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MEDIACIÓN
SE FUE
de lo Nacional a
lo Internacional
2 Revista de Mediación. Año 4. Nº 8. 2º semestre 2011.
SUMARIO
ESPACIO ABIERTO Requiem por el proyecto de ley de mediación................ 6
Lorenzo Prats Albentosa
Presentación: Se fue.
Mediación nacional e internacional
Santiago Madrid Liras
Director de «Revista de Mediación»
S
e fue. Se fue la ley de mediación de asuntos civiles y mercantiles. La tan esperada, cuestio-
nada, por momentos criticada pero siempre deseada ley que podría ser un empuje fundamen-
tal para nuestra profesión. Se fue, pero sabemos que volverá: Europa lo exige y su incum-
plimiento sería multado. Y nos sumamos a los deseos de Lorenzo Prats, que en el Espacio Abierto
de este número anima al nuevo Gobierno que salga de las urnas a priorizar esta necesaria ley. No
será la misma ley, pero esperemos que con el retraso, venga también un cuestionamiento de as-
pectos permanentemente criticados, entre otros, por los mismos profesionales de la mediación.
Quien participó activamente en el proceso de regulación estatal de la mediación, que tuvo su
inicio en la Ley 15/2005, merecido lugar para quien entregó su valiosa capacidad y alto conoci-
miento a este proyecto, avisa asimismo de algunos aspectos que hicieron peligrar el último tex-
to o que –como también hicimos en números anteriores de «Revista de Mediación»1– eran alta-
mente cuestionables, tales como la falta de profesionalidad y preparación solicitada. Pero, al igual
que nosotros, defiende «a capa y espada» la necesidad de la mediación en la sociedad actual con
unas razones que no nos dejan indiferentes. Los argumentos planteados por Prats para promover
la mediación entre otras soluciones autocompositivas –como así las define– son tan claros y con-
tundentes que desmonta hasta las objeciones más reacias al cambio. Escuchar esto de quien po-
dríamos considerar uno de los primeros padres de esta ley, nos anima a pedir al próximo Gobierno
que sepa incorporar en el grupo de trabajo al que encomiende la redacción del Anteproyecto el
conocimiento de los mejores expertos nacionales en mediación, como el propio Lorenzo Prats2,
así como la experiencia de las entidades que dedican sus esfuerzos a su aplicación y promo-
ción, a fin de que la ley que salga de las Cortes Generales sea la mejor Ley dentro de las posibles.
Pero mientas llega la renuente ley, «Revista de Mediación» sigue trabajando para traer a sus
lectores las experiencias profesionales más relevantes, porque seguimos creyendo que para me-
diar hay que estar preparado y cuestionarse cada día.
Iniciamos este número con un artículo de Julián Ríos y Alberto Olalde sobre la mediación
en el ámbito penal. Porque la mediación y su apoyo a la Justicia es mucho más amplia que
la limitación a los ámbitos civiles y mercantiles, porque la Justicia Restaurativa está vivien-
do uno de sus momentos de mayor desarrollo en los últimos años, y, por encima de todo, por-
que leer a estos autores que conocen tan bien de lo que están hablando es un auténtico lujo,
este artículo nos resulta imprescindible. Inician estos su artículo con el mismo planteamiento
de nuestro invitado del Espacio Abierto: reclamando «superar los rígidos esquemas procesales
existentes» para atender a través de la mediación la necesaria «mejora del sistema de justi-
cia». Y para ello, van a dar argumentos de peso a las «reticencias, críticas o posicionamientos
jurídicos enfrentados» que dudan sobre la posibilidad de la mediación en este ámbito penal.
La mediación en el ámbito penal funciona, entre otras muchas cosas –de las que hablan ex- 1 Véanse las presentaciones
tensamente los autores–, porque reduce o incluso elimina el temor de las víctimas. Cuando se del nº 4 y, sobretodo, del nº 5
produce una falta o delito penal, las emociones que sufre la víctima son intensas: ira, impo- de Revista de Mediación
tencia, miedo, vergüenza... Y el sistema clásico no da respuestas a la necesidad de las vícti- 2 Discúlpanos, Lorenzo, este
mas de superar tales estados que el daño les ha ocasionado. Perplejas, asustadas y revivien- atrevimiento, basado en el
do el enfado, asisten a un procedimiento – el judicial– que en gran medida las deja a un lado. conocimiento de lo que has
En un juicio, por ejemplo, se escuchan los datos que aportan: el «¿qué ocurrió?», pero no las ofrecido y puedes ofrecer a la
emociones que tales hechos provocaron en ellas. «¿Y qué hago yo con mi ira?», ¿cómo supero legislación de la mediación en
el miedo?», «¿por qué no se me aclara lo que yo quiero saber; a menudo «el por qué a mí» que este país.
4 Revista de Mediación. Año 4. Nº 8. 2º semestre 2011.
me genera tanta impotencia?» Muchas personas que resuelven este conflicto penal a través de
la mediación ven que ahí lo fundamental son ellos: qué quieren saber, qué sienten y han sen-
tido, qué quieren que ocurra. Podemos mirar a quien nos ha agraviado a los ojos y muy a me-
nudo comprobar que «no es tan grande el ogro como lo pintan», ¿como lo pintan quién? Mis
miedos. El terror de la víctima es enorme y no disminuye con la sentencia ni el castigo. Dicen
que el miedo es libre. Pero además de libre es incapacitante y tiende a crecer cuando no lo so-
meto a la prueba de realidad de acercarme a lo que lo ha generado: lo que en psicología llama-
mos respuestas de escape/evitación. El miedo a la represalias y la incomprensión sobre lo que
motivó la conducta de agravador, que generan aún más indefensión, sensación de falta de con-
trol y aumentan la victimización, pueden superarse de mejor manera en muchos casos a tra-
vés de la mediación, del encuentro con el otro. Será éste quien tendrá que dar explicaciones
a quien más las merece, pero también quien escuchará las consecuencias que ha provocado su
conducta en la víctima. Y esto ayuda mucho a ambos: a unos para cuestionarse su conducta,
último –o primer– fin de la justicia penal, y a otros, para repararles por el daño ocasionado.
Muchas víctimas admiten que mayor que el daño concreto del acto delictivo, es el psicológico
consecuente del primero. Y a éste, podemos ayudarle, y mucho, desde la mediación.
Será en el caso que relatan Ríos y Olalde donde se señala sucintamente un aspecto impor-
tante que justifica en muchos casos la mediación. Dicen los autores sobre la joven infractora
del caso: «muestra deseos por reparar los hechos que son juzgados y otros que no han sido ju-
dicializados». A menudo los hechos imputables son unos y el conflicto es otro. En este caso,
como en tantos otros, el problema es mucho mayor que la agresión concreta, y la mediación
permite poder tratarlo, poder ir más allá del «día de los hechos». Es un tema que no podemos
dejar pasar. Es la riqueza de la mediación.
Es importante señalar, como lo hacen los autores en su artículo, que esto no supone ni aban-
donar las garantías procesales ni la privatización de la Justicia, ya que la mayor atención a la
víctima no debe ni puede chocar con la correspondiente sanción penal que el hecho pueda re-
querir, por lo que éstos llaman la atención de no asemejar la mediación penal restaurativa con
la justicia penal negociada, que tan bien explican.
El mismo atrevimiento en sus propuestas y en su defensa de la mediación en ámbitos menos
(re-) conocidos y tradicionalmente cuestionados como «asuntos mediables» es el de la magis-
trada Mercedes Caso en un artículo que profundiza en las posibilidades de la mediación en los
conflictos transfronterizos de sustracción de menores. Quien fuera varios años (2007-10) pre-
sidenta de la fundamental GEMME, con lo que supone para nosotros, los mediadores, el reco-
nocimiento y el apoyo que recibimos de los magistrados de esta fundamental asociación, ana-
liza un tema poco tratado en la literatura de la mediación. Es curiosa esta coincidencia en la
defensa de la mediación por parte de esta autora y de los que la preceden: es obvio que los ca-
sos de sustracción de menores suponen, como los anteriores, conflictos graves, costosos, lar-
gos, con consecuencias penales, con alto daño emocional y que las Cortes de Justicia no aca-
ban de resolver. Y de nuevo la defensa clara no de la mediación tal cual, sino de la mediación
profesional que, además, en estos casos requiere elementos concretos y formación específica,
como esta autora nos desvela y aclara. Hace referencia a los estudios de REUNITE que demues-
tran que el coste económico es mucho menor cuando estos casos se resuelven por mediación,
lo que, en estos momentos de ataduras, aún con mayor motivo debemos tener en cuenta. Y,
aún más importante, el daño emocional es mucho menor, tanto para las dos partes, como para
las principales víctimas de un conflicto semejante: los menores. Pautas, requisitos, recomenda-
ciones, características, fases, legislaciones, casos, problemas, formación requerida, cuándo in-
tervenir..., a todo hace referencia esta autora en lo que es quizás uno de los artículos que me-
jor explican la situación actual y las posibilidades de la mediación en estos casos. En fin, un
artículo fundamental para los muchos profesionales interesados por esta temática.
De lo transnacional a lo internacional. En el último acto organizado por AMM, la Mesa re-
donda «El mediador en el siglo XXI – Nuevas herramientas, nuevas oportunidades», pudimos
gozar, entre otras, de una breve pero intensa y generosa explicación del estado de la media-
Editorial 5
Espacio abierto
Requiem por el proyecto de ley de mediación
Dr. Lorenzo Prats Albentosa
Catedrático de Derecho Civil. Universidad Autónoma de Barcelona
más, deberían tener a su alcance medios para reconducir el conflicto, cuando sea posible, a
tales vías de solución, sin que ello implique denegación de su ministerio, sino, al contrario,
un mejor ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva por los ciudadanos.
En esta línea el Gobierno y el Legislador se han dispuesto a la nueva regulación, difusión
y dignificación entre la ciudadanía de los medios de solución de conflictos sin intervención
de los Jueces. Así, en este momento, en la nueva regulación de la conciliación previa al pro-
ceso civil, los Secretarios Judiciales y los Jueces de paz son los competentes para conocer e
intentar avenir a las partes en conflicto; de conseguirlo, la resolución que apruebe lo con-
venido será título ejecutivo.
A lo anterior ha de añadirse que el Consejo de Ministros del pasado día 8 de abril 2011 apro-
bó el «Proyecto de Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles», a través del que se
cumplía con el deber de trasposición de la Directiva UE de 2008 sobre la materia, pero, ade-
más, se pretendía regular aquellos aspectos precisos para facilitar el encaje de la mediación
como solución de conflictos en nuestro Derecho interno, y promover que los ciudadanos re-
curriesen a ella para solucionar por sí mismos sus diferencias con plenas garantías.
El Proyecto de Ley inició inmediatamente su andadura parlamentaria en la Comisión de
Justicia del Congreso de los Diputados. No obstante, como consecuencia de la anunciada diso-
lución de las Cortes Generales y convocatoria de Elecciones Generales para finales del próximo
mes de noviembre, el Proyecto decaerá y, desgraciadamente, no se convertirá en Ley en esta
legislatura. Sin duda, el dilatado tiempo trascurrido desde la aprobación del Anteproyecto
de Ley hasta su aprobación como Proyecto de Ley por el Gobierno da una explicación formal
de que la Ley no esté ya en vigor.
En consecuencia, en este momento tan solo cabe reflexionar (sin melancolía, pues lo me-
jor siempre está por venir) sobre lo que pudo ser y no fue, y hacer votos para que las nue-
vas Cortes y Gobierno sean diligentes, y asuman la necesidad de ofrecer desde la Ley de me-
diación un potente mensaje a la ciudadanía sobre su mejor conducta en democracia, a parte
de una regulación flexible de la mediación y su articulación como profesión, sin normas in-
necesarias o superfluas, como en lo tocante a la eficacia de los acuerdos y su ejecutividad,
dada la regulación ya existente que, por fortuna, no merece «reformatio in peius» como en
el texto se proponía.
Confío en la fuerza pedagógica de las Leyes y, por ello, considero que una Ley de media-
ción implicará un cambio de tendencia ética importante. Hará al ciudadano más responsa-
ble respecto de la superación de los conflictos en los que pueda estar inmerso. Cuando acep-
te acudir a mediación estará aceptando hablar con «el otro» para tratar el conflicto que los
separa, para lo que podrá contar con la asistencia de la persona mediadora. La futura Ley
debería remarcar el alto valor cívico que tiene la solución a la que, eventualmente, las par-
tes lleguen, pues contribuye al fortalecimiento de la convivencia, ya que la eventual solu-
ción no habrá sido impuesta por un tercero, sino hallada, aceptada y querida por los propios
afectados. La rotura de las relaciones personales producida por el conflicto se restaña por
quienes lo han padecido y protagonizado, de modo que la superación de la disputa por ellos
mismos les permite recuperar e, incluso, fortalecer, tal relación. La convivencia continúa.
La ley futura, como el Proyecto fenecido, deberán subrayar el apoyo de los poderes del
Estado a la mediación y su bondad. En este sentido, de un lado, ha de ser mantenido que sea
obligatorio que en todo asunto civil o mercantil de cuantía igual o inferior a seis mil euros
las partes acudan a una sesión informativa y gratuita sobre la mediación, lo que, implícita-
mente, les ofrece la oportunidad de seguir este procedimiento para solucionar su conflicto.
Sin embargo, debe corregirse un defecto del Proyecto de Ley a fin de no excluir de este de-
ber de acudir a mediación a los conflictos entre consumidores y oferentes, pues el mayor nú-
8 Revista de Mediación. Año 4. Nº 8. 2º semestre 2011.
mero de estos asuntos está por debajo del umbral de seis mil euros. Además, debe ampliarse
el deber hasta hacer obligatoria la celebración, al menos, de la primera sesión de mediación.
A lo anterior ha de añadirse que para que la voluntad del legislador se ejecute la norma
ha de incorporar un compromiso de gasto para la prestación de estas sesiones de mediación
que, además, redunda positivamente en el fomento de la mediación. Este compromiso ha de
ser reconocido, sobre todo en un momento como el actual, caracterizado, lamentablemen-
te, justo por lo contrario. A fin de reforzar este compromiso ha de tenerse la certidumbre de
que el recurso a la mediación implica un descenso geométrico del gasto en recursos huma-
nos y materiales para la Administración de Justicia.
Una de las cuestiones que determinaron el lento paso del Anteproyecto por el Ministerio
de Justicia fue la de atribuir a los acuerdos a los que las partes llegasen tras una mediación
de una eficacia singular: la misma que se le reconoce a las sentencias, o a los laudos arbi-
trales. Así, se decía que tales acuerdos tendrían «fuerza ejecutiva». Fuerza que, sin embar-
go, no se atribuía a los acuerdos a los que se llegase tras una mediación trasfronteriza, pues
se supeditaba a su protocolización notarial.
Sin duda, la opción que se adoptó por el Proyecto fue audaz, y arriesgaba innecesaria-
mente la seguridad jurídica al ponerla en entredicho, pues no se exigía que la persona me-
diadora –de cuya intervención se hacía depender la ejecutividad del acuerdo– tuviera cono-
cimientos jurídicos, ni tampoco formación específica en las técnicas propias de la mediación
(pues no se exigía para la inscripción del mediador en el Registro Nacional), ni que se acre-
ditase una experiencia específica en ella, pues tan sólo se le exigía que estuviese en pose-
sión de una (cualquiera) Licenciatura o Grado universitario o Superior, que tuviese contra-
tado un seguro de responsabilidad civil profesional y que estuviese registrado en el Registro
nacional de mediadores.
Desde luego, lo así previsto en el Proyecto era un claro reflejo de la ideología rectora de
la Directiva de Servicios, que, sin embargo, deslumbra en la organización de las relaciones
profesionales y su relación con la clientela propia de nuestro país, en el que la exigencia
previa de conocimientos objetivadamente demostrables y el principio de especialidad («za-
patero a tus zapatos»), han operado –y hasta la fecha no han dejado de operar– como meca-
nismos de seguridad jurídica preventiva frente a daños por mala praxis profesional, sin que
por ello nos sea ajeno el aseguramiento del riesgo, como medio de garantía de resarcimien-
to «ex post» del daño efectivamente producido.
En este momento tan sólo cabe, de un lado lamentar la «No-Ley», aprender de por qué no
pudo ser, para no volver a incurrir en los mismos errores, y, de otro, animar desde ahora al
Gobierno que salga de las próximas elecciones para que asuma como línea de acción políti-
ca en materia de Justicia la desjudicialización de la vida española, y promueva así el forta-
lecimiento de la sociedad, implicando a los ciudadanos en la solución de sus controversias
mediante el recurso a la mediación y avalar la fortaleza de las soluciones a las que lleguen.
La democracia obliga a los ciudadanos a que solventen sus conflictos por sí mismos. En esto
consiste el ejercicio normal de sus derechos cívicos, y la mediación es el procedimiento más
adecuado para su realización.
Sólo resta desear que entre los primeros Proyectos de Ley que se tramiten en la próxima
Legislatura se encuentre el de la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, aunque
solo sea por evitar la sanción de la Unión por falta de trasposición en tiempo de la Directiva
de mayo de 2008, si bien los motivos profundos de su prioridad he intentado exponerlos en
las anteriores palabras.
REVISTA de
MEDIACIÓN
Resumen: Este artículo pretende ofrecer una reflexión sobre los postulados de la Justicia
Restaurativa, como paradigma innovador en el ámbito de la justicia penal. Se abordan
cuestiones actuales de relevancia jurídico-penal, se exponen sus principios y se explican
las posibilidades que los procesos restaurativos otorgan a personas infractoras, víctimas
y la propia comunidad para la resolución pacífica y creativa de conflictos de índole
penal. Como complemento a la reflexión se ofrece un caso práctico de mediación en
delito.
Abstract: This article offers a reflection upon the principles of restorative justice as an
innovative paradigm in the field of criminal justice. It addresses current relevant issues in the
field of penal law and also its principles, and it offers an explanation of the possibilities that
offenders, victims and community members have to get the penal conflict resolved by peaceful
and creative means. In order to complement the analysis a mediation case is presented applied
to criminal case.
Palabras Clave: Justicia restaurativa, mediación, reparación, víctimas, derecho penal, diálogo.
Key Words: Restorative Justice, mediation, reparation, victims, penal law, dialogue.
