vamos a adentrarnos nuevamente en el

tema en esta segunda parte de esta clase

sobre las funciones del derecho en el

estado de derecho hasta ahora hemos

recorrido una primera etapa con diversos

estados en el cual hemos ido tratando de

proponer para la consideración tanto

hechos como descripciones de esos hechos

y lo que hemos buscado es precisamente

los datos del problema el estado de la

cuestión

esto es importante

porque cuando uno piensa en problemas

complejos en la tentación de pensarlo

como si fuera un teorema un argumento o

un razonamiento argumental

y a veces nos vamos a poner de acuerdo

porque tenemos visiones diferentes

ordenamos los datos del problema de una

manera distinta una manera de tomar

estos problemas complejos es hacer una

agenda una agenda anotada porque si nos

ponemos de acuerdo con la gente es

posible que gente que pensamos de manera

muy distinta estemos más de acuerdo que

antes donde no estábamos de acuerdo

acerca de que estábamos discutiendo en

la primera parte trate de proponer los

datos

en esta segunda parte voy a hacer algo

que a veces a mis colegas los irrita un

poco pero a ustedes no los va a evitar

tanto porque van a ver que en el

resultado final van a estar más

satisfechos y en el siguiente hay

ciertos datos que nosotros tenemos que

aceptar cómo están por más complejos

difíciles de aceptar que sea lo tenemos

que aceptar porque no son operables son

el resultado de procesos históricos y

sociales y los abogados y los juristas

estamos acostumbrados a tomar esos

hechos como están esto es lo que hay se

suele decir en el lenguaje a veces usual

en la argentina esto es lo que hay y yo

me pongo que hay temas que para otra

ocasión vamos a dejar las discusiones de

elección buenos o malos convenientes e

inconvenientes reversibles o

irreversibles u otros son lo siguiente

hay una crisis de la legislación y esta

crisis tiene que ver con la

característica central de la legislación

que su relación con la razón hay una

crisis de racionalidad las leyes no son

naturales

y esencialmente racionales a veces son

caprichosas a veces son el resultado de

conflictos de intereses o de
prepotencias o de debilidades o de

conveniencias o de muchísimos factores

que no estaban

en la consideración de quienes

formularon la idea del estado de derecho

por ejemplo y enseñaron algunos temas

vamos a decir relevancia para entender

esto de la crisis de racionalidad de la

ley

no había perdido el atributo de

sistematicidad

de generalidad de estabilidad ya veces

de publicidad

esos corolarios que yo señalé en la

primera parte no son atributo de las

leyes porque las leyes no son

necesariamente sistemáticas leyes a

veces son contradictorias son tantas son

tan distintas responden a veces a

lógicas tan diferentes que no son

sistemáticas no hay un sistema a veces

son contradictorias la lógica jurídica y

el razonamiento nos da instrumentos para

ver cómo ordenar eso a veces la ley

posterior deroga la anterior o la ley

general de droga al especial o viceversa

al especial a la general según la

materia

y de esos instrumentos los usamos para

resolver conflictos que existen entre

las leyes prevé ser no es suficiente a

veces no es suficiente a veces

simplemente legislar no tuvo en cuenta

que esa misma materia estaba regulada

aunque parcialmente por otra ley

entonces la sistematicidad en lo que se

pierde a veces la generalidad muchas

leyes tienen nombre y apellido

pero vamos a darle una exención

impositiva a la vamos a decir a la

energía que se arma con la soja es esa

ley tiene un dueño de bien terminado

provincia y que se dedica a eso y los

planteamos como una ley general pero

tiene un nombre y un apellido es muy

común en los conflictos contra las

corporaciones

está la ley esté clarín por ejemplo que

fue la ley de medios

cuesta explicar la como una ley general

si no entendemos un conflicto del

gobierno con un grupo mediático como de

medios como fue clarín entonces pierde

generalidad pierde estabilidad es se se

dictan leyes con la noción de que no se

van a aplicar hay leyes ambientales por

ejemplo que son leyes que se dictan

sabiendo que nos van a aplicar o que

establecen penas pero no cómo se van a

graduar o quién la va a aplicar o dice

establezca se una comisión parlamentaria

que tratará este problema y no se

establece nunca la comisión

parlamentaria

es un sistema a veces éste los internos

le llaman a esto legislación e manifestó

legislación manifiesto son como

panfletos leyes panfletos que los

parlamentos dicta como para que el

