto; s61o la repudia en el mutuo, pero la permite
en otros contratos, y cada vez que las partes la hayan estipulado.
 TEORIA DE LAS OBFIGACIONES

¿Puede el acreedor exigir otros perjuicios del deudor, aparte de los

intereses por la mora, en las obligaciones que consfsten en el pago de una
cantidad de dinero? Parece que el articulo 1559 no rechaza la solu-
cidn de que el acreedor pueda cobrar otros perjuicios ademds del interbs;
el N? 2 de[ articulo 1559 parece hacer Iiegar a esta conctusión, dada fa
redacción que tiene: " el acreedor no tiene necesidad de justificar perjui-
cios cuando sólo cobra intereses; basta e l hecho del retardo". De modo
que ~uandoel acreedor limita su acción al cobro de fntereses. no necesfta
justificar perjuicios; de donde parece que la ley ha querido decir que el
acreedor puede cobrar varios perjuicios, pero 3610 cuando los reduzca
al cobro de intereses no necesita probarlos; algo quiere decir esta ex-
presión "s6io". y como la indemnización compensatoria puede asimilar-
se a la moratorla, única a que se refiere el artlcufo 1559, no se ve por
qué el acreedor no pueda cobrar otros perjulclos. Esta es la solucl6n
unélnimemente aceptada por la doctrina francesa y fueron estos prece-
dentes los que el señor Bello tuvo en vista a l redactar el artlculo en
cuestibn. Y así. tomando un ejemplo fallado por los Tribunales france-
ses. si un deudor de una cantidad de dinero incurre en doln en el cum-
plimiento de su obligación, esta, no sólo obllgado a Indemnizar los per-
jufcios previstos. sino aún los imprevistas. Si el acreedor, con el dinero
que el deudor debib pagarle, pensaba comprar acciones y no lo pudo
hacer por Ia mora del deudor, estaría. el deudor obllgado a indemnizar
los perjuicios sufrldos por ia no compra de las acciones. Más todavía.
si a consecuencia del incumpIirnIento el acreedor fuera declarado en aule-
bra, tendrla el deudor que indemnizar los perjuicios producidos por esa
declaración en quiebra.
C .-La Liquidacibn Convencional o Cfiusuia Penal

La liquidación convencional es ia que hacen las partes mismas en

ei contrato. Ordinarfamente la deterrninacfón de los perjuicios, en el he-
cho presenta ciertas dificultades: en primer lugar. es casi imposibie que
la determinación de tos perjuicios por el juez, pueda corresponder exac-
tamente, ni aún siquiera aproximadamente al daño que el acreedor ha ex-
perimentado; y ensegulda, si hay algo dificil en los Tribunales de Justi-
cia, si hay algo que cueste establecer por los medios que la ley franquea,
son los perjuicios que se cobran.
Todos estos inconvenientes se subsanan si las partes en el rnisnln
contrato, deiermlnan anticipadamente el monto de lo que ef deudor
debe abona: rtl acreedor en caso de Incumplimiento de la obfigecióo.
El pacto en que las partes fijan el monto de los perjuicios es lo que en
el Derecho se conoce con el nombre de cl$usula penal. De manera que
la liquidación convencional o contractual se denomina cfAusuia penal.
y puede deffnirae como la avaluacibn anticipada que las partes hacen
en e l contrato de los perjuicios que puede experimentar ef acreedor con
el incumpIimiento ds fa obligación, o mn el cumpllmlmto Imperfecto
o tardio. Ejemplo típico de cthusula penal, tos intereses penales que se
estipulan para el caso de mora del deudor. Es frecuente que cuando un
deudor contrae la obligación de no hacer, se establezca una pena o una
multa para el caso de contravención. Muchas veces las casas comerciales
contratan empleados en el extranjero y se les prohíbe prestar sus servi-
cios en otras casas; caso contrario, pagaran una cantidad de dinero.
El articulo 1535 define la cláusula penal, diciendo que "es aquella
en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación,
se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no eje-
cutar o de retardar la obligación principal".
La definición del artículo 1535 coincide en el fondo con la que se
acaba de dar de la cláusula penal, solo agrega una idea nueva, que la cldu-
sula penal tiene también por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación, y efectivamente, como vamos a verlo, la cl6usula penal tiene
entre otros objetivos, servir de garantla al cumplimiento de una obli-
gación.
Como se ve, la liquidación convencional o cláusula penal, emana
de la voluntad de las partes, quienes en el ejercicio de la libertad de con-
tratar que el C. Civil reconoce a los individuos, fijan en el contrato el
monto de los perjuicios que el acreedor ha de experimentar con el in-
cumplimiento de la obligación. Nadie mejor que ellos, que tienen lnterhs
evidente en el cumplimiento de la obligación. estan capacitados para
determinar cuales deben ser las consecuencias que para las partes pueden
resultar del incumplimiento de la obligación. Se trata aquí de una esti-
pulación emanada de la voluntad de las partes, que con arreglo al articu-
l o 1545, es ley para los contratantes; y de ahl que la liquidacidn conven-
cional deba prevalecer sobre toda otra liquldacl6n.
La ley no ha dicho en que momento puede pactarse la cldusula pe-
nal. Podemos decir, por eso, que la cláusula penal puede convenirse al
tiempo de hacer el contrato, cuya obligacidn se quiere asegurar, o con
posterioridad a la celebración del contrato. Pero en todo caso, parece
razonable que la cláusula penal deba estipularse antes que la obligación
se viole o se cumpla imperfecta o tardíamente. ya que tiende a asegurar
si! cumplimiento.

La cláusula penal tiene cuatro objetivos perfectamente bien diseña-

dos que constituyen al mismo tiempo las ventajas o utilidades que en el
derecho ofrece esta institución que constituyen al mismo tiempo otras
J
tantas utilidades para el acree or. Ellos son: 19) En primer lugar, evita
la determinación de los perjuicios por el juez; 20) Enseguida, exonera del
peso de la prueba de los perjuicios al acreedor; 30) Sirve de caución o
garantia del cumplimiento de una obligación; 40) Finalmente, le da al
acreedor acciones en ciertas obligaciones que sin ella no las tendrla.

Primer objetivo

Evita la determinacldn de los perjuicios por el juez, determinacidn

esta última como se ha dicho y repetido, no corresponde en la mayorls
de los casos a la realidad, sino que dista mucho de los verdaderos perjul-
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

cfos experimentados por el acreedor. Este inconveniente unido a las difi-

cultades prácticas que la prueba de la indemnización de perjuicios tiene
en la vida diaria, hacen que tos juiclos de indernnizaciones de perjuicios
sean los más difíciles, m8s complicados y de resultados m$s inciertos. To-
das estas dlflcultades se subsanan con la clt3usula penal: no hay que pro-
ducir prueba, no hay que convencer al juez, y ni siquiera va a tener 8s-
te atribuciones para seflalar el monto de los perjuicios, salvo los casos
de excepcidn del articulo 1544, de reducir la pena.

El acreedor quede exonerado del peso de la prueba de los perjuicios

por él experimentados. Otra enorme ventaja de la cldusula penal. El
acreedor que cobra perjuicios debe probarlos, debe justificar por los me-
dios probatorios cueles son los perjuicios experimentados. e1 monto de
esos perjulcjos. La cl8iusula penal ahorra todo esto: las partes convirrle-
ron en el monto de los perjuicios. y acreditada por el acreedor la exlsten-
cla de la obligacibn, acreditado que el deudor no fa ha cumplido, el juez
deber4 condenar al deudor al pago de tos perjuicios estipulados, sin que
pueda alegar que la inejecucidn de la obligacidn no le ha inferido perlul-
cio al acreedor o le ha pmducldo beneficio [articulo 1542). Se com-
prende esta disposicidn del articdo 1542, porque da no ser así, et acree-
dor tendrfa que haber probado los perfulclos, lo que, como hemos visto,
habrfa dado campo al deudor para burlarse de la cláusuta penal.
Algunos sostienen que hay en esto una manifiesta injusticia; los
que esto creen pierden un poco de vista, cual es una de las principales
finalidades de la cldusula penal; olvidan que es servir de garantia al cum-
plimiento de la obligaclán, con lo cual el deudor, temeroso de Incurrir en
la pena o sanci6n que el contrato sefiala, tendrd buen cuidado de cum-
plirlo oportunamente. De otro modo, IR ci6uaula penal habría sido una
garantia que nada hebría garantizado.

Tercer osjstive

La cláusula penal sirve de cauci6n o garantia para asegurar el cum-

plimiento do una obligaclón. Es una de las especie8 de caucidn a que se
refiere la ley, porque mediante ella se arbitren tos medios necesartos pa-
ra hacer efectivo el cumplimiento del vinculo jurldtco. Por eso se llama
cl6usuia penal, porque es una pena o castigo con que se amenaza al deu-
dor para el caso de que no cumpla la obltgaclán; de a ul que el artículo
4
1535 diga que la cl8usula penal sirve "para asegurar e curnpllmlento de
una obligación". En cierto modo, la clAuaula penal se asimifa a la fian-
za. a la prenda y a la hipoteca. porque como ellas. tiene por objeto ase-
gurar el cumplimiento de la obtigacIdn si bien difiere esencialmente en
la constituctón jutfdlca de estas instituciones.
Cuarto objetivo
Por último. la cláusula penal le da al acreedor en ciertas obligacio-
nes una acción que sin la cláusula penal el acreedor no la tendría. Sabe-
mos que el acreedor de obligación natural no puede exigir compulsiva-
mente el pago de dicha obligación: pero s i cauciona el cumplimiento de
la obligación natural mediante una cláusula penal constituida por terce-
ros con arreglo al articulo 1472, esa cláusula penal vale, y ese acreedor
que no pudo exigir el cumplimiento de la obligación por estar exento de
acción, puede, sin embargo, exigir la ejecución de la cláusula penal por
expresa disposición del artículo 1472.

Caracteres de l a Cléusula Penal

La cláusula penal presenta los siguientes caracteres en el Derecho:
es una obligación accesoria, es una obligación condicional y constituye
una liquidación contractual o convencional y anticipada de los perjuicios
en caso de incumplimiento de la obligación.
Estudiaremos por separado cada una de estas tres características que
presenta la cl6usula penal.
A l Es una obligación accesoria porque tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de otra obligación, y es esta circunstancia precisamente,
la que caracteriza la obligación accesoria, en virtud de la definición del
articulo 1442 del C .Civil que dice: ". . accesorio, cuando tiene por ob-
jeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que
no pueda subsistir sin ella". Si es así, no puede ella existir sin una obli-
gación principal, a la cual acceda.
Del hecho de ser la cláusula penal, una obligación accesoria derivan
estas dos circunstancias: 19) La nulidad de la obligación principal, aca-
rrea la de la cláusula penal; y 20) La pena serai divisible o indivisible,
según lo sea la obligación principal.

lo1 La primera consecuencia está expresamente consignada en el

inciso l?del artículo 1536, que establece: "La nulidad de la obligación
principal, acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no aca-
rrea la de la obligación principal". No hay aquí. sino una aplicación de
aquel principio tan conocido, de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Es razonable que el legislador haya establecido la nulidad de
la cláusula penal, cuando sea nula la obligacidn a que accede, porque de
haber dispuesto lo contrario, implicitamente, la ley habría autorizado
su violación, ya que se habría obtenido el cumplimiento o ejecución de
actos o contratos prohibidos por la ley o no reconocidos por ella.
Aplicación de estos principios son entre otros. el artículo 99 del C.
Civil, que establece que "tampoco podrá .pedirse la multa que por par-
te de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el
 TEUMA DE LAS OBLlGAClONES

caso de no cumplirse lo prometido", porque como el contrato de espon-

sales no esta reconocido por la fey, no tiene valor alguno, la clhusula pe-
nal tampoco la tiene. t o mismo sucede en el caso d d artfculo 1701 que
dispone que "la falta de instrumento piibtico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que fa ley requiere esa solemnidad; y
se mirarBn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se pro-
meta reducirlos a instrumento púbtico dentro de cierto plazo, bajo una
cl8usula penal; esta cidusula no tendrá efecto alguno" [inciso 191 .La
ley no admite que un acto solemne que se perfecciona por instrumento
público, pueda convenirse o pactarse en una forma~completamentedis-
tinta a la estipulada por ella, y no le reconoce ningCtn valor, y ]unto con
desconocer valor al acto o contrato. niega todo efecto a la clhusuta penal
que en ellos se haya estipulado. lo que no es sino una aplicacidn de la
tegta contenida en et inciso primero del articulo 1536.
A fa inversa. la nulidad de la cláusula penal, no acarrea la de la
obligactón principal.

LOS incisos 29 y 3q del artículo 1536. podrian hacer creer a prime-

ra vista, qu,e ellos importan una excepción a la regla consignada en el
inciso 19, porque podria creerse, dado el empleo que hace de la expre-
sión "con todo", sinónima de "sin embargo", que hay cláusulas penales
en las cuales, s pesar de ser l a obligacicin principal ineficaz a nula, ellas
no Io son, esto es, tienen valor. No es asl, sin embargo; los incisos 29 y
30, no consignan estas excepciones, porque en ambos casos, se esten re-
firiendo a las situaciones jurídicas contempladas por los articulos 1449
y 1450, que tratan de obligaciones perfectamente válidas entre fas per-
sonas que Iris contrajeron. EI Inciso 2 9 del artículo 1536, se refiere al
caso que contempla el articulo 1450, y el inciso 39, a1 caso contempia-
do por ef artfculo 1449. Lo que dicen estos incisos, combinados con los
dos articulos que acabo de señalar, es algo perfectamente claro: el articu-
la 1450. se coloca en el caso de que por una persona se haya prometido
el hecho ajeno, como sf yo me comprometo para con Pedro a que Juan
le pinte un cuadro; fa oblfgacibn se ha contratado; Ia obligacl6n se ha
contratado entre Pedro y yo: Juan no ha contraído hasta este momento
ninguna oblfgacián ni tiene ninguna responsabilidad, porque para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaraci6n de voluntad, es
menester que consienta en dicho acto o declaración. y que su consenti-
miento no este viciado, y en consecuencia, nada puede consegulrse de
Juan, mientras este no se adhiera expresamente a lo pactado por mi.
Por eso dice e1 articulo 1450: "Siempre que uno de los contratantes se
compromete-aque por una tercera persona, ha de darse, hacerse o no ha-
cerse una cosa.,esta tercera persona no contraerd obilgacibn, sino en vir-
tud de su ratificación, y si ella no ratifica, el otro contratante tendrh ac-
ción de perjuicios contra el que hizo la promesa". Si comprometido yo
a obtener de Juan que pinte el cuadro a Pedro y no obtengo que Juan
realice este hecho, yo he violado fa obligación que ccintraje, porque no
he realizado la prestaci6n a que me obligué; no cumpliendo la obfigs-
cWn, mi acreedor tiene derecho a e ~ i g i r m eindernnizacibn de perjuicios.
 ¿Que dice entonces el art. 1536. inciso 2" "Con todo, cuando uno pro-
mete por otra persona. imponiéndose una pena para el caso de no cum-
plirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal
no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona". H i y
evidentemente una impropiedad de lenguaje en la redacción del articu-
lo 1536. Si yo. obligado a obtener de Juan la pintura del cuadro para Pe-
dro, estipulando además, que si Juan no pinta el cuadro, me obligo a pagar
una multa o pena de cien pesos, y Juan no pinta el cuadro. ~ i i acreedor
i
tiene derecho a exigirme la pena, la indemnización que a manera de
cláusula penal se ha estipulado; y el hecho de que la tercera persona no
haya ratificado la obligación, no haya prestado su consentimiento, no
deja sin valor el vinculo contraído entre m i acreedor y yo, porque el
consentimiento de Juan, en este caso, no es necesario para el perfeccio-
namiento de la obligación contraída, sino para que esta obligación pue-
da darle una acción a Pedro, al acreedor, en contra de Juan, para que
Juan tenga también una obligaci6n con respecto a Pedro y pueda este
exigirle su cumplimiento. Luego, en el caso del inciso 20 del artículo
1536, hay una obligación perfectamente válida, asegurada por una cláu-
sula penal. ¿Cuál es esa obligación? La que contraje yo con Pedro. No
podría entonces decirse que en este caso se esta reconociendo eficacia a
una cláusula penal destinada a asegurar una obligación nula o ineficaz.

El caso del inciso 30 del artículo 1536, es el del articulo 1449 que
autoriza a cualquier individuo para "estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero s610 esta ter-
cera persona podrd demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad
de las partes que concurrieron a él". "Constituyen aceptación tácita,
agrega e l articulo 1449, los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato". Yo le compro a Pedro una casa para Juan; yo es-
toy estipulando con Pedro a favor de Juan, as decir. a favor de un ter-
cero. Entre Pedro y yo se ha celebrado un contrato de compra-venta, y
por eso dice el articulo 1449: ". . .sólo esta tercera persona podrh de-
mandar lo estipulado. . . ", porque el derecho que este contrato ha crea-
do, cede en beneficio del tercero, se ha incorporado a su patrimonlo, só-
lo él puede ejercerlo. Pero mientras no intervenga su aceptacidn expresa
o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él, esto es, en el ejemplo propuesto. por Pedro y yo.
Ejemplo típico del artículo 1449 es el seguro de vida. Cuando yo voy a
una Compañía de Seguros y me aseguro la vida en favor de mi mujer o
de mis hijos, yo he celebrado una obligación destinada a crear un dere-
cho en beneficio de una tercera persona. Mientras esta tercera persona, el
beneficiario del seguro no haya aceptado el contrato, 6ste puede dejarse
sin efecto por la sola voluntad de la Compañía y del asegurado, que son
los únicos que han intervenido en su celebración. Pero la única perso-
na que puede exigir el cumplimiento de la obligaci6n a la compañía de
Seguros es el beneficiario. ¿Qué dice entonces, en presencia de esta sltua-
ción. el inciso 3? del artículo 1536? "Lo mismo sucederá cuando uno
estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se esti-
 TWFUA DE LAS OBUGACIONES

pula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido"

Cuando en el caso del seguro de vida se estipula una pena para e[ caso
que la Compañía aseguradora no cumpla su compromiso, el asegurado po-
drh exigir la ejecución de la pena; y en esto esta la importancia de la cláu-
sula penal, porque en virtud del artículo 1449, la única persona que puede
demandar lo estipulado, es fe tercera persona en cuyo favor se ha cele-
brado el contrato por otra. No cabe hablar tampoco, aquí, de una obli-
gacidn inexistente, nula o ineficaz, porque hay un vínculo jurldico obliga-
torio que obliga al deudor a cumplir lo estipulado en favor del tercero.
El beneficio que la cláusula penal reporta en este caso, es que si ella
no se estipula, el único que puede demandar la obligacidn es la tercera
persona; pero habiendo una cláusuia penal, puede el que contrata, el
que contrajo l a obligación para el tercero, exigir el cumplimiento de la
pena, et cumplimiento de la cláusula penal, y en esto sí que tiene interés
la persona que ha estipulado en favor de otra persoria.
201 La segunda consecuencia que deriva del hecho de ser la cláu-
sula penal una obligación accesoria, es Ia que dice relación con le divi-
sibilidad o indivisibilidad de la pena, materia a la cual se refiere el ar-
ticulo 1540. La regla a este respecto es muy sencilla: la pena será divi-
sible o indivisible, según lo sea la obligación principal. SI fa obligación
principal es de cosa divisible, la pena es divisible entre todos tos deudo-
res o entre todos los herederos del deudor, según que la confuncidn de
personas sea originaria o derivatíva: de modo que si uno de Ios deudores
infringe el compromiso, debe Indemnizar o pagar la parte que le co-
rresponde, y el acreedor no tiene el derecho, sino a exigir su cuota. Por
ejernpfo: yo debo 30 sacos de trigo y he estipulado que s i no entrego
oportunamente los treinta sacos de trigo, incurriré en una multa de 300
pesos. Yo muero dejando tres hijos. En conformidad a las reglas que ri-
gen la sucesión, mis tres hijos están obligados a cumplir e l contrato de
entrega de tos treinta sacos de trigo. Como la obligación es divisible ca-
da uno de ellos esid obligado a entregar la parte que l e corresponde en
su cuota de herencia y cada uno de ellos sera responsable de 10 sacos de
trigo. Pero si uno de ellos no cumple ta obllgaci6n, s i no entrega los diez
sacos que debe, incurre entonces en la pena, porque como la obligación
principal es divisible, y la pena sigue la suerte de aquella. y como la pena
es de trescientos pesos, el acreedor s61o tiene derecho a exigir del deudor
moroso los c i m pesos que le corresponden en la fijacidn de la cláusula
penal porqus el inciso l o del artfcuio 1540 dispone que "cuando la
obligación contraída con cldusula penal es de cosa divisible la pena del
mismo modo que la obligación prInclpal se divfde entre los herederos
del deudor a prorrata de sus cuotas heredltarlas". "El heredero que con-
traviene a la obligacíón, incurre, pues, en aquella parte de la pena que
corresponde a su cuota hereditaria; y e l acreedor no tendrá acción alguna
contra los coherederos que no han contravenido a la obligaci6n".
Pero este principio cambia radicalmente cuando la obligación prin-
cipsl es de cosa indivisible, o cuando la cláusula penal se ha puesto con !a
intención expresa de que no pueda efectuarse parcialmente el pago, casos
ambos que están regidos por una misma regla, la del inciso 20 y 39 del
articulo 1540, que dice: "Exceptúaso el caso en que habiéndose puesto la
cláusula penal con la intención expresa de que no pudiera ejecutarse par-
cialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá
entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva
cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor". "Lo
mismo se observará, dice el inciso 3 0 , cuando la obligación contraída
con cláusula penal es de cosa indivisible".
Como resulta de estas disposiciones, es menester que la cláusula pe-
nal se haya pactado expresamente. con la intención de que no puede ejs-
cutarse el pago parcialmente.La situación. como digo, se modifica radi-
calmente; así, por ejemplo. si yo debo mil pesos a Pedro y estipulo en
el contrato que en ningún caso se podrá pagar por parcialidades los mil
pesos, aunque yo fallezca, mis herederos tienen la obligación de pagar la
totalidad de la deuda de una sola vez. Si alguna de los herederos contra-
viene la obligación, el acreedor tiene dos derechos: o exige la totalidad
de la pena al deudor infractor. o exige de cada uno de los deudores la cuo-
ta que a cada uno de ellos corresponde, sin perjuicio, naturalmente, del de-
recho de éstos para repetir contra el infractor por la cuota que cada uno
ha pagado. En realidad, el único que debe la pena. en este caso, es el deu-
dor infractor de la obligación; los demás no son codeudores de la pena.
y de ahi que éstos puedan obtener el reembolso de l o que por aquel han
pagado. Pero. $e dird, ¿por qu6 razón la ley da derecho al acreedor pn-
re exigir a cada lleredero su respectiva cuota? Porque la ley cree que to-
dos los deudores han debido tomar las precauciones necesarias para evi-
tar que uno de ellos deje la obligación incumplida, y es esta responsabi-
lidad que afecta a cada uno, en presencia dsl acreedor, la que la ley
quiere sancionar, autorizando a este para exigir de cada uno de ellos la cuo-
t a que en la pena le corresponde.
Si la cláusula penal ha sido garantizada con una hipoteca, rige lo
dispuesto en el artículo 1541: "Si a la pena estuviere afecto hipotecaria-
mente un inmueble, podrd perseguirse toda la pena en 61, salvo el recurso
de indemnización contra quien hubiere lugar". La acción hipotecaria es
indivisible: toda la finca hipotecada y cada una de sus partes. por pe-
queñas que sean, quedan totalmente afectas al pago d e la obligación que
la hipoteca garantiza. Así como según el dogma católico en la hostia con-
sagrada y en cualquiera parte de ella. cualquiera que ella sea. se encuentra
el cuerpo de Cristo, asi en la fianza hipotecaria todo inmueble y cada una
de sus partes queda afecto al cumplimiento de la obligación; y por eso,
dividido el predio en cien secciones, por ejemplo, cada una de estas sec-
ciones responde a la obligación asegurada por la hipoteca; pero como e l
poseedor del inmueble hipotecado y dividido entre varios poseedores, no
está obligado a pagar el valor total de la obligación. tiene. derecho a pe-
dir a cada uno de los propietarios de la finca. el reembolso de lo que lis
pagado por ellos.
B] Otra característica que presenta La cláusula penal. es la de ser
una obligación condicional, porque la pena s61o se debe en caso de no
cumplirse o retardarse el cumplimlento de la obllgaciOn principal, es ds-
cfr, en caso de que se produzca un acontecimiento futuro e incierto, que
es precisamente lo que caracteriza a la condicibn. El cumplfrniento o in-
cumplimiento de Is obligacidn por parte del deudor, esto que hace exlgi-
ble la cláusula penal, es un hecho futuro e incierto del cual depende el
derecho del acreedor de exigir ta pena, y ta obligaci6n cuya exlgibllldad
depende de la realfzaci6n de un hecho futuro e incierta es una obligaci6ii
condicional [artículo 15351.

Cl Por Ultimo, la cfáusula penal constituye una Iiquldacibn conven-

cional, o contractual y anticipada de los perjuicios. Constituye una liqui-
dacldn convencional, porque aqut, a1 monto de los perjuicios, esth fijado
por voluntad de las partes, quienes lo han determinado según su concion-
cia. Siendo convencional, emanando de las partes, la cldusula penal impar-
ta, en realidad. la celebracidn de un verdadero contrato, y por la mismo,
deben reunirse en su celebracidn todos los requisitos que la ley se-
Rala para e! perfeccionamiento de los contratos. Es una liquidación antici-
pada, porque les partes avalijan el daiío antes de que se haya producido.

Pero el hecho de ser ia clAusula penal una liquidación anticipada y

convenctonal de los perjuicios, no le quita su caracter de ser una indem-
nlzación de perjuicios sui generis, una indemnización de perjuicios que
en vez de estar fijada por la ley o por el juez, esta fijada y avaluada de
antemano por las partes, en el ejercicio de su libertad de contratar que
la ley reconoce; y esta caracterlstica de la cl4usuIa penal tiene una enor-
me importancia juridica. porque el hecha de ser la d8usula penal una
vedadera indemnizacfón de perjuicios, se derivan las cuatro consecuen-
cias siguientes:
191 Cuando hay cl8rrsula penal, no puede exigirse conjuntamente la
pena con la Indernnizrtcldn de perjuicios ordfnaria, salvo el caso de excep-
ctán del artfculo 1543, a que mas adelante nos referiremos, porque do
otra manera tos perjuicios se indemnizarían dos veces, por léi pena y por
la indernnfzaci6n de perjuicios ordinaria.

2?) La exigibilfdad de la pena queda sometida a las mismas reglas

que rigen l a exiglbllldad de toda indemnizacldn de perjuicios. En conse-
cuencia, los requisitos que señalarnos para que un acreedor pueda exigir
perfoloios de su deudor, deben tambibn concurrir cuando se ha estipu-
lado una peria para que ef acreedor pueda exigirla del deudor. Rigen a
este respecto las reglas contenidas en el tftulo XII del libro IV del C.
Civil en todo aquello que no aparezcan modificadas por las del titulo
Xt. Por esto, pera que el acreedor pueda exigir fa pena, es menester que
sl deudor infrinja la obflgaclón, no curnpli6ndole, o cumplidndola fm-
perfecta o tardfamante; es menester ua el incurnplfmiento de la obliga.
9
c16n provenga de IB culpa o dato de deudor, que te sea imputable; y
es menester, por ditimo, que e1 deudor este constituido en mora si la
obligación er, positiva, o la haya contravenido ejecutando et hecho prohi-
bido, SIla obligacidn es negativa. Las exigencias 1i y 3* que acabo de sa-
talar, están expresamente indicadas en el articulo 1535 que señala la
exigencia de la infracción de la obligación y que define la cláusula penal.
y en el artículo 1538 que dispone: "Háyase o no estipulado un término
dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no in-
curre en la pena, sino cuando se ha constituido en mora si la obligación
es positiva". "Si la obligación es negativa. se incurre en la pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse"
artículo que contempla la exigencia de la mora. Los artículos que acabo
de citar no hacen sino repetir las reglas consignadas en el título XII del
libro IV del C. Civil, ya estudiados.
El único de los requisitos necesario para que la indemnización de
perjuicios sea exigible. que no es menester que concurra trathndose de la
cláusula penal, es la necesidad del acreedor de probar los perjuicios que
le ha acarreado el incumplimiento. porque con arreglo al artículo 1542.
"Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere esti-
pulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pac-
tado. no ha Inferido perjuicio al acreedor. o le ha producido beneficio".
3') La tercera consecuencia, no es sino el corolario de lo anterior-
mente dicho: para que el acreedor pueda exigir la cláusula penal y para
que el deudor responda de la pena, es menester que el incumplimiento
de la obligación provenga de su culpa o de su dolo. SI el incurnplimien-
t o proviene de un caso fortuito, no hay lugar al pago de la pena.
Hay, sin embargo, algunos que creen que la pena se debe a pesar
de que el incumplimiento provenga de un caso fortuito, y se fundan
para ello en el artículo 1542 que establece que habrá lugar a exigir la
pena en todos los casos en que se hubiere estipulado. En la expresión
"en todos los casos", creen ver algunos la inclusión del caso fortuito.
En m i concepto esta interpretación pugna con la ley. y con el art. 1542,
artículo que nos manifiesta que lo que la ley ha perseguido con él no
ha sido incluir el caso fortuito, sino que contempla únicamente la situa-
ción en que se hallan las partes con respecto a la necesidad que tienen de
probar los hechos en que fundan su obligación; el articulo 1542 dice,
en otras palabras, que el deudor no puede excusarse del pago de la pena
a pretexto de que el incumplimiento no es perjudicial al acreedor.
La cláusula penal al igual que la indemnización de perjuicios, es
compensatoria o es moratoria. Es compensatoria cuando tiene por obje-
to reparar el daño causado por el incumplimiento de la obligación. Es
moratoria. o retardatoria como la llaman algunos, cuando tiene por ob-
jeto indemnizar el daño que resulta de la mora. No hay en lo anterior,
sino una aplicación de las reglas de la mora. Por regla general, la pena
es compensatoria, según resulta del artículo 1537, porque este articulo
indica que la pena reemplaza al objeto mismo de la obligación ya que no
puede el acreedor exigir al mismo tiempo y de una sola vez, el cumpli-
miento de la obligación y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su
arbitrio, pero no las dos conjuntamente.
 49) Finalmente, de ser la cláusula penal una verdadera indemniza-
ci6n de perjuicfos, resulta que no puede acumularse la obligación prin-
clpaf y la pena, no puede exigirse las dos cosas, porque de ser así, la obti-
gación se fndernnizaria dos veces. Sólo por excepción puede acumularse
la pena con la obligación principal, y estas excepciones son tas del ar-
ticulo 1537. esto es. cuando la pena es moratoria, o cuando ta pena, sien-
do compensatoria, se ha estipulado así expresamente, casos a los cuales
nos referiremos en un momento m8s.
 Diferencias entre l a Cldusula Penal y l a Indemnización
d e Perjuicios Ordinaria

Sin embargo de todo lo dicho. hay entre la cláusula penal y la in-

demnización de perjuicios ordinaria. diferencias que conviene sehalar,
es a saber:
1 9 ) Mientras en la indemnización de perjuicios ordinaria su monto o
avaluación lo hace el juez o la ley, en ciertos casos, en la cláusula penal
el monto de los perjuicios lo fijan las partes en el contrato;

20) Los perjuicios se indemnizan en dinero. La clhusuia penal cons-

tituye una excepción a ese principio, porque la pena puede también con-
sistir en otra cosa. y aun mhs, en la ejecución de un hecho por parte del
deudor. como expresamente lo dice el artlculo 1535;
39) En la indemnización de perjuicios judicial, el acreedor necesita
probar los perjuicios que alega, so pena de que su acción sea recha-
zada; en cambio. en la clhusula penal, a l igual que en la indemnización
de perjuicios legal. el acreedor no necesita de tal prueba, y el deudor no
puede exonerarse del pago de la pena alegando que su incumplimiento
ha beneficiado al acreedor o no l e ha reportado perjuicios, porque la pe-
na se debe en uno y otro caso;
491 Y finalmente, en la Ilquidaci6n de perjuicios judiciales, los per-
juicios se fijan o avalúan despues que se producen. esto es. a posteriori;
en la c l ~ u s u l apenal, en cambio, la avaluación de los perJulcios se hace
anticipadamente, antes que se ejecute el hecho que los va a causar, y an-
tes que se conozca su monto efectivo.

Exigibilidad d e l a C l i u s u l a Penal

¿Desde cuándo se debe la pena? ¿Desde qué momento la cláusula

penal es exigible?

Para ello tenemos que distinguir., según resulta de los artículos 1537
y 1538, entre el retardo y la mora, materia que ya hemos estudiado y por
lo cual bastan pocas explicaciones.
 TEORlA DE LAS OBLIGACtONES

Si el deudor esta retardado en e! cumplimlento de la obligación, si

la obiigaci6n es exigible Únicamente, pero el deudor no se ha constituido
en mora, todavía el acreedor no puede exlgir slno le obilgaclón princi-
pal. "Antes de constltulrse el deudor en mora, no puede el acreedor de-
mandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino la obliga-
ción principal". . . Iarticulo 1537. primera parte]. ¿Por qu6? Porque la
cláusula penal es una indemnización de perjuicios, y toda indemniza-
cidn de perjuicios se debe desde que ef deudor esta constituido en mora,
concepto que repiten varios artlculos, como ya lo hemos visto. Por eso,
si la obligación es simplemente exigible, si esta,mos en presencia de una
oblfgación pura y simple, o .si estamos en presencia da une obligación
condicional de condlcidn suspensiva, o si estamos en presencia de una
obligacldn de plazo vencido, en aquellos cano$ que sblo el vencimiento
del plazo no constituye al deudor en mora, el acreedor 8610 puede exigir
et cumplimiento de la obtigaclón princlpal: y s este caso se refiere
el artículo 1535; ejemplo, el artículo 1949 que ye hemos citado.
Pero constituido el deudor en mora,la obligación cambia; una vez
que el deudor ha sido constituido en mora w n arreglo al articulo 1551,
entonces s i que se hace exigible la pena; si 18 obllgaolón es positiva, la
pena se debe desde el momento en que el deudor incurre en mora; si l a
obligación es negativa, desde el momento en que el deudor contraven-
ga la obligacibn, porque trattindose de esta clase de obligaciones no hay
mora. El artículo 1538 no es sino Ia repsticidn del principio del artículo
1537 que dice a este respecto: "... ni constituido ei'deudor en mora, pue-
de el acreedor pedir a un tiempo BE cumplimleMo de la obtIgncl4n princi-
pal y la pena. sino cualquiera de las dos cosas a su arbittio.. ."; [segun-
da parte). Este es el hecho, entonces. que hace exigibla la pena, y de
ahi que si la pena es Ifqulda y consta de un tftufa efecutivo, podrá ella
exigirse por la via ejecutiva, porque concurren todos los requfsltos ne-
cesarios para el mandamiento de embargo.
Los principios expuestos nos permiten afirmar lo siguiente: í?]que
la estipulaci6n de una cl4usula penal en un contrato, no prlva al acree-
dor del derecho de exfglr la efecucldn forzada de la obllgecibn; por el
contrario, la ley lo reconoce expresamente en este artlcufo $537, cuando
dispone que el acreedor tiene el derecho de exigir a su arbltrio la pena o
la obligacldn principal, y quien puede exigir la obHgaci6n principe!, con
mayor razdn podr6 exigir ta pena; 20) el deudor podria exonerarse de
la obligacfdn rrrlnclpal ofreciendo esta o la pena; P3 el acreedor puede
demandar a su arbitrio la pena o la obligación principal. sin necesidad
que forzosamente tenga que demandar primero Ia obilgacibn princlpal y
s61o enseguida la pena, porque la ley te da un derecho alternativo de
pedir la una o la otra; 491 por último, e l acreedor no puede pedir i ta vez
la pena y la obligación principal, sino una de las dos cosas a su srbltrlo,
salvo los casos de excepcidn que veremos a conttnuací6n, casos de ex-
cepcfón que admiten la acumulacidn de fa pena con Ia obligacldn princi-
pal; y para sefialarlos, es preciso distinguir entre le ene compensato-
P
rla y ta pena moratoria, porque no son unas mlsmas as regla8 que ri-
gen al respecto.
continuar
ir atrás
estipulado la pena por falta de cumplimiento de la obligación principal,
no se refiere al retardo; luego la rebaja de la pena procede cuando es
compensatoria y no cuando es moratoria.
Desde el momento que la pena constituye una indemnización de
perjuicios que no puede acumularse por regla general, el artículo 1543
dispone que "no podrii pedirse a la vez la pena y la indemnización de
perjuicios. a menos de haberse estipulado así expresamente. pero siem-
pre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena"
Queda entonces al arbitrio del acreedor exigir la pena o la indernniza-
ci6n de perjuicios, aunque sea la pena en realidad, inferior a los per-
juicios causados. Esta facultad sblo la otorga la ley al acreedor; el deu-
dor no podrd ofrecer la una o la otra, porque esta facultad no se la re-
conoce la ley. Pero aunque se haya estipulado, en conformidad al artic'i-
lo 1537, que el acreedor tenga derecho a exigir conjuntamente la pena
la Indemnización de perjuicios ordinarla, siempre queda a su arbitrio
gxigir la una o la otra. porque el articulo 1543 lo establece asi emplean-
do la expresión "siempre", que significa "en todo caso", "en toda circuns-
tancia, en todo momento".
En resumen, el acreedor en todo caso, hayase o no estipulado sobre
le materia, puede pedir la pena o la indemnización de perjuicios, y solo
podrá pedir ambas cosas a la vez. cuando así se haya qstipulado expre-
samente (articulo 1543).

La ClPusula Penal Enorme

Y para terminar la materia de la cldusula, tenemos que referirnos

a la reducción de ella cuando es enorme.
Una de las ventajas que ofrece la cláusula penal, tal vez la princi-
pal. es que le quita al juez toda intervención en materia de perjuicios; la
cldusula penal sustrae de la apreciacibn del juez la avaluación monto de
los perjuicios que el acreedor ha experimentado con el incumptrniento de
la obligación o con el cumplimiento impttrfecto o tardío. El papel de¡
juez, en presencia de una cl6usuia penal, ea meramente pasivo. se limita
a hacer ejecutar la voluntad de las partes. En e l Derecho francés esta re-
gla no tiene excepciones; cada ved que los tribunales franqeses se en-
cuentran en presencia de una cldusula penal, su papel no es otro que ha-
cer cumplir la voluntad de las partes. Entre nosotros no sucede lo mismo,
y no obstante que la clhusula penal emana de la voluntad de las partes
y como tal es ley para los contratantes, la l e le ha dado al juez, en cier-
d
tos casos, un papel activo y lo ha autoriza o para supeditar. la voluntad
de aquellos y rebajar la cuantía de la pena, cuando Bsta le parece enor-
me. Es lo que dice el articulo 1544 del C. Civll que constituye una modi-
ficación fundamental al prlnciplo general consignado en el articulo 1545.
de que todo contrato legalmente celebrado es una le para los contra-
!
tantes; y como precepto de excepción que es e l artfcu o 1544, es de In-
terpretación restrictiva y sus disposiciones no pueden aplicarse sino a
los casos taxativamente coiitemplados por 61.
 TEORIA DE LAS OBtlGACIONES

Se dice que la pena es enorme cuando excede del límite fijado por
la ley o por el juez, según los casos, cuando entre la pena y la obliga-
ción principal hay una desproporcl6n considerable en concepto de la ley
en un caso, o en concepto del juez en otros casos.

Se comprende que determinar si la pena es o no es enorme, es atgo

de apreciacibn, y es por esto que la iey ha preferido hacer una dfstincilin
acerca de la naturaleza de la obllgacibn. y esto es to que ha hecho en el
artfculo 1544, que para este efecto ha distinguido tres casos: al del miJ.
tuo. el de las abligaciones de valor inapreciable o indeterminado y ef de
las obligaciones en que una de las partes se obliga a dar una cantidad
determinada que se mira como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse.

Veamos separadamente estos tres casos, con respecto a la facultad

def juez de reducir la pena cuando 4sta fuere enorme.
t ? ) El tnciso l*del articulo 1544 dice: "Cuando por el pacto prln-
clpal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse. y la pena consiste
asimismo en el pa o de una cantidad determinada, podrá pedirse que se
J..3
rebaje de la se un a todo lo que excede al duplo de l a prfmera, incluy6n-
dose dsta en

Este articulo se reflere al caso en que se trate de un coiltrato conrnu-

tatlvo y en que una de las partes se obliga a pagar una cantidad deter-
mlnada que se mlra como equivalente de lo que fa otra parte debe dar, y
la pena consista también en el pago de una cantidad determinade. Ejem-
plo tipico. la compra-venta: un individuo vende una casa en cien mil pe-
sos; el precio se mira como equivaiente de Ia cosa que el vendedor de-
be entregar; y se estipula una pena de doscientos a trescientos mil pe-
sos para el caso de que el deudor no cumpla su obligacidn.

Para que tenga lugar lo dispuesto en el articulo 1544, inciso 19, es

necesario que concurran los tres requisitos siguientes: que una de las
partes se obligiie a pagar una cantidad determinada, que esa cantidad se
mire como equivatente a l o que la otra parte debe prestar, y que l a pena
consista tambikn en una cantidad determinada. Luego, s i la pena no consis-
te en una cant'dad determinada, sino en cualquier otra cosa. o en la ejecu-
ción de -un hr;cho, ya e l articulo 1544 Inciso l?no se aplicaria, ni tampo-
co si por und de las partes se da una cantidad determinada y por otra rio
se da nada, como en un contrato a título gratuito,

Concurriendo los tres requisitos ante dicho, la ley le otorga al deu-

dor el derecho de pedir que se rebaje la pena en todo lo que exceda al
duplo de la obligacibn principal, incluyendo Bsta, es decir, la obligacibn
principal, en 41, esto es, en el duplo. Traduciendo esto a un lenguaje mBs
sencillo significa que el deudor tiene derecho a pedir que la pena se reba-
fe a una cantidad igual al doble de la oblf aci6n principal, es decir, la
il
pena debe consistir en una suma igual a l a o ltgación principal multiplica-
 da por dos. o sea en una cantidad igual al doble de la obligación principal.
Todo lo que exceda del duplo, el deudor tiene derecho e pedir al juez que
lo rebaje, y aunque el deudor exija la pena o exija la obligación prlncipsl,
en ningiin caso podrh recibir m8s del duplo de la obligación principal.

La frase "incluy6ndosa esta en BI", es declr. incluy4ndose IRobliga-

cidn prlncl al en el duplo, ha dado origen a clertas dificultades. Afgunos
P
creen ue o que este articulo permite que se estipule, es que el acreedor
ten i jerecho a exiplr sdem6s de la obligaclán principal una cantidad a
tituya de pena Igual al doble de la obligaeidn princlpd. es decir. puede el
acreedor exigir a titulo de pena, tres veces la obligación priricipal. Esta
interpretacidn no cuadra dentro de los términos del artlculo 1544, ni mu-
cho menos con la historia fidedigna de su establecimiento. porque este
articulo dice que se podrd pedir que se rebaje de la pena todo lo que ex-
ceda al duplo de la obligación principal, incluy6ndose 6sta en 61, es decir,
incluyt5ndose la obligacldn principal en al duplo; ¿que quiere decir esta
rsduccl6n? Oiie la pena debe formarse por la obllgaci6n pririclpal y por
otra cantidad necesaria para formar otra cantidad que equivalga al duplo
de la obligsción principal. o sea. el acreedor solo tiene derecho a una can-
tidad en total al doble de la obligación principal. ero no a la obligecibn
8
principal multiplicada por tres. La historia fide igna corrobora amplia-
mente esta interpretación, y de ella se desprende la tesis que se viene
sosteniendo en la clase.

2Q) La regla del inciso l?no se aplica, en conformidad al incibo 2p

al mutuo ni a las obligaciones de valor Inapreciable o indeterminedo,
las cuales se rigen respectivamente por las reglas de los incisos 39 y 49
del artículo 1544.

En el caso del mutuo, si se estipulan intereses penales que excedan

al mtlxlmum que la ley permite (articulo 2206) se podrtS rebajar esos in-
tereses a dicho mdximo, o sea, al inter6s corriente más la mitad. Asi, si
el inter6r corriente es del 10 por ciento. el máximo que la ley permite es
el 15 por ciento, y sl ?seestipula un interds superior a ese 15 por ciento
daberh rebajarse al 15 por ciento que permite la ley.
El inciso 39 del articulo 1544, debe entenderse de acuerdo con el
art. 2206. ya citado: "en el 19 [en el mutuo1 se podrd rebajar la pena en
lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular". Hay
entonces. una materia que conviene tener presente en materia del mutuo,
entre el interés que se fija en el mutuo por ef servicio que el mutuante
presta al mutuario. es decir. el interds vigente durante el mutuo, esto es,
los intereses ordinarios del mutuo, y los intereses penales ue se fijan
9
para el caso de mora del mutuario. Estos dos intereses se ha lan someti.
dos a reglas distintas, según resulta de los artículos 1544 y 2208. Si en
el mutuo, por la remuneración del servicio, durante la vigencia del mutua.
se estipula un interés superlor al máximum que la ley permite estipular.
rige e l articulo 2206, esto es, se rebaja ese interés al inter4s corriente;
si se trata de Intereses penales para el caso de mora del deudor, esto
es. del rnutuario, rige entonces el art. 1544, es decir, si se estipulan fn-
 -TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

tereses penales, superiores al máximum que es permitido estipular, se

rebajan en lo que excedan al rnáxirnum de dicho interes. Por ejemplo: el
Banco de Chile, presta mil pesos al 20 p w ciento de interés mientras
dure el contrato y al 30 por ciento de intereses penates en caso de mora
del deudor; interés corriente $2 por ciento. El primer interhs se rebaja al
12 por ciento, y el segut~doal 18 por ciento.

3?) Finalmente, tratándose de obligaciones de valor inapreciable o

indeterminado. no ha podido la ley fijar un mhxfmo hasta el cual pub-
da llegar la pena, y de ahi que haya dejado entregado a la prudencia del
juez rebajar la pena, cuando según las clrcunstancias, la pena parezca
enorme. Aauí sí aue el iuez tiene un w d e r discrecional: la lev Ie entrena
por exclusi;~ la ieducci'ón que debe bxperimentar la e n este caso,
en conformidad al inciso final del art. 1544 que dispone: En las segundas
se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las clrcuns-
tancias pareciere enorme".

Pongamos un ejemplo en que tiene apllcacion el Inciso final del ar-

tículo 1544: un empresario contrata un actor para que d6 representacio-
nes en un teatro determinado, con prohibición de representar en otro. y
en caso de violar la prohibición incurrir6 en una multa de cien mlf pesos,
y el actor ganará, según el contrato, mil pesos mensuales. Aqul el juez
rebajará la pena, porque un actor que gana mil pesos mensuales, no PO-
dría pagar cien mil pesos, es frecuente le aplícacl6n del inclso final del
art. 1544, en el caso de haberse contratado un empleado en el extranjero,
con la prohibición de que se emplee en otra parte. Todas estas son obti-
gaciones de un valor inaprwiabte o Indeterminado, cuyas penas quedan
entregadas al criterio del juez. quien tomará en cuenta. para rebajarlas,
la solvencia del deudor, los antecedentes que han deterrnlnado la viola-
ci6n de l a obligacif~n,etc.
Las disposiciones del articulo 1544, no se aplican en e l caso de pe-
nas sefialadas por leyes especiales, porque estas deben prevalecer sobre
las reglas generales de acuerdo con lo dispuesto en los artfculos 13 y 4?
del C. Civil; así, la ley de patentes municipales, autoriza a fa munícipall-
dad para clausurar negocios o establecimientos del contribuyente que
no pagaren la patente profesional o industrial; la ley de asociacidn de
Canalistas, autoriza al Directorio de Asociacibn, para cortar el a ua de
l/
aquel asociado que no pagare las cuotas a que esta obligado. To as es-
tas disposicior.es no quedan regidas por el C. Civil, y no seria el caso,
rebajar las p-rnas.

C. -Los Derechos Auxiliares del Acreedor

Tanto la ejecución forzada, como la fndernnización de perjuicios, se
hacen efectivos sobre los bienes del deudor, ya sea obteniendo el cumpli-
miento de la obligación, ya sea obteniendo la reparaci6n del daño cau-
sado. El acreedor tiene, por eso, un interds evidente en que los bienes
del deudor se mantengan intactos, en que los elementos que componen
el patrimonio que constituyen para el acreedor una especie de prenda,
rio se alteren. no se nienoscaben. porque si el deudor pudiera los destrui-
ría o los dilapidaría, y se alteraria en forma considerable para el acreedor. y
sus derechos se harían ilusorios. porque de nada sirve tener el derecho de
exigir el cumplimiento de la obligación, o de exigir la indemnización
de perjuicios. si no hay sobre que hacer efectivos estos derechos.
A evitar estos inconvenientes tienden los derechos auxiliares que
la ley da al acreedor, cuyo objeto primordial es conservar el patrimonio
del deudor. evitar que esta especie de prenda que la ley da al acreedor,
puede destruírse o menoscabarse, en términos que pueda hacer ilusori3
para el acreedor. el cumplimiento de la obli ación. Es por eso. que hemos
B
definido los derechos auxiliares como aque los que tienen por objeto de-
jar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligación. to-
mando medidas para su conservación y seguridad a fin de hacer posible
el pago de la deuda.
El objeto de los derechos auxiliares es conservar intacto, mantener
incólume el patrimonio del deudor, hacer que esta especie de prenda que
el acreedor tiene con respecto a los bienes del deudor, no se altere, no su-
fra menoscabo, que haya una materialidad sobre que pueda hacerse efec-
tivo el derecho principal y el derecho secundario de pedir la obligación
principal y la indemnización de perjuicios.
Dentro de este objeto, persiguen los derechos auxiliares una doblo
finalidad perfectamente bien diseñada: unos de estos derechos auxiliares
tienen por objeto conservar intacto el patrimonio del deudor, mantenerlo
en un ser, evitar que salgan de manos del deudor los bienes que lo com-
ponen, que esos bienes no se destruyan ni se menoscaben en forma alguna;
y otros tienen por objeto hacer ingresar a ese patrimonio bienes que de-
ben formar parte de 61, y que el deudor no quiere hacer incorporar para
perjudicar al acreedor. o que ha hecho salir del patrimonio, con el propósi-
to también. de perjudicarlo. En el primer caso, lo que se persigue es man-
tener la integridad del patrimonio, evitar que los diversos elementos que
lo forman, puedan i r saliendo y reducirlo a la nada; en el otro caso
tienden a aumentar el patrimonio del deudor, a acrecentarlo. 'Cómo? Con
los blenes que deben entrar a él y que el deudor no quiere hacer entrar.
o con los bienes que pertenecieron a ese patrimonio y que el deudor hizo
salir.

Estos derechos auxiliares del acreedor son cuatro: 191 Medidas con-
servativas o de precaucidn; 20) Ejercicio por e l acreedor de ciertas ac-
ciones o derechos del deudor; 391 La acción Paullana o revocatorla; y
40) El beneficio de separación.

El primero y el cuarto de los derechos que acabo de señalar, las me-

didas conservativas o de precaucióii y el beneficio de separación, realizan
la primera de las finalidades que he señalado, mantener intacto el patri-
monio del deudor. evitar que salgan de 81 los elementos que lo componen
asegurando en poder del deudor su permanencia. El segundo y tercero
de estos derechos, el ejercicio por el acreedor de ciertas acciones o dere-
chos del deudor, y la acción Pauliana o rev~catoria,realizan la segunda
 TEORIA DE LAS CBUGAClONES

de esas firialidades, que tiene por objeto aumentar el patrimonio del deu-
dor, haciendo ingresar bienes que deben formar parte de él y que el deu-
dor por negligencia, no quiere adquirir, o haciendo voiver al patrimonio
aquellos bienes que el deiidor ha hecho salir en perjuicio de los acree-
dores.

1?-Las Medidas Conservativas o da ~recau'ción

Son aquellas que tieuen por objeto mantener intacto el patrirnoriio

del deudor, evitando qrie salgan de su poder los bienes que lo forman a
fin de hacer posible el cuinplimiento de la obligación; el nombre lo está
indicando. conservar intacto el patrimonio del deudor, tomando las pro-
videncias necesarias para que los bienes del deudor no se destruyan, no se
rnenoscaben, no sufran detrimento.
Nuestro C. Civil no Iia establecido al respecto u11 principio yerioral
que consigne este derecho del acreedor a impetrar providencias conser-
vativas, ni consigna tampoco una regla general que cefiate los casos en
que este derecho procede, Pero esto no significa que el acreedor no lo ten-
ga. porque de diversas disposiciones del C. Civil, del C.. de P. Civil y
del de Comercio, aparece que el acreedor tiene el derecho de evitar que ef
patrlrnonfo del deudor se menoscabe, o destruya, o se dilapide, Podemos
citar como disposiciones que ponen de nianiflesto la existencia de este de-
recho en el C. Civii los artículos 1222 y 1223 que aiitorizan a los acree-
dores del difunto para solicitar y para intervenir en la guarda de los pa-
peles y en la aposición de los seHos, porque dicen estas disposiciones: "To-
do el que tiene Interés en elfo"; los acreedores tienen un inter6s maiiifiesto
en que los bienes del difunto se guarden en las debidas condiciones; el ar-
ticulo f255 reconoce tambidn este derecho sl acreedor para, eri ta con-
fección del inventario solemne. intervenir con respecto a los bienes r l d di-
funto; idénticos derechos les reconoce a los acreedores de la sociedad con-
yugal y de los cdnyuges el artículo 1766; el acreedor condicional y si Fi.
deicomisario tienen identicos derechos que los reconocen los articltilo~
1492. 1078 y 761; el derecho legal de retención que la ley ha coritem-
prado en et arrendamiento, en el mandato. en el depSsIto, etc. es otra ma-
nifestación de este derecho. En el C. de P. Civil encontramos tainti16n,
nurnerosísimas disposiciones que le acuerdan a tos acreedores esle dc
recho de impetrar providencias conservativas o de precaución; e! ejtwiplo
típico es el artículo 280 que dice: "Para ase urar el resultado de la ac-
d
cibn, puede e' demandante en cualquier esta o del juicio, aun cuando no
estuviere coitestada la demanda. pedir una o mCis de las siguientes tiie-
dldas: I r ) E l secuestro de la cosa que es objeto de la demanda: 2!) El iiom-
bramiento de uno o más Interventores; 3') La retencí6n de bienes deter.
49) la prohibicidn de celebrar actos o contratos sobre bienes
J
determinar os".
Todas estas medidas que el demandante puede solicitar en caso de
Iuicio y que el juez está autorizado para decretar cuando constituyan an-
tecedentes y presunciones graves de lo ue el demandante reclama tie.
1
nen por objeto mantener el patrimonio el deudor en un ser, evitando
que salga11tlc: sits tiianos los bienes que lo forman. El embargo que pro-
cede en el jtiicio ejecutivo es otro caso tipico de una niedida conservati-
va o de precaución, ya que su objeto es sustraer' al deudor la disposición
y administración de ciertos bienes. En el caso del concurso y en el caso de
la quiebra, la ley autoriza tambldn a los acreedores para que por Inter-
medio del síndico, tomen una serie de medidas conservativas.
Todas estas disposiciones diseminadas en los Cddigos, Civil. de Pro-
cedimiento y de Comercio, nos permiten entonces establecer, que en la le-
gislaci6n chilena, los acreedores tienen e1 derecho de impetrar medidas
de conservacidn o de precaución con el objeto de asegurar el ejercicio de
los derechos qiie la ley les confiere.

2'--Ejercicio por el A c r d o r de Ciertas Acclones o Derechos

del Deudor
De los preceptos contenidos en los articulos 2465 y 2469 del C. Ci-
vil que ya conocemos, se desprende que todos los bienes del deudor sean
presentes o futuros, raíces o muebles, constituyen una especie de prenda
para los acreedores, quienes tienen e l derectio de pedir que estos bienes
se vendan para que con el producido de ellos. se les pagiie sus crQditos
con sus intereses y las costas de la cobranza; es decir, todos los bienes
que forman el patrimonio del deudor. con las excepciones que esos mis-
mos articulos determinan, est8n afectos al cuniplimiento de su obliyacicin.
pueden ser objetos de la persecucidn por parte de los acreedores.
Entre estos bienes que forman el patrimonio del deiidor. se encuen-
tran los derechos y acciones. que aunque son cosas incorporales, porque
sdlo las concebimos por abstracción. no por eso dejan de ser bienes, y an-
tran. por consiguiente. al patrimonio del deudor, puesto que lo3 ~rtfculos
2465 y 2469 hablan de bienes sin entrar a diatiriguir si son los corpora-
les o los incorporales, y es sabido que donde la ley no distirigtie no le es li-
cito al hombre distinguir. Los derechos y las accioiies son tainbien. en
consecuencia. objeto de las acciones que los articulos 2465 y 2469 otor-
gan a los acreedores; es decir. estos bienes incorporales tambien quedan
r
constituklos en prenda en favor de los acreedores, a su respecto, tam-
bi6n los acreedores pueden proceder en la mlsma orma en que puede11
hacerlo con respecto a las cosas corporales.
Puede suceder que el deudor no quiera ejercer estas acciones o estos
derechos: puede suceder que el deudor comprenda que todo esfuerzo
que haga ser8 inutil. porque va a redundar en provecho de los acreedores.
lo que pasará cuando esté recargado de obligaciones. y las acciones o los
derechos que ejerza van a servir únicamente para que los acreedores se
hagan pago y sólo a ellos beneficien. Los acreedores, por su parte, tienen
interds evidetite en que esto no suceda. porque cada cosa que el deudor
no adquiera disminuye las probabilldades de pago que ellos tienen.
En estas circuristancias. en presencia de este ifitarés indiscutible de
los acreedores de que el deudor incorpore bienes eit su patrimonio. y en
 TEORIA DE LAS OBUGACIONES

presencia de la negligencia del deudor para incorporar tales bienes. la ley

ha tenido que adoptar las medidas necesarias en resguardo de los intereses
de los acreedores, y a esto se debe que la Iey les de el derecho de efercer
ciertas acciones y derechos del deudor que este no quiere ejercer. Por eso,
el articulo 2466 autoriza a los acreedores para subrogarse o sustituirse
en ciertos derechos y ciertas acciones que pertenecen al deudor, ya que
dispone:."Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras perso-
nas por raz6n de dominio, y existan en poder del deudor Insolvente. con-
servaran sus derechos los respectivos dueños. sin perjuicio de los de-
rechos reales que sobre ellos competan al deudor. .como usufructuario 0
prendario. o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos
los cuales podran subrogarse los acreed~res''~ "Podrdn asimismo cubro-
garse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según
lo dispuesto en !os artículos 1965 y 1968" (incisos l o y 20).

De esta disposición legal y de otras que mhs adelante indicaremos.

se desprende la autorización que los acreedores tienen de ejercer a nombre
det deudor, las acciones y derechos que a Bste corresponden; y mediante
este ejercicio llegan a incorporar al patrimonio del deudor, los bienes qu3
a 6ste pertenecen.

El objeto de este derecho auxiliar es entonces. conseguir u obtener

que el acreedor se subrogue o se sustituya en el lugar del deudor para ejer-
citar a nombre de dste las acciones o derechos del deudor que le corres-
ponden y que e l deudor por negligencia o por perjudicar a los acreedores,
no quiere incorporar en su patrimonio. Por ejemplo, al deudor se le hace
una donación, peto 81 no quiere aceptarla, porque comprende que con ello
s61o va a mejorar l a situacidn de los acreedores y en ningijn caso la suya.
En presencia de esta circunstancia el deudor prefiere renunciar o repudiar
la donacidn que se le ofrece. Esta renuncia pm-judica a los acreedores
que ven una posibilidad menos de poderse pagar, ya que se les alejan es-
tos bienes que aumentarian tas posibiildades de pago. En esta situación,
la ley autorlra a los acreedores para que se sustituyan o subroguen al deu-
dor y para si aceptar fa donaciiín.

Puede suceder tambl6n que el deudor sea Instituido heredero o le-

gatario en un testamento, y por las mismas circunstancias apuntadas re-
pudie la herencia o ef legado que se le asigna: los acreedores del deudor
estiin autorizados, entonces, para en nombre y en lugar del deudor, ejer-
cer los derech JS que a este corresponden y para ir en nombre del deudor
a aceptar la t,erencio o el legado que se le ha asignado al deudor, e incor-
porarlo en su patrimonio.

Este es el efecto único que este derecho auxiliar produce: autorizar

3 los acreedores para subrogarse o sustituirse al deudor y para ejercer en
nombre y representación de éste, ciertas acciones y derechas que al deu-
dor competen, y que éste por negligencia u otra razón no quiere aceptar.
Pero no autoriza este derecho auxiliar para nada mds a los acreedores.
No podrían. por lo tanto, los acreedores ejercer este derecho sustituyen-
dose o subrogAndose al deudor en 1s administracl6n de sus bienes, ni
mucho menos despojándolo de esa administración; por mala o detestable
que parezca, ese resultado se obtiene mediante el ejercicio de otras
acciones, por otras medidas de precaución, la quiebra o el concurso, por-
que en virtud del articulo 2466 en concordancia con otras disposiciones,
no pueden los acreedores sustituirse en la administracidn de los bienes del
deudor, ni privarlo de ella.

¿En que acciones o derechos pueden subro arse o sustituirse los

8'
acreedores? 'Con respecto a qu6 accidn o a qu8 erecho del deudor pue-
den los acreedores impetrar esta facultad que la ley les da?

Unica y exclusivamente respecto de los derechos y acciones en que

la ley expresamente les ha concedido esta facultad, porque nuestro C. Ci-
vil, a diferencia del Código francds que en su artículo 1166 consagra co-
mo principio general que ei acreedor podrá ejercer los derechos y accio-
nes del deudor. no tiene ningún artfculo que tal principio establezca y se
ha limitado el Código chileno a señalar determinados casos en los cuales
es posible el ejercicio por el acreedor de determinadas acciones o derechos
del deudor. No hay en la legislación chilena. entonces, un principio ge-
neral como el consagrado en el artículo 1166 del C. franc6s que dice:
"Los acreedores podr6n ejercer los derechos y acciones del deudor", sen-
tando asi una regla general que la doctrina se ha encargado de desarrollar
en sus diversas aplicaciones. Entre nosotros no hay sino disposiciones ais-
ladas que establecen que los acreedores pueden subrogarle o sustituirse
en ciertas y determinadas acciones o derechos del deudor. Consecuencia
de ello es que entre nosotros este derecho auxiliar no puede ejercerse sino
con respecto a los derechos y a las acciones en que la ley expresamente
establece la sustituci6n o subro ación, interpretación ésta ampliamente
corroborada por el artfculo 617 8316) N? i1V del C. de P. Civil al hablar
de las atribuciones que tiene el sindico en los concursos; y esta regla se
aplica igualmente a las quiebras ya que establece que el sindico puede
sustituirse por cuenta del concurso en los derechos y acciones del deudor
en los casos en que la ley permite esta sustitución. La redaccidn del artícu-
lo 617 N? 49 viene a confirmar la opinión que se acaba de manifestar
pues indica en la frase "en los casos en ue la ley permite esta susti-
%
tución", que no siempre se permite l a su rogación o sustitución.

Pero sin perjuicio de esto. podemos decir que la ley chilena sólo
autoriza la sustltuci6n o subrogaci6n del acreedor en ciertos derechos y ac-
ciones del deudor, en aquellos derechos y en aquellas acciones que se re-
fieren a los bienes embargables. Y la razón es obvia: desde el momento
que por el ejercicio de estas acciones y derechos lo que se pretende es
mejorar la situación de los acreedores aumentando el patrimonio del deu-
dor no se comprendería que utilidad podría tener el ejercicio de acciones v
derechos para incorporar bienes que en ningún caso van a ser objeto de
la persecucidn por parte de los acreedores, ya que son inembargables.

Por la misma razón no puede tener lugar este derecho auxiliar con
respecto a aquellos derechos que no son patrimoniales, como los dere-
chos de familia, de pedir el divorcio, por ejemplo, etc.; ni en todo dere-
 TEOWA DE LAS OBUGACIONES

cho que no pueda ser objeto de la persecución por parte del acreedor, o
que recalgan sobre cosas que no son suscepttb1es de una avaluaci6n pe-
cunlaria.

En la legislación chilena 9610 procede la sustitucf6n o subrogacicin

de los acreedores en ciertos y determinados derechos y acciones, que
son ios siguientes: 19 Los acreedores pueden subrogarse o sustltulrse al
deudor, con arreglo al articulo 2466, en los derechos reales de usufructo,
prenda. hipoteca y demas aneto os. Escapan de esta regla los derechos
de uso y habitación, como lo c?ice el propio articulo 2466, inciso finar.
porque ellos son inembargables, son derechos personalisirnos. que s61o
pueden ser ejercidos por la persona en cuyo favor se han constituido; y
lo mismo cabe decir de los usufructos legales.

20- Pueden también subrogarse los acreedores en eI derecho de re-

tención que al deudor puede corresponder en ciertos casos como arren-
datario, depositario. etc., derecho del cual nos ocuparemos en el momen-
to oportuno.

3?- Procede además la sustitución o subrogación en el derecho que

el deudor tlene como arrendador o arrendatario, con arreglo a los ar-
ticulos 1965 y 1968 del C. Civil.

4?- Otro caso de subrogación lo tenemos en el articuio 1677 del

C. Civil que dispone: "Aunque por haber perecido la cosa se extinga la
obligación del deudor, podrá ex¡ i r el acreedor que se le cedan los dere-
B
chos o acciones que tenga el eudor contra aquellos por cuyo hecho o
culpe haya perecido la cosa".

59- Finalmente, tiene lugar esta sustitución o subrogacidn en los

derechos o acciones del deudor por el acreedor, en el caso de Ia repudia-
ción de una herencia o legado, o en el caso de una repudiacldn de una do-
nacidn, contemplados en los articulas 1238 y 1394 del C. Civil que dis-
ponen respectivamente: "Los acreedores del que repudia en perjuicio de
los derechos de ellos, podrdn hacerse autorizar por e! Juez para aceptar por
e l deudor. En este caso la repudiaci6n no se rescinde sino en favor de los
acreedores y hasta concurrencia de sus crdditos; y en el sobrante sub-
siste" (artfculo 1238). "No dona el que repudia una herencia, legada o
donacibn, o deja de cumplir fa condición a que este subordinado un de-
recho eventual, aunque as1 fo haga con el objeto de beneficiar a un ter-
cero". "Los acreedores, con todo. podrhn ser autorizados por el juez para
sustituirse a un deudor que as€lo hace, hasta concurrencia de sus crhditos,
y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechar4 e! tercero". {articulo 1394).
Los ue acabo de Indicar son los únicos casos en que procede la sus-
3
tituci6n e los acreedores en las acciones y derechos del deudor, por-
que como ya se ha dicho, no hay entre nosotros un principio general que
autorice a los acreedores para sustituirse en todo8 los derechos y ac-
ciones del deudor, sino únicamente en los casos taxativamente señalados
por la ley.
 ¿Cuáles son las condiciones o requisitos necesarios para que los
acreedores puedan subrogarse o sustituirse en los derechos y acciones
del deudor en los casos en que la ley acepta esta sustitución?
1') En primer lu ar. que el crédito sea cierto, es decir, que realrnen-
f
te se tenga la calida de acreedor. Es sabido que sin interés no hay acción,
y si este derecho tiene por objeto darle al acreedor los medios necesarios
para hacer efectivos sus derechos, se comprende fácilmente que no puede
tener ningún provecho en ello, quien no tiene interés en la situacidn del
deudor.

2v) En seguida, es menester que el acreedor no sea condicional. por-

que este derecho tiene por objeto hacer posible el cumplimiento de la obli-
gación. y el acreedor condicional. mientras pende la condición, nada pue-
de reclamar en calidad de tal; el único derecho que tiene y que la ley le
reconoce es impetrar providencias conservatlvas. y este derecho dista mu-
cho de la sustitución o subrogación. Un acreedor a plazo s i que podría
ejercitar este derecho, porque un acreedor a plazo tiene interes evidente
c n que la obligación se cumpla.
30) Y, finalmente es necesario que el deudor no quiera ejercer las
acciones o derechos de que se trate, porque precisamente la ley autoriza
al acreedor a la sustitución cuando el deudor no quiere ejercer estos dere-
chos en perjuicio de los acreedores. La prueba de la ne ligencia del deu-
(I
dor debe ser surninlstrada por el acreedor con arreglo a os principios ge-
nerales. porque no es necesario que el deudor constituya en mora al acree-
dor de ejercer estos derechos o acciones; la ley en ninguna parte lo dice.
ya que se trata lisa y llanamente de una subrogación.

No es necesario tampoco que el acreedor, antes de ejercer este dere-

cho se haga autorizar por el juez, u obtener del juez una autorizacián
en ue lo declare subrogado o sustituido al deudor, porque se trata de
4
un erecho que la ley reconoce al acreedor; el papel del juez se limitara
entonces a reconocer que existe la disposición legal que tal derecho con-
fiere al acreedor. Sólo por excepcidn de los artículos 1238 y 1394. es
necesaria previamente una autorización judicial en que se declare sub-
rogados a los deudores por los acreedores, en el ejercicio de las acciones
a que tales articulas se refieren.

Veamos ahora los efectos que se producen con el ejercicio de este

derecho.
Cuando los acreedores proceden a ejercer una acción o derecho de
propiedad del deudor. no lo ejercen. por consi uiente, en nombre pro-
$'
pio. sino en el nombre y representación del deu or; por eso se dice que
este derecho es oblicuo o indirecto, porque no lo ejercen en su propio
nombre ni en su calidad de propietarios de tal derecho, sino, si se pu-
diera aceptar el término, como mandatarios o representantes del deu-
a
dor. ¿Cuál es entonces la consecuencia 16gica ue de esta premisa se des-
prende? Oue todo lo que adquieran los acree ores en ejercicio de estos
 TEORIA DE U S OBUGACIONES

derechos en los cuales se han subrogado o sustituido, no ingresa al pa-

trimonio de los acreedores, sino que todo lo que asi se obtiene ingresa
al patrimonio del deudor, porque e¡ resultado de este derecho debe apro-
vechar a la persona en cuyo favor el derecho se haya constituido, y
la persona esa no es el acreedor, sino el deudor. Cuando el mandata-
rio representante o apoderado de otra persona, obra en nombre de la
persone que representa, el derecho que ejercita beneficia al mandante o
representado. Lo mismo pasa en la subrogación por los acreedores en
ciertos derechos y acciones del deudor. Luego, no es solamente el acree-
dor que se subroga en el derecho del deudor, el único que se beneficia
o que lo aprovecha, sino todos los acreedores; en otras palabras, los
bienes adquiridos mediante el ejercicio de esta sustitucidn entran al pa-
trimonio del deudor y una vez incorporados en él pueden ser objeto de
las acciones de todos los acreedores del deudor, con arreglo a los artícu-
los 2465 y 2469 del C. Civil.

3:-La Accibn Pauliana o Revocatoria

Generalidades. - Otro de los derechos auxiliares que la ley reco-

noce a los acreedores, es la acción pauliana o revocatoria que tiene mu-
cho mds importancia practica que el anterior.
El patrimonio del deudor puede debilitarse, no sólo porque el deu-
dor deje de ejercer las acciones o derechos que traerían como conse-
cuencia la incorporación al patrimonio de ciertos bienes, sino también
porque el deudor puede enajenar, ceder o gravar sus bienes en beneficio
de terceros. Si el primer procedimiento es peligroso y perjudicial para
los acreedores, lo es doblemente perjudicial este otro procedimiento,
primero, porque mediante él, el patrimonio del deudor disminuye efec-
tivamente, ya que sale de BI alguno de sus componentes; y en seguida,
porque en la practica hay infinitos y numerosisirnos recursos de que se
valen los deudores inescrupulosos, para aparecer ante sus acreedores
como incapaces de poder pagar la obligacidn; hacen ventas simuladas,
ceden sus bienes o los reducen a valores o dinero mucho más fliciles de
ocultar que un bien rafz. Esta situación perjudica evidentemente a los
acredores, porque cada bien que salga del patrimonio del deudor, es
una posibilidad menos que tienen de pagarse. La ley no ha podido mi-
rar impasible esta situación, y así como estableció en el caso anterior la
subrogación o sustitución en ciertos derechos y acciones del deudor por
los acreedores, los ha autorizado igualmente para que puedan hacer
volver al parrimonfo del deudor los bienes que fraudulentamente este
hizo salir con el propósito de perjudicar a los acreedores, colocado en
un aparente estado de negligencia.
A esto tiende la acción pauliana, a fa cual se reflere el articuto 2468,
y que puede definirse como la que tlenen 10s acreedores para obtener la
revocaci6n de los actos realizados por el deudor en fraude de sus derechos.
Se llama revocatoria porque mediante ella se obtiene l a revocacibn
o invalidacidn de los actos ejecutados por el deudor: y se llama paulia-
na porque fue el pretor Paulo el que la introdujo en el D. Romano.
 Como se ve, el objeto de la acción pauliana es obtener l a revoca-
ci6n de los actos que el deudor ha ejecutado para empobrecerse, es de.
cii-, para disminuir su patrlmonlo en perjuicio de los acreedores, a fin
de que, mediante esta revocaci611, vuelvan al patrimonio del deudor los
bienes que en 61 se encontraban y que el deudor hizo salir fraudulen.
tamente.
Tiene la acción pauliana por fundamento el acto fraudulento eje-
cutado por el deudor, y tiene por objeto la revocación o destrucción de
los actos que el deudor ha ejecutado en fraude de los acreedores, es
decir, con el propósito de perjudicarlos. Resulta entonces que el funda-
mento jurídico de la acción pauliana es el acto illcito cometido por el
deudor. En efecto; el deudor al contraer la obligaci6n que debe ser
ejecutada de buena fe, le ha dado a los acreedores, como garantia de
ella, todo su patrimonio, todos sus bienes. El deudor que obra de bue-
na fe debe cuidar que esa garantia no desaparezca, que los acreedores
tengan la seguridad de hacerse pago de la obligación en caso de mora
o incumplimiento; si el deudor no cuida esta garantia, si hace salir
fraudulentamente los elementos que la forman, comete un verdadero
acto Ilicito, un verdadero delito civil, que en conformidad a los prin-
cipios estudiados, debe dar a los acreedores, la debida reparación del
daíío.
De lo dicho se desprende que la acción pauliana, a diferencia de
lo que sucede con la anterior. corresponde a los acreedores personalmente,
es una acción que les es pro ¡a, no es una acción que vayan a ajercer en
B
nombre y en lugar del deu or, sino que la van a ejercer en su propio
nombre, es una accidn directa, que les pertenece a ellos, que esta en su
patrimonio y no en el patrimonio del deudor, les pertenece en su ca-
lidad de acreedores lesionados, en su calidad de víctimas de un delito,
en su calidad de sujetos peslvos de un hecho Ilfcito, y como todo he-
cho illcito Impone responsabiildad y da derecho a la reparaci6n del daíío
causado, los acreedores tienen una acción, y la acción que conduce a ese
fin, es la acción pauliana.
Tanto la acción pauliana como el ebrcicio de las acciones o de-
rechos del deudor por los acreedores, conducen a un mismo fin: la in-
corporación de bienes en el patrimonio del deudor. Pero entre uno y
otro derecho auxiliar, hay diferencias que conviene senalar y que ponen
de manifiesto la diferencia juridlca de estas dos instituciones. Las prin-
cipales diferencias que podemos sefialar son:
lo) El ejercicio de las acciones y derechos del deudor por los
d
acreedores supone que el deudor ha sido negligente en el e erclcio de
ciertos derechos y de ciertas acciones, supone que ha habido e su parte
omisión o negligencia para entrar ciertos bienes que deberían estar en su
patrimonio. En cambio, en la acclón pauliana, es un acto suyo, un hecho de
‘r
su parte, el que ha hecho salir los bjenes de su atrirnonio. En el primer
caso estamos en presencia de una actitud pasiva el deudor; en el caso de
la acción pauliana o revocatoria, estamos en presencia de una actitud
activa.
 TEORlA DE LAS OBUGAClONES

2?) En e l caso del ejercicio de los derechos y acciones del deu-

dor por los acreedores, se trata generalmente de hacer ingresar bienes
que nunca han estado en e l patrimonio del deudor, como una heren-
cia o una donación que el deudor no acepta; la accidn pauliana persi-
gue también !a incorporación de bienes, pero ¿que bienes? los que ya
formaba11 parte del patrimonio del deudor, y que el deudor fraudulen-
tamente tiizo salir.
30) La acción pauliana o revocatoria es una acción directa, que per-
tenece por derecho propio a los acreedores como consecuencia del delito
civil que el deudor ha cometido, y que la ejercen en su propio nombre, en
su calidad de acreedores lesionados; en cambio. en el caso anterior. los
acreedores estCln ejerciendo una acci6n que compete al deudor y por con-
siguiente, no obran en su propio nombre sino que a nombre y en repre-
sentación del deudor, porque ese derecho tiene por objeto sustituir o su-
brogar a l deudor en el ejercicio de ciertas acciones y de ciertos derecims.
40) Finalmente, en el caso del eiercicio de las acciones o derechos
del deudor por los acreedores, los bienes que así se obtienen entran at
patrimonio del deudor y por esto todo acreedor puede hacerse pago con
ellos, porque todos los acreedores tienen igual derecho con respecto al
patrimonio del deudor; la acción pauliana, como veremos, s6io aprove-
cha a los acreedores que la han ejercitado, pero no aprovecha a los acree-
dores que no fa han intentado.

Oportunidad en que la Acción Pauliane puede Ejercitarse

Un punto muy interesante que se suscita con motivo de la acción
pauliana, es el que dice relación con la oportunidad o cjrcunstancia en
que esta acción puede elercitarse. ¿Es necesario que el deudor esté de-
clarado en concurso para que pueda e ercerse la acción pauliana, o puede
d
ejercerse esta accidn sin necesidad e que el deudor haya hecho cesión
de blsnes, o haya sido declarado en quiebra?
Algunos creen que s61o procede cuando el deudor se halla en con-
curso o en quiebra o ha hecho cesión de bienes, porque el articulo 2468
habla de los actos ejecutados antes de la cesidn de bienes o de la aper-
tura del concurso. Sin embargo, no es esta la opinldn que ha triunfadi,
en la doctrina y en la jurisprudencia; la mayorla cree. y esta es la opi-
nión que me parece m8s acertada, que para el ejercicio de la acci6n parr-
liana no es necesario que el deudor este declarado en concurso o que
haya hecho cesión de bienes. El hecho de que el artlculo 2468 se re-
fiera a los actos ejecutados antes del concurso o de la cesión de bienes,
no se refiere al caso de que sólo durante el concurso o de fe cesibn p u o
da ejercitarse la acci6n pauliana, slno que esa disposicidn tiene por ob-
jeto seiialar o demostrar la diferente situacl6n juridica que ante el De-
recho tienen los actos ejecutados por el deudor antes del concurso y
despues del concurso. En el articuio 2467 dice el Cbdigo: "Son nulos
todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de
que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso s los acreedores"
 ARTURO ALESSANDW ROORK3UEZ

En cambio, los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o de la

apertura del concurso, no son nulos, sino que respecto a ellos, como
dice el articulo 2468, "se observaran las disposiciones siguientes", etc.
Pero este artículo no ha pretendido decir que 3610 puede intentarse la
acción pauliana únicamente cuando el deudor está declarado en concurso
o haya hecho cesión de bienes.
Hay todavia muchas otras razones: si hubiéramos de aceptar la
doctrina que no ha triunfado en la jurisprudencia ni en la opinión de
la mayoría de los autores, tendríamos que llegar a absurdos manifiestos,
tendríamos que aceptar que cuando el deudor tiene varios acreedores no
podría ejecutar actos fraudulentos, porque en tal caso sería declarado
en concurso y los actos fraudulentos que hubiera ejecutado con anterio-
ridad caerían mediante el ejercicio de la acción pauliana. En cambio.
cuando hubiera un solo acreedor, el deudor podria ejercitar dichos ac-
tos y habría entonces que admitir que es mejor la situación de los acree-
dores cuando hay muchos que cuando hay uno, y habria que llegar a
la conclusión de que cuando hay muchos acreedores, la ley no permite
que el deudor pueda ejecutar actos fraudulentos y ue cuando hay po-
1
cos permlte la ley la ejecución de estos actos frau ulentos. Enseguida,
si se acepta que la acción pauliana sólo procede en el caso de concurso
o de cesión de bienes, habría que llegar a la conclusión de que es me-
jor la situación del deudor que no tiene bienes que la situación del
deudor que tiene bienes, porque es manifiesto que e l deudor que no
tiene bienes no será declarado en concurso ya que los acreedores no
tienen ningún interds en declararlo en concurso, pues el deudor carece
de bienes.
Pero hay todavia otro argumento deducido del propio texto del ar-
tículo 2468, Inciso l?que parece apoyar !a opinión que se viene in-
dicando, cuando dice: "En cuanto a los actos ejecutados antes la cesión
de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones si-
guientes.. ." y la cesión de bienes, con arreglo al artículo 1614, "el
abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acree-
dor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no
se halla en estado de pagar sus deudas". Luego la cesión de bienes puc-
de hacerse a un acreedor o a varios acreedores: y el articulo 2468 no
solamente contempla el caso del concurso, sino tambibn el de la cesión
de bienes, admitiendo por lo tanto.la posibilidad de que pueda ejercitar-
se esta accidn cuando hay un solo acreedor. Ahora bien; cuando hay un
solo acreedor no va a poder pedirse por éste la formacidn del concurso
necesario; luego tenemos que aceptar que el acreedor puede ejercer la
acción pauliana o revocatoria sin necesidad de llevar a concurso al deu-
dor. De otra manera este derecho sería completamente ilusorio, ya que el
acreedor no podría obligar al deudor a hacer cesión de bienes; ¿de que
medios se valdría entonces el acreedor para poder colocar al deudor en la
situación jurídica necesaria para ejercer la accidn pauliana?
Por todas estas razones, la opinión que se viene sustentando ha
triunfado en la jurisprudencia, y en el Único caso fallado por la Corte
al respecto. se ha resuelto que no es necesario que el deudor sea decla-
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

rado en concurso o haya hecho cesiiin de bienes para que proceda la

acción pauliana, l a cual puede ejercitarse aun cuando haya un solo acree-
dor. Esta sentencia dictada por la Corte de Santiago, se encuentra en la
Gaceta de tos Tribunales. año 1879, sentencia 519, página 345.

Como consecuencia de esta conclusión, tenemos que la accidn paii-

liana compete a todos los acreedores, o a cualquiera de ellos individual-
mente, puesto que a todos la otorga el artículo 2468. Si el deudor es-
tá declarado en concurso o en quiebra, la intentaran todos los acreedo-
res, o bien aquellos que deseen hacerlo, o tambien .el síndico en repre-
sentación de los acreedores. Si es uno de los acreedores quien pretende
el pago de la obligación, sera él personalmente quien Ia ejerza.

Actos Jurídicos Revocables por la Acción Pauliana

Para determinar cuáles son los actos ejecutados por el deudor sus-
ceptibles de revocarse por la acción pauliana, es menester distinguir, co-
mo resulta de los artículos 2467 y 2468. entre los actos ejecutados por
el deudor antes de la cesi6n de bienes o de la apertura del concurso, y
los ejecutados una vez que el deudor está concursado, porque los actos
ejecutados por el deudor en concurso, relativamente a los bienes com-
prendidos en el concurso o en la cesi6n, son nulos de pleno derecho, por
disposicidn expresa del articufo 2467; de manera que respecto a ellos
los acreedores no necesitan intentar l a acci6n pauliana, sino que bastara
demostrar que el deudor se encuentra en concurso o que el deudor ha
hecho cesidn de bienes y que los actos que se refieren a aquellos bienes
quedan comprendidos en la cesión o en el concurso, para que por ese
solo hecho se declare su nutidad.
Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la acción
pauliana son los anteriores a la cesi6n o ai concurso, es decir, los reali-
zados por ei deudor que no se halla en concurso y que tiene la libre
administración de' sus bienes, y a los cuales se refiere el articulo 2468,
esto es, los actos ejecutados mientras el deudor no ha sido declarado en
concurso ni ha hecho cesidn de bienes.
l a razdn de esta distinción es perfectamente explicable: ef deudor
que ha sido declarado en concurso ha perdido la administración de sus
bienes, administración que de derecho pasa a los síndlcos nombrados por
el tribunal o por los acreedores en la forma que determina el C. de P.
Civil; el con-ursado queda inhibido de la administracidn de sus bie-
nes, se produce como dice el C. de Comercio. "el desasimiento de los
bienes del fallido". y se comprende entonces que si el fallido no tiene
la administración de sus bienes. no puede ejecutar ningGn acto con re-
lacidn a ellos, ya que si lo ejecuta su proposito es burlar a los acree-
dores.
No sucede lo mismo con el deudor que no ha sido declarado en con-
curso por dificil o precaria que sea su situacibn. Este deudor conserva la
administración de sus bienes, ya que no hay ningún antecedente para
presumir que el acto que ejecuta sea ejecutado en fraude o en perjuicio
de los acreedores. y de ahí que la ley acepte que el individuo que se halla
en esta circunstancia, pueda ejecutar un acto juridico, pero al mismo tiem-
po autoriza a los acreedores para pedir la revocación de dicho acto si
61 se ha celebrado con el prop6sito de perjudicar a los acreedores.

Para que los actos celebrados por e l deudor con anterioridad a la

cesión de bienes o al concurso puedan revocarse. es decir, sean suscep-
tibles de ser atacados por la acción pauliana, es menester que concurran
a su respecto, las dos circunstancias siguientes: 17) que el acto cause
un perjuicio a l acreedor; y Z ) que el acto haya sido celebrado con fraude.
En otros t6rminos. en la celebración del acto debe haber perjuicio y frau-
de para e l acreedor.

En conformidad a las reglas generales de la prueba, incumbe pro-

bar la existencia del perjuicio y del fraude al acreedor que intenta la
acci6n pauliana, porque son estos los hechos en que funda su acción y
de los cuales deriva la responsabilidad que imputa al deudor y al ter-
cero que con él contrató.

Primer requisito

El primero de los requisitos es la existencia del perjuicio, expre-

samente exigido en los números l o
r 29 del artfculo 2468, que auto-
rizan la rescisión de los actos que al i se señalan cuando se hayan eje-
cutado con la intención de causar perjuicio a los acreedores; Dice el
No 19 del articulo 2468: "Los acreedores tendrhn derecho para que
se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis
que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de
los negocios del primero". Y el N? 20 agrega: "Los actos y contratos
no comprendidos bajo el número precedente incluso las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, sertín rescindibles, probándose la
mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores".

¿Cuándo hay perjuicio, cuándo se entiende que el acto es perju-

dicial a tos acreedores?

Un acto causa perjuicio a los acreedores en el caso a que nos es-

tamos refiriendo, cuando acarrea la insolvencia del deudor, o aumenta
una insolvencia preexistente. En otras palabras, cuando produce una dls-
rninución del patrimonio del deudor.

El acto es entonces perjudicial al acreedor cuando a consecuencia

de él los demás bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes
para hacer pago al acreedor o acreedores; cuando como resultado del
acto ejecutado por el deudor no va a quedar lo necesario para hacer
frente a sus comprornlsos, de tal manera que los bienes restantes no van
a ser bastantes para pagar sus obligaciones.
 TEORiA DE LAS OBLIGACIONES

Si a pesar del acto ejecutado por el deudor, conserva el bienes su-

ficientes para que sus acreedores sean pagados, no se produce insol-
vencia del deudor, ni se aumenta una insolvencia preexistente, y no
hay en consecuencia, perjuicio, porque los acreedores pueden ser total-
mente satisfechos, y el acto que el deudor ha ejecutado queda sin in-
fluencia alguna con respecto a los bienes que el deudor tiene en su po-
der. Si un deudor debe 200 y tiene 400 en bienes y enajena 100 o ena-
jena 200, no puede decirse que el acto sea perjudicial a los acreedores,
porque los bienes que quedan en su poder bastan para responder a ta-
das sus obligaciones.

Según esto, para que los acreedores puedan intentar la accidn re-
vocatoria en contra del deudor, es menester que prueben que los bienes
que quedan en su poder son insuficientes para hacer frente a sus corn-
promisos. que los bienes que quedan no van a alcanzar ,a satisfacer el
monto total de sus créditos. Por eso. los autores franceses dicen que la
acción pauliana es subsidiaria. que s610 puede intentarse cuando los
acreedores no pueden obtener e l pago de sus créditos por los demás me-
dios que la ley les franquea. De aqui que sólo sean revocables o sus-
ceptibles de la accidn pauliana los actos que producen una disminucibn
del patrimonio del deudor. los actos que producen un empobrecimien-
t o del deudor, en términos de no hacer posible el pago total de sus obli-
gaciones cualesquiera que éstos sean, ya consistan en enajenaciones, con-
tratos, cesiones, etc., porque fa enumeración del artlculo 2468 no es ta-
xativa, sino por vía de ejemplo.

Por lo mismo. no son susceptibles de la accidn pauliana los actos

que únicamente dejen de enriquecer a[ deudor y los actos que recaigan
sobre bienes inembargables, porque estos actos no causan perjuicio a
los acreedores.

Los actos que dejan de enriquecer al deudor no privan a éste de

algo que éste tenga, sino de algo que éste puede obtener; si el deudor
no acepta una donación, no ejecuta un acto sino que deja de ejecutar
un acto. Esta pasividad del deudor no es susce tible de revocarse por
la acción paullana, porque el articulo 2468 habE de actos ejecutados.
de actos que supongan una actitud activa de parte del deudor. y por-
que el objeto de la acción pauliana es reconstruir el patrimonio al es-
tado que tenia en el momento en que la obligación se contrajo. hacer
entrar en BI bienes que pertenecían al deudor y que Bste hizo salir; pero
no tiene por objeto hacer entrar bienes que nunca han formado parte
del patrimonio, porque para este efecto la ley concede otro derecho. otros
medios, el segundo de los derechos auxiliares que ya conocemos.
Lo8 actos que recaigan sobre bienes inembargabtes tampoco pue-
den ser revocados por la acción pauliana, por una razón fecit de com-
prender, los bienes inembargables están expresamente exceptuados de
este derecho de prenda que los acreedores tienen sobre e! deudor, es de-
cir, los bienes inembargables no son la garantía de los acreedores; tanto
el articulo 2465 como el artículo 2469 establecen expresamente que no
pueden ser objeto de la acción pauliana los bienes inembargables, "se
exceptúan los inembargables", dicen estos artículos. Si es así. poco o
ningún interés pueden tener los acreedores en la conservación de esos
bienes, o de hacer entrar dichos bienes. aun cuando hayan salido del
patrimonio; la disposición de estos bienes no redunda en perjuicio de
los acreedores, porque consérvense o no cons6rvense en poder del deu-
dor, no afectan de ninguna manera a los acreedores y si es así, lo mismo
da que estos bienes inernbargables queden o no en manos uel deudor.

Segundo requisito

El otro requisito necesario para qiie proceda la acción pauliana es

el fraude, o coino dice el articulo 2468. "la inaia fe", que el acto haya
sido celebrado de mala fe.
El fraude o mala fe a que este artículo se refiere, no tiene nada de
parecido con el dolo en los contratos. El dolo en los contratos son las
maquinaciones fraudulentas de que se vale una persona o un tercero
para arrancarle el consentimiento a la otra. Aquí no hay nada de eso;
aqui se ha celebrado un acto por el deudor con prescindencia absoluta
de los acreedores, no ha habido maniobras de ninguna especie para con-
seguir el consentimiento; hay lisa y llanamente la ejecucidn de un acto
jurídico con el propósito de perjudicar a los acreedoras. que quedan al
margen de la celebración del acto.

Se entiende por fraude, o por mala fe, como dice el articulo 2468.
e l hecho de que e l deudor celebre el acto jurídlco conociendo el mal es-
tado de sus negocios. La ley presume que un deudor que celebra un
acto juridico en estas condiciones, lo hace con el propósito de perjudi-
car a sus acreedores. En e l No 19 del artículo 2468, nuestro C. Clvil
ha definido lo que se entiende por mala f e para este efecto, cuando dice:
". . .estando de mala f e el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero".

No caben, en consecuencia, en el C. Civil chileno, las discusiones

n i las veinte mil interpretaciones que los autores franceses dan de lo
que es mala fe y de lo que debe entenderse por mala fe; ni es necesario
tampoco, probar que el acto se tia celebrado con la Intención de perju-
dicar a los acreedores. porque aqui estamos en presencia de una palabra
definida por la ley, y cuando esto sucede, debe dársele a esa palabra su
signlficado legal. Y en esta acepción debe entenderse en el articulo 803,
inciso 29, cuando la ley autoriza a los acreedores del usufructuario pa-
ra pedir que se rescindan la renuncia o cesión del usufructo hecha en
fraude de sus derechos, aplicación Bsta de la acción pauliana a un caso
particular.
Como acabamos de ver, la acción pauliana supone la ejecución por
parte del deudor de actos destinados a empobrecerlo, a disminuir su pa-
trimonio; y supone por lo mismo. la intewencibn de u n tercera en cuyo
favor el deudor ha ejecutado e l acto jurídico destinado a perjudicar el
 rrOFllA DE LAS CBUXClONES

acreedor: una compraventa, una cesión, una antfcresis, la constituctdn

de una hipoteca o de una prenda, etc., que el deudor ha hecho en favor
de una tercera persona.
Surge entonces esta primera cuestión: el tercero que ha contratado
con el deudor, ¿puede ser afectado con la acción pauliana?

Indudablemente sí, porque el articulo 2468 se refiere expresamente

al tercero con quien contrata.
Pero surge tambien esta otra cuestión: jen qué casos o condiciones
procede la acción pauliana contra este tercero? basta para ello la ma-
la fe del deudor. o es necesario. ademds. la mala fe de! tercero con quien
el deudor contrata?
Para contestar a esta pregunta. hay que hacer una distinción que vie-
ne desde los tiempos del Derecho Romano, entre los contratos onerosos
y los contratos gratuitos. En uno y otro caso, es necesario el perjuicio
de los acreedores y la mafa fe dei deudor, porque son ambos requisitos
generales que deben concurrir en todo acto jurídlco para que a su res-
pecto pueda intentarse la acción pauliana. Si falta alguno de ellos. ya
no se podría intentar la accidn revocatoria.

SI el acto celebrado por el deudor es un contrato oneroso. o con-

siste en la constitucidn de una prenda, de una antlcresis o de una hipo-
teca es necesario ademds del perjuicio para el acreedor y de la mala fe
del deudor la mala fe del tercero con quien el deudor contrata, es decir.
debe ser perjudfcial para el acreedor y debe celebrarse estando ambos de
mala fe. tanto el deudor como el tercero adquirente. esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del deudor. Si solo hay mala fe de
parte del deudor. y el tercero con quien contrata está de buena fe; Ig-
nora el mal estado de los negocioa del deudor, la accidn pauliana no
procede, porque faltaria uno de los requisitos necesarios para que pro-
cede. tArr. 2468, No 19).

Tratdndose de los contratos gratuitos, las remisiones y pacto8 de

liberaclbn a titulo gratuito. la situación as modifica; en tal caso basta
el perjuicio del acreedor y la mala fe del deudor y no es necesario
el tercero coViquien el deudor contrata conozca el mal estado de os que
negocios de! deudor; basta que loa conozca el deudor. (NP 2 del er-
tfculo 24681. A qud se debe esta diversidad de crtterio. por qud la ley
exige en ef caso de1 N? 19 del articulo 2468 la mala fe de ambos. y por
que en caso del N? 2p exige e l articulo 2468 la mala fe del deudor?
Por una raz6n de equidad y de sentido común y es esta: cuando se ce-
lebra un contrato oneroso, el tercero que contrate ha dado algo en cam-
bio, se ha desprendido de algo ue le pertenece, de modo que desde
2
este punto de vista. la situaci6n el tercero que contrata con el deudor
es equivalente a la de los acreedores en cuanto ambos son perjudica-
dos si el acto se revoca o se mantiene: si se revoca, el tercero; si se
mantiene, los acreedores; la situacidn de ambos es igual, el perjuicio
de uno y otro es el mismo. En igualdad de condiciones entonces. la
ley aplica el aforismo romano de que es mejor la situación del que
posee, siempre naturalmente, que este de buena fe, porque en caso de
estar de mala fe, se hace indigno de la protección de la ley.
En cambio, en un contrato gratuito, el deudor se ha desprendido
de algo sin que nada reciba; cambia entonces la situación del tercero
que ha contratado con el deudor, porque es muy distinta de la situaci6n
del acreedor. Si el acto se mantiene, los acreedores sufren un perjui-
cio evidente, manifiesto. Si el acto se revoca. ¿qué perjuicios sufre el
tercero, el donatario a quien se le hizo una donación, por ejemplo?
Nada; pierde sólo una ventaja o uii deseo, y ante esta sitiiación, se pre-
fiere la del que pierde algo real, positivo, y no ampara la ley al que sólo
pierde una expectativa. En el primer caso hubo desembolso por parte
del tercero; en e l segundo caso. no se ha desprendido de nada, y de
aquf que la ley no considere necesaria la buena ni la mala fe del ter-
cero con quien el deudor contrata.

Acreedores que Pueden Intentar la Acción Pauliana

¿Qué acreedores pueden intentar la acción pauliana? ¿Los que tie-

nen un titulo anterior o posterior al acto perjudicial para ellos?
S610 los acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto, pueden
intentar la acción pauliana; los acreedores cuyos crédltos sean poste-
riores a la ejecución del acto, no pueden intentar esta acción, porque
ara que la acción pauliana proceda, es menester que el acto jurídico
E aya lrrogado un perjuicio al acreedor, e lrroga un perjuicio cuando el
acto del deudor disminuye los bienes que el acreedor tiene en vista al
contratar, de manera que s i el deudor procede a desprenderse de esos
bienes, le irroga un perjuicio. Pero el acreedor que contrata con poste-
rioridad al acto que el primer acreedor ha celebrado, se va a encontrar
con una garantia que no existe, con una garantía que s i bien lo fue para
el primer acreedor, ya no existía cuando el segundo acreedot contrató
con el deudor; luego ningún perjuicio puede resultar para él de tales
actos, ya que cuando el deudor contrató con el segundo acreedor, no
existian en su patrimonio los bienes que hizo salir con anterioridad.

Naturaleza JurCdica de la Acción Pauliana

¿De qué naturaleza es la acción pauiiana, es personal o es real?

La acción pauliana está asimilada por la ley a las acciones de nulidad.
y por eso es que el artículo 2468 habla de rescindirse, que se rescindan.
que habrá rescisión. etc. Pero la acción revocatoria no es propiamente
una acción de nulidad. porque la acción pauliana no proviene del hecho
de haberse celebrado un contrato con omisión de ciertos requisitos, o
con un consentimiento viciado, sino que procede en contra de actos
perfectamente válidos y eficaces, pero que han sido ejecutados en per-
d
juicio de los acreedores. El verdadero fundamento uridico de la acci6n
pauliana es el hecho ilícito ejecutado por el deu or destinado a per-
judicar a los acreedores, y como todo hecho ilícito destinado a perju-
dicar a los acreedores da una accidn para obtener la correspondiente
indemnización, este hecho ilicito autoriza a los acreedores para inten-
tar la acción pauliana, destinada a obtener la reparación del daño cau-
sado por el delito civil. Las efectos de la acci6n pauliana son idénticos
a los de la nulidad, y es por esto que la ley ha asimilado estas dos ac-
ciones. Ahora bien; si esta accf6n se funda en el hecho tlicfto cometido
por el deudor. si tiene por objeto reparar los daños causados, y si tiende
a dejar sin efecto un contrato o un acto urldfco, es una acción emi-
1
nentemente personal, porque sdlo puede rec amarse de las personas que
por un hecho suyo han contrafdo las obfigaclones correlativas, y por-
que no hay más acciones reales que las que nacen de los derechos reales
y no hay mhs derechos reales que los taxativamente sefialados por la
ley, y de ninguno de ellos podríamos derivar l a acción pauliana.

Efectos de fa Accián Paulianii Respecto de los

Terceres Subadquirentes
Puede suceder que al intentarse la acct6n pauliana por los acree-
dores, la cosa se encuentre en manos de un tercero a quien el que con-
trató con el deudor se la haya enajenado o traspasado. Cabe entonces
preguntarse: ¿afectan las consecuencias de la acción auliana a este sub-
g
adquirente de la cosa? &En qu6 condiciones la acci n pauliana afecta a
este subadquirente? Por ejemplo, A deudor, le vende una cosa a B, con-
curriendo los requisitos necesarios para que pueda revocarse este acto:
3 se la vende a C, y cuando la cosa se encuentra en menos de C. los
acreedores de A intentan la acción pauliana. Hay que preguntarse en-
tonces: ¿revocado el acto entre A y B, debe volver la cosa de C. al pa-
trimonio del deudor, al patrimonio de A?

Hay que descartar en primer término. la hipótesis de que el acto

celebrado entre A y B no sea susceptible de fa acción pauliana.
En et D. Romano, y Bsta es la misma doctrina que aceptan los
autores franceses. porque el Código franc6s nada dice al respecto, la
acción pauliana afectaba a los terceros en las mismas condiciones y en
los mismos casos en que afecta al primer adguirante. Si era un contrato
oneroso era menester que el subadquirente estuviera de mala fe, lo mis-
mo que el d e ~ d o ry el primer adqulrente: si era un contrato a tltuto gra-
tuito era s61o necesario ta mala fe del adquirente. sin tomar en cuenta la
buena o mala fe del subadquirente.
Pero en mi concepto, no es esta la opinidn que debe prevalecer en
el C. Civil chileno, porque aqui estamos en presencia de una acci6n de
rescisión y la rescisl6n produce los efectos que la ley le atribuye 8 la
nulidad o a 1% rescisl6n. y el articulo 2468 dice que el efecto pro lo
de la acción pauliana es la rescrsidn de los actos que se hallan en os
casos que ese artfculo determina. La palabra rescisidn ha sido definida
f'
por la ley; la ley nos ha dicho en u4 consisten la rsackión y fa acci6n
9
rescisoria y nos ha sefíalado en e titulo pertinente de la nutldad y la
rescisión [Libro IV, titulo XX) de los actos o contrqtos, los casos en
que se produce y los efectos que de ella se derivan, y es cierto que cuando
la ley ha definido una palabra. debe darsele su significado legal.
El artículo 2468 dice que mediante esta acción, que no la nom-
bra, se podrán rescindir los actos y contratos ejecutados p o i el deudor;
no ha modificado los efectos propios y generales de la rescisión, no ha
establecido reglas distintas en cuanto a los efectos que esta rescisi6n
produce, y habiéndose dado reglas con un carticter general en e l artículo
1681 y siguientes, debemos recurrir a esos preceptos para determinar
los efectos que en este caso especial produce la acción pauliana; tuego
las mismas reglas que rlgen la rescisi6n en todos fos actos y contratos,
deben ser aplicadas a los terceros subad uirentes, y es sabido ue la nu-
9 8
lidad legalmente declarada da acción con ra los terceros posee ores, sin
entrar a averiguar cudl es la naturaleza del titulo por el cual el tercero
adquiri6 la cosa, y sin tomar en cuenta si el acto o contrato por e l cual
el tercero adquirió sea gratuito u oneroso. La acción paullana afecta 3
los terceros poseedores en los mismos tdrminos que en la acción de nu-
lidad o rescisión afecta a los terceros oseedores de la cosa objeto del
B
contrato que se anula o que se rescin e.

Revocado el acto o contrato que ha sido objeto de la accibn pau-

liana, se producen los efectos propios de toda rescisión, porque no han
sido modificados ni alterados por la regla del articulo 2468; de manera
que el efecto que se produce una vez revocado el acto o contrato cele-
brado por el deudor en perjuicio de los acreedores, concurriendo los re-
quisitos legales, será que se restituyan las cosas a l mismo estado que te-
nían antes de la celebración del acto o contrato. porque los efectos pro-
pios de la acción pauliana, son los efectos de la rescisi6n.
Pero corno se trata aquí de una acción personal que compete a los
acreedores por derecho propio, y como es sabldo ue las sentencias ju-
diciales afectan s61o a las persones que han litiga!o, se resuelve por la
doctrina que la acción pauliana sólo aprovecha en sus resultados a los
acreedores que la han intentado, de tal manera que las cosas que fueron
objeto del acto o contrato que se rescinde o se revoca, vuelven al patri-
monio del deudor para el solo efecto de constituirse en prenda o garan-
tía del acreedor o acreedores que ejercitaron la acción pauliana; los que
no la ejercitaron no pueden aprovecharse de sus resultados.

Tiempo de Prescripción de la Acción Pauliana

La acción pauliana prescribe en un año; lo dice el articulo 2468 en
su No 3": "Las 'acciones concedidas en este artículo a los acreedores
expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato"; y como
estamos en presencia de una prescripcidn de corto tiempo especialmente
reglamentada por la ley. esta prescripcion no se suspende, en conformi-
dad al articulo 2524 que dice: "Las prescrípciones de corto tiempo a que
están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o con-
tratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren tambidn contra
 TEORlA DE LAS OBUGACIONES

toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla": y como

en el artículo 2468 N? 30 no se ha establecido suspensión alguna, no ca-
be alegarla, y en consecuencia, corre contra toda clase de personas,
En este punto vuelve nuestro C. Civil a innovar sobre los princi-
pios aceptados por la doctrina francesa. En el Código francés no se ha
reglamentado la acción pauliana sobre este particular; se Iimita a señalar
sus efectos. y de ahi que la jurisprudencia francesa haya aceptado como
principios generales los mismos que conceptuó el D. Romano.

Entre nosotros estas argumentaciones no tienen base ni serían tam-

poco aceptadas por ningún tribunal chileno, ya que [a acción pauliana ha
sido expresamente reglamentada por nuestro C. Civil, que establece que
ella expira en un año. En Francia. sin embargo, la acción pauliana SE
extingue en treinta años porque no se le ha señalado un plazo especial.

La acción paufiana procede tanto en materia civil como en materia

comercial, y en ambos casos, sujeta a unas mismas reglas. Así lo establece
el articulo 1376 del C. de Comercio que en materias de quiebras hace
aplicable la accion pauliana y deja sometido su ejercicio y procedimien-
t o a las reglas del articulo 2468 del C. Civil. Dice el artículo 1376; "Los
actos y contratos, de cualquiera naturaleza que sean, anteriores a las
épocas que señala el inciso primero del articulo 1373, son también res-
cindibles, siempre que se justifique fa coexistencia de todas las circuns-
tancias que expresa el artículo 2468 del Código Civil".

Conviene advertir que en materia comercial hay reglas mucho más

severas aún que en materia civil por lo que respecta a las que determinan
la situación del deudor declarado en quiebra, porque aill se anulan todos
íos actos y contratos ejecutados después del día a que el juzgado refiera
la cesación de pagos y todos los actos ejecutados dentro de los diez dias
que la han precedido, período que en materia de quiebras se llama "sos-
pechoso" [articulo 1373 a $377 del Código de Gornerciol'.

4*-El Beneficio de Separaci6n

El último de los derechos auxiliares que tienen los acreedores. es
e! beneficio de separacibn, definido en e! artículo 1378 del C. Civil, que
dispone: "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrhn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes
del heredero; y en virtud de este beneficio de separación, tendrán dere-
cho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones here-
ditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del here-
dero".

El beneficio de separación es el que tienen los acreedores hered~ta-

rios y testamentarios para pedir que no se confundan los bienes del di-
1. En la materia regían los artículos 69 y siguientes de la Iey 4.558, y actualmente los
arl~cuios72 y siguientes de la ley 18.175, de 28 de octubre de 1982, con la diferencia que
los actos y contratos que la ley antigua declaraba nulos y de ningún vator, son
declarados inoponibles a la masa por la nueva ley.
índice
 Obligaciones Sujetas Modalidadas

Generalidades
Las obligaciones se dividen en puras y simpfes, y en sujetas a mo-
dalidades, atendiendo a si las llevan o no. La regla general es que las
obligaciones sean puras y simples, que produzcan sus efectos inrnedia-
tarnente de contraldas y para siempre, sin restricclán alguna, porque de
ordinario el propSsito que tienen las partes al celebrarlas, es conseguir
inmediatamente la cosa o prestación a que l a obligacidn se refiere. Solo
por excepclfin las obligaciones son sujetas a modalidades; ello ocurre
cuando la ley o las partes subordinan sus efectos e ciertas circunstancias
o cldusulas particulares que en derecho se denominan modalidades. Cons-
tituyen, por esa, una excepción al derecho común.
Pueden definirse las modalidades como las dáiurulas psrtlculeres
que pueden Insertarso en una obIigac1bn psre modificar rus efectos, sea
en cuanto r su exirtencta. r au sjwlcio o m SU extlnc16n.
El efecto propio de las modaltdades es subordinar los efectos de ia
obligacidn, y en general, de un acto jurldico, desde alguno de los pun-
tos de vista que acabo do Indicar, ye sea retardando el nacimiento de un
derecho, o ya subordinando su ejercicio o su extincidn a l a realización
de algtin hecho; y es por esto que las modaiidades se dividen. como ve-
remos mda adslante, en ruspendvas y resolutorias, según que tengan por
objeto suspender la adquialción de un derecho, o que tengan por objeto
extinguir un derecho.
Las modalidades que pueden afectar a una obligacidn son tres: l a
condicibn, el plazo y si modo.
La condlci6n es un acontecimiento futuro s incierto del cua! de-
pende la existencia o resoluci6n de un derecho.
El plazo o termino [expresfones que son sin6nimas) es la Bpoca
fijada para e1 curnplImiento de la obligacibn, o tambidn, ef hecho fu-
turo y clerto del cual depende el ejercicio o la extincidn de un derecho.
Y finalmente, el modo tiene lugar cuando se da o se asigna afgo
r
a una persone para que lo tenga por su o, con la obfigacidn de aplicarlo
s un fin especial; es. en realidad, fa ob Igaclón de aplicar la cosa objeto
de! vfnculo jurfdico a un fin determinado y especial.
 Según esto, las obligaciones se dividen en condicionales, a plazo
o término, y modales.

Las tres modalidades antedichas se asemejan en que consisten en

hechos futuros y en que las tres le quitan a la obligación el cardcter de
pura y simple. Pero se diferencian fundamentalmente, porque mientras
el plazo es un hecho cierto, la condiciGn es un hecho incierto; de donde
se desprende que la condición afecta a la existencia misma de la obliga-
ción, ya sea para nacer, ya sea para morir. Por esto es que la condición
opera retroactivamente, en tanto que el plazo s61o afecta al ejercicio
del derecho, al cumplimiento de la obligacibn, y por eso sus efectos no
son retroactivos.

El modo es la manera o forma como debe cumplirse la obligación:

y a diferencia de la condición no suspende la adquisici6n del derecho,
porque no afecta ni a su existencia. ni a su extinción; a menos que el
modo lleve una cláusula resolutoria. porque en tal caso, su incumpli-
miento produce la extincibn de la obligación.

1*4bligaciones Condicionales

La palabra condición tiene tres acepciones en el Derecho: en pri-

mer lugar, se la emplea para referirse a los requisitos o elementos de un
contrato o de un acto jurídico, y así se dice: "las condiciones de exis-
tencia de los actos jurídicos son cuatro, las condiciones de validez de un
acto juridlco son tales"; se la emplea, en segundo tdrmino, como sin&
nima de estado o situacidn social de una pmsona, y en este sentido dice
el articulo 55 del C. Civil: "Son personas todos los individuos de la
especie humana. cualquiera que sea su edad, sexo. estirpe o condición".
Y finalmente. sirve para aesignar un acontecimiento futuro e incierto
del cual depende la existencia o la resolución de un derecho. Es esta la
verdadera y propia acepción que palabra condición tiene en el Dere-
cho; es esta acepción la que le dan los artículos 1473 y 1070 del C.
Civil, al referirse respectivamente a las obligaciones condicionales y a
las asignaciones testamentarias condicionales; y ser8 esta la acepción
que le daremos en nuestro estudio. En este sentido consiste en el hecho
de subordinar el desaparecimiento o el nacimiento de un vinculo jurf-
dico o un suceso futuro e incierto.
Dentro de esta acepción, el artículo 1473 define la obligación con-
dicional diciendo que es "la que depende de una condición, esto es, de
un acontecimiento futuro que puede suceder o no". La obligación con-
dicional es aquella cuya existencia o cuya resolución depende de un acon-
tecimiento futuro e incierto; es aquella cuya existencia es Incierta mien-
tras no se sepa que el hecho de que depende va a ocurrir o no: es aque-
lla que todavía está en la nada, aquella que no se sabe si definitivamente
existirá o definitivamente no existirá
Las obligaciones condicionales se rigen por el titulo IV del libro
1V del C. Civil, y por el pgrrafo II del titulo IV del libro III del mismo

164
 TEOFüA DE LAS OBLIGACIONES

Código que en su artículo 1070 dispone que "las asignaciones testainen-

tarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título I V del libro
IV con las excepciones y modificaciones que van a expresarse". Y por
su parte el artículo 1493 dice que "las disposiciones del título 4 0 del
libro 30 sobre asignaciones testamentarias condicionales o modales, se
aplican a !as convenciones en lo que n o pugne con lo dispuesto en los
artícu!os anteriores".
De manera que son dos órdenes de disposiciones las que se aplican
en esta materia: las del artículo $473 a 1492 y las disposiciones de los
artículos 1070 y siguientes, aplicándose estas últimas en todo aquello
que no pugne con tas del libro IV que son de aplicación preferente,
La regla general en el D. Civil es que toda obligación, asi como todo
acto jurídico, pueda ser condicional, es decir, pueda tener sus efectos
subordinados a una condición, porque en D. Civil el principfo que rige
es la libertad de contratar. Sólo por excepci6n hay casos en 10s cuales
la ley, por razones de diversa índole, no permite que puedan estar su-
bordinados a condiciones; por ejemplo, las legítimas rigurosas (artículo
f 192). Se comprende que la ley hubiera impedido someter esta institu-
ción a condiciones: se trata de asignaciones forzosas que la ley da a los
asignatarios del difunto, y se trata de evitar que por medios de diversa
naturateza. puedan burlarse los efectos de dicha institución.
El matrimonio es otra institución que no admite condición, plazo
ni modo; el articulo 202 del C. Civil define el matrimonio diciendo que
"es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear. y de auxiliarse mutuamente". La exprbsión actualmente sig-
nifica que el matrimonio produce sus efectos inmediatamente de ce-
lebrado, lo que excIuye la posibilidad de que marido y mujer puedan
convenir que sus obligaciones queden subordinadas a una condición, a
un plazo o a un modo.
La aceptación y la repudiación. en virtud de lo dispuesto en el artícu-
lo 3227 del C. Civil, tampoco son susceptibles de esta modalidad.
Las condiciones pueden tener su origen en la ley. como sucede en
el caso del fideicomiso: todo fideicomiso supone siempre la condición
expresa o tácita de existir el fideicomisario o su sustituto a la epoca de
la restitución (artículo 7381; asi sucede tambibn en los contratos bila-
terales. en vii tud del artículo 1489.
Puede tambidn la condición emanar de un contrato o de un testa-
mento, y cabe aqui advertir que las fuentes mbs frecuentes de las condi-
ciones son los contratos y los testamentos, porque por regla general l a
ley no crea obligaciones condicionales.
Como la condición constituye una excepción al derecho comiin, por
ser la regla general que las obligaciones sean puras y simples, resulta
que las condiciones no se subentienden ni se presumen. Toda condicióri
debe expresarse, debe señalarse expresamente. cualquiera que sea su
fuente, emane de la ley, del testamento, o del contrato. Por eso, en la du-
da sobre una obligación si es o no condiclonal. el juez debe inclinarse en
el sentido de que ella es pura y simple, porque las condiciones consti-
tuyen una anormalidad jurídica, una excepción a las reglas generales.
Hay, sin embargo, casos en los cuales las condiciones se subentien-
den, lo que sucede cuando la ley así lo presume, como en el caso del
artículo 1489, o cuando asi se desprende de la naturaleza de la obliga-
ción, como sucede en las ventas de cosa futura. Si una persona se obliga
a vender a otra los frutos de la próxima cosecha, esa obligación, como
se desprende, queda subordinada a la condición de que haya producción
de frutos en la epoca convenida.
Las condiciones deben estipularse o expresarse en terminos que in-
diquen el propósito de las partes de subordinar la obligación a un he-
cho de esta naturaleza, y por eso las partes deberdn decir o emplear cual-
quiera expresidn que sirva para demostrar esa subordinación. Son fra-
ses que tal cosa indican: mlempre que, con tal que, en e l caso de que, o
los adverbios. cuando, al, etc. No es necesario emplear palabras sacra-
mentale es. porque ya hace mucho tiempo que eso ha desaparecido del
Derecho.
Elementos Constitutivos & la Condición
De la definición del artlculo 1473, se desprende que la condición
es un aconteclmlento futuro e incierto. Según esto, los elementos cons-
titutivos de toda condición son dos: que sea un acontecimiento o su-
ceso futuro y que sea un acontecimiento o suceso incierto.
Que sea futuro quiere decir que debe verificarse o realizarse con
posterioridad a la estipulación de la obligación, es decir, en el tlempo que
esta por venir. Un hecho pasado o presente no puede ser por eso, juri-
dicamente una condición, porque no puede haber incertidumbre acerca
de un hecho que ya se ha realizado o que se está realizando. De aquí que
diga el artículo 1071: "La condición que consiste en un hecho presente
o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o
ha existido, se mlra como no escrita; si no existe o no ha existido, no
vale la disposición" (inciso lol.
Dos situaciones pueden presentarse: el hecho existe o ha existido,
o el hecho. no existe o no ha existido. Si existe o ha existido, se mira
como no escrita y el acto es puro y slmple. porque no hay nada que
detenga sus efectos; si el hecho no existe o no ha existido, no hay obli-
gación. porque desde el primer momento hubo un hecho que impidió
que el vínculo jurídico se formara. Por ejemplo, yo le digo a Pedro, "le
doy mll pesos si su hijo se recibió ayer de abogado": dos situaciones
pueden producirse: o el hijo de Pedro se recibid o no se recibió de abo-
gado. Si se recibió el hecho existe, y en tal caso la obligación es pura y
simple, y nada hay que detenga sus efectos; si el hecho no existe o no
ha existido, no hay obligación.
Jurídicamente consideradas las cosas, no puede haber condición en
el caso de un hecho presente o pasado porque lo que caracteriza funda.
mentalmente la condicidn es su incertidumbre y no puede haberla en algo
 -- TEOíilA DE LAS OBUGACmES

que 'ya ocurrio o esta ocurriendo. El articulo 1071 s61o ha podido hablar
de condición para referirse a un hecho presente o pasado tomando en
cuenta la ignorancia o desconocimiento que las partes ten an de l a rea-
l
lizacidn del hecho presente o pasado, y sdlo en esta faz e la situacldn
puede decirse. que hay condici6n, ya que no se sabe si ese hecho se ha
realizado o no. y hay, por lo tanto. una lncertidumbrs en su reatizactón.
Que el hecho sea incierto significa que hay dudas sobre su reali-
zación. que sea de problemt5tica ocurrencia y que dentro de los chlculos
humanos pueda acaecer o no. La incertidumbre que la tey toma en cuenta
es la objetiva y no la subjetiva, es decir, que elfa dependa de la natu-
raleza misma del hecho y no de 10s conceptos que las partes puedan te-
ner de la reslizacfón de un hecho. Voy a explicarlo. S! yo digo a Juan:
"Le doy mil pesos si tfembta maiiana", estamos en presencia de una in-
certidumbre objetiva, porque es algo que todas rrsbemos que el fenome-
no del temblor es algo natural que puede acontecer o no. Pero sl yo dl-
go a Pedro: "le doy rntf pesos 81 Juan se muere", porque a4 que Pedro
cree que hay personas que no se mueren, estamos en presencia de una in-
certidumbre subjetiva; o si yo digo: "Le doy mil pesos si Ud. va a Ia lu-
na", porque el Ignorante cree que se puesde Ir a la luna con los me-
dios que actualmente existen, hay tambfdn unir incertidumbre subjeti-
va, porque es actualmente cierto que con !os.recursos que hoy tiene la
ciencia, es Imposible Ir a fa funs.
Es, por eso, ta incertidumbre objetiva la que la ley toma en cuen-
ta. l a que pude acantecer rr m, puad6 ttoontww. y r etio fe mMde de
P"
una persona no es condlcibn. alno un plaza, un d e indeterminado que
necesariamente ha de flegar, pero que no S B sabe cuando. porque den-
tro de la materlalidrrd de [as casas y de les previstones humanas tiene que
acontecer. €1 artlcufo f08f del C. Cfvif dice al respecto que ef dfa t es
cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de Ilegar, pero que no
se sabe cuando; como el dla de la muerte de une persona' (inciso 20).
t
La muerte de una persona puede ser condición cuando a ellas van
unidas clertas circunstancias de realizacfbn tnderte; por ejemplo, que
Juan se muera de pulmonla o que se m u s a de tifoidea, o en un naufaagto
o en la guerra, por ue si er cierto que Juan tlens que morir. es tambtdn
%
cierto que no se sa e si ese Individuo morir$ o no en las clrcunstanclas
apuntadas.
Para que haya condtcibn no ea necmsrlo que el hacha futuro e In-
cierto sea determinado a no. La deterrnlnacidn dice refacidn can fa bpo-
ca en que el hr cho debe verificarse: si se sabe cuendo un hecha ha de
acontecer, es ,Jeierminado; si no se sebe. ea tndetermtnedo.
La condicldn será determinada cuando conrls?e en un h.dw, futum
I
e incierto que suponiendo que re rsilloe se rrb. cumndo; por e empk: fe
doy mll pesos si su hijo se casa antes de los 25 aAo8; la doy m1 p s SI ~
e 1 hijo se casa entes de dos a8os.
~

la ~ n d i c t b nes indstsmiiníd. d a conrlato m k t.rliuelOn

de un hecho f b r o e inclrrtu que 8uponisrwio que iw mtfm no se u b s
cuando, Por efempio: le doy mil pesoa 41 Juan 80 cam.
 Cuando la condición es determinada, ella debe realizarse dentro
del período de tiempo fijado al efecto; cuando es indeterminada, puede
cumplirse eficazmente en cualquiera época siempre que no pase de trein-
ta años. Pero en uno y otro caso, sea determinada o indeterminada, es
condición. porque lo que constituye la condición es la incertidumbre y no
la determinación o indeterminación. Los artículos 1083 y 1086 ponen en
evidencia las opiniones que acabo de manifestar ya que dicen: "El dfa
incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se su-
jeta a las reglas de las condiciones (articulo 1083). "La asignación des-
de el dla incierto, sea determinado o no, es siempre condiclonal". [ar-
tículo 1086).

Clasificación de las Condiciones

Les condiciones se clasifican en muchas clases: en expresas y thcl.

tas, en positivas y negativas, en potestativas. casuales y mixtas, en po-
sibles e Imposibles, en licitas e illcitas. en suspensivas y rebolutoriirs.

A . -Las Condiciones Expresas y l i c i t a s

La condicibn es expresa cuando las partes la estipulan o el testador

la señala en terminos explicltos. Ejemplo: l e vendo mi casa en 10 mil
pesos, pero si Ud. ve a Euro a, la venta se resuelve; lego mi casa a Juan
B
con tal que se case antes e los 2s alios.
Es tácita la condición que se subentiende en la obllgaclón sin ne-
cesidad que las partes la esti ulen O que el testador fa sefiale. Ejemplo
tipico de condicidn tacita sugentendida. la del artlculo 1489, según la
cual en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutorla de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Esta clasificación de las condiciones en expresas y tdcitaa tiene una
enorme Importancia en el Derecho. Más adelante, cuando estudiemos las
diferentes clases de condiciones resolutorlas, veremos las dietlntas con-
secuencias que se derivan de esta clasificación.

B . -Condiciones Positivas y Negativas

Con arregfo al articulo 1474 la condición puede ser positiva y ne-

gativa.
La condición positiva consiste en acontecer una cosa, es decir, en
la realización o verificacidn de un hecho: "le doy mil pesos si llueve
mañana; le doy mil pesos si Ud. se casa".
La condición negativa consiste en que una cosa no acontezca, ea
decir. en la no realizacidn de un hecho: "le doy mil pesos si no va a
Paris".
Esta clasificación no tiene ninguna importancia practica y puede ser
suprimida perfectamente en nuestro C6dlgo.
 C .-Condiciones Potestativas, Casuales y Mixtas

Mayor importancia tiene l a clasificación de las condiciones en po-

testativas, casuales y mixtas, a que se refiere el artículo 1477.

Condicidn potestativa es la que depende de la voluntad del deudor,

o del acreedor, o de la voluntad de ambos; le doy mil pesos si yo voy a
París": potestativa de parte del deudor.

Es casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un aca-

so: l e doy mil pesos si Juan va a Paris, o si llueve mañana.

Condición mixta es l a que depende en parte de la voluntad dei

acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso: le doy
mil pesos s i se casa con Maria o si va a la cordillera y no le llueve ma-
ñana". t a definlcibn dada por eI Cddigo Civil de fa condición mixta es
defectuosa. porque es también mixta l a que depende en parte de la vo-
luntad del deudor, en parte de un tercero o de un acaso, y en parte de
la voluntad del acreedor: "le doy mil pesos si Ud., yo y Juan vamos a
Valparaiso"; en este caso hay una condicidn mixta que depende en par-
te de ia voluntad del acreedor, del deudor y de un tercero.

Es, por eso, que puede suplirse ventajosamente la definición que da

el Cddfgo de condición mixta por esta: condición mixta es 1a que par-
ticipa a la vez de los caracteres de la condlción potestativa y de l a con-
dici6n casual.
La condición potestativa puede consistir o en un hecho volunta-
rio del acreedor o del deudor, o en la mera voluntad de cualquiera de
ellos. Cuando fa condicidn potestativa consiste en la mera voluntad de
cualquiera de iss partes, la condición se llama puramente o meramente
potestativa; y es simptemente potestativa o potestativa ordinaria cuando
consiste en un hecho voluntario del acreedor o del deudor. caso este
último contemplado en el inciso 29 del articulo 1478; el inciso primero
de este mismo articulo se refiere a la condlciSn puramente o meramente
potestativa.
La condicfón simplemente potestativa, la que consiste en un hecho
voluntario del deudor o del acreedor, es válida; la ley no ha declarado
su ineficacia. y no ha podido declararla, porque si bien es cierto que la
condici6n depende de un hecho voluntario del acreedor o del deudor. tal
hecho no es del todo dependiente de esa voluntad, porque el deudor o el
acreedor pueden ser compelidos a la ejecución del hecho por factores o
circunstancias extrañas a su propia voluntad, como una enfermedad,
una orden judicial, etc.; adernds si bien la realizacidn del hecho puede
ser voluntaria para el acreedor o para el deudor, tarnbihn es cierto que
realizado el hecho por el deudor o por el acreedor, las consecuencias ju-
rfdicas que de ese hecho resultan, no pueden ser modificadas por esa vo-
luntad, porque verificado el hecho se verifica la condlcl6n y se produceri
los efectos que l e son inherentes. Por esta razbn la condicián simplemen
te potestativa es valida. como lo establece el artículo 1478, al disponer
que la condición potestativa ue consiste en un hecho ~ d u n t a r i ode cual-
9
quiera de las partes, tiene va or legal. Así, s l yo di o: le doy mil pesos
fl
si voy a Valparaíso", la condición consiste en un echo voluntario mlo;
o si yo digo: "le doy mil pesos si Ud. va a Valparaíso mañana", la con-
dición consiste en un hecho voluntario del acreedor; en ambos casos es
valida, porque tanto el acreedor como e l deudor pueden ser compelidos
a la ejecución del hecho en que la condlcidn consiste, por factores extra-
fíos a su voluntad, como ser una condena judicial. la enfermedad de una
persona, u otra circunstancia; y una vez realizado el viaje a Valparaíso,
ejecutado e l hecho voluntario, no esta en mis manos evitar los efectos que
de ello resultan, porque ya se ha cumplido la obligación.
Si la condición es puramente potestativa o meramente potestativa. si
consiste en la mera voluntad de cualquiera de las partes, para determi-
nar su eficacia juridica hay que distinguir si la condición depende de la
mera voluntad del acreedor, o si depende de la mera voluntad del deu-
dor, y en uno y en otro caso, si es suspensiva o resolutoria.
La condiclón meramente potestativa que depende de la voluntad
del acreedor es válida, sea suspensiva o resolutoria, porque el hecho de
que el vínculo jurídico dependa del mero arbitrio del acreedor, no obsta
a
para que pueda formarse, por ue a pesar de ello existe una persona, el
deudor, colocada en la necesi ad jurídica de dar, hacer o no hacer algo,
ya que no depende de su voluntad ejecutar el hecho debido; la ley no
ve la razón para no hacer valida esta condición, y en el pro io C. Civii
8
hay casos en 10s cuales la ley reconoce la eficacia de las con iciones me-
ramente potestativas que dependen de la mera voluntad del acreedor,
como sucede en el pacto de retroventa que es el elemplo ttpico de una
condición resolutoria meramente potestativa que depende de la mera vo-
luntad del acreedor; el ejercicio del pacto de retroventa queda al arbi-
trio del vendedor que pasa a ser el comprador de la cosa vendida; si el
vendedor se reserva la facultad de comprar la cosa y ejercita esa facul-
tad, el contrato se resuelve, porque el contrato de retroventa consiste
en una condición resolutoria.

r
Ha una condici6n suspensiva meramente potestativa que depen-
de de a mera voluntad del acreedor. según algunos, en las ventas al al-
bur o a prueba, que son aquellas ventas que sólo se perfeccionan si el
acreedor declara que le gusta o que le agrada la cosa vendida, y es
condición suspensiva puesto que esta en suspenso la celebración del
contrato, y depende de la mera voluntad del acreedor.
Si la condición es meramente o puramente potestativa. dependiente
de la mera voluntad de la persona que se obliga, hay que distinguir si
es suspensiva o si es resolutoria. Si es resolutoria es vhlida. porque la
obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos. ya que la
condición resolutoria no afecta a la existencia de la obligación sino
únlcarnente a su exti~ción.Hay tales casos de condiciones en el C. Civfl
contrafdas bajo una condición meramente potestativa, que depende de
la mera voluntad del deudor, en las donaclones entre cónyuges que son
 TEORIA DE LAS OBUGACKllJES

esencialnierite revocables al Arbitro del donante; ta ley acepta. a fin

de evitar los perjtiicios a terceros, qrie entre niarido y mujer puedan ha-
cerse donaciones irrevocables: toda donacicin entre cónyuges es esen-
cialmente revocable. hágala e l marido o la mujer; y la revocacidn de
una donscirin es una condtcibn resolutoria.

En ciiarito a la condicibn meramente potestativa que depende de

la friera voluntad de ta persona qtie se obliga. suspensiva, es nula. El
artículo 1478 establece expresamente qrie no vale la obligacibn contrai-
da bajo una condlcidn meramente potestativa que depende de !a mera
voluntad de la persona que se obliga. En este caso s i que no ha obli-
gacl6n. parque la condicidn consiste en la . mera voluntad del déudor,
y para que haya obligacidn es de rigor que indefectiblemente y necesaria-
mente haya una persona. el deudor, coiocado en la necesidad juridica
de dar. hacer o no hacer alguna cosa. El individuo que se obliga si
quiere, si le da la real gana, si le place, s i le conviene, si le agrada. no
se obllga, porque un individuo que dice: "le doy mil pesos si yo quie-
ro", no ha manifestado todavía una uoluntad seria en el sentido de oblt-
garse. Esa es la raz6n por la cual la condición meramente potestativa
suspensiva que depende de la mera voiuritad del deudor, es ineficaz.
Hay entonces una profunda diferencia entre las condiciones puramente
potestativas que dependen de la mera voluntad del acreedor las con-
J
diciones meramente o puramente potestativas qire dependan e la mera
voluntad del deudor.
En resumen, las condiciones sitnplemente potestativa8 y que con-
sisten en un hecho voluntario de! deudor o del acreedor, son vhlidas;
también son validas fas condiciones suspensivas y resolutorIas mera-
mente potestativas que dependen de fa mera voluntad del acreedor; son
v6fidas adetnSs las condiciones resolutorias meremante potestativas que
dependen de la mera voluntad del deudor: las unicas condlcfones me-
ramente potestativas qiie no son válidas son las que dependen de la
mera voluntad del deudor. siempre que sea suspensiva; o mas corto to-
davia: son vhlidas todas las condiciones potestativas, sean suspensivas
u resolutorias que consisten en un hecho voluntario del deudor o del
acreedor o de la niera voturitad del deudor o del acreedor, salvo la con-
dlcidn suspetisiva potestativa que depende de l a mera voluntad de !a
persona qiie se obliga.

D.-Condiciones Licitas e Ilícitis, Posibles e Imposlblss

Se dividen tambidn las condiciones, y esto es ya rn3s dfficil, en li-

citas e ilícitas. y en posibles e imposibles.

Es condicibn posible la que físicamente puedo realizarse: "le doy

mil pesos sf tiembla mañana o si llueve de aqiií a tres días". es irn osible
P
la que es contrarla a las leyes de la naturaleza física: "le doy mi pesos
si toma una estrella con la mano" ejemplo que ponian los romanos; es
condlcibn licita l a que no es contrarla a las leyes, ni a l orden púbtlco
ni a las buenas costumbres; es fllcita la que consiste en un hecho prohi.
bido por las leyes, o es opuesta al orden público o a las buenas costum-
bres: "le doy mil pesos si mata a Pedro, le doy mll pesos 91 sale dea-
nudo a la calle".

La ley considera que hay ciertas condiciones que por coartar o

contrariar los derechos fundamentales, que pueden considerarse inafle-
nables en el individuo. son Illcitas, y las considera como no puestas o
no escritas cuando ellas se encuentran consignadas en algún contrato
o en algún testamento. Y asi, la condición de no casarse, o la condición
de mantenerse en estado de viudedad, la ley las considera ilicltas y co-
mo no puestas o no escritas en los contratos o en los testamentos.
La condición de no enajenar una cosa presenta tambidn estas caracte-
risticas, porque la ley considera la libre enajenacidn de las propteda-
des como uno de los derechos inalienables del hombre. ya que es una
de la8 bases en que descansa la actual organizaCi6n social.

Dice la ley en el articulo 1073 del C. Civil: "La condiclón de no im-

pugnar el testamento, impuesta a un asignatarlo, no se extiende a la8
demandas de nulidad r algún defecto en su forma", lo que equivale o
3
decir que no se pu e poner como condición en un testamento la no
impugnación del testamento por defectos de forma, porque se trata de
evitar las violaciones de la ley que determinan la validez de los actos
jurfdicos.
El artfculo 1074 dispone por su parte: "La condición impuesta al he-
redero o legatario de no contraer matrimonio se tendrd por no escrita,
salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de 25 anos o menoa".
El articulo 1075 dice a contlnuaclón: "Se tendrh asimismo por no
puesta la condlci6n de permanecer e nestado de viudedad; a menos que el
asignatario tenga uno o m8s hijos del anterior matrimonio. al tiempo
de deferirsele la asignación".

Por otro lado el articulo 1126 establece: "Si se lega una cosa con
calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiera ningún de-
recho de tercero, la cl~usulade no enajenar se tendr4 por no escrita".

Generalmente en la clasificación de las condiciones en posibles

e im sibles uedan, incluidas las licitas e ilicitas, y este es el criterio
1 1
ue O! a segui o nuest5 C. Civil que no habla de condiciones licitas o
i [citas, sino de condiciones posibles e imposibles física o moralmente.
Condlclón posible o Im sible físicamente es la que los tratadistas de-
l?'
nominen condición posi le e imposible, y la condición posible o imposi-
ble moralmente son las licitas e ilicitas.

Firicamente lmporibie es la opuesta a las leyes de la naturaleza

ffsica: moralmente Imposible, la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres, o al orden público. Es
física y moralmente posible la que no es contraria ni a la naturaleza,
ni a las leyes, ni al (orden público. ni a . las buenas costumbres. Es física
y moralmente imposible, la contraria a las leyes de la naturaleza física,
a las leyes. al orden público y a las buenas costumbres (artitulo 14751.

Efectos de estas Condiciones

Veamos ahora el efecto que la posibilidad o la imposibilidad produ-

cen en una obligación.
Para ello hay que distinguir si la condición es positiva o negativa,
suspensiva o resolutoria.
Condiciones positivas
Si la condición es positiva, debe ser lícita y posible, o como dice
el artlculo 1475 en su inciso lo, "la condiciSn positiva debe ser física
y moralmente posible". Debe ser ademds, inteligible, es decir, conce-
bida en términos que los que lean el testamento o el contrato la entien-
dan y sepan lo que alli se dice, porque las condiciones ininteltgfbles se-
gún el artículo 1475, inciso final: "se miraran tambibn corno imposibles".

Si la condición positiva es física o moralmente imposible, o inin-

teligible, los efectos que ella produce en la obligación varian según sea
suspensiva o resolutoria. Si la condición positiva suspensiva es o se hace
imposible físicamente, o si está concebida m términos ininteligibles, o es
moralmente Imposible por ser inductiva a un hecho Ilegal o Inmoral, se
tiene por fallida, y, en consecuencia, no hay oblfgación, puesto que el
efecto propio, cuando la condicidn falla. es impedir la formacibn del vtncu-
lo furidico, cuya existencia está subordinada a la condicidn.
Así, si yo digo: "Le doy mil pesos a Ud. si va a fa luna, si mate a
Pedro, si sale desnudo a la calle", o la condici6n esta concebida en t6r-
minos tales que no se entienda, l a ley reputa fallida, es decir, yo no
tengo oblígacidn de entregar lo que en la obligación se estipula que de-
be entregarss.
Las anteriores son las reglas contenidas en los tres primeros incisos
del articulo 1480 que dice: "Si la obllgacion suspensiva es o se hace fm-
posible se tendrá por fallida". "A fa misma regla se sujetan las condicfo-
nes cuyo sentido y el modo de cum lirfas son enteramente fninteiigibles".
E
"Y las condiciones inductivas a hec os ilegales o Inmorales".

SI la condicidn positiva resolutoria se hace imposible, esth conce-

bida en términos ininteligibles, o es inductiva a un hecho ínmoral o ¡le-
gal, se la tiene por no escrita, con arreglo al inciso final del artfculo 1480
que dice: "La condicidn resolutoria que es imposible por su naturaleza.
o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrs por no
escrita". En este caso la obrigacidn se reputa pura y simple y el que ad-
quirió la cosa bajo condicidn resolutoria se hace definitiva e irrevocable-
mente dueño de ella, sin que tenga obligación de restituir. Si yo le dono
un caballo a Pedro con la condición que me lo devuelva si va a la luna, si
mata a Juan o si sale desnudo a la calle. o si la condición está concebida
en terminos ininteli ibles, no hav condición, se mira como no eacrita, y
!‘
la persona a quien ono el caballo no tiene obligación de restituirlo, sino
que se hace dueño definitivo de Al.

Condicionss negativas

La condición negativa debe tambidn ser física y moralmente posi-

ble y concebida en t6rmlnos inteligibles; si carece de alguna de estas ca-
racteristicas, hay que distinguir tambi6n entre la condición suspensiva y
la resolutoria para determinar los efectos que su imposibilidad produce.

Si la condiclón negativa es suspensiva de cosa ftcicamente impo-

sible. la obligación es pura y simple, porque no hay ninguna duda, nin-
guna incertidumbre de que el hecho negativo no se pueda realizar. de ma-
nera que desde el principio las partes saben que el hecho en que la con-
dición consiste esta cumplido. A esta condición se refiere la primera par-
te del articulo 1476 cuando dice: "Si la condición es negativa da una cosa
físicamente im osible, la obligación es pura y simple", "le doy mil pe-
sos si no va a lunav': la obligación es pura y simple y el acreedor tiene
derecho a exigirme los mil pesos, porque desde que contrajimos la obli-
gación sabemos ue es absolutamente cierto que no se puede ir a la luna,
P
de modo que no ay ningún inconveniente para que el acto produzca sus
efectos.

Si la condición esta concebida en t6rrninos ininteligibles, si no se

entiende en qu6 consiste, se la tiene por fallida, en conformidad al inciso
20 del artfculo 1480, por que si yo digo: "Le doy mil pesos si yo no". . .
y el resto no se entiende porque viene en caracteres ininteligibles, o por-
que cayó un borrón de tinta. etc., la condición se tiene por fallida.
Si la condición es moralmente imposible hay que distin uir si con-
\
siste en un hecho negativo de parte del deudor o en un hec o negativo
de parte del acreedor. Si la condicI6n suspenaiva negativa consiata en que
el acreedor se absten a de un hecho prohibido por la ley, o de un hecho
B
inmoral, o contrario a orden público o a las buenas costumbres, no hay
obligación, el vtnculo jurídico es nulo, porque la ley considera que as in-
moral prometerle algo a una persona para que se abstenga de cometer un
hecho prohibido; y a este respecto la segunda parte del articulo 1476 di*
pone: "si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
prohibido. vicia la disposición". Si yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos
el Ud. no mata a Juan", la obligación es nula, porque el acreedor para ob-
tener los mil pesos debe abstenerse de ejecutar un hecho que la ley repu-
dia, y la ley considera que es una inmoralidad recibir o pagar dinero por
no hacer lo que ella prohibe.
Si la condición negativa consiste en que el deudor se abstenga de
ejecutar un hecho prohibido o contrario al orden público o a las buenas
costumbres, no hay tampoco obligación, por ue con arreglo al inciso
9
3 del articulo 1480, la condición se reputa fa1 ida. Si yo le digo a Juan:
"Le doy mil pesos si yo no mato a Pedro", fa condicidn se considera fa-
llida por la ley. porque estamos en presencia de un hecho prohibido por
las leyes, por las mismas razones anteriores.
Si la condición negativa es resolutoria de una cosa físicamente ¡m-
posible, se aplica la misma regla del articulo 1476 que no distingue en-
tre la condición suspensiva y la condición resolutoria. La obligacidn en
tal caso es pura y simple. Asi, si yo vendo mi casa a Pedro y estipulo que
la venta se resueive si él no va a la luna, no hay obligaci6n de restituir,
porque la condicidn resolutoria se sabe de antemano que no va a poderse
cumplir, y, en consecuencia, la obligación surte todos sus efectos desde
un principio sin que la persona que recibe este obligada a restituir la cosa.

Sf la condición es ininteligible, rige la regla del inciso final del ar-

tículo 1480, se reputa no escrita; la obtigaclón también es pura y simple
y en consecuencia, el que recibe la cosa bajo tal condición no tiene la
obllgacidn de restituirla. Asi, s i yo digo: "Le doy mil pesos a Ud. pera
si no". . . y hasta aquí llega la comprensión de la lectura, porque el resto
se ha borrado o por cualquiera otra causa, la obfigación es pura y simple
y surte la plenltud de sus efectos inmediatamente, sin que haya por par-
te del que recibe obligación de restitufr.

Si la condición negativa resolutoria es moralmente imposible hay

que distinguir si la abstención es de parte del acreedor o si es de parte
def deudor.

Si l a condición resolutoria negativa consiste en que el acreedor se

abstenga de un hecho inmoral o prohibido, rige !a segunda parte del ar-
ticulo 1476, que tampoco distingue para este efecto entre condici6n sus-
penslva y resolutoria: e l que reclbe ba'o condlcibn resolutorfa negativa
d
de un hecho inmoral de parte del acree or, no tiene l a obligación de t-es-
tituir y hace definitivamente suya la cosa, porque la obli ación contraí-
3
da bajo condición resotutoria est6 viciada por disposicidn e la ley. Si yo
Ie entrego un caballo a Pedro y coloco como condicldn de que me devuel-
va el caballo, SI 81 no mata a Juan, Pedro hace definitivamente suyo el
caballo. porque el acta es vdlfdo. y no hay obligacidn de restituir, porque
Is condici6n estaba sujeta ei un hecho que la ley no acepta.

Si la abctencibn es de parte del deudor, sucede otro tanto, a virtud

de lo dispuesto en el inciso fina! del artículo 1480: "La condición reso-
Iutoria que es imposible por su naturaleza. o ininteltgible, o inductiva a
un hecho inmoral o legal, se tendrfi por no escrita".
Cuando yo entrego un caballo a Pedro con ta condición de que me
lo devuelva si yo no salgo desnudo a la calle, la condicidn de la cual depen-
de la restitución del caballo es inductiva a un hecho inmora i y en tal
caso la ley la considera como no escr1ta.

El siguiente cuadro gráfico harh ver con mucha mayor precisidn las
reglas que se aplfcan a cada caso y los efectos que producen.
 Efectos de I P Posibilidad e Imposibilidad

a)-Fisiurnant. imposiblms.

lT-PO~ttivu
I (Ej.. Le doy m i l pasoa si Ud v i a 1s
lUn81.

bl-Uorslmu(t. imp08iMm.
Regidas por loa 3 primeroa Incs. del
srt l4üü En los tres casos Ir condi
ción se reputa fallida: no hay obliga,
8u.p.ndvir (E,,: Le doy Ud. m.ta l ción.
Pedml.

a)-ilsiemmb i m b l u .
[E] : Le dono un caballo. poro m lo
davuaive si va a ;1 luna). Regidas por el inc. 4r del irt. 14M
La wndlcldn r e t l e m por no escrita.
b)-Mornlm>t. 1npaIM.s. El que rscibs la c o s i cal obllg8cibn
[E].: Le QI un orbillo: pero nw lo do- da rertituir b j o una da sitas condlclo-
w s l v e s i u l e desnodo a l a calle) nos. no llena obligacl6n de restitutrls

.I-rl.(uam<r Im~08ibl.r. Rige la primera parte del art. 1476.

(Ej.: Ls doy m i l pesos ai no v i m la la obligscidn es pura y slmple.
iun8). Primero: .t>stencl6n del acreedor. Ri-
ge la 29 parte del irt. 1476: la obliga-
b)-Mot8lnUna ¡m#... ción es nula.
(Ej.: 11 Le doy m i l waaa si Ud. no Segundo: h t a n c l b n del deudor. RI.
nuu r Juml. ge el m. 1480. Inc. 38: la condlcldn
21.- Le doy rnll pews al yo m se tlene p w fallida.
nuto a Padml. Rige st lnc. h del nrt. 1480: l a m-
c)-lninbllglblra. dlei6n M t i m e por fallida.

Immslblu.
RIga al Inc. flnal del art. 14.99: la condlcldn so tle-
(Ej.: S8 nmlverl Ir
M p w no effirlto.
ventl s i a l compra-
do; no va a Is luci.1.

MMI .bmndb,
cld .cmda. R I w l a 2? p i r t a del
(EJ.: Dono un u b i l l o r
art. 1474: no hay obll.
M,psm me lo de-
gacldn da reatliulr.
w l w al 61 no meta a
Juan].

8.gudo: .b.tmci&l Rige el lnc. 49 del

&l d.udoi.
(Ej.: Dono un c8b8ilo r
Pedro; w m 61 daba de.
volvbmiel0 E l yo no MI-
go desnudo a la callel.
ari. 1480: no hay tam-
poco obllgsclbn de res.
tltulr porque Ir condi-
c16n se reputa no es-
crlta.

c)-lnintellgiblss.
1 Rige el art. 1480. Inc. 40: la obligación re tiene por
no uaia Tarnp~coh n o i i i g i 6 n de restituir.
 E,-Condiciones Suspsnsivas y Resoluñorlas

La ctaslficacidn más importante de Igs condiciones es en suspensivas

y resolutorias.
Condición suspensiva es, según el articuio 1479, aquefla que mien-
tras no se cumple, suspende la adquislclón de un derecho; y es resoluto-
ria, cuando por su cumpfimiento se extingue un derecho.
La condicidn suspensiva es aquella de la cual depende l a existen-
cia o el nacimieiito de un derecho; la condición resolutoria es aquella de
la cual depende l a extinción o fa resolución de un derecho. De ahí que po-
damos definir l a condición suspensiva como un suceso o un acontecimien-
to futuro e incierto del cual depende la existencia o e l nacimiento de un
derecho; y la condición resolutoria como un suceso o acontecimiento futu-
ro e incierto del cual depende la extinción o resoluci6n de un derecho.
Ambas condiciones afectan ia existencia misma de la obrigación
que queda subordinada a la condición, sea para nacer o sea para extin-
guirse: l a suspensión afecta al nacimiento de ella; la resoluci6n a la extin-
cibn o resolución del derecho: mientras en la condici6n suspensiva el de.
recho no nace en definitiva estando ella pendiente y no se sabe s i nace-
rh o no, en le condici6n resolutoria el derecho ha nacido, ha producido
todos sus efectos, pero se ignora si ese derecho seguirá subsistiendo para
siempre. Por aso. si la condición suspensiva se cumple, nace e l derecho. y
sf la condicidn resolutoria se cumple, se extingue el derecho.
Yendo al fondo de la cuestidn se puede observar que en realidad
no hay sino una clase de condicibn, la suspensiva, porque, sea la con-
dlcidn suspensiva o resolutoria, su efecto es siempre suspender, sea el na-
cimiento sea la extinción del derecho, y bien puede definirse la condi-
cidn resolutorfa c m o una condlcibn suspenslva de la extinctdn de un de-
recho. En realidad, la condicicin suspensiva y la condición resolutoria,
no son sino diversos aspectos de una misma cosa, y bien podemos decir,
sin temor de exagerar, ue lo que para una persona es condicidn resolu-
9
torfa. es siempre para a otra condici6n suspensiva, porque e l dominio
que sobre las cosas tenemos debe estar siempre radicado en una persona,
de manera que SIhay alguien que este expuesto a perder un derecho, es
porque hay otra persona que está en la posibilidad de adquirirlo. En la
compra-venta puede verse con toda claridad este fentimeno: cuando el
vendedor vende una cosa al comprador bajo la condición resolutoria de
que el comprador pague el precio en el lugar y tiempo convenido, el coin-
prador adquiere la cosa bajo condición resolutorla negativa, y el vendedor
pasa a ser un acreedor condicional de condición suspensiva; ¿por que?
Porque cumplida la condJcidn resolutoria, resuelto el derecho del coiiipra-
dor, vuelve nuevamente la cosa a manos del vendedor, quien tenía en s u q -
penco su adquisición.
Podemos, entonces, decir que el derecho que para una persona s2
extingue bajo condicidn resolutorla, nace o se adquiere por l a otra bajo
condición suspensiva; y es por eso en e l fondo, que no hay sino una so-
la condici6n, la condición suspensiva en sus dos diversos aspectos.
 Estados e n que pueden Encontrarse estas Condiciones

Las condiciones suspensivas y resolutorias pueden encontrarse en

tres estados: pendientes, cumplidas y fallidas. Condición pendiente es
aquella que aún no se ha realizado o verificado, aquella que se ignora
si se verificará o no. Cumplida es la que se ha realizado o verificado. Y
fallida es la que a ciencia cierta. con toda seguridad se sabe que no se ha
de realizar.
El artículo 1482 da reglas precisas para determinar cuando la con-
dición ha fallado y cuando la condición se ha cumplido, y dice a este
res ecto: "Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cum-
plicf'o la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acon-
tecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo den-
tro del cual el acontecimiento ha debido verificarse. y no se ha verificado".
Como se vé. este articulo se refiere a la condición positiva y a la ne-
gativa, y da reglas distintas para saber cuando ha fallado la positiva y
cuando se ha cumplido la negativa, según que el acontecimiento en que la
condición consiste deba o no realizarse dentro de cierto tiempo o de
cierta época; hay ahí dos reglas, una para el caso en que no s e haya fi-
jado tiempo dentro del cual deba verificarse la condición, es decir, cuando
esta es indeterminada; y otra cuando la condición deba verificarse den-
tro de cierto tiempo o época. esto es, cuando es determinada.

Si la condición es positiva y no se ha señalado plazo o época dentro

del cual deba verificarse el suceso en que la condición consiste, se reputará
haber fallado cuando llegue a ser cierto que el acontecimiento no se verifi-
cara, cualquiera que sea la 6poca en que esta certidumbre se adquiera,
siempre que no pase de treinta años, en virtud del artículo 739, contenido
en el titulo del fideicomiso. Asl, cuando yo digo a Pedro: "le doy ,mil pesos
si Ud. se casa", la condición se reputará fallida cuando Pedro muera o
cuando hayan transcurrido treinta años sin que Pedro se case, porque si
Pedro se muere, ya se sabe a ciencia cierta que Pedro no se ha de casar,
y lo mismo sucede, si Pedro tarda más de treinta años en casarse. porque
la condición se reputa fallida s i no se cumple dentro de treinta años. La
ley dio esta regla por las razones que se dan en el Mensaje. En cambio,
si Pedro antes de los treinta atios se casa. la condición se habrá cumplido.
cualquiera que sea la época en que se realice el matrimonio, porque no
se ha señalado plazo para su verificación.
Si la condición es positiva y se ha señalado época para su cumpli-
miento, la condición ha fallado si dentro de esa época no se cumple; y a la
inversa, se habrá cumplido, si dentro de esa época se realiza. Por ejemplo.
le doy mil pesos si Pedro se casa antes de los 25 años: la condición ha-
brá fallado si Pedro no se casa antes de ese tiempo o muere antes de los
25 aTios, o pasan inas de 25 años y no se casa.