Justicia restaurativa y mediación. Postulados para el abordaje de su concepto y finalidad 11
E
n estos años de experiencia teó- A este objetivo van encaminados los ñar las heridas morales causadas por el
rica y práctica de la mediación en postulados que siguen. delito y resolver el conflicto humano
el ámbito penal hemos comproba- desencadenado por éste»2.
do que una parte importante de las re- Frente a este diagnóstico, la media-
ticencias, críticas o posicionamientos 1. La mediación ción penal, en sentido amplio, consiste
jurídicos enfrentados son producto del desarrollada en el ámbito en el método de resolver los conflictos
desconocimiento tanto del concepto de penal tiene como objetivo, que, debidamente incorporado al proce-
mediación como de su forma de reali- tal y como señala la so penal, atiende prioritariamente a la
zación, posibilidades, riesgos, mecanis- declaración de la onu de protección de la víctima y al restableci-
mos de reducción de éstos y –no menos 2006, crear un espacio miento de la paz social mediante el diá-
importante– de su contextualización fi- comunicativo no adversarial logo comunitario y el encuentro perso-
losófica. ni amenazante donde los nal entre los directamente afectados,
Con el objetivo de informar sobre es- intereses y necesidades de con el objeto de satisfacer de modo efec-
tas cuestiones hemos elaborado este la víctima, de la persona tivo las necesidades puestas de mani-
epígrafe, y tratar así de despejar las ofensora, la comunidad fiesto por aquéllos, devolviéndoles una
dudas y críticas que se formulan desde y la sociedad puedan parte de la disponibilidad sobre el pro-
los diferentes ámbitos de conocimiento, satisfacerse ceso y sus eventuales soluciones, pro-
o conseguir que –al menos– sean fun- curando la responsabilización de la per-
dadas. Creemos que de este modo con- El proceso penal convencional no res- sona infractora y la reparación de las
tribuiremos a afianzar la implantación peta convenientemente ni atiende a las heridas personales y sociales provoca-
de un modelo de resolución de conflic- necesidades efectivas de las personas das a la víctima por la infracción penal.
tos, contemplado y reconocido por la que, tapadas bajo una maraña de for- Supone, por tanto, una respuesta diri-
normativa internacional, de tal modo malidades, acaban por ocultar la natu- gida más a atender necesidades reales
que represente no sólo un avance tími- raleza del problema subyacente en la de la víctima, de la persona infractora
do en la mejora del sistema de justicia infracción penal y por hacer imposible y de la comunidad social que pretensio-
sino que también permita extraer y des- un abordaje razonable de sus solucio- nes procesales simbólicas3.
cribir todas las consecuencias positivas nes. Asimismo supone, en la mayoría Como descripción introductoria en
que genera para las personas e institu- de los casos, una experiencia dolorosa los términos recogidos en documentos
ciones que intervienen en él. Esto exi- para las víctimas y para los infractores1. de Naciones Unidas, cabe señalar que
ge, además de conocimiento del mode- Bien puede decirse que, desposeídas las la mediación ofrece a la víctima del
lo, esfuerzo de reflexión jurídica para partes del conflicto, son instrumenta- delito la oportunidad de participar di-
superar los rígidos esquemas procesales lizadas con fines punitivos, orientan- rectamente en la solución de la situa-
existentes a fin de incorporar este insti- do toda la formalización procedimen- ción creada por la infracción penal y
tuto al sistema normativo penal, en la tal hacia pretensiones procesales ajenas abordar sus consecuencias; de recibir
seguridad de que no producirá menos- por completo a la solución que unos respuestas a sus preguntas acerca de
cabo alguno en el sistema de garantías y otros habrían considerado razonable. los hechos directamente de la persona
procesales y de que servirá para coadyu- Efectivamente esta opción es la que se ofensora, si así lo desea; de expresar
var al propio tiempo al incremento de corresponde con la que mantienen al- el impacto sufrido a consecuencia de
la eficacia en los fines preventivos del gunos penalistas para afirmar que «no lo ocurrido; de obtener la restitución
sistema penal. le corresponde al Derecho Penal resta- o reparación; de recibir disculpas; de
1 Como señala Braithwaite, la mediación es un proceso donde todas las personas con algún interés afectado por una injusticia
tiene la oportunidad de discutir las consecuencias de la misma y lo que habría que hacerse para poner las cosas en su lugar. El
valor clave es que, dado que la injusticia daña, la justicia debe sanar, (Braithwaite, John, 2003. The fundamentals of restorative. In
A Kind of mending: restorative justice in the pacific island. Eds. Sinclair Dignen, Anita Jowit and Tess Newton Cain, 2003).
2 SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de reparación», en Revista del Poder Judicial, 1997,
num. 45.
3 Vid. Pascual Rodríguez, E., «La mediación en el Derecho penal de adultos en la fase de enjuiciamiento». En Alternativas a la
judicialización de los conflictos: la mediación. CGPJ. Estudios de Derecho Judicial. 2006.
4 United Nations, 2006. Handbook on restorative justice programmes. New York: United Nations. Office on Drugs and Crime.
Criminal Justice Handbook Series.
12 Julian Carlos Ríos Martín y Alberto José Olalde Altarejos
La mediación y su cionar las dilaciones y retrasos en la del daño causado, con el perdón, con
administración de justicia, por la víc- la construcción de una sociedad más
aplicación tienen que tima como instrumento para negociar justa. La Justicia retributiva se centra
estar en una permanente más ventajosamente la indemnización primaria y monotemáticamente en el
revisión crítica para a que eventualmente crea tener dere- castigo del culpable y otorga relevan-
cho, por el infractor para obtener sin cia casi exclusiva a las instituciones
evitar desviaciones o grandes costes ni contrapartidas una re- de control formal. La Justicia restau-
perversiones respecto de baja de la pena. Para evitarlo, la me- rativa, sin embargo, valora la necesi-
los valores que promueve diación y su aplicación tienen que es- dad de la intervención de las institu-
tar en una permanente revisión crítica ciones penales, pero insiste en procurar
el modelo teórico que la para evitar desviaciones o perversiones la corresponsabilidad de la sociedad y
fundamenta: la Justicia respecto de los valores que promueve el de todo el tejido social en la preven-
Restaurativa modelo teórico que la fundamenta: la ción y evitación del delito así como en
Justicia Restaurativa. el tratamiento y la inserción social de
los infractores. Mientras que la Justicia
retributiva se asienta en la idea de que
restaurar, cuando sea necesario, la re- 2. En contraste con modelos la única intervención ha de ser la que
lación con la persona ofensora; de es- de sistema penal basados se sostiene en el monopolio de la vio-
tablecer reglas de conducta preventivas en sistemas de justicia lencia del Estado, la Justicia restau-
de cara al futuro; de elaborar eficaz- retributiva, la mediación rativa, aún manteniéndola, reivindi-
mente su particular duelo y alcanzar y la justicia restaurativa ca el diálogo y el encuentro personal
su cierre. Por su parte, a la persona in- proponen, entre sus como formas saludables y no violentas
fractora se le brinda la oportunidad de objetivos prioritarios, de restablecer la paz quebrada por el
reconocer la responsabilidad sobre lo humanizar el derecho delito. La Justicia retributiva pone el
ocurrido y conocer y comprender sus penal, reformulando el acento en la función social y simbóli-
efectos en la(s) víctima(s); de expre- modelo de justicia ca del Derecho penal mediante la ame-
sar sus emociones (incluso el remordi- naza de la pena, acudiendo a la priva-
miento) respecto de la ofensa; de reci- Como señala Ferrajoli, «el Derecho pe- ción de libertad en régimen carcelario.
bir apoyo para reparar el daño causado nal, aun rodeado de límites y garantías, La Justicia restaurativa, aun conside-
a la víctima o a su familia; de compen- conserva siempre una intrínseca brutali- rando la necesidad de mantener tales
sar, restituir, reparar, disculparse; de dad que hace problemática e incierta su respuestas punitivas, prefiere subra-
restaurar, cuando sea necesario, la re- legitimidad moral y política». Un análi- yar la función de prevención y pacifi-
lación con la víctima, de alcanzar un sis del sistema penal en sus consecuen- cación de los conflictos, destacando la
cierre4. cias revela la fría y deshumanizada me- preocupación por la atención efectiva
Frente a sus innumerables ventajas, cánica del crimen y castigo.5 de las necesidades reales de las perso-
no podemos dejar de apuntar un ries- En efecto, en el modelo hoy impe- nas que intervienen como partes en el
go preocupante sobre el que se volve- rante en nuestro sistema penal –basa- proceso penal. En suma, mientras la
rá más adelante: la mediación puede do en los postulados de la justicia re- Justicia Retributiva retribuye y, aun-
quedar anclada en un carácter instru- tributiva–, «el mal reclama el mal»6, que sea civilizada, tarifada y propor-
mental y reducida a una mera formali- la reparación de la ofensa, del delito, cionalmente, responde a la violencia
dad burocrática en la que primen crite- exige una pena, una sanción equiva- con más violencia, la Justicia restau-
rios pragmáticos; ser concebida por los lente. La justicia tiene que ver más con rativa repara, responsabiliza, sana, pa-
poderes públicos como medio de solu- la venganza que con el reconocimiento cifica, apelando a lo mejor de las par-
5 En este sentido, la mediación trata de poner rostro y biografía a la burocracia despersonalizada del proceso penal y de superar el
diagnóstico de Carnelutti: «desgraciadamente, la justicia humana está hecha de tal manera que no solamente se hace sufrir a los
hombres porque son culpables sino también para saber si son culpables o inocentes…». CARNELUTTI, F., Las miserias del proceso
penal, Temis, Bogotá, 2005, 48. Cit. por Ramón SÁEZ VALCÁRCEL en la ponencia –de especial interés y recomendada lectura–, «La
mediación reparadora en el proceso penal. Reflexión a partir de una experiencia», en CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL,
Alternativas a la judicialización de los conflictos: la mediación, Madrid, 2007, 37.
6 Gustavo ZAGREBELSKY y Carlos María MARTINI. La exigencia de justicia. Minima Trotta. 2006.
Justicia restaurativa y mediación. Postulados para el abordaje de su concepto y finalidad 13
tes procesales, del sistema judicial y La Justicia Restaurativa te sanadora no sólo para los intereses
de la propia comunidad. enfrentados sino para la colectividad
En definitiva, la introducción en el apela a lo mejor de las entera.
sistema de justicia penal por medio de partes y juega con ello a
la mediación de los postulados de la favor de una resolución
Justicia Restaurativa no persigue tan 4. La justicia restaurativa
solo humanizar un modelo de justicia que acaba siendo aboca a las partes a la
obsesivamente centrado en la idea del realmente sanadora búsqueda de la verdad y el
castigo y la expiación, sino reformular- reconocimiento voluntario
lo desde el diálogo, la reparación del de la existencia de un
daño, la nivelación de las asimetrías so- dar órdenes, buscar soluciones que fo- conflicto, como paso previo
ciales, para procurar la obtención efec- menten la compensación y no represa- a su solución
tiva de Justicia. lias de modo que se «anime a los hom-
bres a hacer el bien en vez de, como en El reconocimiento voluntario de la au-
la actualidad, hacer el mal»7. Se trata toría 10 (y el acto de responsabilidad
3. La justicia restaurativa de estimular el diálogo; ayudar a po- que en él se manifiesta obtenido tras
supone una opción por nerse en el lugar del otro; cultivar ac- un proceso de mediación) es el pun-
el diálogo, no por la titudes empáticas; cuidar los procesos to de partida para la resolución eficaz
confrontación de responsabilización personal (único del conflicto. No sólo es una pretensión
antídoto efectivo frente a la reinciden- procesal y premisa mayor fáctica para la
Si la palabra es un atributo de los se- cia); evitar la frecuente confusión en- consecución de una consecuencia jurí-
res humanos y el diálogo es lo que nos tre la responsabilidad ética8 (que mira dica. El derecho a la verdad forma par-
convierte en seres relacionales e inter- hacia el pasado pero, sobre todo, hacia te de la reparación debida. Solamente
dependientes, su utilización no puede el futuro) y la responsabilización crimi- desde la verdad se puede reparar ade-
ser neutra en la justicia penal para el nal (proceso de adquisición de conoci- cuadamente, se superan los miedos y se
logro de los fines que pretende. miento que mira siempre hacia el pasa- pacifica la convivencia de manera du-
Sin embargo, el proceso penal sus- do y, en último extremo, permite que radera; sólo desde la verdad se indivi-
tituye el encuentro entre las personas los protagonistas puedan ver reafirmada dualiza justa y útilmente la respuesta
y el diálogo por el interrogatorio. De su presencia en el marco de la interven- penal. Se trata de hacer frente al reto
este modo, el rico potencial de la pa- ción institucional ante su conflicto)9. moral más imponente al que convocara
labra, con su capacidad de acercar po- Bien puede decirse que en la forma Kant con su «atrévete a saber»; tener la
siciones y hacerse cargo del punto de de abordar los conflictos, la Justicia audacia de conocer la verdad material
vista del otro, puede acabar converti- Restaurativa apela a lo mejor de las y no sólo la procesalmente relevante,
do en argucia para eludir la acción de partes y juega con ello a favor de una de ahondar en las consecuencias ma-
la justicia o agravar las consecuencias resolución que acaba siendo realmen- teriales y morales de todo proceso pe-
jurídicas del delito, según qué posición nal, de lo que supone para las perso-
ocupe el actor. nas y sus circunstancias más allá de lo
La Justicia Restaurativa, a través de que pueda constar en los autos y ex-
la mediación, trata de encontrar solu-
El derecho a la verdad pedientes judiciales. Se trata de reco-
ciones que impulsen a quienes están forma parte de nocer la constatación zubiriana de que
implicados a escuchar en vez de usar la reparación debida «el hombre es un ente que no puede
la fuerza, explorar arreglos en lugar de desentenderse de la verdad, sino que
ésta constituye un ingrediente esen- Su recién adquirida expertos. En todo caso, es convenien-
cial de su propia realidad humana»11. te alertar acerca del riesgo de que su
En el proceso penal convencional, sin relevancia no debe servir recién adquirida relevancia en el pro-
embargo, interesa la verdad formal; la de coartada para recortar ceso penal no sirva de coartada para,
verdad material no se aprecia ni se re- los derechos del infractor utilitaria y torticeramente, recortar los
compensa, y así en no pocas ocasiones derechos del infractor y las garantías
la víctima se siente engañada respecto y las garantías del del sistema o incrementar la dureza
de los hechos, dando con ello entrada sistema o incrementar la de su respuesta. Víctima e infractor
a sentimientos de impotencia o, peor dureza de su respuesta están situados en posiciones procesa-
aún, de venganza. les diferentes. Sin embargo, el único
La Justicia restaurativa busca la ver- momento de enfrentamiento irresolu-
dad, la incentiva, la orienta hacia la ble entre ambos lo constituye el infe-
superación del problema, a la repara- tica «neutralización de la víctima» se- liz momento del delito. Es entonces
ción del daño y a la responsabilización gún el certero diagnóstico de Hassemer. cuando sus intereses son radicalmente
del autor; de su horizonte axiológico, El daño se despersonaliza y lo injusto contrapuestos. Lo que más tarde debe
pues, forman parte la verdad, la mini- de lo sucedido se configura como un procurar el proceso penal contempla-
mización de la violencia institucional, atentado contra valores considerados do desde la mirada restaurativa es su-
la paz social; la consecución, en fin, en abstracto, condiciones básicas para perar la confrontación y apostar por
de la justicia. nuestra vida social, desapareciendo la el diálogo. Para ello, habrá de asegu-
visión del delito como suceso interper- rar la protección inmediata y efectiva
sonal que, además de afectar a la so- de la víctima y su derecho a la repa-
5. La justicia restaurativa ciedad, ha producido un daño tangible ración del daño, y hacer posible que
convierte a la víctima en que conviene reparar. el infractor asuma los hechos –de ha-
protagonista A pesar de previos esfuerzos de al- ber sido responsable de los mismos– y
gunos prestigiosos juristas y criminó- repare el daño causado.
La Justicia Restaurativa nos introduce logos, la victimología en nuestro país La Justicia Restaurativa parte de la
de lleno en el tiempo de las víctimas. se ha hecho visible tardíamente y par- víctima y de sus intereses, pero los hace
Definitivamente no puede disimular- cialmente, sólo respecto de determi- confluir con los del infractor y con los
se que todo el sistema penal moderno nadas categorías de víctimas, las pro- de la comunidad13; la paz y el diálogo
se edificó en torno a la idea de casti- vocadas por el terrorismo y más tarde social que el delito quebró serán así res-
gar al culpable, olvidando la protección las que padecen la violencia de géne- tablecidos y saldrá fortalecida la vigen-
de los intereses y derechos de la víc- ro. No obstante tal limitación inicial, cia de la norma.
tima. Con Roxin se puede afirmar que el respeto que las víctimas de todo de- Y es que la Justicia Restaurativa, al
«nuestra justicia penal es, sobre todo, lito merecen ha terminado por situarse reconocer a la víctima, al devolverle el
un sistema para hacer fracasar los in- en el primer plano de atención de los protagonismo que merece y velar por la
tereses de la víctima, aunque sería ra- cobertura de sus necesidades, presenta
cional, desde el punto de vista político un enorme potencial sanador para res-
social, comenzar, en el intento de una La mirada tañar sus heridas, ampliando al mismo
solución del conflicto social emergen- tiempo las funciones asignadas al siste-
te del hecho punible, por colocar a la restaurativa es superar ma de justicia penal mediante la inclu-
víctima en situación de indemnidad y, la confrontación sión de la reparación del daño en todas
recién después, ver si existe algo más y apostar por el diálogo sus modalidades (patrimonial, simbóli-
que disponer»12. Se trata de una autén- ca, emocional), lo que constituye, como
11 J. A. NICOLAS, «La teoría zubiriana de la verdad», en J. A. NICOLÁS y O. BARROS, Balance y perspectivas de la filosofía de X.
Zubiri (Granada 2004) 139
12 ROXIN, C «La reparación en el sistema de los fines de la pena» en Julio B. J. MAIER (comp.) De los delitos y de las víctimas, Ad-
hoc, Buenos Aires, 1992, 140.
13 Los procesos restaurativos llamados Conferencias, reconocidas por las Naciones Unidas, promueven la participación de
la víctima, de la red de apoyo de esta, de la persona ofensora y su red de apoyo, así como de miembros familiares y otros
significativos para los participantes, incluidos aquellos que pertenecen a la comunidad cercana afectada por la ofensa.
