Causa N° 12.

156 – Sala III

“GOMEZ, Miguel Ángel
s/recurso de casación”

ámara Federal de asación Penal

REGISTRO N°1824/13

//la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes

de septiembre de 2013, se reúnen los integrantes de la Sala
III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Mariano
Hernán Borinsky como presidente y los doctores Luis María
Cabral y Pedro R. David, como vocales, asistidos por el
Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el
objeto de dictar sentencia en la causa Nro. 12.156
caratulada: “Gómez, Miguel Ángel s/recurso de casación”.
Interviene como representante del Ministerio Público Fiscal,
el doctor Ricardo Gustavo Wechsler. Ejerce la defensa de
Miguel Ángel Gómez, el doctor Roberto A. Ribas.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su
voto, resultó el siguiente orden sucesivo: Mariano Hernán
Borinsky, Luis M. Cabral y Pedro R. David.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
PRIMERO:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal n° 21,
obrante a fs. 1182/1213 vta., con fecha 3 de diciembre de
2009, en el punto “… I CONDENÓ a MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ como
autor penalmente responsable del delito de homicidio cometido
con error de prohibición vencible, a la pena de SEIS AÑOS Y
CUATRO MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y costas (arts.
400, 403, 530 y 531 del C.P.P.N.; 5, 12, 29, inc. 3°, 40, 41
bis, 44, 45 y 79 del Código Penal; y 18 de la C.N.)”.
II. Que, contra dicha resolución, se interpusieron
los recursos de casación de fs. 1230/1243 por la defensa
particular y a fs. 1244/1256 vta. por la parte querellante.
Concedido por el a quo el remedio intentado a fs. 1257/1259
vta.
III. Que el impugnante fundó su recurso en ambos
incisos del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

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 Criticó, en primer lugar, la calificación legal
escogida por el tribunal de grado, la determinación de la
pena que se impuso a Gómez a la luz de los arts. 40 y 41 del
C.P. y la falta de acreditación del hecho y de su autoría
material en cabeza del nombrado.
Adujo que en el caso existió una legítima defensa
putativa, pues no hay dudas de que Gómez actuó en la creencia
de que estaba siendo atacado en la oscuridad y que vivió un
estado de perturbación y miedo, tal como quedó acreditado por
el testimonio de la Psiquiatra legista Ana Spinetti quien
señaló que su defendido sufrió una agresión armada en el año
1995.
De acuerdo a ello el defensor dijo que debe fijarse
la pena que se establece para el delito culposo (art. 84 del
C.P.), es decir, una escala penal que va de los seis meses a
los cinco años de prisión.
Señaló que resulta razonable que una persona que
tiene su primer encuentro con el sistema penal no sea
condenada con el máximo de la pena prevista para el delito.
Por otra parte, dijo que a su defendido se le
aplicó la agravante del art. 41 -por el medio empleado- y
luego la del art. 41 bis -por el medio empleado-, por lo que
debió seleccionarse sólo la del art. 41 que resulta más
favorable al imputado; además solicitó se declare la
inconstitucionalidad del art. 41 bis del C.P..
IV. Que, con fecha 6 de septiembre de 2010, esta
Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal (integrada en
dicha oportunidad por las doctoras Angela Ester Ledesma y
Liliana E. Catucci y el doctor Eduardo Rafael Riggi)
resolvió, por mayoría, I) Rechazar el recurso de casación
interpuesto por la querella, con costas (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.); II) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto
por la defensa particular de Miguel Ángel Gómez, en los
términos del pronunciamiento, sin costas (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.).III) Casar la sentencia de fs. 1182/1213 vta. y,
condenar a Miguel Ángel Gómez como autor del delito que se
declara ser homicidio cometido con exceso en la legítima
defensa, a la pena de cuatro años de prisión, accesorias
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legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3°, 34, inc. 6°, 35,
40, 41, 79 y 84 del C.P. y 403, 470, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Contra esta resolución dedujo recurso extraordinario federal
el defensor particular, doctor Roberto A. Ribas (fs.
1348/1362 y vta.), el que fue rechazado (fs. 1367) y motivó
la interposición del recurso de queja ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (fs. 1455/1463), el que fue
declarado procedente por el máximo tribunal de la República,
que dispuso dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y
devolverlo a esta Cámara Federal de Casación Penal para que
dicte una nueva resolución de acuerdo con los considerandos
de su fallo (fs. 1470).
V. Recibidas las actuaciones nuevamente ante esta
instancia y superada la etapa prevista por los arts. 465,
último párrafo, y 468 del C.P.P.N., oportunidad en que la
parte querellante hizo uso de su derecho de entregar breves
notas (fs. 1458) y habiéndose realizado audiencia de visu de
Miguel Ángel Gómez, de lo que se dejó constancia en autos
(fs.1457), las actuaciones quedaron en estado de ser
resueltas.
SEGUNDO:
I. Que, conforme surge de los resultandos de la
presente resolución, estas actuaciones llegan nuevamente a
conocimiento de este tribunal en virtud de lo resuelto en
esta causa, con fecha 18 de diciembre de 2012, por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (cfr. fs. 1470).
En dicho decisorio, el Alto Tribunal sostuvo que la
cuestión planteada resulta sustancialmente análoga a la
resuelta por ese tribunal en la causa “Rivero” R.1695.XLI
“Rivero, Fernando Gabriel s/causa nº 5745” sentencia del 11
de agosto de 2009.
Vale recordar que, en dicha oportunidad, el Alto
Tribunal afirmó que “los jueces de la Cámara Nacional de
Casación Penal no han tomado conocimiento de visu del
condenado antes de cuantificar la pena (según lo establece el