Si IUcondición es negativa y no se ha señalado plazo dentro del cual

deha ella cumplirse, se tiene por cumplida dice el artlculo 1482. si llega a
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

ser cierto que no se verificara el acontecimiento señalado en ella: "ie doy

mil pesos a Pedro si Juan no se casa". Si Juan fallece, Pedro tiene derecho
a los mii pesos, porque ya ha llegado a ser cierto que Juan no se casará.
y en esto cooslste la condicidn.

Si la condición es negativa y se ha señalado tiempo dentro del cual

deba verificarse, se reputará cumplida si el hecho no se verifica dentro del
plazo señalado: "Le doy mil pesos si Juan no se casa de la fecha en dos
años". La condición se habrá cumplido si Juan no se casa o si Juan se
muere, pero s i Juan se casa dentro de los dos años: la condición se reputa-
rá fallida,

Pero, para que la condicián se repute fallida es menester que el in-

cumplimiento de la condición provenga de circunstancias fortuitas, a en
todo caso, extrañas a la voluntad de la persona que se obliga, porque si
el deudor que debe la prestación se vale de medios Ilicitos para impedir el
complimie.nto de la condición, la fey castiga su mala fe y considera en tal
caso la condici6n como cumplida. Esta regla esta enunciada, refiriéndose
a un caso particuiar, en ei articuto 1481 del C. Civil. pero que es de una
apiicaci6n general, y no es sino la aplicaci6n de aquel aforismo "de que na-
die puede aprovecharse de su propia culpa". Dice este articulo: "La regla
del articulo precedente inciso 19, se aplica aún a las disposiciones testa-
mentarias. Así, cuando ta condlcidn es un hecho que depende de la volun-
tad del asignatario y de la voluntad de otra persona, y dela de cumplirse
por algún accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de
cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla. se tendrá por
fallida, sin embargo de que ei aslgnatarlo haya estado por su parte dis-
puesto a cumplirla". "Can todo, si la persona que deber prestar l a asig-
nacidn se vale de medios ilicitos para que la condición no pueda cumplir-
se, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su curn-
plimtento no coopere a 61, se tendrá por cumplida".

El artículo 1481 se refiere a [as asignaciones testamentarias, pero el

principio es general. Un ejemplo de lo que dispone este articulo sería éste:
Si yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos sí Ud. se casa con María"; esta-
mos en presencia de una condición mixta que depende en parte de la vo-
!untad de! acreedor y en parte de la voluntad de un tercero; ta condición
se cumpllrá cuando Pedro y María se casen. Pero puede suceder que María
muera antes de casarse o que Maria no consienta en contraer matrimonio
con Pedro, o que se case con otra persona, o que tarde mCis de treinta
años en casarse. En cualquiera de estos casos, la condición ha fallado, ya
sea por un accidente inevitable, como la muerte, ya sea porque l a persona
de cuya voruntad depende no quiere o no puede cumplirla. Si el deudor.
el que debe prestar la asignación, se vale de medlos !lícitos para evitar
que la condicián se cumpla, o para que la otra persona no coopere a la
ejecución del hecho. 1s ley entonces tiene la condicidn por cumplida. Aho-
ra bien; quien debe prestar la asignaci6n candlcional es et heredero del
testador. Supontendo que este heredero se valga de medios ilicitos para
impedir que la condicidn se cumpla, que disuada a María de casarse con
Pedro, que la mate, o que la secuestre, al deudor condtcjonal no puede
servirle la ejecucioii de estos actos ilicitos para que le reporten beneficio,
la ley castiga su mala fe y autoriza entonces al acreedor para obtener él
mismo la ventaja que le habría reportado si la condición se hubiera cum-
plido realmente.

Modo de Cumplir estas Condiciones

Los articulas 1483 y 1484 dan las reglas en conformidad a las cuales
deben cumplirse las condiciones, y aunque aparentemente pudiera esti.
rnarse que son contradictorios, porque mientras el primero dice que habrá
que estar a la voluntad de las partes para determinar la manera de cum-
plirse la condición, el artículo 1484 dispone que las condiciones se cum-
plirán literalmente en la forma convenida. Pero en realidad no hay con-
tradicción. porque ainbos artículos contemplan aspectos distintos de una
misma cuestión.

Cuando una persona. llegado el inomento de interpretar un con-

trato o un testamento, se encuentra en presencia de una cláusula con-
dicional, lo primero que debe averiguar es cuál ha sido el hecho constitu-
tivo de la obligacidn y cuál es la manera como ese hecho debe veriflcar-
se y realizarse para que la condición se tenga por cumplida; y para estos
efectos el articulo 1483 dispone: "La condición debe ser cumplida del
modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se
presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido
las partes". "Cuando. por ejemplo. la condición consiste en pagar una su.
ma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduria, no se tendrá
por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona. y esta lo di-
sipa". ¿Por qud? Porque si bien la condición consiste en el hecho de en-
tregarle una cantidad de dinero a una persona que se halla bajo guarda, lo
racional es presumir que las partes han entendido que esta condición debe
cumplirse en la forma que ordinariamente deben cumplirse las condiciones
con respecto a las personas incapaces; y lo corriente, lo lógico y lo le-
gal es que la suma de dinero se entregue no al pupilo. sino a su reprc-
sentante legal.

La regla del articulo 1483 no es sino la aplicación a un caso parti-

cular de una regla que el C. Civil consigna al tratar de la interpreta-
ción de los testamentos y de los contratos. regla que puede enunciarse así:
"para conocer la voluntad de los contratantes o del testador deberá estar-
se más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que e l
testador o los contratantes se hayan servido". Por eso es que en el caso
del artículo 1483 hay que averiguar la intención de las partes, y para ave-
riguar esta intención, se estara al modo más racional de cumplirla. por-
que la ley presume que los contratantes son hombres juiciosos que al
contratar están con plena capacidad de raciocinio.

Averiguada cuál es la manera como la condición debe cumplirse, Ile.

ya el momento de aplicar entonces la regla del artículo 1484: "Las con-
diciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida".
 En el antiguo derecho se admitía que las condiciones se podrían cum-
fir por equivalentes, no sólo ejecutando el hecho mismo que las partes
Ecaubieran dispuesto, sino también un hecho análogo de igual o de idénti-
significación. Nuestro C. Civil, siguiendo en esto al C. de Napoleón. no
aceptó ef cumplimiento de las cpndíciones por equivalencia, sino que exi-
ge. para que l a condición se repute cumplida, que se cumpla literalmen-
te, cuando se realice el hecho mismo en que ia condición consiste, y no
cuando se realice otro, por iguaI o idéntico que ese hecho sea. Así. si yo
digo: "Le doy mil pesos si Pedro se recibe de abogado", sólo se entenderá
cumplida la condición s i Pedro se recibe de abogado y no si se recibe de
rnédlco o de ingeniero. Otro ejemplo: en un contrato o en un testamento
se dice: "Se dan mil pesos a Pedro si va a Valparaíso". Pedro va a Valpa-
raíso en tren. y las partes comienzan a discutir, sosteniendo una de ellas
que no se ha cumplido la condición, porque el viaje debió hacerse en
aeroplano, o a pie, o a caballo o en automóvil. Lo prlmero que tiene que
hacer el juez es aplicar el artículo 1483; si la condici6n consiste en ir a
Valparaíso, el juez debe presumir que la condictón se cumple yendo Pe-
dro a Vaiparaiso por cualquier medio. y lo normal y corriente es que se
viaje en tren, y en presencia de este hecho se entiende ese el modo que
las partes han entendido que lo fuere. Supongamos ahora que Pedro no
haya Ido a Valparaíso, sino que se haya bajado en Viña del Mar, en Qui-
Ilota o en Limache. No estaría ct~rnplidala condición en vtrtud del artículo
.t 484.

Efectos de la Pérdida de la Cosa, Pendiente la Condicián

Se ocupa tamblén el Codfgo de determinar las reglas sobre el efecto
que se produce cuando la cosa materia de la obligación condicional se des-
truye o deteriora en el tiempo que media entre ef contrato y e l cumpli-
miento de la condición. El articulo f486 reglamenta esta situación, y se
gún 151, la cosa se entiende perderse o destruirse no s61o cuando materíal-
mente se destruye o pierde, sino también cuando se destruye la aptitud
e ue según su naturaleza o según fa convención se la destina. Así. dentro
9
de articulo 1486, un caballo de carrera no solamente se entiende destruir-
se o perderse, no s61o perece, para emplear una expresibn m8s legal toda-
vCa, cuando el caballo se muere o lo matan, sino cuando el caballo se in-
utiliza, quebrándose una pata, por ejemplo, porque según la aptitud del
caballo, su objeto es correr carreras, y un caballo con una pata mala no
sirve para eso. El caballo está vivo, pero en concepto de la ley la cos:~
se ha destruido o ha perecido. A este respecto, dispone el inciso final del
articulo f486- "Todo Lo que destruye la aptitud de la cosa para e / objeto
a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende
destruir la cosa".
Et artfculo 1486 da reglas distintas, según que la cosa perezca con a
sin culpa del deudor. Si entre la celebracidn del contrato y el cumplimicn-
de la condlcidn la cosa perece integramente sin culpa del deudor. se ex-
tingue la obligación, el deudor a nada esta obligado y nada puede exigir-
le en cambio el acreedor, porque el contrato no ha podido formarse por
fafta de objeto, pues Bste no solamente debe existir en el momento de la
celebración del contrato, sino también al tiempo de cumplirse la condi-
ción. Si yo le vendo un caballo a Pedro 31 va a Europa, y el caballo se
muere antes que Pedro vaya a Europa, no hay contrato y se extingue
toda obligación por defecto o por falta del objeto en el momento de
cumplirse la condición.
Si la cosa perece parcialmente, si solamente se deteriora o menos-
caba sin culpa del deudor, el deterioro debe sufrirlo el acreedor, quien
tiene obligación de recibir la cosa en el estado en que se encuentre. sin
aue pueda pedir rebaja de precio. Como compensación la ley da al acree-
dor todos los aumentos y mejoras que la cosa reciba. sin que por su parte
e l deudor pueda exigirle nada por ello, y sin que el acreedor tenga obliga-
ción de pagar mayor precio por la cosa. Así, si yo vendo una vaca bajo
la condición de que el comprador vaya a Valparaíso, y en el tiempo que
media entre el contrato y el cumplimiento de la condición la vaca ha te-
nido crlas, pero al mismo tiempo ha perdido un ojo, las crías que la vaca
ha tenido en el tiempo intermedio son para el comprador y nada está
obligado a dar por los terneros que han nacido. porque una vaca sin ojo
sirve siempre para el objeto a que se la destina, ya que éste es principal-
mente hacerla producir leche. . . A la inversa. nada puede pedir el com-
prador como rebaja de precio por la perdida del ojo que la vaca ha su-
frido.

Si la cosa perece totalmente por culpa del deudor. cambia la regla:

la obligación entonces no se extingue y el acreedor tlene derecho a exi-
gir el precio y la indemnizacidn de perjuicios. No hay en esto sino una
aplicación de las reglas generales.

SI la perdida es parcial y proviene de la cul a del deudor, el acree-

P
dor tiene derecho a pedir a su arbitrio o la reso ución del contrato, o la
entrega de la cosa, y en ambos casos con indemnizaci6n de perjulclos. El
Código dice impropiamente "rescisión"; yo digo "resolución", porque en
este caso la acclón que procede es la resolución, fundada en la falta de
cumplimiento de la obligaci6n que tlene el deudor de conservar la cosa
ya que por incumplimiento de esa obligación' ha sobrevenido el perjuicio,
y cuando una de las partes deja de cumplir lo pactado, hay resolución y
'no rescisidn.

Si la obligación condicional consiste en entregar clen sacos de trigo,

j s e aplica el artículo 1486? No. porque se trata de una obligacidn de gB-
nero, y es sabido que el género no perece; el artículo 1486 se refiere úni-
camente a las especies o cuerpos ciertos.
Todas las reglas anteriores esf(n contenidas en los dos primeros in-
c i s o ~del articulo 1486, que dice: SI antes del cumplimiento de la con-
dición la cosa prometida erece sin culpa del deudor, se extingue la obli-
P
gación; y si por culpa de deudor, el deudor es obligado al precio, y a la
indamnizaci6n de perjuicios". "Si la cosa existe al tiempo de cumplirse
la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechhndose el
acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

obligado a dar mas por ella, y sufriendo sus deterioros o disrninucion, sin
derecho alguno a que se l e rebaje el precio, salvo que el deterioro o dis-
minucidn proceda de culpa del deudor, en cuyo caso ei acreedor podrá
pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y ade-
m5s de ic uno, o lo otro, tendrá derecho a indemnizaci6n de perjuicios".

Efectos de las Condiciones Suspensiva y Resolutoria

ir Efectos de la condición suspansiva
Hemos definido ya la condición suspensiva como aquella que mien-
tras no se cumple suspende la adquisición de un derecho; "le doy mil pe-
sos si se recibe de abogado". Es la existencia misma del derecho, y en
consecuencia, de la obltgación, lo que está en suspenso mientras la condi-
cidn no se cumple; hay una incertidumbre en el acto jurídico que hace ig-
norar si el deudor será deudor o si e l acreedor será o no acreedor.
Punto rnu discutido entre los autores es el relativo a saber en que
7
momento se orma la obligacidn condicional, si se forma ella al cumplir-
se la condición, como creen algunos, o si se forma al momento de conve-
nirse el acto jurídico que la engendra; en otros términos, desde qué mo-
mento existe la obligacion condicional ante el Derecho entre el deudor
y e l acreedor.

Algunos han creido que la obllgaci6n condicional s61o existe ante

el Derecho desde que la condición se cumple. Pero la generalidad de las
opiniones, y a mi entender esta doctrina es m8s ajustada a la ley, estan
contestes en sostener que la obligaclbn, y m consecuencia el derecho con-
dicional, se forman desde el momento de celebrarse el contrato que la en-
gendra, y es por eso que desde ese momento, deben concurrir todos los
requisitos necesarios para la formación del contrato.

Pero si bien el contrato y la obligación condicional se forman en

el momento en que las partes han convenido en la obllgacidn de que se
trate, el derecho del acreedor condiclonal, existe solamente en germen,
hay un rudimento de derecho que existe en la penumbra, en la incerti-
dumbre de si llegara a ser o no como todos los demás derechos.
Hay muchas razones para demostrar s i el derecho existe en ger-
men al tiempo de convertirse el contrato: en primer lugar, fa retroactivi-
dad de las condtciones; Lcbmo se explicaria el efecto retroactivo de las
condiciones si el derecho condicional sSlo exlstlera desde el momento en
que la condicldn se ha cumplido? ¿Qué razdn habrfa si la obligacidn y et
derecho nacieran y se formaran al cumplirse la condicibn, para retro-
traer sus efectos a una Bpoca anterior a ella? En se uida, ¿c6mo se ex-
plicarla que el derecho y la obligacidn condiclanal puJaran transmitirse a
los herederos del deudor y del acreedor. si el derecho y l a obligación
condicional sólo existieran a partir del cumplimiento de la condicibn? Si
3610 se transmite lo que se tiene y la que existe y si ef acreedor nada tu-
viera desde el contrato hasta el cumplimiento de la condicibn. jcómo po-
dría transmitir lo que no tiene? Sin embargo, la ley declara expresamente
la transmisión de estos derechos condicionales y de estas obligaciones con-
dicionales.

Por otra parte, jcómo se explicaría el derecho del acreedor condi-

cional a solicitar medidas czmservativas si ningún derecho tiene antes del
cumplimiento de la condicibn?

Finalmente, entre el contrato y el cumplimiento de la condición no

puede el deudor desligarse por su sola voluntad del vínculo jurídico, y
esto está demostrando una vez más que desde el momento mismo de la
celebración del contrato se han producido efectos. ya que si no existieran.
podría el deudor libertarse en cualquier momento de la obligación qiis
contrajo.
Todas estas razones hacen llegar a la conclusión irrefutable de que
la obligación condicional y el derecho condicional existen desde el mo-
mento en que el contrato se celebra, s i bien es sólo un principio de dere-
cho que queda subordinado al evento de qiie la condición se cumpla.

Si se pudiera comparar materialmente con algo esto que acabo de

explicar, podría compararse con la existencia natural y legal de las per-
sonas. En concepto de la ley una persona no es generalmente persona. sino
a partir del nacimiento; pero antes del nacimiento. ¿hay o no un prin-
cipio de personalidad que la ley reconoce y protege? Evidentemente que
la hay; la ley protege la vida del que está por nacer y protege sus dere-
chos. Lo mismo sucede en materia de obligaciones condicionales; mien-
tras dura el embarazo hay un germen de derecho, y una vez que se pro-
duce el nacimiento. o sea la realización de la condición, el germen o prln-
clpio de derecho se transforma en un derecho.
La condición suspensíva puede encontrarse en tres estados: pendien-
te, cumplida y fallida. Mientras la condición pende, s i bien existe en
estado latente la obligación, si bien hay un germen o rudimento de dere-
cho, s i bien este está en estado embrionario, y es, por consl uiente, la
B
existencia misma del derecho la que está en suspenso, no pue e por eso
dejar de reconocerse que existe un derecho, pero no completo n i con to-
dos sus atributos, porque es la existencia, la vida del derecho la que está
peligrando, de manera que si la condición no se cumple el derecho con-
dicional falla.
A) Mientras la condición está pendiente hay un germen de derecho,
pero no hay un derecho completo, y no es un derecho que otorgue, en
consecuencia, al acreedor, todos los atributos de tal. De esto fluyen las
siguientes consecuencias: lo) El acreedor condicional, mientras pende la
condición, no puede exigir el curnplimlento de la obligación, no puede
exigir al deudor que realice la prestación debida. El articulo 1485, inciso
10, dice expresamente: "No puede exigirse el cumplimiento de la obli-
gación condicional, sino verificada la condición totalmente" Y el artícu-
lo 1078, aplicable a las obligaciones condtcionales a vlrtud del artículo
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

1493, dispone: "Las asignaciones testamentarias bajo condición suspen-

siva no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la con-
dición, sino del d e implorar las providencias conservativas necesarias"
[Inciso l o l .

No puede, pues, el acreedor condiciona¡ exigir el cumptirniento de

fa obligaclbn, porque este gernlen de derecho iio lo autoriza para ello, ya
que el acreedor no sabe todavía si realmente y en definitiva sera o no
acreedor.

201 El deudor, consecuencialmente, no esta obligado a cuinplir su obli.

gación "pendente conditione": es decir, pendiente la condici6n, el deudo!-
no esta obligado a pagar el hecho debido, y por eso. si pendiente la
condición, paga, esta autorizado para repetir todo lo que haya pagado en
virtud de tal condici6n, porque todo pago supone una causa, y ef deu-
dor condicional no sabe si realmente está o no obligado a pagar; su pago
no tiene una causa eficiente en concepto de la ley. y por esto el artículo
1485, inciso 20, establece que "Todo lo que se hubiera pagado' antes de
efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se i i i i -
biera cumplido".

301 Finalmente .la prescripción de l a acción del acreedor no corre niieii-

tras est6 pendiente la condición, porque según el articulo 2514, la pres,
cripción extintiva corre desde que la obligación se hace exigibte, y la obli-
gacidn condicional no se hace exigible. con arreglo al articulo 1485, sino
una vez cumplida la condición. La prescripcien supone necesariamente que
el acreedor haya podido actuar, haya podido obrar, porque se funda en la
negligencia de un Individuo; por eso es que fa prescripciOn de la acción
condicional del acreedor no corre sino a partir desde el dia en que la con*
dicidn se cumple.
Puesto que la obligación condicional existe en germen desde el mo-
mento de la celebración del contrato que la engendra, en el mismo esta-
do exlste el derecho del acreedor condicional, si bien este derecho puede
r
consotidarse o extin uirse definitivamente, según que la condición falle
o se cumpla. Pero e derecho del acreedor condicional entre la celebra-
cidn del contrato y el cumplimiento de la condición, es un derecho que for-
rna un elemento activo de su patrimonio, y constituye para el un derecho
adquirido, porque ha entrado en su patrimonio por un contrato, por un
titulo que le'r:s propio, por medio de una facultad legalmente ejercitada;
81 tenia el derecho de ejercitar esa facultad de contratar, la puso en nio-
vimiento, y ese movimiento le dio una materialidad. Por eso, si bien e l
derecho d ~acreedor
l condicional puede calificarse de una expectativa en e l
sentido vulgar y,corrlente que esta palabra tiene. no es, sin embargo, una
expectativa en el sentido que la ley Sobre Efecto Retroactivo le da, sino
que es un derecho adquírido, y por eco no puede modificarse por las leyes
que se dicten con posterioridad a la celebración del contrato. El articulo 22
de la ley Sobre Efecto Retroactivo establece que en todo contrato se eii-
tenderán Incorporadas [as leyes vigentes al tiempo de su celebracibn; lue-
go, es l a ley vigente al tiempo de la cetebracih del contrato condicional
la que va a regir este derecho, y no la ley posterior que setiale otros efec-
tos u otros requisitos para la existencia de esta condición o de ese con.
trato.
Del hecho de ser el derecho del acreedor condicional un derecho
que existe en embrión o en germen. fluyen dos consecuencias enunciadas
en el articulo 1492: lo) La primera de ellas es que este derecho es trans-
misible a los Iierederos del acreedor. El artículo 1492 en su inciso lo lo
dice bien claro: "El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre
el contrato condiciona( y el cumplimiento de la condición, se transmite a
sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor".
De modo que si entre la celebración del contrato y el cumplimiento
de la condición fallece el acreedor o el deudor condicional, su derecho en
el primer caso, y su obligación en el segundo, se transmite a sus herederos,
quienes pueden ejercitar el derecho y quienes deberán cumplir la obliga-
ción, una vez que la condición se haya cumplido.
Esta es la aplicación de las reglas generales de que quien contrata
no lo hace s61o para sí, sino también para sus herederos, y sin considera-
ción a las personas.
Esta regla, enunciada en el artículo 1492. inciso primero, "no s e
aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos ,
por disposición expresa del inciso 20 del artículo 1492. La generalidad
de los términos del inciso 2 9 pudiera hacer creer que ni el derecho ni la
obligación condicional emanados de un testamento o de una donación
entre vivos, son transmisibles a los herederos del acreedor o del deudor
Pero los términos de este inciso segundo no son tan amplios y generales,
porque su alcance está limitado por el artículo 1078 aplicable en materia
de obligaciones condicionales y según el cual "Las asignaciones testa-
mentarias bajo condición suspensiva no confieren al asignatario derecho
alguno mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias
conservativas necesarias" (inciso 19). Ya algo anfilogo había consignado
el artículo 762 en materia de fideicomiso, cuando dispone que "el fideico-
misario que fallece antes de la restitución. no transmite por testamento o
abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expecta-
tiva, que pasa, ipso-jure al sustituto o sustitutos designados por el consti-
tuyente si los hubiere". Por otro lado, e l inciso 20 del artículo 1078 dis-
pone que "si el asignatario muere antes de cumplirse la condicibn, no trans-
mite derecho alguno". porque las asignaciones testamentarias como actos
gratuitos o actos de liberalidad que son, se ejecutan en consideración a las
personas, son de aquellos actos que los romanos llamaban "in tuito per-
sonae", es decir. realizados en consideración a las personas; y además,
para suceder a una persona es menester existir natural y civilmente al
tiempo de cumplirse la condición, es decir, es menester ser persona, por-
que solo éstas piieden ser sujetos de derecho; de manera que si el asigna-
tario condicional. al tiempo de cumplirse la obligación, no tiene los carac.
teres de persona natural no tiene personalidad, no puede adquirir nada,
nada incorpora a su patrimonio y nada puede, en consecuencia, transmi-
tir a sus herederos. ya que se transmite lo que se tiene, lo que se ha ad-
quirido.
 TEORIA DE IAS OBLIGACIONES

Otro tanto cabe decir del doiiatario en las donaciones entre vivos
que están equiparadas por l a ley a las asignaciones testamentarias y que
exigen que el donatario exista natural y civilmente al mismo tiempo de
cumplirse la condición: por eso. el asignatario condicional y e l donatario
condicionaf que fallecen antes de cumplirse la condicibn, no transmiten
derecho alguno a sus herederos y en esto sí que hay una excepción a las
reglas del artículo f492, porque el derecho condicional emanado de un
contrato cualquiera qire dl sea, es transmisible a los herederos del acree-
dor.
Pero con respecto a las obligaciones condicionales emanadas de un
testamento o de una donación entre vivos. el articulo 1492 nada dice, y
en defecto de esta disposicidn expresa, se sigue l a regla general que toda
obligación es transmisible a los herederos del deudor; y asi, si antes del
cumplimiento de la condición fallece el deudor de una obllgacidn condi-
cfonal emanada de un testamento o de una donación entre vivos, sus he-
rederos están obligados a darle cumplimiento. Juan dona a Pedro una casa
bajo condición que se reciba de abogado; si el donatario fallece antes de
cumplirse la condición, la obligación se extingue porque el donatario de-
be existir natural y civilmente al momento de cumplirse la condición;
pero si el donante es el que fallece antes que Pedro se reciba de abogado,
los herederos del donante están obligados a cumplfr su obligación cuan-
do Pedro se reciba de abogado.
201 La otra consecuencia que fluya del principio de que el acree-
dor condicional. mientras pende la condición. tiene un derecho en germen,
es el que puede, pendente conditlona, impetrar las providencias conser-
vativas necesarias par8 evitar el deterioro o menoscabo de la cosa obje-
to de la obligación condicional, a fin de que pueda Bsta cumplirse y eje-
cutarse una vez que la candición se haya verificado. Tres disposiciones
de! C. Civil reconocen este derecho del acreedor, mientras pende la condi-
cidn, y ellas son las de los artículos 761, 1078 y 1492. El artículo 761
contenido en el título de fa propiedad fiduciaria, autoriza expresamente
al fideicomlsarlo, mientras pende la condici6n, para Impetrar las provi-
dencias oanservativas necesarias si la propiedad parecrere peligrar o dete-
riorarse en manos del fiduciario; anhlogo precepto contiene el artículo
1078, inciso l e , y por ÚItimo el artículo 1492 en su inciso final también
reconoce este derecho. No dice el Código cuales son estas medidas con-
servativas: quedara entonces a la prudencia del juez determinar e indicar
que medidas deben ejercitarse. Este es el único derecho que la ley otorga
al acreedor condicional mientras pende la condición, y no podrd, en con-
secuencia, ejecutar nfngiin acto que se traduzca en el ejercicio de otros de-
rechos como la ejecución forzada de l a obfigación, ni de ios actos propios
del dominio como el uso o el goce de la cosa; el articulo 1078 es bastan-
te explícito sobre el particular cuando dice que el asignatsrio condicional
no tiene "derecho algutw" mientras pende la condicidn, sino el de itnplo-
rar las providencias conservativas necesarias.
8) Si la condición suspensiva falla, se extingue definitivamente la
obligacibn y desaparece e l derecho condicional. se borran los efectos del
acto en el presente, en el pasado y en el futuro, !as cosas continúan como
continuar
ir atrás
la condición solo produjera efectos desde el día e,n que s e cumpliera. el
acreedor no tendría derecho a los aumentos y mejoras que reciba la cosa,
sino a partir del día en que la condición se cumpla.
Y finalmente, si la condición no operara retroactivamente, jcómo
se explicaría el Iiecho de que las enajenaciones y gravámenes consentidos
por el deudor condicional caduquen, y se validen los constituidos por
el acreedor condicional. mientras la condición estaba pendiente. una vez
que ésta se cumpla? Solo por el efecto retroactivo que produce la con-
dición.
A mi juicio, en la legislación chilena la retroactividad de las con.
diciones es algo que está admitido. Las tendencias modernas de las legis-
laciones se dirigen a suprimir la retroactividad por los inconvenientes ec9-
nómicos de todo género que ofrece, principalmente en lo que respecta n
los terceros; por eso, el Código alemán y el Cddigo federal suizo, establc-
cen que las condiciones no producen efecto retroactivo: ambos Códigos
permiten estipular que una condición produzca efecto retroactivo. per.)
para ello es menester una declaración formal de voluntad de las partes;
en defecto de esta declaracidn de voluntad. las condiciones no producen
dicho efecto.
Desde el momento que la condición cumplida opera retroactivarnen-
te, hay que suponer, una vez que ella se ha realizado, que los efectos del
acta se han producido desde el día que el contrato se celebró; desde en-
tonces se reputa que el acreedor ha sido tal y que el deudor ha tenido
la calidad de deudor; las cosas pasan, en buenas cuentas. como si el
acto hubiera sido puro y simple.
Aplicando rigurosamente el principio de la retroactividad de las con-
diciones, hay que llegar a la conclusión forzosa que los frutos perci-
bidos durante el tiempo en que la condición estuvo en suspenso, deben
pertenecer al acreedor condicional. No obstante esto. la ley chilena ha es-
tablecido una excepción a esta regla, y el artículo 1078, aplicable a las
obligaciones condicionales en virtud del artículo 1493, ha establecido que:
"Cumplida la condición, el asignatario no tendrá derecho a los frutos per-
c i b i d o ~en el tiempo intermedio, si el testador no los hubiera expresamen-
te concedido". (inciso final). De manera que mientras pende la condi-
ción, los frutos no pertenecen al acreedor, a menos que se haya estable-
cido expresamente otra cosa; excepción esta que está corroborada por el
artículo 1338, N* IQ y por el artículo 1488. que se refiere a la condi-
ción resolutoria. Es pues, indiscutible entre nosotros, que el acreedor con-
dicional no tiene derecho a los frutos producidos en el tiempo intermedio,
es decir, pendente conditione, a menos que en el contrato o testamento se
disponga expresamente otra cosa. ¿Y cual es la razón de estas disposi-
ciones del C. Civil chileno? El legislador se encontró en presencia de dos
hechos: por un lado la ficción de la retroactividad, y por el otro el he-
cho de la propiedad y la posesión. Ante esta situación, jcuCiI debía ser la
institución merecedora de su amparo? Lógicamente, la que se basa en la
realidad, en la propiedad y en la posesión, y no algo que se basa en una
mera ficción legal, como es la retroactividad de las condiciones.
 TEORIA DE LAS OBUGAClONES

Consecuencia de la retroactividad de las condiciones es que una vez

cumplida o verificada una condición suspensiva, se presume que el acree-
dor ha sido propietario de ¡a casa, no desde el día en que la condición se
cumple, sino desde el día en que se le hizo la tradición de la cosa bajo con-
dición suspensiva y que, por consiguiente. ha sido propietario de ella du-
rante todo el tiempo corrido entre la tradición y el cumplimiento de fa
condición suspensiva; y a le inversa, que el tradente bajo condicion sus-
pensiva, no ha sido propietario de la misma durante todo ese tiempo, y
que dej6 de ser propietario no el dia en que la condicífrn se cumplió, sino
e l dia en que la tradicidn se efectuó. Por ejemplo, si yo vendo un caballo
bajo condición suspensiva a Pedro. y le hago tradición del caballo, Pedro.
el comprador. se reputara dueño de él, una vez cumplida fa condición, el
dia en que yo se lo entregue y no el día en que la condicibn se realizó. y
que yo he dejado de ser propietario e l día en que llevé a cabo La tradición
y no el día del cumptimiento de fa condicibn. En esta situación, todos los
gravarnenes y todas las enajenaciones que haya efectuado et acreedor. se
validan definitivamente, porque fueron hechas por una persona que tenia
dominio de la cosa; y a la inversa, todos los gravámenes consentidos por
el deudor bajo condicibn siispenstva, durante ese tiempo, caducan y se ex-
tinguen por el cumplimiento de la condición, porque en virtud de la fic-
ción jurídica. se considera que el dominio lo perdi6 el dia en que la tra-
dición se hizo, y no siendo dueño de la cosa que grava o enajena, no ha po-
dido válidamente enajenarla o gravarla.

Por eso, Ios artículos 1490 y 1491 que estudiaremos más adelante
con debido detenimiento, establecen las reglas que en ellos se indican, y
que no son sino una aplicación del principio de la retroactívldad de las
condiciones; hay una accibn contra los terceros a quienes el deudor haya
enajenado o gravado la cosa. ya que cumplida la condíclbn. todos los gra-
vamenes o enajenaciones hechos por el deudor caducan y el acreedor tie-
ne derecho para exigir la entrega de la cosa libre de todo gravamen. Los
artículos 1490 y $491 autorizan expresamente para intentar esta accidn
contra ¡os terceros; como estos artícufos tienen mayor ap!iceci&n tratan-
dose de la condici6n resoiutoria, será en ese momento cuando Ios ane-
lizaremos.

2') Efectos de la condicibn rssolutoriri

Con arreglo al artículo 1479, la condición resolutoria es aquella que

por su cumplimiento extingue un derecho. Nosotros l a definimos como
un suceso fcituro e Incierto del cual depende la extinción o resolución de
un derecho: "Le doy mil pesos a Pedro si se recibe de abogado, pero si va
a Europa me los devuelve". Aquí hay una condicí6n resolutoria, porque
verificada la condici6r-1, deberá Pedro restituir lo que haya recibido bajo
t a l condición.

La condición resolutoria afecta a la resoluci6n del derecho. Asi co-

mo l a condicicin suspensiva se refiere al nacimiento del derecho, en ta con-
dicidn resolutoria. es la muerte, es el fin del derecho lo que este depen-
diendo del suceso futuro e incierto.
 En realidad. no hay sino una especie de condición, la condición sus-
pensiva. porque aún la condición resolutoria es en el fondo una verdadera
condición suspensiva, cuyo efecto en vez de suspender el nacimiento del
derecho, es suspender el fin o la extinción del derecho. mientras ella no se
cumple. Podemos definir por eso. perfectamente bien la condición resolu-
toria, como la condición suspensiva de la resolución o extinción de un de-
recho. Por esto, toda condición constituye una condición resoliitoria y una
condición suspensiva; lo que para una persona es condición resolutoria.
es para la otra condición suspensiva. Cuando un individuo adquiere una
cosa bajo condición resolutoria, pasa a ser propietario de ella bajo tal
condición, pero el que se la entrega pasa a ser propietario de la misma
bajo condición suspensiva, porque mientras el primero está expuesto a
dejar de ser propietario, el segundo tiene por su parte una expectativa de
llegar a serlo, si la condición resolutoria se cumple.
La condición resolutoria tiene una importancia inucho niayor qiie
la suspensiva, por dos razones: 1 9 ) porque es de una aplicación mucho
más frecuente; y 20 porq?ce puede revestir tres formas distintas que pro-
ducen también efectos enteramente distintos, y ellas son: condición reso-
lutoria ordinaria, condición resolutoria tácita o subentendida, y el pacto
cornisorio.
La condición resolutoria ordinaria es la estipulada por las partes en
el contrato, y consiste en un hecho cualquiera que no sea el incumplimien-
to de la obligación contraída: "Le dono un caballo a Pedro, pero Pedro me
lo devolverá si no se recibe de abogado en dos años". A esta condición se
refieren los artículos 1479, 1487 y 1488 del C . Civil; debe estipularse por
las partes. porque no tiene otra fuente que su voluntad, y esta condición
es la que algunos autores franceses suelen llamar "condición resolutoria
expresa"; pero es preferible llamarla ordinaria, para no confundirla con
el pacto comisorio.
La condición resolutoria tácita o subentendida es la que por el mi-
nisterio de la ley, sin necesidad de estipularse, va envuelta en todo con*
trato bilateral, y consiste en no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. De ella se ocupa el articulo 1489; y no necesita estipularse, por-
que !a ley la presume en todo contrato bilateral.
Finalmente el pacto cornisorio es la condición resolutoria tácita o
subentendida por la ley en todo contrato bilateral, expresada por las par-
tes en el contrato; en otros términos, es l a estipulación expresa de la re-
gla contenida en el artículo 1489, como si en un contrato de venta st:
dijera: "La venta se resolverá si el comprador no paga el precio en el tiem-
po convenido". Más gráficamente. aun, es la inclusión en el contrato del
precepto del artículo 1489. Del pacto comisorio se ocupan los articulos
1877 a 1880 del C. Civil, y como vamos a verlo, puede revestir dos for-
mas distintas, según que lleve o no la cláusula de la resolución ipso facto.
La Condici6n Resolutoria Ordinaria
La condición resolutoria ordinaria es toda condición resolutoria es-
tipulada por las partes en un contrato, siempre que el hecho constitutivo
de la misma, no sea la infracción de alguna de las obligaciones contraídas:
"Le doy mil pesos, pero si se casa me los devuelve; le doy un caballo, pe-
ro si va a Valparaíso me lo restituye, etc".

La condición resolutoria ordinaria puede encontrarse en tres esta-

dos: pendiente. fallida y cumplida. Mientras la condición resolutoria es-
tá pendiente. mientras no se ha realizado aún el hecho en que consiste y
no se sabe si se realizará o no. como ella no afecta al nacimiento de la
obligación, sino a su resoluci6n o extinción, la obligación condicional de
condlcidn resoiutoria, pendiente ésta, se considera Como s i fuera pura y
simple, produce todos sus efectos desde que se contrae, el deudor está en
consecuencia, obligado a cumplirla, e l acreedor tiene derecho a exigir su
cumplimiento, y las cosas pasan entre el deudor y el acreedor de la misma
manera que si la obligación no estuviera subordinada a ninguna condición.

Si fa condición falla, se consolidan definitivamente los efectos del

contrato y de la obligación, la condición se considera como no escrita. Y
todo se presenta como si de un principio o desde ef momento en que las
partes contrajeran la obligación, esta hubiera sido pura y simple, y no
condicional; el derecho del acreedor se consolida en definitiva y. conse-
c~lencialmente,todos los derechos emanados del acreedor; las enajena-
ciones y gravámenes que 81 haya consentido quedan consolidados. Asi,
cuando yo l e doy mil pesos a Juan bajo la condlcidn de restituírmelos si
se casa dentro de dos anos, y transcunen bstos sin que Juan contraiga
matrimonio, es decir, si. la condicidn falla, la obligacidn se consolida
definitivamente, y su efecto es el de la obligacidn pura y simple.
Si la condición se cumple, la obligación desaparece. la obligacidn se
extingue, porque uno de los modos de extinguir obligaciones segun la ley,
es el evento de la condición resolutoria; cumplida ella. desaparece e l
vinculo lurldlco, y como la condición resolutoria, a l igual que la suspen-
siva. opera retroactivamente, esto es, sus efectos se retrotraen al dia en
que las partes contrajeron la obligación, el efecto que produce l a condi-
ción resolutoria cumplida es hacer volver a las partes al estado que tenían
el tiempo de celebrarse fa obligacidn que se ha resuelto. De ahí por q118
el articulo 1487 dispone que "cumplida la condición resolutoria deber&
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésto
haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente. en cuyo caso po-
dr6 este, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su deteriiii-
naclón, si el deudor lo exigiere".

La regla general es que cumplida la condición resoiutoria, a virtud

del efecto retroactivo. las cosas se restituyan a su estado anterior, y en
consecuencia, quien recibe algo bajo condición resolutoria, cumplida esta,
deber4 restituirlo.

Hace excepción a esta regla lo dispuesto en e l articulo 1488 en orden

a que los frutos percibidos en el tiempo intermedio que va entre la cele-
bración del contrato y el cumplimiento de la condici6n. no deben resti-
tuirse; han sldo percibidos por quien era propietario. y la ley, entre el
principio de la retroactividad y el hecho material de la posesión, ha sa-
crificado aquel en aras de ésta y por eso autoriza en el art. 1488 para
no restituir los frutos percibidos durante el tiempo comprendido entre
la celebraci6n del contrato y el cumplimiento de la obligación: a menos
que la ley, el donante, el testador o los contratantes. según los casos,
hayan pactado otra cosa.

Pero puede sefíalarse como excepción al principio del artículo 1488,

disposición del articulo 1875 que, al determinar los efectos que produce
la resolución de una compra-venta por el hecho de no pagarse e!
precio
por el comprador, establece que el vendedor tendrá derecho para retener
las arras, o exigirlas dobladas, y ademss para que se restituyan los fru-
tos, ya ensu totalidad si ninguna arte del precio se le hubiere pagado,
B
ya en la proporción que correspon a a la parte del preclo que no hubiere
sido pagada". [inciso 191.

En cuanto a las enajenaciones o gravámenes consentidos por el

acreedor o por el deudor en el tiempo intermedio, ellos caducarán o sub-
sistirán, según los casos. Si el que ha recibido una cosa bajo condición
resalutoria la ha enajenado o gravado, esa enajenación o ese gravamen
caducará según las reglas generales.

¿Cómo opera la condición resolutoria ordinaria?

Puesto que la condición resolutoria ordinaria no es en el fondo sino

una condición suspensiva, podemos decir que la condición resolutoria, al
igual que la suspenslva, opera de pleno derecho. por el solo ministerio de
la ley, es decir, basta el solo cumplimiento de la condición, la realización
del hecho en que la condición consiste, sin necesidad de declaración ju-
dicial alguna, para que se opere e l efecto propio de la condici6n. cual
es la extinción del derecho a que se refiere. Corrobora esta interpretación
el texto del articulo 1479, que, al definir la condición resolutoria, dice
que lo es "cuando por s u cumplimiento se extingue un derecho". Bas-
ta el cumplimiento de la condición resolutoria, la realización del hecho
en que la condición consiste, para que se resuelva el derecho y se pro-
duzca el efecto propio de tal condicldn. Posiblemente se suscitarán du-
das entre las partes, se negar6 por una de ellas la restituci6n de l o que
bajo tal condición recibió, se provocará un conflicto de intereses entre
los que celebraron el acto, sera necesaria la intervención del juez, pero
el juez llamado a pronunciarse sobre esto tiene un papel meramente
pasivo; no procederá a declarar 61 la resolución, ni será la sentencia ju-
dicial la que venga a conceder o a producir este estado juridico denomi-
nado resoluci6n; el juez se limitará siempre a comprobar que se ha pro-
ducido el hecho constitutivo de la condición, que la obligación se ha re-
suelto y que se han producido los efectos inherentes a ésta. El papel del
juez es análogo al que le puede caber al médico en presencia de un ca-
dáver; constará la muerte del individuo y declarar6 que se han produ-
cido los efectos propios de ella y ordenará lo consiguiente al caso. Idén-
tico es el papel del juez en presencia de una condicián de esta especie.
 TEORIA DE LAS OBUGAClONES

Consecuencia de lo mismo es que fa resolucidn que proviene de una

condfcidn resolutoria ordinaria puede ser alegada por toda persona que
tenga interés en ella, porque el contrato se resuelve para todos o no se
resuelve para nadie. y en consecuencia. podrá oponer la resolucidn cual-
quiera persona que tenga interés en ello, y cualquiera persona a quien
se le pretenda exigir el cumplimiento de un contrato resuelto. La condi-
cidn resolutoria ordinaria es entonces universal en sus efectos; basta
que se produzca el hecho en que consiste, para que cualquiera pueda in-
vocarla porque no es en este caso el juez quien da origen a este estado
jurídico, sino el hecho mismo de su cumplimiento .

Esta materia es de suma importancia practica, porque la generalidad

de los contratos que se celebran son bflaterales y porque diariamente se
presentan litigios en que hay que aplicar el articulo 1489. Es por eso
que hay una abundantisima jurisprudencia sobre este articulo.

La condición resolutoria tácita o subentendida es la que va en-

vuelta en todo contrato bilateral por e1 s61o ministerio de la ley. sin
necesidad de que las partes la estipulen. y es precisamente esta caracte-
ristica la que ha hecho que en ciencia jurldica se la denomine "condi-
c16n resolutoria thcite". porque es una condicidn que no necesita men-
cionarse, n i las partes estan obligadas a pactarla.

El articulo 1489 que establece la condlci6n resolutoria idcita, dis-

pone: "En los contratos bilaterales va envuelta fa condlclón resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado". "Pero en tal
caso podrd el otro contratante pedjr a su arbitrio o la resolucidn o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicIosW.

Juan le vende a Pedro un caballo, pagadero a un año plazo. No se

dice mas en el contrato; pero fa ley presume que se ha estipulado una
condlclbn resolutoria.

~ C u $ fes ef fundamento de l a condición resolutoria tácita del ar-

tfculo 1489? ¿En virtud de qué principio, de qué razonamiento. de qué
motivo, la ley subenttende en todo contrato bilateral una estipulación de
esta naturaleza?

Algunos autores han pretendido encontrar el fundamento del ar-

ticulo 1489 en la teoría de la causa, dicen que en los contratos bila-
terales la causa de cada una de las obligaciones de las partes, es l a
obligacfdn de la otra; si en estos contratos la causa de cada una de las
obligaciones de los contratantes es ta obllgaci6n que cada cual contrae.
es evidente que si una de las partes no cumple su obligación, la otra
obligación carece da causa, y no habiendo causa deja de exfstlr y no
existiendo no hay obligaclbn.
 Basta enunciar este razonamiento para convencerse de lo falso que
es. Si fuera así, habría que aceptar que el incumplimiento de cualquiera
de las partes acarrearía la inexistencia inmediata del contrato, y jcórno
se concebiría esta explicación con el derecho que otorga a los contratan-
tes el articulo 1489 para exigir el cumpli.miento o la resolución del con-
trato? Es inconcebible, entonces. esta explicación de la causa con el mis-
mo derecho que confiere el artículo 1489, porque si el contrato ha des-
aparecido por la inexistencia de las obligaciones que lo forman, mal se
puede exigir su cumplimiento o su resolución. La sana razón nos está
diciendo que no cabe tal cosa.
Esta aplicación de la teoria de la causa. se debe al propósito de al-
gunos autores de explicar los preceptos le ales en las teorías juridicas
en vez de hacerlo en la convivencia socias. en las necesidades de los
hombres que viven en sociedad. La mayor parte de los fundamentos de
las disposiciones legales se encontrarán en la necesidad social, y hay mu-
chas disposiciones que no tienen otra explicación que la conveniencia
del momento.
Algo análogo sucede en el caso del artículo 1489; no son razones
de fndole jurídica. de orden legal o metafísico las que justifican la exis-
tencia del artículo 1489. El fundamento de esta disposicidn. al igual que
el fundamento del artículo 1552. debe buscarse en la equidad y volun-
tad presunta de las partes. Cuando dos personas se obligan reclprocamen-
te, se obligan en la inteligencia de que la otra parte cumpla aquello 3
que se ha obligado. En los contratos bilaterales cada contratante va tras
un fin recíproco. Esto que las partes han entendido, que las partes han
querido que suceda cuando se obligan mutuamente, la ley lo subentien-
de: la ley examina lo que sucede en la práctica y presumiendo envuelta
su voluntad en el contrato dice: "Yo presumo la voluntad de las partes.
Uds. contratantes, no necesitan expresar lo que Uds. sienten. por ue
yo subentiendo en el contrato lo que Uds. piensan" La ley coloca a as
partes en una equivalencia exacta de condiciones; a cada una la defiende
7
en la misma forma antes del cumplimiento del contrato y despues de ese
cumplimiento. Antes que e l contrato se cumpla, la ley protege a las par-
tes con e l derecho del artículo 1552: la mora purga la mora. Cumplido
el contrato por una de las partes, la ley protege a la parte que ha cum-
plido con el artículo 1489, en el propósito de colocar a los contratantes
en un perfecto pie de igualdad.
Ha sido una razón de conveniencia, la necesidad de evitar un per-
juicio para una parte y evitar un beneficio inmerecido para la otra, la
que ha obligado al legislador chileno a consi nar el artículo 1489. dis-
posición que equivale al artículo 1184 del Cddtgo francas. artículo este
último que no es sino la resultante de un proceso histórico, que se rea-
¡ir6 durante todo el periodo del derecho consuetudinario francés, porque
es sabido que los romanos no tuvieron esta condición resolutoria que
contempla el artículo 1489, sino acciones parecidas a ésta.
La condición resolutoria tacita sólo tiene cabida en los contratos bi-
laterales, es decir. la ley sdlo subentienda la condición resolutoria tácita
 TEORlA DE I A S OBLlGAClONES

en los contratos bilaterales, pero no la presume en los unilaterales. El

artículo 1489 habla de contratos bilaterales, y no hay ningún otro pre-
cepto del C. Civil que haga extensiva esta condición a los actos o con-
tratos unilaterales. Me fundo para decir ecto, en las siguientes razones:
191 En que el artículo 1489 es un precepto de interpretación restric-
tiva, un precepto que no puede aplicarse por analogía o por extensian.
porqtic es doblemente condicional; en primer lugar consigna una excep-
ción, y en seguida rontpe este artículo la regla general en el Derecho de
que las obligaciones sean puras y simples. y de que le ley no establece
condiciones, sino actos puros y simples; y s i es ,asf. no admite aplica-
cilln por analogía. 29) En seguida, hay algunos artículos del C. Civil en
el titulo del comodato. del depbsito, de la prenda y de la renta vita-
licia. que vienen a confirmar esta opinidn, generafinente aceptada por
la jurisprudencia de nuestros Tribunales: el articuIo 2 f 7 1 contenido en
el título del comodato, el articulo 2277 que se refiere al depósito. y
el artículo 2396, referente a la prenda, autorlzan derechos análogos al
del artículo 1489, lo que viene a probar que en tales contratos no cabe
fa condicidn resolutoria tácita, ya que de no ser asi. no habrfan necesi-
tado del texto expreso de la ley. La prueba m8s m v i n c e n t e nos la su-
ministra el articulo 2271 contenido m af título de la renta vitalicia,
que establece que las partes no podritn pedir l a rescisión del contrato a
menos que se haya estipulado otra cosa. Y yo pregunto: si las partes
necesitan estipular el derecho de pedir la resolucidn ¿sera porque este de-
recho se subentiende por el s610 ministerio de la fey? Evidentemente que
no, salvo en los contratos bilaterales que es e los linicos a que se refiere
el articulo 1489. [La palabra rescisión empleada por el artículo 2271
es impropia; debió decirse resoluci&nl.
¿En qu8 consiste la condición resolutoria tdcita? ¿Cuál es el hecho
futuro e incierto de! cual depende la resolución de un derecho en el ca-
so del articulo 1489?

La condici6r.i resolutoria tlcita consiste en fa infracción de las obli-

gaciones contraídas; el hecho futuro e incierto del cua! depende la reso-
lución del derecho es el incumplimiento de las obilgaciones contraídas. Es
como si en. un contrato se dijera lo siguiente: "Le vendo mi casa, pero
me la devolverá si Ud. no paga el precio en tal tiempo". La falta de
pago, eso es la condicl6n resolutoria tácita del articulo 1489. Luego. el
suceso futuro e incierto es que una de las partes no cumpla la obliga-
cí6n contralda.
¿De qué clase es esta condicidn, negativa o positiva?
Es negativa, porque consiste en no cumplir; es potestativa negativa.
porque consiste en la no realización de un hecho que depende de la vo-
runtad de una de las partes.
Como el articulo 1489 no distingue de que naturaleza debe ser el
incum limiento, cualquiera de las obligaciones contraídas, una vez in-
d'
frlngl a importa el cumplimiento de tal condicibn. Aplicando el cono-
cido aforismo jurídico de que donde la ley no distingue no le es licito
al hombre distinguir, hay que llegar a la conclusión de que cualquiera
que sea la obligación infringida importa la realización de la condición
resolutoria; sea que se infrinja una obligación principal, sea que se in-
frinja una obligación secundaria, sea que se infrinja totalmente una obliga-
ción, o sea que se infrinja parcialmente una obligación, se verificard la
condición resolutoria del articulo 1489.
En la jurisprudencia francesa, se presentó un caso que vale la pena
citar para demostrar el alcance de esta disposición legal. Se vendió una
mhquina, y la máquina no llevaba la chimenea; el comprador pidió ia
resolución del contrato alegando que no se le habla entregado completa
la cosa comprada; los tribunales declararon la resolución del contrato
por el incumplimiento del vendedor de entregar la cosa que había ven-
dido.
En la jurisprudencia nuestra se han presentado casos como 6ste:
el vendedor ha vendido una cosa mediante un precio que se paga en anua-
lidades; el hecho de que el comprador deje de pagar una de las anua-
lidades. la última. digamos, da derecho al vendedor para exigir la reso-
lución del contrato. porque el artículo 1489 no distingue entre el incum-
plimiento total y uno parcial.

Efectos de la condición resolutoria thcita.

Determinado el hecho constitutivo de la condición resolutoria t6cita.
señalados los contratos en que la ley presume esta condición. debemos
entrar a la parte m63 interesante de este estudio, cual es, los efectos que
esta condición produce.
Supongamos que una de las partes ha infrin ido el contrato, supon-
gamos que se ha realizado el hecho constitutivo dsla condici6n. esto ea.
uno de los contratantes no cumple lo pactado. dCu6l es el efecto que
el incumplimiento de las obligaciones contraídas, que la realización o
cumplimiento de la condición resolutoria tacita produce?
Si fu6ramos a aplicar las reglas generales de la condición resoluto-
ria ordinaria, el efecto deberfa ser la resolución ipso jure. Sin embar o
no es este el efecto ue produce el cumplimiento de la condición reso u-
9 B
toria tácita del articu o 1489. Cumplida esta condición, es decir, infrin-
gido el contrato por una de las partes, violada la obligación contractual.
el efecto que produce tal hecho -que no es sino el cumplimiento de la
condicidn resolutoria- no es la resolución del contrato, sino que es la
creación a la otra parte del derecho de pedir a su arbitrio el incumplimien-
to o la resolución del contrato, con lndemnizacibn de perjuicios. Pode.
mos decir que el efecto del cumplimiento de la condición resolutoria t6-
cita no es la resolución del contrato, sino la creación en favor de la otra.

20) Por otra parte, el articulo 1489, despues de expresar en su in-

ciso primero que en todo contrato bilateral va envuelta la condici6n
 TEORIA DE LAS OBLEACIONES

que estudiamos, comienza su inciso segundo con la expresión "pero en

tal caso": la expresi6n "pero", según su sentido natural y obvio, signi-
fica contraposición con la idea anteriormente expresada, es decir, con
las disposiciones antwiores que rigen el efecto de la condici6n resoluto-
ria ordinaria. Ya el artículo 1479 había dicho que condición resoluto-
rla era aquella que por su cumplimiento extinguia un derecho. y en el
mismo a;tícuio se señalaron los efectos que producía, que eran, según
vimos, resolver ipso jure e[ contrato; pero en el caso del artícuIo 1489
a virtud de su inciso 20, los efectos son otros; el derecho de pedir l a
resolución o el cumplimiento de contrato, y si puede pedirse el cum-
plimiento, es porque todavía no se ha resuelto, porque s6lo puede pedir-
se el curnplimfento de un contrato que existe. Si el articulo 1489 no tu-
viera su inciso 2 9 , no habría cuestión, y la condición resoiutoria tácita
produciría los mismos efectos que Ia ordinaria; pero el IegisIador quiso
modificar estos efectos, y dijo "pero en tal caso", es decir, a pesar de lo
dispuesto anteriormente, en el caso del artículo 1489 los efectos seran
distintos; a pesar de que aqul hay una condición resolutoria, no obra
como toda condici6n resolutoria, sino en la forma especial que aqui so
expresa.
3 9 ) La historia fidedigna del establecimiento del artfculo 1489 corro-
bora ampliamente la doctrina sustentada; este artículo es una repro-
duccidn casi literal del articulo 1184 del C. frances, y en 61 se disprine
expresamente que la resoluci6n no se produce de pleno derecho, sino en
virtud de una sentencia Judicial; lo único que ha hecho el legislador chi-
leno es dar a esta disposición una forma m6s elegante, pero en el fondo
es igual.
Tenemos entonces que la condicidn resolutoria tácita no resuelve el
contrato por la sola infracción de las obligaciones contraídas. sino des-
de el momento en que una sentencia judicial to declara resuelto, si bien
la resolución, una vez declarada opera retroactivamente en virtud del
efecto propio de toda condicidn cumplida.
La Jurisprudencia de los tribunales es uniforme en este sentido. y
podrían cftarse mas de cien sentencias que-así lo han declarado.
De esta conctusión a que hemos llegado mediante el estudio del ar-
ticulo 1489 emanan diversas consecuencias de mucha importancia en la
práctica, en primer lugar, si la resolución s610 se produce en virtud de
una sentencia fudiciaf. resulta que es menester solicitar la resoltrción del
juez, para cuyo efecto deberi entablarse la correspondiente demanda re-
soiutoria.
En segundo lugar, puesto que el conitato subsiste hasta el momen-
to en que la resolución se produce. y ya que ésta s61o se produce en vir-
tud de sentencia judicial. hay que convenir que las obfigecfones que e!
contrato engendra pueden cumplirse hasta el momento de la resolución;
y la parte contra quien la demanda resolutoria va dirigida puede ener-
varia cumpliendo sus obligaciones durante fa secuela del juicio. La causa
de la demanda es e l incumplimiento de las obligaciones. y Bstas subsis-
ten Iiasta que la sentencia declara resuelto el contrato, de manera que
pueden cumplirse hasta ese momento, y cumplidas. desaparece la causa
de la demanda.

De esto se deduce que el demandado en un juicio de resolución pue-

de cumplir sus obligaciones durante la secuela del juicio, para lo cual
debe ajustarse a la ley procesal. El artículo 300 del C. de P. Civil dis-
pone que la excepción de pago. que es la que procede en este caso. puede
oponerse en primera instancia antes de la citación para sentencia, y en
segunda, antes de la vista de la causa. Es evidente que el pago debe ha-
cerse con arreglo a la ley, de tal manera que si el demandante rehusa el
pago, éste debe hacerse por consignaci6n; se cree generalmente, que tias-
ta depositar el dinero a la orden del juez; pero esa no es una forma de
pago establecida por la ley, de manera que no es eficaz para enervar
la accibn resolutoria. La Jurisprudencia de los tribunales es bien unl.
forme a ese respecto.

En tercer lugar, como el contrato no se resuelve de pleno derecho,

el otro contratante puede pedir el cumplimiento del mismo, según ex-
presamente lo declara el artículo 1489, y en tal caso se ejercitará la res.
pectiva acción ordinaria o eiecutiva, según sea la naturaleza del título.

Finalmente, en cuarto lugar, como el artículo 1489 es una medida

de equidad destinada a amparar al contratante. lo autoriza para pedir
junto con la resoluci6n o el cumplimiento del contrato. la correspondien-
te indemnización de perjuicios.

Diferencias entre la Condicidn Resolutoria Tácita y la

Condición Resolutoria Ordinaria

De todo lo dicho resultan las diferencias que pueden anotarse entre

la condición resolutoria tácita o subentendida y la condición resolutoria
ordinaria, y que conviene poner en relieve para poder apreciar en debida
forma ambas instituciones.

. 1 * La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho en el

momento mismo en que se verifica el hecho en que consiste; la condi-
ción resolutoria tácita no produce sus efectos sino en virtud de una
sentencia judicial.

28 En el caso de la condición resolutoria ordinaria no hay necesi-

dad de pedir la resolución al juez, porque ella se produce de pleno de-
recho, y si hay discrepancia entre las partes, al juez sólo le cabe cons-
tatar que la condición se ha cumplido: en el caso de la condición re-
solutoria tácita es el juez el que declara la resolución, de manera que hay
necesidad de pedirla.

39 En el caso de la condición resolutoria ordinaria no se puede pedir

el cumplimierito del contrato, porque este deja de existir desde el rno.
mento en que se cumple la condición por la voluntad misma de las
 TEORIA DE fAS OBLIGACIONES

partes; en cambio, tratándose de la condición resolutoria tácita, puede

pedirse el cumplimiento del contrato, conforme al inciso 2? del articu-
lo $489.
4r Cumplida la condición resolutoria ordinaria no pueden las partes
evitar que sus efectos se produzcan cumpliendo las obligaciones que el
contrato impone; así, si Juan vende una casa a Pedro con la condicióii
que si Pedro se casa se la devuelva, no puede, una vez cumplida la con-
dición, evitar que ta resoluci6n se produzca. ofreciendo pagar el precio.
En cambio, en la condición resolutoria tácita puede enervarse la acción
resolutoria cumpliendo las obtigaciones que e [ contrato impone.

!3 La resolución producida a consecuencia de una condición resci-

lutoria ordinaria puede ser alegada por cualquiera que tenga interés en
ello; la resolución que se produce a consecuencia de una condicidn reso-
lutoria tácita. sólo puede ser pedida por el contratante diligente, ya que
es una medida de equidad destinada a ampararlo.
60 Por iiltirno, en el caso de la condición resolutoria ordinaria no
hay lugar a indemnizacibn de perjuicios, mientras que en el caso de la
condición resolutoria tdcita puede pedirse la indemnización.
Esta materia relacionada con fa condicíbn resolutoria tacita del ar-
ticulo 1489 da origen a interesantes problemas; pero nosotros no po-
demos extendernos más sobre ella: quien quiera profundizar esta ma-
teria puede consultar a Baudry-Lacantinerie, Planid, Aubry et Rau. Ricci.
etc. Y en cuanto a Jurisprudencia chilena puede verse la que se cita en
la obra "La Compraventa" de don Arturo Alessandri R.

El Pacto Comisario
La tercera forma que puede revestir la condición resolutoria es el
pacto cornisorio, de que se ocupa el C. Civil en los artículos 1877 a 1880
inclusive, que forman el pitrrafo 10 del titul,o 23 del libro IV. relativo
a la compraventa.

El articulo 7877, que define el pacto cornisorio. dice: "Por el pac-

to comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio af
tiempo convenido, se resolver8 et contrato de venta". "Enti6ndese siem-
pre esta estipuJaci6n en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma
el nombre de pacto cornisorio. y produce los efectos que van a indicarse".
EI inciso 20 de este artículo es dos veces redundante: lo es, en pri-
mer lugar, porque repite innecesariamente lo que ya había dicho e l ar-
tículo 1489 en la parte en que dispone que se subentiende siempre esta
estipulación en el contrato de venta; y el resto del mismo inciso es reduti-
dante con el inciso primero. porque repite la misma idea. Tal vez e s t ~
redundancia se deba al deseo del legislador de definir con absoluta pre.
cisidn el pacto cornlsorio, sobre cuya naturaleza se había discutido y se
discute aún en el Derecho francés. Algunos autores franceses llaman pac-
t o cornisorio tscito lo que nosotros llamamos condición resolutoria tá-
cita; y lo que aquí llamarnos sencillamente pacto comisorio, ellos lo Ila-
rnan pacto cornisorio expreso.

De los términos del artículo 1877, se desprende que el pacto co-

rnisorio no es otra cosa que la condición resolutoria que el artículo 1489
subentiende en todo contrato bilateral. expresada por las partes en e1
contrato. En el momento mismo que las partes estipulan en el contrato lo
que dice el artículo 1489, dejamos de estar en presencia de una condi-
ción resolutoria tácita y nos encontramos con un pacto cornisorio. El
pacto cornisorio no tiene entonces otro origen que la voluntad de las
partes.

Surge aquí la cuestión de si el pacto comlsorio puede estipularse en

todo contrato, o si s61o puede serlo en la compraventa, ya que el le-
gislador lo reglamenta entre las normas de este último contrato. Algunos
sostienen que s61o tiene cabida en la compraventa, fundándose en esta
sola circunstancia.

En cierta ocasión hubo un julcio muy famoso en que la sentencia

de primera instancia fue casada tres veces por defectos de forma, y las
tres veces los jueces de primera instancia declararon que el pacto comi-
sorio no tenía cabida sino en la compraventa; llevada más tarde la cues-
tión a la Corte Suprema. ésta se pronunció por la tesis contraria.

Hay personas que interpretan el Código por la materialidad y de

ahi deducen consecuencias Jurldicas, muchas veces erróneas; tal sucede
con los que creen que el pacto comisorio s61o procede en la compraventa.
Si el legislador lo reglamentó ahf, fue por una razón histórica: en el
Derecho Romano no existía la condición resolutoria tácita y los preto-
res, por razones de equidad. fueron introduciendo poco a poco la "lex-
cornisoria", que era la estipulación en el contrato de compraventa de que
61 se resolveria si el comprador no pagaba el precio; de ahl que el Ie-
gislador chileno lo haya reglamentado en las disposiciones de la com-
praventa.

Por otra parte, el pacto cornisorio no es otra cosa que la estipula-

ción expresa de lo que el artículo 1489 subentiende en todo contrato bi-
lateral; y si la ley lo ha subentendido, no se ve inconveniente alguno para
que las partes puedan estipularlo. Todavfa mds, es sabido que en De-
recho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohibe y no
hay disposición alguna que prohíba estipular el pacto cornisorio en los
demás contratos. En la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI
sección primera, página 481. aparece una sentencia en que la Corte Su-
prema declaró que el pacto cornisorio podía estipularse en cualquier con-
trato.

Llegamos, pues. a la conclusión de que el pacto cornisorio puede

estipularse en cualquier contrato, sea unilateral o bilateral. Pero surge
aquí otra cuestión muy importante: ¿por qué reglas se rige el pacto co-
 TEORIA DE LAS OBUGAClONES

misorio estipulado en un contrato que no sea el de compraventa? ¿Se 1ñ

aplican las disposiciones que rigen ef pacto comisorio. o se le aplican
las regfas generales de la condicl6n resolutoria ordinaria? La Corte Su-
prema en fa sentencia en cuestión, dijo que no podría aplichrsele las re-
glas del pacto cornisorio, porque ellas s61o se referían a la compraventa,
y que en el silencio de la ley, habta que considerarlo como condición
resolutoria ordinaria y aplicarle los princlplos generales, según los cua-
les, la resolucibn se produce de pleno derecho una vez cumplida fa con-
dicidn.

En nuestro concepto. la optni6n de la Corte Suprema no guarda re-

lacidn con la lógica: aceptar l a estipulaci6n del pacto cornisorio en todos
los contratos y negarle en seguida los efectos de ta!, es Il6gico: si se
acepta el principio, lógícamente hay que aceptar también las consecuen-
cias.

Por otra parte, si la ley no ha reglamentado ef pacto comlsorio si-

no en ta compraventa, las reglas de hermenbutlca nos dicen que donde
existe la misma razbn debe existir la misma disposición, y por lo tanto,
debemos aplicar las mismas reglas, argumentando e part o por analogía.
Pero hay una razón mucho m$s convincente: el estudio de todas
las reglas que se refieren al pacto comisorio y a la condicidn resolutoria
tdcita, nos permiten ver que en ningún caso de infraccián de las obli a-
clones que el contrato impone, el teglslador ha aceptado que se resue va
de pleno derecho, porque, como lo hemos dicho, la ley no ha querido
B
dejar entregada la suerte del contrato en manos del contratante negligen-
te o de maja fe que falta a su obligación. En ninguna parte la ley ha
equiparado el pacto cornisorio a la condicidn resolutoria ordinaria, y pen-
sar de otra manera serle contrariar los propósitos del legislador.
~Cuhntasclases de pacto cornisorio reglamenta nuestro C. Civil?
Pudiera encontrarse a primera vista, dados los tbrminos del articufo
1877, que no ha sino una clase de pacto cornisorio, puesto que alH se
le deflne corno estlpulaol6n expresa de l a condici6n resolutoris tdcita
del articulo t489; pero de un examen atento y comparativo de las di-
versas disposiciones que reglamentan esta materia en los artlculos t877
y siguientes. se desprende en forma clara que entre nosotros e! pacto
cornisorio puerie revestir dos formas distintas, lo que permite decir que
hay en la legislaclón chilena dos clases de pacto cornisorio. porque des-
pues de definir el artlculo 9877 lo que se entiende por pacto comlsor10,
en el artículo i879 se reglamentan 10s efectos que produce aquel pacto
cornisorio al cual se le agrega fa cIBusula de resolucI6n ipso facto. Luego
hay un pacto comlsorio que produce efectos especiales, y Bse es el que
se reglamenta en ef articulo 1879, o sea, aquel a que se le agrega l a
clausula de resolucidn ipso facto.
Es forzoso llegar a esta conclusión, porque s i se admitiera que no
hay sino una sola clase de pacto cornisorio, nos encontrariarnos con el
absurdo de que después de haber definido el artículo 1877 el pacto co-
misorio, sólo tendría tal carácter el que llevara la cláusula de resolución
ipso facto, requisito que no se exige en la definición; si se admitiera que
solo fuera pacto comisorio el que reglamenta el articulo 1879, nos en-
contraríanlos en pugna con el artículo 1877.

Para el legislador chileno hay pacto cornisorio, según el artículo

1877. en el instante mismo en que las partes estipulan expresamente la
condición resolutoria tácita del artículo 1489; viene, en seguida, el ar-
tículo 1879 y reglamenta un caso especial de pacto cornisorio, aquel eii
que se estipula que el contrato de venta se resolverá ipso facto si el corn-
prador no paga el precio en el tiempo convenido. Aceptar como única
clase de pacto cornisorio el del artículo 1879, sería dejar sin aplicación
el artículo 1877.

Luego, hay dos clases de pacto cornisorio: uno que lleva la clausula
de resolución ipso facto, y otra que no lleva dicha cláusula; y ambos
son pactos cornisorios, porque en ambos se ha estipulado expresamente
la condición resolutoria tácita del articulo 1489. que es lo que en esen-
cia constituye el pacto cornisorio.

Tenemos entonces, que en el C. Civil chileno hay dos pactos comi-

sorios. el pacto comisorio simple, tal cual lo define el artículo 1877, y
el pacto cornisorio que lleva cláusula de resolución ipsa facto, a que se
refiere el artículo 1879. El pacto comisorio simple puede definirse co-
mo la condición resolutoria tácita expresada por las partes en el con-
trato; un ejemplo habría en el caso de estipularse en el contrato de
compraventa que la venta se resuelva si el comprador no paga el pre-
cio en el tiempo estipulado.

La otra forma del pacto coinisorio, aquel que lleva la cláusula de

resolución ipso facto, es la estipulación del pacto cornisorio, con el agre-
gado de que el contrato se resuelva ipso facto, si no se cumple la obliga-
ción en el término convenido; tal seria: este contrato se resolverá ipso
facto s i el comprador no paga el precio en el tiempo estipulado.

.Pero sea el pacto cornisorio simple. o sea el pacto cornisorio coi1

la cláusula de resolución ipso facto. ambos son pactos comisorios. por-
que se ha estipulado expresamente lo que la ley subentiende en todo
contrato bilateral.

Efectos del pacto cornisorio.

¿Cuáles son los efectos de estas dos clases de pacto cornisorio que
reglamentan los artículos 1877 y 1879?

El pacto cornisorio simple, aquel que consiste sencillamente en la

estipulación expresa de la condición resolutoria tácita del artículo 1489,
sin ningún otro aditamento, no produce otros efectos que los que la ley
señala en toda condlción resolutoria tácita. Si hay dos clases de pacto co-
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

misorio, si ei artículo 1879 sOlo determina los efectos del pacto comiso-
rio que lleva la cláusula de resolucibn ipso facto hay que llegar a la
conclusión de que no quedan regidos por este articulo los efectos del pac-
to comlsorio simple; y no habiendo señalado el legislador a este pacto
comisorio efectos especiales ni distintos de los que atribuye a l a condi-
ción resolutoria tácita. y no siendo el pacto comfsorlo otra cosa que la
estipulación expresa de la condicidn resoiutoria tacita del articulo 1489,
hay que llegar a la forzosa conclusiOn de que los efectos de este pacto
cornisorio son los mismos de la condicibn resolutoria ticita. Se com-
prueba esta conclusi6n, primero, con la disposición del artículo 1878 que
establece: "Por el pacto comfsorlo no se priva a4 vendedor de le elec-
cidn de acciones que te concede e l artículo 2873". Y el articulo 1873 no
hace otra cosa que establecer ara el contrato de compraventa. la con-
P
dici6n resolutoria tbcita que e articulo 1489 subentiende en todo con-
trato bfiateral, porque e l artículo 1873 se limita a decir: "Si el com-
prador estuviera constituido en mora de pagar el precio en el lugar y
tiempo dichos. el vendedor tendrá derecho para exigir e l precio o la re-
soluci6n de la venta, con resarcimiento de perjuicios". Y si el vendedor
puede tener este derecho, es porque el efecto del pacto comisorio simple
es el mismo efecto que produce la condicidn resolutoria thcita.

En seguida, al no señalarfe la ley a este pacto comisorio otros efec-

tos distintos de los de la condici6n resolutoria tácita, M> ha querido ha-
cer del pacto comisorio una Institución diferente de ella y sabemos que
la condici~nresolutoria tacita es una medida de equidad, destinada a
proteger af contratante diligente. y s i el contrato se resolviera de pleno
derecho por el solo efecto de la mora de uno de los contratantes, la ley
habria dejado entregado al contratante negligente, de mala fe, el cum-
plimlento del contrato.

Por estas consideraciones, hay que concluir que el pacto comiso-

rio simple produce exactamente los mismos efectos que la condición re-
solutoria tacita subentendida en todo contrato bilateral. En consecuen-
cia, el contrato se resolverá en virtud de una sentencia judicial que así
lo declare. Sera menester entablar una demanda resolutoria para resol-
ver el contrato; y el demandado podrd enervar l a accidn del dernandan-
te. cumpliendo su obligación. La l i n f a diferencia entre estas dos insti-
tuciones es la dpoca en que prescriben: el pacto comisorto prescribe en
cuatro años; mientras que la condición resolutoria tácita prescribe en
20 años.

Ahora, ~ c u h l mson los efectos del pacto cornlsorio que lleva la clhu-
sula de resolucidn fpso facto, a que se refiere el articulo 18791
Pero antes de señalar sus efectos, debemos decir que no es necesa-
rio que se emplee siempre fa expresión "lpso facto". Pasaron los tiempos
de las fórmulas sacramentales, y lo que hoy quiere la ley es que las par-
tes empleen expresiones que consignen la misma idea. Asi ipso facto,
puede ser reemplazada por otra expresfdn sin6nima que revele en ellas
la intención de resolver el contrato, "en el acto", que es lo que slgnIfi-
ca ipso facto. De manera que habrá pacto cornisorio de la especie del que
reglamenta el artículo 1879, cuando las partes emplean expresiones co-
mo "de pleno derecho", "ipso jure", "en el acto", etc.; los tribunales
han calificado de pacto comisorio de esta especie algunos que llevaban
estas expresiones: "el contrato se resolvertí de pleno derecho". "se resol-
vertí inmediatamente si el comprador no paga el precio en el tiempo
convenido", etc.
Pues bien, jcuáles son los efectos de este pacto comisorio?

Se ha sostenido por algunos que el pacto comisorio de esta clase

del articulo 1879, produce los efectos de resolver el contrato de pleno
derecho. en el momento mismo en que el comprador deja de pagar el
precio en la época estipulada; es decir, por algunos se le atribuye a este
pacto comisorio, efectos análogos. id6nticos a los que produce la condi-
ci6n resolutoria ordinaria que resuelve el contrato de pleno derecho.

En mi concepto, esta opinión es inaceptable dentro de los t6rminos

del articulo 1879. y a mi uicio, el pacto comlsorio a que se refiere esta
d
disposici6n legal, no pro uce sus efectos por el solo incumplimiento de
las obligacioras, sino en virtud de sentencia judicial; de manera que aun
en este caso, el contrato no se resuelve, sino una vez que se haya dictado
una sentencia judicial que dé lugar a la demanda. La materia es discu-
tible; puede sostenerse con buenas razones el pro y el contra; pero en
mi opinión son de mhs peso las razones que se invocan a favor de la teo-
tia que aquí se sustenta. El texto del articulo 1879 y la naturaleza de la
condición resolutoria tacita nos llevan a la conclusidn de que aún en el
caso del artículo 1879, no es el solo incumpiimlento de las obligaciones
del contrato el que produce su resolución, porque Aste subsiste aún con
este incumplimiento, y deja de existir cuando se ha declarado su reso-
lución por ese incumplimiento en una sentencia judicial. Las razones que
abonan esta doctrina son varias.
En primer lugar, el articulo 1878 del C. Civil dispone expresamen-
te que por el pacto comisorio no se prlva al vendedor de la elección de
acciones que le concede el articulo 1873". Este artlculo 1878 se refiere
a todo pacto comisorio. porque habiendo dos clases de acto comlsorio,
y aludiendo este articulo al pacto comisorio sin hacer c fistingo, es 16gi-
co aceptar que se refiere a las dos clases de pacto comisorio. Luego ha-
bría que aceptar que en el caso del pacto comisorio que lleva la cl~usula
de resolución ipso facto, si el comprador no paga el precio en el tiempo
convenido, podria exigirse el cumpllmlento del contrato; la ley habria
sido contradictoria con sus disposiclones, porque habria dispuesto que
a la vez que el contrato se resuelve de pleno derecho, dispondría tam-
bién que puede exigirse el cumplimiento de ese contrato.
En seguida. ¿qué dice el artículo 1879? "Si se estipula que por no
pagarse el precio en el tiempo convenido se resuelve ipso facto el con-
trato de venta. el comprador podrh, sin embargo hacerle subsistir, pa-
gando el precio, lo m8s tarde. en las 24 horas subsiguientes a la notifi-
 T€OFüA DE LAS OBUGAC10NES

csci6n judicial de le demanda". €1 articufo 1879 autoriza al compra-

dor que esta en mora, al comprador que ha dejado de pagar el precio
en el tiempo convenido en el contrato. y cuyo Incumplimiento, según la
voluntad de las partes, resuelve ipso facto el contrato de venta, para que
pueda pagar el precio con posterioridad a la época en que, según el con-
trato, debe pagarlo. Si el comprador puede pagar el precio con poste-
rioridad a fa Bpoca en que se constituyó en mora, es porque el contrato
aun no se ha resuelto, es porque el contrato aun subsiste, es porque
todavla hay ob1igaclón; y se pagan y se cumplen las obligaciones que
existen. no las que no existen. Si el contrato se resueive de pleno derecho,
desaparecen las obligaciones que engendra, porque eI evento de la con-
dición resolutoria, según el Cbdfgo, es un modo de extinguir obligacio-
nes. que figura entre los once modos de extinguirse las obligaciones se-
iíaledas en el arfícuIo 1567 en sus íncfsos primero y segundo, porque
el inciso primero tambIOn señala un modo de extincidn. ¿Puede, enton-
ces el comprador. pagar una obligación que no existe? El sentido común
nos contesta negativamente.

En tercer lugar. el artículo 1879 nos dice que mediante el pago

que el comprador uede hacer del precio dentro de las 24 horas subsi-
P
guientes a la noti fcación judiciei de la demanda, subsiste el contrato.
Las palabras de ta ley deben entenderse en su sentido natural y obvio.
y según este sentido, "subsistir" significa errnanecer. durar, mantener
CP
con vtda una cosa, prolongar ia existencia e elgo; y si el artículo 1879
emplea la palabra subsistir. es porque el contrato tiene vida, es porque
el contrato aún se mantiene; de no ser asf, el contrato no subsistiria. si-
no que volverla a nacer.

En cuarto lugar. el articulo 1879 le da a! comprador el derecho de

pagar el precio, para hacer subsistir ef contrato de venta, dentro de las
24 horas subsiguientes a la noNficaci6n judicial de ia demanda; de ma-
nera que para el articulo 1879, es de absoluta necesidad que se inter-
ponga una demanda, porque s61o a partir de la notificación judiclal de
ella, comlenza a correr el plazo perentorio que tiene el comprador para
hacer subsistir el contrato; y sabemos que fas alabras de la ley deben
E
entenderse en su sentido natural y obvio. y tam iBn sabernos que según
el artfculo 251 del C. de P. Civil, la demanda es un escrito que se p r e
senta al tribunal competente, que debe reunir los requisitos que dichrr
artículo sefíata. ¿Y cuál sere la acción que en esa demanda intentar& el
actor? No ha de ser fa reivindicatoria ni la de restítuci6n. porque el
contrato todwia no se ha resuelto; la acción no es otra que la acci6n
resolutoria por no haber pagada el comprador el precio en el tiempo con-
venido; y debere ser el juez, en este caso, como en el caso de la condicl611
resoiutork tácita, quien deber6 decir si el contrato se ha resuelto o no
se ha resuelto, y quien deber4 determinar todo lo concerniente a este es-
tado jurldico que se llama la resofucibn.

Por Último, en qulnto lugar, el pacto cornisorio. aun en el caso del

artlculo 1879, no es otra cosa que una condición resolutoria tacita ex-
presada por las partes en el contrato, y e l legislador chileno en ningún
ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi!

caso ha admitido que una condición resolutoria de esta especie pueda pru.
ducir el efecto de resolver el contrato de pleno derecho, porque ello ser1 i
dejar entregada la subsistencia del contrato a aquel contratante de mala
fe que no ha querido cumplir sus obligaciones, y es un principio gen(:-
ral de derecho de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. El
pacto cornisorio, aun en el caso del artlculo 1879, no es sino una cori-
dición resolutoria tacita expresada por las partes en el contrato, y no es
sino una estipulación relativa al tiempo en que el comprador debe pagar
el precio; si es así, tenemos que llegar a la conclusldn de que todos los
efectos de la condición resolutoria tácita, son los mismos del pacto co-
misario que reglamenta el articulo 1879.

Entre el pacto del articulo 1879 y la condición resolutoria tácita

no hay sino dos diferencias; una en cuanto a la prescripcibn, ya que la
acción resolutoria del articulo 1489 prescribe en 20 años, y el pacto co-
misorio en cuatro años, según lo dispone el artículo 1880; y la otra en
cuanto a que en el caso del articulo 1489 el demandante tiene toda la
secuela del juicio para pagar su obligación y enervar así la resolución
mientras que en el caso del pacto cornisorio con cláusula de resolución
ipso facto, el demandado tiene sblo las veinticuatro horas subslgulentes
a la notificacidn judicial de la demanda. Fuera de estas dos diferencias,
que son las únicas que pueden señalarse entre la condici6n resolutoria
tácita y el pacto comlsorio del artículo 1879. los efectos que producen
ambas instituciones son los mismos.
De lo dicho resultan algunas consecuencias que conviene señalar.

En primer lugar, aun en el caso del artículo 1879, y como conse-

cuencia de que el contrato no se resuelve de pleno derecho por el incum-
plimiento de la obligación contralda, el vendedor no queda privado del
ejercicio de las acciones a que se refiere el articulo 1878, ya citado.
En seguida, y esta es otra consecuencia. para que el comprador pue-
da enervar la acción resolutoria intentada por el vendedor, en el caso
del artículo 1879, es menester que pague el precio dentro de las 24 ho-
ras subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.
Tres requisitos debe reunir entonces el pago que el comprador ha-
ga para enervar la acción que el vendedor intente en el caso del artículo
1879: i ? ) que el pago se haga dentro de las 24 horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda; 20) que el comprador pague íiite-
gramente lo que adeuda; y 391 que el pago se haga en conformidad a
la ley.

Primer requisito

El pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a la no-

tificación judicial de la demanda. Estamos aqui, en presencia de uno de
los pocos casos, tal vez el único, en que el C. Civil señala un plazo no de
días, sino de horas; y aunque el dla tiene 24 horas, no es indiferente en
 TEORIA DE LAS OBUGaC IONES

nuestra legislación hablar de dias que de horas, porque si el legislador

hubiera dicho que el comprador tiene el plazo de un día, habría tenido en
realidad, más de 24 horas, ya que e l dia se entiende completo y corre
hasta las doce de la noche del dia siguiente. Pero como la ley habla de
horas, no rige esta regla de los días; y así, si la notificación se hace a las
dos de l a tarde, el plazo vence al día siguiente, no a las doce de l a noche,
sino a las dos de la tarde. Estc plazo que señala el articulo 1879 es un
plazo fatal. porque es de aquellos plazos que la ley señala para el ejer-
cicio de un derecho, y es sabido que el derecho que no ce ejercita dentro
del plazo señalado por la ley caduca irrernesibleme,ntte El plazo que de-
signa el articuio 1879 es también un plazo final porque e l comprador
puede pagar antes que se notifique la demanda; tiene todo el tiempo que
media entre la mora y la notificación de ella, porque si IR ley le prohi-
be pagar después de las 24 horas. no le prohibe que pague antes de di-
chas 24 horas.

Segundo requisito
El pago debe ser integro, es decir, el comprador debe pagar todo lo
que adeuda; no es necesario que pague la totalidad del precio, slno la to-
talidad de aquella parte del precio por la cual estaba constituido en mora, si e l
pago ha sido parcial.
Tercer requisito

Finalmente, el comprador debe pagar con arreglo a la ley, es decir,

haciendo un pago efectivo, entregándole fa prestación adeudada al acrec-
dor; y SI éste no la quiere aceptar, que es lo más probable, el comprador
deberá pagar por consignaci6n.
Hay aquí una aberración de ta ley, una disposición inicua, porquo
SI el vendedor rehusa al pago, el comprador deber6 pagar por consigna-
ción, y este pago es casi imposible hacerlo dentro de 24 horas. Basta
pensar en los trámites que requiere, para ver que es materialmente impo-
sible pagar en esta forma; pero l a ley es ley, aunque sea injusta. Un de-
pósito hecho por el comprador en un Banco a la orden del juez serio
completamente ineficaz. La Jurisprudencia en este sentido es uniforme
al respecto; merece citarse ta sentencia de la Corte Suprema que figura
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVlf, secclán prime-
ra, página 117. Hay varias sentencias análogas a ésta, de manera que
puede decirse como una verdad inconmovible, que en el caso del artículo
7879 el pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a la no-
tificación judicial de Ia demanda. y por consigriacion si el vendedor re-
husa el pago.
EI articulo T879 habla de un plazo que corre desde Ia notificación
judicial de la demanda. Como demanda es ta presentaci0n que con arre-
glo al articulo 251 del C. de P. Civil debe hacerse al tribunal, for-
mulando peticiones precisas y concretas, tenernos que concluir que cl
plazo de 24 horas de este articulo corre no desde et momento que se no-
tifique al comprador cualquiera presentación que haga el vendedor, si-
no una vez que se notifique la demanda que el vendedor entable al com-
prador. Sin embargo, se sostuvo por algunos tribunales en épocas pasa-
das, que la notificación de cualquiera presentación del vendedor al com-
prador, hecha por intermedio de la justicia. es válida dentro de los tSr.
minos del articulo 1879, lo que es absurdo.

Por último, hay que observar que el efecto que el articulo 1879
atribuye al pacto comisorio que lleva la cláusula de resolucion ipso facto.
es irrenunciable, en el sentido de que las partes no pueden convenir que
el comprador no tenga ese plazo de 24 horas para pagar. Es cierto que la
ley no lo dice, pero del texto del articulo 1879 se desprende, porque dice
que aunque las partes estipulen que el contrato se resuelva ipso facto. !a
misma ley se encarga de decir que esa estipulación, por mucha voluntad
que las partes tengan de hacer destruir el contrato ipso facto, ella modi.
fica sus efectos, pues. a pesar de eso. el contrato puede siibsistir durante
24 horas mds, porque el efecto que produce la estipulación de las partes
en ese caso, es el que señala el artículo 1879, y el efecto que prodiicc:
este artículo es darle siempre en todos los casos, ese plazo de 24 horas
que- en él se señala.

La Accián Resolutoria

La acción resolutoria es la aue nace de la condición resolutoria tá-

cita,o de¡~i&to comisario para pedir la destrucción o resolución de un
contrato, por e l incumplimiento de las obligaciones contraídas.

La condici6n resolutoria ordinaria produce como efecto inmediato

y directo, la resolución del contrato una vez que la condición se ha cum-
plido; y hemos dicho que la resolución se produce de pleno derecho, ipso
jure, en el momento mismo de la realización del hecho constitutivo de
tal condición. Y así. cuando yo digo a Pedro: "Le doy mil pesos, pero
s i se reclbe de abogado debe restituírmelos"; en el momento mismo en
que Pedro se recibe de abogado. por el hecho solo de verificarse la con-
dición, se resuelve el contrato. y Pedro deberá restituirme los mil pesos.

Tratándose del pacto coinisorio y de la condición resolutoria táci-

ta, el efecto directo e inmediato que se produce con el cumpllmiento de
la condición. esto es, el no cumplimiento de la obligación contraída. no
es la resolución del contrato. El efecto directo e inmediato es otorgar al
contratante diligente el derecho de pedir la resolución del contrato, o el
cumplimiento del mismo, con indemnizacidn de perjuicios; de manera
que la acción resolutoria, destinada a obtener la resolución del contrato
por incumplimiento de las obligaciones contraídas, viene a ser el efecto
inmediato y directo que produce el cumplimiento de la condición reso-
lutoria tácita del articulo 1489, condición que una vez cumplida no pro-
duce la resolución de pleno derecho, sino que otorga al contratante dili-
gente el recurso para obtener de los tribunales de justicia la destrucción
del contrato, como consecuencia de haberse verificado la condición, el
hecho negativo en que consiste.
tifique al comprador cualquiera presentación que haga el vendedor, si-
no una vez que se notifique la demanda que el vendedor entable al com-
prador. Sin embargo, se sostuvo por algunos tribunales en épocas pasa-
das, que la notificación de cualquiera presentación del vendedor al com-
prador, hecha por intermedio de la justicia. es válida dentro de los tSr.
minos del articulo 1879, lo que es absurdo.

Por último, hay que observar que el efecto que el articulo 1879
atribuye al pacto comisorio que lleva la cláusula de resolucion ipso facto.
es irrenunciable, en el sentido de que las partes no pueden convenir que
el comprador no tenga ese plazo de 24 horas para pagar. Es cierto que la
ley no lo dice, pero del texto del articulo 1879 se desprende, porque dice
que aunque las partes estipulen que el contrato se resuelva ipso facto. !a
misma ley se encarga de decir que esa estipulación, por mucha voluntad
que las partes tengan de hacer destruir el contrato ipso facto, ella modi.
fica sus efectos, pues. a pesar de eso. el contrato puede siibsistir durante
24 horas mds, porque el efecto que produce la estipulación de las partes
en ese caso, es el que señala el artículo 1879, y el efecto que prodiicc:
este artículo es darle siempre en todos los casos, ese plazo de 24 horas
que- en él se señala.

La Accián Resolutoria

La acción resolutoria es la aue nace de la condición resolutoria tá-

cita,o de¡~i&to comisario para pedir la destrucción o resolución de un
contrato, por e l incumplimiento de las obligaciones contraídas.

La condici6n resolutoria ordinaria produce como efecto inmediato

y directo, la resolución del contrato una vez que la condición se ha cum-
plido; y hemos dicho que la resolución se produce de pleno derecho, ipso
jure, en el momento mismo de la realización del hecho constitutivo de
tal condición. Y así. cuando yo digo a Pedro: "Le doy mil pesos, pero
s i se reclbe de abogado debe restituírmelos"; en el momento mismo en
que Pedro se recibe de abogado. por el hecho solo de verificarse la con-
dición, se resuelve el contrato. y Pedro deberá restituirme los mil pesos.

Tratándose del pacto coinisorio y de la condición resolutoria táci-

ta, el efecto directo e inmediato que se produce con el cumpllmiento de
la condición. esto es, el no cumplimiento de la obligación contraída. no
es la resolución del contrato. El efecto directo e inmediato es otorgar al
contratante diligente el derecho de pedir la resolución del contrato, o el
cumplimiento del mismo, con indemnizacidn de perjuicios; de manera
que la acción resolutoria, destinada a obtener la resolución del contrato
por incumplimiento de las obligaciones contraídas, viene a ser el efecto
inmediato y directo que produce el cumplimiento de la condición reso-
lutoria tácita del articulo 1489, condición que una vez cumplida no pro-
duce la resolución de pleno derecho, sino que otorga al contratante dili-
gente el recurso para obtener de los tribunales de justicia la destrucción
del contrato, como consecuencia de haberse verificado la condición, el
hecho negativo en que consiste.
 TEORlA DE LAS OI3UGACIONES

La accidn resolutoria tiene, según esto, por objeto la resolución o

destrucción del contrato, que se le deje sin efecto. que se destruya el
vinculo jurídico. desligando a las partes que los contrajeron del compro-
miso a que el contrato las obligó. La causa de esta acción es. entonces, el
cumplimiento de la condición.

No debe confur>dirse la accion resofutoria, destinada a dejar sin

efecto e l contrato por incumplimiento de la obligacidn contrafda, con las
acciones de nulidad y rescisión, porque aun cuando 6stas también tie-
nen por objeto dejar sin efecto un contrato, unas .y otras presentan ca-
racteres muy distintos y se fundan en antecedentes de muy diversa índole.
Hay sin embargo. que reconocer que tanto el C. Civil y el de Comercio
confunden en muchos de sus articulas las expresiones resoluciiin y res-
cisión, expresiones que, jurídicamente hablando, expresan ideas entera-
mente distintas, no pudiendo confundirse la resolución con la rescisión.
ni la accion resolutoria, con la acción rescisoria o con la acciiin de nuli-
dad. La resolución es la destrucción de un contrato por. el evento de una
condición resoiutoria; no es otra cosa que el efecto que produce irna con-
dici6n resolutoria cumplida; ¡a resolución es entonces un vocablo que
comprende toda destrucción de un contrato por el evento de una condi-
clón resolutoria cumplida; un contrato se resuelve cuando ha sido váli-
damente celebrado, pero se verifica el hecho constitutivo de una condi-
ción resolutoria; en una acepción más restringida, como es el caso con-
creto a que nos venimos refiriendo, la resolucidn no es otra cosa que la
destruccíbn de un contrato por incumplimiento de las obligaciones con-
traídas. en un sentido amplio, general, es resolución la destrucci6n de un
contrato por el evento de una condición resolutoria. cualquiera que ella
sea; en su acepción restringida, podemos decir, en otros t&rminos, que es
el efecto producido por el incumplimiento de las obligaciones contraídas,
o por el cumplimiento de la condición resolutoria tácita de que habla el
artículo 1489.

La palabra resolución suele emplearse en el lenguaje corriente y vul-

gar, para denominar aquel acto jurídico en virtud del cual los contra-
tantes deshacen voluntariamente el contrato que han celebrado; y así,
es frecuente ver en las escrituras respectivas. Ia palabra resolución; hay
en ello una Impropiedad de lenguaje: cuando dos o más personas que han
celebrado un contrato. lo dejan sin efecto de común acuerdo, en virtud de
aquel principio de que las cosas se deshacen de la misma manera qtre se
hacen. no cabe hablar de resolución, porque ésta es el efecto que se
produce por cumplfmiento de una condición resolutoria. Cuando dos per-
sonas dejan sin efecto el contrato que han celebrado. hay una destruc-
cidn del contrato por el mutuo disenso, o como se llama en Derecho, hay
una resciliación, a la cual se refiere el C. Civll en el inciso 39 del articu-
lo 1567 que enumera los modos de extinguir las obligaciones.

La nulidad y la rescición son cosas enteramente distintas; es el

efecto que se produce cuando en un contrato se han omitido algunos de
los requisitos señalados por la ley para que ese acto o contrato tenga va-
lidez. Si los requisitos omitidos son de aquellos que Ia ley señala en con-
sideración al acto en s i mismo, y no a la calidad de las personas que lo
celebran, hay nulidad absoluta. Si faltan los requisitos que la ley exige
en consideración a las personas que lo celebran. hay nulidad relativa n
rescisión.

Segun esto, la nulidad propiamente tal, esto es, la nulidad absoluta.

procede en aquellos casos en que falta alguno de los resuisitos esenciales
de un acto jurídico; la rescisión, o sea la acción de nulidad relativa, tie-
ne por objeto dejar sin efecto un acto o contrato. que reuniendo todos
los requisitos esenciales, presenta alguno de ellos viciado (articulo
1681). Entonces, la acción de nulidad, es la acción destinada a obtener
la nulidad absoluta, la acción rescisoria es la destinada a obtener la nii-
lidad relativa. insisto en esto, primero, porque el C. Civil y el de Co-
mercio confunden estas expresiones; en seguida. porque es frecuente que
los estudiantes también confundan estos terminos diversos; y finalmen-
te, porque es mas frecuente aún que los abogados y los tribunales no se-
pan distinguir bien estas dos cosas.

Entre la nulidad, sea absoluta o relativa, y la resolución. hay dos

difefencias fundamentales derivadas de la diversidad de hechos que ge-
neran una y que generan otra.

1') La nulidad, sea ella absoluta o relativa. como que significa en

concepto de la ley que no se ha celebrado nunca el acto por adolecer de
vicios o defectos que lo invalidan, tiene la virtud de producir siempre
acción contra terceros poseedores; el articulo 1689 dispone expresamen.
te, a este respecto, que "la nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoiia contra terceros poseedores; sin perjuicio do las excepcio-
nes legales". No hay que entrar a averiguar si el tercero está de buena o
mala fe, salvo las pequeñas excepciones legales que indicaremos en ul
momento oportuno. Y esto, porque el contrato de donde emanan los
derechos de los terceros era ineficaz, era inválido; luego la ley no puede
reconocerle a los terceros un titulo que para ella no tiene ningún valor.

En cambio, la resolución supone la existencia de un contrato váli-

damente celebrado, y, precisamente, porque está válidamente celebrado,
y porque una de las partes no lo ha cumplido, es que el contrato se resuel-
ve. En este caso, los terceros han contratado con un individuo que tiene un
derecho perfecto. si bien eventual; y de ahí por que la resolución sólo da
acción contra terceros poseedores, cuando estos terceros estaban de mala
fe, es decir, cuando contrataron a sabiendas de la calidad del derecho de
su autor; pero no da derecho la resolución contra los terceros poseedores
de buena fe, como lo disponen claramente los artículos 1490 y 1491.

20 Las restituciones mutuas a Que son obliqados los contratantes

en el caso de la nulidad y rescisión, son completas y absolutas, abarcando
toda la cosa y sus frutos; tratándose de la resolucidn, debe restituirse la
cosa, pero no los frutos, a inenos que la ley. el testamento, el donante o
los contratantes. hayan dispuesto otra cosa.
continuar
ir atrás
porque el tercer poseedor está de mala fe, declarará haber lugar a ella.
La Jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme sobre esta mate-
ria, pues en los casos en que se ha discutido, se ha llegado a la conclusióri,
de la procedencia conjunta de ambas acciones. En las actas de l a Comi-
s16n Revisora del C. de P. Civil, formada or ,diputados Y senadores. v
presidida por e l propio Presidente de la Wepublica, entonces don Ger-
rnán Riesco, se dejó expresa constancia de que el articulo f 9 del C. de
P. Civil. tiene por objeto facilitar fa interposicidn en un mismo juicio,
de aquellas acciones reales y personales, como las de nuestro estudio; y
asi se dijo: como en el caso de la nulidad, como en el caso de la accibn
resoiutoria, etc. Don Leopoldo Urrutia puso en una sesi6n, el ejempto
que se acaba de proponer anteriormente.
La acctón resolutorla ser4 mueble o inmueble, para determinar la
competencia del Tribunal, según sea la naturaleza de la cosa a que el con-
trato se refiere.
La acción resolutoria es una acción patrimonial, esto es. suscepti-
ble de una avaluación pecuniaria; está en consecuencla, en e l comercio hu-
mano; puede transferirse, puede cederse, puede transmitirse, ya que no
hay ninguna dlsposici6n legal en contrario; puede renunciarse, pero la
Jurisprudencia de los trfbunales de justicia, con razón, a mi juicio, ha re-
suelto que no hay renuncia en ef hecho de interponer una de las accio-
nes alternativas a que se refiere el a.rtículo 1489; de manera que pedir el
cumplimiento del contrato, no significa que mds tarde no pueda interpo-
nerse fa acclbn resolutoria, aunque se abandone la primera.

¿En cuanto tiempo prescribe ta acción resoiutoria?

No habiendo la ley señalado un plazo especial de prescripción, hay
que aplicar las reglas que rigen l a prescripcidn extintiva. y como conse-
cuencla, prescribe en 20 años, desde que la obligacidn se hizo exigible,
en conformidad a los articulas 2514 y 2515 del C. Civil, pcrrque l a ac-
cibn resolutoria es una accibn ordinaria. La Jurisprudencia de nuestros
Tribunales es uniforme en este sentido; merece citarse una sentencia de
la Corte Suprema que aparece en el tomo Xll, seccibn primera, página
143. de la Revista de Derecho y jurisprudencia. Pero la acción que pres-
cribe en 20 aAos, es l a acción resolutoria, porque la acción derivada de
un pacto comisoria prescribe en cuatro afíoB, cualquiera que sea la clase
de pacto comisorio de que se trate. El artículo 1880 dice a este respecto:
"El pacto comi~orioprescribe al plazo prefijado por las partes, si no pa-
sare de 4 aiios, contados desde la fecha del contrato". "Transcurridos es-
tos cuatro años, prescribe necesariamente, sera que se haya estipulado un
plazo mas largo o ninguno".

Aqui, en el articulo 1880, hay algo digno de llamar ¡a atencibn: el

pacto comisorio rescribe en cuatro años que se cuentan no desde que la
abligaci6n se ha Rseho exigible. sino desde que se celebra el contrato. por
lo que puede darse el caso curioso de que la accidn se extinga antes de
que haya nacldo; por ejemplo, si se estipula en un contrato de venta
celebrado el 1,' de Enero de 1929, que el comprador pagará el precio ol
l o de Enero de 1940, y el comprador no paga en esa fecha, el vendedor
no puede hacer valer el pacto comisorio, porque han pasado más de cua-
tro años. Pero la prescripción que señala el artículo 1880 es Únicamente
para el pacto comisorio, no para la prescripción que nace de la condición
resolutoria tácita del artículo 1489; y como el articulo 1878 dice que
por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones
que le concede el artículo 1873, siempre le quedaría al vendedor la ac-
ción resoliitoria derivada del artículo 1489.

Efkcto de la Condición Resolutoria Cumplida

Pasamos a ocuparnos ahora de los efectos que produce la condición

resolutoria una vez cumplida, o mejor dicho. de los efectos que se produ-
cen una vez que se ha resuelto el contrato por el incumpllrniento de las
obligaciones contraídas.
Los efectos de la resolución pronunciada por sentencia judicial en
el caso de la condición resolutoria tácita y del pacto comisorio, son los
de toda condición resolutoria; no hay a este respecto diferencia alguna en-
tre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria ttícita.
En consecuencia, opera retroactivamente, y s i bien esta resolucidn se pro-
duce por sentencia judicial, sus efectos operan retroactivamente y se re-
montan, por lo mismo, a la &poca en que el contrato s e celebró.
Y estos efectos se producen tanto entre las partes contratantes co-
mo con respecto de los terceros ue deriven derechos del contrato que se
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resuelve. Entre las partes la reso ución sigue las reglas generales que ya
s e conocen: debe restituirse todo lo que se haya entregado bajo tal con-
dición; el vendedor deberá entregar al comprador el precio que haya re-
cibido; el comprador deberá restituir la cosa; y en estas restituciones se
observarán las reglas legales; no habrá lugar a la restitución de los fru-
tos, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dis-
puesto lo contrario; igual cosa ocurre con la indemnización de perjuicios
derivada de la resolución.
Y los terceros. j e n qué situación quedan? Puede suceder que mien-
tras el contrato estaba vigente. la cosa haya sido enajenada o haya sido
gravada; ¿en qué situación quedan los terceros que deriven derechos del
contrato que se resuelve? La situación es curiosa; por una parte ellos de-
rivan su derecho de un contrato resuelto, de una persona que tenía un
derecho eventual. y es sabido que nadie puede adquirir más derechos que
los de su causante, y que nadie puede transferir más derechos que los que
en realidad tiene. Pero. por otra parte, no hay que olvidar que el contra-
to es válido. que ha producido efectos jurídicos; sdlo está afectado por
una condición resolutoria. La situación de esos terceros merece entonces,
la protección y amparo de la ley. amparo y protección tanto más necesa-
rios, cuanto que los intereses sociales reclaman con imperiosa necesidad
la permanencia y mantenimiento de los contratos. Se ha encontrado en-
tonces, el legislador en este dilema: por un lado. la necesidad de proteger
 TEOWA DE LAS OBUGAC1ONES

los intereses del coiitratante qiie estaba llano a cutnplir su obtigaci6n; por
otro lado, el tercero de buena fe, tercero que tambikn exige y necesita el
amparo y proteccidn de la ley. El legislador necesitó conciliar estos in-
tereses opuestos y necesitó consignar un precepto que a la vez que prote-
ja al contratante diligente. proteja y asegure los intereses de tos terceros.
El resultado de la necesidad de proteger dos intereses contradfctorios han
sido los articuios 3490 y 1491 del C. Civil que han nacido con el pro-
pósito de conciliar esta oposición de intereses. consignando el principio
general de que la resoluci6n no produce acción contra terceros poseedo-
res. ¿Por qué? Porque los terceros han contratado con quien tenia fa-
cultad de enajenar o de ravar la cosa; en seguida, el contrato era per-
3
fectamente vdlido, y sien o as!, la ley ampara y protege el interés de los
terceros, y en principio, como regla general, niega toda accidn contra
terceros poseedores. Pero el amparo y protección de la ley no puede con-
vertirse en una injusticia para con el contratante; la ley, entonces, es-
table~¡&una excepcibn a aquel princtpio general, y se concret6, por esto.
a proteger el interés de los terceros, mientras éstos estdn de buena fe; iie-
ghndoles esta proteccidn cuando dejen de estar de buena fe y se convief-
tan en poseedores de mala fe. Por eso, el legislador establece la regla del
artfculo 1490, del cual se desprende a contrario censu, que habrá lugar
a la reivindicación contra terceros poseedores que esten de mala fe. Lo
mismo dice en otros términos y refiriéndose a otra situación que la con-
templada en el articulo 1490, el articulo 1491. que dispone, tratándose
de inrnuebles, que habrá lugar a la resolución cuando la condición cons-
taba en el titufo respbctivo, 1nscrlto.u otorgado por escritura pública; y
esto. porque los registros del Conservador de Bienes Raices son piíbti-
cos y todo el mundo tiene derecho a conocerlos: y la acci6n para obtener
la cosa del tercer poseedor de mala fe, no es la resolutoria. sino la ac-
ción reivindicatoria. Como tos contratos posteriores al primero subsis-
ten, es decir, quedan afectados con la acci6n resolutoria. la acción que
va contra los terceros es la acción refvindicatoria; por eso, es impropia
la expresíón del artfcufo 1491 cuando dice que "no podrd resolverse.. . ";
y por lo mismo es mhs correcta la expresión del artículo $490, cuando
dice que "no habrh derecho a reivindicarla. . . ". Por e emplo. A l e vende
d
una casa a B bajo condicidn resolutoria. 5 se la ven e a C. C a D. D a
E.. etc.; B no paga el precio: A lo demanda y se resuelve el contrato; la
accidn que A tiene contra C o D no es la acci6n resolutoria, sino la ac-
cidn relvindicatorla que nace de ta vuelta de l a ,cosa a manos de A por el
efecto retroactivo de la condición resotutoria, pero los demas contratos
siempre subsisten.
Para determinar las condiciones en que la resolución afecta a los
terceros, cuando &tos se hallan de mata fe, según se desprende de los ar-
t i c u l o ~f490 y 7491, hay ue distinguir. como lo hacen los citados Rr-
ticulos. entre las cosas mue7 3 les y las cosas inmuebtes, porque mientras e l
artfculo 1490 se refiere a aquellas, el articulo 1491 se refiere a las se-
gundas.
Con respecto a las cosas muebles, dice el articulo 1490 que "si el
que debe una cosa mueble a lazo. o bajo condicidn suspensiva o roso-
f
lutoria, la enalena. no habrh erecho a reivindfcerta contra terceros po-
seedores de buena fe". A contrario censu, habrá derecho para reivindi-
carla contra terceros poseedores de mala fe; de manera que si se ha cele-
brado un contrato sujeto a condición resolutoria, sobre una cosa mueble.
que mientras pendía la condición ha pasado a manos de un tercero, el
contratante que pide la resolución del contrato, tiene acción reivindi-
catoria contra el tercero que la ha adquirido, siempre que éste, al tiem-
po de adquirirla, haya estado de mala fe. es decir, si conocía el derecho
resolutorio de su autor, o, en otros términos. si conocía la existencia de
la condición que afectaba al contrato que dio origen al nacimiento del
derecho eventual del primer contratante.

Por ejemplo, Juan le vende su automóvil a Pedro, y Pedro le que-

da debiendo parte del precio; este contrato este subordinado a extin-
guirse por el evento de la condición resolutoria de no pagarse el precio.
Pendiente la condición, el comprador transfiere el automóvil a un ter-
cero. Como el comprador no paga el precio oportunamente, el vendedor
inicia la acción resolutoria, y el contrato se resuelve. ¿Habrá o no dere.
cho a reivindicar el autom6vil del tercero que lo compró al comprador
que quedó debiendo una parte del preclo? Lo dice el artículo 1490: si
está de buena fe, no hay derecho: s i este de mala fe, hay derecho para
reivindicarlo. Y como para determinar si el poseedor es de buena o ma-
la fe se atiende al momento de adquirir la posesión. para determinar en
el caso del artículo 1490, si el tercer adquirente es poseedor de buena fe.
o de mala fe, se atiende al hecho de que haya ignorado o conocido la
existencia de la condición en el momento de adquirir la cosa de que se
trate.

Si al tiempo de comprar el automóvil el tercer adquirente ignori-

ba la existencia de la condición, será un poseedor de buena fe, aunque con
posterioridad haya llegado a conocer la existencia de la condición; y a
la inversa, si tuvo conocimiento de ella, será poseedor de mala fe, y pro-
cederá la acción reivindicatoria a que se refiere e l articulo 1490.
La mala fe deberá ser robada por el demandante, esto es, por el
B
que intenta la acci6n reivin icatoria contra el tercero.

El articulo 1491 se refiere a los inmuebles y sienta el mismo prin-

cipio del articulo 1490 ya que dice: "Si el que debe un inmueble bajo
condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no
podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando ia condición
constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura públi-
ca". El artículo 1491 establece, como se ve, la misma regla del artículo
1490, a saber, que la resoluci6n, una vez producida, 9610 da acción con-
tra los terceros poseedores de mala fe, y no contra los terceros poseedo-
res de buena fe. No lo dice el articulo, pero las exigencias que pone de-
jan de manifiesto que ellas tienden a que el tercero tenga conocimiento
de la condición al tiempo de contratar.

¿A que obedecen estas exigencias de la ley de que la condición cons-

t e en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública?
 W R I A DE LAS OBLIGACIONES

Ellas se deben al deseo de que los terceros que contratan con el indivi-
duo que debe el inmuebte bajo condición resolutoria, tengan conocimien-
to de t a l condición. como que los titufos de inmuebles están en registros
que son públ~cos,y la ley presume que constando en el título respectivo
esta condicidn, tiene suficiente publicidad para que nadie pueda alegar
su ignorancia y se presume de derecho que el tercero conocia la existen-
cia de fa condicibn, y esth, por lo tanto, de mala fe. De modo que aunque
el tercero no haya tenido conocimiento real y efectivo de la condicidn
resolutorla concurriendo fas dos circunstancias del art. 1491, la ley pre-
sume de derecho que este de mala fe. No se necesita. entonces, como en
e l caso del artículo 1490, que el tercero tenga un conocimiento real, efec-
tivo, material, positivo de la existencia de la condición. para que la ley
lo considere sin más trámite poseedor de mala fe; la ley se conten-
ta con un conocimiento presunto, porque ella cree que cuando un in-
dividuo contrata, gasta la debida diligencia que gasta un hombre pru-
dente en el manejo de sus negocios; y como los registros son pUblicos,
no puede haber, en realidad un conocimiento que llegue con más facili-
dad a todos los individuos.
Pero si no concurren los requisitos del art. 1493. no hay lugar a l a
acci6n reivlndicatoria contra los terceros, ni aun cuando Bstos hayan te-
nido conocimiento de la condicián, porque estamos aquí, en presencia de
requisitos seAalados por el (eglslador. Por ejemplo, se celebra un contrato
de venta de un inmueble en que el precio debe pagarse a plazo. y se que-
da debiendo una parte del precio: en el tiempo Intermedio se vende l a
propiedad a un tercero. Resuelto el contrato habrd acci6n reivindicato-
ria contra e! tercero. porque la condicidn constaba en la escritura pública
de venta.
A fa inversa. si en un contrato de venta de un inmueble hecha por
ml a Juan, se da por pagado el precio en l a escritura respectiva. en forma
que el comprador nada me queda adeudando, y ésta es una declaración
falsa, y Juan, en seguida vende l a propiedad a tin tercero, aunque yo
lograra obtener la resolución del contrato por falta de pago del precio.
ya no podría reivindicar la coca de manos del tercero, porque aunque
ese tercero haya conocido la existencia de la condici6n y sepa que era
falsa mi deciaracibn, l a ley presume que ese tercero estaba de buena fe
en el momento de comprar el inmuebte. porque la condici6n no constaba
en el título.
Dos son 'os requisitos que exige e l art. 1491, para que la resolu-
cj6n produzca, con respecto de un contrato de cosa inmueble, efectos en
contra de terceros que hayan adquirido esa cosa, o que hayan constituido
un derecho reaI sobre ella: 19) que se deba un inmueble bajo condi-
cibn; y 27) que la corrdición conste en el título respectivo. inscrito. u
otorgado por escritura pública. La concurrencia simultánea de ambos
requisitos es de absoluta necesidad para así presumir de derecho la ma-
la fe.
Veamos en que consisten estos requisitos, porque hay que observar
que si existen en nuestro C6digo dos artículos mal redactados que no di-
cen lo que quisieron decir. son los arts. 1490 y 1491.
Primer requisito

"Que se deba un inmueble bajo condición", porque comienza por

decir el artículo 1491. "Si el que debe un inmueble bajo condición"
¿Que quiere decir qiie se deba un inmueble bajo condición; a qué casos
se están refiriendo los artículos 1490 y 1491 del C. Civil?
Si hemos de entender estos artículos tal como están escritos, tendre-
mos que decir, sin Iiigar a vacilación, que cuando un individuo por un con-
trato u obligacibn se ha constituido en deudor personal de otro bajo con-
dición, el acreedor condicional. una vez cumplida la condici6n, tiene
derecho para reivindicar esa cosa del tercero a quien su deudor se la ha-
ya enajenado pendente conditione. ¿Es esto posible, es esto admisible
dentro de los principios del D. Civil chileno que una persona a quien no
se le ha entregado todavia una cosa,que no ha constituido ningun dere-
cho real con respecto de ella. pueda reivindicarla respecto de un tercero9
Eso es inadmisible en nuestro Derecho. Las expresiones que emplean
los arts. 1490 y 1491, " s i el que debe una cosa mueble". . . "si el que de-
be un inmueble.. . " son impropias, porque sabemos que el dominio entre
nosotros no se adquiere sino por un modo de adquirir. y tambien sa-
bernos que los contratos no son modos de adquirir el dominio n i de trans-
ferirlo, y que los contratos sólo engendran derechos personales. Aceptar
lo contrario significaría reconocer que una persona que tiene simplemen-
te un derecho personal o de crédito para exigir la entrega de una cosa,
que mientras no se haga no se puede convertir en dueño de la misma,
tiene, sin embargo. derecho para reivindicarla, y ya sabemos que la rei-
vindicación compete al dueño de la cosa, de donde resultaría un contra-
sentido poner en manos del que no es propietario. la acción reivindica-
toria.
En seguida, si el acreedor hubiera sido acreedor puro y simple y no
condicional, no tendría derecho para reclamar por la acción reivindi-
catoria la cosa que debe entregarsele y que no se le entrega, porque 131
tiene un derecho personal o de crédito. y no un derecho real como es
la acci6n reivindicatoria. -Por el contrario. nuestro C. Civil. lejos de
aceptar la accidn reivindicatoria. la rechaza expresamente en el art. 1817
del C. Civil en que se contempla el mlsmo caso de que una cosa ha-
ya sido vendida a dos o más personas por distintos contratos y da
reglas para saber cuál de los compradores debe ser preferido-. Dice es-
te articulo: "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o más
personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido
al otro; si ha hecho la entrega a los dos. aquel a quien se haya hecho
primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más
antiguo prevalecerá".
En cambio, si aplicamos el art. 1491 en el sentido a que nie vengo
refiriendo, llegariamos al absurdo que un acreedor condicional, que solo
tiene un germen de derecho cuyo derecho es mucho menos potente que
el del acreedor puro y simple, tiene, sin embargo, el derecho de re-
clamar la restitución del acreedor que posee un derecho puro y simple
más poderoso que el suyo.
 TEORIA DE LAS OBUGACIONES

Finalmente, aceptar esta interpretación de los arts. 1490 y 1491 se-

rta lisa y llanamente. constituir las obligaciones en limitaciones del do-
minio querría decir que cuando uno vende condicionalmente un caba-
Ifo o una casa, me habria impuesto voluntariamente una limitación a mi
derecho de propiedad, lo que es un absurdo; las obligaciones limitarán
mis actividades personales, pero en ningún caso mi derecho de domi.
nio.- No es pues. la interpretación que vengo rechazando, el alcance
de los arts. 1490 y 1491, artículos que no son sino la aplicación de un
principio de derecho que viene desde los tiempos del derecho Romano:
"Resuelto el derecho del causante, se resuelve tambign e l derecho
del causshabfente". ¿Por qu6? Porque es sabido que nadie puede adqui-
rir m8s derechos que los de su causante, ni nadie puede transferir mds
derechos que los que tiene. Los arts. citados son apllcaci6n de esta
rnáxlrna que resuelto el derecho del causante, se resuetve el derecho
del causahabiente; y entonces, para que pueda tener aplicación este
principio, en el caso de los arts. 1490 y 1497, es necesario que el in-
dlvtduo que enajena la cosa deba tener sobre ella un derecho eventual,
un derecho Ilmitado. y que de ese derecho limitado o eventual. nazca
para otra persona el derecho de reclamar la cosa del que la tiene en su
poder. Luego, las expresiones !'si et que debe un inmueble", "SI el que
debe un mueble", quieren decir, "si el que tiene una cosa mueble", "si el
que tiene una cosa Inmueble", etc., porque ese individuo tiene un dere-
cho eventual, resoluble. que al enajenarlo a otro, le va a entregar un de-
recho tambihn eventual o resoIuble, y como consecuencia de extinguirse
su derecho se va a extinguir el derecho del tercero.
La historia fidedigna del establecirnlento de la ley nos hace llegar
a la conctusidn que vengo exponiendo: los artículos 1490 y 1491 su-
frieron infinitas redacciones y ellas revelan que el ánimo del legislador
fue referirse al caso de tenerse un derecho eventual o resoluble; hubiera
sido, pues, preferible que el señor Bello hubiera conservado Ia primera
redacción que.tenCan estos artlculos, en su proyecto de C. Civil en el
cual figuraban en esta forma: "Sí el 'que posee un8 cosa mueble, di el
que posee un inmueble".
Para que proceda la aplicsclón de estos dos articulas es necesario
que e l que enajena la cosa sea pro tetario eventual, y que de ese domt-
nio eventual. arranque su calidad $3 deudor de la misma msa en favor
de un tercero; pero no se aplican estos artlculos, al que es propietario
absoluto de la cosa y procede a constituir, respecto de un tercero, una
simple oblfgación personal derivada de un contrato. Los 3 únlcos ca-
sos en que reciben apllcacii5n los artlculos 1490 y 149t, son: la com-
pra venta. que se resuelve por el no pa o del precio, la permuta, que se
resuelva por lncurnplimianto de las odigaciones contraidas, y el pacto
de retroventa; el caso más frecuente es aquel en que se resuelve un
contrato de compraventa por falta de pago del precio. Mease en 1a Re-
viste de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XVII, aRo 1920, t ? parte, pág.
69. un trabajo del señor Jorge GonzBlez, en que se estudia minuciosa-
mente esta materia).
Segundo requisito

"Que la condición conste en el título respectivo inscrito u otorgado

por escritura pública".

Esta exigencia tiene por objeto que la condición llegue a conoci-

miento de los terceros.

¿Qué quiere decir que la condición conste en el titulo respectivo;

cuándo una condición consta? Del estudio que se ha hecho de las con-
diciones, hemos visto que la condición puede ser expresa o tdcita. Aho-
ra bien, j e l artículo 1491 se refiere a toda condición. tanto a la ex-
presa como a la tácita, o sólo da acción reivlndlcatoria contra terce-
ros poseedores, cuando en e l contrato de donde arranca el derecho de
terceros, se ha expresado la condición?

Las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y ob-

vio, y según este sentido. "constar" significa "ser cierta una cosa",
"aparecer de manifiesto", y una cosa consta, según esto, cada vez que
es manifiesta, sin necesidad de ser expresa. Como e l articulo 1491 exi-
ge que la condición conste, tanto cuando las partes la expresan, como
cuando la ley la subentiende, es lógico pensar que este artlculo se
refiera a las condiciones. expresas y tácitas; de modo entonces, que
la condición consta en el título tanto cuando ella se expresa en virtud
de una estipulación de las partes, como cuando ella es tácita, como la
que aparece en el articulo 1489. La Jurisprudencia de los Tribunales de
justicia es unlforrne sobre esta materia; podrían citarse numerosas sen-
tencias que han declarado con uniformidad absoluta que la condición
consta, sea ella expresa, sea ella tácita. Hay tambldn otras razones lega-
les que apoyan esta conclusión. El art. 1432, contenido en el titulo de
las donaciones entre vivos, establece en qu6 casos, la resolución de una
donación afecta a terceros poseedores, ya que dispone: "La resolucióri.
rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará
acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas,
sino en los casos siguientes: lo) Cuando en escritura pública de la do-
naci6n [inscrita en el competente Registro, si la calidad de las cosas do-
nadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o
se ha expresado la condición"; etc. Tratándose de las donaciones, la
resolución no afecta a los terceros poseedores, sino cuando en la es-
critura de donación se ha expresado la condición. La disposición de este
artículo, prueba. en mi concepto, que la expresidn "consta" del artículo
1491, no exige que la condición sea expresa. porque de lo contrario no
habría tenido necesidad el legislador de consignar la disposición del
articulo 1432.
Por otra parte, el articulo 1436 dice: "En lo demás, las donacio-
nes remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este titulo". Si el ar-
ticulo 1436 no se hubiera puesto en ese lugar, se habrla aplicado el
articulo 1491. lo que prueba que la ley quiso modificar la regla general.
 TEORIA DE LAS OBUGACIONES

Exige el articulo 1491 que la condición conste en el titulo respec-

tivo. ¿Cuál es el título respectivo? La expresi6n "respectivo" esta rno-
dificando a titulo y ha sido empleada para relacionar ¡as dos ideas que
envuelve el articulo 1491, la de título, con la de "se debe un Inmueble"
De modo que la expresión respectivo es el titulo del que compra e l in-
mueble bajo condición resolutoria, o sea, del primer adquirente. En
los proyectos del C. Civil queda todavía m8s de manifiesto esta inter-
pretación del art. 149f. porque allí el señor Bello habla del contrato
condiclonal, y el contrato condicional, en el caso en estudio, es el con-
trato celebrado entre A y 8; luego los derechos que de allí emanan tie-
nen que ser condicionales, de manera que aunque todos los contratos
sucesivos, y todos [os títuios de 10s poseedores posteriores al poseedor
condicionaf. no sean condicionales, sean puros y simples, basta que ha-
ya habido un contrato condiciona1 en la historia de los poseedores en-
tre los primeros contratantes, para que tiidos los contratos posterlo-
res lleven ese carácter, esto es, sean los contratantes. poseedores con-
dicionales.

Finalmente, la condición debe constar en el titulo respectivo. ins-

crito U otor ado por escritura publica. No es ta condición la que debe
7
constar en a escritura púbfica. o en el titulo inscrito, sino que es el
contrato condicional, porque dice el articulo.. . "inscrito" fmascutino). . .
"Otorgado" [masculino); lo que prueba que no es la ob!igación condi-
cional, sino el contrato.

El objeto de la dlsposiclón del articulo $491 es darle la debida

publicidad a la condición, hacer que los terceros que contratan tengan
conocimiento de fa calidad de propietario condicional del primer ad-
quirente.

Las exigencias de que el contrato esté inscrito, u otorgado por es-

critura pública, no son copufativas. sino disyuntlvas; basta una, pero
no son necesarias las dos. En realidad, esta disposición de la ley es
redundante, inútil y contradictoria, porque el articulo 1491 no tiene apli-
cacidn sino en los contratos de compra venta y de permuta de bienes
raices y en el pacto de retroventa. En un ~ o n t r a t ode compra venta
o de permuta de bienes rafces otorgada por escritura privada, en que
necesariamente han de concurrir las circunstancias que señala el artícu-
lo 1491, estamos en presencia rfe un contrato de inmuebles; y, ¿cbrno
se adquiere In posesión de los inmuebles? Por la inscripción en el Re-
gistro del Conservador, de manera que para ser poseedor es menester
comenzar por la fnscripcibn. y para que pueda haber inscripción, es me-
nester que haya escritura pública. porque es sabido que no se inscribe
sino esta clase de Instrumentos en e1 caso de la compra venta de bienes
raíces. Pudo. por eso, hsberse suprimido 18 exigencia final det articulo
1491, y haberse dicho: "Si el que posee un inmueble. . . sino cuando la
condición constaba en el tftulo respectivo.

El artículo 1491 no solo tiene su aplicación cuando la cosa se ens-

jena por el que posee un inmueble bajo condici611, sino tarnbi8n cuando
constituye algún gravamen sobre ella, como censo. hipoteca o servi-
dumbre: y resuelto el contrato habrá derecho para pedir la cancelaciáii
del correspondiente gravamen que constaba en el titulo respectivo.

2"-LIS Obligaciones a Plazo

Generalidades
Según el articulo 1494, "el plazo es la época que se fija para al
cumplimientc~de la obligación". Y podemos agregar "y para el ejerci-
cio de un derecho".
El plazo consiste en un espacio de tiempo más o menos largo. den-
tro del cual puede ejecutarse un derecho, o trancurrido el cual puede co-
menzarse el ejercicio de un derecho. Comparándolo con la condición.
podemos decir que es un hecho futuro y cierto del cual depende el eje:-
cicio o extinción de un derecho.
Los elementos constitutivos del plazo son dos: que sea un aconte-
cimiento futuro, y que sea un aconteclrniento cierto.
Que sea un acontecimiento futuro significa que debe realizarse en
el tiempo que esta por venir. esto es, con posterioridad a la celebración
del contrato; que sea cierto, quiere decir que necesaiaiamente haya de
llegar, que no exista dudas acerca de la realización del hecho en que
consiste, porque esa es su principal diferencia con la condición. Mientras
lo que caracteriza la condicion es su incertidumbre, el plazo es un hecho
que necesariamente ha de acaecer, un hecho cierto que al tiempo de con-
tratarse, se sabe que forzosa e inevitablemente debe ralizarse; de ahí
por qué la muerte de una persona es necesariamente un plazo y no una
condición; y de ahí por qué el artículo 1081 señala a la muerte como ejem-
plo, porque es un hecho que necesariamente ha de llegar. La muerte de
una persona puede ser condición, cuando va unida a otras circunstancias,
como ser el fallecimiento de una persona de tal o cual enfermedad, por-
que si bien es cierto que todos tenemos que morir, es algo incierto de
qué enfermedad o por qué acontecimiento la muerte tiene que sobreve-
nirnos.
Las fechas, cualesquiera que ellas sean, son. por lo mismo, un plazo,
porque inevitablemente han de acaecer: el 20 de enero de 1931, el cente-
nario de tal acontecimiento, etc.
Lo que constituye en su esencia el plazo es su certidumbre. es de-
cir, que necesariamente, inevitablemente haya de realizarse el hecho en
que consiste. Poco importa que se conozca o no la época en que el acon-
tecimiento se haya de verificar; de ahí por qué la determinación o inde-
terminacidn del plazo no tiene influencia en él, al igual que no la tiene
m la condición, porque la determinación o indeterminación del plazo no
dice relación con la realización del hecho en que consiste, sino con la
epoca u oportunidad en que ese hecho debe verificarse.
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

El plazo es determinado cuando se sabe la Bpoca en que ha de

llegar. como el día tal, del mes ciral de un aiio determinado; es intle.
terminado si no se sabe cuanda ha de Ilegar, o s i se sabe cuando y se ig.
nora el día: ejemplo típico es el artículo f081. esto es, el día de la
muerte de una persona.
No hay. pues, que confundir !a certidumbre con la detcrminacibn;
la primera dice relación con las probabilidades de realización que tenga
un hecho; s i el hecho necesariamente ha de llegar, si no hay dudas acer-
ca de su realizaci6n. el hecho es cierto; si hay dudas acerca de su ren-
lizadón, si no se sabe si acaecerh o no acaecerá, el hecho es fncierto. En
cambio, la determinación dice relaci6n con e[ conacirnlento que los con-
tratantes tengan con relación a l a epoca en que el acontecimiento debe
realizarse: si se sabe con exactitud ef dfa en que deba vertficerse, es
determinado; si no se sabe cuando es indeterminado; pero este factor
de la determinacidn o indeterminación no tierre influencia alguna en el
plazo, por la razón que ya se ha dado anteriormente. Ei artfculo 1081
del C. Cfvll seRala como ejemplos de plazo determinado e indetermi-
nado, una fecha dada y la muerte de una persona; en ambos casos se
trata de dlas ciertos: en el primer caso de día cierto y determinado; en
el segundo de die cierto e indeterminado.
El plazo presenta muchos puntos de contacto con la condición,
tanto que en la prhctica, en muchas ocasiones, es dificil distinguir uno
de otra; y aún el propio legislador ha empleado ciertas expresiones que
denotan una confusibn. porque en el articulo f495, inciso 2?, dice que
l a regla del inciso anterior "no se aplica a los plazos que tienen el
valor de condiclonds", como si pudiera haber plazos que fueran condi-
ciones, y condiciones que fueran piazos. Y esta confusidn puede ser ma-
yor todavla en fa práctica, SI se considera qire las obligaciones o asigna-
ciones testamentarias pueden ser a día, y que el dia puede ser cierto
o tncierto, determinado o indeterminado. Todavla más, las oblfgacio-
nes o asignacipma pueden ser desde tal día o hasta tal día; si es "desde",
el plazo es suspenslvo, s i es "hasta", es extintivo, ¿Cómo conocer, enton-
ces, an la práctica. si una asignación o una ohligacidn es a plazo o es
bajo condicfbn? La regla para distinguirlas es l a certidumbre o la In-
certidumbre de que puede estar revestido el hecho en que consisten.
Si el hecho es incierto, si hay dudas acerca de su realizaci6n, estamos
en presencia ( 1 ~ 1 une condición, porque lo quc caracteri~a la condiciiin
es lo Incierto -.n lo rcafizaci6n dcl hecho. Si e l hecho es cierto, si nece-
sariamente h . ~de llegar, estamos en presencia de u11 plazo. porque lo
que caracteriza al plazo es l o cierto de la realizacidn del hecho en qiie
consiste.
Cuando estudiemos !as asignaciones ii plazo, veremos coino [o di.
ce e1 articulo 1498, "que lo dicho en el titulo 1V del libro 111 sobre las
asignaciones testamentarías a día se aplica a las convenciones". De esas
disposictones legales pueden deducirse estas dos reglas: que las obliga-
ciones o asignaciones desde tal día, son por regla general condicionales,
salvo cuando sean desde un día cierto y determinado, porque ei dia
cierto y determinado es siempre un plazo; y a la inversa, que las asig-
naciones y obligaciones testamentarias "hasta un día". importan un
plazo, salvo que sean hasta un día incierto e indeterminado. porque en-
tonces envuelven una condición. Por el momento no entraremos en mn-
yores explicaciones, porque esta materia nos corresponde tratarla al es-
tudiar las asignaciones testamentarias.

A pesar de todo, entre el plazo y la condición existen profundas

diferencias que hacen que. jurídicamente, no puedan confundirse. Ellas
son: 1" El plazo es un hecho cierto; la condición es un hecho in-
cierto. 2" En seguida. la condición por lo mismo que es incierta, afec-
ta a la existencia del derecho o de la obligación, de tal manera que es
la vida misma del derecho la que esta en la penumbra, ya que, mien-
tras la condición está pendiente, hay s61o un germen de derecho, como
lo dijimos oportunamente; el plazo en cambio. no afecta a la existencia
del derecho. sino que afecta únicamente a su ejercicio. 39) Consecuen-
cia de esta diferencia es que la condlclón, una vez cumplida, opera re-
troactivamente, y que lo que se haya pagado antes de cumplirse la con-
dición. esta sujeto a restitución; en cambio, como en la obligación a pla-
zo ella existe desde un principio, el deudor que paga. renunciando al
beneficio del plazo, paga una obligación que existe. y de ahf que el
articulo 1495 diga: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no
está sujeto a restitución". (inciso 19); por lo mismo. el plazo no ope-
ra retroactivamente, obra s61o para el futuro, eus efectos s61o datan
desde el día en que se haya verificado el hecho en que consiste. en lo
que encontramos otra diferencia fundamental con la condición.

Las obligaciones a plazo quedan regidas tanto por las reglas de

los artículos 1494 y siguientes del titulo V del libro IV, como por las
reglas del phrrafo 30 del titulo IV del libro ili del C. Civil (artículos 1080
a 10881, por disponerlo asi el articulo 1498.

La regla general en el Derecho es que toda obllgaclón, que todo

acto juridico, pueda ser sometido a un plazo, porque en la fijación de
un plazo no hay nada contrario al orden público, a las buenas costum-
bres ni a las leyes. y porque en el D. Civil puede hacerse todo aquello
que la ley no prohíbe. Pero esta regla sufre excepciones: el contrato de
matrimonio: nadie puede casarse a plazo ni subordinar a dicha modali-
dad el ejercicio de los derechos que del contrato de matrimonio nacen.
Las legítimas rigorosas tampoco pueden ser objeto del plazo; la acepta-
ción o repudiación de una herencia tampoco lo admite.

Clasificrcidn de los Plazos

Los plazos pueden ser de diversas clases; aparte de la división de

los plazos en determinados e indeterminados. se dividen en expresos y
tácitos. en legales, convencionales y judiciales, en suspensivos y extin-
tivos y en fatales y no fataier.
 TEORIA DE tAS OBUGACIONE S

Pero cualquiera que sea l a naturaleza del plazo, emane de la iev,

de [a voluntad de las partes o de la resoiucidn del juez: sea expreso o
tácito. fatal o no fatal, suspensivo o extintivo, los plazos se computan
siempre de una misma manera en conformidad a las mismas reglas, es-
to es, a las reglas contenidas en los artlculos 48 y 50 del C. Civil. En
conformidad a esas disposiciones. los plazos son completos y corren
hasta las doce de la noche del último día del plazo, y no se descuentan
durante los dias feriados, a menos que la [ey disponga que el plazo de
días es de días útlles o expresamente establezca que se descuenten
tos dias feriados; puede señalarse como un caso en que se descuenten los
dias feriados, los plazos que señala et C. de P. Civil.

Se dividen los plazos en legales, coovencionates y judiciales. Plazo

legal es el señalado por la ley; es muy poco frecuente; sólo en uno que
otro caso suele la ley seiialar plazo para el ejercicio de ciertos derechos
o para la extinción de determinados derechos. Pueden citarse como ejem-
plos: el artículo 2200, contenido en el título del mutuo, que dispone
que "si no se hubiere fijado término para eI pago, no habrd derecho
de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega"; el ar-
tículo 1879, que al hablar del pacto camisorio, estabiece que "si se es-
tipula que por no pagarse el precio a1 tiempo convenido, se resuelva
Ipso facto el contrato de venta, el comprador podrs, sin embargo, ha-
cerlo subsistir, pagando el preclo, lo más tarde en las 24 horas subsi-
guientes a l a notificación judicial de la demanda"; el srt. 1304 que les
señala a los albaceas el plazo de un año contado desde el día en que co-
menzaron a ejercer su cargo, si el testador no hubiere prefijado tiempo
para la duración de\ albaceazgo; el articulo 1332, que señala al parti-
dor, para efectuar la particidn, el termino de dos años contados desde
l a aceptacilin de su cargo, etc.

El plaza convencional, como su nombre Io dice, es el estipulado o

convenido por las partes en el contrato. Cuando e! plazo arranca su
origen de un testamento, toma el nombre de testamentario.

El plazo convenclonaf puede ser expreso o taclto. Es expreso cuan-

do resufta de una estipuiacidn explfcita y formal de los contratantes:
"el comprador deber6 pagar e1 precio e l 19 de Enero de f931"; y es-
tAcito, según e1 articulo 1494, el indispensabfe para cumplir la obliga-
ción, y que emana de la naturaleza de ella o de las circunstancias de la
misma. Hay. por ejemplo, obligaciones que por su naturaleza, por las
clrcunstancias que las rodean, originan necesaria e imperiosamente un
período de tiempo más o menos largo para poder cumplirlas, en ese
caso, aunque no se haya estipulado un plazo;el deudor dispone de un
t6rmino indispensable para poder cumplir su obligación, y ese plazo
a que alude el artículo 1494, es el plazo tdcito. Asi, cuando yo celebro
un contrato de compra venta de mercaderías que se encuentran en Eu-
ropa, aunque entre e1 vendedor y yo no se haya estipulado un plazo
para la entrega, es evidente que el vendedor tiene como plazo todo el
tiempo que las mercaderias tarden en llegar de Europa.
 Plazo judicial es el señalado por el juez. El principio general que
rige a este respecto en la legislación chilena, y que conviene tener muy
presente. es este: "Los jueces no pueden señalar plazos. salvo los ca-
sos en que In ley expresamente los autorice para señalarlos". Sin un
texto expreso de la ley, los jueces no pueden sehalar plazos, para el
cumplimiento de las obligaciones, su misión, a este respecto. se reduce,
como lo dice el artículo 1494 a "interpretar el concebido en términos
vagos u obscuros. sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las
partes". Hasta ahí llega su misión: interpretar o explicar los términos
vagos u obscuros que se presten a dudas; pero a falta de una estipulación
de las partes, no podre el juez fijar un plazo, porque en Chile, a di-
ferencia de lo que sucede en Francia, el juez no está autorizado para
ello. Pueden señalarse como ejemplos de plazos judiciales, el artículo
904 que dispone que la cosa reivindicada será restituida por el posec-
dor vencido, en el plazo que el juez señalare; el artículo 1094 que es-
tablece: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la
forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determi-
narlos, consultando en lo posible la voluntad de aquel, y dejando al
asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta
parte del valor de la cosa asignada"; el artículo 378, inciso 20; el ar-
tlculo 2201, el artículo 1276, y ios artículos 1305, 2291, 1232 y el artículo
1530. En estos artículos se autoriza al juez para que pueda fijar un pla-
zo para el cumplimiento de una obligación o para la .ejecución de un
acto. En esta parte el C. Civil chileno se separó en absoluto de su
modelo el Código francés. En Francia existe lo que se llama "plazo de
gracia". que es el que voluntariamente el juez concede al deudor para
que pueda cumplir su obligación con posterioridad al vencimiento del
plazo contractual; en otros términos, es el plazo que el juez da a un
deudor para que pueda cumplir sus obligaciones a pesar de hallarse ya
vencido el término estipulado en el contrato.

Esta facultad de conceder plazos de gracia que la ley francesa reco-

noce expresamente, y del cuel los Tribunales franceses hacen uso con
excesiva prodigalidad, porque lo consideran una medida equitativa y justa,
no existe en Chile; la institución del plazo de gracia no se conoce
entre 'nosotros en la forma que existe en el Derecho francés; y todo
cuanto los autores franceses digan sobre e1 plazo de gracia, es abso-
luta y totalmente inaplicable en la legislación chilena. Nuestro Código
habla del plazo de gracia en el artículo 1656, para decir que no es un obs-
táculo a la compensación; pero el plazo de gracia a que alude el C. Civil
chileno no es el plazo de gracia a que se refiere el Código Civil francés.
No es en Chile el plazo de gracia el que el juez concede a un deudor
para que pueda cumplir su obligación más allá de la época fijada por
las partes. El plazo de gracia a que se refiere el artículo 1656, no es
otro que el que voluntariamente, graciosamente le da el acreedor a su
deudor, pero que no constituye un derecho para el deudor, sino una
simple concesión que el acreedor hace al deudor, plazo de gracia que
por lo mismo que constituye un favor. no importa para el acreedor la
renuncia de ninguno de sus derechos, y por eso, a pesar del plazo de
gracia. la obligación continúa siendo exigible, puede compensarse y
puede el acreedor ejercitar acciones judiciales.
EI plazo fatal es aquel que una vez transcurrido extingue el dere-
cho por el solo ministerio de la ley. Cuando el plazo es fitel, el acto
debe ejecutarse en él. o el derecho que dentro de Bl debe hacerse vater
no puede ejercitarse tina vez que el plazo haya vencido; en eso COI?-
siste precisamente la fatalidad del plazo. Puede seiialarse como ejemp!v
de este plazo fa disposicibn del articulo 1879 estudiada anteriormente:

En cambio. el plazo no fatai es aquel a cuyo vencimiento no se

extingue el derecho; el que no obstante haber vencido al plazo. puede
ejercitarse útilmente e i derecho con posterioridad a 81. Así, vemos que
en el caso de la condición rcsolutoria tácita, el plazo que el comprador
tiene para pagar, suponiendo que se trate de un contrato de compra-
venta, no es un plazo fatal. porque a pesar de no pagar el precio el com-
prador en la época señalada en el contrato, el comprador puede pagarlo
después de dicho vencimiento.

En el C. de P. Civil tiene una importancia enorme esta distinción

entre los plazos fatales y no fatales; así, el plazo para apelar es un pla-
t o fatal de cinco días contados desde la notificacidn de ta sentencia,
en cambio, el plazo para contestar una demanda, de quince días que
senala la ley procesat, no es un plazo latal, porque el demandado no pier-
de el derecho de hacerlo mientras et demandante no le acuse rebeldía
y Asta no se haya dado por acusada y declarada.

Son plazos fatales los que la ley designa llamándolos tales, o bien
aquellos que se dan a conocer por el empleo de tas expresiones "en" o
"dentro de". A este respecto, el articulo 49 del C. Civil dispone que
"cuando se dice que un acto debe ejecutarse "en" o "dentro de" cierto
plazo se entendera que vale sí se ejecuta antes de la media noche en que
termina el último dia del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido
un es aclo de tiempo pera que nazcan o expiren ciertos derechos, se
J'
enten erd que estos derechos no nacen o expiran sino despuds de la
medía noche en que termina el último dín de dicho espacio de tiempo".
Y en absoluta concordancia con este artículo hay uno en el C. de P.
Civil que dice, srtfculo 61: "tos derechos pera cuyo ejercicio se con.
cediere un té!,mino "fatal" o que supongan un acto que deba ejecutarse
"en" o "dentro de cierto t&rmino", se entenderán irrevocablemente ex-
tinguidos por el ministerio s610 de la ley, si no se hubieren ejercido antes
del vencimiento de dichos Mrminos".

Los plazos pueden ser tambihn suspensfvos y extintivos, según rc-

sulta de la disposici6n del artículo f080 del C. Civil, y según que del
plazo dependa el goce actual o la extincidn de un derecho. Según esto,
plazo suspensivo es aquel que mientras pende, suspende el ejercicio de
un derecho o el cumplimiento de una obllgacidn. Este plazo no afecta
a la existencia de la obligación ni del derecho, s6lo suspende su ejercicio,
el acreedor tiene su derecho. pero no puede hacerlo valer; ese es el efec-
to que el plazo suspensivo produce. Los plazos suspensivos se señalaii
valiéndose de la expresión "desde".

Plazo extintivo es aquel que por su vencimiento extingue un de-

recho. En este plazo, desde que el acto se ha formado y es su extinción
la que está subordinada a el por el cumplimiento del plazo, el derecho
existe y puede ejercitarse dentro del plazo. Este plazo se designa em-
pleando la expresión "hasta".

En el título V del libro iV del C. Civil sólo se reglamenta el plazo

suspensivo. puesto que allí se define el plazo como "la época que se
fila para el cumplimiento de la obligación": no ha reglamentado aquí el
legislador, el término extintivo. y ha hecho bien. porque el término extin-
tivo es una manera de extinguir las obligaciones o poner fin a los contra-
tos. Por eso. nosotros lo estudiaremos cuando tratemos de la extinción
de las obligaciones.

No hay en nuestro C. Civil un coniunto de disnosiciones aue re-

glamentan .este plazo, pero hay diversas disposiciones aisladas Que lo
señalan como una manera de extinauir las obliaaciones o Doner fin a un
contrato, tales son, por ejemplo, 70s artículos 1950, inciso 2?, 2098 y
2163. No 29.
Cuando la obligacidn esta subordinada a un término extintivo, ella
produce sus efectos desde un principio tal como s i el acto fuera puro y
simple, porque lo que está subordinado a una modalidad es la extinción
del derecho. Para acortar, los efectos del plazo extintivo son los mismos
de la condición resolutoria, pero con dos diferencias: el plazo opera de
pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial, y el derecho se extingue
sólo para el futuro, pues el plazo no opera nunca con efecto retroactivo.

En Favor de QuiCn se Entiende Estipulado el Plazo

-Este punto presenta mucha importancia práctica, porque según

sea aquel o aquellos de los contratantes en cuyo favor se estipula el
plazo, será la persona o las personas que puedan renunciarlo, ya que
es sabido que es titular del derecho, la persona a quien le pertenece,
que puede renunciarlo, siempre que mire a su inter6s individual. Podemos
decir que, por regla general, la ley presume que el plazo se entiende es-
tipulado en beneficio del deudor; asl parece desprenderse de los textos
legales: en primer lugar, del articulo 1496, No 20, que dice: ". . .Pero
en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo renovando
o mejorando las cauctones"; así resulta tarnbl6n del artlculo 1497 que
dispone: "El deudor puede renunciar el plazo a menos que el testador
haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipe-
ción del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo,
se propuso manifiestamente evitar", (inciso. lo).
 TEOWA DE LAS OBLIGACIONES

Pero esto no obsta para que el ptazo pueda estipularse en benefi-

cio de ambos contratantes, o pueda estipularse Unicarnente en beneficio
del acreedor. lo que sucederd cuando asi se haya convenido, o se des-
prenda de la naturaleza de la obligación, o de las circunstancias que la
hayan rodeado. El plazo se entiende estipulado en beneficio del acree-
dor, cuando el testador o los contratantes asi lo hayan dispuesto, o
cuando la anticipacidn del plazo acarree un perjuicio que manifiesta-
mente se quiso evitar con la fijación del plazo. Ejernpio típico de la dis-
posición del articulo 1497, es e l depósito, contrato que beneficia iinica-
mente al acreedor; en el mutuo con interds el plazo se entiende esti-
pulado en beneficio de ambos contratantes porque e! deudor necesita
disponer de un plazo más o menos largo para poder pagarle al acreedor:
y e! acreedor se beneficia con el plazo, porque estd durante todo ese tiem-
po recibiendo intereses. En el comodato, en cambio, el ptazo beneficia
exc tusivamente al deudor.

¿QuiBn puede, entonces, renunciar el plazo?

Podrti renunciarlo aquel o aquellos de los contratantes que lo ha-

yan estipulado; y como el articulo 12 del C. Civll dispone que "podrdn
renunciarse los derechos conferidos por fas leyes, con tal que s61o miren
al Interés individual del renunciante, y que no este prohibida su re-
nuncia". renunciar8 el plazo el deudor, s i es en su favor que se ha es-
tipulado; el acreedor, SI es en el suyo: y ambos, si en favor de ambos
se ha estipulado el pfazo. Asi, s i el plazo se ha establecido en beneficio
del deudor, Bste podrh renunciarlo en cualquier momento, salvo lo dis-
puesto en el artfculo 0497, y en este caso el acreedor no podrsi negarse
a recibir la cosa, porque el plazo astd estipulado en el exclusivo bene-
ficio del deudor; en crimtiio, si ef plazo esth estfpufado en favor exclusivo
del acreedor, como en el caso del depósito, el único que puede renun-
ciar10 es el acreedor, quien puede pedir la entrega de le cose antes dei
vencimiento del plazo, y e1 deudor no podrd negarse a entregarla; por
último. el plazo podre ser renunciado de consuno por el deudor y et
acreedor cuando a ambos beneficia. como en el caso del articulo 2204.
contenido en el titulo del mutuo con interds. que dlce: "PodrB el mutua-
rio pagar toda la suma prestada. aun antes det termino estipulado, salvo
que se hayan pactado intereses".

El plazo suspensivo es aquef del cual depende el ejercicia de un

derecho. El plazo suspensivo no afecta a ta existencia de la obligación.
El acreedor a plazo adquiere el derecho desde el momento mismo que
el contrato se perfecciona por al acuerdo de voluntades; desde ese mo-
mento el acreedor adquiere un derecho eficaz y cierto, y que no presenta
ninguna contingencia en cuanto a su existencia; io único que está en
suspenso es el ejercicio del derecho, y por esto, el acreedor no puede
hacerlo valer ni llevarlo a los Tribunales mientras el plazo penda. La
ley no dice esto, pero de diversas disposiciones legales se desprende que
el plazo sólo suspende el ejercicio del derecho y no afecta a la existen-
cia del mismo, porque el derecho existe desde el instante en que el con-
trato se ha formado.
¿De dónde se deduce que el plazo afecta al ejercicio y no la e x i c
tencia del derecho? ¿qué disposiciones legales pueden servirnos para de,
rnostrar la doctrina que estamos sustentando?
El artículo 1495 dispone: "Lo que se paga antes de cumplirse el
plazo, no está sujeto a restitucidn", lo que manifiestamente nos dice
que el derecho existe, ya que no puede restituirse la cosa; por su parte
el artículo 1496 establece: "El pago de la obligación no puede exigirse
antes de expirar el plazo, sino es: 19) al deudor constituido en quie-
bra o que se halla en notoria insolvencia; 291 al deudor cuyas caucio-
nes por hecho o culpa suya, se han extinguido. o han disminuido con-
siderablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el
beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones". Finalmente.
puede hallarse otro argumento en lo dispuesto en el artículo 1498: "Lo
dicho en el titulo IV del libro III sobre las asignaciones testamentarias
a día se aplica a las convenciones", y el articulo 1084 del título a que
se refiere el artículo 1498, dice que "la asignación desde día cierto y
determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del tes-
tador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el derecho de reclamarla antes que llegue el día"
(inciso 19).
El efecto que produce el plazo suspensivo es suspender el ejerci-
cio del derecho; en consecuencia, mientras e l plazo esta pendiente el
acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación, su derecho
carece de uno de los requisitos indispensables para poder compeler al
deudor a que cumpla la prestacidn debida. no puede iniciar procedi-
miento judicial alguno destinado a ello, s i en juicio ordinario ni mucho
menos en juicio ejecutivo, porque uno de los requisitos esenciales para
que proceda la ejecución, es la exigibilidad de la obligaclbn, y una obliga-
ción a plazo está pendiente, pero esto no obsta para que el deudor pa-
gue antes del vencimiento del plazo, en cuyo caso, como lo dispone el art.
1495, el deudor no puede exigir mhs tarde, la restitución de la cosa,
Mientras el plazo está pendiente no es posible la compensación,
porque para que las obligaciones puedan compensarse, es ,menester que
sean actualmente exigibles: mientras estd pendiente no corre prescrip-
ción alguna, porque es sabido que la prescripci6n según el artículo
2514, sólo comienza a correr desde que la obligación se hace exlgi-
ble; y finalmente. ¿puede el acreedor a plazo, mientras el plazo pendo,
impetrar providencias conservativas para evitar que la cosa se destru-
ya o deteriore en manos del deudor? Es innegable que el acreedor a
plazo puede impetrar providencias conservativas porque si el acreedor
condicional. que sólo tiene la esperanza de tener un derecho puede ha-
cerlo, con mucho mayor razdn podrá impetrarlas el acreedor a plazo que
tiene un derecho más poderoso que el anteri,or.
 TEORA DE CAS OBLIGACIONES

La llegada del plazo se tlama vencimiento; y cuando llega el pla-

zo. cuando el ptazo se vence, se producen todos tos efectos que esta-
ban suspendidos mientras el pIazo pendía; y así, vencido el plazo, la
obligación se hace exigible, el acreedor puede demandar al deudor su
cumplimiento; comienza a correr l a prescripci6n, es posible la compen-
sacidn, y en ciertos casos el solo vencimiento del plazo constituye en
mora al deudor, con arreglo a l articulo 1551. N? .lo. Pero, en todos estos
casos, los efectos se producen para el futuro, porque el plazo no opera
retroactivamente.

La obiigación a p,tazo se hace exigible en tres casos: o en otros

términos, hay tres casas en los cuales e l acreedor puede demandar el
cumplimiento de la obiigacidn a plazo. Ellos son: 191 cuando el plazo
ha vencido. que es el caso normal y ordinario: 201 cuando el plazo
ha sido renunciado por e! deudor, o por el acreedor, o por ambos a
la vez, según la persona o personas a cuyo favor ae hByo estipulado: y
3 9 ) cuando se opera la caducidad del plazo en las circunstancias se-
ñaladas en el articulo 1496.

Se flama caducl&d del plazo, su extincidn anticipada en los casos

sefialados por la ley.

Cuando se produce la caducidad, cuando el plazo caduca. el deu-

dor queda privado de1 beneficio del plazo antes de s u vencimiento, y,
en consecuencia, el acreedor puede exigirte e1 pago de la oblfgación, aun
estando pendiente et plazo, sin que el deudor pueda rehusarlo, alegando
que el plazo está todavla pendiente. Se trata, por consfguiepte, de una
situac!& excepcional en et Derecho, puesto que la regla eneral es que
61
la obllgaclbn a plazo puede no ser cumplida y no pue a ser exigida
mientras el plazo no haya vencido, [artículo 1496, inciso 90). Como pre-
ceptos de excepción que son los números l o y 20 del articulo 1496. que
son fosque establecen la caducidad del plazo, no admiten interpretación
por analogía, sino que deben interpretarse restrictivamente.

