UNIDAD IV

CAPACIDAD PARA CONTRATAR. REPRESENTACION

1) Capacidad: análisis valorativo del Art. 1160: incapaces de hecho y de derecho. Incapaces absolutos y relativos. Religiosos
profesos. Concursados civiles y comerciales. Penados. Inhabilitados.

Absoluta

De hecho

Relativa
Capacidad

De derecho

Absoluta (interés público).

Falta de capacidad acarrea. Nulidad

Relativa (interés particular).

El acto puede ser Nulo (no hace falta indagación o investigación).

Anulable (si hace falta).

Capacidad para contratar. Principios generales.

La capacidad en términos generales es un atributo de la personalidad.
La capacidad no es un elemento del contrato, sino que junto con la forma son los dos presupuestos de validez del consentimiento.
Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido con el proceso interno, caracterizado con el
discernimiento, la intención y la libertad, y la posterior exteriorización; es preciso, además, que los sujetos del negocio jurídico
tengan la aptitud que se denomina capacidad.

Incapacidades enumeradas en el artículo 1160 del Código Civil.

El art. 1160, relativo a la capacidad en materia contractual, establece: “No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta,
ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo
hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones
relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de
contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no
estipularen concordatos con sus acreedores”.
Este art. carece de relevancia ya que no aporta nada nuevo en la materia, que no se diga al tratar los principios generales sobre la
capacidad. Lo mismo ocurre, por otra parte, con los Art. 1164, 1165 y 1166, únicos dedicados al tema dentro del capitulo de: De los
que pueden contratar.
Siendo la capacidad para contratar la regla, el texto del art. 1160 se limita a enumerar quienes no pueden contratar. Comienza por los
incapaces por incapacidad absoluta, que son los incapaces para obrar o de hecho, mencionados en el art. 54; continúa con los
incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido. Si bien el art. 55 alude sólo a los menores
adultos, cuya capacidad se limita “... para los actos que las leyes les autoriza a otorgar”, encontramos, entre quienes no han cumplido
21 años, situaciones muy diversas:
a) El emancipado por matrimonio: el menor de edad que ha contraído matrimonio cumpliendo con las formalidades legales es casi
plenamente capaz de hecho: puede administrar y disponer de sus bienes; no puede por sí ni con autorización judicial: aprobar
cuentas de su tutor y darle finiquito; disponer a título gratuito bienes que hubiera recibido por un título igual (gratuito) y afianzar
obligaciones (art. 134). Con autorización judicial o el acuerdo del otro cónyuge, si fuere mayor, puede disponer a título oneroso los
bienes recibidos a título gratuito (art. 135, CC.); y

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b) El emancipado por autorización: también llamada “emancipación dativa”, ésta posee los mismos efectos que la emancipación por
matrimonio.
c) El menor con título habilitante para el ejercicio de una profesión: el art. 128, 2da. Parte del 2do. Apartado, dice que el menor que
hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa
autorización. La doctrina discrepa acerca sobre cuál es el menor aludido: el mayor de 14 o de 18 años.
d) El menor autorizado por el padre para celebrar contratos: de acuerdo con el art. 128, 2da. Parte, los menores de edad, mayores de
18 años, pueden celebrar contratos de trabajo en actividad honesta sin necesidad del consentimiento ni autorización de su
representante, quedando a salvo al respecto, las normas del Derecho Laboral. Para los mayores de 14 y menores de 18 años, rige el
requisito de la autorización expresa o presunta del art. 283 del C.C.
Son también incapaces relativos para obrar los inhabilitados, ebrios consuetudinarios, toxicómanos, el disminuido en sus facultades
mentales y el pródigo. No pueden disponer por sí de sus bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador. En
consecuencia, sólo pueden celebrar actos de administración, salvo los excluidos en la sentencia de inhabilitación “teniendo en cuenta
las circunstancias del caso”, según el art. 152 bis.
El art. 1160 prosigue refiriéndose a la incapacidad jurídica o incapacidad de goce o titularidad, al decir: “... ni los que están excluidos
de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas especiales”.
Cuando el art. 1160 agrega: “... ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos”,
no hace sino referirse a las dos situaciones mencionadas: prohibición respecto a personas determinadas y a cosas especiales.

También incluye dentro de los incapaces a los religiosos profesos y los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la
masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.
Todas estas incapacidades serán tratadas a continuación.

A) Capacidad de Derecho: Absoluta y Relativa.

La Capacidad de Derecho es la aptitud de las personas para ser titular de derechos y contraer obligaciones. (Característica:
Titularidad)
Las limitaciones a la Capacidad de Derecho importan ausencia de aptitud para ser titular de derechos subjetivos o de deberes
jurídicos y configura la incapacidad de Derecho que, en nuestro derecho, es siempre relativa. Una incapacidad absoluta de derecho
significaría negar la personalidad. La esclavitud y la muerte civil son ejemplos en el antiguo derecho (art. 15, C.N.).
Esas incapacidades de derecho relativas dependen de la especial posición de una persona respecto de la otra o respecto de un objeto
determinado, que impide establecer una relación jurídica (contratar) porque la ley lo prohíbe de una manera expresa en busca de la
defensa de la sociedad. No existiendo una prohibición expresamente establecida por la ley, rige lo prescripto en el art. 53 que
autoriza todos los actos y todos los derechos. En las limitaciones a la capacidad de Derecho se halla interesado el orden público.
Ejemplos de estas incapacidades de Derecho Relativas pueden ser:
- El Juez, que no puede adquirir bienes que litigan en su juzgado.
- El Martillero, que no puede comprar los bienes que estén en el remate en el cual él interviene.
- El Padre, que no puede comprar bienes de los hijos que están bajo su patria potestad.
Los actos que realizan los que se encuentran incapacitados de Derecho son nulos y de nulidad absoluta.

B) Capacidad de Hecho: Absoluta y Relativa.

La Capacidad de Hecho es la aptitud de las personas para ejercer por sí mismos los derechos y obligaciones de que se es titular.
(Característica: Ejercer por sí)
Esa aptitud o idoneidad para el ejercicio de los derechos por sí mismos refiere al cuidado de los intereses propios y no debe
confundirse con el poder de obrar para cuidar intereses ajenos. Se explica de este modo que el art. 1897 autorice el mandato
otorgado a un “incapaz de obligarse” que es un supuesto de la incapacidad de Hecho; en cambio, el art. 2288 exige al gestor de
negocios que sea “capaz de contratar”, puesto que, por lo normal, actúa en su propio nombre.
A la Incapacidad de Hecho siempre se la ha distinguido en Relativa o Absoluta, según que abarquen todos los actos o una
determinada esfera de ellos. Pero hoy en día esa distinción se deja de lado porque no aporta nada al derecho ya que en la práctica no
existe un incapaz absoluto de hecho, salvo el nasciturus porque cualquier persona está habilitada para realizar pequeños contratos
de la vida diaria, pero siempre a dinero de contado (como por ej., contratos referidos a la adquisición de cosas muebles destinadas a
la alimentación o al vestido, o bien contratos de transporte). En estos casos se presume que el incapaz cuenta con tácita autorización
de su representante legal, no obstante el silencio de la ley al respecto. En las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar no esta
de por medio el orden publico; por consiguiente, las mismas son establecidas para la protección de un interés particular.

