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Tratado Elemental de Derecho Politico Comparado PDF
Tratado Elemental de Derecho Politico Comparado PDF
TRATADO ELEMENTAL
DE
DERECHO POLíTICO
CO:r",a:pARADO
V
TRf\TI\DO ELEMENTAL
DI!l
DERECHO POLÍTICO
COMPARADO
'U.N.A.M.
MAJUO DE LA CUEVA.
ff*1.!@
\
MADRID
HIJOS DE REUS. EDITORES
Calhzares. Qum 9 duplicado
1916
ES PBOP:IEDAD
Pagmas
PROLOGO v
PARTE PRIMERA
Teoria general del Bstado
CAPITULO II
LA NAClON
CAPITULO III
EL TERRITORIO DEL ESTADO
CAPITULO IV
LA SOBERANIA DEL ESTADO
CAPITULO V
LOS FINES DEL ESTADO
CAPITULO VII
EL IMPERIALISMO
CAPITULO VIII
LOS MEDIOS ECONOMICOS -EL EJERCITO
PARTE SEGUNDA
PrInCIpIOS generales del Derecho constItucIonal
CAPITULO IX
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
CAPITULO X
LA LIBERTAD INDIVIDUAL
CAPITULO XI
LA D1VISION DE PODERES
CAPITULO XII
EL PARLAMENTO
CAPITULO XIII
EL PODER EJECUTIVO
CAPITULO XIV
EL PODER JUDICIAL
CAPITULO XV
EL P ARLAMENT ARISMO y EL SISTEMA IMPERIAL
20
Pagmas
CAPITULO XVI
CAPITULO XVII
LA MONARQUIA y LA REPUBLlCA
CAPITULO XVIII
EL UNITARISMO Y EL FEDeRALISMO
CAPITULO XIX
LOS FUNCIONARIOS PUBLlCOS
CAPITULO XX
ORGANIZACION MUNICIPAL
CAPITULO XXI
LOS PARTIDOS POLlTICOS
CAPÍTULO PRIMERO
Bl., BSTaOe
1 Concepto del Estado EstudIoS tedllCOS y practicas del Estado Los t¡-
pos de las ¡nst¡tucLOnes Caracteres del Estado Universal El poder su-
penar de dominacIón -Il Doctrma de Jellmek sobre el poder angl-
nano de dommaClon Doctl Ina del Estado como SOCIedad organizada
para el derecho Las ieorlas pacIfIstas y el Estado -IlI El Estado
moderno Sus przn.c¡pales caracteres El terT/torlO La NaclOn La so
beran/a Limites del poder del Estado El Estado como actwufad SOCIal
Plan de esta obra
•
CAPITULO II
LA NACION
La N1U~léN
12 ELORRÍETA Y ARTAlA
men desde los tiempos mas anttguos, es el sentimiento patrio tan an-
Ílguo como el hombre
El Vae soll de los romanos, ,Ay del que esta solo', pnnclplO que
Indica la Imposlblhdad del hombre de VIVlT aislado, es la base del
sentlmlento patno ./
Durante mucho tlempo el sentlmlento patno solo se encarno en
las agrupacIOnes humª"nas formadas por razones étmcas, religiosas o
filolog¡cas Despues, como hemos Visto, ha llegado a tal grado de
desenvolvimiento que ha producido las naCIOnes, que VIenen a ser
aSI una expreslOn mas alta y perfecta de la Patna
Una prueba bien clara de que en el fondo es el mismo sentimiento,
aunque en diverso grado de desenvolvimiento el que amma a las na-
cIOnes modernas y a las patnas antiguas, es el hecho de que en los
momentos de peligro de las nacIOnes modernas se repIten con gran
oportumdad las frases y dISCurSOS patnotIcos de los tlempos claslcos
Actualmente, hemos VistO la frecuencIa con que las nacIOnes que
toman parte en la presente guerra, citan para enardecer a sus solda-
dos hechos y sentencias de 16s atemenses y espartanos Y hoy, como -
en los tIempos anttguos, la verdadera fuerza del senttmlento patno se
mide por el sacnficlo que los hombres estan dispuestos a hacer en su
holocausto
•
Aun cuando las naCIOnes, segun declamos antes, 'son realidades o
subJetivas, tlenen tamblen ciertas mamfestaclOnes extenores que las
caractenzan, porque el sentImIento nacIOnal como todos sentimientos
energ¡cos, llega a Impnmlr un sello especial a la producclon arÍlStIca
y clenttfica de los md1Vlduos que forman la NaclOn, a su vida Jundlca
y aun a su caracter ASI se dice que hay un arte nacIOnal, una mdus-
toa nacional, un derecho nacional, un temperamento nacIOnal, etc
II Veamos ahora el proceso que han segmdo en su formaclOn
las nacIOnes No es posible segutr paso a paso este proceso, pero SI
podemos exammar los factores que han contnbUldo a estrechar los
lazos de umon de los hombres, y a facilItar asl el desenvolvimIento
del sentlmlento nacIOnal
La raza es uno de los factores a los que se atnbuye una gran In-
fluenCia en la preparaclOn de las nacIOnes No hemos de negar que
sobre todo en los pnmeros tiempos de la humamdad, la raza era uno
de los dlsttntlvos de las agrupaClones humanas Pero perdlo pronto su
mfluencla porque la hlstona humana se diferenCia de la zoolog¡a, en
que hay Ideas y sentlmlentos que unen a los hombres con mas fuerza
que sus analogías nSlcas
TEORíA GENERAL DEL ESTADO 15
La religlon es otro de los factores que han contnbUldo muy eb-
cazmente a la apanclOn d'e las nacIOnes modernas En la epoca de la
ReéonqUlsta, que es cuando se fragua la naclOn española, la rehglOn
era uno de los lazos que' mas uman a los españples Y aun en la ac-
tuahdad hay pueblos, cuya naclOnahdad se apoya especialmente en
el sent¡mlento religtoso Tal es el caso de los croatas y los serblOs
que, a pesar de hablar el mismo IdIOma, han llegado a conshtulf na-
cIOnes diferentes a Impulsos de sus diferenCias reltglOsas, pues los
croatas son catohcos y los serblOs clsmatlcos griegos
La comumdad de lengua ha Sido tamblen uno de los elementos
que mas han InflUido en la formaclon de las' nacIOnes Ello se explica
facIlmente, porque ellenguale establece lazos estrechos y sobre todo
Inhmos entre los hábltantes de un patS Todos los conqUIstadores se
han dado perfecta Idea de esto, y han tratado por ello de exhrpar las
lenguas maternales de los pueblos anexIOnados Pero tamblen los
pueblos vencidos se han hecho la misma cuenta y han defendIdo su
Idioma propiO como el ulhmo baluarte de su Independencia esplrl1ual
La InfluenCia del lenguaJe vana segun la Importancia de Jas obras
l1teranas que en él se hayan escnto Y es que la ltteratura, como to-
das las artes, contnbuye al robusteCimiento del senÍlmlento patno,
porque Ideahza las cualtdades de un pueblo, presentandolas en su
mayor belleza a la contemplaclOn de los hombres Que el artlsta se 10
proponga o no, siempre se reflela en sus obras alguno de los matlces
del caracter de su patna Ello es causa de que toda obra artlshca ten-
ga siempre no solo un valor puramente arÍlstlco, SInO también un va-
lor social, porque Slfve de espe¡p de las cualIdades mas Intlmas de un
pueblo ASI no hay mediO meJor para comprender en toda su plemtud
la naturaleza moral de una colecÍlvldad que estudiar sus diversas obras
arÍlsÍlcas "
"No nos olVidemos lamas-dice BrunetIere-de 10 que debemos a
nuestros grandes poetas y a nuestros grandes escntores Que su glo-
na sea a los oJos de los extranJeros haber llegado o haberse aproxI-
mado a la perfecclOn de su arte Para nosotros, como pasa en los de-
mas paises con ~us respechvos artIstas, su glona conSiste, ante todo,
en haber dado al ahÍla nacIOnal una expreslon bel, una expreslOn du-
radera, una expreslOn mmortal Debemos venerarles porque todo 10
que pensabamos confusamente antes que ellos y al mismo tiempo que
ellos, 10 encontramos en ellos con una forma mas clara, con una for-
ma eterna Ellos son los tesÍlgos de la contmuldad de la patna en el
tiempo y bnllan en la oscundad del pasado como faros de luz bJa que
16 ELORRIETA y ARTAZA
-~::.:=:::::_-
TEORIA GENERAL DEL ESTADO 17
La patrie a Jete, le plus fzer dans son moule
Elle est la terre en nous malgre nous mcarnee
par l' mmemoTlal et severe hymenee
d une race et d' un champ qUI se sont falts tous deux
•
18 ELORRIETA y ARTAZA
(1) Poco después de la guen a franco prusiana. que acabo con tantas IlUSIOnes paCifistas
Sully Prudhomme canto en estos versos los desengailos dellDternaclonaltsmo paCifista
,
CAPITULO III
EL TERRITORIO DEL ESTADO
I
26 ELORRIETA y ARTAZA
dlr que otros Estados ejerzan alh su influenCia (1) El Egipto, por
ejemplo, esta' sometido al protectorado Inglés
Un Estado puede obtener tamblen en arrendamiento un terntono
, de otro Estado, o el (Ierecho a Implantar alil ciertos serVICIOS Gene-
ralmente, cuando un Estado adqUIere un terntono en arrendamiento,
acaba por someterlo a su poder
Alemama obtuvo de China en arrendamiento la coloma de Klao-
Tcheou, que acaban de conquistar los Japoneses Inglaterra y RUSia
han arrendado al Gobierno chinO\ el derecho a constrUIr y explotar
Ciertas Imeas ferrovlanas
El termmo hmterland es slnommo de esfera de mfluencla e in-
dica el terntorIo que geografIcamente esta situado aliado delas pose-
sIOnes de un Estado, y que se reserva éste, bien para colomzarlo en
el porvemr o para Impedu que otra potencia alcance algunas ventajas
mlhtares En el Tratado franco-espaflol relatiVO a Marruecos, se reser-
van ambas potencias sus correspondientes tierras de influenCia
Las zonas neutras son fajas de territOrIO que separan dos reglOnes
colOniales, en las que ordmanamente pueden ejercitar su autOrIdad los
paises frontenzos para perseguir piratas, contrabandistas y los delin-
cuentes que alh puedan refugiarse
LIMITES DEL TERRITORIO -No hay neceSidad de probar la Impor-
tancia que tiene para la Vida de un Estado que sus fronteras esten cla-
ramente determmadas, porque ellas indican hasta donde se exttende
el poder de un Estado y donde comienza la autondad de otro
La mayor parte de los eSCrItores que culttvan estos estudIOS, diS-
tinguen las fronteras naturales y las artifiCiales Las pnmeras estan
formadas por el mar, los nos, las montafias, los deSiertos y todos los
obstaculos naturales que se oponen a la facIl comumcaclOn de los
hombres Las fronteras artIfiCiales son las sefialadas en los tratados de
demarcaclon y consisten en una lmea geométrica mdlcada por mediO
de mOJones, boyas, zanjas, etc
En otros tiempos se concedla una gran ImportancIa a las fronteras
naturales, porque se pensaba que daban una mejor configuraclOn al
pals y hasta mflulan en la fIsonomla moral de los pueblos Durante
los Siglos XVIII y XIX tuvo una gran aceptaclOn la doctrma que ms-
puada en esas Ideas defendla el deber de todo Estado de extender su
dommlO hasta donde llegaran sus fronteras naturales
En la actualtdad el progreso de las c'enclas de aphcaclOn ha Sido
causa de que muchas de esas fronteras naturales que antes eran com()
barreras l~vantadas entre los pueblos, se hayan convertido en lazos
estrechos de umon Esto ocurre con los nos, que son verdaderas ar-
tenas de comumcaCiOn internaciOnal, y esto pasa tamblen con el mar,
del que se ha dIcho que SI en otros tIempos era una muralla que sepa-
laba a los pueblos, hoyes un puente que los une Las mismas mon-
tañas, despues de los grandes tuneles constrUIdos por la mgen:ena
moderna, han cesado de ser obstaculos a las relaCiOnes socIales
No se puede negal, Sin embargo, que las fronteras naturales en-
CIerran una gran Importancia estrateglca y por ello los Estados Ílenen
especial Interés en continuar poseyendo ese genero de flOnteras para
garantizar su independencIa
II El terntono, declamos antes, se compone de tres elementos
tIena, agua y aue Nunca se ha dIscutIdo el derecho de un Estado a
dominar en su terntono terrestre En cambIO se han suscltado dIver-
sas cuestIOnes sobre los derechos que debe ejercer en el mar, los nos,
los lagos y el alfe Y dada la trascendencia de esas cuestiOnes expon-
dremos a contmuaClan las soluciOnes que en ellas ha adoptado el de-
recho moderno
Hoy se admite por todos los pueblos como un postulado de la
clvllIzaclOn que el Oceano es completamente lIbre y no debe ejercer
en él su dommaclOn mngun Estado
Este pnnclplo de la lIbertad de los mares no hl! SIdo aceptadc>
/
hasta los tIempos modernos, y puede deC1fse que apenas SI tuvo de-
fensores hasta que Hugo GrocIo lo sustento en su obra Mare lzbe-
rum, publIcada en 1609
En nuestra epoca todas las leg¡slaclOnes y todos los ¡unstas estan
acordes en reconocer dIcha hbertad sm otras restncclones que las que
necesIta Imponer cada Estado para garantizar la segundad de su lI-
toral
Es muy dIstinta la sltuaclon de los mares mtenores o cerrados
que se hallan pnvados de comuntcaClOn con el Oceano, como, por
e¡emplo, el mar Carplo y el mar Muerto Estos mares pertenecen al
Estado en cuyo terntono esten enclavados
EI'pnnclplO de la lIbertad de los mares ha SIdo muy fecundo en
consecuencIas ¡UndlCas y practIcas
El Oceano es hbre para la navegaclOn y las cOmUntCaClones de
todos los pueblos No se puede prohlbu a nmgun pueblo que se de-
dIque en alta mar a la pesca o a cualqUIer otra empresa liCIta Los
navlOS que se encuentran en alta mar quedan sometidos a la ¡uns-
TEORIA GENERAL DEL ESTADO 29
dlcclon de sus respectIvos GobIernos, debIendo por ello ser conSIde-
rados como partes de su patna
El pnnclpIO de la lIbertad de los mares ha sIdo mfnngldo con
inste frecuencIa en la presente guemi europea por diversas nacIOnes
beligerantes, unas veces detemendo, otras capturando y en algunas
ocasIOnes hasta echando a pique a barcos de Estados neutrales
La lIbertad de los mares no se opone a que los Estados extiendan
su autondad sobre la zona mantlma que rodea a sus costas Desde
los tIempos mas anÍlguos se ha conSIderado esta zona como una pro-
10ngaclOn del htoral Y era natural qu,e aSI ocurnera, porque el Esta-
do necesIta dommar en esa zona, no solo para la defensa de su mde-
pendencIa, smo tamblen para tomar medIdas lelacIOnadas con la ms-
peccIOn samtana, el contrabando, el comercIO nacIOnal, etc
Para determmar los derechos del Estado sobre la parte de mar
<¡ue baña sus costas, hay que dlstmgulI los mares lItorales y los ma-
res terntonales
Se llaman mares terntonales, los golfos, radas, bahIas, puertos y
en general todas las aguas rodeadas por las posesIOnes de un solo
Estado Es eVIdente que estos mares deben pertenecer al Estado,
cuyas tIerras bailan Y en ello estan de acuerdo todas las legIslacIOnes
modernas Por ese motIvo, todos los sucesos que ocurran en esa
zona quedan sUjetos a la )unsdlcclon del Estado nbereilo
Mares htorales son las fajas del Oceano que rodean las costas de
los Estados El derecho del Estado sobre una parte de esta zona ha
sIdo sIempre admitido, en cambIO ha habIdo glan dIversidad de doc-
tnnas sobre la extensIOn de esa zona Durante mucho tIempo Impero
el pnnclplO de que el poder del Estado se extendla hasta donde lle,-
gaba la fuerza de las armas, con arreglo al conocIdo afonsmo de
Bynkershoek, terree dOmlnlUm ¡mdur ubl ¡Imlur al morum VlS Este
pnnClplo se ha desechado ya, por el perfeccIOnamIento contmuo de
las armas de fuego Hoy, en vIItud de numerosos tratados celebrados
entre las dIversas potencIas, se ha acordado que el domInIO del Esta-
do alcance 3 mIllas mglesas del mar htoral El Estado espailol se
ha reservado el derecho de perseguIr el contrabando y regular la p~
ca en una zona de 6 mIllas Pero acepta la extenslon de 3 mIllas,
para todas las demas aphcaclOnes de su autondad
Tamblen han SIdo objeto de cuesÍlones los pnnclplOs que deben
regular la poseSlOn de lOS estrechos En el derecho moderno se ha
dIspuesto que SI un estrecho se encuentra baJO el alcance de los caño-
nes de un solo Estado, debe conSIderarse como dependiente de ese
•
30 ELORRIETA y ARTAZA
-
I
Con la cuestlOn del dommlo aereo se relaCIOnan dIrectamente
los problemas planteados por la telegrafla SIn Mos Muchos Gobler-
I
TEORíA GENERAL DEL ESTADO 31
nos han monopoltzado este nuevo medIo de comUnICaClOn, y algunos
han autorizado la constItuclOn de Compafhas de explotaclOn Todos
han permItido su uso a los buques
ReCIentemente se han celebrado dIversas conferencIas mternacIO-
nales para tratar de estos asuntos A contlnuaclOn Insertamos, por el
Interes que encIerran, las dISposIcIones que aprobo el InstItuto de De-
recho InternacIOnal el afio 1906 a propuesta de Paul Fauchllle
Articulo 1 o El alfe es hbre Los Estados, lo mIsmo en tiempo
de paz que de guerra, no tienen otros derechos sobre el aIre que los
necesanos para su conservaclOn
Art 2 o A falta de dIspOSIcIOnes especIales, las reglas apltcables
a la correspondencIa telegrafIca se aphcaran tamblen a la correspon-
denCIa telegrafIca sm hIlos
Art 3 o Cada Estado tiene la facultad, en el grado que requIera
su segundad, de tomar las medIdas necesanas y a la altura que estI-
me oportuno para oponerse a que pasen por encIma de su terntono y
sus aguas terntonales, ondas hertZIanas, ya sean el)utIdas por un apa-
rato de un Estado o bIen por un aparato pnvado colocado en tIerra,
a bordo de un barco o en globo
Art 4 o En el caso de que algun GobIerno prohIba la correspon-
denCIa por telegrafo sm hIlos, debe comUnIcar inmedIatamente esa
orden prohIbItIva a todos los demas GobIernos
Para termmar esta matena nos ocuparemos de la extraterntonalI-
dad, que es el pnvllegto que los Estados por su convemencla mutua,
han concedIdo a los buques de guerra y a los edIfIcIOs de las Emba-
Jadas, de conSIdera-las como partes del terntono de sus Estados res-
pectIvos Tamblen gozan de este pnvllegto los Consulados europeos
en cIertas reglones de Afnca y ASIa
La hbertad del Oceano es causa, ademas, segun mdlcabamos antes,
de que se reconozca este mIsmo pnvllegto a todos los barcos mercan-
tes, mIentras se hallen en alta mar Y por este motIvo cada Estado es
responsable de los actos que realIcen sus buques en pleno mar, y tIe-
ne obhgaclOn de velar para que la pesca y las demas empresas bCltas
de sus subdltos se venbquen de una manera regular y sm perJUICIO
para los demas Estados
CAPITULO IV
LA SOBERANIA DEL ESTADO
,
(1) IntroducllOn lo Ihe study o/ Ihe conslÚllllonallafIJ cap I I
O) V~ase Dugult obra Cltach!, tomo 1, cap 11 ~Roger Brulle La responsab,¡lIe de I Etat
a ralSon des actes leglSlall/S - Ttrard, De la responsab.l,te dela pUlSSance publlqJe
tEORÍA GENERAL DEL ESTADO 35
tIene aphcaclOn a los Estados federales Pero esto es un error que pro-
cede de no fijarse en cual es el organo supremo de los Estados fede-
rales En los Estados Umdos, la ConvenclOn NaCIOnal, que es el or-
gano supremo encargado de enmendar la ConstltuclOn, ttene un poder
sm ltmltes Jundlcos Y en Alemama los acuerdos tomados por el
Relgchstag y el Bundesrath y sancIOnados por el Emperador son oblt-
gatonos para todo el Impeno
DugUlt, y con el otros autores, han combattdo la doctnna de la
soberama del Estado, porque creen que esa doctnna lleva Impl1ctta la
Idea de que el Estado es una persona dlstmta de las personas que 10
mtegran y con una voluntad de calidad supenor a la de estos Y para
DugUlt la personahdad del Estado y la voluntad nacIOnal son teonas
meta:f:¡slcas que carecen de base real Hay, en efecto, numerosos es-
cntores que fundan la doctnna de la soberama del Estado en las Ideas
que DUgUit rechaza
, Para nosotros la doctnna de la soberan a del Estado es mdepen-
diente de las Ideas re1attvas a la personahdad y voluntad dEl Estado,
y no s'gmfica otra cosa que la expreslOn del hecho de que en todos
los Estados modernos hay un organo supremo, llamesele Estado,
usando termmos de Burgess, o gobernante, empleando las mismas
palabras de DugUlt, que ejercita un poder que carece de hmltes jundl-
cos, o concretando aun mas, puesto que DugUlt admite una especie áe
derecho natural, un poder que carece de hmltes en el derecho escnto
De las Ideas eXpuestas se deduce que para nosotros no henen va-
lor alguno las diSCUSIOnes entabladas sobre el contemdo de la sobera-
Ola, entre los autores que sostienen que la soberama slgmfica solo el
lmpenum o derecho de mandar a las personas, y los escntoresl'Q.ue
dicen que representa tamblen el domznlum o derecho de disponer de
la p¡opledad
El Estado, segun la Citada frase de Blackstone, puede hacer todo
10 que no sea matenalmente ImpOSible hacer, y por ello tiene en
Dotencla todos los derechos humanos
Como ya hemos mdloado antes, el hecho de que el Estado sea
soberano no qUiere deCir que carece su poder de limites reales En
pnmer termmo ttene todos los ltmltes flSICOS y morales que restnn-
gen la actIVIdad humana Ademas el hecho de que los organos del
Estado son hombres que se dmgen a otros hombres es causa de que
la soberarua tenga lo que Dlcey llama ltmltes externos e mternQs (1)
I
•
,
36 ELORRIETA y ARTAZA
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38 ELORRIETA y ARTAZA
,
44 ELORRIETA y ARTAZA
46 ELORRIETA Y ARTAZA
"
,
48 ELORRIETA y ARTAZA
(1) Mlgoe Patr%g'D GraeCD I X Jo. Chrys IX pag 615 - No hay poder que >,0
'flrovenga de DIOS ¿Que dIces? ¿que lodo Pnoclpe esta nombrado por Dios? No dIgo es"
No hablo del Pnnclpe SinO de la cosa mIsma esto es del mIsmo poder El que haya Prmc.