La caducidad del plazo es una medida establecida por el legisiador

en beneficio del acreedor, porque si no se aceptara en los casos espe-
cialmente contemplados por l a ley, que el acreedor pudiera reclamar la
obligacibn antes de vencido el plazo. se perjudicaría manifiestsrnente. y
la ley desea vvitar esa perjuicio al acreedor: de ahí que 10 haya auto-
rizado, cuanrlo concurren ciertas circunstancias. para exigir el pago de
la obligacibn, aún cuando el plazo est6 pendiente.
Dos son las causales que en concepto del legislador producen l a
caducidad del plazo, es decir, dos son los casos en que el acreedor puede
exigir el curnpllmiento de la obligación antes del venelmiento def pla-
.zo señalado para cumglir1a: i?] cuando el deudor se halla en quiebra
o en notoria insolvencia; y 29) cuando tae cauciones dadas por el deudor
se han extinguido o han disminuido consid&rablemente de valor por he-
cho o culpa del deudw.
 A). El primero de los casos en que se produce la caducidad es el
aefialado en el N? 19 del articulo 1496: "El pago de la obligacián no puede
exigirse, antes de expirar el plazo. si no es: 19) al deudor constituido
en quiebra o que se halla en notoria insolvencia". La razón que ha tenido
el legislador para consignar este precepto, es el propósito de evitarle un
perjuicio al acreedor, porque s i Bste tuviera que esperar el vencimiento
del plazo para obtener el cumplimiento de la obligación. nada obtendría,
ya que habiendo otros acreedores, pueden éstos llevarse todos los bienes
del deudor y dejar sin bienes suficientes al acreedor a plazo.
El estado de quiebra, según el C. de Comercio, es el estado del co-
merciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles; s61o pue-
den ser declarados en quiebra en la legislación chilena, los comercian-
tes ' El artículo 1367 del C. de Comercio, guarda perfecta concordan-
cla con e l N? l?del articulo 1496 del C. Civil, porque dice: "En virtud
de la declaración de quiebra quedan vencidas y exigibles respecto del
fallido todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acree-
dores puedan intervenir en las operaciones de la quiebra, y percibir los
divldendos correspondientes al valor actual de sus créditos ' (inciso 1q)2.
La declaración de quiebras produce de pleno derecho, sin necesidad de
declaración judicial, por el solo ministerio de la ley, la caducidad de todos
los plazos que el deudor tiene para pagar; todas las obligaciones del fa-
llido se Iiacen desde ese instante exigibles.
Lo mismo sucede con el concurso. antilogo a la quiebra, pero que
se produce con respecto de un individuo no comerciante; este estado tam-
bien produce el mismo efecto de la quiebra en cuanto a la exlgibilidad
de las obligaciones. El articulo 574 del C. de P. Civil dice a este res-
pecto: "El concurso produce para el fallido y sus acreedores un estado
indlvisible. Comprenderá todos los bienes de aquel y todas sus obliga-
ciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y
obligaciones que la ley expresamente exceptúavJ. De manera entonces,
que la declaratoria del concurso pronunciada por el tribunal respectivo,
produce de pleno derecho, sin necesidad de ninguna otra circunstancia,
la caducidad de todos los plazos conferidos al concursado o al fallido
para e l pago de sus obligaciones, porque éste es otro de los casos en
que, según la ley se opera la caducidad de los plazos con el fin de favo-
recer a los acreedores.
A la inversa. la quiebra o el concurso del acreedor no produce la
caducidad de los plazos, por cuanto no existen a este respecto las razones

1. La ley 4.558 (ari. . l q ) , se aplicaba a toda persona "natural o jurldica, sea o no

comerdante", frase esta última que se suprimió por innecesaria en el actual art. l Q de la
ley 18.175.
2. Actual art. 67, inc. l Q de la ley 18.175, agregando los reajustes e intereses que les
correspondan, desde la fecha de la declaratoria.
3. El Titulo IiI del Libro III del C. de Proc. Civil (aris..572 a 696),fue derogado por el
art. 228 de la ley 4.558.
que el legislador ha tenido para hacer caducar los plazos en el caso con-
trario, porque esté o no en quiebra o concursado el acreedor, no existe
ningún peligro para pagar, puesto que el patrimonio del deudor se ha-
lla intacto. De ahi por qué la ley no autorice la caducidad del plazo .en et
caso de que sea el acreedor quien haya caldo en quiebra o haya sido de-
clarado en concurso; el articulo 1496, N? l?, habla solamente de la quia-
bra del deudor.
Se produce tarnbien la caducidad def plazo cuando el deudor se ha-
lla en notoria insolvencia.
La insolvencia. segiin ef sentido natural y obvio de esta palabra.
es la incapacidad de una persona pata pagar sus deudas. No es lo mismo
insolvencia que quiebra, ,ya que una persona puede ser insolvente y no
hallarse en quiebra, o blen, puede haber sido declarada en quiebra y no
ser insolvente. La quiebra es la cesación de los pagos de un comerclante,
y se produce por fa declaratoria de quiebra que hace el tribunal; la in-
solvencia no es esto, d n o la situación de imposlbiridad material en que
se encuentra una persona de poder pagar sus deudas; de ahí por qué el
artículo 1496 haya considerado separadamente la quiebra y el concurso
y la Insolvencia, porque no son cosas sinbnfrnas, sino dos s i t u a c i o n ~
jurldicas distintas. Si as1 no fuera, habrfa bastado que el legislador hu-
biera hablado de fa quiebra y del concurso. para referirse tambih, tdci-
tarnente a la insolvencia.
En el caso de la insolvencia, como que es un estado que se produce
en determfnadas circunstancias. para lo cual no es necesario que e! Tri-
bunal haga una declaración, será menester probar las circunstancias que
han producida eI estado en que el deudor se encuentra, y que el juez ha-
ge una declaración de que al deudor esta en insolvencia por concurrir
esas mismas circunstancias: y ser4 el acreedor quien deberá probar el he-
cho en que se funda su peticibn. Una vez declarada la insolvencia por
el luez, se opera entonces. la caducidad del plazo que el deudor tenia
para el cumplimiento de su obligación.
0). E! otro caso en que se produce ta caducidad del plazo es el se-
ñalado en el N? 29 del srtfculo 1496: "El pago de la ob\igactón no puede
exigirse antes de expirar ef plazo, sino es.. . 20) al deudor cuyas caucio-
nes, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han djsm~nuldoconsi-
derablemente .le valor. Pero en este caso el deudor podre reclamar el
beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones".
En muchas ocasiones, tal vez siempre, el acreedor se allana a dar
un plazo a su deudor en consideracidn a las cauciones, a las segurida-
des, a las garantlas de pago que el deudor le ofrece; el acreedor ecepta
un plazo m8s o menos largo a trueque de que se te de una hipoteca o una
fianza en debidas condiciones que le aseguren ef pago. El motiva que
el acreedor ha tenido, en taf caso. para prolongar el plazo, ha sido la ga-
rantia que se le ha dado con respecto al cumpfimiento de ta obligación,
ha sldo ta seguridad de que vencido e! plazo, 61 será satisfecho en su
crédito. Luego, si las garantías desaparecen, si el móvil o motivo por el
cual el acreedor otorgó el plazo deja de existir, justo es que el acreedor
reclame la caducidad del plazo en virtud de lo dispuesto en el N? 20 del
artículo 1496. que para que tenga aplicación, debe reunir estos'dos re-
quisitos: i?) que e l deudor haya dado caución a su. acreedor; y 20) que
estas cauciones s e extingan o disminuyan considerablemente de valor
por hecho o culpa suya, es decir, del deudor.

Para que pueda tener Jugar la disposición del artículo 1496. No 22"
se requiere, en primer término, que el deudor haya dado caución, es
decir, que su obligación la haya garantizado con cualquiera de aquellas
obligaciones accesorias destinadas a asegurar el cumplimiento de una
obligación princlpal, como ser una hipoteca, una prenda, una fianza,
etc. De ahl se desprende que si e l deudor no ha dado caución al acreedor.
bste no pueda reclamar el beneficio de la caducidad del plazo, n i aun
cuando e l deudor estuviera dilapidando o malbaratando sus bienes. o
arriesgándolos en negocios aventurados; porque si bien en doctrina se
habla del derecho de prenda general que tienen los acreedores sobre los
bienes del deudor, no hay que olvidar que esta clasificación es de un or-
den netamente teórico. y que las palabras de la ley. cuando han sido de-
finidas por e l legislador deben tomarse en su significado legal, y la pa-
labra caución ha sido definida por nuestro C. Civil cuando dice en el
articulo 46: "Caución significa generalmente cualquiera obligación que
se contrae para la seguridad de otra obligacidn propia o ajena. Son es-
pecles de caución la fianza. la hipoteca y la prenda". Y el derecho de
prenda general de los acreedores sobre todos los bienes del deudor, no es
una caución en el sentido que e l artículo 46 da a esta palabra, porque
la cauciórr es una obligación contraída para la seguridad de otra obli-
gación propia o ajena, circunstancias éstas que no concurren en este dere-
cho de prenda general. Debiendo las palabras tomarse en su significado
legal, cuando han sido definidas por el legislador. como en el caso en
estudio. y no debiendo, entonces. tener que darle en el articulo 1496 3
la palabra caución la significación de derecho de prenda general, hay
que llegar a la conclusión de que si el deudor no ha dado caución, no
puede el acreedor a plazo invocar la caducidad de éste a pretexto de
que su deudor está comprometiendo su patrimonio, o lo está dilapidando,
o está haciendo enajenaciones de cualquiera naturaleza que sean.

Se requiere. enseguida, que las cauciones se hayan extinguido o

hayan disminuido considerablemente de valor por hecho o culpa del deu-
dor. Será el juez quien, en cada caso concreto, determinará si las cau-
ciones se han extinguido o disminuido considerablemente de valor. Es es-
ta una cuestión de hecho que el tribunal dilucidarl: pero tanto la extin-
ción o la disminución de valor deben provenir del hecho o culpa del deu-
dor; de donde se deduce que s i provienen de un caso fortuito, no estarfa-
mos ya dentro de los términos del art. 1496 y no podrla el acreedor exigir
e l cumplimiento de la obligación alegando la caducidad del plato. Con
todo, e l deudor tiene. e n e l caso del N? 20'del art. 1496, la manera de
 TEORIA DE LAS OBUGACIONES

evitar l a caducidad del plazo mejorando o renovando las cauciones, como

lo dispone la segunda parte de la disposicion en estudio, porque desapa-
reciendo la causa desaparece el efecto.

En varias otras disposiciones de nuestro C. Civil encontramos pre-

ceptos enteramente concordantes con el que consigna el No 29 del articulo
1496. Pueden citarse los artfculos 1826 en el contrato de compraventa,
2427 en el titulo de la hipoteca. y 2348, N?-27contenido en eI tftulo de
la fianza.

38-Las Obligaciones Modales

La última de las modalidades que pueden tener cabida en una obll-

gacibn. es el modo.

Son obligaciones modales aquellas que se hallan sujetas a u 0 mo-

do, que consiste en la aplicacibn de la cosa objeto de la obtigación a un
fin especial, como ef de sujirtarse a ciertas cargas o el de ejecutar cier-
tas obras.

El modo viene a ser. en buenas cuentas, et hecho de tener que apli-

carse l a cosa materia de fa obligación a un fin especial. fin que puede
consistir en ciertas cargas o en ciertas obras que el deudor debe cum-
plir o que el deudor debe ejecutar.

El C. Civil chiíeno no ha definido el modo. sino que en el articulo

1089 se ha concretado a decir: "Si se asigna algo a una persona para que
10 tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como
el de hacer ciertas obras o el de sujetarse a ciertas cargas, esta aplica-
ci6n es un "modo", y no una condición suspensive. El modo, por consi-
guiente, no suspende la adquisición de l a cosa asignada".

De fa disposición anterior se desprende claramente que el modo no

suspende fa adquistcidn del derecho. Ejemplo de modo, seria e l caso de
una asignación que se hace a una persona con l a obligaci6n de que toyos
los aAos. el dia del aniversario de la muerte del causante, fe mande a decir
una misa.
La ley chilena no ha reglamentado las obIigaciones modsIes; no
hay a este respecto m8s disposición que fa ley del srticulo t493: "Las
disposiciones del tftulo I V del libro lll sobre las asignaciones testamen-
tirias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que
pugne con lo dispuesto en los artícutos precedentes". Las disposiciones
a que alude el citado artlculo 1493 son las dei párrafo 1V del titulo tV
del libro III del C. Civli, porque en ese pdrrafo 4? del titulo IV se re-
glamentan las asignaciones modales. No hay. pues, en el Cddigo chlieno
disposiciones especiales sobre las obligaciones modales: eflas quedan ro-
gidas por las reglas de Iris asignacioiies testamentarias riiodales, en to-
do aquello que no pugnen con las disposiciones de los artlculos 1473
y siguientes del C. Civil, por establecerlo asf el srtícufa 1493. La ley no
ha reglamentado las obligaciones modales, porque en realidad ellas no se
presentan en la práctica, es raro encontrar un contrato con una obliga-
cidn modal, que es una modalidad propia de las asignaciones testamen-
tarias en las ciiales el modo tiene una aplicacion mAs frt!clieiite, corno
asimismo en el contrato de doriación entre vlvos; pero en los demás
contratos carece de aplicació~~ practica.

El modo no siispende la adquisicidn del derecho, de manera que

inmediatamente de perfeccioriado el contrato, el acreedor adquiere su
derecho al igiiai qiie el ecreedor puro y simple, si bien en el ejercicio
de ese derecho debe someterse a los Iiechos constitutivos del modo. es de-
cir, debe siijetarse a ciertas cargas. o debe ejecutarse o cumplir determl-
nadas obras.

Entre el modo y la condicidn existe, entonces, una diferencia fun-

damental. La condicidn suspensiva suspende la ndqujsición del derecho
mientras ella no se cumple; el modo en cambio. coiiio lo dice el artícu-
lo 1089, no suspende la adquisicldn del derecho, sino que el derecho
existe; desde el primer momento, el acreedor puede ejercitarlo, 8610
que está obligado a cumplir el hecho en que consiste el modo. Conse-
cuencia 16gica es, entonces, que si el acreedor no cumple el modo, el de-
recho no se extigue: solamente el interesado en que el modo se realice,
puede exigir-su cumplimiento o la correspondiente indemnización de pera
juicios; a menos que se haya estipulado una cllrusula resolutoria.

El modo deberá cumplirse de la manera que los contratantes ha-

yan entendido; pero si ello no fuere posible sin hecho o culpa de la per-
sona que debe ejecutarlo, el modo deber6 cumplirse por equivalencia de
la manera que el juez indique oyendo a los interesados. en lo que en-
contramos una nueva diferencia con la condici6r1, ya que dsta no puede
cumplirse por equivalencia (artículo t093, inciso r i l .

"Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho

ilegal o inmoral. o concebido en tdrminos ininteligibles, no valdrd la dis-
posicidn", dice el articulo 1093 en SU inciso 19.

El único caso en que el derecho modal se extingue por incumpli-

miento del modo, es cuando se estipula una cldusula resolutoria. Se Ila-
ma cláusula resolutoria la que Impone la obligación de restitulr la cosa
y sus frutos si el modo no se cumple. Ella no se subentiende jambs; es
menester que se exprese; lo exige ssi, terniinantemente la ley en el ar-
tfculo 1090. Cuando ee ha estipulado itila ddusula resolutoria la peraona
a quien favorece. est6 investida de dos derechos: o bien exige el cum-
plimiento del modo. o bien. la resolucidn del derecho en cumplimtento
de lo dispuesto en el artículo 1090: sl el modo no se cumple, el derecho
se resuelve a consecuencia de ello: y los efectos que se producen son
índice
Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y Obligaciones de Género

GENERALIDADES
La clasificación de las obligaciones en obligaciones de especie o
cuerpo cierto y obligaciones de género, se hace, como ya lo hemos vis-
to. atendiendo a la determinación de su objeto.

Es un principio de derecho que toda obligaci6n debe tener un objeto

determinado; los artfculos 1460 y 1461 del C. Civil asi lo exigen; toda
obligación debe tener un objeto que sea señalado o precisado por las
partes con más o menos exactitud. en términos que no quede al puro
arbitrio o capricho del deudor cumplir de cualquiera manera su obligación.
¿Y a que razdn obedece esta exigencia de la ley de que toda obligación
tenga un objeto determinado; por qué la ley .no admite una obligación si-
no a condición que.su objeto sea determinado?

Las obligaciones se contraen y se realjzan para satisfacer las n r -

cesidades humanas; de manera, entonces, que si el objeto es indeter-
minado. el deudor podrá cumplir su obligación entregando cualquiera
cosa y no lo que el acreedor necesita y por la cual ha contratado. La
determinación del objeto en las obligaciones obedece, en consecuencia.
al deseo del legislador de que cada deudor cumpla su obligación en los
términos convenidos. a fin de que pueda satisfacer al acreedor en la
utilidad que éste anda buscando al contraer la obllgaclón:

Si bien el legislador exige que toda obligación debe tener un ob-

jeto determinado, no exige, sin embargo, que esa determinación se haga
en términos absolutos, precisos y matemáticos; le basta al legislador una
determinacidn más o menos genérica, le basta con que se determine el
genero y la cantidad; y de ahí que la determinaci6n del objeto de las
obligaciones pueda hacerse o en atención a las cosas mismas, o en aten-
ción al genero y cantidad.
Las cosas del mundo exterior presentan ciertos caracteres que per-
miten agruparlas en grupos o géneros determinados. Así. por ejemplo,
los caballos tienen ciertos caracteres generales y comunes que nos per-
miten diferenciarlos de los otros animales; todos esos caracteres gene-
rales y comunes del caballo. hacen que agrupemos a este animal en el
grupo d e Ia raza caballar; y lo inismo puede hacerse con tadas las de-
riiás cosas que nos rodeaii. observando sus caracteres generales y co-
mimes.
En seguida, dentro d e cada una de estas clases que por sus rasgos
generales y comunes pueden ser agrupados en géneros o clases determi-
nadas, hay ciertos individuos que presentan caracteristicas O rasgos pro-
pios y pecuiiarcs que permiten diferenciarlos de los demás individuos
de la clase o gdnero a qite pertenecen, y así dentro del genero o clase de
los caballos hahrj algunos que sean esbeltos y otros'que no lo sean, etc.

De esto resulta que la detertninacidn del objeto de las obligaciones

puede hacerse, entonces, o en consideración a esos caracteres generales y
comunes que presentan todos los i~idividuosde una misma clase o gé-
nero. que permiten diferenciartos de los demás individuos de una mis-
ma clase o género; o bien puede hacerse tomando en cuenta tjnicamente
los caracteres propios y peculiares de los individuos del propio gdnero a
que pertenecen. En el primer caso la obligacidn seria de género; en el
segundo la obligacibn sería de especie o cuerpo cierto. ¿por que? Porque
en el primer caso s61o se ha determinado el género, l a clase a que perte-
nece el individuo; y en et segundo se ha deteminado ef género y dentro
del genero se ha determinado al individuo.
Finalmente, el género es ef conjunto de individuos. o una clase de-
terminada de individuos, que reirnen ciertos caracteres generales y comu-
nes; un caballo, por ejemplo. estaria indivlduaIizado por el genero. Eii
cambio, la especie es una clase determinada dentro de un gdnero deter-
ininado, es una cosa individuallzada dentro del genero a que pertenece:
el caballo tal, el sombrero tal, fa mesa tal.
Las palabras especie o cuerpo cierto son sinónimas. La especie no
es en el Derecho lo que es en Ciencias Naturales, en las cuales la especíc
corresponde a lo que en Derecho llamarnos genero; así, se habla de l a
especie humana para referirse al conjunto de individuos que presentar1
ciertas características propias y peculiares dentro del reino animal. que
permiten diferenciarlos de los monos y demás animaies: lo que en De-
recho vendría a corresponder al genero. Hechas estas explicaciones. p o
demos definir las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligacio-
nes de género.
0bligac;anes de especia o cuerpo cierto son aquellas en que se de
be un individuo determinado de un genero determinado; son aquellas
en que se debe una cosa indivldualizada dentro de su género: al tintero
que está sobre la mesa de fulano de tal.

Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminada-

inente un individuo de un género o clase determinada; un caballo, veintc
novillos. etc. El artículo 1508 del C. Civil define las obligaciones de
gknero como "aquellas en que se debe indeterminadamente un indivi-
duo de una clase o gdnero determinado".
 1 . - O b l i g r e i o n e r de Especie o Cuerpo Cierto
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones de
género presentan características muy distintas, de las cuales se desprende
las muy distintas situaciones juridicas en que unas y otras se encuentran
en el Derecho.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto presentan dos caracte-
rísticas de mucha importancia: en primer término. el deudor no la cum-
ple sino entregando la cosa que es objeto de ella; y en seguida, esta
obligación se extingue por la perdida fortuita de la cosa debida.
En la obligacidn de especie o cuerpo cieno el consentimiento de las
partes ha recaido sobre una cosa determinada. porque el acreedor nece-
sita de esa cosa y no otra para satlsfacer la necesidad que lo llevd a
contratar: luego el deudor no satisface su ot>ligaclbn. no paga al acree-
dor, sino entregando la misma cosa a que se obligb. Por esto, el deu-
dor debe conservar la cosa, debe hacer todo lo necesario para que ella
se mantenga intacta hasta el momento de cumplir su obligación; y por
eso dice el artlculo 1548: "La obligacidn de dar, contiene la de entre-
gar la cosa; y s i Bsta es una especie o cuerpo cierto, contiene ademds
la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los ~erjuiciosal acrse-
dor que no se ha consriiuido en mora de recibirw;agregando el articulo
1549: "La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su
custodia el debido cuidado".
De estas dos disposiciones legales de los artículos 1548 y 1549, se
desprende que la obligación de dar una especie o cuerpo comprende
para el deudor tres obligaciones distintas: 19) conservar la especie o
cuerpo cierto hasta su entrega; 2P) emplear en la custodia de la cosa
al cuidado debido, y 39) entregar el cuerpo cierto en el momento opor-
tuno. El articulo 1548 del C. Civil le exige al deudor de cuerpo cierto
que lo conserve hasta su entrega; el deudor debe entonces, hacer todo
lo necesario para que el cuerpo cierto no perezca, se deteriore o se dea-
truya, y deberd abstenerse de hacer todo aquello que pueda perjudicar
a la especie o cuerpo cierto. Pero no le basta al deudor conservar la es-
pecie o cuerpo cierto hasta su entrega; debe emplear, como dice el ar-
ticulo 1549, en su custodia ef debldo cuidado. ¿Y qu8 quiere decir esto
que el deudor debe emplear en la custodia de la cosa el cuidado debido?
El deudor debe emplear en la custodia de la cosa el cuidado a que es-
td obligado según la naturaleza del contrato, es decir, debe emplear en
la conservación de la cosa el grado de diligencia o cuidado que debe
gastar segdn el articulo 1547 del C. Civil que deja a cargo del deudor
la maxima diligencia, o una diligencia mediana, o una diligencia mi-
nima, según sea que el contrato reporte utilidad. 6610 a l acreedor. a
ambos, o 8610 al deudor. SI el deudor no cumple esta obligación, si no
emplea en la custodla de la cosa el cuidado debido, si e'l cuerpo cierto
perece, o se destruye, o deteriora a consecuencia del incumpllmlento de
 LTEORIADE U S OBLIGACIONES

estas obligaciones, el deudor las ha violado, y debe, por consiguiei~tc.

indemnizar perjuicios a l acreedor que no se ha constituido en mora da
recibir.
Finafniente. el deudor de una especie o cuerpo cierto debe entregar
lo en el lugar y Bpoca conventdos; y sólo mediante esta entrega, cuati-
do el contrato es traslaticio de dominio, adquiere ei acreedor la propie-
dad de la cosa. porque entre nosotros los contratos no son modos de
adquirir el dominio. no se adquiere et dominio por el solo efecto del
consentimiento de las partes; en Chile no hay otros modos de adquirir
el dominio que los que taxativamente señala la ley. insisto en esto.
porque entre nuestro C. Civil y el C. francés existe una diferencia fun-
damenral a este respecto. En Francia las obligaciones de especie o cuer
po cierto son modos de adquirir e l domfnio; el contrato de cornpraven-
ta es, en Francia, un modo de adquirir, sin que ni siquiera sea necesa-
rio. en el caso de un inmueble. que el contrato se otorgue por escritura
pública. Nuestro C. Civil no acepta el criterio de la ley francesa; si-
gul6 la doctrina romana, según la cual la adquisicidn del dominio no
resuita sino de dos circunstancias, el titulo y el modo de adquirir; y
por esto, el contrato de compraventa 3610 es en Chile un titulo trasla-
ticio de dominio que l e da el derecho al acreedor de exigir la entrega
de la cosa objeto de la obligación.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por \a pér-
dida de la cosa debida, además de los otros modos de extinguir comunes
a todas las obligaciones. Puesto que e! deudor no cumple su obligación
sino entregando la cosa misma debida, y puesto que nadie está obligado
a lo imposible, y no pudiendo e l acreedor exiciir otra distinta. es Ióai-
co que destruida la cosa por un caso fortuito quede'imposibilitado el deu
dor para cumplir su obligación. Si yo he vendido a Pedro el caballo A
y el caballo A se muere entre ia cefebración del contrato y el cumpli-
miento de la obligación, por un caso fortuito. l a obligación se extin-
gue, y e l acreedor no puede exigirme la entrega del caballo.

Esto nos lleva a hablar de la teoria de los riesgos, materia de mu-

cha fmportancia e Interés, que tiene por objeto averiguar q u l h debe so-
portar la pérdida de la cosa por caso fortuito.

Teoría de los Riesgos

La pala'jra riesgos en el Derecho tiene dos acepciones. En un scn-
tido, puede decirse que el riesgo es el peligro especlal que puede correr
una cosa a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor y que co-
loca a una persona en la necesidad de soportar la perdida o deterioro
que de 81 provenga; en otra acepción puede definirse eI riesgo en un
contrato, como el peligro de perder e! derecho que del contrato resulta

Pero cualquiera que sea la definición que se adopte, para que pueda
hablarse de riesgo en el Derecho, es menester qrre la pérdida o deterioro
ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi

que la cosa experimenta. provenga de un caso fortuito o fuerza mayor:

s61o entonces puede hablarse de riesgos y puede tener interés averiguar
quien debe soportar esa pérdida o deterioro, porque si la una o ei otro
provienen de culpa del deudor, ya estaríamos fuera de la teoría de los
riesgos. No hay, entonces, riesgo en Derecho, sino bajo la condición
indispensable de que la pérdida o deterioro provenga de un caso for-
tuito o de fuerza mayor.
Las dos definiciones que se acaban de dar coinciden en realidad en
el fondo; sólo difieren en cuanto a los elementos que la una y la otra
toman para definir el riesgo. La primera dafinicidn se hace tomando en
consideración lo que el riesgo es materialmente, ya que nos dice que es
el peligro especial que puede correr una cosa a consecuencia de un caso
fortuito o fuerza mayor, y que coloca a una persona en la necesidad de
soportar la pdrdida o deterioro que de 131 provenga; la otra de las defi-
niciones no nos dice en que consisten los riesgos, pero nos señala el
efecto que el riesgo produce y que consiste en hacer perder el derecho que
resulta de un contrato; mas no indica tampoco esta definición cuál es
la persona llamada a soportarlo, sino que da los antecedentes necesarios
para poder determinarla, y para hacer esa determinación serti menester
averiguar quien de los contratantes ejerce derechos con respecto al con-
trato. Y decimos que en la segunda definición se dan los medios para
determinar la persona que debe soportar el riesgo. porque se indica la
causa o motivo por el cual esa persona debe soportarlo; y esa causa es
el hecho de tener derecho sobre la cosa que perece o se deteriora, y co-
mo no puede haber derecho sin objeto, la pérdida o deterloro del ob-
jeto redunda en la perdida o disminución del derecho sobre la cosa.
En realidad, como decíamos anteriormente, ambas definiciones
coinciden y se complementan, y tomándolas en conjunto podríamos da-
finir el riesgo en un contrato, como la pérdida o deterioro que experi-
menta la cosa materia de él, a consecuencia de un caso fortuito o de
fuerza mayor, y que tiene por resultado ia extinción total o parcial del
derecho que con respecto a la cosa so ejerce, extincidn que coloca a la
persona a quien ese derecho pertenece, en la necesfdad de soportar esa
perdida o deterioro que del caso fortuito a de fuerza mayor provenga.
De los antecedentes que se acaban de exponer, resulta que el pro-
blema de los ries os no se presenta cuando la cosa no es objeto de un
Y
contrato. Cuando a cosa no es objeto de un contrato, cuando no es ma-
teria de una obligación. no hay cuestión alguna acerca de este particular.
Desde el momento que no hay sino un derecho que se ejerce en la cosa,
el del propietario, no cabe hablar. por consigulente, ni menos averi uar
1
a cargo de quien corre el riesgo de la cosa, ya que es de toda evi en-
tia que será 61 quien sufrir8 la perdida o deterioro de la cosa, así como
ser6n para él los aumentos o mejoras que la cosa reciba por produccióii
de frutos o por cualquiera otra causa.
Pero cuando la cosa es objeto de una obligación: de un acuerdo
de voluntades, la situación cambia de aspecto, y entonces s i que se pre-
senta la duda. En los contratos unilaterales, por ejemplo, no tiene ca-
 TEORIA DE LAS OBLlGAClONES

bida esta teoría de los riesgos, porque en el contrato uniiaterai no hay

sino una obligación, y, en consecuencia, si la cosa perece por caso for-
tuito o fuerza mayor, l a obligación del deudor se extingue. por lo cual
habría perecido para el acreedor. a la vez, propietario de la misma. Asl,
s i yo he dado en comodato un caballo a Pedro, se ha formado un con-
trato unilateral en que yo soy pro~ietarlodet caballo y acreedor del
mismo; si el caballo perece por caso fortuito. se habr4 extinguido !a
obligación de Pedro de restituir el caballo. a virtud del artículo f550 y
del artículo 1547; luego el cabalfa la pierdo yo, eri mi calidad de acree-
dor y de propfetarto del mismo cabeilo; porque si 'el riesgo es la pér-
dida del derecho que se ejerce con respecto a ta cosa materia de1 con-
trato. no habiendo sino un solo derecho, ese derecho es el tíinico que se
pierde a consecuencia de la destrucción de la cosa.

Pero cuando el contrato es bilateral, cuando e1 acuerdo de las vo-

hmtades de las partes es generar obligaciones reefprocas para ambos con-
tratantes, entonces s i que tiene inter6s determinar para quien es el riesgo.
porque entonces hay dos derechos que se ejercen con respecto a la co-
sa materia del contrato, uno, el del ropietario de la cosa, que pasa a
ser deudor de la mism y otro, el ¿ k c h del acreedor para exigir la
entrega de la mb8. Asf, en el contrato de compraventa hay dos derechos
que se ejercen sobre la cosa materia del contrato: el derecho del vendedor,
un derecho ad rem, y el derecho del comprador, un derecho In rern. En
estos contratos bilaterales se plantea la cuestión del riesgo en estos ter-
mlnos: sf hay dos obligaciones reclprocas emanadas de un mismo con-
trato, y una de ellas se extingue por la perdida fortuita de la cosa. de
tal manera que esa obligacl6n es imposible de curnpiir, ¿se extingue la
otra obtigacibn correlativa de la otra parte, o subsiste esta obligación?
Llevando este asunto al contrato de venta, que en realidad es et único
en que tiene cabida este problema, se enunciara asl: extinguida la obti-
gacidn del vendedor de entregar la cosa debida por la perdida fortuita
de la cosa, ¿se extingue o subsiste la obligacion del comprador de pagar
el precio? Si se resuelve que et comprador debe pagar et precio, aun cuan-
do se haya extinguido ta obligaci6n del vendedor de entregar la cosa
por la perdida fortuita de Bsta, habra que deducir que el comprador es-
t 4 obfigado a soportar el riesgo de 1s cosa objeto de la obiigacidn; y a
la inversa, SI se resuelve que la obligacibn del comprador se extingue y
que no esta obligado a pagar el precio en presencia de la extinci6n de
la obligactón Jef vendedor da entregar la cosa vendida, los riesgos se-
rían de cargi, del vendedor.

Pero. por otra parte, no en todo contrato bilateral se presenta el

problema de los riesgos; es menester que el contrato recalga sobre una
especie o cuerpo cierto, porque s61o las obligaciones de esta naturaleza
son las únicas que se exttnguen por la perdida de la cosa debida. Si
las obfigaciones que el contrato engendre son de g6nero. no tendría lu-
gar el estudio de esta materia, porque es sabido que el gBnero no perece,
y que aunque se destruya la cosa materia d e la obligttcibn, fa obIigaci6n
subsiste siempre.
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ

Y por Últirno, para que pueda hablarse de la teoría de los riesgos.

es necesario que la cosa perezca fortuitamente, y que perezca entre la
celebración del contrato y el ciimplimiento de la obligacióii. porque s i rio
hay contrato, no debe hablarse de los riesgos por la razón iridicadn
denantes: y s i la cosa ha sido entregada al acreedor. tampoco puetle p r r -
sentarse este problema, porque no hay sino Lin derecho. el del acrt.t.rlo
que se ha convertido en propietario.

Podemos, pues, decir que para que tenga cabida la cuestión de lo5
riesgos, es menester que concurran las circunstancias siguientes: 1')
que la cosa sea objeto de una obligación; 2 0 ) que el contrato de donde
esa obligación emane sea bilateral; 3p) que la cosa debida sea una es-
pecie o cuerpo cierto; y 40) finalmente, que la especie o cuerpo cierto
perezca fortuitamente entre la celebración del contrato y el cumpli,
miento de la obligación. Ejemplo típico de contrato en que se presente
el problema de los riesgos tal cual acaba de enunciarse, es el coritrato de
permuta y el contrato de compra-venta. Y fue precisamente en el con-
trato de compra-venta que se enunció esta teoría en el Derecho Ro-
mano.

Supuestas estas cuatro condiciones que se acaban de indicar. que

concurran de lleno en e l contrato de compraventa, cabe preguntar, en-
tonces, quién debe soportar los riesgos, s i el deudor, o s i el acreedor. El
articulo 1550 contesta la pregunta:' "El riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor". . . , etc., disposición de
carácter enfático, redactada en términos categóricos y absolutos que pa-
recen indicar que no cabe otra respuesta. a pesar de que como lo vamos
a ver, no hay nada que corresponda menos a la realidad que esta disposi-
ción del artículo 1550.

El articulo 1550 del C. Civil dice: "que el riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se deba. es siempre a cargo del acreedor". . . , de manera
que s i nos encontramos en presencia de una obligación de dar una espe-
c i e o cuerpo, y éste perece por un caso fortuito o fuerza mayor, la obli-
gación del deudor se extingue a virtud de lo dispuesto en el articulo
1670, puesto que nadie está obligado al imposible, ni del imposible na-
die responde; y extinguida la obligación, se extingue correlativamente
el derecho del acreedor para exigirla. El deudor no debe sufrir las cori-
secuencias de la destrucción de la cosa, sino que es el acreedor quien de-
be soportarlas; de donde se deduce. entonces, que en un contrato bila-
teral, la obligación de la otra parte subsiste, puesto que el articulo
1550 dice que el riesgo del cuerpo cierto es siempre a cargo del acree-
dor, y para que el acreedor pueda soportarlo, es menester que pierda al-
go, y la pérdida que experimenta es el hecho de tener que cumplir su
obligación, no obstante que la otra parte no está obligada a cumplir.
El contrato de compraventa nos su.minlstra un ejemplo claro de lo que
venimos diciendo. Cuando yo le vendo un caballo a Pedro, nacen de
ese contrato dos obligaciones correlativas. la mía de entregar la cosa, Y
la de Pedro de pagar el precio; s i en el tiempo intermedio entre la cele-
bración del contrato y el cumplimiento de la obligación: el caballo pe-
rece por un caso fortuito o de fuerza mayor, m1 obtigación se extingue;
pero Pedro, que no puede exigfrme a mí la entrega del caballo, por-
que por haberse extinguido mi obligaci6n, se ha extinguido su derecho
correlativo de exigir el cumplimiento de ta obllgacfón que me corres-
ponde, queda, sin embargo, obligado a pagarme el precio, porque el
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es slempre a cargo del
acreedor, porque Pedro tiene la necesidad de soportar l a perdida del ca
ballo, y time, en consecuencia, la obligación de pagar el precio, pues-
to que si el comprador tiene que pagar el precio sin recibir la cosa que
compra, experimenta una pérdida.

En consecuencia, podemos decir que en Iss contratos bilaterales, el

que el riesgo sea de cargo del acreedor significa que si bien la obliga-
ción del deudor de especie o cuerpo cierto se extingue por la perdida
de la cosa debida, esta extinción no es obstáculo para que el acreedor
est8, por su parte, obligado a cumplir su obligaci6n que el contrato le
Impone. En el contrato de compraventa, fa perdida fortulta de la cosa
debida entre la celebración del contrato y la entrega. no exime a! compra-
dor de la oblIgaclbn de pagar e! precio, porque ta perdida del cuwpo cier-
to cuya entrega se debe, es de cargo del acreedor.

~ C u 4 l es el origen o fundamento de esta disposición rnanifiesta-

mente injusta y manifiestamente absurda que se rebela ante la razón
natural? La hlsforia, nada más que la historia. En el D. Romano de los
primitivos tlernpos no se concfbió la noci6n del contrato bllaterai; era
ella una nocidn demasiado abstracta y compleja para las incipientes men-
d
talidades urfdicai de los romanos prlrnitivos. Par eso en los primeros
tiempos e su historia, no existieron sino tos contratos reales; fa cam-
praventa se formaba mediante dos actos sucesivos, independiente uno
de otro, y de ahf el nombre de "compra" y "venta", la "emptio" y la
"venditio"; por uno de ellos, el vendedor entregaba la cosa, y venia, en
segurda, la segunda operad6n, la entrega del precio, acto que era totat-
mente diferente e independiente dei anterior. Con el tiempo estos dos
actos se juntaron en uno solo, naciendo asC, el contrato de compraventa;
pero no abandonaron los romanos las reglas que habían establecido para
et antiguo contrato de venta en sus dos operaciones diferentes, que des-
pués se juntaron para formar una sola, y de aqui resultó que el rlesgo de
Ia cosa es a cargo del comprador. ¿Por qub? Porque cuando se efectua-
ban las dos operaciones, cuanda se entregaba la cosa, el comprador ad-
quirfa su dominio; era una regla de Derecho, como fo es hoy dia, que la
pérdlda de la cosa la soporta su dueño. De ahí por que el comprador ad-
quiriendo el dominio en el mísmo momento de fa entrega, corria a cargo
del riesgo de l a cosa.
Se juntaron mds tarde estas dos operaciones, y las reglas que se
hablan aplicado a ellas, quedaron t a l cual se habían anunciado para el
primitivo contrato real y unilateral, que pas6 a ser más tarde un con-
trato consensual y bilateral. Este fue et origen de esta regla nacida úni-
ca y exclusivamente para el contrato de compraventa; los romanos no
la extendieron nunca más allá, de acuerdo con su aforismo de que la
cosa perece para su duefío. Fueron los autores de Derecho, los que ex-
tendieron esta regla a todos los contratos bilaterales, y de ahí que nues-
tro C. Civil la haya tomado y consignado en el articulo 1550. ¿Cómo
se trata de explicar hoy día, entonces, esta regla del artículo 1550? Se
dice: el contrato bilateral engendra obligaciones reciprocas, iina vez que
ha nacido a la vida del Derecho; estas obligaciones que enqendra y ge-
nera son independientes, son enteramente desligadas entre sí, cada una
de ellas vive y muere independientemente de la otra, de manera que e1
accidente que puede afectar a una de estas obligaciones. no afecta a l a
otra; y por eso, si la obligación del vendedor se extingue por la pérdida
fortuita de la cosa debida, esa pérdida en nada afecta a la obligación
del comprador que siempre subslste porque llena todos los requisitos
para exigir su cumplimiento, puesto que su obligación es independiente.
As1 se justifica y se trata de explicar esta teoría en el Derecho mo-
derno. y todavia se agrega que s i el comprador goza de todos los aumen-
tos y 'mejoras que la cosa experimenta en el tiempo intermedio, lo uno
se compensa con lo otro.
Todas estas explicaciones, podrán ser lo jurídicas que se quiera.
pero tendrhn que estrellarse contra la noclbn actual del contrato bilate-
ral, que no es hoy día, lo que era en los tiempos del D. Romano. En
e l contrato bilateral, las dos obligaciones estdn íntimamente ligadas en-
tre si; la lógica y el sentido natural nos dice que cada parte se obliga,
porque la otra parte está tambidn obligada, y tanto es asi, que en el De-
recho moderno la causa de la obligacidn de una de las partes, en el con-
trato bilateral. es la obligación de la otra, y el incumplimiento de una
de ellas da derecho para pedir la resolución del contrato, lo que prueba
la relación íntima que existe entre ambas obligaciones; de ahí por qué
el artículo 1552 diga que "en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes estd en mora dejando de cumplir lo pactado. mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma
y tiempo debidos". Olvidándose de todos estos principios y preceptos,
se viene a consignar en los Códigos una injusticia manifiesta, cual es
suponer que el comprador tiene que pagar el precio de la cosa, aunque
ésta perezca fortuitamente antes de que se la entregue. Si cada parte
se obliga en el sentido de que la otra parte debe cumplir su obligación.
nadie puede desconocer la manifiesta injusticia del artículo 1550, y que
aplica el artículo 1820, cuando dice "la pérdida, deterioro o mejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde
el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado
la cosa; salvo que se venda bajo condici6n suspensiva, y que se cumpla
la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras
pende la condición. la pérdida sera del vendedor, y la mejora y deterioro
pertenecerá al comprador", lo que en m i concepto es monstruoso.
Los Códigos modernos .han evolucionado a este respecto, y tanto
el Código alemán y el Código Federal Suizo, inspirados en las verda-
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

deras doctrinas, han establecido que la perdida de la cosa debida por

caso fortuito extingue la obligaci6n, y que, en los contratos bifaterales,
si una de las partes no cumple su obligación por haberse perdido la co-
sa fortuitamente, la otra parte no esta obligada tampoco a cumplir ta suya.
El origen histdrico que he encontrado de l a disposici6n del articulo
1550, puede sintetizarse en esta forma: los romanos consignaron esta
regla exclusivamente a prop6slto del contrato de compraventa; nunca
generalizaron en el Derecho el alcance del articulo 1550 de nuestro G.
Civil. Vino en seguida el Código francés. En FrancIa el dominio de las
cosas se adquiere por el solo efecto del contrato; era. entonces, perfec-
tamente lógico que los franceses establecieran una disposición que dijera
que el riesgo del cuerpo cierto es a cargo del acreedor. puesto que el con-
trato de compraventa se perfecciona por el so10 consentimiento de las
partes, y en ese mismo momento se adquiere el dominio por e! compra-
dor; justo es. por consfguiente, que los riesgos sean a su cargo. Y agre-
garon: fa obligación de dar una especie o cuerpo cierto transfiere e! do-
minio al acreedor y pone los riesgos a cargo de 61. Como se ve. fueron
los franceses fos primeros que generalizaron esta regla, pero la genera-
lizaron con perfecta lógica y buen sentido, por ser el acreedor dueño de
la cosa que perece, lo que es bastante justo, porque se pone el riesgo a
su cargo, por no ser acreedor, sino por ser propietario de la cosa que
perece.
Vino, en seguida, el Código chileno, y copi6 en e1 artículo 1550 la
regia de[ C. Cfvil francés, pero olvid8ndose que el dominio no se ad-
quiere en Chile por medio de! contrato, sino por un modo de adquirir, y
se lleg6 en esta forma, entre nosotros, a generalizar en absoluto, una
regla que solo sb expltca en el Derecho francés por las razones apun-
tadas.
El artículo 1550 del C. Civil dice que "el riesgo del cuerpo cierto
.
cuya entrega se debe, es siempre a cargo del acreedor". . lo que parece
indicar que ello constituye la regla general en el Derecho chileno. Sin em-
bargo. un examen atento de las diversas disposiciones de nuestro C.
Civil nos permite llegar a la conclusión de que te regla general en el
C. Civil chileno es de que la cosa perece para so dueño. y que en el con-
trato bilateral la pérdida es pare el acreedor $610 por excepción, y que
la regla del artículo 1550, constituye un principio de carácter excepcio-
nal aplicable únicamente a los contratos de venta y permuta. Veamos
las disposiciones del Código para ver que al alcance del articulo 1550
no es tan amplio como allt parece indicarse.
En el contrato de arrendamiento ¿para quién es el riesgo? Para el
arrendador. El artículo 1950 dispone al respecto:. "EI arrendamiento de
cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especlal-
mente: 19) por la destrucción total de la cosa arrendada".
En el contrato de confeccidn de obra material, la perdida de Ia ma-
teria es para el dueño; el articulo 1996 establece, consignando este prin-
ciplo: "Si el artlfice suministra la materia para la confeccidn de una
obra material. el contrato es de venta". "Por consiguiente. dice el in-
ciso 2?, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino des-
de su aprobaci6n,salvo que se haya constituido en mora de declarar si
la aprueba o no". . . El articulo 2000 agrega, por otra parte: "La pér-
dida de la materia recae sobre su dueño". "Por consiguiente, la pérdida
de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a és-
te; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su
culpa o por culpa de las personas que le sirvan". Aunque 1.3 materia no
perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artlfics
reclamar el precio o salario, sino en los casos siguientes". . . , etc.
En el contrato de sociedad, dice el artículo 2101: "Si cualquiera de
los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común
las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros
tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta". De manera que si
uno de los socios, no cumple su obligación, los otros pueden pedir, la
disoluci6n de la sociedad. la resolución del contrato.
Tenemos. pues, tres contratos bilaterales en los cuales la destruc-
ción de la cosa debida pone fin a las obligaciones de las partes, sin que
la otra esté obligada a prestación alguna.
En las obligaciones de género, ¿para quien es el riesgo? Para el
deudor, porque el genero no perece; en las obligaciones condlclonales,
¿a cargo de quién es el riesgo? Para el deudor, a virtud de lo dispuesto
en el articulo 1486.
De manera que si pasamos revista a todas las disposiciones del C.
Civil encontraremos que la perdida es para el deudor, que las cosas pe-
recen para su dueño, y que sólo por excepción las cosas perecen para el
acreedor. Pueden citarse casi como únicos ejemplos de estas excepclo-
nes, la venta y la permuta.
La regla del articulo 1550 del C. Civil tiene, también, excepcio-
nes. Hay varios casos en los cuales el riesgo del cuerpo cierto que se
debe es a cargo del deudor. Así sucede, en primer lugar, cuando el deu-
dor ha tomado sobre sí e l riesgo del cuerpo cierto, estipulfmdose así
expresamente, en conformidad al articulo 1547, inciso final, y al articulo
1673: 20) cuando el deudor está en mora, a menos que el caso fortuito hu-
biese dañado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor, en
conformidad a los artículos 1547; inciso 20; 1590. inciso 19; 1672 y 1550;
3') cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. a virtud de
lo dispuesto en los artículos 1547, inciso 29; 1590, inciso l o y 1672; 4?)
cuando la ley ha puesto el riesgo a cargo del deudor de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 1547. inciso final, como en el caso del artlculo
1676; y 50) cuando el deudor se ha comprometido entregar una misma
cosa a dos personas por obligaciones distintas, en conformidad a lo dis-
puesto en el artículo 1550.
Para terminar este capitulo diremos algo sobre las obligaciones de
género.
 TEORtA DE LAS OBLlGACfONES

2?-Lar Obligaciones de Gdnero

Es obligación de genero como dice el artículo 1508, "aquella en

que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o genero deter-
minado". De esta disposición se desprende que el género puede ser de-
terminado e indeterminado.
Es determinado cuando se refiere a una clase de individuos que
reúnen ciertos caracteres comunes e todos ellos; así, la obligacián de
entregar un caballo, es una obligacibn de género .determinado, porque
dentro del género de los animales, son ciertos y determinados caracte-
res los ue se han tomado en cuenta para individualizar la cosa materia
7
de la ob igación.
Es indeterminado cuando se refiere a varias clases o generos y la
determinacfdn se hace tomando en cuenta los caracteres más generales.
mas comunes y miis amplios; camo seria la obllgacldn de entregar un
animal.
Asl como las obligaciones de especie o cuerpo cierto se clasifican
atendiendo a los caracteres de cada una de las cosas que se toman en
cuenta para hacer su determinación, de ta misma manera, esto del génera
determinado o indeterminado dice relación con la mayor o menor deter-
minación que se toma para los efectos del vinculo jurídico; sl sdlo se
toma en consideración los caracteres comunes, ampiíos y generales apli-
cables a distintos grupos, se habla de genero indeterminado; sí se to-
man en cambio, los caracteres propios de una clase de individuos, se
habla de género .determinado.
La ley no acepta las obligaciones de género indeterminado; la ley
s6lo acepta las obligaciones de g6nero determinado, como se desprende
del artículo 1508, que, al definir las obligaciones de género, dice que
"son aquellas en que se debe indeterminadamente un Individuo de una
clase o género determinado". Lo menos que admite la ley es la deter-
minacidn del género y la cantidad.
En las obligaciones de género no se debe una cosa determinada.
como sucede en las de especie o cuerpo cierto, sino que se debe indeter-
minadamente una cosa o fndlviduo de una clase o género determinado.
De este principio fluyen las siguientes consecuencias:
1!1 El acreedor no puede pedir determinadamente una cosa del
nero determinado; el acreedor s51o tiene derecho de exigir del deu or
el cumplimíento de la obligación de entregar un individuo del género
BB-
determinado.
2? En seguida, el deudor cumple su obligación entregando cual-
quier individuo del genero determinado, a lo menos de calidad mediana;
61 cumple su obligación tomando cualquier individuo del genero que
se 1s ha sefialado en el contrato, slernpre que sea de calidad mediana.
 ARTURO ALESSANDRl ROORlGUU

3 V o r lo rnisnio. la obligacio~ide género no se extingiie por la pér-

dida de la cosa debida, porque es sabido que el género no perece. Es-
te es un aforismo que viene desde los tiempos del Derecho Romano:
por eso. dectriiida una o muchas cosas del género a que el contrato se
refiere, no se extingue la obligacion del deudor. que subsiste mientras
subsistiiri otras del rnisi~ioqenero El riesgo de la cosa debida en las obli-
gaciones de genero es de cargo del deudor.

4" Finalmente. el acreedor. por la n-iisrna razón de que no tiene de-

recho de exigir del deudor la entrega de un individuo determinado, no
puede oponerse a que el deudor destruya o enajene las cosas compren-
didas dentro del género a que el contrato se refiere, ni puede tomar
ninguna medida en su contra.

Lss anteriores, son las consecuencias que se desprenden de los ar-

ticulos 1509 y 1510 del C. Civil. El artículo 1509 dispone: "En la obll-
gación de género el acreedor no puede pedir determinadamente ningún
individuo, y el deudor queda libte de ella, entregando cualquier individuo
del género. con tal que sea de una calidad a lo menos mediana". El ar-
ticulo 1510 agrega: "La perdida de alguna cosa del género no extingue
la obligación. y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las ena-
jene o destruya mientras siibsistan otras para el cumpllmlento de lo
que debe".

Diferencias entre las Obligaciones de Esptcie o Cuerpo Cierto y

las Obiigacionas de Gdnero

Después de lo diclio, se pueden señalar con toda precisión las di-

ferencias entre las obligaciones de género y las obligaciones de especie
o cuerpo cierto. Ellas son: lo)Las obligaciones de especie o cuerpo
cierto se extinguen por la pérdida de la cosa que se debe: las obligacio-
nes de género no se extinguen por la pérdida de los individuos del gB-
neru a que el contrato se refiere, lo que equivale a decir: los riesgos de
la cosa debida en el caso de las obligaciones de especie o cuerpo cierto,
son dc cargo del acreedor; los riesgos de la cosa debida, en las obliga-
ciories de genero. son de cargo del deudor.

2 En las obligaciones de especie o cuerpo cierto el acreedor no

o ~ i c d epedir sino la cosa debida: el deudor, por su parte, no puede cum.
plir su obligación sino entregando la misma cosa a que el contrato lo
obligó; en las obligaciones de género, en cambio, el acreedor no puede
pedir daterminadamente ningun jndividuo del género a que el contrato
L:e refiere, y el deudor por su parte. cumple sil obligación entregando
ciialqiiier individuo del género determinado, a lo rnenos que sea de me.
diana calidad

3' Finalrriente, en la obligación de especie o cuerpo cierto adembs

cle sti obliqación de entregar la cosa debida. el deudor debe conservarla,
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

porque es la única manera que tiene de librarse del vínculo juridico; en

cambio, en l a obligaci6n de género, el deudor no tiene fri obligación de
conservar la cosa.

Obligaciones con Pluralidad de Objetos

Hasta aquí hemos estudiado las obligaciones en que concurren un
solo deudor, un solo. acreedor y una sola cosa debida. Estas obligacio-
nes constituyen el tipo normal y ordinario de las obligaciones: son el
tipo mas simple del vínculo jurídico.
Pero hay ocasiones en las cuales esa normalidad se rompe y pue-
den presentarse casos de pluralidad de objeto en las obligaciones, o de
pluralidad de sujetos; es decir, puede haber casos en los cuales sean va-
rias las cosas debidas, o sean varias las personas que intervienen en Ia
obligación en calidad de deudores o de acreedores. Debemos, entonces,
estudiar estas anormalidades que pueden presentarse en las obligacio-
nes. sea desde el punto de vista de los objetos, sea desde el punto de
vista de los sujetos. Comenzaremos por las obllgacIonrrs con pluralidad
de objetos. Debo, sí. advertir que tienen muy poca importancia prác-
tica, porque son raras en e l terreno de !os hechos, no así las obligaciones
de pluratldad de sujetos.
Las obligaciones, atendiendo a la pluralidad de objetos, se divide11
en obligaciones da simple objeto múltiple, obligaciones alternativas y
obligaclonea facultativas.

A ) Obligaciones de Simple Objeto Múltiple

Las obligaciones de simple objeto múltiple son aquellas en que el
deudor debe varias cosas, de manera que e1 deudor no se libera de ellas
sino entregando todas ¡as cosas que la obligación comprende.
En este caso pueden haber varias obligaciones con un objeto dis-
tinto cada una de ellas, o puede haber una sola obligación con varios
objetos. En el primer caso habrá tantas obligaciones cuantos sean los
objetos debidos; asi, cuando yo me obligo a entregar un caballo, un
reloj y un sombrero, hay en realidad tres obligaciones distintas, una
por un caballo, otra por un reloj, y una tercera por el sombrero. En
el otro caso hay una sola obiigación con objeto múltiple, como cuando
se vende una coleccidn de cuadros, o un amoblado de sal6n a de come-
dor. En estas obligaciones s i que se puede hablar de obiigaciones de
simple objeto múltiple, porque aqui sf que hay una sola obfigación
con un solo objeto, pero que comprende una pluralidad de cosas; y
el deudor no se libera de su responsabflidad o de su obllgaci6r1, sino
entregando todas las cosas del objeto múltiple.
Estas obligaciones simplemente conjuntas siguen las regias genc-
rales del Derecho, y por eso e l tegisfador no las ha reglamentado.
 ARTURO ALECSANDRI RODRIGUEZ

No sucede lo mismo con las obligaciones facultativas y alternativas

que por presentar ciertos caracteres especiales, han obligado al legic
lador a dictar reglas particulares con respecto a ellas.

8 ) Obligaciones Alternativas

Las obligaciones alternativas están definidas en e l ;iiticulo 1499;

"Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, da
tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecucion de
las otras".

Se caracterizan estas obligaciones por el empleo de la conjunción

disyuntiva "o", porque el deudor está obligado a lo uno o a lo otro.

La expresión "cosas" de que habla el articulo 1499, está tomada

en e l sentido de objeto debido; se refiere, por lo tanto. no sólo a las
cosas propiamente tales, sino también a los hechos, y en general, a to-
do lo que puede ser objeto de una obligación. Por eso, esta obligacióii
puede consistir en deber varias cosas. varios hechos, o cosas y hechos.

Lo que caracteriza en su esencia a la obligación alternativa es la

circunstancia de que se deban varias cosas, de que todas ellas constitu-
yan el objeto de la obligación, pero en términos tales que el deudor
quede liberado de ella por la sola entrega de una de esas cosas. Toman-
do en consideración el vínculo jurídico, hay pluralidad de objetos. por-
que el deudor debe varias cosas; tomando en consideración el pago. hay,
en realidad, unidad de objeto, porque cada deudor satisface a su acree-
dor y extingue su obligación sin necesidad de entregar todos los obje-
tos debidos, pues le basta con entregar uno de ellos. Así. cuando yo
me obligo a entregar un reloj o un sombrero, yo debo el reloj y el
sombrero, ambos constituyen el objMo de m i obligación; pero yo puedo
entregar uno u otro, y con eso satisfago a mi acreedor; y basta que
entregue el sombrero o que entregue e l reloj. para que quede exonerado
de la obligaci6n.

De esto resulta que los caracteres constitutivos de una obligación

alternativa son dos: lo) pluralidad de objetos en la obligación desde un
princlplo; y 20) el derecho del deudor para extinguir su obligación me-
diante el pago de una de las cosas debidas, sin necesidad de tener
que pagarlas todas.

En la obligación alternativa hay varias cosas debidas desde un prin.

cipio, e l concurso de las voluntades del acreedor y del deudor ha recaldo
sobre pluralidad de objetos; todos ellos son motivo del acuerdo de vo-
luntades de las partes; por eso, decían los romanos que en las obliga-
ciones alternativas todas las cosas son "in obligatione", si bien cada una
de estas cosas es debida bajo la condición de que ella sea elegida por
e l deudor o por el acreedor para extinguir la obligación. Es, por eso, que
si una de !as cosas debidas alternativamente perece, se extingue o deja
de servir de objeto válido de la obligaci6n, la obligación no se extingue,
porque la obligación contiene todos los objetos.

La otra característica que la obligacidn alternativa presenta es la

facultad concedida al deudor de poderse librar y extinguir su obliga-
cien, por la entrega de una sola de las cosas debidas; y en eso consiste
precisamente la particularidad de estas obligaciones alternativas, por-
que si existen varios objetos en la obligación, jcuál será el modo Iógi-
co de liberarse de esa obligación?, entregando todos los objetos; pero
su particularidad está aquí, precisamente, en que s6!o se libera pagando
una sola de las cosas.
CuBles son los efectos que producen las obligaciones alternativas?
Todos ellos son la consecuencia necesaria y forzosa de la natu-
raleza que presentan estas obligaciones alternativas de deberse varias
cosas en términos tales que al deudor le basta la entrega de una de ellas
para extfnguir su obligación.
lo)De ahí resulta en primer fugar, que fa naturaleza mueble o
inmueble de la obligaclSn se determina por Ia naturaleza de la cosa
que se entrega. Cuando uno debe un fundo o un auto, mi obligacidn
será mueble o inmueble, según sea la cosa con que yo pague; si entre-
go el fundo, será inmueble; si entrego el auto será mueble. Pero esta
calidad de mueble o inmueble la tiene la obllgaclán, no solamente des-
de el día en que se pague, sino desde el día que se contrajo, porque si
todas las cosas son debidas, ellas l o son bajo la condicidn de que el deri-
dor o el acreedor las elija para el pago, y, por eso, se dice que en las obli-
gaciones alternativas las cosas son debidas bajo la condición de que se
las elija para ei pago. Elegida la cosa para el pago, se ha cumplido la
condición de la cual dependía el pago de la obligación, y como la con-
dición opera retroactivamente, por fa ficción juridica se reputa que la
obligación alternativa ha producido afectos desde el día que se contrajo
291 En seguida, la obligación alternativa no se extingue sino una
vez que se extingan todas las cosas debidas alternativamente, por que
mientras una subsista, hay materia sobre la cual puede recaer el acuer.
do de voluntades. O art. 1504, inciso 19. lo dice así expresamente: "Si
perecen todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa, s i n
culpa del deudor, se extingue la ohttgación". Por lo mismo, si una o
más de las cosas debidas alternativarnenie perece o no puede constituir
el objeto valido de la obligación, por ser ilícito o por otro motivo, no
por eso deja de existir la obligación; subsiste alternativamente si varias
cosas quedan. y en calidad de pura y simple si queda una sola. También
esta regla está consignada en el C. Civil en el art. 1503: "Si una de
[as cosas alternativamente prometidas no podia ser objeto de la obli-
gacidn o llega a destruirse subsiste la obligación alternativa de las otras;
SI una sola resta e l deudor es obligado a ella".
 3:) En tercer lugar, el deudor sólo se libera de su obligación
alternativa, entregando totalmente cualquiera de las cosas debidas al-
ternativamente, sin que pueda obligar al acreedor a que reciba partt.
de una y parte de otra. porque s i bien todas las cosas son debidas. !L)
son en su totalidad, y es sabido que la única manera que el deudor t i e .
ne para liberarse, es cumpliendo la totalidad de su obligaciori. ?ur es(,
dice el legislador en el art. 1500 del C. Civil: "Para que el ~it:udor que.
de libre. debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cap. .; que altet-
nativamente debe; y no puede obligar al acreedor a que dcepte partc
de una y parte de otra". "La elección es del deudor, a menos que se ha-
ya pactado lo contrario".
4 ) Puesto que todas las cosas son debidas alternativaiiieiite, y
puesto que todas ellas constituyen el objeto de la obligación, el acree-
dor no puede pedir determinadamente ninguna de ellas, a rnenos cliie
la elección fuera suya. y sólo tendrá derecho de pedirlas bajo la alter-
nativa de que le son debidas. De aquí que el art. 1501 disponga: " S i e i l i
do la elección del deudor, no puede el acreedor demandar det.=i.iriiiia~
damente una de las cosas debidas. sino bajo la alternativa en que se le
deben". La disposición del art. 1501 puede hacer fácilmente que el tle-
mandante pierda el pleito, porque si el demandante pide en su deman-
da un objeto determinado, el deudor, con la sola aplicación del art
1501, le destruirá su petición.

Su) Finalmente, cuando hay varios deudores o varios acreedores

en una obligación alternativa, todos ellos deben hacer la elección de
consuno, es decir. si son varios los deudores y a ellos les incumbe
elegir, todos deben ponerse de acuerdo; y a la inversa. si son varios los
acreedores, deben elegir la cosa, si a ellos corresponde la elección, de
común acuerdo; porque de lo contrario habría una disconformidad que
haría difícil el cumplimiento de la obligación. El art. 1526. No 61 con-
signa esta regla: "Cuando la obligación es alternativa, si la elección es
de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deu-
dores, deben hacerla de consuno todos éstos".

¿Y a quien corresponde la elección de las cosas que deben darse

eh pago! La regla general es que la elección corresponde al deudor;
lo dice expresamente el art. 1500 ya citado, en su inciso 29. No hay
en eilo sino la aplicación del principio de que las disposiciones ambi-
guas siempre se interpretarán a favor del deudor. Pero ello no obsta pa-
ra que pueda convenirse lo contrario; el mismo art. 1500 se refiere a
este caso, ya que dice en su inciso 20 "La elección es del deudor, a tna-
nos que se haya pactado lo contrario". Y no es esta una cuestión sin im-
portancia, porque no es indiferente para los contratantes que la elec
(;ion sea de cargo del deudor o del acreedor.
Los efectos que se producen son distititos. Si la elcccióri es del
deudor, adeinas de los señalados, producen estos otros: puede destruir
o enajenar todas las cosas debidas alternativameiite, con tal que deje
una, sin que el acreedor pueda oponerse a ello, porque coino la elec-
 TEORIA DE LAS OBLlGACtONEs

ción es del deudor él satird con que pagara su obligación, y en este ca-
so, el acreedor tampoco puede pedir determinadamente ninguna de las
cosas debidas, porque es entonces una facultad del deudor la de poder
pagar con cualquiera de ellas. El articulo 1502, inc. 19, dice a l respec-
to: "Si la elección es del deudor, está a su arbitrio enajenar o destruii.
cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una
cle ellas".

En cambio. si l a elección es del acreedor, la cuestión cambia de

aspecto, porque, en este caso, el deudor no podrá. destruir o enajenar
ninguna de las cosas, ya que el acreedor puede elegir cualquiera de ellas
y el deudor no sabe cual va a elegir su acreedor; éste puede pecfir,
entonces, el cunipliniiento de la obligación, cuando la elección es suya,
con la cosa que el designe. Cuando la elección es del acreedor, las reglas
consignadas en el a r r . 1501. inciso $ 9 , no tienen aplicación y no la tienen
porque ambas se refieren al caso de que la elección sea del deudor.

Entra, en seguida, el C. Civil, a ímitacidn del Código francés, a

dar reglas muy minuciosas para saber quien soporta los riesgos de las
cosas debidas en las obligaciones alternativas, reglas inútiles y redun-
d a n t e ~ ,porque para saberlo basta aplicar las reglas generales que r i
gen las ob\igaciones.

Para determinar quien soporta los riesgos en estas obligaciones

hay que distinguir entre fa pérdida totaf y parcial, y en ambos casos.
si es fortuita o culpable. y a la vez, si la elección es del deudor o s i es
del acreedor.

lo) Pérdida total y fortuita.

Perecen totalmente por caso fortuito todas las cosas debidas al-
ternativamente. En este caso se extlngue la obligación, sea la elección
del acreedor o del deudor, regla que consigna el art. 1504 inciso 1 P "Si
perecen todas las cosas comprendidas en l a obligación alternativa, sin
culpa del deudor, se extingue la obligacibn".

2.1 Pdrdida totaf y culpable.

Perecen todas las cosas debidas por hecho o culpa del deudor.
Aqui hay que distingi~irsi la elección es del deudor o si es del acree-
dor. Si la elección es del deudor, deberá pagarle al acreedor el precio
de la cosa que él elija, y la indemnización de perjuicios. porque s i bien
el art. 1504, inciso 20 no lo dice. es la aplicación de las reglas genera-
les consignadas en el art. 1672. que dispone en su inciso l? "Si el cuer-
po cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obfigación
del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado a l pre-
cio de la cosa y a indemnizar al acreedor". El art. 1504, inciso 2? s b
!o establece. "Si con culpa del deudor. estará oblfgado al precio de cual-
quiera de las cosas que elija. cuando la elección es suya; o al precio de
cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor ia
elección".
3.) Pérdida parcial.

Hay, también, que distinguir entre la pérdida fortuit,~ y la ci~lpa-

ble. Si algunas de las cosas perecen por caso fortuito. stii,5iste la obli-
gación alternativa de las otras, y si una sola resta el deudor es obii-
gado a ella.
Si algunas de las cosas debidas alternativainente perecen por culpa
del deudor, y la elección es del deudor, el deudor pagará con la que
resta, el inciso lodel art. 1502 se refiere a este caso. Si la elección es
del acreedor rige el art. 1502. inciso 2' que dice: "Pero si la eleccióii
es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se l e deben
perece por culpa de deudor. podrá el acreedor, a su arbitrio, pedir el
precio de esta cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las
cosas restantes".

C ) Obligaciones Facultativas

Obligación facultativa es aquella en que se debe una cosa deter-

minada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con ésta
o con otra que se designa. Así, más o menos. las define el C. Civil en
su art. 1505.
En las obligaciones facultativas no hay sino una cosa debida, de
tal manera que desde el punto de vista de su objeto la obligación fa-
cultativa no presenta ninguna anomalla; el deudor se obliga a un solo
objeto. La pluralidad de la obligación existe en el momento de la soiu-
ción o pago, porque en ella se produce una situación curiosa: a la in-
versa de lo que pasa en las obligaciones alternativas, el acuerdo de las
voluntades de las partes ha recaido sobre una sola cosa; pero en el
momento del pago el deudor puede elegir para pagar, la cosa que se
debe. u otra que se ha designado en el contrato como medio de solu-
cionar la obligación.
En la obligación facultativa se debe una cosa; no hay sino un
acreedor, un deudor y u n objeto debido; pero la manera de extinguir la
obligación, la manera de entregar el pago, queda entregada al arbitrio
del deudor, que puede elegir entre la cosa misma materia de la obliga-
ción, u otra respecto de la cual s e l e ha dado la facultad de poder
cumplir su obligación con la entrega de ella. Así, Juan debe 100 pesos
a Pedro y se estipula en e l contrato que en el caso de no pagarse los
100 pesos, se pagará con una mesa o con u n tintero.
De esta circunstancia especialisima que se presenta en las obliga-
ciones facultativas, resultan las consecuencias inherentes a ella; en pri-
mer lugar, el acreedor no puede pedir sino determinadamente la cosa
continuar
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 TEOFi1A ?E LAS OBLIGACIONES

dor está obligado a l pago de s ~ cirota

i Unicamente, y cada acreedor no
puede exigir sino la suya.
A esta obligación simplemente conjunta se refieren los ai~tícutos
f 51 1, inciso I ? , y 1526, inciso 1". Dice el artículo 15f 1 , inciso l ? "En ge-
neral, curirido se ha contraído por niuclias personas o para con muchas
l a obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en e l pri-
mer caso, es obligarlo solamente a su parte o cuota de l a deuda, y cada
tino de los acreedores, en el segi~ndo,sólo tiene derecho para demandar
su parte o cuota en ei crédito". Y el art. 1526, repitiendo este mismo
concepto, añade en su inciso .t-. "Si la obligación no es solidaria ni in-
divisible, cada rrno de los acreedores puede s61o exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es obligado solamente al pago de l a suya; y !a
cuota del deudor irisolvente no gravar5 a sus codeudores.

En esto consiste precisamente la obligación simplemente conjunta,

en el hecho de existir varios deudores o varios acreedores en terminos
de que cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota, y cada
acreedor no puede demandar sino l a suya, pero no el total de la deuda.

En consecuencia, los caracteres de la obligación simpfemente con-

junta son, en primer término. la pluralidad de sujetos, esto es, que ha-
ya varias personas en la obligacidn, nunca menos de dos, y en seguida,
debe haber unidad de prestacibn, es decir, debe ser una sola fa cosa de-
bida. Podemos, por eso. decir que en las obfigaciones sirnpiemente con-
juntas. si bien hay pluralidad de sujetos, hay unidad de prestación.

La regla general en materia de obligaciones que presentan plurali-

dad de sujetos, es la de la obligación simplemente conjunta, como se
desprende de los terminos de las disposiciones legales que acaban de ci-
tarse. La obligación solidaria y l a obligación indivisible constituyen una
excepción al Derecho común; y, por eso cada vez que nos encontremos
en presencia de una obiigación con pluralidad de sujetos, y no se haya
establecido la sofidaridhd por la ley o por las partes, o el objeto de la
obtigación no sea indivisible, estaremos en presencia de una obligacióri
simplemente conjunta. Puede decirse con toda propiedad que esta obli-
gación constituye el derecho comUn en materia de obligaciones contraí-
das entre varias personas y qiie ella no introduce, en realidad. ningun;~
modificación a los príncii-iios generales del Derecho. ni ofrece ninguna
particularidad. como lo Iia hecho con las otras dos especies de obliga-
ciones que constituyen una excepción a las reglas y a los principioc
generales del Derecho,

Conio dicen los artículos $511 y 2526 en sus incisos primeros, cuan-
do hay irnti obligación sírnpiemente conjunta. cada deudor no se o b l i g ~
sino al pago d e su parte o cuota en la deuda, y cada acreedor no pue-
de exigir sino la parte o cuota que le corresponde en e l crédito. En rea-
!¡dad, la obligación simplemente conjunta se entiende dividida en tantas
partes, cLiantos sean los sujetos que en ella intervienen; y habr8 tantas
deudas. cuantos sean los deudores, y habrá tantos créditos cuantos
sean los acreedores; de manera que cada deuda o cada crédito son in-
dependientes de la vida de las demás deudas y créditos. Por ejemplo,
Juan debe tres mil pesos a Pedro y muere dejando tres hijos que so?
sus herederos. La obligación se convierte en obligación simplemente con-
junta en virtud de la pluralidad de sujetos derivativa, puesto que la plu-
ralidad proviene de un hecho posterior a la formaci6n de la obligación.
¿Cuál es el fenómeno jurídico que se opera en esta obligacióri de confor-
midad con las disposiciones legales citadas?

La obligación, por el lado de los deudores, se considera dividida

en tantas partes cuantos ellos sean, y, en consecuencia, la obligación en
el ejemplo propuesto, se habrá dividido en tres cuotas de mil pesos ca-
da una, y pasarán a corresponder cada una de ellas. por separado, a ca-
da uno de los tres hijos del deudor, y el acreedor no podrh exigir s
cada heredero, sino mil pesos; pero en ningún caso los tres mil pesos
de la deuda total, porque en virtud de los artículos 1511 y 1526, incisos
primeros, cada acreedor solo tiene derecho de exigir de los deudores
la cuota que a éstos corresponde, y porque la cuota del deudor insolvente
no grava a sus codeudores.

A la inversa, si el acreedor es el que muere dejando tres hijos, la

obligación se convierte en simplemente conjunta, y el crédito de tres
mil pesos se convierte en tres créditos diferentes de mil pesos cada uno.

Por eso. podemos decir que en la obligación simplemente conjunta

hay tantas obligaciones. sean deudas. o créditos. cuantas sean las perso-
nas que en ella intervienen en calidad de deudores o de acreedores. De
ahí por que dicen los tratadistas de Derecho que es casi un absurdo Ila-
mar a estas obligaciones simplemente conjuntas, porque, en lugar de una
conjunción. hay una separacibn, y de ahi por que debieran llamarse dis-
yuntiva~.

La regla general es que la deuda o el crédito se divida por partes

iguales, que reciben la denominación de cuotas o partes viriles.

Pero la obligación, sea la deuda o el crbdito, puede dividirse en

otras formas distintas, cuando así lo hayan acordado las partes, o cuan-
do hay una sucesión hereditaria, porque en este último caso la deuda se
divide, y el crédito lo mismo, a prorrata de las respectivas cuotas here-
ditarias, ya que sólo en esa parte o cuota se es heredero, y porque en
esa parte o cuota se representan las obligaciones del testador para suce-
derle. El artículo 1354 del C. Civil consigna el principio de que las deu-
das del difunto se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

Salvo estos casos de excepción en que las partes hayan convenido

una división distinta de la deuda, o que la división de la deuda o cré-
dito provenga de una sucesión hereditaria, la deuda se entiende dividida
en partes iguales, partes que toman el nombre de cuotas o partes viriles.
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

Dividida la obligación, desaparece todo vestigio de unidad primi-

tiva y pasan a existir tantas deudas o créditos, cuantos sean los deu-
dores o los acreedores, en forma de que cada una de estas partes tiene
una vida separada, propia e independiente de las demás. De este prin-
cipio que rige todas fas obligaciones conjuntas, se derivan las siguientes
consecuencias jurídicas, que no son sino la aplicación de las reglas de
los arts. 151.1 y 1526.

l?) El deudor no está obligado sino al pago de su cuota, y a la

inversa, cada acreedor no puede demandar sino la parte o cuota que en
el crkdito le corresponde; y de ahí resulta que si uno de los deudores 31
cual corresponde pagar tanto en virtud de la división que en la deuda
se ha operado, paga más de lo que en ella le corresponde. el pago que
ese deudor ha efectuado, en exceso, sería considerado, según fueran
las circunstancias en que el pago se ha hecho, o como pago hecho por
un extraño que paga por otro deudor, o como pago por subrogación.
o como un pago indebido; y según fueran esas circunstancias, ef deu-
dor tendría derecho de pedir el reembolso de lo pagado, según las re-
glas que rigen el pago de lo no debido o que rigen el pago con exceso.
Por lo mismo, el acreedor que recibe m8s de lo que le corresponde, ha
recibido un pago sin causa, sin motivo, y como esta mal hecho, no ex-
tingue la obligacibn y autoriza para que los otros acreedores que no se
pagaron, pudieran exigir del deudor que les pague sus créditos, porque
el que paga mal paga dos veces.
2?f La extinción de la obligaci6n que se opera respecto de un deu-
dor o de un acreedor por algún modo legal de extinguir las obligaciones,
no afecta a los demás deudores o acreedores.
3?) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudo-
res. Así lo establece el art. 1526, inciso l o cuando dice: . ."y la cuota
del deudor insolvente, no gravara a sus codeudores", regla que ya habia
consignado el art. $355. Y todo esto. porque cada deuda es indepen-
diente de las demás; tiene vida propia y personal y no puede, por con-
siguiente gravar a las otras.
4') La interrupción de Ia prescripcibn que obra en beneficio de uno
de los acreedores, no aprovecha a los dern6s; ni la interrupci6n que obra
en perjuicio de uno de los deudores. perjudica tampoco a los demás deu-
dores, porque cada una de las deudas o crkditos en que la obligación
se entiende dividida, es independiente de las otras deudas o de los otros
créditos. Esta regla la consigna expresamente el art. 2519, cuando dice:
"La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores. no
aprovecha a tos otros, ní la que obra en perjuicio de uno de varios co-
deudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya Bsta renunciado en los terminos del art. 1516".
5?1 La nulidad o resciclón de la obligación pronunciada con res-
pecto a uno de los codeudores o a uno de los acreedores conjuntos no
aprovecha o perjudica a los otros acreedores o deudores.
 6') La constitiición en mora de uno de los deudores iio afecta a los
demás. y s i el acreedor quiere constituir en mora a los otros deudores.
tendrá que hacerlo especialmente sin que baste que constituya a uno
para que se reputen constituidos los demás; y a la vez, la mora d e uri
solo deudor con respecto a un acreedor, no aprovecha a los demás
acreedores.

7" Por últinio, la culpa de uno de los deudores rio ,rjudica ,1

los otros ni da acción a los demás para reclamar perjuiciu en contra
de los otros. sino únicamente en contra del culpable. Por eso dice -1
art. 1540: "Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de
cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal.
se divide entre los herederos, del deudor a prorrata de stis cuotas herc-
ditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en
aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el
acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han con-
travenido a la obligación" (inciso 1".

II . Obligaciones Solidarias

Nociones generales

Si bien la regla general en presencia de obligaciones que tienen

pluralidad de sujetos. es que éstas sean simplemente conjuntas y que
se entiendan divididas en tantas partes o cuotas. cuantos sean los deti-
dores o los acreedores que en ella intervienen, con arreglo a los artículos
1511 y 1256, incisos primeros, hay casos. sin embargo, en los cuales
la obligación no se divide, y en que cada deudor está obligado al pago
total de ella, y en que cada acreedor puede exigir totalmente la obliga-
ción; así sucede cuando la obligación es solidaria y cuando la obligacióti
es indivisible, categorías ambas de obligaciones que constituyen una
excepción al derecho común, y que por provenir de causas muy dis-
tintas, producen también consecuencias y efectos jurídicos de muy di-
versa índole.

La solidaridad no proviene de la naturaleza del objeto debido, por-

que precisamente el objeto debido, en una obligación solidaria, es di-
visible, es susceptible de ser pagado por partes; a pesar de ello cada
deudor se obliga al total y cada acreedor puede también demandar el
total, porque así lo ha querido el legislador o así lo han convctiiido las
partes que no aceptan un pago parcial. Pero, en todo caso, la soiidari-
dad no proviene de la naturaleza de la cosa que se deba, sino de la
ley o de la voluntad de las partes. Por eso, la solidaridad no pasa a los
herederos, como lo veremos en el momento oporttino.

La indivisibilidad en cambio, proviene de la naturaleza d l ~ l objeto

debido. Hay cosas que por su naturaleza intrínseca no son siisceptibles
de un pago fraccionado; se pagan todas en su totalidad, o no se pagan.
Es este fen6meno con que se tropieza ,por la naturaleza misma de la
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

cosa, el que ha obligado at Derecho a considerar el carácter indivisible

de clertas obligaciones, y de ahi que diga que l a indivisibitidad provie.
ne de la naturaleza misma de la cosa debida que no admite un pago
parcial de la misma. Por eso, cada deudor puede pagar en su totalidad
y cada acreedor puede exigir la obligación total. como asimismo esta
obligacibn pasa a los herederos.
Hay, sin embargo, que reconocer que existen algunos casos en que
la indivisibilidad no proviene de la naturaleza del objeto debido. sino.
de la voluntad de las partes o de la disposicibn de la ley, y esto es l o
que se llama en Derecho indivisibilidad de pago.

Hechas estas explicaciones, podemos definir la obligación solidaria.

La obligacidn solidaria es aquella en que hay varios deudores o va-
rios acreedores, y que tiene por objeto una prestación, que a pesar de
ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores
o a cada uno de los deudores, por disponerIo así la ley o la voluntad
de las partes, en terminos que el pago efectuado a uno de aquellos o
por uno de éstos, extingue toda la obtigación respecto de los demals.
Esta definlci6n puede tacharse de larga, pero es muy comprensiva y
fácil de retener.
Así, A y 8 deben mil pesos solidariamente a C. SI la obIigaci6n
fuera simptemente conjunta, C no podria exigfrle a A sino quinientos
pesos. y los otros 500 a 0; y si por cualquier motivo A o 3 fueran in-
solventes. C perdería l a cuota de A o l a cuota de B, según cual fuera
el deudor que no pagara. Pero cuando la obligación es solidaria, ella
no es divisible entre los deudores o los acreedores, y en eso consiste
precisamente la modalidad especial de esta clase de obligaciones. y eil
eso, las particularidades que se introducen a las reglas en materia de
obligaciones con pluralidad de sujetos. Cuando la obligacián es soli-
daria cada uno de los deudores este obligado al pago total de la deuda,
y A en el ejemplo anterior, este obligado al pago de ¡os mil pesos, y
3 también está obligado a pagar dichos mil pesos; C por su parte, po-
drá dirigirse contra cualquiera de ellos para exigirles e! total de la d e ~ -
da, esto es. los mil pesos. Eso sí que pagados 10s mil pesos por A o pa-
gados por B, l a obligaclbn de 8, en el primer caso, y la obligación de
A en el segundo, se extinguen; por consiguiente. no podria C exigir
los mil pesos a A cuando B ya los hubiera pagado, o exigirlos de R
cuando los hubiera pagado A.

Caracteres de las Obl!giciones Solidarias

De lo dicho se desprende que los caracteres de la oblígacibn soti-
daria son cuatro: 191 pluralidad de sujetos; 201 unidad de prestación
y que Bsta sea de cosa divisible: 301 disposición de la ley o declaracidn
de las partes creando la solidariedad; y 4" que la obligación se extinga
por el pago total efectuado por uno de los deudores a uno de los acree-
dores.

a) Se requiere, en primer lugar, que haya pluridad de siijetos, por-

que no se concibe en forma alguna la existencia de la obligación solida-
ria sin que haya pluralidad de sujetos; no se puede hablar !o solidarie-
dad cuando hay deudor y un acreedor. porque la solidarieuad consiste
precisamente en el hecho de que habiendo varios deudores o varios
acreedores, cada uno de ellos sea obligado al pago total o puedan exi-
gir el pago total; según esto, se requiere por lo menos dos deudores o
dos acreedores.

b) Es necesario, en seguida. que la obligacidn tenga unidad de

prestacifin, es decir, que sean una la cosa debida, porque si hay varias,
habrá tantas obligaciones como sean los objetos debidos; y es menes-
ter además, que la cosa sea divisible, porque de lo contrario la obliga-
ción seria indivisible. pues el carácter de solidaria de una obligación no
proviene de la naturaleza del objeto debido, sino de la voluntad de las
partes o de la disposición de la ley.

Pero no obsta a la solidariedad el hecho de que la obligación pue-

da deberse de diversos modos, y no hay obstáculo para que en una obli-
gación solidaria uno de los deudores sea puro y simple, otro a plazo y
otro bajo condición. El artículó 1512 del C. Civil establece al respec-
to que "la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos,
ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo,
pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respec-
to de otros"; porque s i bien la obligación solidaria es una respecto de
la cosa que se deba, en tbrminos que todo deudor estarla obligado a la
totalidad de la cosa debida, en .consideración a las personas que en ella
intervienen hay tantas obligaciones cuantos sean los sujetos que la han
contraído, y hay tantos vinculos diferentes cuantos sean esos sujetos.
Podría decirse por esto, que la obligación solidaria esta formada por un
ramillete de obligaciones, todas las cuales tienen por objeto una misma
y única prestación, y si las personas son distintas. los vinculos que a
ellas ligan con el objeto de la obligación pueden tambidn ser distintos,
y la prueba de ello es que el acreedor puede remitir o extinguir la deu-
da respecto de cualquiera de los codeudores solidarios, sin que por eso
se repute extinguida la obligación de los demás.

C) En tercer lugar, la solidariedad debe provenir de la ley o de

la voluntad de las partes, porque vuelvo a repetir, la solidariedad no
proviene de la naturaleza de la cosa debida, que admite un pago par.
cial, y esa es la razón por la cual el artículo 1525 establece que "el ser
solidaria una obligacián no le da el carácter de indivisible". porque la
solidariedad supone una obligación divisible que puede cumplirse por
partes, pero que, porque la ley lo ha dispuesto o las partes lo han or-
denado, no puede cumplirse parcialmente.
 TEORIA DE LBS OBLIGACIONES

d) Por último, en la obligación solidaria el pago total hecho por

uno de los deudores o a uno de los acreedores, extingue totalmente la
obllgaclón respecto de todos los demás deudores o acreedores, en for-
ma que no obliga a los otros deudores que no han efectuado el pago,
a que lo efectúen, porque s i alguno de los otros codeudores lo hiciera,
habría un pago de algo que no tiene causa y autorizaría al deudor pa-
ra repetirlo. Por eso se dice que en las obligaciones solidarias basta el
pago totai hecho por uno de los deudores o a uno de los acreedores.
para que la obligacibn se extinga respecto de los demss.

Clasificacián de la Solidariedad en Cuanto a la Plursfidad de Sujetos

En las obligaciones en que existe la solidartedad, la pluralidad de
sujetos puede consfstir en haber varios deudores, o varios acreedores,
o varios deudores y acreedores a la vez, según se desprende de los
artlcufos 1511 inciso 2?,+ 15f2. Según ésto, la solidariedad puede ser
activa o pasiva, y activa y paslva a la vez, Es activa cuando hay varios
acreedores solidarios y un solo deudor; es pasiva cuando hay varios deu-
dores solldarlos y un solo acreedor; y es pasiva y activa a fa vez, cuan-
do hay varios deudores y varios acreedores solidartos.
La solidariedad activa es muy poco aplicada en la práctica, casi po-
driamos decir que ella no se presenta en la vida práctica de íos nego-
cios; no es as1 con la solidariedad pasiva que es una de las institucio-
nes que rn8s servicios presta en el comercio.

Fuentes de la Solidariedad
La solidariedad, a virtud del articulo 1511, inciso 20, puede prove-
nir de la ley, de un testamento o de la convenclón. Según esto, puede ser
legal, en el primer caso, testamentaria, en el segundo, y convencional en
el último.
Cuando la solidariedad es testamentaria o convencional, ella es
voluntaria, puesto que proviene de la voluntad de las partes. Cuando
proviene de la ley, es forzosa, Porque existe aún contra la voluntad de
las partes, por disponerlo así la ley que esta por encima de su voluntad.

Para el legislador las palabras "solidaria" o "insolIdum" son sin6-

nimas, corresponden a una rnlsrna idea. y, en realidad, estan bien em-
pleadas, porque la expresl6n "in sólidum" significa "por entero", "cosa
no divisible", "por el todo", etC.
El inciso 29 del artlculo 151f establece que "en virtud de la conven-
ción, del testamento o de la ley puede exigirse a cade uno de los deu-
dores o por cada uno de los acreedores el total de fa deuda, y enton-
ces la obligación es "solidaria o in sólidum"; y el inciso 30 agrega
que "la solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los ca-
sos en que no fa establece la ley".
 De. cstli Ji:;posición se desprende que la solidariedad sea activa o
~iasiva,piiede ser legal; sin embargo. no hay en el C. Civil chileno nin.
gUn coso (le solidaried:td activa establecida por la ley, al igual que sucede
( ? t i ol Código francés. Nosotros encontramos en los demás Códigos de
nuestra legislación niin~erosisimoscasos de solidariedad pasiva: pero no
enconti;iiiios iiiiigiino, por mucho esfuerzo que gastemos er? buscarlo.
(le solidariedad activa establecida por la ley: no ha estable, ido casos
cn ~ L I C103 coacreedores sean solidarios, sino que se ha establecido ca-
sos en qiie los codeudores son solidarios.

La solidariedad convencional es la establecida por las partes en u01

contrato, es la que proviene de un acuerdo de voluntades, porque es
sabido que las reglas que rigen los contratos y obligaciones en el Derc-
cho son supletorias de la voluntad de los contratantes. No se trata aquí
de disposiciones que miran al simple interés privado de los particulares.

La solidariedad es testamentaria cuando ella emana de un testa-

mento, cuaiido el testador impone a todos o algunos de sus herederos
la obligación de pagar sus deudas o de pagar ciertos legados.

Finalmente, la solidariedad es legal cuando ella emana de la ley

cuando es un texto legal expreso en que la establece; y. como ya se
dijo, no hay casos en que la legislación chilena haya establecido la so-
lidariedad activa, sino que los hay de solidariedad pasiva. Pueden ci-
tarse como ejemplo de solidariedad pasiva los de los artículos 201, 419
511, 927. 1281. 2058. 2189 y 2317 del C. Civil.

El artículo 2317, por ejemplo, contenido en el título de los de-

litos y cuasidelitos, dice: "Si un delito o cuasidelito ha sido cometido
por dos o más personas, cada una de ellas serh solidariamente respon-
sable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, sal-
va las excepciones de los artículos 2323 y 2328". "Todo fraude o do-
lo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del
precedente inciso". El artículo 2058, contenido en el título de la So-
ciedad se refiere al caso de una sociedad nula que no haya sido bieq
constituida, en cuyo caso todos los socios son solidariamente respon-
sables ante los terceros de buena f e por las operaciones de la sociedad,
si existiere de hecho. En el C. de Comercio pueden citarse como casos
de obligaciones solidarias la letra de cambio, en que todos los firman-
tes de una letra son solidariamente responsables: y las sociedades co-
lectivas: en el C. de P. Civil puede señalarse como caso de solldariedad
pasiva. la responsabilidad del abogado y del procurador en un recurso
de casacibn, por las costas a que el tribunal condene a una de las partes.

En todos aquellos casos en que la solidariedad no es establecida

por la ley, es decir. cuando es voluntaria, ella debe ser expresamente
declarada por las partes. en conformidad al inciso final del art. 1511;
"La solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los casos en
clue no la establece la ley" De modo que sea la solidariedad conven-
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

cional o testamentaria, ella no existe sino en virtud de una declaracion

expresa de las partes o del testador. Esto no quiere decir que para que
exista la solidariedad se empleen términos o fórmulas sacramentales,
ni aún, síquiera, es necesario que se emplee la palabra solidariedad, por-
que puede representarse por otras que expresen !a misma idea, tanto
porque en Chile no existen esas fórmulas, como porque el artículo 15f 1
no las exige. y pueden, por eso, decir los contratantes que el pago no
podrs exigirse por partes o que podrá exigirse la totalidad del pago a
cada deudor, etc. Lo que en realidad quiere decir el artículo 1511 es
que no hay en la legislacidn chilena solidariedad tácita, sino que todo
pacto de solidariedad debe ser expreso.

Del hecho que la sotidariedad debe ser expresamente declarada por

las partes o establecida por ta ley, fluye la consecuencia de que la so-
lidariedad no se presutne. o en otras palabras, que no hay solidarie-
dad presunta; y es natural que así sea, en primer lugar, porque la so-
iidnriedad constituye una excepción a las reglas generales, al derecho co-
rncn que establecen los articulas f511 y 1526 en sus incisos primeros.
en seguida, porque la solidariedad, cuando es activa, constituye un pe-
ligro para los acreedores, y cuando es pasiva, constituye un gravamen
oneroso para los deudores, puesto que todos y cada uno están obliga-
dos a l pago total de la deuda; y finalmente, porque rompe el criterio
esencialmente individualista que informa o todo el C. Civil. criterio
según el cual cada uno responde de sus propios actos y no de los ajenos.
De este principio de que la solidaridad no se presume, se despren-
den tres Importantes conclilsiones: en primer término, e! juez no puede
dar por establecida la solidaridad cuando la ley o las partes no l a han
consignado; en segundo lugar, en caso de duda acerca de s i una obliga-
cf6n es o no es solidaria, el tribunal debe inclinarse en este último sen-
tido; y por último, los textos legales que establecen casos de obligacio-
nes solidarias, como aquellos ya señalados, por ser disposiciones ex-
cepcionales al derecho común no admiten una interpretación extensi-
va o por analogia, ya que todo precepto de excepción debe interpretarso
restrictivamente, y. en consecuencia, no podrían los tribunales aplicar
esos preceptos, sino a los casos expresamente señalados por la ley.
Estudiados estos principios generales, aplicables a toda solidarie-
dad entramos ahora, al estudio de cada una de las ciases de solidarie-
dad que la ley establece, activa y pasiva.

Solidaridad Activa
Existe la solidariedad activa cuando hay varios acreedores, y cada
uno de eilos puede demandar la totaffdad del crédito, en terminos que
el pago efectuado a cualquiera de ellos, extingue la obligación respec-
to de todos los demás. "Pedro debe mil pesos a A, B y C, que son co-
acreedores solidarios; cada uno de estos tres acreedores solldarfos,
- q u e de no serlo podrían exigir l a tercera parte de los mil pesos-, pue-
de exigir a su deudor el pago total de los mil pesos; pero efectuando
el pago con respecto a cualquiera de los coacreedores. no pueden exigir
los demás el cumplimiento de la obligación.

Los caracteres de la solidaridad activa son, en consecuencia, dos:

1 ~ )pluralidad de acreedores. todos ellos con derecho a e, jir al cum-
plimiento total de la obligación: y 2)el hecho de que efectuado el pago
a uno solo de los acreedores. se extinga la obligación con respecto a
todos los demiis.

Esta solidariedad activa es una institución enteramente inútil. Pla-

niol dice de ella que es una institución muerta; Giorgi se complace en
decir que cada autor le dedica a ella unas cuantas palabras. La solida-
ridad activa es, pues, una instituci6n inútll, y lo es, porque es perjudi-
cial y peligrosa, ya que cada acreedor tlene la facultad de exlglr el cum-
plimiento total de la obligaclbn, y esta facultad no termina con la muer-
te del acreedor. Siendo así basta que cualquiera de los acreedores sea
un poco listo, sea insolvente de mala fe, para que burle fácilmente a
sus acreedores, apresurándose a exigir el cumplimiento de la obligación.
o condone la deuda. El mismo resultado de la solidaridad activa se pua
de obtener por medio del mandato que no presenta los inconvenientes
de esta especie de solidaridad, puesto que el mandato termina con la
muerte del mandante o del mandatario, y es una Instltuclón esencial-
mente revocable. Por estas razones la solidaridad activa no tiene aplica-
ción en la prectica; sin embargo, estamos obligados a estudiarla, en pri-
mer lugar, porque el artículo 1513 del C. Civil ee refiere a ella espe-
cialmente. y en seguida, porque las expllcacioner, que demos sobre el
fundamento de esta solidaridad nos va a servir para explicar loa fun-
damentos de la solidariedad pasiva.

Efectos de la Solidariedad Activa

.El artlculo 1513 del C. Civil reglamenta los efectos que se producen
en el caso de la solidariedad activa, efectos que debemos estudiar desde
dos puntos de vista: 19) los efectos que se producen entre el deudor y
los acreedores solidarios; y 20) los efectos que se producen entre los
coacreedores solidarios una vez que el deudor ha extinguido su obll-
nación.

Acabamos de decir que lo que caracteriza a la solidaridad activa

es el hecho de haber varios acreedores, todos ellos con el derecho de exi-
gir el pago total de la obligación, en tdrmlnos que el pago efectuado
a uno de ellos, extingue la obligación respecto de los demds. Cabe, en-
tonces, preguntarse jen virtud de que principio juridico cada uno de
los acreedores solidarios tiene esta facultad para exiglr el cumplimiento
total de la obligaci6n, y por que razón el curnplimlento a uno extingue
la obligación con respecto a los demhs?
 Dos teorías hay a este respecto; estas teorías son: una, la susten-
tada por el Derecho Romano, y otra, la sustentada por los tratadistas
y por la Jurisprudencia francesa.

Según la doctrina romnna cada uno de los acreedores solidarios.

e s considerado propietario de todo el crédito, cada uno de los acree-
dores es reputado dueño eti f a totalidad del credito que tiene contra c l
deudor; consecuencia de ello es que cada acreedor, en virtud del derecho
de dorninio que se supone tiene con respecto a ia totalidad del crédito,
puede ejecutar con respecto a dicha totalidad, todos los actos que ese
dominio autoriza, y puede, por consiguiente, no sdlo recibir el pago de
l a obligación, sino compensarla, novarla, remitirla. etc.; actos todos que
no son sino la manifestación del derecho de dominio que la ley supone
que los acreedores tienen no sólo en la cuota que les corresponds,
sino en la totalidad del crédito.

Según la doctrina francesa, cada uno de los acreedores es propfe-

taria de las partes o cuotas que el crédito le corresponden, pero no !o
es de las cuotas restantes, que a su vez pertenecen a sus otros coacreedo-
res; en consecuencia, dentro de esta doctrina, el acreedor no podría
ejecutar actos que significaran el ejercicio del derecho de dominio, sino
con respecto a su parte o cuota, parte o cuota que puede compensarla,
condonarla, novarla; y si bien está autorizado cada uno de los acree.
dores para recibir el pago total de fa obligación, ello es porque la doc-
trina francesa supone que entre todos los coacreedores solidarios existe
un mandato tácito y recíproco que autoriza a todos los coacreedores pa-
ra ejecutar aquellos actos destinados a proteger los intereses de los de-
más, pero no para ejecutar aquellos actos que vayan en perjuicio de los
demas coacreedores; por eso, puede cada uno exigir el pago total de
fa obligación, puede tomar las providencias conservativas destinadas i
proteger los intereses de los restantes, pero no podría compensar fa deu-
da, remitirla o condonaria, porque todos estos actos no tienen por objeto
proteger los intereses de los demás acreedores, sino. por el contrario,
perjudicarlos.

Hay, entonces, entre la doctrina romana y la doctrina francesa uiiri

profunda diferencia de la cual arrancan consecuencias también muy
distintas. En el D. Romano cada acreedor solidario es propietario de to-
do e l crédito y como tal puede ejecutar con respecto a la totalidad del
crédito, todos los actos de dominio. no sólo los que vayan en interés
de fos demás acreedores, sino los que vayan a perjudicarlos; puede no
sóto exigir el pago, sino ejecutar los actos perniciosos para ellos, tales
como la compensación, la vocación y aún la remisión del crédito. En l a
doctrina francesa, en cambio, cada acreedor es s6Io dueño de su cuo-
ta en e l crédito; por eso, no puede ejecutar actos de dominio sino con
respecto a su cuota, no con respecto a las demás cuotas; supone la doc-
trina francesa que existe un mandato tácito y recfproco entre todos los
coacreedores solidarios, que autoriza a cada uno de ellos para Ilevar a
cabo aquellos actos destinados a proteger los intereses de los demhs,
pero no para ejecutar los actos que vayan en su perjuicio. De ahí que
cada acreedor pueda únicamente exigir d ago total del crédito, inten-
B
tar providencias conservativas, pero no po rla compensar, novar ni me-
nos remitir la deuda, porque para eso no es su mandato.

¿Cuál de estas doctrinas es la aceptada por el C. Civil chileno?

Se sostiene y se repite que en nuestro Derecho como en el Derecho

francés, existe un mandato tacito y recíproco que sólo autoriza para eje.
cutar aquellos actos que. según la doctrina francesa, puede cada co.
acreedor realizar.

Con el debido respeto que tales opiniones merecen. aun cuando

han sido sustentadas por la Corte Suprema (Gaceta de los Tribunales,
año 1919. tomo l. sentencia 4377. pagina 1521. sostengo que nuestro
Código. apartándose del Derecho francés, ha seguido la doctrina roma-
na; y para decir esto. tengo dos razones: la historia fidedigna del esta-
blecimiento de la ley. y en seg~iida.el artículo 1513 del C . Civil.

En el proyecto del C. Civil elaborado por don Andrés Bello en los

años 1841 a 1845, al principio del articulo 69 del título 80 contenido
en el capitulo de los Contratos y Obligaciones Convencionales, que
es más o menos igual al articulo 1513 del Código actual, se encuentra
una nota escrita por el señor Bello que dice lo siguiente: "En este
" punto hay diferencia entre el Derecho romano y el adoptado por los
" franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado. res-
" pecto al deudor. como propietario único de la deuda. Entre los fran-
" ceses, cada acreedor no es. n i aún respecto del deudor. propietario
" del crédito, sino relativamente a su parte, y en lo demás no se !e
" mira sino como mero mandatario de sus coacreedores".

Esto escribía el redactor del C. Civil para explicar el alcance de 13

disposición objeto de nuestro estudio.

En-el proyecto inédito, en el articulo 1690, que es el actual articulo

1513 hay otra nota que dice: "El proyecto se separa aquí del Código
francés y sigue el Derecho Romano.. . ".

M e parece que mayor claridad para expresar un concepto no pue-

de pedirse.. . Y agrega esa mlsma nota: "Véase Devincourt, nota 7 a
la pág. 140"; y en esa nota Devincourt hace ver la diferencia que exis-
te entre la doctrina romana y la doctrina francesa, en términos más o
menos idénticos a la nota consigriada en el proyecto de los años 41 g~

45. (Andrés Bello: "Obras Completas". tomo Xl y XIIII.

En pi.eseiicia de estas declaraciones explícitas y formales del autor

de nuestro Código Civil no puedo sino terminar concluyendo de que
el no siguió la doctrina francesa. sino la doctrina sustentada por el D.
Romano; y esto se corrobora en forma indiscutible en presencia de los
 TEORIA DE LAS OBLIGACtONES

términos del artículo 1513 que dice: "La ~ondonacionde la deuda, la

compensación, la novación que intervenga entre e l deudor y uno cual-
quiera de los acreedores solidarios. extingue la deuda con respecto a
los otros, de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno
de éstos no haya demandado al deudor" [inciso l o ) ; disposición que,
como se ve, autoriza a cualquiera de los acreedores para condonar, no-
var o compensar la deuda. actos que no son admisibles dentro de ta
doctrina francesa, en que cada coacreedor sólo es mandatario en cuanto
a ejecutar actos que beneficien a los demás, pero no que los perjudi-
quen.
Llegamos, pues, a la conclusidn de que en Chile cada acreedor so-
lidario no es mandatario de sus demás acreedores; que no existe el man-
dato tácito y recfproco, y que cada uno es dueño de la totalidad del
crkdito y puede ejecutar todos los actos a que le da derecho el dominio.

A. - Efectos entre el deudor y los acreedores

De estos principios que acabo de exponer fluyen diversas conse-
cuencias que no son sino los efectos que la solidariedad produce entre
las relaclanes de los acreedores solidarlos y el deudor. Ellas son:
li Cada acreedor puede exigir el total de la obligación al deudor
sin que este pueda exonerarse de ella, alegando que cada acreedor
puede exigirle l a cuota o parte que en la deuda l e corresponde;
27 Cada acreedor está facultado para recibir el pago total de la
obligación. y el deudor puede efectuar ese pago a aquel de los coacreedo-
res que elija; goza a este respecto el deudor de libertad absoluta para
elegir a aquel de los acreedores que crea conveniente para hacerle el
pago; y el pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue ta obliga-
ci6n, salvo un caso: cuando uno de los acreedores ha demandado ya
al deudor, porque entonces cesa fa facultad que la ley otorga al deudor
solidario de elegir entre los coacreedores.
Como las palabras de la ley deben entenderse en su sentido na-
tural y obvio, y demandar significa deducir acci6n en juicio, hay que
llegar a la conclusión de que el deudor pierde el derecho de elegir al
coacreedor a quien debe pagar cuando haya sido demandado por otro
de los acreedores. El Inciso l o del articulo 1513 lo dispone así: "El
deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que
elija. a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues enton-
ces deberá hacer el pago al demandante".
3r El pago efectuado por el deudor a cualquiera de tos acreedores
solidarios, mientras no haya sido demandada por uno de ellos, o efec-
tuando a uno de los acreedores que lo ha demandado, extingue la oblf-
gacibn con respecto a los demás; satisfecho el acreedor en su crédito,
desaparece la obligación, y consecuencialmente el derecho correlativo
de los demás acreedores de exigir el pago al deudor, porque seria llevarlo
a un pago indebido que éste podría repetir.
 4' Lo dicho respecto al pago es igualmente aplicable a los demás
modos de extinguir las obligaciones. tales como la compensación, la no-
vación y la remisión total de la deuda. La compensación, la remisióii
o la novación acordada por uno de los acreedores solidarios del det!dor,
extingue la obligación, con respecto a todos los demás. salvo cuando uno
de los acreedores haya demandado ya judicialmente al deudor; o io
que es lo mismo, se aplican las reglas que rigen en el cci:ile del pago.
El inciso 20 del artículo 1513 del C. Civil lo dispone así t;kpresamente.
"La condonación de la deuda. la compensación, la novación que inter-
venga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios.
extingue la deuda con respecto a los otros. de la misma manera que
el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al
deudor". Lo dicho es también en aplicable a la confusión. según lo dis.
puesto en el articulo 1668, inciso 20: "Si por el contrario hay confusión
entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el
primero a cada uno de sus acreedores por la parte o cuota que respec-
tivamente les corresponde en el crédito".

5? La interrupción que obra en favor de un acreedor solidario, apro-

vecha a todos los demás; de manera que basta que un acreedor soli-
dario haya interrumpido la prescripción para que esta interrupción apro-
veche a todos los demás, a pesar de que éstos no hayan ejecutado ac-
tos de interrupción. El art. 2519 asi lo establece. "La' interrupción que,
obra en favor de uno o de varios acreedores, no aprovecha a los otros,
ni la que obra en perjuicio de uno o de varios codeudores, perjudica a
los otros, a menos que haya solidariedad, y no se haya ésta renunciado
en los términos del articulo 1516". ¿Y la suspensión que obra en fa-
vor de un coacreedor solidario, aprovechara a los demás? No, porque la
suspensidn es un beneficio que la ley establece en favor de ciertas y de.
terminadas personas.

E? La constitución en mora del deudor por un solo acreedor, apro-

vecha a todos los demás.

7' Por último, las providencias conservativas acordadas o solicita-

das por cualquier acreedor solidario. redundan en beneficio de todos los
otros coacreedores.

B. - Efectos de la solidariedad activa entre los coacreedores

solidarios cuando la obligación ha sido extinguida por e l paaa
efectuado a uno de ellos.

Dentro de la doctrina del Derecho francés en que cada Lino de los

coacreedores se considera como mandatario tácito y recíproco de los de.
más, los autores franceses, aplicando los principios del mandato de que
cada mandatario debe dar cuenta de su mandato, admiten según ésto.
que el acreedor que ha recibido el pago, debe dar a los demás la parte
que en el crédito les corresponde.
 T E O M DE LAS OBUGACIONES

Nuestro Código no ha reglamentado estas obligaciones; pero los

principios generaies del Derecho nos llevan por otro camino a las mis-
mas conclusiones a que llega el Derecho francés. Si bien cada uno es
reputado acreedor en e1 total, no tiene, en realidad, sino una parte o
cuota en el cr8dito; su derecho está limitado por el deudor de los otros.
y de ahi que el acreedor al cual se ha hecho e l pago deba responder de
la parte o cuota que le corresponde a los demhs, o deba pagar la co-
rrespondiente indemnización de perjuicios si ha novado, remitido, .o
compensado la obligación. y tengan derecho los coacreedores a ejercitar
la acción correspondiente para demandar su cuota. Pero la acción de
cada uno de los coacreedores solidarios, sólo se ejercita por la parte o
cuota que a cada acreedor corresponde. porque no hay que olvidar que
la obligación es s61o solidaria entre los coacreedores y e l deudor, pera
no entre los coacreedores únicamente: podriamos decir que la solida-
riedad existe en las relaciones exteriores, pero no dentro de la casa de
los acreedores, puesto que una vez que el deudor ha pagado su obliga-
ción, la solidariedad desaparece, y las cosas se ventilan en conformidad
a las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas.

Solidaridad Pasiva

Existe esta solidariedad cuando hay varios deudores y cada uno

de ellos esta obligado al pago total de l a deuda, en terminos que af
pago efectuado por cualquiera de ellos extingue la obligación con res-
pecto a tos demhs. A. B y C deben tres mil pesos a Pedro. Si no exis-
tiera la solidariedad. Pedro s61o podría reclamar de A, B y C mil pesos
a cada uno; pero en virtud de la soiidariedad puede reclamar de cuai-
quiera de ellos. la totalidad de los tres mil pesos y no podre el acreedor
exigir tres mil pesos de A, tres mil pesos de B y otros tres mil pesos de C.

Los caracteres de la solldariedad pasiva son, entonces, los siguien-

tes: pluralidad de deudores, todos ellos obligados al pago total de !a
obllgaci6n; y en seguida, extinción de la obligacidn respecto de todos
ellos, cuando uno de los deudores haya pagado o extinguido la obli-
gación por alguno de los modos de extlnguir!as.
Si la solidariedad activa es una institución inútil en el derecho, una
institución que s61o ofrece peligros e inconvenientes. la solidariedad pa-
siva, por el contrario, es una de las instituciones que mas utilidad presta
en fa vida de los ne ocios. por las enormes ventajas y beneficios que ella
reporta: en realidal hay pocas instituciones jurídicas de mayor impor-
tancia prActica. y que satisfagan mayores necesidades en la vida mer-
cantil que la solidariedad pasiva. porque mediante ella aumenta las
garantlas que el acreedor tiene de ser pagado, puesto que en vez de es-
tar afecto al cumplimiento de la obligación de un solo deudor, est.9 afec-
to al pago de ta obfigacidn, el patrimonio de todos los deudores que
solidariamente se han obligado. Poco importa. entonces, la insolvencia
de uno o de otro, si hay un tercero, o un cuarto que pueden cumplir
su ob!igación.
 No presenta la solidariedad pasiva los inconvenientes que presen.
ta la fianza, que a pesar de ser una institución útil, no da los mismos
frutos y ventajas que la solidariedad pasiva. Cuando un individuo se
obliga como fiador de otro, se obliga subsidiariamente al cumplimiento
de la obligación, y sólo cuando el deudor directo no puede pagar, en-
tra entonces el acreedor a exigir del fiador, el cumplimiento de la obli.
gación, y si el acreedor pretende dirigirse previamente contra éste, el
fiador puede oponerle el beneficio de excusión, que como su nombre lo
indica, es una excusa que el fiador opone al acreedor para que cobre
primero al deudor principal, inconveniente éste que no presenta la so-
lidariedad pasiva, ya que se evita un doble procedimiento, porque en
esto, el acreedor no tiene más que averiguar el estado económico de sus
deudores, y dejarse caer sobre el que tiene bienes. Por eso, en la práctica
mercantil, y especialmente los Bancos, exigen la fianza de una persona
para hacer una operación en calidad de solidaria, y el fiador queda en-
tonces como codeudor solidario, como un fiador que ha renunciado el
beneficio de excusión.
El articulo 2358 del C . Civil que señala las condiciones que de-
ben concurrir para que el fiador goce del beneficio de excusión, dice
en el N? 2 9 : "Que el fiador no se haya obligado como codeudor solida-
rio". En Francia, sin embargo, se presume que las partes se obligan so-
lidariamente en el caso de la fianza.
En la vida mercantil tiene la solidariedad mucho mayor importan-
cia que en la vida civil, ya que el comercio reposa en el cumplimiento
seguro de las obligaciones. El C. de Comercio es, por eso, mucho más
fecundo en casos de solidariedad pasiva que el C. Clvil; allí existe, por
ejemplo, la solidariedad en las sociedades colectivas comerciales, en las
letras de cambio, es decir, los avalistas y los endosantes quedan obliga-
dos solidariamente; en los prtSstamos a la gruesa ventura. etc. La soli-
dariedad favorece la adquisición de capitales. las obligaciones destinadas
a procurárselos, y por lo mismo, la producción, ya que el capital es ba-
se de ésta. Por eso, las legislaciones modernas tienden a darle mayor
cabida a la solidariedad, y asl, el Código alemán y el Código Suizo es-
tablecen como principio que en las obligaciones contraídas por varias
personas, se presume la solidariedad: esta regla constituye el derecho
común en estos dos Códigos, y la excepción es que esas obligaciones no
sean solidarias. En Chile, a la inversa. la regla general es la excepción
del Código alemán y del Código Suizo, y la excepción, la regla gener31
de los Códigos citados. esto es. en otros términos. que las obligaciones
sean simpleniente conjuntas y que sólo excepcionalmente sean solidarias
o indivisibles.

Efectos de l a Sofidarkdad Pasiva

Para estudiar la solidariedad pasiva, tenemos que hacerlo. al igual

que en la solidariedad activa desde dos puntos de vista: 101 en cuanto
a los efectos que se producen entre los acreedores y los deudores soli-
darios; y 2 9 ) en cuanto a los efectos que entre los codeudores solida-

276
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

rios se producen una vez que Ia obiigación ha sido extinguida por al-
guno de ellos.
Al estudiar la solidariedad activa y señalar el principio fundamen-
tal sobre e l cual reposa esta institrrción. dijimos que nuestro Código se
había separado del Código francés a este respecto: que no habia acep-
tado la teoría del mandato tácito y reciproco, sino que suponía que cada
uno de los acreedores era dueño d e la totalidad del crédito, y d e ahí que
podían ejecutar los actos de dominio con respecto a esa totalidad.
Lo mismo ha pasado con la solidariedad pasiva, en la cual el Có-
digo chileno ha seguido nuevamente el criterio romano; para el C. Ct-
vil chileno cada uno de los acreedores y cada uno de los codeudores
lo es por el total de la deuda o del crédito, y si es así, cada uno de los
codeudores solidarios puede ejecutar todos los actos propios del domi-
nio, aun cuando vayan en desmedro o perjuicio de los codeudores. Hay,
pues. diferencia fundamental entre el derecho francés y el derecho ro-
mano, y esta diferencia se observa también entre el derecho frances y el
derecho chileno, a pesar de la sentencia de la Corte Suprema, ya citada.
en la cual se sienta el principio de que los codeudores solidarios están
investidos de las mismas facultades y obligaciones de que están investi-
dos los acreedores y codeudores en el Derecho frances.

A,-Efectos entre los Codeudores y el Acreedor

Veamos cuáles son los efectos que la solidariedad pasiva produce

entre tos deudores solidarios y el acreedor, efectos que han sido minu-
ciosamente reglamentados por el C. Civil, en razón de la enorme ¡m-
portancia práctica que la sofidariedad tiene, en los artículos 3514, 1515,
1518, 1519, 1520 y 1521. Estos efectos de la solidariedad pasiva que
se producen entre el acreedor y los deudores solidarios. no son sino la
aplicación de este doble principio que envuelve la solidariedad, y al
cual me referí anteriormente. de que en la obligación solidaria hay
untdad de prestación y hay pluraiidad de vínculo juridico, es decir, qua
hay tantas obligaciones, cuantos sean los deudores que la han contrai-
do, obligaciones que recaen sobre un mismo objeto.
1 9 En primer lugar, puesto que cada uno de los deudores está obti-
gado al pago total de la obligación, el acreedor puede dirigirse contra
todos eilos, o a su arbitrio contra cualq~ierao criafesquiera de ios deu-
dores soiidarios. Dice el artículo 1514: E! acreedor puede dirigirse con-
tra todos los deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera de
ellos a s u arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de
división".
EI hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores
solidarios, ¿lo priva en seguida, del derecho de dirigirse contra otro?
No, porque el artículo 1515 dice expresamente: "La demanda Inten-
tada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no ex-
tingue la obligacidn solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en
que hubiere sido satisfecha por el demandado". Puede suceder que los
bienes del demandado sean insuficientes para hacer e l pago; el acree-
dor puede dirigirse, entonces, contra otro u otros de los deudores sol id,^-
rios, eso sí que por la parte que no ha sido satisfecha. El acreedor po-
drá, por consiguiente, entablar demandas sucesivas en contra de to-
dos los deudores. No hay, como se ve, renuncia de parte del acreedor a
perseguir a los demás deudores, por el hecho de haber diriqido su de-
manda contra tal o cual de ellos.
2? El pago total de la obligación efectuado por cualquiera de los
deudores solidarios, extingue la obligación respecto a todos los dema:;.
porque en esto consiste precisamente la modalidad especial de esta clase
de obligaciones. De manera que no podría el acreedor que ha sido pa-
gado íntegramente de su acreencia, exigirla nuevamente de otro deii-
dor, porque si tal cosa ocurriera. el acreedor seria pagado tantas veces
cuantos fueran los deudores, y ya hemos visto que en la obligación so.
lidaria hay una sola prestación y la obligación se extingue cuando é s t , ~
es pagada por uno de ellos. Si hecho el pago total al acreedor por uno
de los deudores. y más tarde otro deudor paga totalmente la obliga-
ción, habría un pago sin causa. en el segundo caso.
39 Lo dicho respecto del pago es igualmente aplicable a la extin-
ción de la obligación por remisión, compensación, novación y confu-
sión: la obligación se extingue totalmente entre los acreedores y deudo-
res solidarios por haber intervenido entre ellos, o alguno de ellos. una
novación, una confusión, una compensación o una remisión. El articulo
1519 establece expresamente que "la novación entre el acreedor y uno
cualquiera de los deudores solidarlos, liberta a los otros, a menos que
8stos acceden a la obligación nuevamente constituida", disposición que
guarda perfecta armonía con el articulo 1645, que en el titulo de la no-
vación reitera el mismo precepto del artículo 1519, porque dice: "La
novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han
accedido a ella". Siendo la novación un modo de extinguir las obliga-
ciones, y siendo un principio de derecho de que l o accesorio sigue la
suerte de lo principal, es claro que extinguida la obligación por medio
de l a novación, que equivale al pa o, desaparecen todas las responsa-
B
bilidades consecuenciales de esa ob igación. Claro está que si los deudo-
res solidarios acceden a la nueva obligación que viene a reemplazar a
la anterior, no se extinguiría su responsabilidad puesto que ellos haii
consentido expresamente e n aceptar la nueva obligación y de la misma
manera, si los deudores se oponen a la novación de uno de los code1.1-
dores, ésta no se operarla porque es condición para que ella se opere
que los otros codeudores no se opongan a la nueva obligación. E l ar-
ticulo 1651 contempla especialmente este caso: "Si el acreedor ha con-
sentido en la nueva obligación bajo condición de que accediesen a ella
los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o
subsidiarios no accedieren, la novación se tendrá por no hecha".
Con respecto a la compensación. cabe observar que es la que se
produce entre el acreedor y uno de los deudores solidarios por ser este
a la vez acreedor directo y reclproco del acreedor de todos ellos; esta
continuar
ir atrás
Excepciones que los Deudores Sotidarlos pueden Oponer al Acreedor

U deudor solidario demandado por el acreedor para el pago to-

tal de la deuda, no puede oponer ef beneficio de división; expresamen-
t e se lo niega el artícdo 1514. Se comprende que si el deudor deman-
dado pudiera oponer este beneficio, la solidaridad perderIa toda su
importancia prtlctica, que es, precisamente, darle al acreedor el derecho
de exigir la totalidad de la obllgacidn.
Pero sf el deudor solidario no puede oponer a su acreedor el be-
neflclo de división, esto no quiere decir que no pueda oponerla nln-
gtn medio de defensa a la acci6n intentada en su contra; por el contra-
rIo, puede oponer ciertos medios de defensa que en Derecho se denomi-
nan excepciones, y a ellas se refiere el artlculo 1520, para determinar
cu$les excepclones puede oponer a la demanda.
La excepcidn es toda defensa que se opone a una ecci5n para re-
chazarfa. Un litigio judicial es una verdadera lucha que se entabla en.
tra st demandante y el demandado, en que cada uno esgrime sus ar-
mas, uno atacando, el otro defendi6ndose. La acción es el arma; las ex-
cepciones son los medios de defensa que ta ley da al demandado para
rechazar los ataques def demandante.
Las excepciones en el Derecho son de dos clases: dilatorias y pa-
rentarlas. La excepci6n dilatoria es aquella que, retardando la entrada
en juicio, tiene por objeto subsanar o corregir los vicios de procedl-
miento, pero ue no van a l fondo de la accidn deducida ;y por eso. son
excepciones ailatorias la falta de personeria del demandante. Is inep-
titud del libelo, y todos aquellos recursos que la ley da con el objeto
de corregfr la acci6n procesat.
La excepcidn perentoria es la que va al fondo de l a acci6n deducida
y que tiene por objeto destruirla o enervarla. Son excepciones perentorias,
el pago, la novacibn, la compensación, la prescripclbn, y todas aquellas
acciones destinadas a matar la acción, a demostrar. at demandante que
no esta investido del derecho que pretende. El articulo 1520 del C. Ctvil
se refiere exclusivamente a las excepciones perentorias cuando reglamenta
ciid! de las excepcfones puede oponerse en contra del acreedor solidario.
En conformidad al artículo 2520 y a lo dispuesto en el articulo
2354, las excepciones perentorias se dividen en dos grandes grupos:
excepciones reales o comunes y excepciones psrsonales. Son excepciones
reales o comunes las inherentes a la obligación misma, es decir, las que
resultan de su naturaleza. Una excepción es real o común cuando elfa
dlce relaclón exclusivamente con el vinculo juridico mismo, con pres-
cindencia absoluta de las personas que to han contraido o de las clrcuns-
tanclas en que la obflgaciSn se ha celebrado; la excepclbn real o común
mira excfuslvamente a la obllgaci6n, a fa meterialidad del vlncufo ju-
rfdico, con omisión de las circunstancias que han rodeado la celebración
de la obligaclbn. Por eso se llaman reales. porque dicen relacfón con la
cosa, es decir, en este caso. con la obligación; de ahí que diga la ley que
son las inherentes a la obligación misma. son las que resultan de su na-
turaleza: y se llaman comunes. porque por lo mismo que dicen rela-
ción en si, pueden ser opuestas por cualquiera persona, por cualquier
deudor solidarlo y aún por el fiador.
Son excepclones reales o comunes: l o ) la nulidad absoluta, puesto
que la nulidad absoluta vicia la obligación respecto de todos. y pue-
de ser invocada por todo el que ten a interes en ella; 29) las modali-
7
dades comunes a todos los deudores. as modalidades que dicen relacióci
con toda la obligación, si toda la obligación solidaria ha sido contralda
a plazo o bajo condición, y 391 las causas de extinción que afectan o
todos los deudores, que afectan a toda la obligación. tales como el pa-
go, la novación total de la deuda, la confusión, el evento de la condi-
ción resolutorb, la prescripción, la transacción.
, Son excepclones personales las que competen a uno o mds deudores
en atención a ciertas y determinadas circunstancias o la sltuaclón espe-
cial en que ellos se hallan. Estas excepciones, como su nombre lo indica,
ya no dicen relación con la obligación misma, sino en cuanto ha sido
el resultado de ciertas y determinadas circunstancias en que esas per-
sonas se encontraron en el momento de contraer la obligación, y corl-
secuencia de este principio es que no puedan ser opuestas ni deducidas
elno por la persona a quien ellas favorecen: los demas que no 're hallar1
en el caso contemplado. no podrian oponerla en forma. 'En eso consis-
te precisamente, el carácter personal de la excapclón.
Son excepciones personales: 19) las causas de rescisibn, como
cuando se han omitido ciertos requisitos en atención a las personas que
han amtr(~ido la obligación, y no al acto en si mismo. Algunos autores,
y aún el artículo 2354 del C. Civil, consideran como excepciones reales
las causas de rescisión que afectan a todos los deudores: por ejemplo.
s i todos hubieran contrafdo la obligacibn con error, o que hubieran si-
do victima de la fuerza, del dolo o de la lesión; pero, en realidad, no
hay aqui una excepción real, sino que hay una excepci6n personal que
compete a todos y cada uno de los deudores. y el hecho de que sean al-
gunos de los deudores los que hayan sufrido el dolo, la fuerza o la lesión.
no le da el cardcter de real. porque no puede ser deducida sino respecto
de las personas en que ha existido el vicio; 201 Las modalidades esta-
blecidas en beneficio de ciertos deudores, como la condición o el plazo;
39) las causas de extinción de las obligaciones que afectan a determi-
nados deudores, por ejemplo. la remisión o condonación parcial de la
deuda que el acreedor haya hecho a un deudor solidarlo: 4 0 ) los privi-
legios que l a ley concede a ciertos deudores, tales como la cesidn de bie-
nes y el beneficio de competencia: 5 0 finalmente, aquellas excepcio-
nes que requieren ciertas calidades especiales en que las alega, como
la compensación, que no puede ser opuesta sino por la persona que ten-
ga la calidad de acreedor directo y personal de su acreedor.
Ahora bien, ¿cuál de estas excepciones pueden ser opuestas por el
deudor solitario demandado? El articulo 1520 del C. Civil resuelve la
cuestión con una claridad admirable: el deudor solidario demandado
puede oponer a su acreedor todas las excepciones reales o comunes, y
ademhs las personales suyas; luego no puede oponer las excepciones
personales de los demás deudores que no hayan sido demandados. Y
así, si A. B y C se han obligado solidariamente a entregar tanto, y el
acreedor demanda a A. A puede oponer todas las excepciones reales a
la demanda del acreedor, y las personales suyas. S i A, por ejemplo, ha
contraído la obligación con afgún vicio de nulidad relativa, él podrQ
alegar esta excepción persona! suya; pero si B o C tienen en su favor
alguna excepción personal, porque 8 ha sido uictima de error, o porque
C puede oponer Ia compensaciiin, A no podrd alegar ni l a excepción
de nulidad relativa que puede irivocar B, ni la compensaci6n que puede
invocar C., porque se trata de excepciones personales de B y C que A
no puede oponer puesto que no son excepciones personales que a él com-
petan. El artículo 1520 en su inciso l? dice como sigue: "El deudor
solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones
que resulten de l a naturaieza de la obiigacibn; y además todas \as perso-
nates suyas".

Se acaba de decir que las excepciones personales son aquellas que

competen exclusivamente a ciertos deudores y que, por lo mismo, no
pueden ser opuestas sino únicamente por aquellos a quienes amparan. Es-
ta regla no es absoluta; hay ciertas excepciones personales que no obs-
tante su carácter, pueden ser opuestas por los demas deudores, y que
en cierto modo también los aprovechan. Estas son las excepciones que
algunos autores tlaman mixtas a saber: la rernisiún parcial de l a deuda
y la cornpensacibn.

La remisión perciai de la deuda es una excepción personal, porque

en definitiva sólo aprovecha a aquel de los codeudores en cuyo favor
e l acreedor ha consentido la remisión; pero es una excepción personal
que puede también ser invocada por los otros codeudores, en forma de
que cuando el acreedor se dirija en su contra cobrfindoles la totalidad
de la obligación, los deudores demandados pueden alegar la excepcidn
de remisi6n parcial para no ser condenados a pagarle al acreedor, sino
hasta concurrencia de lo que deben, deducida la cuota del deudor remi-
tido o condonado. Así, A. B y C se han obligado solidariamente a pagar
al acreedor tres mil pesos; se remite o condona la deuda de A; en segui-
da, el acreedor demanda a B cobrándole los tres mil pesos. B puede
oponer como excepción la remisión parcial de la deuda, y s61o pagar
dos mil pesos. El artículo 1508 dispone expresamente que si el acree-
dor condona o remite la deuda a cualquiera de los codeudores soli-
darios, no podra después eiercer la acción que se le concede por el ar-
tículo 1514, slno con rebaja de ta cuota que correspondía ai primero
en la deuda.

¿ Y por que razrjn los otros codeudores solidarios demandados pue-

den apaner al acreedor la excepción de rernlsicin parcial de la deuda?
Se ha dispuesto así porque si los otros codeudores solidarios no pudie-
ran oponer esta excepción el beneficio de la condonacibn o remisión
de la deuda seria ilusorio para los deudores favorecidos, porque si los
otros tienen derecho para repetir contra cada uno de los demás por l a
parte o cuota que a cada uno le corresponde, llegaría a presencia del
deudor remitido a exigirle parte o cuota, convirtiéndose así la remisió*i
en lugar de un beneficio, en un perjuicio para el deudor favorecido con
la condonación.

En el mismo caso se halla la excepción de compensación La excep-

ción de compensación es personal. porque para poder o p o i : ~la es me-
nester que concurran en el demandado ciertas calidades: la coiiipensación
no se produce sino a condición de que los deudores sean recíproca y
personalmente acreedores de su acreedor; de ahí porqiie esta excep-
ción sólo puede oponerla aquel de los deudores que sea a la vez acree-
dor del acreedor de todos ellos, porque sólo entre el acreedor y ese deu.
dor solidario concurren reciprocamente las calidades de deudores y de
acreedores. Supongamos tres deudores solidarios de tres mil pesos: A
es a su vez acreedor del acreedor de ellos tres por todos estos tres mil
pesos. El acreedor demanda a C: C no puede oponer la compensación
Invocando el crédito que A tiene contra el deudor. porque la excep-
ción de compensación es personal. a menos que A le hubiere cedido
personalmente su derecho, ya que entonces habrán concurrido en C
la calidad de acreedor de su acreedor. El artículo 1520, inciso 27, es-
tablece expresamente la regla que acabo de formular: "Pero no puede
oponer por via de compensación el crédito de un codeudor solidario
contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su dere-
cho", dlsposici6n ésta que guarda perfecta armonía con la del artícu-
lo 1657: "Para que haya lugar a la compensación es preciso que las
dos partes sean recíprocamente deudoras". "Así, el deudor principal
no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acree-
dor deba al fiador". "Ni requerido el deudor de un pupilo por el tu-
tor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tu-
tor o curador le deba a 61". "Ni requerido uno de varios deudores so-
lidarios, pueden compensar su deuda con los creditos de sus codeudores
contra el mismo acreedor. salvo que éstos se los hayan cedido".

P$ro s i la excepción de compensación es personal y no puede ser

opuesta sino por aquel deudor que a su vez sea acreedor de su acreedor
o por aquel de los deudores solidarios a quien el deudor solidario,
acreedor de su acreedor l e haya cedido su derecho, ella. una vez pro-
ducida, respecto de uno, extingue la obligación respecto de todos y se
convierte en una excepción real o común que a todos los deudores apro-
vecha.

Tenemos, entonces. que salvo estas dos excepciones de remisión

parcial y de compensación, las restantes excepciones personales no pue-
den ser deducidas o formuladas sino por los deudores en cuyo favor
la ley las haya establecido; s61o a ellos aprovecha; a los demás no só-
la no les aprovecha, sino que los perjudica, y los perjudica, porque la
excapción personal sólo aprovecha a aquel de los codeudores en cuya
favor existe. y por consiguiente, como son deudores solidarios, tie-
nen que soportar el pago total de la obligación. lo que quiere decir que
 TEOAIA DE LAS OBLIGACIONES

sera menor el número de deudores y mayor la cuota que le corresponda

a cada uno. El articulo t623 de! C. Civit que se refiere a la cesión de
bienes, establece este principio que acabo de exponer: "La cesi6n de
bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni 31
que aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario". Por ejem-
plo, tres deudores solidaiios; uno de ellos con el beneficio de cesión
de bienes; ¿cuál es el efecto que produce la excepción personal alegada
por este deudor? Excluirlo de la obligación y exonerarlo del pago t o
tal. ¿ Y los otros? Los otros son obligados al pago total, cada una de
ellos dcbc tres mil pesos, y como en lugar de ser tres deudores, han
quedado sólo dos. en realidad cada uno de ellos, en lugar de soportar
mil pesos. tendrá que soportar mil quinientos pesos.
De esto se desprende, entonces, que las excepciones personales se
divideri en dos grupos: excepciones personales propiamente tales y las
excepciones personales mixtas. Las primeras son aquellas que solo pue-
den alegarse por las personas en cuyo favor se han establecido, que
sólo a elfas aprovechaii y que perjudican a los demás codeudores; las
excepciones personales mixtas son aquellas que como la compensaciori
y la remisión parcial, además de poder ser opuestas por los favoreci-
dos. pueden ser opuestas y alegadas por los otros codeudores en las con-
diciones que se acaban de estudiar.

B .-Efectos que la Solidariedad Pasiva Produce entre los Codeudores

Hemos estudiado ya los efectos entre los deudores solidarios y

acreedores. Veremos ahora qué sucede entre los deudores solidarios
cuando uno de ellos ha extinguido la obligación por el pago o por otro
modo equivalente.
La abfigación se extingue con respecto a todos y en ese mismo
momento desaparece l a solidariedad, porque fa obligación era solidaria
en cuanto a las relaciones. en cuanto al vínculo entre deudores y acree-
dores. Pagado el acreedor se extingue la obligación y se extingue l a
solidaridad que era la característica que revestía esta oblígación.

Pero en definitiva ei peso de la obligación deben soportarla todos

los deudores, y pagada la deuda, llega entonces et momento de ajustar
cirentas del estado de ta deuda, previo el balance de l a situación. Y el
principio que rige fa materia es que entre los codeudores et ajuste d?
cuentas se hace como si la obligación fuera simplemente conjunta; l a
obligación se divide a prorrata de la cuota, o parte que cada uno tiene
en la obligación, porque la solidariedad no existe entre los codeudores,
sino entre estos y los acreedores. y muerta la obligación entre los deu.
dores y los acreedores, ella tiene que perder Ia calidad que tenía, la so.
lidariedad no pasa a los deudores.

La deuda se divide. entonces, a prorrata de la parte o cuota qiie

cada uno tiene en la obligación. El articulo 1522 del C. Civil establece
expresamente lo que acabo de decir, en su incíso 19: "El deudor sofi-
dario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los
medios equivalentes al pago. queda subrogado en la acción del acree-
dor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de
cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeiidor
en la deuda", regla que es análoga a la que consigna el articulo 1668
para el caso de que la obligación se extinga por confusión operada entrl?
un deudor y un acreedor: "Si hay confusión entre uno de varios deu-
dores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno
de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corres-
ponda en la deuda". (inciso 19).

i Y cómo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios

una vez que ella ha sido extinguida? ¿En que proporción van a soportar
la deuda todos los codeudores solidarios? Hay que distinguir dos ca-
sos: l?) Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria
interesaba a todos los deudores; y 29) s i el negocio para el cual se
contrajo la obligación solidaria sólo interesaba a uno o alguno de los
deudores; según se desprende del artic~ilo 1522. inciso 2". que regla-
menta esta materia.

Si el negocio para el cual se contrajo la obligación interesa a todos

los codeudores solidarios. todos ellos deben concurrir a soportar el pago
definitivo de la obligación. y. en consecuencia, la obligación se pro-
rrateará entre todos ellos en la proporción que corresponda, y el deu-
dor que haya pagado. tiene acción contra cada uno de ellos. y en es-
ta forma, la obligación se divide entre todos los deudores en la forma
sefiarada en el contrato, o si no hay convención, la deuda se divide en-
tre todos ellos por partes Iguales, porque se presume que cuando hay
varias personas obligadas en una misma obligación, todas ellas repor-
tan el mismo Interés.

Pero si el negocio para el cual se contrajo la obligación solo in-

teresaba a uno o algunos de los deudores solidarios, sólo ese o esos deu-
dores deberán soportar en definitiva el pago total de la obligación y
los demás serán considerados como fiadores y no tendrán, en conse-
cuerlcia, que soportar parte alguna en la obligación; y si de hecho hu-
bieren sido obligados a pagar la deuda. tendrán derecho para repetir
de los demás deudores la cantidad pagada. no teniendo por su parte el
deudor interesado en el negocio que fue obligado al pago. el derecho
de repetir del fiador lo que haya pagado al acreedor en cumplimiento
de su obligación. El articulo 1522, inciso 20, consigna estas dos re-
glas: "Si el negocio para el cual ha sido contraida la obligación soli-
daria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solida-
rios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les
correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados co-
mo fiadores".

El articulo 1522, inciso la, establece que "el deudor solidario que
ha pagado la deuda, o la ha extinguido por,alguno de los medios equiva.
lentes al pago, queda subrogado en la accl6n del acreedor con todos
sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de
los codeudores a la parte o cuota que tenga este deudor en l a deuda".
Si bien todos los codeudores solidarios están obligados a l pago total
de la obligación en presencia del acreedor, en realidad cada uno de ellos
no es deudor sino en la parte o cuota que en la deuda tiene. y es por
eso que si un codeudor paga o extingue totalmente fa abligacidn, tie-
ne acción contra sus codeudores para que le reembolsen lo que ha pa-
gado por ellos, y para este efecto tiene los mismos derechos que el acree-
dor tiene contra los deudores solidarios, pero limitados a la parte a
cuota que tos codeudores tengan en la deuda, por estabtecerlo así e l
inciso .lo del artlculo 1522 ya citado, y el articulo j610, N? 39, que dis-
pone que hay subrogación legal en favor del deudor que paga una deuda
a que estaba obligado soTidaria o subsidiariamente.

En realidad el deudor solidario que ha pagado, en virtud de l a su-

brogacidn debería poder cobrar a cada uno de sus codeudores la obli-
gación total. menos la cuota que a 61 l e corresponde; pero, ¿qué su-
cederia? Que si procediera en esta forma, el deudor contra quien se di-
rigiera tendría el mismo derecho. y asi se seguirfa dando la vuelta has-
ta que todos los deudores quedaran pagados. Era más corto entonces,
que la ley estableciera la disposicíbn de que basta con que el deudor quc
ha pagado fa deuda o que la ha extinguido por alguno de los medios
equivalentes al pago quede subrogado en la acción del acreedor, limi-
tada a la parte o cuota que cada deudor tenga en la deuda.

Y fa cuota del deudor insolvente, jen qu$ situación queda? En las

obligaciones simplemente conjuntas hemos visto que la cuota del deu-
dor insolvente no grava a las demás. En las obligaciones solidarias l a
regla es diferente: la cuota del deudor insolvente grava a todas las dc-
m6a a prorrata de las cuotas que Ie corresponden, porque si uno de los
deudores solidarios ha pagado totalmente l a oblfgación y la cuota del
deudor insolvente no gravara a las demás. resultaría que el único per-
judicado serIa el deudor que ha pagado la obtigaclbn, ya que sólo l e
quedarla el derecho de repetir de los codeudores solventes sus respectivas
cuotas. Pugna ese principio con las reglas fundamentales que rigen l a
solidariedad, y a fin de que todos soporten por iguales partes el peso
de la obligacl6n l a ley ha establecido en el artículo 1522, inciso fi-
nal, que "la parte o cuota del codeudor insolvente se reparte, entre todos
los otros a prorrata de las suyas. comprendidos aún aquellos a quienes
e l acreedor haya exonerado de la solidariedad". Como la renuncia ds
la solidariedad, es algo que se ha pactado entre el deudor y e1 acreedor,
no tiene por que ser tomada en cuenta por los codeudores, y por eso
dispone el articulo 1522, inciso final, que aunque el acreedor haya
exonerado de l a solidarfedad a alguno de los codeudores, la cuota del
deudor insolvente grava tarnbien a estos codeudores a quien e [ acreedor
ha exonerado de la solldarledad.

¿Y eI deudor remitido estar& tambien obiigado a contribuir al pa-

go total de fa mlsma obligaci6n? ¿Tiene accibn e l codeudor que ha pa-
gado la obligaci6n contra el deudor remitido para que le devuelva ta
parte o cuota que a él le corresponde en la deuda? Por ejemplo. se de-
ben cinco mil pesos por cinco deudores solidarios; el acreedor ha con-
donado la deuda a uno de ellos quedando reducida la obligación a c u a t r ~
mil pesos: este deudor. 'tiene obligación para contribuir al pago total de
la obligación? Según el artículo 1518 "si el acreedor condona la deuda
a cualquiera de los deudores solidarios. no podrh después ejercer la
acción que se le concede por el artículo 1514, sino con rebaja de la
cuota que corresponde al primero en la deuda". La deuda .;!ieda redu-
cida entonces, a las cuotas restantes, porque respecto a ella no tiene la
calidad de deudor; de ser de otro modo, la remisión habría sido una
institución ilusoria. La remisión parcial. por otra parte, equivale al pa-
go parcial, y si el deudor remitido hubiera pagado su cuota ¿habría es-
tado obligado al pago total? No. porque ya pagó su obiigación. Pero
a mi juicio, debe, si, soportar la cuota del deudor insolvente que le
corresponde, porque la ley no lo ha exonerado.

Extincidn de la Solidaridad

La solidariedad puede terminar de dos ,maneras, sln que por ello

desaparezca la obligación. Los dos casos en que la solidariedad extin-
gue, sin que desaparezca la obligación, son la muerte de uno de los co-
deudores que deja varios herederos, y la renuncia de l a solidariedad por
el acreedor.
A). Si muere uno de los codeudores solidarios dejando varios he-
rederos, todos ellos le suceden en sus derechos y obligaciones transmi-
sibles, con arreglo a los principios que rigen la sucesión por causa de
muerte. Pero como la solidariedad no proviene de la naturaleza del ob-
jeto debido. sino de la ley o de la voluntad de las partes. no pasa (i
los herederos del deudor difunto; la solidariedad termina con el falle-
cimiento del deudor, y los herederos no estan obligados sino a prorra-
ta de sus respectivos derechos hereditarios. Este es el principlo que rige
la materia sobre la cual el articulo 1523 contempla dos situaciones dia-
tintas, según que se considere a los herederos del causante en conjunto
o separadamente.

Dice el articulo 1523: "Los herederos de cada uno de los deudo-

res solidarios son, entre todos. obligados al total de la deuda. pero ca-
da heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda
que corresponda a su porción hereditaria". Dos situaciones prevé el
articulo 1523 del C. Civil: 10 los herederos del codeudor difunto son
considerados en conjunto; 20) los herederos del deudor difunto son con-
siderados aislada o separadamente.
PRIMER CASO: Si los herecieros del codeudor difunto son consi-
derados en conjunto y como la sucesión del deudor que fallece ea la
persona del difunto que vive en. sus hered,eros, son entre todos ellos
obligados solidariamente a la obligación.
 SEGUNDO CASO: Si los herederos son considerados aislada o se-
paradamente, no ya en conjunto formando un solo todo, la solidarie-
dad no pasa a los herederos y cada uno de ellos no es deudor solidario.
sino que s61o deudor de l a parte o cuota de la deuda que le corresponda
a su porción hereditaria.

Consecuencia de lo anterior es que si el acreedor se dirige contra

todos los herederos, les puede exiglr toda la obligación puesto que todos
Juntos son deudores solidarios; pero si el acreedor los demanda sepa-
radamente a cada uno de ellos, ya la obligacidn no es solidaria para los
herederos del deudor fallecido, y a cada uno no le podrá exigir sino la
parte o cuota que a cada uno corresponda.
Y surge esta cuestión: ¿de qué cuota de la deuda es rssponsab\e
cada uno de los herederos? ¿De la que l e corresponde a prorrata de su
cuota hereditaria en la totalidad de la deuda, o solamente de la parte
que al difunto le correspondía en definitiva? Supongamos que hay tres
codeudores solidarios por seis mil pesos; uno de ellos muere dejando
dos herederos. Supongamos que los tres codeudores tienen el mismo in-
teres en la obligación. y que cada uno debe soportar el pago de los seis
m11 pesos; y supongamos, finalmente, que cada uno de tos herederos
del difunto tiene el mismo interés en la sucesián. Se trata entonces de
saber a cuanto asciende Ia responsabilidad da cada uno de estos herede-
ros; a la mitad de la deuda o la mitad de la cuota que en la deuda tiene
el muerto, o en otros térmfnos, s i asciende, a tres mil pesos o si sólo
asciende a mil, cantidad esta última que es igual a la mitad de la cuo-
ta dei difunto, ya que siendo la obligacldn de seis mil pesos dividida
entre tres deudores solidarios, cada deudor responde en definitiva de
dos mil pesos. El artículo 1523 resuelve la cuestión. porque dice:
". . .pero cada heredero ser4 solamente responsable de aquella cuota de
ta deuda que corresponda a su porcfón hereditaria". AY cuál es la deu-
da? Seis mil pesos. De manera que al heredero le corresponde una res-
ponsabilidad en el total de la deuda proporcfonal a su cuota heredi-
tarla, o sea, en el ejemplo propuesto, de tres mil pesos. De modo que
el artlculo 1523 lo que establece es que cada uno de tos herederos del
deudor dtfunto responde de una parte del totat de la deuda proporcio-
nal a su cuota heredlterla, y según a t o , la deuda total se divide entre
los herederos en proporción a sus derechos hereditarios; el heredero
del medio, ta mitad; el del tercio, la tercera parte, y el del cuarto, l a
cuarta parte. No es, como se ve, la cuota de la deuda del difunto la
que se divide, sino que es el total de la deuda a prorrata da las cuotas
hereditarias.

Con respecto a los d e m h codeudores solidarios, la solldariedad sub-

siste entre los que han quedado vivos y el acreedor podrá dirigirse con-
tra cualquiera de ellos por el totaf de la obligación.

Podernos decir, por eso, que cuando uno de los codeudores soii-
darios muere dejando varIos herederos, pueden presentarse tres casos
perfectamente distintos: l o ) ei acreedor demanda a uno de los codeu-
dores vivos, a quien puede exigirle la totalidad de la obligación, y la
solldariedad subsiste con todas sus consecuencias; 2 0 1 el acreedor de-
manda a todos los herederos del difunto, en conjunto, y les puede exi-
gir la totalidad de la obligación, porque todos ellos, considerados con-
juntamente, son solidariamente responsables, y las cosas pasarán en los
mismos términos, como si todos los deudores estuvieran vivos; 3?) fi-
nalmente, el acreedor demanda separadamente a uno de los herederos
del deudor. en cuyo caso cesa la solidariedad y no podrá exigir el acrec.
dor sino la cuota que a cada heredero corresponde a prorrata de sus
cuotas hereditarias.
B). La otra manera de extinguirse la solidariedad es por la renuncia.
La solidariedad es un beiieficio que mira al interés individual del acree-
dor y es sabido que con arreglo al articulo 12 del C. Civil pueden re-
nunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren al
inter6s individual del renunciante y que no este prohibida su renuncia: y
la ley lejos de haber prohibido la renuncia de la solidariedad, la ha
autorizado y reglamentado en el artículo 1516.

Renunciar la solidariedad es consentir en la divisi6n de la deuda;

renuncia la solidariedad el acreedor cuando renuncia al derecho de co-
brarle a cada uno de los deudores el conjunto total de la obligación.
La renuncia de la soiidariedad produce el efecto de transformar la
obligación solidaria en simplemente conjunta y la obligaci6n, por con-
siguiente, s61o podrh exigirse por la parte o cuota que a cada deudor
corresponde.
No es lo mismo renunciar o remitir la solidariedad que remitir la
deuda. Renuncia a la solidarledad el acreedor que consiente en que la
deuda se divida; remite la deuda el acreedor que renuncia a cobrarla,
que la da por cancelada sin haber recibido la prestación debida. La re-
misión de la deuda es modo de extinguir la obligación; la renuncia de
la solidariedad es una manera de poner fin a la solidariedad y de trans-
formar la obligación en simplemente conjunta. La remisi6n de la deu-
da acarrea la extinción de la soiidariedad. porque la solidariedad es un
atributo de la obllgacibn: si la obligación se muere, se pierde el atri-
buto; pero la renuncia de la solidariedad no extingue la obligación, si-
no que la transforma solamente en obligacidn simplemente conjunta.
La renuncia de la solidariedad puede ser general e individual, y en
ambos casos expresa y tácita. Es general cuando se refiere a todos los
codeudores, de manera que la deuda se divide entre todos ellos; es in-
dividual cuando s61o se refiere a alguno de los deudores, de manera
que los restantes quedan solidariamente obligados al pago. Es expresa
cuando el acreedor la hace en términos formales. cuando dice "renuncio
a la solidariedad en favor de todos o en favor de tales o cuales deu-
dores"; es tácita cuando se deduce de ciertos actos ejecutados por el
acreedor que revelen en 81 el enirno de renunciarla.
 EOFUA DE LAS OBUGACIONES

La renuncia es general cuando se refiere a todos los codeudores,

cuando, como dice el inciso final del artlculo 1516, el acreedor con-
siente en la divisi6n de la deuda; la obligación se ha transformado en
simplemente conjunta, y renunciada la solidariedad respecto de todos.
se acaba este beneficio del acreedor y en lo sucesivo no podrzi exigir
a cada deudor sino la parte o cuota que le corresponda como en el caso
de Ia obiigación simplemente conjunta.
La renuncia es individual cuando el acreedor remite la solidariedad
respecto de uno o más de los deudores, quedando los restantes solida-
riamente obligados. La renuncia individual puede, como la general, ser
expresa y t4cita. Es expresa cuando el acreedor la hace formalmente res-
pecto de tal o tales deudores; y es t6cita en el caso del inciso 2 9 del
artlculo 1516, que dice que el acreedor renuncia tácitamente la solida-
riedad en favor de uno de ellos cuando le ha exigido o reconocido el
pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda
o en la carta de pago si la reserva especial de la solidariedad, o sin ta
reserva general de sus derechos".
Tres requisitos deben concurrir simulthnea y copulatfvamente pa-
ra que el acreedor renuncie thcitamente la solldariedad en favor de al-
guno de los deudores solidarios; ellos son: i?] que e1 acreedor haya
exfgido. o haya recibido o reconocido a uno de los deudores su parte
o cuota en la deuda; 20) que en la demanda o en la carta de pago e!
acreedor haya declarado que procede a exigir en l a demanda, o a es-
cribir en ta carta de pago, esa cantidad a título de la parte o cuota
que en la deuda le corresponde; y 391 que el acreedor no haya hecho
reserva es ecial de la solidaridad o reserva general de sus derechos, co-
P
mo si dec ara que limita su acción, en e1 caso de una demanda. por
ejemplo, a la parte o cuota que le corresponde en la deuda al deudor de-
mandado.
Los efectos que la renuncia individual de la sotidariedad produce,
son negarle al acreedor el derecho de cobrar el total de la deuda al co-
deudor en cuyo favor se hizo fa renuncia. porque la renuncia es indi-
vidual: pero con respecto a todos los demas codeudores ta solidariedad
subsiste, y puede, por consiguiente, el acreedor, cobrarle a los deudores
restantes el total de la deuda. El articulo 1516 en su inciso 39, lo dic-
pone expresamente así: "Pero esta renuncla expresa o tacita no extingue
la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la
parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo bene-
ficio se renunrió la sol Idartedad". Si hay cinco codeudores solidarios
y eI acreedor renuncia a la solidariedad en favor de uno de ellos, puede
cobrar el totnl de la oblígación a los otros cuatro. Si el deudor en cuyo
favor se hlzo !a renuncia, paga parte de la deuda, la acción del acree-
dor se dirfqfrtt contra los otros por el saldo que queda; pero s i nada
ha pagado, el acreedor tiene expedita su accidn contra cualquiera de los otros
c.uatro por el total de la deuda.
El anterior es el único efecto que produce la renuncia individual y,
por eso, el codeudor en cuyo tavor se hlzo la renuncia, esta obligado
a contribuir en definitiva al pago de la deuda por la parte o cuota que
 ARTURO ALESSANDRI ROORlGUU

en la obligacion le corresponde, y está obligado a soportar la cuota del

deudor insolvente por expresa disposición del artículo 1522. inciso f i
nal. por las razones que dimos al estudiar esta disposición

La Solidariedad Imperfecta
Algiiiins autores franceses han pretendido dividir la soliti,i~it~dadeii
perfecta e imperfecta. Seria perfecta la que produce todos !os efectos
que acabamos de estudiar. la que da al acreedor el derecho de exigir el
total de la obligacldn y que produce todas las demás consecuencias ju-
rídicas encinciadas al través de nuestro estudio.

Seria imperfecta la solidariedad que solo le daría al acreedor el de-

recho de exigir el total de la obligación de cada uno de los deudores.
pero que no produciria ninguno de los otros efectos que la solidariedad
perfecta produce en el derecho.

'A propósito de qué se ha formulado esta teoria? En la necesi-

dad que han tenido los autores franceses de buscar una explicación a
ciertos casos de solidariedad legal en que es imposible explicarlos por la
teoria del mandato tácito y recíproco que en la solidariedad aceptan es-
tos mismos autores. Por ejemplo, en el caso de varias personas que co-
meten u n delito en común, en el caso de los arrendatario~ de distintos
pisos de una casa que se incendia, caso que establece el Código fran-
cés, puesto que establece que todos los locatarios son solidariamente res.
ponsables de los perjuicios que provengan del incendio; j c ó m o bus-
car un mandato entre estos individuos que ni siquiera se conocen7 i C ó -
m o buscar un mandato e n una letra de cambio entre individuos que
residen en distintos países y a veces en distintos continentes?

En todos esos casos evidentemente que la teoría del mandato táci-

t o y recíproco no tiene explicación racional, no tiene base en la lógica ni
en los principios juridicos. ¿Cómo explicar, entonces, en estos casos, la
solidariedad? A propósito de ello Surgió la teoria de la solidariedad im-
perfecta, y se dijo: "En otros casos que no es posible reconocer la existen-
c!a de un mandato entre los deudores. la solidariedad se reduce a darle al
acreedor el derecho de exigir la totalidad de la obligacion a cada uno de
los deudores, pero no produce ningún otro efecto". Según esto. la soli-
dariedad convencional sería siempre perfecta y la legal sería perfecta o
imperfecta. según que pudiera o no pudiera presumirse la existencia de
iin mandato.