Justicia restaurativa y mediación. Postulados para el abordaje de su concepto y finalidad 15
señala Rojas Marcos14, la mejor forma Contra lo que suele bién del infractor, al que invita a re-
de superar «la obsesión crónica con los conocer la verdad, a hacerse responsa-
malvados que quebrantaron sus vidas y pensarse, la mayoría ble de sus consecuencias, a abandonar
que les impide cerrar la herida y pasar de las personas está un estilo de vida poco respetuoso con
página. Pues es un hecho que los per- dispuesta a disculparse el prójimo (aunque sea consecuencia
judicados por sucesos traumáticos que de una historia de desatención y ca-
tienen el pasaporte de víctima tempo- y reparar el daño causado. rencias) y a alcanzar autonomía y res-
ral se recuperan mejor que aquellos que, Ese es también el máximo peto a las normas de convivencia so-
consciente o inconscientemente, se afe- interés de buena parte cial. En términos de invitación, no de
rran a esta nacionalidad por un tiempo imposición.
ilimitado». Se trata, en suma, de ayu- de las víctimas En esta línea, también contribuye
dar a vivir incluso los delitos más gra- a sostener el postulado de la reinser-
ves como una «terrible odisea, pero una ción social como horizonte último del
odisea ya superada». sistema penal y, singularmente, como
A todo ello contribuye la Justicia víctimas, mucho más atentas a esos ob- orientación del sistema punitivo y pe-
Restaurativa y su instrumento privi- jetivos que al castigo como tal. Sin em- nitenciario. La reinserción social de los
legiado: la mediación. No se trata por bargo, el sistema de justicia retributi- infractores no es un mero y vano de-
tanto sólo de incorporar a la víctima al va no incentiva ni el reconocimiento de seo alumbrado por los primeros ilustra-
vigente modelo de justicia penal sino la autoría del delito ni su perdón; más dos, retomado por el humanismo cris-
de reformularlo desde la víctima y sus bien estimula lo contrario. Al poner el tiano y los correccionalistas y asumido
necesidades, contribuyendo al propio acento en la responsabilidad criminal, por todas las corrientes humanizado-
tiempo al objetivo de la pacificación so- minimiza la responsabilidad ética. Así, ras del Derecho penal. El referente de
cial y la rehabilitación y reinserción so- por paradójico que parezca, el sistema la reinserción –en muchos casos, sería
cial del infractor. penal convencional termina generan- más apropiado hablar de inserción– se
do irresponsabilización, despersonali- asienta, como hemos ya indicado, en
zación, incapacidad para asumir conse- la perfectibilidad humana, en la inna-
6. La justicia cuencias. Todo un impagable servicio a ta capacidad de los seres humanos no
restaurativa potencia la la reincidencia. sólo de modificar el entorno que habi-
responsabilización del Desde la mirada de la Justicia tan sino de transformarse y perfeccio-
infractor y recupera la Restaurativa se contempla un sujeto narse a sí mismos. Sin ella, no habría
vocación reinsertadora del libre (aunque condicionado por las cir- aprendizaje posible; la enseñanza, la
sistema penal cunstancias), capaz de dialogar y de transmisión de la experiencia, serían
adoptar decisiones morales y, sobre tareas inútiles.
Ser responsable implica aceptar que todo, perfectible, porque aunque nues- En definitiva, la Justicia Restaurativa,
–ante la estructura jurídico-formal de tros comportamientos nos pertenecen, al tiempo que responsabiliza al infrac-
reproche– se ha de responder, se han no nos definen y, menos aún, nos pre- tor frente a la víctima y le comprome-
de asumir las consecuencias de los ac- determinan o configuran definitivamen- te con la efectiva reparación del daño
tos y tratar de reparar sus efectos da- te nuestra identidad. causado, atiende a sus necesidades rea-
ñinos. Lo que equivale a poner en jue- La Justicia Restaurativa apela, pues, les15, especialmente la de conocer la
go la dimensión ética del ser humano y «a lo mejor» de cada ser humano, tam- trascendencia y alcance del mal causado
convertir a cada persona en reconduc- por medio, precisamente, de la persona
tora de su propia vida. Contra lo que que lo ha sufrido; posibilita su rehabi-
suele pensarse, la mayoría de las perso- La Justicia Restaurativa litación y su reinserción en la sociedad
nas está dispuesta a disculparse y repa- y facilita el análisis de la etiología del
rar el daño causado. Ese es también el apela «a lo mejor» delito para atender sus déficits perso-
máximo interés de buena parte de las de cada ser humano nales y sociales, si los hubiere.
7. La mediación penal eficazmente la presunción de inocen- formadas de las fases del proceso de
no es un instrumento cia, el derecho a la defensa, el derecho mediación, de sus repercusiones y
alternativo al proceso a la tutela efectiva de los tribunales, consecuencias, de los derechos que
penal ni a la judicialización en la convicción de que su reubicación le asisten como parte procesal tanto
del conflicto delictivo; en un horizonte más amplio de justi- si se someten a la mediación como
respeta el complejo edificio cia evitará su reducción a meras decla- en caso contrario.
de garantías procesales raciones formales y retóricas. • Gratuidad. El proceso será totalmen-
construido sobre la base del te gratuito debido al carácter públi-
estado social y democrático co que tiene el Derecho penal; los
de derecho 8. La mediación obedece y gastos derivados de la mediación se-
se rige por unos principios rán asumidos por la Administración
El Derecho Penal es un instrumento que revelan su naturaleza de Justicia.
necesario para la convivencia y mante- al tiempo que la protegen • Confidencialidad. Se garantizará la
nimiento de la cohesión social. Su le- en su implantación de confidencialidad de la información
gitimidad reside tanto en los fines que eventuales riesgos y que se obtenga en el proceso de me-
doctrinal y constitucionalmente tiene excesos diación. El Juez no tendrá conoci-
asignados como en el respeto de los de- miento del contenido del proceso
rechos y garantías procesales de que son La mediación, como toda herramienta salvo lo pactado en el documento fi-
destinatarios los ciudadanos, así como que trata de gestionar relaciones per- nal –acta de acuerdos/reparación–,
en la reducción de las disfunciones que sonales, conlleva riesgos sobre los que y lo que las partes deseen expresar
origina su aplicación que, en ocasiones, se debe reflexionar y actuar para anu- en el acto de la vista oral. En nin-
no sólo genera un intenso sufrimiento larlos o minimizarlos16; en este senti- gún caso, si alguna de las perso-
personal indeseado e innecesario sino do, el Juez, el Fiscal, el Abogado y el nas quiere desistir de la mediación
que supone, además, una disminución Mediador son los responsables y garan- realizada, hasta antes del inicio del
en la vigencia efectiva del contenido tes, en sus diferentes ámbitos compe- juicio oral, ni el juez, ni el fiscal,
de derechos. tenciales, de neutralizarlos y de dotar ni abogados acusadores o defenso-
Para alcanzar un incremento en la le- de seguridad al proceso restaurativo, res, pueden utilizar dato o expre-
gitimidad del sistema penal en los tér- mediante la observancia durante el de- sión alguna recogida en el acta de
minos planteados y obtener una mayor sarrollo del proceso de mediación de los acuerdos. Dicho de otro modo, las
satisfacción de los ciudadanos en la re- principios que caracterizan la mediación expresiones vertidas verbal o docu-
solución de sus conflictos de naturaleza al tiempo que la protegen frente a los mentalmente en el acta de repara-
penal –atendiendo a las necesidades de riesgos y los excesos que eventualmen- ción únicamente tendrán valor de
la víctima y apoyando la posibilidad de tepudieran afectarle: prueba si son ratificadas como ta-
reinserción de los infractores–, la me- • Voluntariedad de las partes 17. El les por la víctima y el acusado en el
diación se revela como un instrumento proceso de mediación exige la par- acto del juicio oral.
privilegiado en el seno de proceso pe- ticipación voluntaria e informada de • Oficialidad. Le corresponde al Juez,
nal y respetuoso con todas las garan- la víctima y de la persona infracto- previo acuerdo o a iniciativa del
tías procesales, al reconocerlas como el ra. Se debe garantizar para la víc- Ministerio Fiscal, o del abogado de-
logro más perfilado del Derecho penal, tima la ausencia de cualquier tipo fensor, la derivación de los casos al
sustantivo y procesal. Por ello, la apues- de presión y para la persona acusa- Servicio de Mediación Penal.
ta realista de la Justicia Restaurativa a da la posibilidad de volver a la fase • Flexibilidad. El proceso de media-
través de la mediación que proponemos, procesal que corresponda. Respecto ción debe ser flexible en cuanto a
estará siempre presidida por el exqui- de la información, se exige en la ne- los plazos específicos para las entre-
sito cuidado en no vulnerarlas, y aun cesidad de que las personas –partes vistas individuales y la conclusión
más, tratará de aunarlas y garantizar procesales– estén perfectamente in- del proceso. No obstante, se esta-
16 A saber: el abuso o presiones por parte del infractor a la víctima para llegar acuerdos y reducir la pena; el abuso de la víctima
exigiendo actos de reparación desproporcionados que excedan de los límites legales; la limitación de derechos procesales; la
disminución de la eficacia, fin preventivo de la pena, u otros que se expondrán detalladamente en otros epígrafes.
17 Seguimos, en lo que sigue de este apartado, el texto «La Mediación Penal y Penitenciaria. Un programa para su regulación».
Coord. C.SÁEZ, Thompson-Aranzadi, 2008, págs. 319 y ss.
Justicia restaurativa y mediación. Postulados para el abordaje de su concepto y finalidad 17
blecerán plazos temporales para la La mediación aquí a vincular la llamada «privatización» del
suspensión del proceso penal du- derecho penal con la mediación.
rante el desarrollo de la mediación, tratada no provoca Desde otro punto de vista, se argu-
así como obligaciones del mediador la privatización menta asimismo que la privatización a
para que informe periódicamente de del proceso sino una que inevitablemente aboca la mediación
su evolución a partir de la constatación de que la ma-
• Bilateralidad. En correlato lógico de más adecuada respuesta yor presencia y protección de la víctima
la filosofía subyacente en la media- al delito, integrada en el proceso penal se encuentra frecuen-
ción, ambas partes tienen oportu- en el sistema penal temente asociada al intento de otorgarle
nidades para expresar sus preten- «un mayor espacio al resarcimiento del
siones, sin más limitación que la daño ocasionado por el delito»19, aten-
establecida por el mediador para el dida la naturaleza privada de la repara-
buen desarrollo de las sesiones. Esto garantizado en tanto que corresponde ción. En suma, se plantea, especialmente
no impide que la mediación se desa- a los diversos poderes y órganos esta- en círculos científicos, la «ubicación de la
rrolle sin el encuentro dialogado y tales –desde el legislador hasta los ope- reparación en el sistema de la teoría de
presencial de la víctima con el acu- radores jurídicos– definir y delimitar el la pena» reflejándose así el temor de que
sado. Puede existir acuerdo entre marco de la mediación, sus límites ob- a fuerza de atender prioritariamente los
las partes a través de un proceso jetivos, subjetivos, formales y estructu- intereses de la víctima se termine «por
de entrevistas individuales si es vo- rales, y asegurar la observancia de las suprimir la pretensión penal o su nece-
luntad de la víctima no encontrarse garantías procesales, evitando o corri- sidad de realización»20 y finalmente se
con el acusado. En todo caso, debe- giendo los eventuales abusos que pudie- diluya la diferencia ontológica entre el
rán expresar sus posiciones y volun- ran aparecer. La acción pública continúa derecho civil y el derecho penal. Sin em-
tad de reparación y de aceptación de en manos del Ministerio Fiscal, que debe bargo, no hay que olvidar que la partici-
las mismas ante el juez en el acto mantenerla y fijar los límites penológi- pación en una mediación en el seno de un
del juicio oral, o en cualquier otro cos que no deben ser sobrepasados en el procedimiento penal, por el rasgo esen-
momento procesal que ponga fin al acuerdo de mediación, correspondien- cial de voluntariedad a que nos venimos
procedimiento penal. do al Juez determinar en la resolución refiriendo, no se resuelve forzosamente
que ponga fin al procedimiento la con- en la consecución de un acuerdo, y de ser
secuencia jurídica de la infracción pe- así, la reparación consensuada –que pue-
9.- La mediación no supone nal, así como los contenidos reparado- de no tener contenido indemnizatorio e
la privatización del proceso res. Con independencia de la función incluso ser de carácter simbólico– coexis-
penal fiscalizadora y garantista del Ministerio te en todo caso con la sanción penal. Así
público y del Juez al controlar y san- pues, la reparación pactada en el even-
La mediación aquí contemplada y tra- cionar los contenidos y el alcance de tual acuerdo no sustituye a la penal, la
tada no provoca la privatización del los acuerdos de reparación suscritos por atenúa en su imposición, o la sustituye o
proceso porque no concibe el conflicto las partes, se trata desde luego de un suspende en su ejecución. Tampoco des-
como un «asunto privado», ni se propo- modelo de justicia innovador porque se de esta perspectiva los temores acerca de
ne como sistema alternativo sino como construye en «horizontal», por medio la influencia de la mediación penal so-
una herramienta de que se vale la jus- del diálogo entre iguales, sin fórmulas bre la disolución de los límites públicos
ticia penal para una más adecuada res- encorsetadas ni imposiciones, frente a y privados del ordenamiento jurídico se
puesta al delito, integrada en el siste- la «verticalidad» y rigidez formal del hallan, pues, justificados.
ma penal e incorporada a las diferentes proceso penal convencional18. Pero la La presencia cada día más intensa y
fases del procedimiento. introducción en el sistema de justicia extensa de la llamada Justicia penal ne-
El carácter público de este instru- penal de estructuras y perspectivas no- gociada, que en nuestro ordenamiento
mento de justicia restaurativa queda vedosas no altera su esencia ni autoriza jurídico penal se concreta en los llama-
18 MARTINEZ ESCAMILLA, M. «Justicia reparadora, mediación y sistema penal. Diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos?» en
Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat. Ed. Edisofer, Madrid 2008.
19 ESSER, A., «Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal», pág. 51 en «De los delitos y de las víctimas»,
Ad-Hoc, 2008.
20 HIRSH, H.J., «La reparación del daño en el marco del derecho penal material», pág. 84 en la obra citada «De los delitos…»
18 Julian Carlos Ríos Martín y Alberto José Olalde Altarejos
dos «juicios de conformidad», esa «suer- El proceso restaurativo dura algo me- Sofía hace un repaso a su vida y re-
te de negocio jurídico procesal»21, y su nos de dos meses y demuestra que una lata que hasta el momento de la salida
injustificada vinculación con la media- dinámica de estas características es de casa por orden judicial se comporta-
ción, abonan la confusión –a menudo in- también un proceso de cambio, empo- ba de manera muy agresiva y con con-
teresada– y conducen a trasplantar a la deramiento y fortalecimiento personal tinuos desprecios e insultos a su madre
mediación las sospechas que se propa- a través del reconocimiento de las ne- y a su hermana, por lo que comprende
gan en torno a la justicia penal negocia- cesidades de la otra persona. que fuera internada en un colegio de
da de contribuir a contaminar el derecho Sofía se encuentra en un proceso per- monjas. Entre los quince y los dieciocho
penal –paradigma del derecho público– sonal que califica como positivo (tiene años ingresó varias veces por orden ju-
con elementos propios del derecho priva- pareja sentimental, un puesto de traba- dicial en un Centro de Internamiento y
do. A ello nos referiremos más detallada- jo estable y ha abandonado las amista- su vida se caracterizaba por la presen-
mente en el siguiente apartado. des y entornos de ocio nocturno que se- cia continua de conflicto y agresividad.
gún ella le perjudicaban por la presencia No finaliza sus estudios de secunda-
de alcohol y drogas). Tiene un recuer- ria, más tarde intenta con los de admi-
10. Caso de mediación22 do muy negativo del día de los hechos, nistrativo, pero tampoco tiene buenos
porque su madre llamó a la Policía y fue resultados, decide abandonar los estu-
Sofía es una joven de veintidós años sacada a la fuerza del domicilio, por or- dios y se incorpora al mercado de traba-
que va a ser juzgada por el Juzgado de den judicial. Desde entonces Sofía no ha jo en tiendas de ropa y calzado.
lo penal por unos hechos que ocurrie- tenido ningún contacto con su madre, Sofía se siente culpable por lo ocu-
ron –al poco de alcanzar su mayoría de dado además que está en vigor una pro- rrido, cree que es una etapa del pasado
edad– cuando salió tras el cumplimien- hibición de aproximación. que debe cerrar bien y no quiere que se
to de la medida judicial de internamien- Se realizan 3 sesiones de trabajo con celebre un juicio donde su madre ten-
to en Centro Educativo23. Se le juzga Sofía, donde tras explicar las caracte- ga que testificar contra ella, además,
por un comportamiento continuado de rísticas y principios del programa Sofía hay episodios familiares, como agresio-
agresiones verbales y físicas a su madre, tiene la oportunidad de reflexionar so- nes continuas por parte de su hermana
María, viuda de cincuenta y nueve años bre las consecuencias de sus actos, sus que ella nunca denunció y desea dejar
que vive actualmente con su otra hija. sentimientos hacia lo ocurrido y hacia atrás. Hablar de todo aquello en la sala
La derivación se produce por parte su madre. Utiliza las sesiones indivi- del juicio puede ser todavía peor, según
el Juzgado de lo Penal y se comienza a duales para adquirir habilidades y pre- relata ella misma.
trabajar en entrevistas individuales de parar el encuentro donde desea expre- Sofía tiene miedo de encontrarse
forma separada con cada una de ellas. sar su arrepentimiento por lo ocurrido con su madre y no se imagina la reac-
Se toma contacto los letrados que son y muestra deseos por reparar los he- ción que puede tener, después de tan-
informados de la participación de las chos que son juzgados y otros que no tos años, aunque intuye que le puede
protagonistas. han sido judicializados. tener miedo, por lo que solicita ayuda
al mediador para preparar el encuentro, a casa, y todavía hoy hay algunos veci- Ambas finalizan el encuentro reco-
imaginar lo que puede ocurrir y visua- nos que no le miran bien. nociéndose el esfuerzo mutuo y se des-
lizar el diálogo restaurativo. A María le gustaría que su hija le pi- piden con gestos afectivos. El media-
Por otro lado, y de forma paralela se diera disculpas, le gustaría saber y que dor acompaña a Sofía en su salida del
van desarrollando dos sesiones de tra- le explique qué hace en la vida, quie- Juzgado. María se queda un rato más
bajo con María. Antes de ello se toma nes son sus amigos, y si trabaja o no. en la sala de mediación haciendo un
contacto con la abogada defensora que El encuentro, de casi una hora de dura- cierre y valoración de lo ocurrido con
plantea la imposibilidad de que se desa- ción se produce en menos de dos meses. el mediador.
rrolle un acuerdo que suponga retomar Madre e hija se sientan frente a fren- Pocos meses más tarde se celebra el
la convivencia entre madre e hija, igual- te, dentro del Palacio de Justicia en una juicio, donde a través de una senten-
mente se muestra contraria al encuentro sala habilitada especialmente y en com- cia de conformidad Sofía es condenada
porque ello puede provocar un perjuicio pañía del mediador con el único papel a un año de prisión, que se suspende
emocional mayor para su cliente, vistos de facilitar el dialogo y el encuentro. porque reúne los requisitos legales es-
los antecedentes de su hija. Inicialmente la tensión es muy alta y tablecidos en el artículo 81 del código
María acude al Servicio de mediación las palabras se entremezclan con el si- penal. Queda extinguida la prohibición
acompañada por su letrada, lo cual le lencio y la mirada compasiva. Es la ma- de aproximación y a través de la apli-
aporta seguridad y confianza, y tras las dre quien toma la iniciativa verbal y cación de la atenuante muy cualifica-
presentaciones y explicaciones básicas se Sofía comienza a responder a sus pre- da las faltas quedan sin consecuencias
queda a solas trabajando con el mediador. guntas. Las respuestas contribuyen a un penales para ella.