,pes y que no gobIerne cada cual todas las cosas digo ser o);tra de la sablduna dIVIna Por lo
mismo DO dice el Apostol No hay Pnnclpe que no VEnga de DIOs SIDO que se refiere a Lt
<osa Misma No hay poder que no provenga de DiOS •
(2) Cplmeuo Derecho poUl,co
@) Ley 1 " 111 II Part 2 a
4
50 ELORRlETA y ARTAZA
Rey al Pnnclpe que msplra , sus actos en los mtereses publlcos y tIra-
no al que explota los Intereses publicos en beneficIo de su provecho
particular, y proclamando al mismo tiempo el deber de los subdltos
de respetar y amar al Rey y desobedecer y en algunas ocasIOnes ata-
car al, tlfanO (1)
Las Cortes de Cádlz consignaron en el art 2 el de la ConstltuclOlJI
de 1812 que "la NaclOn no es patnmomo de mnguna famlha m per-
sona., yen el art 15 que "el objeto del Gobierno es la fehcldad de
la NaclOn, puesto que el fin de toda sociedad pohbca no es otro que
el bienestar de los mdlvlduos que la componen. Y el derecho actual
no solo se msplta en esa tendenCia, smo que, ademas, trata de hacer:
efectiva la responsabilidad de las Autondades que faltan a sus deberes.
EL INDIVIDlJllLISlfte, EL SeelllLISlfte
y EL INTERVENeleNISlfte
54 ELORRIETA y AfITAZA
(\) 'l\arx, El cap.tDl-P Ptlrez Dlllz El soeUJÚSmo Fundamento del sIStema marxuta
F BemIS Carlos Marx
(2) Bernste'n, Soe.al18me theoTlque et SOCIal démocrahe prachque
(3) Fabllln I18StuS, S. Webb. Bernard Saw, etc
"
56 ELORRIÉ'FA y ARTAZA
programas los Id¡!ales ultImos del socialismo Pero las energlas del
movimiento obrero se dIrIgen hoya Id. conquista del llamado derecho
al trabaJo, es decIr, el derecho a ganar el salano necesano para soste-
ner decorosamente una familia o a cobrar un seguro del Estado equI-
valente a ese salano, cuando se hallen Incapacitados para trabajar
y tal desenvolVImIento va alcanzando la acclOn mtervenclomsta
del Estado que puede deCirse que en algunos paises, y muy espeClal-
mente en Inglaterra y Alemama, ~ ha realizado en su mayor parte
esa aspIraclOn obrera a lograr el derecho al trabajo
En prueba de ello, y con el fin de dar una Idea mas completa de
los servIcIos publIcos que mtegran la acnv,ldad IntervenclOmsta del
Estado que hemos e,studlado, exammaremos ahora las pnnclpales InS-
titucIOnes de mtervenclOn social establecidas en los pueblos aludIdos
y para que ese examen sea mas facll, expondremos dichas InStItUCIO~
nes por el orden en que contnbuyen a que se hagan efectivas esas
pretensIOnes obreras relativas al derecho al trabajo
, Un obrero que no gana un salano familIar, es deClf, que no dlS-
iruta del llamado derecho al trabaJo, puede encontrarse en alguno de
los sIgUIentes casos IncapacItado para trabajar por motivos de salud,
mcapacltado para trabajar a causa de paro forzoso, trabajando con un
salano mfenor al precIo de las comodidades Indispensables para la
Vida famIliar
En el pnmer caso, los obreros eg Inglaterra y Alemama cuentan
con las pensIOnes para la vejez y los seguros contra la enfermedad,
estableCidos por el Estado
El) el segundo caso hay que tener en cuenta las dIversas formas
que pu!!de presentar el paro forzoso
Puede suceder que los obreros carezcan de trabajO en una CIUdad
determInada, y en cambiO se nece/;¡ten trabajadores en otra Previen-
do ese hecho se han Implantado en Inglaterra y Alemama las ~01sa3
de trabajO, que son InstitucIOnes destmadas a poner en relaclOn a los
patronos y los obreros de las dIVersas localidades
Puede ocurnr tamblen que los obrerós se encuentren SIn trabajO
durante una epoca del afio porque pertenezcan a esas profeSIOnes que
'sufren cnsls penodlcas, como, por ejemplo, las mdustnas de la cons-
trucclon en cIertos paises En Inglaterra, para remedIar esas ¡;nSlS
penodlcas, ha orgamzado el Estado seguros obllgatonos, y aSI la es.-
taclon del descanso forzoso no sorprende desprevemdos a los traba-
Jadores Puede acontecer tambIén que no haya trabajO por alguna
CriSIS profunda que sufra la Industna Y en esos penados el Estado se
TEORIA GENERAL DEL ESTADO I ' 59
convierte en una verdadera providencia de los humildes, promoVien-
do obras publtcas de todo género y ayudando a la mdustna en su des-
envolVimiento
En el tercer caso hay que nJarse en la diferencia que eXiste entre
el salanQ real y el salano metailco Salario metahco es la can,tldad de
dmero que percibe un pbrero, y salano real es la cantIdad de como-
didades que puede adqumr con el dmero que cobra La diferencia en-
tre ambos conceptos salta a la vista con nJarse en que un obrero que
vive en un pueblo pequeño y gana un salano metahco Igual al de un
obrero que Vive en una gran poblaclOn, gana un salano real mayo',
porque la Vida cuesta menos ordmanamente en un lugar pequeño que
en una gran ciudad Esto nos Indica que la Importancia del salano
1
de un obrero depende de dos factores el precIO de las SubSistenCias
y la cantIdad metallca en que consiste el salano
En relaclOn con el pnmer factor, Inglaterra, Alemama y la mayor
parte de los Estados se han preocupado de abaratar los precIOs de los
artlculos de pnmera necesidad, mejorar las vIviendas y facll1tar las co-
modidades de la Vida Y en 10 que se renere al segundo, Inglaterra ha
entrado en la Vla de regular los salanos por medidas legIslatIvas
y son ya vanas las mdustnas en las que se ha estableCido el sa-
lano mlmmo por mandamiento de la ley
A las mstttuclOnes mdlcadas SIrven de complemento otras enca-
mmadas a mejorar las condiCIOnes del trabaJO, como l<ts leyes relati-
vas á la Jornada maXlma de trabaJO, al descanso semanal, al trabajO
de las mUjeres y los mños, al contrato colectiVO, a la InspecclOn del
trabaJO, a los aCCidentes del trabaJO, etc
La fuerza tan grande alcanzada por el movimiento obrero en toda
Europa, hace pensar que en un plazo mas o menos breve seran Im-
plantadas en todos los paises Inst¡tuclOnes analogas a las que acaba-
mos de mdlcar, ya Juzgar por la InfluenCia que ellas han e)eTCldo en
la Vida SOCial de los grandes Estados en que han Sido establecldas~
podemos esperar que aunque las luchas SOCiales puedan subsIStir
Siempre, perderan en un plazo no muy lejano, gracias a la aCÍlvldad
mtervenclOmsta del Estado, toda la acntud y ViolenCia con que se han
desarrollado en estos ulÍlmos Í1empos
CAPITULO VII
EL IMPERIALISMO
I!L IMPBRIlILISM0
r
,
CAPITULO VJlI
(1) Vease Santamana de Paredes, Curso de Derecho polltlCO parte 1 8 seCC10n 1 a, ca..
pltulo I1l
68 ELORRlETA y ARTAZA
,
70 , ELORRIETA y ARTAZA
mayor que el de un funclOnano pubhco y, en consecuencIa, los tra-
baJos del Estado tienen forzosamente que ser deficIentes
La expenencla moderna ha puesto en eVIdencIa que el trabajo de
los empleados publIcas o pnvados depende no de la naturaleza del
sefV1clO, smo de las medIdas de mspecclOn y contablhdad que se
pongan en pracÍlca
SI una Empresa no Ílene bIen estableCIdos los servIcIos de conta-
blltdad e mspecClon, ITa a la ruma, lo mIsmo en el caso de que sea
publIca que pnvada Se explIca claramente que el propletano de una
pequefia mdustna tenga mas vIgtlanCla en su negoclO que un gober-
nante en un servicIo pubhco Pero ecual es la dIferenCIa que hay en
cuanto al mteres que se pueda poner en el trabajO entre los funclOna-
nos que dmgen un servIcIo publico y los empleados de esos negocIOs
mternaclOnales que muchas veces tIenen un numero de acclomstas
mayor que el de los subdltos de algunos Estados?