 Incapaces absolutos de hecho (art. 54):

1) las personas por nacer;
2) los menores impúberes (menores de 14 años);

2
3) los dementes, y
4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito”;

Pero como dijimos, esta enumeración ha perdido sentido en la práctica, quedando sólo el nasciturus dentro de esta categoría.

 Incapaces relativos de hecho.

1. Menores Adultos (de 14 a 21 años).
Dentro de estos hay que distinguir a los que son mayores de 18 años porque pueden trabajar. El producto de su trabajo puede ser
administrado y dispuesto por ellos. El hecho de que trabaje suple la representación, por lo cual es válido un contrato celebrado por
un menor mayor de 18 años que trabaja y que con su dinero cumple el contrato.
Emancipados:
La incapacidad por minoridad termina a los 21 años. Pero el menor puede lograr plena capacidad de obrar antes de llegar a esa edad,
por medio de la emancipación.
La emancipación puede ser:
- Dativa o por habilitación de edad: al respecto establece el art. 131 que: “Los menores que hubieren cumplido dieciocho años
podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad
de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información
sobre la aptitud de éste...”. Y agrega que “la habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su
inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del ministerio pupilar”.
- Por Matrimonio: según el art. 131 los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las
limitaciones previstas en el art. 134. Esta emancipación es irrevocable (art. 133).
El art. 134 establece que los emancipados no pueden ni con autorización judicial:
1) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;
2) Afianzar obligaciones;
3) Hacer donación de bienes que hubiesen recibidos a título gratuito. Respecto a estos bienes, “sólo tienen la administración; y para
disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de estos fuere mayor
de edad” (art. 135).

2. Los religiosos profesos.

El vocablo es una designación genérica que corresponde a cualquiera que pertenezca a una congregación religiosa.
Entre los religiosos se distinguen: el de votos simples y el regular, que es el profeso de una orden religiosa propiamente dicha, es
decir, de votos solemnes. Dejamos de lado al clérigo que sólo formula votos simples de castidad, integrando el denominado clero
secular. Se lo considera civilmente capaz, pesando sobre él algunas incapacidades de Derecho, tales como la incapacidad para
obligarse como fiador, “... a no ser por sus iglesias, por otros clérigos o por personas desvalidas”. El religioso profeso de votos simples
mantiene también su capacidad de contratar.
La incapacidad para contratar establecida por el art. 1160, cuando prescribe: “... ni los religiosos profesos de uno y otro sexo”, alcanza
al religioso profeso regular que ha formulado votos solemnes, esto es a perpetuidad, de obediencia, pobreza y castidad. Comprende
a los religiosos regulares y a las monjas.
Vélez en las notas de los Art. 103 y 3733, recordó el régimen que, en lo referente a la capacidad civil por profesión monástica, estuvo
en vigencia antes del Código: incapacidad para todos los efectos civiles ya que en el derecho comparado, el sacerdote era
considerado un muerto civil, y ni aún con dispensa papal (permiso para dejar los votos) le estaba permitido recuperar sus bienes.
Nuestro codificador se apartó de tal sistema, siguiendo a Freitas, pero a la vez, avanzó en la evolución que se venía operando en la
esfera del ordenamiento jurídico estatal. El Código suprime el régimen de incapacidad relativa general y reduce la incapacidad del
religioso profeso al ámbito contractual, sin perjuicio de permitirle comprar bienes muebles a dinero de contado o a contratar por sus
conventos (art. 1160).
Para algunos autores, la incapacidad consagrada es jurídica o de derecho e implica una limitación en la idoneidad de ser titular de
derechos mediante contrato.
Spota entiende que el art. 1160 es inconstitucional, porque pone al sacerdote en desigualdad con las demás personas.
También se critica que esté dentro del C.C. ya que debería únicamente estar en el canónico, porque como su nombre lo dice, el
Código Civil sólo debe regular la vida civil.

3. Comerciantes fallidos.
La enumeración del art. 1160 concluye con los comerciantes fallidos (a los cuales podemos equiparar “los concursados civiles”) que
no pueden contratar sobre bienes que correspondan a la masa del concurso.
Por comerciantes fallidos entendemos a aquellos que en virtud del auto declarativo de la quiebra han sido desapoderados de sus
bienes. “El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los
que adquiera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y de administración”.

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El fallido no pierde su capacidad jurídica ni su capacidad de obrar. Ocurre que no puede perjudicar a sus acreedores lesionando los
efectos del desapropio de que es objeto.
Ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el que impide a los comerciantes fallidos
contratar sobre esos mismos bienes.
Según la Cátedra hay que distinguir a los quebrados de los concursados, ya que los segundos pueden establecer acuerdos con sus
acreedores, en cambio los primeros no.
Los concursados, no son incapaces sino que les falta legitimación para actuar, el fundamento de esta falta de legitimación es que el
patrimonio del concursado constituye la prenda común de sus acreedores.

4. Los penados.
El art. 12 del C.P. dispone que: “La reclusión y prisión por más de 3 años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el
tiempo de la condena...”; esas condenas “importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos”. Finalmente determina el artículo que “el
penado quedará sujeto a la cúratela establecida por el C.C. para los incapaces”.
Varias son las sanciones que siguen para el penado a reclusión o prisión por más de 3 años afectando distintos ámbitos, pero las que
nos interesan, son las referidas a los derechos patrimoniales.
El penado no puede celebrar contratos de administración ni de disposición sobre sus bienes. Se vuelve incapaz relativo de hecho y se
lo somete a la cúratela.
Estas prohibiciones se establecen para la protección del penado, pero lo que se critica hoy día es que más que una protección, estas
prohibiciones se convierten en una carga para él, ya que un tercero dispone de sus bienes.

5. Inhabilitados.
El art. 152 bis establece limitaciones a los inhabilitados, estos son:
- los pródigos, que son quienes malgastan sus bienes y tienen ascendientes, descendientes o cónyuges;
- los ebrios consuetudinarios y toxicómanos, son los que dependen del alcohol y las drogas respectivamente;
- los disminuidos en sus facultades, el artículo no menciona de que facultades se trata, pero como se remite al art. 141 algunos
entienden que se refiere a las facultades mentales únicamente. Rivera, en cambio, entiende que se refiere a ambas facultades,
mentales o físicas, por ej., sordos, cuadripléjicos, etc. La doctrina mayoritaria entiende que entran ambas facultades pero las físicas
sólo cuando resulte un problema para disponer de sus bienes.
Los inhabilitados son capaces para disponer de sus bienes pero requieren para ello de una voluntad compleja. En los supuestos de
incapacidad absoluta, la voluntad del incapaz es suplida por la voluntad del representante; a diferencia de la inhabilitación en la cual
se requieren ambas voluntades (inhabilitado + curador-asistente).
Los inhabilitados, en principio no pueden disponer de sus bienes, pero si el juez considera que tampoco pueden administrarlos, lo
debe especificar en la sentencia.