3
art. 41, inciso 2º in fine, del Código Penal), razón por la
cual resulta aplicable al caso lo resuelto en la causa
“Maldonado” (Conf. Fallos: 328:4343, considerandos 18 y 19) a
cuyos términos corresponde remitirse en razón de brevedad,
sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.
Sobre el punto, el Máximo Tribunal ha sostenido
inveteradamente que “…la sentencia constituye un todo
indivisible demostrativo de una unidad lógico-jurídica en que
la parte dispositiva no es sino la conclusión final y
necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y
normativos efectuado en su fundamentación…” (Fallos: 330:
1366, 324: 1584 y otros).
III. Sentado ello, de conformidad con lo resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sub lite,
el alcance de la garantía que prohíbe la reformatio in pejus
(Cfr. Fallos: 334:559), la pretensión punitiva ejercida por
la querella al momento de presentar breves notas y la
audiencia de visu de Miguel Ángel Gómez realizada ante esta
instancia (cfr. fs. 1457), corresponde individualizar la pena
a imponer al imputado Miguel Ángel Gómez a tenor de lo
previsto en los arts. 40 y 41 del Código Penal
A tal fin, debe tenerse en cuenta, como atenuante
que es una persona que tiene su primer encuentro con el
sistema penal, sus hábitos laborales, su responsabilidad
familiar y como agravante, la condición de policía del
imputado y la juventud de la víctima, en consecuencia,
considero que la pena de cuatro (4) años de prisión, es la
que se ajusta a derecho y a las constancias de la causa.
Por lo expuesto, corresponde: HACER LUGAR
PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por el doctor
Roberto A. Ribas, sin costas en esta instancia, y en
consecuencia, CASAR PARCIALMENTE el punto I) del decisorio
impugnado y CONDENAR a Miguel Ángel Gómez, por ser autor del
delito de homicidio cometido con exceso en la legítima
defensa, a la pena de cuatro (4) años de prisión, accesorias
legales y costas de la instancia anterior (arts. 12, 29, 34
inc. 6º, 35, 40, 41, 45, 79 y 84 del Código Penal, 470, 530 y
531 del Código Procesal Penal de la Nación).
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Así voto.
El señor juez doctor Luis María Cabral dijo:
Que el tribunal oral que intervino en la causa tuvo
por probado que el imputado “dio muerte a Walter Augusto
Francisco Chaile, el 26 de marzo de 2006, a las 2.20 hs.,
aproximadamente, en la vereda, a la altura catastral 3130 de
la calle Navarro, entre Avda. San Martín y la calle Helguera
de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante un disparo
que le efectuó al nombrado Chaile con su arma reglamentaria
marca Browning calibre 9 mm. Nº 20883 S 017383, que le fue
asignada oportunamente por su condición de cabo 1º de la
Policía Federal Argentina. Ello ocurrió minutos después de
que Gómez fue llamado telefónicamente a su domicilio
particular (sito en la vereda de enfrente, en Navarro 3141,
depto. 3º), por Filiberto Martínez –sereno del garaje ubicado
en la misma arteria, a la altura catastral 3133- a fin de que
tomara intervención en razón de que según …[Martínez] en la
vereda opuesta a las cocheras se encontraban dos hombres en
una moto –que luego se constató se trataba de una Honda 400,
NX4, dominio C73CDW, verde- en actitud calificada como
sospechosa, próximos a los rodados que se hallaban
estacionados en la calzada. Con la información recibida,
Gómez se dirigió al hall de entrada de su edificio y desde
allí divisó a las dos personas de sexo masculino en una
situación que entendió era sospechosa, por lo que reingresó a
su departamento y llamó al comando radioeléctrico (101) y
solicitó apoyo. Luego, al cabo de unos minutos decidió salir
a la vía pública y se dirigió hacia el lugar donde se
encontraban los referidos hombres (quienes estaban separados
entre sí por algunos metros –sobre la vereda- siendo que
Chaile estaba de pie, parcialmente apoyado detrás de un
árbol, que se ubica frente a la numeración catastral 3130 de
Navarro, mientras que Márquez permanecía cerca –también sobre
la vereda, detrás de un vehículo-)”.
“Seguidamente ya sobre la calzada, les dio la voz