No se puede negar que como teoria jurídica, tiene el método de la

oriqinalidad y de la inteligencia: pero tampoco se puede negar que des-
de el punto de la ley, no tiene valor alguno, y por eso que los trat*
distas y los Tribunales franceses la han rechazado abiertamente, qui.
tariclolr: todo éxito. Dentro de nuestro Código, por otra parte. es tcirn-
hikn total y absolutamente inadmisible. en primer lugar. porcltie nos
trace descansar la solidariedad sobre la base del mandato. y en seguida,
pnrqiir: el texto de la ley la rechaza abiertamente; el articulo 1511 del
 TEORIA DE LAS OBLIGAC i r t.' -

C Civil tios drce que la solidariedad puede emanar d e la ley, dei tes-
tamento o d e ia conveticicn, y después de señalar estas t r e s fuentes de l a
solidariedad. entra a reglamentar esta institución sin distinguir cti:il de
cllas reglamenta. v donde la ley no distingue. n o le es licito a! i ~ i > r r i .
ilre distingiiir En consecuencia, en Chile, toda solidariedad. sea io<jsl.
tcstamcntaria Q convencionat. es siempre perfecta y cualquiera que ce;i
l a frittiite de donde ella emane, produce todos los efectos qiie hr:,iiits
señalado n menos qiie las partes hayan acordado otra cosa.

11 1 . Las Obligaciones lndivisibles

GENERALIDADES

La otra ntodalidad que se opone a la divisibilidad de una obfiy¿rr:roii,

cuando hay pluralidad de sujetos, e s la indivisibilidad, que. al igua! que
la solidariedad, coloca a cada uno de los deudores en la necesidad d c
efectuar e l pago total y autoriza a cada acreedor para exigir la obliga-
ción también en sil totalidad, si bien esto proviene d e causas muy di-
versas de las que engendran la solidariedad.

La materia de la divisibilidad de las obligaciones, es sin dciifa al-

guna, una de las m i s complejas, obscuras y dificiles del Derecho Civrl,
rio tanto desde e l punto de vista teórico, sino desde el piinto de vistd
d e su aplicación práctica. Por eso, desde tiempos inrnemoriates, Ius ju-
risconsultos han pretendido esclarecer esta materia. Ya del siglo XVI
Durnoulin. jurisconsulto francés, escribid un tratado que denorninú "D1:I
Intrincado Laberinto de io Divisible y de lo Indivisible", a fin de cori
ducir a el al lector. ideó diez llaves y tres hilos que servirían para c s
clarecer esta materia. No obstante sus esfuerzos y los de los juriscoti.
sultos que vinieron después de él. la obscuridad ha continuado hast,i el
dia de hoy.

La materia de la indivisibilidad de las obligaciones no preseritari

eii realidad, en el Derecho, ninguna importancia ni utilidad prsritic.<~
por,que los fines que las obligaciones indivisibles están Ilamadas a llt:

-% . se cumplen sobradamente c o n la existencia de las obligaciories !;o-

11 arias, pues la indivisibilidad como La solidariedad imponen a cada iirlo
d e J O S deudores la obligación de efectuar el pago total de la obfigacitjii
dan el derect,o a cada acreedor para exigir también su totalidad 1.o
única ventaj; que tiene la indivisibilidad y que en esto obvia Ia desveri
taja de la solidariedad, es que evita la divisibilidad de la deuda ciiariilo
uno de los deudores ha fallecido dejando varios herederos; sin crril)ar
go. este inconveniente de las obtigaciones solidarias puede evitarse psc
tdridosc que aun cuando uno de los deudores fallezca, n o podra r , f e % ~ .
tuarse un pago parcial. estipufaci6n ésta que está expresamentt: ~ o t i
templada en el N 4 del artículo 1526. Se evita con elfa qite poi 1 , ~
rnuerte de uno de tos deudores solidarios. se produzca la d i v i s i l ) i l i ~ l i i ~ i
de la deuda y se deja al acreedor el derecho de exigir de cualquir:r,r TI*.
los herederos del deudor la ejecución en su totalidad
 Esta es la única ventaja práctica, la unica utilidad real y positiva
que presentan las obligaciones indivisibles y la única ventaja que no
satisfacen en el hecho las obligaciones solidarias. Por eso, el día que las
obligaciones solidarias produzcan este mismo efecto, el día que el ar-
ticulo 1523 del C. Civil haya desaparecido. las obligaciones indivisibles
habrán dejado de tener importancia práctica.
Las legislaciones modernas, comprendiendo esta situación, tienden
a excluir este distingo entre las obligaciones solidarias y las obliga-
ciones indivisibles, tienden a hacer de estas dos especies de obligacio-
nes, una sola. Es lo que ha hecho el Código Federal Suizo. Convendría
por eso. que en la revisión que algún día ha de hacerse de nuestro Có-
digo, se siga el criterio adoptado por el Código Suizo.
La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles de-
pende de la naturaleza del objeto debido, por cuyo motivo es menester
empezar por advertir cuándo el objeto de una obligación es susceptible
de una división y cuándo no lo es, ya que de este antecedente depende
la clasificación a que me vengo refiriendo, porque hay que advertir qui?
las cosas en el Derecho, lo mlsino que en la ffslca, admiten división; y
si el objeto es divisible, la obligación es divisible. y si el objeto es ln-
divisible la obligaci6n es tambikn indivisible.
Sin embargo, no en toda obligación influye la naturaleza del ob-
jeto debido, no slempre hay que atender a su naturaleza para averiguar
s i una obligación es divisible o es indivisible. porque e l problema de la
indivisibilidad no se presenta slempre, sino que tiene lugar cuando en
la obligación existe pluralidad de sujetos. No cabe hablar de obllgacio-
nes divisibles o lndivisibles. cuando hay unidad del acreedor y de deu-
dor, esto es, en las obligaciones que constituyen el tipo normal de las
obligaciones. El problema no tiene, pues, importancia en este caso, por
que con arreglo al articulo 1591, "el deudor no puede obligar al acree-
dor a que reciba por partes lo que se le deba. salvo el caso de conven-
ción contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales" (inciso lo).
Pero cuando en la obligación hay pluralfdad de sujetos, cuando ha.y
varios acreedores o varios deudores. entonces s i que se presenta el pr'o-
blema de la indivisibilidad o divisibilidad de las obligaciones, y entorr-
ces tiene interés averiguar si la cosa admite o no división, porque la si-
tuación en que el deudor o el acreedor se encuentra es distinta cuando la
cosa admite división y cuando no la admite. porque cuando la cosa debida
es susceptible de división, la obligación es divisible con arreglo al prin-
cipio general del artículo 1526, Inciso l o , y, en consecuencia, cada deu-
dor está obligado solamente al pago de la parte o cuota que en la deu-
da le corresponda, y cada acreedor puede exigir únicamente la parte o
cuota que tenga en el crhdito; pero cuando la obligación recae sobre un
objeto indivisible, entonces cada deudor está obli ado a satisfacer en
7,
e l total al acreedor y cada acreedor tiene el derec o de exigir el pago
total de la obligacidn, si bien el pago efectuado a uno de los acreedores,
por uno de los deudores extingue la obligación en su totalidad.
 EORlA DE LAS OBLiGAClONES

Siendo el fundamento de la clasificación de las obligaciones divisi-

btes e índivisibtes, la naturaleza del obieto debido; dependiendo el ca-
rácter de estas obligaciones de la naturaleza misma de la cosa sobre que
ellas recaen, debemos empezar por averiguar y establecer qué cosas ad-
mlten división y cueles no la admiten, teniendo presente para este efec-
to que la divisibilidad e indivisibilidad de las cosas no presentan una mis-
ma caracteristica en el Decreto que en la Física.

Cosas Divisibles y Cosas lndivisibles

En las Ciencias fisicas es divisible toda cosa que admite un frac-
cionamiento material; podemos decir que son físicamente divisibies t o
das las cosas que pueden fraccionarse o dividirse en varias partes o frac-
ciones, iguales o desiguales,
Fisicamente indivisible son las cosas que no admiten un segrega-
miento material en diversas secciones o fracciones.
Dentro del punto de vista de la física, todas las cosas son divl-
sibles, porque no hay cosa que no pueda fracclonarse; y dentro de la
física. lo único que hay que considerar es si las cosas pueden o no ser
segregadas a divididas en diversas secciones.
En et Derecho hay que distinguir dos casos de divisibilidad: l a fí-
sica o material y la divisibilidad intelectual o de cuota; y hay que tener
presente, para este efecto, que la división fisica o material en el Derecho,
no corresponde a la división fisica de las Cienclas ffcicas. En el Derecho
una cosa es física o materialmente divisible cuando ella es susceptible de
dividirse o fraccionarse sin que deje de ser lo que es, sin que pierda su
esencia, sin que pierda su individualidad, sin que se desmejore conside-
rablemente; es decir, cuando a pesar de Ia división o del fraccionarnieri-
to, las diversas secciones o partes en que l a coca ha sido dividida, corres-
ponden o representan el mismo valor de la cosa en su conjunto. Asi.
cien sacos de trigo son material o físicamente divisibles ante el Derecho.
porque cincuenta sacos de trigo y otras cincuenta sacos de trigo en que
los cien sacos pueden dividirse, representan en conjunto el valor total
d e la cosa, sIn que se haya perdido la esencia o individualidad de la
JPiisrna. Lo mismo cabe decir de un pedazo de terreno o de una cantidad
de dinero.
En catnt io, son física o materialmente indivisibles ante el Derecho,
las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que dejen de
ser lo ~ U Eson, aquellas cosas que aunque pueden dividirse rnateriat-
mente. por el hecho solo de la divisi6n pierden su esencia o su indivi-
dualidad, y se transforman en otras cosas distintas, dejando de ser lo
que hasta ese momento eran y el fraccionamiento produce una depre-
ciación en el valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las fraccio-
nes después de la divisi6n. no presentan el mismo valor de la casa cuan-
do esta aún no había sido dividida. Por ejemplo, un caballo es una co-
sa fisicamente indfvisible en el Derecho, porque despues de la divisidn,
deja de ser lo que era y en ningún caso continúa siendo un caballo; y
aunque después de la división se junten todos los pedazos del caballo,
estos pedazos no representan el valor del caballo vivo. Lo mismo puede
decirse de un automóvil o de una nave.
Hay, entonces, que tener presente que desde el punto de vista ju-
rídico, la divisibilidad o la indivisibilidad de una cosa no depende del
hecho material, como en la física, de si puede o no puede dividirse o
fraccionarse en su materialidad; para determinar s i una cosa, juridi-
camente hablando, es indivisible o divisible, hay que atender a las con-
secuencias o a los efectos que se producen con la divisibllidad o fraccio-
namiento material de la cosa, o s i la cosa subsiste o no como tal cosa
después de la divisi6n.
¿Qué es, ahora, la división intelectual o de cuota? La división de
cuota o intelectual consiste en suponer o en imaginarse fraccionada una
cosa flsicamente indivisible.
En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es sus-
ceptible de dividirse en su utilidad, es decir. en la utllldad que ella es-
tá llamada a producir en el mundo en que la cosa existe, y se dice que
esta división es intelectual, porque ella se la hace con ayuda de la in-
teligencia, ya que consiste en que el hombre, dentro de su cerebro, se
imagine que está dividida una cosa que en el hecho no lo est8. Así,
cuando Pedro, Juan' y Diego se han obligado a entregar un automóvll
en virtud de una obligación de dar, esta obligación que recae sobre una
cosa físicamente indivisible, es. sin embargo. intelectualmente divisible
ya que esta obligacidn admite la división de cuota o intelectual, porque
podemos concebir o imaginar que tres personas pueden ser a la vez deu-
doras de un automóvil y cada una de ellas ser6 deudora por la cuota
que en él le corresponda.
Lo mismo cabe decir de cada uno de los acreedores: tres acreedo-
res podrán serlo de un automóvil y cada uno de ellos tendrá la parte
o cuota que en él les corresponda, a pesar de que la obligación recae so-
bre un objeto fisicamente indivisible, y cada acreedor será comunero
respecto del auto sobre que la obligacidn se ejerce.
Cuando se habla de la divisibilidad o indivisibilidad de cuota o in-
telectual, en el Derecho, no se atiende a la materialidad de la cosa debP
da, ni a la materialidad del objeto de la obligación o del derecho. si-
no que se atiende a que el derecho que en la cosa o con respecto a la
cosa se ejerce, sea .susceptible de divisi6n o de poseerse por varias
personas.
Por eso cuando se habla de esta división, no es la cosa la que se
divide, sino que es el ejercicio del derecho o de la prestación debida lo
que es divisible. En el caso del automóvil. varias personas pueden ex-
traer utilidad de él, j e n virtud de ué? En virtud de la cuota que en el
4
derecho de dominio les correspon e. De ahí que haya dicho hace un
momento, que esta división intelectual o de cuota se refiere a la utllidad
que de la cosa puede extraerse.
 -- TEORlA DE LAS OBUGACKNEC

Así como hay cosas fisicamente lndivlsibles que admiten por dis-
posicidn de la ley división intetectuat o de cuota, que pueden ser con-
cebidas como divisibles en cuanto al derecho que con respecto a ellas se
ejercita entre diversas personas. hay otras que a pesar de ser flslca.
mente divfsibles. la ley, por consideraciones de orden superior. {as con-
sidera físicamente indlvislbles. Se hallan en este caso los lagos de do-
minio privado, las servidumbres y la propiedad fiducfaria. por expresa
dispostcibn del artículo 1317. inciso final. y de los articulo$ 751. 825
827. Se encuentran adernds, en esta situación la acción de saneamiento
de fa evicctbn y de los vicios redhibitorlos, la denuncie de obra nueva y
la denuncfa de obra ruinosa, según el artículo 946; y las minas, según
lo dispuesto en el articulo $ 2 del C. de Minerfa, que no admiten divi-
sián fistca, pero que son intelectualmente diwisibles, porque pueden ser
poseidas por varias personas.
Seiialados los principios que rigen la divisibilidad y ta indfvlsibl-
Iidad en el Derecho, debemos averiguar cuando una obfigaclón es divisi-
ble y cuando es indivisible,
El art. 1524 resuelve la cuestión. Dlce este art.: "La obligación es
divisible o indivisible segón tenga o no por objeto una cosa susceptible
de divlslón, sea ffstca. sea intetectual o de cuota". Y para aclarar los con-
ceptos, sehrrts algunos ejemplos en su inciso 20: "Asi, la obllgacibn de
conceder una servidumbre de transito o l a de hacer construfr una casa
son indlvislbles; la de pagar una suma de dinero, dtvisible".

De este articulo resulta que la obligadón os divisible cuando tie-

ne por objeto una cosa susceptible de división, sea fisice, $ea intelectual
o de cuota; y que una obligacidn es fndlvislble cuando tiene por objeto
una cosa que no es susceptible ni de dlvisfbn fisica ni de divisi611 inte-
iecrual.
Para que una obligación sea divisible. según el texto de/ artículo
1524, es menester que recaiga sobre una cosa que admita división, o fisi-
ca o intelectual. No es necesario para que la obligacidn sea divisible que
el objeto debido admita copulatlvarnente ambas dtvislones, basta que la
cosa sea susceptible de divlsibn física o intelectual; de cuatqulera de las
dps maneras que la cosa pueda dividirse, ta obligacidn es divisible. Y lo
es porque el art. 1524 emplea fa expresidn sea, y esta expresión equivale
a o: es una e>presión que fndica ideas dlsyuntivas, o una u otra; no indica
conjuncián, romo hsbrfa sucedido si el Cddigo hubiera dicho: "o fisica e
intelectual". En consecuencia, s i l a cosa es susceptible de ambas divfsio-
nes, no hay cuestión; pero también la obiigacibn tlene el caracter de divi.
sible cuando recae sobre una cosa físicamente indivisible, pero que ad-
rnite una divisibn de cuota o intelectual. Asf, !a obllgaci6n de pagar una
cantidad de dinero es divisible, porque el dinero admite divisibn flsics y
divlsián intelectual o de cuota; la obligacl6n de entregar un caballo es
tambien dtvisible porque aunque el caballo es físicamente Indivisible, la
obligaciOn es divisible porque se puede pagar por varias personas,
 En vis:;i de esto podernos definir la obligación divisible como aqiie
)la que tiene por objeto una cosa o un hecho que en sil ejeciicibn es sus-
ceptible de divisidn fisica o de cuota.

Según el art. 1524, la obligacidn es indivisible cuando tiene por ob.

jeto una cosa que no es susceptible de una divisihn fisica nl intelectual.
Para que la obligacidn sea iiidivisihle es menester que la cosa debida no
admita ninguna de las divisiones, ni fisica. ni intelectual, porque basta
que aditiita uria de ellas para qiie IR obligación se transforme en divisi-
ble. Asl, la obll acidn de conceder una servidumbre de tránsito. dice el
d
Art. 1524. es i n ivisible. porque si hay varias personas que deben conce-
der una servidumbre de trtinsito, cualquiera de ellas puede ser obligada a
la totalidad de la obligación porque se concede o no se concede el permiso
de transitar por una heredad ajena. Igualmente, cuando varias personas
se han obligado a construir una casa, la obligacidn no queda cumplida
sino cuando la casa ha sido totalmente constnikla.
En realidad y miradas las cosas con absoluta imparcialidad, no se
ve la razón por qu6 estas cosas no se pueden dividir. Pero la ley di o que
eran obligaciones indivisibles y en presencia de un texto de la ey no
cabe divisibilidad posible: lo único que va quedando en claro es que es-
1
tas cosas no las entiende nadie.
Podría, por eso, definirse la obligacidn Indivisible como aqiieila que
tiene por objeta una cosa que en su entrega y ejercicio no puede dlvi-
dirse ni física, ni intelectiialmente.
El concepto que coiiviene es éste: si la cosa es d i v i ~ i h l eiritelectual
o físicamente, la obligacidn es divlsible, porque la ley no exige la concu-
rrencia copulativa de ambas divisiones: y a la inversa, la cosa es indivisi.
ble citarido ninguna de las dos divisiones cabe en la cosa ¿Que resulta
de todo esto?
Que en realidad iiu hay eri el Derecho chilenci riiiigiiiia obligación
indivisible. Si fuéranios n aplicar el art. 1524 con presciitdencia de los
ejemplos. terietnos que afirniar. sin terrior qiie se rios contradiga, que to.
das las cosas admiten división intelectual, porque no se vé. eri reaiiriad.
ningiiria razón lógica, jurídica ni legal para hacer un distingo solbre es@
materia. Desde el piinto de vista lntelectilal. todas las cosas que existen
en el mundo, son divisibles aunqiie la obligación recaiga sobre iJn obje
to intllvisible, iiabría sido muclio mejor que el legislador chilerio hiibiero
siipriiiiido las ultimas palabras del art. 1524 y lo hubiera dejado hasta
el ti?rrniiio "fisica": de este modo cl articulo habría qiiedado así: "1.a
obliyacióri es divisible o indivisible. según tenga o no por ohjeto itna
cosa susceptit>le de división física". Con ello hubiera obviado todas las di.
ficiiltades y ol~s(;iirl(ladas de esta materia y le habría dado iin carácter
niAs Ihgico, porqcie las irnicas cosas que, en realidad, pueden considsrur-
se corno indivisibles o divisihles so11 las que no admiten o admiten divi.
siort fisica. Y en la necesidad de armonizar estas reylas con la práctica, la
ley nos ha dicho en e l art. 1526: "SI la iobligación no es solidaria ni in-
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 TEORlA DE LAS OBUGACIONES

Como se ve, es l a misma cosa con distintos nambres. porque la

clasificaciiin de este autor que quiso refutar al otro, es exactamente igual
a fa de Dumoulin, y coinciden absolutamente. La indivisibilidad absolu-
t a o necesaria de Durnoulin, es la que Planiol ltema real o natural; la in-
divisibilidad de obligación a que se refiere Dumoulin, es la que Planiol
llama indivisibilidad real relativa; y la indivisibilidad de pago del prime-
ro de estos autores es la que el segundo llama convencional.

Nuestro Código Civif aventajó en esto al Cddigo francés, porque no

aceptó ninguna de estas clasificaciones, ni ninguna de estas nornenclatu-
ras destinadas e hacer más oscura esta materia. En et arttculo 1524 de
nuestro Cddigo se dijo que "la obligaclbn es divisible o indivisible según
tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea flsica, sea in-
telectual o de cuota": de manera aue Dara el Códiao chileno no hav stno
dos clases de obllgakfonss: divjsfbles' e indivfsibl~s,y en las oblÍ acio-
B
nes indivisibles se comorenden todas las obliaaciones en aue l a ln Ivlst-
bilidad provenga de la haturalera del objeto debido, cualquiera que sea
el nombre de la indivisibilidad y la causa que la genera. Por eso, si Ir obli-
gación tiene por objeto una cosa que no es susceptlbie de dividirse flslca
ni intelectualmente, sea que la indivisibilidad provenga de la naturaleza
de1 objeto debido o del fin que las partes se propusieron en consideracfón
al contrato. IlAmesele lndivisjbiiidad absoluta o necesaria como la llama
Dumoulin. o real o natural. como la llama Planiol: lldrnesele indivisfbill-
dad real o natural. absoluta o relativa, en et Cddigo chlleno se llama indi-
visibilidad, simplemente. Lo que prueba que los ejemplos puestos en el
art. 1524, uno, el de conceder una servidumbre de transito, caso de in-
divisibilidad real o natural absoluta o necesaria; otro, e4 de construir una
casa, caso de indivisibilidad real o natural relativa, según la clasificscfdn
de Planiol, y de indivisibilidad de obligación, según Dumoulin.
La obligacidn es divisible, en cambio, cuando recae sobre una cosa
que admite dfvisibn física o intelectual; y de estas obligaciones 3610 se
exceptúan aquellos casos a que se refiere el articulo f526, que contempla
lo que algunos autores llaman indivisibílidad convencional o de pego.

Si necesit8ramos hacer una clasificaciSn de las obligaciones en cuan-

to a su divisibilidad o indivlsibilidad. podriamos clasificarlas en dos gru-
pos: t?) Obligaciones dlvisibles, que son aquellas que tienen por obje-
to una cosa f í i c a o intelectuafmente divisible, junto con las excepctones
a la divis~bili ~ a dque sehala el articulo 1526; y 2 9 ) Obligaciones Indivi-
s i b l e ~que son aquellas que tienen por objeto una cosa que no admita di-
visión física ni intelectual; en ellas quedan comprendidas todas las obti-
gaciones indivisibles en que l a indivisibilidad provenga de le naturaleza
del objeto debido, cualquiera que sea su causa o el nombre que se le de.

Mirada la cuestidn desde otro aspecto, podemos decir que en el C.

Civil chileno hay dos clases de indivisibilidad, la propiamente tal, la que
proviene de la naturaleza del objeto debido y que es fa que engendra las
obligaciones indivisibles propiamente tales: y segundo, las excepciones u
la divisibilidad de que trata el art 1526, en las cuales la indivisibilidad
ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEZ

existe no en la obligacion, sino en su ejecucion o pago y que. por eso, po-

drlamos llamar perfectamente bien indivisibilidad de pago, para optar la
nomenclatura de los autores que se citaron. -Estas ultimas no son propia-
mente obligaciones indivisibles. son obligaciones divisibles, como dice el
articulo 1526. y la indivisibilidad solo existe para el efecto del pago, porque
por disposición de la ley, que interpreta la voluntad de las partes. o por
convención de éstas. el acreedor no obtendría el fin tras el cual va sino
mediante el pago total de la obligación, y para realizar ese f i r i . es que
se les ha dado el carácter de indivisibles, a pesar de recaer sobre tiila
cosa perfectamente divisible.

Con estos antecedentes, debemos entrar a estudiar separadamente

las obligaciones divisibles y las obligaciones iridivisibles con los efectos
que unas y otras producen; y al referirnos a las primeras. tenemos que
estudiar detalladamente las excepciones a la divisibilidad de qiie trata el
articulo 1526, porque así como las obligaciones indivisibles no son de
aplicación práctica frecuente, las excepciones a la divisibilidad sí que pre-
sentan aplicación y mucha importancia en el terreno de los hechos.

Las Obligaciones Divisibles

Excepciones a la divisibilidad

Las obligaciones divisibles. como ya se dijo. son aquellas que tie-

nen por objeto una cosa que es susceptible de una división física o inte-
lectual. Ella constituye la regla general en el Derecho, cuando hay plura-
lidad de sujetos, según resulta del articulo 1526, inciso l?. De nianera
que cuando una misma cosa es debida por varias personas o a varios
acreedores, siendo ella susceptible de división física o intelectiial, cada
deudor está obligado a su parte o cuota y cada acreedor sólo puede exi-
glr la parte o cuota que le corresponde en el crédito; y lo mismo sucede
si muere el deudor o el acreedor dejando varios herederos, pues ca-
da heredero del deudor responde de su cuota y cada heredero del acree-
dor 3610 puede exigir la suya. En otros términos, la obligación se con-
sidera como si'mplemente conjunta y produce todos los efectos que he.
mos señalado al estudiarlas.

No obstante ser regla eneral consignada en el inciso 1' del articulo

Y
1526, hay casos en los cua es las obligaciones, a pesar de ser divisibles
por su objeto, a pesar de recaer sobre cosas que pueden dividirse, so11
consideradas como indivisibles por razones de diversa índole. en forma
que cada uno de los deudores puede ser obligado al cumplimiento total
de ella. Se dice, entonces. que hay una excepción a la divisibilidad, mate.
ria de la cual se ocupa el artículo 1526. que reglamenta aquellos casos
de indivisibilidad que los autores y la doctrina denominan indivisibilidad
de pago o convencional.

El articulo 1526, del C. Civil. después de decir que no siendo la obli-

gación solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exi-
 TEORIA DE [AS OBLIGACIONES

gir su cuota. y cada uno de ¡os codeudores es solamente obligado a[ pago

de !a suya, y que la ciiotn del deudor insolvente no gravará a sus codeudo-
res. agrega: "Exceptúaiise los casos siguientes"
Cie manera que los casos que enumera e l articulo 1526, son casos de
obiigaciones divisibles. pero que por disposicibn de la ley constituyen
una excepcibn a l a divisihilidad, y corisriluyen. para ciertos efectos, casos
de ohl~gaciones indivisibles. Esto es lo que Planiol llama indivisibilidad
convencional, y Pothicr, indivisibitidad de pago Y se ilama así. porque !a
indivisibilidad, no proviene, ni de la naturaleza del objeto debido, ni de la
naturaleza misma de la obligación. El objeto debido es diviskble, la obliga
ción admite un cumplimiento parcial; sin embargo, para los efectos de si1
ejecución, para los efectos de la realización de la prestacidn debida, l a
obligaclbn se considera como indivielble, en términos que et acreedor no
puede ser satisfecho por partes, sino en la totalidad de Is obfigacf6n. Fue-
ra de este efecto, esta indivislbifidad no produce ningijn otro, y es, por
eso, que para todos los demas respectos legales, estos casos de indivfsi-
billdad deben ser conslderados o tratados como casos de excepcidn a la
divisibilidad. Y se la llama indivisibilidad convencional por que ella emana
en realidad de una convencidn expresa o tácIta de las partes, en virtud de
la cual 10s contratantes han querfdo que ia obllgacl6n no pueda cumplirse
por partes sino en su totalidad.
La lectura del articulo 1526, en sus diversos números pone en evt-
dencia lo que vengo diciendo. El No 4, por ejemplo, pone de relieve esta
materia y contempla un caso de indivisibilidad que arranca de una conven-
clón formal, expresa entre el acreedor y las deudores; en Ios casos de los
nUrneros 20, 5 0 y 69, la indivisibilidad proviene de una convención tácita:
el fIn que las partes han perseguido con la obligacldn, esta indicando que
no puede ella cumplirse por partes. porque no quedarla plenamente sa-
tisfecho el acreedor si fa obligación pudiera curnptirse parcialmente, y l a
ley, interpretando esta presunta voluntad de las partes, fe da a estas
obligaciones el carácter de indivisibles para los fines que están llamadas
a desempeñar.
La indivisibilidad de pago o convencional, las excepciones a l a di.
visibilidad, como la llama la ley chilena, solo es una indivisibilidad pasi-
vd, esto es, io existe sino de parte de los deudores, porque ella no
tiene otro o'ljeto que evitar un pago parcial, que asegurarle al acreedor
la ejecucibr total de la prestacibn debida. De ahi que el articulo 1526 le
prohiba a los deudores l a ejecución parcial; pero esta obligación no exís.
te por el lado de los acreedores. Esto io prueba el proplo artlcufo f526,
que al referirse al derecho de! acreedor, lo limita a su exigibilidad par-
cial, pero no acepta la exigibilidad total. Asi. el N? 4 del articulo t526, en
3u inciso final. dice: "Pero los herederos del acreedor, SI no entablan con.
juntamente su accibn, no podrhn exigir el pago de ia deuda, sino a p r o
rrata de sus cuotas". El No 5 del articulo 1526, estabtece, por otro lado
que los herederos del acreedor no podrsn exigir el ago de la cosa entera
P
sino intentando conjuntamente su acción [inclso inal).
 El precepto del artículo 1526, contiene una enumeración taxativa,
porque dice al final de su inciso 19: "Exceptúanse los casos siguientes:
y los enumera; por consiguiente. no hay otros casos de indivisibilidad de
pago que los allí seiíalados. Como precepto de excepci6n, es de derecho
estricto, y en consecuencia, no admite aplicación por analogía o por ex-
tensión.

Analizaremos separadamente los diversos casos de excepción a la

divisibilidad contemplados en el artículo 1526.

Primera excepción

El primer caso se refiere a la accidn hipotecaria o prendaria; y pa-

a
ra el cabal conocimiento de las r las que este caso contempla, es indis-
pensable tener presente lo que so re esta materia disponen los artlculos
2405 y 2408, del C. Civil. El articuio 2405, del 66dlgo. contenido en el
tltulo de la prenda, dice: "La prenda es indivisible. En consecuencia,
el heredero que ha pagado su cuota de la deuda. no podrd pedir la resti-
tución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera
en la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del
crddito no puede remitir la prenda, ni aun en parte. mientras sus cohere-
deros no hayan sido pagados.

El articulo 2408. dispone: "La hipoteca es indivisible". "En conse-

cuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella".

Por su parte, el articulo 1526, en su N? 1 establece: "La acción hi-

potecaria o prendaria se dirige contra aquel de los c*udores ue po-
1
sea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empefiada". El codeu or que
ha pagado su parte de ia deuda, no puede recobrar la prenda u obtener
la cancelación de la hipoteca. ni aún en parte, mientras no se extinga
el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del
crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca. ni aún en
parte. mientras no hayen sido enteramente satisfechos sus coacreedores".

Estos tres artículos están íntimamente relacionados y contienen en

el fondo, un mismo principio expresado de diversas maneras o condicio-
nes desde distintos puntos de vlsta.

La indivisibilidad de la prenda y la hipoteca comprende dos fa-

ces: 19) la prenda la hipoteca son en s i mismas Indivislbles. de ma-
l
nera que la totalida de la cosa hipotecada o empeiiada y cada una de sus
partes, esttin afectas al cumplimiento de toda la obligacldn y de cada una
de sus diversas partes, por lo que la acción prendaria o hipotecaria no as
extingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de la obliga-
cián; 291 la acci6n hipotecaria y la accldn prendaria son tambi4n indi-
visibles, porque puede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de los
codeudores que posea la cosa empefíada o hipotecada, en todo o en parte.
 TEORIA DE LAS OBUGAC1C)NES

En su primer aspecto, la hipoteca y la prenda son indivtsibles en

el sentido de que toda la finca hipotecada y toda la cosa empeñada, y ca-
da una de sus diversas partes, queda afecta a la totalidad de la obllgacibn
y a cada una de las partes que la obligación tenga; de donde resulta que
toda la finca hipotecada y toda la cosa empeñada y las diversas partes o
secciones en que la cosa empeñada o hipotecada pueda dividirse, quedan
responsables del total de la obligacibn, como quedan responsables de cada
una de lac.partes en que l a accidn se divida.

Ei acreedor, por consiguiente, puede cobrar la totalidad de la obli-

gación o cualquiera parte de la obligacibn con respecto a toda la cosa hi-
potecada o empeñada. o con respecto a cualquiera de las fracciones en
que sea dividida.

Le consecuencia Iógica de ese principio es que la hipoteca y la pren-

da no se extinguen mientras no se haya extinguido totalmente la deuda
que garantizan. De ahl que diga en el N? l o , del articulo 1526, en su
inciso 8: "El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede
recobrar la prenda u obtener fa cancelación de la hipoteca, ni aún en parte,
mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crddlto, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos
SUS coacreedores".

En el segundo aspecto de la indivisibilidad de la prenda y de la hi-

poteca, esto es, que la acción prendaria y la acción hipotecaria son t a ~ -
bien indivislbles, para determinar la indivisibilidad de la acción que el
acreedor tiene contra el deudor prendario o hipotecario, hay que distin-
guir entre la acción personal y ia acción real.

Del contrato principal nace una acción personal; de la hipoteca y

de la prenda, que son contratos accesorios, nacen las acciones reales
para perseguir la cosa de cualquiera mano en que se halle. Si el acreedor
intenta fa acctdn psrsonal, no hay cuestión de ninguna clase: la obfigación
accesoria seguird la suerte de ta principal; y si en el caso de un mutuo,
por ejemplo. el acreedor ejercita su acción personal, la deuda se divide a
prorrata de las cuotas que corresponden a los deudores. Pero si es la ac-
ción hipotecaria o prendaria la que se ejercita por el acreedor, ella es
indivisible, crmo consecuencia de ser bndivisibles la prenda y la hipote-
ca; siendo eqtonces indivisibles el derecho de prenda y el de hipoteca por
expresa disposici6n de l a ley, indivisible tendra que ser fa acci6n que de
ese derecho nace. De manera que cuando se ejercita la acci6n prendaria o
hipotecaria, el acreedor no persigue la responsabilidad personal del deu-
dor. sino que persigue la responsabilidad de la cosa, porque como el de-
recho real es el que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada
persona. y como la cosa esta afecta en su totalidad al pago integro de la
obligaclbn y a cualquiera de las partes de la misma, resulta que la acción
prendaria o hipotecaria puede dirigirse en su totalidad contra aquel o
aquellos de los codeudores que posean la cosa en parte o en su totalidad.
ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi

Por eso dice el inciso lodel artículo 1526, que "La acción hipotecaria
o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo
o en parte, la cosa hipotecada o empeñada".

A este respecto. se ha presentado a los Tribunales de Justicia u11

caso muy interesante. en que las opiniones de la Corte Suprema, llamada
a resolver la cuestión, se dividieron en forma que la sentencia fue acorda-
da por cinco votos contra cuatro. La sentencia se halla en la Gaceta de
los Tribunales. año 1916, tomo II. sentencia 75, página 219; fue redac.
tada por el Ministro señor Castillo, y en ella se hace un estudio muy
interesante sobre esta materia, en una forma digna de todo elogio. El
caso era éste: un individuo durante el matrimonio, y, en consecuencia,
durante la vigencia de la sociedad conyugal, hipotecó un inmi~ebfede la
sociedad conyugal a la Caja de Crédito Hipotecario. en garantía de una
deuda que a favor de la Caja contrajo. Con posterioridad a la constitu-
ción de la hipoteca falleció la mujer y, en virtud del principio que rige
la sucesión por causa de muerte, la herencia de la mujer se defirió a sus
hijos legitimos por el sólo ministerio de la ley, quienes adquirieron por
el hecho de la delación, la posesión legal de la herencia y quedaron obli-
gados en calidad de poseedores del inmueble, en la cuota que les corres-
pondía. Se produjo, por consiguiente, una especie de comunidad entre los
herederos de la mujer y el marido de Bsta. Habiéndose hecho exigible si
cumpllmiento de la obligación, la Caja de Crédito dirigió una ejecución
exclusivamente en contra del marido. En esa ejecución fue sacada a re-
mate la finca hipotecada y subastada por un tercero. Terminada esta pri-
mera parte, los herederos de la mujer, que no habían sido parte en estc
litigio, que no habían sido ejecutados por la Caja de Crédito Hipotecario.
se presentaron a los Tribunales de Justicia reivindicando la cuota que
en el inmueble les correspondía, y pidieron se declarara que a ellos no les
afectaba la venta hecha por la justicia y que había formada una comu-
nidad entre ellos y el comprador. La Corte de Apelaciones de Santia-
go desechó la demanda por estimar que la acción hipotecaria era indi-
visible y que habiéndose dirigido la acción en contra de uno de los deu-
dores, el marido, estaba bien fallada la cuestión. La Corte Suprema, en
una sentencia en que estudia esta materia, anuló la sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago y dio lugar a la demanda, porque dijo que I i
indivisibilidad de la acción hipotecaria o prendaria no provenía de la
naturaleza del objeto, puesto que el objeto debido, la cantidad de di-
nero, era esencialmente divisible, y que esta indivisibilidad sólo provenía
de la disposición de la ley, que interpreta la voluntad de las partes y
que ha querido que el acreedor sea pagado en su totalidad. La accióii
hipotecaria se dirige contra el que posee 'la cosa hipotecada; siendo varios
los que poseen la cosa hipotecada, todos ellos deben ser demandados. por.
que la acci6n va contra el actual poseedor, y el hecho de que sean varios
los poseedores no autoriza para que la acción se dirija contra uno y no
contra todos.
De esta sentencia, resulta entonces, que cuando son varios los po-
seedores, la acción hipotecaria debe dirigirse contra todos ellos.
 TEORIA DE LAS OBUGACIONES

Como la indivisibiiidad de la accion prendaria o hipotecaria s ó l ~

existe pasivamente, resulta que cada acreedor por separado, no puede de
mandar sino su parte o cuota que en el crédito le correponda: si todo:
quieren cobrar, deberán proceder de consuno, como única manera de ob
tener el total del crédito.

Segunda excepción

El número 20 del artículo 1526 se refiere a las obfigaciones de es-

pecie o cuerpo cierto, y dice: "Si la deuda es de especie o cuerpo cierto.
aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo". Se esta-
blece aqui la indivisibilidad en el pago de las obligaciones de especie n
cuerpo cierto. La especie o cuerpo cierto es por su naturaleza indivisible.
puesto que forma un todo, que de separarlo o segregarlo. desaparece o
deja de ser lo que es; por eso, la ley ha establecido la indivisibilldad en
el pago de las obligaciones en que se debe un cuerpo cierto.

El precepto del N? 29 del artfculo f526 se refiere a la materialidad

de fa entrega del cuerpo clerto que se debe, no a los efectos furidicos
que la obligación produce.

Hemos visto que las obligaciones de dar pueden o no transferir el

dominio; que algunos autores llaman a estas iiltfmas obligaciones de
entregar, y aún las asimilan a las obligaciones de hacer; pero advertimos.
a1 mismo tiempo, que nuestro C. Civil no hace esta distinción, de manera
que las obligaciones de dar pueden transferir el dominio, y bien pueden
no transferirlo. Cuando la obligación de dar tiene por objeto transferir
el dominio, es indivisible, porque el objeto de la obligación es en tal
caso el derecho de dominio. y el derecho de dominio es divisible intelec-
tualmente, y vimos que para que una obligación sea divisible basta que
el objeto sea susceptible de división física o intelectual. De manera que
dentro de nuestro C. Civil, la obligación de transferir el dominio es
indivisible, y cada uno de los copropietarios puede transferir su parte
o cuota en el dominio. En [a doctrina hay perfecta uniformidad de pare-
ceres a este respecto.

Pero cuando el legislador llegó al terreno de la realidad vio que en

la práctica erta doctrina era absurda, porque habría tenido que aceptar
que la obligs sión de especie o cuerpo cierto pudiera cumplirse por frac-
ciones, lo q,_iea mhs de Ir contra la Iógica, va contra las finalidades quc
persigue el acreedor al contratar con un deudor sobre una especie o cuerpo
cierto: de aqui que se viera obligado a consignar una excepción en el N '
2 9 del articulo 1526.

Por eso, si bien la obligacidn de dar una especie o cuerpo cierto es

divisible en cuanto al objeto de etla, es indudable en cuanto a su ejecu-
c16n; se trata entonces de una excepción a la divisibilidad; lo que la ley
declara aquí indivisible es el hecho material de l a entrega. no el acto
jurfdico de la transferencia de1 dominio.
Tercera excepción
El número 3 9 del artículo 1526 contempla el caso de la respon-
sabilidad que incumbe al deudor por el incum limiento o el cumpli-
miento imperfecto o tardío de la obligación, y i c e : "Aquel de los co-
deudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento
de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo per-
juicio al acreedor".

Esto significa, que tratándose de una obligación divisible o indivi-

sible y por el hecho o culpa de uno de los deudores se ha hecho imposi-
ble el cumplimiento de la obligación en forma que no se puede satisfacer
al acreedor. la obligación de pagar los perjuicios recae solamente sobre
aquel de los deudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cum-
plimiento de la obligación.

Todos los deudores son obligados al cuidado de la cosa, y esta es

una obligación indivisible, porque pesa por igual sobre todos ellos; de
manera que si uno de los deudores falta a esta obligación, es responsabla
de todos los perjuicios que se ocasionan al deudor. La expresión solidaria-
mente que se emplea en esta disposición es impropia y está mal emplea.
da, porque no cabe hablar de solidaridad cuando hay un solo deudor; y
por otra parte, la idea de solidaridad es contradictoria con la idea de
exclusividad que se consigna en el mismo precepto.
De este artículo resulta que si hay varios deudores que han contri-
buido al incumplimiento de la obligación, todos ellos son responsables de
los perjuicios; pero no solidariamente, sino que cada uno responde de su
cuota.

Cuarta excepción

El inciso 40 del articulo 1526 contempla uno de aquellos casos en

que la indivisibilidad de la obli ación proviene de la voluntad de los
contratantes, en que las partes t a n convenido que la obll ación debe
1
cumplirse como s i fuera indivisible. Este precepto contemp a separada-
mente dos casos muy distintos: el primer caso se refiere al testador que
ha dispuesto o cuando los herederos han acordado en la partición o en
una convención que uno de ellos pague la totalidad de una deuda here-
ditaria o testamentaria; y el segundo caso es aquel en que se ha conve-
nido entre acreedor y deudor, que el pago no podrá hacerse parcialmente
nr aún por los herederos de este último.

Primer ceso.
Puede ocurrir que en el testamento se haya dispuesto que uno de
los herederos cargue con la totalidad de una deuda hereditaria o testa-
mentaria; o que los herederos, en la partición de los bienes o en con-
vención separada, hayan convenido en que uno de ellos tome a su cargo
una deuda hereditaria o testamentaria por su totalidad.
 TEORIA DE LAS OBLfGACiONES

Vimos que con arreglo a l articulo 1354 la regla general es que las
deudas hereditarias y testamentarias se dividen entre los herederos a pro.
rrata de sus respectivas cuotas hereditarias; dice el inciso l ? del artícii\o
1354: "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos del deudor
a prorrata de sus cuotas".

Pero la ley no ve inconveniente para que este precepto se altere por

testamento o por la voluntad de los herederos; y los efectos de este acuer.
do están especialmente señalados en el inciso .la del N? 440 del articulo
1526; en ellos no hay sino aplicación del principio consagrado en el
artículo 1445, N? 20, de que para que iina persona se obligue a otra por
un acto o declaracion de voluntad es menester que consierila en dicho
acto o declaración.

En efecto, el acuerdo de los herederos a la disposici6n testamentariii

no obliga al acreedor, porque no ha tomado parte alguna en ellos, y
por eso, e l articulo 1526, N? 4, lo autoriza para demandar el total de
la obligación al heredero a quien el testador o sus coherederos han hecho
cargo con la deuda, o bien para demandar a cada uno de los coherede-
ros l a cuota que le corresponde en la deuda; en, otras palabras, el acree-
dor puede o no respetar el acuerdo de los herederos o la voluntad del
testador.

Si procede en la primera forina. esto es, s i respeta el acuerdo de tos

herederos o fa disposici6n testamentaria, y se dirlge contra e l heredero a
cuyo cargo se ha colocado la obligación. éste no tendrá accidn alguna para
pedir reembolso de los demas coherederos. Pero s i el acreedor se dirige
contra cada heredero por la cuota que le corresponde, los demás pueden
repetir su cuota del que se hizo cargo de la deuda.

Es eso lo que dispone el No 4? del articulo 1526 en su inciso l o :

"Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la
partición de la herencia se ha impuesto a uno de los herederos la obli
gaci6n de pagar el total de una deuda, el acreedor podrd dirigirse contra
este heredero por el total de la deuda. o contra cada uno de los here-
deros por la parte que le corresponda a prorrata".

Lo mismo estabtecen los articulos 1358, 1359 y 1360. Dice el ar.

ticulo 1358: " ;i el testador dividierc entre los herederos las deudas lie
reditarias de diferente modo que el que en los articulos precedeiites se
prescribe, 1cbs acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o eil
conforrnidad coii dichos artículos, o en conformidad con las disposicio
nes riel testador, según mejor les pareciere. Mas, en el primer caso, los
Iierederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador sf:
les ha impuesto. tendrán derecho a ser indemnizados por siis coliercrlr~
ros". E l artíciilo 1359 agrega: "La regla del articulo anterior se aplii: I
al caso en que por la partición o por convenio de los herederos se d i s t r i
buyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa eri
los referidos articutoc". Y e l articulo 1360 dice: "Las cargas testanien-
tarias no se miraran como cargas de los herederos en común, sino cuando
ARTURO ALESSANDRI RODRlGUU

el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o a algunos de los

herederos o legatarios en particular. "Las que tocaren a los herederos en
común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y
si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de sus cuotas o en la forma
prescrita por los referidos artículos".
Segundo caso.
En el inciso 20 del N? 4? del articulo 1526 se contempla una situa.
ción diversa: aquel en que expresamente se hubiera estipulado entre el
acreedor y el deudor que no podrá hacerse el pago parcial ni aún por los
herederos del deudor. Es este el único caso en que la indivisibilidad de
pago produce beneficios prácticos, porque vimos que la solidaridad no
pasa a los herederos, de manera que muerto uno de los deudores soli-
darios, el acreedor no podrá dirigirse contra los herederos; pero si se ha
pactado expresamente entre el acreedor y el deudor que el pago no podrá
hacerse por parcialidades ni aún por los herederos del deudor, se obtiene
ese resultado que la solidaridad no roporciona, y nos encontramos en
¿'
presencia de un caso de indivisibilida de pago que emana exclusivamente
de la voluntad de las partes; una estipulación de esta naturaleza es muy
frecuente, sobre todo en los contratos que celebran los Bancos.
Ahora estamos en presencia de una estipulación que ha mediado en-
tre el acreedor y el deudor, de manera que es un caso distinto del que exa-
minamos denantes, en que el acuerdo emanaba de la simple voluntad de
los deudores; por eso, la estipulación de que nos ocupamos es obligatoria
para el acreedor; y por eso. el inciso 29 del N? 40 del artículo 1526 lo
autoriza para demandar l a totalidad de la obligación de cualquiera de los
herederos, o para obligar a uno de ellos a entenderse con los demás
para que efectúen el pago total; pero ya no tiene derecho de demandar
a cada uno su cuota como en el caso anterior.
Dice el inciso 240 del N? 40 del artículo 1526: "Si expresamente se
hubiere estipulado por el difunto que el pago no pudiere hacerse por
partes, ni aún por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrti ser
obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda,
o pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento".
De la comparación entre los dos primeros incisos del No 440 de este
articulo resultan cuatro diferencias que conviene anotar para formarse un
concepto claro y preciso sobre la situación que rige cada uno de estos pre-
ceptos: 1 ~ ) En el caso del inciso l? se pone una deuda a cargo de un
solo heredero, de manera que allí hay un heredero perfectamente indi-
vidualizado que debe soportar el pago de toda la obligación; en cambio.
en el caso que reglamenta el inciso 20 no se individualiza a ninguno de
los herederos en especial.
2' En el primer caso la indivisibilidad proviene de un acuerdo de
voluntades entre los deudores, o de una manifestación de la voluntad del
testador; pero no intervienen en manera alguna la voluntad del acreedor;
en el segundo caso, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de volun-
tades entre el acreedor y el deudor.
 TEORIA DE LAS OBUGACIONES

3! En el primer caso el acreedor no puede dirigirse por el total de

la deuda sino contra el heredero a cuyo cargo se colocó la obligación; v
contra los demás sólo tiene acción por la cuota que a cada uno de ellos le
corresponde. En cambio, en el segundo caso, puede dirigirse por el total
de la obligaci6n contra cualquiera de los herederos.

40 Por último. en el primer caso, el heredero que paga el total de

la deuda, porque se había colocado a su cargo, no tiene derecho de reem-
bolso contra los demás. porque de acuerdo con las disposiciones del tes-
tador o con la convención que medid entre eilos, es él el único que debe
soportar fa deuda; y en el segundo caso, el que ha pagado totalmente la
obligación, tiene acción de reembolso contra los demas por la cuota que
respectivamente le corresponde a cada uno.

Quinta excepción

El número quinto del articulo 1526 dice: "Si se debe un terreno o

cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisibn ocasionare grave per-
juicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a en-
tenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él
mtsmo, salvo su accidn para ser indemnizado por los otros". (Inciso pri-
mero].

Como vemos, se refiere este precepto a un caso en que la indivisi-

bilidad provfene de la presunta voluntad de las partes, que la ley cree
interpretar deduciéndola del fin o propósito que los contratantes persi-
guen con la obligacibn; tiene lugar esta dlsposición cuando se debe un
terreno o cualquiera otra cosa indeterminada de cuya divisi6n resulte
grave perjuicio al acreedor.

De manera que en este caso el primer punto que hay que resolver
es s i la divisidn de la cosa acarrea o no perjuicio al acreedor; si dc esta
división no resulta perjudicado el ~creedor,la obligación es divisible, y
sigue todas las reglas de las obligaciones divisibles, cada deudor está obli-
gado, por lo tanto, sofamente al pago de su parte o cuota en la deuda.

Pero si fa división del terreno o de l a cosa indeterminada de que sv

trate resulta ltn grave perjuicio para el acreedor, porque no puede obtener
!a utilidad qlie perseguía al contratar sino mediante la entrega total de I:i
cosa, estamos en el caso de aplicar la disposición del N? 5' de este ar.
ticulo, y el codeudor demandado por el acreedor para la entrega total
de la cosa, deberá entenderse con tos demás para ef pago total, o pagai
el mismo la totalidad quedándole a salvo su derecho para pedir indem
nización a los otros.

Sería un caso de aplicación de este articulo el de una contpraventd

de un terreno para construir un teatro; si no se entrega l a totalidad del
terreno, no puede llevarse a l e práctica et propiisito que las partes tuvieroii
af contratar.
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUU

T,iiiti-, el c n s u i:uiiteniplado e n el N ' 5" de este artículo, como el que

se reglaiiiciiio eii el N .i2. so11casos de indivisibilidad de pago, que im-
pitferi al cleiidoi. ejecutar por parcialidades la prestación debida; pero en
totlos SLIS c!i:i~i.;s t>ft:clos. estas son ~ b l i g r l c i o ~ i eperfectamente
s divisibles.

Asi, los iiicisos firiales d e los riunieros 4 ' y S" se retieren al aspecto
activo de C S I ~ Sot~ligacinnes,y iio rccoi-iocen los herederos de cada acree-
dor sino el deieclio de deniandar sir parte o cuota en la deuda: y si quie-
ren demandar la totalidad. deben obrar todos en conjunto. pues la indivi-
sibilidad de pago es solamente pasiva: rige sólo para los deudores, pero
no para los acreedores; en efecto, el inciso final del N" 4u del artículo
1526 dice: "Pero los Iierederos del acreedor, si no entablan conjuntamen-
t e s u acción, no podrán exigir el pago de la deuda sino a prorrata de sus
cuotas". Y el inciso final del N" 50 agrega: "Pero los herederos del acree-
dor no podran exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjunta.
mente su acción".

Sexta excepción

El N? 6' se refiere al caso de las obligaciones alternativas: la obliga-

ción eltcrnativn. aunque recaiga sobre cosas determinadas, es indetermi-
nada en cuanto al hecho de la elección, que como sabemos puede depender
del deudor o del acreedor; si hay varios acreedores o varios deudores, y
según que la elección corresponda a aquellos o éstos, se comprende que
e l deseo d e la ley de que e l acreedor sea satisfecho íntegramente no
se llenaría s i tino de los acreedores o deudores eligiera parte de una cosa.
y otro optara pot una fracción de otra especie distinta. Por eso, el articulo
1526, en sii No 6@,dispuso: "Cuando la obligación es alternativa, s i la
elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de
los deudores. deben hacerla de consuno todos éstos". De tal manera que
en estos casos no es la obligación, sino la elección del objeto con que
la obligación ha de satisfacerse lo indivisible.

Los efectos señalados y a los que se refiere el artículo 1526 son los
únicos que se producen en el caso de la indivisibilidad de pago o conven-
cional; no hay ninguna disposición de nuestro Código que reglamente efec-
tos especiales para esta clase d a obligaciones; de manera que las disposi-
ciones de los artículos 1527 y siguientes, que reglamenten las obligaclo-
nes indivisibles, no le son aplicables; y no pueden tampoco aplicarse por
analogía, porque en el artículo 1526 se trata de obligaciones divisibles,
mientras qiie en los siguientes comienza a reglamentarse el efecto de las
obligaciones indivisibles propiamente tales, aquellas en que su calidad re-
sulta de la natciraleza del objeto debido, y que seria contradictorio aplicar
a las obligaciones divisibles las reglas de las obligaciones indivisibles: la
indivisibilidad sólo existe para las obligaciones que hemos estudiado en
el momento del pago, y en todo lo demás se rigen por las reglas gene-
rales de las obligaciones divisibles señalados en el inciso 1" del articulo
1526. Esta es, por lo dernás, la doctrina sancionada por la Corte Suprema
en la sentencia que citamos al hablar de la indivisibilidad de la accióii
hipotecaria.
 TEORIA DE LAS OBUGAClONES

De las Obligaciones Indivisibles

Vamos ahora a referirnos a las obligaciones indivisibles. aquellas eu-
yo objeto consiste en una cosa que en su entre a, o un hecho que en su
B
ejecución, no admiten divisibn ni física ni inte ectual o de cuota; aque-
llas en que la indivisibilidad proviene de la naturaleza del objeto debldo,
y que rechazan toda e]ecución parcial de parte de*ios deudores; es lo que
algunos autores han llamado indivisibilidad natural o real. para oponerla
a l a Indivisibilidad convencional o de pago.
En nuestra legislacion hay una sola clase de obligaciones Indlvtsi-
bles, que son estas en que la indivisibilidad resulta de la neturateza del
objeto debido. porque aqiiellas en que se presenta lo que los autores Ila-
man indivisibilidad de pago, son dentro d e nuestro sistema juridico obll-
gaciones divisibfes, según acabamos de ver, si bien dentro de las obliga-
ciones divisibles esten sujetas e regias especiales.
La indivisibilidad que proviene de le naturaleza del objeto debido
puede ser activa o pasiva, según que en l a obligación haya varios acree-
dores o varios deudores; aun puede ser activa y pasiva cuando hay a
le vez pluralidad de acreei ores y deudores.
Estudiaremos separadamente los efectos que producen la indivisi-
bilidad actlva y pasiva; pero antos vamos a explicar los principios fun-
damentales sobre que reposan todos los efectos de la indivisibilidad, tanto
actlva como pasiva. Estos principios son dos: primero, cada uno de los
acreedores de una obligación indivisible es acreedor del todo pero no del
total; y cada uno de tos deudores es deudor del todo pero no del total;
esto quiere decir que a diferencia de la sotidariedad, en que cada uno de
los deudores es deudor de toda la cosa debida y cada acreedor es acreedor
de toda la cosa debida. en las obligaciones indivfsibles. cada acrcedor o
deudor lo es solamente de su cuota o parte de la deuda; pero si cada
acreedor puede exigir el todo y cada deudor está obligado al todo, es
porque la naturaleza del objeto debido que no admite ejecucl6n parcial
por eso la ley, ante este obst4culo fislco, ha impuesto a cada deudor la
obllgacldn de entregar el total de la cosa, y da derecho a cada acreedor
para exigir el total.
20 Al f g u ~ ique en l a solidariedad. si bien hay unidad de presta
cibn. porque r.o hay sino una sola cosa debida. hay pluralidad de vincu
los, es decir, hay tantos vínculos cuantos son los acreedores o los deu-
dores.

Efectos d. la Indiviribilidrd f asive

Veremos primeramente los efectos que producen las obligaciones i r i
divisibles cuando hay pluralidad de deudores; ya dijimos que ta fndlvi-
sibildad propiamente tal es la que proviene de la naturaleza del objeti~
debido, que no admite ejecucidn fraccionada, y es de este hecho de donde
derivan todas las consecuencias jurídicas que vamos a analizar.
 l? Como lo dispone el articulo 1527, cada uno de los deudores es
obligado a satisfacer totalmente la obligación, y el acreedor puede diri-
girse por el todo contra cualquiera de ellos, aun ue no se haya esta-
4
blecido solidariedad, pero mientras en ésta cada eudor es obligado al
pago total, porque es deudor del total. en la obligación indivisible cada
deudor lo es sólo de su cuota y es obligado al total por la naturaleza
del objeto debido, que no admite otra forma de ejecucibn.
Dice el articulo 1527: "Cada uno de los que han contraído uni-
darnente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo,
aunque no se haya estipulado solidariedad, y cada uno de los acreedo-
res de una obligación indivisible tiene igualmente derecho a exlgir el
total".
2 9 Consecuencia de lo expuesto es que la indivisibilidad pasa a los
herederos del deudor, porque proviene de la naturaleza del objeto debldo,
y cualquiera que sean las personas que lo deban, los obst6culos matu-
riales siempre existen. y en presencia de un mismo obsttículo, debe ser
una misma la consecuencia. Lo dice el artlculo 1528: "Cada uno de los
herederos del que ha contraido una obllgaci6n indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede
exigir su ejecución total".
39 Lo que interrumpe la prescripción con respecto a uno de los
deudores, perjudica también a todos los demás. Lo dispone el artículo
1529: "La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores
de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros".
49 El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obli-
gación indivisible la extingue totalmente respecto de todos los demhs,
porque siendo una sola la cosa debida, y estando ya satisfecho el acree-
dor, cesa la obligación. Lo dice el articulo 1531: "El cumplimiento de
la obli ación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue res-
tl
pecto e todosM.
59 El acreedor, según hemos dicho, puede exigir el curnplimlento to-
tal de la obliaación de cualauiera de los deudores: oero a diferencia de
lo que acurreen la solidariedad, en que el codeudo; demandado no puede
oponer ninguna excepción destinada a hacer que concurran a l juicio los
demás codeudores, porque cada uno es deudor del total, en la obligación
Indivisible, como cada deudor lo es solamente de su cuota, puede según el
articulo 1530. pedir un plazo para entenderse con sus codeudores.
El artículo 1530 contempla dos casos: lo)s l la obligación puede ser
cumplida desde luego por el deudor demandado, debe cum lirla sin per-
¿'
juicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeu ores la cuota
que le corresponde; y 2P) si la obligación es de aquellas que no puede
ser cumplida sino por todos los codeudores, el demandado puede oponer
al acreedor una excepción dilatoria, destinada a hacer que concurran
al juicio todos los codeudores, a fin de que procedan en conjunto al
 E O W A DE LAS OBUOaCIONES

cumplimiento de la obligación; esto no es sino una consecuencia del prin-

cipio que expusimos hace un momento de que cada deudor s640 lo es de
SU cuota.
Dice el articula 1530: "Demandado uno de los deudores de la obliga-
cl6n indivisible; podrh pedir un plazo para entenderse con 108 demás
deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que 18 obligactón sea
de tal naturaleza que 61 $610 puede cum lirla, pues en tal caso podre eer
P
condenado desde luego al total cump lmiento, gueddndole a mlvo su
acctán contra los derndti deudores para l a indamnftecibn que 1% deban".
69 Por dltlmo, como el carhcter de indlvlsible de Ia obllgeclón p m
vlene de ta naturaleza del objeto debldo, desaparecido 61, desaparece el
obstáculo que se oponía a la división de la obligacibn, de tal manera
que la obli acidn de pagar perjuicios es divisible; de donda rssulte que
cada acreelor 8610 puede exigir su cuota en bs perjuicios. y cada deudor
s610 está obligado al pago de la suya.
Si la obligación se ha hecho imposible por hecho o culpa de todos
los deudores, a todos ellos puede exlgfrse su reapctctlva cuota en el cum-
ptimiento de la obIigacl6n; los principios expuestas son uatments apli-
han impedido al curnplirnfenta de la abtigaclbn, Bse o Bstos
fP
cables a las obtigeciones de hacer. $1 8610 uno o ri1gunos e los deudores
son respon-
sables de los perjuicios.
Es lo ue disponen Los articulas 1533 y lti34. Dice el artículo 1533:
"E, Indlvis;bfela aocidn da perjukloa que reaulta de no haberse cumpllda
o de haberse retardado fa obligación fndlvisible: ninguno de los acreedo-
res puede intentarla, y ninguno de loa deudores está sujeto a ella sino en
la parte que le quepa". "Si por el hecho o culpa de uno de los deudores
de la obligacidn indivisible se ha hecho Impoaibie el cumplimiento de ella,
ese sbIo ser6 responsabie de todos los perjuicios". Y el artículo 1534
agrega: "S1 de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común,
el uno esta pronto a curnpllrlo y el otro lo rehusa o retarda, Bste sbto ser6
responsable de los perjuicios que de la fnejecuci6n o retardo del hecho
resultaren al acreedor".
Debemos estudiar ahora ia situaci6n que se produce una vez que
un codeudor de una obllgacibn indivIslble ha satisfecho en su totalidad
al acreedor.
S1 bien cada uno de los codeudores de obligacidn indivfstble esth
obilgado al todo, no está, sin embargo, obligado al total, como lo dlji-
mos anteriormente, y por eso sdlo debe soportar la obllgacidn en la parte
o caota que en ella l e corresponda; pero en virtud del obstdculo mate-
rial que se opone a l pago parcial, cuefqufera de los codeudores puedo
ser obligado a sastfsfacer en el total l a obligación, como lo dhpone el
artículo 1527.
Une vez satisfecho el pago, llega el momento, af Igual de fo que
sucede en la solldariedad, de liquidar cuenta8 entre todos ellos. y por
eso el articulo 1530 eetablece que el codeudor que paga le obtigacfhn en
el total, tiene a salvo su acción contra 10s demás deudores, y como la
indivisibilidad desaparece en el niomento mismo de extinguirse la obli-
gación. la acción que el codeudor que paga tiene contra sus codeudores,
no es derivada de una obligación indivisible, sino que ella es divisible,
como la indemnización que todos los codeudores deban darle. De ahí
que el articulo 1530 diga: "Demandado uno de los deudores de la obli-
gación indivisible, podrá pedir un plazo para entenderse con los demás
deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligación sea
de tal naturaleza que él s61o pueda cumplirla, pues en tal caso podrá
ser condenado desde luego al total cumplimiento. quedándole a salvo su
acción coritra los demás deudores para la indemnización que le deban"
En otros términos, se produce una situación exactamente idéntica a la
que se presenta en el caso de la solidariedad: una vez que la obligación
ha sido extinguida por el pago o por otro medio, cada codeudor debe
soportar la parte que le corresponde, y cada codeudor tiene acción con-
tra sus codeudores en la forma que determina el contrato, y si no hay
contrato ni sucesión hereditaria, cada uno de los codeudores soportará la
deiida por partes iguales.

Efectos de la Indivisibilidad Activa

La indivisibilidad activa se presenta cuando en la obligación con-

curren varios acreedores, y como se ha dicho, esta indivisibilidad s61o
tiene cabida en aquellas obligaciones indivisibles en atenclón a la natu-
raleza de la cosa debida. No hay indivisibilidad activa en el caso del
artículo 1526: las excepciones a la indivisibilidad que ese artículo con-
templa se refieren exclusivamente a la indivisibilidad pasiva: se le niega
al deudor el derecho de pagar parcialmente, pero no se le niega al acree-
dor el derecho de exigir el pago parcial de la obligación.

Los efectos de la indivisibilidad activa son éstos:

1" Con arreglo al artículo 1527, cada uno de los acreedores de
la obligación indivisible tiene el derecho de exigir el total de la obliga-
ción; 2" a virtud del artículo 1528. la indivisibilidad activa, al Igual
que la pasiva, pasa a los herederos del acreedor, por lo que cada uno de
los herederos del acreedor puede demandar el pago total; 371 El pago
efectuado a cualquiera de los acreedores de la obligación indivisible, ex-
tingue el pago de la obligación con respecto a todos los demás, porque
cada uno de los acreedores est8 autorizado para recibir y exigir la tota-
lidad del pago; pero como cada acreedor no es propietario de todo el
crédito, s61o puede ejecutar actos de dominio con respecto a la parte o
cuota que en el crédito le corresponda. Por eso, si bien puede demandar
la totalidad de la obligación, porque obsta a la ejecución parcial la na-
turaleza de la cosa debida y es esa circunstancia material la que ha obli-
gado 31 legislador a darle este carácter a la obligación, no puede ningún
acreedor, sin el consentimiento de los demhs, ejecutar actos que signifi-
quen la disposición del crédito, como sería la remisión de la deuda, o
que recibiera el precio de la cosa, u otra cosa distinta de la que se debe.
Si en la obligación solidaria no existe el mandato que cree ver la Juris-
prudencia francesa. mucho menos existe en la obligación indivisible en
 TEORIA DE LAS OBUGAC1ONES

que la necesidad de efectuar un pago total emana exclusivamente de la

circunstancia de no poderse dividir la cosa debida en atención a su natu-
raleza misma. El articulo 1532 del C. Civil dice al respecto: "Siendo dos
o más los acreedores de la obligación indivisible. ninguno de ellos puede,
sin el consentimiento de los otros. remitir la deuda o recibir el precio
de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe
al precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa
misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remi-
tido la deuda o recibido el precio de la cosa": 49) Finalmente. el acree-
dor que ha recibido el pago total de la cosa, deberti entregar a cada uno de
sus coacreedores la parte o cuota que a ellos corresponda en la obliga-
cidn, porque el crédito se divide entre todos ellos por partes iguales. si
no hay contrato o en la forma que determina el contrato.

Semejanzas y Diferencias entre la Solidaridad y Ir Indivisibilidrd

Para terminar esta materia de la solidariedad y de !a indlvisibllidad,

es conveniente establecer un paralelo entre ambas instituciones, a fin de
ver con toda claridad las diferencias fundamentales que existen entre ellas.
Ambas instituciones cofnciden en algunos puntos:
lo) En primer tdrmlno, la sofidariedad como la indivisibilidad su-
ponen necesariamente la pluralidad de sujetos en la obligación. porque
no se concibe ni la una ni la otra sino en una obligacidn en que haya plu-
ralidad de sujetos, sean deudores o acreedores.
29) En segundo lugar. tanto en la solidariedad como en la indivisi-
bilidad, cada uno de los deudores puede ser .obligado a satisfacer la obli-
gacidn en su totalidad.
30) Y por ultimo, tanto en una como en otra, el pago total eje-
cutado por uno de los deudores. extingue la obligación respecto de todos
los demais; como el pago efectuado a un acreedor, es suficiente para sx-
tlnguirla con respecto a los otros.
No obstante estos puntos de contacto. no son una misma cosa la
solidariedad y la indivisibilidad. y por eso el artículo 1525 dispone que
"el ser solidr ia una obligacibn no l e da el cardcter de Indivisible"; y
podría decirsj, igualmente, que ef ser indivfsibla una obligación no le da
el carácter de solidaria. E l ser solidaria una obligación no le da el ca-
rdcter de indivlsible. porque la obligación solidaria recae sobre cosa di-
visible y ordinariamente sera divisible la cosa que se deba. Pero la obli-
gacidn puede recaer sobre cosa indivisible y en tal caso habr6 solidarie-
dad si las partes o la ley fa han establecido. y la obli ación ser8 indivi-
sible, porque la naturaleza de la divisibilidad o In~ivlstbilidad de la
obligacibn proviene de la materialidad de !a cosa que se deba.
A la inversa, si la cosa debida es indivisible y no se ha pactado Ii
solldariedad o la ley no la ha establecido, estaremos en presencia de una
obligación indivisible. pero no en presencia de una obligación solidaria.
Estas diferencias emanan de las diferentes causas que generan a ambas
obligaciones, y siendo así, distintos han de ser los efectos que producen
ambas instituciones.
La solidariedad emana de la voluntad de las partes o de las dispo-
siciones de la ley, que la han pactado o que la han establecido con el pro-
pósito de afianzar o asegurar el' derecho del acreedor; la indivisibilidad.
en cambio, no obedece a ninguna razón de utilidad o de conveniencia so-
cial, y el legislador, al establecer la indivisibilidad, al establecer las obli-
gaciones indivisibles, no lo ha hecho guiado del propósito de prestar un
servicio a la sociedad. La obligacibn indivisible no tiene otro fundamento
que el obstáculo en que el legislador se ha encontrado en presencia de esta
clase de obligaciones, porque hay ciertas cosas que no puede ejecutarse o
cumplirse parcialmente. En presencia de este obstáculo, superior a la vo-
luntad de las partes o a la voluntad del legislador, ha necesitado éste
establecer la indivisibilidad, en la imposibilidad de rebelarse contra lo
que la naturaleza había ya establecido.
Es cierto que hay algunos casos de obligaciones indivisibles que
emanan de la ley o de la voluntad de las artes; pero es cierto, también,
¿'
que ante la ley chilena no son éstos casos e obligaciones indivisibles, sino
que son casos de excepciones a la divisibilidad, por lo que de ninguna
manera puede encontrarse en estas excepciones un fundamento para sos-
tener una tesis contraria a la expuesta.
De esta diversidad de principios que informan una y otra institu-
ción, derivan las diferencias que pueden anotarse entre la solidariedad
por una parte, y la indivisibilidad por otra. Podemos señalar las siguien-
tes diferencias:

I r En la obligación solidaria cada deudor lo es del total, es deudor

de toda la obligación, y cada acreedor es acreedor del total; en la obliga-
ción indivisible, en cambio, cada deudor lo es solamente de su cuota. y
cada acreedor lo es de la suya, y si cada deudor esta obligado a su cuota.
y s i cada acreedor puede elegir la suya, y, sin embargo, el deudor esta
obligado a pagar el total, ello se debe a que la naturaleza as1 lo ha esta-
blecido.
2: Por lo mismo, cada vez que la obligación indivisible deje de ser
indivisible y desaparezca el obst6culo que se opone a la divisibilidad.
la obligación se transforma en divisible, y por eso, s i la cosa debida pe-
rece, se transforma la obligación en la de pagar perjuicios y cada acreedor
no puede demandar sino su cuota, y cada deudor no queda obligado sino
a la suya; porque si desaparece la causa, desaparece tambidn el efecto; en
cambio, en .la solidariedad no sucede lo mismo, porque aunque desapa-
rezca el objeto debido y 'la obligación se transforme en la de pagar el
preclo de la misma, la solidariedad siempre subsiste.
índice
 Trasmisibilidad de las Obligaciones

Toda obligaci6n. según hemos manifestado en mhs de una oportu-

nidad, engendra un crédito para el acreedor. es decir, un derecho activo
en su favor, y engendra, a la vez. pare el deudor, una carga o deuda,
esto es. un elemento pasivo de su patrimonio.

Al iniciar nuestro estudio. dijimos que la obligación comprende a

todo el vínculo juridico considerado en conjunto; pero considerado desde
el punto de vista del acreedor. constituye un derecho activo o crédito, y
considerado desde el punto de vista del deudor. importa una carga o
deuda.

Tanto el crt5dito como la deuda que la obligación engendran. según

sea el aspecto que de este vínculo se considere, son elementos del patri-
monio. porque son susceptibles de una apreciaci6n pecuniaria en la gene-
ralidad de los casos.

En los primitivos tiempos del .D. Romano. la obligación era un

vinculo que se contraia entre personas determinadas, que no podia existir
sino entre las personas que lo engendraban. Y se explica esto, porque en
los primitivos tiempos de Roma. la inejecución de la obligación irnpor-
taba sanciones civiles y aún penales. No era. entonces. indiferente para
el acreedor la persona del deudor y a éste no podía serle indiferente la
persona del acreedor, ya que uno podia ser rn8s bendvolo que otro y
otro menos benévolo que aquel. Por eso, cualquiera variacidn en los
sujetos, cualquier cambio que en la obligación se introdujera en cuanto
a las personas que actlva o pasivamente figuraban en ella, importaba la
transformación misma de la obligación, porque como no podia conce-
birse ese vinculo sino entre las personas que lo engendraban, el cambio
del deudor o del acreedor acarreaba la extinción del vfnculo mismo; nace-
ría otro igiial, lo idéntico que se quiera, pero no el mismo, sino distinto.

Esta primera noción en el concepto de la obligación fue poco a poco

transformándose y luego las necesidades de la vida hicieron admisible
aún en el Derecho Romano la posibilidad de que pudieran transmitirse
los derechos y aun las obligaciones, y reconocióse la transmisión por
causa de muerte como consecuencia del rincipio de que el difunto con-
tinuaba viviendo en las personas de sus Rerederos. Si juridicamente los
 TH)RIA DE LAS OBUGAC1ONES

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

herederos eran la persona del difunto. no se veia nlngiin inconveniente

para que los derechos y las obligaciones se transmitieran a los herederos,
fueran del acreedor, fueran del deudor.
Más tarde se fue más tejos en la evolución de estas nociones y se
concibió ta cesión de créditos mediante un subterfugio, mediante una fic-
ción del D. Romano. mediante l a "procuration in rem suam". esto es,
una mandato de beneficio propio. en que el mandatario, cobraba a nom-
bre del cedente, pero para sí, relevado de la obligacidn de rendirle cuen-
tas a &te.
Pero hasta allí llegó la evolución del D. Romano; aceptó el D. Ro-
mano la transmisibilidad de créditos y deudas por causa de muerte; aceptó
la cesión de crédito. es decir, la obligación considerada desde su aspecto
activo; pero no aceptó nunca la transmisión de Ias deudas, o mejor, la
cesión de deudas.
Camo se ve. en esta materia de la transmisibilidad de las obligacio-
nes quedan comprendidos tanto los créditos como las obligaciones, es de-
cir, tanto el derecho activo como el aspecto pasivo de la obligaclán.
Nos referiremos separadamente a cada una de ellas. En seguida, hay
que anotar que tanto la transmisibilidad de los derechos como de las obli-
gaciones, pueden verificarse por actos entre vivos o por sucesi5n por
causa de muerte, y, por eso, debemos tambidn considerar esta materia en
este doble aspecto. Comenzaremos por la transmfsibilfdad da las obliga-
ciones por sucesión por causa de muerte.
Al. A este respecto, el principio general que puede decirse que cons-
tituye un dogma de derecho. es que las obligaciones de una persona no se
extinguen por causa de muerte. No es, por regla general, la muerte de
iina persona [a manera de extinguir las obligaciones, si bien hay ciertos
casos en que el fallecimiento de una persona extingue las obligaciones. En
el D. Civil el principio general es la transmisibilidad de los derechos y
obligaciones a los herederos del causante. Y según sea la sucesi6n a ti-
tulo universal o a titulo singular, ella se denomina herencla en el pri-
mer caso y legado en el segundo; porque con arreglo al artículo 951 del
C. Civil. "se sucede a una persona difunta e titulo universal o a titulo
singular". "E' título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, dertxhos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos
como la mitad. tercio o quinto". "El título es singular, cuando se sucede
en una o mhs especles o cuerpos ciertos, como tal caballo. tal cosa, o en
una o más especies indeterminadas de cierto g6ner0, como un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegadas de trigo".
En conformidad a este principio general que acabo de exponer, t o -
dos los derechos del difunto pasan, por el ministerio de la ley, a fos
herederos, quienes los adquieren por el modo de adquirir denominado
sucesión por causa de muerte, salvo aquellos derechos que la ley declara
intransmisibles, como el derecho de alimentos. los derechos de uso y
habitación, etc.
 Lo niisn~osucede con las deudas y obligaciones que una persona
tiene: pasan a sus herederos. se transmiten a ellos y los herederos están
obligados a cumplirlas en la misnia forma que debía cumplirlas el cau-
sante. "Los asignatarios a titulo universal. dice el artículo 1097, con
cualesquiera palabras que se les llame. y aunque en el testamento se les
califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles". "Los
herederos soii también obligados a las cargas testaiiientarias. esto es, n
las que se constituyen por el testamento mismo, y qiie no se imponen ;I
determinadas personas".

De niaciera que el heredero del deiidor debera ciimplir las obligacio

nes de este en los misnios terriiinos y condiciones eii que esle (1t:bia satis
facerlas: solo se exceptúan acluellíis obligaciones qire por si1 rintiiralezíi
astnl)an ítitiiiiamente ligadas a la persona del deiidor. aquellas que conio
ciert;is ohligaciories de hacer. suponen en el deudor iina aptitud personal
rlue fiie la causa deteriiiiriarite de la obligación. Salvo estas obligaciones
quc la ley declara intransmisibles o qiie por sii naturaleza iio pueden ser
ejeciitadas sino por el deudor. las demás siguen la regla gerieral y pasan a
los herederos en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias. de con-
formidad con el articulo 1354 del C. Civil. todo ello. naturalmente, sin
perjuicio de lo que puede disponerse en el testamento o estipularse por
los herederos o acordarse en la partición, a virtud de lo dispuesto en los
articulas 1358 y 1359 del mismo Código.
.También puede sucederse en los derechos y obligaciones del difun-
t o a título singular: puede asignarse el crédito a una determinada perso-
na, caso a que se refiere especialmente el C. Civil, como puede presentar-
se el caso de legado de una obligación. En el primer caso el legatario só-
lo tiene derecho a exigir el crédito que le corresponde, y en el se-
gundo, queda obligado al pago único de la obligación que ha sucedido,
todo ello. de acuerdo con los artículos que ya se citaron. Así, el artículo
1104 del C. Civil dice: "Los asignatarios a título singular; con cuales-
quiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califi-
que de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen
más derechos y cargas que los que expresamente se l e confieran o impon-
gan".' "Lo cual, sin embargo. se entenderá sin perjuicio de su responsa-
bilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el
caso de la accion de reforma".

Estos son los principios generales que rigen la transmisibilidad de

los créditos y de las deudas, que sigue la sucesión por causa de muerte.

Pero, sin perjuicio de estas reglas de caracter general. hay algunas

de carácter particular. como las consignadas al estudiar cada una de es-
tas clases de obligaciones. Así, acabamos de ver las reglas especiales que
rigen la transmisibilidad de las obligaciones solidarias e indivisibles, y
como preceptos especiales que son. prevalecen sobre las de caracter ge-
neral.
 rrORU DE LAS OBUGACIONES

81 Veremos ahora la transmisibilidad de las obligaciones por acto

entre vivos.
Le cesidn de los derechos del acreedor. o mejor dicho, el cambio
de acreedor en una obIigación, es algo que ha sido fácilmente aceptado
por les legislaciones modernas; todos los C6digos modernos reconocen
como una institución especial la cesldn de crbdito, esto es, la transferen-
cia por actos entre vivos de los derechos de un acreedor a un tercero.
Nuestro Cbdigo. en sus articulos f901 y siguientes, reglament6 con toda
minuciosidad esta institucibn y los efectos que ella produce; pero ella es
siempre a titulo particular, porque ya sabemos que no hay transferencias
a título universal.
Si la cesidn de crédito ha sido fácilmente aceptada por las fegisla-
ciones modernas, aun por el Derecho Romano. si no se ve ningún incon-
veniente jurídico para que esta institucidn se desarrolle. no ha sucedido
lo mismo con l a cesión de deudas, es decir, con la trascendencia a titulo
singular de la calidad de deridor que una persona inviste en la obligaclbn:
El C. Civil rio aceptó, por eso, fa cesión de deudis. siguiendo en
esto a l criterio del Código de Napofeon e inspirándose en las doctrinas
del Derecho Romano. La cesión de deudas, en el sentido de que otra per-
sona entre a ocupar la calidad de deudor. sin que por eso se modifiqiie
la obligación. es algo que el Código chileno no acepta como prjncipio
general. ¿por qué? Porque el principio que informa la legislación chi-
lena es el mismo del Derecho Romano. es el criterio subjetivo de la olili-
gación; la obligación es en Chile, corno lo fue en Roma. un víncc~lo
juridico entre personas determinadas. en que la materialidad rnisma de
la obligación estd íntimamente relacionada con los sujetos que l a han
contrafdo. Por eso, en la legislación chilena, si fa persona del deudor varia.
la obiigacidn también tiene que variar; y si nuestro C. Civil acepta qiie
el deudor pueda cambiarse por otro, y el acto se verifica con el consen-
timiento del acreedor. se produce lo que en el derecho se llama tina
novacibn. Acepta, pues. e[ Código chileno, l a suhstituci6n de tos deiido
res, pero una vez operada esta substitución como consentimiento del.
acreedor, producido un cambio en e l sujeto pasivo. con la accptacl61i
del sufeto activo. ¡a primitiva obligación se sexxtingue y se transforma en
otra nueva. distante e independiente de la anterior. Podrá ser la misma.
pero jurídicamente es otra obligacibn, es tina nueva obligación que ha
venido a reeniplazar a la anterior. En coiisecuencia, los privifegios que
garantizaban a primitiva obligación. se extinguen en virtud del prin-
cipio de qiie io accesorio sigue la sirerte de lo principal.
Así, si yo debo al Banco de Cliile diez tnil pesos y quiero que mi
deuda sea sustituida y que venga otra persona a deberle al Banco los
diez mil pesos, puede ello hacerse y puedo cr~tocaren mi lugar a Yedrn;
si e{ Banco consiente en fa siistitiición del deudor, mi obligación se ha
extinguido. desaparece el vínculo jurídico qire existía entre el Bancn dr.:
Chile y yo. y desaparecen conjutitarnente las garantias o carrciones, y
nace una- nueva obligación distinta de la anterior, entre el Banco de
Chile y Pedro, que viene a reemplazar a l a primitiva obligación qiie vo
contraje con el Banco; se produce, en consecuencia. una novación.
 Podrían, sin embargo, setialarse al unas excepciones a este princi-
pio; y hay dos casos en nuestro C6c! igo que podrían servirnos para
decir que el principio general tiene excepciones: son los artículos 1962
y 1968. El artículo 1962 se refiere al caso de que una casa arrendada
sea transferida a otra persona que le impone al arrendador que ha su-
cedido en el dominio de la casa, la obligación de respetar el arrenda-
miento. Aquí hay una cesión de deuda, porque el individuo que sucede
al arrendador, le sucede en sus derechos y obligaciones, y como tal, es-
tB obligado a respetar las obligaciones del arrendador. El contrato de
arrendamiento no se ha modificado; el contrato y las obligaciones son
los mismos; s61o ha variado la persona del deudor.

Podría, también. encontrarse otro cambio del deudor en el ar-

ticulo 1969. que contempla el caso del arrendatario que cae en insol-
vencia o que es declarado en quiebra, casos en los cuales pueden susti-
tuirse los acreedores en el lugar del arrendatario y ocupar el lugar; y
s i los acreedores pueden sustituirse al arrendatario, tienen que soportar
las obligaciones de éste.

El Código alemán, que es el más moderno de los Códigos y el

más avanzado en doctrinas jurídicas, ha innovado sobre esta criterio
y dedica un título especial a reglamentar la cesión de deudas; en el CÓ
digo alemán se admite que un deudor pueda ceder su calidad de deu-
dor y coloque en su lugar a otro. sin que por eso la obligación deje de
ser la obligación que es.

Esto puede hacerse en el Código alemán. porque este Código ha

reemplazado la antigua doctrina subjetiva de la obligación del Dere-
cho Romano, por concepto objetivo de la obligación, a la inversa de
lo que sucede en nuestro Código y en el Código francés. El Código
alemán vé en las obligaciones una materialidad separada de las perso-
nas que en ella intervienen, considera las obligaciones como algo mate-
rial, independiente, de las personas. Por eso, dentro de este criterio, es
perfectamente posible la sustitución del deudor o del acreedor, puesto
que la persona es indiferente para la existencia del vínculo juridico;
para el deudor es indiferente la persona del acreedor, y para Bste es ln-
diferente la persona de aquel: lo que ambos persiguen es el cumplimiento
de la exigibilidad de una obligación. de una materialidad ajena a las
personas que en la obligación han intervenido. En consecuencia, en el
Código alemán, la cesión de deuda no produce el cambio o la trans-
formación de la obligación, no produce una novación. sino que la obliga-
ción subsiste en su integridad, lo mismo que todas las garantías o cau-
ciones dadas para asegurar dicha obligación, aun cuando el deudor haya
sido reemplazado por otro.

No se puede negar que la cesión de deudas es una institución ven-

tajosa y que, por eso, día a día progresa en el Derecho; de ahí que la
ciencia jurídica moderna abandone el concepto subjetivo para reempla-
zarlo por el concepto objetivo. ¿Cómo ha de ser justo, por ejemplo,
que cuando un individuo vende una propiedad que está hipotecada,
índice
 Los modos de extinguirse las Obligaciones

GENERALIDADES

Las obligaciones de la misma manera que los seres org61iicos en

el mundo biológico, tienen una existencia o iiriu vida en el mundo del
Derecho: las obligaciones nacen. viveri y riiilererl. Nacen en las fuen.
tes que las generan y a las cuales nos hemos referido al iniciar este es-
tudio; en vida producen los efectos que oportunairiente señalarnos: y,
finalmente. dejan de existir por nlgu~iosde los riietlios que la ley deno-
mina "mcdos de extinguirse las oblig;iciones", liiit! son los Iictchos que
las hacen perecer.

Pueden definirse los modos de extingiiirse las obligaciones con10

los hechos a los cuales la ley atribuye la virtud de hacer caducar las
obligaciones. El articulo 1567 del C. Civil enuniera los modos ex-
tinguirse las obligaciones, y aun citando a prirnera vista parece que esos
modos son diez, en realidad son once, porque en el inciso l o del ar-
ticulo 1567 se señala otro, SI bien no estB enunierado; 81 es el mutuo
consentimiento o convención. Dice el inciso lodel artículo 1567: "To-
da obligación puede extinguirse por una convención en que las par-
tes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, con-
sientan en darla por nula". . . lo que está indicando que los modos que
vlenen a continuación no excluyen el del inciso 19.

.La enumeración del articulo 1567 no es taxativa. porque diseml-

nados en el resto del Código Civil, hay varios otros modos de extiii-
guir las obligaciones y que producen efectos análogos a los del artículo
1567. Tenemos así el término extintivo, que es el modo general y corrieiite
de poner fin a las obligaciones derivadas de los contratos de tracto $u-
cesivo. coiiio CIarrendamiento, por ejemplo; la muerte del deudor o del
acreedor es iin modo de extinguir las obligaciones en aquellos contra-
tos, "in tuito personae", el mandato, por ejemplo; algo análogo ocurre
en las sociedades colectivas: la dación en pago, qiie consiste en entregar
una cosa distinta de la que se debe y que es uria especie de pago; y, fi-
nalmente, la imposibilidad de ejecución, a que se refiere e l articulo
561 (5601 del C . de P. Civil; las obligaciones (le hacer se extinguen
por la imposibilidad absoluta de ejecución que consiste en la imposlbi-
lidad de dar al acreedor la cosa que se debe.
 TEOAA DE LAS OBLIGACIONES

Tomando en consideración lo que se acaba de decir, pueden seña-

larse los siguientes modos de extinguir las obligaciones, e saber: la con-
vención o mutuo consentimiento de las partes, la solución o pago efec--
tivo, la novación. la compensaciiSn, la confusión, la remisián, la p6r-
dida de fa cosa que se debe, el evento de la condicidn resolutorla, la decla-
ración de nuIidad o de rescisi6n. la transaccibn, la prescripcitin, la imposi-
bilidad absoluta de ejecución, la muerte del deudor o del acreedor, et
termino extintivo y la dación en pago. Es decir, además de los once
modos de extinguirse las obligaciones que señala el articulo 1567, los
cuatro .modos siguientes: el término extintivo. la muerte del deudor o
del acreedor, la daciiin en pago, y la imposibilidad de ejecucíbn.
A viriud de lo dispuesto en el inciso 2 9 del articulo 1567, estos
a
modos de extinguirse las obli aciones, pueden extinguirlas en todo o
en parte: es decir, la yerterali ad de ellos pueden referirse a la extiii-
cibn tata1 a bien sblo a la extinción parcial únicamente.

No todos estos modos de extinguir las obligaciones producen !a

extinción de ellas de la misma manera, o mejor dicho, operan en iden-
tica fornia, porque míentras hay algunos que como el pago, suponen
la realizaclbn de la prestación debida, hay otros que Importan la ine-
jecucidn de la obligación, como sucede en la rernisicin en que el acreedor
no recibe lo que se le debe y, sin embargo, ve extinguirse su derecho.

Atendiendo a la forma como estos modos de extinguir las obli-

gaciones producen sus efectos, pueden clasificarse en tres categorías. a
saber: 19 Modos que extinguen las obligaciones porque e l acreedor
se satisface en su derecho, sea recibiendo el pago o algo que equivalga al
pago. En los modos de extinguirse las obligaciones de esta primera ca-
tegoría. el acreedor obtiene la satisfacción correspondiente al vi~iculo
jurídico. Pertenecen a esta categoría, en primer término. el pago. y en
seguida. la dación, la compensación, la novación, la confusión y el tgr-
mino extintivo. En todos estos modos el acreedor recibe la cosa debi-
da, ya sea mediante el pago o ya sea mediante otro procedimiento que
equivalga al pago:

2?1 La segunda catego~íaesta formada por aquellos modos de extin-

guir las obligaciones en los cuales el acreedor no se satisface en su de-
recho. en los cuales el acreedor no recibe nada y no obstante eso. se
extingue la ~bligacibn,como consecuencia de la perdida de su derecho.
en l a impos:bilidad de ejercitar o reclamar el derecho que le corresponde
y que es materia de la obligacl6n. Pertenecen a esta categoria: la
prescripciOn, l a remisión, la perdida de la cosa, fa imposibilidad de eje-
cución y la muerte de una de las partes;

3 0 ) Por últinio. la tercera cateaoría está formada aor aauellos modos

de extinguir las o'b~i~aciones ateidiendo al acto de donde' la obligación
emana. En esta cateaoria se clasifican todos aauellos modos aue no
destruyen el vinculo jkridico en si, sino que destriyen la causa o 'fuente
de donde la obligacidn nace; destruida la causao fuente, esa destruccibn
327
lleva consigo la destrucción de la obligación que de ella emana. porque
desapareciendo la causa tiene que desaparecer el efecto. Pertenecen a
esta categorla: la resolución o evento de la condición resolutoria, la
declaración de nulidad o rescisión y la convención o mutuo consentimiento
de las partes.
La transacción presenta caracteres propios que no permiten agru-
parla en ninguna de las características anteriormente nombradas.
Siguese de lo dicho que algunos de estos modos de extinguirse las
obligaciones, tales como la transacción, el evento de la condición reso-
lutoria, la declaración de nulidad o rescisión, por referirse a la fuente
de donde la obligación emana, son mtís bien propios de los contratos.
Por eso, el estudio de la transaccián y el estudio de la nulidad y res-
cisión, lo haremos cuando nos refiramos a los contratos. En cuanto al
evento de la condición resolutoria ya ha sido tratado al estudiar las
obligaciones condicionales; de manera que por ahora nos limitaremos
a referirnos de los siguientes modos: el pago, la dación en pago, la nova-
ción, la compensación, la confusión, la remisión, la pérdida de la cosa que
se debe. la imposibilidad de ejecución. la prescripción liberatoria y el mu-
tuo consentimiento o convención.

El Mutuo Consentimiento, o Convención, o Mutuo Disenso

El primero de los modos de extinguirse las obligaciones a que se
refiere el articulo 1567, es el que contempla su inciso primero cuando
dice: "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo su-
yo, consientan en darla por nula".
Mediante este modo de extinguir las obligaciones que no es otra
cosa que el acuerdo de las Gartes, pueden extinguirse tanto las obliga-
ciones convencionales como legales, es decir. tanto las que nacen del
contrato, como las que nacen de cualquiera de las otras fuentes creadoras
de obligaciones.
En cuanto a las obligaciones convencionales, este modo de extin-
guir no es sino la aplicación del conocido aforismo de derecho de que
las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen. Si fue por la
voluntad de las partes que nació la obligacián. las partes han de tener el
mismo derecho para dejar sin efecto lo que sus mismas voluntades crea-
ron. En cuanto a las obligaciones legales. el mutuo consentimiento o
convención no es sino la aplicacidn del articulo 12 del C. Civil que
podrhn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
solo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibi-
da su renuncia.
Pero, en todo caso, la disposición de este inciso 19 no es sino
la aplicación de aquel gran principio que domlna en los contratos y las
obligaciones: "las partes, siempre que no vayan contra la ley, el orden
 TEORlA DE lAS OBLIGACIONES

público y las buenas costumbres, pueden convenir lo que estimen de ra-

zón"; y no es sino e l mismo principio que informa at artículo $545 de
que todo contrato legalmente celebrado es ley par$ los contratantes y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.

Este modo de extinguir !as obiigaciones es una verdadera conven-

ción, un verdadero acuerdo de voluntades y como tal deben concurrir
en 61 todos !os elementos o requisitos señalados por la ley para que ten-
gan eficacia jurídica, y, especialmente, que contribuyan a deshacerlo las
mismas personas que lo crearon.
Puesto que este modo de extinguir obligaciones tiene por objeto
extinguir una obligación que tiene vida jurídica. s6Io puede referirse
a aquellas obligaciones que aun existen, a aquellas obligaciones que to-
davía no han sido ejecutadas, porque si la obligación ha sido pagada o
ejecutada, la obligación ya se ha extinguido, ya ha dejado de existir;
y así como no puede matarse a un muerto, porque se matan los vivos,
pero no los muertos. no se puede matar tampoco una obligación que ya
ha dejada de existir. Si la obligació.n ya ha sido extinguida, si ya ha
sido pagada o si ha muerto por alguno de los otros modos de extin-
guirla, podrhn las partes formar una convención en sentido contrario a
l a anterior, pero ya no estaríamos en presencia del inciso lodel ar-
tículo 1567, sino que estariamos en presencia de un nuevo contrato
que crearía una nueva obligación. Por ejemplo, si yo le vendo un caba-
llo a Pedro. contraigo la obligación de entregárselo y mientras yo no le
entregue el caballo podemos dejar sin efecto esta obligacidn por este
primer modo de extinguir; podemos convenir en deciararla por nula,
corno dice el artículo 1567; pero s i yo he entregado el caballo a Pedro,
si yo he pagado mi obligación, ésta desaparece, el contrato termina. to-
dos sus efectos se han prodilcido y no hay ya obligación alguna. Si más
tarde convenirnos en poner fin a este contrato, no se extingue obligación
alguna, sino que anularemos un contrato para crear nuevas obiigaciones
con el objeto de dejar sin efecto el anterior convenio entre las partes.
Este niodo de extinguir obligaciones sólo produce efectos para el fu-
turo, no afecta al pasado; de tal maneia que todas sus consecuencias
jurídicas producidas antes del acuerdo de las partes destinado a poner
fin a la oblipación subsisten, fo mismo que los derechos que de allí
emanen o ha' an podido emanar.
Lo que acabo de manifestar pone en evidencia cuán impropia es
l a expresión del articulo 1567 cuando dice: " . . .consientan en darla por
nula". No es dste un modo de extinguir obligaciones que se parezcan
siquiera a l a nulidad que es otro de los modos de extinción de que ha-
bla ei articulo 1567. El consentimiento mutuo no puede cer este modo
da extinguir las obligaciones llamado nulidad, porque de ser asf habría
sido una redundancia inútil del legisladorque vuelve a incluir este mis-
mo modo mhs abajo de\ inciso lo: en seguida, la nulidad produce efectos
enteramente distintos de los que la ley atribuye a le declaración hecha
por las partes. En este caso, la extincidn de fa obligación emana de un
acuerdo de voluntades de las partes que consienten en deshacer lo que
anteriorinente habian hecho, acuerdo que no produce efecto retroac-
tivo. En cambio, la nulidad o rescisión es una pena o sanción establecida
por la ley para los que ejecutan o celebran un contrato contraviniendo
ciertas disposiciones; toda nulidad y toda rescision deben producirse de
causas señaladas taxativamente por la ley. Declarada la nulidad, ella ope-
ra retroactivamente y produce los efectos que la ley le atribuye. pero no
los que las partes le señalan, porque estas disposiciones son de orden
público y no está en la voluntad de las partes el derogarlas o modificar-
las; ni pueden tampoco las partes, por su sola voluntad. modificar las
causas que generan la niilidad, ni atribuirle un efecto distinto del que el
legislador le ha señalado: no podrían las partes decir que el objeto ilícito
produce nulidad relativa y que el dolo produce nulidad absoluta. Nada de
esto puede decirse del mutuo consentimiento; aquí lo que hay. lisa y Ila-
namente, es un acuerdo de las partes para destruir o delar sin efecto al-
go que ellas habian construido. Lo que la ley quiere declr es que ias par-
tes pongan fin a una obligación, de manera que la expresión "darla por
nula'' quiere decir "dejarla sin efecto". Por eso. habria sido mejor que el
legislador hubiera empleado esta última expresión en el artículo 1567,
inciso lo

El ,Pago Efectivo

Concepto del pago efectivo

'El pago as el modo ordinario y normal de extinguir las obligaciones,

porque éstas se contraen para que el acreedor obtenga aquello que es
materia de la obligación, ya que las obligaciones no se contraen para
dar satisfacción a los jurisconsultos en la aplicación de los preceptos de
la ley, sino para satisfacer las necesidades humanas.
El articulo 1568 del C. Civil define el pago efectivo cotiio "la pres-
tación de lo que se debe", es decir, es el cumplimiento de la obligación,
es la realización de la prestación o abstencidn debida.
No tiene, en el Derecho, la palabra pago la acepción en que or-
dinariamente se la emplea en el len uaje corriente. En el leilgiiaje co-
i'
rriente la expresión pago se la emp ea generalmente para referirse al
cumplimiento de una obligación de dar; y aun restringiendo rnás sil al-
cance, y esta es la acepción generalmente admitida, se entiende por pago
en el lenguaje vulgar, la entrega de una cantidad de dlnero.

No es esta la acepci6n que la palabra pago tiene en el Derecho; la

palabra pago se refiere al cumplimiento de toda obligación. Cada vez
que el deudor satisfaga al acreedor entregándole la cosa debida o abs-
teniéndose de ejecutar el hecho prohibido, ejecuta el pago. porque en
Derecho el pago es el cumplimiento de toda obligación, y en Derecho
paga tanto el deudor que entrega la cosa que debe, como el que ejecuta
el hecho debido, o el que se abstiene de ejecutar el hecho prohibido.
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

La palabra prestrrcioii ( ( t i t . i!iiiole;i i : t artrt:iilo 1568. esta tomada eii

su ~ r i á ssrnplia acepcion, esio es. cuitio el objeto, debido, e l objeto de
la obligación, o mejor aún. conio cosa debida.
La ley habla de pago efectivo, porque este modo de extinguir las
obligaciones 110 prodtrce sus efectos sino mediante la realización ma-
terial de aquello sobre yiie In obligacióri recae; es menester que el deu-
dor. efectiva, real o materialmente, curnpla aqriello a que se obligó.
Para la ley ciiilena las palabras pago y solución son sinbnfrnas. El
titulo que estamos estudiando esta encabezado así: "De los modos de
extinguirse las obligaciones y primeramente de la soluci6n o pago efec-
tivo". Luego los términos solución o pago son sinónimos. En realidad,
la palabra solución se aviene bien con lo que se quiere expresar: del
latin "solvere". "desligar". De manera que solución quiere decir el efec-
to de desligar, el efecto de separar, y mediante el pago, el deudor se
desliga del vínculo juridico que había contraido para con el acreedor.
Desde el momento que el pago tiene por objeto extinguir una obll-
gacihn. supone necesariamente la existencia de una obligación previa
destinada a extinguirse mediante el pago; qriien habla de pago supone
previamente un vínculo existente destinado a perecer mediante este
modo de extinguir las obligaciones. Por eso, e l pago no es vhlldo mien-
tras no exista una obligación civil o natural destinada a extinguir por
medlo de él, porque ya hemos visto que lo que se paga en virtud de una
obligación natiiral no esti sujeto a repetirse. Pero si no existe una obli-
gacidn civil o natural destinada a extirigiiirse por e l pago. el deudor que
paga !o que no debe. hace un pago que carece de causa, porque la causa
que legitima el pago, es la existencia de una ctbligaciiin natural o civil; y
como es un aforisnici jurídico el qtre rtadie puede enriquecerse sin causa,
el que paga en esta siiiiacióii. tíeiitx perfecto derecho para pedir la repe-
tición de l o que ha parjíido. No habicrirlo niriytrria de estas dos especies
de obligaciones r?l ;irtíí:iilir 2295 airtorizs ex1irt:snrnente para rcpeZir el
pago.
El pago puede estiidiarse desde r : i l ~ i j r i t o (fe vista stibjetivo y del
punto de vista objetivo; os decir, coi1 ro1ñciOn ;I l;ls Ilorsunas que en el
pago intervienen, o con relación al p;iqo eii si ~iiisnio.Ambos aspectos
serán cornprsrididos en nl estirdio que varrirJs a ínlciar y dentro de este
orden de ida.as. estiidiaraitios los sigtiit!~itf!sr i i i t i f ~ s re:l;~c;innados con el
pago: en 1-iimer término, por quién peetle pagarse; en seguida a quien
debe pagarse, en tercer Iiigar, donde y cuando debe payarse; en cuarto
término, cómo debe pagarse y qué dehe cort~prettderseen e l pago; y qufn-
to. Ia imputación y prueba del pago.
Cabe advertir q i i r ! las disposicioiies (Ie los ;irticiilos 1568 y siguien-
tes que reg1atnt:ntari al pago, se aplicaii ;i todd clase de obligacIonev
cualqiiiera que sea sir naturaleza y crialqiriera que sea l a fuente de don-
de emane.
Comenzaremos por el estudio de cuál es la persona que puede pagar
 1 .-Por quiin puede hacerse el Pago

Con arreglo al articulo 1572, puede pagar el deudor, cualquiera per-

sona que tenga interhs en extinguir la obligación y finalmente, curlquie-
ra persona aunque no tenga interds alguno en la deuda, es decir, un
extraño.

Lo natural y lo normal es que el pago sea hecho por el deudor. Nadie

antes que 81, tiene más interés en extinguir la obligación, puesto que es
61 quien por disposición de la ley o por su voluntad, se encuentra colo.
cado en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer una cosa.
Por deudor se entiende. para este efecto no solamente la persona
que contrajo la obligacióh, no solamente la persona natural que se co-
loc6 en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, sino todas aquellas
personas que en concepto de la ley sean, jurldicamente hablando, la per-
sona del deudor; por consiguiente quedan comprendidos en esta expresión
"el deudor", en primer término, sus herederos, ya que es sabido que és-
tos representan la persona del difunto para sucederle en todos sus de-
rechos y obligaciones trasmisibles: en seguida, e l legatario a quien
el testador ha puesto la obligación de pagar una deuda; y finalmente,
sus mandatarios o representantes legales, puesto que con arreglo al ar-
ticulo 1448 "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando fa-
cultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiera contratado BI mismo".
El pago que es efectuado por cualquiera de estas personas, por el
deudor, o por sus representantes legales o mandatarios, por sus herede-
ros o por el legatario a quien determinadamente se ha impuesto la obli-
gaci6n de pagar la deuda. extingue la obligación.
Pueden pagar, en segundo t6rmino. aquellas personas que tienen un
inter6s evidente y manifiesto en extinguir la obligación. para verse libre
de las persecuciones que e l acreedor pueda iniciar en su contra; tales
son los codeudores solidarios, el fiador y el poseedor de un inmueble
hipotecado.
Todas estas personas tienen interés en desligarse de la obligacidn,
en hacer cesar el vlnculo para librarse de las consiguientes responsabili-
dades. La ley los autoriza por eso, en diversas disposiciones del C. Ci-
vil, para que puedan efectuar el pago de la obligacián. Pero pagada la
obligaci6n por cualquiera de estas tres personas, si bien desaparece el
vlnculo juridico que existía entre el deudor primitivo y el acreedor, la
obligacidn queda subsistente entre el deudor primitivo y el codeudor so-
lidario, o fiador, o poseedor del inmueble hipotecario, quienes quedan
subro ados por el ministerio de la ley en los derechos, prendas, privile-
gio*, !iPotecas, etc. del acreedor. para poder obtener del deudor princi-
pal el reembolso de lo que pagaron en la totalidad o en la cuota que les
correspondia, según el caso. El codeudor solidario que extingue total-
mente la obligación. se subroga, en virtud del articulo 1522 y del articulo
 -p.- TEORiA DE LAS OBL1GACIONFC

1610, N 3'. en los derechos del acreedor para obtener de ceda uno de
siis codeudores l a parte que le corresponde. El fiado[, a virtud de lo dis-
puesto en el articulo 2370, también queda subrogado en los derechos
del acreedor: e igual cosa ocurre con el poseedor del inmueble hipote-
cario, en conforniidad con lo dispuesto en el artículo 1610, N? P.
F~rialntente,~kuedr:pagar itna liersona enteramente extraña a la obli-
gación: iin tercero. o para hablar más gráficamente, el que va pasando
por la calle, con tal que lo haga a nombre de1 deudor. Nuestro Código
reconoce expresamente que cualquiera persona puede pagar al acreedor
y puede efectuar el pago aun contra la voluntad del acreedor. El acree-
dor no podría negarse a recibir el pago a pretexto de que quien lo est8
haciendo no es fa persona del deudor. El artículo 1572, inciso lo, así lo
establece expresamente: 'por que? Porque el hecho de que cualquiera
persona pague una obligación ajena no irroga perjuicios a nadie: por
el contraria, acarrea beneficio a todo e l mundo: al acreedor l e es Indi-
ferente la persona del detrdor, ya que lo que le interesa es que se le
pagiie; aI deudor tarnbien le beneficia. porque puede suceder que no se
encuentre en situación de pagar, o que su acreedor sea muy exigente
y l o ponga en aprietos para que efectúe el pago. Por eso, et acreedor
no puede negarse a recibir el pago, y por eso puede pagarse por un ter-
cero aún contra !a voluntad del acreedor. y puede recurrirse a la consig-
nación ctrando el acreedor no quiera recibir el pago.
Una excepción tiene esta regia, y ella cae de su propio peso: es
la consi nada en el inciso 27 del articulo 1572, y tiene lugar en la obli-
B
gación e hacer cuando la aptitud o taleiito del deudor ha sido tomado
en consideración para generar el vincufo juridico. En estas obligaciones
desaparece el motivo que llevo al legislador a establecer el precepto
del inciso 19, porque si se autoriza el pago por un tercero aún en estas
obligaciones de hacer, ya no se obtendria el fin que la fey persigue, por-
que ese pago puede ser perjudicial para el acreedor si se toma en cuen-
ta que ha sido la aptitud, el talento persoiial del deudor el que se ha
tomado en consideración para generar la obligación, y si el pago lo hace
ifn tercero, bien puede éste no tener las rnismas aptitudes qtie las deT
deudor que contrajo la obligación. Sólo podría iin tercero efectuar el pa-
go si el acreedor consintiera en ello. Por cjemplri. se ha contratado con
iin pintor farrioso que pinte un cuadro; no podria un simple aficionada
pinlar el ctradro en lugar del pintor y tlecirle al acreedor: "Aqiii está el
cuadro qiie I Id. contrat0". Pero como cada tino es dileño de administrar
sus intereses como mejor le parezca, el tercero podria efectuar el pago,
si el acreedor consintiera en recibirlo; pero no se le podria obligar o
qtie lo aceptara, si el acreedor se opusiera,
Salvo este caso de excepción al inciso 1,: del articulo 1572 que con-
tenipla e l inciso 20 de este mismo articulo. en todas las demás obliga-
ciones inclusive en las de hacer. puede hacerse el pago por otra perso-
na y el acreedor está obligado a recibirlo. El propio artículo 1553 del C .
Civil. como se recordará. da al acreedor de tina obligacilin de hacer. en-
tre otros derechos, el de hacer ejecutar el hecho debido por un tercero
a expensas del deudor
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUEZ

El pago Iieclio por el tercero ; i iioi1ibi.e del deudor. en los casos en

qiie la ley lo adiiiito, no estA sonietido.a niiiyuna forriinlidad y deberá ha-
cerse eii Iris riiisiiiris coiidiciories en que ticbtl efectiiéirlo el detidor. Así,
en un juicio ejecutivo iriiciatlo contra cl rietidor, este está aiitorizado por
el C. d s P Civil pi1t.a tletrner la eiec~rcióiiconsignando a la orderi del Tri-
biinal que de ella conoce. el diiiero siificierite píira responder al crédito,
con capital, iritt?reses y costas. E l tercero qiie pretenda pagar a nombre
del deudor, iio necesita ciiniplir iiiás formalidades qiie las misnias qiic
el deiidor (lebe curnplir. Asi lo Iia fallado la Corte Suprema eri una sea-
tencia que se publicó en la Revista de Derecho y Jiirisprudencia, tomo
VI, sección primera, pagina 55.

El tercero que paga a noinlire del deudor, piiede ericoiitiarsn eil tres
situaciones jurídicas; a saber: lo) piiede pagar cori el consentiriiisnto del
deudor; 2 9 puede pagar sin conocimierito del deudor; y 3'.) ptinda pagar
contra l a voluntad del deudor.

Primer caso

El tercero paga con e l consentimiento del deudor.

Este consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando

el deudor manifiesta en términos explícitos o formales su voluntad de
aceptar que otro pague por él.

Es tácito cuando el deudor con conocimiento del pago que va a efec-

tuarse, no manifiesta riingiina voluntad contraria a él, ni rechaza lo qi.ie el
tercero va a hacer.

¿Qué efectos produce el pago efectuado por un tercero con el con.

sentimiento expreso o tácito del deiidor?

En tal caso, hay en realidad. un verdadero mandato que ha mediado

entre el deudor como niandante y el tercero como mandatario de aquel
para que pague lo que aquél debe. El pago efectuado en estas condicio-
nes extingue la obligación respecto del acreedor. es decir, el deudor deja
de ser deudor de su acreedor; pero a virtud del articulo 1610, N" 5?, este
tercero que ha pagado por el deudor con su consentimiento expreso o tá-
cito, queda subrogado en los derechos del acreedor y pasa a convertirse
por el ministerio de la ley, en acreedor de su deudor. El artículo 1610 del
C. Civil dice que la subrogación legal se opera, entre otros casos, a favor,
N? 50: "del que paga tina deuda ajena, consintiéndolo expresamente o tácl-
tamente el deudor". Y se efectúa esta subrogación legal, porque en la le-
gislación civil domina el principio de que nadie puede enriquecerse a tos-
t a ajena. y no hay en el pago hecho por el tercero ningún antecedente que
haga presumir en él al ánimo de hacer una donación; y porque hay en el
C. Civil un precepto que dice que el animo de donar no se presume sino
en los casos expresamente seiíalados por la ley. En presencia de estos dos
principios ha tenido el legislador, entonces, que darle al tercero que pa-
ga, los medios necesarios para obtener el reembolso de lo que ha pa-
 LAS OBUGACIONES

gado, y como el ha pag,~rlocon el consentimiento del deudor, l a tey le

otorga al tercero los misnlos derechos que el acreedor tenía, operándose.
en consecuencia. una subragacíon. ¿Cuáles son tos e'fectos que se pro-
ducen, entonces?
l a ohligacion contiiiiia lo mismo que antes, con un cambio de per-
sonas únicamente; pero de ninguna manera l a obligación se extingue.
Luego el tercero que ha pagado con el consentimiento expreso o tácito
del deudor, tiene dos ;icciones que puede intentar contra Bste para ob-
tener el reembolso de lo qiie ha pagado: o bien intenta la accibn de man-
dato, o bien ejercita l a acción que al acreedor corresponde a virtud de
lo dispuesto en el artículo 1610 del C. Civil. La elecctón de estas accio-
nes queda a cargo del tercero. quien verá cuál fe conviene m&.

Segundo casa

El tercero paga sin conocimiento del deudor.

En este caso el deudor no sabe nada de lo que pasa, ignora en ab-
soliito lo que ocurre. Un amigo, deseandole hacer un servicio, va doti-
de el acreedor y le paga; el deudor no sabe nada hasta el momento que
se le comuiilca que ser ha pagada por su cuenta. &Out5 efectos produce
este pago?
Hay aquí una agencia oficiosa, una gestión de negocios ajenos por-
que el tercero ha ejecutado el pago sin que haya mediado mandato en-
tre él y et deudor. El efecto que se produce con este pago efectuado
por el tercero sin conocimiento del deudor, es qtie se extingue la obli-
gación contraída entre el deudor y e! acreedor; pero como nadie piie-
de enriquecerse a costa ajena, y como el pago efectuado por la gecticin
oficiosa ha sido beneficioso y útil al deudor. la ley autoriza al tercero
para que obtenga del deudor el reembolso de lo que por Al ha pagadn.
El efecto propio, entonces, es Bste: fa obligacidn entre el deudor y o l
acreedor se extingue, pero nace una nueva obligación derivada del ciia.
sicontrato de agencia oficiosa, la obligación que consiste en que e l deu-
dor debe reembolsar a! tercero lo que éste pag6 por 6!.
El artículo 1573 del C. Civil disporie expresamente que el tercera
s61o puede exigir el reembolso de lo pagado; ni un centavo m5s: y esta
accidn emana def cirasicontrato de l a gestibri de negocios ajenos, por-
que aqul no se produce una subrogacibn leoal, rri tampoco puede el ter-
cero compel ;r al acreedor a que le ceda sus derechos. El tercero que pa-
ga puede cuedar subrogado en los derechos del acreedor sl Aste voi~iri-
tarlamente se los cede. El artículo 1573 dice expresamente. "El que pa-
ga sin el consentimiento del deudor no tendrd accl6n sino para que 6ste
le reembolse lo pagado; y no se entendere stibrogado por la ley en el
tu ar y derechos de acreedor. ni podrb cornpeler al acreedor a que !o
'b
SU rogueim.

La razón de ser de esta disposicióri legal es una razdn de mora-

lidad. Si e! feglslsdor hubfera establecido que en este caso el tercero que
paga se hubiera subrogado por el mlnlsterlo de l a ley en los derechos
del acreedor, o hubiera tfispiiesto los recursos necesarios para cornpeler
al acreedor para que subrogara al tercero, se Iiabria establecido la indus-
tria de pagar deudas ajenas. y no hebria faltado gente que a ella se hubiera
dedicado; y mediante convenios entre el tercero y el acreedor, se habría
obtenido el pago de tina cantidad inferior, para i r niás tarde a cobrar
al deudor Iu. totalidad del pago de su obligación. A fin de evitar estos
inconvenientes, la ley dispuso que cualquiera puede pagar sin el con-
sentimiento del deudor, pero con el derecho para exigir inás tarde de
éste sólo lo pagado, dándole así un golpe de muerte a todo lo lucrativo
que el negocio pudiera haber tenido.

Tercer caso

Finalmente, puede pagarse contra la voluntad del deudor

Puede suceder que el deudor no quiera pagar la obligación, por-

que no le conviene. Se trata. por ejemplo. de un contrato bilateral en
que la otra parte no ha cumplido su obligación; el deudor ve que es
más conveniente no cumplir con la suya; el artículo 1552 en cierto
modo l o autoriza para ello. Pero aparece un tercero que quiere pagar;
el deudor, sin embargo, le prohíbe pagar, le dice que no pague.

Si a pesar de la prohibición. el tercero paga, la obligación se ex-

tingue, y ese tercero paga las consecuencias de su porfia. porque la ley
le niega hasta el derecho de exigir el reembolso de lo que pagó; a menos
que el acreedor le ceda voluntariamente la acción que tenga en contra
del deudor; pero si el acreedor no hace esta cesión voluntaria de su de-
recho, el tercero carece de toda acción.

El articulo 1574 dice a este respecto: "El que paga contra la vo-
luntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse
lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción".

Esta disposición del artículo 1574 esth en manifiesta contradicción

con el articulo 2291, contradiccidn que data desde los tiempos del De-
recho Romano. El articulo 1547 dice que el tercero que pa a contra la
\
voluntad del deudor, no tiene derecho para que se le reem olse lo pa-
gado; sin embargo, el articulo 2291 dice que e l que paga contra la volun-
tad del deudor, tiene derecho a reembolso cuando el pa o ha sldo útil al
3
deudor, porque no otra cosa se desprende de esta isposición legal:
"El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del in-
teresado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestidn le hu-
biere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la de-
manda". . . Y para aclarar el concepto, la ley pone el e emplo de la ex-
d
tinción de una deuda a consecuencia de la gestión, deu a que el deudor
habria tenido que pagar a no mediar la gestión.

De esto resulta, entonces, que según el artículo 2291, cuando uri

tercero paga contra la prohibición del deudor una deuda y el pago le
es útil al deudor, tiene acción e l tercero contra el deudor; y que seguii
el artículo 1574, el tercero no tiene ninguna acción contra el deudor
cuando paga contra la voluntad de éste, sin entrar este articulo a dis-
tinguir s i ei pago es o no útil al deudor. ¿Cómo expltcar esta contradic-
ción?
Dos opiniones se han manifestado por los tratadistas para conciliar
estos dos textos evidentemente contradictorios. SegUn don Leopoldo
Urrutia. el articulo 1574 se refería a aquellos casos en que el pago no
es útil. y el articufo 2291 se referia a aquellos casos en que el pago es
útil al deudor. "Asi, dice el señor Urrutia, si el deudor lo es en virtud
de un contrato bilateral y no tiene interés en extinguir la obligación
porque la otra parte no ha cumplido la suya. o si la obligacidn que el
deudor tiene es para con un acreedor benévolo que le da toda clase de
facilidades para cumplirla, y el tercero paga con el único propósito de
colocarse en el lugar del acreedor para ejecutar al deudor y tlevarlo a
la quiebra, este pago no seria útil, porque se le provoca, en ambos ca-
sos, una situación difícil al deudor". En estos casos en que el pago no
sería útil al deudor, se aplicaria el articulo 1574 y ef tercero que tia
pagado contra la voluntad del interesado, no tendría acción de reem-
bolso. En cambio, si el pago ha sido útil al deudor, si ha sido ejecutada
para extinguir una obligacibn con respecto de la cual el acreedor iba a
intentar una acción judicial que pudo producir Ia quiebra del deudor.
este pago seria manifiestamente útil, y se aplicaria, entonces, el artícu-
lo 2291.
Otros, y esta es la opinión generalmente aceptada, creen que el ar-
ticulo 1574 reglamenta la situacidn de los pagos aislados, esto es cuando
el tercero se limita exclusivamente a efectuar un pago por el deudor.
contra la voluntad de Bste, cuando es un pago que no constituye un acto
dentro de un conjunto de actos; por ejeinplo, si Juan es deudor del Bnn-
co de Chile y Pedro le paga su derrda. estaríamos en presencia del articii.
lo 1574. En cambio, el articulo 2291 se refería a aquellos casos en qiw
se esta administrando los negocios ajenos. en que se está ejecutando una
agencia oficiosa o gestibn de negocios, y en que el pago no es sino uno
de los tantos actos que e l gerente o gestor oficioso esta Ifevaiido a cabo
en fa adminlstracibn de los negocios ajenos. En este caso. rige el articiilo
2291. Y así, si un individuo, contra la expresa prohibición del interssatlo,
está administrando un almacén, y dentro de los negocios del almacén tic-
ne que pagar alguna o algunas deudas. aquí no se trataría de tin pago ais-
lado, de un s610 acto ejecutado por el tercero, sin retacibn algiina, sirtti
que estarfam ts en presencia de un acto de la serie que neccsariainentr!
forma la adt;tinistración de los negocios ajenos, de tos ciiales el pago no
es sino una de sus tantas manifestaciones.
Parece que esta última opinión es la que mBs se armoniza con cl
texto del artlculo 2291, tanto por su colocación, como por el empleo de
fa expresí6n "administrativa" qiie hace este artículo.

Requisitos del Pago en las Obligaciones de Dar

Cuando nos referimos a las obligaciones de dar, dijimos que había
algunas de estas obligaciones que tienen por objeto transferir el domi-
nio de la cosa materia de la obligaclón, y que había otras obligaciones
de dar, las que la doctrina Ikamaba de entregar. que no tienen por ob-
jeto transferir el dominio, sino dar la simple o mera tenencia del acree-
dor.

El articulo 1575 del C. Civil reglamenta especialmente los requisi-

tos que deben llenarse en una obligacidn de dar que tlene por objeto
transferir el dominlo de la cosa debida. En este caso, el pago debe eje-
cutarse mediante la tradición, que es e l modo de adquirir el dominio de
las cosas por acto entre vivos. de una persona a otra. En tal caso, el
pago deberá transferir el dominio. puesto que el objeto de la obligación
es la transferencia del dominio.

Por eso, para que el pago de una obli ación de dar, en que el ob-
¿'
jeto de la obligación es l a transferencia el dominio, sea válido, para
que produzca el efecto de extinguir la obligación, para que el acreedor
sea satisfecho en lo que busca, que no es otra cosa que el dominio de
la cosa, debe reunir los siguientes requisitos en conformidad al articulo
1575, de acuerdo con el articulo 679: 191 que el que paga sea dueño de
la cosa pagada, o que al menos haga el pago con el consentimiento del
dueilo; 20) que el que paga tenga facultad de enajenar la cosa. es decir.
que sea capaz de enajenar; y 30) que el pago se haga con las solemnida-
des legales.
Dice el articulo 1575: "El pago en que se debe transferir la pro-
piedad no es vdlido. sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pa-
gada, o la paga con el consentimiento del dueño". "Tampoco es vhlido
el pago en que se debe transferir le propiedad. sino en cuanto el que
tiene facultad de enajenar" lincisos 1Q y 201.
SI falta alguno de los requisitos que acabo de indicar, la tradición
no transfiere el dominio, el acreedor no obtiene, en conseciiencia. lo qtie
busca que es la adquisicidn de la propiedad de la cosa materia de ia obli-
gación.

Primer requisito

Que el que paga sea dueño de la cosa pagada, o que al menos, la

pague con el consentimiento del dueño.

No tiay en esto sino una aplicacldn de las reglas que estudiamos al

tratar la tradición. Si el objeto de la obligacidn, en este caso, consiste
en la transferencia del dominio, es evidente para que pue.da transferirse
el dominio, que el pago debe ser hecho por quien sea dueño, o que al
menos, la pague con el consentimiento del dueño, porque la tradición,
según el articulo 670 del C. Civil, es un modo de adquirir el dominio do
las cosas, y conslste en la entrega que el dueRo hace de ellas a otro. ha-
biendo por una parte la facultad e intencián de transferir, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo". .
----- TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Es sabido que ntirltc: prietle tr;iiisterir rnás derectios que los que tie-
ne, y si !o q u e se r~reteiidecoti el pago es transferir el dominio, para
trarisferirlo, es rr~ertcsterq u e el deudor seo propietario de lo que trans-
fiere. Poi eso, dice c l artíciilu 1575 que este pago no es válido cuando
el qiie pdga e s dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentiiniento
d e l dueíio; conio si u n tenedor de la cosa. a l a vista y paciencia de su
propietario entregara la cosa a quien e l propietario se [a deba.

Si ef detidrir. que paga la cosa no e s propietario de ella, no pueds

transferir e l doi'oinio; en tal caso, con arreglo al articulo 682 del mismo
Código, no se transfieren por la tradición, otros derechos que los trans-
misibles del mismo tradente sobre la cosa entregada, y esta tradición no
p r o d ~ i c eotro efecto que dejar al acreedor en condiciones de llegar a ad-
quirir el dominio por la prescripción. De manera que s i el dominio de
la cosa se transfiere por quieri no es dueño de la misma, el pago no es
valido, porque si el pago consiste en la ejecución o cumplimiento de la
obligación. en !a realización de l o que se debe. es obvio que siendo to
debido el dominio. el acreedor no será pagado sino cuando el dominio
se le transfiera.

En estas condícioi~es,el pago ejecutado por quien no es dueño de

la cosa cuyo dominio debe transferirse, no extingue la obligaci&n, no es
válido dentro de los términos dei artículo 2575, y no produce ,más efec-
tos que el de habilitar al acreedor para llegar a obtener la propiedad de
la cosa por medio de la prescripción. Superftuo está decir que, a pesar
de todo, sus derechos coino acreedor de la cosa. siempre subsisten.
porque con arreglo al articulo 1815, referente a la compraventa, fa venta
de la cosa de cosa ajena es valida.

Sin enibargo. el pago hecho por quien no es dueño puede validarse

y convertirse en eficaz, en dos casos: si con posterioridad a su realiza-
ción el deudor llega a ser dueño de la cosa pagada, o s i la persona a
quteri pertenece la cosa, acepta y ratifica el pago ,es decir, s i consiente
en el pago. En ambos casos el pago se valida retroactivamente y se repu-
ta que el acreedor lia adquirido e l dominio de la cosa e n e l momznto mis-
mo en que se efectuó el pago. es decir, en el niomento en que tuvo lugar
la tradición. El artículo 682 se refiere expresamente a esta situación
cuando dice en s i i inciso final: "Pero si el tradente adquiere después g l
dominio. se entender& por este haberse !iarisferido desde e l momento
de l a tradición"

Con respecto a l a cosa ajena y a la entrega d e la cosa vendida, los

articulas 18f8 y l R I 9 del C . Civil consignan e l mismo principio qite
acabo de indicar. Dice e! artictilo í838. "La venta de cosa ajena, rati.
ficada después por cl duefio. c:orifierc a! cotnprador los derechos de tal
desde l a fecha de IUveiita"

El articulo 1819 disponc "Vendida y entregada a otro una cosa

ajena, s i el vendedor adquiere después del dominio de ella, se mirará al
comprador como verdadero dueño desde l a fecha de la tradición" "Por
consigiiiente, si el vendedor la vendiera a otra persona después de ad-
qiiiritlo el dominio, subsistirá el doniinio de ella en el primer comprador".
Segundo requisito.
Que e l pago sea hecho por quien tenga capacidad de enajenar. es
decir, por quien tenga la aptitud legal: suficiente para poder transferir
el dominio. Así lo exige el inciso 2 del artículo 1575, y no hay en ello
sino la aplicación de las reglas generales consignadas en el titulo de la
tradición.
La tradición no es valida sino cuando el tradeiite es capaz de trans-
ferir el dominio, cuando es capaz de disponer de la cosa objeto de la
obligación. Si el pago de una obligación en que se debe el dominio de
una cosa, se hace mediante la tradición; si el pago consiste en la pres-
tación de lo que se debe, y si el dominio no lo puede transferir sino quien
sea capaz de enejenar. se comprende que este pago no puede ser válido,
sino cuando el que paga tiene capacidad suficiente para transferir e l do.
minio.
De ahi la persona que carece de esta capacidad. no pueda pagar
sino cumpliendo con las formalidades que exige la ley, caso en el cual
se encuentran, por ejemplo, las personas relativamente incapaces. Y si
se procede a ejecutar un pago fuera de los términos señalados por la ley.
este pago sería rescindible, sería nulo de nulidad relativa. Por eso dice
el artículo 1575: "Tampoco es válido el pago en que se debe transferir
la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar".
En conformidad a los principios que ya se conocen, un pago he-
cho por quien no tiene capacidad de enajenar, puede validarse por la
prescripción o por la ratificación hecha por quien tiene esta facultad.
Si bien el articulo 1575 exige que el pago en que se debe transferir
la propiedad no es válido sino en cuanto el que paga es dueño de la
cosa pagada o la paga con el consentimiento del dueiio y que, al mismo
tiempo, tenga la facultad de enajenar, hay un caso de excepción contem-
plado en el inciso final del mismo artlculo 1575, en que el pago, no
obstante ser hecho por quien no es dueño o por quien no tiene la facul-
tad de enajenar, es válldo. Ese caso de excepcidn se presenta cuando la
cosa pagada es fungible, y el acreedor la ha consumido de buena fe; en
tal caso se valida el pago. aunque haya sido hecho por el que no era
dueño o no tiivo facultad de enajenar.
Dos circunstancias deben concurrir en el pago para que tenga apli-
cación lo dispuesto en el inciso final del articulo 1575: " 1 9 1 que la casa
se fungible: y 2?1 que haya sido consumida de buena fe por el acreedor.
No basta la concurrencia de una sola de estas circunstancias: es menes-
ter que se presenten pruebas, porque si concurre una y no la otra, el
pago sera invhlido y podria pedirse su nulidad. Y asi, si la cosa pagada
es fungible y el acreedor la consume de buena fe, ya e1 pago se vali-
daria, adquiriendo el acreedor el domlnlo .de la cosa entregada.
 EORlA DE LAS OBLIGACIONES

A pesar de que el artículo 1575 habla aquí de cosa fungible, es

manifiesto que la expresión fungible la ha tomado el legislador en ese
sentido ambiguo en que la tomó en el artículo 575. En el caso del ar-
tículo 1575 el legislador se refiere a aquellas cosas que no prestan ser-
vicio o que no pueden usarse, según la naturaleza de las mismas, sinu
consun-iiéndose,destruyéiidose, y estas cosas son las cosas consumibles,
porque las fungibles son aquellas que segiin la intención de las partes,
tienen un mismo valor liberatorio. La expresión consumible está toma-
da en e l Código en e1 sentido juridico de destrucción de las cosas. de
empleo de las cosas al fin a que según su naturaleza esthn destinadas.
Por ejemplo, se han vendido cien sacos de trigo a un molino para coii-
vertirios en harina; el pago se ha hecho por quien no es dueño o por
quien no tiene facuttad de enajenar; el molinero ha consumido el trigo.
lo ha convertido en harina, ha hecho el consumo de buena fe, igno-
rando que el tradente no era dueño o no tenia facultad de enajenar. Estc
pago, no obstante ser hecho por una persona sin capacidad para ello,
es vdlfdo, porque han concurrido en 61, los requisitos que nos señala
el inciso final del artículo 1575.
Tercer requisito.
El último requisito que debe reunir el pago en las obligaciones de
dar es que sea hecha con las solemnidades legales.

Desde el momento que el pago se hace por la tradicibn, es indis-

pensable que concurran en dl los requisitos prescritos por la ley para la
vatidez de ester acto jurídico, y es sabido que el articulo 679 dispone
que si la ley exige solemnidades especfales para la enajenación, no se
transfiere el dominio s i n ellas. Si el pago debe efectuarse mediante la
tradición, es 16gico que ella deba realizarse con las sofernnidades que la
ley señala de otra manera el pago sería nulo.

2 .-A quién debe hacerse el Pago

Es de enorme importancia deternlinar coq toda precisión a qiiieib
debe hacerse el pago, porque es sabido que el que paga mal paga dos
veces. La ley no dice esto en los términos que se acaban de criuriciar.
pero ese es el principio que rige a l art. 1577 del C. Civil. El deu(ior,
entonces, tiene un interés evidente y manifiesto eii determinar a qtiien
debe efectuar el pago, porque s i él paga mal. habrá ejecotndo {in riaqo
que no extivgue la obligación, y puede verse competido n ejccittnrlu
por segunda vez a exigencias del acreedor, a quien, en realidad, d e t ~ e
pagar. El deudor, por consiguiente, es el Unico perjiidicado con el pago
mal efectuado.

El pago, para que sca bien hcciio, (lebe hacerse, en primer tkr-
mino, al acreedor, puesto qiie en su favor se contrajo la obligaciori;
pero no es necesario que el pago se haga personalmente al acreedor, qiie
en sii rnaterialldad sea la misma persona del acreedor que contrajo la
obligación la que reciba el pago. E l pago debe hacerse a cualquiera otrd
persona que tenga calidad juridica bastante para poder recibirlo a nom-
bre o en lugar del acreedor, como lo establece el artículo 1576, del
cual se desprende que el pago puede hacerse, en primer lugar, al acree-
dor; en segundo lugar a su representante. y en tercer lugar, al poseedor
del crddito.

El articulo 1576 dice a este respecto: "Para que el pago sea valido
debe hacerse al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos
los que l e hayan sucedido en el crédito, aún a titulo singular), o a la
persona que la ley o el juez autoriceh a recibir por él, o a la persona
diputada por el acreedor para el cobro". "El pago hectio de btiena fe
a la persona que estaba entonces en posesidn del crédito. es válido, aun-
que después aparezca que el crédito no l e pertenecía".

A) Pago hecho al acreedor.- Lo normal y lo corriente es que el

pago se haga al acreedor, entendiéndose por acreedor pnra este efecto no
solamente a la persona que contrajo la obligación, no solamente al indi.
vlduo mismo que contrató con el deudor. sino a todas aí~tiallasperso.
nas que le sucedan ei; el crédito. sea a título singtilar o a título univer-
sal, sea por acto entre vivos, sea por sucesión en causa de muerte. El
heredero, el legatario, el ceslonario del crédito. son las personas que re-
presentan al acreedor, y el pago efectuado a cualquiera de ellas extingue
la obligación. El articulo 1576, al decir quién se entieiitle por acree
dor. dispone: "...todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun
a titulo singular". Con mayor razón quedan incluidos en la expresión
acreedor los que le hayan sucedido a título universal, puesto que los
herederos, con arreglo al articulo 1097. representan la persona del tes-
tador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

No obstante ser la regla general que el pago debe hacerse al acree-

dor en primer tdrmino. y que no es válido sino ciiando se hace a la per-
sona que tiene calidad bastante para recibir, y que esta persona es. en
primer lugar, el acreedor o quien sus derechos representa. hay casos, sin
embargo, en que e l pago hecho al acreedor mismo que contrajo la obli.
gaci6n, es lnv4lido y no extingue la obligación. Asi sucede en los tres
cdsos que taxativarnente enumera el artículo 1578. En esos tres casos.
por razones de diversa indole y que luego señalaremos. el legislador ha
dispuesto que el pago hecho en esas circiinstanclas es nulo.

LOS casos a que se refiere el articiilo 1578, son los siguientes: 1")
Cuando el acreedor no tiene la libre administración de sus bienes. salvo
en cuanto se probare qiie la cosa pagada se ha emy)lenclo en provecho del
acreedor, y en cuanto este provecho se justifique cori arreglo al artículo
1688; 20) Cuando por el juez se ha embargado la deuda o mandado
retener su pago y 301 Cuando se paga al deudor iiisolvente en fraude
de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.

Examinaremos separadamente estos tres casos.

 TEOW DE LAS OBUGACtONES

Primera excepcibn
Cuando el acreedor no tiene fa libra adminfstracibn de sus bienes
Para poder recibir válidamente el pago es menester capacidad para
recibir, es menester tener fa libre administración de sus bienes; si el acre-
dor no tiene esta libre administración, el legislador considera que es in-
conveniente pagar a esta persona, porque, lejos de redundar en un bene-
ficio las cosas que el pago contengan. ellas pueden ser gastadas o dilapi-
dadas. Por eso, el pago hecho a una mujer casada, a un pupilo, a un hijo
de familia, es nulo, fuera de aquellos casos en que la ley reconoce
capacidad para obrar sin la representación de su curador o tutor, o en
general, de su representante legal.
El Unico caso en que el pago hecho a una persona que no tiene la
libre administración de sus bienes, es vdlido, es si el deudor prueba que
la cosa psgada se ha empleado en provecho del deudor; y como este
provecho, según ef articulo 1518, debe probarse con arreglo al articulo
1688. el deudor que ha pagado. si quiere que se declare la validez de
su pago, deber& probar que el acreedor se ha hecho mBs rico con el pago.
Y se entender6 que se ha hecho mds rico, s e g h el artfculo 1688, en
cuanto las cosas pagadas fe hubiereti sido necesarias, o en cuanto las
cosas pagadas que no lo hubieren sido necesarias, subsistan y se quicierr!
retenerlas.

En la disposición del artículo 1688 no hay sino aplicaci6n de otro

principio general que domina en toda fa le islacibn civl!, y el es de que
nadie puede enriquecerse a coste ajena. 8i d acreedor incapaz que ha
recibido un pa o y rnediarrte ese pago ha obtenido un beneficio, si la
\
casa pagada le a sido necesaria, o si las coses le son Útiles, ha obtenido
un enriquecimiento, y si este tndividuo que se ha beneficiado con el
pago, pretende exigir un doble pago, obtendrh un doble beneficio por
urna sola obligación, por una sola causa, por un solo titulo. a expensas de
otro, y la ley no acepta que nadie pueda enriquecerse sin causa.
Asi. si el dinero recibido en pago por e l incapaz ha sido gastado en
fe adquisicjón de un fundo o en la extinción d e una deuda, ef pego seria
vhlido; pero si el incapaz que no tiene la Ifbre adrnlnlstraci6n, recibo el
ago, y malgasta en el juego e! dinero recibldo, en este caso el deudor
11
ahria hecho upipago nulo y tendrfa que hacer uno nuevo.

"§l eel juez fe ha embargado L dbuda o mandado retener el pago"

(Artkculo 1578. N* 2.1

Hemos visto que con arreglo a los artlculos 2465 y 2469 todos los
bienes del deudor sean raíces o muebles, presentes o futuros, corporales
o incorporales, quedan afectos al curnplirnlento de sus obligaciones y
constituyen lo que fos autores llaman "el derecho de prenda general
de los acreedores". En virtud de estos articulas los acreedores pireden
tomar todos los bienes del deudor, excepto los ineriibargables. para ha-
cerse pago de sus crbditos. Como dentro de esos bienes quedan contpren-
didos los creditos. y como las acciones que la ley da al acreedor so11 las
de embargar o de tomar medidas precautorias en los bienes del deudor,
pueden los creditos ser objeto de embargo o de la medida precaiitoria.
El C. de P. Civil, en su articulo 280. en sus números 3' y 4" atitoriza
al acreedor expresamente para pedir. como medidas pret:aiitorias, lo
retención de bienes determinados, o la prohibición de celei8íar actos o
contratos sobre bienes también determinados: y el articulo 471 del
mismo Código da autorización al acreedor para embargar diversos bie-
nes al deudor, dinero, otros bienes muebles, bienes raices y salarios y
pensiones.

A virtud de estas disposiciones legales, los créditos que el deudor

tenga contra otras personas pueden ser embargados en un juicio eje-
cutivo, o puede decretarse como medida precautoria la prohibición de
celebrar actos o contratos con arreglo a l a ley procesa!. Decretado el
embargo o la retención, deberá notificarse judicialmente este embargo
o esta retención al deudor, y desde ese momento el pago deja de ser
vhlido si se hace a este individuo.
Tres son los efectos que produce el embargo de un crédito o la re.
tenci6n de su pago por orden del juez. a saber:
19) En primer lugar, el acreedor del crédito embargado ya no lo
puede exigir; el deudor. por su parte, debe abstenerse de ejecutar ese
pago al acreedor, porque ha dejado de ser persona apta para recibirlo, y
aun más: como el crédito ha dejado de ser exigible por parte del acree-
dor, si éste pretendiera compeler judicialmente al deudor a l pago de este
crédito embargado o retenido, el deudor podría oponer la excepción de
falta de exigibilidad de la deuda, excepción que tendría que ser acogida
por los tribunales, porque, según el artículo 681 del C. Civil, "se puede
pedir la tradicidn de todo lo que se deba desde que no haya plazo pen-
diente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario".
Hay jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales en el sentido
de. que, cuando el crédito ha sldo embargado o retenido por oden del
juez, el deudor debe abstenerse de ejecutar ese pago al acreedor, y el
acreedor, por su parte, no puede exiglr este pago. Puede consultarse a
este respecto la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos IV y V,
sección primera, p5gina 341, en ambos tomos.
2')) En segundo lugar, en conformidad al articulo 1661 no pue-
de el acreedor a quien se le ha embargado el crédito o mandato retenei
su pago por el juez, oponer este cr6dit0, que ha sido embargado, en
compensación a otro crédito suyo en perjuicio del tercero que le ha
embargado el crédito. Dice el artículo 1661: "La compensación no pue-
de tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero". "Así. embar-
gado un crédito, no podrs el deudor compensarlo, en perjuicio del em-
bargante, por ningún crédito suyo adquiri.do después del embargo".
 TEORIA DE !AS OBLIGACIONES

3 ' ) Poi- últiino. el crédito enlbargado o cuyo pago ha sido man-

dado retener, se convierte eii iinobjeto ¡licito si se enajena. a virtud
del artic~ilo1464, N': 3".

Tercera excepcibn

Por últiiiio, es nulo el pago Iiecho al deudor insolvente en fraude

de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. en conformidad
al N? 3'? del articulo 1578'.

Para que tenga lugar este requisito del articulo 1578. N? 39, es
rnenester que concurran dos circunstancias: que el deudor esté declarado
en concurso o en quiebra, y que el pago haya sido hecho a él en fraude
de los acreedores en cuyo favor se ha abierto el concurso o declarado la
quiebra.

Abierto el coricurso o declarada la quiebra se produce el desasi-

rniento de los bienes del fallido, bienes que pasan al sindico o síndicos,
quienes desde ese momento pasan a ser las únicas personas que pueden
recibir válidamente lo que al fallido se le adeuda, para garantía de los
acreedores. Si los terceros deudores que le adeudan algo al fallido. pro-
ceden a efectuarle el pago. este pago no es valido, porque este acreedor
que ha sido concursado o declarado en quiebra, no tiene capacidad legal
suficiente para recibir. Pero para que el pago hecho al concursado sea
nulo, es menester que el deudor del concursado o fallido haya pagado
en fraiide de los acreedores del concursado. es decir. conociendo e l es-
tado de quiebra o concurso, o el mal astado de los negocios en que el
acreedor se encontraba.

Reuitiéndose las dos circilnstancias anteriores, e l pago es nulo a

virtud del N" 3" del artículo 1578, y los acreedores del concursado o
fallido tieneti derecho a exigir del deudor de este un nuevo pago.

B1 Pago hecho a l representante del acreedor

Es también valido el pago hecho a iin representante del acreedor,
y esta facultad de la representación para recibir el pago puede emanar
de l a ley, o del juez. o del acreedor. Por eso, se dice que el mandato
o representación para recibir el pago a nombre del acreedor puede ser
legal, judicial o voluntario.

Es legal cuando elnana de la ley. Son representantes legales del

acreedor para recibir el pago todas aquellas personas a quienes la ley
autoriza para ello: los tutores o curadores reciben válidamente por sus
pupilos; los albaceas reciben vdlidamente por la sucesidn cuando se
!es ha conferido este cargo o cuando tienen la tenencia de bienes; el pa-
dre, el marido o el curador de la herencia yacente, reciben tambi6n val¡-

1. Lo dicho en este pbrrafo debe entenderse d e acuerdo con fa actual Ley de Oulebras.
[Nota del Redactor}.
danieiite el pago por siis representados; los tesoreros fiscales reciben vB
lidanieiite por el Fisco; los representantes de la personas jurídicas, los
herederos provisorios del desaparecido, y en general todas las personas
que son representantes legales de otra reciben vdlidamente a nombre de
sus representados.
El mandato es judicial cuando emana de una resolución jiidicial.
Son mantlatarios judiciales las personas autorizadas por el juez para
recibir el pago a nombre del acreedor. Tales son: lo8 síndicos que el
juez nombre, los secuestres, los depositarios y, en general todas las per-
sonas que por un motivo u otro nombre el juez para recibir el pago en
liigar del acreedor.

El artictilo 1579 dispone respecto a esta materia: "Reciben legiti.

mamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los
albaceas que tuviereri este encargo especial o la tenencia de los bienes del
difunto; los riiaridos por sus mujeres en cuanto tengan la administracidn
de los bienes de ésta: los padres de farnilia por sus hijos el1 iguales tér-
minos; los recaudadores fiscales o de cornt~nidadeso estableciinientos
públicos, por el Fisco o las respectivas cornic~iicladeso estableciniientos;
y las demás personas qiie por ley especial o decreto judicial estén aiito-
rizadas para ello".
Finalmente, son mandatarios voluntarios aquellos que reciben a nom-
bre del acreedor, sea en virtud de la voluntad del acreedor, sea en virtud
de un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor.
Esto mandato puede se expreso o thcito.

Cuando es expreso toma el nombre de dlputaclón. Puede definirse

por eso, la diputacldn como e l mandato expreso para recibir el pago, o.
como dice el articulo 1576, para recibir el cobro.
La diputación puede conferirse de tres maneras en conformidad al
articulo 1580 del C. Civil: 19) por un poder general para la libre ad-
ministracitin de todos loa negocios del acreedor; 20) por un poder es-
pecial para la administración del negocio o negocios en que uede com-
prendido el pago; y 31 por un simple mandato comunica o al deu-3
dor. Dice el articulo 1580: "La diputación para recibir e l pago puedo
conferirse por poder general para la libre administración de todos los
negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administración
del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un
simple mandato comunicado al deudor".
En el primer caso, cuando proviene de un poder general conferido
para la libre administración de todos los negocios del acreedor. el di-
putado sólo está autorizado para cobrar el pago de las obligacior~esque
queden comprendidas dentro del giro administrativo ordinario del man-
dante, porque el artículo 2133 del C. Civil dice que cudndo a una per-
sona se le da la facultad de administfación, -y en este caso es tal le
facultad que ei diputado tiene,- no se entenderán comprendidas en
el mandato otras facultades que las indicadas en el artículo 2132, y se-
gltn el articulo 2132, el poder para la administración de los bienes de
una persona no da facultad en cuanto a este respecto, sino para cobrar
y recibir las obligaciones que queden comprendidas dentro del glro or-
dinario del mandato.
Dice el artículo 2133: "Cuando se da al mandatario la facultad
de cobrar del modo que m8s conveniente le parezca. no por eso se en-
tendera autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los
actos que exigen poderes o ciiiusuias especiales". "Por la clhusula de IIbrt?
administraci6n se entenderá solamente que el mandatario tfene la facul-
tad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados
por dicha cl8usula".
Y el artículo 2f32 dice a! respecto: "El mandato no confiere natu-
ralmente al mandatario m8s que el poder de efectuar los actos de ad-
rnfnistración; como son pagar las deiidas y cobrar los créditos del man-
dante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario".

Y en sti inciso final, agrega: "Para todos los actos que salgan de ss-
tos Iírnitcs, necesitar6 de poder especial".

Citando el poder o la faciiltad para recibir el pago proviene de un

poder especlaf conferido para la libre adminístracibn del negocio o ne-
gocios dentro de los ciiales quede comprendido el pago, se comprende
que el mandatario no puede cobrar sitio aqiielles obligaciones que estbn
relacionadas con el negocio o negocios en qiie este incltiido el pago.
Y por últirno, puede conferirse la dipiitacidn por un sirnplt! man-
dato comunicado al detidor, manera frecuente y ordinaria de coristituir
tina diputacidn para el pago.

Puede ser diputado para el pago toda persona a quien el acreedor

confiera este cargo, aiinque al tiempo de coriferirselo no tengo la libre
adrninistraci6n de sus bienes ni sea capaz de tenerla. Lo dice el articulo
1581. en lo cual no hay sino uria aplicación do aquel prii~cipioque tam-
bién contiene el articulo 2128 del C. Civil, en orden a qire pueden ser
mandatarios las personas relativamente incapaces, porque el ~riaridatarií)
obra con \a capacidad del rnandante. El artículo 2328 establece expre
samente qiie el niandato puede conferirse a irn menor no tiabIlitndo de
edad o a Una mujer casada, si bien en tal caso, las relaciones jiirídicas
entre el mandatario para con el mandante y terceros, quedarbn sujetas
s las reglas relativas a los menores y a las mujeres casadas. .
El articulo 1581 dispone: "Puede ser diputado para el cobro y re-
cibir velidamente el pago, cualqtiiera persoria a quien el acreedor cometa
este encargo, aunque al tiempo de conferírselo no tenga la admlnistracidn
de sus blenes ni sea capaz de tenerla".
continuar
ir atrás
1585, al coiitempla~.estos casos: " . . . Y no puede prohibir el acreedor
que se haga el pago al tercero. a menos que antes de la prohibición haya
demandado en juicio al deudor. o que pruebe justo motlvo para ello".
391 También termina la diputación en todos los casos en que la
persona diputada para el cobro se haga inhábil. Tales son los casos enu-
merados en el artículo 1586, cuando dice: "La persona diputada para
recibir se hace inhábil por la muerte civil, la demencia o la interdicción,
por haber pasado a potestad de marido, por haber hecho cesión de bienes
o haberse trabado ejecucidn en todos ellos; y en general por todas las
causas que hacen expirar iin mandato".
C) Pago hecho al poseedor del erhdito

C) También el pago es válido cuando se hace al poseedor del cré-

dito. El inciso final del articulo 1576 establece que "el pago hecho de
buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es vá-
lido, aunque despiiés aparezca que el crédito no le pertenecia".
¿Quién es poseedor del crédito en concepto del artículo 1576, inciso
final?
Es poseedor del crédito para el inciso final del artículo 1576, la per-
sona que, a pesar de no ser realmente el acreedor, tiene ante todos las
apariencias de tal; es el acreedor aparente. el que aparece como acreedor
sin serlo. Asi como hay un heredero putativo, hay tambidn un acreedor
putativo, con titulo colorado. hay un acreedor que tiene las apariencias
de tal, que tiene un titulo que lo hace aparecer como acreedor y que en
realidad no es verdadero acreedor; el cesionario de un credito en virtud
de una cesión nula, seria un poseedor de un crédito, porque sl bien ha
adquirido la posesión del crédito por un acto jurldico, ese acto jurídico
no es vhlido. pero el poseedor tiene la posesión del crédito mientras el
titulo no sea invalidado. El ejemplo c l ~ s i c odel poseedor del crddito es
el del heredero putativo; un individuo ha obtenido la posesión efectiva
de la herencia de la cual resulta más tarde no ser heredero, sea porque
el testamento es revocado. sea porque hay otros herederos abintestato:
pero este individuo es poseedor de la herencia y. por lo tanto. es posee-
dor del crédito, puede validamente recibir el pago de lo que se le adeuda
a la sucesión.
De esto se desprende. entonces, que por poseedor del crt5dito se en-
tiende para este efecto no el individuo que detenta materialmente el ti-
tulo en el cual consta la obligación, sino que se atiende al aspecto jurf-
dico de la cuestión, al hecho de encontrarse en posesión del derecho, y
será poseedor del crédito no el que materialmente detenta el titulo en el
cual conste la obligación, sino el que tiene las apariencias jurídicas del
poseedor, el que inviste aparentemente la calidad de poder ejercitar los
derechos del acreedor.
Para que el pago hecho a este poseedor sea válido qs menester que
reuna dos condiciones: 19) que la persona a quien ser hace el pago tenga
al tiempo de efectuarse, la calidad de poseedor del crddito, como resulta
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

de la expresidn "entonces" que emplea el artículo 1576; y 201 que el

pago sea hecho de buena fe. El deudor ignora en absoIuto los medros o
procedimientos por los cuales el acreedor aparente ha llegado a entrar en
posesión del crédito; él no ha tenido participaci6n ni ha intervenido en
esos actos; el acreedor aparente se presenta ante sus ojos, como ante
los ojos de todo el niundo, como verdadero acreedor. Es justo, entonces.
que l a ley venga en amparo del deudor y lo proteja. porque él ha pagado
al qiie aparentemente es para todos el verdadero acreedor.

Pero si el deudor paga de mala fe, si conoce la verdadera situacibri

del poseedor del crédito. el pago ya sería nulo y el deudor tendría que
hacer u11iirievo pago, esta vez al verdadero acreedor.

No hay en este iriciso final del articulo 1576 sino la aplicación d e

un principio jurídico que viene desde los priiiieros tiempos del Derecho
Rornano, de que el error común constituye derecho, principio que tiene
mucha aplicación en el Derecho Público, sobre todo si un fuiicionerio
piibtico Iia sido mal noinbrado; en el caso de un juez de letras, por
ejeiiiplo. cuyo nombramiento se ha hecho ignorhndose que tio tenía las
calidades que señala la ley para ser tal. Los actos de estos fuiicionarlos
pcibficos son. a pesar de todo. validos, porque los terceros que han com-
parecido urte ellos lo han hecho en la creencia de qiie eran capaces en
el desempeño de sus cargos. El articulo 1576. inciso filial. es una apfi-
cación de este principio, como lo es el artículo 122 del C. Civil. que
declara que prodttce efectos civiles el niatrimonio putativo eri casos de-
ttlt i~iiriatlos.

Deritro del articulo 1576 no queda coiripreridido el <tire lia llegado

a ser poseedor en virtud de un robo, de tina faisificacióri, u dc: i i r i iitirto.
r i de ciialquier acto detictuoso; y el pago hcc:tio a estos ~,osei:dores no
cs valido, salvo que haya habido r~egligericia(le ijarte del acreedor. S610
on i t r t caso el pago hecho al ladrón seria válido y es el het:lio al qiie prc-
sr:ii!a IIB titulo a l portador. porqiie el titulo a l portador se tr;irisfiere por
l a siiirple entrega material de 61 y es reputado poseedor del i:id<lito la
Ftc:i.sriiia cjue muestre el titulo; así sricedc! con los bonos o cori las accio-
nes de las sociedades anónimas. Pero, salvo este caso de t?xt:c?f)cirin,fa
persona que se ha robado un crédito y aparece como acreedor eri virtud
de1 acto delictuoso, no queda comprendida en los t6rminos tfel inciso
final del articulo 1576.