Comprendlendolo aSI todos los grandes estadIstas, han procurado
someter los servIcIos publlcos a una orgamzaclOn analoga a la de las
Empresas pnvadas La descentrallzaclOn de servICIOS, de que hemos
hablado antenormente, el estatuto de los funclOnanos, de lo que nbs
ocuparemos mas adelante, la admlnIstraclOn mumclpal por comlSlOn
y otras mstttuclones son el producto de esta tendenCIa Y el éxIto de
estas expenenclas ha SIdo mmeJorable A ello se debe que cada dla
sea mayor la mdustnalIzaclOn del Estado y que este mOVImIento haya
alcanzado tambIén en la esfera de los Mumclplos la fuerza tan grande
que atestigua el gran numero de servICIOS mumclpaltzados en la ac-
tualtdad
,
El credlto publtco que constttuye el tercero de los grupos de los
mediOS economlcos es una mstttuclon propia del Estado moderno
Los empresÍltos y las deudas publtcas han temdo ciertamente pre-
cedentes mas o menos analogos en otras epocas Pero no era pOSIble
que se d~sarrollaran en un ambiente dlstmto al del Estado moderno
Un emprestlto obhga a la generaclOn vemdera a pagar gastos ve-
nficados por la generaclOn presente Yeso solo puede hacerlo una
InstttuclOn como el Estado moderno que se conSidera representante de
los mtereses nacionales en' su umdad, es declf, de los lazos que ltgan
a las generaclOnes pasadas con las vemderas Y por la mIsma razon
que las generacIones veOlderas se han de aprovechar de los saCrIfiCIOS
de las generacIOnes presentes, Justo es que en compensaclon soporten
tamblen cargas nuestras
II Los medIOS personales, es declT, los servIcIos que prestan al
TEORIA GENERAL DEL ESTADO 71
Estado los Ciudadanos pueden subdlVldlfse en servicIos voluntanos y
obllgatonos Los pnmeros son los que prestan libremente los mlem-
, bros del Estado Sin Imposlclon de éste Dentro de esta categona se
(:omprende la mayor parte de los servicIos relatIVos a la actlVldad so-
~Ial del Estado y una gran parte de los relativos a su actividad auton-
( I
tarta ServicIOs obhgatonos son aquellos cuyo cumphmlento hace
efectivo el Estado mediante la coacclOn, y figura entre ellos como el
¡pnmero y mas Importante el servicIo mlhtar
La naturaleza Jundlca de estos serVICIOS ha Sido objeto de una
,gran diversidad de cntenos entre los tratadistas, y a ello nos refenre-
lIlOS al tratar de la funclon pubhca
Nadie ha puesto en duda la legitimidad de los medIOS personales
de caracter voluntano En cambiO se han suscitado grandes debates
,sobre los servicIos personales obhgatonos y espeCialmente sobre el
EjérCito
Los enemigos del EJerclÍO generalmente no condenan directamen-
te la eXIstencia de esta mstttuclOn porque eso equlvaJ.dna a negar la
.eXIstencia del Estado Pero 10 atacan mdlrectamente negandole las
virtudes que lo adornan y los servicIos que presta y exagerando los
pehgros que lleva consigo toda mstttuclOn de autontlad La actual
,guerra europea ha redUCido al SilencIO, por el momento, a los detrac-
tores del EJerclÍo
Pero como la cuestlon ha de volver a plantearse cuando se resta-
JJlezca la paz, vamos a exammarla con algun detemmlento
El EJérclÍo ha estado organIZado con caracter voltmtano hasta me-
"hados del Siglo XIX en todo el mundo Fue Prusia la pnmera que es-
otableclO el servicIo mlhtar obhgatono Y el ex!to obtemdo por sus
armas en la guerra del 1870 Impulso a todas las demas potencias eu-
.opeas, con excepclon de Inglaterra, a Implantar el mismo sistema
Desde entonces el EjerCito ha Sido obJeto de grandes elogIOs y acerbas
~ntlcas
Nosotros creemos que la ImplantaClOn del servicIo mlhtar obhga-
tono ha Sido fuente de grandes bienes en todas las nacIOnes
El EJército orgamzado con arreglo a ese sistema es, en pnmer lu-
gar, una escuela de altas Virtudes, porque re(,.uerda al pueblo la obh-
gaclOn de sacnflcar sus mtereses y su Vida en holocausto al Ideal de
la Patria Y SI es siempre necesana una mstttuclOn que difunda esos
sentimientos, lo es aun mas en estas epocas en que el espmtu mercan-
nI y el esceptlslmo que reman en el ambiente Intelectual hacen olVi-
darse de ello facllmente
72 ELORRIETA y ARTAZA
El Ejercito contnbuye ademas a la formaclOn del caracter del hom-
bre, tan necesano para su personalIdad como su mtelIgencla San
Agustm decla que el amor es el cammo del conocimiento Y, en efec-
to, amando llegamos a conocer las cosas Pero, en cambIO, no es
siempre el conocimiento cammo del amor Cuantos hombres conocen
sus deberes y, SIn embargo, nq los cumplen Precisamente el proble-
ma de la decadencia de Espafía ha Sido producido mas por falta de ca-
racter que de mtehgencla de nuestros gobernantes y nuestro pueblo
Han Sido muchos 103 poblicos que conoclan la dlrecclon que conve-
ma dar al pals, y que por debilidad no se han atrevido a defendt>rla
El EJéfCltO es una escuela de dlsclplma Y SI las energIas mdlVldua-
les disciplInadas han Sido siempre un factor Importante para el pro-
greso de todos los pueblos, con mayor motivo han de ser para el
nuestro que siempre ha crudo en el extremo de un IndiVidualIsmo
exagerado Los progresos modernos de la ciencia y la uidustna se
apoyan sobre la Idea de la orgamzaclOn, y la orgamzaclOn eXIge como
condlclOn necesana la dIsciplina Una gran mdustna es una coleeb-
V1dad numerosa dmglda por uno o vanos dlfectores Una Investlga-
clon clenttfica es el producto de los trabajOS armomcos de diversos
especialIstas
El EjerCito es, ademas, uh Centro de educaclOn nSlca Y aparte de
lo que le mteresa a la Naclon la salud de sus habitantes, no debemos
olVIdamos de la mfluencla tan grande que la educaclOn nSlca ejerce
en la Vida moral del hombre La sangre fna, la seremdad, el valor, la
/
alegna son Virtudes que se adqUIeren mejor por el mfluJo de una edu-
caclOn nSlca bien onentada que estudiando tratados de moral Los
mgleses han I¡¡.tentado supltr la falta de educaclOn mIlitar con los de-
portes Y aun cuando han obtemdo buenos resultados no pueden estos
compararse a los alcanzados en el ambiente milItar, porque en este se
respIran sentImientos de lealtad, nobleza y caballerosidad
Representa tamblen el EJerclÍo algo mexpltcable para los paqfis-
tas la pnmera garantta de la lIbertad y una gran escuela de demo-
craCIa
La pnmera garanfIa porque el EjerCIto es el sosten de la mdepen-
dencIa patna, base de la lIbertad espmtual de un pueblo
La pnmera garantta, porque solo son lIbres los pueblos capaces de
luchar y mOrIr por la lIbertad, y el EjerCito educa al Joven a luchar y
mom por altos Ideales
Una gran escuela de democracia, porque en el EjerCito desapare-
cen todas las distinCIOnes SOCiales, desde el momento en que el peh-
\
•
TEORIA GENERAL DEL ESTADO 73
gro de la muerte se cierne de'lgual modo sobre el soldado pobre que
sobre el nco •
La energ¡.a y la obedienCia son el honor del soldado, y aunque
pIensen muchos que esas Virtudes crean habitas contranos a la liber-
tad espmtual, se eqUivocan Goethe, decla que la obedienCia silenCIOsa
a los supenores y la estncta dlsclplma en los inferiores revela una
gran mdependencla de caracter, como 10 confirma el hecho de que los
grandes generales han figurado siempre entre los espmt1;1s mas mde-
pendientes
El EJercito, dicen algunos, puede acarrear el peligro del mllitans-
mo, es deCIr, que los mlhtares constituyan una casta que se Imponga
Violentamente en la gobernaclOn del Estado como la anttgua guardia
pretonana en Roma, o la guardia de los Jenizaros en TurqUIa El ser-
VICIO mlhtar obltgatono es la mayor garantJ.a de que no puede resu-
CItar tal tlrama, porque en Virtud de ese Sistema, leJOS de constituirse
el EjerCito con personas de una clase, se forma con soldados de todas
las clases y todas las reglOnes que mtegran el Estado
El EJerCito, aun cuando no constttuya una casta, dicen otros,
puede eJew!r una mf1uencla funesta en la Vida naCIOnal, tratando de
mtervemr en las luchas pohtlcas
Realmente sena un mal muy grave para un pals que los elemen-
tos militares llegaran a mmlSCUlrse en la politlca
El EJercito, por lo mismo que representa a la Patna, debe ser
como el Jefe del Estado, como la bandera y como el himno naCIOnal,
algo que este por encima de todos los parttdos, y que se considere por
todos los elementos naCIOnales como una InstltuclOn propia a qUien
se ha encomendado el honor de la Patria, que es el honor de todos y
cada uno de los Ciudadanos Por ello todas las medidas que se tomen
para alejar de las luchas pohtlcas a los elementos mlhtares estaran
inspIradas en los mas altos mtereses de la Patria y del mIsmo
EjerCito
Con el servicIo militar obligatOriO es también muy dlftctl que el
EjerCito trate de Imponer una pohttca determmada
y es que con ec;e sistema el EjerCito es siempre upa encarnaclOn
y un Instrumento de la NaclOn entera Por eso se ha dicho que en los
tiempos presentes las guerras son examenes ngurosos en los que los
pueblos prueban no s610 sus energ¡.as ftSICas, SinO también sus ener-
gIas mtelectuales y morales
••
PagIDas
PARTE SEGUNDA
PrInCIpIOS generales del Derecho constitucIonal
CAPITULO IX
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
,
CAPITULO IX
EL DEREeR0 e0NSTITVeI0NilL
I
76 ELORRIETA y ARTAZA
•
,
84 ELORRlETA y ARTAZA
I
III El derecho constItUCIOnal ofrece en cada Estado caracteres
partIculares en armorua con sus rasgos bpICOS, pero presenta tamblen
grandes analog¡as con el de los otros Estados Y es que las Ideas de los
pueblos modernos no solo son producto de su hlstona propia, smo
tamblen de la InfluenCIa que en cada uno de ellos ejercen los demas
y a medIda que la cIVllIzaclOn progresa se estrechan de tal modo las
relaCIOnes entre los dIversos palSes, que cada vez es mayor el numero
de factores que ejercen una InfluenCIa comun sobre todos ellos Por
eso en los tiempos actuales, aunque los pueblos conservan mstltucIo-
nes particulares, hay pnnclplos generales comunes al derecho de todos
los pueblos y comentes Jundlcas que tIenden á extenderse por todos
ellos
I
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 85
Estos hechos expresan claramente 111 gran funclOn que cumple el
metodo comparado en el estudiO del derecho constttuclonal
En primer lugar, el metcldo comparado del derecho nos muestra
la naturaleza propia de las mstttuclOnes de un pals, sus notas caracte-
nsncas y excluslVas y sus rasgos comunes con las de los otros pue-
blos
Montesquleu, que puede ser reputado como uno de los fundado-
res del metodo de la leglslaclOn comparada, lo empleaba con dicho
objeto, y strvlendose de ese procedimiento llego a explicar la natura-
leza particular de las mstltucfones de diversos paises
En segundo termmo, el metodo comparado nos pone en conocI-
miento de los pnnclplOs Jundlcos comunes a dlstmtos pueblos, la
forma en que han sido aphcados y los diversos efectos que han pro-
dUCido en ellos (1) Y estas enseñanzas son de una gran utilidad para
cualqUier palS por las profundas relacIOnes que unen a todos los pue-
blos
Claro esta que, como dice Bryce, al tratar de Implantar en un pals
una expenencla extranjera hay que Imitar, no al medico que estudia
una receta para cada enfennedad y la aplica a todos los casos de ella
que se le presenten, smo a aquel otro qUE! mvesbga los prinCipiOS ge-
nerales de la Patologla para adaptarlos a las clTCunstanclas especiales
de cada caso
Por ulbmo, el metodo comparado pone de relieve las grandes co-
mentes Jundlcas que tienden a dommar en los pueblos, mostrandonos
asilos nuevos factores que han de mflUlr en el desenvolvimiento fu-
turo de nuestro derecho Y, como escribe Lamaude, SI un legislador
observa que en los dlstmtos paises domman ciertas tendenCias, las se-
gUlfa o las tendra muy en cuenta, porque esas tendenCias no son otra
cosa que la resultante de grandes transformaCiones economlcas o so-
Ciales Ademas, Salell1es (2) dice con mucho aCierto que, estudiando
las legislaCIOnes de paises de fonnaclOn SOCial similar, temendo en
cuenta las ctrcunstanclas SOCiales y economlcas de cada uno de ellos,
se pueden determmar Ideales Jundlcos relativos que strvan de obJeti-
vos de onentaclon para la reforma leg¡slatlva
IndUCidos por estas razones, hemos empleado tamblen nosotros el
metodo comparado en nuestras mvestlgaclones relativas al derecho
constitUCIOnal Y con ese procedimiento hemos preparado la segunda
,
(1) Lamaude, Drolt publte et Drolt compare
(2) Saledles, Conceptzon et obJet de la sClence du drolt compare
86 ELORRIETA y ARTAZA
•
CAPITULO X
LA LIBERTAD INDIVIDUAL
La LIBERTaD INDIVIDuaL
.'
88 ELOruiJETA y ARTAZA
,
y esta concepclOn del Estado no era exclusIVa de las monarqufas.
.1
onentales, dommaba con Igual fuerza en las repubhcas democratlcas.
de GrecIa
La/democracIa antigua concedlO al pueblo la plenitud de la liber-
tad polItlca, pero no le otorgo la lIbertad CIVIl Los CIUdadanos e1e-
glan las autondades y desempeñaban la funclon leg¡slatlva, eran sobe-
ranos mIentras se celebraban las asambleas pubhcas Mas al dIsolverse
estas, quedaban totalmente sometIdos al Poder publico que no adml-
tia en su eJercIcIo hmltes de mnguna clase
Pltagoras dIce que la mas alta dlgmdad del hombre es la de ser
miembro del Estado, el cual constituye el fin mas alto de la VIda de
los mdlvlduos Y Socrates predIca la sumlSlOn total a las Autondades.
publIcas porque encarnan la Idea suprema de la JustiCIa Y tan abso-
luta debe ser esta sumlslOn, que el mIsmo Socrates, al ser condenado
a muerte, desdeñando los medIOS de hUIda que le ofreCIeron sus com-
pañeros, beblO la cIcuta para no Violar la santidad de las leyes
El pueblo romano consohdo este pnnclplO tomandolo como ba~
de todQ su derecho publico Prtnceps leglbas solutus est, dice una de
las maxlmas del DIgesto que mejor reflejan el espmtu del derecho ro-
mano Y en el Digesto se lee tamblen Inttw ctvttaüs huyas constat
leges omnem potestatem habutsse (1)
En la Edad MedIa la Idea del Estado se dISIpa casI por completo_
El Estado es solo una sombra de lo que fue en epocas antenores, y el
Poder publico pIerde la mayor parte de los atributos que le dlstm-
,guleron en el mundo claslco Las facultades del Rey se reducen en
Castilla a la JustIcIa, la moneda, la fonsadera e suos yantares, y Sin
embargo se conSIdera al Poder del Rey de Castilla como uno de los
poderes mas fuertes y extensos de los tiempos medlOevales
Esta debll!taclon del Estado sirve a algunas clases SOCIales para ele-
var su condlclOn conqUIstando grandes libertades Los fueros de la no-
bleza, el clero, los conceJos, los gremIOS, son ejemplos de esas liber-
tades SOCIales Pero estas hbertades son patnmomo de las clases
SOCIales, no del mdlvlduo La Edad MedIa no fué mdlvldual1sta, aun-
que tampoco fuera estabsta, fue una época de espmtu corporattvo SJ '
el mdlV1duo tiene derechos, no es por su condlclon de hombre, stn<t
por ser mIembro de alguna clase SOCIal Y por eso las Cortes y todas.
las demas Asambleas publ1cas son en aquella epoca organos de repTe-
sentaclOn corporativa
(1) Bossuet. roz.,."que "tle d68 propre8 ,,«role, de Z'&, dure Same.,
---~------
90 ELORRIETA y ARTAZA
,
,
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 93
- - -----~-----------_._-~-----------~---. ------------
ELORRIETA y, ARTAlA
recho a expresar el pensamiento 'por la Imprenta u otros mediOS me-
camcos, la libertad de reumon, que permite la agrupaclOn temporal de
personas para mamfestar o cambiar Ideas, la libertad de asoclaclOn,
que es el derecho de los hombres a forma. agrupaclOñes de caracter
permanente para la consecuclOn de un fm comun, y el derecho de
pettclOn, que es el derecho de los mdlvlduos a dmgu a las Autonda-
des mstanclas, es declf, ruegos, quejas, reclamaCIOnes u observa-
cIOnes
Tamblen difieren mucho en los diversos Estados las dispOSIciones
que regulan el eJeCICIO de algunos de estos derechos
I En matena de libertad relIgIOsa, todos los Estados CIVIlIzados per-
miten el culto de todas las relIgiones, siempre que no se oponga a la
moral cnstIana, en sus respectivos edlf¡clOs Vana, sm embargo.
el reglmen relatIvo al eJerCICIO de este derecho en los lugares de tran-
SitO publIco En Espalia solo se permiten en la vla publIca las cere"
momas de la reltglon catolIca, en el resto de Europa se consienten
Jas de todas las reltglOnes, y en algunos Estados amencanos se pro-
hiben en dicho lugar las de todas ellas
En la Itbertad de ensefianza hay que dlstmgulf el sistema Implan-
tado en Inglaterra y en los Estados Umdos, que autonza a las Um-
versldades pnvadas para otorgar grados, del establecido en el ¡Contt-
nente europeo, en el que se reserva el Estado ese derecho, y hay que
dJferenclar tamblen el sistema frances, que ha negado la ltbertad de
ensefianza a las CongregacIOnes rehglOsas del estableCido en la mayo-
na de los Estados que las autonzan en Igual forma que a todos los
Ciudadanos Vana también el reglmen de aphcaclOn de la libertad de
aSOClaClOn en algunos Estados En Inglaterra y Norte Amenca es 111-
mltado•el derecho del hombre a fundar ASOCiaCIOnes que se propongan
fines hCltos Pueden fundarse Asociaciones sm necesidad de mscnblr-
" las en el Registro pubhco, aunque, como es logtco, solo en el caso
de ser mscntas gozan de personalidad Jundlca En FranCia Imperan
analogos pnnclplOs con una hmltaclOn relatIva a las Ordenes rehgto-
sas, que consiste en que no pueden establecerse sm autonzaclon de
los Poderes pubhcos En Espafta,se eXige a las Asoc\aclOnes mscnbuse
, en el Regtstro pubhco, porque en caso contrano se las considera como
IhcItaS, y se excéptuan de la ley general algunas Ordenes relIgIOsas
que se ngen por un Concordato con la Santa Sede
Los demas derechos mclUldos en el grupo que exammamos estan
regulados en una forma IdéntIca en todos los Estados
Los derechos de la lIbertad pohtlca son aquellos que pertenecen
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, CONSTITUCIONAL 95
e'{c!uslvamente a los ciudadanos de un Estado que reunan determina-
das condiciones El derecho polttlcO fundamental es el sufragIO, cuyo
estudio lo aplazamos al capitulo en que se trata de la orgamzaClOn del
Poder legislatiVO
También pueden conSiderarse como pOlttICOS, por los efectos poh·
tlCOS que pueden producir los derechos de reumon, aSOClaClon, Opl-
mon, Imprenta y pettclon
ReCientemente en SUIza y en algunos Estados de la Repubhca nor-
teamencana, el derecho de pettclOn ha alcanzado una gran Importan-
Cia pohÍlca, al orgamzarse la InstttuclOn de la Imclattva popular Esta
doble naturaleza de los efectos producidos por los derechos clÍados.
ha Sido causa de que muchos autores los llamen dereclÍos mixtos
Algunas ConstitucIOnes han proclamado también el llamado dere-
cho de reSistencia a la opreslon, es decir, el derecho del indiViduo a
reslsttr cOlJtra las leyes que conSidere Injustas La dec!araclon de De-
rechos de 178910 consigna en la enumeraclOn de los derechos natu-
rales e Imprescnpttbles del hombre que se hace en el art 2', pero no
expltca su concepto
Por el contrano,
, la declaraclon tamblen francesa de 1793, deter-
m,na concretamente el fundamento y la extenslOn de ese derecho el
art 35, dice aSI "Cuando el Gobierno Viola los derechos del pueblo,
la InSllrreCClon es para el pueblo y para cada porclon del pueblo el
mas sagrado de los derechos yel mas indispensable de los deberes.
Nmguna de las ConstttuclOnes vigentes reconoce ese derecho Sm
embargo, constituye todavla un problema de gran mteres en la clen-
éla del Derecho pubhco, desde el momento en que hay autores que
10 defienden y partidos pohtlcos que tienen caracter revoluclO-
nano
Para resolver esta cuestlOn b,ay que distinguir la reSistencia pasiva
y la resistencia acttva La resistencia pasiva es el acto por el que un
indIViduo protesta contra las leyes que estima Injustas y declara que
las obedece obhgado por su fuerza coactiva
Parece mdlscutlble que todo indiViduo ttene el derecho de oponer,
a las leyes que estima Injustas, una re51stencla pasiva La obedienCIa
a la leyes una condlclon necesana para la eXistenCia del Estado, mas
cada CIUdadano es l\bre de Juzgar esa ley con arreglo a su cnteno 10-
dlvldual y obedecerla gustosamente o quejarse de ella
El verdadero nudo de la cuestton esta en la resistencia acttva que
segun los teologos puede ser de dos clases resistencia defenSiva
cuando 103 Ciudadanos resisten Violentamente a la ViolenCia de una
•,
96 ELORRIETA Y ARTAZA
ley y agresiva cuando los cIUdadanos se insurreccIOnan contra el Poder
pubhco con el fin de derrocarlo (1)
En nuestra opmlOn no puede Justificarse la resistencia activa en
mnguna de sus formas, en el reglmen representativo rectamente
aplicado
I
El régimen representativo es la mayor garantla del remado de la
Justicia Y no es que nosotros digamos que todas las leyes dictadas
con el asentimiento naCIOnal sean Justas como en cierto modo soste-
man Rousseau y la escuela hlstonca La injusticia continua Siendo
una injusticia aunque sea sanclOnada por el pueblo entero Y desgra-
Ciadamente la Justicia es un Ideal en el que no siempre se Inspuan las
leyes, por muy democratlcos que sean los Parlamentos que las dicten.