En dichas sesiones María verbaliza que clima positivo y el encuentro se va con- Al cabo de unos meses, el equipo
no desea ninguna repercusión penal para virtiendo en una reunión cercana y de de mediación toma contacto telefóni-
su hija y que quiere que la orden de reconocimiento mutuo donde madre e co con las participantes para entrevis-
prohibición de aproximación se acabe. hija llegan a comprender el sufrimien- ta de seguimiento donde se puede cons-
Además, señala que no quiere retomar to mutuo de aquella época. Durante el tatar: cumplimiento total del acuerdo y
la convivencia con su hija pero que ne- diálogo restaurativo Sofía expresa sus la valoración personal de que el conflic-
cesita verla porque ello le va a permitir disculpas hacia su madre por lo ocurri- to subyacente ha quedado resuelto para
comprender cómo está, desea ser repa- do, le hace partícipe de sus proyectos las participantes. La reconciliación que
rada tanto moral como económicamente personales y profesionales y se compro- se ha producido entre madre e hija es
y anhela que todo se acabe más rápido. mete a reparar económicamente el im- valorada muy positivamente, así como
Piensa que el encuentro será positivo y porte de un electrodoméstico robado en el hecho de que se hubiera facilitado el
podrá comentarle a su hija cómo vivió casa mediante la entrega directa y pe- diálogo directo y profundo entre ambas.
esa dolorosa etapa de su vida. Recuerda riódica de una cantidad dinero que le La víctima valora satisfactoriamente el
el día de los hechos con mucha vergüen- permite retomar el contacto personal resultado judicial, así como el proceso
za porque llegó una patrulla de la Policía con su madre. de mediación
20 Revista de Mediación. Año 4. Nº 8. 2º semestre 2011.
1 A tal efecto, se estima de gran importancia poder llegar a una ley modelo que puede tener en cuenta tanto la ley orgánica 1/96
de España como el auto acordando sobre procedimiento aplicable al Convenio de la Haya relativo a los efectos civiles del secuestro
internacional de menores de Chile publicado en el Diario oficial de 3 de Noviembre de 1998.
22 Mercedes Caso Señal
interna al objeto de anular la posi- 1.3. La prevención particular se enfureció y le espetó «que un día
ble tentación a las medidas de pro- En ocasiones también los ciudadanos se llevaría a los niños y no los vería
tección previstas en la normativa es- pueden tomar medidas concretas y sen- más». Esa misma semana pidió hablar
tatal. cillas que pueden evitar las peores con- con la abogada quien le aconsejó plan-
• En el caso de dictarse medidas cau- secuencias de una sustracción interna- tear la adopción de medidas cautela-
telares por parte de un órgano de cional de menores. res en el Juzgado prohibiendo la salida
un Estado en relación a un conflic- En mi experiencia profesional recuer- de los menores al extranjero y orde-
to familiar –artº 20 del Reglamento do perfectamente un caso: María era nando la retención de sus pasaportes
Bruselas bis II– que está siendo co- una profesora de Barcelona que cono- o la prohibición de expedición del mis-
nocido por otro órgano de otro ció a Osman, un estudiante de medi- mo. Convencida que esta medida enfu-
Estado, debería remitírsele por el cina de origen sirio. Iniciaron una re- recería aún más al padre de los meno-
medio más rápido a este último co- lación que fue consolidándose hasta res, María pensó que debía esperar y
pia de la resolución y fijando un pla- que decidieron contraer matrimonio. no mal interpretar una manifestación
zo de vigencia de las medidas caute- Ella viajó a Damasco para conocer a la fruto del nerviosismo. Sin embargo, se
lares muy breves. familia de Osman donde fue acogida equivocó completamente en su inter-
• Fomentar el contacto directo y a tra- con naturalidad. Fijaron su residencia pretación. En el período vacacional de
vés de autoridades centrales entre los en Barcelona y al poco tiempo, tuvie- Pascua, el padre se llevó a los menores.
órganos jurisdiccionales implicados ron a su primer hijo. Dos años des- Previamente había acudido con los ni-
en la decisión de restitución o no del pués nació el segundo. Osman aban- ños a una Comisaría con sus certificados
menor. En este sentido son esencia- donó sus estudios pero regentaba un de nacimiento y había obtenido –como
les las redes de cooperación interna- pequeño negocio. Los problemas em- progenitor– dos pasaportes individua-
cional y de información, la presen- pezaron a surgir cuando él perdió su les. Esa misma tarde salía por la fronte-
cia del juez en la colaboración en el empleo. Como en tantas otras parejas, ra terrestre hacia Francia y desde el país
ámbito del derecho de familia y co- la situación devino insostenible hasta vecino a Israel para saltar a Damasco.
municaciones judiciales directas. que decidieron poner fin a su matri- Al no regresar los menores del perio-
• Desarrollar instituciones profesionali- monio. El procedimiento fue sencillo; do vacacional, todas las alarmas se dis-
zadas en estos temas a todos los ni- una abogada amiga de María redactó pararon. Aunque María y la abogada acu-
veles2. un convenio sin ninguna complicación; dieron veloces a la Comisaría, no existía
• Implementar programas educaciona- la guarda de los dos menores quedaba ninguna orden judicial de prohibición
les que conciencien a las personas de para la madre estableciéndose un régi- de salida, ni de atribución exclusiva de
las consecuencias de la Sustracción men de visitas de fines de semana al- guarda. Los menores salieron del espa-
Internacional de Menores y del ternos para el padre quien debía pasar cio Shengen sin problemas.
Síndrome de Alienación Parental, una pensión modesta en concepto de Estos hechos ocurrieron hace 12 años
programas para la restauración de su alimentos. El juzgado dictó sentencia y María no ha podido reencontrarse con
vínculo y la recuperación de su pro- homologando el convenio. sus hijos.
pia identidad, sesiones de mediación Sin embargo, en la medida que la si- Es evidente que si Siria fuera firman-
prematrimoniales en orden a clarifi- tuación económica del padre empeoró, te de los convenios internacionales o de
car valores y prioridades los menores, al regresar del régimen de algún convenio bilateral la situación se-
• Crear una conciencia pública en la visitas del fin de semana, empezaron ría distinta. Pero debe tenerse en cuenta
ciudadanía de las consecuencias de a traer el relato de que el padre esta- que este marco no siempre se produce, y
la sustracción internacional de me- ba planteándose volver a Damasco. Los menos con países del área musulmana.
nores. En el ámbito de la justicia pagos de la pensión eran cada vez más En tales supuestos, un exceso de celo
en España, la presencia de los ga- esporádicos y la situación de María iba y la rapidez en la reacción tanto por los
binetes de prensa de los diferentes también empeorando. La primera vez implicados como por sus defensas téc-
Tribunales Superiores de Justicia han que María se asustó fue cuando, al re- nicas como por las autoridades judicia-
ayudado a afrontar la presión mediá- clamarle las deudas un domingo por la les, son determinantes para evitar la sus-
tica en este tipo de supuestos. tarde al retornar a los menores; Osman tracción.
2 Por ejemplo la Fundación Rachel en EEUU destinada a la reintegración familiar en USA que elabora programas de reintegración familiar
y soporte de alojamiento para padres y menores cuyos lazos familiares han sido dañados o rotos en casos de sustracción internacional de
menores o de síndrome de alienación parental (SAP). Cuentan con programas tanto de intervención como de prevención.
La mediación en los conflictos transfronterizos de sustraccion de menores 23
2. La mediación como bre sus vidas. Por otra parte, los progeni- más costosa ayuda ofrecida en un mo-
alternativa tores que han protagonizado el traslado mento de menor acceso emocional.
temen que no van a recibir un adecuado Tal como decía Lord de Justicia Thorpe:
2.1. Introducción trato legal en el país de la sustracción y «No hay ningún caso de familia que no
La sustracción internacional de menores ello es especialmente evidente cuando esté potencialmente abierto a tener éxito
no parece, a simple vista la materia más no son nacionales del país de salida y sí en un proceso de mediación incluso si la
adecuada para ser sometida a mediación. lo es el progenitor apartado. mediación no hubiere sido intentada o in-
El altísimo nivel de conflicto, las dife- Para el progenitor que reclama el retor- cluso hubiere fracasado durante el juicio».
rencias culturales, la distancia geográ- no, su afán incide en la posibilidad de ga-
fica, la concurrencia de varios sistemas rantizar un sistema de relación y visitas 2.2. Una experiencia concreta
legales e incluso las diferencias idiomá- que garantice la relación parental. Para Este supuesto aparece publicado en el
ticas entre las partes y los operadores el progenitor que ha trasladado al menor, American Journal of Family Law de la
jurídicos implicados ofrecen un entorno llegar a contar con el respaldo de una re- primavera de 2008 –volumen 22 núme-
de una gran complejidad. solución de fondo que ampare su situa- ro 1 y ha sido elaborado por Chritoph C.
Sin embargo, especialmente en los ca- ción y pueda resolver los motivos que han Paul– abogado y mediador alemán y por-
sos típicos o más frecuentes de secues- ocasionado la salida. Pero sobre todo, la tavoz de la BAFM (German Association
tro internacional –es decir, los llevados mediación en estos casos ofrece la posi- of Family Mediation) y por la Dra.
a cabo por el progenitor primario, aquel bilidad de limitar el daño que se provo- Jamie Walker, americana y residente en
que ostenta el principal cuidado del me- ca en el menor manteniendo un conflic- Alemania, mediadora y formadora de me-
nor– existen importantes incentivos para to abierto en el que el niño o niña puede diadores.
ambos padres implicados de tratar de al- convertirse en un balón entre dos Estados. Lo hemos seleccionado porque nos ha
canzar un acuerdo. La posibilidad de ofrecer mediación en parecido que reunía todos los elemen-
Nos encontramos con supuestos en los esos casos no es una propuesta aislada tos de un conflicto clásico: diferentes
que concurren factores estresantes impor- pues ya en el ámbito internacional son estados, existencia de convenio inter-
tantísimos: la ruptura de la relación per- de gran importancia las Conclusiones y nacional, diferencias en las legislacio-
sonal, el temor a la pérdida de los lazos Recomendaciones de la 5ª reunión de la nes internas, diferentes idiomas, distan-
afectivos, las preocupaciones económicas, Comisión especial para revisar el funcio- cia geográfica y corta edad del menor.
la necesidad de tomar decisiones trascen- namiento del Convenio de la Haya de 25
dentales en el orden personal y en el orden de Octubre de 1980 sobre los aspectos ci- Situación inicial
familiar, etc. El problema es que las con- viles de la SIM (Sustracción Internacional En el año 2003, un matrimonio alemán
secuencias perjudiciales sobre los meno- de Menores) y la implementación prác- se traslada por cuestiones laborales a los
res pueden llegar a ser irreparables, pues: tica del Convenio de La Haya de 19 de EEUU. La pareja sufre una crisis y la es-
• A mayor tiempo de interrupción de Octubre de 1996, en especial con refe- posa –Sabine– se enamora de un ciuda-
la relación, más dificultades apare- rencia al Apéndice del documento de dano americano –Daniel– con el que ini-
cen para restaurar esa relación. Noviembre de 2006 donde se sugiere la cia una relación de convivencia. Sabine
• A menor edad del menor, más difícil modificación de los procesos nacionales queda embarazada pero, antes del na-
es mantener el lazo afectivo e inclu- con diversos propósitos. La primera me- cimiento del bebé, rompen su relación.
so el idioma de relación. Si el menor, dida a destacar fue: Sabine sale del domicilio de Daniel para
a muy corta edad, es trasladado de «Intentar a través de la mediación o instalarse en su propio hogar. En abril
un lugar a otro con lengua distinta, conciliación la restitución voluntaria del de 2004 nace su hijo, Phil. Daniel, con
y el progenitor que ostenta su guar- menor o la solución amigable de los liti- el consentimiento de Sabine, le inscribe
da no mantiene el idioma del lugar gios, en forma que no se retrase la res- como hijo propio y así se hace constar
de residencia inicial, el menor pier- titución del menor». en el certificado de nacimiento.
de un vehículo esencial para su re- Asimismo en el Tratado por el que se Durante el año 2004, el marido alemán
lación: el propio idioma. establece una Constitución para Europa de Sabine regresa a Alemania. Mientras
• A mayor distancia entre los proge- firmado en Roma el 29 de Octubre de tanto, Daniel mantiene una relación
nitores, más difícil es el ejercicio de 2004 en el artº III.269 referido a la coo- muy ocasional con Phil. En septiem-
la coparentalidad sobre todo en el peración civil reconoce la necesidad de bre de 2004, Sabine decide regresar a
caso de menores que no pueden via- «desarrollar métodos alternativos de re- Alemania y reanuda la relación de con-
jar solos. solución de litigios». vivencia con su esposo, quien según la
En estas situaciones, las partes llegan La ayuda situada en un momento es- legislación alemana es el padre legal del
a sentir que han perdido el control so- tratégico es mucho más efectiva que la menor Phil.
24 Mercedes Caso Señal
Daniel se opone al traslado del me- b Disponibilidad: tanto los padres tran los aspectos y las dinámicas más
nor e inicia ante las jurisdicciones com- como los mediadores deben garanti- agresivas para ir introduciendo su pro-
petentes la aplicación del Convenio de zar una disponibilidad total duran- pio punto de vista. El uso moderado del
La Haya de 1980. Estos procedimientos te unos cuantos días; en concreto se sentido del humor es un factor desestre-
judiciales se caracterizan por las amar- pactan 4 días seguidos y un total de sante imprescindible.
gas y recíprocas acusaciones. Aunque, en 23 horas de efectiva mediación. Ello Al segundo día de intensa mediación,
primera instancia, los tribunales alema- conlleva que Daniel debe organizar se alcanza un primer acuerdo que incide
nes rechazan la solicitud de restitución, sus vuelos y que Sabine debe orga- en las visitas del padre y el menor tras
dos años después de la salida de Sabine nizar el cuidado del menor durante la marcha del padre, Se acuerda tomar
de los EEUU, la Corte Superior Regional esos días. un día de descanso que sirve para reba-
(Oberlandesgericht) ordena la restitución c Primer encuentro con el menor: se jar la tensión y facilitar el diálogo entre
del menor para el enjuiciamiento del fon- pacta una primera visita entre el me- los progenitores.
do del asunto en los EEUU. Sin embargo, nor y su padre asistida por un traba- Durante el mismo se desarrolla el si-
al mismo tiempo, la Corte insta a los pa- jador social. guiente encuentro entre el padre y el me-
dres a tratar de alcanzar una solución a d Contenido de la mediación y los cos- nor, organizado por la propia madre y en
través de la mediación. tes económicos: se pactan con inter- el que ya no es necesaria la presencia del
Gracias a la intervención del grupo vención de los respectivos abogados. trabajador social. Phil sólo tiene dos años
«Child» dependiente del Ministerio de e Idioma de las sesiones de mediación: y medios y no habla inglés. La madre po-
Justicia de Berlín, los padres aceptan el se pacta utilizar el inglés sin perjui- tencia su relación y ello tiene un efecto
sometimiento a mediación. La interven- cio de algunas discusiones puntua- importantísimo en todo el proceso. Daniel
ción del Ministerio resulta esencial para les sobre el menor en alemán con la toma consciencia de las dificultades que
convencer a los abogados americanos de madre. conlleva la atención y cuidado constante
que, en el supuesto de fracaso de la me- f Número de mediadores: dos. de un menor de tan corta edad y la labor
diación, ello no tendría ninguna repercu- El proceso de mediación pasa por di- que ha tenido que hacer Sabine.
sión sobre los procedimientos judiciales. ferentes fases:
Según la legislación alemana –y la legis- 3ª Fase de acuerdos
lación española establece el mismo princi- 1ª Fase de Calentamiento En el tercer día se alcanzan ya acuerdos
pio– los procedimientos judiciales suspen- Las primeras reuniones están revestidas que se pasan a los respectivos abogados
didos por el sometimiento de las partes a de una gran tensión y en ellas se en- quienes formulan sus recomendaciones
mediación pueden reanudarse en cualquier tremezclan tanto cuestiones profundas que se integran en el mismo.
momento sin ninguna consecuencia sobre como cuestiones triviales. Se realizan se- El acuerdo que se alcanza en este caso
ellos. Los abogados, tanto de Sabine como siones individuales de cada mediador con concreto es el siguiente:
de Daniel, prestan finalmente su conformi- cada uno de los progenitores. Estas sesio- • Suspender el retorno del menor a
dad a someterse a un procedimiento de me- nes permiten a los padres sentirse indi- EEUU por un año.
diación. En ese momento empieza la bús- vidualmente escuchados y aportan a los • Concretar el viaje del menor a EEUU
queda de los mediadores adecuados para mediadores un conocimiento mucho más con su madre para estar una semana
intervenir en dicho supuesto. detallado de la situación y las emocio- con su padre.