6. Legitimación para contratar.

Próximo al concepto y a la condición de la capacidad está el concepto y la condición de legitimación para obrar. Frente al concepto de
legitimación (poder para actuar legalmente sobre cada relación concreta) la capacidad jurídica se diferencia netamente: basta
observar que una persona, titular de una relación, puede no estar legitimada para actuar relativamente a ella (el quebrado con
relación a los bienes integrantes de la masa de la quiebra) mientras que personas no titulares pueden actuar legítimamente sobre
ella (los administradores de la masa, en el mismo ejemplo).
Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto y reconoce las limitaciones antes recordadas que,
en términos generales, toman en cuenta el desarrollo psíquico, la legitimación para obrar significa proporción de idoneidad para un
acto singular, conmensurada a favor de circunstancias particulares del caso y distintas en cada caso.
Spota define la legitimación para contratar como “la posición en que una persona se halla con respecto a un patrimonio ajeno, en
cuya virtud la declaración de voluntad de aquel sujeto tiene consecuencias jurídicas respecto al titular de dicho patrimonio”.
Entre los supuestos de legitimación para contratar, Spota señala, al mandato-representación, la gestión de negocios y los contratos
sobre cosas ajenas. La capacidad depende de un modo de ser del sujeto en sí, mientras que la legitimación resulta de una posición
suya en relación con los demás.

2) Nulidad de los contratos por razón de la incapacidad de las partes: interpretación de los Art. 1164 a 1166 del Código Civil.
Quienes pueden alegar la nulidad y efectos de la misma.

Nulidad por incapacidad.

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Los Art. 1164 a 1166 se refieren a la nulidad de los contratos hechos por incapaces, precisando quienes pueden alegar esa nulidad
(art. 1164); los efectos de la nulidad declarada (art. 1165) y la situación particular del incapaz que con dolo induce a la otra parte a
contratar (art. 1166).
Siguiendo a Freitas, nos expresa Vélez cuales son las sanciones en cada una de las hipótesis posibles. Todo el sistema se sienta sobre
la siguiente premisa: la clasificación doble de la nulidad; por un lado entre actos nulos y anulables; por el otro la de los actos de
nulidad absoluta y actos de nulidad relativa. La doble clasificación se desprende del art. 1160 y de otros pasajes que nos muestran, a
la vez, que ambas categorías no se superponen, no coinciden, pudiendo lo nulo tanto como lo anulable, ser de nulidad relativa o
absoluta.
El contrato es nulo cuando su nulidad es manifiesta (representa la nulidad de pleno derecho, art. 1038). Es anulable, en cambio,
cuando su nulidad por no ser manifiesta se halla dependiente de juzgamiento.
Los contratos otorgados por los incapaces de obrar, absolutos o relativos, son nulos (Art. 1041 y 1042). Son también nulos los
contratos celebrados sin autorización del juez o de su representante necesario (art. 1042 in fine).
Los contratos otorgados o celebrados por quienes padecen de una incapacidad de derecho, son nulos, según el art. 1043. Acerca de
la posibilidad del desconocimiento de la incapacidad de hecho y, por ende, de la existencia de contratos celebrados por tales
incapaces que sean meramente anulables, discrepa la doctrina:
a) Para Llambías, la incapacidad de obrar no puede depender de una investigación esclarecedora, pues no es asunto que pueda dar
lugar a dudas.
b) Para Buteler puede no ser así, por ejemplo, cuando hubiera necesidad de echar mano a la prueba supletoria para demostrar la
edad de una persona a falta de la partida de nacimiento.
Son anulables, por el contrario, los contratos celebrados por quienes obrasen con una incapacidad natural o accidental, “... como si
por cualquier causa se hallaren privados de su razón...” (Art. 1045). Se comprenden en la norma los siguientes contratos:
a) los otorgados por insanos o interdictos;
b) por sordos que no pueden darse a entender por escrito, no interdictos;
c) los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo, hipnotismo, o embriaguez completa.
Son anulables los contratos en que interviene una persona en violación del precepto que consagra una incapacidad jurídica, cuando
la inhabilidad resulta desconocida al tiempo de la celebración del negocio (art. 1045 segunda parte).
Son consecuencias derivadas de la distinción entre contratos nulos y anulables la falta de eficacia desde un mismo origen, en los
primeros, y la ineficacia a partir de la sentencia, en los segundos (Art. 1038, 1046 y concs.).
Otros autores estiman, en consideración al efecto retroactivo de la sentencia de nulidad (art. 1050), que la diferencia es inútil.
En cuanto a la situación de los terceros adquirente de buena fe y a titulo oneroso (art. 1051), la ley 17.711 ha venido a desbaratar el
distingo que buena parte de la doctrina efectuaba, declarando consolidados los derechos transmitidos, provengan de un negocio
nulo o anulable.
Pasando a la otra categoría, la de los contratos de nulidad absoluta y de nulidad relativa, encontramos que el criterio de distinción
finca en el interés vulnerado. La nulidad es absoluta cuando se transgrede el orden publico: un interés cuya guarda esta confiada a la
ley, por una razón de seguridad jurídica o de bien común (1047); la nulidad es relativa cuando está por medio un interés particular
(art. 1048).
De esta diferencia capital se distingue que mientras la nulidad relativa es subsanable mediante la confirmación del acto (art. 1058) y
prescriptible la acción que de ella emerge (art. 4023 segunda parte), la nulidad absoluta no es confirmable (art. 1047 ultima parte) ni
susceptible de prescripción.
Los contratos celebrados por los incapaces de obrar, sean absolutos o relativos, revisten una nulidad meramente relativa.
Los efectuados en violación de la prohibición legal en los supuestos de incapacidad de derecho serán de nulidad absoluta en razón
del fundamento de la incapacidad y del interés tutelado, sin perjuicio de encontrar hipótesis de nulidad meramente relativa.

A quien corresponde la acción de nulidad por incapacidad.

El art. 1164 destinado a señalar a quienes se acuerda el derecho de alegar la nulidad de los contratos celebrados por incapaces,
contiene una enumeración de personas en franca contradicción con los arts. 1047 y 1048, en cuanto que, sin distinguir entre
contratos de nulidad absoluta y de nulidad relativa, acuerda acción con la mayor amplitud, lo que es propio tan solo de las nulidades
absolutas.
La deficiente redacción del texto, se corrige recurriendo a Freitas, que en el art. 1877 del Esbozo dice: “El derecho de alegar la
nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, solo corresponde a la parte incapaz, sus representantes o sucesores; [el
autor brasileño coloca aquí un punto y coma y no una coma solamente, para separar el segundo periodo del texto] y también a los
terceros interesados y al Ministerio Publico [expresión correcta en lugar de Ministerio de Menores] cuando la incapacidad fuere
absoluta; pero no compete a la otra parte que tenia capacidad para contratar”.
La ultima parte veda la posibilidad de alegar la nulidad a la parte capaz, consecuente con el principio de que las nulidades sólo
pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio se han establecido (los incapaces).
En doctrina se abre camino la tesis que postula la posibilidad de que la parte capaz, tratándose de nulidad absoluta, denuncie la
inexistencia del contrato nulo, permitiéndole al juez declarar de oficio la ineficacia del negocio jurídico.
Cuando se trata de incapacidad de derecho “la nulidad [...] no puede ser deducida ni alegada por las personas a las cuales
comprenda la prohibición” (art. 1362), de donde será la parte capaz la que pueda invocar la nulidad.