Pero el sistema representativo garantiza un orden Junruco en el que
pueden usarse hbremente todos los mediOS de persuaslOn que son los
umcos que la Justicia neceslta para sobreponerse al fin a la conclenc'a
del pueblo, y, es el pueblo en dicho reglmen qUIen ehge las Asarr-
bleas legislativas En el rég¡.men representativo pueden, pues, dictarse
leyes injustas Mas hay segundad de reformarlas sm acudir a mngun
acto Violento que, como todas las VIOlenCias, siempre lleva consigo
algun elemento de injusticia •
Ademas, en un régimen representativo practicado con pureza, toda
resistencia activa es contraproducente, porque como hace notar Bry-
ce (2), el verdadero mento de este sistema pohtlco esta mas que en
su sablduna en su fuerza, y es que una ley, cuando refleja las aspua- l'
-- - - - -------
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 97
-------------------------
,
98 ELORRIETA y ARTAZA
- --- --------------- - - -
,
,
CAPITULO XI
LA DIVISION DE PODERES
•
106 ELORRlETA y ARTAZA
,
(1) Véase cap IX
•
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 101
de lqs poderes, es deCIr, de los organos centrales, a sus funCiones res--
pecttvas ya las relaciones que deben mantener unos con otros •
y como esta dlspandad de los cntenos legales refleja la diversidad
de las doctrinas clenÍlncas referentes a esta matena, para tener nocIo-
nes exactas del derecho actual, es necesano estudiar preViamente las
Ideas de los pnnclpales autores
Locke es el . primer publiCista que formula una teona sobre esta
materia Con anterioridad a el hubo muchos escntores que examma-
ron los diversos atnbutos del Poder El mismo Anstoteles se ocupo de
esé asunto en su Politlca Pero hasta Locke, todos los autores partlan
de la Idea de que en todo Estado bien orgamzado esos atnbutos deben
ser ejerCidos por el mismo organo
Locke, en cambiO, den ende terminantemente la neceSidad de di-
Vidir el Poder en diversos organos. En sus Ensayos, tan comenta-
dos, dice lo siguiente "El Poder leg¡slatlvo es aquel que tiene el
derecho de determinar la forma en que se debe emplear la fuerza de
la Repubhca para pteservar a la comumdad y sus miembros Como
las leyes cuya aCClOn debe ser continua pueden ser elaboradas en poco
tiempo, no es necesano que el Poder leg¡slattvo este en constante ac-
tlVldad De otro lado, dada la fraglltdad humana, podia ser muy gran-
de la tentaclon de poner la mano sobre el Poder, SI las mismas per-
sonas que tienen el poder de hacer las leyes, tuvieran tamblen entre
sus manos el poder de ejecutarlas Y aSI, el Poder leg¡slatlvo y el
Poder ejecutivo llegan con frecuencia a estar separados.
Las Ideas de Locke fueron recogIdas y completadas por Montes-
qUleu, qUien formulo una nueva teorla
Cuatro Ideas constituyen la esencia
, de la teona de MontesqUleu
relativa a la dIVISIOl'l de Poderes
La pnmera es que la hbertad carece de garantta cuando el Poder
se concentra en una sola mano "La ltbertad poltttca-dlce el Ilustre
JUrisconsulto-no se encuentra mas que en los Gobiernos moderados
Pero ni aun en los Gobiernos moderados esta siempre Solo esta cuan-
do no se abusa del poder, porque una experiencia eterna nos ensefta
que todo hombre que tiene poder hende al abuso, el va hasta donde
encuentra limites IQUlén lo dma l La misma Virtud tiene necesidad
,de hmltes Para que no se pueda abusar del poder es necesario que
por la dlSposlclOn de las cosas, el poder detenga al poder. (1)
Otra de las Ideas fundamentales de la teorla de Montesquleu es
,
\
\
concierto. (1)
La teona de MontesqUleu se propago rapldamente por toda Euro-
pa, mfluyo vIsiblemente en las pnm¡hvas ConstitucIOnes de los Es-
tados Umdos y jue abrazada con gran entusiasmo por los revoluclO-
nanos franceses. Mas como hace notar Dugult, la Asamblea nacional,
en su afan de armomzar la doctnna de la dlvlSlon de poderes con el
pnnclplO de la soberarua nacIOnal una e mdlVlSlble, modifico la teo-
!la de MontesqUleu
ASI, en la Dec1araclOn de Derechos de 1789 se aceptan las tres
pnmeras Ideas de MontesqUleu al proclamar la necesidad de que el
poder del Estado se divida en tres Poderes el legislativo, el e¡ecutt-
vo y el JudiCial, y que cada 'Uno de estos Poderes cumpla su iunClon
correspondiente Pero se mtroduce un concepto nuevo de los pode-
res, y como consecuencia de ello se rechaza la cualta Idea de la teo-
na de MontesqUleu para defender la mdependencla, la separaclOn ab-
soluta de los poderes
"Los poderes-dice DugUlt~son (en el citado Cuerpo legal) los
elementos mismos de la soberama mdlvlSlble y, en consecuenCia,
cada organo Inveshdo por representaclOn de un elemento de la sobe-
rarua es soberano en su dominIO, el Parlamento debe tener todo el
Poder legislativo, y solo el leg.slatlvo, el Rey todo el eJecutivo, y
solo el eJecutivo, el orden JudiCial todo el JudiCial, y solo el JudiCial,
y, en fin, cada organo debe quedar aislado o mdependlente, encerra-
do en el dominIO en que él representa la voluntad naCIOnal, Sin poder
ejercer nmguna acclOn sobre los demas organos. (2)
La influenCia eJercIda por la RevoluclOn francesa en todo el mo-
Vimiento constitucIOnal fue causa de que la mayona de las Constitu-
cIOnes de Europa proclamara el pnnclplo de la dlvlslOn de poderes en
el mismo sentido que la Asamblea NaCIOnal
Al ser apl1cado en la practica este pnnclplo se ha transformado :...
profundamente LeJOS de hmltarse cada Poder al cumpl1mlento de su
funclOn correspondiente, ocurre en todos los Estados que cada poder
desempefia funCIOnes dlshntas, que el Poder leglslahvo real1za no solo
actos legislativos, smo tamblen JudiCiales y admlfl1stratlvos y que algo
analogo pasa con los demas poderes
Ademas, no solo no se mueven con absoluta mdependencla los
)
,
(1) (.aband (.eDroztpublzcdefEmpzrealflm.and I ad francesa lemoIl cap VI-Du
gwt, obra qrtada, 10"'0 1, parte 1 a ~~p 11
\
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 113
admmlstratIva y del Poder ¡udlclal en relaclOn con la funclOn ¡uns-
<1IcclOnal
Pero lo que caractenza especialmente a los Poderes es su mdepen-
dencla de acclOn y la fuerza ¡undlca especial de sus actos El Poder
legislatIvo actua con libertad absoluta y sus actos son obligatonos
para los demas Poderes y todos los subdltos El Poder ¡udlclal esta
sometido a la ley, pero sus sentencias son obllgatonas para el Poder
e¡ecuÍlvo y los subdlÍos El Poder ejecutIvo esta sometido a la ley
y a las sentencIas de los Trtbunales, pero dentro de estos limItes,
y cuando no hay nada legislado, ttene acclOn duecta é mdepen-
diente
Ademas, segun mdlca M Haunou, la orgamzaclon especial de los
Poderes es causa de que cada uno de ellos tenga una especial slg-
mftcaclOn El Poder legislatiVO, por su constltuclOn representatIva de
todo el pueblo, encarna el sentImiento democraÍlco, el Poder eJecuti-
vo representa la Idea de 111 Autondad, y el Poder Judicial el esplrltu
legal (1)
Como veremos mas adelante, la diversidad de pnnclplos en que se
lUsplran las ConstitucIOnes modernas ha sIdo causa de que los Pode-
res ofrezcan también ciertos caracteres particulares en cada una de
ellas As!, en los Estados parlamentanos, el Poder ejecutivo esta so-
meÍldo al leglslabvo, qUIen de hecho lo nombra y lo destituye Por
el contrano, en los Estados representativos y preSidenciales son mde-
pendIentes ambos Poderes En las MonarqUlas el Jefe del Poder eJe-
cutivo es heredltano y en las Repubhcas electiVO
En algunos Estados hay otros poderes dlstmtos de los seiíalados
En los Estados Umdos, la ConvenclOn general, organo encargado ex-
clUSivamente de reformar la ConstltuclOn, es un poder completamen--
te dlstmto de los demas poderes En SUiza, la mstttuclOn del referen-
dum y la de la Imclabva popular representan un nuevo organo publt-
co y en FranCia, la Asamblea NaCIOnal em.argada de elegir Presiden-
te de la Republlca y enmendar la ConstJtuclon es un organo dlstmto
del Parlamento, aunque se constituya con Diputados y Senadores
Ademas, los Estados federales se caractenzan, como veremos lue
go, por tener dos clases de Gobiernos un Gobierno central y diver-
sos GobIernos locales
Algunos autores conSideran que el Jefe del Estado ejerce un poder
dlstmto al eJecutivo, y unos, siguiendo a BenJamm Constant, le deno-
,
(1) M Hautlou, Precl$ de Drozt adnunl$trat./, cap 1
8
114 EtORRIETA y ARTAZA
/
118 ELORRIETA Y ARTAZA
za polItlca se han consolidado defimtlvamente porque se armomzan
con la Idea, cada dla mas arraigada, de que el Gobierno ha sido inS-
tituido no para beneficIO de los gobernantes, SinO para el bien de todo
el pueblo y con la aspuaclOn legitima, cada dla mas firme del pue-
blo, de Intervemr duectamente en el Gobierno establecido para su
bienestar Y en armoma con esa asplraclOn el Parlal1lento, leJOS de 11-
mltarse a desempefiar la funclOn legislativa, interviene en toda la Vida
del Estado, aprobando los Presupuestos, fijando las fuerzas de mar y
tierra, regulando la adlvldad de los demas organos del Estado, ms-
pecclOnandolos, y en algunos Estados, como veremos mas adelante,
mcluso nombrando y destituyendo a los MInistros
La naturaleza representatlva del Parlamento ha Sido causa de que
a los Estados modernos se les llame Estados representatIVos, para di-
ferenciarlos del régImen absoluto en que el Rey eJefCla directamente
el Poder y del regImen de democracia dlres;ta en que gobernaba di-
rectamente el pueblo Sin medlaclOn de representantes
II SISTEMAS BICAMERAL y UNICAMERAL -En la epoca actual, el
Parlamento en todos los Estados de Europa y Amerlca, con excepclOn
de Grecia, Servla y el ducado de Luxemburgo, se compone de dos
Camaras, de constltuclon diferente, y que actuan con mdependencla
mutua
Esta casI unammldad con que ha Sido aceptada la orgamzaclon
dual del Parlamehto revela las neceSidades reales que satisface
En pnmer térmmo, la dlVlslOn del Parlamento en dos Camaras
debilita su poder y evita aSI el despOÍlsmo parlamentano que, segun
ha demostrado la exprrlenCla, no es menos funesto que el de los Re-
yes o los dictadores El ejemplo de la ConvenclOn francesa nos mues-
tra los extremos a que puede llegar la tlrama de una Asamblea deh-
berante "La necesidad de dos Camaras-dlce Bryce-se ha converti-
do en un aXIOma de la ciencia politlca, que se funda en la Idea de que
la tendenCia mnata en toda Asamblea a ser precipitada, ttramca y co-
rrompida debe quedar reprimida por la eXistenCia de otra Camara Igual
en autOrIdad Los amen canos restrIngen el Poder legislatiVO dlvldlen-
dolo, del mismo modo que los romanos restringieron su Poder eJe-
cutivo reemplazando un Rey por dos Consules. (1)
La duahdad de Camaras tlene ademas la ventaja de remediar los
errores y preCipitacIOnes a que se expone con tanta faCilidad toda
Asamblea deltberante "Cuando eXisten dos Camaras- escnbe Es-
\
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 123
~
,
Aun cuando hemos dicho que el sufragIo umversal es el sistema
establecido en la generalIdad de los Estados cIvIlIzados, debemos
aclarar ese concepto haCIendo notar que el sufragiO unIversal no se
opone a que se eXIJan ciertas condIcIOnes a los ciudadanos para ser
electores El sufragIO umversal se opone a que se establezcan dlstm-
clones entre los CIUdadanos, por razones de naCImiento o de fortuna
Pero no a que se les eXIJa una edad determmada, un tIempo de re-
SidenCia en un mismo pueblo y otras condiCiones que pueden reUnIr
todos los CIUdadanos ASI vemos que en todas las leyes electorales se
eXige una capacidad especial para ser elector, que consiste en tener
cierta edad y ser vecmo de algun pueblo
Estas condIcIones eXIgIdas para ser elector, mdlcan claramente
que en el derecho vIgente en la epoca actual se conSIdera al sufragIO
como una funclOn y como un derecha Como una funclOn, en cuanto
slgmftca una rama de la actlvldad publica, la de votar, para expresar
la opmlon nacIonal Como un derecho, en cuanto se reconoce a todo
CIUdadano la facultad de eXlgrr que se le permita eJ ercer la funclOn
electoral, cuando reuna la capacIdad debida
SI el sufragIO, segun dIcen algunos autores, no fuese una funclOn,
smo un derecho analogo, por ejemplo, al de propiedad, 10 dlsfru-
tarlan todos los hombres, cualqUiera que fuese su edad, y podna
ejercitarse por delegaclOn o representaClOn
124 ELORRlETA y ARTAZA
a la que hay que asocIarse no solo por razones de Justtcla, SInO tam-
bIén por motIvos de humanidad
El presttglO de la causa femInIsta se ha empafiado algo reclente-
mente,por cIertos extravlOS comettdos por algunas femlmstas mglesas,
de peor consejo que mtenclOn Pero nada ttene que ver la bondad de
una causa con la conducta de algunos de sus defensores
El sufragIO fememno ha SIdo combatIdo por muchos pohttcos, dI-
cIendo que solo deben votar qUIenes pueden llevar las armas Los
femlmstas han contestado que hay gran dIferenCIa entre la funClOII
parlamentana y la mlhtar, que en muchos pueblos el servicIO mll1tar
es voluntano, y que SI las mUjeres no son soldados, son las madres:
de los soldados Algunas feministas candldas han añadido, ademas,
que uno de los motIvos por que piden el voto de la mUjer es porque
creen que cuando las mUjeres domInen en los Parlamentos termInaran
las guerras
El sufragIO, han dicho tamblen algunos autores, es una funCJOIl
pubhca y no un derecho, y las funCIOnes publicas solo deben ser eje -
cldas por qUienes tengan capacIdad para ello Para esgnmlr este argu-
mento contra el sufragIO femenmo, sena necesano demostrar la mc::-
pacldad polItlca de la mUjer No han faltado ciertamente autores que-
han sostenido la mfenondad mental de la mUjer La mUJer, dice Me-
redlth, es el ammal que mas tardara en domesticar el hombre Cono-
Cida es tamblen la dehmclOn que Schopenhauer daba de la mUjer dI-
ciendo que es un ammal de pelo largo y entendImiento corto BIen es
verdad que algunas mUjeres no se han quedado tampoco cortas en sus
JUICIOS sobre los hombres G Elhot decla que el hombre es una cala-
mIdad necesana Todas estas frases pueden pasar como mamfestaclO-
nes de un mgemo de mejor o peor gusto Pero nadIe ha probado con
argumentos senos que la constltuclOn ÚSlca y mental de la mUjer la
Impos.}blltta para el buen eJercIcIO de las funCIOnes publtcas Lo que
no hemos de negar nosotros es que en muchos pueblos, por las con-
diCIOnes especIales en que se desarrolla su VIda, la mUjer no tIene aun
la educaclOn pohtlca necesana para pracÍlcar el sufragIO Pero en la
mayor parte de las nacIOnes europeas, la mUjer esta mÍlmamente h-
gada a la Vida publtca, trabaja en el taller, en la fabnca, en los alma-
cenes, lee la prensa, paga los Impuestos, dlflge instItucIOnes de ense-
ñanza y aSistencIa socIal, y revela aSI una capacidad polttIca Igual a a
del hombre Y se observa que este mOVImIento emancIpador de la
mUJer, leJOS de debllttarse, se extIende rapldamente por todos los P21-
ses, aun por aquellos como el nuestro que pareclan mas apegados a
" ,
128 ELORRlETA y ARTAZA
1-
**
- - - - - - - - - - ----------
1
• ,
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONStiTUCIONAL 135
El sistema del voto restnngldo consiste en limitar el derecho del
elector, no consmtléndole que vote mas que a un numero de candi-
datos menor que el de Diputados que hayan de ser elegidos por su
clrcunscnpclOn SI, por ejemplo, en una clrcunscnpclOn se eligen
tres Diputados, el elector solo vota a dos, SI se ehgen cuatro, vota a
tres, etc
,Este sistema se halla establecido en España para las eleCCiones de
Diputados a Cortes en las grandes ClfcunscnpClOnes, y como sistema
general para las eleCCiones mUnicipales y provmcIales El art 21 de
la ley Electoral vigente (8 Agosto de 1907) dispone que "en los dls-
tntos en que deba eleg:trse un Diputado o un Concejal, cada elector
no podra dar vahdamente su voto mas que a una persona, cuando se
elijan mas de uno hasta cuatro, tendra derecho a votar uno menos del
numero de los que hayan de eleglfse, a dos menos SI se eligieron mas
de cuatro, a tres SI se eligieron mas de ocho ya cuatro SI se eligieron
mas de diez. Este sistema se ha Implantado tamblen en la Repubhca
Argentma y en Portugal
El Sr Santa mana de Paredes expone las Siguientes observaCiones
Incontestables sobre este sistema (1) "La clan dad y sencillez de este
sistema le hacen esenCialmente practico, por mas que Bnght, su Im-
placable adversano, lo calIficase de Simple absurdo en matena de le-
glslaclOn Pero aunque tienda a corregir los VICIOS del reg¡men de
las mayonas, no consigue que las mmonas esten representadas justa
y proporcIOnalmente, lo cual constituye su gran defecto
.Desde luego se adVierte que es completamente arbttrana la rela-
clOn numenca que establece entre los representantes de la mayona y
los de la mmona, no pudiendo deCirse que una Asamblea asl elegl(la
sea espejo fiel de la opmlon eSe acepta o no el pnnclplO de que las
mmonas deben estar representadas en el Parlamento? Pues SI se
acepta econ que derecho se reduce a priOri su representaclon legal a
la tercera o cuarta parte de la que tenga un partido dommante? Es
mas ,con que derecho se cercena tamblen la voluntad del elector, no
permlbendole que vote el numero total de los Diputados que han de
representar su dlstnto? Admltase este sistema y se tendra de un lado
una hmltaclOn de todo punto arbltrana al derecho de las mmonas, y
de otro una ImposlclOn no menos discrecIOnal al derecho de las ma-
yanas, Impidiendo que estén representadas en la proposlclOn que les
corresponda en los colegiOS donde tnunfen por completo
.Esto Sin contar qt¡e dentro de las mlnonas solo aparecera repre-
sentada la que alcance un voto más, aunque sean de hechos Iguales.