Di Pago hecho a quien no tiene calidad bastante para recibir

Ya hemos visto quienes son las únicas personas que están facul-
tadas para recibir válidamente el pago, y mientras tratándose d e l deudor.
la ley acepta como válido el pago efectuado por él o por cualquiera per-
sona en forma que el pago hecho aún por uii tercero extingue la obliga-
ción, no sucede lo niisrno con el pago hecho al acreedor. El pago que no
se haga al acreedor o a su representante legitimo, o al poseedor del cré-
dito siempre que se haga de buena fe y aparezca después que no !e per-
tenecía, no es válido, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1577; y no
siendo valido, no extingue la obligación, queda subsistente el crédito y el
verdadero acreedor puede proceder a cobrarlo nuevamente, estando obli-
gado el deudor a efectuarlo. porque quien paga mal paga dos veces.

Pero sblo por excepción es válido el pago hecho a quien no es acree-

dor o no tiene calidad bastante para recibir a nombre del acreedor, en los
dos casos que establece el mismo artículo 1577, que son: lo) cuando el
acreedor con posterioridad lo ratifica expresa o tácitamente, teniendo ca-
pacidad suficiente para hacer la ratificación, en cuyo caso ésta opera re-
troactivamente reputándose vhlido el pago desde el momento en que se
hizo; y 201 cuando la persona a quien el pago se ha hecho llega a suceder
al acreedor en sus derechos, como si la persona a quien el pago se ha eje-
cutado llega a ser más tarde heredero, legatario o cesionario del acreedor,
porque entonces llega a adquirir la calidad que lo habilita para recibir el
pago. Dice el articulo 1577: "El pago hecho a una persona diversa de
las expresadas en el articulo precedente es válido, SIel acreedor lo ra-
tifica de un modo expreso o tácito. pudiendo legítimamente hacerlo; o
si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, colno heredero del
acreedor. o bajo otro titulo cualquiera". "Cuando el pago Iiectio a per.
sona incompetente es ratificado por el acreedor. se 'mirará como vhlido
desde el principio".

3 . 4 6 n d e y cuindo debe hacerse el Pago

Esto nos lleva a estudiar el lugar y la época del pago.

Lugar del pago

A) La determinación del lugar en que el pago debe hacerse tiene

mucha importancia en la práctica, porque de esta determinación depende
la competencia del tribunal ante el cual el acreedor debe demandar a su
deudor en todos aquellos casos en que éste rehuse o resista cumplir su
obligación.

Con arreglo a los artículos 213 y 216 de la ley de Organización y

Atribuciones de los Tribunales, de 15 de Octubre de 1875, es juez com-
petente para este efecto, el juez del lugar en donde debe efectuarse el
pago con arreglo a las disposiciones del C. Civil. Porque dice el artículo
213. No lo:"Si la accidn entablada fuere inmueble, serain competentes para
conocer del juicio, a eleccldn del demandante: 19) el juez del l u ar
B
donde debe clrmplirse la obligación, según lo establecido en los artfcu os
1587, 1588 y 1589 del C. Civil".

El articulo 216 de la misma ley agrega: "Si la acción entablada fue-

re dc! las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenldo por el ar-
tículo 580 del C. Civil, ser6 competente para conocer del juicio el juez
del lugar donde debe cumplirse la obligación, según lo establecido en
los artlculos 1587, 1588 y 1589 del mismo C6digoW.
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

La competencia del Tribi~rial se determina entonces para los efec.

tos de que el acreedor pueda demandar a su deudor el cumplimiento de
la obligación, por lo dispuesto en tos artículos 1587 a 1589 del C. Civil.
Y de estos articulos resulta que para averiguar el lugar en que debe pa-
garse la obligacibn hay que distinguir si se ha estipulado o no lugar en
el contrato.
Si se ha estipulado el Iiiyar en el contrato. el pago deber6 hacerse
en el lugar sefialado, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1587 del
C. Civil: "El pago deberá hacerse en el lugar designado por la convencibn".
Si no se ha estipulado en et contrato lugar para el pago. hay que
distinguir si la obligación es de especie o cuerpo cierto, o s i es de cual-
quier otra clase.
Si la obligación es de especie o cuerpo cierto, sea Bste mueble o In-
mueble. porque la ley no distingue. ei pago debe hacerse en el lugar en
que existía el cuerpo cierto al tiempo del contrato. La ley presume que
si las partes no han estipulado el lugar del pago. es porque han entendido
que la obligación debe pagarse en el lugar en que se encontraba la cosa
al tiempo de contratar, pero no en el lugar en que el contrato fue cele-
brado. Si la obligación es de género o de cualquiera otra naturaleza, el
pago deberá hacerse en el doinicilio del detidor. Por domicilio del deudor
se entiende fa residencia en una parte determinada del territorio de la Re-
pitblica. acompañada real o presuntivamente del animo de permanecer en
ella: y según lo que dijimos al estr~tliarel domicilia, éste esta determlna-
do por la división territorial denominada departamento. Luego no se
entiende por domicilio del detldor la casa tal o cual del pueblo tal. sino
el departamento tal de tal provincia.
Dice el articulo 1588, qiie conteriipla los dos casos a que me acabo
de refciir: "Si no se ha estipirlado lugar para el pago y se trata de un
cuerpo cierto. se har5 el pago en el Itigar cn que dicho cuerpo existia al
tiernpo de cor~stituirsela oblifjacidn". "Pero si se trata de otra cosa, se
hará el pago en el doinicilio del deiitfor"
i Y en que domicilio del deudor debe ctimplirse la obligacibn? ¿En
el que tenía el deudor al contratar o en el que tiene al pagar?
E! doniicilio es el del Iiigar en que estaba el deudor al tiempo de
coritraer la obligación. porque dice el articulo 1589: "Si hiibiere mudado
de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y
el pago. se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza corres-
pondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa".
Luego la mudanza del domicilio entre el contrato y el cumplimiento de
la obligacidn no influye en el pago, porqiie éste deberh hacerse siempre
en el lugar en que se contrajo la obllgación,

Epoca del pago

Bl En cuanto a fa época del pago, el pago debe hacerse inmediata-

mente, junto con contraerse la obligación; a menos que la obligacidn sea
a condición o plazo, en cuyo caso no puede exigirse el pa o sino vencida
I:
la condición o el t6rmIn0, sin perjuicio que cuando la o ligación sea a
plazo, el deudor renuncie el plazo y pague antes, cuando esta modalidad
sea en su favor.

Vencido el plazo, la obligación se hace exigible. y en el caso del No

19 del artlculo 1551 del C. Civil el deudor queda constituido en mora
si no efectúa el pago.

Por lo que respecta a los gastos del pago son ellos de cargo del deu-
dor: 61 debe hacer todo lo necesario para satisfacer a w acreedor, para
que la cosa se entregue en el tiempo y lugar convenidos. Estos son los
gastos necesarios para pagar, los indispensables para el cumplimiento de
la obligación; pero los gastos posteriores al pago, los gastos de transpor-
te que el acreedor tenga que hacer para llevar la cosa al lugar en que la
necesita, corren a su cargo y no a cargo del deudor.

La regla de que los gastos que demande el cumplimiento del pago

son de cuenta del deudor. enunciada en el artfculo 1571, tiene tres excep-
ciones: 111 cuando las partes hayan convenido otra cosa; 291 cuando el
juez ordene otra cosa acerca de las costas judiciales; y 39) cuando la ley
disponga otra cosa, como sucede. por ejemplo, en el caso del pago por
consignación. Según el articulo 1604, "las expensas de toda oferta y
consignación validas seran a cargo del acreedor". De ahi que diga el
art. 1571: "Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deu-
dor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca
de las costas judiciales".

4 .-C6mo y en qui forma debe Pagarse

En cuanto a la forma en que debe pagarse, es decir, a la cosa que

debe darse en pago y a las condlclones en que la cosa pagada debe entre-
garse, hay dos reglas fundamentales que rigen toda esta materia, y son:
11) el pago debe hacerse con la misma cosa que se debe, esto es, debe
pagarse con la cosa que constituye el objeto de la obligación; y 2') al
pago debe hacerse totalmente y no por parcialidades.

Ir) La primera de estas reglas la anuncia el articulo 1569 cuando

dice que: "El pago se hard bajo todos respectos en conformidad al tenor
de la obli~aclón;sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan
la8 leyes'. "El acreedor no podrá ser obligado a reciblr otra cosa que la
que se le deba, ni aún a pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida".
La fe unda de estas reglas la enuncia el articulo 1591 en estos t6r-
B
mlnoe: E deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes
lo que se le deba, salvo el caso de convenci6n contraria;'^ sin perjuicio
de lo que dla on an las leyea en casoa especiales". El pago total de la deu-
da compren& e7 de lo. Intersacn s Indemnizacionss que se deban".
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

En virtud de la primera de estas reglas el pago debe hacerse bajo

todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; es decir. debe
pagarse la cosa misma que se deba en los términos que se ha convenido,
porque todo contrato es ley para los contratantes. y no puede ser invali-
dado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Determinar en qué Forma debe pagarse es una cuestión de hecho que

la resuelven tos jueces en cada caso concreto y la interpretación que a
este respecto hagan los jueces, como se dice en la ley procesal, es un
hecho de la causa que no podría ser modificado por la Corte de Casación
que esta llamada sólo a velar por la correcta aplicación de la ley. [Artícu-
lo 958 C. P. Civil].

Consecuencia de este principio es que el acreedor no pueda ser obli-

gado a recibir una cosa distinta de fa que se le deba, ni aún a pretexto de
ser igual o de mayor valor la ofrecida; y que el deudor tampoco pueda
ser obligado a entregar algo distinto de lo que adeuda. Lo dice expresa-
mente el inciso 20 del arttculo 1569.

Sin embargo, esta regia del inciso 20 del artículo 1569 tiene dos ex-
cepciones: f ? ) tas ob1Igaclones modales, respecto de las cuales la ley au-
toriza el cumplimiento por equivalente; y 2?1 las obligaciones facultativas.

Como el precepto en estudio mira al simple interds individtial de

las partes; y aun cuando le prohíbe a l deudor pagar una cosa distinta de
la que debe ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.
no hay ningún inconveniente para que s i el acreedor lo quiere acepte en
pago una cosa distinta de l a que el deudor debe pagarie. porque el ar-
ticulo 1569 no le prohibe al acreedor esta facultad. Habrá en este caso una
dación en pago, porque la dación en pago no es otra cosa que entregar
en pago de una obligación una cosa distinta de la que se adeuda, dación
en pago que en el fondo constituye una verdadera novación por cambio
del objeto, como lo veremos en el momento oportuno.

Aceptada la dación por el acreedor, la obligación se extingue y co-

mo consecuencia de elIo se extinguirán todos sus accesorios, todos sus
privilegios, prendas, fianzas e hipotecas constituidas para garantizarla. El
artículo 2382 se refiere especialmente a esta situación. y tratando de esta
materia en la fianza, dice expresamente: "Si el acreedor acepta volunta-
riamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto
del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocable-
mente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicclón del ob-
jeto". Si la fianza se extingue. es porque la obligación principal a la cual
la fianza accede se extingue también y la fianza debe seguir la suerte de
la obligación principal.

Para determinar l a cosa que debe darse en pago y el estado en que

dicha cosa debe entregarse. debemos estudiar separadamente las obliga-
ciones que consisten en pagar una cantidad de dinero, las que tengan por
objeto una especie o ciierpo cierto. y aquellas eri que se debe un genero.
porque las reglas aplicables al pago en estas tres clases de obligaciones
son muy distintas.

A) Si la obligación consiste en pagar una cantidad de dinero, e l deu-

dor la cumplirá entregando la suma numérica enunciada en el contrato,
atinque para el pago se requiera mayor cantidad de monedas que las que
habrían sido necesarias, tomando en consideración la época en que el
contrato se celebró; cualesquiera que sean las variaciones que la morieda
haya experimentado entre el momento del contrato y el día del pago, esas
alteraciones quedan sin influencia en el monto de lo que el deudor debe
pagar, porque la obligación del deudor se traduce en entregar la cantidad
numérica qiie enuncia el contrato; y es. entonces, al momento del pago al
que Iiay que atender y no al del contrato. para averiguar cii;intas mone
das debe dar en pago el deudor para cumplir su obligación.

Por eso. el deudor puede entregar m o n ~ d a sdistintas de las cliie exis-

tian al momento de la celebración del contrato. siciiipre qiie las tiioiiedas
qiie existan correspondan en su valor a la cantidad qtie el dr?ii(lor debe
pagar. Esta es la regla que enuncia el artículo 2199 respecto del iiiutiio,
pero que es igualmente aplicable a toda obligación qiic? c o i i s i s t ~ en el
pago de una cantidad de dinero. Dice el articulo 2199: "Si se tia pres-
tado dinero sólo se debe la suma numérica enunciada en el c:otitrato".
"Podrá darse una clase de monedas por otra, aun a pesar del riiiltiiante,
siempre que las dos sumas se ajusten a la relación establecida por la ley
entre las dos clases de moneda". . . Si una persona debe niil pesos, de-
berá entregar tantas monedas cuantas sean necesarias, segur1 su valor le-
gal para completar la cantidad de inll pesos, cualquiera que Iiaya sido el
valor que esas monedas hayan tenido al tiempo del contrato. Y así, supon-
gamos que al tiempo de celebrarse el contrato la moneda de iin peso valia
un peso. pero que posteriormente se dicta una ley que dé a las monedas
que valían un peso, el valor de dos pesos. El deudor cumplirj sii obliga-
ción entregando quinientas monedas de estas últimas, porqite ellas tienen
el mismo valor que las mil que debía. sin que el acreedor le pueda exigir
mil monedas de valor de dos pesos.

Aplicación del mismo principio es el articulo 116 del C . de Comer-

cio que establece que "Si antes del vencimiento del plazo fiieren ex-
cluidas de la circulación las piezas de monedas a que se refiere la obli-
gación, el pago se hará con las monedas corrientes al tierripo del cunipli.
miento del contrato, según el valor legal que estas tuvieren".

Establecido este principio. nos corresponde averiguar en qu6 clase

<le moneda debe pagarse la obligación que consiste en dinero.

Con arreglo a las leyes actualmente vigentes, el pago puede Iiacerse

indistintamente en monedas de oro o en billetes del Banco Central de
Chile. A virtud de los decretos leyes N? 486 que creó el Banco Central
de Chile, y N? 606, que estableció el. tipo de las monedas en conformi-
dad al nuevo sistema monetario que iba a regir en el país, la moneda que
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

actiialrneiite riyc eri Cfiile es a l peso oro de E pcnitgues. Esla moneda. se-
gún el articulo 7'- del decreto ley 606, tiene ciirso legal ilimitado y sirv.?
para solventar toda clase de obligaciones, pirliticas o privadas.
En conforriiidarf a l articiilo (33 <le\ decreio ley N" 486, que creo el
Banco Ccniral de Chile, los billetes del Banco Cent.ral seran recibidos (2
la par y sin liniitaci6ri algi+cia de cantidad en el f ~ i g ode imptiestos y de
cualquiera otras obligaciones. asi publicas como privadas. En virtud dc!
este mismo decreto ley queda limitada la facultad que tenia el gobierno
de Chile de emitir papel :-iioneda. y se l e dio al Banco Central e l mono-
polio de la emisión de billetes durante sus 50 aiios de existencia legal
que contempia el decreto ley 486 en su artículo 27.
A virtud de estos dos decretos leyes que han establecido en Chile
l a conversión metálica, ¡as obligaciones que consisten en el pago de una
cantidad de dinero, deberan pagarse o podrán pagarse en moneda de oro
o en billetes del Banco Ceritral, por lo que e l acreedor no podrá rehusar
e l pago que s e le haga en billetes del Banco Central, porque e l artículo 68
del decreto ley 486 dice que estos billetes "serán recibidos a la par y sin
limitacihn alyuria e n cantitlad en e l pago de impuestos y de cualesquiera
otras obliyaciories, así públicas como privadas". Tanto la moneda rnc.
tálica de oro como los billetes de[ Bancn Central, tienen valor libera-
torio indefinido. es decir, pueden darse iliniitadatnente en pago de obti.
yaciones; e n otras palabras, l a totalidad de una obligación puede ser pa-
gada en t>illetes o en oro, sin que el acreedor pueda rehusar e l pago.
No sucede lo misnio con ta moneda de vellón o divisionaria, qiie es
ia moneda qiie nuestros codigos civil y de conrercio denominan rnoneda
"menirda", y que es aquella cuyo valor real es inferior a su valor legal.
aqitella qiie legalmetite represerita u n v;ilor mayor que f:f volol* intrinscct?
del rnetal de que se compone; una de estas nionedas piiede valer 1eg;il.
mente un peso, pero si se va a vender coino niercaderia el metal d e qur:
está compiresta, valdrá segiiraniente veinte o treinta centavos.
Entre nosotros, y después de la dictación de los decretos leyes U
que m e acabo de referir, son monedas de vellón o divisionarias, las d.?
plata y niquel. Segun el articulo 10 del decreto ley 606, hay cuatro tipos
de moneda de plata: de cinco pesos, o medio cóndor, de dos pesos. dr:
u n peso y de medio peso. Y según e! artículo 19 del decreto ley 606.
hay tres tipos de moneda de niquel: iina de veinte centavos. otra de diez
centavos y otra de cinco centavos,
En conformidad al articiilo 2199 del C. Civil, el acreedor rio esti1
obligado a recibir en moneda menuda de plata o cobre sino hasta el l i
mite que las leyes especiales Iiiiyan fijado 0 fijaren. Dice el articulo 2 1 ~ r
en la segunda parte d e s t ~inciso 2": "pero el niutuante no será o b l ~ y a d o
a recibir en plata menuda o cobre, si110 hasta el iirnite que leyes especia
les hayan fijado o Fijaren"
El límite señalado a este efecto y al citial alirde el articulo 2199 t:r.i
hasta hace pocos meses el que señalaba el articulo 118 del C. d e Co
inercio, articulo qiie hoy dia está derogado por los articirtos 14 y 19 dcl
decreto ley N ' 606. El citado artículo 118 del C. de Comercio disponla
qiie el acreedor no estaba obligado a recibir en pago más de un 5 por
ciento en moneda menuda de plata. ni más de un 1 por ciento en moneda
de cobre, entendiéndose por moneda menuda de plata las piezas de veinte
centavos y las demás de menor valor.
Hoy día, el liniite a que se refiere el artículo 2199 del C. Civil lo
señala el decreto ley N? 606, en su artículo 14: "nadie estará obligado a
recibir en pago de obligaciones y en una sola vez rnhs de cincuenta pesos
en moneda de plata acuñada en conformidad con esta ley". Las mone-
das cortadas, perforadas, corroídas o deterioradas en cualesquiera forma,
perderán su carácter de moneda legal". Y agrega el articulo 19, inciso
final: "Nadie está obligado a recibir en pago de obligaciones y en una
sola vez, más de cinco pesos en moneda de niquel".
La razón de ser de estas disposiciones legales que se acaban de citar
está en que como esta moneda no tiene un valor real igual al valor in.
trinseco de ellas, la ley no quiere que el acreedor sea obligado a recibir
en pago una moneda que, en realidad. no corresponde al valor que re-
presenta, salvo que el acreedor consienta en recibirlas.
Hay, sin embargo, alguien que está obligado a recibir la moneda ds
plata y de níquel en forma indeflnida en pago de la totalidad de lo que
se le debe: el Fisco; y es muy razonable que así sea. Dice el articulo 17
del decreto ley N? 606: "El Fisco, sus dependencias y. demás institucio-
nes públicas, los Ferrocarriles y otras empresas fiscales. y el Banco Cen-
tral de Chile, recibirán en pago de cualesquiera obligaciones, sin limite
de cantidad, las monedas de plata y niquel de peso legal. Y es lógico que
asi suceda. puesto que es el Fisco y el Banco Central quienes emiten estas
monedas y sería un absurdo que se negaran a recibirlas.
Como consecuencia del nuevo régimen monetario establecido recien-.
ternente en la República. y como consecuencia de haberse establecido una
moneda legal de oro. ha cesado de ser obligatoria en el pals la recepción
de monedas extranjeras para el pago de obli aciones. El artículo 20 del
9
decreto ley 606 establece: "Desde la promu gaci6n de la presente ley,
cesar& de ser obligatoria la recepción de cualquiera moneda extranjera
en pago de deudas u otras obligaciones, salvo el caso de contrato cele-
brado de acuerdo con la ley de lode septiembre de 1892 y en que se
hubiere estipulado moneda especial"; a menos, iiaturalmente. que las
partes hayan convenido lo contrario. Dice. por eso, el artíciilo 68 del
decreto ley que creó el Banco Central: " . . .no obstante. en contratos par-
ticulares se podrá estipular el pago en cualqtiiera otra moneda".
Pueden. entonces, las partes convenir que el pago se haga en cual-
cliiiera clase de moneda. en una determinada. pueden excliiir la moneda
ctiilena. pueden señalar una extranjera, etc., y en tal caso tiiit)rA qiie estar
a lo que dispone el articulo 1569 del C. Civil.
B) Si la obligación es de especie o cuerpo cierto, tiere lugar lo dis-
puesto en el artlculo 1590 del C. Civil, que no hace sino repetir innect.-
sariarnente lo que ya el legislador había consignado en los artículos 1547.

358
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

1550, 1672, 1677 y 1678. De este artículo 1590 se desprende que el cuer-
po cierto debe ser entregado en el estado en que se encuentre, porque
los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se deba son de cargo del acree.
dor; de modo que todos los aumentos que el cuerpo cierto reciba entre
la celebración del contrato y el pago aprovecharán al acreedor que nada
deberá dar en compensación: así como todo deterioro o pérdida que so-
brevenga fortuitamente durante ese intervalo deberán ser soportados por
el acreedor: y si se destruye fortiiitamente todo el cuerpo cierto. se habrtí
extinguido fa obligación. Pero si el cuerpo cierto cuya entrega se deba,
se deteriora o perece por hecho o culpa del deudor, o de las personas por
cuyos actos él responde, o sobreviene durante la mora del deudor, dete-
rioros que no habrían sobrevenido si e! cuerpo cierto hubiere estado eii
poder del acreedor, la situación se modifica, y para determinar los dere-
chos que entonces competen a! acreedor, hay que distinguir si el deterio-
ro o pérdida tiene o no importancia, o uiejor dicho. cudl es la magnitud
del deterioro.

Si la cosa se ha deteriorado en forma importante, si la pérdida o

deterioro es de importancia de manera que la cosa no quede ya en apti-
tudes de serle Utif al acreedor. éste puede optar a su arbitrio entre pedir
la entrega de la cosa con indemnizaci6n de perjulclos, o la resoiucibn del
contrato, y no la rescisión como impropiamente dice el artículo 1590 en
su inciso 20. porque en tal caso la obligaci6n cesa como consecuencia
del Incumplimiento de la obligación contraída por e1 deudor.

SI el deterioro no es de importancia, si el deterioro de la cosa es in-

significante en atencibn con el fin que el acreedor ande buscando, deber5
recibir el pago, eso sí que el acreedor tiene en este caso derecho a exigir
la correspondiente indemnizaci6n de periuicios.
Dice el articulo 1590: "Si l a deuda es de cuerpo cierto debe el
acreedor recibirlo en el estado en que se halle. a menos que se haya de-
teriorado y los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor o de
las personas por quien Bste es responsable; o a menos que los deteriora:;
hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y
no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente
expuesta en poder del acreedor". "En cualquiera de estas dos suposicio-
nes se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemní-
zacidn de perjuicios". "Si el deterioro ha sobrevenido antes de consti-
tuirse el deudlr en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra
persona por (,uien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el
estado en qcie se encuentre; pero el acreedor podre exigir que se le ceda
la acción que tenga el deudor contra el tercero, autor del daño".

C) Si la obligación es de género rige el articulo 1509; el acreedor

no puede pedir deterrniriadamente ningún individuo del genero deterrrii-
nado. y e l deudor queda libre de ella, entregarido cualquier individuo del
genero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana; por lo qiie el
deudor no puede obligar al acreedor a recibir una de caiidad inferior, ni
el acreedor puede exigir una de calidad superior.
 2? La segunda regla que rige esta materia es la que dice relacibri
con la indivisibilidad del pago. A este respecto cabe observar que la obli-
gación se pagará en su totalidad. o parcialmente. según como las partes lo
hayan acordado. Si las partes nada han estipulado, el pago debe hacerse
totalmente y no por parcialidades, aun cuando la cosa debida sea divisi-
ble. a virtud de lo dispuesto en el articulo 1591, que dice expresamente:
"El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partec: lo que se
le deba, salvo el caso de convención coiitraria: y sin perjuicio de lo que
dispongan las leyes en casos especiales". (Inciso la).

La razón de ser de esta disposición es que el acreedor tiene iin cre-

dito a la totalidad de la cosa, crédito que no puede ser fraccionado; y,
en segiiida, la presunta intención de los contratantes: la ley cree qtie las
partes y principalmente el acret?dor, tienen interés eti que la obligación
se cumpla de iina sola vez, porcliie no es intlifcrente qire un pago se
reciba de iina sola vez a (lile se recibn f!n parcinli(la<fes

Consecuencialniente con arreglo a este ~iriticipiode la iiiclivisibili-

dad del pago. el deudor deberá, si quiere ctirnplir su obligiicióri. pagar
íntegramente el capital. los intereses e indeniriizacianes qtie se deban, a
virtud de lo dispuesto en el inciso 20 del articulo 1591.

Este principio del articulo 1591 de que la obligación entre el deu-

dor y el acreedor, aunque recaiga sobre cosa divisible, deba ciiniplirse to-
talmente. tiene varias excepciones: lo) en primer lugar. la coiiveiicióri
de las partes que contempla el mismo articulo 1591, como en el caso de
los prdstamos que hace la Caja de Crédito Hipotecario, en que se estipula
en el mismo contrato que se pague por semestres; 20) en seguida, tena-
mos el caso de la sucesión hereditaria, con arreglo al artíciilo 1354: las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuo-
tas; 39) en tercer lugar. la compensacibn que extingue las obligaciones
hasta concurrencia de la de menos valor. por el sólo ministerio de la ley,
aun contra la voluntad de las partes, siempre naturalmente que sea ale-
gada; 4 ) puede señalarse como cuarta excepción el beneficio de divisibn:
cuando hay varios fiadores de un deudor principal, la ley autoriza al
acreedor para cobrar el total de la deuda a cualquiera de ellos, pero el fia-
dor demandado. siempre que no se haya obligado solidariamente, y la
obligación no sea indivisible, puede oponer el beneficio de división, para
pagar sólo la parte o cuota que en la deuda le corresponde (artículo
23671; 5?) son tambien casos de excepción los contemplados en los ar-
ticulos 1619, N? 20; 1625 y 1670 que estudiaremos en el momento
oportuno; 60) es también una excepción a esta regla, la sentencia judi-
cial, caso a que se refiere el artículo 1592, que dispone: "Si hay contro-
versia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrt5 e l juez
ordenar, mientras se decide la cuestibn. el pago de la cantidad no dis-
putada"; 7") por último, constituye otra excepción. el precepto del ar-
ticulo 1593; "Si la obligación es de pagar a plazos. se entendere divldldo
el pago en partes iguales: a menos que en el contrato se haya determlns-
do la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo".
 EORlA DE LAS OBLIGACIONES

Para que pueda hablarse de la indivisibn del pago se requiere que

concurran estas dos circunstancias: lQ1 que haya un solo deudor y un
solo acreedor; y 2') que la obligación sea considerada aisiadamente. y
no en consideración con las demás que puedan existir entre las mismas
partes.

Es menester, en primer término, que haya un solo deudor y un solo

acreedor, porque si hay varios deudores o acreedores, la obligacidn es
divisible entre todos ellos a prorrata de sus cuotas. en conformidad a los
articulas 151 7 y 1526: so10 cabe hablar de pago indivisible en presencia
de una obligación en que no interviene sino un deudor y un acreedor. Y
en seguida, cuando se habla de la indivisión del pago, se refiere a que e l
pago de cada obligación separadamente considerada, se haga en ef total,
y no a que todas las obtigaciones que puedan existir entre el mismo
deudor y el mismo acreedor se hagan en conjunto. Por eso, dice et articulo
1594: "Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferen-
tes deudas, cada una de ellas puede ser satisfecha separadamente; y, por
consiguiente, el deudor de muchos años de una pensidn, renta o canon
no podrh obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le
pague al mismo tiempo tos otros".

5.-La Imputación del Pago

Imputar el pago es atribuirlo a una deuda. La imputaci6n del pago
podría definirse como !a adjudicación o atribucián de! pago a una deuda:
o más claramente hablando todavia, es la termlnaci6n de la deuda que se
extingue con el pago.

La imputación del pago presenta interés para el deudor y para el

acreedor porque no es indiferente ni a uno ni a otro &u51 deuda es l a que
se va extinguir, ya que hay deudas que para el deudor o el acreedor son
rrias beneficiosas que otras, y otras mas onerosas que aquellas.

Para que pueda presentarse el problema de la irnputacf6n de! pago

se requiere que se reunan dos circunstancias, sin las cuales no es posi-
ble hablar de esta materia: I f que entre unos mismos. deudor y acreedor.
existan varias obligaciones de fa misma naturaleza, a de una que produz-
ca intereses: y 21 que lo que el deudor paga no sea suficiente para ex-
tingtiir todas las obligaciones.

Se comprende facilrnente la razon de ser de estas circunstancias. SI

las obligaciones son de diversa naturaleza. si yo debo un caballo, un
tintero y un libro, no puede presentarse el problema de l a imputacibn
del pago en el momento en que se vaya a pagar, porque cuando se pague
el caballo a nadie se le va a ocurrir entender que se estA cumpliendo la
obligaci6n de entregar el tintero. Tampoco puede presentarse dificultad
cuando el deudor entrega en pago una cantidad suficiente para extinguir
todas las obllgaciones, porque entonces cesan todas ellas. Pero cuando
hay varias deudas y el pago no da para cancelarlas todas, entonces si que
se presenta el problema de la irnputacidn del pago; y ello es lo que re-
ARTURO ALESSANDRI AODRIGUU

sualven los articuios 1595 y siguientes del C. Civil. de los cuales se des-
prende que la imputación en los pagos la puede hacer, en primer lugar el
deudor; en segundo el acreedor, y por ultimo la ley.

Como el más interesado en extinguir las obligaciones y en hacer

cesar su respo~isabilidades el deudor. es a esta persona a quien la ley le
da el derecho de elegir a su arbitrio la deuda que quiera extinguir; por eso
dice el articulo 1596 que si hay diferentes deudas, puede el deudor impu-
tar el pago a la que elija.

Pero como el derecho del deudor por muy sagrado que sea. no puede
llegar a lesionar el del acreedor, que también es sagrado, esta facultad del
deudor está limitada cada vez que con la imputación pueda dañarse el de-
recho del acreedor; y estas limitaciones son, en primer lugar, que la deu-
da devengue intereses. porque en ese caso no puede el deudor, sin el
consentimiento del acreedor. imputar el pago a capital y no a intereses,
porque si el deudor imputa el pago a capftal y no a intereses. disminuye
el capital productivo de intereses, y el acreedor se perjudica, pues los
intereses atrasados no devengan intereses. a menos que se haya estipu-
lado. Por eso dice el artículo 1595: "Si se deben capltal e intereses. el
pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor
consienta expresamente que se impute al capital". "Si el acreedor otor-
ga carta de pago del capital, sin mencionar los intereses, se presumen
éstos pagados".

La segunda lirnitaci6n t i m e lugar cuando una de las deudas es a

plazo, en cuyo caso el deudor no puede imputar el pago a la deuda aun
no vencida. porque el acreedor no puede ser obligado a recibirlo antes
del plazo, a menos. naturalmente. que el plazo se haya establecido en
favor del deudor, ya que entonces puede renunciarlo en cualquier mo-
mento. Pero si el plazo es a favor del acreedor, y éste no acepta el pago
antes de vencido el plazo, no podrla el deudor obligarlo a recibir.

Por último. si el pago que el deudor hace es suficiente para extin-

guir una de las obligaciones y no es suficiente para extinguir en su totali-
dad otra de las mismas, no puede el deudor imputar el pago a la deuda
que es mayor que la cantidad del pago, porque seria obligar al acreedor
a recibir un pago parcial.

Si el deudor no hace la imputación, corresponde hacerla al acreedor;

el acreedor en tal caso deber& hacerla en la carta de pago, es decir, en
e l recibo que debe dar; y hecha la imputación por e l acreedor en la carta
de pago, y si el deudor no reclama en el momento de recibirla, no puede
posteriormente reclamar de la imputación, a virtiid de lo dispuesto en el
articulo 1596 que dice: "Si hay diferentes deudas. pusde el deudor impu-
tar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no po-
drá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no
imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrh'hacer la impu-
tación en la carta de pago: si el deudor la acepta, no le sera licito recla-
mar después".
 TEORfA DE LAS OBLIGACIONES

Si el deudor no ha hecho l a irnputaci6n ni tampoco la ha hecho el

acreedor, la hace la ley, y en tal caso la imputación se lleva a efecto en
esta forma: si la deuda devenga intereses, se imputará el pago a los inte-
reses; si hay deudas vencidas y otras no vencidas, se imputará el pago a
las vencidas; si todas ecthn vencidas y en la misma situación, a la deuda
que el deudor eligiere. Dice el articulo 1597: "Si ninguna de las partes
ha impiitado el pago. se preferirá l a deuda que al tiempo del pago estaba
devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este res-
pecto, la deuda qiie el deudor eligiere".

En el caso de la sociedad iiay una excepción a estas reglas; el sr-

tículo 2092 del C. Civil establece una regla especial para la imputacibn
del pago en el caso que contenipla. Dice este artículo: "Si un socio que
administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora
de la sociedad y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que re-
ciba en pago se imputarán a los dos créditos a prorrata, sin embargo de
cualquiera otra imputacidn que haya hecho en la carta de pago, perju-
dicando a la sociedad". "Y si en la carta de pago la imputación no fuete
en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estar6 a la carta
de pago". "Las reglas anteriores se entenderan sin perjuicio del derecho
que tiene el deudor para hacer la imputación".

La Prueba del Pago

Para terminar lo relacionado con el pago efectivo hay que decir

unas cuantas palabras acerca de su prueba.

La prueba del pago queda sometida a las reglas generales del De-
recho. Podrh, en consecuencia, hacerse por todos los medios probatorios.
establecidos por la ley* a excepción de la prueba testimonial que no serA
admisible, salvo en los casos que seiiala el articulo f711. cuando el pago
sea superior a doscientos pesos. en conformidad al artículo 1709 del C.
Civil.

Pero el C. Civil no obliga al acreedor a darle un recibo, o carta de

pago o finiquito al deudor; pero. si, discurre sobre la base de que el
deudor ha de exigir la carta de pago. E l C. de Comercio en su articulo
f 19 autoriza expresamente al deiidor para exigir un recibo. Dispone este
articrrlo: "El deiidor que paga tierie derecho a exigir tin recibo, y no
está obligado a contentarse con la devolucióti o entrega del titiilo de la
deuda". "El recibo pnieba la liberacidn de la deuda".

Como para el deiidor tierie tiiiichu ititeres poder cornprohar en el

momento oportuno la extiticibri (le Iri obligación mediante el pago de l a
misma. porque de otro modo estaría ohliyatfo a hacer un segundo pago,
y como en muchas ocasiones no estará en situación de prcBcurarse el do-
cumento constitutivo de la prueba. la ley viene en su auxilio y cori este
motivo ha establecido tres presunciones legales a favor del deudor que
alega el pago.
 La primera de estas presiiiiciones es la del artículo 1595. inciso 2".
"Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los inte-
reses, se presumen éstos pagados": regla que es análoga a la del articulo
2209, que dice: "Si se han establecido intereses y el mutuante ha dado
carta de pago por el capital. sin reservar expresamente los intereses, se
presumirán pagados".

La segunda presunción es la del art. 1570: "En los pagos perió-

dicos la carta de pago de tres periodos determinados y consecutivos hará
presumir los pagos de los anteriores periodos. siempre que hayan debido
efectuarse entre los mismos. acreedor y deudor". La ley presume que si
los tres ultimos periodos han sido pagados por el deudor. es porque los
anteriores tambien han sido. De ahí se desprende, entonces. que las cuen-
tas de pago de la luz, del agua potable, etc., basta con guardar los tres
últimos recibos, porque la presencia de ellos basta para que se presuma
que esthn pagados los anteriores.

Finalmente, la tercera presunción es la del articulo 120 del C. de

Comercio, que es algo análoga a la anterior: "El finiquito de una cuenta
harh presumir el de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado
arregla sus cuentas en períodos fijos".

Todas estas presunciones son simplemente legales, en consecuencia

admiten prueba en contrario.

Y para terminar, una vez que el pago se ha efectuado con todos los
requisitos señalados, por las personas que pueden hacerlo y a la persona
del acreedor o a quien sus derechos represente, la obligación se extingue
respecto de todos, con todos sus privilegios. prendas, hipotecas, fianzas.
etc., a menos que se haya producido un caso de subrogación legal, porque
entonces la deuda queda subsistente a favor de ia persona en cuyo favor
se haya operado.

El Pago por Consignación

Lo normal será que el acreedor, ctiando el deudor le ofrezca el pago
de lo que debe, se allane a recibirlo.

Pero bien puede suceder que por ca;)richo, por niala voliintad para
con el deudor o por cualquiera otra causa. el acreedor retiiise la recep.
ción del pago en el tiempo y lugar oportuno. Esta situacióri no puede per-
judicar al deudor que tiene un interés evidente en ejecutar el pago, por-
que mediante él hará cesar el curso de los intereses, se descargará del cui-
dado y conservación de la cosa, se exonerará de las cor~seciiericiasqiie
puedan sobrevenir de la pérdida o deterioro qiie pudieran serle imputa-
bles. o en otros casos, el deudor tendrá interks evidente en cancelar una
hipoteca o rescatar una prenda. En todas estas circunstanctas, la ley ha
autorizado al deudor para llegar a obtener una situacidn análoga a la que
le habrla proporcionado el pago, si el acreedor lo hubiera recibido; y esa
situación la obtiene el deudor por medio del pago por consignación, para
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

el cual no es necesaria la voiuntad de1 acreedor. De esto resulta, y así 10

establece el articulo 1598. que el pago es válido aun contra la voluntad
del acreedor; luego no se necesita para la validez del pago por consig-
nación el consentimiento del acreedor, porque si esta voluntad hubiera
sido uri requisito esencial para la validez del pago, se comprende que en
!OS casos a que me h e referido, no le sería posible al deudor efectuar el
Pago,

Hay. pues, dos iiraiteras de pagar válidamente en la legislación chi-

lena; hay dos pagos que tienen la misma eficacia jurídica en cuanto a ta
extinción de las obligaciones, el pago efectivo y el pago por consigna-
ci6n. Hay pago real y ejectivo cuando el acreedor consiente en recibir la
cosa qiie el deudor le debe. cuando concurren las voluntades del deudor y
del acreedor para extinguir l a obligación. Pero e! pago por consignaci6i1,
que se hace contra la voluntad del acreedor, que no requiere la voIuntad
de este sujeto de la obligación para que sea válido, también l a extingue
y tanibien produce los mismos efectos que el pago real o efectivo.

Fuera de estas dos maneras de efectuar el pago, no hay en Chilr

otra riiariera de hacerlo válidamente con la eficacia suficiente para ex-
tinguir la obligación; de donde se infiere que el deudor que quiere ex-
tinguir la obligación, o paga real o efectivamente entregando la cosa
a su acreedor o legítimo representante, o paga por consignació~cuan-
do el acreedor se niegue a recibir fa cosa debida. Por eso, la Jurispru.
dencia de nuestros Tribunales. con rara uniformidad, ha establecido
que cualquiera otro pago no tiene la virtud de extinguir la obligacidn
cuando el acreedor rehuse la recepción de la cosa que se debe. Y así,
un simple depdsito bancario a la orden del juez que conoce del litigio
en que ef pago se ofrece, por mucha importancia comercial ri práctica
que ese depósito pueda tener, y aunque represente la voluntad real y
efectiva, no extingue la obligación, porque no es pago por consigna-
ci6n. A este respecto puede consultarse l a sentencia que aparece en l a
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI!, sección primera, pá-
gina 1.17.

Puede pagar por consignación, no solartiente el deudor. sino toda

persona que pretende extinguir la obligación, tanto porque el articulo
1598 no distingue acerca de la persona que puede pagar por consigna-
ción cuando el acreedor rehuse el pago. cuanto porque el articufo 1572
establece expresamente que pueda pagar por el deudor cualquiera per-
sona sin su conocimiento y aun contra su voluntad, y aun a pesar del
acreedor, lo que está indicando que en el concepto de la ley el tercero
que ofrece eI pago al acreedor puede pagar de manera que haya entra
todos ellas la debida correspondencia y armonia, estas disposiciones nos
están indicando que esre tercero, puede pagar por constgnacibn.

Hechas las explicaciones anteriores podemos definir el pago por

consignacilrn como el que se hace contra la voluntad del acreedor cuan.
do despuhs de habersele ofrecido la cosa debida, opusiera una negati-
va inmotivada o no compareciera a recibirla. madiante el depdsito de
esa misnia cosa. coi) aiitorizacion jiidicial en nlaiios de irna tercera per-
sona.

Para que proceda el pago por consignación. según esto, y como dicc:
el articulo 1599, es menester que el acreedor repugne el pago. es decir
lo rechace o no conioarezca a recibirlo en el lugar y tiempo oportunos,
y que taiito esta repiigiiancia como esta comparecencia, sea liimotivada,
esto es. qiie no tenga causas legales. que el acreedor no alegue algún
fundan~eritolegal para repugnar el pago o no comparecer a recibirlo. Si
el deudor, por ejemplo. ofrece al acreedor un pago incompleto, o una
cosa distinta de la que se debe. o en lugar y tiempo distintos de los
convenidos. el acreedor tendría justo motivo para rechazar ese pago. y
al hacerlo ejercita un derecho que la ley le confiere, puesto que el deii-
dor está obligado a pagar la cosa en el tiempo y lugar convenidos no
por parcialidades y la misma cosa que adeuda; casos todos estos en los
cuales hay tin motivo legal y fundado para negarse a recibir la cosa.

Pero si el deudor no aduce alguna causal reconocida por la ley,

la negativa seria inmotivada. y en tal circunstancia el deudor que quie-
re liberarse de la obligación debe proceder al pago por consignación;
porque debe advertirse que la repugnancia o no comparecencia del acree-
dor a recibir la cosa. no purga la mora del deudor; el deudor cuya obli-
gación está vencida, no deja por eso de estar en mora. y si el deudor
se mantiene en ese estado sin hacer el pago por consignación. continúa
en mora por la sencilla raz6n de que la ley le ha señalado i i t i procedi-
miento para extinguir la obligación: el pago por consignación. y por-
que e l rechazo del acreedor de no recibir el pago no es manera de purgar
la mora del deudor.

De l a Oferta y la Consignación

Puesto que €1 pago por consignación procede cuando el acreedor

repugna o no comparece a recibir la cosa debida, es menester en este pro-
cedimiento empezar por dejar constancia fehaciente de esta actitud del
acreedor; y. en seguida, de la intención manifiesta del deudor de pro-
ceder a efectuar el pago y a desprenderse de la cosa que es materia de la
obligación. Por eso, el procedimiento del pago por consignacidn se
compone de dos partes: la oferta y la consignacidn. Cada iina de estas
partes está llamada a realizar uno de esos objetivos: la oferta. a dejar
constancia fehaciente del propósito del deudor de pagar y de la nega-
tiva del acreedor a recibir el pago y la consignación, del propósito del
deudor de proceder a desprenderse de la cosa materia de la obligación.

l. La oferta
La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta al acreedor
que está dispuesto a cumplir la obligación y a poner la cbsa a su dispo-
sicibn. El objetivo de la oferta es dejar constancia del rechazo del acree-
dor, es dejar constancia de la actitud o del estado de ánimo en que el
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

acreedor se encuentra en presencia de la votuntad del deudor de cum-

plir su obligactSn.
La oferta en el Derecho puede ser real, y puede ser verbal o labial.
Es real cuando se hace mediante l a presentación real y efectiva de la co-
sa, como cuando yo debiendo el tintero a Juan le digo: "aquí tiene ef
tintero".
La oferta es verbal o labial cuando existe en la declaración que ha-
ce el deudor, de paiabra o por escrito, de estar llano a cumplir su obli-
gacidn en los términos convenidos. E l deudor que escribe una carta a
su acreedor y l e dice "estoy llano a pagar; indiqueme cuando y ddnde
debo pagar". hace una oferta labial o verbal.
'Cómo debe ser la oferta en el C. Civil chileno? LES necesaria
una oferta real o basta simplemente una oferta verbal o labial sin ne-
cesidad de que e l deudor exhiba la cosa misma que se debe?
Se ha enseñado que la oferta debe ser real. En todos los textos de
Derecho chileno se habla como una verdad que no necesita demostra-
cibn, que fa oferta debe ser real. Esto mismo hemos sostenido en anos
anteriores; pero debemos confesar haber llegado a convencernos que es
un error, mediante el estudio de la historia fidedigna del establecimien-
to de la ley.
En nuestra legislación no es necesaria una oferta real; basta una
simple oferta verbal o labial, por lo que no es menester que fa cosa se Ile-
ve materialmente al acreedor. Para pensar así hay numerosisimas razones.
En primer lugar, no hay ningún artículo ert todo el párrafo del pago
por consignación que exija que la oferta sea real; el Código habla úni-
camente "de la oferta", sin ningún otro aditamerbto, a diferencia de fo que
hace el Código francés que establece expresamente en cada uno de stis
artlculos que la oferta debe ser real; y es por eso que los autores france-
ses, en quienes se han inspirado los expositores cl~ilenos,dicen que la
oferta debe ser real necesariamente. El C. Civil chileno innovó a este res-
pecto sobre el Código francés, y es sabido que en materia de requisitos
para la validez de los actos jurídicos, no hay otros que los que la hay ex-
presamente establece.
En segundo lugar, la disposicion del articulo 1600, N? 8, consagra en
forma indubitable que la oferta no necesita ser real, porque no se exige
en forma alguna que el deudor ponga en manos del ministro de fe la cosa
que es materia del pago. Por el contrario, el N? 50 del articulo 1600 ordena
únicamente que el deudor ponga en manos del ministro de fe una minuta
con especificaci6n de lo que se debe. individualizando y señalando en la
mejor forma posible la cosa debida. Y se comprende que no tendria ob-
jeto ni razon d e ser que se especificara en una minuta la cosa que se debe
si ella se ifevara materialmente ai acreedor.
Cabe advertir que en los proyectos del C. Civil en que se habla de
oferta real, no existía el N? 5* del articulo 1600; y no existía por la senci-
tlisima razón de que no era necesaria esa disposici6n en un proyecto que
exigía la presentación de la cosa. Suprimida la palabra "real" del proyecto
y modificado el sistema, fue necesario entonces el N? 5 0 , del artículo 1600.
porque en defecto de la presentación de la cosa, era menester dejar un
testimonio autorizado de la voluntad del deudor de pagar y cudl era la
cosa que se pagaba.
En tercer tériiiiiio, c:iiiindo la oferta es real. ella es imposit)lt: de prac
ticar respecto de ~riiichascosas, conio los inmuebles, por eje11\)lo; y prc
cisamente el pago por consignación tiene lugar cuando el acreedor no
comparece a recibirla. lo que hace suponer que el acreedor no va a ir
al fundo para que el deudor se lo entregue. Las leyes que ordenan una
oferta real, tienen necesariamente que carisiderar esta situación, y la
consideran dictando reglas especiales para ese caso; así sucede en el
Código francés en el ciial está especialmerite reglanientatlo el pago pot
consignación de ciertas especies o cuerpos ciertos que no piiedeii se1
objeto de una presentación real y efectiva. Esta niisma presentación exls
tía en los proyectos de C Civil. porque aceptado el sistema (18 la pre
sentación real, era necesario una reglamentación especial para aquellas
cosas que como los inni~iebles,rio podrían acogerse a la regla general
Sin embargo. esa reglamentación fue suprimida en el proyecto de C. Civil
Y finalmente, la historia fidedigna del establecimiento de la ley. es
una razón más que abona nuestra tesis. En los primitivos proyectos de
C. Civil francbs, y todos los artículos de los proyectos de Código que ha-
blaban del pago por consignación. se referían a la simple oferta real.
No contenían esos proyectos, por ser innecesaria. la regla del N'?5 0 del
articulo 1600: pero. en cambio, contenían un precepto destinado a regla-
mentar la oferta en las obligaciones de especie o cuerpo cierto que por
su naturaleza no podían ser objeto de una oferta real. Posteriormente
se innovó sobre el sistema y ya en el proyecto inddito se suprimió la pa-
labra "real" y se dejó únicamente la expresión "oferta"; se agregó al ar-
tlculo 1600 del No59. que vino a suplir la exigencia de la preaentaclón real,
y se suprimió el articulo destinado a reglamentar el pago por constgnaclón
en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Todas estas modificaciones fundamentales que fueron experlmentan-
do los proyectos de C. Civil y que se notan en el actual Código que nos
rige. nos estdn indicando que ellas obedecieron a un plan premeditado y
preconcebido. y la consecuencia de todo esto fue que el redactor del C
Civil, innovó en esta materia.
Todos estos antecedentes legales, que pueden consultarse en los pro-
yectos de C. Civil, que figuran en las "Obras Completas". de don Andrés
Bello, nos hacen llegar a la conclusión que nuestro Ct5digo no exige la
oferta real. al contrario de lo que sucede en e l Código francés; y que es
un error aplicar a nuestro Código las doctrinas de los autores franceses

Requisitos de la oferta
La oferta verbal que autoriza la legislación chilena, para que sea vá.
lida y cumpla las exigencias del caso, debe reunir los siguientes requi.
sitos: 10) debe ser completa; 201 no debe contener limitaciones; 30) debe
 TEORtA DE LAS OBLIGACIONES

ser hecha por una persona capaz de pagar al acreedor o a su representan-

te legal capaz de recibir;4 9 ) debe ser hecha en el lugar debido; y 50)
debe hacerse con las formalidades legales.
Que sea completa quiere decir que comprenda la totalidad de l o
que se deba. el capital, los intereses y las indemnizaciones, s i hay lugar
a ellas; porque sabemos que el acreedor no está obligado a recibir un
pago parcial. y que el pago total de una deuda comprende no 9610 el
capital, sino que los intereses y las indemnizaciones a que haya lugar.
Que esté exenta de limitaciones quiere decir que la obligación este
vencida y que la oferta se haga bajo ninguna modalidad. No se consi-
dera. naturalmente. la exigencía del deudor de que se le devuelva la
cosa dada en prenda, que se le cancele l a hipoteca que garantiza Ia obll-
gación. o que se levante la fianza.
Que sea hecha por persona capaz de pagar al acreedor o a su Iegi-
timo representante capaz de recibir. significa que el pago debe hacerse
entre personas capaces, porque el objeto del pago or consigneción es
extinguir la obligacibn, y ya hemos visto que la o ligación no se ex-
tingue por e l pago sino cuando se es capaz de recibir y se es capaz de
pagar.
Que la oferta se haga en el lugar debido significa que se ofrmca la
cosa en el lugar e n que se debe cumplir la obligación.
Y que se haga con las iormalidades legales quiere decir que se Ile-
nen las exigencias prescritas en los Nos. 5 9 , 6 9 y 70 del articulo 1600.
exigencias destinadas a dejar constancia fehaciente del ofrecimiento del
deudor y del rechazo del acreedor.
Dice el art. $600 del C. Civil: "La consignacidn debe ser precedida
de oferta, y para que l a oferta sea válida, retinirh las circunstancias que
siguen: f a ) "Que sea \)echa por tina persona capaz de pagar": 2'1 "Que
sea hecha al acreedor. siendo éste capaz tlr: recibir el pago o a su legíti-
'mo representante"; 3") "Qiie si la cihli<lación es a plazo o bajo condición
suspensivs, haya expirado e! plazo o se haya cumplido la condicii>n": 4")
"Que se ofrezca ejecutar el pago en el 1i1gar debido"; 5*1 "Que el deudor
ponga en manos de un ministro de fe una minuta de lo que dehe, con
los intereses vencidos. si los hubiere, y los demás cargos liquldos; com-
prendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida, y su-
pli8ndoce en caso necesario, la falta de ministro de fe por el subdefegado
o inspector del lugar en que debe hacerse"; 60) "Que el ministro de f e o
subdelegado o inspector en sii caso extienda el acta de la oferta, co-
piando en ella la antedicha minuta": 7?1 "Que el acta de la oferta exprese
la respiiesta del acreedor o sil representante. y si el uno o el otro fa ha
firmado. rehusado firmarla, o declarando no saber o no poder firmar".
11. La consignación
La consignación, como dice ei articirlo 1599 del C. Civil, "es el de-
pósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a reciliirla, y con las formalidades necesa-
rias, en manos de una tercera persona". Así como la oferta tiene por ob-
jeto dejar constancia fehaciente de la voluntad o declaracidn del deudor
de pagar y de la manifestación del propósito de éste de desprenderse d~
la cosa en favor del acreedor, la consignación tiene por objeto llevar a la
práctica este ofrecimiento que hace el deudor. sacando la cosa del patri-
monio del deudor y ponerlo en manos de una tercera persona a la dispo-
sición del acreedor. Por eso. la consignación es siempre posterior a la
oferta, porque no se hace sino una vez que se haya realizado la oferta
y el acreedor haya rechazado el pago. El art. 1600. es terminante a esto
repecto; comienza en esta forma: "La consignaci6n debe ser precedida
de oferta".

Procedimiento del Pago por Consignacián

Señaladas las dos partes de que se compone el pago por consigna.

ción, debemos. para formarnos un concepto cabal de lo que es este pro-
cedimiento, señalar la manera como prácticamente se paga por consigna-
ción. y para ello debe empezarse por advertir que este procedimiento es
sumamente largo, engorroso y difícil.
El procedimiento es diverso según que el acreedor esté presente o
esté ausente del lugar en que debe hacerse el pago.

Primer caso
El acreedor está presente en el lugar del pago.
Está regido este caso por los artículos 1600 y 1602.
Una vez que la obligación se ha hecho exigible por haberse cum-
plido la condición o por haber vencido el plazo. y una vez que el deu-
dor se ha cerciorado de que el acreedor no estd dispuesto a recibir el
pago de la cosa debida. deberá e l deudor, siempre que sea capaz de pa-
gar, efectuar la oferta de que trata el articulo 1600, en el lugar en que
la obligación debe cumplirse. según las disposiciones ya señaladas.
Llenadas estas exigencias de la capacidad del deudor y del acree-
dor. del lugar convenido. de la exiglbilldad de la obligación, e l deu-
dor se presentar8 ante el juez letrado en lo civil que corresponda, o s i
hubiere varios ante el turno o ante la Corte de Apelaciones respectiva
para que le designe el juz ado que de esta materia debe conocer a fin
7
de evitar cualquiera dlficu tad, porque en conformidad a las leyes vi-
gentes, en las ciudades o asientos de Corte en que haya más de un .juz-
gado en lo civil, todas las solicitudes deberhn presentarse ante el presi.
dente de la Corte de Apelaciones, para que éste designe e l tribunal que
debe conocer la causa.
Geterminado el tribunal ante el cual corresponda hacer la presen-
tación, ocurrirh e l deudor pidiendo que se haga la oferta a su acreedor,
petición que deberé i r acompañada de la minuta a que se refiere e l N?
continuar
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 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Si el acreedor no comparece a la consignación, se procede a efec-

tuarla en la misma forma que en el caso anterior. por un ministro de
fe, quien levantara acta de ella, y terminada la operación, se notificari
por tercera vez al acreedor con intimación de que reciba la cosa con-
signada, terminando con ecto el procedirniento del pago por consigna-
ción, [art. 1602, inciso final).

Puede siiceder qiie el acreedor reclame o proteste de que se esté

haciendo el pago por consignacibn, que formule incidentes para que
el pago no siga adelante. Nuestros jueces desgraciadamente acogen es-
tas peticiones; en todo caso las tramitan; pero es menester que los
jueces innoven sobre esto, porque de otro modo ello importa un descono-
cimiento de nuestra legislación. Ln ley, como se ha visto, en ningún caso
ha autorizado al acreedor para que proteste del pago por consignación;
ni siquiera ha reglamentado la posibilidad de que el acreedor proteste;
y hay todavia una razón de sentido común para pensar así: ¿por qué se
está pagando por consignación? Porque el acreedor no quiere recibir el
pago, y se comprende fácilmente que si la ley hubiera autorizado al
acreedor para protestar u oponerse del pago qire se esta haciendo, se ha-
bría dejado nuevamente al capricho del acreedor la posibilidad de hacer
o no hacer el pago. No es posible, entonces, que se vuelva otra vez a
aceptar iin procediiniento destinado a impedir que e! deudor ejecute el
pago. El acreedor podrá impugnar el pago en otro juicio distinto, pero
no puede entorpecer el procedimiento del pago por consignación.
E! procedirniento que se acaba de iridicar sufre algunas modifica-
ciones tratándose de una obliqación de mqar una cantidad de dinero
ciue el deudor r l ~ ~ i s i e rconsignar
a eri arcas fiscales. caso especialmente
conferiir>lado en los iricisos 2". de los artículos 1602 y 1602.
Si se trata de ohti~lacionesque c:oiisisten en el pago de una can-
tidad rlc diiieio y el deudor rlciisíere consiyiiarla en arcas fiscales. las
cosas sigircti sir ciirso natural hasta el momento que ha terminado la
oferta. Pero uria vez practicada la oferta, no sera necesario en este ca-
so que e! juez autorice la consignación ni designe la persona en quien
deba hacerse, porqiie terminada l a oferta por e l acta a que me he re-
ferido, el deudor depositará, en la respectiva tesorería fiscal e l valor de
lo adeudado, sin necesidad de autorización judicial y sin necesidad que
se levante el acta (le la consiyriación, porque bastará para este efecto
el recibo o certificado que de el tesorero fiscal de haberse depositado el
dinero en arcas fiscales.
Como se ve. el procedimiento se simplifica aquí considerablemen-
te, porque no existe la consignación autorizada por et juez ni el acta
que el ministro de fe debe levantar en la consignaci6n.
El artículo 1601. dice en su inciso 2?: "Pero si la cosa ofrecida
fuere una cantidad de dinero, y el deudor qujsiere coiisignarlo eri or.
cas publicas, no sera necesaria la autorización judicial". Y agrega el art.
1602, en su inciso 2": "En caso del inciso 29 del artículo precedente
bastar4 el certificado del jefe de la oficina en que se consigne el dinero"
 ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEZ

Segundo caco

El acreedor esta ausente del Iiigar en que debe hacerse el pago.

Para que tenga aplicación este articulo es menester que el dcree-

dor este ausente del lugar en que el pago debe efectuarse. qiie no se
encueritre allí ni tenga legitimo representante. Un acreedor qiie se ocul.
ta está presente en el lugar del pago y se procede entonces en la forma
que el C. de P. Civil, señala para aquellos casos en que la persona se
esconde o se oculta. Una persona que tenga mandatario o curador de
ausentes, tampoco está ausente del lugar del pago, porque tiene alll le-
gítimo representante y este procedimiento se aplica cuando el acreedor
no tiene legitimo representante.

A este respecto el art. 1603 dice: "Si el acreedor se hallare ausen-

te del lugar que deba hacerse el pago. y no tuviere allí legitimo re-
presentante. tendrhn lugar las disposiciones de los números lo, 30 y 40
del art. 1600", (inciso 1 9 ) esto es. la oferta debe hacerse por una per-
sona capaz de pagar; la obligación debe ser de plazo vencido, o si es
condicional, debe haberse cumplido la condición; y finalmente, e l pago
debe ofrecerse en el lugar debido. ¿ Y en qiié forma se hace la oferta en
este caso?

La oferta se hace ante el juez, de tal manera que el ofrecimiento

de pagar va dirigido directamente al juez que va a intervenir en el pa-
go por consignación, en razón de no encontrarse el acreedor en ei lu-
gar en que debe hacerse el pago y de rio tener allí legítimo representan-
te. La presentaci6n respectiva irh aconipatiada de la minuta de que ha-
bla el art. 1600. N" 5, y en el mismo escrito se ofrecerá información
sumaria de testigos con el objeto de acreditar que el acreedor no est8
en el lugar del pago ni tiene legitimo representante. Recibida la infor-
mación y estimada suficiente por el tribunal respectivo, ordenará Bste
que fa rninuta se incorpore a los autos, autorizara la consignación y de-
signara la persona en cuyo poder deba depositarse la cosa; en segui-
da, se procede a hacer la consignación por un ministro de fe, quien le-
vantarh un acta de todo lo obrado, acta que debe ponerse en conoci-
miento del defensor de ausentes.

Si la obligación consistiera en el pago de una cantidad de dinero y

el deudor ritiisiere consianarlo en arcas fiscales. el orocedimiento es idén-
tico al acabo de iñdicar hasta el momento e; que el juez autoriza
la consignacibn; es decir, recibida la información destinada a acreditar
la ausencia del acreedor del lugar del pago y el hecho de no tener allí
legitimo representante. el juez ordenará la incorporación de la minuta,
~1 que se refiere el art 1600. en los autos y ordenará la consignación,
pero se omitirá la designación de la persona en quien la consignación
debe bscerse, porque en este caso, autorizada la consignacibn. se procede
a depositar el dinero en las arcas del Estado, y se omitirá tambien el ac-
t& que debe levantar el ministro de fe, porque es suficiente el certificado
o recibo del tesorero fiscal. Una vez hecho el depósito en tesoreria, que-
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

dará hecha la consignación; pero será necesario también notificar el

depósito o mejor la consignación al defensor de ausentes. E l art. 1603
que reglamenta esta materia, dice: "Si el acreedor se hailare ausente de!
lugar en que deba hacerse el pago. y no tuviere allí legitimo represen-
tante. tendrán lugar las disposiciones de los Nos. lo, 330 y 49 del art.
f600". "La oferta se hará ante el juez; el cual, recibida informacidn
de la ausencia del acreedor, y de la falta de persona que le represente,
incorporará en los autos la minuta de que habla en N? 59 de dicho ar-
ticulo, autorizará la consignación. y designará la persona en cuyo po-
der debe hacerse; pero se omitirá esta designación s i la cosa ofrecida
fuere una cantidad de dinero, y el deudor prefiere depositarla en las
arcas del Estado". "Se extenderá diligencia de la consignación por un
ministro de fe, pero en el caso del inciso 2 del art. 1602. bastará agregar
a los autos el certificado que allí se expresa". "Se notificará la corisig-
nación ai defensor de ausentes".
Nota.- En algunas ediciones del C. Civil existe un error en el in-
ciso l o del art. 1603: la cita del N? 2? del art. 1600 est6 de mas, porque
no existe en la edición auténtica del Código; la referencia es únicamen.
te a los números lo,y 30 y 49.

Efectos del Paga por Consignaci6n

Si la consignación ha cumplido con todos los requisitos legales,

esto es, si es válida. produce los efectos que señala el art. 1605; por
lo que si se omite cualquiera de los trámites de los arts. anteriores, la
consignación no seria váfida y no produciría ningún efecto legal; su
omision acarrearía la nulidad absoluta del pago. nulidad que se tra-
duciría en la ineficacia del pago por consignación. Se trata aquí de fof-
maiidades prescritas por la ley y su omisión acarrea nulidad absoluta.
En cambio, el pago que se haya hecho con sujecidn estricta a las dis-
posiciones legales que se han indicado, en que se hayan llenado to-
das las exigencias de la ley, importa un pago por consignación válido,
y por eso el art. 1605, al determinar los efectos del pago por consig,
nación. habla de la consignación válida, y se entiende por tal la con.
signación que se haya sujetado a las disposiciones de tos arts. 1600.
1601. 1602 y 1603.
E l pago por consignación v5lidamente ejecutado rio es, en reaii-
dad, un verdadero pago, y no lo es porque el pago es un acto jurídico
que supone el concurso de las voluntades del deudor que paga y del
acreedor que recibe. Pero eso no obsta para que l a ley lo considere co-
mo pago y para que la consignación produzca los mlsrnos efectos que
produce el pago efectivo. Por eso, el pago de una obligación de dar
que tiene por objeto la transferencia del dominio de la cosa debida, no
transfiere por sí solo e l dominio de la cosa al acreedor, porque para
adquirir el dominio, es menester el concurso de la voluntad del adqui-
rente.
Pero ello no obsta para que el pago por consignacibn equivalga al
paga efectivo, y de ahl que produzca los siguientes efectos: 11 ex-
tingue la obligación; 2) hace cesar el curso de los iritereses si la obliga-
ción los produce; y 3) exime y releva al deudor del cuidado y conser-
vación de la cosa, exonerándolo de los riesgos de la cosa antes de ser
recibida por el acreedor en los casos en que los riesgos sean de cargo
del deudor.

Estos son los efectos que el art. 1605, atribuye al pago por con-
signación. Todos ellos comienzan a correr desde el día en que se hace
la consignación, y no desde el día en que se hace la oferta; con lo cual
puso termino el C. Civil a la discusión que existía respecto a la fecha
en que se producen los efectos del pago. porque mientras unos los atri-
buían al día de la oferta, otros los abribuían al día de la consignación.

Dice el art. 1605: "El efecto de la consignación válida es extinguir

la obligación, hacer cesar en consecuencia los intereses y eximir del
peligro de la cosa al deudor; todo ello desde el día de la consignacióri".

Efectuada la consignación de la cosa con arreglo a las disposicio-

nes que acabamos de ver. ¿puede el deudor retirar la cosa consignada?

Para ello hay que contemplar dos situaciones previstas respectiva-

mente en los arts. 1606 y 1607: en primer lugar, cuando el acreedor
ha aceptado la consignación o el pago ha sido declarado suficiente por
sentencia pasada en autorldad de cosa Juzgada; y en segundo lugar,
cuando no ha concurrido ninguna de estas circunstancias. esto es el
acreedor no ha aceptado la consignación o no se ha dictado tampoco
sentencia que declare suficiente la consignación. sentencia qiie tiaya pa.
sado en autoridad de cosa juzgada.

En este último caso, cuando el acreedor no ha aceptado la con-

signación no se ha dictado sentencia que haya declarado suficle~ite el
pago, sentencia que tenga la fiierza de cosa juzgada, tiene lugar lo dis-
puesto en el art. 1606. Como en este caso no se ha producido toda-
vía el concurso de las voluntades del deudor y del acreedor, indispen-
sable para que la cosa consignada pase a manos del acreedor y sea ad.
quirida por él, porque nadie piierie ;idcltiirir el domiiiio sin si1 consen-
tirnieiito. sin su voiiintad, la corisi~jriación es solamente iin acto tinila.
teral en e l ciiai ha jugado su rol únicartierite la voluntad del deu(1or.. si
bien se h;tlia en manos de una tercera persona a disposiciiin del acree-
dor, pertenece todavia al deiidor: por eso. éste puede arrepentirse de
la consignación que ha hecho y puede retirar la cosa, y retirada la co-
sa, dice el art. 1606: "Se mirara como de ningún valor y efecto respec-
to del consignante y de sus codeudores y fiadores"; es decir, las co-
sas pasan como si iio hubiera habido consignacion En coiiseciiericia, los
intereses siguen corriendo. la obligación subsiste y las cosas coritinúan
en la iriisma situaclón.
Si la consignación ha sido aceptada por el acreedor o si se ha dictado
sentencia ejecutoriada pasada en autoridad de cosa juzgada que declare
suficiente la consignación, tiene lugar Id dispuesto en art. 1607, y la
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

sententiia a que este articulo aliide, es incuestionabfemente aqueila que

se produce sobre el valor o eficacia del pago por consignación.
Producida esta situación. ya no podría el deudor retirar la con-
signacldn por su sola voluntad en este caso, porque se ha producido el
concurso real de las voluntades del deudor y del acreedor; y en e! ca-
so de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. porque la ley
supone que la aceptacidn del pago por sentencia judicial produce ya una
situacidn inamovible, ha creado iin derecho a favor del acreedor que
no puede ser modificado sin la voluntad de él. Para que el deudor pue-
da retirar la cosa debe consultar el interes del acreedor, debe concu-
rrir s u voluntad real o presunta, hay que pedirle su consentimiento; pe-
ro como aquí se trata de algo que rnira al simple interes individual, y
como pueden renunciarse los derechos conferidos por la ley con tal
que s61o miren al interés individual del renunciante y que no esté prohi-
bida s u renuncia. no se ve inconveniente alguno para que se dele sin
efecto la consignaciori y el acreedor pueda autorizar al deudor para re-
tirar la cosa.
Pero este acuerdo de voltiritades eritre el deudor y el acreedor no
puede tener la eficacia jurídica suFiciente para hacer revivir algo que se
ha muerto, y por eso, iiria vez retirada la consignacidri por el acuerdo de
las voluiitades del acreedor y del deudor, la obligación se mira como una
nueva obligación; la anterior tia quedado extinguida, tos fiadores, rc-
levados de su confianza, las hipotecas caiiceladas; las prendas extingui-
das, los privilegios cadilcados. La ley preslirne tina nueva obligaci6n. dís.
tinta de la anterior. que ha venido a ocupar e l Iiigar de ésta. Hay una
verdadera novación por cambio de objeto de la obligación. A este res-
pecto, et art. 1607. djspone: "(;traitdo la trhliyación ha sido irrevocable,
rnerita extingiiida. podrá todavia retirarse 1 i i corisiyriación si e l acreedor
consiente en ello. Pero cn este caso. la obligación se mirará como del to-
do niieva; los codeudores y fiadores perriianecerari exentos de ella; y el
acreedor rio conservara los priviiegios o hipotecas de su credito primiti-
vo. Si por voluntad de Ias partes se renovaren las hipotecas preceden-
tes, se inscribirán de nuevo, y su fecha será la del dia de la nueva ins-
cripción".
Los gastos que demande el pago por consignación válidamente efec-
tuado, son de cargo del acreedor, consecuencia lógica de su actitud. Por
eso dice el art. 1604: "Las expensas de toda oferta y consignación váli-
das serán a cargo del acreedor".
Pero las expeiisas que la ley pone a cargo del acreedor son las que
hayan demandado la oferta y l a consignacirjn válidas: los gastos que
el deudor haya tenido que hacer para llevar la cosa hasta el lugar del
pago o para ponerse en condiciones de pagarla por consignacibn, son de
su cargo.
Ei procedimiento qrie el C . Civil ha establecido para pagar por con-
signación, no puede merecer sino las criticas y las apreciaciones más des-
favorables. porque es un procedimiento sumamente engorroso y con su-
jeción a muchos trámites que en la práctica es muy difícil hacerlos en
debida fornia. Por otra parte, es tan largo que hay casos, como en e l art.
1879, del C. Civil, en los cuales es materiálmente imposible proceder a
efectuarlo en su totalidad dentro de las 24 horas de que habla e l art.
1879. Salvo casos extraordinarios en que se pudiera contar con la vo-
Iiintad del juez, de la persona o instituci6n que va a recibir el dinero,
etc.. en iriil casos habrá 999, en que será físicamente imposible proceder
a la consignación en la forma que señala el C. Civil. Sin embargo, llega-
do el momento de resolver la cuestión dentro de la ley, aunque parezca
una iniquidad, los tribunales de justicia tendrán que desechar el pago que
no se ha hecho en tales condiciones. Convendria. por eso, que cuando se
revise el C. Civil, se remplace este procedimiento por otro que satis-
faga la rapfdez de la vida moderna y que realice las mismas finalidades.

El Pago con Subrogación

Concepto de la subrogación
El pago con subrogacióii, es una de ias rrlaterias riiás interesantes
del Código Civil chileno.
La palabra "stihrogación" según su sentido natural y obvio. signl-
fica accibn de sustituir, o de poner a iina persona o cosa en lugar de otra,
o reemplazar a una persona o cosa por olra.Subrogacidn, según esto, es
la sustitución o remplazo de una persona por otra o una cosa por otra.
De esto se desprende que la subrogación puede ser de dos clases:
real cuando es de cosa a cosa; y personal cuando es de personas. Es real
cuando una cosa es puesta juridicamente en lugar de otra: cuando una
cosa se remplaza por otra que viene a ocupar el lugar de la anterior. Po-
demos, por eso, definir la subrogación real diciendo que es la sustitución
de una cosa a otra que viene a quedar jurídicamente colocada en el i u ar
B
que la otra tenia. De donde se infiere que para todos los efectos lega es
que digan relación con dicha cosa, la nueva cosa que remplaza a la an-
tigua es juridicamente la misma cosa.
No nos corresponde ahora estudiar la subrogación real. cuyo estu-
dio es materia del tercer aAo de Derecho Civil. El efecto que esta subro-
gación produce cuando ei inmueble aportado por uno de los cónyuges al
matrimonio es subrogado por otro, es que el nuevo inmueble se conside-
ra jurfdicamente como si fuera el mismo inmueble que el cónyuge apor-
t 6 al matrimonio; de donde se derivan consecuencias jurldlcas muy im-
portantes para e l régimen de la sociedad conyugal.
Asf, con arreglo al articulo 1725. que determina de qud bienes se
compone e l haber de la sociedad conyugal, entran a formar parte de este
haber, según el número 50 "todos los bienes que cualquiera de los cónyu-
ges adquiera durante el matrimonio a titulo oneroso". Si la mujer du-
rante la vigencia de la sociedad conyugal. compra una propiedad raíz,
esa propiedad entra a formar parte de la sociedad conyugal y el marido
tendrá la libre administración de ella.
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

Puede suceder que la rrrrijer Iiaya aportado al matrimonio un inmue-

ble y que tenga interés en conservar o renlplazar por otro. Si la mu-
jer verde ese inmueble y con su producido cornpra otro, el nuevo in-
mueble entraría a formar parte de la sociedad conyugaí, aunque lo haya
comprado con el producido que prociujo l a venta del primero. La ley
obvia este inconver~iente con la subrogación y aittoriza entonces a la
mujer para qiie pueda silbrogar tin iiiinueble :i otro. ¿ Y cual es el efec-
to qtre produce esta subrogacioii? Qire la ley considera a este inmueble
que ha subrogado al anterior, como si fuera el niismo inmueble prirni
tivo y, por consiguiente, no entra a formar parte del haber de fa socie-
dad conyugal, sino que continúa perteneciendo únicamente a la mujer;
y con respecto a él, la sociedad conyugal tiene s610 el usufructo. Por es-
ta razón, el articufo 1754 del C. Civit establece que no se podrán enaje-
nar o hipotecar los bienes raíces de la mujer. que el marido esté o pueda
estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y
previo decreto del iiiez con conocimiento de causa (inciso 19).

La subrogación personal consiste en el cambio o sustituci6n juri-

dica de uria persona por otra; una que sale y otra que entra a ocupar su
lugar. Puede decirse. por eso. que la subrogación personal es l a sustitu-
cidn jurídica de una persona por otra, en que la persona que entra a
sustituir a la otra, pasa a tener las mismas calidades y ias mismas con-
diciones juridicas de la persona a quien sustituye; en otros términos. pue-
de definirse la subrogación personal como la sirstitución jurídica de una
persona a otra en virtird de l a cual l a nueva persona puede ejercitar en
su propio interés todo o parte de los derechos qiie corresponden a la
persona a quien vierie a remplazar. En este sentido se dice que el here-
dero subroga al ditiirito e n todos sus derecfios transmisibles; qiie el ce-
sionario subroga a la persona del cedente del crédito, porqtie pasa sus-
tituir a la persona del cedente del crAdito y a ejercer los derechos que a
este corresponden.

No es sin embargo,esta amplia aceptaci6n que acabamos de dar

;ilii palalira subrn~jacióri l a que le corresporlde e n el Derecho, sino que
es iiria acepciSri mtrclio riiás restringida qiie veremos en el momento
oportuno.

Para pocler apreciar eii que consiste la siiLroyaciÓri eri el Derecho,

coriviene previaniente establecer el mecanismo coino lli?qa a producirse
la subrogación.

Lo normal y lo corriente en materia de obligaciones es que éstas

sean satisfechas por el deudor; pero puede suceder que el deudor no se
halle en condición de pagar su obligacfón. por lo que va a ser objeto d e
las consiguientes acciones judiciales del acreedor. En esta circunslancia
se presenta iin tercero, amigo del deudor, qiie quiere hacerle un servicio
en presencia de su situación apremiante; va donde el acreedor y le paga
la obligación del deudor. Pero este tercero qire quiere hacer un servicio
a su amigo, no quiere tampoco perjudicarse, no quiere hacer una dona
ción. sino que quiere ponerse a cubierto de las contingencias que puedari
sobrevenir. Este tercero que viene a pagar por el deudor, puede hacerlo,
como vimos, con el consentimiento del deudor; en tal caso tendrá a su
favor la acción de mandato para obtener el reembolso de lo pagado.
También puede pagar este tercero sin conocimiento del deudor; tiene en-
tonces la acción derivada del cuasi-contrato de agencia oficiosa. O bien,
puede prestar dinero al deudor; puede ejercer entonces en contra de és-
te la acción derivada del contrato de mutuo para obtener el reembolso
de lo prestado.
Pero estas acciones son simples acciones personales desprovistas
de todo privilegio y de toda caución o garantía, que pueden poner al ter-
cero en el peligro de no obtener el reembolso de lo que ha pagado por el
deudor: peligro que es tanto mas probable cuanto que la situación del
deudor es apremiante. Se comprende, por consigiiiente, que si el tercero
que ha suministrado el dinero no tuviera sino estas acciories personales
a que nos acabamos de referir, para obtener el reembolso de lo que él
pagó por el deudor, posiblemente no vendría en aiixilio tli! su arnigi~,
porque vería que correría el riesgo de no ohtener el reeniliolso de lo [)a-
gado. La ley. entonces, para darle aliciente n estos terceros que quiereri
cancelar las deudas de otros. no ve nirigiin iricoiiveriierite para darle los
derechos, acciones y privilegios que al acreedor correslioriden; porque
el acreedor que ha recibido el pago y que ha sido satisfeclio en sil acreen-
cía. no necesita ya de ningún recurso para obtener el pago; en cambio,
pueden ser de suma utilidad en manos de este tercero qiie ha facilitado
el dinero para cancelar al acreedor. Por eso, la ley autoriza a este terce-
ro para que adquiera en su propio beneficio los derechos, prendas, hipo-
tecas y privilegios del acreedor; y esta operación se realiza mediante la
sustitución que se denomina pago con subrogación. Y de esta manera el
tercero que paga, se encuentra dotado de dos clases de acciones distin-
tas para obtener el reembolso de lo que pagó: en primer lugar. las accio-
nes derivadas del mandato, del cuasicontrato de agencia oficiosa o del
mutuo, según sea la naturaleza de las condiciones en que se ha hecho
el pago; y en seguida. las acciones derivadas de los contratos acceso-
rios que garantizaban el crédito.
La subrogaci6n viene a ser así una institución utilísima en la vida
real: por eso, la ley la mira con tanta simpatía. Aparte de que ella no
perjudica a nadie. es útil para el acreedor a quien se le paga su crédito;
es útil para el deudor porque se descarga de su obligación para con el
acreedor que posiblemente le era molesto y exigente; es útil para el in-
dividuo que paga. porque a la vez que se ha dado la oportunidad de pres-
tar un servicio a su amigo, tiene también los medios como obtener el
reembolso de lo pagado. y porque ha encontrado una buena inversión
para su capital, inversión que tiene una garantía segura; y finalmentk,
no perjudica a nadie, porque con la subrogación ninguna lesión sufren
ni los fiadores, ni los acreedores solidarios, ni los codeiidores, n i los
tercerns que accedan a la obligación.
Después de estas explicaciones podemos definir el pago con subro-
gacióri diciendo que es una ficción jurídica, en virtud de la cual un crédi-
to que ha sido pagado con el dinero suministrado por un tercero, y que
 TEORIA DE LAS OBLlGAGtONES

queda por tanto extinguido respecto del acreedor, se reputa subsistir in-
tegramente con todos sus accesorios, en manos de ese tercero para ase-
gurarle el reembolso de lo que pagó.
La definición anterior. que es la que cia Baudry-tacantinerie, es
l a que da una idea mas precisa y completa de esta institución jurídica.
No es esta la dnfiiii~:irinque da el artici~lo1608 del C. Civil que di-
ce: "La subrogación es fa trasiiiisión de los derechos del acreedor a uri
tercero, que le paga". Esta definición del C. Civil es incompleta; iio da
una idea precisa de lo que es la subrogación: se limita a definirla por
los efectos que ella produce Podria tanihién criticarse de impropia l a
expresión "trasrnision" que eiriplea el artículo 1608, porque aquí nos
encontramos en presencia de un traspaso de derecho operado por un ac.
to entre vivos, y !a expresibn trasmisión significa, jurídicamente hablar)
do. e l traspaso de los derechos por causa de muerte. Pero bien pue-
de que esta expresiRn haya sido empleada para decir que los efectos
que produce la subrogación son análogos a los que se producen en el
caso de l a strcesión por causa de muerte, en que el heredero pasa a re-
presentar la persona del difunto.
En la definición de Baudry-Lacantinerie se dice que fa subrogación
es urja ficcióri jurídica. i08r-rrle esta la ficción juridica? ¿Cómo es posi-
ble IiaLlar de credito suhsistcrite eli pri:seiicia de una obligación que ha
sido pagada, de uria ohfigacióri qira fia sitio extinguida?
La ficción de l a subrogacióri consistc ~irecisamenteen suponer que
un crédito que ha sido ~ i a g a d o o extinguido con respecto a l acreedor,
se le suponga. siri eiiit~iiryo.vivo eri manos de este tercero que paga. pa-
ra el efecto de obtener el rceriiholso (le lo rlire pagó por el deiidor. Si no
mediara la ficción. el crkdito se hat~riaexlin!~tiido por e l pago hecho por
el tercero; pero allí esta la fir:cion, en corisiderar subsistente el crédito
en rriarios del tercero. Lo único qcie ha cambiado es la persona del acree-
dor; y no es tampoco la persoriil jciridica dul acreedor; es la persona rna-
terial, porque el siijeto activo de la obligación, ese. en concepto de la
ley. no ha variado; y aunque Iiaya cantbiado la persona material, juri-
dicarn~ntehablando, el acreedor es el misino. Por esto. con mucha razón
y con rnucha propiedad. dice don Leopofdo Urrutia que el subrogado
está obrando en presencia del deudor como si el acreedor se hubiera
puesto tina máscara.
Para aplicar esta idea de l a srrhrogacióri podemos idear un ejemplo
gráfico. Supongamos al acreedor metido dentro de una armadura de
fierro, de pie a cabeza, que lo cubre por completo; y que tenga a su
deudor atado en fa forma que !o iniaginaban los romanos. Pagado e l cr6-
dito por un tercero. sale de la armadiira el acreedor y dentro de ella se
mete el tercero que pago. Esa es la stibrogacion. Ante los 010s de todo el
mundo el hombre dc hierro continúa sieiiipre e l mismo.
Como dice Collin y Gapitain, l a subrogación nos pone a nosotros
en presencia de uno de aquellos conflictos tan frecuentes en e l Derecho
entre l a lógica juridica y las necesidades de l a vida, y en que el legisla.
dor ha tenido qiie preferir las necesidades de la vida, a la lógica jurí-
dica; porqlie las leyes se han hecho para satisfacer las necesidades hu-
manas. La siibrogación responde a una necesidad; va contra un principio
jurídico, va contra la lógica de fierro que quiere que toda obligación,
una vez pagada, se extinga; pero como satisface una necesidad humana,
el legislador la acepta y la consagra como una instit~iciónjurídica.

Diferente Naturaleza Jurídica de la Subrogación, la Novación,

la Cesión de CrCditos y el Pago Efectivo
El pago con subrogación es una institución que presenta mucha se-
mejanza con varias otras instituciones del Derecho: la novación y la ce-
sión de créditos. Pero no es posible confundirla ni con una ni con otra.
Y basta el mils superficial de los exámenes para convencerse de ello.
Si en la novación por carnhio de acreedor y en el pago con sub-
rogación hay cambio de la persona del acreedor, los efectos que ese cam-
bio produce en la novación y en la subrogación, son diametralmente
opuestos, porque mientras en la novación ese cambio extingue la obli-
gación. en el pago con sut)rogación no la extingue. De ahí se siyrie que
en la novación el remplazo de la ohligacicin antigiia por el cambio de
acreedor extingue la obligación primitiva; en cambio. eii el pago con
subrogación el crédito no se extingiie sino que permanece la obligación
misma; sólo ha variado la persona material del acreedor, y el subrogado
puede entrar a ejercer todos los derechos y privilegios del acreedor.
Más semejanzas tiene la subrogación con la. cesiciii de derechos, por-
que en ambas instituciones hay cambio de acreedor y el crédito subsis-
te, queda vivo; en la cesión de derechos, como en la subrogación el cr6-
dito pasa de manos del cedente a rnanos del cesion:rtio. cuyos derechos
no son otros qiie los qiie el cedente tenía. Sin embargo, no pueden con-
fundirse estas dos instituciones. porque la cesión de créditos es el resul-
tado de un contrato que será venta o permuta u otro contrato que tie-
ne precisamente por objeto transferir el crkdito al cesionarlo. por l o que
éste no hace otro COSA que ejercitar los derechos qiie al cedente corrss-
pondían. La cesión de créditos es un acto de especulación, es un nego-
cio en que el cedente obtiene el pago del crédito antes de que venza: el
cesionarlo paga menos de lo que en realidad vale el crbdito, por lo que
después va a recibir mhs de lo que pagb.
En cambio, en la subrogación no hay un fin de especulación: la
subrogación es simplemente un acto jurídico destinado a extinguir una
obligación, y el acreedor que reclbe el pago no lo hace con el fin de Ju-
cro sino que lo hace para extinguir su crédito; y por eso es que la sub-
rogación sólo extingue el crédito con respecto a 61. El tercero que viene
a subrogarse lo hace inspirado casi siempre en iin fin de beneficencia. en
iin fin moral.
De la diferente naturaleza que hay entre la cesión de créditos y la
subrogación, se desprenden las diferencias fundamentales que podemos
anotar entre ambas instituciones.
 Eri primer lugar, l a cesión de derechos nace de un cuntrato, sea do-
nacibn, permuta o venta: det acuerdo de voluntades entre e l deudor 3
el acreedor; en cambio, eii fa subrogaci8n, salvo la convencionaf, no 113y
acuerdo tie voluntades; y aún niás, puede hacer-se contra la voliiniafl c!txl
acreedor.

2 , ) CII la cesión de derechos. e l cesiori:;rio tiene los derechos que

el cedente te haya cedidri en virtud de la cesióii: en tanto que en el pago
con stihrcigación. la persona que eiitro a ocupar el lugar del acreedor po-
drá intciitar no solaniei>te los derectios y acciories que competan a este,
sino además tos del niandato, o de l a agencia oficiosa, n del rntituo, se-
gún sea la relación jiiridica qiie lo liyiie con cl deudor.
3") En ta cesión de derechos a titulo oneroso, como que es una ver-
dadera compraventa, el cedente se hace responsable de la evicción, que
en este caso se traduce en que el cedente debe responder del crédito
que se debe, y si e l crédito no existe debe indemnizar a l cesionario en
los casos que l a ley señala; tratandose de una subrogación, como que
no es una venta, no pesa sobre el acreedor l a obiígacidn de sanear la evic-
cibn: se trata únicamente de un pago en que el acreedor no contrae tal
obligación.

401 La cesión de créditos coino que es un acto de especulación au-

toriza al cesionario para exigir l a totalidad del crédito. aunque él haya
pagado nrenos del crédito que exige; el pago con subrogaci6n en cambio,
no es un acto de especulación. y por eso, el individuo que ha subrogado
en los derechos del acreedor mediante e! pago de una cantidad Inferior
a l total del crédito que se subroga. sólo puede reclamar del deudor, la
cantidad que efectivamente pagó al acreedor, de donde se infiere que e!
menor valor que e l subroyado haya podido pagar al subrogante, no le apro-
vecha a éI. sólo aprovecha al deudor que en vez de tener que extinguir
l a obligación en su totalidad. debe pagar la cantidad que efectivamente
el subrogado pagó al subrogante.

S?) En segitida, la cesión de créditos no se perfecciona respecto de

terceros y del deudor, sino mediante el cumplimiento de ciertas forma-
lidades especiales: [a subrogación. salvo la convencionaf y salvo la legal
del No 6? del articulo 1610, no requiere formatidades de ninguna espe-
cie: basta el sólo hecho del pago para que se produzcan sus efectos
respecto de todo el mundo.

6") Otra diferencia es que si ia cesión de créditos es parcial no

hay entre el cedente y el cesionario diferencia alguna por lo que respecta
a la concurrencia en presencia del deudor. de tal manera que e l cedente
y el cesionario parcial quedan en igualdad de condtciones para pagarse
cada uno en la parte de crédito que les corresponda; ni e l cedente goza
de preferencia. ni tanipoco la goza el cesionario. de rnodo que en un con-
curso, el cedente y el cesionario formarian tina sola entidad y concurri-
rían conjtintamente a l pago de sus créditos; en cambio, no sucede lo mls-
mo en el pago con suhrogación en que, si ésta es parcial, el acreedor suh-
rogante goza de preferencia para el pago del saldo del crhdito en que no
se ha operado la subrogación, y el subrogado parcial no entraria a pe-
garse del crédito que le corresponde, sino despues que el primitivo acree-
dor se haya pagado del suyo. El inciso final del articulo 1612 dice ex
presamente que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte. podrá
ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que sólo ha pagado una parte del crhdito.
7P) Finalmente, en la cesidn de creditos s61o se traspos411 al cesio-
nario los derechos, acciones, privilegios, prendas o hipotecas. del acres-
dor cedente. pero no las acciones personales de este; en tanto que en al
pago con subrogación se traspasa el crédito mismo con todos sus ptivi-
Iegios y garantías, con todas sus calidades, y, por consiguiente. aun las
acciones personales del acreedor.
Presenta tambidn diferencias de pago con subrogación con el pago
simple. es decir, con el pago que no va seguido de ninguna otra conse-
cuencia.
El pago liso y llano extingue la obligación con respecto a todo el
mundo; y si bien el tercero que paga puede en algunos casos tener una
acción en contra del deudor. como en el caso del artículo 1573, por ejem-
plo, esa acción emana de otra relación jurídica que se ha formado, cual
es el cuasicontrato de agencia oficiosa; pero no emana del cr6dito pri-
mitivo que se ha extinguido por el pago del tercero. En el pago con sub-
rogación, si bien la obligación se ha extinguido con respecto al acreedor,
queda. sin embargo. subsistente con respecto al deudor y con respecto al
subrogado que ha pagado al acreedor.

Especies de Subrogacibn

La subrogación es una; no cabe hablar de dos especies de subro-

gación personal, porque los efectos que la subrogacibn produce son siem-
pre unos mismos.
Pero sí en cuanto a los efectos que la subrogación produce, la ley
no ha hecho diferencia. como se desprende del articulo 1612. atendiendo
a la causa o fuente de donde la subrogacidn emana, puede ella divldftee
en subrogacidn legal y en voluntaria o convencional, según que emane
de la ley o del acreedor. Por eso, dice el articulo 1609: "Se subroga un
tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley. o en virtud
de una convención del acreedor".
La subrogación es legal cuando se opera en virtud de la ley. por
su solo ministerio. en todos los casos señalados por las leyes y aun con-
tra la voluntad del acreedor; o como dice el artículo 1609, cuando un
tercero se subroga en los derechos del acreedor en virtud de la ley. En la
subrogación legal, la transmisión de los derechos del acreedor se opera
ipso jure, por el solo ministerio de la ley, y este traspaso se opera aun
contra la voluntad del acreedor; porque la ley es más fuerte que la vo-
luntad del hombre.
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

La subrogación leyat es de derecho estricto; constituye una exce;>-

ci6n al derecho cotnún, puesto que la regla general es que el pago extir.
g a la obligación respecto de todo e¡ mundo, efecto que en el pago coi1
subrogacian no se produce, Siendo una excepción, los textos que l a l e y
scoala de subrogaci~niegal no pueden extenderse a otros casos no prc
vistos por la ley. aun cuando concurran las mismas circunstancias o nto
tivos que hayan movido al tegislador a establecer la subrogación. Por eso,
los. casos de subrogación legal deben interpretarse restrictivamente.
La subrogación convencional o voluntaria es la que se opera m e
diante una convención del tercero que paga, con e l acreedor que con.
siente en subrogarse en todos sus derechos y acciones. Como e l nombre
lo está diciendo, es la que se produce por el consentimiento o volun-
tad del acreedor; y tiene lugar, como dice el artículo 1611, cuando el
acreedor consiente en subrogarse a l tercero de quien recibe el pago.
La subrogacir5n convencional se produce por la sola voluntad del
acreedor, quien goza, por lo mismo, de l a más absoluta libertad para
producirla o no; porque s i se pudiera forzar u obligar al acreedor a que
subrogara al tercero, dejará de ser voluntaria. Por eso, dice ef artículo
1573 que el tercero que paga sin el conocimiento del deudor no ten-
dr8 acción sino para que éste le reembolse lo pagado. y no se entenderá
subrogado por fa ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá com-
peler al acreedor a que lo subrogue. En nuestra legislación, la subroga-
ción convencional no puede provenir sino de la votuntad del acreedor.
No hay entre nosotros subrogación voluntaria o convencional por
fa voluntad del deudor, como ocurre en el Código francés y en varios
otros Códigos que han seguido al pie de la letra sus doctrinas. Cualquic-
ra que tome un texto de derecho francés, se encontrará con que los
autores franceses dividen la subrogación en subrogación legal, en subyo.
gación consentida por e l acreedor y en subrogación consentida por cl
deudor. Entre nosotros no existe esta subrogación consentida por cl
deudor, porque lo que el Código francés denomina tal, ha sido consi
derada por la ley chilena como uno de los casos de subrogación lega!;
me refiero al No 6P: cuando una persona ha prestado dinero al deudor
para el pago y con ese dinero se extingue la obligación. se produce una
sübrogación, siempre que e l dinero prestado haya servido para efec-
tuar e l pago de la deuda a la cual se ha destinado ese dinero. En el C ~ I -
digo francés se produce en este caso una subrogación por la voluntad de4
deudor; mientras que en el Código chileno, con más lógica, se produce
una subrogación legal; y decimos con más lógica. porque no hay que i r
a explicar su fundamento en principios jurídicos o en principios de 10.
gica: bastará decir: "porque la ley lo díspuso así".
Estudiaremos separadamente las dos especies de subrogación.

1 .-La Subrogación Convencional

Ya hemos visto en qué consiste la subrogación convencional. Elld

tiene lugar en todos los casos en que el acreedor consiente en sribro~ar
en sus derechos al tercero que le paga, y en que no tenga lugar alguno de
aquellos casos contemplados por la ley como de subrogación legal.
El artículo 1611 se refiere a esta subrogación cuando dice: "Se
efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor cuando
este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntaria-
mente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal
acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión
de derechos, y debe hacerse en la carta de pago".
Por ejemplo, Juan debe mil pesos al Banco de Chile; Pedro sin el
conocimiento de Juan, va al Banco y paga estos m11 pesos. Con arreglo
al articulo 1573, Pedro no tiene otra acción en contra de Juan que la
que nace del cuaslcontrato de agehcla oflciosa. Pero s i el Banco de Chi-
le consiente en subrogarlo en sus derechos y procede con arreglo al ar-
tículo 161 1, se operaría una subrogación voluntaria, porque emana Úni-
camente de la voluntad del acreedor, y. en este caso, el tercero que pagó
la deuda al Banco de Chile, quedará subrogado voluntariamente en los
derechos que al Banco de Chile correspondían como acreedor.
Requisitos de l a subrogación convencional
Para que esta subrogación convencional se produzca es menester,
según el articulo 1611, que concurran los siguientes requisitos: lo) vo-
luntad del acreedor; 20) que el pago sea hecho por un tercero; 39) que
la subrogación se haga en el momento del pago y en la carta de pago, y
49) que se haga con las formalidades exigidas por la ley para la cesión
de créditos.
A) Es necesario, en primer lugar. la voluntad del acreedor; por
eso se llama voluntaria o convencional. Tanto el artlculo 1609 como
el artículo 1611 exigen categóricamente para que la subrogación conven-
cional se opere, una convención; y una convención se opera por la vo-
luntad de las partes.
La voluntad del acreedor debe ser expresada; debe el acreedor ma-
nifestar en términos claros, precisos e inequivocos que no dejen lugar a
duda, su voluntad de operar la subrogación. No bastarle una manifes-
tación de voluntad presunta o tácita. Pero no es necesario el empleo de
la palabra subrogacibn; no hay en el derecho moderno frases sacramen-
tales; podrá el acreedor valerse de otras expresiones que demuestren el
propósito que 61 persigue. Pero como serA diflcil encontrar otra palabra
que represente la idea de la subrogación. lo mhs conveniente ser& en la
practica, desde el punto de vista utilitario, no jurídico, que se valgan
las partes de la expresión subrogar.
Puesto que la subrogación es ~ o l u ~ i t a r i apodrá
, ser total o parcial
y podrá producir los'efectos que las artes le atribuyan. La disposición
f
del artículo 1612 que determina los e ectos de la subrogación no es da
orden público, mira al interds privado de los contratantes, y siendo asi,
pueden éstos derogarla o modificarla.
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

Si bien es necesaria la voluntad del acreedor. no lo es la voluntad

del deudor. porque la subrogacibn a que nos estamos refiriendo se pro-
duce entre el tercero que paga y el acreedor.
S). En segundo lugar, es necesario, para que l a subrogación con-
vencional se prodiizca. que el pago sea hecho por un tercero.

Se compretide ficiltiiente que si el pago es hecho por el mismo deu-

dor, o por una persona que lo hace a nombre del deudor, no cabe hablar
de subrogacion. porque e! pago habrá extinguido la obligación con respecto
a todo el mundo. Es menester, entonces, que el pago sea hecho por una
persona extraña al deudor.
Pero no basta que el pago sea hecho por un extrano al deudor, sino
que además, debe hacerse con fondos propios del tercero que püga, por-
que en caso contrario no habra más que una persona diputada para el
pago.
C). En tercer término, es necesario que la subrogacldn se haga en
el momento del pago y en l a carta de pago. As1 lo dice e1 artículo i6l.l:
"Se efectfia la subrogaci6n en virtud de una convencl6n del acreedor,
cuando &cte. recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga vo-
luntariamente en todos los derechos y acciones que le correspondan co-
mo tal acreedor: la subrogación en este caso estA sujeta a la cesi6n de
derechos y debe hacerse en l a carta de pago".
El empleo def gerundio, "recibiendo" que hace el artículo 1611 está
manifestando la idea de tiempo presente; quiere decir "en el momento
de recfbir, al tiempo de recibir ei pago"; de tal modo que la redacci6n
del artículo 1611 equivale a esta otra: "Se produce la subrogación en
virtud de una convenci6n del acreedor, cuando éste, en el momento de
recibir el pago, subroga ei tercero", etc.

No se necesita 'mucho esfuerzo de imaginación para comprender l a

rezdn de la ley: el acreedor puede traspasar el crddito y disponer de Bl
mientras el credito existe; pero una vez que el crédito haya desaparecido
o extinguido por el pago, ya las partes no tienen fuerza suficiente para
hacer revivir algo que la ley mató. De ahi la absoluta necesidad de que el
acreedor deba hacer la subrogación en el momento del pago que le hace
el tercero. Y la subrogación debe hacerse en la carta de pago, en el reci-
bo o docuniento que otorgue 41 acreedor y en que se dé por recibido de
pago; de donde se desprende que la subrogacidn es un acto solemne en
que es necesaria una escritura pública o privada. pero de ninguna ma-
nera una subrogación verbal o de palabra. Si la subrogación no se hace
en la carta de paga, no habría subrogacibn, porque l a omisien de las
solemnidades acarrea la nufidad absoluta del acto jurídico.
O] Por último. es menester que la subrogación se haga con tas for-
malidades prescritas por la ley para la cesión de créditos. detalladas en
los artlculos 190f a 1904.
 Según estos artículos la cesión de créditos no se perfecciona entre
el cedente y el cesionario sino mediante la entrega del tltulo, y no se per-
fecciona respecto del deudor y respecto de terceros, sino ,mediante la no-
tificación hecha por el cesionario al deudor, o la aceptación, por parte
de éste, de la c a i d n .
Como el articulo 1611 dice que esta subrogación est.4 siljeta a las
reglas de la cesidn de derechos, tenemos que concluir que para que la
subrogaci6n convencional se perfeccione entre el subrogado y el subro-
gante, es menester la entrega del titulo; y entre el deudor y el tercero, la
notificacidn del deudor y la aceptación de parte de Bste.
El hecho de que el artículo 1611 se remita a los artfculos 1901 a
1904, no significa que la subrogación convencional sea una cesión de cré-
ditos ni significa tampoco que los efectos de la subrogación voluntaria
sean los qus la ley atribuye a la cesión de crhditos; el artículo 1611 no ha-
ce otra cosa que decir que esta Institucibn está sujeta, en cuanto a sus
requisitos externos, a las mismas formalidades que la ley señala para la
cesión de créditos; porque la subrogación convencional es una institu-
ci6n enteramente distinta de la cesión de créditos, que produce efectos
propios y distintos de los que esta institucidn juridica. Es algo andlogo a
lo que sucede en el arrendamiento y la compraventa en que hay muchas
reglas de la compraventa que se aplican al arrendamiento, y, sin embar-
go, nadie podrh decir, por eso, que el arrendamiento y la compraventa
son una misma cosa.

La subrogación legal es la que se produce en virtud de la ley aun

contra la voluntad del acreedor. en los casos por ella señalados. En este
caso es la sola disposición de la ley la que hace tras asar del subrogante
f
al subrogado todos los derechos, privilegios, pren as e hipotecas que
aquel tiene contra su deudor. El articulo 1610 del C. Civil dlce que la
subrogaclón legal se opera en virtud de la ley. aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente
a favor, etc.
No puede haber subrogación legal sin un texto expreso de la ley:
no puede operarse legalmente la subrogaclón sino cuando la ley ha mani-
festado en forma explícita su voluntad de que esta subrogación se pro-
duzca. Asi como la subrogación voluntaria o convencional nace de la
voluntad expresa del acreedor que consiente en subrogarse al tercero
que le paga, la subrogación legal se produce de la voluntad de la ley'de
que se opere esta subrogación.
El hecho no significa, sin embargo, que e l artículo 1610 del C. Civll
sea taxativo. No son dos ideas que se excluyan o sean incompatibles.
La enumeración del artículo 1610 no es taxativa. Basth leer el inciso
1? para convencerse de que le enunciaoión que alii se hace no es ta-
xativa. porque dlce: "Se efectúa la subrogación por el ministerio de la
 TEORlA DE LAS OBUGACtONES

ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en los casos sefiaiados por
las leyes, y especialmente a beneficio". . . La expresión "especialmente"
que este artfculo emplea nos está diciendo que hay muchos otros casos
en que la subrogación lega! se produce. Y efectivamente, en el C. de Co
mercio y en las diversas otras leyes que rigen en la Repiiblica. hay mu-
chisirnos otros casos de subrogación legal.
La subrogación a que se refiere el artículo 1610 se produce por el
solo ministerio de la ley; basta el solo hecho del pago del tercero al
acreedor para que sin necesidad de formalidades ni requisitos de nin-
guna especie, salvo ei caso del No 6 O , ni sin necesidad de ninguna de-
claración de las partes, y aun contra la voluntad del acreedor. se pro-
duzca la subrogacióii legal, subrogación que se opera ipso jure, auto-
mhtican?ente. por et sola ministerio de la ley, en el momento mismo en
que el tercero paga al acreedor. sin que el tercero haga nada y aunque e l
acreedor declare que no quiere subrogarse al tercero.
La subrogación legal es una especie de proteccidn establecida por
la fey en fuvor de ciertas personas que se ven compelidas a pagar deudas
ajenas. ya sea por haberse obligado a ello como codeudores solidarios,
coma fiadores, como terceros poseedores del inmueble hipotecado, o por
necesidad, para evitarse un perjuicio mayor, perjuicio que resultaría del
hecho de dejar insoluta la obligacidn que ellos pretenden extinguir. A fin
de evitar un perjuicio a estas personas, la ley ha establecido que ellas
queden subrogadas en los derechos del acreedor a quien pagan. Y como
puede suceder que el acreedor se negara a subrogarse, lo que acarrearía
un perjuicio para estas personas, ha dispuesto el artículo 1610 que ests
subrogaci6n se produce aún contra l a voluntad del acreedor.

Analizaremos uno a uno los diversos casos que contempla el ar-

tículo 1610.

Primer caso

Se opera la subrogación legal, en primer lugar, a beneficio: "Del

acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un pri-
vilegio o hipoteca" {artículo 1610, No l o ] .
Estamos aquí en presencia de uno de aquellos casos en que un in-
dividuo se ve compelido a pagar una deuda ajena con el propósito de
evitarse un perjuicio mayor qhe el que resuitaria de no pagar el crédito
det acreedor de grado preferente. Por ejemplo, hay un inmueble hipoteca-
do a das o más acreedores. Como las hipotecas tienen grado preferente
según el orden de sus inscripciones, y si el inmueble no da para pagar
sino la primera hipoteca. las demás se habrán extinguido y tos otros acree-
dores quedaran sin hipoteca; en este caso, el acreedor que está nece-
sitado de dinero, y en presencia de la mora del deudor, pretender& ejecu-
tarlo y sacar a remate ta propiedad. En estas condiciones, los acreedores
de grado posterior tendrán un interés evidente en que la propiedad no
salga a remate: ies conviene a ellos esperar hasta que l a propiedad ad-
quiera un valor mayor o hasta que la subasta dé para pagar todos los
créditos. Uno de los acreedores de grado posterior paga entonces al
acreedor de grado preferente su acreencia y que s~ibrogadoen los dere-
chos de éste. A este caso se refiere el artículo 1610, N? 19.

Para que esta subrogación se produzca, se requiere que sea hecha

por un acreedor del deudor y que sea hecha en virtud de un pago en ra-
zón de privilegio o hipoteca. Bastan estas dos circunstancias para que la
subrogación se opere, aun contra la voluntad del acreedor.

Debe hacerse por un acreedor del deudor y no por un extraiio. por-

que el objeto de esta subrogación es proteger a los acreedores de grado
posterior; y, por el mismo motivo, el acreedor que paga debe ser un
acreedor de grado posterior y el que recibe el pago debe ser un acreedor
de grado preferente. Poco importa cual es la razón de la preferencia.
PodrCt ser un acreedor de segundo o tercer grado que le paga al anterior;
podrá ser un acreedor privilegiado de la segunda, tercera o cuarta clase
que le paga al de la primera; podrá ser un acreedor valista (que no tie-
ne ningdn privilegio) el que le paga a uno que tiene privilegio. etc.,
porque esta subrogación no se produce sino para el acreedor que quiere
gozar preferencia, pero no para el acreedor preferente que paga al acree-
dor que está posterior a él.

La palabra privilegio de que habla el articulo 1610, No 1". está toma-

da en su acepci6n legal, porque es sabido que cuando la ley ha defi-
nido ciertas palabras, estas se tomarán en su significado legal: y el le-
gislador ha definido la expresión privilegio en los artículos 247Q y 2471
del C. Civil como "la preferencia que gozan ciertos cr6ditos para ser pa-
gados antes que otros"; de manera que cuando hablamos de privilegio
en el Código, no podemos referirnos a favores especiales o a ciertas con-
diciones que puede tener una persona, sino a la preferencia que gozan
ciertos créditos de ser pagados antes que otros.

Segundo caso

Se opera la subrogación legal a favor: "Del que habiendo comprado

un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el Inmueble
está hipotecado" (No 2? del artículo 16101.

Este caso es mucho más dificil y corresponde a una situación mu-

cho más curiosa. La ley se coloca aquí en e l caso de un individuo que
compra un inmueble y en que el precio de la compra va directamente a
manos de los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado, con el
propósito de evitar que el comprador pueda ser perjudicado si por cual-
quier motivo es más tarde desposeído de ese inmueble, o evicto por al-
guna causa legal. Vamos a un ejemplo. Pedro compra en un remate ju-
dicial una propiedad que tiene cuatro hipotecas. Para qtie las hipotecas
puedan purgarse en una ejecución, dice el articulo 2428, es necesario
que se haya citado personalmente a la subasta a los acreedores hipote-
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

carios dentro de los términos del emplazamiento; o en otros tbrrninos,

es menester hacer saber a los acreedores hipotecarios que se va a rema-
tar el inmueble hipotecado. Por un olvido o por cualquiera otra raziin,
no se notifica oportunamente digamos a l cuarto acreedor hipotecario. S&:
remata la propiedad y el remate no da para pagarles sino únicamente ti
los tres primeros. El cuarto acreedor hipotecario descubre posteriormen-
te lo ocurrido, y como su hipoteca no se ha extinguido, en conf~rmidad
al articulo 2428, ejercita su, acción hipotecaria, que dirige contra el ac-
tual poseedor, y saca a remate la propiedad para pagarse. Es entoncec!
cuando esta situacidn del N? 20 del articulo 1610 presenta .interés, por-
que en este momento en que se le pretende quitar el Inmueble a Pedro,
las hipotecas que éste pagó a los tres acreedores reviven en éJ y deben
pagBrsele cuando se verifique el remate.

Esta es una de las situaciones más anormales que pueden presen-

tarse en el derecho, porque es el caso de un individuo que es acreedor hi-
potecario de su propia propiedad. Evidentemente, no es ecreedor hi-
potecario ni tiene interes en serlo, mientras el inmueble est8 en su poder.
Pero fa subrogación presenta interds y tiene utilidad cuando al actual
poseedor se le viene a desposeer o a causar una evicclón en el inmue-
ble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente, revi-
ven y el poseedor, invocando los crdditos hipotecarios como subrogados
en las hipotecas que pag6 se paga de ellas cuando l a propiedad se saqrie
s remate.

Para que esta subrogaci6n se produzca, es menester, como se des-

prende del N? 2 0 del articulo 1610, en primer lugar, que la propiedad
se haya adquirido por compra; y se requiere, en seguida, que el precio de
la compra haya sido invertido en la cancetacIón de las hipotecas que gra-
vaban a! inmueble; de manera que si el precfo se tnvierte en otra cosa, y
no en cancelar a las acreedores hipotecarias, s i el precio se pagara direc-
tamente al vendedor y éste fuera a cencelar las hipotecas por su cuenta,
no tendria lugar la disposición del N"? del artículo f610. (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII, sección primera, página 5421.

Tercer caso

Se opera también l a subrogación legal a beneficio: "Del que paga

una deuda a que se haya ol$lgado solidaria o subsidiariamente". (N' 3"
de! artículo 16101.

a
Dentro de Ios términos amplios de esta disposición, uedan corn-
prendidos en esta subrogacidn todos aquellas que como co eudores so
lidarios o como deudores subsidiarios, están obligados a extinguir uri:i
deuda. Por lo tanto. se opera la subrogación, en el caso de la solidaridad a
favor del codeudor solidario que ha sido demandado por el acreedor y
que ha extinguido o pagado la deuda, en conformidad al artículo 1522
del C. Civil.
 Como obligados subsidiariamente al pago de una deuda, quedan sub-
rogados en los derechos del acreedor a quien han pagado, las siguientes
personas:

l e ) El fiador que paga m i s de lo que proporcionalmente le corres-

ponde, queda subrogado tanto en los derechos del acreedor contra el
deudor principal, como de los demás cofiadores (articulas 23781;

20) El codeudor solidario;

3?) El individuo que ha hipotecado un inmueble propio en garantía

de una deuda ajena, sin obligarse personalmente, lo que en el derecho
se denomina la "caución real": Juan le debe mil pesos al Banco de Chi.
le, y Pedro en garantía de esa deuda de Juan, hipoteca una propiedad
suya; en tal caso, la responsabilidad de Pedro se concreta únicamente al
inmueble, porque él no se ha obligado ni como fiador ni como codeu.
dor; y si tiene que pagar la obligación de Juan, queda subrogado en los
derechos del acreedor contra el deudor principal, a virtud del N? 30 del
artlculo 1610 y a virtud del artículo 2430.

40) Queda tambi6n comprendido en esta subrogación legal el posee-

dor del inmueble hipotecado que se ha obligado a pagar al acreedor
hipotecario, a virtud de lo dispuesto en el mismo N? del artículo 1610 y
del artículo 1429 del C. Civil. En realidad, la disposición del N? 3 7 del
articulo 1610 es redundante, porque la ley ha establecido cada uno de
los casos del articulo 1610 N? 39, al tratar de la fianza, de la hipoteca y
de las obligaciones solidarias.

¿Y el codeudor de obligación indivisible que se obliga al pago de

toda la cosa materia de la obligación, queda subrogado en el caso del No
30 del artlculo 1610? No queda comprendido en este número, porque
la indivisibilidad no es solidaridad y porque el codeudor de obligación
indivisible no es tampoco subsldiariamente obligado al pago de la deu-
da, puesto que es codeudor principal. Por lo demás, el propio C. Civil
al reglamentar las obligaciones indivisibles y separándose en esto de lo
que hizo en las obligaciones solidarias. no dispuso nada al respecto, li.
mitándose a decir que el codeudor que pagaba tenía su acción de reem-
bolso contra los demás.

La subrogacidn que se opera en el caso del N? 3? del artículo 1610

no tiene un ,mismo alcance según sea la persona que se subroga. porque
mientras el deudor subsidiario queda totalmente subrogado en los de-
rechos del acreedor para reclamar del deudor principal todo lo que haya
pagado por él. el deudor solidario no queda subrogado tan ampliamen-
te, sino en la parte o cuota que a cada uno de los deudores corresponde
en la deuda, por lo que el acreedor solidario que se saroga, no puede
ejercer las acciones del acreedor sino en la parte o cuota que le corres.
ponda. Todo ello de acuerdo con el artíCulo 1522.
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Cuarto caso

El N? 40 del artículo 1610 establece la subrogación legal a favor del

heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de !a
herencia.
Se llama heredero beneficiario al que acepta la herencia con bene-
ficio de inventario, beneficio que consiste en no hacer a los herederos
que aceptan, sino responsables de las deudas hereditarias y testamenta-
rias hasta concurrencia del valor total de tos bienes que han heredado.
La regla general es que los herederos respondan de todas las deu-
das u obligaciones del dffunto, por lo que si los bienes de este no al-
canzan a satisfacer los creditos de los acreedores, Bstos ueden ejercer
f'
las acciones correspondientes en contra de los bienes de heredero. de-
bido a la confusión de patrimonios que opera la sucesión por causa de
muerte. Pero con el beneficio de inventario no se produce este efecto,
sino que por el contrario se verifica una separacidn de patrimonios que
responden de las respectivas obligaciones testamentarias y hereditarias
por un lado y de las del heredero por otro.
En estas circunstancias puede suceder que el heredero beneficiario,
en el deseo de evitar una liquidación rdpida o precipitada de los bienes
de la herencia. pague a uno de los acreedores testamentarios o heredita-
rios. En tai caso, y a fin de darfe el aliciente para que pueda hacer este
pago, sin perjuicio para 61, la ley ha establecido que este heredero pue-
da subrogarse en los derechos del acreedor. El heredero, entonces, con-
currirá a fa sucesión del difunto como heredero y como acreedor subro-
gado .

Quinto caso
Lo establece el N? 50 del articulo 1610, se refiere a[ que paga una
deuda ajena; consintir3ndolo expresa o tácitamente el deudor.
Cuando estudiamos el caso de las personas que pueden hacer e l pa-
go de una deuda, dijimos que una obIigaci6n podia pagarse por cual-
quiera persona extraña a ella, y que esta persona podla pagar con el con-
sentimlento del deudor, sin su consentimiento, y aun contra fe voluntad
del deudor. Cuando el tercero paga con el consentimiento expreso o tá-
cito del deudor. se produce en favor de este tercero que ha pagado y que
es en reaiidad un verdadero mandatario del deudor hasta cierto punto,
una subrogaci6n. que c m arreglo af No 50 del articulo 1610, 10 Invis-
te de todos [as deudores del acreedor para obtener el reembolso de lo
que por el deudor paga.
Para que esta subrogacidn se produzca basta únicamente que el ter-
cero pague con e l conaentimiento expreso o táclto del deudor. No es
necesario, por consiguiente, que el deudor consienta expresamente. Asi
lo ha declarado la Corte Suprema en una sentencia que figura en la Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI. seccidn primera. p8gina 58.
continuar
ir atrás
tegridad el que pasa a manos del nuevo acreedor, y consecuencialmente.
todos sus accesorios, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

Dentro de los términos del articulo 1612 no cabe dudar que es es

ta la doctrina que sienta nuestro C. Civil. Por otra parte, es absurdo s ~ i -
poner que puedan traspasarse los accesorios del crédito y ( 1 " ~ el crt+rii.
to se haya extinguido, porque aplicando el principio que ac.11.~) de citar
la extinción del crédito lleva consigo la de los accesorios. ya que no es
lógico pensar que si muere el todo subsista la parte.

La discusión no es simplemente académica. tiene importancia prac-

tica, porque si se admite la primera doctrina, hay que llegar a la conciu-
sión de que el nuevo acreedor solamente podria ejercitar aquellas ac-
ciones y derechos que puedan vivir separadamente del crédito. como las
hipotecas, prendas, etc.; pero no podria poseer aquellos atributos o cir-
cunstancias que sean elementos integrantes del mismo crédito cn forma
que no pudiera concebírseles separados de la persona a quien el crédi-
t o pertenece. Y así, dentro de esa doctrina la calidad de comercial que
ese crédito tuviera, no pasaría al nuevo acreedor; los privilegios anexos
a ese mismo crédito tampoco pasarían al nuevo acreedor.

En cambio, dentro de la segunda doctrina, pasarían no solanieiite esos

accesorios. sino aquellos que son inseparables del crédito mismo, aun el
carácter de comercial que el crédito pudiera tener, y, por consiguiente,
el acreedor subrogante podría invocar la calidad comercial del crédito aun
cuando él no fuera comerciante y no pudiera acogerse a las disposiciones
de la ley cornerclal.

Dentro de esta interpretación que acaba de darse al artículo 1612 y

que es la consecuencia lógica de esta instituci6n jurídica, de tal manera
que en la subrogación sus efectos operarían. si pudiéramos decir, un tras-
paso íntegro de la persona del primitivo acreedor al nuevo, no podemos
aceptar como jurídicamente buena una sentencia dictada por la Corte
Suprema en un caso de subrogación en un crédito de la Caja de Crédito
Hipotecario, y que figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, to-
mo XVI, sección prlmera. página 62. El caso era el siguiente: un señor
Perfetti pagó a la Caja de Crédito Hipotecarlo un crédito que esta ins-
titución tenla contra un seiior Vernal. La Caja de Crédito, por la ley de
su creación, estaba autorizada para cobrar en la mora del pago de los
dividendos. el interés penal del 24 por ciento; y decimos estaba, porque
hace poco se dictó un decreto ley que rebaja dicha tasa al 18 por ciento.
El señor Perfetti, subrogado en los derechos de la Caja de Crédito Yi-
potecaria. se dirigió al señor Vernal reclamando el interés penal del 24
por ciento. Llegado el juicio a la Corte Suprema. este tribunal estable.
ció que el señor Perfetti no podía cobrar el interés penal del 24 por
ciento. porque si bien la subrogación personal traspasa los derechos, ac-
ciones, privilegios, prendas o hipotecas del primitivo acrqedor, ese tras-
paso se refería a las ventajas inherentes al crédito mismo, pero no a
aquellas que dicen relación con la persona del acreedor; y en este caso
 TEORIA DE LAS OBUGAClONES

el interés penal del 24 por ciento otorgado a la Caja de Crédito Hipote-

cario era una ventaja otorgada a dicha institución a virtud de los fines
que ella tenía, Hizo asi. la Corte Suprema, un distingo no autorizado por
el artículo 1612 del C. Civil. porque dentro de la buena doctrina, la Corte
debió haber faltada conforme a los términos precisos de esta disposición
legal. Pero si la sentencia de la Corte Suprema merece un ataque desde
el punto de vista jurídico, hay que convencerse que esa sentencia, desde
el punto de vista de Ia equidad, es digna de toda alabanza, porque de otro
modo, se habría dado a las especuiaciones para que compraran los crédi-
tos de la Caja de Credito Hipotecario y cobraran en seguida el interks usu.
rario que esa instituci8n puede cobrar.
E! traspaso de los derechos del acreedor primitivo al nuevo acree-
dor se opera no sblo con respecto al deudor, sino también con respecto
a todos los que solidaria o subsidiariamente accedan a la obligación: de
modo que el nuevo zcreedor se va a encontrar con sus derechos al
igual que el antiguo, tanto contra el deudor principal como contra cuat-
quiera d e tos deudores solidarios o subsidiarios, como los fiadores, &c.
Lo dice expresamente el inciso 19 del articulo 1612. En consecuencia, el
acreedor subrogado podrá hacer valer, por ejemplo, e1 derecho hipoteca-
rlo, s i hay hipoteca; podrá dirigirse contra el fiador, podrá invocar el
privilegio que tenia el primitivo acreedor, tal cual si la persona del acree-
dor no se hubiera cambiado. €1 articulo 2470 del C. Civil dispone ex-
presamente que las hipotecas son inherentes a los crdditos para cuya se-
gurldad se han establecido. y pasan con ellos todas las personas que los
adquieran, por cesión, subrogación o d e otra manera.
Un punto que tambikn se ha debatido en los Tribunales de Justi-
cia, a este respecto, es el que dfce relación con la forma cdmo se traspa-
san al nuevo acreedor las hipotecas que accedian at credito y que garan-
tizaban la obligaci6n al primitivo acreedor. Para que estas hipotecas pue-
dan ser ejercitadas por e l acreedor subrogado jes necesario que se haga
una inscripción o subiiiscrlpción en e l Registro del Conservador de Bie.
nes Raíces. o l a transferencia del derecho hipotecario se opera por el so-
lo ininisterio de la l e y ?
La cuestión fue faliada por la Corte Suprema por cuatro votos con-
tra tres, en el sentido de que era necesaria la inscripción de la hipotnc:.~
en favor del acreedor subrogado. La sentencia aparece en la Gaceta dv
los Tribunales del afio 21, tomo II, sentencia N? 54, página 218: y fue
criticada por don Héctor Claro Salas en la Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo VIII, sección derecho, pggina f67. cuando fue dictada por
la Corte de Apelaciones de Santiago. Con respecto a fa Casación, publi-
camos una crítica en el N? 1 de fa Revista que editan los estudiantes de
Derecho. En nuestro coiicepto la Corte se apartó de la verdadera doctri-
na legal; pero, como en el caso anterior, fa116 desde el punto de vista de
l a conveniencia prhctica; y evidentemente fue un vacío del reglamento
del Conservador de Bienes Raíces no prever esta situación.
La subrogación, se ha dicho que no es un acto de especulación, si-
no es una institucibn destinada a prestar un servicio. Por esa ratón, el
tercero que paga, no queda subrogado sino en los derechos que el acree-
dor tenía; de donde se desprende esta doble consecuencia: si el cr6dito
primitivo no producía intereses, al acreedor subrogado no puede tampoco
exigirlos; y si el acreedor subrogado ha pagado una parte del crédito al
primitivo acreedor, no puede exigir sino la parte que haya pagado al pri-
mer acreedor; de manera que la diferencia entre lo que a este se paga y
el monto efectivo del crédito, redunda en beneficio del d e u d ~ rque va a
ver extinguida su obligacián mediante un desembolso meiior. Pero la
subrogación no puede operarse en perjuicio del acreedor subrogante; la
ley interpreta la presunta voluntad de las partes y cree qtie cuando una
persona acepta una subrogación parcial no ha tenido el propósito d e
ejecutar un acto en perjuicio de sus propios intereses, y por eso, en caso
de una subrogación parcial y de concurrencia del subrogante. y del sub-
rogado, dispone en el inciso final del articulo 1612 que "si el acreedor
ha sido pagado en parte, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo
que se le reste, debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una par-
te del crédito. Tiene, pues, el acreedor subrogante un privilegio para ser
pagado antes que el acreedor subrogado.
Por la misma razón, este privilegio s61o mira al acreedor primitivo,
y por eso es que si otros vinieran a subrogarse en la parte restante
del crédito en que no fue subrogado el primero que pagó. no podrían
estos nuevos subrogados invocar ese privilegio consignado en el inciso
final del artículo 1612, porque si hay varias personas subrogadas en el
crédito todas concurren como una sola persona, sin que exista preferen-
cia en el crédito. Así se desprende del articulo 1613 que dice: "Si varias
personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no
habrá preferencia entre ellas. cualesquiera que hayan sido las fechas de
los diferentes préstamos o subrogaciones".

Del Pago por Acción Ejecutiva o por Cesián de Bienes

a uno o varios Acreedores
Lo normal de la vida jurídica, es que el deudor pague oportunarnen-
te su obligación. Pero puede suceder que esta normalidad que la ley
presume, se rompa y que el deudor no esté en situacidn de pa ar en el
tiempo y lugar oportunos la obligación que contrajo. Por eso, a ley ha
necesitado dotar al acreedor de los medios necesarios para obtener la
B
ejecución de la obligación, en todos aquellos casos en que el deudor no es.
tá en situación de hacerlo o no se allana a cumplirla. A este objetivo obe-
dece el procedimiento que se denomina "pago por cesión de bienes o por
acción ejecutiva del acreedor o acreedores", materia de que se ocupan los
articulas 1614 y siguientes del C. Civil, los títulos primero, segundo y
tercero del libro III del C. de P. Civil, el párrafo III del titulo XVI del
libro III del mismo Código. todo el libro IV del Código de Comercio. y
el titulo XV del C. de Minas. que reglamenta en nuestro pafs lo que se
llama "el juicio ejecutivo, o el juicio de concurso de quiebra", según. sea
la situación en que se ejerzan los derechos o la calidad del deudor'.
1. Las disposiciones de los Códigos de Comercio y de Procedimiento Civil relativas
a las quiebras. a la cesidn de bienes y al concurso de acreedores, se hallan actualmente
derogadas por la Ley de Quiebras. (N. del R.).
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Cuando estudiamos los efectos de las obligaciones, dijimos que 91

principal efecto que ellas producen. o sea, el principaI de los derechos que
otorgan al acreedor, es exigir la ejecución forzada que no es otra cosa
que el cumplimiento de la obligaci6n por medio de la autoridad púbIi-
ca, Pero para ello es menester que el acreedor tenga un título ejecutivo
y son títulos ejecutivos los que indica el artículo 456 del C. de P. Civil.
Agregábamos también que si el acreedor no tenia un título ejecutivo era
menester discutir previamente en un juicio ordinario el derecho del acree-
dor: y. por eso, deciamos que la ejecucicin forzada no es otra cosa, en
realidad, que el procedimiento ejecutivo creado por la ley para hacer efec-
tivo el cumplimiento de las obligaciones. Conviene recordar tambien, co-
mo se dijo, en aquella oportunidad, que en conformidad al artículo 2465
del C. Civfl, toda obligaci6n personal da al acreedor el derecho de perse-
guir su ejecución sobre todos tos bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptudndose únicamente los inembargables. desig-
nados en el articulo 46f8, derecho que denominamos con la doctrina,
"derecho de prenda general de los acreedores".

Es conveniente no olvidar, también. que fa persona del deudor no

puede ser objeto de fa persecucIlin del acreedor; el deudor responde sim-
plemente, no con su persona, sino con sus bienes; quien se obliga, obliga
su patrimonio; el apremio personal está suprimido y s61o procede por
excepción en las obligaciones de hacer y en las obtigaciones de no hacer,
y consiste en el arresta por quince días del deudor a fin de obligarlo a
ejecutar el hecho debido o a deshacer lo hecho. Existe tanbien la prl-
sión por deudas en los casos determinados que se señalan en la ley de
23 de Junio de 1868.

El procedimiento ejecutivo que debe seguirse en conformidad a la

ley para hacer efectivo ei cumplimiento de una obllgación, se compone en
sus lineas generales de dos partes: el iuicio ejecutivo propiamente tal en
que se discute fa procedencia o improcedencia de la acción ejecutiva; y
el procedimiento de apremio destinado a embargar [os bienes del deudor
con e l fin de realizarlos y obtener el pago de los acreedores.

El articulo 1624 del C. Civil que se refiere a este procedimiento, di-

ce que fo dispuesto en los articuios 3618 y siguientes del mismo Código
es aplicable a l embargo de los bienes por acción ejecutiva del acreedor o
acreedores. Siendo aplicable al procedimiento ejecutivo lo dispuesto en
los articuios 1618 y siguientes. tenemos que en el juicio ejecutivo rigen
estos preceptos, y en consecuencia, sólo pueden ser objeta del juicio
ejecutivo los bienes embargables, no los inembargables que enumera
el artículo 1618, enumeracidn que completa el artículo 467 del C. de P.
Civil y todas las leyes posteriores que seifalen cosas inembargables por
cualquiera razón, porque estos artículos que se acaban de citar, no son
las únicas disposiciones legales que sefialan los bienes Inembargables.
En el C. de P. Civil anotado por don Santiago Lazo se encuentran todas
las leyes existentes hasta la fecha en que el libro se edltó, que seiialan
esos casos de inembargabilidad.
 Resulta tambidn de la aplicación de estos principios. que el embar.
go no priva del dominio de sus bienes al deudor. El embargo sólo tiene
por objeto privar al deudor de la dis osición y administración de sus
bienes, porque el dominio continúa racf¡cado en él hasta el momento en
que se haga el remate de d o s y sean adquiridos por otras personas.
Consecuencia de esto es que en cualquier niomento puede el deudor
hacer cesar el embargo y rescatar sus bienes pagando todo lo que adeu-
da, capital. intereses y costas.
Consecuencia y aplicación de estos mismos principios es que el
crédito sólo se extingue hasta concurrencia de lo que recibe el acreedor,
por lo que el crédito queda subsistente en el resto y puede más tardo
perseguirlo sobre los demás bienes que el deudor adquiera.
Y es también consecuencia y aplicación de estos mismos princi-
pios. según el articulo 1624, que el deudor y el acreedor en el juicio eje-
cutivo pueden celebrar todos los arreglos que estimen conveniente en
orden a la administración y enajenación .de los bienes, y en orden a la
cancelación y extinción de la deuda; y fundada en esta disposición legal
y en el articulo 12 del C. Clvil, ha establecido ya uniformemente la Juris-
prudencia de nuestros Tribunales de Justicia que el deudor y el acreedor
pueden en el juicio ejecutivo, celebrar todos los convenios que crean
conveniente en orden al remate de los bienes: pueden renunciar los trá-
mites del juicio ejecutivo y pueden proceder en la forma que mejor les
parezca.
El derecho que cada acreedor tiene para exigir ejecutivamente el
cumplimiento de la obligación. compete igualmente a todos los acraedo-
res. El artículo 2469 establece expresamente que todos los acreedores,
con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrhn exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos,
incluso los intereses y las costas de la cobranza. para que con el pro-
ducto se les satisfaga integramente si fumen suficientes los bienes, y
en caso de no serlo, a prorrata. cuando no haya causas especiales para
preferir ciertos créditos, según la clasificación de los artículos siguientes.
Como se desprende de la disposición anterior, puede suceder que
los bienes del deudor sean insuficientes para hacer el pago, o bien que
cada uno de los acreedores no tenga ninguna utllidad práctica en hacer
el juicio separadamente. Por eso, la ley ha permitido a todos los acree-
dores que concurran a la cesión de bienes del deudor, y en esta situación
ha reglamentado el juicio de concurso, que se llama asl preclsamente,
porque todos los acreedores concurren a hacer valer sus derechos, en
la forma que la ley lo dispone, en contra del deudor1.
El juicio de concurso es un juicio universal que comprende todos
los bienes y deudas del fallido, aun las que no sean de plazo vencido,
excepto los bienes inembargables.
1. Estas expiicaciones deben entenderse hoy dfa de acuerdo con la ley 18.1 75,
sobre quiebras. (N. del R.).
 El concurso puede ser voluntario o necesario; y el voluntario es el
que se denomina cesión de bknes. materia que desde el punto de vista
del derecho sustantivo, reglamentan los artículos 1614 y siguientes del
C. Civil.

El concurso es la realización de los bienes de un individuo no co-

merciante, porque este juicio universal, tratándose de un comerciante, se
denomina quiebra, La quiebra y el concurso son una misma cosa luri-
dlcamente hablando, con la diferencia de que el concurso se refiere al no
comerciante y la quiebra, a quten es comerciante; y pueden ser vofuntario
o fonado. Con tan iguales estos dos juicios, que el C. de P. Clvll en su
artlculo 898 dlspone que el juicio de quiebra se rige por tas mismas dis-
posiciones del juicio de concurso. De manera que por lo que respecta a l
procedimiento, no hay diferencia alguna entre ambos juicios.
La diferencia está. miís bien. en el efecto que uno y otros roducen.
J'
porque la quiebra lleva consigo penas y puede constituir un efito que
puede Hevsr a la privaci61-1de ciems derechos polltlcos o lnhabilitacio-
nes, lo que no sucede en el concurso.
8 concurso, como acabo de decir, puede ser voiuntark y necesa-
rio o forzado. Es vofuntario cuando el deudor voluntarlamente se pre-
senta al juez haciendo cesibn de blenes o propostclones de convenio; por-
que con arreglo al artículo 585 del C. de P. Civil, el concurso vo!untarfo
puede comenzar por hacer el deudor cesión de bienes a sus acreedores o
proposlclones de arreglo.
El concurso es necesario cuando el deudor es llevado a él, sea por
una dedaración del tribunal que lo declare en concurso necesario, sea
por peticidn de los acreedores dirigida al mismo tribunal llamado a ohte-
ner le declaratoria del concurso. En este caso, el deudor es llevado al
concurso contra su voluntad, porque el juez, de oficio, o los acreedores,
obligan al deudor a Ir e esta situacidn jurídica. El aiZIculo 691 del C.
de P. Civil sefiala 10s casos en que procede la forrnacI6n dd concurso
necesario. Pero sea necesario o voluntario el concurso, no hay dlferen-
cla alguna en cuanto a su tramltaclbn. porque con arre lo al articulo 693
del C. de P. Civil, tanto el concurso voluntarlo como 3 necesario se su-
jetan al mismo procedimiento en cuanto la naturaleza de este último lo
permita. No hay m8s diferencia entre ellos que las que acabo de sefíalar
en cuanto a la manera como se fnlcian.

El cancuno' voluntarlo es el que constituye la cesi6n de bienes y

a ella nos referirnos ahora.
Segiin el atrlculo 1614 "la cesidn de bienes es el abandono volunta-
rio que el deudor fiaca de todos los suyos a su acreedor o acreedores,
cuando, a consecuencia de accidentes Inevitrtbles, no se haila en estado
de pagar las deudas".
 Como se dijo anteriormente, es esta una de las maneras de iniciar
el concurso voluntario. que. según el C. de P. Civil, puede empezar por
cesión de bienes o por proposiciones de convenio.

La cesión de bienes que se reglamenta en los artículos 1614 y si-

guientes, es la que se hace por intermedio de la justicia, esto es, la cesión
de bienes judicial, como resulta del artículo 1615, que dice: "Esta cesión
de bienes está admitida por el juez con conocimiento de causd, y el deu-
dor podrá implorarla no obstante cualquiera esti~ulaciónen contrario".
Queda, en consecuencia, excluida de todo este conjunto de disposiciones,
la cesión de bienes extrajudicial, es decir, el abandono que sln Interven-
ci6n del juez, puede hacer el deudor a sus acreedores a consecuencia da
un contrato. para que ellos dispongan de sus bienes y se paguen con ellos.
Este abandono extrajudicial es un simple contrato que queda regido por
las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad, y que pro-
duce los efectos que las partes determinen, y que no se rige por ninguna
de las reglas contenidas en los artículos 1614 y siouientes.
La cesi6n de bienes es una institución que en otro tiempo tuvo una
enorme importancia, porque como dice el N? 1 7 del articulo 1619, li-
berta al deudor del apremio personal: de manera que en los tiempos en
que exlstló la prisión por deudas, y a consecuencia del incumplimiento
de éstas, el deudor era encarcelado, la cesión de bienes dejaba al deudor
libre del apremio personal y en libertad. Desaparecida la prisión por deu.
das, la cesión de bienes ya ha perdido su principia1 importancia, y por
eso, ha pasado hoy a tener en el Derecho una importancia que ella tuvo
en una Bpoca anterior al año 68 en que se dictó la ley que aboli6 la pri-
sión por deudas. Esta es la razón por la cual las legislaciones de todos los
paises la han reglamentado con toda minuciosfdad.
La cesión de bienes es un beneficio o privilegio que la ley otorga a
un deudor cuando a consecuencia de accidentes inevitables no se halla
en estado de pagar sus deudas. Este beneficio presenta las siguientes
características:
11 Es un privilegio personalisirno, en consecuencia, no puede ce.
derse ni transmitirse no puede ser invocado sino por el deudor. única
6
persona a quien este eneficio aprovecha. Los codeudores solidarios. los
fiadores y el que acepta una herencia del deudor sin beneficio de inven-
tario, no pueden invocar el privilegio de la cesión de bienes de que se
haya servido el deudor principal o el causante. El artículo 1623 establece
expresamente que "la cesión de bienes no aprovecha a los codeudores
solidarios o subsidiarios, ni al que aceptd la herencia del deudor sin be-
neficio de inventario". Todas estas personas esthn obligadas a cumplir
en su totalidad la obligacibn, aun cuando el deudor principal o uno de los
codeudores haya invocado este beneficio, porque las ventajas que de él
resultan no pueden ser aprovechadas sino por la persona que lo imploró.

2) En seguida, este privilegio es irrenunciable; es de aquellos da-

rechos cuya renuncia esta prohibida por' la ley, El articulo 1615 establece
 TEORIA DE LGS OBLIGACIONES

que el juez admitirá la cesión de bienes con conocimiento de causa y RI

deudor no podrá impforarla no obstante cualquiera estipulación en con-
trario; y aunque el deudor renuncie este beneficio, esta renuncia no tie-
ne ningún valor, puesto que hay objeta ilícito en la ejecución de los ac-
tos que l a iey prohibe. t a razón que ha tenido el legislador para prohi.
bir la renuncia de la cesión de bienes se comprende fácilmente: dicha re-
nuncia habria figrirado en todos los contratos por exigencias de las acree-
dores con el evidente perjuicio para los deudores.

31 Finalmente. la cesión de bienes comprende todos los del deu-

dor, excepción hecha de los inembargables, que para este efecto, son los
enumerados en el artículo 1618 del C. Civil, y en el articulo 2466 del
mismo C6dlgo que señala como tales el usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer, ef del padre de familia sobre tos bienes del hijo y los
derechos reales de uso y habltaclbn. "La cesión comprenderá todos los
bienes, derecho y acciones del deudor. excepto los no embargables", di-
ce el Inciso 19 del artículo 1618; y a continuación señala cuáles son los
bienes inembargables.

En virtud de una sentencia dictada por la Corte Suprema el 9 de

Julio de 1926. en el juicio seguido por e l Banco Garantizador de Valores
con don Justino Beláustegui, se ha establecido que no son bienes fnem-
bargables para el efecto de la cesión de bienes, los enumeradas en el ar-
tículo 467 del C . de P. Civil, porque este articulo es una disposición
contenida en el titulo que reglamenta el juicio ejecutivo, y las reglas
del juicio ejecutivo no son aplicables al juicio de concurso que se rige
por principios y dfsposiclones muy distintas, ni hay tampoco articulo
alguno del C. de P. Civil que haga extensivo a la cesi6.n de blenes el
procedimiento del juicio ejecutivo. Por eso resolvió la Corte Suprema
que los Ferracarrites, que con arreglo a l artícufo 467 del C. de P. Ci-
vil son inembargables dentro de un juicio ejecutivo, pueden, sin em-
bargo, ser objeto de la cesión de bienes. por lo que los acreedores pue-
den pedir su remate para pagarse con ellos. En e1 C. de P. Clvil ano-
tado por don Santiago Lazo página 425, se encuentra una lista com-
pleta de las fe es que han declarado blenes Inembargables para este efec-
to. hasta la &oha de la publicación de dicha Cbdigo. No figuran alli.
en consecuencia, las leyes que han declarado la lnembargabilldad de cier-
tos bienes dictadas con posterioridad a la fecha en que esta obra fue
publicada.
La cesidn de bienes sólo puede hacerla el deudor que a consecuen-
cia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deu-
das; es decir, aquel deudor que ha llegado a la situación de no poder
pagar sus deudas por hechos que no le son imputables, o mejor dicho,
el deudor que por accidentes fortuitos no se encuentra en estado de pa-
gar sus deudas. Por eso. el artículo 1616 del C. Civil establece que el
deudor. para obtener la cesión, le incumbe probar su incufpabilidad en
el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores Io
exiia. De donde se desprende que la ley presume que eI deudor no es
responsable del mal estado de sus negocios, puesto que no sfempre está
obligado a probar su inculpabilidad; la inculpabilidad deberá probar-
la sólo en caso de que alguno de los acreedores lo pldiere. SI alguno de
los acreedores se lo exigiere, el deudor no necesita rendir prueba alguna;
y en esto no hay sino aplicación de las reglas generales del Derecho, en
conformidad a las cuales, la prueba de la diligencia o cuidado incum-
be al que ha debido emplearla. En conformidad al C. de P. Civil, será
en la primera junta que celebren los acreedores en la que éstos podrán
exigirle al deudor que pruebe su inculpabilidad en el mal estado de sus
negocios.

No obstante lo dicho. hay deudores que no pueden hacer cesión

de bienes. y no pueden hacer cesión de bienes según el articulo 586 del
C. de P. Civil, en primer lugar, el deudor que no se halle en alguno de
los casos del articulo 691 de ese mismo Código. es decir, el deudor
respecto del cual procede la formación del concurso necesario; y en se-
gundo término, el deudor comerciante al cual e l articulo 1477 del C.
de Comercio le niega expresamente el privilegio de l a cesión de bienes
y respecto del cual procede la declaratoria de quiebra.

Salvo que estos dos casos de excepción del deudor que se halla en
e l caso del articulo 691 del C. de P. Civil, o del deudor comerciante
que a virtud del artículo 1477 del C. de Comercio tampoco puede ha-
cer cesión de bienes, todo otro deudor que a consecuencia de accidentes
inevitables no se halle en estado de pagar sus deudas, puede implorar,
como dice la ley. e l beneficio de la cesión de bienes, y los acreedores es-
tán obligados a admitirlo. De donde se desprende que la cesión de bie-
nes es obligatoria para los acreedores, quienes no podrian negarse a acep-
tar el ejercicio de este derecho por parte del deudor. Por excepción en
los casos taxativamente enumerados por la ley en el artículo 1617 del
C. Civil. casos en que militan razones especiales, la ley autoriza a los
acreedores para rehusar u oponerse a la cesión de bienes. Y así, no es-
thn obligados los acreedores a admitir la cesión de bienes en los cinco
casos que ese artículo señala, a saber.

1) "Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como pro-

pios, bienes ajenos. a sabiendas". En este caso hay una manifiesta mala
fe del deudor. que procede, con perfecto conocimiento de la situación, a
enajenar, empeñar. o hipotecar bienes ajenos como s i fueran propios.
Por consiguiente para que tenga lugar esta disposición, es necesario que
el deudor tenga conocimiento que los bienes son ajenos. En caso contra-
rio, no cabria aplicar el No l o del artículo 1617 que es una disposición
de derecho estricto.

2) "Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificaciones o quiebra

fraudulenta".

3) "Si ha tenido quitas o esperas de sus acreedores':. Quitas son las

rebajas o remisiones parciales de la deuda; espera, el plazo concedido
para el pago.
 yTEORIADE LAS OBLIGACIONES

4) "Si ha dilapidado sus bienes", cuestión de hecho que apreciará el

juez; y
5) "Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del
estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudu-
lento para perjudicar a sus acreedores". Todo deudor que se presente ha-
ciendo cesión de bienes deberá acompañar a l tribuna! en conformidad
al C. de P. Civil, una exposición circunstanciada y verídica de cuáles son
los bienes y c~iálesson sus deudas; en dicha exposícibn deberá dar las
razones que a su juicio han producido el estado que lo obliga a hacer
cesi9n de sus bienes.

La cesión de bienes puede hacerse tanto a un acreedor como a va-

rios acreedores; puede hacerse cesión de bienes, según esto, sea que el
deudor tenga un solo acreedor, o sea, que tenga dos o m8s acreedores.
No hay discusidn posible sobre este particular en presencia de! articulo
1614 del C. Civil. Y consecuente con esta disposición. el C. de P. Civil
ha reglamentado separadamente la ~ e s i d nhecha a un solo acreedor y la
cesidn de bienes hecha a varios acreedóres, dictapdo reglas distintas para
cada uno de estos dos casos.

¿Cómo se hace la Cesián de Bienes?

El deudor que quiera acogerse al beneficio del art. 1614, del C.
Civil se presentará ante el Tribunal competente haciendo la cesiSn de
sus bienes, debiendo acompafiar los antecedentes que señala el art. 584
del C. de P. Civil. El juez se pronunciara sobre la petición del deudor.
y s i la acoge. declarar6 en concurso voluntario al deudor y ordenará
citar a los acreedores a una primera junta; todo ello en la forma que ter-
mina el C. de P. Civil. Convocados los acreedores a la primera junta, en
ella deberá pronunciarse sobre las puntas que determina la ley proce-
sal, y aparte de ello. podrán en esta primera junta, los acreedores, exi-
girle al deudor explicaciones acerca del mal estado de sus negocios; po-
drán exigirle que pruebe su inculpabilidad y podrin, por último, opo-
nerse a la cesión invocando algunos de los casos determinados en el art.
1617 del C. Civil. Si los acreedores se oponen a la cesidn por alguno de
los motivos determinados en el art. 1617, s e tramitara la oposicján con
arreglo al C. de P. Civil y en seguida el juez, con conocfmiento de causa
como dice el C. Civil en el art. 1615, procederá a dictar la resolucióri
acogiendo o denegando !a oposición que los acreedores hayan formulada.
SI se acoge, se rechaza naturalmente la cesión de bienes hecha por el
deudor; si rechaza la oposición, quedará firme l a resoluci6n que ha dado
curso a la cesión de bienes hecha por e l juez.

Efectos de la Cesión de Bienes

Efectuada ia cesión de bienes, sea por resolucidn judicial, sea por

no haberse opuesto los acreedores, comienzan a producirsh los efectos
inherentes a esta instituci6n juridica, efectos que con arreglo a las díver-

405
sas disposiciones disemlnadas tanto en el C. Civii como en el de P. Civil
son éstos:
11. El deudor queda privado de la administración de sus bienes,
administración que pasa de pleno derecho a los síndicos nombrados por
e l tribunal o por los acreedores, salvo el caso excepcional en que los
acreedores, en conformidad al art. 1621 del C. Civil, acuerden dejar la
admlnistracidn de los bienes en manos del deudor.
2). El deudor se hace inhdbil para recibir el pago; en conformidad
al No 30 del art. 1578 del C. Civil, es nulo el pago hecho al deudor insol-
vente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto el concurso.
3). El deudor queda privado de la disposición de sus bienes, y por
esto el art. 2467 del C. Civii. establece que son nulos relativamente a la
masa, todos los actos que e l deudor haya ejecutado respecto de los bie-
nes comprendidos en la cesión o en el concurso.

4). Los acreedores quedan en situación de intentar la acción pau-

liana en los casos a que se refiere el art. 2468 del C. Civil.
5 ) . Se produce la caducidad de los plazos y todas las obligaciones
a plazo del deudor se hacen exigibles por e l solo ministerio de la ley
para el efecto de que los acreedores puedan hacer valer sus derechos en
el concurso.
6). Todos los juicios que en los diversos tribunales de la República,
se sigan contra el fallido, salvo las excepciones consignadas en el C.
de P. Civil, se acumularán al juicio de concurso, porque este es un juicio
universal que comprende todos los bienes, derechos y acciones del con-
cursado. salvo los que la ley expresamente exceptúa.
7). La cesión de bienes, en conformidad al N? 20 del art. 1619, sólo
extingue las deudas hasta concurrencia de la cantidad en que hayan
sido satisfechas con el producldo de los bienes. quedando subsistentes
en el resto con sus intereses, prendas, hipotecas y continuarán devengan-
do intereses. Por eso dijimos que esta es una de las excepciones al art.
1591, porque en este caso el acreedor está obligado a aceptar un pago
parcial cuando los bienes del fallido no slcanzan a satisfacer toda la
obligación. Por ese motivo, agrega el art. 16.19 que si el deudor con
posterioridad a la cesidn adquiriera nuevos bienes, los acreedores pueden
exigir que con estos bienes se les pague el saldo en que no fueron satis-
fechos con los bienes realizados a consecuencia de la cesibn; s i bien hay
que advertir que cuando el deudor es perseguido por sus acreedores para
el pago de estos saldos, puede el deudor invocar el beneficio de compe-
tencia, en conformidad al N? 60 del art. 1626 del C. Civil.
81. Produce tambien la cesión de bienes el efecto indicado en el
No 19 del art. 1619 del C. Civil, que hoy dia no tiene aplicación como con-
secuencia de la supresldn de la prisibn por deudas.
 91. Finalmente, produce la cesión de bienes al efecto de darle al
deudor el beneficio de competencia en e¡ caso del N? 60 del art. 1626.
al cual nos referiremos en un momento m6s.
Dice el art. 1619 del C. Civil: "La cesión de bienes produce los
efectos siguientes: "lo] el deudor queda libre de todo apremio personal;
2 ~ 1las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas
con los bienes cedidos"; 301 "si los bienes cedidos no hubieran bastado
para la completa solución de las deudas, y el deudor adquiere después
otros bienes, es obligado a completar el pago con Astos".
"La cesl6n no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a
los acreedores sino s610 la facultad de disponer de ellos, y de sus frutos
hasta pagarse de sus créditos".

La cesióin de bienes no transfiere el íiomínio de dstos a los acreedores

La cesidn de bienes, como se desprende del art. t619 en su inci-
so final. no importa transferencia de1 dominio de los bienes cedidos a
los acreedores; de manera que si el deudor se desprende del dominio de
sus bienes por el hecho de la cesibn, este dornlnlo no se radica en ma-
nos de los acreedores; en otros términos, \a cesidn de bienes no es un
modo de adquirir el dominio, porque los modos como el dominio se
adquiere están taxativarrrente señalados por la ley, y entre ellos no fi-
gura la cesi6n de bienes. El domlnio sale de manos del deudor cuando
se adquiere por un tercero una vez que han sido rematados a consecuen-
cia de la cesi6n de bienes: Lo único que los acreedores adquieren por l a
cestón de bienes es la admlnistraclón de !os bienes del deudor. es el dere-
cho de poderlos enajenar o poderlos subastar para que con el produ-
cido de ellos se les haga pago de sus créditos. Ef art. 2469 del C. Ci-
vif. que es el que en principio reconoce a los acreedores el derecho de
ejercitar colectlvarnente todas sus acciones contra el deudor, no dice tam-
poco que los acreedores adquieran el derecho de dominio sobre los bfe-
nes del concursado por el hecho da la cesibn.

Consecuencias jurídicas que de esto resultan:

.f) Que si los bienes cedidos son m4s que suficientes para pagar
a los acreedores y orieda, por consiguiente, un excedente, el excedente
pertenece al deudor, y 21 que e\ deudor puede en cualquier rnomentr,
arrepentirse de la cesión y recobrar sus bienes, en todo o en parte. pa-
ghndole a los acreedores el capital adeudado. los intereses y costas, en
conformidad sl ert. 1620 que dispone: "Podrá el deudor arrepentirse de
la cesi6n antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos,
y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores".

Cómo termina la Cesi6n de Bienes

La cesión de bienes termina de tres maneras. Termina, en primer
lugar, por l a sentencia de grado, que es fa manera ordinaria y corrien-
te de poner fin a un juicio de concurso. La sentencia de grado, que da-
berá contener las enunciaciones que indica el C. de P. Civil, es la sen-
tencia en la cual el juez resuelve todas las impugnaciones que se han
hecho a los créditos y determina el orden en que los acreedores deben
ser pagados con los bienes del deudor.

Termina, en segundo lugar, con el sobreseimiento, sobreseimiento

que puede ser temporal o definitivo y cuyos efectos estdn determinados
en el C. de P. Civil.