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El incapaz a quien se acuerda como regla el derecho de alegar la nulidad, pierde ese derecho cuando hubiera actuado con dolo
(grave) para inducir a la otra parte a contratar (art. 1166). Como sanción a la conducta artera del incapaz (art. 931), se le niega esa
posibilidad que juega en su beneficio. Como la parte capaz tampoco puede alegar la nulidad, en principio, se puede hablar de una
convalidación o confirmación indirecta, solo admisible frente a las nulidades relativas. Cuando es absoluta, la nulidad puede ser
denunciada por cualquiera.
Pero la ley, contempla dos circunstancias atenuantes a mérito de las cuales, pese a existir dolo, se mantiene el derecho de alegar la
nulidad:
a) si el incapaz fuere menor (art. 1166, in fine). Acerca de cual puede ser la minoridad contemplada, atento a que no tiene asidero
lógico jurídico que un menor de 20 años por ejemplo, sea amparado, discrepa la doctrina: una parte, sostiene que se refiere al menor
adulto, mayor de 14 años; otros, en cambio, extienden la excepción al menor impúber que alcanzo los 10 años, en consideración a
que ya alcanzo el discernimiento para los actos ilícitos que la ley reputa existentes a esa edad (arts. 921 y 1076). Mosset adhiere a
esta última postura.
b) si el dolo consistiese en la ocultación de la incapacidad (dolo incidental). Esta excepción, relativa a la maniobra, artificio o engaño
para la ocultación de la incapacidad, recibe explicación en el Esbozo de Freitas (art. 1879, ultima parte, que después de expresarse en
términos muy semejantes a los del art. 1166, remite al art. 485 que dice: “Los artificios que no sean susceptibles de engañar, no
afectaran la validez de los actos lícitos...”, por lo que la excepción se justifica en la poca gravedad del artificio, no susceptible en sí de
engañar, aun cuando en el caso hubiera producido la consecuencia buscada). La mera ocultación de la incapacidad no significa el
dolo al cual se refiere el art. 1166. El capaz tiene a su elección, en los casos normales de dolo, o exigir la indemnización de los daños
causados por el incapaz que actuó con dolo u oponer a la acción de nulidad, (promovida por el representante del incapaz, o por éste
luego de recuperar su capacidad) la excepción de dolo.
En síntesis, cuando se trate de:

- una Incapacidad de Hecho, la nulidad (relativa) la pueden pedir:

+ El incapaz (cuando cesó la incapacidad);
+ El representante;
+ Los sucesores;
+ El Ministerio de menores (representante promiscuo)
El capaz no la puede pedir nunca
- de Incapacidad de Derecho, la nulidad (absoluta) la pueden pedir:
+ El juez;
+ El Ministerio Público;
+ Los Terceros interesados.
Las partes nunca la pueden pedir: “Nadie puede alegar su propia torpeza”.

Efectos de la nulidad por incapacidad.

“La nulidad pronunciada por los jueces (art. 1050) vuelve las cosas al mismo o igual estado a que se hallaban antes del acto anulado”.
Una de las consecuencias mas importantes del principio es la consagrada por el art. 1052: “La anulación del acto obliga a las partes a
restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado”. Es decir que la nulidad
produce efectos restitutorios.
Por lo que:
- si la relación es entre dos sujetos capaces, rige el 1052;
- si la relación es entre un sujeto capaz y un incapaz de derecho: rige el 1052;
- si la relación es entre un sujeto capaz y un incapaz de hecho: el capaz se rige por el 1052, pero respecto de los incapaces de hecho
se consagra una importante excepción por el art. 1165, que condiciona la restitución de lo dado o el reembolso de lo pagado o
gastado, a:
a) la prueba de su subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de la iniciación de la demanda, o
b) a la prueba de que redundó en su provecho de manera manifiesta. Este provecho debe ser objetivo y positivo, es decir, que para
los ojos de todos sea un beneficio para el incapaz (por ej.: si el menor vende una moto y con la plata que cobra se compra
herramientas para trabajar, resulta beneficioso para él; pero si la plata la gasta en un viaje con sus amigos no lo es).

Esta prueba que corre por cuenta de la parte capaz. Como si se tratara de una acción de repetición fundada en el enriquecimiento sin
causa, ignorando, por ende, el titulo de capaz.
La ley consagra un verdadero privilegio a favor del incapaz que se justifica sólo a medias, si restringimos su alcance a los incapaces de
obrar a mérito de su inferioridad física o mental, excluyendo a la incapacidad de derecho.
Se ha querido evitar que la sanción de nulidad provocara el empobrecimiento del incapaz y que tal situación obstara la demanda de
nulidad a que tiene derecho.
La ley 17.711 ha suprimido el inc. 1 del art. 515, que mencionaba como obligación natural, la contraída por un incapaz relativo de
hecho, de donde pagada la obligación por el incapaz puede repetir lo pagado por tratarse de una obligación sin causa, de una
obligación nula (art. 1042).

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3) LEY QUE RIGE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR
Vélez Sarsfield, siguiendo la posición de Freitas, opto por la llamada ley del domicilio e hizo que la capacidad se juzgara en
función del domicilio y no de la nacionalidad de los sujetos para el momento de la celebración del contrato ya que nuestro
codificador sentó un prepuesto concordante con la postura internacional sustentada por un país que al momento de su redacción del
código sentía la influencia masiva de la emigración europea que se asentaba en nuestra patria.

4) LA REPRESENTACIÓN

Representación.
Está vinculada con el mandato representativo. Hay representación cuando una persona (representante) está facultado para emitir
declaración o manifestación de voluntad por cuenta y nombre de otra persona (representado), incidiendo las consecuencias jurídicas
de tal manifestación directa e inmediatamente en la esfera de los intereses jurídicos del representado como si este hubiera celebrado
personalmente el acto.

Clases de representación.
1. Legal: derivada de la ley, por ej. Curadores.
2. Voluntaria: proviene de la voluntad de las partes.
3. Orgánico (Lorenzetti): referente a la representación de sociedades.

La representación es más amplia que el mandato. Si hay representación necesariamente debe haber un poder, entendido
genéricamente como facultad y técnicamente como instrumento en el que consta el otorgamiento de la representación.
El poder como acto jurídico es unilateral, porque emana de la voluntad del otorgante. Es formal no solemne (Art. 1184 inc 7). Cumple
como función externa la de acreditar a tercero la representación que un sujeto enviste, y como función interna la de determinar el
negocio bilateral que subyace detrás del poder.

Introducción-La sustitución del interesado: Puede ocurrir que una persona cuyos intereses necesiten ser regulados, no tenga la
posibilidad o la oportunidad de celebrar el negocio correspondiente. Ello acaece cuando el interesado es incapaz de obrar o cuando se da
cualquier otro tipo de impedimento, transitorio o permanente; asimismo, cuando razones de necesidad o conveniencia aconsejan ampliar
la propia esfera de actuación. Lo señalado determina, la imperiosa exigencia de admitir la sustitución del sujeto del interés por otro que
pueda actuar por él, que ocupe su lugar y celebre el acto jurídico en su reemplazo, constituyendo los efectos jurídicos correspondientes, ya
sea directamente para el principal o con el fin de trasferirlos a esté.