no wnslgUlendose tampoco la proporcIOnalidad de su represen-
taclOn •
***
El sIstema del voto acumulat!vo concede al elector tantos votos
como representantes hayan de ,eleglfse en el dlstnto, con la facultad
de dlstnbuu esos votos en la forma que estime mas oportuna, ya
otorgando un voto a un candIdato, o ya dos, tres o todos los votos.
que tenga Supongamos que en un dlstnto se eligen cuatro DIputa-
dos Cada elector tendra cuatro votos y podra dar cuatro votos a un
solo candIdato, o dos a uno y dos a otro, o a cada uno a cuatro
candIdatos, o podra dlstnbUlr en otra forma sus votos
Este sIstema se halla estableCIdo en ChIle, en la Coloma del Cabo
y en los Estados Norteamencanos de Pens!lvama e llllnOlS Tamblen
estuvo establecIdo en Inglaterra para las eleCCIOnes de los Consejos es-
colares recIentemente supnmldos
• La proporclOnahdad de este sIstema-dice el Sr Santa mana de Pa-
redes-es mas aparente que real y mas bIen de calculo que de JusÍlCla
En tanto vale el voto de un c1Udadano, en cuanto expresa su oplmon
respecto al representante que ehge, por las Ideas que slgmflca, aSI es
que por mas que el elector de tres, cuatro o CinCO votos a su candI-
dato, todos estos votos no tendran mas valor moral que el de uno
solo, porque solo expresan una oplnlOn indIVIdual Se dua que lo
que se procura ante todo es la representaclOll, del partIdo, esto servlfa
umcamente para indicar que ha de buscarse la pToporclOnahdad de
otro modo diferente, no multlpltcando la oplmon del mdlvlduo, SlnOo
refle¡ando fielmente el numero de opinIOnes indIVIduales con que
cuenta cada agrupacIQn pohtlca Por otra parte, como hace notar
Mr GIgon, no sena pOSible dar en la practlca a cada parttdo el nu-
mero de representantes proporcIOnado al numero de sus aflltados,
defendiendo el eXlÍo en la lucha electoral de la mayor o menor exac- ,
tltud con que los duectores de la eleCClOn calculen previamente el
numero de votos de que dIsponen, para aconse¡ar a los electores el
numero de veces que,han de escnblf el nombre de cada candIdato en
la papeleta, con lo cual el tnunfo sena de los mas hablles, desestl-
mandose casI por completo la inICIatIva del elector. (1)
***
(1) Obra CItada, capItulo Clt Ido
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 137
Entre los sistemas que tIenden a una representacIOn proporcIOnal
expondremos, en pnmer termIno, el del cOCiente electoral, por ser el
primero de ellos que se llevo a la practica
Andrae, Mmlstro de DInamarca, conslgulO que se pusiera en VI-
gor el afta 1855, y poco despues lo expuso teoncamente el publiCista
mglés Tomas Hare, este sistema fue tamblen defendido por Stuart
MIli
Dos elementos forman dicho Sistema, el cociente electoral y la
lista de preferenCia Se divide el numero de electores por el numer()
de puestos que se han de elegIr, y el cociente es la cifra necesana
para ser elegido el cociente electoral Supongamos aSI una clrcuns-
cnpclOn que elIge cmco Diputados y tIene 50 000 votantes El co-
ciente electoral sera 10 000, y, en consecyencla, seran elegIdos DIputa-
dos toaos los candidatos que reunan 10 000 votos Pero como mu-
chos candidatos pueden tener mas votos que los del cociente electo-
ral, con el fin de que no se pierdan los que exceden de esa clita y
puedan servIr para otro candidato, se concede a cada elector el dere-
cho de votar a tantos candidatos como Diputados se hayan de elegir.
Se cuentan, en primer termmo, los nombres que ocupen el pnmer
lugar, al que se llama lista de preferenCia Y en cuanto un candldat()
llega a reumr la cIfra del cociente e\f'ctoral que en el ejemplo pro-
puesto sena 10 000, es proclamado Diputado y todas las 'demas can-
, didaturas en que fIgure su nombre en pnmer lugar, se apbcan al can-
dldato cuyo nombre figure en segundo lugar, y aSI sucesivamente
Este slstema parece sencillo y de facIl manejo Pero tIene dos
grandes defectos que han Sido la causa de su escaso eXlto En pnmer
termmo, cada elector Ílene facultad de colocar en la papeleta los nom-
bres de los candidatos en el orden que qUiera, y esto puede dar
lugar a que los votos sobnmtes de un candidato aprovechen a uno Sl
el escruÍlmo empieza con unas papeletas, y a otro SI corruenza con
otras papeletas Supongamos que 20 000 candidaturas llevan en pn-
mer lugar el nombre de A, y que de esas 20 000, la mitad lleve el
nombre de B en segundo lugar, y la otra mitad el nombre de C, tam-
bien en segundo lugar Segun que el escrutmlO empiece por las pa-
peletas que llevan el nombre de B en segundo lugar, o por las que
llevan el de C, aSI los votos sobrantes a A, aprovecharan a C o a B
El segundo mconvemente del sistema es que como el escrutml()
hay que realIzarlo en un solo ColegiO, las operaciones escrutadoras
resultan verdaderamente complicadas e IntermInables El sIStema s¡,.
gue en vigor en Dmamarca para la elecclOn de 52,mlembros del Lands-
138 ELORRIETA Y ARTAZA
Hay que tener, ademas, en cuenta que cada elector puede votar á
uno, a vanos o a todos los candidatos de la lIsta y en el orden que
qUIera Lo que no puede es votar a candidatos de dos hstas diferen-
tes Y cuando el elector solo vota a uno o a vanos candidatos, 'pero
no a todos los de la lIsta, su voto se cuenta para la lIsta, pero dentro
de la hsta solo para el candidato o los candidatos señalados
El sistema mdlcado de D'Hondt se halla también establecido en
la generalIdad de los cantones de SUIza y en algunos Estados norte-
amencanos
VIII EL SENADO O LA CAMARA ALTA-La orgamzaclOn de la
Camara Alta vana de IIna manera profunda de unos a otros Estados
Hay algunos Estados, como FranCia, SUiza, los Estados Umdos y
la RepublIca Argentma, en los que la Camara Alta tiene una orgamza-
clan democratlca, aunque se diferenCia de la Camara Baja en que sus.
miembros se ehgen por sufragIO mdlfecto ASI, en FranCia los Sena-
dores son elegidos por compro misan os de los Ayuntamientos, por los.
Consejeros departamentales y por los Diputados a Cortes, en SUlza y
los Estados Umdos por las legislaturas locales, y en la Argentma por
las provmclas y la capital Tamblen en Portugal es democratlco el Se-
nado, con la parhculandad de que, segun los articulas 8 o y 9 o de la
Constttuclón, los Senadores se ehgen por sufragiO directo, a razon de
tres Senadores por cada dlstnto del contmente, e Islas vecmas, y uno
por cada provmcla de Ultramar Ademas, en todos los paises citados se
diferenCian ambas Camaras en que el Senado se renueva parCialmente,
mientras que la Camara de Diputados se renueva totalmente, en que se
eXige mas edad para ser Senador que para ser Diputado y en que es de
mayor duraclOn el cargo de Senador que el de Diputado Parece que en
dichos paises se ha buscado con esta diverSIdad de orgamzaclOn que
cada una de las Camaras pelsomflque, por su espmtu, una de esas dos.
tendennas necesanas para la Vida de todo pueblo, la tendenCia activa
que aglÍa y mueve las Ideas y la tendenCia moderadora que refrena los.
movimientos preCipitados Como veremos despues, en SUiza yen los.
Estados Un ¡dos el Senado es, ademas, una garanha de la orgamzaclOn
federal
En Inglaterra, por el contrano, la Camara de los Lores es esenCial-
mente anstocratlca La mayor partes de los Lores son heredItanos, y
los demas unos son elegidos por los nobles de ESCOCia e Irlanda y los.
otros son los que ocupan las altas ¡erarqUlas ec1eslastlcas Esta orga-
mzaClOn anstocratlca se ha mantemdo en pie a pesar del mOVimiento
democrahco moderno, porque la anstocracla mglesa ha sabido soste-
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 141
I
144 ELORRIETA y ARTAZA
versal, con representantes de los Intereses sociales, carece de funda-
mento Clenltflco porque no pueden eqUIpararse las llamadas personas
sociales a las personas mdlvlduales, y sena funesta para la vida nacIo-
nal, esto no se opone a que reconozcamos la convemencla de que los
grandes mtereses economlcos y las agrupacIOnes profesIOnales pue-
dan expresar y hacer Olf al Gobierno sus votos, por organos que los
representen y sean ltbremente elegidos Ciertamente hay un gran fon-
do de justlcla en la queja formulada por mucha gente de que el Par-
lamento acaparado de hecho en su mayor parte por Abogados y poh-
tlcos Sin competenCia se desentlende con demasiada frecuencia de los
grandes mtereses economlcos del palS Mas todo esto solo puede con-
duclf, como dice Esmem, "a orgamzar Asambleas elegidas segun el
pnnclplO de la representaclOn de clases, pero Simplemente consultivas,
Asambleas que servman para Ilustrar a los Poderes publtcos, pero sm
partlclpar en el ejerClClO de la soberama.
Ademas, las ventajas del sistema blcameral subSisten lo mismo
cuando las dos Camaras tienen el mIsmo poder, que cuando una de
las Camaras queda subordmada a la otra En vlftud de la ulttma re-
forma parlamentana, la Camara de los Lores ha quedado completa-
mente subordmada a la Ca mara de los Comunes, sm que el Parla-
mento mglés haya perdido nmguna de las ventajas que proporcIOna
la duahdad de Camaras y esto nos indica que acaso la soluclOn mas
acertada del problema de la orgamzaclOn de las Camaras en un pals
democratIco sera una Camara elegida por sufragiO umversal, sobera-
na, y otra Camara en la que haya representantes de los Intereses so-
Ciales, miembros deSignados por el Gobierno atendiendo a sus condi-
cIOnes relevantes, y miembros elegidos por sufragIO mdlfecto, que
este subordinada a la pnmera, con ImclatIva parlamentana y con fa-
cultades para obhgar a la Ca mara popular a del1berar nuevamente so-
bre sus acuerdos, pero Sm facultades para anularlos De este modo el
Parlamento tendna todas las ventajas del sistema blcameral, los inte-
reses sociales tendnan un organo de expreslOn y de mfl uenCIa en la
VIda pubhca y la Camara populareJercena el supremo poder leglslattvo
IX RENOVACION TOTAL\ y PARCIAL DE LAS CAMARAS -En todos
los Estados actualmente la Camara Baja se renueva en su totahdad
En cambIO el Senado se renueva pafClalmente en la mayor parte de
los Estados, y ademas debemos añadIr que en muchos Estados hay
en la Camara Alta miembros vItaltclOs
El Sistema de la renovaClOn total parece que es el que mas se ar-
mOllIza con la naturaleza representattva del Parlamento
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 145'
"Cierto es-dice el Sr Santamana de Paredes-que la renovaclOn
total produce agitacIOnes en todo el pals, pero prescmdlendo de que
el haber agliaclOn no siempre es malo por ser señal de vida, aceptese
el sistema de renovaClOn parcial, y entonces, como dice Chateau-
bnand, la fiebre electoral sera contmua TIene razon Stuart MIll, SI
la renovaClOn de las Camaras se exphca por el cambio de opmlOn,
debe procurarse que el nuevo Parlamento sea plenamente expreslOn
de esta Como se ve, el problema parece resuelto en el terreno
'clenuúco en favor de la renovaclOn total, con objeto de que siempre
los Parlamentos representen el estado actual de la opmlOn pubhca» (1)
X PRIVILEGIOS DE LOS MIEMBROS DE LAS CAMARAS -La trascen-
denCia de las funCIOnes que desempeña el Parlamento ha sido causa de
que en todas las legisla ClOnes se concedan a los miembros del Parla-
mento ciertos pnvlIeglOs necesanos para garantizar su mdependencla
El pnmero de estos pnvlleglOs es el de la mVlOlabllidad por los
votos que emitan en las Camaras En este punto esta n acordes todas
las legislaCIOnes vigentes
Otro de los pnvlIeglOs es el que se ha llamado de la mmumdad
parlamentana, que consiste en el derecho de todo representante, a
no ser• procesado sm autonzaclOn de la Camara a que pertenezca En
esta matena, la leglslaclOn española es la que mas protege a los DI-
putados y Senadores porque, segun nuestra leglslaclOn vIgente, un
Diputado o un Senador no pueden ser procesados, esten abiertas o
.cerradas las Cortes, Sin la autonzaclOn de la Camara respecÍlva, salvo
el caso de que sean sorprendidos en flagrante delito Y ademas solo
pueden ser procesados por el Tnbunal Supremo En la mayona de
las legislaCIOnes extranjeras, la previa autonzaclOn parlamentana para
procesar a un Diputado o Senador, solo se reqUIere cuando el Parla-
mento esta abierto SI esta cerrado, los miembros del Parlamento
quedan sometidos a los Tnbunales como cualqUIer otro CIUdadano
En algunos paIses, los DIputados y Senadores tIenen ademas el
derecho a cobrar un sueldo o una mdemmzaclOn por el desempeflo
de su cargo En FranCia, los Diputados y Senadores cobran 15 000
francos anuales En Inglaterra, los Diputados cobran 400 Ilbras es-
1erlmas anuales (10000 pesetas) En Alemama, los mIembros del
Relchstag reCiben una mdemmzaclon de 3 000 marcos anuales En
Italia y en España, los Diputados y Senadores tienen derecho a via-
Jar gratUItamente por ferrocarnl Y en la mayor parte de las Repubh-
---~
10
146 ELORRIETA y ARTAlA
cas amencanas cobran un sueldo los miembros de las dos Camaras.
El pnnclplO de las dietas parlamentanas ha sido muy vivamente
atacado Sm embargo, estlmamos que en un reglmen democratlco no
puede ser discutido con fundamento SI se reconoce a todo cIUdada-
no nco o pobre el derecho a formar parte del Parlamento es necesa-
no ponerle en condicIOnes de que' pueda dedicar su vida a las funcIO-
nes parlamentanas, y esto aparte de que todo trabajO publico o
pnvado debe ser retnbUldo Ademas, el derecho de los electores a es-
coger su representante queda limitado SI no se admiten las dietas par-
lamentanas, porque no podran ser representados por qUlen carezca de
una buena poslclOn economlca, y el pals puede verse pnvaóo del con-
curso de hombres distingUidos a qUienes la faIta de grandes medIOs de
fortuna les Impide abandonar sus negocIOs o su profeslOn para Ir a sen-
tarse en el Pátlamento Muchos dicen que el sueldo de los Diputados
servma para aVivar el deseo de entrar en el Parlamento de los politlcos
de oficIO Creemos que, por el contrano, la falta de sueldo sirve a mu-
chos politlcos Inmorales para excusar los negocIOs corrompidos en que
se mezclan Cuando las funCIOnes parlamentanas no son retnbUldas,
los Parlamentos solo pueden componerse de personas acomodadas, de
personas que ejercen sus profeSIOnes o tienen sus negocIOs en la ca-
pital en que se celebran las sesIOnes de las Camaras o de gente inmo-
ral Y solo retnbuyendo los cargos parlamentanos podra lograrse que
el Parlamento se constituya con verdaderos representantes de los elec-
tores, con personas morales de todas las categonas SOCiales
Con el mismo fin que los pnvileglOs citados, es deClf, para garan-
tizar su mdependenCla, en todas las legislaCIOnes se limitan los dere~
chos de los miembros de las Camaras, mcapacltandoles para el eJercI-
CIO de otras funCIOnes publicas y para ser premiados con honores y
comiSIOnes retnbUldas Esta limltaclOn de los derechos de los repre-
sentantes parlamentan os es altamente necesana, porque aSI pueden
sustraerse de la acclOn del Gobierno que es qUien concede los cargos.