Y por último, termina por el convenio celebrado entre el deudor y

sus acreedores. El convenio es el acuerdo que celebra el deudor y sus
acreedores sobre la remisión de la deuda, sobre la concesión de plazos,
sobre a'mbas cosas a la vez, o sobre cualquler otro acto licito relativo
al pago de las deudas. No es otra cosa que un contrato celebrado entre
el deudor y los acreedores en orden a la forma como se pagarán las
deudas o acerca de cualquier otro particular que diga relaci6n con el
pago de las obligaciones que los acreedores opongan. El origen de este
convenio está consignado en el art. 1621 del C. Civil que establece que
"hecha la cesión de bienes podrhn los acreedores dejar al deudor la ad-
ministración de ellos, y hacer con 61 los arreglos que estimaran conve-
niente, siempre que en ello consientan la mayoria de los acreedores con-
currentes". El C. de P. Civil no ha hecho otra cosa ue desarrollar desdz
9,
el punto de vista procesal el ejercicio de este derec o que la ley sustan-
tiva ha consagrado con respecto del deudor como del acreedor.
El convenio puede hacerse en cualquier estado del juicio de concur-
so, y puede partir a iniciativa, tanto del deudor como de los acredo-
res. Sólo por excepcidn hay ciertos deudores, según el C. de P. Civil
que no pueden hacer proposiciones de convenio, y son los que enumera
el art. 666. a saber: 1) los deudores que estuvieren procesados por al-
guno de los delitos a que se refiere el art. 466 del C. Penal (contra-
tos simulados, insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación
maliciosa, o alzamiento del deudor con sus bienes, todo eri perjuicio de
sus acreedores); y 2) los que hubieren sido condenados por alguno de
estos mismos delitos, a no ser que haya cumplido la pena. Todos los
demás deudores pueden hacer proposiciones de convenio, que, como he
dicho, pueden formarse en cualquier estado del juicio; y aun puede co.
menzar el juicio de concurso, como se dijo anteriormente, por estas pro-
posiciones, que se tramitar& en la forma que determina el C. de P.
Civil. Se citará debidamente a los acreedores; deberhn éstos concurrir
en el numero requerido por la ley, y en la junta que celebren tomaran
los acuerdos que estimen conveniente, acuerdos que para que sean
obligatorios deberán tomarse con la doble mayoria que determina el
articulo 671 del mismo Código, esto, es, la mayoría de los dos tercios
de créditos que equivalga a lo menos a las tres cuartas partes del total
pasivo del concurso, excluidos los que correspondan a los acreedores
privilegiados o hipotecarios que no hayan tomado parte en el conve-
nio. y a los que no tienen derecho de votar m 61; además, se conside-
ran concurrentes para este objeto los ausentes a que se refiere el inciso
 EORiA DE LAS OBLIGAClONES

20 del art. 669, o sea, los acreedores que se encontraren fuera dei país
y que no tuvleren procurador, quienes serfin representados por el de-
fensor de ausentes y considerados, en todo caso como opuestos a l con-
venio.
Esta es la caracteristica del convenio, que afecta a todos los acree-
dores, aun a los no concurrentes; pero los acreedores privilegiados, pren-
darios o hipotecarios no serán perjudicados con el acuerda de la rnayo-
rla, s i se hubieren abstenido de votar.

Dice el art. 1622 del C. Civil: "El acuerdo de la mayoría obteni-

do en la forma prescrita por el C4digo de Enjuiciarniento,serCi o b l i ~ a -
torio para todos los acreedores que hayan sido citados en la forma de-
bida". "Pero los acreedores privilegiados. prendarios o hipotecarios, no
serhn perjudicados por el acuerdo de la mayoria. si se hubieren abstenido
de votar".
No debe contundirse el convenio reglamentado en los arts. 1621 y
1622 del C. Civil, y en su aspecto ptocesal, por el C. de P. Civil, con el
convenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrar el deudor y sus
acreedores. En derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no
rohíba, y no hay ningún inconveniente para el deudor que no se ha-
Ea en estado de pagar sus deudas. invite a sus acreedores para t m a i
acuerdos sobre el particular. Ese convenio extraoficial que pueden cefe-
brar el deudor y sus acreedores, sin necesidad del juez, no es el convenio
a que se refiere el C. Civil, ni mucho menos el convenio de que trata el
C. de P. Civil. Ese convenio extrajudicial es un verdadero contrato como
cualquier otro. un contrato innominado. si se quiere. no reglamentado
en ninguno de nuestros Códigos, pero que queda comprendido dentro
del principio de la libertad de contratar y que se regirá par las reglas
generales de los contratos y declaraciones de votuntad: luego sdlo afec-
tara a los que lo hayan celebrado y no producirá otros efectos que los
que determinen los contratantes en e! contrato.

Esto pone de manifiesto las diferencias que existen entre e1 con-

venio judicial y e l convenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrar
el deudor con sus acreedores. diferencias que se reducen a las siguientes:
I) En primer término, el convenio judicial es obligatorio para todos
los acreedores, siempre que concurra la doble mayoría que requiere la
ley procesal, aunque no haya unanimidad, salvo en casos especialisirnos
de tos cuales no nos corresponde ocuparnos; pero producida fa doble
mayoría que exige el C. de P. Civil, el convenio es obligatorio para to-
dos los acreedores, aun para tos incancurrentes como para los oponentes.
No sucede to mismo can el convenio extrajudicial que obliga solamente
a los que lo han celebrado, por lo que si se quiere que obligue a todos
los acreedores. deberán todos ellos concurrir al convenio, es decir. la una-
nimidad; la mayoría no tiene fuerza suficiente para obligar a la minoría.
21 En seguida, el convento judicial puede celebrarlo todo deudor que
no se halle en alguno de los casos de! art. 666 del C . de P. Civil, siern-
pre que sea legalmente capaz de obligarse; en cambio el convenio extra-
judicial puede celebrarlo aun el deudor que se encuentre en los casos del
art. 666 del C. de P. Civil.
3) Por último, el convenio judicial está sometido a las formalidades
que determina el C. de P. Civil, mientras que el convenio extrajudicial
no está sometido a ninguna otra formalidad distinta de las que la ley
seRala para la celebración de un acto o contrato.

Pago con Beneficio de Competencia

lntimamente relacionado con el pago por cesión de bienes está el

pago con beneficio de competencia que según el art. 1625 del C. Civil
"es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar
m8s de lo que buenamente puedan, dejhndoseles. en consecuencia, "lo
lndlspensable para una modesta subsistencia, según su clase y circuns-
tancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de fortuna". Jun-
to con la del usufructo, es la más larga de las definiciones del C. Civil.
Este beneficio se llama de competencia, precisamente, porque al
deudor se le deja lo necesario, lo competente para que pueda atender
su modesta subsistencia, según su clase y circunstanclas.
El beneficio de competencia no es propiamente un pago, más que
un pago, es una restricción o limitación del derecho del acreedor que no
puede exigir un pago integro a su deudor sino un pago hasta concurren-
cia de lo que buenamente pueda el deudor pagarle.
El objeto de este beneficio de competencia es impedir que el deu-
dor carezca de lo necesario a su subsistencia, porque por muy sagrado
que sea ei derecho del acreedor, no menos sagrada y preciosa es la vida
del deudor, de la cual el legislador no ha podido desentenderse, y ha te-
nido que considerar un término medio entre el derecho del acreedor y el
derecho a la vida que el deudor tiene. De ahí que el beneficio de compe-
tencia tenga en realidad un verdadero carácter alimenticio, cardcter que
aparece de manifiesto con la disposici6n del art. 1627 del C. Civil que
establece que no podrá invocarse conjuntamente el beneficio de com-
petencia y el derecho de pedir alimentos, sino que el deudor eligirá. O se
ellge el beneficio de competencia cuando al deudor se le exija el pago, o
bien se elige el derecho de pedir alimentos, en conformidad al art. 321 y
siguientes del C. Civil.
El beneficío de competencia es irrenunciable y es personalistmo.
No puede, en consecuencia, c d e r s e ni trasmitirse y sólo compete al deu-
dor en cuyo favor la ley lo ha establecido.
Puede oponerse como excepción en el juicio ejecutivo, sin necesi-
dad de que previamente haya sido declarada su existencia en un juicio
ordinario de lato conocimiento. En las actas de la comisión revisora del
proyecto de C. de P. Civil se dejó expresamente establecido que el be-
neficio de competencia puede oponerse como excepción al juicio ejecu-
tivo dentro del N* 7* del art. 464 de ese Cddigo, sin necesidad de una
declaración previa del juez hecha en un juicio de lato conocimiento.
Asi lo ha fallado también la Corte Suprema. en sentencia que figura en
la Revista del Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII. seccidn primera, ptí-
gina 215.

El beneficio de competencia se concede a las personas indicadas en

e l artículo 1626 respecto de las cuales el acreedor no puede negarse a con-
cederlo: de manera que en presencia de una demanda del acreedor exi-
giendo el cumptirniento de l a obiigación, puede el deudor excusar ese
Incvmplimiento invocando el beneficio de competencia, y puede pedir
que se limite la acción del acreedor hasta una cantidad de bienes inferior
al total que tiene, en forma que se le deje lo indispensable para su modes-
ta subsistencia. Si se compara el art. 1626 con el .art. 321 del C. Ci-
vil se encontrara muchos puntos de contacto; son m6s o menos las mis-
mas personas las que pueden invocar uno u otro derecho, lo que dernues-
tra et carácter alirnenticlo del beneficio de competencia.

Dice el ari. 1626: "El acreedor es obligado a conceder este benefi-

cio: 1) a sus descendientes o ascendientes; no habiendo estos irrogado
al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de deshe-
redadón"; 21 "A su cónyu e; no estando divorciado por su culpa";
!
31 "A sus hermanos; con ta que no se hayan hecho cuipables para con
el acreedor de una ofensa Igualmente grave que Iás indicadas como cau-
sa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes";
4) "A sus consodos en el mismo caso: pero sdlo en las acciones r e d -
proces que nazcan del contrato de sociedad"; 51 "Al donante; pero
s6lo en cuanto trata de hacerle cumplir la donaci6n prometida": 61 "Al
deudor de buena fe que hizo cesidn de bienes y es perseguido en los que
después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores
a la cesidn; pero s61o le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor
se hizo".

Los tres primeros números del sirt. 1626 no necesitan explicación

alguna: son razones de parentesco las que han inducido al legislador
a consignar estas dlsposiclones; la del No 40 tiene una expficacidn his-
t6rica: en al derecho antiguo a los consocios se les consideraba como
hermanos, y de ahl que se les diera el beneficio de competencia, pero
s6lo en cuanto a las acciones que nacen del contrato de sociedad; el
N? 59 del art. 1626 se justifica ampliamente: parece que lo menos que
puede darse a un hombre es io necesario para que subsista; el No 6?
merece un estudio más detenido. Le otorga el beneficio de competencia
al deudor de buena f e que haya hecho ceslón de bienes cuando se le
persigue por el cumptimiento de obligaciones anteriores a la cesión. en
bienes adquiridos con posterioridad a la cesfdn de bienes: pero s6Io le
deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hIzo dicha cesión.

Del beneficio de competencia pueden aprovecharse 10s deudores

que hayan hecho cesi6n de bienes, y por excepción, el deudor comercian-
te cuya quiebra ha sido declarada fortuita, a pesar de que el deudor co-
merciante no goza del beneficio de cesión de bienes con arreglo al art.
1477 del C. de Comercio. Pero aun cuando el deudor comerciante no
puede hacer cesión de bienes, el art. 1533 de ese mismo Código dispone
que el coinei'ciante a quien se ha declarado fortuita su quiebra o que no
se hubiere hecho reo de los simples delitos a que se refiere el inciso lo
del art. 1527. podrá impetrar el beneficio de competencia que el No 60 del
art. 1626 del C. Civil acuerda al deudor insolvente. no obstante lo dis-
puesto en el art. 1477 del C de Comercio'.

Para que el deudor de buena fe que ha hecho cesión de bienes o el

comerciante que se halla en el caso del art. 1533 del C. de Comercio,
pueda impetrar el beneficio de competencia. es menester, en primer lu.
gar. que se le persiga en los bienes adquiridos con posterioridad a la ce-
sión. es decir. en los bienes que. después de haber hecho cesión de bie-
nes. piieda el deudor llegar a adquirir; y por eso se dijo hace un momento
que si bien con arreglo al art. 1619 el acreedor puede exigir el saldo que
no alcanzó a pagarse con los bienes cedidos, respecto de los bienes ad-
quiridos con posterioridad a la cesión, tal derecho debía entenderse sin
perjuicio del beneficio de competencia que el No 66" del art. 1626 otor-
ga al deudor; por lo que se podrá agregar al N" 3" del art 1619: "sin
perjuicio de lo dispuesto en el N" 6" del art. 1626".

En segundo lugar, es menester que se le exija al deudor el pago de

deudas contraídas con anterioridad a la cesión, porque el beneficio de
competencia es una de las consecuencias que la ley atribuye a la cesión
de bienes; luego, debe tratarse de obligaciones que queden incluidas en
la cesión para que a ésta se la haga producir a su respecto los efectos
legales correspondientes. De ahí que s i se trata de deudas contraídas con
posterioridad a la cesión. no pueden los deudores invocar el privilegio del
beneficio de competencia.

Finalmente. es necesario para que tenga lugar el N" 6'. del articu-
lo 1626, que este beneficio se reclame de los acreedores que eran tales
al tiempo de la cesión, que son los únicos que están obligados a conce-
derlo. La parte final del art. 1626 N? 6 9 dice: "Pero sólo le deben este
beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo"; y los acreedores a cu-
yo favor se hizo la cesión de bienes son todos los que el deudor tenia
en ese momento porque las leyes vigentes establecen que el juicio de
concurso es un juicio universal que abraza la totalidad de los bienes,
acciones y derechos del fallido: de manera que todos los acreedores, ha-
yan o no concurrido al concurso, quedan comprendidos, por expresa dis-
posición de la ley, en esta limitación de su derecho que establece el art.
1626 en su No 69. Así lo ha declarado la Corte Suprema en la sentencia ya
citada. Lo que quiere decir la ley con la frase final del N? 60 del art. 1626
es que el beneficio de competencia sólo puede reclamarse de aquellas
porsonas que al tiempo de la cesión tenían la calidad de acreedores, para
1. Las mencionadas disposiciones fueron moclificadas por los artículos 207, 208.
194 y 134 de la ley 4.558. No obstante, la referencia debe entenderse hecha, al
presente, a los artículos 236,237,222 y 164 de la ley 18.1 75.
412
eliminar en absoluto de este artículo a los que con posterioridad adquieran
la calidad de acreedores por actos o contratos distintos de la cesión de
bienes, interpretacidn que se corrobora con la parte inicial del N? 69
del mismo artículo que comienza por referirse a las deudas anteriores a
l a cesi6n. Las personas que hayan llegado a ser, después de la cesión
de bienes, acreedores, no estan obligados a conceder este beneficio,
parque BI es una de las consecuencias o efsctos que la ley atribuye a
fa cesión de bienes, y la cesldn de bienes s6io se produce con respecto a
las obligaciones que entonces existían, no con respecto a las obligaciones
posteriores que el deudor contraiga.

La Dación en Pago
Para terminar con el primero de los niodos de extinguir !as obli-
gaciones. debemos estudiar a grandes rasgos la dación en paga, a que se
refiere e! art. 1569 del C. Civii.

La dacidn en pago es la entrega a! acreedor de una casa distinta de

l a que se l e debe

Mientras en la solución o pago efectivo el acreedor recibe el ob-

jeto mismo que el deudor se obligó a entregarle, en la dación en pago el
acreedor consiente en recibir en cancelación de su crédito, una cosa dis-
tfnta de la que se le adeuda. como si debiéndosele un hecho. se te entrega
una cosa o como si debiéndose una cosa determinada se le ejecuta un
hecho.

Este modo de extinguir las obligaciones, que no es sino una varian.

te del pago, no puede tener lugar sin el consentimiento del acreedor,
porque en conformidad al art. 1569. no se puede obligar al acreedor
a que reciba una cosa distinta de la que se le debe. n i aún a pretexto de
ser de igual o mayor valor que fa otra. Pero no hay ningún ínconvenjen-
te para que el acreedor acepte una cosa distinta. y cuando esto pasa,
se dice que la obligación se ha extinguido por la dación en pago. La da-
c16n en pago supone, pues. necesariamente el concurso de voluntadas
del deudor que ofrece la cosa y del acreedor que la acepta, no obstante
ser distinta de la que se le debe. Contra la voluntad del acreedor, no po-
drá e! deudor solventar su obligacibn con una cosa distinta de la que
se oblig6 a pagar.

La daci6n en pago importa una verdadera novacidn por cambio de

objeto. porque el acreedor al consentir recibir una cosa distinta de la
que se fe debe, consiente en dar por extinguido su crédito primitivo y
en reemplazarlo por uno nuevo, cuyo objeto es la nueva cosa que et deu-
dor ofrece en pago. Es cierto que esta nueva obli ación que recae sobre
B
Is cosa que e1 deudor ofrece en pago, ha vivido s6 o un instante, un minu.
to si se quiera, el Instante en que se efectúa el pago y la entrega de esa
misma cose; pero el hecho de que esta nueva obligación que viene 3
reemplazar a la antigua haya vivido un instante, no altera la naturaleza
jurldlca de la operación. ni obsta para que sea una verdadera novación
por cambio de objeto.
Este concepto de la dación en pago, que es el aceptado unhnimemen-
te por la doctrina, se ajusta mejor que cualquier otro a la nueva tendencia
de las obligaciones en e l Derecho, es decir, al concepto objetivo de la
obligación y no al concepto subjetivo. Hoy día el elemento principal
y primordial de la obligación, el elemento que le da su fisonomía juridi-
ca. su naturaleza. su individualidad. es la cosa objeto de la obligación
y no los sujetos de ella; así hemos visto cómo el Código alemhn, por
ejemplo, acepta la cesi6n por deudas, sin que por eso se modifique el
vínculo jurídico mismo aunque varíe la persona del deudor o del acreedor.

En consecuencia, producida la dación en pago, la primitiva obliga-

ción se extingue, al igual que en el pago efectivo, y por consiguiente,
cesa la responsabilidad del deudor, cesa la responsabilidad de los codeu-
dores solidarios y de los fiadores, quedan canceladas las prendas e hi-
potecas y desaparecen. en una palabra, todos los accesorios de la obli-
gación, a virtud del principio de que extinguido lo principal, lo acce-
sorio debe seguir su suerte. Y cabe advertir que este efecto se produce
aun cuando con posterioridad a la entrega, el acreedor llegara a ser
evicto de la cosa dada en pago. La evicción es la privaci6n que puede
sufrir el propietario de una cosa en virtud de una sentencia judicial, cuan-
do a consecuencia de la acción intentada por un tercero, se ve despoja-
do del todo o parte de la cosa que ha adquirido. El hecho de que el acree-
dor que haya recibido en pago una cosa distinta de la que se le debe, sea
evicto, no produce ningún efecto en la primitiva obligación que ya se
extinguió por la sustituci6n de una nueva; de manera que la evicción
que en el objeto pagado se produzca. s i bien puede afectar a las relacio-
nes jurídicas entre el deudor y el acreedor producidas con motivo de esta
nueva convención que ha mediado entre ellos para operar la dación en
pago, queda sin influencia alguna en la primitiva obligación que se ex-
tingue; y por eso, aunque el acreedor sea evlcto de la cosa dada en pa-
go, no se resucita por eso la antigua obligación y no podria el acreedor
obligar al deudor a que l e entregue la primitiva cosa objeto de la obli-
gacidn que se extinguió con la dación en pago, ni podría tampoco exi-
gir este mismo cumplimiento a los codeudores solidarios ni a los fiado-
res. La única acción que podria intentar sería la de saneamiento de la
evicción en conformidad a las reglas del contrato de compraventa. El
art.2382 establece expresamente esta regla refiriendose a a ¡ fianza, y
de ella se desprende la doctrina que se acaba de exponer. aceptada uni
formemente por todos los autores.
Dice el art. 2382: "Si el acreedor acepta voluntariamente, del deu-
dor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este
deudor estaba obligado a darle en pago, .queda irrevocablemente extin-
guida la fianza aunque después sobrevenga evicción del objeto".
 TMRlA DE LAS OBUOACIONES

La dación en pago, como que es en realidad un verdadero pago, y

asf to han estimado la ley chilena, puesto que se refiere a ella en e! ti-
tulo destinado a reglamentar el pago, se rige por las reglas de este modo
de extinguir obligaciones, en todo aquello que sea compatible con la na-
turaleza de ta dación en pago.

Tiene l a dación en pago una enorme semejanza con el contrato de

compraventa; y en la práctica es muy dificil saber si un acto jurídico
es un contrato de compraventa o si es una dación en pago. En realidad,
en la dacídn en pago las cosas pasan tal como si mediara contrato de
compraventa entre el deudor y ef acreedor, y &si, si yo le debo mil pe-
sos a Pedro y convenimos en que yo le pague un automóvil en lugar
de dichos mil pesos, hay un verdadero contrato de compraventa: yo
vendedor y Pedro comprador de dicho automóvil: pero como yo soy deu-
dor de Pedro por mil pesos y Pedro a su vez es acreedor mío por un
objeto de igual valor, se operaría una verdadera compensación. Debido
a esta circunstancia, es muy difícil en la práctica tlegar a precisar con
toda exactitud si el acto celebrado ppr los contratantes es dación en pa-
go o si es compraventa. La cuestidn no carece de importancia, porque
las consecuencias jurídicas que se desprenden de uno y otro contrato son
muy distintas, y para no sefialar otras basta con referirse al efecto que
producen en el caso de ia quiebra. El art. 1373 del C. de Comercio dice
que son nulos y de ningún valor relativamente a la masa, siendo ejecu-
tados después del día a que el juzgado refiera la cesacibn del pago, o
dentro de los $0 días que fa han precedido. los actos que dicho ar-
tícuio enumera. y en s i l No 39 señala como tales, "todo pago de deuda
vencida que no sea ejecutado en dinero y efectos de comercio"'. De
manera que si el fallido dentro de los plazos que este articulo señala,
procede a efectuar una daci6n en pago, por ejempIo, que no se ejecute
en dinero. ejecutaria un acto nulo en conformidad al art. 4373 del C .
de Coinercio. En cambio. si ei fallido celebrara un contrato de compra-
venta, este contrato no quedaría comprendido en esta disposición, sino
por l a del artículo siguiente, y el contrato seria v51ido o seria nujo,
segun las circunstancias que ese artículo señala. Un caso de esta natu-
raieza se presentó en los tribunales de justicia y fue fallado hace paco
tiempo por la Corte Suprema. Había sido declarado en quiebra un co-
merciante y este comerciante dio en pago del crédito que tenia a favor de
la firma Witliamson Balfour, una de sus propiedades. Los acreedores im.
pugnaron este acto y afegaron que aunque aparentemente parecía como
un contrato de compraventa, en sl fondo no era sino una dación en
pago. La Corte de Apelaciones de Concepcibn atendiendo a las pafabras
literales de la escritura. a1 nírmero de veces en que se había ernpieado las
palabras comprador Y vendedor, al nombre de compraventa que a l con.

t. La disposici6n mencionada del C6digo de Comercio, pas6 a constituir el articulo 73

de la ley 4.558 y, actualmente, el articulo 76 (NQ2) de la ley 18.175, con la diferencia de
que los actos y contratos a que se refiere, en la nueva ley son dectarados inoponibies a
la masa y en la ley antigua se declaraban nulos y de ningún valor con respecfo a la masa.
índice
 Concepto de la Novación

LB novación según el art. 1628, "es la sustitución de una nueva obli-

gación a otra anterior, la cual queda por lo tanto extinguida".

La palabra novación viene de la voz latina "novare" que significa

cambiar, hacer algo nuevo. Por eso. para que haya novacibn es menester
que la nueva oblfgacictn que va a reemplazar a la antigua, sea distinta de
ésta, que se diferencie fundamentalmente de ella, porque sl ambas obliga-
ciones fueran iguales, la nueva obligación no sería sino la confirmaci6n
o el reconocimiento de la primitiva, y no habría por lo mismo novación.
puesto que este modo de extinguir las obligaciones consiste en la sustitu-
ción de una nueva obligación a otra anterior y supone necesariamente la
r
extincidn de una obli acidn y el nacimiento de otra. No se concibe este
m 4 0 de extingulr ob Igaciones sin que existan dos obligaciones, una que
muere y otra que nace.

Pero no son estos dos actos aislados o independientes uno del otro;
sería un error creer tal cosa. Estas dos obligaciones cuya extinción y cuyo
nacimiento respectivamente se opera en la novación, son dos actos de im-
prescindible necesidad, que están tan intimamente relacionados entre s i
que puede decirse que son partes de un solo todo. En efecto, la creación
de la nueva obligaclbn tiene por causa la extincidn de !a antigua, es decir.
la ntieva obligación nace porque la primera se extingue; y a la inversa, la
extincidn de fa primitiva obligación tlene por causa el nacimfento de la
rliicva. Consecuencia de ello es que la omisión de algunas de les partes
rfcl sistema, qi,e fa ineficacia de cualquiera de las ob~igaclonesque en
la orieracidn c.xísten. acarrea la ineficacia de toda la operacidn.

La novación se asemeja al pago en que, como éste. extingue la obli-

gacihn; pero se diferencia de él en que mientras en el pago el acreedor
r e satisface con la misma materia de la obligación, en fa novacibn el
~ r se satisface con esa cosa, slno con un nuevo crédito que e!
d ~ r e e d no
deudor le entrega en reemplazo del antiguo. Por eso, se dice que en la
novación en vez de pagar el deudor con la cosa materia de ella. paga con
obligaciones. como si debiendo mil pesos, paga con una letra de cambio
que es un nuevo credito.
 La novación tuvo en el D. Romano, una enorme importancia. Es
sabido que en el D. Romano, la obligación tenla un carhcter meramente
subjetivo, al extremo que no podía variar ninguna de las personas que
en la obligación intervenian, sin que ese cambio llevara consigo la extin-
ción de la obiigación y el nacimiento de otro vinculo jurídico. De ahí que
la novación fuera la única manera de operar transformaciones o cambios
en la obligación, porque desde el momento que se alteraba uno de sus
elementos, dejaba la obligación de existir, para transformarse en otra de
distinta naturaleza de la anterior. Pero hoy dia en que el cniicepto sub-
jetivo de la obiigación ha venido a ser reemplazado por el concepto ob-
jetivo de la misma; en que las personas son independientes del vinculo
jurídico, la novacidn no tiene ni puede tener la importancia de aquel en.
tonces, y por eso es que esta institución se ha visto reemplazada por
otras que presentan mayores ventajas que la novación, que es una insti-
tución plagada de inconvenientes para las personas que intervienen; y
así, la dación en pago, la cesi6n de deudas. la estipulación por otro, etc.,
son instituciones que reemplazan en mucho mejor forma a la novación;
y de ahí que el Código alemán que ha reglamentado minuciosamente cada
una de estas instituciones, haya cunaiderado innecesario reglamentar la
novacidn y no la ha hecho figurar como modo de extinguir las obligacio-
nes. sino que la ha dejado involucrada en todas las otras instituciones
sefíaladas m8s arriba.

Requisitos Necesarios para que haya Novación

Los requisitos necesarios para que haya novación son cinco: en pri-
mer lugar, existencia de una obligación que se extingue; en seguida.
creación de una nueva obligación ue venga a reemplazarla; en tercer
7,
lugar, diferencia esencial entre am as obligaciones; en cuarto tkrmino
capacidad de las partes, y por último, la intención de novar.
Primer requisito.
"Existencia de una obligación destinada a extinguirse"
Puesto que la novación es un modo de extinguir obligaciones, y con-
siste precisamente en el cambio o reemplazo de una obligación por otra.
es de imprescindible necesidad que haya una obligaci6n deatinada a ex-
tinguirse por el nacimiento de una nueva obligacibn.
Por otra parte, ei deudor consiente en obligarse nuevamente y en
contraer un nuevo vínculo destinado a reemplazar al antiguo. en la inte-
ligencia e intención de que va a quedar desligado de su primitiva obli-
gación. De aquí se desprende que para que haya novación es menester
que exista un vlnculo destinado a extinguirse; poco importa que la obli-
gación sea natural o civil: lo Único que exige el art. 1630 es que la obli-
gación primitiva sea vhlida, y poco importa que la obligación destinada
a extinguirse por novación sea civil o natural, porque ambas son obliga-
ciones que producen efectos juridicos en mayor o menor extensión, y am-
bas pueden ser, en consecuencia, causa eficiente de un pago. Si la primiti-
va obliaaci6n es nula absoluta o relativamente Y se ~ronunciala nuli-
dad por el tribunal competente, la novación desaparece, porque falla en
t a l casa una de las eiementos indispensables del sistema. El art. 1630 re-
quiere expresamente la validez de l a obligación primitiva, como del con-
trato de novación. De ahí se infiere a contrario censu que si fa primitiva
obfigaci6n no es valida ni siquiera relativamente, tampoco es válida la
novación.

Si la primitiva obligación destinada a extinguirse es condicional,

no habr6 novación mientras la condición esté pendiente a virtud del prin-
cipio general que rige las condiciones. Cumptida l a condición, entonces
si que produce la novaci6n sus efectos, porque hay una primitiva obii-
gacIdn que se la supone haber existido desde que se contrajo. Pero si l a
condición falla. no hay novaci6i1, ni puede haberla, porque en tal caso,
en virtud del principio de la retroactividad de las condiciones, se supone
que la primitiva obligación no ha existido nunca. Nada obsta, sin em-
bargo, a que las partes puedan convenir en que la nueva obIigaci6n siem-
pre exista, aun cuando la primitiva desaparezca por fallar l a condición.
En tal caso quiere decir que hay una obtigación pura y simple contraída
por el deudor a favor del acreedor; pero no habrá existido novaci6n.
El art. 1633 del C. Civil regkmenta esta situacidn: "Si la antigua
obligación es pura y la nueva pende de una condici6n suspensiva, o si,
por ef contrario, la antigua pende de una condición suspensiva y Ia nue-
'r
l a con
va
ura, no hay novaci6n mientras esta pendiente la condicidn; y s i
es lcidn lfega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue !a
obligación antigua, no habrá novación". "Con todo, si las partes, ai
celebrar al segundo contrato, convienen en que el primero, quede desde
luego abolfdo, sin aguardar el cmplirnlento de la condici6n pendfente. se
estará a la voluntad de las partes".

Segundo requbito

"Creacidn de una nueva obligación destinada a reemplazar a la an-

tigua".

Asi como e l deudor no contrae la nueva obligación sino bajo la con-

dicibn de que se libere o desligue de la antigua. et acreedor no consiente
en desprenderse de su derecho de crédito para reemplazarlo por otro. sino
en el entendido de que se le de otro derecho en su lugar. Por eso. es de
absoluta necesidad que venga una nueva obiigación a reemplazar a la an-
tigua, aparte de que la novación supone el nacimiento de una nueva obli-
gacI6n que viene a ocupar el lugar de la primitiva. Pero si el acreedor se
satisface en su crédito en cualquiera otra forma que no sea el nacirnien-
to de una nueva obligación, habrá cualquiera otra institucibn, pero en
ningún caso habrh una novación.
Consecuencia de esto es que la nueva obligación debe ser válida; y
como en e l caso anterior, poco importa que la nueva obligación que vierio
a reemplazar a la antigua. sea civil o natural; ambas especies de obliga-
ciones pueden servir para novar una obligación.
 El articulo 1630. que reglamenta esta situación, establece de un mo-
do expreso: "Para que sea vAlida la novación es necesario que tanto la
obligación primitiva como el contrato de novación, sean vAlidos, a lo
menos naturalmente".

Si la segunda obligación es nula absoluta o relativamente, y la nu-

lidad se pronuncia, no hay novación, porque falta la nueva obligación
destinada a reemplazar a la antigua, subsistiendo ésta en todas sus partes.
Como en ei caso anterior, si la nueva obligación que reemplaza a la an-
tigua, es condicional, no habrh novación mientras la condlcidn penda,
porque la existencia de este modo de extinguir obligaciones queda sub-
ordinado al cumplimiento de la condición, y mientras la nueva no nazca,
la antigua no se extingue. Cumpljda la condici6n. se reputa existir !a
nueva obligación desde el dia en que se contrajo, y la anterior se habrá
extinguido. Pero si la condición falla, o s i antes de su cumplimiento l a
primitiva obligación se extingue por otro modo de extinguir obligacio-
nes, en tal caso no puede haber novación, y no la habrá porque no hay
una nueva obligación destinada a reemplazar a la antigua, ya que la no-
vación es la sustitución de una obligación por otra. Pero. también como
en el caso anterior, no hay ningún inconveniente para que las partes con-
vengan en que la antigua obligación queda abolida o extinguida desde
luego, sin esperar el cumplimiento de la condici6n. Eso si que fallida la
condición, se habrá extinguido la primitiva obligación. porque las par-
tes así lo qusieron. pero no se habrá extinguido por novación. sino por
el primero de los modos de extinguir obligaciones que señala el articulo
1567 (artículo 1633).

Tercer requisito

Diferencia sustancial entre ambas obligaciones. - Para que hayd

novación no basta simplemente una obligación anterior destinada a ex-
tinguirse y el nacimiento de una n u w a que la reemplace; sustancial, por
que la palabra novacion, según su etimología. sigiiifica cambiar algo: d.!
donde se deduce que en la novación debe haber algo nuevo. algo distinto
de lo que ya había. Si la nueva obligación no es distinta de la anterior. si
es idéntica con ella, no hay novaci6n, sino que habrá sencillamente una
confirmación o el reconocimiento de la primera obligación. pero en nin-
gún caso una obligación distinta. Ahora bien, ¿de qué naturaleza debe
ser la diferencia que exista entre ambas obligaciones? ¿Cuáles son los
elementos que deben variar en la obligación para que esta variación pro-
duzca novación?
En toda obligación, como en todo acto jurídico. hay elenientos esen-
ciales y elementos accidentales o secundarios. Los elementos esencia.
les son aqtlellos sin los cuales no se concibe, jurídicamente, el acto de
que se trate; en nuestro caso, aquellos sin los cuales no se concebiria el
actr, denominado novación. Los elementos accidentales o secundarios sol1
aq~iellosque pueden faltar en la obligación sin que por s o se modifique
sil naturaleza o se altere su esencia. Y mientras la omisión de los elemen-
tos esenciales acarrea la inexistencia misma de la obligación, la omisió.i
 T M R U DE LAS OBiiGACiONES

o transforrnacibn de los elementos secundarios o accidentales, si bien

pueden acarrear una modificación de detalle en l a obligacibn, no alteran
eu sustancfa y su naturaleza, ni obstan tampoco a la existencia de !a
misma.
Hecha esta explicaci6n, aparecen de manifiesto cuales son los ele-
mentos que en la obtigacldn deben variar para que pueda haber nova-
cidn. Si la novación consiste en la sustitución de una obligación por otra;
si la nueva obligación nace como consecuencia de la extinci6n de la pri-
mera, y si no se produce la extincfón de una obligación sino por la au-
sencia o transforrnacibn de sus elementos esenciales, se comprende fá-
cilmente que s610 cabe hablar de novacibn cuando en la obligacibn se
moditican a transforman los elementos constitutivos o esenciales de ella.
Si en la obligación varfan sus elementoct accesorios o secundarios, si son
solamente modificaciones que no dicen relación can la estructura íntima
de la obllgaclbn, no hay modificación sustancial de Ata, sino modificacio-
nes de detalle que no alteran el fondo de la obligación, y en consecuencta,
no operan la novación.
2CuCiles son los elementos esenciales en la obligación que deben
cambIerse o modificarse para que su cambio importe en ella novaclón?
El artlculo 4631 los señala cuando nos dice cuCites san tos modos
como puede efectuarse la novación; y esos elementos esenciales cuya al-
teractdn o modificacibn acarrea novacidn son: la persona del acreedor,
la persona del deudor y la materia sobre que recae la obligación. Si cual-
quiera de estos elementos varfa en fa obligación eii los casos y con los
requisitos que señaia el artículo 163f, se opera una atteracidn fundamen-
t a l en ta obligación, y, en consecuencia, se opera una novación.
La novación segun esto, puede ser objetiva y subjetiva. Es objeti-
va cuando se produce por alteración de la materia de la obligaciSn, cuan-
do el elemento que en la obligaci6n se transforma, es el objeto sobre que
recae; en cambio, la novación es subjetiva cuando se produce por la trans-
formacidn de los sujetos que en ella Intervienen, como en el caso del cam-
bio de1 acreedor o del cambio del deudor.

l .-Novaci6n por Cambio de Obligacic5n

El prirner caso en que según el articuio 1631 hay novación, es cuan-
do se cambia la materia de la obligación, cuando una nueva obligación se
sustituye a la antigua entre los mismos deudor y acreedor por cambio d..
la cosa debida. sin que varien las personas de¡ deudor y del acreedor.
Asi. Juan debe tres mil pesos a Pedro y se nova esta obligación por otra
en virtud de la cual Juan debe entregar a Pedro un automóvil. Ejemplo t i -
pico: l a dación en pago.
Hay novacibn por cambio de causa cuando varia Irt fuente u origeii
<!e la obligación. como si yo te quedo debieiidu a Pedro mil pesos en vir-
tiid de uria compraventa y convenimos que ese dinero quede en mi po-
der a título de mutuo, y que yo continúe debiendoselos no como precio in-
soluto, sino en calidad de mutuo. Este es el ejemplo que pone el aefior
Bello para explicar estas disposiclones: de manera que es un ejemplo que
esta fuera de toda recusacibn y de toda deuda.
Pero si en la obligación no se modifica la materia de la obligacibn.
sea cambiando su objeto o sea cambiando su causa, sino que se introdu-
cen modificaciones de detalle que alteran o modifican los elementos se-
cundarios o accesorios de la misma. como la tasa de intereses, la forma
y lugar del1 pago, las garantias, etc., no hay novación. porque no ha ha-
bido una transformación de la obligacibn, sino modificaciones que no al-
teran su estructura jurídica. Por este motivo, no hay novacidn en la prl-
mitiva obligacidn si se introducen .las siguientes modificaciones o varia-
ciones: a) si se modifica la forma de prueba de la obllgacibn, como si
una obllgacidn constare por escritura privada, se la reduce a mcritura pú-
blica, caso en el cual no hay novación, sino simplemente una produccldn
de un medio de prueba más eficaz que el anterior.
b) No hay tampoco novación cuando se dan garantias para asegu-
rar el cumplimiento de la obligación, como cuando el deudor que no ha
dado garantias, pasa a ser afianzado o pasa a garantir a su acreedor con
prenda o hipoteca.
c] Tampoco hay novaclbn cuando las partes consienten en cance-
lar las garantias existentes.
d) No la hay tampoco cuando se altera o cambia el lugar del pago;
lo dice el articulo 1648: "La simple mutación del lugar para el pago de-
jará subsistentes los privilegios. prendas o hipotecas de la obllgacibn, y
la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin
nuevo gravamen".
e l Asímismo no hay novación por el hecho de que se amplle o se
restrinja el plazo señalado para el cumplimiento de la obligación, en con-
formidad al articulo 1649 que dice: "La mera ampliaci6n de plazo de
una deuda no constituye novación; pero pone fin a la .responsabilidad
de los fiadores y extingue las prendas e hipotecasconstituidas sobre otros
bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las co-
sas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación"; y
en conformidad al artículo 1650 que dispone: "Tampoco la mera re-
ducción del lazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los
l'
deudores so ldarlos o subsidiarios sino cuando expire el plazo primlti-
vamente estipulado".
El articulo 1649, como se acaba de ver. establece expresamente que
la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novaclbn: pero
como para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracibn
de voluntad es menester que consienta en dicho acto o declaración, y co-
mo los fiadores sólo han prestado su consentimiento para que la obliga-
ción se pague en tal fecha, la prórroga del plazo, si bien no importa no-
vacibn, no afecta ni perjudica en forma alguna a los fiadores ni a los
propietarios de las prendas e hipotecas, los cuales quedan liberados y re-
levados de toda responsabilidad por el hecho de que el deudor y el acree-
dor consientan en la ampliación del plazo. Esta es la razón por la cual
los Bancos cada vez que exigen que una persona afiance a otra por obli-
gacidn ajena, le obligan a aceptar al fiador todas las pr6rrogas de plazos
que puedan acordarse entre el Banco y el deudor principal, porque sin
esa estipulacibn, el fiador, en el caso de una prórroga entre el acreedor
y el deudor, sin su consentlrniento, lo desliga de toda obligación.

i Y l a responsabilidad de los codeudores solidarlos cesaría por el

hecho de acordarse una ampliación del plazo entre e! deudor y uno de
ellos? La responsabilidad de los codeudores solidarios subsiste, en primer
lugar, porque el artícuto 1649 sdlo se refiere a tos fiadores y a Ios pro-
pietarios de las cosas dadas en prenda o en hipoteca; no ha mencionado
a los deudores solidarios, no obstante que en los demas articulas se refie-
re el Código especialmente a eilos. En seguida. eI artlcuIo 1649 dice que
la ampliación del plazo no constituye novaci6n; s6fo por excepcilin se
le pone fin a la responsabilidad de estos Individuos; y por últlmo, en ma-
teria de solidariedad cada uno de los codeudores solidarios puede dis-
poner de toda la deuda y convenlr con sus acreedores todo lo que le pa-
rezca conveniente, aunque perjudique a sus demás codeudores solidarios.
Por estas razones, nos inclinamos a creer que la responsabilidad de los
codeudores solidarios subsiste, al reves de lo que ocurre con los Fiadores.

El artículo 1650 contempla el caso inverso, e l de la reducción del

plazo que tampoco constituye novación. En algunas ediciones del Códi-
go se habla impropiamente de acreedores; pero s610 es un error tipográ-
fico que se puede corregir, porque en la edicibn autdntica del C. Civil, el
artículo 1650 habla de deudores. no de acreedores.

fl Tampoco hay novación cuando en la obligaci6n se altera el interbs

convenido; cuando se alza o se rebaja el interds, o cuando se pactan
intereses en una obligación que no los producla, o cuando se suprime la
estipulaciSn de intereses.

b) Tampoco hay novación cuando se altera la forma de pago, co-

mo cuando una obligación que era a plazo, se acuerda pagarfa en un so-
lo todo.

h l No hay asimismo novación cuando la segunda obligaci6n con-

siste simplemente en añadir o quitar una especie, genero o cantidad a la
primera, de conformidad con el articulo 1646, que dice: "Cuando la se-
gunda obligación consiste simplemente en afiadir o quitar una especie,
género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios
podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obli-
gaciones convienen"; es decir, no se les podrh exigir rn4s de aquello a que
primitivamente se obligaron, a menos que accedan expresamente a la
nueva obligacI6n.
 i) Finalmente, no hay tampoco novación en e l caso del articulo
1647 del C. Civil, que dice que si a la obligación se le agrega una cláu-
sula penal que puede exigirse conjuntamente con la primitiva obliga
ción. no hay novación; pero la hay en el caso de que puedan exigirse se-
paradamente una u otra. y en tal caso se produce la novación en el mis-
mo momento en que el acreedor haya optado por la pena. Dice el ar-
tículo 1647: "Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para
en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles conjuiitamente la
primera obligación y la pena, los privilegios. fianzas, prendas e hipote-
cas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas,
s i en e l caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá no-
vación desde que el acreedor exige s61o la pena, y quedarán por el mis-
mo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obliga-
ción primitiva, y exonerados los qúe solidaria o subsidiariamente acce-
dieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal".

2 .-Novación por Cambio de Acreedor

A la novación por cambio del acreedor se refiere el artículo 1631 en
su N? 20 que dice: "La novación puede efectuarse de tres modos:. . . 29
contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y
declarhndole en consecuencia, libre de la obligación primitiva el primer
acreedor".
La novación se opera por cambio del acreedor cuando el deudor con-
trae una nueve obligación en favor de un tercero y el primitivo acree-
dor lo da por libre. En este caso que es el contemplado en el No 2"el
articulo 1631, no varía ni la persona del deudor, que queda siendo la
misma, ni la cosa debida, ue continúa también la misma; varia única-
!
mente la persona del acree or, porque el deudor en vez de deberle a su
primitivo acreedor, va a pasar a deberle a un tercero, para con el cual
va a contraer una nueva obligación, quedando, en consecuencia, libre de
la obligación que se extingue por la novación.
Por ejemplo. Pedro debe a Juan cien pesos. La novación por cambio
del acreedor se produce si Pedro se convierte en deudor de Diego, decla-
rándolo Juan libre de la obligación que para con él tenía Pedro. Gráfi-
camente podríamos representar la novación en esta forma:

A, deudor de B.- La novación por cambio de acreedor consistiría

en que la obligación que A. tiene para con B. se sustituye por otra que
A. contrae para con C.. declarando libre B. a A.
Esta novación por cambio de acreedor tiene lugar "ordinariamente"
cuando el primer acreedor es a su vez deudor del segundo acreedor, por-
que mediante ella e l primer acreedor obtiene desligarse de la deuda que
tiene para con la persona que lo va a reemplazar en el crédito que tiene
contra su deudor, esto es, si se libera de la obligación que tiene para con el
 T-A DE LAS OBLIGACIONES

segundo acreedor. En e l ejemplo anterior. esta novacidn se presentaría

asi: A deudor de 8 ; B. por SLI parte, deudor de C. En este caso €3, para
desligarse de la obligación que tiene para con C , conviene con 61 en que
A le pague la deuda directamente y de esa manera se obtiene ta cancela-
ción de fa obligación entre A y B y entre 0 y C.

Pero no es naturalmente de rigor, ni es una exigencia de la ley, el

hecho de que el primer acreedor sea a su vez deudor del segundo acree-
dor. Lo que se ha dlcho es que en la práctica se recurre a esta novación
cuando el primitivo acreedor es tl su vez, deudor de la persona que lo va
a reemplazar en su crgdito.

Para que tenga lugar la novactSn por cambio de acreedor se nece-

sita la concurrencia de estos requisitos: a l en primer fugar, el consenti-
miento del deudor, puesto que 61 va a contraer una nueva obiigacibn en
favor del nuevo acreedor, y nadie puede obflgarse sino por su declara-
cidn de voluntad. En el ejemplo anterior, serfa necesario, en primer ter-
mino, que A consintiera en obligarse en favor de C. S1 A no presta su
consentimiento para contraer una nueva obligación en favor de C, y no
obstante esto se encontrara C en situacldn de exigir a A el pago de la
obtlgación que Bste tiene para con El, serfa porque ha intervenido entre
ellos otra operacibn. una subrogación, por ejemplo, o une cesldn de cre-
dftos. porque si tal sucede, no hay otra manera de llegar e ase resulta-
do, o por una cesl6n de cr4ditos que B l e haga e C o por una subrogación
de C. en el derecho de B; pero ni en uno nt m otro caso, hay novacibn.
Por eso dice el Inciso 20 del articulo t632 que no hay novación cuando
un tercero es subrogado en los derechos del acreedor.

b] En segundo lugar, es necesario el consentimiento del primer

acreedor que acepta dar por libra al deudor, ya que 8610 en este caso se
produce novación en conformidad al N? 2 9 del artlcuk f631. Debe pues,
el acreedor dar por libre de la primera obligaciSn af deudor. Si el primer
acreedor no da por libre al deudor de la primitiva obligación; si. en el
caso del ejemplo anterior, 0 no da por libre a A de la obligacl6n que A
tiene para con 6, no hay novacibn; podrh haber cualquiera otra institu-
ción jurldfca, podrá ser C una persona diputada para recibir el pago, o
podrá haberse subrogado en los derechos de B, pero en ninguno de estos
casos hay n~vacibn.ya que el articulo 1632 dispone: "Si el deudor no
hace mas que diputar una persona que haya de pagar por BI, o e! acree-
dor una persona que haya de recibir por al, no hay novación. Tampoco la
hay cuando un tercero es subrogado en tos derechos del acreedor".

C] Se requiere. por último. el consentimiento del nuevo acreedor y:i

que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. Asi como A tiene
que consentir en obligarse en Favor de C; asf como 8 tiene que c0nse.i
tir en dar por libre a A. C por su parte tiene que consentir en e! crédito
que adquiere a su favor.
 3 .-Novaci6n por Cambio de Deudor
La novación por cambio de deudor tiene lugar, según el N? 3 9 del
articulo 1631, cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo que eri
consecuencia queda libre.
En este caso no varia ni la cosa debida. ni la persona del acreedor,
que quedan los mismos; varia simplemente la persona del deudor que va
a ser sustituido por otro,que en lo sucesivo tendrá la obligación en favor del
acreedor.
Como en el caso anterior, gráficamente podríamos representar la
novación en esta forma:

B, deudor de A. Para que se produzca la novación es menester que

el deudor B quede relevado de la obligación, qcie pasa a tomarla a su car-
go un nuevo deudor. C.
La novación por cambio de deudor tiene lugar entonces cuando un
deudor se sustituye a otro, cuando un deudor deja de ser tal, porque otro
pasa a ocupar su lugar. La primitiva obligación se extingue y en su lu-
gar nace una nueva obligación entre el acreedor y el nuevo deudor.
Esta novación por cambio de deudor es frecuente en la práctica y
sirve para extinguir diversas obligaciones, sin que haya desembolso de
dinero. Como en el caso anterior, presenta utilidad cuando todas las per-
sonas que intervienen en la obligación, son deudoras o acreedoras unas
de otras; de manera que con una sola operación se pueden extinguir va-
rias obligaciones. Así, en el ejemplo gráfico, tenemos que B es deudor
de A, y a su vez C es deudor de B, resulta por lo tanto que A es acreedor
de B, y B es por su parte acreedor de C. En tal caso, mediante la novación
se extinguirían dos obligaciones, la que B tiene para con A y la que C
tiene para con B. Habrtí entonces una doble novación: la deuda que B
tiene para con A se extinguirla por novación por cambio de deudor, por-
que en lugar de B el que va a deber la obligación va a ser C; pero la
deuda que C tiene para con B, se extinguiría por novación por cambio
de acreedor, porque QI va a quedar debiéndole a A, en lugar de B.
Para que tenga lugar la novación por cambio de deudor, es nienes-
ter, en primer lugar, el consentimiento del acreedor que tiene que dar por
libre al primitivo deudor; el N? 30 del articulo 1631 dice que la no-
vación por cambio de deudor se opera "sustltuyéndose un nuevo deudor
al antiguo, que en consecuencia queda libre". lo que hace suponer necc.
sariamente que el acreedor de por libre al primer deudor, precepto que
corrobora el artículo 1635 al exigir que e l acreedor exprese su vo1unta:l
de dar por libre al primitivo deudor. Si en el ejemplo gráfico A no con-
siente en dar por libre a B, no habrá novación y C seria sencillamente
un diputado para pagar, o sería codeudor. solidario o subsidiario, según
aparezca del espíritu o del tenor del acto o contrato.
 TEORfA DE LAS OBUGACfDNES

El artículo 1635 dispone expresamente: "La sustitucl6n de un nue-

vo deudor a otro no produce novación, s i el acreedor no expresa su vo-
luntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresidn se
entender& que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer
el pago, o que dlcho tercero se obliga con 61 solidaria o subsidiariamente,
según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto".

Si A no da por libre a 3 de la obligación que Bste tiene, y C queda

obli ado en cualquiera forma a pagarle a A, no hay novaciSn, porque
es !t e la esencia de la novaclón que se extinga la primitiva obligaci6n y
nazca una nueva, lo que en el caso anterior no ha ocurrido. Es muy fre-
cuente que se produzca este efecto jurídico en la compra de pro ledades
hipotecadas. Aol. cuando un individuo compra una propiedad Ripoteca-
da a la Caja de Crhdito Hipotecarlo, por ejemplo, toma sobre si la oblf-
gación de pagar ta deuda hipotecaria que grava a la propiedad. En este
caso habría novacidn SE la Caja de Credito Hipotecario diera por libre al
primitfvo deudor y aceptara como nuevo deudor al comprador de !a
propiedad hipotecada, Pero como la Caja de Crddlto no acepta esta d a -
se de operaciones, nos hallamos en el caso a que me vengo refiriendo, de
que el comprador sería solamente un diputado para pagar: B continúa
slendo el deudor.

Se requiere, en segundo tbrmino, el consentimiento del nuevo deu-

dor, porque nadie puede contraer una obli ación contra su voluntad. En
el ejemplo anterior C no podris quedar ohigado para m n A. sino rne-
diante su conaentimiento.
Pero puede suceder que la operación se lleve e efecto contra la
voluntad de C. es decir, contra la voluntad del nuevo deudor. En tal
caso no habrá novacfbn; habrB cualquiera otra Institucibn, ordinaria-
mente una cesfdn de acciones. una cesión de créditos, en el caso de que
B sea a au vez acreedor de C. Por eso dice al articulo 1636 del C. Civil:
"Si el delegado es sustituldo contra su voluntad at delegante, no hay no-
vación, sino solamente ceslbn de acciones del detegam.4 a su acreqdor; y
los efeotos de este acto se sujetan a las reglas de la cesldn de acciones".
Pero esto no es posible sino en el caso de que el primltlvo deudor
sea a su vez acreedor del segundo deudor, porque si no es acreedor de la
persona que BI propone domo deudor, no se verfa el medio por el cual el
prlmer deudcr pudtera compeler a su deudor a obligarse con un tercero.
Por eso el articulo 1636 es trunco, le faita una frase expllcatlva 8 con-
tlnuacidn de la palabra acreedor: "siempre que a so vez el delegante sea
acreedor de1 delegado". En el ejemplo propuesto, el delegante sería B;
el delegado sería C.
Pero el consentimiento del primer deudor no es necesario para que
haya novacldn por cambio de deudor, sino que es menester e l consen-
timtento del acreedor que consiente en dar por libre a su primitivo deu-
dor, y el consentimiento del nuevo deudor que consiente en colocarse
en el lugar del primer deudor; porque la novación no es sino una espe-
cie de pago, no es sino el pago de una obligación contrayendo una nueva
en su reemplazo: y el articulo 1572 dice que el pago puede hacerlo cual-
quiera persona a nonlbre del deudor, aun sin su conocimiento o contra
su voluntad. y aun a pesar del acreedor; y no hay ningún inconveniente
para que C pague a A lo que B le adeuda. Por eso es que puede ope-
rarse la novación sin el consentimiento del primitivo deudor.

De lo dicho se desprende que la novación por cambio de deudor

puede operarse con o sin el consentimiento del primer deudor; esto es,
volviendo al ejemplo tantas veces citado, sin el consentimiento de B,
o con el consentimiento de B.

La novación por cambio de deudor puede ser entonces de dos cla-

ses: 10) con el consentimiento del primer deudor; y 20) sin el consen-
timiento del primer deudor. Cuando se hace con el consentimiento del
primitivo deudor se llama dele ación; cuando se hace sin el consenti-
B
miento del primer deudor. se I ama expromisión.

Fegún esto, hay delegación cuando el cambio de deudor se opera

con el consentimiento del primer deudor, es decir, en el caso de nuestro
ejemplo, con el consentimiento de B. La ley presume que la iniciati-
va del negocio la toma B, el deudor que ofrece a su acreedor A, que su
deuda la pague en su lugar C.
Si el negocio se acepta, se produce la novación por cambio de deu-
dor, por medio de la delegacibn, caso a qiie se refiere el inciso final del
articulo 1631 que dice: "Esta tercera especie de novación puede efec-
tuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con slt
consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero". Y
se llama delegación porque la persona que el primitivo deudor propone
en su lugar para el pago, es, en realidad, un delegado suyo: y se llama
delegante del primer deudor. y se llama delegado del segundo deudor.
La delegación puede ser perfecta e imperfecta. Es perfecta cuarido
produce novacibn, porque el acreedor consiente en dar por libre al pri-
mitivo deudor. Ya hemos visto que con arreglo al artículo 1635 para que
haya novación por cambio de iin deudor, es menester qiie el acreedor
exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor, porque a falta de
esta expresi6n, el nuevo deudor será un codeudor solidario o subsidiario,
según parezca deducirse del espíritu o del tenor del acto o contrato
La delegación es imperfecta cuando el acreedor no consiente en
dar por libre al primitivo deudor, en cuyo caso rio habrá novación, y en
consecuencia, el delegado sería siinplenierite un diputado para pagar, o
itn deudor solidario o subsidiario. según los casos.
Como esta materia de la delegaciiri tiene niticha importancia, la
trataremos una vez terminada la novación.
La exproinisión es la s ~ ~ s t i t u c i óde
n iiti nljevo deudor i l antiguo. sin
el consentimiento de éste.
 Ya nos ha dicho e l articulo t631 que la novación por cambio de
deudor puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. En
tal caso esta especie de novación toma en doctrina el nombre de expro-
misldn. Aquí la fey presume que las cosas pasan de otro modo: supone
que la iniciativa parte del nuevo deudor que va donde el acreedor y Iv
propone que de por libre al otro deudor, tomando 81 sobre s i la obliga-
ción que el otro tiene a su favor. En este caso no juega, ningún papel el
consentimlento del primitivo deudor; y no hay en esto sino la aplica-
cídn del principio de que cualquiera persona puede pagar por el deudor
sin su conocimiento y aún sin su consentimiento, contra su voluntad.
La expromisidn, al igual que la delegación, puede o puede pro-
ducir novación. Produce novación cuando el acreedor consiente en dar
por libre al primitivo deudor; no produce novación cuando el acree-
dor no consiente en dar por libre al primitivo deudor. Y asi. si A acep-
ta la propuesta que le hace C y consiente en lfberer de responsabilidad
a B, habrSi novación, y esta operacidn corresponderia a lo que hemos
llamado la delegacidn perfecta. Si A acepta la propuesta que C le hace
pero no consiente en dar por libre a B, no hay novactán, porque para
que se produqa novación por cambio de deudor es necesario que d acree-
dor consienta en dar por libre al primitivo deudor; en consecuencia, C
ser$ un di utado pera pagar, o ser6 un codeudor solidario o subsidiario
según se t fesprenda de la natutrrtaza del acto o contrato. En este segun-
do caso, que correspondería a la delegacidn imperfecta, la expromisión
toma el nombre. en doctrina, de ad-promisi6n.

Los equivalentes de estas dos instituciones que son hermanas. se-

rfan fa delegacidn perfecta con la expromisidn: la delegacibn imperfecta
con la ad-promisibn; las dos primeras contempladas en Ia primera pace
del artfculo 1635; las dos segundas, en ia segunda parte del miaho ar-
ticulo.

Cuarta requisito
Otro de los requisitos necesarios para que haya novacidn es la sa-
pacidad de las partes.
La novacion importa para el acreedor un abandono de su crédito;
para el deudor, contraer una nueva obllgacidn. Luego es menester que
el acreedor tenga capacidad para disponer y e l deudor para obligarse;
de donde se desprende que la novación no puede operame sino entre
las personas capaces de ejecutar tafes actos. Ls novaclbn es un verda-
dero contrato; asi lo dice et artículo 1630, ya que supone una obliga-
cl6n que se extingue y otra que nace. Luego la capacidad que le ley
requiere para celebrar la novacidn es le capacidad necesaria pare con-
tratar.
La novación puede hacerse por medio de mandatario, y cuando así
sucede, es menester que el mandatario tenga poder especia1 para no-
var, o bien, tenga un poder para fa libre administración de todos los ne-
gocios del mandaote. o del negocio especial en q ~ i cincida la obliga-
ción que se nova. Cuando el mandatario se le ha dado poder para todos
los negocios del mandante, el mandatario sólo podrá novar las obliga-
ciones que queden comprendidas, dentro del giro ordinario del man-
dato y para todos los negocios qiie salgan de este giro, necesitará poder
e s p e c i ~ l(articulo 2132).

Quinto requisito

El último requisito necesario para que haya novación es la inten-

ción de novar.
Es sabido que en el Derecho las renuncias que se presumen, y la
novación importa una renuncia del derecho del acreedor; por eso. la no-
vación no se presume. Es necesario que las partes que en ella intervie-
nen expresen su deseo de novar, y este es un elemento de vital impor-
tancia en l a riovación.

La intención de novar puede ser expresa o tácita, según se des-

prende del artículo 1634. Es expresa cuando las partes así lo declaran,
cuando expressimente manifiestan su intención de novar; es tácita cuan-
do aparece indudablemente del acto que la nueva obligación envuel-
ve la extinción de la antigua; como si yo deudor de Pedro de mil pesos
por precio insoluto de una compraventa, convengo con BI en que queden
en mi poder a título de mutuo. En este caso, ambas obligaciones no pue-
den subsistir, porque lo que debo a Pedro son simplemente mil pesos
y hemos cambiado aquí la prlrnitiva obligación por una nueva obliga-
ción que envuelve la extinción de la primera. El articulo 1634 dispone:
"Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que
aparezca indudablemente que su intención ha sido novar. porque la nueva
obligación envuelve la extinción de la antigua". "Si no aparece la inten-
ción de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y val-
drá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se
opusiere a ella, subsistiendo en esa parte, los privilegios y cauciones de
la primera".

La regla consignada en el inciso 19 del artículo 1634, relativa a que

la intención de novar puede ser expresa y tácita, tiene una excepción:
la del artículo 1635, según el cual en la novación por cambio de deudor
la voluntad del acreedor debe ser expresa. La ley no acepta una voluntad
tácita, porque no quiere que pueda haber dudas o inseguridades acerca
de si el primitivo deudor queda o no obligado. El origen de esta dis-
posición es una ley de Partidas, citada por don Andrés Bello en sus no-
tas al C. Civil; y los términos mismos del artículo 1635 que hablan de
una intención expresa, y que en su segunda parte vuelve a decir: "A
falta de esta expresión. . .", corroboran lo dicho.
Si no hay voluntad de novar. si esta. voluntad no existe ni expresa
ni tácitamente, no hay novación, porque la intención de novar es un
elemento esencial en esta operación jurídica, y como dice el inciso 2'
 TEORlA DE LAS OBUGACIDNES

del articulo 1634, ambas obligaciones se mirarán como coexistenies, y

la primera subsistirá en todo aquello que no se oponga a la segunda, sub-
sistiendo en esta parte todas las cauciones y privilegios d e la primitiva
obligacibn.
Determinar si las partes han tenido la intención de novar o no, es
una cuestibn de hecho que resolverán los jueces en el caso concreto
sometido a su decisión; pero en caso de deudas deberán Inclinarse en el
sentido de que no hay novación, porque la regla general es que para
que haya novacidn se requiere la intención de novar. Nada obsta, sin
embargo, para que las partes noven donde no hay intencidn de novar.
o para que no noven en los casos en que hay novacfbn; las partes son
soberanas para novar en los casos que crean conveniente. o para no
novar en los casos qua no lo crean. Los artlculos 123, $24 y 125 del C.
de Comercio señalan casos en los cua!es no hay novacibn a menos que
las partes lo expresen.
Dice el artrcuio 123 del C. de Comercio: "No hay novación cuan-
do el acreedor recibe en pago docummtos negociables, en cumplimien-
to de un pacto accesorio a l contrato de que procede la deuda".
Por ejemplo, se ha celebrado un contrato de compraventa y se
queda debiendo una parte del precio, y se estipula que este saldo de pre-
cio se pagara en letras de camblo. No habrá novación en ese caso. por-
que no aparece en e l contrato la voluntad de novar de las partes ya que
los documentos se han dado precisamente en pago de esa obligacibn.
Nada obsta, sin embargo para que las partes digan que hay novacicin.
El artículo 124 del mismo Cddlgo dispone que "tampoco causa no-
vaclón fa dacltrn en pago de documentos negociables. verificada en con-
formidad a un nuevo contrato, si pueden coexistir la obtigacl6n pri-
mltiva y la que el deudor contrae por los documentos negociables en-
tregados"; como si con posterioridad al contrato se consiente en en-
tregar una letra de cambio en pago de! preclo que se estaba adetirinn-
do caso en el cual na hay novacián.

Efectos de la Nwacfdn
El efecto que produce la novacidn es la extfnci6n de la primitiva
obligación con todos sus accesorios y s l nacimiento de una nueva, ente-
ra y totalrn:nte distinta de la anterior. Es un acto único que produce
este doble resultado y no se podrla conceblr una novación sin que se
extinguiera una obligaci6n a la vez que naciera la otra, porque nace la
segunda porque la primera se extingue, y muere la prlrnera, porque na-
ce la segunda.
Esto pone en evidencfa la diferencia que existe entre la novaci6n
por una parte y la cesión de cr6ditos y la subrogacidn por otra. En l a
novación haya o no cambio de acreedor, éste no puede ejercitar ningu-
no de los privilegios, prenda o hipotecas que accedían a la primitiva
obligación, porque habiéndose ella extinguido, se extinguen sus acceso-
rios, no pudiendo el acreedor ejercitar sino los derechos accesorios de-
rivados de la nueva obligación; entre tanto, en la cesi6n de creditos y
en la subrogación, s i bien ha cambiado la persona del acreedor, subsis-
t e íntegramente el crédito con todos sus accesorios de manera que el
acreedor, llámese subrogado o cesionario, puede ejercitar, con mayor
o menor amplitud. según sea la naturaleza de la operación jurídica, to-
dos los derechos accesorios de la primitiva obligación.

En la novación se extingue la obligación con todos sus accesorios

a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo princi-
pal; de manera que producida la novación cesaren de correr los in-
tereses de la primitiva obligación. como lo dice el artículo 1640; se
extinguirán los privilegios inherente-S al crédito. como lo establece el
articulo 1641: cesará la responsabilidad de los codeudores solidarios
y subsidiarios, que quedan libres de la primera obligación; se extingui-
rán las prendas y las hipotecas que se hablan constituido para garanti-
zarla, cesará la responsabilidad del deudor por los riesgos; cesará su es-
tado de mora si en él incurrió; y en general, cesaran todos los efectos
anexos a la primitiva obligación que se ha extinguido por la novación.

Pero, si bien la regla general es que la novación extingue todos

los accesorios de la primitiva obligación, la ley no ve ningún inconve-
niente para que las partes puedan convenir en la subsistencia de alguno
de ellos, ya que en esto no hay sino un simple interés privado; por eso,
diversos artículos del C. Civil establecen expresamente que los contra-
tantes que han pactado una novación, podrán dejar vigente con rela-
cidn a la nueva obligación que va a sustituir a la antigua todos o algunos
de los accesorios de la primitiva obligación. Y asi, el artículo 1640 au-
toriza la estipulación intereses; el articulo 1642, la subsistencia de las
prendas o hipotecas que caucionaban la primitiva obligación; y el ar-
ticulo 1645 autoriza dejar vigente la responsabilidad de los codeudo-
res solidarios y de los fiadores de la obligación que se extingue. Lo úni-
co que no pueden pactar los contratantes es la subsistencia de los pri-
vilegios anexos a la primitiva obligación, porque los privilegios, es de-
cir. el derecho de ser pagado primeramente en caso de concurso, son
inherentes al crédito mismo, y como los privilegios arrancan de la ley
y las partes no les pueden dar el carácter de privilegiados a derechos
que no lo son, implícitamente el legislador habría autorizado a los con-
tratantes para darles ese carácter de privilegiados a creditos que no lo
tienen.

La comparación de los artículos que se refieren a esta materia, p r ~ i e -

ban fehacientemente lo que vengo diciendo, porque si se leen los artícu-
los 1640, 1641, 1642 y 1645, se observara que mientras la ley auto-
riza la estipulación de intereses en el 1640; autoriza la subsistencia de
las prendas e hipotecas en el 1642; autoriza dejar vigente la respon-
sabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores en el 1645; no
dice una sola palabra acerca de si pueden subsistir o rio los privilegios
respecto de la nueva obligación. El artículo 1641 se diferencia funda-
 TEORIA DE LAS OBUGACIONES

mentalmente a este respecto de todos los deinas que acabo de citar, por-
que dice: "Sea que la novación se opere por la sustitución de un nuevo
deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la
novación". La ley no ha reglamentado en forma alguna la subsisten-
cia de los privilegios de la primera obligacisn en la segunda, como lo
ha hecho con los demás accesorios, lo que esta corroborando lo que se
viene sosteniendo, y que está de acuerdo con la naturaleza misma de
los privilegios que son algo inherentes al crédito mismo.

En cuanto a [os intereses establece e l articulo 1640 que "de cuaI-

quier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los
intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario". No ve l a
ley ningún inconveniente para que las partes puedan convenir que los
intereses de la primera obligación sigan corriendo con respecto a la nueva
obligación; querrá decir que habrB una nueva estipulación de intere-
ses, y que ia segunda, al igual que la antigua obligación, los seguir& pro-
duciendo.

La novaci6n liberta también de responsabilidad a los codeudores

solidarios o subsidiarios; lo dice así el articulo 1645; a menos que
&tos accedan expresamente a la nueva obfigaclbn. No ve tampoco el
legislador ningún inconveniente para que los codeudores solidarios y
los fiadores de la primera obligacibn, continúen ligados en su carac-
ter de tales a la nueva obligación; y si el acreedor ha puesto como condi-
ciiin indispensable para que la novación se opere que los fiadores y los
codeirdores solidarios de la primitiva oblígacidn, accedan a la segun-
da, y éstos no acceden, no habrá novación, porque el acto fue condicio-
nal y en ese caso ha fallado la condición. Es l o que dice el artículo 1645:
"La novación Ilberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no
han accedido a ella". Y el articulo 7651 agrega: "Si el acreedor ha con-
sentido en la nueva obligacibn bajo condición de que accediesen a eliri
los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores sofida-
rios o subsidarios no accedieren, la novación se tendrá por no hecha"

Pueden también las partes, e l acreedor y ei deudor, convenir en Iii

reserva de las prendas e hipotecas que caucionaban ta primitiva ohli
gación. Sabemos que a virtud de la novación se extinguen todas las pren-
das e hipotecas que garantizaban el pago de la primitiva obligación.
Pero el art. 1642 autoriza a los contratantes, expresamente, para dejar
subsistentes ilichas prendas e hipotecas. Cuando ello sucede tiene lugai-
lo que se Iloina la reserva de las prendas e hipotecas. Pero para que as¡
ocurra es menester que el deudor y el acreedor convengan expresamente
en ello; el inciso l?del artículo 1642 exige una estipulación expresa. Y es
menester que esta reserva se haga al tiempo de la novación, porque si
dicha reserva se hiciera con posterioridad sería una nueva prenda o hi-
poteca, ya que las partes no pueden hacer revivir lo que la ley ha decla
rado muerto.
Sobre este punto nuestro C. Civil innovó con respecto de las otras
legislaciones. En las legislaciones antiguas. en e l D. Romano especial.
mente, cuando la novación era objetiva, se presumía la reserva de las
prendas e hipotecas. Nuestro Código no presume esta reserva en ningu-
na de las tres especies de novación que señala el articulo 1631. en las
cuales si se quiere que las prendas e hipotecas subsistan en la nueva
obligación es menester una estipulación expresa. Y para rechazar toda
duda al respecto. fue que el artículo 1642 se redactó en la forma en que
está redactado: "Aunque la novación se opere sin la sustitución de un
nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pa-
san a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor con-
vengan expresamente en la reserva", (inciso lol.

Si bien los contratantes. el deudor y el acreedor, pueden reservar

las prendas y las hipotecas, con tql que lo hagan expresamente al tiem-
po de la novación, esta reserva tlene tres limitaciones, a saber: 1) si las
cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, ya sea por ser ter-
ceros poseedores que las han adquirido del primitivo deudor. ya sea por-
que pertenecen a terceros que han caucionado una obligación ajena,
la reserva de las prendas e hipotecas no vale si no es consentida por la
persona a quien la cosa empeñada o hipotecada pertenece. No hay en
ello sino la aplicación de un principio de derecho bastante conocido de
que nadie puede obligarse sin su voluntad. Por eso dice el artículo 1642
en su inciso 20: "Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obli-
gación primitiva no vale. cuando las dos cosas empeñadas o hipoteca-
das pertenecen a terceros. que no acceden expresamente a la segunda
obligación".

Por la misma razón, si la novación se pacta entre el acreedor y un

codeudor solidario, la reserva de las prendas e hipotecas sólo puede te-
ner valor con respecto a las cosas que pertenecen a ese coduedor; pero
no puede tener valor con respecto a las prendas e hipotecas que perte-
necen a los demás codeudores solidarios, no obstante cualquiera esti-
pulación en contrario; a menos que los codeudores solidarios que no
pactaron la novación, consientan expresamente en la reserva de las pren-
das e hipotecas. El artículo 1643 en su inciso 20 dice: "Y si la novacióii
se opera entre el acreedor y uno de sus codeudores solidarios, la re-
serva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e
hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen a pe-
sar de toda estipulación contraria; salvo que estos accedan expresamen-
te a la segunda obligación".

Por lo mismo. si las cosas pertenecen al deudor, se extinguen las

prendas y las hipotecas constituidas sobre ellas; a menos que el deudor
propietario de las cosas empeñadas o hipotecadas convengan expresa-
mente con el acreedor en reservarlas; y este consentimiento del deudor
propietario es de absoluta necesidad, cualquiera que se la forma en
que se opere la novación, ya sea en la forma que indica el N? l? del
artículo 1631. ya sea que se opere en la forma que indiCa el N? 2 9 , o el
N? 30.
 21 La reserva de las prendas e hipotecas no vale en lo que la se-
gunda obligación tenga demás que la primera, a virtud de !o dispuesto
en el inciso final del artículo 1642. que dice: "Tampoco vale la reser-
va en lo que la segunda obligación tenga demas que la primera. S1 por
ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los pro-
dujere. la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses".

La disposición del artículo 1642, inciso final, es una medida tomada

en resguardo de los demás acreedores hipotecarios, que por un pacto
celebrado de la noche a la rnafiana entre e l deudor y uno de sus acree-
dores, verian que sus hipotecas peligraban.
3) La tercera limitaci6n es la del inciso .f? del artículo t643 que dice:
"SI la novacion se opera por la sustitución de un nuevo deudor, la re-
serva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor n! aún con
su consentimiento".

iQu6 quiere decir esto? En términos al alcance de todos, que las

hipotecas no saltan de una propiedad a otra. S1 el legislador hubiera au-
torizado la reserva en sentido opuesto al que Indica el artículo 1643,
habríamos tenido como resultado que las hipotecas que estaban consti-
tuídas sobre la finca pertenectente a1 primer deudor habrían tiaitado y
venido a colocarse sobre los bienes del nuevo deudor, y eso no es sólo
jurídicamente imposible, sino físicamente tmposibie. La dtsposicidn del
articulo 1643 significa que no pueden las partes convenir, aunque e! nue-
vo deudo? lo acepte que las hipotecas constituÍdas sobre tos bienes del
primer deudor, pasen a colocarse sobre los bienes de! nuevo deudor y pa-
sen a tener en estos bienes el rntdmo papel y situaciSn que tenfen en los
bienes del primitivo deudor. ¿Y qu6 razón habrEi tenido el legislador para
rechazar esta reserva de hipotecas, aun con el consentimfento del nuevo
deudor? Sencillamente, para resguardar los intereses de los otros acree-
dores hipotecarlas del nuevo deudor; para evitar que estos deudores pue-
dan perjudicarse. Por ejemplo, supongamos que la propiedad del primer
deudor, tiene una hipoteca de primer grado, y que la propiedad del
segundo deudor tenga tres hipotecas: de primero, segundo y tercer grado,
Si la primera hipoteca de la propiedad de! primer deudor pudiera ser
reservada, pasarla a ocupar el primer lugar en el inmueble del nuevo
deudor, y la primera, segunda y tercera hipoteca de esta propiedad, pa-
sarlan a ser segunda, tercera y cuarta, lo que Irrogaría un evldente per-
julcfo para lo!; demas acreedores hipotecarios del segundo deudor.
Pactada la reserva en las condfciones que acabarnos de ver, la ley
considera que las prendas e hipotecas que ~arantizaban la oblfgaci6n
son exactamente Ias mismas de fa primera obligecián, y por eso es que
la ley no la admite cuando esa reserva pueda Ir en perfuício de los inte-
reses de terceros acreedores hipotecarios.
Pero en todos los casos y cuantías en que la reserva de las prendas
e hipotecas no puede tener lugar, nada obsta, sin embargo, para que
las partes puedan constituir nuevas hipotecas. En este caso ya no se tra-
taría de la reserva de las antiguas, sino de la constitución de nuevas pren-
das o de nuevas hipotecas. que deberá hacerse con las formalidades pro-
pias de este contrato: se efectuarán las formalidades e inscripciones que
la ley prescribe, y su fecha será la de la respectiva inscripción en el Re-
gistro de hipotecas, de acuerdo con lo que dispone el articulo 1644:
"En los casos y cuantías en que no pueden tener efecto la reserva. podrán
renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades quo
si se constituyen por primera vez y su fecha será la que coiresponda a
la renovación".
No hay, pues. que confundir en materia de novación dos cosas en-
teramente distintas: la reserva de las hipotecas y la renovación de las
hipotecas. Cuando hay reserva es la misma hipoteca de la primitiva obli-
gación la que pasa a la nueva obligación. la nueva hipoteca es entera-
mente distinta de la antigua: es otra hipoteca nueva cuyos beneficios no
serán otros que los que arranquen su naturaleza. y su fecha no será la
de la primitiva hipoteca, sino la de la renovación.

La Delegación

La delegación es la sustitución de un nuevo deudor al antiguo coi1

el consentimiento de este.
En la delegación hay sustitución de un deudor por otro con el con-
sentimiento del primer deudor. Si faltara este consentimiento, no cabria
hablar de delegación sino de expromisión. Si el nuevo deudor se susti-
tuye al antiguo con el consentimiento de éste. dice el inciso final del
articulo 1631, el segundo deudor se llama delegado del primero.
Lo que caracteriza esencialmente a la delegación es el hecho de
que el nuevo deudor sea sustituido al antiguo con el consentimiento
del primer deudor quien toma la iniciativa en la operación, quien ha
puesto al acreedor que el otro deudor pase a ociipar su lugar y pase a
extinguir la deuda. En cierto modo, hay una especie de mandato, y de
ahí que se diga que hay delegación.
De esto se deduce que en la delegación intervienen tres personas:
el delegante, o sea, el primer deudor, el que toma la iniciativa del ac-
to: el delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que
supone que obedece la orden o accede a la petición que le impone la fór-
mula respectivamente el primer deudor; y el delegatario. es decir, el
acreedor respecto del cual se va a operar la sustitución de un deudor por
otro. Asi, Juan debe mil pesos a Pedro y le propone que en reemplazo
suyo pague la deuda Diego, l o que Pedro acepta. Juan es el delegante:
Diego es el delegado, y Pedro es el delegatario.
Para que tenga lugar la delegacidn no es necesario que el delegado
sea deudor del delegante: basta simplemente que el delegante sea deudor
del delegatario, porque la novación por cambio de deudor se opera cuan-
do un nuevo deudor se substituye al anterior que queda: en consecuen-
cia, libre; y como la novacidn consiste en la substitución de una obliga-
 TEORIA DE LAS OBUGAClONE S

ción a otra que queda por tanto extinguida, es de absoluta necesidad q i i r ?

exista una obligaci6n previa. que exista una obligación destinada a ex-
tinguirse por el nacimiento de otra; y, por eso. no es de irnprescindiblt:
necesidad que el delegado sea deudor del delegante.
La delegaciCin es una institución que tiene importancia en la prljc-
tica y que sirve de fundamento a muchas instituciones jurídicas, por-
que sirve para solventar varias obligaciones en un solo acto; y tiene iiil-
portancia precisamente cuando el delegante es al mismo tiempo deudor
del delegatario y acreedor del delegado; lo que podemos representar gra-
ficamente en esta forma:
A B
delegatario delegante
C
delegado
Para que haya delegacidn basta. como ya se ha dicho, ue B sea
%
deudor de A; no es necesario que C sea deudor de B; y se ha rh opera-
do la delegacidn cuando B le proponga a A que C lo reemplace en !a
obligaci6n que B tiene para con A. Ahora bien; la delegación presen-
ta importancia en 1s prhctica, cuando el delegante, B. a la vez que es
deudor def dele atario A. es a su vez acreedor del delegado C, porque
en tal caso. rnejiante le delegacldn. se extingue conjuntamente dos obli-
gaclones en un soto acto, es declr con la obligación que C pasa a con-
traer con A, con el consentimiento de Bste. La obligación de B se ha.
bra extinguido por una novacidn por cambio del deudor, orque B
pasa a ser sustituido por un nuevo deudor; y la obligaclbn c re C para
con B. se habrá extinguido por novacl6n por cambio de acreedor porque
C queda libre con respecto a B. pero contrae una nueva obligación res.
pecto de un tercero, respecto de A.

En una sentencia que figura en la Revista de Derecho y .luricprti

dencia. tomo IV, seccilin primera, página 14. dictada por la Corte Su.
prema. hay un caso de aplicacibn de todas estas reglas, en que se p r o
dujo una novación e n forma aná1oga a l a que se acaba de explicar.
La delegactdn puede ser de dos clases, perfecta e imperfecta, ceyiin
que e l acreedor consienta o no en dar por llbre al primitivo deudor. Si
e! acreedor (,a por libre al primitivo deudor, la dele aclh es perfecta
y produce rovacldn; el el acreedor no da por libre ae primitivo deudor,
la delegación es imperfecta y no produce novaclón, y con arreglo ¿iI
art. 1635, segunda parte. el nuevo deudor ser$ reputado como un di.
putado para e! pago, o como un deudor sofidarlo o subsldario, scyiiii
parezca desprenderse del espíritu o tenor del acto.
De esto se desprende que no toda delegacián 6s novación, sino rliir:
sólo produce novaclón la delegación perfecta, y no la delegación i r ~ i
perfecta, porque la novación y la delegación son dos instituciones quc
debieron haber sido reglamentadas separadamente por la ley.
 Requisitos de la Delegacián Perfecta

Desde el momento que la delegación produce novación sólo cuan-

do es perfecta y desde que la delegacidn supone necesariamente el con-
sentimiento del primer deudor. porque consiste en la substituclón de
un nuevo deudor al antiguo con el consentimiento de éste, tenemos que
para que la delegación sea perfecta y produzca novaclón, debe reunir
los tres requisitos siguientes: 1) el consentimiento del primer deudor,
esto es. del delegante, porque si este consentimiento faltara, habría ex.
promisión, pero no delegación.
2) El consentimiento del nuevo deudor, esto es, del delegado, que
se allana a contraer una obligación en favor del delegatario: si falta el
consentimiento del delegado, no puede haber delegación; habrá cesión
de acciones del delegante al delegatario, siempre, naturalmente, que el
delegado sea deudor del delegante, no podrá haber ninguna de estas
instituciones jurídicas. Por eso decía que el artículo 1636 estaba trunco,
que le faltaba una frase: "Siempre que el delegante sea a su vez acreedor
del delegado".
Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no
hay novación, sino cesión de bienes del delegante, B, al delegatorlo A;
pero para que asi suceda, es menester que C. sea deudor de B. porque
s i C no es deudor de B, no podrfarnos concebir de qu6 manera juridi-
ca podría operarse la novación o la delegación. Y que la disposlcidn del
artículo 1636 suponga necesaria y forzosamente que el delegado sea
deudor del delegante.

3) Se requiere. por último. el consentimiento del acreedor. esto es.

del delegatario, que consiente en dar por libre al primitivo deudor, al
delegante, a 8; porque para que una obligación se extinga, es menes-
ter que nazca otra que ocupe el lugar de la primera. Si A no consiente
en dar por libre a B y acepta al delegado C , dejando siempre subsisten-
te la obligación de B, C será simple diputado para e l pago, o un deudor
solidario o subsidiario según parezca desprenderse del espíritu o tenor
del acto, de conformidad con el artículo 1635 del C. Civil.

La declaración de voluntad del acreedor que consiente en dar por

libre al primitivo deudor, debe ser expresa; el delegatario debe decla-
rar expresamente que da por libre al delegante. Así lo exige expresa-
mente el articulo 1635, artículo que por constituir una excepción al ar-
tículo 1634, es de una aplicación preferente.

Dice el artículo 1635: "La sustitución de un nuevo deudor a otro

no produce novación. si el acreedor no expresa su voluntad de dar por
libre al pri,mirivo deudor. A falta de esta expresión. se entenderá que el
tercero es solamente diputado por el deudor para hacer ,el pago, o que
dicho tercero se obliga con A l solidariamente o subsidiariamente, según
parezca deducirse del tenor o esplritu del acto".
 TEOAIA DE LAS OaLIGACtONES

Efectos de la Delegación Perfecta

Puesto que fa delegación perfecta produce novación, sus efectos

son los de toda novación. La delegación perfecta no es sino una de las
especies de novacibn: luego, la primitiva obligación, la que B tiene para
con A, se extingue y nace una nueva total y absolutamente distinta de la
antigua, que es la que C contrae para con A. De manera que todo lo que
hemos dicho en cuanto a los efectos de la novacibn, es aplicable a la de.
legación perfecta. Por consiguiente, extingue la primitiva obligación
con todos los accesorios; y, en consecuencia, el acreedor, que ha dado
por libre a su primitivo deudor, o en otros t&rrninos, el delegatario que
ha dado por libre al delegante, no tiene acción alguna en contra de éste,
ni aún en el caso de insolvencia del delegado para solventar su obiiga-
ción. Por eso es que la delegacibn es una institución perjudicial y peli-
grosa en la práctica; y por eso es que no se recurre con frecuencla a ella,
1
porque el mismo resultado se puede obtener con mayores venta as con !a
cesión de creditos o con la subrogación. A este respecto el art culo 1637
dispone: "El acreedor que ha dado por libre al deudor prtrnitivo, no tiene
despues acción contra 61, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia;
a menos que en el contrato de novacicin se haya reservado este caso
expresamente. o que la insolvencia haya sido anterlor, y pública o cono-
cida del deudor primitivo".

En otros tkrminos, Ios riesgos de la insoivencla del delegado son

de cargo del delegatario.

a
Pero como no hay ningún inconveniente en ue el acreedor dela
gatarto pueda conservar al una acclón en contra el delegante, en pre-
B
sencla de la insolvencia el delegado, el mismo srttculo 1637, señala
tres casos de excepcI6n a esta regla, cuales son: 1) cuando ef acreedor
delegatario se ha reservado expresamente su acción contra el delegantc!;
21 cuando la insolvencfa del delegado era afitsrlor a fa novacibn, y pú-
blica; y 31 cuando la insofvencla del dele ado era anterior a la nova-
B
cifin, y conocjda del delegante, es decir, de primer deudor. En e l pirmer
caso hay una estiputación expresa de las partes, y es sabido que los con.
tratos legalmente celebrados son ley ara los contratantes; en el segun-
l'
do caso, como el delegado, antes de a novacidn estaba en quiebra o en
concurso, la fey presume ue el acreedor ha tenido conocimiento del es-
R
tado de insolvencia, y no a entendido aceptar fa novacibn, slno bajo la
condicidn de ctue 6f tenga accidn contra ef dele ante; el tercer caso, es el
1
castigo a la inala fe, porque si la insolvencia el delegado era anterior a
la novacián. y conocida del delegante, éste ha enganado al delegarario,
y como nadie puede aprovecharse de su propia culpa. l a ley te da a l de-
legatario el derecho de perseguir a su primitivo deudor.

Hay delegacibn imperfecta cuando el acreedor no consiente eri i f i i r

por libre al primitivo deudor.
índice
 TEORlA DE LAS CBUGACIONES

Concepto de la Remisión

El C. Civil no ha definido este modo de extinguir las obligaciones.

ni tampoco ha seSiaIado sus efectos; excluslvarnente en tres articulas
se llmtta a dar algunas reglas acerca de como se perfecciona k rernisibn,
de la capacidad exigida para ella y de los casos en que se l a presume.

Puede definirse la remisión como la condonación o perdón de la

deuda que et acreedor hace a su deudor. En otros t6rminos. puede de-
cirse que es la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del
acreedor. Remite una deuda el que fa perdona. e1 que se da or cancefa-
I:
do de su crédito. La palabra remisión viene a ser en el derec o sínónirna
de perdón.
En la remisión el acreedor no se satisface en su derecho, el deu-
dor no realiza la prestación debida, y no obstante eso, la obligacidn se
extingue porque el acreedor se despoja de su cr8dlto. se asemeja así la
rernisfbn. o la prescripcidn, en que en ambas instituciones la obligación
se extingue sin que el acreedor sea satisfecho en sus dmechos, como con-
secuencia de la perdida o extincidn del derecho del acreedor. No obs-
tante esto, la prescripcldn y la remisf6n se diferencian fundamental-
mente, porque mientras en l a prescripción l a pérdida del derecho del
acreedor o el abandono de este derecho proviene de su exclusjva volun-
tad, en la remisidn e$ ef resuftadd del acuerdo de voluntades del deudor
y del acreedor; por una parte en la remisión el acreedor renuncia a su
derecho; por otra, el deudor acepta esa renuncia. en forma que mientras
el deudor no haya aceptado. no se produce la remisi6n por las razones
que mas adelante veremos.

Del derecho de ser la remisión una renuncia del derecho del acree-
dor, derivan estas dos consecuencias: l o ) no puede remitir una deuda
sino la persona que sea capaz de disponer de las cosas objeto de la
obligacibn. Asl lo establece el articulo 1652 at disponer que "fa renií-
sión o condonacidn de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acrea,
dor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella". De donde se
desprende que sdlo pueden remitir obfigaciones las personas que tierien
la capacidad para disponer de los objetos sobre que la obligación recae.
Los incapaces no podrían remitir las deudas sin cumplir con las fornia
 lidades que la ley les exige; y así, el pupilo, el hijo de familia y la mu-
jer casada, deben proceder a hacer una remisión con los requisitos que la
ley requiere para su capacidad.
201 La segunda consecuencia es que no pueden remitirse las deu-
das que engendren derechos cuya renuncla esté prohibida por la ley, por-
que el articulo 12 del C. Civil sólo autoriza la renuncia de los derechos
que sólo miren al interés individual del renunciante y cuya renuncia no
esté prohibida por las leyes. Si el acreedor remite una deuda que engen-
dre un derecho cuya renuncia este prohibida por la ley, estaría fuera del
articulo 12 y esa remisión seria nula. Tal sucede con el derecho de ali-
mentos que es irrenunciable [artículo 334).

Diversas Especies de Remisión: Sus Efectos

La remisión es de diversas clases. Atendiendo a su fuente u orlgen,
se clasifica en testamentaria y convencional; atendiendo a su natura-
leza, en gratuita y a titulo oneroso; atendiendo a su forma, en expresa
y thcita; y atendiendo a su extinción en total y parcial.

La remisión es testamentaria cuando se hace en el testamento, e

importa un delegado o asignación a título singular. Por eso el C. Civil
la reglamenta al hablar de las asignaciones a título singular en los ar-
ticulos 1128 a 1130. En cuanto a su forma, la remisión testamentaria
deberá sujetarse a todas las reglas que rigen los testamentos.
La remisión, es convencional cuando se hace por acto entre vivos,
mediante un pacto entre el deudor y el acreedor. Es de esta remisión
de la que se ocupa el C. Civil en los artículos 1652 y siguientes.
Tanto la remisión testamentaria como la convencional, pueden ser
total y parcial, según que se refiera a la totalidad de la obligacldn o a
una parte de ella.
La otra clasificación de la remisión es en voluntaria y forzada. La
regla general es que sea voluntaria, puesto que importa la renuncia de
su derecho por parte del acreedor, y nadie puede ser obligado a renun-
ciar sus derechos. Pero hay casos en los cuales la remisión es forzada,
y de aquí su clasificacidn en forzada o forzosa y voluntaria. Es volun-
taria cuando el acreedor la hace voluntariamente de acuerdo con el deu-
dor sin ser obligado a ella; es forzada cuando el acreedor se ve constre-
ñido a hacer la remisión en virtud de un acuerdo pactado entre el deu-
dor y el acreedor y es apremiado por aquel con arreglo al articulo 664
del C. de P. Civil; tiene lugar en los casos de concurso y quiebra. Se tra-
ta entonces de un contrato en que la voluntad individual es supeditada
por la voluntad de la mayoria que busca un arreglo con el deudor. Si se
hacen proposiciones de convenio sobre la remisión parqial de la deuda
se requiere para su aceptación la doble mayoría que exige el C. de P.
Civil, y una vez aceptadas son obligatorias para todos los acreedores
incluso los inconcurrentes y los opositores, excepto los acreedores hi-
 TEORIA DE LAS W G A C I O N E S

potecarios y prendarios que se hayan abstenido de votar. Pero la remi-

sión forzosa de que trata el C . de P. Civil sólo puede deferirse a una
parte de la deuda que no sea superior a la mitad de la misma, porque si
se trata de remitir más-de la mitad o la totalidad de la deuda, entonces el
C. de P. Civil exige la concurrencia de la unanimidad de los acreedores
para aceptar la remisión.

Todo lo relacionado con l a remisión forzosa está en el C. de P.

Civil en la parte en que se refiere a las proposiciones de convenio en el
libro 111 de ese Código,'. El C. Civil se ocupa de la remisión volun-
taria o convencional, esto es, de la remisión producida mediante un
acuerdo espontáneo de voluntades entre el deudor y et acreedor, porque
debe tenerse presente que la remisión no es un acto unilateral de volun-
tad del acreedor, sino que nace del acuerdo de voluntades de &te y el
deudor, as. por consiguiente, una verdadera convenci6n celebrada entre
ambos, de tal manera que si el deudor no ha aceptado el abandono que
a! acreedor hace de su derecho, no se perfecciona la remisión y puede
perfectamente bien el acreedor retractarse de eIla y daria por no ejecu-
tada.

El carácter bilateral de la remisión arranca, en primer termino, del

hecho de que la obligación sólo puede dejarse sin efecto por un acuer-
do en que las partes consientan en darla por nula, y en seguida, y prin-
cipalmente, de ta disposición del artículo 1653 que dice que "la remi-
sión que procede de mera liberalidad está en todo sujeta a las reglas de
I& donacidn entre vivos; y necesita de insinuacidn en los casos en que
la donación entre vivos la necesfta". La ley ha equiparado aquf, l a remi-
sión a título gratuito al contrato de donación entre vivos, y esta concep-
to lo vuelve a reiterar el Código en el articulo 1397, cuando dice que
hace donación el que remite una deuda. En conformidad a esas rergtas,
que le son aplicables a la remisión a título gratuito, la donacidn entre
vivos no se perfecciona sino mediante la aceptacion de la donacfón por
el donatario y la notificación de la aceptación al donante (artículos 1386
y 1412). Es, por consiguiente, la donaclón entre vivos un contrato que
hace excepción a la regla general que dice que el contrato se perfecciona
desde el momento de la aceptacidn de la persona a quien se propone.
Tratándose de la donación entre vivos, la ley exige que se notifique al
donante de la aceptación del donatario. y establece que mientras ello
no suceda, podrá el donante retractarse de la donacibn [articulo 14121.
Esta regla es perfectamente aplicable a la remisión, a virtud de lo
dispuesto en el articulo 1653; luego la remisión no es perfeccionada
mientras el deudor no le haya aceptado y notificado esta aceptación al
acreedor; y mientras ello no ocurra, puede el acreedor revocarla a su ar-
bitrio. Si estas reglas son aplicables a la remisilin a titulo gratuito, con
mayor razdn se aplican a la remisión a titulo oneroso, ya que el deudor
mediante este contrato contrae una nueva obligaci6n.

1. Hoy dfa reglamenta esta materia la ley 18.175 (N. del R.)
 Atendiendo a su causa. la remisión puede ser a título gratuito y a
titulo oneroso.

La remisión es por su naturaleza a título gratuito y puede definirsc

como aquella que se hace por mera liberalidad; y es de la que se ocupa
el C. Civil en el título de la remisión, única que reglamenta el título
XVI del libro IV del C. Civil.

La remisión a titulo gratuito importa una verdadera donación; ya nos

ha dicho el articulo 1397, que hace donación el que remite una deuda,
porque la remisión y la donación son dos instituciones completamente
idénticas, al extremo que podemos decir que la remisián es una donación
entre vivos: tanto así que el Código le aplica sus reglas; no hay para
el legislador distinción alguna entre la remisión a título gratuito y la
donación entre vivos. Consecuencia de esto es que todas las reglas que
el C. Civil ha establecido en el titulo de la donacidn entre vivos, en cuanto
a la forma y al fondo, son aplicables en la remisión; por consiguiente,
no puede remitir una deuda sino la persona capaz de donar. ni puede
aceptar una remisión sino la persona capaz de recibir una donación con
todas las formalidades que la ley exige para este efecto; y de ahí que
la remisión de bienes raíces deberá hacerse por escritura pública ins-
crita en el Conservador de Bienes Raíces. En una palabra todo el titulo
13 del libro 111 del C. Civil se aplica a la remisión por ser ésta una
institución idéntica a la remisión.

La remisión a titulo oneroso tiene lugar cuando el acreedor la con-

siente mediante una prestación que en cambio l e hace el deudor.

En realidad, aquí no hay remisión jurídicamente hablando porque

la remisión propiamente tal es la que se hace a titulo gratuito. y cuando
el acreedor perdona la deuda a su acreedor en cambio de una nueva obli-
gación contratada por Aste, hay más bien una novación; y si el acreedor
renuncia un derecho en cambio de una ventaja concedida por el deudor,
estaríamos en presencia de un contrato de transacción.

Atendlendo a su forma, la remisión puede ser expresa y tácita.

Es expresa cuando el acreedor la consiente en términos formales y ex-
plícitos, cuando no hay dudas acerca de la intención del acreedor por
haberla manifestado expresamente.

Es tácita cuando se desprende de la ejecución de ciertos actos por

parte del acreedor que revelan en él la intención de condonar la deuda.
Con arreglo al precepto del artículo 1654 "hay remisión tácita cuando el
acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación.
o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor
es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del ti-
tulo no fue voluntaria o no fue hechada con ánimo de remitir la deuda.
Pero a falta de esta prueba. se entenderá que hubo á n i ~ ode condonar-
la". "La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se pre-
suma remisión de la deuda".
 La disposícjón del articulo 1654 constituye una excepción al de-
recho común, porque siendo la remisión una donación queda someti-
da a la regla general del artículo 1393 en conformidad al cual "la dona-
ci6n entre vivos no se presume sino en tos casos en que expresamentt:
hayan previsto las leyes"; y no se presume porque no es l o normal y to
corriente que la gente ande regalando o desprendiendose de lo que le
pertenece. Por eso. el artículo 1654. señala uno de los casos en que el
Animo de donar se presume, y constituye. por tanto, una excepci6n a l a
regla genera!.
Tres son los casos en los cuales, segun el artículo 1654, se presu-
me ticitamente la remisión de la deuda: l o 1 cuando el acreedor entre-
ga voluntariamente al deudor el título de la obligación; 29) cuando !o
cancela. y 301 cuando lo destruye.
Y para que tenga lugar la presuncibn contemplada en este articulo,
es menester que concurran estas tres circunstancias: 18f que el acree-
dor entregue el título de Ia deuda al deudor, lo cancele o lo destruya:
p) que estos actos sean voluntarios de su parte, y 391 que los eje-
cute con la Intención de extingulr la deuda; circunstancias todas con-
templadas en el articulo 1654 del cual se desprende la necesidad de que
ellas concurran.
No basta para que la ley presuma la remisión, la simple entrega del
títufo, su destruccidn o su cancelación, parque cuaiqulera de estos tres
hechos pueden haber ocurrido sin ia voluntad del acreedor o bien por un
error de su parte que al ejecutarlos no ha tenido ta intencibn de efectuar
una remisión. Cdmo va el legislador a suponer que ha habido remisión
si el deudor. por medios violentos obliga al acreedor que le entregue el
título de la obltgacibn?

Por eso exige la Iey que sea un acto voluntario de parte del acree-
dor. De la misma manera que el acreedor por error. en la creencia que
la obligación estaba cancelada o por otro motivo cualquiera, ejecuta 31
guno de estos hechos que contempla el articufo I654, no ha tenido en
ningún momento la Intención de remitir la deuda. Por eso, la ley no se
contenta con la entrega, cancelación o destrucción del titulo; quiere que
este tftulo haya llegado a manos del deudor por conducto regular y Ií-
cito; y de ahl que el mismo artfculo 1654 autorice al acreedor para pro-
bar que fa entraga, destrucción o cancelactdn del titulo no fue voluntaria
o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Si e l acreedor logra pro-
bar esto. habrán desaparecido los hechos en que la ley funda la presun-
ción, y habrh desaparecido, por consiguiente, fa presunción misma.
Pero si bien es necesaria fa concurrencia de las tres circunstancias
que se acaban de indicar. no es necesario que el deudor entre a probar
que estas tres circunstancfas han concurrido, sino que deberá probar
simplemente el hecho de la destruccidn del titulo. o la cancelación del
mismo, o la entrega que el acreedor [e ha hecho, y probado cualquiera
de estos tres hechos, se presume la concurrencia de las otras circunstaii.
 cias apuntadas. Asl se desprende del artículo 1654 que pone a cargo
del acreedor el peso de la prueba para demostrar que falta alguna de las
circunstancias que la ley exige para que se presuma la remisión. Y es na-
tural que asf suceda; la ley busca con estas presunciones un hecho des-
conocido, cual es la remisi6n de la deuda, la voluntad del acreedor de re-
mitir la obligación; y para esto tiene que partir de hechos conoci-
dos, y los hechos conocidos de que parte el iegislador son la entrega del
titulo, su destrucción o su cancelación: se trata de averiguar entonces
el hecho que se desconoce, la voluntad del acreedor de condonar la deu-
da; y si el acreedor no tiene como probar que la entrega, destrucción o
cancelación del titulo no fue hecha con ánimo de ejecutar una remi-
sión. es porque la deuda ha sido cancelada, o en todo caso, porque el
acreedor la ha remitido, o porque no, tiene la intencidn de cobrar su cré-
dito. Por eso, basta que el deudor entre a probar el hecho conocido del
cual deduce la ley el hecho desconocido, esto es, la remisión de la obli-
gación. El deudor no necesita probar que fue un acto voluntario del
acreedor, ni tampoco que fue hecho con la intención de efectuar la remi-
sión; concurriendo el primer requisito del artfculo 1654. es decir, la en-
trega, destrucción o cancelación del titulo. corresponde al acreedor entrar
a probar la ineficacia de esos hechos, por haber faltado su voluntad, por
haber sido ejecutados sin el dnimo de condonar la deuda. A falta de esta
prueba, dice el articulo 1654. se entiende que hubo ánimo de condonarla.
y se produce la remisión.

El articulo 1654 agrega que la remisión de la prenda o de la hi-

poteca no basta para que se presuma remisión de la deuda, porque si bien
lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo principal no sigue la suer-
te de lo accesorio.

El precepto del artículo 1654 es una disposición que constituye una

doble excepción al derecho común: en primer lugar, es una excepción
al precepto del articulo 1698 de lo que incumbe probar la extinción
de una obligación at que la alega; y en seguida, constituye una excep-
ción al princlplo del artlculo 1393. porque se presume la remisión, no
obstante que la regla general que dicho artículo prescribe es que en el
derecho el ánimo de donar no se presume. Consecuencia de esto es que
el articulo 1654 no puede ser aplicado por analogia o por extension, si-
no restrictivamente. Pero esto no quiere decir que los únicos casos de re-
misión tácita que hay en el derecho sean los que este articulo señala;
puede haber muchos otros en los cuales el acreedor ejecute actos que
manifiesten su Intención de remitir la deuda a su deudor. Pero también
entre esos casos de remisión tácita no contemplados en este articulo y
los que este articulo reglamenta, hay una diferencia, cual es que en los
casos del artículo 1654 el deudor s61o necesita probar el hecho de la en-
trega, de la destrucci6n o de la cancelación del titulo para que alll la ley
presuma la remisidn de la deuda; en tanto que en los otros casos da re-
misión tácita el deudor tiene que probar la totalidad de los actos ejecuta-
dos por al acreedor y que en concepto del deudor importen la remisión
total de la deuda, porque con arreglo al artículo 1698, incumbe probar la
extinción de las obligaciones al que la alega; probados esos hechos, el
índice
 TEORA DE LAS OWKXC1ONES

Concepto dt la Compensación
Otra modo de extinguir las obligaciones que tiene mucho mayor
impattancla que ef anterior, es Ia compensacián.
Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extinguir abligacio-
nes. En ei art.
1655 se ha lfrnitado a decir cuándo se produce la compen-
aacibn, ya que dice: "Cuando dos personas son deudoras una de otra,
se opera sntre eilfas una "compensaci5n" que extingue ambas deudas,
del modo y en los casas que van a explicarse".
Puede definirse la compensactón diciendo que es la extinción de
dos obli aciones reclprocas; entre unas mismas personas, hasta concu-
8
rrencia e la de menos valor. de manera que hace inútil el pago efecti-
va que de otro modo tendrla que hacerle una a la otra.
La compenssci&n no es otra cosa. en al derecho, que un pago doble
y Mclproco entre personas que se hallan mutuamente obligadas. obli-
aciones que ae exefn uen mediante ella. As¡, s i yo le debo mil pesos a
9edro y Pedro me de e a mi mil pesos, dentro del orden normal y 16-
glco de las cosas, yo deberfa entregarle a Pedro los mII pesos en pago
de mi obli acibn. y en seguida, Pedro debería devoivtSrrnelos para pa-
gar mi crd8to. Mediante la ~mpensaeidnse evita este doble recorrido
de ambos psrjoa y se extinguen ambas obligaciones sin necesidad de
efechrario8, cor e l 8610 ministerio de la ley.
Jurfdicarnente considerada, la compensacidn es una Instttución que
no puede tener expllcac16n satisfactoria; si se la pretendiera justificar
por medio de razonamientos jurldicos, se perderiét Inútilmente el tiern
o, porque va abiertamente contra los principios juridicos. ya que as
Rasta cierto punto inadmtsible que un individuo quede canceIado dr? su
oblfgacl6n por el hecho de ser a su vez deudor de su deudor. La ex-
plicación de esta fnstitucf6n hay que irla a buscar e n razones de conve-
niencia y utilidad social, porque es una Institución que presta grandes
servicios a la humanidad. principalmente en el terreno comercial. y a cier-
tas instituciones, como los bancos. Los romanos a pesar de los grandes
servicios que presta esta institución. no admitieron la compensación con
mucha facilidad. por i r en contra de los principios jurídicos a los cua-
les los romanos eran estrictamente ajustados. Sólo en los últimos tieni-
pos del D. Romano se admitió ampliamente la compensación qiie hoy
día es una institución utillsima que satisface muchas necesidades en la
vida del comercio.

Importancia da l a Compensacibn

Son dos las ventajas que presenta la compensación: en primer lugar

hace innecesario el envio de dinero y mercaderías entre las diversas pla-
zas, con lo cual evita a las partes los gastos y los riesgos consiguientes;
y en seguida, es una garantfa para cada uno.de los acreedores, porque
es, en cierto modo. una especie de caución; así. si yo le debo mil pesos
a Pedro, y Pedro me debe igual cantidad. podria suceder, si no existie-
ra le compensación, que yo le pagara los mil pesos a Pedro .y momen-
tos después que yo ejecutara ese pago. Pedro fuera declarado en quiebra
o en concurso, en cuyo caso. yo no podria ser pagado en mi crédito. si-
no en concurrencia con los otros acreedores, con las dificultades que ge-
neralmente se presentan en estos casos.

Es principio en el mundo del comercio, y en general en el mundo

económico, en donde la compensación juega un papel importantísimo.
porque mediante ella se liquidan numerosísimas operaciones. no sola-
mente celebradas en una misma plaza comercial. sino en distintos paises
y aun en distintos continentes. con una pequeña remesa de dinero o de
mercaderia, que formen el saldo de los créditos. En los Bancos, por ejem-
plo. tiene una aplicación enorme la compensación en los cuales se la Ila-
ma el canje. Otro tanto sucede en las bolsas de comercio y aun en tos
cambios internacionales que se regulan principalmente por la compensa-
ción. Las cámaras de compensación, al estilo de las Clearing Houses de
Londres, sirven en e l comercio bancario para que los banqueros te-
nedores de efectos de comercio que se han hecho exigibles, liquiden en-
tre ellos sus operaciones sin que intervenga numerario, por medio de la
compensación.

Clasificación

La compensación es de tres clases: legal, judicial y convencional o

voluntaria. Es legal cuando se produce de pleno derecho, por el solo
ministerio de la ley, desde que concurren en ambas obligaciones las cir-
cunstancias por ella señaladas. Es de la única compensación de que se
ocupa el C. Civil en el título XVll del libro IV.

La compensación es voluntaria o facultativa cuando se opera me-

diante una convención de las partes en aquellos casos que por faltar
alguno de los requisitos legales, no puede tener lugar la compensación
legal.
 TEORIA DE LAS OBUGACtONES

Y es judicial la que se produce por sentencia del juez. cuando el

demandado reconviene al demandante cobrándote una obligación.
La Compensación Legal. -Sus Requisitos
De los artículos 1655. 2656. 1657, 1662 y 1664 del C. Civil, resulta
que para que la compensación legal tenga lugar y pueda operarse, es
menester que se llenen las circunstancias siguientes: $9) que ambas par-
tes sean personal y reciprocamente deudoras y acreedoras: 2 1 que am-
bas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas
de igual género y caiidad; 391 que ambas obligaciones sean líqutdas; 401
que sean actualmente exigibles; 5?) que los crdditos que se extinguen
por la compensación sean embargables; y 6?)que ambas deudas sean pa-
gaderas en un mismo lugar. La omisión de cualquiera de estos requisi-
tos impide la compensación legal y s6io puede tener lugar la voluntaria
o convencional. Nos referiremos separadamente a cada uno ellos.
Primer requisito

"Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudoras y

acreedoras".
Este requisito está contenido en los artículos 1655 y 1657, cuando
dicen respectivamente: "Cuando dos personas son deudoras una de otra,
se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del
modo y en los casos que van a explicarse". [artículo 18551. "Para que
haya lugar a la compensacldn es preclao que las dos partes sean recípro-
camente deudoras" articulo 1657, Inciso lol.
Pero no basta que sean reciprocamente deudoras; es menester que
sean personalmente deudoras y acreedoras, es decir, que sean obtiga-
ciones propias de las personas cuyas obligaciones se extinguen. Conse-
cuencia de ello es que si las deudas no son personates, aunque haya entre
esas dos personas relaciones de acreedor y deudor, no puede operarse
fa compensaci611, y, por eso, el deudor principal no puede oponer a su
acreedor por via de compensación lo que el acreedor deba al fiador (inci-
so 20 del artículo 2657).
Por la misma razón, el deudor de un pupilo requerido por el tutor
o curador, nc puede oponer por vta de compensación lo que el tutor o
curador le debe a él, (fnciso 30 del artículo 16571.
De la misma manera, requerido uno de varios deudores solldarioc
no pueden compensar su deuda con los creditos de sus codeudares con-
tra el mismo acreedor, salvo que éstos se los hayan cedido. [Inciso final
del articulo 1657).
Por igual razón, si fa sociedad demanda a uno de sus deudores. no
podría el deudor de ta sociedad que a la vez es acreedor de uno de los
soclos, oponer a la sociedad en compensación, lo que e l socio te adeuda

'449
a él, porque la sociedad forma una persona enteramente distinta de la
de sus socios, (articulo 20531.
Por excepción la ley acepta la com ensación entre personas que
d'
no son recíprocamente deudoras y acree oras, en el caso del mandata-
rio y m el caso de la cesión de creditos, a que se refiemn los artículos
1658 y 1659. El mandatario y el mandante no son una misma perso-
na, y a pesar de ello la ley acepta que el mandatario pueda iegarle la
compensación al acreedor del mandante, siempre que sea en beneficio
del mandante, pero nunca cuando sea en perjuicio de Bste. Dice el ar-
ticulo 1658": "El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no
s61o los créditos de Bste, sino sus propios cr6dltos contra el mismo acree-
dor, prestando caución de que el mandante dará por firme la compen-
sación. Pero no puede compensar can lo que el mismo mandatario debe
a un tercero lo que este debe al mandante, sino con voluntad del man,
dante".
Este articulo contempla dos casos enteramente distintos: en el pri-
mero de ellos, el mandatario es acreedor del acreedor del mandante, y
el acreedor del mandante cobra el credito que tiene contra el mandante,
en cuyo caso la ley autoriza al mandatario para que pueda oponer en
compensación al acreedor, no sólo los crdditos que el mandante tiene
contra su acreedor. sino los créditos personales que el mandatario pueda
tener contra este mismo acreedor. Un ejemplo aclarará estas ideas:

C es acreedor de A, y B, a su vez, es acreedor de C. Según el artlcu-

lo 1658, primera parte. requerido el mandante. el mandatario de A pue-
de oponer en compensación a lo que C est8 cobrando, no sólo el crkdito
que A, el mandante, pudiera tener contra C, sino los créditos que el pro-
pio mandatario tenga contra C. siempre naturalmente. que el mandata-
rio, B, dB caución de que el mandante aceptará la compensacidn. "El
mandatario B puede oponer al acreedor C del mandante A no s610 los
créditos de Bste, [de A) sino sus propios crBdltos, (es decir, los creditos
de B) contra el mismo acreedor. ICI prestando caución de que el ,man-
dante (A) dara por firme la compensación".
El otro caso que contempla el artículo 1658, es distinto. A es acree-
dor de C; C es el deudor. pero C es acreedor del mandatario, es decir,
de B. Si en este caso, C. acreedor, le cobra a B lo que B le adeuda, en-
tonces, dice el articulo 1658, B no puede oponer en compensaci6n a C
lo que C le adeuda al demandante, a A, sin el consentimiento del man-
dante. "Pero no puede compensar, dlce la segunda parte del artículo
1658. con lo que el mismo mandatario (B) debe a un tercero (C) lo
que éste (C) debe al mandante, (Al sino con voluntad del mandante".
es decir. de A.
El articulo 1659 se refiere al caso de la cesión de réditos s. Cedi-
do un crédito y perfeccionada la cesión con arreglo a la ley, cambia la
persona del acreedor; el cedente va a ser teemplazado en su derecho por
el cesionario. Por este motivo la ley no acepta que el deudor pueda opo-
ner en compensacicín al cesionario los créditos que tenga contra el ce-
dente, ya que son dos personas distintas y si e! cedente no es la misma
persona del cesionario, no puede tener lugar la compensación opues-
ta por el deudor por los créditos que tenga en contra de su primer acree-
dor. Pero este principio general tiene algunas excepciones; y para poder
determinar con toda precisidn cual es la situacidn jurídica al respecto,
hay que distinguir dos casos, como lo hacen los dos incisos del art. 1659:

a) Si el deudor ha aceptado sin reserva alguna fa cesión de créditos

que el cedente hace al cesionario, no puede oponer en compensación al ce-
sionarlo los créditos que antes de la aceptación pudo oponer al cedente, La
ley considera que el deudor que acepta sin reserva atguna la cesión, renun-
cia por ese hecho a la cornpensaci6n, renunciada ella, no puede preva-
7
lerse de esta compensacibn. Es la reg a del inciso 19 del art. 2659, que
dice: "€1 deudor que acepta sin reserva atguna la cesión que el acreedor
haya hecha de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en cornpensa-
c16n al cesionario los crdditos que antes de la aceptacidn hubiera podido
oponer al cedente". Y asi, si A es acreedor de B y cede et crédfto a C, 3
deudor no puede oponer a C en compensación. cuando Bste le cobre el cré-
dito, lo que por su parte el cedente, A, pudiera haberle adeudado a él,
compensaci6n al cesionario.

b) En el segundo caso, que es el que contempla el inciso 2? del ar-

tículo 1659; el deudor no ha aceptado fa cesidn, sino le ha sido sim-
plemente notificada, que es otra manera de perfeccionar la cesi6n de cré-
ditos respecto del deudor y de terceros. En este caso no hay renuncia de
fa compensaci6n. y, por este motivo el deudor puede oponer al cestonario,
en compensación, los cr6ditos que antes de notificbrsele la cestón, haya
adquirido contra e! cedente, aun cuando estos cr6ditos no hubieran
llegado a ser exigibles sino después de la notificacibn: todo ello a virtud
de lo dispuesto en el incfso 29 del artlculo 1659, que dice: "Si la cesión
no ha sido aceptada, podrd el deudor oponer al cesionario todos los cré-
ditos que antes de notificársele la cesi6n haya adquirido contra el ce-
dente, aun cuando no hubimen llegado a ser exigibles sino después de la
notificación". Si el deudor era a su vez acreedor de! acreedor y este acree-
dor, que es el cedente, cede su derecho al cesionario y et deudor no acep-
ta la cesidn o la acepta con reservas, o simplemente se le ha notificado
la cesión, cuando el cesfonario vaya a cobrarle al deudor e l crhdito que
obtuvo con la cesión, el deudor puede oponerle en compensacidn los cré-
ditos, que 61 a su vez tenga contra el cedente, porque en este caso no
ha habido renuncia de l a compensacibn, sino por el contrario. manifesta-
c16n expresa del deudor,
Segundo requisito
"Que ambas deudas sean análogas". es decir, "que ambas deudas
sean de dlnero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y
calidad". de conformidad con el N? lodel articulo 1656.
 No hay en esto sino aplicacidn de las reglas generales que rigen el
pago; puesto que la compensación es un pago doble y recíproco y pues-
to que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de
la que se le debe. se comprende fdcilmente que la compensación no pue-
de tener lugar sino en los casos que determina el W 19 del articulo
1656; y sin su consentimiento, el acreedor no puede ser obligado a re-
cibir una cosa distinta de la que se le debe. Por eso dicen el inciso 14 del
articulo 1656 y el N? 19 de este mismo artículo que "la compensación
se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los
deudores; y ambas deudas se extinguen reciprocamente hasta le concu-
rrencia de sus valores. desde el momento que una y otra reunen las ca-
lidades siguientes: 1 9 1 que ambas sean de dinero o de cosas fungibles 0
indeterminadas de igual g6nero y calidad". Cuando ambas deudas son
de dinero no hay dificultad. Pero cuahdo las deudas recaen sobre otra co-
sa que no sea dinero, para que la compensacidn ueda tener lugar. es
P
menester que las cosas sean de lgual genero y ca idad; no podrla haber
compensación, aunque las cosas fueran funglbles e indeterminadas si fue-
ran de genero y calidad distintos. Y asi, no podria compensarse trigo do
primera calidad, con trigo de segunda calidad.
Cuando la ley dice que ambas cosas sean fungibles o indetermina-
das de igual gBnero y calidad, quiere decir que las cosas sean "fungibles
entre sí", es decir, que las dos ubligaciones recaigan sobre cosas que in-
distintamente puedan servir para solucionar una u otra: de manera que
la fun ibilidad o Indeterminaci6n de las co&as debe exlstir tio con rela-
7
cidn a género a que la cosa pertenece, sino con relacidn a la otra obli-
gacl6n. Y asl, puede compensarse trigo con trigo. porque en este caso las
dos obligaciones recaen sobre cosas del mfsmo genero: pero no podrla
compensarse trigo con cebada. porque la cebada, aun cuando sea cosa
fungible o indeterminada dentro del genero a que pertenece, no es fungi-
ble o indeterminada dentro del mismo genero a que pertenece el trigo.
Si la obligación es de mpecie o cuerpo cierto. no cabe hablar tampoco
de compensación, porque la especie o cuerpo cierto es una cosa perfec-
tamente determinada y carece de equivalente. Por eso, no pueden com-
pensarse obligaciones de especie o cuerpo cierto. ni pueden compensarse
obligaciones o cuerpos ciertos con obligaciones de enero, porque, en
Y
este caso, ambas obligaciones no son de gdnero, y e iW 19 del articulo
1656 exige que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indetermi-
nadas de "lgual género y calidad".
Tercer requisito
El tercer requisito prescrito por la ley para que se opere la com-
pensación legal, es "que ambas obligaciones sean liquidas" (artículo
1656. N? 29).
Puesto que no se puede exiglr el pago sino de las qbligaciones li-
quidas, y la compensación im orta en el hecho un pago doble y recí-
l'
proco, es muy natural que la ey haya puesto esta condici6n. Una obli-
 f EORIA DE LAS OBLIGACiONES

gación. es Iíquida cuando se conoce con toda exactitud su existencia y

su monto. Según esto, una obligación es ¡líquida cuando no se conoce a
ciencia cierta su existencia, como si una de las partes pretende exigir
indemnización de perjuicios a la otra y se discute en los tribunaies de
justicia la procedencia o improcedencia del cobro de los perjuicios. Una
obligación es iliquida en cuanto a su cuantía, cuando conocida su exis-
tencia, se ignora, sin embargo, el monto de la misma, como si recono-
cida por sentencia judicial la obligación de indemnizar perjuicios, ellos
todavia no se han determinado y se está discutiendo en la ejecucidn del
fallo o en Juicio posterior el monto de los perjuicios que el demandado
debe indemnizar al demandante. Pero si se conoce con toda exactitud
la existencia y cuantía de la obligación, podemos decir que !a obliga-
ción es líquida en cuanto a su existencia y en cuanto a su cuantía. Y para
que sea líquida en cuanto a su cuantía no es necesario que sea actual-
mente liquida, es decir, que conste de una cantidad determinada con to-
da precisión, porque también es liquida para este efecto una obligación
cuyo monto sea fácilmente liquidable, esto es, cuyo monto pueda co-
nocerse con toda exactitud por simples operaciones aritméticas o qiie
pueda determinarse fhcilmente por los datos que consten en el titulo.
Así lo establece el artículo 460 (4591 del C. de P. Clvil con respecto
a1 juicio e ecutivo y es también aplicable en materia de compensación.
/
Por ejempo, si se dljera: "Pedro debe a Juan cien pesos"; la obliga-
ci6n que Juan tiene con Pedro es líquida en este caso: y lo sería también
en este otro: Pedro debe a Juan mil pesos al lnterds del 8 por ciento
anual, porque la obligacidn en cualquiera Bpoca es fácilmente deter-
minable.

Cuarto requisito
Otro requisito para que tenga lugar la compensación es el señalado
en el N? 3? del artículo 1656: "Que ambas deudas sean actualmente exi-
gibles"; es decir, que el acreedor de cada una de estas obligaclones esté
en la situacidn juridica de hacer efectlvo su cumplimiento; que no haya
ningijn obsticuio Jurídico para que e1 acreedor pueda compeler al deu.
dor a la ejecucidn de la obligación. Luego, no puede tener lugar la com-
pensación cuando ambas obligaciones o una de ellas no son actualmente
exigibles; y aci, las obligaciones naturales no pueden ser compensadas
legalmente, porque carecen de accidn para exigir su cumplimiento; tam-
poco pueden serla todas aquellas obligaciones convencionales de con-
dición suspcnsiva, pendiente la condición; ni las obligaciones a plazo,
pendiente el plazo; ni ninguna obligación a que la ley niegue acción
para exigir su cumplimiento. Por la misma razón, el artículo 1656 en
su inciso final dice que "las esperas concedidas al deudor impiden la com-
pensaci6n; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia conce-
dido por un acreedor a su deudor".

Las esperas no son sino una prórroga de! plazo. Pero si bien I;is
esperas concedidas al deudor impiden la cornpensacidn, el plazo de gr:i-
cia no la impide, porque es un simple beneficio o favor que el acreedor
otorga al deudor, sin que ese beneficio implique una renuncia de sus
derechos de parte del acreedor.
Quinto requisito

Se requiere, en quinto lugar. para que tenga lugar la compensa-

ción, que los créditos que mediante ella se extinguen, sean srr~bargables.
La compensación, como se ha dicho. no es sino un pago doble y
reciproco, no es sino la extinción de una obligación por el hecho de
que exista otra en sentido inverso. Es sabido. por otra parte. que hay
ciertos bienes que no pueden ser objeto de las acciones por parte de los
acreedores, y que no pueden servir. por lo mismo, para que éstos hagan
efectivos sus derechos, por excluirlos los artículos 1618 y 2465 del
C. Civil, completados por el artículo 467 (4661 del C. de P. Civil, y de-
mhs leyes que así lo establezcan especialmente; tales son los bienes
inembargables. Entre estos bienes inembargables pueden encontrarso
no sólo las cosas corporales, sino las cosas incorporales como los dere-
chos de uso, habitación, usufructos legales, de alimentos. etc., que no
pueden ser objeto de la acción ejecutiva por parte del acreedor.

Si estos bienes no pueden servir para que los acreedores puedan

hacerse pago, y si importa la compensación un pago doble, no pueden,
por lo mismo, estos derechos, ser objeto de una compensacibn, porque
sl se pudiera hacer la compensación sobre los bienes inembargables, por
un medio Indirecto se habria dejado abierta la puerta para que las obli-
gaciones se pudieran hacer exigibles sobre tales blenes. No dice la ley
expresamente que las deudas que se refieren a cosas inembargables no
puedan compensarse; pero este requisito emana de la disposición conte-
nida en el inciso final del art. 1662. cuando dice que tampoco podrá opa-
nerse compensación a la demanda de alimentos no embargables.

Los alimentos no embargables son aquellos que se deben por ley

a ciertas personas, que no son otras que las enumeradas en el articulo
321 del C. Civil. Los alimentos que a estas personas se deben, son inem-
bargables; el derecho de alimentos que consagra el artículo 321 del Có-
digo citado, está fuera del comercio humano; y. por la misma razón, el
artlculo 335 del C. Civil establece que no puede alegarse la compensa-
ción para exonerarse de la obligacidn de dar alimentos.

Sexto requisito
Finalmente, es menester que ambas deudas sean pagaderas en un
mismo lugar.
Ya hemos visto que el acreedor no está obligado a recibir el pago
en lugar distinto del seiialado en el contrato. o Indicado por la ley. Es
lógico entonces que no pueda tener lugar la compensación cuando las
obligaciones son pagaderas en lugares diferentes. Por eso dice el artfculo
1664 que "cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar,
ninguna de las partes puede oponer la compensación". En el único caso
en que esta exigencia no es necesaria para que la compensación legal se
opere, es cuando las dos deudas son de dinero; pero con una condición;
que el que opone u ofrece l a compensacidn tome en cuenta los costos
de la remesa; todo esto, a virtud de lo dispuesto en la segunda parte
del articulo f664: "a menos que una y otra deuda sean de dinero, y
que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de Ias ra-
mesas''.

Casos en que por Excepción no Procede l a Compensación Legal

Hay algunos casos en los cuales, a pesar de que pueden concurrir

todas las circunstancias prescritas por la ley para que la compensación
se opere, ella no tiene lugar; es decir, hay algunas obligaciones que rio
admiten compensacidn aun cuando en ellas concurran las seis circuns-
tancias o requisitos que se acaban de señalar. Tales son las obligaciones
a que se refiere el articulo 1662.

a) No puede oponerse la compensación, en primer lugar, confor-

me al articulo 1662, "a la demanda de restltuci6n de una cosa de que
su dueAo ha sido Injustamente despojado", como castigo al que "rnanu
milltare" despoja de algo a su deudor para hacerse pago con ello sin
recurrir e los tribunales de justlcla. Es dificil, por lo demhs. que en la
practica pueda tener fugar esta excepcidn, que habrla existido aún sin
un texto de la ley, porque cada vez que un individuo ha sido despojado
de una cosa, estamos en presencia de una obligacidn de especie o cuer-
po cierto, y ya sabemos que estas obligaciones no pueden ser compen-
sadas, por faltarle e[ requisito del N? 19 del artlculo 1656.

bl En seguida, no puede oponerse compensación "a la demanda de

restitucldn de un depdslto o de un cornodato", aun cuando por haber
perecido la cosa, $610 subsista la obligación de pagarla en dinero, en
conformidad al articulo 1662, y a tos artlculos 2182 y 2234 que re-
glamentan respectivamente el comodato y el depbsito. Como en el caso
anterior, esta excepción tarnbt6n habría existido sin necesidad de un
texto expreso de la ley por la misma razdn que dimos en la otra excep-

1
ción. Si se ha prestado o deposita o una cosa 8s ha celebrado un contra-
to de especie o cuerpo clmto, y la obligaciones de especie o cuerpo cier-
to no admitt~ncompensación legal. SSIo en un caso preste utilidad l a
excepción del articulo 1662, y es en el caso del depdsito Irregular. o sea,
en aquel depósito en que el depositario puede servirse de las cosas de-
positadas con l a obligactbn de restituir el equivalente. Ejemplo tipico,
fa cuenta corriente de íos bancos, es decir, los depbsitos de dinero que se
hacen en estas tnstituciones. En este caso sF que podrfa tener lugar la com.
pensaclbn, porque fa obllgación que el banco tiene para con el deposi-
tante es una obligación de dlnero, que se halla, por tanta, en el caso de[
NQ $ 9 del articulo f656; y sf el deposit~ntees a la vez deudor del ban-
co, podrh el banco oponer ta compensación entre ambas obligaciones
y negarse a restituir l a suma depositada, alegando que es acreedor del
depositario. En este caso sf que tiene utilidad la excepción del articulo
1662. Y la razón de esta excepci6n está en la naturaleza de estos con-
tratos que se hacen en la reciproca confianza de las partes y seria un
abuso de ellas aprovecharse del dep6sito o del comodato para oponer la
compensación.

c) En tercer término, no puede oponerse la compensación "a la

demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude". Tam-
bién es dificil que pueda tener lugar esta excepción en la práctica, por-
que la demanda se referirA generalmente, a una deuda iliquida, y, por
consiguiente, estaría en pugna con el No 20 del artículo 1656.

d l Tampoco tiene lugar la compensación respecto de los alimen-

tos no embargables, en conformidad a este mismo articulo 1662 y que
corrobora el artlcuio 335. Como dice el artículo 1662 en una disposi-
ción de excepción, no puede tener más alcance que el que resulte de su
texto, y como el artículo 1662 rechaza la compensación a la demanda de
alimentos no embargables, y como estos son los señalados en el artlculo
321, hay que llegar a la conclusión de que la compensación puede opo-
nerse a fa demanda de alimentos ernbargables, o sea, a los alfmentos
que una persona da a otra sin que ésta se encuentre, a su respecto, en
ninguna de las situaciones que indica el artlculo 321 del C. Civil, como
loa que se deben los tíos y los primos, por ejemplo; sin perjuicio de lo
dispuesto en el articulo 336 del C. Civil que autoriza la compensación de
las pensiones alimenticias atrasadas.

e l Por último no puede tener lugar la compensaci6n a las deman-

das que establece el Estado por contribuciones. Esta excepcign no está
contemplada en el articulo 1662, ni se refiere a ella el C. Civil: pero
arranca de las disposiciones de nuestra Constitución politica, y está un&
nimemente aceptada por la doctrina y la Jurisprudencia universal. El
articulo 21 de nuestra actual Constitución Poiitica establece que las te-
sorerias del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de
un decreto expedido por la autoridad competente. en que se exprese la
ley o la partida del presupuesto que autorice aquel gasto. El artlculo 44,
N? 40, de la misma Constitución Politica establece que sólo en virtud
de una ley se puede fijar los gastos de la administración pública; de ma-
nera que los dineros fiscales no pueden invertirse en otros fines que los
expresamente sefialados en la ley de presupuestos, que es la ley que anual-
mente fija la forma en que deben emplearse los dineros fiscales. Si pu-
diera actmitirse la compensación por las contribuciones que los particu-
lares adeuden al Estado, o por las obligaciones que el Estado pudiera de-
berles a ellos, se procedería abiertamente contra la ley, contra las dispo-
siciones constitucionales que hemos citado. Por eso, los empleados pú-
blicos que esten impagos de sus sueldos y que a la vez sean contribu-
yentes del fisco y le adeuden contribuciones, no pueden 'oponer a ellas
la compensación, por las razones que se acaban de dar.
 TEORlA DE LAS OBUGACIONES

"La Compensacián no puede tener lugar en Perjuicio

de los Derechos de un Tercero"
Lo dice expresamente el artículo 1661, inciso l o . No hay en ello
sino l a aplicacidn de los principios generales que rigen el pago. El ar-
tículo 1578 en sus números 20 y 30 establece que no puede hacerse el
pago válidamente a l acreedor cuando por el juez se ha embargado l a
deuda o mandado retener su pago. o cuando se paga al deudor insolvente
en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. por la
sencilla razón de que en ambos casos el pago efectuado al acreedor re-
dundaría en perjuicio de los derechos de un tercero, del embargante, en
el caso del N? 20 del artículo 1578. y de los acreedores en cuyo favor
se ha abierto concurso, en el caso del N? 36.
Dos consecuencias fluyen de la disposición del artículo 1661, que
tienen mucha aplicación en ta práctica: f f que en los casos de concurso
o quiebra no pueden compensarse las obligaciones vencidas con poste-
rioridad a l a declaratoria de la quiebra o del concurso. EI artículo 1367
del C. de Comercio establece que por la declaratoria de quiebra quedan
vencidas y se hacen exigibles respecto al fallido todas sus deudas pasivas
para el solo efecto de que Ios acreedores puedan intervenir en las opera-
r
ciones de fa quiebra puedan hacer valer sus derechos en e l juicio de la
quiebra'. Y el articu o 1361 del mismo Código dispone que el auto de-
daratorla de quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los
acreedores en el estado que tengan el día anterior al del pronunciamien-
to'. Luego la declaratoria de quiebra, si bien da e1 carhcter de exigi-
bles a las obligaciones, para determinados efectos, no se los da para los
efectos de poderlas compensar. Por otra parte, s i los derechos de los
acreedores se han fijado irrevocablemente el día anterior a la cesación de
pago, no p u d e tener lugar la compensación verificada con posterioridad
a él, porque redundarle en un evtdente perjuicio para los acreedores del
fallido; y el criterio que rIge en materia de concurso o de quiebra es la
absoluta igualdad entre todos los acreedores, salvo que por razones es-
peciales tengan algún derecho prlvitegiado. Por esa razdn, las obilgacio-
nes vencidas con posterioridad a la declaratoria de quiebra o del concur-
so, no pueden ser compensadas. La ley que establect6 la Superintenden-
cia de Bancos dispone expresamente esta regla en los casos de quiebra
de los Bancos. El artículo 1378 del C. de Comercio, dispone, por otra

1. Correspondía al art. 64 de la ley 4.558, y, actualmente al art. 67 de la ley 18.175,

con la diferencia que en fa antigua, se suspendía ei curso de los intereses de !as crbditos
valistas desde la declaratoria; en cambio, en la actual, todos las crbditos perciben los
intereses pactados o los corrientes, desde la fecha de la declaratoria hasta la del pago
definitivo.
2. Correspondía al art. 63 de la ley 4.558, y, actualmente, al art. 66 de la ley 18.175,
salvo que en Bsta los derechos se fijan el dla de su pronunciamiento, y en aquhlla. el día
anterior.
457
 parte que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 1374 y en el N?
30 del articulo 1373. la compesación de deudas vencidas antes de la
declaración de quiebra, tendrd o no lugar conforme a las reglas esta-
blecidas en el titulo XVll libro IV del C. Civil"'.

Si antes de la declaratoria de quiebra de un banco hubieran sido

liquidadas y actualmente exigibles y hubieran concurrido, a su respecto,
todos los requisitos de la compensación en las obligaciones que el banco
tenía con un tercero y Bste para con el banco, se habría operado la coni-
pensación. porque en el momento de la declaratoria de qulebra ya la
compensación se habría producido por el solo ministerio de la ley; de
manera que cuando ya vino la quiebra el acreedop había dejado de ser
acreedor y deudor del banco. Lo que la ley no acepta es que la coniperlsa-
ción do obligaciones vencidas con posterioridad a lo decl~ratorlade
quiebra. se produzca, porque eso sería destruir o alterar la igualdad que
debe existir entre todos los acreedores.
2) La otra consecuencia que fluye del principio del articulo 1661
es la que consigna el inciso 20 del mismo artlculo, Si por un acreedor
del acreedor se ha embargado e l crédito que este acreedor tiene contra
su deudor, no podrá e l deudor oponer en compensación a su acreedor
los créditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su
contra, porque s i lo pudiera hacer, haría ilusorio el derecho del embar-
gante, desde el momento que mediante este modo de extinguir obliga-
ciones iiabria dejado el crédito reducido a la nada y e l embargo en e l aire.
En esto no hay sino aplicación del artículo 1578, N? 2, que dice que
no es válido el pago hecho al acreedor s i por el juez se ha embargado la
deuda o mandado retener su pago; como la compensación no es sino
Y¡
un pago doble y reciproco no pue e. por la misma razón. operarse la
compensación. Por eso dice e l inciso 29 del -articulo 1661: "Asi, ern-
bargado e l crhdito, no podrfi e l deudor compensarlo, en perjuicio del
embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo".

Pero s i e l crédito que e l deudor ha adquirido contra su acreedor ha

sido antes del embargo, entonces s i que se puede oponer la compensa*
ción, no obstante el embargo, porque cuando ya se vino a practicar el
embargo, el crédito no existía, y no existía porque la conipeiisación se ope-
ra ipso jure, de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, en el nio.
mento en que el deudor adquirió el crédito contra su acreedor.

Efectos de la Compensación

La compensación legal se opera de pleno dereclio, por el solo nii-

nisterio de la ley, aun sin conocimiento de los deudores, en el niomsnto
niismo en que concurren todas las circunstancias señaladas por la ley

3. VBase el articulo 69 de la ley 18.175.

para que tenga lugar. a virtud d e lo dispiiesto en el articiilo 1656, ir\!.iso
1" que dice: "La conipensaciun se opera por e l solo iiiiriisterio d r l a
ley y aljn sin conocimiento de los deudores: y ambas deudas se cxtin.
guen reciprocamente hasta la concurrencia de stts valores, desde el 1110-
mento que una y otra reunen las calidades siguientes".

Según esto. la compensación es rin rnodo de extirigiiii. fas oblig3-

ciones que opera autornáticainente, por disposicihn de fa ley. liastn cr~ri-
currencia de la de menor valor, sin acto algunó de porte de Ins dciiilo-
res, y aun sin su conocimiento; de donde se desprenden estas tfos cnrisc-
cuencias: 1tl que l a compensaci6n puede tener lugar aiin entre I)etsr>-
nas incapaces, lo que no puede suceder en los otros modos de extiri-
guirse las obligaciones que ya hemos estudiado. Y puede tener lugar en
este caso. porque ella se produce slir el conocímiento de los deudotcs.
No es necesarto, entonces, una declaración de voluntad para que las obli-
gaciones se extingan: y 2') que la compensacidn una vez operada pro-
duce sus efectos retroactivamente; es decir, declarada ella por una sen-
tencia judicial que acoja la excepclon de compensación alegada por el
deudor, los efectos de la compensación datan. no desde el día de l a
sentencia, sino desde el momento que concurrieron los requisitos se-
ñalados por la ley para que ella se opere. En consecuencia, cesar5 la
mora del deudor. cesarÉin de correr los intereses, cesara la resporisn-
bilidad del deudor. etc.

No obstante que la compensitción se produce de pleno derecho por

el solo mlnisterio de la ley, aun sin conocimiento de los deudores, para
que ella surta los efectos que la ley le atribuye, es menester que sea ale-
gada. t a compensación opera de pleno derecho siempre qtre e l deudor
interesado en servirse de ella, l a alegue; e n primer lugar, porque es un
derecho que mira al lnterds itidividual de cada uno de tos deudores. y
que puede ser renunciado: el deudor sabrá si la invoca o no la invoca: en
seguida, los jueces no tienen la obligación de saber que fa compensación
se ha operado o no; y por último, los jueces no pueden hacer decla-
raciones de oficio en sus sentencias. sino que s51o pueden proceder a pe-
tición de parte: pero no pueden extender sus fallos mds allá de los pun-
tos controvertidos. Por otra parte, los jueces que en sus sentencias se re-
fieran a materias no comprendidas en et juicio. fallan "oitra petito", es
decir, otorgándo más de lo que se plde, e lncurririan, por consiguiente.
en una causal de casacI6n.

Por lo demhs. los iueces no pueden suplir la defensa de l a s partes

ni pueden acoger excepciones que los lltfgantes no han sometido a su
decisión.

De todo esto resulta que e l papel del juez e n niateria de cornlitxii-

sación, se limita simplemente a dejar constaricla de que fa con~pens;t':ir~n
se ha producido. No es el juez el que da origen a Ia coniperisacióri t i i es
el juez el que concede la compensación como sucede cn cl c a s o ( 1 6 ' I , i
condición resolutorla tácita en que la resoliicióii produce s u s efectos ;I
partir de la sentencia o de la declaración judicial

Y la prueba mhs evidente que e l papel del juez se l i n ~ i t añ roiri-

probar que la compensación se ha operado es que ella opera ietroac
tivamente, porque s i fuera el juez quien produjera la coiii~ierisación
esta no tendría efecto retroactivo.

Lo que sucede en la compensación es algo análogo a lo que o c ~ i -

rre en la prescripción que se produce por e l solo ministerio de la ley
cuando concurren las circunstancias por ella señaladas; pero para qrie
surta plenamente sus efectos legales es menester que ella sea alegada
Lo mismo sucede en e l caso de la compensacldn: la compensación se pro-
duce de pleno derecho.ilempre que el interesado se la haga saber al juez
El art. 1660 del C. Civil exige expresamente que la conipensacion sea
alegada, ya que dice: "Sin embargo de efectuarse la compensación por
el ministerio de la ley. el deudor que no lo alegare. Ignorarido un cré-
dito que puede oponer a la deuda. conservará junto con el crédito rnismo
las fianzas; privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad

Los efectos que produce la compensación son la extinción de la

obligación en e l momento mismo que concurren todos los requisitos
señalados por la ley. y a partir desde ese instante la obligación se ex-
tingue con todos sus accesorios. porque el efecto de la compensación es
análogo al que produce el pago; y la extinción será total o parcial, se-
gún que ambas obligaciones sean del mismo monto o de montos distintos.

Si hay varias deudas entre los mismos deudores y acreedores, se

procede para los efectos de determinar cuál de las deudas se extingue
por compensaci6n. en conformidad a las reglas que para la iniputaciitii
del pago ya conocemos, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1663 que
dice: "Cuando hay muchas deudas compensables, deben seg~iirse para
la compensación las mismas reglas que para la Imputación del pago"

Renuncia de la Compensación

La compensación, por ser un derecho o beneficio establecido eri

favor de los acreedores puede ser renunciada con arreglo al art 12 del
C. Civil que autoriza la renuncia de los derechos que miren a l iriterés
individual del renunciante siempre que no esté prohibida su reriuncia.

La renuncia de la compensación puede ser expresa o tácitn Es ex.

presa cuando se hace en tdrminos formales o explícitos: .es tácita cuari-
do se desprende de la ejecución de ciertos actos que rnanifiesteri eri el
deudor la intención de renunciarla.
 TEORiA DE LAS OBUGACWES

Eri cuanto al tiernpo e n que l a coinpensaclón puede rentiriciatse.

ella puede renunciarse anticipadamente o una vez producida. Se refiiiri-
cia anticipadamente cuando fa renuncia se hace con anterioridad a la
concurrencia de las circunstancias requeridas por la ley para su realiza-
don. No es lo frecuente que las partes renuncien la compensación a n t i
cipadaniente: en cambio, es mucho mas frecuente la renuncia de la corit-
pensación una vez verificada, es decir, con posterioridad a l momento cri
que han concurrido todas las circunstancias señaladas por la ley pata
que se realice.
La compensación una vez producida piiede' ser renunciada, como en
el caso de la ceslón, cuando el deudor fa acepta sin reservas.
Hay también renuncia de l a compesacidn por el hecho de no ale-
garla dentro del Juicio en que e! acreedor cobre su crédito.

De la misma martera, hay renuncia de la compensacion cuando, con

posterioridad a las circunstancias señaladas por la ley para que se pro-
duzca. el deudor paga la obligacidn.
Renunciada la compensación, es como si elta no hubiera exfstido
y, por consiguiente, los créditos subsisten en toda su integridad y con
todos sus accesorios. Pero si este es el factor propio de la renuncia de
fa compensación, hay que tener presente que cuando ella se opera por
el hecho ds que el deudor no la siegue, los efectos de tal renuncia varlan
r
según que e! deudor que no la alegó haya o no ha a tenido conocimien-
ta de l a existencia det crddlta en que pudo haber undado la compensa-
ción, según se desprende e1 art. 1660 del C. Civll, del cual resulta que tos
efectoa de la renuncia de la compensacidn por el hecha de m alegarla
el deudor en e! juldo en que se te cobre el credito, son dlvetsos según
que ef deudor. al no alegar la compensaci6n. haya o no tenldo conoci-
miento de la existencia del crddlto en que RI pudo haber fundado su ex-
cepcldn de mmpensacidn.
Si el deudor no alega !a compensacidn ignorando el crddito que 81
tenia contra su deudor, subsiste su crBdlto en toda SU lnte~ridady con-
serva todos los privifeglos, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.

Pero si e! deudor no alega l a compensación conociendo la existen-

cia del crédito que pudo poner a su acreedor, subsiste el credlto que él
tiene contra su acreedor. pero no conserva ninguno de los accesorios de
este crédito según se desprende, a contrario censu, del art. 1660: y por
una razdn muy sencilla; se trata aquí de resguardar los intereses de ter-
ceros, porque si bien el deudor puede renunciar a su situaci6n personal,
no tiene por que. con su renuncia. venir a perjudicar a los terceros que
accedan a la obligación en calidad de codeudores solidarios o subsldia-
rlos a los acreedores hipotecarios o prendarios.
índice
 L a Compensación Convencional

La compensación convencional tiene lugar en aquellos casos e11 q u ~

las partes voluntariametite pactan una compensación; en aquellos caso!;
en que por faltar alguna de las condiciones prescritas por la ley, rio piie-
de operarse una compensación legal.
La compensación convencional no es propiarnente una cotiiperisa-
cidn en el verdadero sentido jurldico de esta palabra, sino que es lisa y
llanamente un acuerdo de voluntades destinado a extinguir una obliga-
ción. Por eso. no produce otros efectos que los que las partes l e atri
buyan, efectos que se producen desde e l día en que las partes la coiivie
nen y no desde el día en que pudieron concurrir los requisitos que rt.
quiere l a ley para la compensacidn legal.
La compensación convencional no es sino una convención sujeta
a todas las reglas que rigen las declaraciones o acuerdos de voluntades
y puede tener lugar en todos los casos en que pueda operarse la compen-
aacton legal, como en el caso de una deuda illquida o en el caso de una
deuda no exigible.

La Compensación Judicial

La compensación judicial es la que hace e l juez en su sentencia

cuando e l demandado reconviene por su parte al demandante cobrandole
un crcidito que tiene en su contra.

En este caso e l juez deberá pronunciarse sobre la demanda y sobre

la reconvención del demandado al demandante. Si el juez en aii senten-
cia acoge la demanda y la reconvención. acoge la compensación y deter-
mina su monto y cuantla.

La compensación judicial tampoco es una verdadera compensacidri

en el sentido juridico que esta palabra tiene. Por eso, no opera retroac-
tivamente, al igual de lo que sucede en,la compensación convencional, y
al contrario de lo que sucede en la compensación legal. AdemBs, eritre la
compensación judfcial y la legal hay tina diferencla fundamental; ésta
se opone como excepción y e l juez debe limitarse a reconocerla, en catn-
bio l a otra debe ser declarada por el juez a raíz de un juicio en que el de-
mandado reconvenga al demandante la existencia del crédito qiie tieiio
en su contra.

LA CONFUSION

Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extingiiir obligacio

nes. En el articulo 1665 se limita a señalarnos cuáles son los efectos dr!
la corifusión y a decir cuándo tiene lugar este modo de e~titicjtrirlas ntili-
gaciones; y según este articulo 1665, hay confusión c~iarido crtircutrcr,
en una mfsma persona las calidades de acreedor y deudor de una rriisrnn
obligación. Pedro le debe a Juan cien pesos; muere Pedro e institriye here
dero a Juan en su testamento. Juan pasa a ser acreedor de s i mismo, por-
que en su calidad de heredero de Pedro pasa a quedar investido de la cali-
dad c;:: deudor que Pedro tenia. y como a su vez es acreedor. pasan a con-
fundfrse ambas calidades de deudor y acreedor.

La confusión opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la

ley en el momento en que en una niisma persona se reunen las calidades
del deudor y de acreedor de una misma obligación, como consecuencia dc
la imposibilidad material y jurídica en que un hombre se encuentra de
poder ser deudor de si rnlsrno, porque lo que caracteriza eri su esenda a
la obligación, es el derecho que un Individuo tiene para exigir de otro tina
determinada prestación; es de ta esencia de la obligación la existencia de
un deudor y de un acreedor. Si esros elementos no se reirnen, el acreedor
esth en la irnposibilIdad de poderse hacer pago de la obligación.

Consecuencia de esto es que para que la confusl6n se produzca no

se necesita acto n i declaracidn de voluntad alguno: basta que en una
persona se reúnan las dos calidades de deudor y acreedor, para que por
el ministerio de le ley se opere Ia confusidn.
La confusidn tiene ciertos puntos de contacto con fa cornpensaci6n.
En ambas instituclones la obllgacidn se extingue sin que el acreedor sea
realmente satisfecho en su derecho, como consecuencia da l a trnposibi-
lidad en que, por distintas causas, el acreedor se encuentra de hacer efec-
tivo su crbdito. Pero se diferencian en que en la compensacldn hay dos
cr6ditos que se extinguen hasta concurrencia del de menos valor; en la
r
confuslcin, en cambio, hay un soto crédito. ha una sola obligación que
desaparece por reunirse en una sola persona as calidades de deudor y
acreedor. En seguida. IB compensación supone necesariamente la existen-
cfa, a lo menos, de dos personas que son reclpracarnente deudoras y acree-
doras de distintas obli aclones: en la confusi6n hay una sola persona que
B
reúne en sf misma fa oble ca!idad de deudor y de acreedor de una misma
obllgactdn. Y por Ultimo, en la compensacfdn, sl bien hasta cierto pun-
to hay confu: ldn, dfcha confusfón es de objetos. de deudas, mientras qiie
en la confu~ión,hay confusión de sujetos. de personas; son dos personas
que se refunden en una misma.
La confusión puede tener lugar tanto en !os derechos reales como
en los derechos personafes. Ya al estudiar el fide~comiso,et usufructo y
las servldurnbres, dijimos que estas tres Ifmitacfones del dorninlo podlan
extinguirse por confusión, en conformidad a los atticulos 763, No 67.
806 y 885, N? 39, porque toda limitación del dominio supone la existencia
de dos derechos en mano de distintas personas y desde el momento
que desaparece esta circunstancia. desde el momento en que estos derr
chos pasan a reunirse en una sola persona. deja de haber liniitacior~del
dominio. porque nadie puede. por s i mismn. limitarse sus propios de.
techos.
Lo misnio sucede tratándose de las obligaciones, de los derectios
personales, que suponen necesariamente la existencia de un acreedor y
de un deudor, y desaparecido este requisito. confundidas las cnlidades ds
acreedor y deudor en una misma persona. desaparece la obligación. nsi
como desaparece la limitación del dominio en los casos que acabamos de
ver.
Por e l momento nos ocuparemos de la confusión relativaniente a los
derechos personales, porque es la única de que trata e l Código en el tí-
tulo XVlll del libro IV.
En cuanto a su causa u origen. la confusión puede provenir. o por
sucesión por causa de muerte, que es la mhs frecuente, o por acto entre
vivos.
En e l caso de la sucesión por causa de muerte, cuando el acreedor
hereda al deudor, o e l deudor a l acreedor. o un tercero a ambos. la con-
fusión se opera a titulo universal o a titulo singular, según que el deudor
ssa llamado a recoger toda la herencia o un legado de ella.
La confusión tiene lugar por acto entre vivos cuando se opera sin
necesidad de sucesión por causa de muerte. Es poco frecuente; ocurrir4
cuando e l deudor adquiera e l credito del acreedor o en cualquiera otra for-
ma que lleguen a reunirse en una sola persona las calidades de deudor y
acreedor. Eso s i que siem re tiene que ser a título singular, por la razón
k'
que ya en otra ocasión se a dado.

Efectos de l a Confusión
Los efectos de la confusidn son iguales a los del pago. La obligaci6n
se extingue de la misma manera que el pago. Lo dice e l articulo 1665:
"Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y
deudor se verifica de derecho una "confusión" que extingue la deuda y
produce iguales efectos que e l pago".

De acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo

principal y no lo principal. la suerte de l o accesorio, el articulo 1666 es-
tablece que "la confusión que extingue la obligación principal extingue
la fianza; pero la confusidn que extingue la fianza no extingue la obliga-
ción principal".

La extinción de la obligación por confusión puede ser total o par-

cial según que e l concurso de las dos calidades de deudor y acreedor se
 TEORfA DE LAS OBUGACIONES

verifiqcie eri l a totalidad de la obligación o en una parte d e la rnisina.

"Si el coriciirso de Ins dos calidarles se verifica solamente en una p a r t e tfe
la deuda. dice e l articiilo 1667. no hay lugar a la confusión, ni se extiiigtre
la deuda, sirlo eir esa parte".
Entra, enseguida, el Crjdiyo, a dar algunas reglas sobre la co~ifii-
sión en las obligaciones solidarias y en el caso de la herencia aceptada
con beneficio de inventario.
Puede siiceder que la confusián se opere entre lino de varios deu-
dores solidarios y el acreedor, o entre el detidor y uno dc? varios acree-
dores solidarios, ya sea porque uno de los deudores solldnrios pase a ser
heredero del acreedor, o ya sea porque uno de los acreedores solidarios
pase a ser tieredero del deudor. Cuando tal coso ocurre, le conftrsión ex-
tingue Ia obligacfón solidaria con respecto a todos: portltrc corno cada co-
acreedor no tiene sino un derecho en fa parte que en el crkdito le corres-
ponda. y corrio cada codeudor esta oblig~doa una parte de la rletfda, Iln-
bria una manifiesta injusticia si la Icy dejara stibclstente la solidarledad
con respecto a !os demas sujetos de l a obligación en qrfienes no se opera
confwi6n. Por eso dice el artículo 1668: "Si hay confusión entre uno
de varios deudores solidarins y e! acreedor. podrá el primero repetir con-
tra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamerite
le corresponda en la deuda". "Si por el contrario hay confusión entra
uno de varios acreedores coiidarios y el deudor, sera obligado el prlmero
a cada uno de sus acreedores por la parte o cuota que respectivamente
les corresponda en el cr6dito".

e
Por ejem lo, A, 0 y C deben solidariamente tres mil pesos e D.
A pasa a ser eredero de D. Se extingue la obligación por confusión; pe-
ro A, que no estaba obligado a soportar en la deuda slno la cuota que
l e correspondla, mil pesos tlene derecho para exiglr, en conformidad
a1 articulo 1522 y al articujo que estudiamos, a 0 y a C, la parte que
a Bstos corresponde en la deuda, esto es, mi/ pesos s cada uno.
A l a inversa, si hay tres coacreedores solidarIoa un deudor por
1
tres mil pesos, esto es, si A, B y C son acreedores sol! arios de D. y se
opera una confustón entre D y A, la obligación se extingue con tespec-
to a todos los :.creedores, pero el acreedor en quien se ha operado ia con-
fusldn 3610 ticne derecho e la parte o cuota que en el crddito le corres-
pondia y debarsi entregar a cada uno de sus coacreedores le parte o c u e
t a que por su parte tambidn correspondía a estos.