Diferencias entre mandato y representación:

Representación sin mandato: El mandato difiere de la representación, la que configura un instituto independiente, con autonomía propia.
Así lo patentiza el hecho de que puede existir representación sin mandato, tal cual ocurre con la representación legal e, incluso, con la
voluntaria, la que puede tener su fuente en otras relaciones contractuales diferentes del mandato: así sucede con la preposición institoria
(art.132, Cód. De Com.); también con el c. de locación de servicios o de trabajo; con los dependientes de comercio autorizados a vender al
menudeo (art.151, Cód. de Com.), etc. Esto no impide que en los ordenamientos jurídicos como el nuestro, en la faz concerniente a la
representación, se aplique a estos supuestos las disposiciones del mandato, a falta de otras especificas sobre el particular.
Mandato sin representación: Puede existir mandato sin representación, cuando el mandatario actúa en su propio nombre (En el orden
comercial: esto se identifica con la figura del comisionista) En el C.C.: Art. 1929 - El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar
en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Éste, sin
embargo, puede exigir una subrogación judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros
acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan.

Elementos de la representación: (solo van algunos puntos destacados).

1. Sustitución del representado a. La representación necesaria.

por el representante en la b. La representación voluntaria.
manifestación de voluntad. c. La representación orgánica.

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Elementos
de la
representación.
2. La actuación en a. Alcance del requisito (contemplatio domini).
nombre del b. C. por persona a designar.
representado.

3. Actos que pueden a. El acto representativo (excepciones).

ser objeto de la b. Actos voluntarios lícitos.
representación.

4. El poder. a. Noción y negocio de apoderamiento

b. Apoderamiento y relación causal.
c. La representación orgánica y la apariencia.
d. La capacidad en el apoderamiento.
e. La sustitución del poder.
f. Forma del poder.
g. Extensión del poder.
h. Falta de poder
i. Interés en el otorgamiento del poder.
Abuso del poder. Autocontratación.

1. Sustitución del representado por el representante en la manifestación de voluntad:

Escisión entre el supuesto negocial y efectos. Problema clásico de la representación:
El primer elemento de la representación consiste en que el representante sustituye y reemplaza al representado en la realización de un
acto jurídico: emite una manifestación de voluntad en nombre del representado.
En la representación por vía de principio, media una escisión entre el supuesto negocial y sus efectos.
El supuesto es de autoría del representante; los efectos del negocio concluido por éste (el representante), se producen en el círculo
patrimonial del representado. Esto llevo a plantear un problema clásico: desentrañar qué papel pueden desempeñar la voluntad del
representado y la del representante en el negocio llevado a cabo por éste (el representante), denominado “acto representativo”; esto es,
determinar con respecto a cuál de los intervinientes en el negocio deben darse los vicios de la voluntad susceptibles de ocasionar su
invalidez u otras condiciones o estados subjetivos que pueden tener significación en la eficacia del acto, como ocurre, fundamentalmente
con la buena fe.
El desarrollo de esta cuestión exige distinguir entre las 2 especies (otros autores tratan como especie a la propia e impropia, llamando a
esto clasificación por fuentes) de representación, que se contraponen por la diversidad de sus fuentes: la representación necesaria y la
representación voluntaria.

a. La representación necesaria o Legal:

Representación independiente de la voluntad del representado: Responde a una necesidad derivada de la imposibilidad jurídica de que
el representado actué por sí mismo. Dimana de la ley y, por tanto, es, en absoluto, independiente de la voluntad del interesado, en cuanto
el representante es el único posible autor del negocio que no puede concluir por sí mismo el representado. La voluntad del representante,
pues, es la única que puede ser tenida en cuenta a los fines del examen de los vicios del acto representativo o de la buena fe.
b. La representación voluntaria:
Fundamento: Esta es un modo de ampliación de la actividad del dominus negotii, que se vale de otro para la realización de actos que
puede concluir por sí mismo. Fundamento de esta representación es la voluntad del representado, que autoriza y confiere la legitimación
al representante para la realización de actos cuyos efectos se van a producir con exclusividad en la esfera jurídica del dominus. Esto es un
tema complejo que dio lugar a varias posturas doctrinarias (solo las enuncio): Tesis de la ficción, Tesis de la representación, Posición
intermedia.
Relatividad de las posiciones: Si consideramos las hipótesis practicas que pueden presentarse, se demuestra que no caben concepciones
teóricas absolutas en esta materia. Y que las situaciones concretas, tanto los vicios de la voluntad que recaen sobre el representante, o
sobre el representado, pueden tener la entidad de invalidar el acto representativo llevado acabo por el primero (representante).
Las peculiaridades de actuar en nombre ajeno: El acto representativo tiene por contenido una manifestación de voluntad del
representante. Es éste (el representante), por ende, el que crea el negocio representativo con la declaración de voluntad que emite. Pero

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su actuación tiene como fundamento un acto de voluntad del interesado, que, a su vez, fija los confines, el ámbito en que puede
desenvolverse.
Vicios de la voluntad: Puede afirmarse en principio, que, por ser el acto representativo obra del representante, los vicios de la voluntad
susceptibles de provocar su invalidez son los que recaen sobre el apoderado, también es dable admitir que, cuando tales vicios afectan a la
“voluntad que sirve de fundamento y limite a esa actuación del representante”, tiene la aptitud de ocasionar la nulidad del acto concluido
(deben los vicios incidir sobre elementos negociales que el dominus negotii ha predeterminado al conferir el poder).
Buena fe: Entendida en su significación subjetiva, consiste en la ignorancia de lesionar la esfera jurídica ajena. Por vía de la regla, este
desconocimiento de ciertas circunstancias susceptibles de lesionar el círculo jurídico ajeno debe referirse al representante. Pero cuando tal
situación subjetiva se vincula con elementos predeterminados por el poderdante, será decisivo el estado de conciencia de éste para
determinar la buena fe en la realización del acto representativo.
La representación y los c. entre ausentes: Como corolario de que el representante es el que realiza el negocio representativo, se
considerará a éste un c. entre ausentes cuando aquél no estuviese en el mismo lugar que la contraparte al celebrarlo y no dispusiese de un
medio de comunicación instantáneo. En toda otra hipótesis el c. celebrado por medio de representante es un c. entre presentes.
c. La representación orgánica:
En la relación representativa cabe distinguir 2 sujetos claramente diferenciados: el representante, que sustituye al dominus en la actividad
negocial, y el representado, que es el destinatario de los efectos de esa actuación.
Esto tiene que diferenciarse de la denominada representación orgánica, en la que suele verse un tertium genus de la figura, que se viene a
sumar a las 2 especies referidas(representación legal y voluntaria) ; a diferencia de estas, no se da la escisión entre el supuesto de hecho y
sus efectos, ni la dualidad entre representante y representado.
Esto se relaciona con el tema: La administración de las personas jurídicas y el mandato-Teoría del órgano: Estos entes necesitan de la
intervención de personas físicas. Tradicionalmente a los administradores se los concibió como mandatarios; pero luego esto cambio con la
teoría del órgano (esto se ve en Sociedades: repasar).