pueblo soberano vea lo que piensa el

legislador pero no tiene ninguna

voluntad de aplicarlo a veces se aplican

y hay cosas horribles porque

precisamente lo estaba pensado que lleva

piel pasa acumulan muchas leyes

impositivas que se establecen ciertos

comportamientos nadie va a pagar ese

impuesto ni lo va a pagar así salvo que

llegue un diario y no quiere aplicar la

ley se junta con otro conjunto de leyes

de este tipo y tenemos otro conflicto se

pierde la ley los atributos de

generalidad sistematicidad publicidad

estabilidad certeza y a veces está en la

esencia del proceso del objetivo que eso

sea así

esto es muy malo no es cierto es malo

pero saben qué es lo que hay y tenemos

que pensar el problema la función es de

hecho sabiendo que las leyes ahora y por

muy buen tiempo serán así armas que

siempre fueron así ojo porque a veces se

idealiza un tiempo pasado pero de leyes

siempre tuvieron esta característica

la otro tema que también es un hecho que

hay que aceptar es que las leyes han

dejado de ser instrumentos fijos que se

mantienen en el tiempo y son

instrumentos flexibles que cambian

adaptativos dinámicos descentralizado y

a veces negociados

no vemos a veces que las empresas

negocian con el poder la reglamentación

de la ley desde cuando las leyes

necesitan ser reglamentadas para ser

aplicadas hay leyes que se aplican del

momento de ezeiza y otros hay que falta

la reglamentación

pasó con muchísimos temas vuelvo al

ejemplo del derecho ambiental si

efectivamente hay una ley de esta

característica pero no está reglamentada

a nuestra lamentar no está reglamentada

y eso que es es una flexibilidad que

tiene no se va a aplicar según

corresponda convenga o no a veces hay

sectores muy fuertes que no aceptan

leyes aceptan que se dicten esas leyes

pero no que se les apliquen

el otro tema que me parece importante es

una primaria creciente de la regulación

económica sobre las leyes

porque porque los jueces cuando

interpretan las leyes necesitan buscar

interpretaciones que sean aplicables

necesitan ver los efectos la importancia

del análisis de las consecuencias por

sobre otros análisis las consecuencias

de una interpretación de una ley son

muchas veces más importantes que

la análisis de la coherencia de esas

leyes con el resto del ordenamiento

jurídico antes pensado por esta ley

contempla los derechos humanos su

principio de libertad de igualdad de

fraternidad viven perfectos pero los

efectos pueden ser inaplicables los

costos de un intérprete esto es cada vez

más importante el análisis de las

consecuencias tiene que ver con una

capacidad de estudiar las funciones

porque las funciones tienen que ver con

la eficiencia con la práctica con los

resultados y los resultados no pueden

ser tales que hagan que la ley sea

absurda hay un principio de economía de

la reducción que cada vez más importante

por los costos de la regulación como las

regulaciones se van a aplicar deben ser

evaluadas en su efecto sobre la realidad

pasamos de entonces de un derecho sólido

a un derecho como ahora se dice soft

un derecho flexible movible que puede o

no ser aplicado

y me parece que esto tiene que ver con

esta idea de crisis de la legislación a

esto se suma otra cuestión que es

también un hecho que no lo podemos

ignorar la judicialización decíamos en

la primera parte

el derecho va a terminar judicializado

se va a terminar discutiendo en los

tribunales

entonces en la en el dictado de la ley

está presente la posibilidad de que en

su aplicación

esta aplicación sea controversial y que

esa controversia se pudra y si cuando se

judicial hizo el derecho pierde el

derecho

porque están los tiempos de los jueces

están los conocimientos que los jueces

tienen de las materias que a veces es

muy escaso en materia sobre todo de alto

contenido técnico o económico están los

peritos están los honorarios de los

abogados están los años y años que

tardan los procesos entonces las leyes

no pueden ser dictadas sabiendo que en

definitiva los jueces protegerán porque

a veces cuando ya entra en la instancia

elegida judicial

se hace inmanejable

por eso tienen tanta importancia en la

época contemporánea importante para ver

la función en el derecho las instancias

arbitrales la composición amigable de

los conflictos los medios alternativos

de sustanciar los conflictos entonces

esta judicialización del derecho y esta

intervención activista de los poderes

judiciales es otro dato que no lo vamos

a poder modificar no basta con decirle

los jueces no deberían hacer política o