Perrt que tenga lugar fa confusión es de abaoiute necesldad que se

,.eunan en una misma persona las calidades de deudor y acreedor; que
en una mlsma persona se reúnan los elementos activo y paslvo de la
obllgaclón. Por eso, el artlculo 1669 dice que "los crdditos y deudas del
heredero que aceptd con beneficio de inventario no se confunden con las
deudas y cr6ditos hereditarios". Ya hemos dicho en una ocasión que el
índice
 TEOWA DE LAS OBUGAC1ONES

DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE

El título XIX del libro IV del C. Civil 88th destinado a regfamen-

tar bajo el titulo "De la pérdida de la coaa que se debe", aquellos casos
en que tas obtigaciones ae extlnguen como aonsecuencfa de Ir Irnposlbt-
lfdad material en que ef deudor se encuentra de poder realizar la pres-
tación debida.

El nombre que fa ley ha dado a este titulo ea hproplo, en primer

lugar, porque tal como eetd concebido, sdlo se refiere a las obligaciones
de dar; se habla aquí de la p6rdfda de la cosa que se debe, y sdIo en las
obiigaclones de dar se debe una cosa; sfn embargo, vamos a vm que Ias
obligaclones de hacer tamb4dn sa extinguen por la lmpoelblfldad de rea-
Iizar la prestacl6n debida. En seguida, le domfnación de este tltulo pa-
rece indicar que el único caso en que la obligación se extingue es cuando
fa coaa deblda se pierde, y. en cambio, el primero de los artículos de
asta titulo. el 1670 dispone que "cuando el cuerpo cferto que se debe p e
m e , o porque $e destruye, o porque deja de estar m el comercto, o por-
que desaparece y se lgnors si existe, se extingue la obligacibn; salvas em-
pmo Ias excepciones de los artículos subsiguientes". Pera el feglslador
son sinónimas estas tras expresfones del articulo 1670, porque en fos
tres casos que contempla esta artículo hay p6rdlda de la cosa que se debe.
Habrfa sido por eso, mucha mejor y mucho m88 proplo que el leglsla-
dor hublera denominado este tituto "De la im oslbiffdad de ejacucldn",
que ae el nombre que le dan todos Ion tratacristas. El leglsladar prefi-
ri6, sln embargo. poner el títufo que puso, porque no hay que delar de
reconocer que el hecho m88 frecuente qiirr produce la extlnclbn de las
obligaciones ror la Irnposibllfdad de ejecucfón, es el de la perdida de la
cosa que se debe.

Este modo ds extlngulr las obligaclones se funda en aquel conocido

adagio urfdtco db que oil lrnpoelble nadle estB oblfgado. De aht que
dtistruid'a la k 8 a , mfoc(1do al deudor en la impodbilldad materlal de dar
cumpllmlento 8 Is obIfgacl6n, la obllgaclán se extlngue 8tn.que el acres-
dor aea setldacho an su crddito, como consecusncla de fa pdrdlde da su
derecho. como resultado de la destru~cidnde le cosa sobra que ese dere-
cho recae.
 Obligaciones en las cuales Procede

La imposibilidad de ejecución, o sea. la perdida de la cosa ( I ~ I E se

~
debe como dice el C6digo. es un modo de extinguir las obligaciones qiia
no sólo tiene cabida en las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto, sino tambibn en las obligaciones de hacer, y aun en las obliga-
ciones de género, si bien el obstáculo que imposibilita a1 deiidor para
realizar su prestación es distinto segi~nla naturaleza de la oi,ligacibn
Si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto, y el cuerpo
cierto perece, la obligacidn se habrh extin uido como consecuencia de
B
que el deudor no está obligado a cumplir a go que es imposible de eje.
cutar. ¿Y ci~ándoperece el cuerpo cierto para la ley7
El articulo 1670 lo dice cuando dispone qiie la obiigacicin se ex-
tlngue cuando el cuerpo cierto "se destruye o de]a de estar en el corner-
cio, o cuando desaparece y se ignora si existe" De donde restilta que
la expresidn "perecer" en el derecho es tina expresión que tiene una
acepci6n legal y debemos, entonces, aplicar la regia de hermenéutica del
articulo 20 del C Civll que dice que cuando el legislador ha definido
algunas palabras para ciertas materias. se le darh en éstas su significado
legal. La expresión perecer una cosa esta definida por la ley; perece no
9610 lo que materialmente se desfruye sino lo que deja de estar en el
comercio y lo que desaparece y se ignora si existe. Es en esta acepci6n
legal en la que el legislador toma la al abra perecer. cada vez que habla
de perecer tina cosa; y así. cuando el artículo 1567. N? 7, habla de ia
p6rdida de la cosa que se debe. este entendiendo l a palabra pérdida en
e l sentido que le da el articulo 1670.
La perdida ha de ser total, porque si es simplemente parcial, la obli-
gacldn subsiste y el acreedor estaría obligado a recibirla en el estado en
que se encuentre.
Las obligaclonen de genero no se extinguen ordlnarlamente por la
pérdida de la cosa que se debe. porque el deudor este obligado a entre-
gar un individuo indeterminado del genero de que se trate. y estd obli-
gado a cumplir su obligación mientras quede uno de los individuos del
género determinado. S610 podrB haber extinción de la obligación por la
pérdida de 18 cosa que se debe en el caso de obiigacloneb de género, cuan-
do se extingan todos los individuos del género de que se trate. Pero co-
mo es dificil que esto suceda. se dice generalmente en el derecho que el
genero no perece.
Finalmente, se extinguen por la imposibilidad de ejecución las obli-
gaciones de hacer. El C. de P. Civll en su articulo 561, al determinar
las excepciones que el deudor puede oponer a su. acreedor. dice expre-
samente que además de las excepciones expresadas en e l articulo 486.
que sean apllcables al procedimiento de que trata este titu,lo. esto es, al
procedimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer y de no hacer, po-
dr6 oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecución ac-
 TEORU DE LAS OBUGACmES

tual de la obra debida. Este modo de extinguir las obligaciones de hacer.

no estaha expresamente contemplado en el C. Civil; pero resultaba de la
propia naturaleza d e las cosas. porque el sentido común rios está indi-
ca& que cuando un individuo se obliga a ejecutar un hecho, y no !o
puede ejecutar por cualquiera causa. la obligación debe necesariamente
extinguirse por imposibilidad de ejecucidn.
Para que tenga lugar la extinción de la obligación de hacer por la
impqsíbilidad de ejecución. es menester que haya una irnposibllidad
absoluta para la ejecucibn de la obra; que le sea materialmente imposi-
ble al individuo ejecutar el hecho de que se trate; y aun mas. 8s menes-
ter a nuestro juicio, que ei hecho debido sea de aquellos gue no puedan
ser ejecutados sino por fa persona det deudor, porque si al hecho pu-
diera ser ejecutado por otra persona ya m habria lmpwlblllded absoluta
de ejecocidn como lo exige et articulo 561 del C. de P. Civil. tanto más
cuanto que e! artículo 1663 del C. Civil autoriza expresamente al acree-
dor para pedir que la obra se ejecute por un tercero a expensas del
deudor. Por eso. s61o puede tener Iugar la extindbn de la obligaci6n de
hacer por imposibilidad de efecitclán. cuando las d l c l o n e s persona-
les del deudor hayan sido caiisa determinante de[ mntmto.

El C. Civil en el titulo de que ngs estamos ocupando trata de la

extinción de las obltgsctones por imposibilidad de ejecuci6t-i con respec-
to a lar obiigaciones de dar. y a eltas nos referiremos especialmente.
Cuando la cosa debida perece en el concepto del artlculo 1670, tm-
andase de una especie o cuerpo cierto, Unica clase de obilgaciones que
se extinguen por este modo de extlngulr. segUn el título XIX del l l h
IV de[ C. Civlt, salvo casos excepcionales, la obltgacldn se extingue m-
mo consecuencia de la imposibitidad en que el deudor se encuentra de
dar cumplimiento a fa obligación, cualquiera que sea fa causa de que
provenga la perdida de la casa que se debe. Si la perdida es fortuita. fa
obligacidn se extingue sin responsabiiidad alguna para el deudor; pero
si fa perdida es colpabfe 6 imputable a un hecho o a la culpa del deudor.
la obligación también se extingue, pero sobslste la responsabilidad del
deudor; por eso es más propio decir. en este caso, que la obligacfh cam-
bia de objeto, y el deudor queda obligado al precio de le cosa y a la In-
demnizaciún de perjuicios.
Os ahl, que para determinar los efectos que produce ta pdrdida
de la cosa que se debe, hay que distinguir si la @niida ea fortuita, o al
es cufpabta, o Imputable al deudor. SI es fortuita. la obltgaclón ae ex-
tingue sin responsabilidad alguna para el deudor; a este caso es at que
alude el C. Civil cuando nos habla de ia perdida de la cose quo w
debe.
Hay casos, sln embargo. en los cuales la perdida fortuita de le coba
que $e debe, impone responsabilidad al deudor y transforma 8u obll-
gacldn en la de indemnizar perjuicios y pagar la cosa; elfo ttem lugar
cuando el deudor tiene a su cargo el caso fortuito es decir. cunrido el
deudor se ha constituido responsable del caso fortuito. porque nada ini-
pide que el deudor tome a su cargo el riesgo del cuerpo cierto, a virtud
de lo dispuesto en el articulo 1673 que dispone- "Si el deudor se ha
constituido responsable de todo caso fortuito o do alguno en particular, se
observará lo pactado".
Si la perdida es culpable o si es imputable al deudor. la obligación
también se extlngiie en cuanto a que el deudor no puede ser obligado .t
entregar la cosa que ha perecido, porque a lo imposible iiadie está obli-
gado; pero el deudor no queda extinguido de responsabilidad; la obliga-
cidn cambia de objeto, y en lugar de dar la misma cosa, quede obligado
al precio de la cosa y a Indemnizar perji~lcios,como consecuencia ds
aquel principio de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa
La perdida es culpable o es irr~putableal deudor, en primer lugar.
cuando ella proviene de un hecho o culpa. El deudor de especie o cuer-
po cierto esth obligado a conservarlo hasta su entrega y a emplear en
su custodia el debido culdado. mayor o menor según sea la naturaleza del
contrato. Si el deudor no emplea el debido cuidado. debe indemnizar
los perjuicios y pagar el prscio de la cosa.
El C. Civil habla frecuentemente. al referirse a esta materia. de
la perdida de la cosa que proviene por hecho o culpa del deudor. No son,
sin embargo, hecho y culpa del deudor dos expresiones sinbnirnas. En
el hecho del deudor se comprenden los actos positivos que el cieiidor eje-
cute y que a consecuencia de ellos producen la destruccidn de la cosa;
en cambio, hay culpa, cuando el deudor peca por no obrar. por oniisión,
por falta de cuidado o por negligencia. Por eso, los romanos decían
que cuando hay un hecho del deudor. hay responsabilidad "in cori-titerido"
y en el caso de la culpa. hay responsabilidad "in omitendo".
La distinción entre hecho y culpa no es solamente de palabras,
tiene sus consecuencias jurídicas. Cuando la cosa perece por culpa del
deudor, el deudor esta obligado al precio de la cosa y a la indemniza-
ción de perjuicios, como lo dispone el artículo 1672 en su inciso lo,en
cambio, si el deudor peca por acción, si hay un hecho da su parte. la res-
ponsabilidad s610 se limita al precio de la cosa y no a los perjuicios co-
mo se desprende del articulo 1678 que dice: "Si la cosa debida se des-
truye por un hecho voluntario del deudor, que lnciill>ablc?mente igno-
raba la obligacióri. se deberá solamente el precio sin otra indernnir~cibn
de perjuicios" En este caso ha habido un hecho del dcudor, que igriora-
ba la existencia de la obligación. Es claro que si el deudor. a sabienclas
de la obligación. ejeciita hechos destinados a dañar al acreedor. no s61o
habrd culpa, sino dolo. El ejemplo que los autores ponen para explicar
el articulo 1678 es éste, que es verdaderaniente rebuscado. Juan, en un
testamento. lega un caballo a Pedro. El heredero ignora l a existencia
del testamento, y. en consecuencia, la existencia de la obliynci6n que ha
contrafdo de entregar el caballo a Pedro. Ignorando este obligación. se
sirve del caballo, lo destruye o lo mata. Se aplica entonces el artfculo
1678.
 En el hecho o culpa del deudor se entiende no 9610 el hecho o cul-
pa suyo, sino el de las personas por quienes fiiere responsable, y estas
personas son las indicadas en el titulo de los detitos y cuasldelitos quo
estudiaremos en el momento oportuno. E l articulo 1679 dice a este res-
pecto: "En el hecho o culpa deI deudor se comprende el hecho o culpa
de las personas por quienes fuere responsable".
En el segundo caso en que la pérdida del cuerpo cierto que se de-
be es imputable el deudor. es cuando la perdida sobreviene durante
la mora del deudor, y aqui hay qtie distinguir dos casos: a l si el cuek-
po cierto no hubiere perecido s i oportunametite hubiera sído entregado
al acreedor, 'el deudor esta obllgado al precio d e la cosa y a Indemnizar
los perjuicios de la mora; b) pero si el cuerpo cierto hubiera perecido
igualmente en manos del acreedor a consecuencia de caso fortuito, el
deudor estará obligado sólo a la indemnización de los perjuicios de ta
mora, [articulo 2672, inciso 29).
Asl como la mora del deudor agrava la responsabilidad suya, la
mora del acreedor aminora le responsabilf(iad del deudor, porque si
el cuerpo cierto perece en este caco, e l detidor s61o es responsable de su
culpa grave o dolo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1680:
"La destrucción de la cosa en poder del deudor, despues que ha sido ofre-
cida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla. no hace res-
ponsabfe al deudor sino de su culpa grave o dolo".
La excepción que tienen estas reglas que se acaban de indicar, es
la del ladrón. "Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, dice el ar-
ticulo 1676. no le serh permitido alegar que ia cosa ha perecldo por
caso fortuito. auit de aquellos que habrían producido la destruccibn o
pdrdida def cuerpo cierto en poder del acreedor". La Iey quiere castigar
asi al que iridebldamente se ha apropiado de una cosa con el ánimo de
lucrarse. El hurto se caracteriza esencialmente en que en 61 no existen
ni la violencia o lntimidsclón en las personas, ni la fuerza en las cosas,
que son las caracteristicas del robo. El artículo 1676 castiga indistin-
tamente al que hurta o al que roba. Como las palabras de la ley deben
entenderse en su sentido natural y obvio. y habiéndose definido por ei
legislador las palabras hurto y robo, no pueden aplicarse sino a los ca-
sos que contemplan.

Pruebe
En cuantr, a la prueba de este modo de extinguir obligaciones, bien
poco hay que decir, cuando ya esto ha sido estudiado.
Incumbe probar la extlnclón de la obligación al que la alega, por-
que !a pérdida de Ia cosa debida producida en poder del deudor, se pre-
sume siempre culpable. "Siempre que l a cosa perece en poder del deu-
dor, dice el articulo i671, se presume que ha sido por hecho o culpa au-
ya": tanto mhs cuanto que el art. 1547 del C. Civif nos ha dicho que
la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega. y que la prueba de
la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Innece-
índice
sariamente el artículo 1674 nos viielve a repetir la misiiid re(~la.~.li,,ii,l,~
dice: "El detidar es obligado a probar el caso fortuito qlie alcg~a". "Si
estando en mora pretende que el cuerpo cierto habria p t : r ~ c i r li!liinl-
~~
mente en poder del acreedor. será tambi6n obligado a prol~nrio".

Efectos de este modo de Extinguir Obligaciones

La p6rdida de la cosa debida extirigue la obligí1ci6ii con todos sus

accesorios, prendas e hipotecas; el deudor queda relevado de toda res-
ponsabilidad, salvo las obligaciones señaladas anteriormente. Si I;i otjli.
gacicin se ha extinguido, porque el cuerpo cierto ha desaparecido y se
ignora si existe, y el cuerpo cierto aparece posteriornierite, revive la obli-
g:ici6n, porque ha desaparecido la causa que la extiriyiiió y por eso. el
articrilo 1675 dice que "si reaparece la cosa perdida ciiya existericia s.
iqiioraha, ~>udráreclamarla el acreedor restituyendo lo que hiibiere re-
cibido en ra7óri de su precio".
Si bien la obiigaci6n se extingue por la perdida de la cosa que se
debe, el acreedor tiene derecho para exigirle al deridor qiie le ceda los
dercc:tins o acciones que tenga contra aquellos por cuyo hecho o culpa Iia
ya tlssaparecido la cosa, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1677.
Si es el acreedor e l que soporta los riesgos, s i e l deudor no respon-
do rftd (:aso fortuito, justo es que el acreedor tenga derecho a reclainar la
indt?tiii~ir:ir:iiiri que corresponda cuando la pérdida de l a cosa sea im-
pt~tablea terceros por cuyo hecho o culpa no responde el deiidor, por-
que (lo In contrario habrla iin enriquecimiento sin causa para el deudor
si éste cluediira exonerado de la obligacibn, a la vez qtie ptttfiera 61 co-
brar la correspondiente Indemnizaci6n de porjulclos. Vamos a uri ejem-
plo. Se vr?ndc uria sementera de trigo situada cerca de la linea fbrrea, y
uria 1oc:oniotota ( p ~ e110 tiene en sii chimenea la rejilla que ordenan 10s
rc?glairiri.iitorl(le los fcrrocarriles. Incendia el trigo. En esto caso la p6rüi-
da del iiigo in siifre o1 comprador, esto es. el acreedor (le1 trigo. quien
no p~if:~lo c:xitjir al vendedor que le entreguo dicfto trigo, porque éste
se qiit~rrir'~Y está obligado a pagar su precio. En virtud de la disposi-
ción do1 aiticitlo 1677, si el cleiidrir pudiera reclamar aderrifis del pre-
cio ya ro<:it)illo, la indemnizaci61t de perjuicios. recibiría por dos lados
y li;~ltti:i. ori r;or1secuencia, un enrirltiecirniento sin causa; t?n este caso
ser(:+ nl r:i)iii~trarforquien tendría derecho a reclamar los pt!rjulctos. exi-
gic:ti~lotf~:l ~Ieiirlurque le ceda sus rierechos. SI el trl o estilviera asegu-
7
rado, e l r:r~rnl)ratlor tendría derecho para exlgirle a vendedor quo le
<;e(lic?rao1 segiiro; y si el seguro os cobrado por el vendedor, el compra.
dnr tc?iidrla lo facultad de exigirle el precio de dicho seguro.

LA PRESCRIPCION EXTlNTlVA
Concepto de la Prescrlpcióm
Para terminar los modos de extln<rliir las obligaciones. nos corres-
ponde ocuparnos de la preucrlpclón que extingue las acciontrs y dere-
chos ajenos.
 El articulo 2492 define la prescripcicin diciendo que "es un modo
de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos aje-
nos. por haberse poseido las cosas o no haberse ejercido dichas accio-
nes y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los de-
más requisitos legales".
De esta definición se desprende que la prescripción es de dos cla-
ses adquisitiva o usucapión y extíntlva o IiberawrIe. La prescripcl6n ad-
quisitiva o usucapión sirve para adquirir el dominio de las cosas aje-
nas, y por eso. el articulo 588 la señala entre los modos de adquirir
el dominio. La prescripcidn extintiva o ltberatoria sirve para liberar de
las obligaciones extInguiéndoIas, y de ahf que la mencione el arttculo
1567 en su N* %O?.

Ambas clases de prescripci6n tienen un elemento común, e1 tiempo.

Pero el tiempo por s i solo no crea ni produce nada; para que produzca
sus efectos es menester que otros elementos vengan a aliadirse a 61, efe-
mentos que varlan según sea fa clase de prescripcián de que se trate; y de
ahí que diga el artículo 2492 "y concurriendo los demás requisitos le-
gales". Tratándose de l a prescripcilin adquisitiva el tiempo debe ir acom-
pañado de la actividad del acreedor; tratdndose de la prescripción ex-
tlntiva es la inacción del acreedor su pasividad, el no ejercicio de sus
derechos o acciones durante e l tiempo prescrito por la ley, lo que opera
esta prescripción.
De lo anterior se desprende que la prescripctbn extfntIva se dife-
rencia fundamentalmente de la prescripcidn adqulsItiva no a610 en los
requisitos prescrltos por la ley para une y otra, sino tambidn en ta fina
lidad que una y otra persiguen y en los efectos que una y otra producen;
porque mientras una sirve para adquirir el dominio de las cosas ajenas,
la otra sirve para extinguir te8 obligaclones. Por eso, m4s Ibgim habrla
sido el Cddigo chlleno si ias hubiese tratado seperadamente ocupáhdose
de ta prescripción adquisttiva a! tratar de tos modos de adqulrIr el domi-
nio y tratando la prescripcl6n extintiva al ocuparse de la extincidn de
las obligaclonss; de ahi que el programa de la Escuela de Derecho sea
m4s lógico que nuestro Código.
La razdn por ia cual el CddIgo chileno ha reglamentado ambas pres-
cripciones conjuntamente, es una razón de orden histórica; se si u16 en
9 P
esto el criterio del Código francbs, criterio ue se justfffca con e deseo
del legislador de evitarse repettclones inútt es, porque como se dijo al
estudiar la prescripcidn adquisitiva, sf bien ambas prescripcionetl se di-
ferencian esencialmente en los fines que persiguen. hay sin embargo,
una serie de reglas que son aplicables a una y otra especie de prescrip
ción; por esto, el legislador prefirió tratarlas en el mismo título.
De conformidad con el articulo 2492. puede definirse fa prescripción
extlntiva diciendo que es m modo de extinguir las accfoneu y derechos
por no haberse elloa e ercido durante de* tiempo, y eonwrrisa
aj-
i
do [os demas requisitos lega es.
 El fundamento de la prescripcion extintiva es sencillamente la uti-
lidad social. No hay que ir a buscar su fundamento en razones de or-
den filos6fico o de orden jurídico, porque estamos en presencia de una
institiicion establecida por el legislador en atención a que la sociedad la
necesita, y cada vez que la sociedad necesita una regla de derecho para
la satisfacción de sus necesidades, el legislador dicta la regla de dere-
cho cuolquiera que sean las consideraclonec de orden filosófico o jurí-
dico que puedan invocarse: y si se pretende ir a buscar a estas fuentes el
fundamento de la prescripción. no se le encontrará.
Así como sin la prescripci6n adquisitiva no seria posible la esta-
bilidad de las propiedades y nadie estaría cierto de ser propietario, por-
que auriciue los años transcurrieran los propietarios estarían siempre
a
expuestos a perder sus propiedades en resencia de las pretensiones de
un tercero que se dijera dueño Invocan o cualquier titulo así tambidn la
prescripción extintiva es un beneficio establecido en favor de los deu.
dores, porque si ella no existiera el deudor se verla obligado nuevamen-
te a efectuar el pago, en caso de un nuevo cobro de parte del deudor, s i
hubiera perdido, por ejemplo. e l documento en que constaba la cancela-
cidn de la deuda; ante esta situación, los deudores tendrían que guardar
todos los documentos aun los de tiempos mds remotos, para opon6rselos
al acreedor que pretendiera exigir un nuevo pago de la deuda.
Es cierto que la prescrl ci6n es hasta cierto punto una institucidn
inmoral, porque puede conc/'ucir a una expoliación ya que puede su-
ceder que e l deudor no haya cumplido la prestación debida y la prescrip-
ción. no obstante eso, lo libere del pago. No podemos dejar de recono-
cer que la critica es fundada: pero tampoco se puede dejar de reconocer
que los beneficios que presta son superiores a los males que causa, que-
dando estos de sobra compensados con aquellos. Por otra parte. los in-
convenientes que la prescripcldn puede tener, se desvirtúan en parte o
desaparecen por completo si se considera que al acreedor se le da un largo
plazo para que pueda ejercitar sus acciones, y si el acreedor no las hace
valer, ¿no es justo que la desidia y la deJacl6n del acreedor sufran un cas-
tigo de parte de la ley? Finalmente, la ley pone en manos del deudor el
dorecho de invocar o no la prescripción, 81 sabrB invocando su concien-
cia, s i alega o no la prescripcldn.
Todo esto ha hecho pensar a los le isladores, de todos loa tiempos
y de todos los paises, en la necesidad c? e adoptar la prescripción, y, por
eso, no hay Código que no la reglamente.
¿Cómo opera la Prescripci6n Extlntiva o Llberatorla?
El No lo? de articulo 1567 del C. Civil dice que la prescripción es
un modo de extinguir las obligaciones. en lo que parece indicar que lo
que se extingue mediante la prescripci6n extintiva o llberatorla, es la
obligación. "Las obligaciones se extinguen ademds en todo o en parte.. .
10o Por la prescripción". Asi dice el artfculo 1567 en su parte pertinente.
Y el artículo 2520 del mismo Cddigo vuelve a hablar de la prescrip
 cidn que extingue las obiigaciones; todo lo cual parece menlfestar que
cn el Bnimo det legrslador fuera fa obligacibn la que se extingue mediante
el transcurso del tiempo. Sin embargo, no es ast. ta que se extlngue
mediante la prescripcihn es el derecho o accidn del acreedor. y por eso
el articulo 2514 habla de la prescrtpcidn que exttngus las acc- y da
rechos ajenos.
En realidad. lo que se extingue por la ptescripcidn extlntlva no es
ia obligación, sino la acción o el derecho del acreedor pan exigir el cum-
plimiento de la obligacidn de parte del deudor. S1 durante el tiempo se-
Ratado por le ley el acreedor no ha ejercido ese derecho, se extlngve su
derecho y queda colocado en la frnposlbiiidad jurídica de poder compe-
ler ai deudor al cumptimiento de la obligadbn, y como consecusncb de
esa imposibilidad se produce ¡a liberaci6n del deudor. no porque el deu-
dor haya satisfecha el acreedor en su dsracho. dno parque d acreedor
na tiene medio alguna para podar forzar al deudor a tr resllzaclún da
la prestación debida. Y la prueba mBb evidente que el vinculo JurMrco
denominrido obligacidn, no se extingue. es el hecho de que la obligacidn
se transforme m natutat; el artfcub 1470, No S, del C. Civil enume-
ra entre las obtigacloner nahutslss a lar obfipacionss civiles exttnguldas
por la prescripcidn. Si fuera la oblfgsci6n b que se extfnguisn por la
prescripción, no habtie ni podria habr wpa obllgaclón natural. y el
pago que el deudor hiciera podría repetir= por fait. de causa. Entre
tanto. la situscián jurfdica es diamettshnente opuesta: el pago tiene cau-
u y si sa efectuado por quien tiene ta libro adminietracibn de sus bie-
m, d i al acreedor el derecho para retenerlo. Por aso, podemos decir
entonces. con mucho m4s propiedad. que tr pérdida que produce fa pres-
crlpción as La del derecho o eccidn del acrsedor: pero de ninguna manera
destruye IP prescrlpcldn sxttntivr: el vinculo juridioo. la obtigrclbri, que
continúa subsistiendo; eso SI qw de obligación civil, pasa r 8er natural.

El articulo 2514 del C. Civil establece que "la prescripcfdn que

extingue las acciones
r
&trechos ajenos exige solamente cierto lapso de
tlempo, durante el cua no se hayan ejercido dichas acciones"; y que "se
cuenta este tiempo, agrega en su incito 2r. dmde que I8 abHlgecih se
ha hecho exigible".

De este úrtícuio aparece que k s eiemsntos de la prescripción son

dos: l a inaccrdn del acreedor y el trsnscurso del tlempo aiMal& por la
ley; o, en otros terminos, el no ejercicio del &echo durante al tiempo
qrre sahata la ley. No se requiere m4s; el advemo "mlamente" empiea-
do por el legislador, manifiesta de modo claro !o que se viene diciendo.
No se requiera, en consecuencia, para que la prescripción extlntiva se pro-
duzca, i i r l;i declaración del acreedor, ni siquiera sentencie judicial, por-
que como ya se ha dlcho, la sentencia del juez se requiere para dejar
cnnstancia que la prescrlpcidn ha producido sus efectos. ya que no es
ta scnteiicia la que produce la prescrlpcibn, sino el cumplimiento de los
requisitos señalados por la l e y , por lo que puede decirse que la pruscrip
ción se produce de pleno dereclio. al igual que la cornpeiisacibri. con tal
que sea alegada por el deudor.
La prescripcion corre, dice el articulo 2514. inciso 2". desde que la
obligación se ha hecho exigible. Es menester que el acreedor haya es-
tado en situación de poder ejercitar su derecho y no lo haya ejercitado.
Es, hasta cierto punto. la desidia del acreedor la que quiere sancionar
la ley con la prescripción. Se comprende que si el acreedor no Iia podido
ejercitar sus derechos, no debe sufrir las consecuencias de la prescripción
extintiva. "Al impedirlo no le corre plazo", dice un adagio; y de ahí
que la prescripción empiece a correr desde que la obligación se haya he
cho exigible, porque sólo desde ese momento el acreedor se encuentra
colocado en la situación jurídica de poder hacer valer sus derechos
No hay más excepción a esta regla que el pacto coniisorio eri que
el plazo se cuenta desde el día en que se celebra el contrato, a virtud de
l o dispuesto en el artículo 1880 del C Civil.
Si la prescripción se cuenta desde que la obligación se ha tiecho
exigible, es claro que en las obllgaciones a plazo no empieza a correr
sino desde el día en que se cumple el plazo; y si la obligación es condi-
cional, la condición suspensiva, desde que la condición se cumpla; o si
es de condición resolutoria, desde el día en que e l contrato se haya ce-
lebrado.
En cuanto al cómputo de los plazos se observarhn las reglas con-
tenidas en los artículos 48, 49 y 50 del C. Civil; de manera que los dias
se entenderán completos y correrán hasta la media noche del último día
del plazo. No cabe, en este caso, aplicar la regla del articulo 2508 acerca
de que entre ausentes cada dos dias se contarán por uno. porque esa
regla sólo tiene cabida en la prescripción adquisitiva ordinaria.

¿Cuál es el Plazo de Prescripcidn señalado por la Ley?

No es posible a este respecto dar una respuesta única y categórlca.
La ley ha dividido para este efecto la prescripicidn extintiva en dos cla-
ses, en prescripción de largo tiempo y en prescripcidn de corto tiempo.
De la prescripción de largo tiempo se ocupan los artículos 2515 a 2520
inclusive, y ella tiene lugar respecto de todas las acciones a las cuales la
ley no les haya señalado un plazo especial de prescripiclón. De manera
que cada vez que se trate de saber en que plazo o en que tiempo prescri-
be una acción, lo primero que hay que averiguar es si tiene o no un pla-
zo especial de prescripción: si lo tiene, se aplica dicho plazo, porque
la regla particular prima sobre la regla general; si no lo tiene, rige la
regla general y se aplica el derecho común.
La prescripcidn de corto tiempo es la otra especie .de prescripción
extintiva. y a ella se refiere el párrafo IV del título de la prescripción.
en sus artículos 2521 a 2524.
 TEORIA DE IAS OBLIGACIONES

Anibas especies de prescripción extintiva se diferencian en los pl,i-

ros sefírilados, en la reglar; a que quedan sometidas y en los efectos quc
en ciertos casos producen. Por este motivo las estudiaremos separad?.
mente.
f . La Prescripcihn de Largo Tiempo
A este respecto es imposible señalar una regla única acerca del
tiempo requerido por ta ley para que ella produzca sus efectos, aunque
algunos hayan creido que la regla genera[ y que el plazo Único señata-
do por e l legislador, es el contenido en el articulo 2515. Esa creencia
deba desecharse, porque para poder resolver con acierto el plazo de pres-
cripción que la ley ha señalado a las diversas acciones, hay que tomar
en consideración su naturaleza y el objeto que ellas persiguen; y toman-
do en cuenta estos dos factores, la naturaleza de la acción y el objeto
por ella perseguido, verenios que la ley ha estado muy lejos de señalar
un plazo único para que se extinga la obligación, y que, a este respecto,
hay que hacer un examen comparativo de los artículos 2515, 2516 y
2527. Cabe advertir que el CSdigo de Bolivia, por ejemplo, ha hecho
esta clasificación, que se desprende de los tres artículos que se acaban de
citar, en forma bastante clara.
De los articulas 2515. 2516 y 2517 resulta que para los efectos de
determinar el plazo señalado por la ley para la prescripción extintiva
de largo tiempo. hay que distinguir entre las acciones de obligación y
las acciones propietarias. Las acciones de obligaciones son las que deri-
van de tos derechos personales o créditos. Tienen por objeto reclamar
el cumplimiento de una obligacibn, y solo pueden intentarse. consecuen-
cialmente. contra las personas obligadas, contra aquellas personas que
por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas.
Las acciones propietarias son las que tienen por objeto reclamar
iirtderecho poseido por otro, es decir, aquellas que tienen por objeto
hacer volver la posesidn del derecho a su titular, posesión que se encuen-
tra en manos de un tercero, con lo cual perturba el goce del derecho a la
persona a quien le pertenece. Ejemplo tipico: la acción reivindicatoria,
que dada a su naturaleza. puede intentarse contra cualquiera persona
que posea el derecho de que se trate.
Las acclo.~esde obligación, se subdividen a su vez, para este efec-
to en dos categorías: "Las acciones de obligación propiamente tales",
como las derivadas de un contrato de venta, arrendamiento mutuo. so-
ciedad, comodato. etc.; y "las acciones reales o accesorias de obliga-
ción". Las acciones de oblfgación propiamente tales son aquellas que re-
sultan de un contrato o de cualquier otro hecho jurldico que produzca dere-
chos personales; son tales, en consecuencia, las derlvadas de fa totalidad
de los contratos, excepto la prenda y la hipoteca. las derivadas de los
cuasicontrstos, las derivadas de los delitos y cuasidelitos y de las obli-
gaciones simplemente legales, porque todos estos hechos producen de-
rechos personales o créditos.
ARTURO ALECSANDRI ROORlGUEi!

Las acciones reales o accesorias de obligación son tambidn las que

emanan de un contrato. pero de un contrato accesorio. de un contrato
destinado a servir de garantia a una obligación principal; y se llaman
reales, porque algunos de estos contratos. como la prenda y la hipote-
ca, prodilcen o engendran derechos reales, a diferencia de lo que ocu-
rre con la generalidad de los contratos que s61o son fuente de derechos
personales Entre las acciones reales o accesorias de obllgaclón pueden
clasificarse todas aquellas acciones emanadas de un contrato u obligación
accesoria. la prenda. la hipoteca, la anticresis, la fianza, y en general,
de cualquier otro contrato innominado que los hombres puedan cele-
brar y que la ley conozca con el nombre generico de caución.

Las acciones de obligación propiamente tales estdn regidas, en cuan-

to a su prescripción por el artículo 2515; las acciones reales o acceso-
rias de obligación están regidas por el articulo 2516, y las acciones pro-
pietarias. destinadas a reclamar un derecho poseido por otro. estan re-
gidas, en cuanto a su prescripción. por el artículo 2517. Veamos aho-
ra en que plazo prescribe cada una de estas acciones.

A .-Plazo de Prescripcián e n las Acciones d e O b l i g r c i á n

propiamente lales

Las acciones de obligación propiamente tales, las que emanan d3

un contrato principal que sólo engendra derechos personales, prescriben
en diez años si son ejecutivas, y en veinte si son ordinarlas; trascu-
rridos diez años se habr6 perdido la acción ejecutiva y la acci6n subsis-
tirá por otros diez aAos en el carácter de ordinaria. A este respecto dice
el artículo 2515: "Este tiempo es en general de diez años para las ac-
ciones ejecutivas y de veinte para las ordinarias". "La acción ejecutiva
se convierte en ordinaria por el lapso de diez años, y convertida en
ordinaria durarA solamente otros diez años"
La acción ejecutiva es aquella que se funda en un titulo a que la
ley atribuye fuerza ejecutiva. con arreglo al articulo 456 del C. de P
Civil; es decir, la que se funda en un titulo que lleva aparejada eje-
cución, como una escritura pública, primera copia u otra posterior da-
da con decreto judicial, o una sentencia firme sea definitiva o Interlo-
cutoria, o un instrumento privado, reconocido judicialmente o mands-
do tener por reconocido, o cualquier otro documento al cual la ley atrl-
buye fuerza ejecutiva. Se dice que la acción que de estos Instrumentos
emana es ejecutiva, porque tiene fuerza suficiente para llevar al deudor
a la ejeciición forzada de la obligación.

La acci6n ordinaria es aquella que tiene por objeto la declaración o

reconocimiento de un derecho que se disputa, y que debe ventilarse en
juicio ordinario por no estar establecida su existencia m un documento
al cual la ley atribuya fuerza ejecutiva; la acción de nulidad, la acción
resolutoria. etc.. son acciones ordinarias; l a accibn que el vendedor tie-
ne para exigir el pago del precio que no conste en alguno de loa docu-
 TEORIA DE LAS OBUGACIONES

metitos que hemos señalado con fuerza ejecutiva, es tambidn una acción
ordinaria.

La acción ejecutiva prescribe en diez aiios. En realidad, no es la

acción la que prescribe, porque la accidn subsiste otros diez años co-
mo ordinaria. t o que efectivamente prescribe es el derecho a servirse del
procedimiento ejecutivo y especial que de ella emana.

Esta prescripcíón de la acción ejecutiva presenta una peculiaridad

especial, como lo veremos mhs adelante: ella puede ser declarada de
oficio y no se suspende respecto de las personas a favor de las cuales
la ley ha establecido el beneficio de la suspensidn.

B.-Plazos de Prescripción de las QblIgaciones Accesorias

o Reales de Obfigación
En cuanto a fas acciones accesorias o reales de obligación pres-
criben conjuntamente con la obligacibn a que acceden, como consecuen-
cia de aquel aforisrho jurídico de que lo accesorio sigue la suerte ds
[o principal. Si el C6digo ha definldo el contrato accesorio como aquel
que accede a un contrato principal, sin el cual no puede existir, era 16-
gico que hiciera prescribir estas acciones iunto con las obtigsciones a que
acceden. Por eso, dice el artículo 2516: "La acci6n hipotecaria. y las de-
más que proceden de una obligaci6n accesorfa prescriben junto con la
obligación a que accedan". Con este artfculo entonces, es absurdo soste-
ner o decIr que la acción hipotecaria. prescribe en diez años. qn veinte
años o en treinta aAos, o que la accidn emanada de la fianza prescribe
en tal otro plazo. La acci6n prendaria, fa accidn hipotecaria y en gene-
ral la acción de cualquier contrato destinado a garantizar un contrato prin-
cipal, prescriben en el mismo tiempo que la ley seiíala a la acción del
contrato principal. Si la acción del contrato principal prescribe en veinte
aAos, la acci6n hipotecarla prescribe en 20 años; s i la accfón del con-
trato principal prescribe en dos o tres años, la acción hipotecaria y de-
mds acciones accesorias, prescriben también en esos mismos dos o tres
años. Y no ha podido el legislador fijar otra regla ya que de no ser asl,
si les hubiera fijado a estas acciones mds tfempo que el def contrato
principal, se habría llegado al absurdo de que, sln embargo. de estar
prescrlta la acción principal, quedaría subsistente la acción accesorfa que
garantizaba P , contrato principal.

C . -Plazos de Prescripcián de las Acciones Propietarias

EII cuanto a las acciones propietarias, aquellas que tienen por ob-
jeto reclamar un derecho poseído por un tercero, esto es. las acciones
de dominio, las que emanan del derecho de dominio, como la acción rel-
vindicatoria, por ejempto, cuyo objeto es reclamar la posesión del de-
recho de dominio que otro individuo tiene sin ser propietario de la cosa,
esthn sometidas a una reglamentacídn especial, por su cardcter tan
"su¡ g6neris" que emana de la especial naturaleza del derecho de do-
minio. Las acciones de obligación de cualquiera clase que ellas sean,
sean propiamente tales o accesorias. se distinguen por el simple tras-
curso del tiempo durante el cual el acreedor no las haya ejercitado. No
puede aplicarse la misma regla a las acciones propietarias. El dominio
no se pierde por el no ejercicio. El dominio es un derecho que consiste
en la facultad de usar, gozar y disponer arbitrariamente de una cosa
no siendo contra ley o contra el derecho ajeno. En el ejercicio de es-
tas faciiltades que el dominio otorga a su titular, éste puede hacer de
la cosa que le pertenece, cuanto le plazca, no perjudicando el derecho
ajeno ni contrariando las disposiciones legales. Una de las manifesta-
ciones de este ejercicio del derecho de dominio es y puede ser el abando-
no de la cosa que pertenece a su propietario, ya que el dominio otorga
a su titular el goce y disposición arbitraria de ella. Si no se entendie-
ran asi las cosas, el propietario tendría que gozar positivamente de lo
que le perteneciera para conservar su derecho de dominio. Dejaría en-
tonces este derecho de ser un derecho tal cual se ha definido el C Ci
vil. Por esta razón, el dominio no se pierde por su no ejercicio; y por
eso también el dominio se manifiesta de múltiples maneras, y entre
esas maneras o actividades está la de gozar a sir arbitrio, o sea en la for-
ma que mejor parezca o mejor cmvenga, no siendo contra ley ni lesio-
nando el derecho de terceros.
Si el dominio no se pierde por el no uso. es evidente entonces que
no basta el simple transcurso del tiempo durante el cual no se haya ejer-
citado el derecho para que la acción propietaria o de dominio prescri-
ba; es menester que otra persona haya adquirido ese dominio, porque
casi necesariamente ha de pertenecer a alguien. pues nadie pierde el do-
minio de sus cosas por no usarlas o no gozarlas, sino cuando otro indl-
viduo, por no usarlas su dueiio. adquiere la posesión de ellas.
Si es así, es evidente entonces que las acciones propietarias no se
pierdan mientras no se pierda el dominio, y por esto dice el articulo
2517 que "toda acci6n por la cual se reclama un derecho se extingue
por la prescripclón adquisitiva del mismo derecho". Es decir, la acción
reivindicatoria, la acción de dominio que tiene el propietario para recla-
mar la posesión de su derecho de dominio y cuya posesión tiene otro
individuo, no se pierde por el hecho de no gozar su propietario la cosa
que le pertenece o de no ejercer la accidn que l e compete, sino que se
pierde como consecuencia de la pérdida del derecho de dominio que
el propietario tiene en la cosa; y como este derecho no se pierde sino
cuando otro lo ha adquirido por prescripci6n, s6Jo entonces se viene a
perder la acci6n que emana del derecho de dominlo.
La acción reivindicatoria no prescribe, por consiguiente, en un plazo
único de prescripción, sino que puede prescribir en tres como en seis,
diez o más años, y no como erradamente dice el señor Barros E. que
la acción reivindicatoria prescribe en un plazo único. en veinte años.
Prescribirá en el plazo mínimo de tres aiios, o prescriblt$ en sels aíios,
en diez años, en quince años, en veinte afios. Si alguna regla pudiera
darse a este respecto, podria decirse que la accidn reivindicatorla pres-
 TEORtA DE LAS OBUGACIONES

c i i b e cn et tienipo necesario para que otra persona pueda gozar el do-

minio de la cosa por prescripci6n adquisitiva. La prescripción adquisi-
tiva, en este caco. desempeña un doble papel como modo de adqulrir
el dominio y como modo de extinguir la acción reivindicatoria de1 pro-
pictarin anterior al que adquiere el dominio.
Hay, entonces, una diferencia fundamental entre las acciones de
obligación y las acciones propietarias: las primeras, cualesquiera que
eiias sean, se extinguen por la simple inacción durante el plazo seAala-
do por la ley; el zcreedor que durante veinte años no le cobra la obll-
gación al deudor, pierde su derecho; no se requiere mais. La acciSn pro-
pietaria no se extingue por el no ejercicio de ella durante cierto tiern-
po, y el propietario que deja transcurrir veinte años o más. sin ejecutar so
acción, no por eso la ha perdido, porque ella sólo se extingue cuando
por otra persona se haya adquirido el dominio de la cosa, ya que lo que
hace perder l a acción reivindicatoria es la adquisición del dorntnfo por otra
persona. La razón juridica de ello es clara; en las acciones personales.
en las acciones de obligación, el derecho se manifiesta por la acción, por-
que el derecho y la accihn son dos cosas que se confunden. en forma que
se puede decir que el derecho no se manifiesta en el hecho, sfno por
la accidn, o, en otros t6rrninos. no se ejerce el derecho personal mien-
tras no se manffieste, y desde el momento en que se ejerza, se transfor-
ma en accibn, porque la obligación consiste en una necesidad juridica,
y porque, en este caso, el derecho consiste en la facultad que el acreedor
tiene en poder compeler a su deudor al cumplimiento de la obligación
de manera que el acreedor usa su derecho cuando ejerce su facultad de
poder obligar al deudor al cumplfmiento de la prestación debida. El de-
recho y la acción se idehtifican en forma tal que el derecho personal no
se ejerce sino cuando se deduce la accibn; por eso, no ejercitada la acci6n
durante cierto tiempo, no es fa acción la que se pierde, sino el derecho
como consecuencia de haberse extinguido la acci6n que de ese derecho
emana.
Tratándose de las acciones propietarias no puede decirse que su-
cede lo mismo. El derecho y la acción no se confunden ni se identifi-
can hasta el extremo de decir que el derecho se ejerza cuando se deduz-
ca la acción. porque el derecho de dominio se puede manifestar en múl-
tiples actividades. ni es necesario que su titdar vaya perlddicamente
a los tribunalr S de justícia a ejercitar la acci6n reivindicatoria. ¿Cu$n-
do aparece 1.t acción en el qerecho de dominio? Cuando un tercero lo
perturba; sólo entonces nace la acción para obtener el reconocimiento
del derecho; y, ¿cuando se pierde la accibn reivindicatoria? Si la accibn
reivindicatoria es la consecuencia del dominlo, porque ella compete al
dueño de una cosa singular de que no está en posesibn, y si el domlnio
no se pierde por el no ejercicio o por e l no uso, IOgicamente la accidn no
se perderá por esta misma razbn, sino cuando el derecho se pierda. y el
derecho se perderá cuando otra persona haya adquirido el domtnlo de
la cosa por prescripcibn. Por eso, puede decirse que en el caso de la pres-
cripción de la acción propietaria. la accidn se extingue o se pierde co-
mo consecuencia de la pérdida del derecho de donde la acción nace.
 La Suspensión y Ir Interrupción en l a Prescripción
Extlntiva de Largo Tiempo

La prescripcidn extintiva de largo tieinpo se interrumpe y se sus-

pende a virtud de lo dispuesto en los artlculos 2518, 2519 y 2520. Co-
mo ya sabemos lo que es la interrupción
r la suspensión, nos limitare-
mos sencillamente a dar las reglas especia es que sobre esta materia ha
dado el C. Civil.

La prescripción extlntiva de largo tiempo. al igual que la adqui-

sitiva, se interrumpe natural y civilmente. Se interrumpe naturalmente
según el articulo 2518 por el hecho de reconocer el deudor la obligación,
ya expresa, ya thcitamente. No hay aqul la constitucidn de una n u a
va obligación. ni se ha contraído un nuevo vinculo juridico en favor
del acreedor, sino que es lisa y llanamente el reconocimiento de una
obligación preexistente.
Hay un reconocimiento expreso cuando el deudor, en terminos for-
males y explícitos. manifiesta reconocer la obligacl6n: hay un reconoci-
miento thcito cuando el deudor ejecuta cualquier acto que revele en él
la intención de reconocer al acreedor su derecho, como si pide plazo, si
da garantia, etc.
En cualquiera forma que el reconocimiento se haga, sea por escrito,
sea verbalmente, en virtud de la convención, etc.. es siempre vdlido,
porque la ley no lo ha sometido a formalidades especiales.

La prescripción se interrumpe civilmente por la demanda judicial

intentada por el acreedor contra el deudor cobrhndole la obligación. salvo
los casos enumerados en el artfculo 2503, a virtud de lo dispuesto en el
mismo artlculo 2518 que dice: "La prescripción que extinaue laa accione8
ajenas puede interrumpirse. ya natural, ya civilmente'. "Se interrum-
pe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya
expresa. ya tácitamente". "Se interrumpe civilmente por la demanda
judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2503".
Los casos de excepcidn a que se refiere el articulo 2503 son, en
primer lugar, la notificación de la demanda hecha en forma no legal;
en seguida, si el concurrente se desiste expresamente de la demanda o
cesa en la persecucidn por mhs de tres aRos, y finalmente. si el dernan-
dado obtiene sentencla de absolución.
Para que la interrupción civil se produzca. es necesaria una de-
manda judicial y que ella sea notificada en forma legal; pero nada dice
el Código respecto a la demanda intentada ante un tribunal incompe-
tente, que a mi juicio, interrumpe la prescripcibn, porque hay una ma-
nifestaci6n expresa del acreedor de no renunciar a su derecho, y porque
las cuestiones de competencia son tan dificiles de conocer en la prhc-
tlca que aun los mismos jueces las ignoran, y no se puede obligar a los
particulares a conocer algo que los mismos tribunales desconocen. Por
lo dernds, asl lo ha resuelto la Corte Suprema en una sentencia que fi-
gura en la Revlsta de Derecho y Jurisprudencia. tomo XXIiI, sección pri-
mera, pagina 73.
Los efectos que produce la interrupción, sea natural o civil ya se
conocen: hace perder el tiempo de la prescripcibn, por lo que hay que
empezar. una vez producida la interrupción. un nuevo periodo de pres-
cripof6n.
Como la Interrupci6n civll proviene de un acto jurídico, cual es
la interposicldn de una demanda ante los tribunales de justicia y los
actos jurldicos son relatfvos. es decir, no afectan sino a las partes que
los ejecutan, la interrupción civil sdlo aprovecha a las personas en cuyo
favor se ha producido, y 8610 perjudica a las personas en cuyo perjui-
cio se ha Interrumptdo la prescripción. Por eso dice el artfcufo 2519
que "la Interrupcián que obra en favor de uno o de varios coacreedores,
no a rovecha a los otros, ni la que obra en per uicio de uno de varios co-
B b
deu ores, perjudica a Eas otros, a menos que aya solidariedad, y no se
haya Bsta renunciado en los terminos del artículo 1516". Se recordará
que en el caso de les obligaciones solidarias s indivlsibles lo que Inte-
rrumpe la prescrfpcidn respecto de uno, aproveche o perjudica a todos
los acreedores o codeudores; pero tratdndose de obrigaciones puras y
simples. fo que interrumpe le prescripción respecto de uno, no perjudi-
ca o no aprovecha a todos los coacreedores o codeudores, el articulo
2519 disipa toda duda sobre el particular.
La prescripción exttntlva de largo tiempo tarnbien se suspende en
favor de las personas enumeradas en el artlculo 2509, N? l o , es decir,
de los menores, da los dementes, los sordomudos y de todos ios que es-
ten bajo potestad paternal o marital. o bajo tutela o curaderla. No se
suspende en favor de la herencia yacente, porque el art. 2520 no se
refiere al N? 29 del artlculo 2509; ni se suspende tampoco en favor
de la mujer divorciada o separada de bfenes, respecto de aquellos que
administra. Por razones que se dieron al estudiar fa prescripcidn ad-
quisitlva, se suspende. sin embargo, entre cbnyuges.
Fuera de las personas enumeradas en el artículo 2509, N? i q no hay
otras respecto de las cuales se suspenda fa prescripcl6n extintiva, porque
la suspensiór es un beneficio otorgado por la ley en favor de ciertas
personas qu3 no puede aplicarse por extensidn o por analogla.
La regla de que la prescripcfón extintiva de largo tlernpo se sus-
penda en favor de las personas enumeradas en el artfculo 2509, N?
.IQ,tiene excepciones: en primer lugar. la consagrada en el Inciso 20 del
artlculo 2520, que dice: "Transcurridos treinta anos no se tomara en
cuenta las suspensiones mencionadas en el Inciso recedente". SI des-
!
pues de transcurridos treinta anos desde que la ob igación se hizo exi-
gible, eI acreedor, suponI~ndolocomprendido en alguno de los casos
a que se refiere el artlculo 2509. Nq 19 pretendiera inIciar acci6n con-
ARTURO ALESSANDR ROORlGUEi

tra el deudor, sobre la base de que la suspensión habría estado suspendi-

da, el deudor rechazarfa su acción fundándose en el inciso final del ar-
ticulo 2520, porque pasados treinta años, no cabe hablar de suspensión
alguna, ya que en ese plazo caducan todos los derechos que no se han
ejercido. y ello, porque el legislador, como io dijo en el mensaje con que
present6 al Congreso Nacional el proyecto de C6digo Civil para su
aprobac16n, quiere que a los treinta años se extingan todos los derechos,
cualquiera que sean las personas a quienes competan, cualesquiera que
sea la situacidn en que dichas personas se encuentren y los motivos que
el legislador haya tenido para protegerlas en ciertos casos.
No se suspende tampoco, en segundo lugar, la prescripción extintiva
de la acción ejecutiva. La mscripcidn de diez aííbs señalada para la ac-
P
ción ejecutiva en el articu o 2515 del C. Civil corre contra toda persona
aun contra las enumeradas en el art. 2509, N? 1 9 del C. Civil de con-
formidad con lo dispuesto en el artlculo 484 del C. de P. Civil, que dice:
"El tribunal dene ar6 la ejecucidn si el titulo presentado tuviera más de
di
diez anos, conta os desde que la obligación se hubiere hecho exigible;
salvo que se comprobase ia subsistencia de la acción ejecutiva por al-
guno de los medios que sirven para deducir esta accidn en conformidad
al artlculo 456".

r
Hay una sentencia muy clara y mu interesante de la Corte Su-
prema sobre esta materia, publicada en a Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo XVII. sección primera, página 23, alll ha resuelto la
Corte de Casación que la prescripción de la acción ejecutiva sanalaba en
el articulo 2515 del C. Clvil, no se suspende, y que transcurridos diez
afios, cualquiera que sea la persona a quien el derecho pertenece se
extingue la accibn, porque esta prescripclán estB regida a este respecto
por el C. de P. Clvil, que no ha senalado como causal para detener el
curso de la prescripción el hecho de que el acreedor se encuentre com-
prendido en alguno de los casos del artlculo 2509 del C. Civil.

El efecto de la suspensión tambi6n es conocido. La suspensi6n no

hace perder el tiempo de prescripción anterior; detiene solamente su
curso mientras subsista la causa que la produce. Desaparecida ella, con-
tinúa corriendo la prescripci6n, por lo que el tiempo anterior se aiíadird
al tiempo que corra con posterioridad a ella.

Acciones que no Proscriben

SI bien la regla eneral es que todas las acciones sean prescriptibles
8i
hay, sin embargo, a gunas que son imprescriptlbles. Son imprescripti-
bles, por ejemplo, la acci6n para constttuir una servidumbre de tr6n-
sito en los casos que procede, la acción para pedlr la nulidad del ma-
trimonio civil, etc. Todas estas acciones no prescriben porque, en
realidad. son más bien facultades le ales inherentes a le calidad de pro-
!
pietario de un individuo y porque as causas que las producen están
renovándose constantemente y se están produciendo dfa a día.
 TEORlA DE LAS OBIJGACIONES

11. La Prescripci6n de Corto Tiempo

A continuación de la prescripción de largo tiempo, reglamenta el
Cádigo las prescripciones de corto tiempo, que por su naturaleza cons-
tituyen una excepción al derecho común; por este motivo, las disposi-
clones qiie reglamentan la prescripción de corto tiempo pueden exten-
derse m8s al15 de los casos expresamente contemplados por ellas.

La prescripción de corto tiempo es de dos clases: la prescripcidn

de corto tiempo propiamente tal. reglamentada en los articulos 2521,
2522 y 2523, que a su vez se subdivide en prescripcibn de dos y tres
aRos: y la prescripci6n de corto tiempo de acciones especiales que nacen
de ciertos actos o contratos, a que se refiere el articulo 2524. Nos refe-
riremos separadamente a uno y otro grupo.
17 Prescripcion de tres años
l? Con arreglo al artículo 2521, "prescriben en tres afios los hono-
rarios de jueces, abogados, procuradores; los rn6dicos y cirujanos; los
de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general. de los que ejdrcen cualquiera profesibn
liberal".
.En conformidad a este artículo prescriben, en consecuencia, en tres
años los honorarios de los dentistas. de los arquitectos, de los farma-
cdutfcos, de los profesores de Estado y en generat de cuatquier otro indi-
viduo que ejerza aquello que se entiende por profesidn liberal; porque
si bien la enumeracibn del artículo 252. es taxativa en el sentido de que
no puede aplicarse a otros Individuos que no contempla el articulo 252'1,
ella alcanza, sin embargo, a todos los que ejerzan profesiones liberales.
En la expresión procuradores quedan comprendidos no s61o los
procuradores del número, sino todos los mandatarios judiciales, es decir,
todas las personas que como mandatarios representan en juicio a otra.
porque tal es fa acepción natural y obvia del vocablo procurador. Pero
este articulo no se refiere al mandatario para ejecutar otros actos que
no sean l a cornparecencIa en juicio, ni se refiere tampoco a los sdmlnis-
tradores de fundo: y por eso ha establecido la Corte Suprema que los
honorarios o remuneración de un administrador de un fundo no prec-
criben en trss afios, sino con arreglo a los principios generales, esto es,
en veinte años conforme al ahlculo 2515. La sentencia de la C. Supre-
ma aparece .en la Gaceta de los Tribunales del año 1902, tomo II. pSi-
gina 421, N* 968.
Lo que prescribe en tres años, segUn el artículo 2521. es el hono-
rario de todas las personas que sefiala; de manera que lo que se extingue
en tres años es la acción que el profesional tiene para reclamar el pago
de sus servicios profesionales; de tal modo que si al abogado, por
ejemplo, se le debe algo por cualquier otro capitulo, esto prescrlbe con
arreglo a las reglas generales, porqt~elo único que prescribe en tres
anos es el honorario que se adeuda a cualquiera de estas personas: y se
llama honorario, según el C. Civil, la remunetracibn que se le paga al
mandatario por los servicios prestados.
Es evidente que si el servicio consiste en un solo acto en un acto
aislado perfectamente determinado, no hay cuesti6n alguna; se contar6
el plazo de tres afios desde el día en que el servicio se prestó. La
dificultad esta cuando el servicio consiste en una serie de actos ejecuta-
dos en un espacio de tiempo m6s o menos largo. y principalmente, tra-
tándose de los honorarios de los m6dicos. Es claro que si se trata de una
consulta aislada hecha al mt5dico. o de una visita que el m6dlco ha hecho
al enfermo, tampoco hay dificultad. Pero puede suceder que la atenci6n
mddica haya sido lar a, que haya durado algunos afior, porque asl lo
Y
ha querido la natura era de la enfermedad o del enfermo. En este
caso, ¿desde cuando se cuenta el plazo de tres anos? La unifomldad
de los autores y de la jurisprudencia extranjera resuelven que d plan,
de tres anos se cuenta desde que termina la prestacidn de los servlcios
definitivamente, porque para el móáico ha una lmpoeibilidad moral
d
para exigir en cada visita la remuneraci6n e eus servicios. Pero salvo
este caso de excepción. la regla eneral es que al plazo de tres anos de la
7
prescripcián se cuente desde e día en que la obligacián se ha hecho
exigible, o sea desde el día en que termina el servicio prestado por el
profesional.
2r Prescripción & dos &S

Prescribe en dos aííos, según el articulo 2522, lo que se adeuda a los

mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos ue
despachen al menudeo. lo que se adeuda a los dependientes y cri&r
por su salario. y el precio de lo que se dabe a personas que acostumbran
a prestar sus servicios peri6dica o accidentalmente, como posaderor,
barberos, mensajeros, acarreadores, etc.
El artículo 2522 dispone: "Prescribe en do8 aíWa Ir accldn da la8
mercaderes, proveedorea y arterenos por el precio de los artf~ulosque
despachan al menudeo". ' La de lo8 dependientes y criados por wr m-
larios". "La de toda clase de personas por el precio de lo8 ~ s r v i o l w
que se prestan periddica o accidentalmente; como posadema, manea-
dores, mensajeros, barberos. stc.".
Se ha auscltado cuesti6n acerca de lo que r e entiende por venta al
r
menudeo. Como las palabras de la le deben entenderse en su sentido
natural y obvlo. o en su significado egai cuando la ley la8 haya defl-
nido, nos parece que comerciante al menudeo es al comerciante al por
menor, porque así lo define el diccionario de la Real Academia. y con
arreglo al articulo 30 del C. de Comercio, "comerciante al por menor
se considera al que vende directa y habitualmente al consumidor". Esta
es la opinión aceptada por los tribunales de justicia. Por conalguiente.
dentro de esta expresidn quedarían comprendidos todos tos mercaderes,
proveedores y artesanos que despachan habitualmente al conwmidor.
 TEORlA DE LAS OBUGACtONES

Prescribe también en dos años, el salario de los dependientes y cria.

dos. De manera que el salario que se adeude a la cocinera, al mozo, ai
chofer, y a todos los sirvientes de una casa, prescriben en dos arios;
plazo en el cual prescribe tarnbidn e [ salario de los empleados, de cual-
quier naturaleza que ellos sean, porque todos ellos son dependientes,
prestan sus servicios bajo las órdenes de otro.
Finalmente, prescriben en dos aíios lo que se adeuda a aquellas per-
sonas que prestan servicros accidentalmente o periódicamente, como
posaderos, despacheros, mensajeros, etc.

La Interrupción y le Suspnsión en las Prescripciones

da Corto Tiempo
Las prescripciones de corto tiempo corren contra toda clase de
personas y no se suspenden en caso alguno. io dice el articulo 2523
en su inciso 19: "Las prescripciones mencionadas en los dos articulos
precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspen-
si6n alguna", De modo que cualquiera que sea la persona a quien co-
rresponda cobrar el pago de sus honorarios o el precio de los artículos
que expendan o de los salarios que ganen, su derecho prescribe necesa-
riamente en tres o en dos aAos. según que quede Incluida en e! artículo
2521 o en e! articulo 2522. Ello porque estas prescripciones de corto
tiempo se fundan en una pre~unciónde pago. La ley cree que dada la
naturaleza de las obligaciones a que estos articulos se refieren, deben
ellas pagarse en el momento en que el servicio se ha prestado, ya que
por lo general, constituyen la única fuente de vida del que presta el
servicio, o sea, la única actividad a que se dedica la persona que presta
peque
el ~ 8 ~ 1 ~ y1 0 , no es lo corriente nl lo normal que a alguna de
estas personas se les pague a plazo sino al contado. Fundándose la ley
en esta presuncibn de pago, ha establecido que estas prescr!pciones
corren contra toda clase de personas, y en consecuencia, que no se sus-
penden en ningún caso; no cabe, por esto. aplicar el artículo 2509
del C. Civil.
Pero estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen, con arre-
glo al articulo 2523, en dos casos: 3 ) desde que interviene pagaré u
obligación ercrlta, o concesión de plazo por el acreedor; y 21 desde que
interviene rzquerimiento, "En ambos casos, agrega el articulo 2523,
Inciso final, sucede a la prescripcidn de corto tiempo la del artlculo 2515".
En el primer caso que contempla el articulo 2523. hay un reco-
nocimiento de la obflgaclón por parte del deudor; expreso. cuando
otorga pagar6 u obligación escrita; tdcito, cuando le pfde plazo al acree-
dor: y en ambos casos. queda en pie un hecho: que la oblfgaci6n existe
y que no ha sido pagada.
Se Interrumpe, en segundo lugar la prescripción de corto tiempo
desde que interviene requerimiento; y como esta palabra requerimiento.
según su sentido natural y obvio significa "amonestaclón que se hace
a una persoiin iioI I I I ( Y ' ! I . de la just~ciapara que cumpla aquello a que se
obligo" hay que llegar a la conclus~ónque un requerimiento particular
o extrajudicial no serviría para este objeto sino que tiene que hacerse un
requerimiento judicial
El efecto que produce la interrupción de la prescripción de corto
tiempo producida por cualquiera de los dos hechos a que se refiere el
artículo 2523, es enteramente distinto del que se produce en la pres-
cripción de largo tiempo. Cuando una prescripción de largo tiempo se
interrumpe, lo que se pierde es el tiempo anterior a la interrupción, y
la prescripción comienza a correr nuevamente por su plazo íntegro des-
pués de la interrupción. Tratándose de la prescripcidn de corto tiempo.
no se produce este efecto. sino que cambia la naturaleza misma de la
prescripción, en la forma que lo indica el inciso final del art. 2523, esto
es, la prescripción de corto tiempo se transforma en una prescripción
de largo tiempo; o en otros t6rminos. la interrupción de la prescripción
de corto tiempo, sea porque el deudor ha reconocido la obligacion, o
porque el acreedor ha demandado al deudor. produce el efecto de con-
vertir la prescripción de dos o de tres años en una prescripción de diez
o de veinte aAos, según que la acción sea ejecutiva u ordinaria.
La razón de ser del art. 2523, inciso final. es que una vez recono-
cida la obligación por el deudor. ce destruye la presunción del pago en
que se basan los arts. 2521 y 2522, y. por consiguiente. no cabe aplicar
la prescripción de corto tiempo.

I I I . Prescripcián de Corto Tiempo de Acciones Especiales

El art. 2524 se refiere a la prescripción de acciones especiales que
nacen de ciertos actos o contratos. Estas acciones especlales quedan regi-
das por lo que a su prescripción se refiere. por las disposiciones especia-
les que se contengan en cada uno de los tltulos destinados a reglamen-
tarlas; luego para determinar la parte en que a estas acciones se sefiala
su prescripción, y para determinar si se suspenden o no se suspenden.
no hay que remitirse a las reglas generales de toda prescripción. sino a las
reglas especiales que en cada uno de los titulos pertinentes se esta-
blezcan.
Dice el art. 2524: "Las prescripciones de corto tiempo a que estan
sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos.
se mencionan en las títulos respectivos. y corren tambidn contra toda
persona; salvo que expresamente se establezca otra regla".
Asi para saber en cuánto tiempo prescribe la acción de l e g i t i m l d d
de un hijo concebido dentro del matrimonio que compete al marido,
habrá que ir al título que trata de esta materia, para alli encontrar que
esta acción prescribe en sesenta días. contados desde que tuvo conoci-
miento del parto, plazo que no se suspende. Lo mismo cabe decir de la
acción de saneamiento por eviccidn. de la nulidad, etc.. que prescribe en
los plazos que le señalan los respectivos tltulos que de elles se ocupan.
 Lo importante, a este respecto, es no olvidar que estas prescrip-
ciones de corto tiempo que la ley concede para ciertas acciones que nacen
de determinados actos o contratos, no se suspenden sino en los casos en
que l a ley expresamente disponga lo contrario.
Dos casos pueden citarse de suspensión de la prescripción de corto
tiempo de acciones especiales: l a acción rescisoria o de nulidad relativa,
en conformidad al art. 1692; y la accibn de reforma del testamento. en
conformidad al art. 1216, inciso 20.
Estas prescripciones a que se refiere el articuIo 2524, no quedan
sometidas a las reglas de los arts. 2521, 2522 y 2523; de manera que l a
regla del inciso fina! del artículo 2523 acerca de ambos casos de inte-
rrupción que dicho artículo contempla. a la prescripción de corto tiempo
sucede la de largo tiempo, no tiene apticación. El texto del artícuto
2524 parece excluir en absoluto la aplicabflidad de estas prescripciones.
Innecesario es decir cuántas y cuán varias son las prescripctones que
el C. Civif establece. Por curiosidad puede verse el texto de don Alfredo
Barros E., que las enumera prolijamente. Pero en todo caso, no es nues-
tro C. Civil tan abundante en esta materia. como el Cddfgo francés.
en donde los legisladores se han dado en recorrer toda la gama de pres-
cripciones, desde l a más larga. hasta la mds corta.
Convendría que en la revislón que de nuestro C. Civil ha de hacerse
algrjn día, se adoptara un nuevo criterio. En primer lugar, deberían
acortarse los plazos de prescripcidn. en el siglo XX, en que en un ins-
tante puede saberse todo lo que ocurre en los distintos puntos del globo
terrestre o que en un tiempo cortísimo puede uno trasladarse de un
lugar a otro, no es concebible un plazo largo de prescripción; y en
seguida, convendrfa tratar de reducir a un tipo única da prescripcibn.
las distintas prescripciones de nuestro Código como lo ha hecho el C6-
digo alemán en que hay muy pocos plazos de prescripci6n.

Reglas Comunes Aplicables a toda Prescripdón

Además de las reglas que acaban de señalarse, apllcables única-
n-iente a la prescripcidn extintiva, son también aplicables a esta especie
de prescripciones las de carácter general de los artfculos 2492 a 2497,
como lo estd ficiendo el propio titulo del párrafo en que están incluidas.
ya que se denomina "de la prescrtpci6n en general". Los artícuios
2492 a 2497 son artícuios que se aplican a toda prescripcibn. cualquiera
que sea su naturaleza y su objeto, ya sea prescripcidn adquisitiva, ya
sea extintiva.
Estas reglas del C. Civil se refieren a que fa prescripción debe ser
alegada y a la renuncia de la prescripcidn.
Es lo cierto que l a prescripci6n extintivs, a1 Igual que la adquisi-
tiva, no produce sus efectos mientras no haya sido declarada por sen-
tencia judicial. De ahí por qué el legislador diga que e! que quiera
aprovecharse de la prescripción debe alegarla y que los jueces no pue.
dan declararla de oficio. Se comprende. La prescripcidn es un beneficio,
un recurso que el legislador ha puesto en manos del deudor y cuyo
ejercicio lo ha dejado entregado a su conciencia. en atencibn a que la
prescripción extingue el derecho del acreedor sin que este sea satisfecho
con la prestacidri que se le adeuda: por eso. la ley ha creído dejar
mejor al criterio del deudor este beneficio que le otorga; 81 sabrh si
la alega o no la alega. Y por esta mlsma razón el juez no puede decla-
rarla de oficio, aun cuando la prescripción aparezca de manifiesto.
Pero el hecho de que la prescrip'ción debe ser alegada y declarada
por el juez a petición del que quiere aprovecharse de ella, no quiere
decir que la prescripción se produzca en virtud de la sentencia judicial.
El papel del juez se limita a comprobar o a dejar establecido que la
prescripción se ha operado como una consecuencia de la necesidad que
el deudor tuvo en alegarla; pero la prescripcidn se ha producido por el
solo ministerio de la ley cuando se cumple el plazo por ella sefialado. Y
prueba de ello es que la prescripción opera retroactivamente, al igual
de lo que sucede en la compensación.
El juez no puede declarar de oficio la prescripción, porque no puede
convertirse en defensor del demandado. Sin embargo, la regla no es
absoluta. Hay tres casos, en los cuales puede el juez declarar de oficio
la prescripción; ellos son: 191 en primer lu ar, en el caso de la accidn
7
ejecutiva. El articulo 464 del C. de P. Civil e ordena al juez declarar de
oficio la prescripción, que no otra cosa significa la facultad que ese
articulo da al juez para denegar la ejecución si el titulo tuviere m8s de
diez años, contados desde que la obligación se hubiere hecho exigible.
Asl lo ha resuelto la Corte Suprema en sentencia citada anteriormente.
29) El segundo caso de excepción tiene lugar en materia penal.
El C. Penal en su articulo 102, le ordena al juez declarar de oficio la
prescripción de la pena o de la acción penal, aun cuando el reo no la
I
alegue, con tal que ae halle presente en el uicio. Y ello. no sólo por
razones de humanldad. sino porque el artfcu o 130 del C. de P. Penal
obliga al juez a investigar "con igual celo, no s61o los hechos y circuns-
tanctas que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados,
sino tambidn los que les eximan de ella, o la extingan, o atenúen".
39) Finalmente, a virtud de una jurisprudencia establecida por la
Corte Suprema. ya uniforme. los jueces deben tambibn declarar de oficio
la prescripción en materia salitrera. regida por la ley de 8 de Febrero
de 1907. Con motivo de una serie de irregularidades que ocurrieron en
la pampa en lo que respecta a la constitucidn de la propiedad salitrera,
y en la necesidad de constituir definitivamente esta propiedad, el Estado
dictó la ley de 8 de Febrero de 1907. que constituyó una verdadera ex-
propiación. estableciendo plazos perentorios para que todos los que
Y
se creyeran con derecho a terrenos salitrales. los hicieran valer; hoy:
se puede decir que la propiedad salitrera es la mejor constituida de pals
La Corte Suprema con un criterio fiscalista y con un exceso de rigor que
llevó la aplichclón de l a ley mucho más lejos de lo qQe pretendiá el
índice
 LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

Nociones Generales
Pocas materias tienen una importancia mayor en el derecho que
la relacionada con la prueba de las obligaciones, ya que con toda propie-
dad puede declrse que nada sirve tener un derecho si no se tienen los
medios para acreditar su existencia; con razdn ha dicho un autor que
lo que le da vida al derecho es la prueba. No se puede dejar de reco-
nocer que el derecho vive independientemente de la prueba. y que pue-
de perfectamente concebirse un derecho sin que haya medios de probar-
lo; pero como el objetivo del derecho es hacerlo valer. si no se tienen
medios de prueba. no habrfa manera de hacer valer el derecho cuando
fuera impugnado.
De aqui que sea necesario que quien tenga un derecho pueda usar
de los medios de probar su existencia; y por eso. todas las legislaciones
destinan un titulo especial a reglamentar la prueba de las obligaciones.
Nuestro C. Civil, siguiendo al C6digo francés y al derecho romano, de-
dica el titulo XXI del libro IV. a reglamentar esta materia.
La denominación que se ha dado a este titulo es impropia, por-
que a primera vista podria creerse que se trata solamente de la prueba
de las obligaciones, es decir. de los derechos que emanan de los contra-
tos y de las demés fuentes de obligaciones; sin embargo, no es ese el
alcance que el legislador ha querido atribuir a los artfculos 1698 y si-
guientes, porque si asi fuera, resultaría que el C. Civil no habría regla-
mentado la prueba de los derechos reales; lo cierto es que el titulo XXI
rige la prueba de todos los derechos patrimoniales. sean reales o perso-
nales, y tambi6n la prueba de los derechos de familia, porque si bien
es cierto que el libro I dedica un titulo especial destinado a la regla-
mentación de la prueba del estado civil, se trata ahí de reglas espe-
ciales, que prevalecerán sobre las generales en todo lo que no estén en
pugna unas y otras; así, por ejemplo. las reglas que determinan el va-
lor probatorio de un instrumento público respecto de terceros se aplica
aún en materia de estado civil. porque no se ha dispuesto nada en par-
ticular al respecto.
Podemos. por lo tanto, decir que las reglas contenidas en el titulo
XXI del libro IV rigen la prueba de todos los derechos, sean reales o
personales, patrimoniales o extrapatrimoniales; y no 'solamente los de-
 TEORIA DE LAS OBLIGACICNCk

rechos personales, cotno pudiera creerse a juzgar por el titulo. Y s i el

C. Civit le dio esa denominación, fue por una razón de orden Iiist6rico,
asi como fueron razones del mismo orden las que indujeron al legislador
a colocar esas reglas en el libro IV. porque dado su carácter, habría
sido m á s propio colocarlas en el título preliminar; y decimos que fueron
razones de orden histórico, porque en esta materia se siguió el criterio
de Pothier y del Código francés.
La materia relacionada con la prueba, participa tanto de urra in-
dole civl!, como de una índole procesal; y tal vez mas procesal que civil,
porque ordinariamente será en juicio donde las partes tendrán que ha-
cer valer sus derechos; sin embargo, la cuestibn de la prueba tiene mu-
chos puntos de contacto en el derecho civil; asi. los medios de pruebd.
su admisibilidad, etc., son materias de orden sustantivo, tanto más cuan-
to que algunos se relacionan directamente con la existencia misma de
los actos jurldicos, al extremo que en ciertos casos la omlsidn de tos
medios de prueba pueden acarrear la inexistencia misma del acto.
Corresponde. por lo tanto, al derecho civil, el determinar los me-
dios de prueba de que se puede hacer uso; senalar a cada uno su mé-
rito probatorio; declarar cuando son adrnblbles y cuando no; y al de-
recho procesal corresponder& todo lo relatlvo a la manera de producir
la prueba en juicio, a la oportunidad en que debe producirse, etc. De
ahl que el C. de P. Civil en los titulos Vlfl, IX y X de su Iíbro II,
dicte reglas a este respecto; y como el C. Civil fue incompleto al re-
glamentar los aspectos de la prueba que te incumbía. porque hay me-
dios de prueba no reglamentados en 61. y aun algunos como el informe
de peritos, que nl siquiera se le menciona, ha resultado que en el C. de
P. Civil hay muchas disposiciones de carácter sustantivo, como son las
que se refieren al juramento deferido, a ta indivisibilidad de la confesión
de parte, ete.
Resulta, por lo tanto. dificil seiíalar ef campo del derecho civil y
separarlo del campo del derecho procesal en materia de prueba, y por
eso, al estudiar el derecho procesal, estudiaremos nuevamente las mti-
terias aqui tratadas.

Q u i es 1 i Prueba
La palabr.4 prueba tiene en el derecho muchas acepciones; en su
m4s amplia aeepci6n. indica ,los medios de que puede valerse un indi-
viduo para probar un hecho, y asi se habla de la prueba testimonial, prue-
ba instrumental o literal, etc.
En otra acepcián, designa el hecho mismo de producir la prueba; y
asl, se dice que la prueba de le accldn Incumbe al demandante, y la
prueba de la excepción incumbe al demandado.
Y finalmente, también se la emplea para deslgnar el resultado ob-
tenido con el empleo de los medios de prueba, y as[, se dice que el actor
probd su demanda, y que el demandado no logró probar su excepclbn.
ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi!

En una acepción más restringida -y esta es la que vamos a darle

en nuestro estudio-, la prueba es el sstablecimlento. por los medios
legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un de-
recho que se reclama. Esta definici6n. formulada por Baudry Lacanti-
nerie. es la que refleja con mAs exactitud lo que es la prueba.
De esta definición se desprende que son tres los elementos que de-
ben concurrir para ue nos encontremos en presencia de lo que en la
1
ciencia jurídica se enomina prueba: 11 que se trate de demostrar un
hecho; 2) que la demostración se haga por los medios legales; 31 que
el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho. Analizaremos
por separado cada uno de estos elementos.
A l Que se bata de demostrar un hocho. Lo único que debe probar-
se son los hechos, sean jurldlcos o materiales, sí bien a este respecto
no hay absoluta Igualdad entre unos y otros. porque mientras los he-
chos materiales pueden probarse por cualquier medio. los hechos juri-
dicos sólo pueden serlo por ciertos y determinados medios, ya que la
ley, en el deseo de resguardar los intereses de las partes, ha limitado el
empleo de los medios de prueba para los hechos jurldicos.
Las leyes no se prueban, la ley se supone conocida de todor, al
d
bien las partes en un uicio aducirán argumentos en pro de una deter-
minada interpretación e la ley, pero estos argumentos se fundirdn, no
en las reglas de la prueba, sino en las reglas de interpretación de las
leyes, que se dan en los artículos I B a 24 del C. Civil; de manera que
las leyes no se prueban; son loa hechos únicamente los que caen bajo
el dominio de la prueba.

Esta regla, sin embargo. tiene excepciones, y el derecho debe pro-

barse en dos casos: 11 cuando se invoca una costumbre, en los casos en
que la ley se remita a ellas; en tales caaos hay que probar los hechos
constitutivos de la costumbre, porque no le constan al tribunal.
29) Cuando se trata de probar la existencia de una ley extranjera,
en los casos en que según las leyes chilenas, deben ser aplicadas; los
tribunales no esttín obli ados a conocer las leyes extranjeras, y por eso.
su existencia es un hect0 que debe probarse cuando se invoque. De ahi
que el articulo 413 del C. de P. Civil dispone en su N? 29 que podrá
tambihn olrse el informe de peritos sobre puntos de derecho referentes
a alguna legislación extranjera.
01 Que la demostración se haga por los medios le les. El segun-
?
do elemento constltutivo de la prueba consiste en que a demostracfón
del hecho se haga por los medios legales, ue deberán hacerse valer
9
en el tiempo y en la forma que determine a ley procesal. Para este
a
efecto no sirven todos los medios de ue un hombre puede disponer
para llevar la convicción a otro; el esta lecimiento de un hecho discu-
tido en un pleito no puede hacerse sino por los medios taxatlvamente
enumerados por. l e ley; y los tribunalee no pueden dar por establecido
 TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

un hecho sino por los medios que corran en el proceso; de manera que
aun cuando los jueces tengan la convicción m8s absoluta de la exactitud
de1 hecho, pero no se ha establecido en los autos por los medios lega-
les, el juez no puede darlo por establecido, porque con arreglo al ar-
ticulo 167 del C. de P. Civil, los jueces deben fallar conforme at mérito
del proceso.
La razdn de ser de esta disposlcibn. es fdcil de comprender; la ley
ha querido evitar las arbitrariedades de los jueces. y colocar a las par-
tes en un perfecto pie de igualdad.

Cl Que el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho.

El último de los elementos de la prueba es que el hecho que se trate de
demostrar sirva de fundamento a un derecho; que sea de tal naturaleza
que una vez establecido lleve al juez la conviccidn del hecho que se
trata de probar; que sea la antecedente del cual deriven los derechos
alegados por las partes. En otras condiciones. la demostración del he-
cho no tendrle objeto. Por eso el C. de Procedimiento dice que fa prueba
debe recibirse cuando haya discrepancia entre las partes sobre puntos
substanciales y pertinentes, {articulo 308).

De lo dicho se desprende que hay hechos que no necesitan probarse

en juicio: desde tuego. los hechos impertinentes, es decir, aquellos que
no guardan relación alguna con la materia debatida, asl. si Pedro entabla
un juicio en contra de Juan cobrandole mll pesos, seria impertinente pro-
bar que en 1891 hubo una revolucidn. De no ser asl, los juicios se pro-
longarlan Indefinidamente.

En se undo lugar, no hay para qu8 acreditar los hechos que la ley
presume cf e derecho; coma tampoco tendria objeto la prueba destinada
a destruir una presunción de esta naturaleza. pues es sabido que no
admlten prueba en contrario; de le mlsma manera, serfa tarnbi4n inofi-
ciosa la prueba con que se pretendiera amparar una presunción simple-
mente legal, porque el objeto de las presunciones es precisamente relevar
del peso de fa prueba a ta parte que sin ellas no tendria: así, en el caso
de la remisión, si el acreedor ha entre ado el titulo de la deuda a l deudor,
no tiene dste para qub probar que e7 acreedor hizo la entrega volunta-
rlamente y con la fntencidn de remltir la deuda, porque lo am ara la
S
presunción leg?l del articulo 1654: y ser4 el acreedor qulen ten r6 que
destrulr esta sresuncfón.
Y finalmente, tampoco es necesario probar los hechos sobre que
las partes esidn de acuerdo, porque el C. de P. Civil 9610 ordena recf-
bir ta causa a prueba cuando hay controversia sobre los hechos sustan-
ciales.
Se dice, generalmente, y se repite, que los hechos negativos no pue-
den ni deben probarse, que el que invoca un hecho negatlvo esta exento
de la obligación de probarlo; y asl lo han dicho !os autores durante mu-
cho tiempo, basados en una falsa lnterpretacidn de un texto romano.
 No puede decirse "a priori" que los hechos negativos no necesitan
probarse, y para saber cuando deban probarse y cuando no necesitan
prueba, hay que distinguir la naturaleza del hecho negativo; si el he-
cho negativo consiste lisa y llanamente en una negacibn, es evideiite
que nadie tiene que probarlo; pero si se envuelve una afirmación. si mi-
rado desde otro punto de vista afirmativo, deberá probarse; así, si un
deudor dlce no deber nada a quien le cobra, estamos en presencia de un
hecho simplemente negativo, y no habrá necesidad de probarlo, porque
ser4 el que se pretende acreedor quien deberá demostrar ue la obliga-
d 6 n existe; se trata aquí de un hecho vago e indeterminaao; lo mismo
pasa cuando un individuo afirma no haber visto jamás a fulano de
tal en la calle. Como con mucha razón ha dicho un autor, esos hechos
no pueden probarse, no por ser negativos, sino por ser vagos e inde-
terminados, de la misma manera que tampoco puede probarse un hecho
afirmativo cuando es vago e Indeterminado.

Pero si el individuo al negar, esta afirmando un hecho: si el deu-

dor dice; no debo porque pague, esta haciendo una afirmaci6n que de-
berd probar; al negar la deuda, hace una afirmación destinada a des-
truir una situación adquirida, y si no estuviera obli ado a probar su
!
aserción, la otra parte se encontrarla en situación des avorable; por eso
ha dicho el articulo 1698 que la prueba de las obligaciones o su extin-
ción incumbe al que alega aquellas o Bata.

Podemos, por lo tanto, decir que 108 hechos negativos pueden y

deben probarse cuando envuelven una afirmacidn. Asi, si digo que no
so chileno, implícitamente hago una afirmación de ser extranjero, y
d e b probar m1 naclonalldad: y si alpulen afirma que un contrato no
reúne todos los requisitos legales, está afirmando que le faltan requiei-
tos, y deber4 probar su afirrnacibn.

A quiin ineumbs la Prueba

Esta es una materia de sumo interds en el estudio del derecho, por-

que si el demandante no pruebe las afirmaciones que hace al tribunal, o
s i el demandado no prueba las que 41, por su parte, tambien hace. ser8
rechazada la demanda en el primer caso, y será rechazada la excepción
en el segundo.

Tiene. entonces, un interds evidente averiguar a quien incumbe el

peso de la prueba; saber quien es el que debe probar.

El articulo 1698 del C. Civil resuelve la materia, diciendo que "in-

cumbe probar las obligaciones o su extinción, al que alega aquellas o
esta". Esta regia del articulo 1698. que, a juzgar por su tenor. se re-
fiere únicamente a las obligaciones, es igualmente aplicable a toda otra
materia. en forma que deber4 probar cada Individuo que alegue un de-
recho en su favor.
 TEORIA DE iAS 03LIGACIONES

Cuando un hecho es sometido a un debate judicial, es natural que

ef juez ante el cual las partes hayan sometido el valor de sus afirmacio-
nes contradictorias, presuma como existente el estado de cosas que la
ley considera como normal, corriente y ordinario de las cosas, ha po-
dido ser modificado o sustituido por otro; pero mientras no se le de-
muestre al tribunal que ese estado de cosas ha sido reemplazado por
otro, el juez no tiene por qu6 suponer que este estado normal no existe,
puesto que no tiene antecedente alguno para suponer lo contrario. De
ahF por que desde el primer momento el juez debe partir de fa base de
que lo existente es ef estado que fa ley presume como normal y ordi-
nario en la vida de los hechos.

Pero puede suceder que ese estado normal y ordinario haya sido
modificado o sustituido or alguna nueva sítuacidn nacida al amparo
1
de la ley, por un derec o adquirido que. por lo mismo. merece todo
amparo de la ley. El lndlviduo que tiene una sihiación adquirida, naci-
da bajo fa proteccl6n de la ley, y cuya existencia le demuestra al tribu-
nal, tiene derecho para que el tribunal presuma como existente esa si-
tuación adquirida, mientras no se te demuestre que ha sido modificada o
alterada por otra; y por eso, comprobada al tribunal esa situaci6n ad-
quirida, el juez tiene que aceptarla, mientras no se le demuestre que
dicha situacfón ha sfdo modificada por otra distinta.

Algunos ejemplos aclararán estas ideas:

En e! derecho de propiedad, jcuál es la situaci6n normal u ordi-
naria, cudl es la situación que slempre se presenta?; que el poseedor de
una cosa sea su propietario; entonces, cuando, un individuo que no es
poseedor que no tiene el ejercfcio del derecho. ocurra ante los tribu-
nales de justicia dici6ndose dueño de una cosa que otro posee, ese in-
dividuo afirma un estado de cosas que no es el normal y corriente que
la ley presume, y de ahf que tenga que probar que el estado habitual
y ordinario ha sido alterado o modificado por otro. cuya exlstencla debe
mostrarle al tribunal.

En materia de obligaciones, jcutil es el estado normal y ordinario

de cosas presumido por la ley?; la libertad individual. que los hom-
bres no estén obligados; luego, cuando una persona trata de demostrar
que hay un hombre colocado en una situación de dependencia jurídica
a su respecto, es el acreedor. el que declara su calidad de tal, al que
quiere destrutr el estado norrn'af o habitual de las cosas al que le corres.
ponde probar que la obligación existe; y por eso dice el artículo 1698
que incumbe probar las obligaciones af que las alega. Supongamos, aho-
ra, que efectivamente se haya contraldo una obligación entre A y E;
que el estado normal y corriente de las cosas, de la Independencia de
los hombres desde el punto de vista de las obfÍgacIones, haya sido mo-
dificado y sustituido por una situación adquirida, porque B contrajo
una obligacI6n valida respecto de A; supongamos que A le prueba al
tribunal esta situación adquirida: que 6 tiene. para con 61. una obfi-
gacibn. En este caso el deudor, es el demandado, es el que pretende des-
497
ARTURO ALESSANDRl ROORlGUE.2 I

truir esta situación adquirida. el que debe probar que ella fue niodifi-
cada o alterada por otra, o que la obligación se extinguió; y de ahi que
diga el artículo 1698 que lncumbe probar la extinción de las obliga-
ciones al que la alega.
De lo dicho resulta que no es cierto entonces, aquello que ordina-
riamente se dice que es sólo el demandante quien debe probar y que el
demandado no debe probar nada. Esa afirmación es Inexacta, porque
siempre que el demandado trate de destruir una situación adquirida, o
de demostrar ciertos hechos. deber$, probar sus obligaciones; y por eso,
si se pudiera dar una regla bien exacta acerca de quien debe probar. lo
más propio sería decir que lncumbe probar al que en el transcurso del
juicio avance alguna proposlción contraria al estado normal u ordina-
rio de las cosas, o a una situacidn adquirida.
Las reglas anteriores sufren excepciones en el caso de las presun-
ciones legales. El objeto de la presuncidn legal es precisamente relevar o
dispensar el peso de la prueba a la parte que sin ella estaría obligada a
producirla; de modo que la persona favorecida con una presunción le-
gal, no necesita entrar a demostrar los hechos en que funde sus alega-
ciones; le bastará simplemente demostrar que se encuentra en el caso pre-
visto por la ley. para que en seguida el tribunal desprenda de alll la
consecuencia que la ley deduce. Asi, el artículo 180 del C. Civil esta-
blece que "el hijo que nace despues de espirados los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por pa-
dre al marido"; es decir, presume la ley que la concepción se ha veri-
ficado durante el matrimonio y supone tambi6n que el marido es el
padre legltimo de ese hijo. Si esta presunción legal no existiera. el hijo
que se dlce legitimo. tendrla que entrar a probar que el marido es su
padre. prueba imposible de producir dentro de los medios de que dis-
pone actualmente el hombre; la ley viene entonces en auxilio del hijo
y establece que el hijo es reputado legitimo si ha nacido dentro de los
ciento ochenta dias subsiguientes al matrimonio; al hijo le bastar6, por
consiguiente, probar que su padre y su madre contrajeron matrimonio
antes de los ciento ochenta dias anteriores al nacimiento. Ahora, si el
marido impugna la legitimidad del hijo, tendrti que acreditar que 61
no es el padre, sea porque es impotente. sea porque durante todo el tiem-
po en que, según el artlculo 76, pudlera presumirse la concepción, es-
tuvo en absoluta imposibilidad flsica de tener acceso a la mujer, o por
cualquiera otra causal que señale el Código.

Los Diferentes Medios de Prueba

El juez puede adquirir el convencimlento de la verdad o falsedad
de un hecho, de tres maneras: 191 constat$ndolo por medio de la obser-
vación personal del lugar en que los hechos han acaecido; este medio da
prueba es el que se llama la inspección personal del juez, 20) por medio
del raciocinio, es decir, deduclendo de lo hechos conocidos y probados
en el juicio, el hecho desconocido que se trata de hallar; este medio do
prueba se denomina presunciones; 3 9 ) y finalmente, por las declara-
 TEORlA DE LAS OBUGACIONES

ciolies de las partes o de terceros, que pueden ser verbates o escritas: y

según sean Ic;s personas que las hacen, o en forma que se hacen estare-
mos en presencia de los instrumentos, testigos, confesión de parte, fu.
ramento deferido, e Informe de peritos.
Los medios de prueba establecidos por la ley son siete. E¡ C. Civil
enumera solamente seis en su articulo 1698 Inclso 20; pero le enume-
ración hecha por el C. Civil, ha sido completada por el articulo 330
del C. de P. Civil; porque lo que tos medios probatorios que actuahente
reconoce nuestra leglslacfón son: instrumentos, testigos, confesión de
parte, juramento deferida, presunciones, ins eccidn personal del juez e
P
informe de peritos. El C. de Comercfo estab ece además otro: los lrbros
de los comerciantes, cuyo mérito probatorio se rige por las disposiciones
de ese Código.

Todos estos medios de prueba no tienen la misma eficacia y no

son admitidos con la misma liberalidad por el legislador. El C. de P.
Penal no enumera entre fos medios de prueba el juramento deferido:
en cambio las presunciones tienen una importancia enorme en ese C6-
digo que las flama "indicios o huellas". En materia civil no tienen las
presunciones la misma Importancia; en materia civil la prueba que tiene
mayor importancia es la presunción da derecho; despues el juramento
deferido. El articulo 430 del C. de P. Clvil dice: "Salvo las presunciones
de derecho, el juramento deferrdo prevalece sobre todas las demás
pruebas". En seguida, viene fa confesión de parte, los Instrumentos,
etc. En último tdrmino podemos poner a los testigos, que en concepto
del legislador, gs el medio de prueba más deleznable entre todos los
medios probatorios.

Si bien ei legislador ha señalado los diversos medios probatorios

de que pueden servirse los Iitigantes, y ha determinado su valor proba-
torio. es lo cierto que quien. en definitiva, hard la apreciación de la
prueba y quien determinará el valor y las conclusiones a que esa prueba
conduce, es el juez. La ley se ha limitado a dar reglas de carhcter gene-
ral que no pueden contemplar todos los casos; se ha limitado a decir
que valor tiene cada medfo probatorio en tales y cuales condiciones;
pero el examen comparativo de los diversos medlos de prueba, el valor
de cada uno y de todos en el caso concreto sometido a la decisfdn del
tribunal. es asgo que queda enteramente entregado al criterio del juez,
porque es el juez quien aplica las reglas para ver cual es el merito que se
deduce de lr,s medios de prueba alegados por el demandante o por el de-
mandado; y en esta materia los jueces son soberanos, en el sentido de
a
que los hechos que los jueces de primera y se unda instancia den por esta-
blecidos con la prueba de los Iitigantes, son echos inamovtbles, son he-
chos de la causa que la Corte de Casaclón no puede modlflcar, porque ésta
s61o está llamada a velar por la correcta apllcecfán de la ley. La Corte Su-
prema tiene que proceder a revlsar b s sentencias sobre la base de los he-
chos estabfecidoa en el fallo recurrido, y por eso es que la generalidad
de los pleltos se ganan o se pierden en fa Corte de Apelaciones. porque
es Bsta la que establece los hechos de la causa y el valor legal que a cada
uno corresponde según el medio probatorio deducido por las partes;
de lo contrario, si no diera a cada medlo probatorio el valor que la
ley le atribuye, llegaría a establecer los hechos de la causa vioiando la
ley, y la Corte de Casación estaría llamada a casar la sentencia. pues se
trataría de una violación de la ley. Por ejemplo, la ley declara inad-
misible la prueba de testigos respecto de los actos o contratos que con-
tengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos
pesos; si el acreedor prueba un crédito de mil pesos por medlo de la
prueba de testigos y la Corte, con este antecedente, da por establecida
la deuda, habrá violado el artículo 1709 del C. Civil, y la Corte de
Casación estaría llamada a casar esta sentencia. Pero si la Corte de Ape-
laciones da a ese medio probatorio el valor que el artículo 1709 del
C. Civil le atribuye, la Corte de Casación tendría que fallar confirmando
la sentencia.
Los medios probatorios que establece la ley se dividen. en cuanto
a su eficacia, en medios que producen plena prueba y en medios que pro-
ducen, sernl-prueba. Producen plena prueba los que por sí solos, sin ne-
cesidad de otros, hacen prueba: instrumentos públicos, juramento deferido,
confesión de parte y presunciones de derecho.
Producen semi-prueba los que por s i solos no hacen plena prueba
sino que necesitan la concurrencia de otros: testigos. presunciones lega-
les, etc.
Se llama prueba preconstlhiida la establecida de antemano por las
partes, la que las partes han establecido antes que se suscite dlscuslón
sobre los hechos a que se refiere. Esta prueba tiene una enorme impor-
tancia, no s61o porque se produce con anterioridad al debate, sino por-
que ella se otorga o constituye en el momento en que se presta el con-
sentimiento de las partes. de manera que es el mejor antecedente para
conocer la situación de los contratantes; la escritura pública en el con-
trato de compraventa de bienes raices es una prueba preconstlhiida.
Estudiaremos separadamente los diversos medios probatorios que
establece la ley empezando por la prueba instrumental.

La Prueba Instrumental
Definiciones. - Diferencia entre los instrumentos públicos y privados.
Instrumento es todo escrito en el cual se consigna un hecho
La palabra documento es sinónima de instrumento; de manera que
ambas palabras representan y corresponden a una misma idea.
Con arreglo a esta definición, es instrumento o docuniento todo
escrito. de cualquiera naturaleza que él sea; un papel, una medalla, una
piedra, o cualquiera otra sustancia con caracteres que correspondan a
una escritura, tiene en el derecho la acepción de instrumento. Lo que
 TEORIA DE LAS OBUGACIONES

caracteriza al instrumento es el hecho de encontrarse escrito; luego, las

escrituras públicas, los diarios, telegramas, Inscripciones, etc, son, en el
derecho, instrumentos.
La palabra instrumento suele confundirse con la palabra "título"
y frecuentemente se habla de los títulos para referirse al instrumento o
documento en el cual consta un hecho: o se habla del titulo de la obli-
gacidn para referirse al instrumento o papel que da constancia del víncu-
lo juridico denominado obligaci6n. No son, sin embargo, en el dere-
cho, voces sinonimas las expresiones título e instrumento o documento.
El titulo es la fuente creadora del derecho, es el acto juridico del rnisrno
de donde nace el derecho u oblfgacion de que se trate; en cambio, el ins-
trumento o documento es el papel en el cual se consigna el acto jurí-
dico cuya prueba está destinada a producir la confección del instru-
mento. Asi, tratándose de un contrato de compraventa de bienes raíces,
que debe constar necesariamente por escritura pública. el título, por
lo que respecta al derecho de las partes y las obligaciones del com-
prador y vendedor. es el contrato de compraventa; mientras que el tns-
trumento es et acto material en el cual se deja constancia que e l com-
prador y el vendedor han convenido en el acto jurídico, es decir, la es-
critura pública. No pueden, por eso, confundirse estas dos expresiones
que, como digo, en el lenguaje vulgar y diario, se las emplea como si-
nónimas.
Los instrumentos, con arregto al articulo 1698, se dividen en pú-
blicos y privados. Instrumento público es el autorizado con las solemni-
dades por el competente funcionario; Instrumento privado es EI otor-
gado por los particulares en su carácter de tales.
Entre ambos Instrumentos hay diferencias fundamentales: le1 en
primer lugar, en cuanto a la forma de uno y de otro. Ei instrumento
público esta sometido a ciertas formalidades más o menos rigurosas,
según sea su naturaleza; el instrumento privado no estA sometido a esas
formalidades.
20) En seguida, en cuanto af valor probatorio de unos y de otros.
porque mientras el Instrumento pliblico hace plena prueba en cuanto a
su fecha y al hecho de haberse otorgado, el instrumento privado no
tiene ningún valor probatorio, nl respecto de las partes ni respecto de
terceros. y sLlo adquiere valor con respecto de las partes, cuando ha si-
do reconocir,~ o mandado tener por reconocido; y $610 adquiere fecha
clerta desde que concurra alguna de las circunstancias señaladas por la
ley.
30 Finalmente, se diferencian en cuanto a fa manera de impiig-
narlos y a la persona a quien incumbe probar en caso de impugnación
porque. tratándose de un instrumento público, como que este revestido
del sello de la autoridad pública, lleva en s i una presunción legal de
autenticidad, de manera que quien invoca un instrumento prjblico en
juicfo. no necesita probar su autenticidad, porque la sola presencia del
Instrumento envuelve una presunción suficiente de que el instrumento
es aut6ntico y es v8lido; de ahl que la persona que lo desconoce, debe
probar los hechos en que funda su impugnación. Tratandose de un do-
cumento privado. la cuestión cambia radicalmente de aspecto; de ahí que
impugnada la autenticidad de un instrumento privado que se invoca en
un juicio, la prueba de la autenticidad no corresponde al que impugna
el instrumento, sino a la persona que lo presenta en juicio y lo invoca
en su favor.

Hay entonces una diferencia fundamental en lo que respecta a la

impugnación de los instruinentos públicos y privados, diferencia que
emana de la naturaleza misma de ambos documentos y que es unáni-
memente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia. Cuando un
instrumento público se presenta en juicio y se le impugna de falso, es
el que lo impugna, el que debe demostrar la impugnación, porque 13
sola presencia del instrumento público da una presunción de autentici-
dad para que el que lo invoca, quien no necesita probar nada acerca de su
autenticidad. Tratándose de un instrumento privado, que no es otra cosa
que una aseveración que hace una de las partes en orden a que se ha
otorgado un instrumento, desde el momento que la otra parte lo impugna,
es la parte que lo presenta la que debe probar su autenticidad, y si no
la acredita. el tribunal tiene que declarar que el instrumento es falso o
que no es auténtico, y que no tiene valor probatorio respecto de la parte
contra la cual se ha invocado.

Instrumentos por Vía de Prueba y por Vía de Solemnidad

Tanto los instrumentos públicos como los instrumentos privados

pueden exigirse por vía de prueba, o por vía de solemnidad; o como
dlcen los tratadistas "ad probatoria" y "ad solemnitatem". Pero no es
lo mismo exigirlo por la vía de prueba que por vía de solemnidad. Cuan-
do el instrumento se exige por vía de solemnidad, pasa a ser uno de
los requisitos o formalidades prescritas por la ley para que el acto o
contrato tenga valor, en consideración a su naturaleza y no en cuanto a
la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o celebran; y por
eso, si el instrumento exigido por vía de solemnidad. se omite, el acto
es nulo de nulidad absoluta, en conformidad al artículo 1682 del C.
Civil; y no produce ningún efecto civil, como dice el artículo 1443 al
definir lo que es contrato solemne; y el acto o contrato no puede pro-
barse por ningún medio probatorio, ni siquiera por l a confesión de
parte, porque el articulo 1713 rechaza abiertamente la prueba de con-
fesión de parte para acreditar la existencia de un contrato que ha de-
bido otorgarse por escrito por ser ésta una solemnidad del acto o con-
trato. Es natural que asl suceda; cuando el instrumento es exigido co-
mo solemnidad es un requisito generador del contrato. es un elemento
indispensable para que el acto jurídico exista ante la ley, porque el con-
trato solemne, como dice el artículo 1443. es aquel que "está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningún efecto civil". Si la omisión de la escritura acarrea la nu-
lidad absoluta del acto solemne, como dice nuestro C.'Civil: si acarrea
en doctrina pura la inexistencia del mismo, jc6mo se va a probar la
existencia de lo que no existe; cómo se va a probar que se ha celebrado
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

un contrato d s compraventa de bienes raíces, por ejemplo, cuando en

concepto de la ley nunca se ha celebrado tal contrato? De manera en-
tonces que cuando el instrumento es exigido como solemnidad, l a omi-
sión del instrumento no sólo importa la Inexistencia o la nulidad absoluta
del acto o contrato de que se trate, sino que importa ademds, la imposi-
bilidad para las partes de probar ese acto o contrato por cualquier otro
medio probatorio; lo que equivale a decir que tratándose del instru-
mento público exigido por vía de solemnidad. la única manera de pro-
bar el acto o contrato en que se exige, es por el respectivo instrumento,
pero en ningún caso por otro medio probatorio. Es lo que dice el artículo
1701. inciso lo, al cual se remite el artlculo 17t3: "La falta de instru-
mento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y con-
tratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se miraran como no eje-
cutados o no celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a ins-
trumento piiblico dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta
clAusula no tendrá efecto alguno".

Si el instrumento no es exigido como solemnidad, o si es exigido

solamente como medio de prueba, el acto juridico existe fndependiente-
mente de la prueba, y por lo tanto, la amisión del instrumento no aca-
rrea la inexistencia o nulidad del acto, que existe con absoluta Indepen-
dencia de ese medio de prueba. Si el acto existe no obstante la omisión del
instrumento, puede ser probado por todos los demás medios probatorios
que la ley establece; y asl, una compraventa de una cosa mueble, que es
un contrato consensua~que se perfecciona por el s51o consentimiento de
las partes, puede ser probada or medio de testigos, siempre que no se
B
trate de una cosa que exceda e doscientos pesos, porque estarlarnos en
presencta de en contrato en que la ley exige e! instrumento no como so-
lemnidad sino como medlo de prueba. Un mandato, por ejemplo, con-
venido verbalmente, puede probarse por todos los demás ,medios proba-
torios que la ley establece. a menos que se trate de un mandato de más
de doscientos pesos.
La ley exige el instrumento como medio de prueba únicamente. y
no como solemnidad, en al caso del artículo 1709, que dispone que "de.
berán constar por escrito los actos o contratos que contengan la entrega
o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos" [inciso 191.
Tratdndose de estos actos o contratos que contienen la entrega o pro-
mesa de una cosa que vale mas de doscientos pesos, se exige que cons-
ten por escrit-J; en este caso, el instrumento no es exigido como solem-
nidad, sino como medio de prueba. y por eso, si el documento se amite,
no por ello deja de existir el acto o contrato, solamente que no se le po-
dt-8 probar por medio de testigos, pero sí por los demás medios proba.
torios que establece la ley.
lnstrumentor PUbiicos

Hemos dicho que los instrumentos pueden ser públicos o privados.

Et articulo 1699 define el instrumento público o autgntico como "el au-
torizado con las solemnidades legales por el competente funcionario".
503
 Lo que caracteriza al instrumento público es la intervencidn de un
funcionario público en su otorgamiento, que procede a autorizarlo con
sujeción a las solemnidades que la ley prescribe según sea la naturaleza
del instrumento de que se trata. Todo instrumento autorizado por un
funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones de tal. con suje-
ción a las formalidades legales, cualquiera que sea el funcionarlo públi-
co, es un instrumento público: las papeletas de exámenes son instrumen-
tos públicos, porque son otorgadas con las solemnidades legales por el
funclonario público competente para autorizarlas, en el ejercicio de sus
funciones; los decretos del Presidente de la República, son tambi6n ins-
trumentos públicos, porque son autorizados con las formalidades legales
por el funcionario a quien la ley ha dado esta misión; las resoluciones
de los tribunales, los certificados del Conservador de Bienes Raíces, los
recibos de los tesoreros fiscales y municipales, los testamentos y sscri-
turas públicas, etc., son, por la misma razón, instrumentos públicos.
De esto se desprende entonces. que la escritura pública es una es-
pecie de clase de instrumento público. al igual que los enumerados hace
un momento; el instrumento público es el gdnero; la escritura pública es
la especie; de donde se deduce que toda escritura pública es un instru-
mento público, pero no todo instrumento público es necesariamente una
escritura pública.
La ley ha empleado indistintamente las expresiones público o au-
t6ntico; en el articulo 1699. al definir este instrumento, dice: "instru-
mento público o auténtlco es el autorizado con las solemnidades legales
por el competente funclonario"; haciendo así sinónimas dos voces que no
lo son, porque no todo instrumento público es autdntico, y no todo ins-
trumento aut6ntico es necesariamente público. El instrumento es público,
cuando ha sido autorizado por el competente funcionario; es autdntico
según el artículo 17 del C. Civil, cuando ha sido otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa; es de-
cir, cuando corresponda a la realidad, emana del funcionario que lo au-
toriza y ha sido suscrito por las personas que aparecen suscribi6ndolo.
cuando el hecho de que da cuenta el instrumento, corresponde a la verdad
y a la realidad.
En rigor. los instrumentos públicos son casi siempre aut6nticos;
pero hay muchos instrumentos autdnticos que no son públicos: todos
los instrumentos privados que emanan realmente de las personas que se
pretende. Sin embargo, para el legislador chileno las palabras público y
auténtico son sinónimas; de manera que cuando la ley chilena habla do
instrumento público, est6 aludiendo tambi6n al instrumento auténtico.
Con arreglo al articulo 331 del C. de P. Civil, son considerados co-
mo instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se
hubieren cumplido las disposiciones legtiles, tanto los originales, es de-
cir. el documento mismo suscrito por las artes y otorgado por el com-
petente funcionario, como las copias que ! t e ellos se otorguen y los tes-
timonios que el tribunal mandare agregar durante el julclo, sacados de
los originales o .de las copias.
 TEORtA DE LAS OBLIGACIONES

Tratándose de instrun~entos públicos otorgados en país extranje-

ro, no serán válidos si no se presentaren debidamente legaltzadoe en la
forma que lo Indica el mismo Cddigo en su articulo 334.

Requisitos que debe revnir el Inslrvmento Público

Del artlculo 1699 resulta que el instrumento piiblico debe reunir los
tres requisitos siguientes. para que tenga el carácter de tal: 11 que sea
autorizado por un funcionarlo público; 21 que este funcionsrio sea com-
petente; y 3 ) que se otorgue con las formalidades legales.

Primer requisito

Oue sea autorizado por un funcionarlo público

Este requisito es lo que le da su fisonomía especial, porque, preci-
samente el cardcter de aut6ntfco y el valor probatorio que la ley le atri-
buye, proviene de la intervención de un funclonario en quien el Estado
ha delegado parte de su autoridad para este efecto. De ahl que sean ins-
trumentos públicos únicamente los autorizados por un funclonario que
desempeRe funciones de esta fndole, es decir, por un funclonarlo que se9
delegatario de la autoridad del Estado para otorgar esta clase de instru-
mentos. Por esta razdn, un funcionario suspendido de su cargo a desti-
tuido de 61. no puede otorgar un instrumento público. Y por la misma
tazón, un funcionarfo público que procede a extender un instrumento
6n su car8cter de particular, y no en su car6cter de funcionario público,
no autoriza tampoco un Instrumento de esta naturaleza.

Segundo requistto

Que eí funcfonarir, público competente

No basta que el instrumento sea autorizado por un funcionarlo
público; debe serlo además por un funcionarfo competente; y el fun-
cionario debe ser competente en cuanto a la materia y en cuanto al terri-
torio. es decf ., su competencia debe ser respecto a la materia y respecto
al territorio jurisdfccional en el cual ejerza sus funciones de tal, y que
le hayan seilalado las leyes. Al decir el artfculo 1699 que el funclonario
debe ser competente, quiere expresar que proceda a otorgar el instru-
mento en el ejercicio de las funciones de que es competente, y dentro del
territorio en el cual ejerza sus funciones.
S1 el funcionario público procede a autorizar el instrumento extra-
limitando sus atrlbuclones u otorgAndolo fuera del territorio en que pue
de ejercer sus atrlbuclones, el instrumento serla autorizado por un fun-
cionario público incompetente, y por to tanto, dejarla de ser un Ins-
trumento público aut6ntlco, dentra de los terminos del artfculo i699.
Tercer requisito

Que el instrumento sea otorgado con las solemnidades legales

El último requisito para que el instrumento público o auténtico ten-

ga c l carácter de tal, es que sea otorgado con las soleninidades legales, es
decir, con las formalidades que la ley prescribe segun su naturaleza. Es.
tas soleninidades varian; en la escritura pública son unas. en las ins-
cripciones del Registro del Conservador de Bienes Raices son otras. etc.
A este respecto, es imposible dar una norma general: la ley, en los
casos especiales, determina las solemnidades con que debe otorgarse el
instrumento.

Valor Probatorio del Instrumento Público

El instrumento público. es decir, el que reúne los tres elementos
que se acaban de señalar. tiene un enorme valor probatorio. Se compren-
de: e l instrumento público ha sido autorizado con la intervención de un
funcionario del Estado; ha sido, en cierto modo. otorgado bajo los aus-
picios del Estado por intermedio del funcionario que para este efecto
ha sido designado: luego, lleva en sl un sello de autenticidad indestruc-
tible, y por eso, la persona que exhibe un instrumento público, por ese
solo hecho exhibe un instrumento que tiene mérito probatorio suficiente;
y esta es la razón por la cual la parte que impugna el instrirmento, debe
probar su falsedad o falta de autenticidad, y no la parte que lo exhibe;
y s i esta prueba no la produce la parte que lo impugna, el instrumento
público queda como auténtico. porque la presunción de la ley prevalece
mientras ella no sea destruida.

¿Y cuál es el valor probatorio que la ley atribuye al instrumento

público?

Para determinarlo, hay que distinguir entre los otorgantes y los ter-
ceros. porque hay una diferencia fundamental, según se trate de unos
y otros.

A) Valor probatorio respecto de los otorgantes

Con respecto a los otorgantes, con respecto a las personas que han
suscrito el instrumento, este hace plena prueba en cuanto a su fecha, en
cuanto al hecho de su otorgamiento y en cuanto a la verdad de las de-
claraciones en él contenidas. El artículo 1700 del C. Civil, establece
que "el instrlirnento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y a su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaracio.
nes que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena
fe sino contra los declarantes". Y en el inciso 20 agrega: "Las obliga-
ciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes ,se transfieran dichas obligacio-
nes y descargos. por titulo universal o singular".
 Según esto, el instrumento público prueba plenamente, por sí so
lo, sin necesidad de producir ninguna otra prueba. por eso se dice rjtie
hace plena prueba, la fecha del instrumento, el hecho de habersele otor-
gado y la verdad de las declaraciones que el instrumento contiene; de
donde se desprende que con respecto a las partes que lo han otorgado
y con respecto a sus causa-habientes, sean sucesores a título universal o
singular. deben tenerse como verdaderas y como exactas, las aflrmacio-
nes que el instrumento público contenga y las obligaciones y descargos
que en él se hayan hecho. El instrumento público, por consfguiente, res-
pecto de las partes no $610 tiene fecha cierta. sino que además, se repu:
ta cierto el hecho de habérsele otorgado, y se reputan, finalmente,
verdaderas las declaraciones que en BI hayan hecho los otorgantes.
Y así. intimamente reiacionado con esta materia, esta el artfcuio
1706 que dice: "El instrumento piibtico o privado hace fe entw las par-
tes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relaclón directa
con lo dispositivo de1 acto o contrato".

De esre articulo se desprende que en un instrumento, sea ptrblico o

privado, hay menciones que son de dos ctases: unas que son disposttf-
vas, y otras que son enunciatives. El conjunto de las primeras consti-
tuye lo que se llama lo dispositivo del instrumento; el conjunto de las
segundas forma lo que se denomina lo enunciativo. ¿Que es, ahora, lo
dispositivo y qué es lo enunciativo en un instrumento, sea público o
privado?

Lo dispositivo es lo que constituye el acto mismo a que el ins-

trumento se refiere. es aquello que constituye el objeto del acuerdo de
las voluntades de las partes. es el acto jurídico en que las partes han
querido convenir y de que quieren dejar constancia en el instrumento;
de manera que estas enunciaciones no pueden faltar en el instrumento.
porque si alguno de estos elementos se omitiera, !as partes no obtendrian
!a prueba completa que persiguen. En un contrato de compraventa, for-
ma parte de lo dispositivo del Instrumento, la determinaclbn de la cosa
y del precio, porque aso es lo que constituye en su esencia el contrato de
compraventa.

Lo meramente enunciativo son aquellos hechos o actos anteriores

a la relación del acto rnlsmo, o a que et acto ,mismo se refiere, y corres-
ponden a iritiicaciones meramente accidentales que pueden o no acorn-
pañar al ac;o jurídico y que pueden faltar. sin que por eso falte el ins-
trumento de que se trate. Asi, tratándose de un contrato de mutuo, l o
dispositivo es la declaraciári del mutiiario de que ha recibido el dinero
del rricituante; pero seria algo meramente enunciativo, la declaración
que el acreedor pudiera hacer de que se han pagado hasta la fecha de la
escritura, los intereses ya producidos.

El instrumento público no tiene el r n i . ~ ~ i i valor

o probatorio por lo
que respecta a lo dispositivo y por lo qiie respecta a lo enunciativo. Por
lo que respecta a lo dispositlvo, el lnstrurnento público hace fe entre Ias
partes, esto es, con respecto a siis otorgantes y a sus caiisas habiciites.
según se desprende del artículo 1706 y lo corrobora el artículo 1700 en
su inciso 20.

Con respecto a lo meramente enunciativo, la cuestión es distinta;

y para determinar el vtilor probatorio que el instrumento publico tiene
eri lo que dice relación con lo meramente enunciativo, hay que distinguir
si lo meramente enitnciativo tiene o no tiene relaclón con lo dispositivo.
Si lo meramente enunciativo está directa e íntimamente relacionado con
lo dispositivo, lo meramente enunciativo tambi6n hace plena fe respecto
de los declarantes, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1706, porque
la ley cree que las partes, al otorgar el instrumento, discutieron estas
enunciaciones y convinieron en ellas. En el ejemplo del mutilo, en que
una de las partes reconoce deber a la otra cierta cantidad de dinero, y
en que se declara que Jos intereses que han sido pagados hasta esa fe-
cha, lo meramente enunciativo está lntimamente relacionado con lo dis-
positivo, porque se trata del pago de los intereses de la cantidad prestado
y dada a titulo de mutuo, y no es de creer que el acreedor consienta en
que se estampe una declaracidn de esta naturaleza.

En cambio, si lo meramente enunciativo no está directamente li-

gado con lo dispositivo, s i no hay esa estrecha conexión del caso antc-
rior. lo meramente enunciativo no hace fe, porque la ley presume que
las partes no han guardado ningún celo con esas enunciaciones, ni las
han discutido. Asi, si en un contrato de compraventa dice el veridcdor
que la propiedad la piensa arrendar en un tiempo más, esa declaración
que las partes hacen no guarda ninguna relación con lo dispositivo del
contrato; se trata entonces. de tina disposición que no hace pieiia l e
con respecto a los declarantes.

Determinar en el hecho y en la práctica qué es lo meramente enun.

clativo y qué es lo dispositivo. cuando lo enunciativo está o no rela-
cionado con lo dispositivo es una ciiestión que depender6 de las circuns-
tancias del caso concreto y que tiene que resolver el juez en el debate
que se someta a su consideración.

B] Valor probatorio respecto de terceros

¿Y cuál es el valor probatorio del instrumento público con respecto

de terceros: en qué situación quedan los terceros, los extraños al otorga-
miento del contrato, los que no intervienen en él, o los que no puedeii
suceder n i a titiilo singiilar n i a título universal respecto de los otorgantes?

Con relación a estos terceros, y aun cuando del artículo 1700 pa-
reciera desprenderse qiie el instriimcnto público Iiace plena fe en ciianto
ril hecho de Iinberse otorgado y a su fecha, y no en cuanto a la verdad
de las declaraciones qiie cri él I~ayaritiecho los otorgantes. hay, sin ern-
tiargo, que-reconocer qiie el instriimerito pút>lico, respecto de terceros,
1i:ice fe no sólo en ciiaiito a su fecha, no sólo en cuanto al hecho de ha-
berse otorgado, sino tanibién en cuanto a 'la verdad de las declaraciones
 _ TEOMA DE LAS ~BUGACIGFIF
L-

que los contratailtes u otorgantes han hecho, en el instrumento. es de-

cir. en cuanto al instrumento acredita que efectivamente se celebró e!
acto o contrato a que se refiere.

Esta uniformemente aceptado por la doctrina y por la jurlspru-

dencia moderna que el instrumento público tlene respecto de terceros cl
mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de to contrario,
tendriarnos que admitir el absurdo de que un Instrumento público, re-
vestido de autenticidad, porque lleva el sello del Estado, seria auténtico
para unos y no lo sería para otros; y Ilegarfarnos todavla al absurdo más
manifiesto de que no tendria cSmo probarse ante los terceros la celebra-
ciSn del acto o de los hechos a que e l instrumento se refiere. Vamos a
un ejemplo. ¿CSmo se acreditaria el matrimonio, cómo se acreditaria la
defunción de un individuo, si los instrumentos pYblicos no tuvieran va-
lor probatorio respecto de terceros? Basta con este ejemplo. para con-
vencerse que el artículo 1700 no puede decir lo que a primera vista pa-
rece declr; y aun cuando eso quisiera decir, lo que no quiso decir, ha-
bría que interpretar la ley en sentido contrario.

De esto se desprende que el instrumento tiene fecha cierta con res-

pecto de terceros; a este respecto no hay ninguna dificultad, pues lo dice
el artícuto 1700; que el instrumento público hace plena fe también cn
cuanto a su otorgamiento, es decir, en cuanto a la circunstancia de que ha
sido reahente otorgado; y que tambien prueba el instrumento público
respecto de terceros, que es efectivo lo que los otorgantes dijeron en el
instrumento, porque el instrumento público hace pIena fe respecto de
terceros. en cuanto a los hechos que el funcionario público que la auto-
rizó, ha presenciado, en cuanto a los hechos ue el funcionario público
1
fe constan y que ha visto. El funcionario púb ico que autoriza un ins.
trumento público. puede certificar, en primer lugar, la autenticidad de la
fecha; puede certificar en seguida, el hecho de haberse otorgado el ins-
trumento, y puede finalmente atestiguar, porque eso sl que le consta a
61 que se hicieron les declaraciones que el instrumento indica, que los
otorgantes del instrumento comparecieron ante 61 y dijeron tales y ciia-
les cosas, porque eso el funcionarlo lo ha visto por sus propios ojos.
Pero al notario y al ministro de fe ública que interviene en el
P
acto no l e consta la veracidad de las dec araciones que los otorgantes
hicieron; él iu mQs que uede atestiguar es que Pedro y Juan, pongamos
¿'
por caso. se pusieron e acuerdo en un sentido determinado; pero 81
no puede seber si esas declaraciones corresponden a Ia verdad o si no
corresponden. Entonces. los terceros están obligados a aceptar el m6-
robatorio del instrumento en cuanto a los hechos que el minis-
tro c/' e fe atestigüe, y como el ministro de fe no puede atestiguar la
verdad de las declaraciones en A l contenidas, los terceros pueden ini-
pugnar esas decfaraciones y atacarlas de falsas, por cualquiera raz6n que
aleguen; pero mlentras los terceros no demuestren la falsedad de las
declaraciones, no demuestren que son falsas las estipulaciones que en el
Instrumento se contienen, tendrgn que aceptarlo como verdadero, por-
que el instrumento público goza de una presunción de autenticidad res-
ARTüRO ALESSANDR ROORlGUU

pcocto de todo el iiiurido. presunción que no se destruye, irrientras los ter-

ceros iio prueben sus afirmaciones de impugnación de dicho instrumento.
Esta doctrina está plenamente corroborada por la historia fidedigna
del estableciniiento de la ley. En efecto; el artículo 1700 del C. Civil chi-
leno fiie copiado casi literalmente del artículo 1201 del proyecto de C.
Civil español elaborado por García Goyena, como puede verse en el
proyecto inédito de C. Civil chileno que figura en las obras cornpletas de
don Andrés Bello. que señala como fuente del artículo 1882 letra c)
(actual 17001, el artículo 1201 del proyecto de C. Civil español de García
Goyena ["Concordancias, motivos y comentarios del Cddigo Civil Espa-
ñol"]. Dice este articulo 1201: "La escritura pública hace plena fe de la
obligación en ella comprendida, entre las partes contratantes y siis here-
deros o causa habientes". "Tambien hace fe contra terceros, en cuanto
al hecho de haberse otorgado el contrato y a su fecha". Y comentando
esta disposición, Garcla Goyena dice:
"También hace fe contra terceros. Esta segunda parte no se en-
" cuentra expresa en los cbdigos extranjeros; pero se sobreentiende y
" es de absoluta necesidad, o se ha de negar que el iristrumento es pu-
" blico. El escribano debe ser creído sobre el hecho materia del con-
" trato. sobre su fecha
rsobre la declaración hecha por las partes al
" celebrarlo: en una pa abra, sobre todo aquello de que da f e haber
" visto y ofdo al autorizar el instrumento: "de visu e aiidltu suls sen-
" sibus".
"No hace fe en l o moral del contrato. "Puede haber simulacl6n
" en Bl y falsedad en las declaraciones de los contrayentes: esto no es
" de cuenta del escribano y el instrumento podrá ser redargüido hasta
" de falso, civil o criminalmente, según se establezca en el C. de Pro-
" cedimientos Civiles: el francds consagra a este punto el titulo XI,
" libro 11, parte primera. Las leyes romanas hablan también de una y
" otra redargüición". . . .
"Perjudicar& pues, el instrumento a un tercero en los dos puntos
" de este artículo; no en los demás. así como tampoco le aprovechará,
" porque "res lnter alios acta neque nocet, neque prodest", leyes 10,
" título 2, libro XII, y 74, tltulo 17. libro 50 del Dijesto, salvo lo dis-
" puesto en el artículo 977".
"Los autores se explican sobre esto con bastante laconismo y ener-
" gía. El Instrumento público. dicen, prueba contra un tercero rem
" ipsam. la materialidad y lo dispositivo del contrato, por ejemplo. que
" hubo una venta con la fecha que lleva el instrumento".

"Pero no prueba en lo enunclativo, como si el vendedor dijera que

" la finca que vende tiene el derecho de cierta servidumbre en otra de un
" tercero; y ponen una sola excepción de esta regla; las enunciativas
" sostenidas de una larga posesión prueban contra un tercero en las co-
" sas antiguas: vease e l artículo 1209 y su comentario final del artícu-
" lo 1213"
 TEORIA DE LAS OBLIGACIOEIES

EII consecuencia. lo que ha querido decir el articulo 1700. al esta-

blecer que el instrumento público no hace plena prueba respecto de
terceros en cuanto a la veracidad de las declaraciones que en él hayan
hecho los interesados. no es que el instrumento público no haga plena
prueba ;i su respecto. en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato
a que el instrumento se refiera, sino Únicamente a que lo que en el fnstru-
mento se dice, no los obliga ni los alcanza. En otros términos, e l
artículo 1700 del C . Civil, al igual que ef artfcuio correspondiente del C.
francés y al igual qiie muchos autores de derecho, confunden dos cosas
que en el derecho son inconfundibles: los efectos del contrato de que
da constancia e1 instrumento y la fuerza probatoria del instrumento; y
es por eso que este articulo. que está reglamentando la fuerza proba-
toria de un instrumento público, innecesariamente, entra a reglamentar
los efectos que respecto de las partes producen fas declaraciones que e f
instrumento contiene.
Es incuestionable que juridicamente consideradas las cosas hay
una diferencia notable entre la fuerza probatoria del instrumento y los
efectos del contrato de que da constancia el instrumento. Nadie puede
entrar a discutir que el acto jurídico o convencidn de que da constancis
el instrumento. no puede producir efectos sino con respecto a las partes
que lo han celebrado, porque es un axioma de derecho que para que
una persona se obligue a otra por un contrato o declaración de voluntad.
es menester que consienta en dicho acto o declaracibn; en consecuencia
9610 las partes que han procedido a otorgar el instrumento quedan
obligadas. pero los terceros no quedan ligados ni afectados en forma
alguna por el acto a que el instrumento se refiera.
Porque cuando se trata de saber s i un instrumento ptiblico hace fe
contra terceros, no se trata de averiguar SI los terceros quedan o rio
figados con las declaraciones que aparezcan en el instrumento; lo único
que se trata de saber es que si respecto de eflos puede establecerse la
existencia de ese acto o contrato. y el hecho de su celebración por media
de un instrumento a1 cual no han concurrido a celebrarlo. Asl pian-
teada la cuestIbn, es indiscuttble que el instrumento pSblico hace fe
contra terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato; y
asl, citan los autores el caso de que un indrvfduo haya comprado una
propiedad ralz, y con posterioridad un tercero, diciendose dueño de esa
proptedad, la reivindique. ¿Cómo probar6 su dominio o la prescripcióti
el comprador, en ef caso que haya adquirido el dominio por ella? Por me-
dio del instrrimento en virtud del cual le fue entregada fa cosa aunque e l
verdadero dueKo haya sido dompfetamente extraño a su otorgamiento.
Por consiguiente, la disposicidn del articulo 1700 que determina
los efectos que produce el contrato de que deja constancia el instru-
mento, es mds propia del titulo del efecto de las obligaciones, que del
titulo en que se esta reglamentando e l valor probatorio respecto de
terceros del instrumento público.
En conclusión, podemos decir que eI instrumento público tiene res.
pecto de terceros el mismo valor probatorio que respecto de las demás
continuar
ir atrás
Icrnnidad; y se rn~raránconti> no ejecutados o celebrados aiin cuando en
ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo,
bajo tina cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno" (inci-
so t'?).
El instrumento público que adolece de algún vicio de nulidad, no
es tal instrumento: queda comprendido en la disposiciún del artfculo
1701. porque el instrumento público falta no s61o cuando no ha sido
otorgado, sino cuando lo ha sido en condlciones defectuosas; asl, una
cornpraventa de bienes rafces otorgada en una escritura pública que le
falte algún requisito que la ley prescriba para que sea tal, una escritura
publica otorgada ante un notario incompetente, por ejemplo, o que no
ha sido suscrita por el notario o los testigos. requisito esencial para
que exista la escritura pública, es nula, y asi lo ha declarado la Corte
Suprema en una sentencia que aparece en la Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo XIV, secci6n primera, phgina 361. La Corte Suprema
declarb nula una compraventa de bienes rafces. porque la escritura en la
cual constaba la compraventa, no habia sido suscrita la matriz por el
notario autorizante.
Podemos, pues, decir que trathndose de contratos solemnes, la oml-
sión o la nulidad del instrumento público acarrea necesariamente la
nulidad del acto o contrato a que el instrumento público se refiera.
2?- S1 e l contrato de que el instrumento da constancia no es 80-
lemne. si es de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento
de las partes o por la entrega de la cosa, la nulidad del instrumento pú-
blico no puede tener en el acto la influencia que en el caso anterior,
y querrs decir que las partes 8610 estarfin desprovistas del medio pro-
batorio quo ellas quisieron tener; pero en ningún caso llevar4 consigo
la nulidad del acto o contrato, que podre probarse por otros medios
probatorios. Por eso. el inciso final del artículo 1701 dice que: "Fuera
de los casos indicados en este articulo, el instrumento público defec-
tuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma,
valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por la partes".
Esto quiere decir. llsa y llanamente, que tratándose de un instru-
mento público que se refiera a un acto o contrato no solemne, el acto
o contrato a que el instrumento se refiere subsiste y puede ser acreditado
aun por el proplo instrumento defectuoso, que para este efecto lo con-
sidera la ley como un instrumento privado. siempre que este firmado
por las partes y haya sido reconocido o mandado tener por reconocido
por l a parte de quien emana, porque es evidente que ese lnstrumento
público defectuoso en la forma. no puede tener valor si no cumple con
los requisitos que la ley seííala para que tenga valor el instrumento
privado. La jurisprudencia es uniforme a este respecto. La Corte Supre
mo en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencla,
tomo XVII, secci6n primera, página 426, ha resuelto que el instrumento
público defectuoso a que se refiere el inciso final del artlculb 1701, vale
como Instrumento privado si estuviere firmado por las partes. siempre
que éstas lo reconozcan, o se haya mandado tener por reconocldo en
conformidad a las disposiciones legales vigentes.
 TEORlA DE LAS OBUGACIONEU

Resumiendo estas observaciones, podemos decir que el ínstrumento

públlco defectuoso por alguna falta eii la forma, vale como instrumento
privado. siempre que reúna estos requisitos. 1°1 que el instrumento pú-
blico sea defectuoso por incompetencia del funcionario o or otro defecto
en la forma; 20) que se refiera a un contrato que no sea !f e aquellos com-
prendidos en el inciso I o del artículo 1701, o sea, que se trate de un ac-
to o ~irntratoque no sea solemne; 30) que este firmado por las partes; y
47) que tas partes lo reconozcen como autentico o se haya mandado tener
como tal por los tribunales de justicia.

t i Escritura Pública
Un estudio separado por fa importancia que tiene, merece fa escri-
tura pliblica.
El articulo 1699, despues de definir lo que e3 Instrumento público
o autentico como ef autorizado con las solemnidades legales por el com-
petente funcionario. agrega en su inciso 20: "Otorgado ante escribano
e fncorporado en un protocolo o registro público se llama escritura
pública".
En conformidad con este Incfso y con el artículo 16 del decreto tey
número 407 de 19 de Marzo de 1925 que reglamentó el servicio nota-
rial de la República, la escrltura pública se define como "el instrumento
úbllco o autentico otorgado con las solemnidades legales que fija esta
Pey, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
público".
La definición del C. Civll puesta de acuerdo con la contenida en
el artlculo 16 del Decreto Ley 407. resulta que Io que caracteriza esen-
cialmente la escritura pública es el hecho de ser otorgada ante un notario.
y de extenderse en el protocolo o registro del mismo.

La escrltura pública es un instrumento público, una de las tantas

especies que forman el Instrumento pijblico, y por eso, toda escritur3
pública es necesariamente un instrumento públlco, ero no todo ins-
P
trumento público es forzosamente una escrftura púb ica; el uno es el
gdnero, la otra es la especie.

Roqulsitos'de la Escritura Públlca

SI la escritura pública es un instrumento público. debe reunir todos
los requisitos que para el instrumento públlco exige la ley, y adernds
los que son peculiares a su natureleza especial.
Para que un instrumento público sea escritura públfca, debe llenar
108 siguientes requleltos: $ 9 ) que sea autorizada por un notarlo com-
petente; 29) que se Incluya en su protocolo o reglstro público; y 3 9 ) que
se otorgue con las solemnidades legales.
Primer requisito
Que sea autorizada por un notario competente
Los únicos funcionarios competentes en Chile para otorgar escri-
turas públicas, son los notarios. Lo establece asl el decreto ley 407 al
señalar entre las atribuciones de los notarios, la de extender escrituras
públicas y al definir lo que es escritura pública, cuando dice en su ar-
ticulo t6: "Escritura pública es el instrumento público o auténtico otor-
gado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario,
e incorporado en su protocolo o registro público".
Es a este funcionario al que alude el C. Civil cuando habla del es-
cribano. Antiguamente en la legislación española el escribano era tanto
el secretario del juzgado como los notarios. Esta dualidad de funciones
desapareció con la ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales,
que separó las atribuciones de los notarios con las atribuciones de los
secretarios de juzgados, dando a estos últimos la facultad de autorizar
las resoliiciones de los tribunales y darlas a conocer a las partes; y a los
notarios, la facultad de otorgar Instrurnentos públlcos en la forma que
se lo pidan las partes.
Por excepción el articulo 15 de la ley de Registro Civil autoriz6
a los oficiales de Registro Civil que tengan su asiento fuera de las clu-
dades, para que lleven un protocolo o registro público a fin de que en
ellos puedan extender escrituras públicas de mandato judicial, inven-
t a r i o ~solemnes y testamentos abiertos. De manera que los oficiales de
Registro Civil que tienen su asiento fuera de las ciudades. son tam-
bidn funcionarios competentes para el efecto de otorgar ciertas y deter-
minadas escrituras públicas, las tres que se acaban de indicar. El artlculo
15 de la ley de Registro Civil dice: "Los oficiales del Registro Civil
que tengan su asiento fuera de las ciudades, podrdn llevar ademds Re-
gistro Público, para los efectos de otorgar testamentos. poderes judicia-
les e inventarios solemnes. Por estos servicios podrán cobrar los emo-
lumentos establecidos por los aranceles judiciales".

Para que los notarios procedan a autorizar una escritura pública

que tenga el valor de tal, es menester que procedan a hacerlo dentro del
departamento para el cual han sido nombrados. El notario es s61o com-
petente. en razón del territorio. para otorgar escrituras públicas dentro
del departamento para que ha sido nqmbrado, porque el inciso final del
articulo 2 9 del decreto ley 407, dice: Ningún notario podrd ejercer fun-
ciones de tal fuera del departamento para que hubiere sido nombrado".
Y esta disposici6n es tambidn aplicable a los oficiales del Registro
Civil, porque con arreglo al articulo 18 de la ley de Registro Civil,
estaráii sometidos a las dlsposiclones del título XVli de la ley de 15 de
octubre de 1875, en cuanto no sean contrarias con la ley de Registro
Civil; y entre las disposiciones del titulo XViil de la ley de 15 de octubre
de 1875, figura le prohibición hecha a los.notarios de ejercer sus funcio-
nes de tal fuera del departamerito que para ello se les hubiere setialado
[articulo 362. inciso final).

De manera que si un notario o un oficial del Registro Civil ptri-

cede a autorizar una escritura pública en los casos para los cuales han
sido nombrados, fuera del departamento en que ejerzan sus funciones,
la escritura que en tal caso otorguen no serfa vdlida, no sería escrituia
pública, por adolecer de un vicio legal. E¡ artículo 39 del decreto ley
407 dice que "no se considerard pública o auténtica fa escritura: 1:'
que fuese autorizada por persona que no sea notario o por notario incoin.
petente, suspendido o inhabilitado en forma legal". Y ef artículo 57
del mismo decreto ley castiga al notario que ejerciere funciones de tal
fuera del departamento para que hubiere sido nombrado, con l a pena d e
reclusión menor en cualquiera de sus grados".

Segundo requisito

Que se inserte en un protocolo o registro públlco

Para que un instrumento publico sea escritura pública es menester

que este inserto en el protocolo o registro público del notario autori-
zante. es decir, que la escritura esté inscrita materialmente y sea suscrita
por las partes, en un libro que llevan los notarios y que se llama Pro-
tocolo o Registro público, porque Ia palabra "incorporado" que emplea
el C. Civil y que reproduce el decreto ley 407, significa unir o agregar
dos cosas de manera que forrnetl un solo todo o un solo cuerpo entre si.
Ordinariamente se cree que los documenros que se agregan al final
del Registro del notario, son escrituras públicas; pero no es así, porque
sblo Importan una protocolizacíón en el Registro del Notario.
En verdadero rigor, la escritura pública es la que queda escrita r!i
e! Registro del notario y es Ia que en el Derecho se conoce con el nombre
de matrix. La matriz, tratándose de una escritura pública, es el original
que queda en el protocolo o Registro público que lleva el notario; y os en
fa matriz en donde firman las partes, los testigos y el notario. Lo que a
las partes se les da no es la escritura pública misma, sino una copia de
ella. En una sentencia dictada por ia Corte Suprema y que está publicada
en la Revist;. de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI. sección printera,
página 164, se estudia con todo detenimiento lo que debe entenderse
por matriz en materia de escritura pública.

El decreto ley 407 determina con toda minuciosidad en qué c:on.

siste el protocolo del notario y cómo debe ser firmado, cuando dice en
el artículo 42: "Todo notario deberá formar un protocolo en el papel
sellado que l a correspondiente ley determine, en cuadernillos enteros de
cinco pliegos cada uno metidos un pliego dentro del otro de irianera q i i t !
la primera foja del cuadernillo sea la mitad del pliego cuya otra mitad
corresponda a la dbcíma foja del mismo; y que ordenará por r i g u r o s ~
orden de fecha el otorgamiento de las escrituras que en Bf se inserteri,
debiendo numerar cada foja en su parte superior con letras y números.
numerando y rotulando cada escritura al margen y a la altura de su
comienzo, no pudiendo dejar entre escritura y escritura mBs espacio en
blanco que el indispensable para la firma de los otorgantes, notario
y testigos" "Los protocolos deberhn empastarse, a lo menos, cada dos
meses, no pudiendo formarse con 'm8s de quinientas fojas cada uno".
"Cada protocolo se iniciarh con un certificado del notario en que ex-
prese la fecha en que lo inicie con indicación del periodo de tiempo que
conipienderá, enunciación del contrato o escritura y nombre de los otor-
gantes de la con que principia".
Tercer requisito
Que se otorgue con las solemnidade~legales
El iiltirrio requisito que debe reunir el instrumento publlco para
que sea escritura pública, es que se otorgue con las solemnidades que
fija la ley.
Las solemriidades que determinaban la forma a que debla sujetarse
la escritura pública, y que rigieron entre nosotros hasta la dictación del
Decreto Ley 407, eran las que fijaban las leyes de Partidas y la Novl-
sima Recopilación, porque tanto el artículo final del C. Civil y e l articulo
final de la Ley Orgánica de Tribunales, dejaron vigentes las leyes espa-
ñolas en lo relativo a la confección de instrumentos púbilcos. De ma-
nera que hasta el 19 de Marzo de 1925, se han estado otorgando escri-
turas públicas en Chile en conformidad a las leyes españolas que se
acaban de citar.
Hoy día las solemnidades de las escrituras públicas son las que se-
ñala el decreto ley N? 407 en sus artículos 17 a 26 inclusive. Estas so-
lemnidades son varias; pero las principales consisten en esto: las escri-
turas públicas deben comenzar por indicar la fecha precisa en que se
otorguen; deben ser escritas todas ellas a mano y en idioma espaííol;
deben otorgarse ante dos testigos habites y capaces: el notario debe
atestiguar y dejar constancia en el instrumento de que conoce a los otor-
gantes, o en caso de no conocerlos de que se ha cerciorado de su iden-
tidad, por los medios que el mismo decreto ley seiiala; y por último, las
escrituras deben ser firmadas por las partes, por los testigos y por el
notario. Si las partes no saben firmar, la firma ser4 suscrita con arreglo
al articulo 21. La omisión de cualquiera de estas solemnidades, priva a
l a escritura pública de su carácter de authntica, con arreglo a los artícu-
los 25 y 39. En cuanto al acto material del otorgamiento de la escritura
pública, rigen los artículos 17 a 24. que se copian a continuacl6n.
Articulo 17: "Las escrituras públicas deben escribirse en idioma
castellano y estilo claro y preciso, y en ellas no podrán emplearse abre-
viaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente".
Articulo 18: "Toda escritura pública debe ser otorgada ante nota-
rio y dos testi os. vecinos del departamento. que sepan leer y escribir
B
y capaces de arse cuenta del acto o contrato que se celebra". "En ella
 TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

el notario deberá dejar constancia de conocer a los otorgantes o de

habbrsele acreditado su identidad con !a cddula personal respectiva,
cuyos datos se insertarán en la escritura; o en la aserci6n firmada en el
mismo registro, de dos testigos honorables, conocidos del notario, veci-
nos del departamento y hhbiles para testificar".
Artículo 19: "Los testigos deberán estar presentes con los otor-
gantes al momento de la firma, y suscribirfin l a escritura inrnediata-
mente después de aquellos, autorirAndota el notario a continuacibn".
Articulo 20: "Cualquiera de las partes podrh exigir al notario que,
previamente. lea la escritura en alta voz; pero, SI todos los otorgantes
esthn de acuerdo en omitir esta formalidad. leyendo ellos mismos, podrá
procederse asi".
Artículo 21: "Si alguno de los comparecfentes o todos ellos no su-
pieren o no pudieren firmar, lo harh a su ruego uno de los testigos o
de los otorgantes que no tengan interds contrario, s ún el texto de la
"B
escritura, o una tercera persona, debiendo 10s que no irmen poner junto
a la del que la hubiere ftrmado a su ruego la impresión del pulgar de su
mano derecha o en su defecto et de la izquierda. Si no pudiera hacerlo
con ninguno de estos dedos, lo harh con cualquiera de los otros. El no-
tario dejará constancia de este hecho y de la imposibilidad absoluta de
efectuarlo".
Artfculo 22: "Siempre que alguno de los otorgantes lo exija, los
firmantes dejaran so impresión dlgital, en la forma indicada en e! articulo
anterior".
Articulo 23: "Toda escritura pública deber4 comenzar expresando
el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que la auto-
riza y e1 de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado
civil, profesibn y domlcllio".
Articulo 24: "Serán nulas las adiciones, apostiltas, entrerrenglo-
nadura, raspaduras, o enmendaduras en las escrituras matrices, que no
aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriben".
Los artículos 25 y 39 establecen los casos en que las escrituras pú-
blicas ser4n nulas, o no se considerar4n como autdnticas. Dice el articulo
25: "SerBn, igualmente nulas las escrituras públfcas: 19 que contengan
dispostcfones s favor del notario que la autorice, de su cónyuge, ascen-
dientes o des-endientes o hermanos; 29 en que sean testigos el cónyuge,
ascendiente? o descendiente$ de algunos de los otorgantes; 3 9 y aque-
llas en que el notario no dB fe del conocimiento de los otorgantes, o
no supla esta diligencia en la forma estabtecida en el artículo 18, o en
que no aparezcan las firmas de las partes y testigos que deben hacerlo,
y ta del notario".
El artículo 39 por su parte dispone: "No se considerará pública o
autdntfca la escritura: 1P que fuese autorizada por persona que no sea
notarlo, o por notario incom etente, suspendido o inhabilitado en forma
P
legal; 291 que no este en e protocolo o se suscriba en alguno que no
519
ARTURO ALESSANDA1 ROORlGUEZ

pertenezca al notario autorizante o al de quien este subrogando legal

mente; 3 0 en que no conste la designación exacta d ~ día.
l mes y aiio,
o de la hora y sitio de su otorgamiento. si se trata de ~ r r i testariiento.
40 en que no conste la firma de los comparecientes o no se hiibierc
salvado este requisito en la forma prescrita en el articcilo 21. 5? en
que sean testigos personas a quienes afecten las incapacitlndcs estable
cidas en la presente ley: 6? en que el notario hubiere oriiitido suplir
el conocimiento de los comparecientes por medio de testigos, o dejar
constancia de haberse exhibido la correspondierite cedula de identidad
personal; 70 que no esté en idioma castellano; 80 en qiie aparezcan es.
tipulaciones a favor del notario autorizante o de sus parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad y segurido de afinidad. 9' en qiie:
el notario no haya usado tinta flja o indeleble o que haya dactilografia
do o impreso en su protocolo; 109 que no se firme dentro de los sesent,i
dias siguientes a su otorgamiento".

De estos artículos resulta que no es esencial para la valide? de la

escritura pública ni la lectura del instrumento. ni el hectio de dejar la
impresión digital sobre la matriz: y en esto innovó el decreto ley 401
sobre las leyes españolas, porque según ellas el acto constitutivo de la
escritura pública era aquel por el cual el notario les leía el instrurrieiito
a las partes, y muchas escrituras han sido invalidadas por niiestros tri-
bunales por no haberse llenado esta formalidad.

De lo anteriormente expuesto, aparece que no todo iristrumento

otorgado ante notario es escritura pública; sólo lo es aquel instruriiento
que se otorgue con las formalidades que hemos señalado. El instru-
mento otorgado ante notario en forma distinta a la que se ha indicado,
será instrumento público, como un testamento, por ejt:niplo, pero rio
será escritura pública; de donde resulta entonces que no son escritu.
ras públicas los documentos protocolizados; y se Ilamari tales los qiit?
el notario agregue al final de su protocolo a pedido de parte interesatia.

"La protocolización, según el artículo 28 del decreto ley 407. es

el hecho de agregar un documento al final del registro de cin rioturio, ;I
pedido de parte interesada". El documento protocolizado no es escri-
tura pública, porque no ha sido otorgado en un registro público. como
lo quiere la ley. Estos documentos protocolizados deberán sujetarse
a lo dispuesto en el Inciso 20 del articulo 28 ya citado, que dice: "Para
que la protocolización surta efecto legal, deberá dejarse constancia en
el Registro, del día en que se efectúa, con un certificado firmado de
los solicitantes, en que especifiquen el contenido del docuniento qiie
protocolizan, con sus indicaciones mds esenciales para individualizarlo,
y número de phginas y fecha, certlficaci6n que siiscribiríín también el
notario y testigos".

¿Y qué valor tiene el documento protocolizado? Adquiere fecli<j

cierta, es decir, se reputa como fecha del otorgamiento del instrumento
aquella en que se hizo la protocolización. Luego veremos que el ins-
trumento privado no tiene fecha cierta respecto de terceros. sino en los
 TEORIA DE LAS OBLIGACIUNE S

cuatro casos que enumera el articulo 1703 del C. Civll. A estos casos
en que el instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terce-
ros, que señala el articulo 1703 del C. Civil, el artículo 32 del decreto
ley 407 agrega el de la protocilizaci6n, ya que dice: "Sin perjuicio
de lo dispuesto en el articulo 1703 del C. Civli, la fecha de un lnstru-
mento privado se contad respecta de terceros desde su protocolización
con arreglo a la presente ley". Es el Único valor que tiene un instru-
mento privado protocolizado. (Véase Revista de Derecho y Jurispruden-
cia. tomo XI. sección 21. phgina 4t5).
Tampoco son escrituras pijbltcas, por esta misma considerad6n,
los Instrumentos privados firmados ante un notario. Es frecuente que
cuando dos personas suscriben un instrumento privado, vayan ante ei
notario para que fe reconozca la firma. "Firmarori ante mi', le a rega
8,
el notario al documento. Pero ese instrumento no es escritura pú lica,
aunque este firmado por el notario. porque no se le ha otorgado con las
solemnidades que la ley prescribe, ni siquiera es instrumento público,
porque no hay ninguna ley que haya dado al notario ta facultad de
autorizar Instrumentos públlcos en esta forma. A lo sumo, el notario
sera un testigo abonado que merecerá mucha fe al tribunal, y que puede
servir de base a alguna presunción. La jurisprudencia de nuestros trl-
bunales es uniforme a este respecto. Asf. en una sentencla que figura
en la Gaceta de los Tribunales. año 1915, página 1074. N9 417, hay
un fallo que establece que estos instrumentos prlvados, firmados anta
notario. no son sino instrumentos prlvados abonados con la firma del
notario.
La escritura es un instrumento público; luego su valor probatorio
es el que al instrumento público corresponde. Además, la primera co-
pla. u original, como se la llama, tiene merito ejecutivo con arreglo a i
N9 29 del articulo 456 del C. de P. Civil.