2. La actuación en nombre del representado:

a. Alcance del requisito: (La contemplatio domini).
El representante debe actuar en nombre del representado, esto es, debe hacer exteriormente reconocible que actúa por cuenta de otro y
que el acto celebrado, por tanto, está destinado a producir efectos en la esfera jurídica de este último. El conocimiento de este carácter
debe ser anterior o simultaneo a la conclusión del negocio representativo.
Este requisito ha recibido la denominación tradicional de “contemplatio domini”.
La “contemplatio domini” tácita: Por lo general se cumple con esta exigencia al dar a conocer de modo expreso la calidad en que se actúa.
Pero no siempre es necesaria una declaración expresa y terminante en tal sentido; se pueden deducir de las circunstancias subjetivas
objetivas que acompañan a la conclusión del negocio llevado a cabo por el representante. Ej.: la declaración de voluntad de un
dependiente de comercio, emitida en el ámbito de la actividad propia del dominus negotii (aun cuando no lo haga contar expresamente).
Diferencia con respecto a la simulación: Esta actuación en nombre ajeno propia de la representación; debe diferenciarse de la que realiza
el que actúa con nombre ajeno, esto es, simulando ser otra persona. Faltan en esta ultima hipótesis las notas distintivas de la
representación, esto es, la declaración del representante de actuar en nombre ajeno y, respecto de la contraparte, la conciencia de que los
efectos del negocio se producirán en una esfera jurídica distinta de la del contratante.
Aquí sólo puede quedar comprometido el que utiliza indebidamente el nombre ajeno (la contraparte puede impugnar el negocio por
dolo). La persona de cuyo nombre se abusa no puede verse afectada.
La identidad del representado: El representante debe hacer conocer que actúa en nombre ajeno, aunque no es imprescindible que
individualice al dominus negotii al celebrar el acto representativo (el tercero sabe que el representante no actúa personalmente sino en
función representativa, aunque no revele el nombre del dominus y obre in incertam personam). Existe representación, pero, una vez
concluido el negocio, el representante queda obligado a revelar el nombre del dominus negotii, en el término que se hubiere fijado o, en
su defecto tan pronto le fuere requerido por la contraparte. Si no lo hiciere; la legitimación con que obro queda trunca, al no
individualizarse una de las partes del c.; este negocio quedara desprovistos de efectos, y quien actuó en carácter de representante deberá
indemnizar a la contraparte los D y P que ella hubiere sufrido por confiar (sin culpa) en la validez del c. (Esta es otra hipótesis de
responsabilidad precontractual).
b. Contrato por sí o por persona a designar. (este punto lo pide el programa: es importante)
Esta, es una situación distinta. Esta expresamente consagrada en el C.C. Italiano (Art.1402 a 1405).
Se trata de una forma de actuación en la cual uno de los contratantes, al celebrar un c., si bien queda vinculado a título personal, se
reserva la facultad de designar sucesivamente a la persona que ha de asumir la calidad de parte en ese acuerdo, la cual, de producirse la
declaración designativa, se convierte en titular de los derechos y deudor de las obs. derivadas de ese c.
Esto es, el estipulante queda vinculado por sí, directamente, en el c. que celebra. Sin embargo, tiene la facultad de transformar esa calidad,
si dentro del plazo fijado en el c. designa a una persona para que se constituya en exclusivo destinatario de los efectos del negocio, desde
el momento mismo de su concertación; o sea que la electio opera ex tunc. En definitiva, a la vinculación por sí, pues, se le suma una
contemplatio domini sucesiva eventual.
En el primer supuesto examinado el de la contemplatio domini in incertam personam (visto en el punto identidad del representado), la
función representativa de quien actúa en nombre ajeno sin individualizar a la persona del representado queda definitivamente establecida

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en el momento mismo de la conclusión del negocio. La individualización del representado es una obligación del representante y su
inobservancia acarrea entonces la invalidez del negocio.
En la hipótesis del c. por persona a designar, el estipulante queda vinculado inmediatamente por sí al negocio. La declaración designativa
es una facultad que le compete y no una obligación. Y como actúa alternativamente por sí o por la persona que eventualmente designe, si
omite la indicación de esta última, el c. queda definitivamente concluido con el estipulante en la calidad de parte que revestía
inicialmente.
Nuestro derecho: En virtud del principio de autonomía, cabe admitir la posibilidad de la utilización de la figura en nuestro derecho. Se
trata de un supuesto de representación eventual de una persona indeterminada, en el sentido de que el negocio celebrado constituye
un único contrato, con dos partes alternativas: una, el estipulante que se vincula originariamente; otra, la persona cuya designación se
reserva para que lo constituya como parte.

En este aspecto de la titularidad, la composición definitiva del contrato está subordinada a una condición:
La declaración designativa.
 No verificada la designación, el negocio se consolidará en su composición originaria, esto es, con el estipulante comparte por
derecho personal y propio. En definitiva, la condición permite transformar lo que es un c. celebrado por D. propio, en un acto
representativo, esto es, un c. celebrado en nombre de la persona que se designa, con efecto ex tunc.
 Verificada ésta, el negocio se reputará concluido en nombre la composición definitiva del del designado, el que asumirá la condición
de parte, desde el momento mismo de su concertación.

4. El Poder.
1. Noción y negocio de apoderamiento.
Noción: Otro requisito de la representación es el poder, la autorización que faculta al representante a actuar en nombre del representado
y a producir efectos en la esfera jurídica de éste. El poder representa la investidura, el título que legitima al representado para imponer un
orden vinculante a los intereses del dominus negotii.
La representación necesaria y el poder: En la representación necesaria, la autorización proviene de la ley (las facultades que le confiere
configuran los poderes). La legitimación del representante y la extensión en que se puede desenvolver en este tipo de representación son,
por lo tanto, creadas ex lege.
La representación voluntaria y el apoderamiento: Aquí, la autorización proviene de la voluntad del interesado; el poder, la facultad del
representante para actuar en nombre del representado, es creada por un acto de apoderamiento del dominus negotii, en el que le
atribuye su legitimación al representante.
Naturaleza del apoderamiento: El apoderamiento es un acto jurídico unilateral por el cual el principal confiere el poder al representante.
Se trata de un acto jurídico (manifestación de voluntad dirigida a crear la facultad de referencia). Es un acto unilateral (en cuanto requiere
para su perfeccionamiento la declaración de voluntad del poderdante, sin que sea necesaria la aceptación del representado.).