Este tipo de mediación exige una pre- nes que la rodean. Sirven además para • Regular visitas ordinarias del padre
paración logística muy detallada. Las clarificar temores, ansiedades, esperan- en Alemania.
cuestiones que se pactan antes de ini- zas y alternativas para el supuesto de • Garantizar el estudio de inglés del
ciar propiamente las sesiones de media- no alcanzar un acuerdo en mediación. menor.
ción fueron las siguientes: Asimismo, los mediadores llevan a cabo • Garantizar la contribución económi-
a Lugar de reunión: las reuniones de- los llamados «reality checks» –confron- ca del padre.
ben desarrollarse en el país de residen- taciones con las consecuencias de deter- • Continuar con la mediación el si-
cia del menor en aquel momento y, en minadas decisiones o comportamientos–. guiente verano.
concreto, en una población en la que Elementos que han operado de forma
ninguno de los intervinientes tiene su 2º Fase de «reflecting team»3 esencial cabe destacar los siguientes:
domicilio al objeto de tratar de preser- Los mediadores cambian sus puntos de • La actitud y profesionalidad de los
var al máximo la neutralidad. vista en presencia de las partes; mues- mediadores; resulta imprescindi-
3 N. del T: Esto se conoce como la técnica del «equipo reflexivo», cuyo autor es el terapeuta noruego Tom Andersen.
La mediación en los conflictos transfronterizos de sustraccion de menores 25
ble que los mediadores cuenten con • Posibilitar la mediación en cualquier el consenso de todos los integran-
un entrenamiento específico y que momento, incluso cuando ya se ha tes, puede prorrogarse este plazo.
mantengan siempre una mentalidad iniciado un proceso judicial de res- • En todo momento debe actuarse en
abierta sin dejarse llevar por la pri- titución. En tal supuesto, es más perfecta simbiosis con el Convenio de
mera impresión. sencillo homologar judicialmente el la Haya o el instrumento internacio-
• El papel de los propios abogados que acuerdo alcanzado, pero por el con- nal aplicable al caso. En ningún mo-
situaron bien el marco legal (sobre trario el grado de tensión entre las mento puede darse a entender que
todo teniendo en cuenta las diferen- partes está más agudizado. se va a «sortear» el Convenio. En las
cias legales entre los dos países) y • Admitir y favorecer la comediación. primeras entrevistas debe dejarse
que estuvieron en contacto con sus Incluso los estudios realizados reco- bien claro al progenitor que ha ac-
clientes constantemente. miendan que intervenga un media- tivado el Convenio que en absoluto
• La predisposición de los tribuna- dor por cada país afectado. Se aña- está renunciando a su derecho a ob-
les –en este caso de los tribunales de también que es aconsejable un tener una resolución judicial de re-
alemanes– a propiciar y aceptar un mediador de cada sexo y se aconseja torno. En la mayoría de los supues-
acuerdo que afectara a la decisión ju- que dominen el campo legal, psico- tos de sustracción por el progenitor
dicial. lógico y social. En cuanto a los idio- primario, el otro progenitor no pre-
Al finalizar el proceso todos los im- mas, a nivel internacional es clave tende ostentar la custodia definitiva;
plicados reconocieron que los procedi- que el mediador domine varios idio- quiere que se preserve su derecho a
mientos judiciales habían exacerbado el mas o sea bilingüe pues ello es un relacionarse con su hijo, a participar
conflicto y que la mediación se había dato esencial que da confianza a las en su vida y en las decisiones que le
convertido en el único camino posible de partes y fluidez al diálogo. Es acon- afecten. Debe dejarse absolutamen-
solventar el problema de fondo. sejable que los mediadores hablen te claro que, en cualquier momento,
el idioma de ambas partes o que al las partes pueden volver a los tribu-
2.3. Características que menos uno de ellos hable ambos nales a resolver todas las cuestiones.
debe tener la mediación en idiomas. Asimismo deberían tener • El importante papel de los aboga-
supuestos de Sustracción conocimiento de las legislaciones dos; debe subrayarse que su inter-
Internacional de Menores implicadas. vención es básica tanto para esta-
Es exigible la presencia obligatoria de las • Especialización de los mediadores: blecer el marco legal teniendo en
partes en las sesiones de mediación que sólo los mediadores específicamen- cuenta las diferentes legislaciones
se pacten. te entrenados para este tipo de con- en juego como para asesorar a las
• El lugar de reunión es preferible que flictos pueden asumir tales casos. partes durante el proceso de media-
sea el país en el que el menor se en- Resulta imprescindible reconocer un ción. En tal sentido es importante
cuentra en ese momento, algo que Código de Conducta y elaborar una que no mantengan una posición di-
genera menores tensiones sobre todo Guía de Buenas Prácticas. Han de re- rigida a boicotear el proceso; que en-
al menor que no vuelve a ver altera- conocer la diversidad cultural. Han tiendan los intereses reales de sus
do su entorno. de tener flexibilidad para adaptar el clientes y la necesidad de encontrar
• Debe proveerse de ayudas financie- modelo de mediación a las necesida- soluciones que abran un camino de
ras por parte de los Estados en los des del caso. cooperación. El retorno del menor, la
respectivos países para afrontar pro- • Las sesiones de mediación deberían reinstauración de las visitas son so-
cesos tan caros y costosos como la contar con la presencia física de to- luciones pero que no abordan la to-
mediación internacional, so pena de dos los implicados y realizarse, por talidad del conflicto. Asimismo su
dejar esta solución para familias muy ejemplo, en los tres días de un fin papel es esencial en la redacción del
acomodadas. de semana, lo que facilita desplaza- acuerdo partiendo del memorándum
• Posibilitar la intervención del menor mientos y permisos de trabajo a cada de acuerdos suscritos en el proceso
en el proceso en caso que se consi- una e las partes y acelera el proce- de mediación y que podrán ser ho-
dere conveniente. so dotándolo de la celeridad impres- mologados judicialmente. En el de-
• Posibilitar la solución de problemas cindible. La mediación no puede re- recho español, desde el momento en
conexos a la sustracción tales como trasar el procedimiento judicial y por el que la autoridad judicial homolo-
los alimentos del menor, la educación tanto debe ajustarse al plazo total de ga dicho convenio, goza de toda la
del menor y las futuras visitas con el seis semanas establecido por el con- fuerza ejecutiva de una resolución
pariente no custodio. venio. Sólo justificadamente y con judicial.
26 Mercedes Caso Señal
• Características de las sesiones de tal», síndrome SAID– «sexual alle- 2.6. Organizaciones y
mediación: rapidez, voluntariedad, gations in divorce«, síndrome de la Asociaciones vinculadas a la
información continua de y sobre el madre maliciosa y las llamadas inter- mediación en supuestos de
proceso de mediación y los mediado- ferencias parentales graves). Sustracción Internacional de
res; y confidencialidad. • En relación a la violencia de géne- Menores
ro debe recordarse que en España la
2.4. Momentos para introducir LO1/2004 de 28 de Diciembre de me- REUNITE5
la mediación didas de protección integral contra Es una organización sin ánimo de lucro
La mediación puede iniciarse antes de la la violencia de género determina que que nació en el Reino Unido, especiali-
salida del menor –como mecanismo de «en todos estos casos, está vedada la zada en la sustracción internacional de
prevención–. También puede plantearse mediación familiar» Sin embargo, ve- menores cuyos objetivos esenciales son:
tras la salida y la localización del me- tar de entrada la mediación en todos • proporcionar consejo, información y
nor tanto si ya se ha iniciado un proce- los supuestos no es adecuado. Los apoyo a padres y familiares cuyos hi-
dimiento judicial como si todavía no se mediadores deben estar específica- jos o menores relacionados con ellos
ha instado. mente entrenados para poder valo- pueden sufrir, o han sufrido un se-
Sin embargo, la mediación puede ju- rar la inadecuación del procedimien- cuestro internacional;
gar un papel importante también para: to de mediación. • proporcionar información legal de
• Cumplir la orden de restitución judi- • El Convenio de La Haya 1980 no men- distintos países, siendo especialmen-
cial y ayudar a facilitar la coparen- ciona expresamente el término me- te importante su labor de investiga-
talidad y la comunicación después diación, situación que conduce a in- ción y cooperación en países del área
del conflicto. Asimismo para cumplir terpretaciones estrictas y literales musulmana;
tales órdenes de la forma más rápi- que impiden la mediación en este • ofrecer mediación en casos de sus-
da, adecuada y voluntaria posible. Y ámbito. tracción internacional de menores,
también para encauzar la cuestión • Falta de regulación internacional de tanto para colaborar a la resolución
de fondo ante el tribunal que corres- numerosos detalles del proceso me- del supuesto ya planteado como para
ponda. A través de la mediación pue- diador. prevenir su aparición. También ofre-
de lograrse alcanzar un acuerdo de • La necesaria rapidez que precisa la ce mediación para lograr acuerdos
restitución voluntaria. resolución del caso; el riesgo de de- que garanticen el régimen de visitas
• En los supuestos en los que se apli- moras en el procedimiento y que con un elemento transfronterizo;
ca el artº 13 del Convenio, para evi- comporte un incremento de costes4. • ofrece un servicio de atención tele-
tar la prolongación y enquistación • La falta de mediadores específica- fónica de 24 horas diarias que faci-
del conflicto. mente entrenados y preparados para lita consejo, información y ayuda a
resolver conflictos transfronterizos. padres, familiares y parientes de me-
2.5. Problemas de la mediación Se plantea la necesidad de un regis- nores que han sido secuestrados o
en este ámbito tro internacional de mediadores con pueden serlo. También ofrecen igual
La mediación se enfrenta a importantes esta especial cualificación. Sin me- apoyo a quienes pueden ser secues-
obstáculos. De entro ellos destacaríamos: diadores expertos, el riesgo de apa- tradores de sus propios hijos;
• Falta de información, desconoci- recer como partidista o alineado con • trabajar por generar una conciencia
miento no sólo de la población sino una parte es mucho más notable. ciudadana sobre las consecuencias
de operadores jurídicos –jueces, fis- • La necesidad de adoptar los mode- perjudiciales del secuestro interna-
cales, abogados…–. los de mediación a las especiales cir- cional y sobre cómo prevenir su apa-
• La concurrencia de factores de vio- cunstancias de una mediación para rición.
lencia de género o manipulación del solventar conflictos transfronterizos. Debe destacarse especialmente el
menor (la aparición del cuestionado • Las dificultades de homologación de proyecto llevado a cabo por Reunite
SAP –«síndrome de alienación paren- los acuerdos en países diversos. Internacional Child Abduction Centre,
4 Los estudios realizados por REUNITE evidencian que la mediación es generalmente más barata, más rápida y menos dolorosa
emocionalmente que los procedimientos judiciales. Concretamente los estudios comparativos en el Reino Unido evidenciaron que
los casos sometidos a mediación duraban un promedio de 100 días y un coste de unos 1000 euros frente a los 435 días y los 2400
euros de un procedimiento judicial.
5 Tel. +44 (0) 116 2555 345, Fax. +44 (0) 116 2556 370. www.reunite.org
La mediación en los conflictos transfronterizos de sustraccion de menores 27
bajo el título Mediation in International El modelo que resultaba operativo era Europea radica en la existencia de lo
Parental Child Abduction. The Reunite un modelo de unos 2 días de concen- que se denomina espacio común euro-
Mediation Pilot Echeme (October 2006). tración con sesiones de unas tres ho- peo de seguridad y justicia. La desapa-
El objetivo del proyecto de investigación ras seguidas; modelo que no se estima- rición de las fronteras interiores entre
era demostrar que la mediación puede ría adecuado en un sistema clásico de los Estados miembros supone que los
trabajar de forma correcta y en confor- mediación familiar. ciudadanos pueden establecerse libre-
midad con los principios del Convenio Los memorándums de acuerdos alcan- mente en cualquier lugar de la Unión,
de La Haya de 1980 desarrollando una zados deberían convertirse en convenios que den lugar a conflictos que precisen
estructura de mediación que encajara con fuerza ejecutiva en los dos países ser resueltos extendiendo su eficacia a
en el procedimiento legal sin olvidar implicados. todo el territorio.
el plazo de seis semanas. Este estudio En su propia exposición de motivos la
está disponible en la web y sus conclu- MAMIF directiva destaca su pretensión de me-
siones son claras: aunque la mediación Es una asociación que también ofrece jorar el acceso a la justicia de los ciuda-
puede no ser adecuada en todos los ca- servicios de mediación y que trabaja es- danos, entendiendo como tal la asequi-
sos de sustracción internacional de me- pecíficamente a partir de conflictos en bilidad de una «resolución justa» en un
nores, sí puede ser ofrecida en todos los que interviene Francia y que tiene tiempo razonable mediante la inserción
ellos. Cuando la mediación fue acepta- más de seis años de experiencia. Su papel de la mediación en el sistema de resolu-
da, un 75% de los progenitores pudie- en las relaciones con países musulmanes ción de conflictos.
ron firmar un memorándum de acuerdo es también muy considerable. La Directiva es una ley marco de mí-
centralizado en el mejor interés del me- Modelo binacional de mediación ger- nimos que pretende respetar al máxi-
nor y dirigido a garantizar que el menor mano-estadounidense mo el marco competencial de los Estados
continuaba teniendo una positiva rela- Para las controversias internaciona- Miembros pero que concreta los aspec-
ción con los dos progenitores y las fa- les que involucran padre e hijos. Su pri- tos más relevantes de la mediación a los
milias extensas, evitando futuras con- mera reunión de expertos en Berlín en que deberá ajustar la legislación de cada
frontaciones judiciales. Febrero de 2006. Estado.
Incluso en los casos en los que no se
alcanzó un memorándum de mediación, GEMME CONCLUSIÓN
los padres encuestados manifestaron que Es una asociación europea y europeísta El fenómeno de la sustracción interna-
asistir a las sesiones de mediación les de carácter no gubernamental. Tiene por cional de los menores, es un fenómeno
había permitido reducir el nivel de con- finalidad la de promover, desde el ámbi- globalizado; los niños y niñas son tras-
flicto y había permitido incrementar la to de los propios Tribunales de Justicia, ladados de un continente a otro por lo
comunicación. En algunos de estos ca- los sistemas alternativos de resolución que es un problema mundial y no local.
sos, los padres, ya sin intervención de de conflictos (ADR) y, especialmente, de La prevención es la mejor arma para
los mediadores había logrado alcanzar la mediación. luchar contra esta situación. Sólo des-
acuerdos por si solos. Creada en Francia en el año 2004, de la cooperación y la colaboración po-
De la investigación resultaba la necesi- su impulsor y primer presidente fue el drán lograrse instrumentos interna-
dad de mediadores expertos en secuestro Presidente de la Court de Cassation fran- cionales que permitan una respuesta
internacional de menores y en las con- cesa, Guy Ganivet. Hoy existen secciones uniforme que priorice el interés de los
venciones aplicables. Asimismo, la pro- en España, Alemania, Bélgica, Francia, menores.
pia presión por la necesidad de ajustar- Holanda, Italia, Noruega, Portugal, Sin embargo, en perfecta armonía con
se a los plazos del convenio exigía una Eslovenia y Suiza. Existen miembros aso- las normas internacionales, la mediación
comediación. ciados en Gran Bretaña, Grecia, Hungría, puede permitir resolver la restitución del
El modelo de mediación debía inte- Polonia y Lituania. menor de una forma eficaz y altamen-
grarse en el procedimiento previsto en Es una asociación que tiene estatutos te beneficiosa para todas las personas
la Convenión de La Haya y no dilatar el de observadora en el Consejo de Europa implicadas.
plazo de seis semanas. Sólo en supuestos y que está vinculada recientemente a La mediación en este ámbito se en-
justificados y con el acuerdo de ls par- la Red Europea de Cooperación Judicial. frenta a numerosas dificultades que exi-
tes –padres y abogados– podía ampliar- Gemme ha influido notablemente en gen una profesionalización y un alto ni-
se este plazo. En cualquier caso debía la publicación de la Directiva comuni- vel técnico en los mediadores así como
tenerse claro que la ampliación del pla- taria sobre mediación en el ámbito ci- una concienciación de todos los opera-
zo no podía retrasar sustancialmente el vil. La razón principal para una regu- dores que intervienen en los procesos
proceso previsto en el Convenio. lación común en el ámbito de la Unión judiciales.
28 Revista de Mediación. Año 4. Nº 8. 2º semestre 2011.
La mediación internacional en el
sistema de Naciones Unidas y en la Unión
Europea: evolución y retos de futuro
International mediation at the United Nations system
and the European Union: evolution and challanges for
the future
(«ONGs») presentan, en muchas oca- Según el Secretario el lema «Aumentar la Paz a través de
siones, ventajas comparativas para li- la Mediación», con participación de los
derar equipos de mediación y consti- General de Naciones Ministros de Bélgica, Brasil, Noruega,
tuyen «entry points» clave para las Unidas, la mediación Suiza, Japón, Sudáfrica, Tanzania,
iniciativas de mediación. es, sin duda, una de las México, Qatar e Indonesia, así como la de
la Alta Representante de la Unión Europea
2.2. Iniciativas recientes en el inversiones más rentables para Asuntos Exteriores y Política de
ámbito de la Mediación en el que Naciones Unidas Seguridad, Catherine Ashton, y de Altos
Sistema de Naciones Unidas puede realizar Representantes de la Unión Africana, de
Naciones Unidas ha desarrollado en los la Liga Árabe y de ASEAN. El político fin-
últimos años mejores instrumentos, par- landés Martti Ahtisaari, décimo Presidente
tenariados más sólidos y mayor pericia de la República de Finlandia (1994-2000)
en materia de diplomacia preventiva y, de junio de 2011, sobre «Fortalecimiento y Premio Nobel de la Paz en 2008, tam-
especialmente, de mediación. Según el de la función de mediación en el arreglo bién asistió a la Reunión.