empleos y honores
XI EL "REFERENDUM" y LA INICIATIVA POPULAR -En la epoca
actual han alcanzado un gran desenvolvimiento en SUlza y en los Es-
tados Umdos, y han ganado muchos adeptos en el campo de la cien-
CIa, dos mstituclOnes que tienden a completar la acclOn parlamentana
el referendum y la ImCJatlVa popular
El/eferendum es el sistema que tiende a que una ley no pueda ser
puesta en vigor SI despues de haber Sido aprobada por las Camaras
no es aprobada nuevamente por el Cuerpo electoral La palabra rele-
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 147
rendum ha sIdo tomada de la frase ad referendum, que se usa en los
Tratados mternaclOnales y que mdlca que necesItan estos, para ser
valIdos, la ratIflcaclOn de los respectIvos Estados
El refeJendum, como vemos, es una aplIcaclOn del reglmen de
democraCla dIrecta a los tiempos presentes La ConvenclOn francesa
estableclO por pnmera vez este sIstema con el nombre de voto popu-
lar al declarar el 21 de Sephembre de 1792, que "no puede haber
ConslttuclOn hasta que ella sea aprobada por el pueblo n Y dIcho SIS-
tema fue apltcado a la ConstItuclon de 1753, a la del 5 Fructtdor,
año IlI, y a la del 22 Fnmano, año III La tradlclOn as! establecIda se
conservo para el estableclm'ento del Consulado vltahclO y del Impeno
Napoleon III hIzo leaparecer este pnnclplO con un nuevo nombre, el
de pleblsclÍo, y con una nueva forma, porque pldlo al pueblo poder
pala conservar la autorJdad suprema y dIctar una ConstltuclOn con
arreglo a los pnnclplOs consignados en la proclamaclOn
Pero donde realmente se ha desenvuelto y ha arraigado ellefe-
I endum es en SUIza
El referendum ttene como complemento el prmclplO de la IntClatt-
va popular que reconoce el derecho de un cIerto numero de clUdada-
nos a pedIr que una ley se someta al refelendum, o que el Parlamen-
to dIscuta un proyecto de ley determmado
En SUIza, en vtrtud de la enmIenda constttuclOnal de 1874, seran
somettdas al 1 efel endum todas las leyes federales cuando 10 soliCIten
50 000 clUdadanos o cmco Cantones por lo menos Ademas, la Asam-
blea federal hene tamblen la facultad de someter al referendum las
leyes que esttme oportunas Y segun la enmIenda constttuclOnal de
189)., la mlclattva popular puede ejercitarse tamblen por 50000 CIU-
dadanos para reclamar la adopclOn de un nuevo articulo conshtuclO-
nal y la derogaclOn o la modlficaclOn de los artlculos vigentes (1)
Las leyes sometIdas al refeTendum se votan por los electores en
bloque, aprobando o rechazando toda la ley Y la IntClatlva popular
puede ejercitarse presentando una proposlclon concebida en termmos
generales, o un proyecto con todo el arttculado ReCIentemente la ml-
clattva popular se ha extendIdo tamblen, en la practica, a matenas
que no son constitucIOnales
El referendum y la mlclatlva popular se hallan tamblen estableCI-
das en las leglslaclOnes parÍlculares de la mayor parte de los Estados
locales de la Republtca norteamencana, para las matenas conshtuclO-
1 Concepto del Poder ejecutIVo Naturaleza de los actos que realiza Doc-
tnna de O Mayer El Gobierno -ll Sistema zndIVldualy sistema co-
legiado del Poder ejecutIVo Los MInistros La znvlOlabllldad del Jefe
del Estado y la responsabllldad mlnlsterzal -IlI EvoluclOn hlstorzca
de este pnnclplO En el Derecho romano En el Derecho germano En
el absoluÜsmo La responsabilidad penal de los MInistros en la hlsto-
na znglesa Sistema constztuclOnal Ideas del Sr Conde LUIs - IV DI-
versas clases de responsabllldad mlnlsterzal - V La responsabilidad
penal de los MInistros Sistemas relatIVos al Trzbunal que debe ¡uzgar
.a los MInistros Sistema legislatiVO Sistema j udlczal Sistema del
Tribunal especzal -VI DetermznaclOn de la cnmInalldad de los actos
mznlsterlales Sistema arbltrano Sistema legal ConslderaclOn especzal
de la leglslaclOn española -VII La responsabllldad CIVil de los Mmls-
iros DoctrIna legal mglesa Sistema Implantado en Francla y Alema-
ma LeglslaclOn española Estudio comparado de dichas doctnnas
VIII La responsabllldad pollflca de los Ministros Su desenvolvlmzen-
to actual Sus dIVersas manzfestaclOnes
(1) Es muy frecuente confundir la sanClOn que es el acto con el que el Jefe del Estado
presta su aSentimIento a una ley aprobada por las Camaras y la promutgaclon. que eS el
acto con el que declara que en la aprobaclon de la ley se han observado todos los reqUISItos
necesanos para su vahdez
(2) O Mayer obra c!lada, capItulo cItado
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 153
Poder ejecutivo tiene una fuerza jundlca supenor y obhgatona para to-
dos los subdJtos, mas esa fuerza esta subordmada a los lltmtes qu~ le
señala el Poder legislativo De modo que considerado en uno de sus
aspectos, el Poder ejecutivo es un Poder su penar , pero considerado
en otro es un Poder subordmado Y estos caracteres del Poder eJecuti-
vo se reflejan en sus actos, que ofrecen aSI una naturaleza jundlca ex-
terna distinta de la que tJenen los actos reahzados por los otros Po-
deres
El Poder ejecutivo, ademas, no solo debe obedecer a la ley, SinO
tamblen a las sentenCias del Poder JudiCial, y tiene que respetar los
derechos del mdlvlduo, protegidos por las leyes, por las sentencias
de los Tnbunales y por declaraCIOnes antenores del mismo Poder eje-
Ctltlvo Por esta \JmltaclOn del Poder ejecutivo, el Estado moderno es
un Estado de derecho, y tiene una eXistencia real el Derecho pubhco.
"Para que sea pOSible el Derecho pubhco-escnbe O Mayer-es
necesano que el Poder pub\Jco pueda quedar hgado en las formas del (
Derecho, sm perder su naturaleza de Poder soberano La separaclOn
de Poderes es el medIO de lograr este doble fin, el Poder leglslatJvo
guarda la soberama absoluta, el Poder ejecutivo esta alIl para repre-
sentar el aspecto en que se puede hgar al Estado ASI, en cuanto se
establece el Poder legislativo con sus caracteres propIOS, se establece
tamblen como una consecuencia loglca el pnnclplO de que el Poder
ejecutivo puede ser !Jgado jundlcamente Y del mismo modo que las
Constltuc'ones no tienen neceSidad de ser exp!Jcilas para atnbUlr a la
ley sus fuerzas espeCiales, porque lo da por supuesto la Idea general
de la sepalaclOn de Poderes, as! tampoco tJenen neceSIdad de mdlcar
las diferentes maneras en que un Poder jundlco puede ser susceptIble
de quedar lIgado jundlcamente, el modelo del Poder JudiCial los de-
termma de una manera sufiCiente e Inmutable Cuando una ConstJtu-
con se hmlta a deClf que "el Poder legislativo es ejerCido por el Pnn-
c!pe con el consentJmlento de la representaclOn nacIOnal", expresa ya
todo el Sistema, tal como acabamos de exponerlo" (1)
Aunque el Poder ejecutivo es esenCialmente un Poder hmltado
por la ley, puede suceder que por el s¡!enclo de la ley se encuentre
con una esfera en la que puede actuar con hbertad Pero aun enton-
ces podra ser hmitado por la ley en cuanto aSI lo acuerde el Poder
legislativo Y aunque el Poder ejecutivo es supenor a los subdltOS, es
pOSIble tamblen que la acclOn del Estado salga completamente de la
(1) En el estudlo de este pnnclplo nos hemos gU1ado especIalmente por el notable tra
balO Ensayo sobre la responsabllldad mmlsterzal e'l la Monarqula de nuestro quendo
compañero D Juhan Conde LUIS muerto en la fior de la edad cuando era una verdadera
esperanza para los estudIOS polttlcos
(?) Jelhnek obra CItada pag 672
156 ELORRIETA y ARTAZA
(1) A Laurenee Lowell, obra clÍada cap LXII - Dlcey, obra c.tada ap(nd.ce 9-
W R Anson, The law and custom 01 the ConslttutlOn, tomo 11, parte 2 a cap X, num 6
166 ELORRIETA y ARTAZA
(1) DUgUlt obra cItada tomo 1, cap IV num 91 -H Berthelemy, Tralte elementazre
de Dro,1 adm,mslra/¡j IIb III
(2) Maunce HaurlOu t obra CItada 8 a edICton cap
(3) Dleey, obra c¡(ada apendlces numeros 9 y lO
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 167
denCla, cultura, prestigIO y tradlclOn de Justicia que adornan a los
Tnbunales ordmanos Ingleses son causa de que sus actos vayan ro-
deados de una autondad moral que es muy dificil lograra alcanzar un
nuevo Tnbunal administratIVo
Por nuestra parte, pensamos que, como concluye M Haunou en
su trabajO citado, las diferenCias eXistentes entre ambas doctnnas se
a.Justan a las dlferenclas de caracter y temperamento que dlstmguen
a. los pueblos respectivos en que se hallan Implantadas
La responsabilidad cIvil de los Mlmstros tiene ademas otro aspecto
y es aquella en que pueden mcurnr los MIlllstros por los perJUICIOS que
ocasIOnen al Estado En este punto, la doctnna legal dominante, en la
generalidad de los Estados, es que debe segulfse el mismo procedi-
miento que para eXigirle la responsabilIdad penal Sm embargo, en
España, por excepclOn, la responsabilidad CIV¡[ de los MIlllstros se
eXige del mismo modo cuando se trata de perJUIcIOs ocasIOnados a
particulares o al Estado, con arreglo a ,la ley de 5 de Abnl de 1904,
Citada antes
VIII LA RESPONSABILIDAD POLlTICA -De la responsabilidad po-
htlca nos ocupamos con alguna extenslOn en el capitulo XV Sm em-
bargo, haremos notar ahora, que se ha desarrollado en tal forma en
los tiempos presentes, que ha recho caer en desuso a la responsabl-
l1dad penal
"El desenvolvimiento progresIvo de la responsabilidad parlamen-
tana-escnbe Pernn-, arma desde ahora ducttl y facll en manos de
la representaclOn naCIOnal, ha temdo, por consecuencia natural, dar a
la responsa blhdad penal de los Mmlstros un caracter de gravedad ex-
cepcIOnal, conVlftlendola en un mstrumento de peligroso y raro ma-
neJO Nuestra hlstona pohhca, desde el stglo pasado solo ha registra-
do un numero muy redUCido de condenas de Mmlstros Los votos de
censUla han reemplazado a las sentencias de muerte, la desgraCia tem-
poral ante el Parlamento al taJo y al hachan (1)
La responsablJ¡dad parlamentana de los Mlmstros es propia exclu-
sivamente de los Estados parlamentanstas En los demas Estados los
Mmlstros no dlm¡íen mientras cuenten con la confianza del Jefe del
Estado, que es aSI qUien les eXige la responsabilidad pohhca Sm em-
bargo, m aun en esos Estados se podna mantener un Mmlsteno con
la hoshhdad obstmada de vanos Parlamentos consecutivos La dlml-
SlOn del Canc1l1er aleman von Capnvl es una prueba de este aserto.
Al hablar de la responsabIlidad pohtlca hay que tener tamblen en
cuenta que cabe la responsabIlidad IndiVIdual de un MInistro y la co-
lectiva de todo el Gabmete, segun se trate de actos que afectan sola-
mente a un Mmlstro, o de actos que forman parte de la polltlca gene-
ral del Gabmete En el capitulo XV nos ocuparemos de la responsabI-
lidad pohhca que puede eXIgIr a un MIlllstro el PreSIdente del Conse-
JO, y de la que puede eXigir a todo el Gabmete el Jefe del Estado
EL PODER JUDICIAL
(1) Dlcey, obra cltada, apendlces 9 y 10 -Anson, obra c!lada, capltulo cltado
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 173
"Los rasgos dlstmt1vos del reglmen administrativo frances pueden
reduclfse a las propOSICIOnes sigUIentes
"1 a La actividad admmlstratlva que se halla provista del pnvI-'
1eglO de la acclOn dlfecta esta completamente al abngo de las mge-
renclas de la Autondad JudiCial, esta no puede mtervemr en las ope-
raCiones admmlstlalivas, y en el caso de que mtente mflUlr en ellas
con motivo de las accIOnes en que se eXIJa la responsabilidad perso-
nal de los funclOnanos, puede la activIdad administratIva lIbrarse de
esa mtervenclOn JudiCial apelando al Tnbunal de conflictos, a poco
que guarde un cierto caracter admmlstratlvo el acto discutIdo
"2 a La reso1uclOn de los htlglOs sUSCitados por la actIVidad ad-
ministratIva, por 10 menos cuando las prerrogatIvas de la acclOn di-
recta han Sido empleadas, queda sustralda de la competencia de la
AutOrIdad JudiCIal y confiada a una JunsdlcclOn admlmstratlva
"3 1 La AutorIdad'judlclal por su forma de orgamzaclOn y por la
faIta de amplitud de sus Poderes de mterpretaclOn de la ley, se In-
dIna ante la AdmmlstIac 1 0n, la AdmInlstraclOn es mas fuerte que la
juslicla, y
,,4 a Hay dos clases de leyes unas, cuya aplicaclOn se confIa a
los Jueces de Derecho comun, otras, cuya aphcacIOn se confIa a la
AdmlnlstraclOn y al Juez administratIvo (1)"
El sistema mtermedlO es aquel en el que pueden mclulfse a todos
los demas Estados, porque todos se hallan mflUldos en mayor o me-
menor grado por el sistema mgles y el frances
E Lafernere diVide en dos grupos a los Estados que siguen el
sistema IntermedIO
"Co1qcamos en un pnmer grupo a los Estados que mas se acel-
can al sistema frances, y en los que domInan los mismos elementos
separacIOn de Poderes, Tnbunales admInistratiVos y TrIbunales para
la resoluclOn de los conflictos entre la junSdlCcIOn ordInarIa y la Ad-
mInlstraclOn Estos Estados son España, Portugal, Itaha, el Impeno
aleman y la mayor parte de sus Estados componentes, (PruSia, Ba-
Viera, Wurtemberg, Baden), el Impeno austro-hungaro y algunos can-
tones de SUiza
"En un segundo grupo colocamos a los Estados en que no hay
Tnbunales admmlstrabvos, pero en los que la funclOn admlmstrabva
, permanece distInta y separada de la JudiCial En esos Estados, los
Tnbuna1es JudiCiales estatuyen sobre todas las reclamaCIOnes que
(1) Véase Santamana de Paredes, obra cItada, secCIón 3 ., num 2 o cap 1II
176 ELORRIETA Y ARrAZA
(1) Bryce, The Amorzcan COm'l1.~ lwealth, tomo 1 parte Il cap XIX
•
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 177
traordmano, por el procedImIento preVIO del concurso o de la OPOSI-
<CIOn Ademas, la mdependencIa del Poder JudICIal se halla consohda-
da en los Estados que sIguen ese sIstema con el pnncIplO de la In-
amov¡hd-ªd y el de la mesponsab¡hdad ante el Poder ejecutivo
Alh donde los funclOnanos JudICIales no sean mamovIbles, carece
de mdependencla el Poder JUdICIal, y se conVIerte faclimente' en un
Instrumento de los polItIcos Pero en los tIempos actuales, aunque esa
•
Inamovlhdad no sea completa, porque puede mtervemr el Poder eJe-
cutIvo en las JubilaCIOnes y en los ascensos, tiene garantlas sobradas
un Juez probo para admmlstrar JustIcIa sm temor a nadIe
Los autores del Federahsta se daban ya cuenta exacta de la Impor-
tancIa de la mamovIlIdad JudICial, cuando declan comentando la Con s-
tItuclOn Norteamencana "por 10 mIsmo que el Poder JudiCial por su
debilIdad llatural esta constantemente expuesto a ser dommado, ate-
rrado o mflUldo por los Poderes con los que esta coordinado, por 10
mismo que nada puede contnbUlr tanto a darle fuerza e mdependen-
cla como la permanencla en el cargo, esta cualIdad puede ser conSIde-
rada como un elemento mdlspensable en su constItuclOn y en una
gran medIda como la CIUdadela de la JustIcIa publIca y de la segundad
pubhca» (1)
La lffesponsablhdad del Poder JudICIal ante el Poder ejecutivo es
un complemento de la mam~vlhdad, porque de 10 contrario podla el
Poder ejecutIvo coaccIOnar a los funclOnanos JudiCiales, amenazando-
les con eXIgIrles responsabIlIdades
Por eso este pnnclplO ha Sido aceptado por todos los Estados en
los tiempos modernos
En Inglaterra solo las Camaras pueden eXIgIr responsabIlIdad a los
•
Tnbunales de JustICIa, y SigUIendo los mismos tramites con que se
eXIge la responsabIhdad penal a un MIniStro En los demas Estados
son los mismos Tnbunales de JustICIa los que eXIgen la responsabIlI-
dad a los funCIonarIos JudICIales
III Los Jueces de hecho, es
deCIr, los mIembros del Jurado se
distInguen de los Jueces de derecho no solo en la funclOn que de-
sempeñan, smo en la forma de su desIgnaclOn y en la duraclOn de
sus cargos En la forma de su deslgnaclOn, porque los Jurados se
eligen por sorteo entre la generalidad de los CIUdadanos, y en la du-
raCIOn de sus cargos, porque solo son deSIgnados para un asunto o
un numero determmado de asuntos
l
178 ELORRIETA y ARTAZA
EL VllRLllMENTllRISM0 ,y EL SISTEMlllMVERI1lL
(I~ Ansoo, obra CItada, cap IlI, secclOO 3 ", num IIJ
190 ELORRIETA y ARrAZA
en 10 que se refiere a las personas que conviene llamar para las fun-
cIOnes que dependen del Rey
El pnmero de estos puntos se pone en claro por un capItulo de la
hlstona del Mmlsteno de Lord Grey El Duque de Welhngton habla
conversado dIrectamente con el Rey sobre el armamento de las so-
Ciedades pohtIcas en un momento en que se temlan disturbios por la
excltaclOn de ammos que hablan provocado las diSCUSIOnes relatIvas
al Reiorm BIII
El Gabmete estimo que aquellas conferenCias eran anticonstItucIO-
nales, y Lord GreyescnbIO a S M que "podla haber mconvementes
en que S M expusiera sus opmlOnes ante cualqUIer persona que no
fuera uno de sus servldores confldenclales, sobre asuntos que hablan
de ser exammados por eIlos., y el Rey prometIo que en adelante se
IImltana a acusar recibo de las comumcaCiOnes que le dmgleran las
personas que no formaran parte del Gabmete
El segundo punto se confirma con un episodiO ocurndo en el Go-
bierno de Lord Melbourne Con ocaslon del Juramento que presto
SIr C Grey en el Consejo pnvado como miembro de la Canadlan
CommlssiOn, GUillermo IV hiZO una alusIOn clara, y en termmos se-
veros, al consejo que habla recibido del Secretano de Estado de las
Colomas
El Gabmete dmglO sus quejas al Rey por aquel acto, obtemendo
la satIsfacclOn mas cumplida
En cuanto al tercer punto, se pueden clÍar mnumerables eJem-
plos Basta con recordar que los cambIOS poiltlcos ongman cambiOS
de personal hasta en las damas de la Casa Real Desde 1839, en que
se planteo la conOCida cuestlOn de la alcoba (Bed-Chamber Ques-
hon), se sigue la regla de que la Mlstress oi the Robes que es atten-
dant, dama de la Rema, en las grandes ocasIOnes cambia con cada MI-
msteno
Tales son las atencIOnes que el Gabmete tIene el derecho de espe-
rar de la Corona Por su parte, el Soberano Ílene el derecho recipro-
co de pedIr a los Mmlstros algo mas que el respeto y la dIlIgencia en
el serVICIO
y aSI los Mmlstros antes de emprender algun asunto de Importan-
cia cambIan ImpreSIones con el Rey, 10 mIsmo cuando se trata de ac-
tos legIslatIvos, de actos admmlstrahvos o de cambIO de personal
Ademas, elleader de cada Ca mara debe, al fin de cada seslOn, dmglf
al Soberano un resumen de lo que ha pasado en ella
El hecho hlstonco que ha puesto mas de relIeve la neceSidad de
t
I
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 191
mformar al Rey de todas las medidas Importantes tomadas por el Go-
bierno, es la comUlllcaClOn que dmglO la Reina, por medIO del pnmer
Ministro, a Lord Palmerston, Ministro de NegocIOS Extranjeros (1851)
sobre los deberes que mcumben a dicho Secretano de Estado
"La Reina desea, en primer termmo, que Lord Palmerston expon-
ga claramente lo que se propone hacer en cada caso, a fin de que ella
sepa tamblen claramente que es 10 que va a sanCIOnar, en segundo
termmo desea que toda medida que haya Sido aprobada por ella, no
sea cambiada o modificada arbltranamente por el Ministro Todo acto
de esta naturaleza sera necesariamente considerado por ella como un
testimonio de falta de smcendad haCia la Corona, al que eJla debera
contestar haCiendo dimitIr a ese MInistro Desea, ademas, la Rema
estar al comente de lo que pasa entre el y los MInistros extranjeros,
y esto antes de que se tomen deCISIOnes Importantes basadas sobre
este cambIO de opmlOnes Espera, Igualmente, recIbIr los despachos
del extranjero en tiempo oportuno, y pide que se le dtrlJan los pro-
yectos de declslon que ha de aprobar con el tiempo necesano para
que ella pueda darse cuenta de su contemdo antes de la fecha extre-
ma en que deben ser devueltos.