8. Falta de poder.
Supuestos: Cuando el que actúa en nombre de otro no está autorizado a hacerlo, esto es, no está investido de poder, carece de
legitimación para producir efectos en la esfera jurídica de la persona a cuyo nombre despliega dicha actividad. Tales hipótesis pueden
darse en las SS. situaciones:
A) El pretendido representante desenvuelve su actividad sin que se la haya conferido ningún poder. Es el supuesto del denominado
falsus procurator.
B) Un representante a quien se le ha conferido poder realiza un acto excediendo los límites de éste, es decir, extralimitándose en la
autorización.
C) Finalmente, puede ocurrir que aquel al que se le ha conferido un poder realice actos representativos después de que éste se ha
extinguido, esto es, con posterioridad a la cesación del poder.
Actos realizados sin poder o excediendo los límites de éste:
Hay una controversia sobre la naturaleza de los actos celebrados por el representante: Una 1ª postura predica la ineficacia en sentido
estricto (acto valido entre quienes intervinieron, pero ineficaces = inoponibles sobre quien se invoco su nombre); para otros se trata de un
acto incompleto o de formación sucesiva o eventual; para otros el negocio esta completo pero su eficacia queda en suspenso (condición o
ratificación). La 2ª postura dice que estos actos son inválidos
Derecho Nacional: distinción: Hay que distinguir 2 situaciones: 1) La falta o exceso de poder por falta de legitimación (en el acto concluido
no se hace referencia a esta circunstancia) 2) La falta o exceso de poder del que invoca el nombre ajeno son concientes; sí declara la
ausencia de este poder: se obliga a conseguir la ratificación.

Falta o exceso de poder por falta de legitimación.

La regla del art. 1161:
Art. 1161 - Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El
contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo
hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato.

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Ratifica esto el Art. 1931 - Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los límites del mandato, y el mandante no ratificare el
contrato, será éste nulo, si la parte con quien contrató el mandatario conoce los poderes dados por el mandante.
La situación del “dominus”: Los actos concluidos son intrascendentes, irrelevantes e inoponibles respecto a él. Debe ser considerado
como un tercero respecto de los actos concluidos por el representante sin poder. No se trata de una nulidad (en sentido estricto); sino de
la consecuencia natural del denominado efecto relativo del c.
Las relaciones “Inter. partes”: Entre el pretendido representante y el que contrato con él: según las disposiciones vistas el acto debe
reputarse invalido (la solución es razonable). Ese acto no puede producir ningún efecto; falta la legitimidad.
Peculiaridades de la invalidez: “La Ratificación”. Esta invalidez puede ser subsanada por la ratificación del pretendido representado (es un
medio de convalidación del acto).
Buena o mala fe del tercero que contrato: Buena fe es cuando ha incurrido en un error excusable; cuando haya confiado sin su culpa en la
legitimación que invocaba el pretendido representante. Mala fe: Sí conoció o debió conocer la falta o el exceso de poder; la invalidez del
acto esta sujeta al régimen de la nulidad; con la salvedad hecha de la ratificación.
Protección del tercero de buena fe: La ley le brinda una alternativa: Puede considerar al pretendido representante, personalmente
obligado y reclamarle el cumplimiento del c. que se reputa perfeccionado con ese alcance (art1933). (Se trata de darle una reparación in
natura). O también puede optar por la nulidad de ese c. y por la indemnización de los D y P que ha sufrido al confiar en la validez por
ignorar sin su culpa la falta o el exceso de poder. Configura está una hipótesis de responsabilidad precontractual.
Art. 1931 - Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los límites del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, será
éste nulo, si la parte con quien contrató el mandatario conoce los poderes dados por el mandante.
Art. 1932 - En el caso del artículo anterior, sólo quedará obligado para con la parte con quien contrató, si por escrito se obligó por sí
mismo, o se obligó a presentar la ratificación del mandante.
Art. 1933 - Quedará sin embargo personalmente obligado, y podrá ser demandado por el cumplimiento del contrato o por indemnización
de pérdidas e intereses, si la parte con quien contrató no conocía los poderes dados por el mandante.
La materia cambiaria: Algo similar regula el art.8 del dec.-ley 5965/63. La norma sanciona, de modo objetivo la responsabilidad cambiaria
sustitutiva y directa del falsus procurator o de quien actúa excediendo el poder. El falsus procurator se obliga directa y personalmente.
Actos realizados por el representante después de la cesación del poder. Tutela de la buena fe: El acto de conferimiento del poder es
susceptible de ser modificado en cualquier momento, por la voluntad del dominus.
Las modificaciones del poder que no se llevan a conocimiento de los terceros con medios idóneos, no les pueden ser opuestos cuando
ellos son de buena fe; esta regla se hace extensiva a los supuestos de extinción del poder del Art. 1963 - El mandato se acaba:
1. Por la revocación del mandante.
2. Por la renuncia del mandatario.
3. Por el fallecimiento del mandante o del mandatario.
4. Por incapacidad sobreviniente al mandante o mandatario.
Art. 1964 - Para cesar el mandato en relación al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado (el representante), es necesario que
ellos hayan sabido o podido saber la cesación del mandato.
Art. 1967 - En relación a terceros, cuando ignorando sin culpa la cesación del mandato, hubieren contratado con el mandatario, el contrato
será obligatorio para el mandante, sus herederos y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si éste sabía la cesación del
mandato.
Art. 1968 - Es libre a los terceros obligar o no al mandante, sus herederos o representantes, por los contratos que hubieren hecho con el
mandatario, ignorando la cesación del mandato; mas el mandante, sus herederos o representantes, no podrán prevalerse de esa
ignorancia para obligarlos por lo que se hizo después de la cesación del mandato.
Opción del 1968: Para armonizar las normas en conflicto (Art.1936 y 1937 con el art. 1968), se da la siguiente interpretación (estricta):
mientras los terceros de buena fe no hagan uso de la opción que les confiere el art.1968 y elijan concretamente el temperamento a seguir,
resultara factible que el apoderado, su representante o herederos, se valgan de la ratificación, la que producirá plenamente los efectos que
le son propios.
Art. 1936 - La ratificación equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al día del acto, por todas las consecuencias del
mandato; pero sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del
mandatario y la ratificación.
Art. 1937 - Los terceros no pueden oponer el exceso o inobservancia del mandato, una vez que el mandante lo hubiere ratificado, o quiera
ratificar lo que hubiese hecho el mandatario.

La falta o exceso de poder consciente.

Promesa del hecho ajeno: Estamos en la hipótesis de cuando quien actúa en nombre y representación de otro manifiesta hacerlo sin
autorización y se obliga a obtener la ratificación del dominus. Importa ésta una hipótesis en que se promete un hecho ajeno, prevista en el
Art. 1163 - El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a
cumplir el contrato. El c. que se proyecta concluir con la ratificación del interesado no es invalido; tan solo se trata de un negocio
incompleto, que podrá llegar o no a perfeccionarse si se consigue o no la ratificación prometida. En el caso de que ésta no fuere obtenida,
faltara la condictio iuris para que pueda tener eficacia. El promitente, que se comprometió a obtener la ratificación, podrá verse obligado a
indemnizar a la contraparte por los D y P, a cuyo fin tendrá trascendencia determinar si asumió una obligación de resultado
(responsabilidad contractual), o simplemente de medios (se exime de responsabilidad si prueba que actuó con diligencia).