no deberían entrometerse en cuestiones

complejas de materias técnicas etcétera

o los jueces deberían auto restringir se

como se suele decir mucho

no basta con decir eso porque a veces es

imposible porque la propia ley

en su mensaje comporta el conflicto y el

conflicto nos lleva naturalmente en un

estado de derecho a la presencia de los

jueces

y el tercer tema que me parece

importante como un hecho y que nos guste

o no nos guste tiene que ser analizado a

la hora de concluir como haremos en la

tercera parte con las funciones del

derecho el tercer tema es el estado de

emergencia a veces piensa que el derecho

normalmente un equilibrio estable y que

el conflicto es una excepción y que las

emergencias son esos son momentos

determinados en los cuales las cosas se

vuelven inmanejables y tenemos que tomar

decisiones de emergencia entre comillas

bueno mi tesis es que la complejidad de

la sociedad contemporánea de la

emergencia es un dato permanente

el derecho además de ser regularidad es

emergencia

lo singular lo instantáneo es tan

importante como lo permanente porque así

son las sociedades actuales enormemente

complejas donde el poder está poco

diferenciado y la difusión del poder la

división de poderes es relativa porque

son cuestiones muy complejas crisis de

la división de poderes ampliación de la

esfera del derecho no legislado el

derecho que nace de las costumbres de

los comportamientos de las conveniencias

de los pactos de las concertaciones

etcétera y de algo que

se llama en la jerga del derecho

económico lo lees es que quiere decir lo

lees ness lo derecho les menos o nada la

condición del no derecho hay momentos en

que el derecho hace mutis por el foro

como dicen los viejos salarios de los

abogados el derecho se oculta se esconde

nuestra corte tardó cuatro años en decir

cuántos pesos era un don

cuatro años

no sabíamos cuántos pesos y el legítimo

no era legítimo y la pesificación

asimétrica ejemplo nada más o crisis

como en el año 2001 en el cual fue de

tal envergadura la crisis que destruyó

la moneda y se dieron las 14 con ed as

crear unos papeles asquerosos que se

emitía estas provincias quién sabe quién

los imprimían si eran verdaderos o no

verdaderos circulaban en unas bolsas de

papel madera que se entregaban

conciertos muy convenientes para todos

por que eliminaban él iba eliminaba la

factura eliminaba los ingresos brutos

las transacciones se hicieron muy

fáciles y así se fue ordenando hasta que

un día esa moneda mala esa modela sucia

desapareció volvió a la moneda normal y

en las grandes hiperinflación es que

conoció el mundo de los casos europeos

siempre hubo cuasimonedas es un momento

entre el derecho desaparece desaparece

porque es demasiado compleja la

situación

los jueces esperan vamos a ver el

sacrificio compartido no a casa he

compartido no hay una pesificación

asimétrica una enorme devaluación y el

derecho se queda hasta cuando hasta

cuando puede resolver los problemas la

corte cuatro años hasta que se resolvió

los fallos sobre la pesificación

asimétrica yo llama no derecho

eso no puede ser es un disparate nuestro

pero eso es lo que ocurre no ocurre

hecho por ejemplo las hipotecas en

españa por ejemplo que quiere decir que

el acreedor va a poder ejecutar al

deudor porque si algo no puede pagar y

si todos los deudores no pueden pagar

derechos se esconden y no se ejecutan

las hipotecas y porque no se ejecutan y

porque no se pueden ejecutar se deben

ejecutar dice el acreedor no se pueden

ejecutar

entonces no se van a ejecutar entonces

hay un momento en que el análisis

jurídico tiene que partir de este dato

esta segunda parte nos ha agregado más

complejidad veíamos la complejidad de

los principios las tradiciones

culturales los conflictos y ahora nos

aparecen otros datos tres datos estado

de emergencia judicialización crisis de

la ley y este señor nos está diciendo el

progreso en filita que tenemos que

contentarnos y asumir los hay gente que

no se resigna

no se quiere resignar a eso y están los

indignados que no se resigna que las

cosas era así pero me da la impresión

mirando esto en propio histórica que

tenemos que resignarnos a que ciertos

hechos son inamovibles

lo cual no quiere decir que el derecho

en el mejoramiento gradual y permanente

de sus posibilidades

remueva estas situaciones y mejores

las chances que tenemos de una sociedad

fundada en el derecho y tercera parte

vamos a tratar de entender cuál sería la

expectativa la demanda de la sociedad

377
00:15:03,500 --> 00:00:00,000
contemporánea respecto al derecho