Secretario General de Naciones Unidas, la pacífico de conflictos y su solución», han El propósito del Grupo, según los
mediación es, sin duda, una de las inver- contribuido a anclar la mediación en el «Términos de Referencia» presentados el
siones más inteligentes y rentables que sistema de Naciones Unidas y a situarla 2 de noviembre de 2010, es subrayar la
Naciones Unidas puede realizar. No en en lo alto de su agenda. A este fin, pue- importancia de la mediación en el siste-
vano, se calcula que el coste de una gue- de subrayarse, asimismo, la importancia ma de Naciones Unidas, formar una red
rra civil equivale a treinta años de creci- de la Reunión de Alto Nivel celebrada en de mediadores y desarrollar centros re-
miento económico. el Consejo de Seguridad el pasado 22 de gionales de alerta temprana. El Grupo se
En 2006 se creó la Unidad de Apoyo septiembre bajo presidencia libanesa para reunirá anualmente en los márgenes de
a la Mediación («Mediation Support analizar el Informe del Secretario General la Asamblea General de Naciones Unidas
Unit», en adelante «MSU»), encuadrada sobre «Diplomacia preventiva: obtención a nivel ministerial.
en el Departamento de Asuntos Políticos de resultados» (S/2011/552). El Grupo está compuesto actualmen-
(«DPA», creado en 1992). Su Equipo de Fruto de estas iniciativas se han ob- te por una veintena de Estados y por sie-
Reserva de Expertos en Mediación estará tenido resultados relativamente positi- te Organizaciones internacionales (entre
integrado a finales de 2011 por siete ex- vos, como tras la crisis electoral en Kenia ellas, la Unión Europea). España apoyó
pertos que cubrirán seis esferas temáticas: (2007), la transición en Guinea Conakry, esta iniciativa desde sus inicios, convir-
redacción de constituciones, distribución las crisis en Kirguistán (2010, con el papel tiéndose desde un principio en miembro
de recursos naturales y de los recursos hí- clave del Centro de Naciones Unidas para del Grupo.
dricos, distribución de recursos naturales/ la Diplomacia Preventiva en Asia Central),
tierras, vivienda y propiedad, mecanismos Níger y Malawi y el referéndum de auto-
de reparto de poder, cuestiones relaciona- determinación en Sudán del Sur celebra- 3. La mediación en la Unión
das con el género y acuerdos de seguridad do el presente año. Europea
(dos puestos). El citado Equipo se estable-
ció por primera vez en 2008 y se renueva 2.3. El Grupo de Amigos de la 3.1. Cuestiones Generales
anualmente. Dada su amplia experiencia Mediación La capacidad de la Unión Europea en el
en la gestión de servicios de reserva, el No obstante, el elemento más claro que ámbito de la prevención de conflictos es,
Consejo Noruego para los Refugiados ad- muestra la determinación de la socie- sin duda, la mayor de una Organización
ministra el Equipo de Reserva. dad internacional por impulsar la media- Regional. Sus organismos y herramien-
Asimismo, no pueden desdeñarse las ción en el sistema de Naciones Unidas tas de alerta temprana y de análisis le
contribuciones realizadas por el «Inter- es la constitución del Grupo de Amigos otorgan un valor añadido en este ámbi-
Agency Framework Team for Conflict de la Mediación. El citado Grupo se creó to, como muestran los múltiples avances
Prevention» y por el Programa Conjunto el 24 de septiembre de 2010 en los már- realizados en los últimos años.
del PNUD y del DPA en materia de capa- genes de la Semana Ministerial de la Entre estos organismos y herramientas
citación nacional para la prevención de Asamblea General de Naciones Unidas, a cabe destacar, por su importancia, los si-
conflictos. iniciativa de Alexander Stubb, Ministro guientes:
Cabe destacar, adicionalmente, que las de Asuntos Exteriores finlandés, y de • La «Single Intelligence Analysis
Resoluciones Asamblea General 60/284, de Ahmet Davutoglu, su homólogo tur- Capacity» («SIAC») y del Centro
7 de septiembre de 2006, sobre «Prevención co. La propuesta cristalizó en la cele- Conjunto de Situaciones para el
de conflictos armados», y 65/283, de 22 bración de una Reunión Ministerial bajo Análisis de Inteligencia («SITCEN»).
La mediación internacional en el sistema de Naciones Unidas y en la Unión Europea 31
• El Centro de Satélites de la Unión Debería desarrollarse king» y, a través de las Conclusiones del
Europea («SATCEN»), con sede en Consejo de Asuntos Exteriores («CAE») de
Torrejón de Ardoz (Madrid). un cuerpo de mediadores 20 de junio, se otorgó un respaldo político
• La red de Representantes Especiales de nivel medio. Suele de alto nivel al aniversario. En el último
de la Unión Europea («REUEs»), haber un exceso de Párrafo de las mismas, el Consejo invita
nombrados para liderar la acción de a la Alta Representante y a otros órga-
la Unión en diversos ámbitos geo- mediadores de alto nivel nos relevantes de la Unión a aplicar una
gráficos y políticos. Cabe destacar, y, sin embargo, una falta serie de medidas prácticas en los ámbitos
en este sentido, el reciente nom- de profesionales de analizados en esta Nota y decide volver a
bramiento, el pasado mes de julio, analizar la materia antes de final de año,
del diplomático español Bernardino la mediación en niveles por lo que, previsiblemente, la misma será
León como Representante Especial inferiores incluida como punto del orden del día en
de la Unión para la Vecindad ulteriores Reuniones del CAE.
Meridional. Así, lejos de caer en la autocomplacen-
• El diálogo político en diferentes ni- cia, la Unión ha trabajado en los últi-
veles. tos y determinó acciones orientadas mos años en la mejora de sus capacida-
• Las líneas directrices en numero- a la alerta temprana. des de mediación de manera activa. En la
sos ámbitos, como las medidas res- • Extendió el ámbito de aplicación de Reunión del Grupo de Trabajo del Consejo
trictivas o sanciones, los Derechos la prevención de conflictos a todos de la Unión Europea sobre Naciones
Humanos, la Protección de Civiles los sectores que conforman la acción Unidas («CONUN») celebrada el 15 de julio
en Conflictos Armados o el Derecho exterior de la Unión, transversalizan- de 2009 bajo Presidencia sueca y en pre-
Internacional Humanitario. do dicha política. El Programa esta- sencia de Christopher Coleman (Head of
• Las Misiones de Política Común de blece que la prevención de conflictos the Policy Planning and Mediation Support,
Seguridad y Defensa («PCSD»). no sólo debe integrarse en el plano Departamento de Asuntos Políticos de la
• Los instrumentos financieros razo- de la Política Exterior y de Seguridad Secretaría de Naciones Unidas), quien rea-
nablemente dotados (Instrumento Común («PESC»), sino que ha de in- lizó una presentación sobre «Lessons lear-
de Estabilidad, Instrumento de Pre- cluirse en toda la acción exterior, in- ned from establishing UN mediation sup-
Adhesión, Instrumento para la pro- cluyendo la cooperación al desarrollo port», se acordó que:
moción de la Democracia y de los y la política comercial y utilizando • La Unión Europea tendría en cuen-
Derechos Humanos, etc.). todos los instrumentos a disposición ta consideraciones presupuestarias
• Las políticas consolidadas en los ám- de la Unión. de cara a aumentar su contribución
bitos de la cooperación internacional • En este último sentido, el Programa financiera a la Unidad de Apoyo a
para el desarrollo y de los Derechos destacó la necesidad de hacer un uso la Mediación de Naciones Unidas, de
Humanos. más sistémico, coordinado y cohe- manera que se avance hacia un equi-
• Las Misiones de Observación rente de los instrumentos disponi- librio entre la financiación dirigida
Electoral. bles por la Unión en la materia. a las Operaciones de Mantenimiento
• Estableció el objetivo de mejorar la de la Paz y a las iniciativas de media-
3.2. El «Programa de capacidad de respuesta rápida de la ción.
Gotemburgo sobre Prevención Unión ante conflictos en ciernes. • La Unión Europea intensificaría su
de Conflictos Violentos» de • Invitó a las Presidencias del Consejo cooperación con Naciones Unidas en
2001 a promover la puesta en práctica de la materia, creando sinergias y evi-
El «Programa de Gotemburgo sobre preven- los citados instrumentos. tando duplicidades.
ción de conflictos violentos», adoptado por Por ello, deben destacarse las palabras
el Consejo Europeo el 16 de junio de 2001, 3.3. Iniciativas recientes en el de Herman Van Rompuy, Presidente del
constituye la piedra angular de la Unión ámbito de la mediación en la Consejo Europeo, en el Debate General
Europea en la materia. En él, la Unión: Unión Europea de la 66ª Asamblea General de Naciones
• Dio un impulso político para conver- El décimo aniversario del establecimien- Unidas (Nueva York, 22 de septiembre
tir la prevención de conflictos en un to del Programa en 2011 constituye una de 2011), en el que señalaba que uno
objetivo esencial de sus relaciones valiosa ocasión para realizar un balance de los medios más eficaces de la Unión
exteriores. de los avances de la Unión y para revita- para contribuir a la paz y a la seguridad
• Estableció una serie de prioridades lizar el compromiso adquirido en 2001. en el mundo es la mediación: «With ex-
en materia de prevención de conflic- Está en marcha un ejercicio de «stockta- pertise in mediation. We mediate in con-
32 Ángel Carrascal Gutiérrez
flicts in our neighbourhood and beyond, Las ONGs constituyen Adicionalmente, España no desdeña, en
drawing from our experience of overco- absoluto, los tradicionales resortes en la
ming age-old rivalries. In the Balkans,
una muestra de esfera de la paz y la seguridad interna-
we bring parties together. And as a mem- organización y cionales. Antes bien, contribuye proacti-
ber of the Quartet, we are fully engaged especialización material. vamente a los progresos de la Protección
in finding a solution in the Middle East de Civiles en Conflictos Armados («PoC»)
Peace Process».4
Podría destacarse, entre realizados en el marco de Naciones Unidas
otras, a la Asociación y, en particular, en los sucesivos Debates
3.4. El Tratado de Lisboa y la Madrileña de Mediadores Temáticos celebrados en el Consejo de
Mediación Seguridad al respecto.
Finalmente, el Tratado de Lisboa supo- La contribución de España a la media-
ne un importante avance institucional, ción se realiza, en consecuencia, de ma-
en términos de coherencia y de herra- dad en el marco de Naciones Unidas. nera directa y a través del apoyo a inicia-
mientas disponibles en el ámbito de la Así, en el ámbito de la norma de la tivas y ámbitos conexos, creando sinergias
prevención de conflictos. En este senti- «Responsabilidad de Proteger» («R2P»), positivas con otras esferas y con otros ac-
do, la actividad coordinadora de la Alta España está siendo un Estado particu- tores internacionales, y, especialmente,
Representante (artículos 18, 24 y 27 del larmente activo en su dimensión pre- con su actividad en el marco de Naciones
Tratado de la Unión Europea), que tam- ventiva (primera «sub-responsabili- Unidas y de la Unión Europea.
bién es Vicepresidenta de la Comisión dad» o «Responsabilidad de Prevenir»). Este planteamiento se ha visto plas-
Europea, se está viendo complementa- Nuestro país apoya la operacionaliza- mado recientemente en el Documento
da por el progresivo establecimiento ción de la R2P desde un enfoque pru- «Estrategia Española de Seguridad: una
del Servicio Europeo de Acción Exterior dente. Sigue, de este modo, el enfoque Responsabilidad de Todos», cuyo proceso
(artículo 27.3 del citado Tratado), que propugnado por el Secretario General de elaboración ha sido presidido y diri-
cuenta con un Departamento entera- y trabaja tanto internamente como en gido por al antiguo Alto Representante
mente dedicado a la prevención de con- la esfera comunitaria y en Naciones de la Unión Europea para la Política
flictos y a la política de seguridad den- Unidas para su operacionalización, Exterior y de Seguridad Común, Javier
tro de la Dirección de Asuntos Globales reto actual de la norma una vez cons- Solana. Esta Estrategia omnicomprensi-
y Multilaterales, y por las Delegaciones tatada su aceptación entre la membre- va cristaliza un enfoque preventivo en
de la Unión (artículo 221 del Tratado de sía de Naciones Unidas en la Asamblea la política española de seguridad en el
Funcionamiento de la Unión Europea). General. que la mediación se inserta de mane-
Igualmente, España está otorgando ra evidente e identifica las principales
una creciente importancia al concep- amenazas para España para la próxima
4. España y la mediación to de «Seguridad Humana» («SH»), de- década, a saber:
internacional finida como «seguridad centrada en las • El terrorismo (vbg.: seguridad física).
personas», como «seguridad con rostro • El crimen organizado (vbg.: seguridad
España siempre ha considerado la media- humano». No en vano, la SH constituye, política).
ción como un instrumento indispensable más que una noción novedosa, una nue- • La inseguridad económica y financie-
para la gestión de conflictos, en la que va manera de pensar. Es, como se le ha ra (vbg.: seguridad económica y fi-
Naciones Unidas desempeña un papel pri- bautizado en algunos foros, un «concep- nanciera).
mario y, en este sentido, contribuyó con- to ampliado» («expanded concept») de • La vulnerabilidad energética (vbg.: se-
siderablemente al establecimiento de la seguridad que España, como Estado fir- guridad energética).
antedicha Unidad de Apoyo a la Mediación memente comprometido con los Derechos • La proliferación de armas de destruc-
en 2006 a través de su apoyo político-di- Humanos, la lucha contra el cambio cli- ción masiva (vbg.: seguridad física).
plomático y financiero. mático, las políticas de género, la segu- • Los ciberataques (vbg.: seguridad po-
Complementariamente, cabe desta- ridad alimentaria y la diplomacia preven- lítica).
car que España apoya de manera de- tiva (Alianza de Civilizaciones), no puede • Los flujos migratorios no controlados
cidida los nuevos pilares de la seguri- sino impulsar. (vbg.: seguridad política).
4 N. del T: «Con conocimientos de la mediación. Mediamos en conflictos en nuestro barrio y fuera de él, basándonos en nuestra
experiencia y superando rivalidades de larga data. En los Balcanes reunimos a las partes. Y como miembros del Cuarteto, estamos
completamente implicados en encontrar una solución al Proceso de Paz de Oriente Medio».
La mediación internacional en el sistema de Naciones Unidas y en la Unión Europea 33
• Los conflictos armados (vbg.: seguri- Desarrollar programas de formación de ción internacional. A pesar de los múlti-
dad física). mediadores e iniciativas de preparación ples avances realizados en estos últimos
• Las catástrofes naturales y el cambio sistemáticas encaminadas a la especiali- años, aún resta un largo camino que re-
climático (vbg.: seguridad medioam- zación de los profesionales y a crear una correr para que la mediación ocupe el lu-
biental). «nueva generación de mediadores». gar que merece en el plano internacio-
En este sentido, en numerosas ocasiones nal. A ello deben contribuir los expertos
las Organizaciones No Gubernamentales y mediadores con su pericia y su especia-
5. Principales retos de las Asociaciones de la sociedad civil cons- lización, que pueden contribuir a uno
futuro de la mediación tituyen una muestra de organización y es- de los principales objetivos de Naciones
internacional pecialización material. A título de ejem- Unidas, de la Unión Europea y, en gene-
plo, podría destacarse, entre otras, a la ral, de la diplomacia: construir un mun-
A pesar de los avances analizados, a la Asociación Madrileña de Mediadores, ya que do en el que la paz no sea una opción,
mediación internacional le resta un lar- el artículo 25 de sus Estatutos establece sino un estado permanente.
go camino por recorrer para alcanzar los dos requisitos para considerarse mediador:
objetivos fijados por Naciones Unidas y • Estar en posesión de la titulación
por la Unión Europea. universitaria de grado superior y/o
Pueden identificarse tres retos principa- medio, más el título de Mediador, de- BIBLIOGRAFÍA
les en la materia para los próximos años: biendo haber realizado un curso de
al menos 200 horas. • ASOCIACIÓN MADRILEÑA DE MEDIADORES
5.1 Apoyo financiero • Ejercer la actividad de mediador, de- (2010). Código Deontológico. Madrid.
Debería alcanzarse un equilibrio entre la biendo demostrar dicha circunstan- • ASOCIACIÓN MADRILEÑA DE
financiación dirigida a las Operaciones de cia mediante un certificado que acre- MEDIADORES. Estatutos. Madrid.
Mantenimiento de la Paz y a las iniciati- dite un número de 350 horas en el • NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL
vas de mediación. ejercicio de la mediación. (2006). Resolución 60/284, de 7 de sep-
Si bien el consenso en torno a la op- tiembre de 2006, sobre «Prevención de
ción preferencial de la prevención de 5.3. Voluntad política conflictos armados».
conflictos en detrimento de la interven- Ningún avance en el plano internacional • NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL
ción cuando estos estallan es amplio, en es factible sin la necesaria voluntad polí- (2011). Resolución 65/283, de 22 de ju-
la práctica la dotación presupuestaria al tica, requisito sine qua non para que cual- nio de 2011, sobre «Fortalecimiento de la
primer ámbito no resulta todo lo gene- quier iniciativa sea sostenible. En el ámbi- función de mediación en el arreglo pacífi-
rosa que debiera ser en coherencia con to de la mediación internacional: co de conflictos y su solución».
este planteamiento. • Debería intensificarse la cooperación • NACIONES UNIDAS (1945). Carta de las
de las Organizaciones Regionales y Naciones Unidas.
5.2. Recursos humanos Sub-Regionales con Naciones Unidas • NACIONES UNIDAS, SECRETARIO GENERAL
En particular, debería avanzarse en cuá- en la materia, creando sinergias y (2009). Informe «Enhancing mediation
druple sentido: evitando duplicidades a través de and its support activities» (S/2009/189).
Desarrollar un cuerpo de mediadores Acuerdos de Colaboración. • NACIONES UNIDAS, SECRETARIO
de nivel medio. Suele haber un exceso de • Debería promocionarse el desarro- GENERAL. Informe «Diplomacia preventiva:
mediadores de alto nivel y, sin embargo, llo de Líneas Directrices y Códigos de obtención de resultados» (S/2011/552).
una falta de profesionales de la mediación Conducta sobre mediación interna- • UNIÓN EUROPEA (2009). Tratado de la
en niveles inferiores que realicen una la- cional. A este fin, podrían tomarse Unión Europea.
bor menos mediática pero igualmente efi- como base las «Operational Guidance • UNIÓN EUROPEA (2009). Tratado de
caz y necesaria. Notes» de la precitada Unidad de Funcionamiento de la Unión Europea.
Desarrollar una capacidad para el des- Apoyo a la Mediación. • UNIÓN EUROPEA, COMISIÓN (2004).
pliegue rápido de equipos de profesionales • Debería lograrse el compromiso de las Código de Conducta Europeo para los
experimentados, con adecuado equilibrio Organizaciones No Gubernamentales Mediadores.
de género, en fases de conflicto incipien- y de la sociedad civil con los medios • UNIÓN EUROPEA, CONSEJO (2011).
te o latente. y objetivos de la mediación. Conclusiones del Consejo de Asuntos
Desarrollar una base de datos de me- Sólo de esta manera se podrá seguir Exteriores («CAE») de 20 de junio de 2011.
diadores para poder seleccionar adecua- avanzando en la prevención, gestión y • UNIÓN EUROPEA, CONSEJO EUROPEO
damente a los profesionales de acuerdo resolución de conflictos con la discre- (2001). «Programa de Gotemburgo sobre
con cada circunstancia. ción y eficacia que garantiza la media- prevención de conflictos violentos».