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LA RATIFICACIÓN:
Noción: Es el acto jurídico unilateral por el cual el dominus asume y hace suyos los efectos de un acto que se concluyo en su nombre sin
que mediase poder para su realización.
Ratificación expresa o tácita: La expresa se traduce en una declaración. La tácita en un comportamiento concluyente que el dominus que
“necesariamente importe una aprobación de lo que hubiese hecho al mandatario”.
Art. 1935 - La ratificación tácita del mandante resultará de cualquier hecho suyo que necesariamente importe una aprobación de lo que
hubiese hecho el mandatario. Resultará también del silencio del mandante, si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho,
no le hubiere contestado sobre la materia. (Debe expresar su desaprobación; porque sino su silencio será ratificación).
Efecto retroactivo: Sobrevenida la ratificación ella tiene efecto retroactivo. Art. 1936 - La ratificación equivale al mandato, y tiene entre las
partes efecto retroactivo al día del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuicio de los derechos que el mandante
hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y la ratificación. . Tal efecto retroactivo, está limitado
a las relaciones entre las partes comprometidas por esta situación; no alcanza a los terceros extraños que hubiesen adquirido Ds. del
dominus durante el tiempo intermedio entre el acto del representante y su ratificación.
La decisión de ratificar y los terceros: Art. 1937 - Los terceros no pueden oponer el exceso o inobservancia del mandato, una vez que el
mandante lo hubiere ratificado, o quiera ratificar lo que hubiese hecho el mandatario.
Los terceros no pueden pretender prevalerse de la falta de legitimación, para impedir que el dominus asuma y haga suyas las
consecuencias del negocio concluido.
Carácter recepticio: La ratificación es un acto unilateral recepticio (debe ser dirigida al representante o al tercero que se vinculo con éste.
Diferencia con la confirmación: A semejanza de la confirmación, es un modo de subsanar la invalidez.

Confirmación.
Es un acto que realiza la parte de un negocio
jurídico que tiene D. a reclamar su nulidad y
supone, en esencia, una renuncia al ejercicio
de tal acción.
Ratificación.
Proviene de un tercero que asume los efectos jurídicos de un
acto realizado en su nombre sin poder; de este modo le
incorpora la justificación de que carecía, amén de que dicha
ratificación se impone a la voluntad contraria de la parte que
tendría D. a solicitar su nulidad.

9. Interés en el otorgamiento del poder. Abuso del poder. “Autocontratación”.

Interés y poder:
Precisiones: El poder de representación se confiere de ordinario, en interés del representado. Pero también puede ser otorgado en interés
común de éste y del representante o bien en interés de un tercero.
El art. 1892 del C.C.: En la representación voluntaria según el poder puede ser conferido en interés exclusivo del poderdante, en interés
común del representado y del representante o de un tercero, o bien, finalmente, en interés exclusivo de un tercero, sin que sea dable
otorgarlo en interés exclusivo del representante.
Art. 1892 - El mandato puede tener por objeto uno o más negocios de interés exclusivo del mandante, o del interés común del mandante y
mandatario, o del interés común del mandante y de terceros, o del interés exclusivo de un tercero; pero no en el interés exclusivo del
mandatario.
Acá esta la figura del procurator in re suam (actuar en interés propio, prohibido por la ley) (pregunta de final)

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Abuso del poder:
Noción: Son diversos los supuestos; en ellos el representante actúa formalmente dentro de los limites del poder que se la ha conferido,
pero contrariando la finalidad de la representación, la que por vía de regla, es la tutela del interés del representado. En estos casos de
abuso del poder, los actos que el representante realiza en nombre del representado no lo son en el interés de éste, sino en beneficio de un
interés contrastante, ya sea del propio representante o de un tercero.
Finalidad de la representación: constituye una institución al servicio del interés del representado.
Art. 1908 - El mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese
preferencia a los suyos.
Tiene el deber de velar por los intereses del representado.
Art. 1906 - No se consideran traspasados los límites del mandato, cuando ha sido cumplido de una manera más ventajosa que la señalada
por éste.
Art. 1907 - El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución fuera manifiestamente dañosa al mandante.
Consecuencias del abuso del poder: Se producen ante todo, en las relaciones internas entre el representado y representante: éste debe
indemnizar a aquél los D y P provocados por ese ejercicio anormal (disfuncional) del poder.
El tercero que contrata con el representado podrá verse comprometido en esa responsabilidad cuando sea de mala fe, esto es, cuando es
beneficiario consciente de ese abuso del poder, lo que resultará más evidente cuando sea cómplice del representado (allí, el representado
tendrá el D. de reclamar la nulidad del acto representativo, por ser su causa ilícita).

Autocontratación: (contrato consigo mismo)

Una de las vías a través de las cuales puede concretarse el abuso del poder es la “Autocontratación”.
Se denomina “Autocontratación” al contrato que el representante celebra consigo mismo actuando como tal representante y, también, a
título personal y propio; o bien, simultáneamente, en calidad de representante de dos o más personas.
En ambos supuestos (c. consigo mismo y doble representación), por obra del mecanismo jurídico de la representación, se acumulan en un
mismo sujeto dos posiciones jurídicas; en el c. consigo mismo: la derivada de su calidad de representante que le permite actuar en
nombre del representado…y la otra posición, es la que le corresponde a título personal y le permite actuar por sí. Y en la doble
representación tiene 2 o más calidades de representante, que le permite actuar en nombre de c/u de ellas.
Discusión sobre su posibilidad. Tesis negativa. Tesis afirmativa. Tesis intermedia. (no trato estos puntos).
Conclusión: Prevalece la tesis, que desde un punto de vista estructural, admite la posibilidad teórica del autocontrato. El meollo de la
noción de c. es el acuerdo de manifestaciones de voluntad de 2 o más partes. El concepto de parte (ver apunte de la bolilla 1 pagina 6), no
es igual que el de persona. Cuando existe representación el representante tiene la legitimación de 2º grado (ver pagina 11 de este apunte),
pero al mismo tiempo, conserva la que le compete a título propio para emitir manifestaciones de voluntad que comprometan su circulo
jurídico. Merced ala representación, es dable que se acumulen en una misma persona estas 2 legitimaciones. Parecida situación se da,
cuando en una misma persona confluyen, simultáneamente, 2 o más poderes que la facultan a actuar en nombre de sus representados y a
producir efectos en la esfera jurídica de c/u de ellos.
El autocontrato es un verdadero contrato, y el acto representativo que lleva a cabo el representante tanto en la hipótesis del c. consigo
mismo como en la doble representación, es un acto bilateral.
El conflicto de intereses: El tema acá, no es la admisibilidad conceptual teórica de la autocontratación; sino la legitimidad concreta de la
figura, esto es, su validez desde un punto de vista ético-jurídico. El problema reside en que la conclusión de un c., normalmente es el
resultado de la conciliación de un conflicto de intereses entre las partes.
Contrato consigo mismo: Acá el conflicto de intereses se sentirá compelido a beneficiar el interés propio, en detrimento del interés del
dominus, lo que significa desvirtuar radicalmente el objetivo final del instituto de la representación (el cometido del representante es velar
por el interés del dominus). Recuerden la expresión “nadie puede ser juez y parte”.
Doble representación: Con matices menos acentuados; pero lo mismo acá, hay conflicto de intereses.
De todo esto se predica que no cabe permitir la validez de la autocontratación cuando existe conflicto de intereses.

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