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de alto, y casi inmediatamente, cuando se encontraba a una
distancia de entre 3.31 y 13.44 metros, aproximadamente, de
Chaile, le efectuó un disparo a este último que impactó en el
ángulo interno del ojo derecho a la altura de la nariz […que
le causó la muerte]. Todo ello sin que la víctima agrediera
en forma alguna al imputado, y tras que este último supusiera
erradamente, que el mentado Chaile iba a atacarlo en forma
inminente y con serio peligro para su vida o integridad
física.”
Este hecho fue calificado como homicidio con exceso
en la legítima defensa.
Que constreñida la jurisdicción del tribunal a la
determinación de la pena en virtud del fallo de la Corte
Suprema, no es posible revisar la determinación de los hechos
y la calificación legal ya establecidos.
Que, luego de tener oportunidad de conocer
personalmente al imputado conforme lo dispuesto por el
superior tribunal, se han examinado las circunstancias
objetivas y subjetivas que son relevantes como atenuantes y
agravantes en el hecho probado, a fin de establecer la pena
que corresponde imponer a Miguel Ángel Gómez conforme las
disposiciones de los arts. 40 y 41 del Código Penal.
Se tiene en cuenta que la pena debe expresar que el
imputado era miembro de la policía y no ejerció la diligencia
que su condición le exigía para determinar si estaba o no en
una situación de peligro inminente que lo autorizara a
disparar su arma con el fin de neutralizarla. Ello así toda
vez que el lapso entre que dio la voz de alto hasta que
disparo fue casi inexistente. Además, reconoció Gómez que
disparó “instintivamente”, sin apuntar, lo que refuerza la
conclusión anterior.
Desde el punto de vista subjetivo se valora que se
trata de una persona que es padre de dos hijos, el menor de
sólo tres años de edad, y es sostén casi exclusivo del hogar
pues su concubina sufre una grave enfermedad. Aunque el mayor
de sus hijos vive con la madre, anterior pareja del acusado,
éste aporta a su manutención.
En atención a esas consideraciones, limitada la
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jurisdicción a la determinación de la pena pues el hecho y su