34 Revista de Mediación. Año 4. Nº 8. 2º semestre 2011.
1 Información obtenida del portal web de la Fundación de Ayuda contra la Drogadicción FAD
36 Carlos Javier López Castilla
el riesgo aumenta de dos a nueve veces. En la mayoría de las ocasiones los dro- para continuar con el consumo como
También se incrementa el riesgo de de- godependientes terminan siendo el cen- vía de escape a una situación insos-
sarrollar problemas emocionales, acadé- tro ante el que gravitan de una u otra tenible.
micos y sociales (Kumpfer y Jhonson, forma sus familiares. Algunos autores ti- f El desentendido. Trata de apartarse
2007:13-15). pifican distintos roles para ayudar a com- de la nueva dinámica relacional es-
Puede plantearse una doble relación prender el juego de relaciones que se tablecida. Usualmente es un menor
de la drogodependencia con el sistema establece. Los miembros asumen desde de edad emocionalmente afectado
familiar. Por un lado se hallaría la situa- esta perspectiva diversos papeles en el que trata de esconder su frustración
ción familiar anterior al proceso de adic- proceso. Según Alvarado3 pueden des- y decepción.
ción, durante la llamada «Luna de Miel», cribirse así: g El disciplinador. Asume como pro-
fase en la que el individuo sólo contem- a El rescatador. Asume el rol de resca- pio el planteamiento de que todo lo
pla el lado positivo del consumo frente tar al adicto de los distintos proble- que está aconteciendo es por falta de
a los problemas cotidianos que puede te- mas que desencadena su dependen- disciplina. En consecuencia, agrede
ner que enfrentar, y que termina con la cia. Trata de solventar las diversas verbal y/o físicamente al adicto. Se
revelación pública del problema, momen- crisis que produce justificándole pú- yergue como válvula de escape de la
to en el que se produce la primera crisis blicamente frente a sus relaciones violencia acumulada en el grupo fa-
familiar2. En las fases consecutivas se sociales o laborales. Con ello facilita miliar, violencia que aun distorsio-
desencadenan las situaciones relaciona- el autoengaño del adicto acerca de la na y empobrece más las deterioradas
les directamente asociadas al consumo. gravedad de los problemas que aca- vías de comunicación de la familia.
En un primer instante puede sugerirse rrea su conducta adictiva. Guzmán Villanueva4 describe los roles
la «corresponsabilidad» de la adicción, b El cuidador. Trata de librar al drogo- de la siguiente forma. En un núcleo fami-
es decir, que un conjunto de reglas rec- dependiente de todas las cargas posi- liar compuesto por una pareja y sus hijos
toras del funcionamiento familiar pre- bles ejerciendo como cuidador de su la adicción de uno de los padres desen-
vias a la adicción son parte de la moti- salud, pero menguando en el proceso cadena la codependencia del otro miem-
vación del adicto en ciernes. La relación la suya propia. Trata de que el adicto bro de la pareja. Los hijos tienden a asu-
entre padres e hijos es el principal fac- no caiga físicamente abatido por la mir algunos de los siguientes perfiles:
tor de riesgo ambiental conocido (Flores, toxicomanía. Esto también promue- a El responsable. Toma las decisiones
2003:190). También se halla correlación ve el autoengaño. que atañen a la familia y que sus pa-
entre la vulnerabilidad a la adicción y c El rebelde. Frente a la nueva situa- dres, inmersos en la situación de de-
el aprendizaje a edad temprana de tres ción familiar focalizada en el adicto, pendencia, evaden cotidianamente.
factores psicológicos: los estilos atribu- el rebelde trata atraer la atención del b El ajustador. Trata de evadirse de la
cionales (las causas a las que el indivi- resto de los miembros mediante com- situación manteniéndose al margen
duo atribuye su comportamiento), el au- portamientos antisociales o proble- de la familia.
tocontrol (relacionada con el control de mas disciplinares en el colegio. c El conciliador. Se halla en permanen-
la impulsividad) y la asertividad (estilo d El héroe. Parte de las mismas mo- te estado de alerta frente a las emo-
comunicativo). (López Torrecillas et al, tivaciones que el anterior, atraer la ciones de los otros miembros. Trata
2005:241-242, 246-248). atención sobre sí, pero en esta oca- de aliviar la conflictividad familiar in-
En un segundo instante estarían los sión mediante el logro de objetivos tentando agradar a todos y ayudán-
nuevos escenarios familiares genera- meritorios y positivos. doles a sobrellevar sus emociones.
dos en el proceso de drogodependencia. e El recriminador. Asume que to- d El hijo problema. Trata de desviar
Ambas partes componen dos caras conse- dos los males que aqueja la familia la atención sobre sí llevando a cabo
cutivas que desembocan en las relaciones son responsabilidad única del adic- comportamientos destructivos.
que en el presente cultivan los distintos to. Constantemente le recrimina y De las descripciones de roles puede in-
miembros de la familia. Un proceso que culpabiliza de cualquier problema. ferirse el enorme impacto sobre el funcio-
abordara estas relaciones debería tener Esto tiende a reforzar la dependencia namiento familiar que tienen las drogode-
en cuenta esa historia relacional. otorgando de una excusa al adicto pendencias. El estado de las relaciones en
2 ESQUEDA TORRES, L; (2001): «Perfil Psicsocial del Drogacicto» en comunicaciones para CIOPA 2001. Congreso Internacional On-line
de Psicología Aplicada.
3 http://www.adicciones.org/familia/roles.html
4 http://www.nuevavida.org/pdf/familiayadicciones.pdf
Mediación familiar en el proceso de rehabilitación de drogodependencias 37
la familia es de elevada conflictividad, si nuyen las drogodependencias. El modelo el primer tipo de programas un tiempo
bien es difícil saber si existían estas diná- de Educación para la Salud hace hincapié aproximado que oscila entre los uno y
micas familiares con anterioridad al pro- en la descripción social del fenómeno y dos años. Para el segundo tipo es más
ceso de adicción y tan sólo se acentuaron propone políticas legalizadoras, así como difícil determinar la duración.
con el mismo, o si bien se forjaron a par- programas que doten de mayor autono- La importancia otorgada a la familia
tir de ese instante. No sólo el drogodepen- mía a los individuos, para lo que postu- dentro del tratamiento de drogodepen-
diente se ve afectado por ello, sino todos la actividades preventivas focalizadas en dencias se verá influida por una serie
y cada uno de los miembros del sistema. contextos familiares, escolares y comuni- de factores. Por un lado los modelos ex-
tarios. En España, el actual Plan Nacional plicativos ya mencionados en el aparta-
sobre Drogas articula sus medidas preven- do anterior. Por otro, el tipo de progra-
2. La importancia de las tivas fundamentalmente sobre el segundo mas y la metodología asociada a cada
redes sociales en el proceso modelo, salvo en lo tocante a la legaliza- uno de ellos.
de rehabilitación ción (Sánchez y García, 2003:151-153). Desde el enfoque bio-médico priman
La Mediación Familiar en un proceso los tratamientos de reducción de daños,
Respecto a los distintos modelos teóricos de rehabilitación de drogodependencias más acordes a su percepción individual,
que abordan el fenómeno de la drogode- no tiene cabida sino en los modelos bio- biológica y crónica de la adicción. En este
pendencia dos son los mayoritariamente piso-sociales y en los de educación para apartado se encuadrarían la mayor par-
formulados. La importancia que se dé a la salud. Es desde estos enfoques que te de los programas públicos de atención
uno u otro determina el tipo de inter- priman los factores relacionales donde directa a drogodependientes como los
vención que se lleva a cabo en un proce- la Mediación toma su auténtico sentido. Centros Ambulatorios de Asistencia, las
so de rehabilitación y, más ampliamente, Sólo si se entiende la drogodependencia, Unidades de Desintoxicación Hospitalaria,
las estrategias de prevención. no como un proceso individual y aislado los Programas de Mantenimiento con
Los dos modelos son el bio-médico y el del entorno interpersonal, sino como un Metadona, Bupenofrina y Heroína y los
bio-psico-social. Desde el primero se en- proceso interactivo donde todos los acto- Programas de Reducción de Daños como
tiende la drogodependencia como una res sociales forman parte de la situación, las «Oficinas de Farmacia» o «Las Salas
enfermedad crónica en la que, de forma especialmente aquellos cuya cercanía es de Inyección Segura»6. Estos modelos de
lógica, existe altísima tendencia a la re- mayor, la Mediación Familiar puede de- intervención son menos proclives a un
caída. Desde el segundo se observa como venir como una herramienta eficaz tan- abordaje pluridimensional que contenga
el resultado de un conjunto de factores to en la prevención como en la rehabili- la incorporación de las familias como par-
biológicos, psicológicos y sociales. Del tación de la adicción a las drogas. te vital del proceso de rehabilitación Esta
primero emanan aproximaciones indivi- afirmación no ha de considerarse de for-
dualistas y del segundo relacionales. En ma absoluta, sino relativa en comparación
lo concerniente a la prevención de dro- 3. El papel actual de la con los Programas Libres de Drogas más
godependencias priman las estrategias familia sensibles a los modelos explicativos bio-
que emanan del enfoque bio-psico-so- psico-social y de educación para la salud.
cial y en lo concerniente a la rehabilita- La Fundación de Ayuda a la Drogadicción5 En ambas aproximaciones las familias
ción las derivadas del modelo biomédico sistematiza los distintos tratamientos de juegan un importante papel y en la ac-
(Fernández et al, 2007:2-4). drogodependencias en dos aparatados. tualidad, algunos programas exigen como
Autores que se aproximan a la drogo- Los Programas Libres de Drogas, enca- parte del proceso terapéutico la partici-
dependencia desde una perspectiva más minados a la abstinencia y el cambio de pación de las familias.
amplia que abarca las políticas sociales o vida y divididos en tres etapas: desin-
educativas describen dos modelos parale- toxicación, rehabilitación y reinserción.
los a los anteriores: el médico-represivo y El otro tipo de programas serían los de 4. Participación familiar
el de educación para la salud. El primero Reducción de Daños, caracterizados por terapéutica
se caracteriza por políticas prohibicionis- tratar de mejorar la calidad de vida sin
tas, haciendo hincapié en la eliminación suprimir el consumo. Entre los papeles que la familia juega
de la oferta como solución a la demanda La duración de los tratamientos es en la drogodependencia de un indivi-
adictiva. Disminuyendo la demanda dismi- de gran variabilidad, pero se estima en duo, León Fuentes destaca tres roles pre-
5 Información obtenida del portal web de la Fundación de Ayuda contra la Drogadicción FAD.
6 Información obtenida del portal web del PNSD (Plan Nacional sobre Drogas).
38 Carlos Javier López Castilla
tuaciones y buscar soluciones aceptables La MF siempre puede una forma paralela de apoyo al proce-
para ambas partes (García- Longoria y so. Este es el caso de los servicios de MF
Sánchez, 2004:262-263). jugar un papel preventivo puestos en marcha en entidades dedi-
Es parte del proceso equilibrar la po- como potenciadora cadas al tratamiento y rehabilitación de
sición de las partes con la intención de de los factores de drogodependencias. Como ejemplo, pue-
asegurar la equidad de las decisiones. de citarse el servicio puesto en marcha
La MF es un método encaminado a la protección y supresora por la organización Proyecto Hombre en
construcción de puentes entre dos o más de los de riesgo Asturias (Álvarez et al, 2006:1-3), en la
partes en conflicto, creando un clima que observando las altas tasas de sepa-
de consenso. En el proceso han de in- raciones y divorcios, y las relaciones pa-
tegrarse armoniosamente las decisiones (aumentando la competencia emocional terno filiales, se llevaron a cabo proce-
y las emociones asociadas a las mismas y las habilidades sociales de los miem- sos de mediación para las personas que
(Romero, 2002:32). bros) y supresora de los de riesgo (ali- voluntariamente lo solicitaron.
La participación de las partes es vo- viando los conflictos y desigualdades del Existen circunstancias inherentes a la
luntaria. sistema). Este primer punto puede ser rehabilitación que suelen ser claves para
En definitiva, la MF, se denomine téc- abordado desde cualquier dispositivo de su culminación. Entre ellas cabe desta-
nica, herramienta, acción o proceso, de- MF, sea a nivel público, privado o aso- car las recaídas y su prevención (Arteaga,
pendiendo de las distintas aproximacio- ciativo, pudiendo plantearse la siguiente 2007:162; Secades, 1997:259), el im-
nes al concepto, trata de generar un proporción: a mayor número de disposi- portante riesgo de abandono del proce-
clima o cultura de acuerdo entre las par- tivos de MF mayor nivel de prevención. so (García-Rodríguez, 2007:134 Freixa
tes. Trata de iluminar vías de comuni- Especialmente indicada sería la existen- et al,1998:29-30) así como la especial
cación obstruidas, deterioradas o inexis- cia de dispositivos accesibles en las zo- atención que requieren las áreas rela-
tentes, así como de sugerir soluciones, nas con mayor incidencia de las drogo- cional, laboral, formativa, la relativa a
narraciones y perspectivas alternativas dependencias. los hábitos de de salud y la lúdico-re-
a las situaciones. Para lograr decisiones creativa (Arteaga, 2007:165). En todas
autónomas, équidas y voluntarias, las MF como apoyo del proceso de las circunstancias descritas el papel de
partes involucradas han de aprender un rehabilitación la familia juega un papel fundamental.
nuevo repertorio de habilidades comu- Dadas las características de las familias Usar las técnicas de MF como forma de
nicativas, sociales y relacionales que les en las que uno o varios de sus miem- prevención de los conflictos que previ-
permitan culminar el proceso con la in- bros son adictos a las drogas, sus tasas siblemente pueden surgir a lo largo de
tencionalidad que la MF prescribe. Por lo de conflictividad familiar y la repercu- la rehabilitación es otra de las posibles
tanto, de forma ideal, el proceso implica sión que las crisis en este ámbito pueden relaciones a establecer.
el cambio y renovación de las perspecti- tener en el proceso de rehabilitación, la Este segundo punto puede abordarse
vas y los comportamientos, dotando de MF estaría especialmente indicada como desde dispositivos que, poseyendo co-
un mayor entendimiento a las personas nocimientos para afrontar las especia-
implicadas y mejorando su vida relacio- les contingencias de estos casos, juga-
nal no sólo cara a los otros participantes, La MF, capaz de aliviar ran un fuerte factor protector en apoyo
sino en la cotidianidad de sus relaciones. a la recuperación y en la evitación de
Si se asumen los presupuestos y rea- y reordenar las dinámicas las recaídas. Estos dispositivos no han
lidades descritos en los apartados ante- familiares, puede de estar específicamente ubicado junto
riores sobre las familias con miembros revelarse como una a los destinados a las labores psico-so-
drogodependientes y los descritos sobre máticas y sociales de rehabilitación, pero
la MF, pueden sugerirse tres plausibles poderosa herramienta sí en redes accesibles al posible usuario
puntos de intersección entre la MF y el del proceso de demandante.
proceso de rehabilitación. recuperación, como parte
MF como parte integrante del
MF y prevención comunitaria de dispositivos más proceso de rehabilitación
de las drogodependencias amplios dedicados Asumir fenómenos como la co-dependen-
Allá donde la dinámica familiar tenga a la rehabilitación integral cia y la influencia casi definitoria de un
un papel estructural, la MF siempre pue- sistema familiar alterado en el inicio y
de jugar un papel preventivo como po- de las drogodependencias mantenimiento de las drogodependen-
tenciadora de los factores de protección cias, supone asumir la intervención fa-
40 Carlos Javier López Castilla
vista del Colegio Oficial del Psicólogo Vol. los problemas asociados a la adicción a socioeducativa en drogodependencias:
28, Nº. 1, pags. 2-10. drogas en personas que solicitan trata- del modelo jurídico represivo al modelo
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42 Revista de Mediación. Año 4. Nº 8. 2º semestre 2011.
Casos Prácticos
El proceso de legitimación en el campo
de la mediación: una mirada crítica
desde el rol del mediador
The process of legitimization in the field of mediation:
a critical look from the role of the mediator
1. Introducción La secretaría que se encontraba bajo personal con ella y que hacía diferencias
la dirección del empleado municipal con otras entidades que allí funcionan.
Para este trabajo me propuse abordar un funcionaba en un espacio físico pro- Ella expresó que muchas abuelas que de-
caso de mediación comunitaria de pe- pio, en cual estaban ubicadas algunas sarrollaban sus funciones en la mencio-
queña complejidad en el que participé de sus oficinas. Algunos salones de di- nada organización no lo hacían más, mo-
como mediadora, a los efectos de anali- cho espacio y parte del recinto al aire tivo por el cual ella hacía responsable al
zar, principalmente, el tema de la legi- libre, venían siendo facilitados por la secretario de este distrito municipal. Por
timación en la mediación, reflexionan- propia municipalidad desde hacía varios su parte, el secretario municipal expli-
do a partir de mi propia experiencia en años a diferentes entidades de la socie- có que todas las entidades habían veni-
el caso. dad civil que lo utilizan gratuitamente do desarrollando sin problemas sus acti-
Hace dos años fui convocada por el para llevar adelante sus tareas comu- vidades comunitarias en el espacio que
Programa de Mediación de la municipali- nitarias. Ciertas entidades estaban allí la municipalidad les cedía. El funciona-
dad de una ciudad de mi país, Argentina, hacía más tiempo que otras. Entre las rio señaló que la señora que presidía la
para intervenir como mediadora en un organizaciones que hacían uso de este organización de abuelas había tenido ac-
conflicto comunitario. Dado que una de espacio público en el momento de la titudes improcedentes, que darían cuen-
las partes que estaba involucrada en el mediación se encontraban un club de ta de una falta de consideración por el
conflicto era un funcionario de la propia jubilados varones que organizaba tor- espacio público que ocupaba, dificultan-
municipalidad, se requería un mediador neos de petanca, una entidad cultural do de alguna manera la convivencia con
que no fuera empleado municipal, con que dictaba talleres de arte abiertos a el resto de los actores. La abuela había
el fin de garantizar la imparcialidad y la comunidad, una escuela que realiza- solicitado, además, hacer uso del espa-
la neutralidad del proceso mediatorio. ba actividades físicas y una entidad de cio en días y horarios que se superpon-
El caso lo conduje, junto con una co- abuelas que llevaban a cabo trabajos drían con el funcionamiento de las de-
mediadora, integrante del equipo de me- solidarios con niños en condiciones de más entidades.
diación del Municipio. vulnerabilidad. Las partes que habían sido convocadas
La identidad de los actores, así como La solicitud de intervención en el y que asistieron a la primera reunión de
también algunos detalles del caso, fue- Programa de mediación se efectuó por mediación fueron:
ron cambiados, para preservar la confi- parte de la misma secretaría, como afir- • el secretario del distrito municipal.
dencialidad del caso. maba, después de que la representante Era un funcionario muy joven, de
de la organización de abuelas expresara unos 40 años. Se mostró desborda-
que la autoridad de dicha secretaria li- do y preocupado por el impacto que
2. Sobre el caso de mediación mitaba su actuación, debido a que no les tuvo esta situación en el medio y en
permiten seguir funcionando con liber- su trabajo.