En resumen (1), aunque la Corona haya dejado escapar de sus ma-
nos el eJercIcIo dIscrecIOnal de sus Poderes legales, aunque se haya trans-
formado en el mstrumento por el cual los Mmlstros ponen en eJecu-
clon la política que creen aprobada por el pals, la mf1uencIa real del
titular de la Corona no debe ser medIda por sus Poderes legales o efec-
t)VOS de organo ejecutIvo del Estado El Rey, actualmente, no es una
SImple pIeza de un mecanismo, es una inteligenCIa preparada especIal-
mente para los negocIOs pohtIcos en mediO de Ctrcunstanclas que ofre-
cen medIOS excepcIOnales para mstrulrse en la VIda polttlca Un perso-
naJe de tal naturaleza no puede ser tratado o conSiderado como un
Simple mstrumento, es eVidente que en todos los casos que mteresan
al Estado, y particularmente en 10 que concIerne a las relaCIOnes de
Inglaterra con las demas potenCias, el Soberano esta plenamente mfor-
mado yen estado de hacer pesar, SI no de hacer tnunfar, su opmlOn
Esta opmlOn puede en el curso de un largo remado adqUirir un alto
valor Es ImpOSIble que una persona pueda ser consultada e mteresada
sm cesar durante afios, en asuntos de Importancia conSiderable, sm que
adqUIera una gran expenencla SI es que no adqUIere una gran ciencia
Los MInistros pasan, y la pohttca de un Gabinete puede no ser la
(1) Segun la ConshluclOn, el Senado puede oponer el velo al nombramIento de los Mmls
tros Pero en la practIca nunca lo e¡eml.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 209
En el parlamentansmo y el sIstema Impenal, el Gabmete dmge
toda la labor legIslatIVa, dando una CIerta UnIdad polItlca a la labor
parlamentarIa Por el contrarlo, en el sIstema preSIdenCIal, como los
MInIstros no pueden aSlsbr a las sesIOnes de las Camaras, no hay un
organo dIrector de la funclOn legIslatIva Las Camaras nombran dI-
versos ComItes para el estudIO de las propOSICIOnes de ley que se pre-
senten Estos Comltes se constItuyen con personas de dIversos partI-
dos, y sus dlctamenes se aprueban casI sIempre, SIendo por ello los
dIrectores de la VIda de las Camaras
"Los leaders de la Camara de Representantes-escnbe W WII-
son-son los PreSIdentes de los ComlÍes permanentes En realIdad,
para ser exactos, hemos de deCir que la Camara tIene tantos leaders
>como matenas de leglslaclOn, en el examen de cada maten a la Cama-
ra va gUIada por un leader espeCIal, que es la persona del PreSIdente
del ComIte permanente, encargado de dlTlgu las medIdas de la clase
parttcular a que esta matena pertenece
"Los PreSIdentes de los Comttes permanentes no constItuyen un
Cuerpo cooperatIVO, como un Mmlsteno, no se consultan reclpro-
camente, no concurren a la adopclon de medIdas homogeneas des-
tmadas a ayudarse mutuamente, no hay entre ellos una Idea de
una acclOn concreta Cada Comlte sIgue su propIO cammo por su pro-
pIO Impulso Es ImposIble descubnr nInguna UnIdad o nmgun meto-
do en la aCClOn deSUnIda, no slstemattca y confusa de la Camara, nI
algun objeto comun en las medIdas que sus Comltes preconIzan de
tiempo en tIempo
"El efecto practJco de esta organIzaclOn de los ComItes de la Ca-
mara es transfenr a cada uno de ellos la dlIecclOn entera de la leglsla-
clOn sobre las matenas que por su naturaleza quedan sometJdas a su
examen En estas matenas, le pertenece la mlclatIva y queda baJO su
dlrecclOn toda la acclon legislativa El Comlte da aSI forma y dlrec-
clOn a las determmacIOnes de la Camara. (1)
Hay pues, una dIferenCIa esenCIal entre el funCIOnamIento del Par-
lamento en el slslema preSIdencIal y en los sIstemas estudIados en el
capItulo antenor En el parlamentansmo y el sIstema Impenal, el Par-
lamento se halla dlflgldo por un organo responsable que encarna una
polItlca determmada, en el reglmen preSIdenCIal se halla dmgldo por
una gran multJphdad de organos, que por 10 mIsmo que no pertene-
\
(l) Esmelfl, obra CItada, tlt II, cap III, seCClon 2 a, Dum lV
220 ELORRIETA y ARTAZA
EL UNITARISMO Y EL FEDeRALISMO
(1) Jenks Essaz sur le Gouvernement local en Angleterrc, tradUCClon francesa de J WI-
Ihelm, pag 7
(2) A Royo Vlllanova, La nueva descentrallzaClOn, numeraS II y III
PRINCIPIOS GENERALES DÉL DERECHO CONSTITUCIONAL 239
.Los Mmlstros y Gobernadores, como agentes del Poder central,
son prmclpalmente funclOnanos pol1t1cos que no tienen III la estabi-
lIdad 111 la aptItud profesional de los funcIOnan os teclllCOS Puede,
por Jo tanto, procurarse, en mteres del serVICIO mismo, que los fun-
clOnanos teclllCOS que a el aÍlenden gocen de cierta autonomla respec-
to de los funclOnanos po1!tIcos, descentrahzando aSI ese serVICIO pu-
blico •
La descentrahzaclOn de serVICIOS ha alcanzado recientemente un
gran desarroIlo en la mayona de los Estados, y esta llamada a desen-
volverse aun mas por la comphcacIOn y caracter teclllCO de los nuevos
serVICIOS que las neceSidades modernas Imponen al Estado
En España podemos señalar como ejemplos de la descentrahza-
clOn de serVICIOS el reglmen de las Juntas de Puertos, el InstItuto de
Reformas SOCiales, el InstItuto NaCIOnal de PrevlslOn y la Junta de
AmpliaCIOnes ClentIÍlcas
III EL FEDERALISMO -Para comprender la naturaleza del siste-
ma federal es necesano exammar previamente las , condiCIOnes esen-
clales de la formaclOn de un Estado federal, y el fm con que se es-
tablece
Dos condiCIOnes son necesanas para la formaclOn de un Estado
federal
La pnmera es que eXista un conjunto de pueblos UnIdos por lazos
fISICOS, economlcos y morales, en el grado necesano por que sientan
la asplfacIOn de formar una organIzaclOn pohtJca mdependlente
La segunda es que cada uno de esos pueblos tenga tal senlimlento
de su personalIdad particular, que desee agruparse con los otros, no
para formar una umdad, smo una UnIon, usando térmmos de Dlcey
"Por conSIgUiente, como escnbe el mIsmo autor (1), el sentimIen-
to que crea un Estado federal es el predommlO entre CIUdadanos de
dIversos paises mas o menos analogos, de dos voluntades que son
mcompalibles hasta cIerto punto, el deseo de una UnIdad naCIOnal y
la asplraclOn de mantener la mdependencla de cada Estado El obJeto
del federalismo es armOnIzar en lo pOSible estos dos sentImientos.
(. y como se logra ese obJeto? Los Estados federales han aceptado
pnnclplos diversos Pero todos ofrecen los sigUientes caracteres co-
munes
1 o OrganIzaclOn de dos clases de Poderes o Gobiernos, centra-
, les y locales Al declf dos clases de Poderes, queremos dar a enten-
der que los Poderes locales son mdependlentes de los cenü ale s por-
que, segun hemos Visto antenormente, una de las caractenstIcas de
un Poder es la mdependencla de su aCCiOn
2 o SubordmaclOn de ambas clases de Poderes '! la Conslltu-
ciOn, y
3 o ConstItuciOn nglda que no puede reformarse sm mterven-
CiOn de los representantes espeCiales de los pueblos que mtegran el
Estado federal
El pnmero de los caracteres que hemos señalado es esenCial para
la vida de todo Estado federal, porque sm Poderes centrales, no puede
VIVIf un Estado, y sm Poderes locales no se puede conservar la per-
sonalIdad particular de los pueblos que 10 mtegran
El segundo caracter es una consecuencia necesana del pnmero,
porque SI los Poderes centrales tu viesen facultades para reformar la
ConstltuclOn, los Poderes locales estanan subordmados a los cen-
trales y deJanan de ser Poderes
Pero SI eXiste una ConStltUClOn de la que dependen unos y otros,
aunque su JunsdlCCiOn vane, es Igual su mdependencla Esta doctnna
de la supremacla de la ConstltuclOn slgmfica, por lo que vemos, que
el Parlamento central no es soberano, es un Cuerpo leglslaüvo subor-
dmado, cuya competencia no puede extenderse fuera de los l1mlÍes
que le hayan sido señalados en la ConstltuciOn
El tercero de los caracteres que hemos señalado es una garantla
de los antenores Silos Poderes centrales estan hmltados por la Con s-
tltuclOn, no hay mas que dos medios para poder reformarla o enco-
mendar esa funclOn de las enmiendas constitUCIOnales a un organo
dlstmto del Parlamento, o dejarlo en manos del mismo Parlamento,
pero por un procedimiento distinto del que se use para dictar las leyes
ordmanas En ambos casos, la ConshtuciOn tiene que ser nglda Y
parece natural que para evlÍar que esas enmiendas atenten capncho-
samente contra la personalidad de los pueblos federados, se conceda
a cada uno de estos una representaclOn o en el organo constltuclOnal
o en una de las Cámaras del Parlamento
Los Estados federales mas t1pICOS son los Estados Umdos de Nor-
teamenca, la Repubhca SUIza y el Impeno de Alemama
En los tres Estados citados vemos la dual1dad de Poderes En
'Norteamenca y en SUIza tenemos las Autondades federales y las
Autondades locales Y en Alemama no solo eXiste esa duahdad de
Poderes, smo que ademas el hecho de que dUlJa el Estado un Empe-
rador no se opone a que remen dmastIas diversas en dlstmtos Estados
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 241
locales, y a que haya hasta algu!1os Estados locales de orgamzaclOn
repubhcana .
En dichos Estados federales queda garantizada la mdependenCla
de los Poderes lOcales, por la sumlSlOn de todos los Poderes, lo mismo
los locales que los centrales, a la ConstItuclOn ASI vemos que las Ca-
maras federales en los tres palse~ cItados solo pueden legislar sobre
las matenas cuya competencia les ha sido señalada taxatIvamente en
la ConstJtuclOn No pueden mtervemr en los asuntos reselvados a la
JunsdlcclOn de los Poderes locales Y en los tres Estados la ConstJtu-
clOn es nglda y solo puede enmendarse con la mtervenclOn de los re-
presentante de los pueblos federados
En los Estados Umdos la ConstItuclOn solo puede ser reformada
por la ConvenclOn general convocada para este objeto, Siendo ademas
necesano que las enmiendas aprobadas por ella sean ratificadas pOI
las legIslaturas de los tres cuartos de los Estados partJculares, o por
convencIOnes reumdas en los tres cuartos de los Estados partIcula-
res, segun que haya Sido propuesto uno u otro medIO por el Con-
greso (1)
En SUIza la ConstJtuclOn se reforma por la Asamblea federal, una
de cuyas Camaras se forma con representantes de los cantones, sien-
do ademas necesano que las resolUCIOnes de las Camaras sean raÍl-
flcadas por elleferendum
En Alemallla la ConstJtuclOn se reforma por el Parlamento Impe-
nal, pero con la partlculandad de que se neceslÍa para que se aprue-
be una reforma que no se opongan a ella, 14 votos en el Bundesrath,
Camara compuesta de representantes de los Estados
La ConstltuclOn de los Estados Ullldos presenta otra nota ademas
de las señaladas, y es que para lograr que las Camaras federales no
abusen de su poder dictando leyes que mfnngan los pnnclplOs consti-
tUCIOnales, ha mstltUldo un Tnbunal federal con la funclOn de anular,
a mstanCla de parte, las leyes que contradIgan a los preceptos de la
ConstltuclOn
IV LA CONFEDERACION DE ESTADOS y EL ESTADO FEDERAL-
La orgalllzaclOn espeCial de los Estados Federales es causa de que
muchos autores los confundan con las ConfederaCIOnes de Estados
Sm embargo de ello, no puede ser mas clara la diferenCia que eXIste
entre ambos sistemas En la ConfederaclOn de Estados hay tantos Es-
tados como Estados confederados En la FederaclOn hay un solo Es-
Pero como hay parhdos pOlttlCOS que desean transformar los Es-
tados umtanos en federales, aunque no se den las cucunstanclas cIta-
das, y hay partidos que se oponen a que los Estados federales se
centralicen cuando las diferencias locales han sido fundidas en un VI-
goroso senÍlmlento nacIOnal, cabe plantear el problema de las venta-
Jas é mconvementes de ambos sistemas '
Gobierno federal es SIllOnlmo de Gobierno debll, escnbe DI-
cey (1) Yes que esa dlstnbuclOn constante de los Poderes entre dls-
tmtos organos, conduce necesanamente al resultado de que mnguna
Autondad pueda reunir toda la fuerza necesana para actuar, en un
caso apurado, con la rapidez y la energla debidas Y en los tiempos
presentes, en que el desenvolvimiento eco no mico ha ongmado tales
nvalldades entre los pueblos, y en que la organlzaclOn militar se ha
desarrollado en tal grado, nmgun Estado puede conservar su mdepen-
dencla o su podeno SI no dispone de grandes fuerzas que puedan ser
utilizadas con rapidez
Los Estados Umdos en la guerra de SeceslOn y el Impeno aleman
en la actual guerra europea han salvado los mconvementes del regl-
men federal, organizando de hecho verdaderas dictaduras Y en pai-
ses de un profundo espmtu legal como son los Estados Umdos y Ale-
mama, no ofrecen estas dictaduras graves peligros, porque al norma-
hzarse la vida vuelve normalmente el Imperio de la ley Pero en los
paises que carecen de ese profundo espmtu legal, esas solUCIOnes se-
nan funestlslmas
Ademas, el partlculansmo local opone grandes obsta culos a los
avances de la leglslaclOn Las Ideas nuevas que señalan nuevas onen-
taclOnes a los pueblos y tienden a transformar las condICIOnes de su
Vida publica tnunfan mas facllmente en aquellas grandes Asambleas
que por hallarse constitUIdas de representantes de opmlOnes r costum-
bres, mtereses y sentimientos diversos, estan ammados de un espm-
tu amplIO, dispuesto siempre a elevarse sobre toda clase de mmuclas
locales En cambIO, dichas doctnnas hallaran casI siempre grandes
obsta culos en las Camaras locales, entre cuyos representantes necesa-
namente han de abundar personas que por el ambiente en que viven
no pueden levantar la muada a mas altura que a la de sus respecÍlvos
campananos
ASl vemos que aparte de la tendenCia umficadora del derecho que
en todos los pueblos domma, y aun de la tendenCia a hacer mterna-
(1) COdlgo penal, ar 416 Se reputara fUnClOnarlO publtco todo el que por dlSposlclon
mmedlata de la ley o por elecclOn popular o por nombramiento de autondad competente par
hClpa del eJerCICIO de funCIOnes publIcas
(2) COdlgO penal aleman 3rt 359 Para los efectos de esta ley se reputan funCIOnariOS a
todas las personas empleadas por toda <;.u Vida temporal o prOVISionalmente al serVICIO del
1m peno o al serVICIO mmedlato de un Estado confederado, hayan o no prestado Juramento
de entrada y tamblen los Notanos
(3) Art 1 o Son consIderados como funcIOnanos para la aphcaclOn de la presente ley,
todos aquello<; que en cahdad de delegados de la autortdad pubhca empleados, agentes o
subagentes ocupen en un serViCiO pubhco del Estado un empleo permanente remunerado
por un sueldo mensual o por un tanto por ciento de lo que recauden para el Estado, y con~
cedIendO derecho al beneficIo eventual de una penslOn de retiro
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 251
clOnanos a las personas que cooperan de un modo normal y perma-
nente al funcIOnamIento de un serVICIO publIco
En nuestro concepto, funclOnano es toda persona que coopera
con una cierta permanenCia a la actividad del Estado Tiene este con-
I
cepto grandes puntos de contacto con el que expone DugUlt Pero se
aparta en que DugUlt no conSidera como servIcIos publIcos a todos
los ramos de la actlVldad del Estado ASI dice que no pueden consI-