Se llama primera copfa u original una copfa flei y exacta que el

notario autorizante de la escritura da a las partes, y que termina con
esta frase sacramental: "Pasd ante mi, sello y firmo". Por esta fraso
se conoce cu6t es la primera copia de una escritura pública, que tiene
mdrlto ejecutivo.
Antes, en esta primera copia se pagaba el impuesto en estampillas,
pero la ley 8r modificó estableciendo que el Impuesto de estemptllas debe
pagarse en Registro del Nqtario; de manera que un8 primera copia no
se conoce por el hecho de llevar o no las estampillas sino por la frase
sacramental que se ha citado.
De una escritura pdblica pueden darse tantas copias cuantas sean
las personas obligadas en el instrumento. Puede esto parecer paradojal;
pero la expresldn "priniera copia u original" no tiene l a acepciún de que
sea la primera con relación a l e segunda, sino que es la que tiene m 6
rito ejecutivo. Ya la jurisprudencta de nuestros tribunales asi lo ha es.
tablecldo. La Corte Suprema en sentencia que aparece en el tomo XIV
de la Revista de Derecho y Jurisprudencla, seccl6n primera, phgina 164.
había declarado que de una escritura pública pueden darse tantas pri
meras coplas cuantas fueren Iss personas obligadas. El decreto ley a que
me he referido tantas veces, en el articulo 32 establece igualmente que
pueden darse tantas primeras copias u originales cuantas sean las per-
sonas que tengan derecho a ejercitar acciones reciprocas o diversas
para el cumplimiento de obligaciones de la misma índole derivadas del
contrato a que el instrumento se refiere.
Segunda copia (ejemplares o traslados), son todas las demás, que
pueden darse a cualquiera persona por el notario autorizante de la matriz,
por la persona que le suceda en el cargo. o por el archivero, al cual debe
entregar el notario los protocolos, pasado cierto tiempo, para su archivo.
La segunda copia no tiene merito ejecutivo; son si. instrumentos
públicos. y tiene en juicio el mismo valor probatorio que el instrumento
público, porque con arreglo al artlculo 331 del C. de P. Civil serdn
considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su
otorgamiento se hubieren cumplido las disposiciones legales que dan
este cardcter: lo) los documentos originales: 201 las copias dadas con
los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de
toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen
valer; 30) las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no fueren obje-
tadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días si-
guientes a aquel en que se le di6 conocimiento de ella; 49) las copias
que objetadas en el caso del número anterior, fueren cotejadas y halladas
conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto
de la parte contraria". etc. Pero las segundas copias no tienen mdrito
ejscutivo, a menos que ellas hayan sido autorizadas por el notario,
previo decreto judicial y con citación de la ersona contra quien se van
l'
a hacer valer, en conformidad al No T, de artículo 456 del C. de P.
Civil, y del articulo 37 del decreto ley 407, ue dice: "No obstante lo dls-
puesto en el art[culo anterior. si una partelubiere extraviado el originsl
de su escritura, podrh pedir al juez correspondiente que ordene al notario
dar un segundo original con el mdrlto del primero y previa citación de la
persona a quien deba perjudicar o de su causante; y corridos los trhmi-
tes le ales. el juez mandara expedir la copia solicitada, en la que el no-
tariodejar^ constancia de la forma en que ha sido extendida".
Las segundas copias se conocen porque llevan esta frase al final:
"conforme con su original esta segunda copia".
Las Contrnscrituris
Se ocupa tambldn el Cddigo de reglamentar los efectos que pro-
ducen las contraescrituras que pueden otorgar las partes con el objeto
de modiffcar lo convenido o establecido en un instrumento público.
Estos instrumentos, públicos o privados, destinados a este objeto, se
conocen en nuestro derecho con el nombre de "contraescrituras"
Segun esto, contraescritura es todo instrumento pÚPlico o privado
que otorguen las partes paralalterar, modlficar o derogar en todo o parte
lo expresado por ellas en un inatrumenta anterior.
 TEORIA DE LAS OBUGACtONES

Como se ha dicho, las contraescrituras pueden ser pijblicas o prt-

vadas y el efecto que producen es dfstinto según sean rivadas o públi-
cas. como se desprende del artlwlo 1707 del C. ~ I v t ( :Si las contra-
escrituras son privadas, sólo producen efectos entre las partes sus suc8-
l
sores, con tal, naturalmente, que hayan sido reconocidas en orma legal
único caso en que e! instrumento privado hace fe entre los otorgantes,
a virtud de lo dispuesto en el artlcuto 1702 del mismo Cbdigo.. Pero
estas contraescrituras privadas no hacen fe probatoria respecto de ter-
ceros. La ley ha querido protejerlos y ha querido evitar que los con-
tratantes, por medios subrepticios, puedan modificar fo convenido en
un Instrumento público ya que estos documentos no pueden llegar al
conocimiento oportuno de los terceros que tengan interds en conocerlos.
Sólo hacen fe, como a contrario censu se desprende del articuto 1707.
entre los otorgantes, bajo condición de que hayan sido reconocldos o
mandados tener por reconocidos con los requisitos prevenidos por la
f ey.
Las contraescrituras públfcas destinadas a modificar un fnstrumen-
to, no tienen valor probatorio, por regla general, respecto de terceros.
por las consideraciones que se acaban de exponer. S610 por excepción las
contraescrituras públicas que alteren o modifiquen un lnstrurnento pY-
bilco hacen mérito respecto de los terceros, cuando, en conformidad al
Inciso fina1 del artfculo 1707, se ha tomado razdn de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposfciones se alteran en la contra-
escritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado e1 tercero. En otras pata-
bras, para que la contraescritura pública tenga valor y afecte a los terceros
es menester que de la contraescritura se haya hecho una doble anotación,
que no otra cosa significa fa expresión "se haya tomado razón", y
esta doble anotación consiste, en primer lugar, en dejar constancia al
margen de la escritura matriz del protocolo, que ella ha sido modifi-
cada en el sentido que expresa la contraescritura, y en segundo lugar.
que esa mjsma constancia se deje en la copla en virtud de la cual haya
obrado e1 tercero. ya que la expresión "traslado" que emplea el aftlcuio
1107, signlfica copia.

S610 asi presume la ley que los terceros han tenido conocimiento
de la contraescritura; de donde se desprende ue si estas dos anotacio-
1
nes no se hacen, o se han omitido cualqufera e ellas, la contraescritura
pública no afecta a terceros. aun cuando éstos materialmente hayan te-
nfdo conocimiento de ella.

Asi, supongamos que en una escritura pública de compraventa el

vendedor declara que el precfo ha sido totalmente agado al tiempo de
l'
otorgarse la escritura. Con posterioridad el compra or enajena esta pro-
piedad a un tercero. A virtud de lo dispuesto en el articulo 1489 del
C. Civil y 1491 del mismo Código, aun cuando se declarara resuelto el
contrato primitivo entre el vendedor y el comprador por falta de pago
del precio, no habrla acción reivindicatoria contra ei tercero que a su
vez hubo la cosa del comprador. Supongamos ahora que entre el otor-
gante de le primera escritura de compraventa y el otorgamiento de la
segiind;~ i.i1ltcl)r.~rvc1iit,iso tiiiya otorgado urja coritraescritura en que el
vendedor y el coriil~radordeclaran que fiie equivocada la primera afir-
mación que hicieron, porque el precio no ha sido pagado. Para que esta
contraescritiira afecte al tercero que va a comprar la propiedad y pue-
da haber acción reivindicatoria en caso de resolución del primitivo con-
trato. seria menester qiie la contraescritura en que se deja constancia
qiie el precio no ha sido pagado y que existe, el1 coriseciienc:ia, un¿
conclición resolutoria pendiente de no pagarse el precio por el conipra.
dor, se anotara al inargen de la rriatriz y de la copia en virtiicl de la cual
haya obrado el tercero Si estas anotaciones no se hicierari, aun cuando
se restielva el coritrato primitivo, no habría acción reivindicatoria contra
el tercero que adquirió la cosa, porque esa contraescrituia no le afecta
n i le compete, en conformidad al inciso final del articulo 1707.

Los términos del articula 1707 son bastante amplios; hablan de

toda contraescritura destinada a alterar lo pactado en una escritura an-
terior. Luego quedan incluidas en esta disposición y en el concepto de
contraescritura, toda escritura o instrumento posterior en el cual las
partes modifiquen o alteren en todo o parte. en sus elementos esen-
ciales o accidentales, los contratos anteriormente celebrados, sea para
dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir rnodifi-
caclones substanciales o de detalle. El artículo 1707 no ha restringido
el alcance de la expresi6n contraescritura, ni se ha valido de ninguna
frase que importe una restricción acerca de los terminos de esta dis-
posición.

Y es conveniente llamar la atencidn sobre este particular, porque

en el Código francés las disposiciones de este carácter no tienen el signi-
ficado que en nuestro Código; en el C6digo francés se habla de los Ins-
trumentos destinados a dejar constancia que el contrato que consta en
e l instrumento anterior es simulado. y por eso los autores franceses al
estudiar "les contre lettres" (contraescrituras) en especial, se ocupan de
ellas al estudiar los contratos simulados, y dicen que "les contre lettres"
son los instrumentos destinados a poner de manifiesto cual es el ver-
dadero alcance de lo que los contratantes qulsleron convenir.

Impugnación del Instrumento Público

A pesar de la fe que el instrumento público tiene por disposición
de la ley, derivada de la naturaleza misma del instrumento y de la forma
como él ha sido otorgado, el mérito probatorio del instrumento puede
impugnarse o destruirse, ya sea atacándolo de nulidad por falta de las
solemnidades que exige la ley, ya sea atacándolo de falta de autenticidad
o demostrando que son falsas las declaraciones que en 81 se contienen.

a) Impugnación de nulidad

El primer capitulo de impugnación de un instrumento público es

el de nulidad. Un instrurnento público puede ser impugnado por el capi-
tulo de nulidad cuando es nulo, es decir, cuando en su otorgamiento
 TEORIA DE LAS OBLlGAClONES

no se tian observado las formalidades prescritas por la l e y ; por ejemplo,

una escritura pública en que se hubiere omitido la firma de las partes,
del notario y de los testigos; o tina escritura pública otorgada por u n
notario que no esté en el ejercicio de siis funciones; escrituras todas qua
adolecerían de un vicio que acarrearía su nulidad absoluta. El decreto ley
407 en dos de sus artículos que ya se han citado, senafa cuáles son las
solemnidades cuya omisión 0 cuya contravención acarrea la nulidad de
la escritura. En estos casos la impugnación del instrumento público se
funda en una contravenclón de las disposiciones que rigen las solem-
nldades; y repetidas son las sentencias de nuestros tribunales de justicia
que han acogido demandas de nulidad por haberse demostrado en el
curso del juicio que ¡as escrituras cuya nulidad se pedía, no habían sido
otorgadas con las solemnidades legales.

Para probar la nulidad de un instrumento público por tnobservan-

cla de las solemnidades legales, se valdra el impugnante de todos los
medios de prueba establecidos por la ley. El artículo 432 del C. de P.
Civil, que determina la manera cómo puede impugnarse la autenticidad
de una escritura pública, vati6ndose de fa prueba testimonial. no rige
para este efecto. porque cuando se impugna la nulidad de una escritiiri
pública, se esth atacándola por omisión de las solemnidades prescritas
por la ley: en tanto que e l articulo 432 se refiere a la falta de auten-
ticidad. que es cosa muy distinta como lo veremos más adelante. De ahi
que'nos parezca errada una sentencia que establecid que para imprig-
nar la nutfdad de una escritura pública por el capitirlo de nulidad, ef
impugnante podfa servirse de la prueba establecida en el artlculo 432
del C. de P. Civil.

b) Impugnación por falta de autenticidad

La se unda manera de impugnar un instrumento público es atacdn-
7
dolo de fa so o de falta de autenticidad. es decir. atacándolo a pretexto
de no haber sido otorgado y autorizado por las partes y de la manera
que en el instrumento se expresa. porque en eso consiste la autenti-
cidad de un instrumento, según el articuto $ 7 del C. Civil. Un instrumento
es falso o carece de autenticidad cuando no ha sido autorizado por el
funcionario que en 61 se expresa, o cuando no ha sido otorgado por las
personas que aparecen suscrIbiBndoto, o cuando se han alterado las de-
claracJones que en el instrumento se han hecho.

No es lo mismo, jurídicamente hablando. un instrumento nulo que

un instrumento falsificado. Ef instrumento es nulo cuando en su otor-
gamiento no se han observado las formatidades prescritas por la ley.
según su naturaleza; por ejemplo, una escritura publica escrita a má-
quina. En camblo, un instrumento es falsificado o carece de autenticidad
cuando no ha sido otorgado por las personas que aparecen otorgAndolo.
porque han sido suplantadas. o cuando no ha sido autorizado por el
funcionario que se dice haberlo autorizado, porque se le ha suplantado,
o cuando las declaraciones que contiene e l instrumento han sido cambia-
das o alteradas. En realidad, la falsificación tiene lugar ciiaiido al ins-
truiilcrito se le presenta en una forma distiiita de la que corresponde a
la verdad.

De esto se desprende que jurídicamente considerado el prol,leriia,

tio es lo mismo un instrumento público nulo que uno falsificado. Uri
instrunieiito público piiede ser nulo y no falsificado. y viceversa. puede
ser falsificado y no ser nulo en el sentido jurldico que a esta palabra da
el ~trticiilo 1681. Y así, iin Instrumento público autorizado por un no-
tario de Santiago en el departamento de Rancagua, serla un instrumen-
to nulo y no falsificado, porque ha sido autorizado por el notario que
en 61 se expresa, porque ha sido otorgado por las personas que apare-
cen otorgándolo y porque las declaraciones que en 81 se han hecho co-
rresponden a las que las partes hicieron ante el notario autorlzante. En
cambio, puede haber un instrumento falsificado que no sea nulo, toiiiando
esta palabra en el sentido que le da el articulo 1681 del C. Civil; como
cuando otorgado con todas las solemnidades legales ante funcionario
competente, se hayan suplantado las personas de los otorgantes.

Esta distinción entre instrumento nulo y falsificado, esta hecha eri

el mismo C. Civil. El artlculo 704 distingue el título falsificado y el
titulo nulo, porque dice: "No es justo titulo: 17 el falsiflcado, esto
es, no otorgado realmente por la persona que se pretende"; y en su
N4 3? agrega: "El que adolece de un vicio de nulidad como la enaje-
nacibn que debiendo ser autorizada por un representante legal o por
decreto judicial, no lo ha sido". La misma distincidn vuelve a hacer el
Cbdigo cuando dlce en su articulo 1876: "La resolución por no ha-
berse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros posee-
&res, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491". "Si en la
escritura de venta se expresa haberse pagado el precio. no se admitir4
prueba alguria en contrario, sino la de nulidad o falsificacióri de la escri-
tura, y sblo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros po-
seedores".
En cuanto a la prueba de la falsificación del Instrumento público,
en materia Penal. se estará a lo que dispone el C. de P. Penal. En
materia Civil. la falsificaci6n de un instrumento público, su falta de
autenticidad, se establecer8 por todos los medios de prueba qiie la ley
acepta para establecer el fraude [articulo 344 del C. de P. Civil): tes-
tigos, presiinciones, confesión de parte, informes de perito, etc., y espe-
cialmente por el cotejo de letras, es decir, por la comparacl6n de firmas.
Pero si se trata de una escritura pública, la ley ha establecido cierta Iiml.
tación para demostrar la falta de autentlcldad de la misma, cuando ésta
falta de autenticidad se la pretenda establecer por medio de testigos.
Esa Ilmitaci6n esth consignada en el artlculo 432 del C. de P. Civil,
que dice: "Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escri.
tura pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que reúnan
las condiciones expresadas en la regla segunda del articulo 374, que
acrediten que la parte que se dlce haber asistido persorialmente al otor-
gamiento. o el sscribano, o alguno de los testigos Instrumentales, he
 TEORtA DE LAS OBLlGAClONES

fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el dla

del otorgamiento en los setenta dlas subsiguientes". "Esta prueba.
sin embargo, quec ra sujeta a la calfficación del tribunal, quien la apre-
ciará según las reglas de la sana crítice". "La disposición de este articulo
sólo se aplicará cuanda se trate de impugnar la autenticidad de la escrl-
tura niisma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pu-
blica autdntica".
Este articulo merece las siguientes observaciones: 19) s61o se re-
fiere a fa impugnación de !a autenticidad de la escritura pública: no sirve
para probar la falsedad de las declaraciones contenidas en Ia escritura
pública autdntica, de conformidad con la dlspostcidn expresa de su lnclso
flnal: en otras palabras. lo ifnico que puede probarse, según este articulo,
es que el instrumento público es fat8ificado.
291 S610 se refiere a ia manera de probar la falta de autenticidad
de una escritura pública, no de los dern8s instrumentos públicos. Se trata
de una disposici6n excepcional que no puede interpretarse por analogia
sino restrictlvaments.
39) Finalmente, la limitación en cuanto a la prueba que este ar-
tículo establece reza únicamente con la prueba testlmoniai, no con los
demas medios probatorios establecidos por la ley; e l artículo comienza
por decir que "para que pueda invaiidarse con prueba testirnonla!, etc.. .
c) Impugnación por falsedad de las declaraciones
Por último, el instrumento público puede ser lmpu nado fundbn-
7
dose en que son falsas e inexactas las declaraciones que as partes han
hecho en e1 instrumento. El instrumento ha sido otorgado con todas fas
solemnidades legales: es válido; ha sido otorgado por las personas y de
1% manera que en el instrumento se expresa; es aut6ntíco; pero las decia-
raciones que en BI hicieron las partes, no son exactas, son simuladas.
Las declaraciones contenidas en una escritura piiblica y autdntica
no pueden ser impugnadas por las partes. porque respecto de ellas dice
el articulo 1700 del C. Cívi!, el instrumento piíblico hace plena fe en
cuanto al hecho de haberse otorgado, en cuento a su fecha y en cuanto
a las declaraciones en 81 contenidas. De ahl que en materia civil no pue-
dan las partes impugnar las declaraciones contenidas en una escritura
úbllca, sin gerjuicio que en materia criminal, y slempre que se hu-
E iere come?irro un delito, puedan las partes impugnar lo que en el ins-
trumento se exprese.
No sucede lo mismo con los terceros. A los terceros no les consta
nl Jes puede constar la veracidad de esas declaraciones, y por eso. pue-
den kmpugnarlas de falsedad o que se han hecho con el propósito de
per]udicarlos. Eso st que la disposici6n del articulo 432 del C. de P.
Civll, no tiene aplicacidn en este caso, porque como dice el inciso final,
"este artfculo 8610 se aplicar& cuando se trate de impugnar la aotentl-
cldad de la escritura misma. pero no las declaraciones contenidas en
una escritura pública autdntlca".
 Los lnrtrumentos Privados

Qu6 es instrumento privado. - Sus caracteres

Instrumento privado es el otorgado por los particulares en su ca-
rhcter de tales, sin la intervención de un funcionario píiblico. Tales son,
las cartas, los contratos privados, los recibos. los cheques, los memo-
randurn de los bancos. los telegramas y. en general, todo acto escrito
otorgado por una persona sin la Intervencibn de un funcionario público.
Lo que caracteriza en su esencia el instrumento privado es el hecho
de ser otorgado por un particular sin la intervencl6n de un funcionario
público, o si 6ste ha intervenido, no lo ha hecho en el ejercicio de sus
atribuciones.
El instrumento privado no esta sometldo, en su otorgamiento, a
ninguna formalidad, a diferencia de lo que sucede en el Código fran-
c6s en que los instrumentos privados están sometidos a ciertas y deter-
minadas formalidades, según sea la naturaleza del contrato a que el
Instrumento se refiera. Y asl, los instrumentos privados relativos a con-
tratos bilaterales o sinalagmhticos deben otorgarse en dos ejemplares y
debe dejarse constancia en ellos de este hecho. Todas estas disposiciones
del C6digo francés no tienen aplicación en nuestro derecho. en que los
instrumentos prlvados no están su etos a ninguna formalidad en su otor-
d]
gamiento. Por excepción alguno e ellos, como las letras de cambio y
los libros de los comerciantes, deben sujetarse a determinadas forrna-
lidades que oportunamente se estudiarán.
De lo anterior se desprende que los Instrumentos privados pueden
escribirse en un idioma extranjero, en clave o en cualquiera otra for-
ma; pueden ser escritos a mano, a mhquina, impresos, litografiados, etc.,
siempre, naturalmente, que las firmas sean escritas a mano por los otor-
gantes, requisito que se desprende de los articulas 1701. inciso final,
1702 y 1703.
Por firma no se entiende, para este efecto, el hecho de que el
otorgante ponga todo su nombre. sino la forma habitual y corriente de
dejar constancia de que es Al quien firma el instrumento.
Cuando la persona no sabe firmar. puede hacerlo otra, y en tal
caso la persona por quien se ha firmado a ruego. es el otorgante. Por
excepci6n hay instrumentos que no necesitan firma según los artfculos
1704 y 1705, sino que requieren únicamente que esten escritos por los
otorgantes; porque, como lo veremos, en los instrumentos privados a
que ae refieren dichos artlculos, se exige o que est6n firmados, o que es-
ten escritos por la persona que lo otorga.
Si la firma de los otor antes es requisito esencial para que el ins-
B
trumento privado tenga va or probatorio, no lo es la fecha. Ninguna
ley exige que los instrumentos privados tengan fecha, es decir, que sean
 TEORlA DE LAS OBUGACIONES

datados; conviene, si, que lleven fecha, pero ello no es necesario. Por
excepción, en materia comercia1, hay algunos de estos instrumentos,
como la letra de cambio. que deben llevar fecha.
Con arreglo a las leyes de impuesto vigentes los instrumentos pri-
vados deben llevar el impuesto de estampiflas, segijn la naturaleza del
contrato o acto a que se refieran, estampillas que deben ser inutiliza-
das con la fecha y las intciales del otorgante. Si no lleva las estampillas,
el instrumento privado no es nulo, sino que queda privado de eficacia
mientras no sean colocadas las estampillas de impuesto.

Valor Probatorio del Instrumento Privado

El Instrumento privado, a diferencia del instrumento público, por

no haber sido otorgado con la intervención de n1ngún funcionario del
estado. sino simplemente por ¡os particutares, y de estar, por lo mismo
expuesto a adulteraciones, no lleva en sí sello alguno de autenticidad,
ni hace prestrmir que éf es auténtico; el instrumento público, en cambio,
lleva en s i un sello de autenticidad. y es por eso que quien lo exhibe no
necesita probar su autenticidad. Como el instrumento privado, por las
razones que se acaban de manifestar, no se halla en las mismas condi.
ciones, no hace prueba por sí solo n i acredita por s i mismo su autenti-
cidad, la parte contra quien el instrumento privado se hace valer, pue-
de impugnarlo, puede atacarlo de falta de autenticidad o de integridad,
y decir que ha sido falsificado, que ha sido adulterado, que su firma es
falsa, efc. Impugnado el instrumento privado por la parte contra quieti
se invoca, queda privado en el acto de toda eficacia probatoria y como
no hay razón al una para preferir las razones del que exhibe el do-
1
cumento a las el que lo impugna, hay que recurrir a los principios
generales que rigen la prueba de fas obligaciones, y corno en este caso
es el que exhibe el documento privado el que alega su autentlcldsd, es
tamblen a 61 a quien le corresponde probar esa autenticidad.
De esto se desprende entonces que, a diferencia ds lo que sucede
con el instrumento público, fa autenticidad del instrumento privado da
be ser probada por el que lo presenta; al que lo impugna le basta re.
chazarlo o desconocerlo. sin que tenga que probar nada,
Es conveniente no olvidar esto, porque tiene mucha Importancia
en la prhctica. Hay personas que creen que la prueba de la falta de au-
tenticfdad de dn instrumento privado, l e corresponde al que impugna el
instrumento. como sucede en'el caso del instrumento público. Pero olvi-
dan !as personas que esto creen que en el caso del instrumento pú-
blico hay una presunción de autenticidad que corresponde destruir al
que la desconoce; presunción que no existe n i puede existir en el ins-
trumento prlvado, correspondiendo, por tanto, demostrar su autenti-
cidad al que lo exhibe, sin que el que Impugna el Instrumento deba pro-
bar nada.
Desde e1 momento que e l instrumento privado no hace prueba por
sí solo y puede ser impugnado por la parte contra quien se Invoca, re-
sulta que para que el instrumento privado pueda tener valor en juicio.
para que haga prueba, es menester que haya sido reconocido por la par-
te de que quien emana, o mandado tener por reconocido en los casos y
con los requisitos legales; en otros tdrrninos, que se iraya acreditado sil
autenticidad.
Resumiendo, se puede decir que el instrumento privado hace prue
ba en juicio en virtud de su reconocimiento. a diferencia de lo que acon
tece con el instrumento públlco: y esta regla es absoluta y de caracter
general cualquiera que sea la naturalexa del instrumento privado pro
piamente tal. o un instrumento público al cual le falten las solemnidil-
des que la ley exige, en los casos a que se refiere el Inciso 20 del ar.
tlculo 1701.
La regla del articulo 1702 es de carácter general; se refiere a tu.
do Instrumento privado, y donde la ley no distingue, no le es lícito ni
hombre distinguir. Dice este artfculo: "El instrumento rivado, reco-
¿'
nocido por la parte a quien se opone. o que se ha man ado tener por
reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tie-
ne el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obli-
gaciones y derechos de Bstos".
El C. de P. Civil en su artículo 335 enumera cuales son los casos
en que un instrumento privado debe tenerse por reconocido o autdn-
tico, única condición bajo la cual la ley admite el valor probatorio da
un instrumento privado. Dice este artfculo: "Los instrumentos priva-
dos se tendrhn por reconocidos: 19) cuando asi lo ha declarado en el
juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la
arte contra quien se hace valer: 29) cuando igual declaraclbn se ha
i echo en un instrumento público o en otro Juicio diverso; 39) cuando
piiestos en conocimiento de la parte contraria. no se alega su falsedad o
falta de integridad dentro de los seis dias siguientes a su presentacibn,
debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el
reconocimiento tácito del instrumento si nada expusiese dentro de di-
cho plazo; y 491 cuando se declare la autenticidad del instrumento por
resoluci6n judicial".
De este articulo se dea ronde que 81 reconocimiento de un instru-
mento privado puede ser ju!t iclal o voluntario. Es judicial cuando el re-
conocimiento emana de una resolución del juez que lo declare autdn-
tico; es voluntario cuando emana de la declaracibn de las partes.
El reconocimiento volunterlo puede ser expreso o tácito. Es expre-
so cuando la parte contra quien se hace valer, lo reconoce como tal, sea
en el mismo juicio, sea en otro juiclo distinto. sea en un instrumento
piiblico; es tácito cuando puesto el documento en conocimiento de la
parte contraria, no lo ataca dentro del plazo que la ley señala, debiendo,
para este efecto. el juez, apercibirla con el reconocimiento tecito del
instrumento. El articulo 335 del C. de P. Civil se refiere al reconocimiento
voluntario en los tres primeros números; y al reconoclmibnto Judicial en
e1 NQ40.
530
 TEORIA DE LAS OBtlGAC1ONES

Acreditada la autenticidad del instrumento privado que ha cid+>

impugnado, el juez dictará una resolución declarándolo auténtico; y en tal
caso el reconocimiento del instrumento se habrh producido en virtud de
sentencia judiclat, a que se refiere el N? 4? del artlculo 335 del C. de
P. Givil, Por eso, el artículo 2702 habla del instrumento privado recono-
cido o mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos
prevenidos por la iey. Es reconocido cuando la parte contra quien sc
opone lo reconoce expresa o t8citamente; y es mandado tener por re
conocido cuando, objetados por la parte contra quien se opone, se ordena
su reconocimiento por el tribunal. Pero en este caso, el valor probatorio
del instrumento es el mismo; fa ley no hace distincibn a este respecto,
pues el articulo 1702 no'distingue, y el articulo 335 del C. de P. Civil
considera en la misma situación de igualdad para este efecto. al instru-
mento reconocido como el mandado tener por reconocido.

A) Valor probatorío respecto de los otorgantes

Para determinar el valor probatorio que tiene el instrumento privado.

hay que distinguir eiitre las partes y los terceros.
Con respecto a los otorgantes o autores de1 instrumento privado,
y con respecto a los sucesores de los mismos otorgantes, el instrumento
privado reconocido o mandado tener por reconocldo, es decir, declarado
aut6ntfco por voluntad de fa parte a quien se opone, o por resolución
judfcial, se considera. e n cuanto a su vaior probatorio. como si fuera
una escritura pública. Por consiguiente, el instrumento privado reco-
nocido voluntaria o judicialmente, hace pleria fe respecto de sus auto-
r e s y sucesores, en cuanto a su fecha, en cuanto al hecho de haberse
en cuanto a la verdad de las declaraciones en él contenidas;
yOtorgadoY
esta fe a hace no solamente en lo dispositivo, sino también en lo enun-
clativo del acto (artículos $702 y 17061.
Pero para que ef instrumento privado tenga valor de escritura pú-
bllca, es menester que haya sIdo reconocido por la parte de quien ema-
na; es a la única a quien ie consta o le puede constar su autenticidad.
y el objeto del reconocimiento es dejar constancia fehaciente de que el
instrumento ha sido realmente otorgado en la &poca, en la forma y por
la persona que en tal instrumento se expresa; y tales hechos no le pue-
den constar slno a la persona que ha otorgado el instrumento. Por eso,
para que e l 'nstrurnrrnto privado tenga valor de escritura pública res-
pecto del q ~ t oaparece suscriWéndolo, es menester que haya sido recono-
cido por la persona que realmente aparece suscribiéndolo, pero no por
un extraño, aunque sea la contraparte en el fuicio contra quien se opone.
Cuando se discutió el C. de P. Civil y se revisó el articulo 335 de
ese Códfgo, se de16 expresa constancia de que el valor de escritura pú-
blica que el artlculo 1702 de¡ C. ,Civil daba a tos instrumentos priva-
dos reconocidos, y que eran los instrumentos a que se referla el articulo
335, debfan ser reconocidos por la parte de ulen emanan, sln que baste
5,
para darle el cardcter de escritura pliblica el echo de ser reconocido por
ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi

~ualqiiieraotra persona, aunque sea la contraparte ue lo invoca La

1
jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme so re esta materia,
y por eso los tribunales de justicia, cada vez que piden el reconocimien-
to de un instrumento privado emanado de tercero a la parte contra quien
se opone, y la parte de quien emana se niega a reconocerlo. los tribu-
nales acogen sus excepciones.

B) Valor probatorio respecto de temaros

Con respecto de terceros, como el instrumento privado ha sido au-
torizado sin su intervención, y sin la intervención de un funcionario
público. no tiene valor de ninguna especie, n i nada prueba respecto de
ellos. El artículo 1702 se refiere al valor probatorio entre las partes:
para los terceros es lo mismo que si no ee hubiese otorgado. ni aun tiene
fecha cierta no obstante que haya sido reconocido por la parte de quien
emana, porque a los terceros no les puede constar la exactitud del otor
gamiento del instrumento
El instrumento privado sblo adquiere fecha cierta respecto de ter-
ceros, desde que ha ocurrido algún acontecimiento que en concepto de
la ley haga Imposible su adulteración; y eso ocurre en los casos que se-
fiala el articulo 1703 del C. Civil que dice: "La fecha de un instrurneii-
to privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento
de alguno de los que han firmado, o desde el dia que ha sido copiado en un
registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que
haya tomado raz6n de Al o lo haya inventariado un funcionario cornpe-
tente en el cardcter de tal"
Tiene fecha cierta el instrumento privado respecto de terceros en
primer lugar, cuando ha muerto uno de los que lo han firmado, sea la
parte o uno de los testigos; la ley no distingue. Muerto uno de los fir-
mantes del instrumento. necesariamente el instrumento ha tenido que
ser otorgado con anterioridad a la muerte. Ahora, si el instrumento apa-
reciera otorgado con posterioridad a la muerte de uno de los firmantes.
es claro que el instrumento ha sido adulterado.
En segundo lugar, adquiere fecha cierta el instrumento privado res.
pecto de terceros, desde que ha sido copiado en un registro público. En
este caso. la fecha del Instrumento público se la comunica al instrumento
privado.
En tercer lugar. desde que conste haberse presentado en iuicio. por-
que desde que se presenta en juicio, queda en el expediente y se le pone
el timbre del secretario con la fecha de su presentación
Finalmente, desde que se ha inventariado o tomado razOn de BI por
un funcionario competente.
Hay que agregar a estos cuatro casos del artículo 1703, el contenido
en el articulo 28 del decreto ley 407. esto es, desde que el instrumento
privado ha sido protocolitado.
continuar
ir atrás
 TEORA DE LAS OBLIGACIONES

margen de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en

todo Io favorable al deudor". De aqul resulta que para que haga fe en fa-
vor del deudor una nota hecha en estas circunstancias es necesario: 11
que la nota esté escrita o firmada por e! acreedor: 2) que esta anotacion
se haya hecho en un documenta que slernpre ha estado en poder del
acreedor.
Concurriendo estas dos circunstsnclas, la le presume que es exac-
d
to lo que se dice en la anotación. porque no es e suponer que e1 acree-
dor haya estado haciendo anotaciones falsas con el solo pro dsito de
B
engañar. No es necesario que las notas esten escritas y firma as por el
acreedor; basta con lo uno o lo otro. Es menester a d e d s que !a escri-
tura en que se ha hecho la anotacldn haya estado siempre en poder de1
acreedor, porque si ha estado en poder del deudor, fa anotación puede
haber sido falsificada o adulterada.
El inciso 29 del articulo $705 se reftere e1 ceso en que fa nota haya
sido escrita o flrmada por el acreedor en un do flcado que tenga en su
i
poder el deudor, y dice: "Lo mismo se exten er8 s la nota escrita o
firmada par e l acreedor a continuacidn, al margen o al dorso del du-
plicada de una escritura, encontrdndose dicho duplicado en poder del
deudor". De manera que para que la nota haga fe en favor del deudor
en este caso es necesario que la nota este escrita o firmada por e1 acree-
dor: no es necesario que este a la vez escrita y flrmada por 61 basta con
una u otra cosa. En seguida, es necesario que la nota haya sido puesta
en un duplfcado de la escritura que encuentre en poder de! deudor.
De los t4rminos de ambos inclsos se desprende que la nota puede
ser escrita en un instrumento público o privado; ef artículo 1705 no
ha distinguido; y fa anotacldn puede tener por objeto extinguir la obii-
gación, rnodfftcarla, agravarla, etc.
En cualquiera de los dos casos, le nota hace fe en favor del deu-
dor; pero no en favor del acreedor. porque nadie puede fabricarse un
medio de prueba en su propio favor.
Pero como en ambos Incisos se trata de instrumentos privados para
que tenga el valor probatorio que la tey les atribuye, e8 necesario que
sean reconocidos o mandados tener por reconocidos en los casos y con
los requisitos estabtecidos por las leyes.
Con arrea10 al inciso final del artlculo 1705, "el deudor que qui-
siere aprover;harse de lo que en ta nota le favorezca, debertí aceptar tam-
bikn l o que en ella le faere desfavorable"; en lo que no hay sino apli-
cación del principio ya expuesto de que la confesidn de una de las par-
tes, oral o escrita, es indivtdbls.

Las Cartas y Telegramas

Hay ciertos instrumentos rivados que tienen en la vida actual una
P
enorme importancia; ellos son i r cubr,o sea, ¡as comunicaciones escri-
tas que los' particulares se dirigen entre sr. De ellas no se ha ocupado
el C . Civil, ni taiiipoco nuestra legislación general, porque las dispo-
siciones del C. de Comercio que hablan de cartas, se refieren a las cartas
de los comerciantes. Es innegable la importancia que tienen las cartas,
porque la mayor parte de los contratos o actos juridicos se hacen o
celebran por intermedio de ellas.

Las cartas son instrunientos privados que s610 tienen m6rito pro-
batorio en virtud de su reconocimiento; reconocidas, tienen. el valor de
escritura pública para los que las suscriben; respecto de terceros, sdlo
tendrh fecha cierta con arreglo al articulo 1703.
El punto rntís interesante con respecto a las cartas es o1 que se
relaciona con la propiedad de ellas; según la doctrina y la jurispruden-
cia un6nimemente aceptada, las cartas pertenecen a su autor hasta el mo-
mento de ser recibidas por el destinatario: y por eso, mientras no haya
sido entregada al destinatario, puede ser retirada en la forma que pres-
cribe la Ordenanza General de Correos, por el autor de ella. Desde el
momento que la carta ha sido recibida por el destinatario, pasa a 61 la
propiedad, de manera que él es el único que puede invocarla en juiclo
o publicarla, a menos que la carta sea confidencial o reservada, pues en
tal caso sólo puede ser publicada o presentada en juiclo con el consen-
timiento del que la ha escrito. Los terceros no pueden invocarla sin el
consentimiento del destinatario. que es el dueño, y si son reservadas o
confidenciales. necesitan tambi6n el consentimiento del autor.

El tercero que procediera a publicarla o a invocar una carta ajena

sin obtener el consentimiento de estas personas, cometería el delito de
violaci6n de correspondencia. castigado por el articulo 146 del C. Penal.
a menos que se trate de una persona que por la ley este autorizada para
abrir correspondencia de otra, como el padre respecto del hijo; el marido
respecto de la mujer; e l sindico respecto de la correspondencia comer-
cial del fallido, etc. Dice el artlculo 146 del C. Penal: "El que abriere
o registrare los papeles o la correspondencia de otro sin su voluntad.
sufrirtí la pena de reclusión menor en su grado medio sl divulgare o se
aprovechare de los secretos que ellos contienen; y en el caso contrario.
la de reclusión menor en su grado minlmo. Esta dis osición no es apll-
1
cable a los maridos. padres. guardadores. o a quienes agan sus veces, en
cuanto a los pa eles o cartas de sus mujeres. hijos o menores que se
hallen bajo su crependencla. Tampoco es aplicable a aquellas personas a
quienes por las leyes o por reglamentos especiales, les es licito instruir-
se de la correspondencia ajena"
Los telegramas, radiogramas y cablegramas son también fnstru-
mentos privados, que tendrdn en ]uicio el valor probatorio que les asigna
la ley; pero no ser6 el original escrito por el autor el que se exhiba al
juiclo; en tal caso, si la parte a quien se atribuye el documento lo objeta,
habrá que pedir cotejo de firmas.

Los instrumentos privados pueden ser presentados en cualquier es-

tado del juicio; no hay plazo para su presentación; así lo dispone el C.
de P. Civil; pero la agregacion de ellos debe hacerse con citación de
la otra parte; y si este trámite se omite, la sentencia puede ser anulada
por la via do casación en la forma.

Prueba Testimonial

Generaiidades

Prueba testimonial es la que resulta de las declaraciones de testi-

gos, es declr, de personas extrañas al hecho que se trata de probar. y a
las cuales constan esos hechos por haberlos presenciado o haber tenido
referencias de ellos.
Es de la esencia del testigo que sea una persona extraña ai acto
que se trata de probar. que no tenga interds alguno en 61, que no resulten
para 81 consecuencias dlrectas ni Indirectas del hecho sobre que declara:
as[ lo dispone expresamente el C. de P. Civil. De lo contrario, la per-
sona que declara serla parte en e l acto.

Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de oidas. Los

primeros son los que han estado presente en los hechos de que se trata,
que los han presenciado. sean por haberlos visto. o por haberlos oído.
Los segundos son los que sblo saben los hechos sobre que declaran. por
referencias; el testlmonIo de oidas tiene un valor probatorio inferior al
testimonio de los testigos presenciales.
La regla general es que toda persona es hhbil para testíficer en jui-
cio; s61o son inhábiles aquellas que expresamente señala el C. de P. Civil;
lo que no obsta para que los testigos sean tachados por las causales esta-
blecidas por la ley, y que se fundan todas en la falta de irnparciaiidad
del testigo; la tacha debe ser presentada antes de que el testigo comience
a declarar.

Toda persona hábil para declarar en juicio esta obligada a hacerlo,

y si, citada. no compareciere, podrá compelérsele a que comparezca por
medio de la fuerza pública y aun puede ser arrestada. Por excepción,
no est4n obligados a prestar declaración las personas que indica el C. de
P. Civil, como los abogados. rnedicos y matronas sobre los secretos que
les fueren cc.ifiados en virtud de su profesión.
Tampoco esthn obligados a concurrir a presencia del tribunal otros
funcionarios que se señalan en el C. de P. Civll. los cuales prestan declt-i-
ración por medio de un oficio.
Antes de la dictación del C. de P. Civll, la prueba testimonial era
secreta; y despues de vencido el termino probatorio venta un trámite q u ~ !
se llama de "publicación de probanzas"; este sistema se prestaba a dc-
claracfones falsas. fomentaba e1 perjurio y e! cohecho. El C. de P. Civil
!
introdujo una modi icación de importancia: hoy fa prueba testimonial s.:
rinde en presencia del juez y de la parte contraria y de su abogado, quien
puede dirigir contrainterrogaciones a los testigos de la otra parte, por
medio del juez.

La manera de producir la prueba testimonial en juicio es una ma-

teria que queda por completo entregada al C. de P. Civil; el C. Civil
se limita a dar reglas sobre su procedencia o adrnisibilidad. Sln perjui-
cio. de esto conviene dar una breves ideas sobre la manera de producir
la prueba testimonial: llegado el momento oportuno en que la causa es
recibida a prueba, cada parte debe presentar, dentro de los clnco dias
siguientes, una minuta de los puntos sobre que piensa rendir prueba y
una lista de los testigos de que piensa valerse; la prueba testirnontal sólo
puede rendirse dentro del termino probatorio, (a diferencia de lo que
pasa con la prueba instrumental], ante el juez de la causa; el propio
juez debe interrogar a los testigos, los cuales deben responder en forma
clara y precisa; los testlgos no pueden leer las declaraciones que van a
dar; se dejara constancia de las declaraciones en un acta; sobre cada
punto pueden declarar solamente seis testigos, y la parte contraria tiene
derecho para dirigirles, por intermedio del juez, las contrainterro ecio-
CY
nes que desee; el acta en que se consigne la declaración sera firma a por
el juez. las partes, los testigos, y por el receptor, que actúe como mi-
nistro de fe.

La prueba testimonial es, de todos los medios de prueba de que las

partes pueden servirse, el rnds deleznable. y el que la ley mira con menos
simpatía, no sólo porque esta expuesto a los peligros de engafio, cohecho,
perjurio, sino porque científicamente está demostrado que todas las per-
sonas perciben los hechos de distinta manera; en los laboratorlos y Uni-
versidades europeas se han hecho experimentos que demuestran el poco
valor de los dichos de los testigos sobre un hecho que hayan presenciado,
lo que se explica fdcilmente, porque cada individuo tiene una Idiosin-
crasia distinta y fija su atencidn en detalles diferentes del hecho. Es
célebre a este respecto un experimento hecho eri Suiza, en donde pene-
tró un sujeto a una clase y golpeó al profesor, más tarde, entre los
b
alumnos no hubo dos versiones concordantes del echo.

Por todas estas razones, la ley mira con muy malos ojos la prueba
testimonial; en el propio mensaje se exponen en un lenguaje claro y
elegante los inconvenientes que esta especie de prueba presenta: En
el título de la prueba de las obligaciones se hace obli atoria la interven-
\
ción de "la escritura para todo contrato que versa so re un objeto que
" excede de cierta cuantía; pero el Bmbito demarcado para la admisión
" de otra clase de pruebas es mucho mds amplio que en otras legisla-
" ciones; en especial la de Francia y Portugal, palses en que esta Iimi-
" tación de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables
" efectos. No hay, para que deciros la facilidad que por medio de de-
" claraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los mas
" legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiorea la exis-
" tencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de
" subsistencia en la prostitución del juramento. Algo tlmidas parecerdn
" desde este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha
" recelado poner trabe a la facilidad de las transacciones, y se ha creído
" mds prudente aguardar otra Bpoca en que, generalizado por todas par-
" tes el uso de la escritura, se pueda sin inconvenientes reducir a mAs
" estrechos limites la adrnlsibilidad de la prueba verbal".
Consecuente con esta idea, el Cddigo ha tratado en lo posible de
restringir la admisibitldad de la prueba testimonial; pero no ha podido
prescindir en absoluto de el/a porque hay hechos en la vida que no
pueden probarse sino por medio de testigos, se la ha aceptado para
aquellos casos en que no es posible obtener prueba escrita, o en que
la cuantía del litigio no da ni siquiera para comprarse a los testigos.
De la conciliaci6n de estas ideas, nació la reglamentación de la
prueba testkrnanial contenida en los articulos 1708, 1709, 1710 y 1711
de1 C. Clvil.

Admisibilidad de la Prueba Testimonial

En conformidad a los artículos antes citados, la admisibitidad de ta

prueba testimonial este acogida entre nosotros por estos dos principios,
que constituyen a su vez las limitaciones que en Chile tiene la admi-
sibllidad de ta prueba testimonial: 1) no se admite prueba de testlgos
respecto de una obligaci6n que haya debido constar por escrito, prtnci-
plo contenido en el articulo 1708: y 21 no será admisible fa prueba de
testigos en cuanto adicione o altere to dicho en un instrumento púbti-
co o privado, o m cuanto a lo que se alegue haberse dicho antes, al
tiempo o después de su otorgamiento, principio consignado en el inciso
2 9 del articulo 1709. Podria agregarse a estas dos limltacfones la cori-
tenida en el artfcuto 432 del C. de P. Civil, según el cual, para que pueda
lnvalidarse una escritura pública con prueba testlmonfal, se requiere l a
concurrencia de cinco testigos que reúnan las cualidades que ahí se
indican.
Las disposiciones citadas y que establecen ta limitaci6n a la admisi-
bilidad de la prueba testimonial, son disposiciones de orden público, en
primer t6rrnin0, porque con ellas se trata de evitar el soborno de los tes-
tigos, o sea. la cornisidn de un delito; la rnultiplicfdad de los juicios y Iq
dictaclón de sentencias fundadas en declaraciones errbneas; y en segiii-
da, porque ejtán redactados en términos prohibitivos, y es sabido que:
con arreglo :il artfculo 10 los actos que la ley prohibe son nulos y de niti-
gún valor. Y una sentencia dictada en contravención a estos prirtcipius
ser6 susceptible de casación en el fondo.
El hecho de que los articulos 1708 y 1709 declaren inadmisible ta
prueba testfmoniai en los casos a que se refieren. lo que coloca a los
jueces en la necesidad de desestimar esta prueba. no es obst8culo a que
se rinda prueba testimonial en el curso del julcio. Es costumbre recibir
todas las pruebas que las partes produzcan, sin perjuicio del derecho
del juez para apreciarlas; si el juez rechaza la prueba que se ofrece, pre-
juzga, y puede dejar a una de las partes en la indefensión. Lo que si que
no se tomara en consideración la pruebe testimonial rendida.
Las disposiciones en estudio 9610 excluyen la admisibllidad de la
prueba testimonial, lo que implícitamente permite decir que los hechos
a que se refieren pueden acreditarse por todos los demás medios lega-
les. La limitación de los artículos 1708 y 1709 es de derecho estricto,
que no puede por lo tanto Interpretarse por analogia; así, la confesióii
de parte no es inadmisible en estos casos, al contrario, la ley la acepta
expresamente en el artículo 1713; lo mismo cabe decir de las presun-
ciones; hay jurisprudencia uniforme a este respecto, y pueden citarse las
sentencias de la Corte Suprema aparecidas en la Revista de Derecho
y Jurisprudencia, tomo V. sección primera, ptlgina 224; tomo XV. sec
ción primera. pagina 59; y tomo XXIII, sección primera, página 58.
Y la prueba de presunciones es admisible tratándose de los tictos
y contratos a que se refieren estos artículos aun cuando para establecer la
presunción se la haya fundado en declaraciones de testigos, siempre que
se base además en otros hechos o antecedentes del proceso. Así lo ha
declarado la Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia. tomo IX, sección primera. página 491, y la
última de las sentencias mhs arriba citada. Si la presunción se funda
exclusivamente en la prueba de los testigos, no sirve. porque ello signi-
ficaría lisa y llanamente burlar la ley. Por eso, la Corte Suprema ha
dicho que si la presunción se funda solamente en las declaraciones de
testigos, carece de todo valor legal. Lo declaró asi una sentencia publl-
cada en la misma Revista, tomo IX, sección primera, página 117.
Dijimos que la admisibilidad de la prueba testimonial tenia entre
nosotros dos limitaciones, lo que equivalla a decir que la admisibilidad de
la prueba testimonial se rige entre nosotros por dos principios, que son
los establecfdos en el articulo 1708 y en el inciso 20 del articulo 1709
Según el primero de estos principios, "no se admitirá prueba de testi-
gos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escri.
to". Y según el segundo de ellos, "no ser6 admisible la prueba de testi-
gos en cuanto adicione de modo alguno lo que se exprese en el acto
o contrato, si no sobre lo que se alegue haberse dicho antes. al tiempo 3
después de su otorgamiento". Estudiaremos separada y sucesivamente
cada uno de estos dos principios.

l. Primer principio en las limitaciones a la prueba testimonial

El primer principio acerca de las limitaciones que entre nosotros
existen con respecto a la prueba testimonial. es el consignado en el ar-
ticulo 1708: "No se admitirá prueba de testigos respecto de una oblign-
ción que haya debido consignarse por escrito".
Según nuestra legislación civil deben consignarse por escrito, en
primer t6rmin0, los actos o contratos solemnes. porque precisamente en
esa consiste la solemnidad; y en seguida, los actos o contratos que co11.
tienen la entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientos
pesos (artículo 1709, inciso l o l .

Estas dos clases de actos o contratos no pueden probarse por tes-

tigos ciinndo no consten por escrito: de manera que omitida la escritura
a su icspecto. la persona que los invoque no podrá probarlos en juicio
por medio de fa prueba testimonial, porque l a ley no admite esta prueba
respecto de una obligacidn que debe consignarse por escrtto.

Pero si bien es necesaria la escritura en estas dos categorías de ac-

tos y la om~síónde la misma imposibilita para probar con testigos la
existencia de dichos actos; no puede decirse que l a omisi6n de l a escritura
en unos y otros prodrizca un mismo efecto y acarree una misma conse.
cuencia. Tratándose de los actos o contratos solemnes, de aquellos que
con arreglo al artículo 1443 no se perfeccionan sino mediante el otorga-
miento de ciertas soiemnidades, sin las cuales no producen ningún efecto
civil la omisión de la escritura acarrea la inexistencia del acto r n i s m ~ ,
porque en esta clase de actos o contratos fa escritura es exigida "a:{
solemnitatem". es decir, no s6Io como un medio de prueba de la existen-
cia del acto, sino como un requisito generador del mismo; luego, si e!
acto o contrato es soternne, la escritura es uno de s u s requisitos esencia-
les,al igual que el objeto, que la causa, que el consentimiento y que la
capacidad de Ias partes, y su omisidn acarrea la nulidad absoluta del
acto o contrato, en conformidad al articulo 1682. De ahí que diga e l
artfculo 1702 del C. Civil que "la falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuan.
do en ellos se prometa reducirlos a instrumento pUblico dentro de cierto
plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula~notendrá efecto alguno"
tinciso 19). Como ejemplos, podrían citarse los casos de los artículos
f8Oi y $554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de bi2-
nes raíces y a la promesa de celebrar un contrato.

No sucede 10 mismo con tos actos y contratos a que se refiere el

inctso 1' del articulo 1709. con aquellos actos o contratos que conten.
gan l a entrega o proniesa de una cosa que valga m& de doscientos pesos,
porque aun cisancf<~a primera vista pudiera creerse que tratándose de
estos actos o contratos la escritura es también una solemnidad de los
rnlsrnas. ya qi e el artíciilo comienza por decir que "deberán constar por
escrito". etc y pudiera de altl dediicirse que no tienen valor estos actos
o contratos :,i no constan por escrito. la escritcira. en este caso, es exigida
"ad prohatinns", como Lin medio de prueba y no como una solemnidad,
[arito porque no cabe pensar que el legislador, que estaba reglamentando
la prueba de las ohligacioi~es.hubiera distraído su atancibn para colocar
entre estas reglas una destinada a detsriníriar los reqiiisitos para que los
actos jurídicos prodttzcan efecto, como porqrte basta isn examen atento
(fe las disposiciones en estiidio para ver cite la sanción que lleva consigo
la contravencibn del inciso t ? del articulo 1709 es sólo l a inadrnisibi.
lidad de la prueba de testigos; pero no su nulidad. ¿Por qué? Porqrie

54 t
el artirtilil ;O8 iios dice que no se adniit~raprueba de testigos respecto
de una ct)li{jación que haya debido consignarse por escrito; de manera
que cuando el acto ha debido constar por escrito y no consta por escrito,
la ley le niega a las partes el derecho de establecer su existencia por me-
dio de testigos. Y a renglón seguido el articulo 1709 establece que uno
de esos actos que deben constar por escrito. según el artículo 1708, son
los que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale mhs de dos
cientos pesos. De modo. entonces, que hay forzosamente que llegar u
la conclusión que tratándose de los actos o contratos a que se refiere
el articulo 1709. inciso l?. la escritura se exige no como solemnidad.
siiio por vía de prueba y su omisión no acarrea la ineficacia del acto
o contrato, sino que sólo le niega a las partes el derecho de poderlos
probar por medio de testigos, quedándole. en consecuencia, a salvo su
derecho de acreditar la existencia de dichos actos o contratos por los
demás medios probatorios que la ley admite. como ser presunciones o
confesión de partes. ya que como se vio anteriormente no hay en estos
medios de prueba, las limitaciones del artículo 1709.

Hay, entonces, una diferencia fundamental entre los actos y con-

tratos solemnes y los actos o contratos a que se refiere el Inciso 1Qdel
artículo 1709, porque mientras en aquellos la prueba de testigos es inad-
misible, al Igual que todo otro medio probatorio. s i la solemnidad se ha
omitido. tratándose de los actos o contratos a que se refiere el articulo
1709. la omisidn de la escritura si bien excluye la prueba testimonial,
no excluye. sin embargo, los demás medlos de prueba que la ley es-
tablezca.

Con respecto a los actos o contratos solemnes la inadmisibilidad

de la prueba de testigos es absoluta. No puede probarse la existencia de
un acto o contrato solemne, cualquiera que sea la naturaleza del acto, r,
el monto de la cosa a que el acto o contrato se refiera, por otro medlo
probatorio que no sea el instrumento respectivo. Y así, una compraven-
ta de un bien raíz, aunque recaiga sobre una cosa que valga diez cen.
tavos, no podria probarse en otra forma que por la escritura pública
respectiva. La disposlción del articulo 1709, inciso 19. no se refiere 5
los actos o contratos solemnes, que a este respecto, quedan regidos
por la regla del artículo 1701 que no establece limitación alguna en
cuanto al monto de la cosa sobre que el acto o contrato recalga. Y es
natural que asi suceda. porque, exigl6ndose la solemnidad no en con-
sideración al monto de la cosa, sino a la naturaleza del acto en s i mismo.
no tiene cabida en los actos o contratos solemnes la disposición del
articulo 1709.
En cambio, tratandose de los actos o contratos a que se refiere el
inciso l? del artículo 1709, la situación es distinta. La escritura se exige
por vía de prueba. no por vía de solemnidad; y se ha ex1 Ido con el
'b
propósito de evitar los inconvenientes que presenta la prue a testlmo-
nial en aquellos casos en que hay 'fundados motivos ara temer que
!
se pueda abusar de este medio probatorlo. Con respect a los actos o
contratos a que se refiere la disposición en estudio. el legislador. en prin-
cipio, rechaza la prueba testimonial. Pero esta regla no es absoluta; no
en todo acto o contrato reza la limitación, porque la ley no admite úni-
camente la prueba de testigos en los actos o contratos que deben cons-
tar por escrito, y deben constar por escrito y no pueden probarse por
testigos, aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosa
que valga más de doscientos pesos, esto es, los actos o contratos que
reúnnri estos dos requisitos: 191 que contengan la entrega o promesa
de una cosa, , y 2?f que la cosa sobre que recaen valga m4s de aos-
cientos pesos. Concurriendo estas dos circunstancias, el acto juridico
ha debido otorgarse por escrito para los efectos de su prueba. Pero si
Falta cualquiera de estas clrcunstanclas, s i no se trata de un acto o con-
trato que contenga fa entrega o promesa de una cosa que valga más de
doscientos pesos o menos, falta una de las exigenctas prescritas por la
ley y no estaríamos ya en el caso del articulo 1709. no necesitando,
en consecuencia, el acto o contrata, constar por escrito: y no debiendo
constar por escrito. cabe a su respecto la prueba testimoníal.

Si son los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de

una cosa que valga más de doscientos pesos los que no pueden probarse
por medio de la prueba de testigos, si no se han otorgado por escrito, de-
bemos averiguar. antes que nada, cuáles son los actos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga mbs de doscientas pesos. Las
disposiciones en estudio son de derecho estricto. constituyen una sxcep-
ción al derecho común, no admiten interpretacldn por extensi611 o ana-
logia; conviene, en consecuencia, determinar con toda precfstón cuáles
son los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de un3
cosa que valga más de doscientos pesos, que son las expresiones de qi:.r!
se sirve el articulo 1709.

De Ia lectura del artículo 1708 que habla de obligaciones que deben

constar por escrito, y de los términos del articulo 1709 que se refiere n
los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
que valga m4s de doscientos pesos, resulta en forme evidente que el
articulo 1709 se reflere exclusivamente a !as actos jurídicos que nacen
de la voluntad de una persona o del concurso de la voluntad de dos o
mCis personas, y destinados a crear, extinguir o modificar obttgaciones;
en otros términos, el articulo 1709 se refiere a aquellas obligaciones y a
aquellos actos juridicos que nacen de la voluntad de una persona o de
[as voluntades de dos o más personas, sea que ten a por objeto dar,
t'
hacer o no hacer alguna cosa, porque los t6rrnfnos de artículo 1709 son
suficiente ar.rplios para comprender en ellos toda declaración de volun-
tad, unilateral o bilateral, que tenga por objeto crear, extinguir o modi-
ficar obltgaciones.
Ordinariamente se cree que el artículo 1709 se refiere a los actos
o declaraciones de voluntad que engendran obligaciones ds dar. Hay crr
ello un error manifiesto: el articulo 1709 no dlce. como ordinariarnei1t1-:
se cree, "deberán constar por escrito los actos o contratos que conti(:.
nen ta entrega o "promesa de entrega", sino que dlce: deberdn constar
par escrito los actos o contratos que contienen la entrega "o promesa
de una cosa", y no es lo mismo decir "la pron-iesa de entrega qcie la
"promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos", porque esta
última expresión puede contener las ideos de entregar, como hacer o no
hacer una cosa. Lo que el artículo 1709 quiere decir es que los actos
o contratos que contienen la entrega de una cosa o que le imponen a
iina d~ las partes la obligación de dar, hacer o no hacer una cosa que valga
mas de doscientos pesos. deberán constar por escrito.

En consecuencia, los actos o contratos qiit! dol)en constar por escrito

son las declaraciones de voluntad, unilaterales o bilaterales, los actos
jurídicos propiamente tales, y los contratos o convericiones, que engen-
dran obligaciones o que las extinguen, las recoriocen o las modifican eii
cualquiera forma. Pero sólo los actos o contratos qiie emaii;in de una
declaración de voluntad, porque el articulo 1709 habla de los actos o
contratos, y octos son los que nacen de la voluntad de una persona. y
contratos o convenciones. los que derivan del acuerdo de voluntades de
dos o más personas. Así, la venta. el arrendamiento, la transaccibn, el
mandato. en general, todos los contratos deberán constar por escrito,
según el articulo 1709 del C. Civil; el pago debe también constar por es-
crito s i es superior a doscientos pesos. porque el pago consiste en u n
acto que contiene la entrega de una cosa; la novación, la remisibn, el re-
conocimiento de una obligaci6n, etc., son todos actos o declaraciones de
voluntad destinados a crear, modificar, extinguir o reconocer una obli-
gación. y qiie deben constar por escrito s i se refieren a una cosa qur?
valga más de doscientos pesos.

El artículo 1709 no comprende, en consecuencia, ni todos los actos

que el hombre ejecute, n i todas las obligaciones en virtud de las cuales
el hombre pueda quedar ligado; no comprende los que no son jurídicos,
los que no emanan de la voluntad de una persona, ni los que no nacen
del acuerdo de las voluntades de las partes que en ellos interviencii. Se-
gún esto, no quedan comprendidos en e l artículo 1709 del C. Civil los
simples hechos materiales, aunque ellos se refieran a cosas que valgan
más de doscientos pesos: el comer, el dormir. el vestirse, etc.: los hechos
naturales, aunque produzcan consecuencias jurídicas, tampoco necesitan
constar por escrito: la muerte de una persona, la demencia, el nacirnien-
to, la mayor edad, etc.; los derechos que no emanan o no proviei~ende iin
contrato, no necesitan tampoco un documento escrito, como lo qiie se
adqiiiere por ocupación, accesión, etc.; y fiiialniente, las ohligacioiies
que provienen de todas las demhs fuentes que no sean los coritratos: las
obligaciones derivadas de un delito, un cuasidelito, de un ciiasicoritrato
0 de la ley, no necesitan constar por escrito. La razón de ello es per-
fectamente explicable. Tratándose de actos jurídicos unilaterales o bila-
terales, que son el efecto de la voluntad de las partes. las partt:s ha11
tenido la oportunidad de poder otorgar iina escritiira cliie dt:ja cotist;iri
cia de su declaración de voluntad; pero tratándose: (le los di:iii;ts actos.
como Ion hechos materiales, o como los hechos qiie no so11 ejeciitados
voluntariamente con e l objeto de producir efectos jtiridicos. corno siice.
de en las obligaciones derivadas de un delito o de i i r i ciiasidelito. dada
la forma como ellos se generan, no es posible o no es racioi~alexigir
 TKIRIA DE LAS OBUGACIDNES

un documento escrito. Por estas consideraciones, la ley no exige instru-

mento escrito tratandose de los hechos materiales, aunque produzcan
consecuencias jurIdicas, ni de los hechos que no provienen de un con-
trato, ni tampoco de las oblfgaclones que provienen de un cuasicontrato,
de un delito, de un cuasidelito o de la ley.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar los artículos
en estudio en repetidas ocasiones, y el estudio que de ellos han hecho
los tribunales. sirve para preclsar con exactitud el verdadero alcance
de estas disposiciones. AsC, por ejemplo. ha dicho la Corte Suprema:
lo] "No quedan incluidas en el artículo 1709 del C. Civil, as decir,
pueden probarse por medio de testigos, aunque no haya un instrumento
que deje constancia del hecho o acto de que se trata, e l dominio y la
posesibn"; (Revtsta de Derecho y Jurisprudencia, tomo XW, sección
primera, página 1; tomo XVIII, seccldn prlmera. página 427); 29) "Los
hechos materiales y tangibles que por sí solos no invisten cardcter ju-
rídico", como construir una muralla, abrir una ventana. etc. (Revista
de Derecho y Jurisprudenc~a, tomo 1X, sección prlmera, página 617;
tomo 11, sección primera, página 4011; 301 "La efectividad de haberse
prestado los servicios cuyo valor se cobre en la demanda". [Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, secci6n primera, página 252; to-
mo 1, pAglna 3383; 4?] "Ef dominio de las cosas muebles que se pretende
hacer incluir en un inventario". [Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 111, sección primera, página 320); 501 "Los aportes matrimoniales";
se trata, por ejemplo, de justificar en la liquidación de la sociedad con-
yugal que el marido aportd tales bienes, o la mujer tales otros, lo que
puede probarse por medio de la prueba testimonial. (Gaceta de los Tri-
bunales afio 1907, sentencia 220. phgina 424).
Puede tambi4n probarse por medio de testigos la entrega de una
cosa, el hecho mismo de la entrega, porque e l artículo 1709, no io pro-
híbe ya que s61o dispone que no podrán probarse por testigos los actos o
contratos que conten an la entrega, etc., pero no se refiere a! hecho ma-
terial de la entrega !f e una cosa.
Pero no todos los actos jurídicos unilaterales o bilaterales deben
constar por escrito; s61o deben constar por escrito los actos o contratos
que se refieren a una cosa que valga m8s de doscientos pesos. Si la cosa
vale doscientos pesos o menos, no necesita constar por escrito el acto
o contrato que e ella se refiera, aun cuando se trate de un acto o con-
trato de aqurllos que menciona el articulo 1709 y que hemos enurne-
rado anterir.rmente. Y así, le compraventa, el arrendamiento, el pago.
etc., y cualquier otro acto juridlco que se refiera a cosas de doscientos
pesos o menos, no necesitan constar por escrito, porque dicho artículo
se refiere a tos actos o contratos que contengan la entre a o promesa de
9
una cosa que valga m8s de doscientos pssos. El legis ador, dicen los
jurisconsultos, no ha exigido prueba de testigos en esta clase de actos
o contratos inferiores a doscientos pesos, en primer lugar, porque habrIa
sido muy engorroso estar exigiendo instrumento escrito para esta cate-
goria de actos o contratos; y en seguida. porque ellos, en atencicln a su
cuantía, no hacen poslble el soborno de los testigos.
 ¿ A qu8 momento habrá que atender para determinar si el acto O
contrato debe constar por escrito? ¿Cuál es el valor que debe tomarse
en consideración para este efecto: el que tiene la cosa al tiempo del
contrato, o al que tiene la cosa en el momento en que se trata de pro-
ducir la prueba. o cuando se inicia el juicio. o cuando debió entregarse
la cosa?

Es incuestionable que hay que atender al momento en que se ha

celebrado el acto o contrato, porque es ese el momento en que debe
establecerse el medio de prueba, ya que SIla cosa vale menos de doscien-
tos pesos, los contratantes no tienen la obligación de otorgar instru-
mento escrito. El texto de la ley, por lo demás, permite sostener esta
opinión sin contrapeso; el artículo 1708 emplea la expreslón "consig-
narse", y el artículo 1710 habla de un crédito que "debió consignarse
por escrito y no lo fue" (inciso final). El inciso final del artículo 1710
se refiere al tiempo pasado, no al tiempo presente: de donde resulta
que si la cosa al tiempo del acto o contrato vale más de doscientos pesos.
ha debido constar por escrito el contrato o acto a que la cosa se refiere,
aunque con posterioridad la cosa disminuya de valor.

De esta regla fluyen tres consecuencias: la primera es la enume-

rada en el inciso final del articulo 1709 de que no se tomarán en cuenta
los frutos, intereses y otros accesorios de la especie o cantidad debida en
la suma a que se refiere el inciso l o , lo que corrobora una vez más la
interpretacián que se acaba de dar a estas disposiciones. En conformi-
dad con el inciso final del artículo 1709. si la cosa, o la especie, o la
cantidad debida ha aumentado. ha producido frutos, intereses u otros
accesorios, ellos no s e toman en cuenta. y para determinar s i el acto o
contrato ha debido consignarse por escrito, se atiende a la cosa misma
que se debe. Por ejemplo, en un contrato de mutuo de doscientos pe-
sos se estipulan intereses del doce por ciento y al cabo de cierto tiempo
la obligación llega a ser de trescientos pesos; no es necesario, entonces
qtie el contrato, por las razones expuestas. deba otorgarse por escrito.

2?- La segunda consecuencia es la del inciso l ? del artículo 1710.

"Al que demanda una cosa de más de doscientos pesos de valor no se le
admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda".
Por ejemplo, Juan debe a Pedro trescientos pesos. y Pedro para poder
probar por testigos la existencia de este contrato, demanda doscientos
pesos. estableciendo que renuncia a los otros cien pesos. que no los co-
bra. Es inadmisible, en este caso, la prueba testimonial a virtud de lo
dispuesto en el inciso l? de este artículo 1710; y ello porque de no ser
asf, se habría burlado indirectamente la ley ya que por medio de deman-
das sucesivas de doscientos pesos se habría podido cobrar el total de una
obligación de más de doscientos pesos que no se hubiera consignado por
escrito.

3"- Finalmente, la última consecuencia es la del inciso final del

artículo 1710: "Tampoco es admisible la prueba de testigos en las de-
mandas de menos de doscientos pesos. ciiando se declara que lo que
 TEORlA DE LAS WWACIONES

se demanda es parte o resto de un crédito que debicí ser consignado por

escrito y no io fue" Un individuo ha prestado a otro cien pesos; se le
han pagado doscientos y fe quedan adeudando cien. Si el acreedor pre-
tende cobrar esos cien pesos, no podría probar por testigos dicha
obligacidn, porque es parte de una obligación que debió conslgnarse
por escrito. Pero surge aquí una cuestión dados los términos en que está
redactado el artículo 1710. ¿En ninguna demanda de más de doscien-
tos pesos es admisible la prueba testimonial? ¿El que pide, por ejem-
plo. une indemnizacidn de perjuicios por un accidente tranviario o auto-
rnovtifsdco, de mds de doscientos pesos, no podria valerse de la pruebs
de testigos?
El articulo 1710 dice que al que demanda una cosa de más de dos-
cientos pesos de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque
limite a ese valor la demanda. A pesar de su pésima redaccilin, no es ese
ei alcance del articulo 1710, que es fa consecuencia del artículo 1709;
luego el artlculo 1710, consecuencia del artlculo $709. no puede tener
mds alcance que ei antecedente. En seguida, el mismo artículo 1710
se refiere al crédito que debid ser consignado por escrito y no lo fue,
Io que esta manifestando que el propósito del legislador. fue exigír el
instrumento escrito de que trata e! artículo 1709. Por consiguiente, to-
das las demas demandas que se refieren a hechos o actos no cornpren-
dldos en el artfculo t709, podrán probarse por testigos. Esta es, por
lo demds, la Jurisprudencia establecida por una sentencia de la Corte
Suprema que aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia. tomo
XVI, sección primera. pggina 426.
Ordinariamente se cree que deben constar por escrito los actos que
set refieren a una cosa que valga m6s de doscientos pesos; y otros. abre-
viando mas todavía, dicen "las cosas que valen más de doscientos pesos".
Sin embargo, no son les cosas las que deben constar por escrito, sino los
actos o declaraciones de votuntad que contengan la entrega o promesa
de una cosa que valga n 6 s de doscientos pesos. Et acto o contrato debe
constar .por escrito, no porque la cosa valga más de doscientos pesos,
elno porque la cosa es objeto de un acto o dedaración de voluntad: no
es fa rnateriafIdad del objeto, slno el vhculo jurldico contractual, que
no puede percibirse, el que debe expresarse o hacerse constar en ei ins-
wmenta.
S - Ssgundc, principio en las fimitac;Ionsr a Is prusbe de testigo8
El segunfo prlnclpio que rige entre nosotros la admisibllidad de ta
erueba testrmoniaf, estd consignado en el inciso 29 del articulo 1709:
No ser6 adrnlslble la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de
modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato, ni sobre lo que
se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despues de su otorgamiento,
aun cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una
Cosa cuyo valor no alcance a la referida suma".
El !egislador no cuida de ordinario que consten por escrito ciertos
actos o contratos. sino que tambign toma sus medidas para revestlrios
de toda la seriedad y eficacia que merecen, y consecuente con estos pro-
ARTURO ALESSANDA RODFüQUEZ

pósitos, niega a las partes el derecho de poder establecer por medio de

testigos algo que sea contrario a lo que en el instrumento se exprese. El
legislador quiso que la eficacia, la seriedad y el respeto qiie merece la
prueba escrita no pudieran ser atacadas ni destruldas por simples de-
claraciones de testigos, y de ahí que les niegue este derecho a las partes.
Pero, como en el caso anterior, lo que la ley prohibe aquí es pro-
bar contra el contenido del instrumento por medio de la prueba testi-
monial; no rechaza otra clase de prueba. y puede perfectamente, por lo
mismo, acreditarse adiciones o alteraciones al lnstrumento por medio de
presunciones o confesiones de partes, siempre, naturalmente, que no se
trate de un acto o contrato solemne, porque el instrumento es la única
manera de probar su existencia. La ley excluye en el articulo 1709
única y exclusivamente la prueba de testigos. pero no los demás me-
dios probatorios. Y asi, s i m una escritura de mutuo se dice que Pedro
le ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega más, no podrían des-
pués las partes establecer por medio de testigos que se han estipulado
intereses. o que se han constituido una fianza, porque el articulo 1709
no distingue: la inadmisibllidad en la prueba de testigos es absoluta,
sea que se trate de un instrumento público, sea que se trate de un instru-
mento privado. ¿Y que es lo que prohibe el artlculo 1709?
Es bien explicito su texto: se prohlbe todo cuanto adicione o altere
el instrumento, todo lo que tenga por objeto probar lo que se ha dicho
antes o después de su otorgamiento. Los autores franceses resumen este
articulo en esta forma: "No puede probarse nada que vaya contra el
instrumento ni que quede fuera del instrumento".
El artlculo 1709 rohbe, en primer tdrmino, lo que adicione el ins-
l' a
trumento, como si e deudor pretende ue se le han dado cinco aíios
de plazo; tampoco se admite la prueba e testigos en cuanto la prueba
altere lo que en el instrumento se dijo; es decir, en cuanto, mediante
la prueba de testigos, se quiera modificar lo que el instrumento dice,
como SI habiendose estipulado Intereses del ocho por ciento. el deudor
pretendiera que los intereses estipulados fueron del cuatro por ciento;
y finalmente, no se puede probar con testigos nada acerca de lo que
se alegue haberse dicho antes o despues del otorgamiento, es decir, lo
que las partes convinieron antes o despuds del otorgamiento del con-
trato y que no aparecen en el Instrumento, porque no se puede probar
contra el instrumento ni fuera del instrumento.

Este articulo puede dar origen en la prdctica a al unas dificultades;

7
por ejemplo, ~podrQprobarse por medio de testigos e alcance de algu-
na de las cláusulas de una escritura, que estd redactada en terminos am-
biguos u obscuros? Predomina la opinidn afirmativa, porque en este caso
no se trata de probar, ni contra el lnstrumento ni fuera del instrumento,
sino, por el contrario, dentro del instrumento. Y tal prueba será admisi-
ble siempre, naturalmente, que no se vaya mediante las qfirmaciones de
los testigos a adicionar o modificar lo que se diga en la escritura. Así,
por lo demás, lo ha resuelto la Corte Suprema, como igualmente la Ju-
 TEORIA DE LAS OBtMClONES

risprudencia francesa tratándose de la interpretación del sentido de una

cláusuta obscura o ambigua. iPodrtan probarse por testigos el error, el
dolo o la fuerza de que ha sido vtctima una de las partes?
Es incuestionable que el error. fa fuerza y el dolo pueden probarse
por medio de testigos, en primer lugar, porque son hechos materiales
desptovistoc de toda significaci6n juridica, y el articulo $709 se refiere
exclusivamente a los actos o contratos, a las estipulaciones que las par-
tes hayan consignado dentro del instrumento; en seguida, en estos casos
no se está probando contra el instrumento n i fuera del instrumento, sino
dentro del instrumento, puesto que se principia por establecer que el
contrato se ha celebrado, con fuerza. con error o con dolo. i Y los ter-
ceros pueden probar por medio de testigos contra el acto o contrato?
¿Pueden demostrar por medio de la prueba testimonial que el instru-
mento es inexacto; es decir, reza con los terceros l a prohibición de la
prueba testtmonial en la forma que lo expresa el artículo 1709?
Hay uniformidad de opiniones que con los terceros no reza esta dis-
posición, por ser extraños al acto o contrato, y no pueden elios suFrir
las consecuencias de la mala fe de los que otorgaron e1 instrumento. Los
terceros pueden, por lo dern8s. probar la simulación del acto. Por otra
parte, hay una sentencia de la Corte Suprema que ha establecido que tus
terceros pueden probar contra el contenido del instrumento por medio
de la prueba testimoniaI.
Para terminar este punto, conviene resolver una duda que suscita la
disposición del inciso 20 del artfculo 1709, y es la relativa a averiguar si
la inadmisibllfdad de la prueba de testigos que este inciso consulta se
refiere a todo Instrumento, se que de o no constancia de un acto o
contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más
de doscientos pesos; en otros términos, sf la prueba de testigos cuya
admisibilidad prohfbe el articuto 1709 en su inciso 20, es inadmisible
para probar contra cuafquier Instrumento que contenga la entrega o
promesa de una cosa que valga m6s o menos de doscientos pesos, o si
solamente no se admite la prueba de testigos cuando el acto o contratci
a que el instrumento se refiere es de aquellos que estCIn contemplados
en el inciso 1 9 de! articulo 1709.
Esta cuestión no tiene m i s que un simple interés doctrinario. En
mi concepto, el artlcufo 1709, inclso 29, de! C. Civil se refiere a los
actos que contempla el inciso 19, porque forma parte del mismo artículo,
y parece que 31 propósito del tegfslador ha sido robustecer aun mas el
concepto del inciso l o ; en seguida, si puede probarse la existencia misma
del acto o contrato de menos de doscientos pesos por medio de la prueba
testirnonfal. ¿por qu& no habrla de poder prabarse por medio de testi-
gos las adiciones o modificaciones al instrumento a que en ese acto o con-
trato se refiere, ya que es sabido que quien puede lo más, puede lo menos?
Aun m8s; si no se admitiera fa opinión que se viene sustentando, se
dejaría a las partes en una situación de evidente injusticia, puesto que
si pueden probar la existencia misma det acto o contrato por medio de
testigos. no podrían probar, sin embargo, las adiciones o modificaciones
al acto o contrato, aun cuando estas condiciones o modificaciones no
alcanzaran a doscientos pesos.
ARTURO ALESSANDRl ROüRlGUEZ

Los autores franceses unánimemente resuelven lo contrario: para

ellos la disposicion pertinente del Código francés se refiere a todo acto
o contrato. Pero la redacción del artículo pertinente del Código fran-
cés es un poco distinta de la de nuestro Código; de ahí que haya razón
para sostener esta diversidad de criterio en ambos C6digos. En todo
caso la disposición del inciso 2? del artículo 1709 es ambigua, y en la
duda. lo más prudente es admitir la prueba de testigos.

La regla del inciso 2? del artículo 1709, que prohibe probar por
medio de testigos contra el contenido de un instrumento público o pri-
vado, y fuera del instrumento. sufre una Importante excepciún o mo-
dificación en el caso del articulo 129 del C. de Camercio que establece:
"Los juzgados de comercio podrán. atendidas las circunstancias de la
causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el con-
te~iidode las escrituras públicas".

De manera que en materia mercantil es licito probar por inedio

de testigos. contra o fuera del contenido de una escritura pública, cuando
los jueces de comercio, atendidas las circunstancias de la causa, lo esti-
men procedente o necesario. Afortunadamente nuestros tribunales no han
ejercitado nunca esta facultad.

Excepciones a estos principios

El articulo 1711 del C. Civil establece tres excepciones a reglas

contenidas en los artlculos 1708, 1709 y 1710; porque si bien el C. Ci-
vil no admite en estos articulas la prueba de testigos respecto de un
acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que
valga más de doscientos pesos, n i la admite tampoco ara probar las
¿'
adiciones o alteraciones que pretendan las partes intro ucir en un ins-
trumento, ni sobre lo que se alegue haberse dlcho antes, o al tiempo o
despuds de su otorgamiento, aun cuando en estas adiciones o modifica-
ciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a dosclentos pesos; el
,mismo artículo 1711 seAala los casos de excepción a esas reglas, o sea,
los casos en que no obstante tratarse de actos o contratos a que se refiere
el artículo 1709, le es lícito a las partes acreditarlos por medio de la prue-
ba testimonial.

El articulo 1711, que enumera las excepciones a las reglas ante-

del articulo
riormente indicadas, se refiere tanto a la regla del inciso l?
1709, como a las reglas del inciso 29 del mismo artículo. y, en con-
secuencia, en los tres casos que contempla el articulo 1711. puede pro-
barse por medio de testigos tanto la existencia del acto o contrato que
contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos
pesos, como las adiciones o modificaciones que pretenda introducir en
un acto o contrato que conste por escrito. Se cree ordinariamente que
las excepciones contenidas en el artículo 1711 dicen relación exclusiva-
mente con la regla del lnciso 1 9 del articulo 1709. Ello no es verdad.
Por medio de testigos no solamente puede probarse la existencia de los
actos o contratos que deben constar por escrito. sino tambi6n las adi-
ciones o alteraciones que pretendan introducirse al acto o contrato G q:ia
el instrumento se refiera. y sobre lo que se alegue haberse dicho antes.
o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en estas adicio-
nes o alteraciones se trate de una cosa que no alcance a doscienros pe-
sos. La regla del artículo 1711, como se desprende de su encabetamient.i,
se refiere indistintamente a las dos limitaciones que hemos señalado, ya
que dice: "Exceptúanse de lo dispuesto los tres articulas precedentes".
Pero de todos modos, es menester que se trate de un acto o contra-
!o en que la escritura se exija por vía de prueba. porque si nos encon-
tramos en los casos en que la escritura se exige por ia vfa de solemnidad.
no sería el caso de aplicar el artículo 171 1, y no podríamos probar por
medio de testigos la existencia del acto o contrato a que el instrumento
se refiere. Y así, no podríamos probar por testigos la existencia de
un contrato de venta de bienes raices, ni las adiciones o modificaciones
a ese contrato, aun cuando hubiera un principio de prueba por escrito,
ni aun cuando hubiera habido imposibilidad material de obtener urja
escritura pública, porque tos actos o contratos solertiries no se pruetiari
sino por los respectivos instrumentos. de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 1443 y 1703 del C. Civil.
Las excepciones contempladas en el articulo 1711, son tres; es de-
cir, tres son los casos en que el C. Civil admite prueba de testigos na
obstante tratarse de un acto o contrato que contenga la entrega o pro-
mesa de una cosa que valga m8s de dosctentos pesos, y no obstante tra-
tarse de probar las adiciones o modificaciones que pretendan las partes
introducir en ei acto o contrato. En estos tres casos que señala taxati-
vamente el artículo 1713, puede probarse por medio de testigos no sola-
mente la existenda del acto o contrato que contenga la entrega o pro-
mesa de una cosa que valga más de doscientos pesos, sino aún lo que
el artfculo 1709 en su inciso 20 establece que no puede probarse por
medio de testigos.

Primera excepción

La primera de las excepcfones c~ntemptadas por el artículo 1711

se refiere al caso en que haya un principio de prueba por escrito.
Este artículo 1711 define el principio de prueba por escrito, di-
ciendo que es "el acto escrito del demandado o de su representante, que
haga verosinill el hecho litigioso". Y para aclarar el concepto. agrega
un ejemplo an el inciso 20: "Así, un pagare de más de doscientos pesos
en que se ha ccrmprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no
hará plena prueba de fa deuda porque no certifica la entrega; pero cc
un prlncipio de prueba para que por medio de testigos se supla esta
circunstancia".

Un individuo, por ejemplo, ha comprado una mercadería en un al-

macen y otorga un documento en el cual deja constancia que debe la
cantidad de quinientos pesos, precio de la rnercaderia que ha comprado.
Ese documento no acredita por sí sólo la existencia de la obligación
del deudor porque como el deudor dice en el documento que los qui-
nientos pesos corresponden a su obligación de pagar el precio de lo que
ha comprado. no hay en BI constancia de la entrega de la cosa vendida,
ya que el pago del precio queda subordinado a la entrega de la merca-
dería sujeto en consecuencia, a las reglas del contrato de compraventa.
Pero en el documento hay un indicio, un rudimento de prueba, que com-
pletado por medio de testigos u otros antecedentes. le llevarán al juez
la convicci6n de la existencia del contrato de compraventa, y por eso
dice el articulo 1711 que el pagar6 no hartí plena prueba de la deuda por-
que no certifica la entrega; pero es un principio de prueba por es-
crito para que por *medio de testigos se supla esta circunstancia: y e l
dueño del almacén que exige los quinientos pesos al comprador. podrá
exhibir el documento para llegar a establecer mediante él y la prueba
de testigos, el contrato de que se trata.
Según el articulo 1711, es un principio de prueba por escrito todc,
documento que no haga fe por s i s61o de la obligación, porque si el
instrumento por sí sólo, sin otros antecedentes y sin necesidad de acre-
ditarla por otro medio probatorio. acredita la exlstencla de la obliga-
ción de que se trate, no seria un principio de prueba por escrito. Como
su nombre lo está indicando, el princlplo de prueba por escrito debe ser
un instrumento trunco, no en el sentido de que le falten pedazos o
frases, slno que lo que el instrumento expresa no sea suficiente para
convencer al juez de la existencia de la obligación que se trate de pro-
bar. El ejemplo del inciso 20 del articulo 1711 es bastante completo
y permite formarse un concepto cabal cfe lo que es el principio de prueba
por escrito, pero hay que rechazar en absoluto la idea de que sólo sean
principios de prueba por escrito, los documentos que ese inciso 20 señala,
porque ese inciso se ha colocado un ejemplo para aclarar los conceptos
del inciso 19
Son, según esto, principios de prueba por escrito todos los docu-
mentos que reúnan las condiciones que señala e l inciso l o del articulo
1711; un cheque, una carta, una factura, etc., son principios de prueba
por escrito, por ue hay en estos documentos indicios que permiten afir-
3
mar que los in ividuos que los han otorgado, deben lo que en el lns-
trumento se expresa.
La razón or la cual la ley ha admitido en este caso la prueba tes-
timonial no o stante tratarse de un acto o contrato de aquellos que
deben constar por escrito, se explica fdcilmente: ya no existe aquí el
temor de la adulteración de la prueba; desaparecen en parte los inconve-
nientes que ofrece la prueba testimonial. porque los testigos no vienen
a ser los únicos elementos de prueba que le van a llevar al juez la con-
vicci6n de la exfstencia de la obligación; los testigos van a venir a suplir
al juez los medios probatorios que faltan; y porque hay un instrumento
que hace veroslmil lo que los testi os digan. La prueba .de testigos, en
1
este caso, viene a completar la prue a escrita ante la deficiencia del ins-
trumento para poder producirla.
 Para que un acto escrito sea un principio de prueba por escrito, es
menester que reúnan estas cuatro circunstancias: la] que sea un acto
escrito; 2?f que emane de la parte contra quien se opone o contra quien
se invoca; 391 que se trate de un instrumento aut6ntic0, y si es privado,
que sea reconocido o mandado tener por reconoctdo por la parte de quien
emana; y 4?f que haga verosimil el hecho litigioso.

a f El primero de estos elementos es que se trate de un acto escrito.

Desde el momento que e l legislador dice que se admita la proeba de tes-
tigos si hay un principio de prueba por escrito, la razón naturai nos está
diciendo que la primera condlciOn que debe reunir eI acto es que sea
escrito; de manera que una declaracidn verbal no servirla para este efecto.
Poco importa que la declaracion esté o no firmada por la parte de
quien emana; basta simplemente que este escrita por ella, pues la ley no
ha exigido firma, contrariamente a lo que sucede en el Instrumento pri-
vado; poco importa. adernhs, que se trate de un instrumento público o
privado; la ley no ha distinguido, sino que exlge solamente un acto escri-
to; poco importa que el instrumento se haya o no otorgado con e! objeto
de servir de prueba o con otro objeto: l a ley no contempla esa situación.
Lo único que 1% ley exige es que se trate de un acto escrito. .Quedará
a la apreciacidn del juez en cada caso concreto, si el instrumento que se
exhibe constituye o no un principio de prueba por escrito.
b) El segundo elemento que debe reunir el acto escrito para que
sea un principio de prueba por escrito, es que emane de la parte con-
tra quien se opone o contra quien se invoca.

El C. Civit dice "un acto escrito del demandado o de su repre-

sentante"; pudiera creerse con esto que el principio de prueba por escrito
necesariamente ha de emanar de la persona que en el juicio juega e l
papel del demandado y que en nlngún caso podría emanar de la parte
que desempeña e l papel de demandante. No es bsta, sin embargo, la
acepción en que e1 principio de prueba por escrito está tomado en el
C. Civil. Lo que se exige es que el acto emane de la parte contra quien
se hace valer o respecto de la cual se pretende Invocarlo como medio
probatorio; y como en un mismo juicio se puede juzgar tanto el papel
de demandante como el de demandado en cuanto a las peticiones que
formulen una y otra parte, el principio de prueba por escrito puede
emanar perfectamente del demandante o del demandado. Por ejemplo,
el acreedor que esta demandando a su deudor, exhibe un documento
escrito que le servirá de principio de prueba por escrito; por el contra-
rio, el deudor que se excepclona del pago, podrá, por su parte, exhibir
un principio de prueba por escrito para excepcionarse del pago que Ir:
exige el demandante. La palabra "demandado" no está, entonces, tornad;^
en el artículo 1711 en el sentido de persona contra quien se dirige una
demanda, sino en el sentido de persona contra quien el instrumento se
Invoca. De ahi que la segunda circunstancia que debe reunir el acto es-
crito para que sea un principio de prueba por escrito, es que emane de la
persona contra quien se opone o contra quien se invoca.
continuar
ir atrás
sino el acto jurldico imperceptible por los sentidos, que s61o podemos
concebir por medio de la inteligencia. El artículo 1709 no dice ue no
1
se pueda probar por testigos el instrumento; dice que no se pue e pro-
bar por medio de la prueba testimonial, las obligaciones, los actos o
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga
más de doscientos pesos; y como estamos en presencia de una disposición
excepcional. no podemos atribuirle un alcance mayor que el que ella
tiene, y no podemos, por analogia, hacer inadmisible la prueba de tes-
tigos respecto de los hechos materiales cuando la ley lo ha prohibido
respecto de las declaraciones de voluntad.

Nuestro C. de P. Civil corrobora la opinión que se viene sustentan-

do. El artículo 335, N? 40, dice que un instrumento privado se ten-
drá como aut6ntico cuando por resolucidn judicial se haya declarado su
autenticidad, lo que hace suponer necesariamente un procedimiento pre-
vio destinado a establecer la autenticidad del instrumento. Por otra par-
te, el artículo 334 del mismo Códi o dice que en el incidente sobre
1
autenticidad de un instrumento o so re suplantaciones hechas en él. se
admitirdn como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los
cinco artlculos precedentes, como los ue las leyes autoricen para la
2
prueba del fraude. Y entre los medios. e prueba que las leyes autori-
zan para la prueba del fraude. figura la prueba de testigos.

Todas estas razones ponen en evidencia que es erfectamente po-

B
sible acreditar por medio de testigos, la autenticidad e un principio de
prueba por escrito y que puede la parte que invoca el principio de prueba
por escrito, aunque se trate de un acto o contrato que haya debido otor-
garse por escrito, establecer la autenticidad del principio de prueba
por escrito, para entrar, en seguida. a probar la exiatencla misma del
acto o contrato a que el instrumento se refiera; en tal caso, los testi-
gos deponen sobre dos clases de hechos: 19) sobre la autenticidad del
principio de prueba por escrito; y P] sobre la existencia del acto o con-
trato a que se refiere el instrumento.
La jurisprudencia de nuestros tribunales se puede decir que es uni-
forme en este sentido; y no s61o la de nuestros tribunales. sino aún
la de los tribunales franceses. Puede consultarse con provecho una in-
teresantísima sentencia que figura en la Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo II. seccldn primera, pagina 401. Adema8 de esta sentencia,
pueden citarse las siguientes: Revista de Derecho y Jurisprudencia, to-
mo XIII. sección primera, pagina 172; Gaceta de los Tribunales, año
1916, tomo 1, sentencia 228. páglns 708; Gaceta de los Tribunales, año
1916, tomo II, sentencia 215, phg. 743 y sentencia 238, pág. 808. Hay
todavia una sentencia de la Corte Suprema, dictada el mes de Septiem-
bre de 1923.
d) El cuarto requisito que debe reunir el principio de prueba por
escrito es que haga verosimil el hecho litigioso. es deqir. que entre la
obligacidn que se trata de probar y el instrumento, haya cierta r e l a
ci6n, haya, como ha dicho una sentencia de la Corte Suprema. "manifies-
 TEORA DE LAS OBUGACWES

ta congruencia e hilación". Un documento vago. indeterminado. impre-

ciso, no serviria para este efecto; como si en una carta se dijera: "hoy
a las doce del dla pasar4 a conversar a su oficina sobre los asun-
tos pendientes". Pero si el deudor en la carta dice: "pasar8 a su oficina
para que conversemos sobre el dinero que le debo", entonces sí que ese
documento serviria de prueba por escrito. Queda. en todo caco. ai cri-
terio del juez. determinar si hay o no relación entre el principio de
prueba por escrito y el hecho que se trata de probar.
Segunda excepción

Se refiere a ella el ínciso final del artículo 1711: "Cuando ha ha-

bido imposibilidad para obtener prueba escrita, ya que dice el articulo
1711, inciso final: "Exceptúanse también los casos en que haya sido
imposible obtener una prueba escrita", etc.
Como nadie estd obligado al imposible, el legislador ha tenido que
establecer esta segunda derogacfdn a la regla del articulo '1709, y acl-
mite la prueba de testigos para acreditar aún aquellos actos o contra-
tos que deben constar por escrito. De manera que, establecida la imposi-
bilidad en que las partes se hayan encontrado para otorgar el acto es-
crito, pueden probar por testigos los actos o contratos que contengan
la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos.
La ley sanciona la omisión de la prueba escrita, negando, a las par-
tes, el derecho de valerse de la prueba testimonial, cuando, haflándo-
se en el caso de otorgar prueba escrita, no lo hacen. Pero no establece
esta sanción ni niega este derecho, cuando las partes se han encontrado
en la imposibilidad de obtener el instrumento. De otro modo, habria
sido tnícuo negar a las partes la facultad de vaterse de la prueba tes-
timonial. y de ahí que el articulo 1711, en su inclso final, establezca
que s i las partes se hubieren hallado en la imposlbllidad de otorgar
una prueba escrita, podrán establecer la existencia del acto o contrato
por medio de testigos, no obstante tratarse de un acto o contrato qrie
haya debido necesariamente otorgarse por escrito por contener la e n -
trega o promesa de una cosa de MAS de doscientos pesos.
Es incuestionable que si la imposibilidad es material o física. o
si proviene de circunstancias de hecho, la disposici6n del inciso fina! dci
ni-tículo 171i se aplica sin lugar a vacilaciones ni dudas de ninguna
especie. Nu A r o Código nos suministra un ejemplo en el caso del de-
pósito neci;sario. El depósito necesario estd definido en el artículo 2236.
en estos términos: "El depósito propiamente dicho se llama "necesario"
cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad d6:I
depositante, como en el caso de incendio, ruina, saqueo, u otra cafami-
dad semejante". Aquf tenemos un ejemplo tipico de un caso en que l i a y
imposibilidad material de obtener prueba escrlta; y por eso dice el ar-
ticulo 2237 que acerca del depósito necesario es admisible toda especie
de prueba. A nadie se le ocurrirá en el momento en que la casa se está
incendiando, por ejemplo, y en que se esten depositando los muebles
y demás cosas en una casa vecina, hacer un inventario de todos ellos.
 ¿ Y si la imposibilidad es moral; si no proviene de circunstancias
materiales, sino que se trata de una imposibilidad derivada de circuns-
tancias morales o de la costumbre que en muchos casos no admite el
otorgamiento de prueba escrita? Un individuo, por ejemplo. que entra
a un baile y deja su bastón, su sombrero y su abrigo en la sala desti-
nada a ese objeto, no va a exigir un instrumento m que conste que 81
ha dejado esas cosas en dicha sala. No es tampoco costumbre que el pa-
trón exija recibo de los criados dom6sticos, ni Astos de aquel por los
servicios que prestan; y así, hay muchos otros casos en que la costum-
bre o las circunstancias en que el acto se ha desarrollado, no permiten
exigir prueba escrita. iSerlan Bstos algunos de los casos de imposibili-
dad para obtener prueba escrita?

Nuestro Código no distingue; habla $610 de los casos en qiie ha-

ya imposibilidad de obtener una prueba escrita; y ia doctrina acepta
uniformemente que la imposibilidad a que el artfculo 1711 se refiere
es tanto la física o material, como la imposibilidad moral. El C. Civil
permite sostener esta interpretaci6n. porque hay algunos articulos que
contemplan casos de esta imposibilidad moral, y permite probar por
medio de testigos, ciertos actos o contratos en que ha sido imposible
moralmente obtener prueba escrita; disposiciones que nos pueden ser-
vir de antecedentes para llegar a la conciusidn de que la imposibilidad
moral no se opone a que este contemplada en el artlculo 1711. El ar-
tículo 2241 dice, por ejemplo: "Los efectos que el que aloja en una
posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependien-
tes, se mirarán como depositados bajo la custodia del posadero. Este de-
pósito se asemeja al necesario y se le aplican los artlculos 2237 y sl-
guientes". 'Podría decirse que en este caso hay imposibilidad material
de obtener prueba escrita? No hay duda que no,
d. sin embargo, la ley
permite la prueba de testigos. Otro tanto suce e en el caso del ar-
tículo 2248: "Lo dispuesto en los artfculos precedentes se aplica a los
administradores de fondas, caf6s. casas de billar. o de baños, y otros
establecimientos semejantes". ~Podriatambidn decirse que en este caso
ha habido imposibilidad material o fislca para obtener prueba escrita?
Evidentemente que no, sino por el contrario, hay sólo una imposibili-
dad moral o que proviene de la costumbre; y, sin embargo, la ley ad-
mite la prueba de testigos, no obstante no existir imposibilidad flsica
o material: Por eso, no es aventurado afirmar que la imposibilldad a
que se refiere el artfculo 1711, es tanto la imposibilidad ffsica o mate-
rial como la tmposibilidad moral.

Tercera excepción
La última excepción contemplada en el articulo 1711 es aquella que
se refiere a los casos que las leyes expresamente hayan exceptuado.
Hay casos en los cuales la ley. por diversas consideraciones ha ex-
ceptuado ciertos actos o contratos a la regla del artfculo 1709, y per-
mite su prueba por medio de testigos, no obstante tratarse de actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa de más de
 TEORfA DE LAS OBLIGACIONES

doscientos pesos. Pero para qire aci suceda se requiere un texto expreso
¿e l o ley, porque lo dispone así el inciso final del artícuto 1711, dis-
posición de derecho estricto que no puede ser aplicada por analogía.
Pucden citarse como casos que se hallan en esta sltuacidn. el del
comodato. a virtud de lo dispuesto en e! articulo 2175. que dice: "El
contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea
el vri!or de la cosa prestada". El comodato es el arrendamiento sin pre-
cio: y es un contrato esenclafmente de confianza, es decir, que descansa
en la confianza recíproca de las partes. Dada Ia naturaleza de este con-
trato, la ley ha aceptado l a prueba de testi os para acreditar su exis-
B
tencia, aunque comprenda una cosa de más e doscientos pesos.
En el C. de Comercio hay una disposicidn de cardcter general. el
artículo 128, según el cual "fa prueba de testigos es admisible en ne-
gocios mercantiles, cualquiera que sea la cantIdad que Importe ta obli
gación que se trate de probar, salvo los casos en que fa Iey exija es.
critura pública". La rapidez con que se ejecutan las operaciones corner-
ciales, las facilidades que los comerciantes deben tener para e l desarro-
llo de sus negocios. y la forma misma en que se desarrolla la vida mer-
cantil, hacen imposible, en muchas ocasiones. el otor amtento de prue-
8
ba por escrito, y de ahí que Iss leyes mercantiles a mitan en muchos
casos la prueba testimonial. no obstante tratarse de una cosa de m6s
de doscientos pesos.

Las Presunciones
DefiniciSn y clasificación

El artículo 47 det C. Civil establece que "se dice presuinirse e1

hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conoci-
das". Las presunciones no son, en realidad, otra cosa que las consecuen-
cias deducidas de un hecho conocido, o no consisten en otra cosa que
pasar de un hecho conocido a otro desconocido. Se llega a establecer el
hecho que se busca mediante una inducción; el juez conoce ciertos he-
chos: se trata de saber cuáles son los que no conoce y mediante el racio-
cinio y el estudio de los antecedentes, llega a formarse la convlccfón que
los hechos han debido pasar de tal o cual manera. Por este motivo se dice
que la prueba de presunciones se produce mediante e l razonamiento, me-
diante ta ind rcctón del juez: y , por eso, se dice tarnbihn que las pre-
sunciones e , diferencia de la prueba testimonial. de la confesión de par-
te y del instrumento, es una prueba indirecta. porque el juez Ifega w
formarse la conviccidn acerca de los hechos que se discuten. no directa-
mente, sino partiendo de un hecho que se conoce, para deducir de allí
los que desconoce. De aquí por qu6 esta prueba sea la más peli rosa
dividiio puede deducir consecuencias distintas de 1
de todas. ya que depende del criterio del juez, es sabido que ca a in-
un mismo hecho. Esta
es la razón por la cual e1 legislador ha debido tomar mayores precaucio-
nes con esta prueba que con las demhs; at C. de P. Penal prohibe. por
esto mismo, condenar a muerte a un Indfvlduo por el solo merito de la
prueba de presunciones, Iartículo 530).
 Las presunciones son de dos clases: legales y judicialerr. Legales
son las establecidas por la ley; asl lo dice el artfculo 47, inciso r>: "Si
estos antecedentes o circunstancias que dan motlvo a la presunción son
determinados por la ley, la presuncidn se llama legal".
Presunciones judiciales son las que deduce el juez.
Las presunciones legales no son propiamente un medio probato-
rio a pesar de estar reglamentadas entre los medios de prueba, son mds
bien una exención de prueba, es declr. tiene por ob eto relevar del pb
1
so de la prueba a la parte que sin ellas estarla ob igada a soportarla.
A este respecto, al estudiar las re las generales sobre la prueba, dlJC
mas que era un principio general % derecho que incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o Bsta. Dijimos, ade-
m&, que un caso de excepcibn a esta regla era el de las presunciones,
por ejemplo, en los casos de los artlculos 1654, que trata de la remi-
sión; 700, inciso final, que habla de la posesión, y 180 que dispone que
el hijo que nace desputís de expirados los ciento ochenta dias subsi-
guientes al matrimonio se reputa concebido en él y tiene por padre al
marido.
Esta es, pues, la enorme ventaja de la presunción legal, exonerar
del onus probandi, a quien, sin presuncibn, estaria obligado a probar.
Las presunciones legales son de derecho estricto: constituyen una
excepción al derecho común, puesto que con arreglo a los principios
generales, incumbe probar al que avanza una proposicidn contraria al
estado normal de las cosas o a una situación adquirida. Mediante las
presunciones se advierte esta regla; luego, los textos legales que estable-
cen presunciones deben interpretarse restrictivamente y no pueden apli-
carse por analogla a otros casos, aunque en ellos militen iddnttcas o
superiores razones. No puede, por consiguiente. haber mds presuncio-
nes legales que las que taxativamente enumera la ley o que la ley no
haya expresamente establecido.
Las presunciones legales son de dos clases: propiamente tales
de derecho. Presunciones legales propiamente tales son aquellas que a l
mlten prueba en contrario, es decir, que ermlten a la parte contra quien
a P
se invocan, destruir la conclusión ue la ey ha sacado, s u p u ~ ~ ~ciertos
tos
antecedentes o circunstancias. La uena fe se presume, dice el C. Civil
a menos que se pruebe lo contrario. La persona que estd poseyendo no
necesita probar su buena fe; la ley presume que todo poseedor es de
buena fe. Pero esto no obsta para que la parte contraria destruya con
plena prueba la presuncidn legal.
Presunciones de derecho son aquellas que no admiten prueba en
contrario; son aquellas contra las cuales nada puede acreditarse, aun
cuando sean falsas y aun cuando no correspondan a la realidad.
Comparadas con la religión, podria decirse que las presunciones de
derecho son en el derecho lo que los dogmas de fe son para los cs-
tólicos. Por ejemplo, transcurrido el plazo general o cbmún que esta-
blece la ley, ésta se reputa conocida de todos y nadie puede alegar igno-
 TEORIA DE L4S OBUGACIOFIES

rancia de ella ante los tribunales, aunque no tenga noticias de ella y

aunque nadie la conozca. Se presume también de derecho que la con-
cepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta dias
cabales, y no mfis de trescientos, contados hacia atrás, desde la media
noche en que principia el día del nacimiento. Consecuencia de ser ésta
una presunclbn de derecho, es que si el hijo no nace dentro de ese t6r-
mino, será reputado ilegitimo, aunque se parezca al padre como das
gotas de agua y aunque la mujer haya guardado absoluta fidelidad a su
marido.
Las presunciones de derecho no pueden destruirse en forma algu-
na; debe tenerse como inamovible lo acreditado por ellas, y por eso
dice el C. de P. Civil en su articulo 430 que estas presunciones preva-
lecen sobre todos los dernhs medios de prueba.
Una presunción es de derecho cuando no admite prueba en con-
trario, sea que la ley la denomine tal, sea que expresamente niegue la
prueba contraria, sea que emplee los términos "presumtrse de derecho".
Pero no es necesario que !a ley emplee términos sacramentales. Hay un
artículo del C. Cjvil, el 223, que establece una presunción de dere-
cho no obstante no emplear nlnguna de estas expresiones. Dfce este
artículo: "A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio,
toca el cuidar personalmente de los hijos menores de cinco anos, sin
distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se le
confiará el cuidado de fos hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por
la depravacidn de la madre sea de temer que se perviertan; lo que slem-
pre se presumir6 si ha sido ef adufterio de la madre lo que ha dado
causa al divorcio". Hay aqui una presunci6n de derecho que no ad-
mite prueba en contrario y que no está enunciada por ninguna de las
expresiones a que hemos hecho referencia.
Del artículo 47 del C. Civil se desprende lo anterior cuando en sus
incisos 30 y 40 dispone: "Se permitirá probar la no existencia del hecho
que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma re-
chace expresamente esta prueba. supuestos los antecedentes o circuns-
tancias". "Si una cosa, segun la expresibn de la ley, se presume "de
derecho", se entiende que es inadmisible Ia prueba contraria. supuestos
los antecedentes o circunstanctas".
Las presunciones judiciales, son las que deduce el juez de los an-
tecedentes que obran en el proceso. Son infinitas: tantas cuantas la in-
teligencia de los jueces pueda descubrir. La ley no ha podido enume-
rarlas sino que las ha delado entregadas al criterlo de los maglstrados;
lo único que exige es que sean graves, precisas y concordante$.
El Juez puede deducir las presunciones de todos los antecedentes
ue obren en el proceso. aun cuando la ley no los haya sefiafado C O B l 9
l e squellos que pueden servir da fundamento s una presunción: coma
de un principio de prueba por escrito, de los asientos, registros o ni-
peles domdsticos de una huella de sangre, etc.
ARTURO ALESSANDRI ROORlGUU

Hay casos en los cuales el legislador ha señalado hechos que pue-

den servir de fundamento a una presunción; y así, en el C. de P. Ci-
vil se sefialan como tales los contenidos en los articulos 374, N? l o .
388 y 429.

La prueba de presunciones la admite la ley sin restricciones de

ninguna especie: ella es admisible en todos los casos, aun ciiando se
trate de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una
cosa que valga m4s de doscientos pesos, porque la limitación que el
articulo 1709 establece, s610 se refiere a la prueba testimonial, pero no
a los demás medios de prueba; y, por eso, las presunciones pueden ser-
vir perfectamente bien para acreditar la existencia de actos o contra-
tos que contengan la entrega o promesa de una cosa de más de dos-
cientos pesos, aunque no concurran los casos excepción del artículo 1711.
Por consiguiente, se puede probar con ellas aun las adiciones o rnodifi-
caciones a que se refiere el inciso 20 del artículo 1709.

Por excepci6n no se admite la prueba de presunciones para probar

la existencia de actos o contratos solemnes, porque éstos s6lo se prueban
por su respectivo instrumento.

Tampoco es admisible la prueba de presunciones en materia penal

para condenar a muerte a una persona, con lo que dispone el articulo
530 del C. de P. Penal, que dice: "Si la prueba con que se hubiere acre-
ditado la culpabilidad del reo consistiere únicamente en presunciones,
la sentencia las expondrd una a una". "La pena de muerte no podrá
imponerse en m6rito de la sola prueba de presunciones; y el reo o reos
contra quienes obrare dicha prueba, serhn, en ese caso, condenados a la
pena inmediatamente inferior".

Dada la naturaleza de la prueba de presunciones y los inconve-

nientes que ella ofrece por ser una prueba indirecta, la ley ha exigido
que reúnan ciertas condiciones para que hagan prueba; y. por eso. el
artfculo 1712 dispone en su inciso final que "las que deduce el juez
deberhn ser graves, precisas y concordantes"; de donde se desprende.
además, que las presunciones deben ser múltiples, por lo menos dos,
porque ello es necesario para que puedan ser concordantes.

El C. de P. Civil modificó esta regla del inciso final del articulo

1712 del C. Civil, porque dispuso en su articulo 428 que "una sola pre-
sunción puede constitulr plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga
cardcteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convenci-
miento", (inciso 20). Salvo este caso de excepción, una sola presunción
no produce prueba.

Que sean graves quiere decir que los hechos de donde se deducen
sean concluyentes, que la conclusión se desprende cornp una consecuen-
cia lógica de los antecedentes; que sean precisas signlfica que conduzcan
a la conclusión que se pretende establecer, esto es, que no sean vagas ni
 TEORA DE LAS OBClGAClONES

que conduzcan a varias conclusiones; y que sean concordantes quiere

decir que todas ellas guarden relación y conexión entre si. sin que se
destruyan las unas con las otras.
La determinacidn de si las presunciones son graves, precisas y
concordantes; la apreciacl6n de su valor y de su importancia, es algo
que queda entregado por completo al criterio de los jueces sentencia-
dores; y la decisión que a este respecto ellos hagan no podrfa ser modi-
ficada por la Corte Suprema que sólo esta llamada a velar por el cum-
plimiento y la correcta aplicacibn de las leyes, ya que el le islador no
61
ha dicho qu6 debe entenderse por graves, precisas y concor antes.

La Confesidn de Parte
Concepto de este medio de prueba

La confesión de parte es el reconocimiento que una parte hace de

la verdad de un hecho alegado por fa otra. Consiste, en buenas cuen-
tas, en que el contendor declare Que reconoce como cierto 10 que sos-
tiene o dIce la contraparte.
La confesión de parte es uno de los medros probatorios m8s efi-
caces; por eso dice un conocldo aforismo: "a confesión de parte relevo
de prueba".
La confesión se divide en judlcial y extrajudiclal, en expresa y tá-
cita. Confesidn judicial es la que se presta en el juiclo en que se soli-
cite y ante juez competente.
La confesión extrajudiclal es la que se presta fuera del Juicio, ver-
balmente o por escrito, o ia que se presta en Juicio, pero ante juez in-
competente.
Confesidn expresa es la que se hace en terminos explícitos y for-
males. aquella que hace el confesante declarando la efectividad del hecho
sobre que versa la confesldn.
Y es tBclta o presunta la que resulta de una resolucldn Judicial que
da por confesn al confesante cuando Bste no ha comparecido, o si ha
comparecido se negere a contestar las preguntas del tribunal, o respon-
da evasivam~nte.

La confesI6n extrajudicial, como se ha dicho, es la que se hace fuera

del juicio. verbalmente o por escrito, o en juicio, pero ante tribunal in-
competente.
Según esto, esta confesidn puede ser verbal o escrita. Ser4 verbal
cuando la parte la haga de viva voz.
 Con respecto a la confesi6n extra-judicial. dice el C. de P. Civil en
su articulo 388 que puede servir de base a una presunción judicial. pero
no se tomar4 en cuenta s i fuere puramente verbal, sino en los casos
en que sería admisible la prueba de testigos. Si el deudor, fuera del
juicio, le ha confesado de viva voz al acreedor, en presencia de varias
personas, que le debe mil pesos, estaríamos en presencia de una confe-
sión extra-judicial. Pero no podrh servir esta confesión en juicio. por-
que de no ser así, se probaría indirectamente la existencia de los actos
o contratos que deben constar por escrito y en que no se ha llenado
este requisito. Pero, si, sería admisible en el caso del depósito necesa-
rio, que es uno de los casos de excepcidn establecido por el artículo
1711.

En cuanto a la confesión extrajudicial prestada en presencia de la

otra parte, o ante juez Incompetente, pero que ejerza jurisdicción, dice
el inciso 29 del artfculo 388 del C. de P. Civil que se estimara slem-
pre como presuncidn grave para acreditar los hechos confesados; y que
Ia misma regla se aplicar4 a la confesión prestada en otro juicio diver-
so; pero si éste se hublere seguido entre las mismas partes que actual-
mente litigan. podi-4 dársela el mérito de prueba completa, habiendo
motivos poderosos para estimarlo así.

II. La confesión Judicial

La confesión judicial es la que se presta en juiclo y ante el juez
competente; y ella puede hacerse espontáneamente en los escritos o pre-
d
sentaciones que las partes diri an al tribunal, o verbalmente, contes-
tando el interrogatorio que le irija el contendor o el juez a petición
de la parte contraria: debiendo contestar afirmativa o negativamente.
Conviene tener presente que, contrariamente a lo que se cree, es
confesión judicial tanto la absoluci6n de posiciones, como toda decla-
ración que se haga en e l proceso, forzada o espontaneamente; por con-
siguiente, la absolución de posiciones, que se hace mediante un inte-
rrogatorio hecho por el juez en conformidad al tenor de las pregun-
tas que la parte contraria haga en sobre cerrado, el que se abre el día
de la audiencia. no es la única que pueda llamarse confesión judicial.
Esto no es discutible, porque hay uniformidad de opiniones a este res-
pecto en la jurisprudencia de nuestros tribunales.
El procedimiento ordinario y corriente en los juicios de producir
la confesión de parte. es mediante la absolución de posiciones. Gene-
ralmente los liti antes no confiesan esponttlneamente los hechos que
1
se tratan de pro ar. La absoluci6n de posiciones puede solicitarse en
cualquier estado del juicio, una vez contestada la demanda; y en líneas
generales, el procedimiento es el siguiente: la confesidn es tomada en
presencia del juez el día y hora que al efecto se sefiale; para este efecto
se procede a abrir el sobre que hasta ese momento ha debido mantener
en secreto las interrogaciones. las que viene a conocer el confesante 96-
lo en ese instante, y que deber4 contestar en terminos claros y precisos.
 La confesión en juicio la puede prestar personalmente el interr.
sado, o por medio de mandatario o representante legal. El artículo 17t3
del C. Civil establece expresamente que "la confesión que alguno hicie-
re en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su repre-
sentante legal y relativa a un hecho personal de la misma parte, pro-
ducira plena prueba contra ella. aunque no haya un principio de prueba
por escrito; salvo los casos comprendidos en el artlculo 1701, inciso 19,
y los demás que las leyes exceptúen", [inciso lo).

El mandatario no puede confesar nl absolver posiciones sí no se

le ha dado poder especial para este efecto. El artículo l 7 t 3 habla de
apoderado especial, y el artículo 8 del C. de P. Civil dice en su inciso 20
que la facultad de absolver posiciones no se entender6 concedida al
procurador sin expresa mención. Pero el representante legal puede, den-
tro de los actos a que se refiere su representación legal, absolver posi-
ciones y confesar en juicio, pues la ley lo faculta expresamente para
ello.
Si el confesante confiesa los hechos sobre tos cuales se le ha in-
terrogado, afirmativa o negativamente, estaremos en presencia de una
confesión expresa, si contesta afirmativamente. Pero puede suceder que
el absotvente no comparezca a la absolución de posiciones, o que, si
ha comparecido, no conteste, o conteste con evasivas. En este caso, el
juez puede, a petición de. la otra parte, darlo por confeso en todos los
hechos que estuvieren confirmados en el interrogatorio que se le haya
hecho. De ahí que el articulo 384 del C. de P. Civil establezca que
"si el litigante no cornpareciere al segundo llamamiento. o sl, compare-
ciendo, se negara a declarar o diere evasivas, se le dará por confeso, a
petición de parte, en tados aquellos hechos que esten categóricamente
afirmados en el escrito en que se pidió l a declaración", (inciso 19).
Y esta confesión, presunta o tácita, produce e! mlslmo efecto fu-
rídico que la confesián expresa. Et articulo 390 del mismo Cddlgo dis-
pone: "La confesl6n tacita o presunta que establece el artículo 384 pro-
ducirá los mismos efectos que la confeslón expresa". ¿Y cuales son estos
efectos?

Se Un el artículo 1113 del C. Civil, que es el que determina el va-

!
lor pro atorio de la confesibn en juicio, !a confesión que uno hicierc
en juicio por si, o por medio de apoderado especial, o de su represen-
tante l e al, y relativa a un hecho personal de la misma parte, har6 ple-
na prue%a: y e l artículo 390 del C. de P. Civil establece que la con-
fesión tacita o presunta del artlculo 384, produce los mismos efectos
que l a confesión expresa.
De acuerdo con esas disposiciones podemos enunciar el siguiente
postulado: "La confesión judicial, (es decir, la confesi611 que alguna
hiciere en juicio personafmente. o por medio de apoderado especial. o
por medio de su representante legal, espontáneamente o absolviendo
posiciones]. sea expresa o thcita, hace plena prueba respecto del confe-
sante, aunque no haya un principio de prueba por escrito".
na prueba la produce la confesión no sólo con respecto a Ylos hec os
personales del confesante, como dice el articulo 1713, sino aun res-
Rie-
pecto de los que no sean personales, porque el Código de Procedimiento
volvló a modificar al Gddi o Clvil, en materia de prueba, en su artfcu-
E
lo 389, que dice: "Los tri unales apreciaran la fuerza probatoria de la
confesión judlcial en conformidad a lo que establece el articulo 1713
del C. Civil y demás disposiciones legales". "Si loa hechos confesados
no fueren personales del confesante o de la persona a quien representa.
producir6 tambien prueba la confesión".
Producida la confesión de parte, como ella hace lena prueba con
E
respecto a los hechos sobre que versa, la parte que la a solicitado que-
dará exonerada de exhibir otra prueba. La prueba de confesión de par-
te, al igual que la de presunciones. es admisible en toda clase de actos o
contratos, porque la prohibiclbn del articulo 1709 no rige en materia de
confesión de parte. El articulo 1713 no sólo no contiene esta limitación.
sino que aun la excluye en absoluto. puesto que dice que la confesión
harA plena prueba aunque no haya un principio de prueba por escrito.
Sin embargo, por excepción. la prueba de confesión de parte es
inadmisible en los dos casos que enumera el mismo artlculo 1713: 1)
en los casos del ertlculo 1701, inciso 19; y 2pl en los demas casos ex-
presamente exceptuados por las leyes. En et caso del artlculo 1701 no
se admite la confesión, porque los actos o contratos solemnes no se
prueban sino mediante la respectiva solemnidad; nl siquiera el jura-
mento deferido sirve para estaiblecerlos. Y así, una compraventa de ble-
nes raices, o una hipoteca, o las capitulaciones matrimoniales, que no
consten en la forma prescrita por la ley, no pueden probarse por me-
dio de la confesión de parte, porque se reputa que nunca han celebrado.
Tampoco se admite la confesidn de parte en el caso del articulo
1739 del C. Civil, porque ella servirla de medio para burlar a los ter-
ceros o a los acreedores de la sociedad conyugal.
Otro caso en que no se admite la confesidn es el del articulo 2485.
contenido en el título de la prelacidn de créditos, y que dispone: "La
confesión del marido, del padre de familia, o del tutor o curador fa-
llidos, no hará prueba por s i sola contra los acreedores", por una ra-
z6n ldkntlca a la del caso anterior.
No es admisible tampoco la confesidn de parte en los juicios de di-
vorcio. Es cierto que no hay ningún texto legal que diga, pero asl se
desprende, en primer lugar, de las disposiciones de la Ley de Matrimo-
nio Civil, y, en seguida, del sentido común: entre nosotros no existe el
divorcio por mutuo consentimiento.

Divisibilidad e Indivisibilidad de la Confesión Judicial

La confesión judicial es, por regla general, indivisible, es decir el
merito de la confesión judicial no puede. dividirse en perjuicio del con-
fesante; el que invoca la confesión tiene que tomarla en lo favorable.
 TEORlA DE LAS OBUGACIONES

y en lo desfavorable; no puede aceptarla en lo bueno y rechazarla en

lo malo o aceptarla en lo que te favorece rechazarla en lo que lo per-
I
judica. Por eso las declaraclones conteni as en los asientos, registros
y papeles domésticos, y las notas escritas al pie o al dorso de un docu-
mento que est5 en su poder, son tambien indivistbles para el que quiera
aprovecharse de ellos.
Esta regla tiene amplia aplicación en la confesiSn de parte; el índi-
viduo que quiera servlrse de la confesión. debe aceptarla en toda su
integridad, en lo bueno y en lo malo. Y asl, sf el acredor que demanda
mil esos de su deudor a título de préstamo. obtiene la confesión del
f
deu or en el sentido de que efectivamente recibió los mil pesos, pero que
se los pagó a su acreedor, no podrla dividir esta confesidn en perjuicio
de! deudor, esto es, aceptar la confesión en cuanto al reconocimiento
de la deuda, y negar el pago de los mil pesos.

Este princlpio no es absoluto; tfene sus excepciones; hay casos en

que, según el artfculo 391 del Cddlgo de Procedimfento Civil, la con-
fesion judicial es divisible en perjuicio del confesante y en que l a per-
sona que to ha solicitado, por lo mismo, puede dividir su merito y acep-
tarta en parte y rechazarla en la otra parte. Pero para establecer cuan-
do la confesidn es divisible, hay que distinguir entre l e confeslón sim-
ple, la confesión calificada y Ia confestón compleja, Daremos, acerca
de ella, algunas someras explicaciones, porque su estudio corresponde
el derecho procesal.

La confesión es simple cuando e! confesante se limita lisa y llana-

mente a reconocer el hecho Invocado por el contendor, sin agregarle ni
quitarle nada.
El acreedor se presenta judicialmente cobrando la suma de mil pesos
que dice haber prestado al deudor; lo llama a absolver posiciories y fe
pregunta que diga como es verdad que le prestó esos mil pesos, cuyo
pago no ha recibido. El confesante contesta: "es afectivo". Estamos aqui
en presencia de una confesi611 simple.
Esta confesión, puesto que se refiere exclusivamente a un solo ha-
cho, es indivfslble; no puede dividirse ni juridlca ni materialmente.
porque confiesa un solo hecho: o los debe o no tos debe.
La conf~:siónes calificada cuando el confesante confiesa el hecho,
pero con m2dificacl6n que altera su naturaleza jurfdica.

En este caso. el confesante confiesa la efectividad del hecho invo-

cado por el contendor. pero le hace una agregación que transforma la
naturaleza jurfdica del hecho que reconoce. Por ejem lo, se demandan
P,
mil esos a titulo de pr4stamo que el acreedor dice aber prestado al
B
deu or; el deudor, llamado a absolver poslclones, confiesa que efectl-
vamente reclbld los mil pesos, pero no a titulo de restamo sino a tl-
f
tulo de donación. O bien, se reclama la restitucidn e una cosa que el
demandante dice haberle prestado a título de comodato; el confesante
afirma que efectivamente, se le ha prestado la cosa, pero no a título de
comodato, sino a título de mutuo. En ambos casos, se confiesa el he-
cho, pero se le hace un agregado a la confesión que transforma el he-
cho sobre que recae.

La confesión calificada es también indivisible; la equidad exige que

esta confesión sea necesariamente indivisible, porque de lo contrario ha-
bría que atribuirle a las palabras del confesante un sentido que, en res-
lidad, no tienen o que el confesante no ha querido darles o que no les
ha dado: importaría transformar lo que el confesante ha dicho. porque
no es lo mismo recibir una cosa a titulo de mutuo que a tltulo de co.
modato, o recibir una cosa a titulo de préstamo que a titulo de donación.

La confesión es compleja cuando comprende varios hechos, liga-

dos o no entre sí: cuando comprende un hecho principal y otro secun-
dario o accesorio distinto de aquel, que tiende a crear una excepción
en favor del confesante.

En este caso, el individuo confiesa el hecho principal, pero a la

vez confiesa la existencia de otros hechos ligados o no con el anterior,
destinado a crear una excepcidn en su favor.

La confesión compleja puede dividirse en perjuicio del confesan-

te; y es a esta especie de confesión a la que se refiere el articulo 391
del C. de P. Civil, cuando dice: "En general, el mérito de la confesión
no puede dividirse en perjuicio del confesante". "Podrtí, sin embargo,
dividirse.. .". Los dos casos que contempla el articulo 391, como ex-
cepciones a la regla de la lndlvlsibllidad de la confesión, son dos casos
distintos de confesión compleja, y no se refieren, como erróneamento
se ha sostenido por algunos y aun por jurisconsultos notables, que el
primero se refiere a la confesión compleja y el segundo a la calificada;
los dos casos del articulo 391 son casos de confesión compleja; la con-
fesión simple y la calificada no se dividen nunca.

La confesión compleja, única que se divide según el artículo 391,

se subdivide en dos categorias: 1) cuando la confesi6n comprende he-
chos diversos enteramente desligados entre sl; y 2) cuando la confe-
sión comprende varios hechos ligados entre si, o sea, que se modifican
los unos a los otros.

Al. Cuando la confesión comprende hechos enteramente tiesligados

entre sí; cuando el confesante confiesa el hecho principal, pero confiesa
tambikn otro hecho accesorio o secundario desligado con aquel, que na
es conexo con el hecho principal; o en otros t6rrninos, cuando el hecho
seciindario o accesorio puede existir sin necesidad que exista el hecho
principal, la confesión se divide por sf sola, por su propia naturaleza.
Por eso, dice el artículo 391: "Podrh, sin, embargo, dividirse: l ? siempre
que comprenda hechos diversos enteramente desllgados entre si".
 Por ejemplo. se demanda al deudor el pago de una obligación; el
deudor confiesa que efectivamente contrajo la obligacidn de que se trata,
pero alega que ella se ha extinguido por compensación, o ella se ha
extinguido por la pérdida de la cosa que se debe.

La compensación es un hecho enteramente desli ado del anterior.

porque fa compensación es la circunstancia de que el t feudor haya adqui
rido. en contra de su acreedor, un crédito que constituye al acreedor en
deudor de su deudor; y la existencia del crddito contra el acreedor, por
parte del deudor, es un hecho independiente del anterior, que puedo
existir perfectamente sin él. Otro tanto cabe decir de la pérdida de la
cosa que se debe: la cosa que el deudor tiene en su poder y que el acree-
dor demanda, puede perecer independientemente de la exlstencla de la
obligaciSn. porque si viene un terremoto y se destruye la cosa, ésta se
destruye haya o no vínculo jurídico.

En estos casos, la confesión es divisible; el acreedor puede dividirla;

l a aceptará en una parte y la rechazara en fa otra; y será el confesante
quien tendrd que probar la existencia de los hechos en que funda su
excepcidn.
B). En el caso de la confesión que comprende varios hechos ligados
entre sí. o que se modifican los unos a los otros, o en el caso que la
confesión comprenda varios hechos secundarios, o que atteran el hecho
principal y que el confesante agrega en su confesicín. los hechos alega-
dos son conexos con el principal, presumen necesariamante la existencia
del hecho principal. del cual son una consecuencia 16gica o necesaria. Se
trata, por ejemplo. de una demanda de una cantidad de dinero que el
acreedor dice haber restado a su deudor; pero Bste alega que ta obliga-
d-'
ción se ha extingui o por e l pago, por la novación o por la remisión.
Estarnos aqui en presencia de un@ confesfón com teja que comprende
l'
varios hechos ligados entre sC o que se mdffican os unos a los otros,
porque no puede haber pago sin que haya una obligación que le sirva
de causa; y lo m i m o cabe decir de los otros dos modos de extinguir
las obligaciones, que suponen necesaria y forzosamente la existencia
previa de la obligacibn que extinguen.
En este caso estamos en presencia de una confesián compleja de
la segunda e.rpecle, de aquella que comprende varios hechos ligados entre
si, o que se modifican los unos s fos otros, porque los hechos que el
confesante alega no pueden existir sin que exista e l hecho principal. Esta
confesión es, por regla ganeral, indivisible, y s6io puede dividirse cuando
el contender justifique por algún medio lega1 de prueba, la falsedad de
las circunstancias que en concepto del confesante, alteran o rnodlfican
el hecho principal. Por eso, dice el N? 20 del artículo 391 de4 C. de
P. Civil que le confesi6n podrsi dividirse "cuando comprendiendo varios
hechos Iigadoa entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el con-
tendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las
circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran e¡ hecho
confesado".
 En este caso, si el contendor ha solicitado la confesión del deudor,
prueba por cualquiera de los medios legales que es falsa la circunstancia
que modifica el hecho principal, prueba que es falso que el deudor haya
pagado, puede dividirse la confesión. Pero para que en este caso pueda
dividirse la confesión es de absoluta necesidad que el contendor pruebe
la falsedad del hecho accesorio alegando por el confesante, porque si no
prueba esta circunstancia. queda indivisible la confesión, con todas sus
consecuencias.
En resumen, la única confesión que puede dividirse es la confesión
compleja: en el caso del N? lo, artículo 391, se divide por su naturaleza;
y es también divisible en el caso del N? 20 del articulo 391. bajo la
condición indispensable que el contendor pruebe ser falsos los hechos
accesorios confesados por el confesante.
La razón por la cual la ley hace indivisible el merito de la confe-
sión, es porque de no haber aceptado la indivisibilidad de la confesión,
habría invertido los papeles en orden a la prueba y habria puesto el
"onus probandi" sobre la persona que sin la confesión no habría estado
obligada a probar; porque si la confesión fuera divisible por regla ge-
neral, el confesante habria tenido que entrar a probar los hechos secun-
rios que alegare y que no aceptara el contendor.

lrrevocabilidad de la Confesión Judicial

La confesión judicial, una vez prestada, es irrevocable, es decir, el
confesante no puede retractarse de ella.
La confesión importa el reconocimiento de un hecho; es un acto
unilateral que surte sus efectos inmediatamente, sin necesidad de que su
efectividad sea aceptada por la parte contraria, sin necesidad de que
el contendor acepte las declaraciones o manifieste su voluntad adhirién-
dose a la confesión hecha por e l confesante. Por lo mismo, es irrevoca-
ble; no puede el confesante que ha confesado la verdad de un hecho.
de arlo sin efecto y decirle más tarde al tribunal que esth arrepentido de
6
ha er confesado.. . , a virtud de las disposiciones de los artfculos 1713,
inciso final, el C. Civil y 392 del C. de P. Civil.
Pero como la confesión es un acto jurldico, puesto que emana de
una declaración de voluntad del que la hace, y como los actos Jurídicos
no son validos sino cuando se consiente en dicho acto o contrato y como
el error vicia en consentimiento y lo priva de su eficacia, la ley arepta
que la confesión pueda revocarse cuando sea el resultado de un error
de hecho que prive de eficacia la declaración de voluntad. Por eso dice
el artículo 1713 en su inciso flnal que "no podrá el confesante revocarla.
a no probarse que ha sido resultado de un error de hecho" Otro tanto
dispone el C. de P. Civil en su articulo 392: "No se recibir6 prueba
alguna contra los hechos personales claramente confesados por los liti-
gantes en e l juicio". "PodrB, sin embargo. admitirse prueba en este
caso y aun abrirse un termino especial para ella si el tribunal lo estima
necesario y hubiera expirado el termino probatorio de la causa, cuando
el confasante alegre, para revocar su confesi6r1, que h a padecido de
error de hecho y ofrezca justlflcar esta circunstancia". "Lo dispuesto
en el inclso precedente se aplicará también al caso en que los hechos
confesados no sean personales del confesante".
Los artlculos 1713 del C. Clvlf y 392 del C. de P. Civil, 3610 auto-
rizan la renovación en el caso de error de hecho, no de derecho. Por
ejem lo, el heredero es demendado por un legatarto que demanda su
‘f
lega o; el derecho confiese que efectivamente se ha instituido ese le-
gsdo; pero mds tarde se encuentra un segundo testamento, por el cual
es hs revocado me legado. En este caso, el heredero podrla alegar el
error de hecho. Pero si el deudor a quien se fe reclama una obIfaaci6n
prescrita, confiesa qu6 efectivamente -es deudor, no podría despuss re-
tractarse de su confesidn basandose en el hecho de Que 61 innoraba que
la prescripción es un modo de extinguir las obligaciones, porque esta-
mos en presencia de un error de derecho, y no podrla, fundado en este
error, pedir la revocación de la confeeibn.
El Juramento Deferido

Aun cuando el C. Civil en su artlculo 1698 enumera entre los me-

dlor de prueba el juramento deferido, no to ha reglamentado, y en el
artfcuio 1714 se limita a decir que "sobre el juranlento deferido por el
juez o por una de las partes a fa otra. se estard a lo dispuesto en el
Código de Enjuiciamiento".
Por este motivo, el estudio de este medio probatorio es más propio
de la clase de Derecho Procesal; sin embargo, daremos 9610 algunas
llgeras expllcaclonss a este medio de prueba, que, por lo demhs, no tiene
ninguna epllcaclón y que bien puede sm suprimido del Cddlgo.
El juramento es un acto por el cual una persona invoca a DIOS
como testigo da la verdad de lo que asevera o promete, y lo invoca tam-
bien como vengador del perlurlo en que incurra.
El furarnsnto, Invóquese o no en nombre de Dios, importa siempre
un llamado ;A la Divlnided, un llamado a la conciencia religiosa del indi-
vlduo que !o emite, porque "Jurar" quiere declr poner a Dios por testi-
go de !o que se promete o de lo que se ofrece. El Juramento es un acto
religioso; supone en el que lo hace la creencia de un ser superior; importa
una preferencia de las ideas metafísicas del Individuo, flámesele Dios.
Júpltef, etc.
El juramento deferido, según esto. es la decIaraci6n solemne y ju-
rada acerca de la verdad de un hecho que una parte hace ante un tri-
bunal a peticldn de este o de la parte contraria, que se allana a pasar
por todo lo que aquella declare.
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUEZ -_--. -

El juramento deferido se caracteriza precisamente por la circuns.

tancia de que la persona que solicita el juramento, tiene que pasar por
todo lo que el individuo jura. declare. En realidad. el juramento defe-
rido importa dejar entregado el fallo del litigio a la conciencia del con.
tendor, en lugar de dejarlo al criterio iurldico del juez. Y es un medio
al cual se recurre cuando el demandante o demandado no tiene ningún
otro medio probatorio; en este caso, la persona a quien se defiere e ;
juramento. pasa a ser juez y parte de su propia causa.
E l juramento deferido se asemeja a la confesi611 en que ambos con-
sisten en la declaración que las partes hacen al juez, de la verdad del
hecho que se discute. Pero existen diferencias fundamentales; si el ju-
ramento es decisorio pone fin al litigio; en el caso de la confesión de
parte, el juez no está obligado a dictar sentencia con arreglo a los hechos
confesados.
En seguida, la parte que defiere el juramento, la parte que solicita
de la otra que jure, no puede probar la falsedad de los hechos declara-
dos bajo juramento, porque el hecho de deferir el juramento importa
renunciar el derecho de alegar la falsedad de ellos, y de interponer re-
curso alguno contra el juramento; en cambio. trathndose de la confe-
si6n judicial, el que solicita la confesión puede demostrar la falsedad de
los hechos confesados por el confesante; y demostrada esa falsedad.
puede rechazarsela en la parte falsa.
Finalmente, cuando se defiere el juramento es innecesario rendir
toda otra prueba, porque el juez está en la necesidad de dictar senten-
cia con arreglo a lo establecido en el juramento; por eso es que al jura-
mento se recurre s61o cuando no se tiene otro medio de prueba del cual
servirse; tratándose de la confesión de parte, no pasa esto, porque se
puede emplear todos los demas medios probatorios.

Juramento Estimatorio y Decisorio

El juramento es de dos clases; estimatorio y decisorio. Es decisorio

cuando resuelve un litigio o un incidente del mismo; su nombre lo esta
diciendo: el que decide. El demandante le pide al demandado que jure
acerca de la efectividad de los hechos aseverados en la demanda, el
demandado jura que no son efectivos; se acaba el pleito.
El juramento deferido es estimatorio cuando tiene por objeto de-
terminar el valor de la cosa litigada o el monto de la indemnización que
se reclama.
S610 pueden solicitar el juramento declsorio las partes Iltigantes.
E l juez no puede deferir el juramento decisorio.
No sucede lo mismo con el juramento estimatorio, que puede ser
deferido por las partes, y por el juez en los casos expres'amente señala-
dos por la ley
 TEORlA DE LAS OBUGACIONES

Deferir el juramento quiere decir solicitarlo, exigir que se preste;

defiere el juramento l a persona que le dice a la otra "jure Ud". Se lla-
mq por eso, juramento deferido, porque se está a l o que la otra parte
diga. Defiere el juramento el juez cuando es éste quien lo solicita.

Para deferir el juramento hay que tener la libre administractón de

su9 bienes. Dada la gravedad del acto y de sus consecuencias, la ley
ha establecido que se necesita plena capacidad para disponer de SUS bie-
nes. Puede deferir el juramento el mandatario, pero para ello necesita
poder especial; y puede deferirlo sólo a una persona que tenga la libre
administración de sus bienes.

El juramento deferido puede solicitarse en cualquier estado del jui-

cio, pero no es admisible sino en los casos que pueden resolverse por
fa confesión judicial; es decir, ia admisibilidad del juramento deferido
queda sometida a las mismas regias que rigen la admisibilidad de la con-
fesi611 de parte.

Según esto, es admisible aun tratándose de actos o contratos que

contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscien-
tos pesos; pero no es admisible en el caso del articulo 1701 del C. Civil;
es decir, para probar la existencia de un contrato solemne, que no se
ha otorgado en conformidad a la ley, porque en ese caso es inadmisible
l a confesión de parte.

En cuanto a la manera de rendir el juramento deferido, se estará

a lo que diga el C. de P. Civil, y no nos corresponde, por lo mismo, su
estudio.

La persona a quien se defiere el juramento, a quien se le exige que

jure, está obligada a jurar o a referir el juramento. Se refiere ei jura-
mento cuando se lo devuelve, cuando la persona a quien se le pide que
jure le dice a la otra "jure Ud.". Si l a parte no hace, ni lo uno ni lo
otro, es decIr, si no jura o tampoco refiere el juramento, quiere decir
que reconoce y acepta el derecho del demandante. La sanción que tiene
entonces la no prestación del juramento por el que esta obligado a pres-
tarlo. es fgual a la de la confesión tácita.

Dice el articulo 397 del C. de P. Civil: "Si l a parte a quien se defie-

r e el juramento está obligada a prestarlo, s6io podrá excusarse de ellu
.refiridndose al contendor, siempre que teitga el que lo refiere facultad
para deferir". "Se refiere el juramento cuan o se exige su prestación
4, al
a la parte que lo defiri6". El articulo 398 el mismo Código agrega:
La parte a quien se refiere e l juramento no puede excusarse de pres-
tarlo; y, si se negare a jurar, se entenderá que reconoce el derecho ale-
gado por el contendor", "La misnia regla se aplicara al caso en que la
parte a quien se defiere el juramento y que no pueda o no quiera refe-
rirlo, se negare a jurar".
 Producido el juramento decisorio se termina el leito y el juez de.
/'
bere dictar sentencia, sin m63 trámite, con arreglo a juramento; la sen-
tencia deberá darle la razón a aquel que aparezca tenerla en el juramento.
porque al juez no le es lícito alterar el juramento. aunque este conven-
cido y tenga la prueba palpable de que el que jura es un falsario Por
eso dice el artículo 430 del C. de P. Civil que salvo las presuriciones
de derecho, el juramento deferido prevalece sobre todas las demás
pruebas.

Si el juramento es estimatorio. el juez tiene facultad para moderar

la cuantía jurada, si la considera excesiva.

La Inspeccián Personal del Juez

Generalidades
Otro medio de prueba admitido por la ley es la inspección personal
del juez, o inspección ocular, o inspección personal del tribunal. Tam-
bién está señalado en el articulo 1698 del C. Civil, pero este Cddigo no
lo ha reglamentado, al igual que el juramento deferido; se limita a decir
en el articulo 1714 que con respecto a él se estarh a lo dispuesto en el
Código de enjuiciamiento. Por consiguiente. su estudio será materia de
la cátedra de Derecho Procesal. Aqui sólo daremos ligeras nociones.
La inspección personal u ocular del juez consiste en el examen o
visita que el tribunal practique por sí mismo de la cosa que se litiga o del
lugar del suceso, para cerciorarse del estado de las cosas o de la verdad
de los hechos que se alegan.
Por eso, la inspección personal del tribunal debe ser practicada por
el propio juez que conoce la causa, y en los tribunales colegiados, por
uno de sus miembros, tiene lugar. fuera de los casos especiales pre-
vistos por la ley, cada vez que el tribunal lo estime necesario en el
desarrollo del juicio; y será un medio de prueba de bastante importan-
cia en aquellos juicios como los de servidumbres y de aguas, y demhs
que digan relaci6n con la ubicación de las propiedades. Lo mismo cabe
decir en materia criminal. en que tiene una importancia aun mucho ma-
yor que en materia civil.
La inspección personal del juez se practica trasladhndose el tribunal
con su secretario al lugar del suceso: pueden ir las partes con sus abo-
gados y asesorarse de peritos. Llegados al lugar del suceso, se observa-
rán las circunstancias del caso, y se levantará un acta en la que se dejar4
constancia de todo lo que el juez ha visto. Esta inspección personal
del tribunal hace plena prueba de los hechos que en el acta se consignan.
A este respecto, el artlculo 410 del C. de P Civil dispone: "La inspec-
ción personal constituye prueba lena en cuanto a las 'circunstancias o
P
hechos materiales que el tribuna establezca en el acta como resultado
de su propia observación".
 Este medio de prueba tiene, sin embargo, un inconveniente: que las
partes pueden preparar las cosas en forma tal que el juez las encuentre
de una manera distinta de lo que son en realidad; salvo ciertas cosas
que por su naturaleza no pueden alterarse.

El Informe de Peritos
Nociones generales

De este medio probatorio no se ocupa el Código Civil: nf siquiera

lo menciona en el articulo 1698, que señala sólo los seis medios de prueba
que ya hemos estudiado. Y no se ocupa del informe de peritos, porque
en el tiempo en que el C. Civíl se dictó. no existía este medio probatorio
en la legislación chilena, ya que el año 1857, los Juicios para los cuales
se requerla conocimientos t8cnicos o especiales eran resueltos, no por los
jueces ordinarios, sino por peritos; existía lo que se llamaba "]uicios prác-
ticos" de que no conocian tos tribunales ordinarios, sino hombres prác-
ticos, hombres que tenian conocimientos especiales sobre la materia que
se debatía. De ahí que nuestro Código Civil hable en más de una oca-
si6n de juicios prácticos; como sucede en los artículos 848 y 855.
Los juicios prácticos que existían en la época de la dictación del
C. Civil. fueron abolidos el año 1875 por la ley 45 de octubre de ese
año. que determinó fa Organización y atribuciones de los tribunales.
En su articulo 50 esta ley dispuso que e l conocimiento de todos tos
asuntos judiciales que se promueven en el orden temporal dentro del
territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad
de las personas que en ellos intervengan, corresponde a los tribunales
que establece la presente ley; salvo las excepciones que el mismo articu-
lo señala, excepcfones entre las cuales no figuran los juicios pr8cticos.
Hubo necesidad de reglamentar esta situación. y a ello obedeci6 el ar-
tículo 412 del C. de P. Civil, que dispuso: "Cuando la ley ordene que
se resuelva un asunto en juicio practico o previo informe de peritos.
se entenderhn cumplidas estas disposiciones. agregando el reconocimiento
y dictamen pericfal en conformidad a las reglas de este psirrafo, al pro-
cedimiento que corresponda usar. según la naturaleza de la acción de-
ducida". De manera que hoy dfa las disposiciones de todas las leyes
vigentes que habien de juicios pr8ctfcos, o que se resuelvan previo in-
forme de p e r i t ~ s ,deben entenderse en el sentido de que el conocimiento
de los pleitos corresponde a los tribunales de justicia cumpliéndose las
exigencias del articulo 412 del C. de P. Civil.
Se llaman peritos las personas que tienen conocimientos especiales
sobre ciertas materias, nombrados por el tribunal o por las partes, para
que informen a l tribunal sobre la materia que se debate. En juicios so-
bre dlvorcio, por ejemplo, por una enfermedad grave, Incurable y con-
tagiosa. el juez deber4 nombrar un m4idico que informe sobre esta en-
fermedad; en un juicio sobre internación de una mina. se oirá el infor-
me de un Ingeniero; si se trata de establecer la existencia del derecho
índice
 PRlMERA PARTE

TEORIA DE LAS OBLlGAClOMES

INTRODUCCION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
CONCEPTO DE LA OBLlGAClON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
CARACTERES DE LA OBLlGAClON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....
ELEMENTOS DE LA OBLIGACION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los Contratos ................................................
Los Cuasicontratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...........................
Los Actos Ilícitos (Qelttos y Cuasidelltos]
La Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CLASIFiCACION DE LAS OBLIGACIONES [Sus dlversas dases] . . . . . . . . . . . .
LAS OBLIGACIONES NATURALES (Genriralldades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamento de Ias Obllgaclones Naturales .........................
.
En qu8 consiste la Obllgacl6n Natural DIferenclas con la Obligación Civll . . . . .
Dos Grupos de Obllgaclones Naturales ..............................
Efectos JurldIcos de las Obttgaclones Naturafes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Primer requistta ................................................
Segundo requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tercer requislto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Otros casos de Obligaclones Naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES .................................
A) La Ejecucl6n Forzada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l.- Ejecución forzada en las obllgaciooes de dar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.- Ejecucth forzada en las obllgaclones de hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.. Ejecución forzada en les obllgaciones de no hacer ....................
B) Le Indemnización de Perjufclos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requlsltos de la Indemnizaclón da perjulclos .........................
Prlmer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Segundo requisft J .............................................
Tercer requislto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El caso fortuito ................................................
Efectos del caso forbilto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A quien Incumbe la prueba del caso fortuito? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l a culpa y el dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
u culpa contractual y la extracontractual ...........................
El dolo ...................................................
Diferencies entre eI dolo y la culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Teorla de la mora (Cuarto raqulslto] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Qu6 es Is mora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos del pacto cornisorjo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Primer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Segundo requlaito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tercer requlslto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La accidn resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la condicidn resolutoria cumplida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Primer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Segundo requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
29- Las obltgaciones a plazo [Generalldadssl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cfastflcacfbn de los plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En favor de quien se entiende sstlpulado el plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El plazo suspensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3'- Las obligaciones modales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GEIJEAO
(General) ................................................
19 Obligaciones de especie o cuerpo cierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
W r k de los riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2? Las obligaclonea de 6nem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Diferencies entre las abf&aclonss ds especie o cuerpo cierto y las obllgaci-
de g6nem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Obligaclonee con p1uralidad de objetos ........................... ...
m

A) Obllgadonas de simple objeto múftlpla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6) Obligactones slternatfvaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 4 Phrdida total y fortulte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2, PBrálda total culpable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .,
3" ~ ~ r d r d
parcia{
a ...................................... .........
C) Oblfgackrnes f ~ t t e t l v ~ ..... ............................ ...
, ,
Diferencias entre laa obligacfones altemeüvae y facultaüvas .............
Ob!laacionee con ~luralldadde wktol, ...............................
l. 061i~aclonesafmplemente c o n j h s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ii. Oblinacionss Solidarias (Nociones m e r a l e s ] ......................
Caracteres de las obligaciones solidarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Clasificación de la solldsrfedad en cuanto a la pluralidad de sujetos . . . . . . . . .
Fuentes de fa so#darfadad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Salldariedad actkn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la soltderledad activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Efectos entre pl deudor y tos acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E) Efectos da la solidarledad activa entre los coacreedores solidarios cuando la
obligacl6n ha &da bxtfngulda por el pago efectuado uno de ellos ......
SolldarIedad pastva ........................................
Efectos de la solldartedad paelvo ............... ...............
A) Efectos entre los CodelKlorss y el Acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Excapclones que lo8 deudores solidarios pueden oponer al acreedor . . . . . .
8) Efectos que td solidarledad pasiva produce entre los codeudores . . . . . . . . .
Extlnclón de la solidariedad ....................................
La softdarledad imperfecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
111 Las obligaciones indlvlsibles [&neratidades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cosas divislbles umas indivislbles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Diversas clases &
lndlvlslblfldad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las ob[lgacionss dM8lbtes [excepciones a la dlvisibilfdad] . . . . . . . . . . . . . . .
Primera excepcidn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Segunda excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tercera excepdón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarta excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Primer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Segundo ceso ............................................
 Pigs .
Quinta excepción . . . . . . . . . . . . . ................. 311
Sexta excepci6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
Da las obligaciones indivisibles ............................. 313
Etectos de indivisibilidad pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Efectos de la indivisibilidad activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
Semejanzas y diferencias entre la solidaridad y la indivisibilidad . . . . . 317
TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
LOS MODOS DE FSTiNGUiRSE LAS OBLIGACIONES [Generalidades) . . . . . 326
.
El mutuo consentimiento, o convención o mutuo dissnso . . . . . . . . . . . . . .
El pago efectivo [concepto del pago afectivo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
316
330
1.- Por quidn puede hacerse el pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Prlmer Caso.. El tarcero paga con d consentimiento da1 deudor . . . . . . . . . . . 330

.
Segundo caso.- El tercero paga r i n conocimiento del deudor . . . . . . . . . . . .
Tercer caso.- Fimlmentc Wede pegarse wnim la vdunhd d r l deudor . . .
Requisitos del pago an las bligactanes da dar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
335
336
337
Primer roqulsito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
Segundo requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
Tercer rsquirito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
2. A qulén d c k hacerse s i pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
Primera excapción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
Segunda excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
Tercera excqción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
.
B) Pago hecho al representante dml acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 4
.
Cf Pago hecho al parnador d.f c r d i t o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
Di . Pego hecho a quien no tiene calidaá bastante para reoiMr . . . . . . . . . . . 351
3.- Wmle y cuhndo deba h r c m e sl pago. Lugar dd pega . . . . . . . . . . . . . . . . 351
Epoca del pego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
4.- C6mo y en qu6 forma debe pagame . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3%
Jt La Imputauión &l prgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
L. prueba ¿e¡ pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
O pago por consignación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 4
Do la oferta y la consignación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
1.- La oferta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1
Requisitos de la oferta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
11.- La consignacidn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
Procedimiento del pago por consignación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
Primer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
Segundo caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
Efectos del pego por conslgnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
El pago con subrogacidn (Concepto de la subrogacibn) . . . . . . . . . . . . . . . . 378
Diferente naturaleza jurídica de la subrogacibn. la novacl6n. la cesl6n de cr6-
ditos y el pago efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
Especies de subrogacl6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
1.. La subrogación convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
Requisitos de la subrogaci6n convenclonal. . . . . . . . . . . . . . . .. 386
2.. La subrogación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
Primer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
Segundo caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
Tercer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
Cuarto caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . "3
Quinto caso . . . . . . . . . . . . . 393
Sextb caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
Efectos de la subrogaclbn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
Del pago por acción ejecutiva o por cesión de bienes a uno o varios acreedores 398
De la cesión de bienes en particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
C6mo se hace la cesl6n de bienes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
 Pags.
Efectos de la cesión de bienes .................................
La cesi6n de bienes no transfiere el dominio de éstos a los acreedores ...
Como termina la cesión de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pago con l>eneficio de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La dacidri en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LA NOVACION IConcepto de la novaci6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos necesarios para que haya novacl6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Primer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Segundo requisito .........................................
Tercer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.. Novaci6n por cambio de obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.- Novación por camblo de acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.. Novacidn por cambio de deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuarto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Otiinto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Eíectos de la hlovacl6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le delegacibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rbquisitoa de la &íegWón grfec! .................................
Efsctas de la delegación pe cta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La dalegacl6n imperfecta .......................................
LA REMISION (Concepto de la remisión) ...........................
Diversas especies ds rernlsibn: sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LA COMPENSACtON {Concepto de la cornpensaclón) . . . . . . . . . . . . . . . .. ;
lmportancla de la compensación .................................
Clasifícaei6n ...............................................
.
La compensación fegnl Sur requisibnz..............................
Prlrnar requisito ..............................................
Segundo requIsfto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tercer requisito .............................................
Cuarto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Qulnto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Saxto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
............
Casos en que por excepción no procede la compensación legal
"La compensactón no puede tener lugar en parjuicio de los dereohos de un
tercero" ................................................
Efectos de la compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia de la compensacidn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La compensacidn convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .: . . . . . . . . . . . . . .
ia compensación fudiclal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
U3 CONFLlStON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de 'la confusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE [Generalidadeal . . . . . . . . . ,
Obllgaciones en las cuales procede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Imposibilfdad de ejecuci6n en las obligaciones de dar . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de este modo de extinguir obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . .
LA PRESCRIPCIOM MTlNTiVA [Concepto de l a prescripción) . . . . . . . . . . . . .
Cónio opera la prescripción extlntiva o liberatoria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Eiaiiientos de la prescripcián extintiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cual es el plazo de prescripción sefialado por la Ley? . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I . La prescripcidn de largo tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A l . Plazo de prescripcidn en las accionas de obflgaciiin propiamente tales .....
B1.- Plazos de prescripción de gas obligaciones accesorias o reales de obligaclon
Cf.. Plazos de prescrlpcf6n de las acciones propietarias ................
La suspensión y la interrupción en la prescripción extintiva de largo tiempo ...
Acciones que no prescriben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.. La prescripción de corto tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 9 Prescripción de tres aííos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
27 Prescripción de dos anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La interrupción y la suspensidn en las prescripciones de corto tiempo . . . . . .
111.. Prescripción de corto tiempo de acciones especiales . . . . . . . . . . . . .
Reglas comunes aplicables a toda prescrlpcl6n . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LA PRUEBA DE LAS OBLlGAClONES [Nociones generales] . . . . . . . . . . . .
QuC es la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A quien incumbe la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los diferentes medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La prueba instrumental (Definiciones . Diferencia entre los lnstrumentoi públi-
cos y privados) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Instrumento por via de prueba y por vla de solemnidad . . . . . . . . . . . . . .
Instrumentos publicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos que debe reunir el instrumento publico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Primer requisito.. Que sea autorizado por un funcionario público . . . . . . .
Segundo requisito.- Que el funcionario público sea competente . . . . . . . . . . . .
Tercer requisito.- Que el instrumento sea otorgado con las solemnidades legales .
Valor probatorio del instrumento publlco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Valor probatorio respecto de los otorgantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8) Valor probatorio respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la nulidad del instrumento público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La Escritura Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos de la escritura pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Primer requisito.. Que sea autorizada por un notario competente .........
Segundo requisito.. Que se inserte en un protocolo o registro públlco . . . . .
Tercer requisito.. Que se otorgue con las solemnidades legales . . . . . . . . . . . .
Las contraescrituras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Impugnación del instrumento publico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Impugnación de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Impugnación por falta de autenticidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Impugnaci6n por falsedad de las declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los Instrumentos Privados [Qué es instrumento privado. . Sus caracteres) . . . .
Valor probatorio del Instrumento Privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Valor probatorio respecto de los otorgantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Valor probatorio respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
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Los .registros asientos y papeles domésticos . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las cartas y telegramas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba testimonial (Generalidades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Admisibilidad de la prueba testimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.- Primer principio en las limitaciones a la prueba testimonial . . . . . . . . . .
11.. Segundo principio en las llmltaciones a la prueba de testlgos . . . . .
Excepciones a estos principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Primera excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Segunda excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tercera excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..........
Las Presunciones (Definici6n y clasificación) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La Confesión de Parte (Concepto de este medio de prueba) . . . . . . . .
1.- La confesión extra]udicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.- La confesión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Divisibilidad e indivisibilidad de la confesión judicial . . . . . . . . . .
lrrevocabilidad de la confesión judicial . . . . .. . . . . .
El juras, ento deferido [Generalidades) . . . . . . . . . . . . . . . .
Juramento estimatorio y decisorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La Inspección personal del Juez (Generalidades) . . . . . . . . . .
El informe de peritos (Nociones generales) . . . . . . . . . . . . . .