significado jurídico penal están firmes, se estima adecuado
imponer la pena de tres años de prisión.
En cuanto al modo de ejecución de la pena, las
circunstancias de que el imputado sea primario en el delito y
de que carezca de experiencia carcelaria, no resultan en su
caso razones suficientes como para dejar en suspenso la pena.
No obstante ello, considero que, por causas no imputables a
Gómez, la respuesta judicial definitiva a su conducta ha
llegado siete años después de consumados los hechos por lo
que exigir ahora una ejecución efectiva importaría un plus de
castigo innecesario desde puntos de vista preventivo
especiales, por lo propongo dejar en suspenso su efectiva
ejecución. Rige el art. 26 C.P.
Así voto.
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
I
Que en primer término, habré de manifestar mi
disidencia con respecto a la competencia de este Tribunal
para dictar pena a Miguel Ángel Gómez.
En la presente, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, por remisión a la causa R. 16985. XLI “Rivero,
Fernando Gabriel s/causa nº 5745”, sentencia del 11 de agosto
de 2009, resolvió “…vuelvan los autos al tribunal de origen,
a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva
sentencia con arreglo al presente”.
En el precedente citado por el Máximo Tribunal se
hace exclusiva mención a la falta de la audiencia de
conocimiento de visu del condenado antes de cuantificar la
pena (según lo establece el art. 41, inciso 2º in fine, del
Código Penal), como motivo de anulación de la sentencia.
En esas condiciones, atento a que el Tribunal
Cimero, ordenó que la nueva sentencia respecto de la pena
debía dictarse “por quien corresponda”; entiendo que, en
respeto al derecho a la doble instancia, estando en discusión

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una cuestión importante, y dado el carácter acotado del
recurso extraordinario federal previsto en el art. 14 de la
ley 48, propicio el reenvío a un nuevo tribunal oral para que
discierna la pena a imponer a Miguel Ángel Gómez.
Sólo de esta forma se garantiza el derecho al
recurso, pues la intervención de un nuevo tribunal asegura al
imputado la posibilidad de cuestionar, eventualmente, la
decisión y así obtener una revisión de la sentencia en los
términos del art. 8.2.h de la CADH, según la doctrina que
emerge de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso
“Mohamed vs. Argentina”, Sentencia del 23/11/2012).
II
Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, atento a
que los colegas que me preceden entienden que se encuentran
habilitados a imponer pena desde esta instancia, y no han
logrado mayorías respecto al monto punitivo, al sólo efecto
de lograr mayorías sobre el punto he de emitir mi voto.
Tengo en cuenta a los efectos de fijar la pena,
que la jurisdicción del tribunal se encuentra limitada por
lo decidido por esta Cámara, en su anterior intervención,
respecto a la determinación de los hechos y su calificación.
Ello, en razón del principio de prohibición de reformatio in
pejus.
Como atenuante, se debe valorar la condición socio
económica del imputado, de la que éste dio cuenta actualizada
en la audiencia de visu, su carencia de antecedentes y las
consecuencias que del delito se desprendieron para sí mismo.
Como agravante, su condición de policía en razón de
los deberes de diligencia que le correspondían, especialmente
con respecto al manejo de armas y a la ponderación de las
situaciones de peligro inminente -que entraña la figura por
la que en definitiva se lo condena-. Asimismo, habré de
pronunciarme por superar la media de la escala prevista en el
art. 84 del C.P., en razón de la extrema gravedad del hecho,
de lo que dan cuenta las circunstancias reseñadas en la
sentencia, y la joven edad de la víctima.
En tales condiciones, entiendo que la pena de
cuatro años, da debida cuenta de la magnitud del injusto y de
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la culpabilidad por el hecho por el cual fuera condenado

Gómez, por lo que adhiero en este punto a la solución
propuesta por el doctor Borinsky. Tal es mi voto.
Por lo expuesto, el Tribunal, por mayoría:
RESUELVE:
HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación
interpuesto por el doctor Roberto A. Ribas, sin costas en
esta instancia, y en consecuencia, CASAR PARCIALMENTE el
punto I) del decisorio impugnado y CONDENAR a Miguel Ángel
Gómez, por ser autor del delito de homicidio cometido con
exceso en la legítima defensa, a la pena de cuatro (4) años
de prisión, accesorias legales y costas de la instancia
anterior (arts. 12, 29, 34 inc. 6º, 35, 40, 41, 45, 79 y 84
del Código Penal, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de
la Nación).
Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección
de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (Acordada de la CSJN nº 15/13) y remítase al Tribunal
de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de
envío.

Ante mí:

FDO: doctores Mariano Hernán Borinsky, Luis M. Cabral y Pedro

R. David.
Ante mí: doctor Walter Daniel Magnone, Prosecretario de
Cámara.