derarse como serVICIOS publIcas las fabncas de porcelana de Sevres y
de tapices de Gobelmos, que son explotadas por el Estado frances
Nosotros no vemos mnguna diferenCia esenCial entre este serVICIO y
cualqUIera de los demas que realiza el Estado Es cierto que la In-
dustna de Sevres es Igual a otras Industnas pnvadas Pero eso mismo
ocurre con los ferrocarnles del Estado y en general con toda la actI-
VIdad pubhca de gestlOn, usando el lenguaJe en boga
El caracter pubhco de un serVICIO depende solamente de que este
o no en manos del Estado, porque desde el momento en que el Esta-
do se encarga de una rama cualqUIera de la actIvIdad humana, es
porque la estIma necesana para la colectIVIdad La mayor parte de
los servIcIos que parecen hoy esenCIales y exclUSIVOS del Estado estu-
vo en algun tiempo en manos de entIdades pnvadas La misma ad-
mlmstraclOn de JustIcIa fue en muchos pueblos, durante una epoca
de la Edad Media, una funcú5n famlhar mas que una funClOn pu-
blIca
No aceptamos la doctnna de Laband porque, como veremos lue-
go, partImos de la Idea de que no hay mnguna relaclOn contractual
entre el Estado y el funclOnano
y nos apartamos de la doctnna que caractenza a los funcIOnan os
por el sueldo, porque salta a la vista la IdentIdad de , las funCIOnes
que desempeñan algunas personas que cobran sueldo y otras que no
10 cobran
El cargo de Alcalde y el de DIputado son retnbuldos en unos pai-
ses y gratUItos en otros En muchas Umversldades hay profesores
con sueldo y profesores honoranos Y es eVidente que las funCIOnes
que cumplen unos y otros son de la mIsma naturaleza Jundlca
Ademas, ,con el cnteno que dIscutImos no podnan ser consIde-
rados como funclananos los Alcaldes, m en general los funclOnanos
que renuncIaran a su sueldo
y en 10 que se refiere a la defimclOn de nuestro Codlgo penal, dI-
remos que empleando la palabra funclOnano en el sentIdo amplIo en
que alh se usa, habna que dlstmgUlr dos clases de funclOnanos Una
252 ELORRIETA Y ARTAZA
la que nosotros denommamos de ese modo y otra la que hemos lla-
mado simples agentes Y de lo que se trata precisamente es de deter-
mmar las diferencias que separan a estas dos clases de organos secun-
danos
De modo que la defimclOn de nuestro Codlgo no resuelve el pro-
blema que hemos planteado
De acuerdo LOn el concepto que hemos expuesto, funclOnanos son
todas las personas que cooperan con cierta permanencia en todos los
ramos de la actividad publica Y, por 10 tanto, mcIlllmos entre los
funclOnanos lo mismo a los mIembros de la carrera admmlstraÍlva o
la carrera JudICial que a los empleados de Correos, Telegrafos, ferro-
carnles, fabncas y demas serVICIOS explotados duectamente por el
Estado
No conSideramos, en cambIO, corno funcIOnanos a los jurados,los
electores, los empleados y obreros temporeros, m a nmguna de las
, personas que mtervlenen solo aCCidentalmente en las funCIOnes pu-
blIcas
Dentro de los funcIOnan os se puede dlstmgmr, como hace Meuc-
CI, a los empleados, que son los que cobran un sueldo, de los que no
lo cobran
"FuncIOnano y empleado no son la misma cosa El empleado es
retnbmdo El funCIOnano puede no serlo, por ejemplo, un Alcalde
Todo empleado es funclOhano lato ~ensu, pero no todo funclOnano
es empleado" (1)
III NATURALEZA JURIDICA DEL ACTO DEL NOMBRAMIENTO DE LOS
FUNCIONARIOS -Tamblen es muy grande la dlspandad de cntenos
que separa a los tratadistas para determmar la naturaleza jundlca de
los lazos que unen al Estado y al funcIOnano Pero pueden reduclfse
todos esos cntenos a tres doctnnas fundamentales La que sosÍlene
que el nombramiento de los funclOnanos es el producto de un con-
trato pnvado analogo al arrendamiento de serVICIOS, al mandato, etc
(Dareste, MeucCl, Lafemere) La que supone que es efecto de un
contrato de Derecho publIco (Laband) La que dice que es un acto
umlateral del Estado (Esmem, Haunou yen cierto modo Dugmt)
Exammando solo aparentemente el problema, parece que las doc-
trmas que se ajustan a la realIdad son las conttactuales, porque obser-
vamos qUe para que el nombramiento de un funcIOnano sea efecÍlvo,
se necesita la aceptacIOn de la persona nombrada y la toma de pose-
(1) Azcarate Dlscurc;,o de apertura del Atene¿ 1891 -Esta cuesÍlon se halla tambfen es~
tudlada en la obra de P Perez DI3Z. La caestlOn regIOnal y la autonomia Vease tambIén
Oed. Soclologlcal paper.
264 ELORRlETA y ARTAZA
ASI, al exammar las funcIOnes que el Municipio debe cumplIr nos
encontramos con un problema que echpsa a todos los demas, y que
no ha alcanzado Importancia hasta la epoca presente el problema de
la mUnIclpahZaclOn de serVICIOS
III LA MUNICIPALIZACION DE SERVICIOS -La mUnIclpahZaclOn
de serVICIOS ha sido practIcada, aunque en forma modesta, desde tIem-
pos muy antIguos
Ya el fuero de Cuenca regulaba la explotaciOn de un balneano mu-
nIcipal En Pamplona eXiste, desde epocas remotas, una panadena mu-
nIcipal, denommada El Vmculo La taberna mUlllClpal fue mstJtuclOn
muy familiar en nuestros Concejos medlOevales Y fueron tambIen
muchos los MumclplOs que poselan tlerras y las cultIvaban dlfecta-
mente
En los MumclplOs medlOevales de los demas paIses encontramos
tamblen analogas manIfestaCIones de la mUnIclpahZaclOn de serVICIOS
Pero, en reahdad, la mUnIclpahZaclOn de servIcIos no alcanzo Im-
portancIa hasta una epoca muy reCIente
La poht1ca emprendIda por J Chamberlam en Bummgham, al
ocupar la PresIdencIa del Consejo mUnIcipal el año 1872, puede con-
SIderarse como el verdadero comienzo de la era del mdustnahsmo
mUnIcIpal
BaJO los auspIcIos del Ilustre pohtlco citado, el MumclplO de Blr-
mmgham mumclpahzo el serVICIO de suminIstros de agua, el del
alumbrado electnco y de gas y el de tranvlas, y edIfICO bamos obreros
y hasta casas para la clase media Y fue tal el exIto obtenIdo en esas
empresas, que la mayor parte de las grandes clUdades mglesas adopta-
ron inmediatamente la pohtlca de Blfmmgham
El ejemplo cundlO luego por todo el mundo CIVIlIzado, pudIendo
conSIderarse hoy al Industnahsmo mUnIcIpal como un hecho practl-
cado, en mayor o menor grado, en todos los paIses (1)
Los resultados obtemdos con la mumclpallzaclOn de servlCIos han
SIdo muy dlstmtos y aun opuestos en las dIversas CIUdades En Blr-
mmgham, Llverpool, Olasgow y otras Ciudades Inglesas, las mdus-
trIas mUnICIpales han rendido grandes benenclos Por el contrano, en
West-H,am y Londres, en Chlcago, Nueva York y la mayor parte de
las CIUdades amen canas, en Catama y otros MunICIpIOS italIanos, el
mdustnallsmo mUnICIpal ha SIdo un fracaso completo, por las enormes
perdIdas que ha ocaSIOnado
(1) Este caso puede darse, por (")emplo con el serVICIO del alumbrado, por el gran consu·
mo de luz que hace el MUnICipIO
, CONSTITUCIONAL
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 267
muchas casas particulares, depende caSI SIempre de la falta de conta-
bIlIdad e mspeCClon, segun lo demostraremos mas adelante
En el caso de que se trate de un serVICIO no explotado por alguna
Compañia pnvada, es precIso tamblen anahzar prevIamente algunas
cuestIOnes, y entre ellas las SIgUIentes
1 a SI el negocIO propuesto sera o no lucratIvo
2 a SI en el caso de que no sea lucrativo, convIene explotarlo
por los beneficIOS que pueda reportar a la Comullldad
3 a SI en el caso de que sea lucrativo, sera oportuno arrendarlo a
una CompañIa pnvada, reservandose el MUnICIpIO la facultad de Im-
poner condICIOnes a su explotaclOn, y
4 a En el caso de que no haya Compañlas que puedan explotarlo,
no convengan sus propuestas, SI el personal del MUnICIpIO reune las
condICIOnes antes señaladas
Los MUlllClplOS que han examinado bIen todas estas cuestIOnes
han obtemdo grandes frutos con la mumclpal!zacIOn Esto ha ocurn-
do en Bummgham, Glasgow y Llverpool, cuyos Consejeros mUlll-
clpales han dado pruebas de ser unos hombres de negocIOS de pnmer
orden
Por el contrano, los MumclpIOs que han Ido a cIegas a estas em-
presas han expenmentado grandes desastres La VIda mUnicIpal de
los Estados Ullldos esta Ilustrada con muchos ejemplos de esa clase
CIUdades como Nueva York y Chlcago se han VIStO obhgadas a
arrendar a Compañlas pnvadas la explotacIOn de los SerVICIOS de
tranvlas y alumbrados, que estuvIeron mumclpahzados en otra
epoca
En Londres se ha ViSto obhgado el Consejo del Condado a aban-
donar la mUlllclpahzacIOn del servICIO de obras urbanas y la de va-
pores para vIajeros del Tamesls, por las grandes perdIdas que dIchos
negocIOS le ocaSIOnaban Yen West-Ham, la meficaCla de los obreros
mumclpales ha Sido causa de que se haga proverbial la frase de que
en dIcho dlstnto se ha mumclpal1zado la pereza (1)
La hlstona de la mUlllclpahzacIOn de serVICIOS en !taha ofrece
tambIén argumentos muy expresIvos para la doctnna que hemos des-
envuelto
Todo ello nos mdlca que es OCIOSO hablar en termlnos generales
del mdustnahsmo mUlllclpal El hecho de que la mumclpahzaclOn de
tranvlas haya SIdo en Blrmmgham fuente de pmgues mgresos no
(1) Sldney Webb, Engllsh local government -Jenks, t.ssal sur le gouvernement local
en Angleterre trac1ucclOn francesa
(2) Berthelerny, Tra,te elementalfe de Dro,t admzn,stratzve
PRINCIPIOS GENERALES DEL DEReCHO CONSTITUCIONAL 269
ClOnes que desempeñaban los ya supnmldos Consejos escolares y,
ademas, algunas atnbuclOnes para IllspecclOnar en Clertol'. casos a las
Juntas de los Burgos
En camblO, en Francia se nota una comente hacia la dlvlslOn de
las funClOnes del Consejo mUlllclpal entre diversos Cuerpos teclllcos,
e3 declf, a la descenflallzaclOn de serVIClOS, de que hemos hablado en
o tros capitulas (1)
A los dos sistemas expuestos debemos añadtr el de la democraCla
di! ecta, estableCida en los MUlllClplOS rurales de SUiza, Inglaterra,
Alemania y RUSIa, y el del referendum Implantado en Norteamenca,
SUIza e Itaha, que someten la admllllstraclOn mUlllclpal a la supenor
autorIdad del Cuerpo electoral
La democracia dlfecta, que fue el sistema propIO de la Edad Me-
dia, va siendo aceptado pOI todos los pueblos para la orgalllzaclOn de
sus MUnIClplOS rurales El proyecto de ley de 1907, recogiendo, con
muy buen acuerdo, la tradlclOn de nuestro claslco Concejo able! io,
admiÍe dIcho sIstema para CIerta clase de MUlllClplOS
Tamblen va aumentando el numero de partldanos del referen-
dum en la esfera mUlllC1pal, sobre todo en los pueblos latmos (2) Y
es que hay una razon muy poderosa para la adopclOn de esa medIda
En todos los pueblos latmos, los Concejales son elegidos atendIendo
a sus doctrmas pobtlcas generales, sm parar mientes en su competen-
cia admmlstrativa, siendo este hecho causa de que reabcen con dema-
SIada frecuencIa actos que, Slll H contra los dogmas de su parbdo,
atentan contra los Illtereses locales del MUlllClplO Y parece que la UnI-
ca manera de eViÍar, o, por 10 menos, de ammorar, los peligros que
acarrea este hecho, al parecer memedlable, de que se ebJa a los Con-
ceJales por su f¡]¡aClOn politlca, y no por su competencia admllllstrati-
va, es la de someter a la aprobaclon de todo el vecmdano las cuestio-
nes de alguna ImportanCIa, y espeCIalmente las que afectan al credJto
mUlllclpal
Los mIembros de las Asambleas representattvas se ebgen en los
dIversos pueblos por dos procedImientos por el de sufraglO Univer-
salo por el del censo
Este ultimo, que se halla todavla en vigor en SUIza, Alemania y
Austna-Hungna, se IllSplra en la Idea de que los MUl11ClplOS son Illl'.-
tltuClones de caracter espeCialmente economlco, y, en consecuencia,
------------~--_ .. _-
272 ELORRIETA y ARTAZA
\
CAPITULO XXI
LOS PARTIDOS POLITICOS
(1) S MaIne, Essa, sur le (jouvernement Populatre, ~dlcl6n francesa, cap 11, pag 143
(2) L Lowell, obra CItada, cap XXIV
(3) G de Azcarate, Es/udzos j,losojICos y POI,tICos, cap VI
(4) G Tarde Les transjorma/lOns da Puvo." pig 1.53
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 285
"He ahl por que todo 10 que favorece y facllJta las comumcaclO-
nes mentales entre los hombres es propio para nutnr el espmtu de
partido He ahl por que en las tnbus o cIUdades pnmltlvas la dlvl-
slOn en parÍldos no eXiste, porque no hay posibilidad o por 10 menos
faClhdad de comumcaclOnes mentales fuera de cada grupo familIar, por
lo que las dlvlsonas sociales se producen siempre dentro de los llml-
tes de cada casa He ahl por que en los Estados poliglotas como Aus-
tna, la dlvlslOn de partldos esta subordmada con demasiada frecuen-
Cia a la diversidad de IdIOmas, porque la conciencia de una comumon
de Ideas no es verdaderamente raplda, facll y cdmpleta smo entre
gentes que hablan la mIsma lengua He ahl por que, en fm, a medida
que la clvlltzaclOn progresa, el numero decreCiente de IdIOmas y su
extenslOn creCIente, y sobre todo el desenvolvImiento de la Prensa
que se sIrve del progreso de las lenguas y lo sirve al mismo tlempo,
tienden a desenvolver el espmtu de parÍldo y a movlltzarlo, y movl-
lIzandolo a transformarlo Podemos, pues, atnbUlr en gran parte a
la clvlhzaclOn este robustecimiento del espmtu de partldo que Sum-
ner Mame Imputaba exclusIVamente a la democracia y que, en efecto,
le es Imputable aunque solo pamalmente Porque tamblen la demo-
craCIa, debllttando o 'supnmlendo las barreras de las clases, multIpltca
sus contactos espmtuales, sus conversacIOnes y sus cambIOs de Ideas
"La dlvlslon de partJdüs es tanto mas profunda y vIVa cuanto mas
apasIOnada, 10 cual no qUIere deCIr mas Importante, sea el motIVo
que los dIVida Y los pueblos se apasIOnan mas por las personas que
por las Ideas, por 10 mIsmo que se apasIOnan mas por las Ideas que
por los caIculos, y mas por las palabras sonoras que por los pnnCl-
plOS precIsos y fnos "
El hecho de que los partIdo,> politlcos son un producto de la dl-
I ,
versldad de Ideas e mtereses que asplfan a dmglr la vida de un
pueblo, es causa de que en los momentos cnÍlcos de las naCIOnes,
cuando peligra su mdependencla, cuando se sacnflcan todas las dIfe-
rencIas de Ideas e mtereses en aras de la salud publtca, cesen las
luchas de los partIdos, y se confundan todos ellos ASI vemos que-la
guerra europea actual ha dado lugar a que se hayan estableCido
treguas entre todos los partIdos de cada uno de los Estados behgeran-
tes y se hayan constttUldo gobIernos nacIOnales formados con per-
sonas pertenecIentes a dIversas fraCCIOnes poltttcas
II COMPARACION DE LOS PARTIDOS CON OTRAS AGRUPACIONES
SOCIALES -No son los partIdos las untcas agrupacIOnes que respon ...
den a la dIversIdad de Ideas, sentimIentos e mtereses de los pueblos
~286 ELORRIETA y ARTAZA
I
288 ELORRIETA y ARTAZA
(1) Ibsen El enemzgo del pueblo qumto acto -'Stockmann Los partldos matan todas
[as verdades nuevas, capaces de VIVlf por SI solas, y tIenden a matar la personahdad de los
nombres haCiendo con todos ellos una masa homogenea, como esas maqulnas de triturar
arne Un Jefe de partido es como un lobo, pero un lobo voraz, que neceSIta para VIVir gran
numero de borregos 8
(¿) Esmem, obra cllada, pag 214
(3) Ostrogorskl, obra cItada, tomo n, hb VI, numeros lO, 11 Y 12
296 ELORRIETA Y ARTAZA
FIN
,
tJ.N.A.M.
MARIO D LA CUEVA.