Sinópsis de la trama conflictual tad en este espacio municipal. Además, • Mario, el presidente del club de jubi-
El conflicto fue derivado al Programa de la presidenta de esta entidad había ma- lados. Era un hombre de aproximada-
mediación por una de las partes involu- nifestado que quien tenía la titularidad mente 75 años, aparentemente muy
cradas en el conflicto, a saber un funcio- de dicha secretaría tenía un problema respetado por todos los actores. Se
nario de un distrito municipal, tras va- mostró muy apasionado por la tarea
rios intentos fallidos de resolución del que hacía en el club y se sentía muy
mismo por cuenta de las partes inter- responsable por todos los socios que
La noción de espacio
vinientes. allí acudían. Es un hombre que vivía
Cuando fui convocada a mediar en público fue de capital para el club. Se mostró afable y com-
este conflicto, las partes ya habían sido importancia para ponedor.
oportunamente citadas por el propio • Carmen, miembro de la asociación de
comprometer a las
Programa de mediación. Los miembros arte. Se trataba de una señora muy
de dicho Programa decidieron convocar, partes a participar bien arreglada, de mediana edad.
no sólo a los actores principales del con- colaborativamente, Asistió con una docente de su aso-
flicto, sino a todos los actores que hacen ciación. Su entidad se ocupaba de
sobre todo en un contexto
uso del espacio común municipal. Yo re- dictar diferentes talleres de arte a la
cibo el caso una vez que las citaciones en el cual se «pone en comunidad.
a las partes habían sido efectuadas, así evidencia la pérdida de • Hilda, representante de una entidad
como establecidos también el día, hora de abuelas que realizaban diferen-
percepción de lo común»
y lugar de la mediación. tes actividades asistenciales con ni-
44 Corina Inés Branda
ños en estado vulnerable. Era una De lo que se trata del encuentro en cuestión fue el com-
abuela de unos 75 años aproximada- promiso de todas las partes de encon-
mente. Se presentó como una señora es de cómo establecer trarse para dialogar, no sólo el año si-
enérgica e inquieta. Hablaba depri- un lazo con el otro, puesto guiente para consensuar los horarios
sa, interrumpía y siempre intentaba que indefectiblemente entre todos, sino cada vez que llegara
dialogar con el secretario municipal, a surgir entre ellas una diferencia. En
reprochándole el no ser escuchada. el otro está, existe este sentido, insisto, el trabajo con la
• Susana, profesora de educación física y sin él la vida es noción de espacio público fue de capi-
de la escuela, institución a la que la imposible tal importancia para comprometer a las
municipalidad le facilita las instala- partes a participar colaborativamente,
ciones para el desarrollo de sus acti- sobre todo en un contexto en el cual
vidades. Era una docente joven, que se «pone en evidencia una dimensión
no participó mucho en la reunión. Prima facie exploré con cada parte de fractura social gravísima: la pérdida
cuáles eran sus intereses y cuáles eran de percepción de lo común, de aquellas
Estrategias principales del sus propuestas frente a esta situación, coincidencias necesarias para una so-
mediador elaborando luego junto a los actores una ciedad de mínima cohesión»1. En reali-
El hecho de que fuera un espacio común agenda con los principales temas a tra- dad, de lo que se trata es de cómo esta-
el que estaba en cuestión fue interesan- bajar en la reunión. blecer un lazo con el otro, puesto que
te para trabajar algunas ideas que desde Tras la aplicación de diferentes téc- indefectiblemente el otro está, existe
la mediación se intentan promover. Entre nicas propias de la mediación, logré re- y sin él la vida es imposible. La armo-
éstas se encuentran el reconocimiento plantear el conflicto, (para presentarlo) nización de lo propio con lo del otro,
del otro, la cooperación con los demás, como un desafío que involucraba a todos como afirmaba, en estos tiempos parece
la empatía, el compromiso, el respeto, los actores, los cuales quedaban ubica- que debe ser recordado. La mediación
entre otras. A partir de trabajar el con- dos en planos más simétricos de poder. en general, y con más fuerza la media-
cepto de lo público, entendido como lo Durante el encuentro procuré legitimar ción comunitaria como en este caso, se
común a todos, procuré ir trabajando la a las partes, tanto ante mis ojos, ante centra en lo social, diría incluso que es
legitimación de las partes durante el pro- ella misma y frente a la otra parte. Sobre social por naturaleza. Por ende, el po-
ceso de mediación, proceso que, contan- este punto me explayaré más adelante. der que allí se juega es aquél que tie-
do con mi participación, se circunscribió ne lugar en el contexto de las relacio-
a una reunión de dos horas. Las cuestio- El acuerdo nes sociales.
nes más relevantes que abordé durante Tras explorar los intereses de cada una No menos importante fue la resignifi-
el proceso fueron las siguientes: de las partes, conociendo la naturale- cación del conflicto que se llevó a cabo
Convocar a todas las entidades que de- za de las funciones que cada una desa- ante la mirada de los propios actores,
sarrollan sus actividades en el espacio rrolla, además de sus disponibilidades quienes lo percibían al comienzo con
municipal, además de las partes direc- horarias para buscar una compatibili- gran preocupación, como una anorma-
tamente involucradas en el conflicto, me zación entre las tareas de todos los ac- lidad, como un elemento a desterrar a
posibilitó invitar a participar en la gene- tores, surgieron algunas alternativas la brevedad. Presentar el conflicto como
ración de alternativas a las demás enti- que permitirían armonizar las activi- inherente al tejido social, como un ele-
dades que allí participaban, de forma tal dades de todos los presentes. Dado que mento que, adecuadamente vehiculizado,
que se pudo presentar el caso no como nos encontrábamos casi a fin de año, puede constituirse en un genuino apor-
un conflicto entre el secretario munici- se decidió llevar a cabo un nuevo en- te para todos, es en general una cons-
pal y la representante de la organiza- cuentro de mediación al inicio de año tante en la tarea del mediador más allá
ción de abuelas únicamente, sino como siguiente, con el fin de seguir conver- de este caso puntual. La búsqueda de un
un caso que requería, por estar el espa- sando y reflexionando sobre las alter- sentido nuevo en las situaciones del con-
cio público involucrado, una participa- nativas que se expusieron sobre la mesa flicto, precisamente donde impera la im-
ción de todos los actores directamente en la primera reunión. Desconozco si potencia, el descano y el desencanto, es
responsables que hacían uso del mismo efectivamente se llevó a cabo dicho en- un desafío que los mediadores asumimos
hasta ese momento. cuentro. Lo importante que se obtuvo con asiduidad.
1 CORBO ZABATEL, E. (2005). «Sobre prácticas y escenarios», en La Trama de papel. Sobre el proceso de mediación, los conflictos y la
mediación penal, (pp. 59-69), Buenos Aires, Galerna, p. 64.
CASOS PRÁCTICOS El proceso de legitimación en el campo de la mediación 45
2 BOBBIO, N. (1984) «El poder y el derecho», en Origen y fundamento del poder político, (pp. 19-36), México, Grijalbo, p. 19.
3 Idem, p. 22.
4 Idem, p. 30.
5 Idem, p. 35.
46 Corina Inés Branda
se llevan a cabo para validar determina- Subyacentemente a esta esta apelación tiene como objetivo la le-
do reclamo, necesidad, apreciación, ac- gitimación de las pretensiones, ofreci-
titud. «Podría definirse de modo gené- pretensión de validez mientos o reclamos, apoyándose éstos
rico como la posibilidad de justificar, o siempre está presente en estándares independientes de cada
al menos explicar, las razones o las cau- la necesidad que todo sujeto, socialmente acordados y no en
sas que hace que alguien adopte actitu- el unilateralismo u opinión arbitraria de
des, comportamientos o posiciones»6. animal social tiene de ser las partes disputantes.
Subyacentemente a esta necesidad de reconocido y de hacer lazo La legitimación relacional se refiere a
justificación, está presente la necesidad con los demás la relación entre las partes. No siempre
de ser reconocido en un sentido amplio, cabe definirla por el contenido de la co-
la necesidad de reconocimiento en tan- municación. Es necesario observar el ni-
to interlocutor del proceso. vel extralingüístico o no verbal de la in-
La legitimación de los actores partí- ficar los sentidos en los que se usa la pa- terlocución, como por ejemplo reparar en
cipes de la mediación es fundamental, labra legitimación»7. los gestos, las expresiones corporales, así
a los fines de crear condiciones óptimas La legitimación sustancial está refe- como también el nivel paraverbal, los to-
que favorezcan la participación de ellos rida a la legitimación del contenido del nos, la cadencia de la voz, sin descuidar
en el proceso. mensaje. Las pretensiones, los reclamos, el contexto. El modo en que los sujetos
las necesidades de las partes conforman se comunican nos dice el tipo de relación
Legitimación sustancial y esta sustancia del mensaje. Siguiendo el que los liga. El objetivo de esta legitima-
legitimación relacional esquema de Harvard, decimos que esta ción es que las partes se sientan cómo-
La diferencia entre ambas legitimacio- legitimación se promueve a partir de das en el proceso, reconocidas, ya que
nes, como bien lo señalan Francisco Diez la utilización de criterios objetivos que de lo contrario es muy arduo el trabajo.
y Gachi Tapìa (2005), descansa en dos avalen las pretensiones de las partes. El Si las partes se conciben mutuamente
premisas claves de la práctica mediato- objetivo de la utilización de estos crite- de forma negativa, ¿cómo podemos lo-
ria. Una de ellas ha sido aportada por el rios reside en la importancia de hacer grar que se sientan seguras y cómodas
modelo de negociación de la escuela de valer principios o razones justificadas, para facilitar la negociación? Como afir-
Harvard, que sostiene la separación de independientes de las voluntades par- man Diez y Tapia, se deben buscar nue-
las personas del problema. La otra pre- ticulares de las personas. La apelación vos posicionamientos de las partes que
misa, la cual guarda estrecha vinculación a estos estándares o criterios objetivos se puedan anclar en otras descripciones
con la anterior, fue aportada por el enfo- permite que lo esgrimido por cada una que ellas acepten.
que de Paul Watzlawick, Janett Beavin y de las partes no sea producto del mero
Don Jackson, a partir de su obra Teoría capricho y subjetivismo en el que sue- Secuencia del proceso de
de la comunicación humana. En dicha len descansar las posiciones. «Como mí- legitimación
obra, los autores desarrollan diferentes nimo, los criterios objetivos deben ser Siguiendo el enfoque de los autores men-
axiomas inherentes a la comunicación, independientes de la voluntad de las cionados con anterioridad, podemos se-
vale decir principios que asume la comu- partes. Idealmente, para asegurar que el ñalar tres secuencias del proceso de le-
nicación, los cuales ejercen impactos en acuerdo sea prudente, los criterios ob- gitimación:
la interacción humana. El segundo axio- jetivos deben no sólo ser independien- La legitimación de las partes a los ojos
ma aportado por este enfoque sostiene tes de la voluntad, sino también ser le- de los propios mediadores. Dado que las
que toda comunicación tiene un aspecto gítimos y prácticos»8. personas y sus historias gravitan sobre
de contenido y otro de relación. «Estos Es importante dejar claro que la utili- los mediadores, es menester en algunos
dos niveles que involucra toda interac- zación de criterios objetivos en media- casos el esfuerzo de estos profesionales
ción humana –por un lado el contenido ción no implica que los mediadores se para ubicar en mejor lugar a las perso-
o la sustancia del lenguaje, es decir el conviertan en promotores de la búsque- nas, ya que de lo contrario se compro-
problema, y por el otro la relación entre da de pruebas que determinen quién es mete su imparcialidad.
los que se comunican, es decir, las per- el culpable y quién no, quién está en lo La legitimación de cada contendiente
sonas– pueden ser utilizadas para clasi- cierto y quién en el error. Al contrario, frente a sí mismo (empowerment). Es
6 DIEZ, F., TAPIA, G. (2005). Herramientas para trabajar en mediación. Buenos Aires. Paidós, p. 100.
7 Idem. Las cursivas pertenecen a los autores.
8 FISHER, R., URY, W. y PATTON, B. (1993). Sí..., ¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder. Colombia. Grupo Editorial Norma, p. 99.
CASOS PRÁCTICOS El proceso de legitimación en el campo de la mediación 47
muy difícil que cualquiera de las par- Tras indagar los intereses de las partes terlocutores fueron los motivos de esta
tes pueda reconocer a la otra si no se en cuestión, intenté legitimar a los acto- resistencia que tuve para con esta abue-
encuentra a sí misma legitimada. Los res y a sus intereses ante mi propia mi- la. No sé a ciencia cierta las resonan-
mediadores, a partir de diferentes téc- rada. Cada uno de los actores exhibía ra- cias de ella en mi propio self, lo cierto
nicas, orientan sus intervenciones con zones sólidas para defender su presencia es que la dificultad en escribir y pro-
el objetivo de permitirles a las par- en el espacio público que la municipa- nunciar correctamente su apellido daba
tes mirarse a sí mismas como sujetos lidad les prestaba, cada uno tenía moti- cuenta de otra dificultad.
con una historia, con necesidades vá- vos valederos para justificar la labor co- En virtud de este acto fallido, y reite-
lidas que se deben atender para po- munitaria que desarrollaba en los días y rado, con el apellido de Hilda, me cues-
der conciliarlas con las de la otra par- horarios que lo hacía. Por ende, ni bien tiono si efectivamente la secuencia del
te. «Durante el segundo movimiento, finalizó la reunión con algunas alterna- proceso de legitimación, cuya labor es
el mediador trabaja con cada persona tivas de compatibilización de horarios, responsabilidad prioritaria del media-
para reposicionarla de manera más po- tuve la impresión de que había podido dor, se pudo desplegar en el caso de
sitiva frente a sí misma, ya que la diná- legitimar el contenido de cada uno de este actor.
mica inicial del proceso suele posicio- los presentes (legitimación sustancial) Si este reiterado equívoco da cuenta
nar a unos y otros muy negativamente ante mis propios ojos. de ciertas resistencias personales fren-
como consecuencia de culpabilizacio- También tuve la firme impresión de te a esta abuela, podría afirmar que no
nes recíprocas, atributos negativos y que había logrado trabajar en la legiti- pude legitimar cabalmente a Hilda ante
malas intenciones»9. mación de las relaciones entre los acto- mi propia mirada. Si no la pude legiti-
La legitimación entre los contendien- res, sobre todo entre Hilda y el funciona- mar ante mis propios ojos, me pregunto
tes (reconocimiento). Se trabaja con rio municipal, sintiéndose todos cómodos si efectivamente prosperé, al menos con
cada una de las partes por separado. en el proceso. el nivel de excelencia que uno desea, en
Normalmente, el contexto óptimo para Ahora bien, hubo un dato de no esca- la legitimación de ella ante ella misma
trabajar con ellas la legitimación de la sa importancia que se manifestó mien- y entre ella y las demás partes del caso.
otra parte es la sesión privada. «Desde tras redactaba el acta-acuerdo junto a Como afirman Francisco Diez y Gachi
este punto de vista, la legitimación se lo- las partes, exactamente al final de la Tapia, a veces los mediadores fallamos
gra cuando se puede trasformar de modo mediación. Este elemento que afloró fue en construir para nosotros mismos una
constructivo el significado atribuido a todo un significante que me permitió historia que legitime a alguna de las
las características o intenciones nega- analizar mis propias limitaciones en el partes. Evidentemente no podemos per-
tivas que las partes se atribuyen mu- proceso de legitimación. Mientras vol- suadirnos a nosotros mismos de la bue-
tuamente»10. caba los nombres de los actores en la na fe, de la razonabilidad de las preten-
hoja, cometí varias veces el mismo error siones del otro, para presentarlo ante
El proceso de legitimación en la pronunciación y en la escritura nuestros ojos de cierta forma positiva.
en el caso de mediación del apellido de Hilda, la presidenta de Cabe la pregunta que estos autores se
comunitaria: Hacia una mirada la entidad de las abuelas. Debo aclarar formulan en relación a la funcionali-
crítica desde el propio rol del que no era un apellido difícil de pro- dad de legitimar al supuesto personaje
mediador nunciar y de escribir. La dificultad, evi- negativo. Y lo interesante es que ellos
Teniendo en cuenta el caso de media- dentemente, no era de índole objetiva; sostienen que dicha funcionalidad tiene
ción comunitaria expuesto al principio sino más bien se hallaba en otro lado. importancia en relación al valor del pro-
de este trabajo, mi intención es, a par- Tras reflexiones posteriores junto a la ceso mismo. Si la legitimación de este
tir de los elementos teóricos desarrolla- co-mediadora, que a la sazón era psi- personaje no resulta funcional para el
dos en este trabajo, mirar con ojos críti- cóloga, pude colegir que era yo quien proceso mismo, no habría ningún valor
cos mi participación en tanto mediadora indudablemente no había podido legi- en procurar la misma. Ahora bien, para
del caso. Sobre lo que pretendo reflexio- timar plenamente a esta señora fren- evaluar este valor se requiere un media-
nar fundamentalmente es sobre mi par- te a mis propios ojos. No sé si sus ac- dor consciente de sus propias limitacio-
ticipación en el proceso de legitimación titudes, su victimización, su forma de nes o resistencias. Lamentablemente, no
de las partes. hablar, de interrumpir a los demás in- fue éste mi caso.
9 TAPIA, G. (2005). «Intervenciones en conflictos públicos: el dilema del rol imparcial», La Trama de papel. Sobre el proceso de
mediación, los conflictos y la mediación penal, (pp. 143-154). Buenos Aires. Galerna, p.144.
10 Idem, p. 144.
48 Corina Inés Branda
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REVISTADEMEDIACIÓN
Sumario
Presentación: Se fue.
Mediación nacional e internacional 03
ESPACIO ABIERTO Requiem por el proyecto
de ley de mediación 06
Lorenzo Prats Albentosa
Justicia restaurativa y mediación. Postulados
para el abordaje de su concepto y finalidad 10
Julian Carlos Ríos Martín
y Alberto José Olalde Altarejos
La mediación en los conflictos transfronterizos
de sustraccion de menores 20
Mercedes Caso Señal
La mediación internacional en el sistema
de Naciones Unidas y en la Unión Europea:
evolución y retos de futuro 28
Ángel Carrascal Gutiérrez
Mediación familiar en el proceso
de rehabilitación de drogodependencias 34
Carlos Javier López Castilla
CASOS PRÁCTICOS El proceso de legitimación
en el campo de la mediación: una mirada crítica
desde el rol del mediador 42
Corina Inés Branda