La Responsabilidad de Los Estados Por El PDF

Borrador / Draft paper – La versión definitiva se publicará en:
Daniel Nagao Menezes et al. (org.), Migração, Mudança Climática e Economia Social em um Mundo
Globalizado, 2018
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR EL CAMBIO CLIMÁTICO

A LA LUZ DE URGENDA.
¿Un futuro prometedor o un camino hacia ninguna parte?
Albert Ruda
Profesor agregado de Derecho civil. Decano de la Facultad de Derecho
Universitat de Girona (España). albert.ruda@udg.edu1
Sumario. El Derecho de la responsabilidad civil se enfrenta a un importante desafío,

como es el de los daños causados por el cambio climático. Una oleada de
reclamaciones se ha planteado en diversos países, e incluso en Holanda ha obtenido
una victoria espectacular en el llamado caso Urgenda. Este trabajo se interroga sobre
el futuro de estas reclamaciones en el Derecho español y comparado.
I. INTRODUCCIÓN
El cambio climático plantea retos fundamentales para la humanidad. Sus implicaciones son muy
diversas y muy profundas, y se plantean en una multitud de aspectos o planos. Entre ellos, se
encuentra el Derecho de la responsabilidad civil.
Como es bien sabido, el Derecho de la responsabilidad civil (extracontractual o por daños) se ha
ocupado tradicionalmente de daños a personas individuales.2 Un supuesto clásico es el de los daños
causados por inmisiones o en el marco de las relaciones de vecindad. Un vecino, por ejemplo, causa
ruidos, vibraciones o malos olores que molestan a otras personas. La responsabilidad civil entra en
juego cuando se produce un daño a los intereses de esos vecinos, y por ende funciona como un
mecanismo de protección de intereses individuales. En ese plano individual, clásico o tradicional,
son normalmente identificables de una manera clara ambos sujetos en la relación obligatoria: el
causante del daño (responsable) y la víctima. Además, el daño suele ser normalmente fácil de
percibir, aun en el caso de que se trate de interferencias imponderables como el ruido, los malos
olores o las vibraciones.
Sin embargo, cuando se trata del cambio climático los daños no son tan evidentes; de hecho, es
fácil negarlos, simplemente porque no son aparentes, no se perciben a simple vista. El daño al clima
es fruto de una influencia silenciosa, se podría decir, pero no por ello menos real.3 A parte, parece
claro que los posibles daños trascienden la esfera individual en un doble sentido. En primer lugar,
1
Trabajo elaborado en el marco del proyecto de investigación “Modernización y armonización del derecho de daños:
fronteras de la responsabilidad, daño resarcible y su valoración (II)", financiado por el Ministerio de Economía y
Competitividad de España (2016-2019), del que el autor es uno de los directores.
2
Véase Albert RUDA, El daño ecológico puro, Cizur menor, Thomson Aranzadi, 2007, p. 1 ss.
3
Puede verse, en un plano divulgativo, el libro de Roberto BRASERO, La influencia silenciosa. Cómo el clima ha
condicionado la historia, Madrid, Espasa, 2017, p. 11 ss.
1
Globalizado, 2018
parece claro de entrada quién es el causante del daño al clima. Todas las personas contribuimos, de
un modo u otro, a contaminar el medio ambiente, a menudo mediante actividades cotidianas —
como la generación de residuos urbanos, la polución provocada por el transporte en vehículo a
motor, etc. En muchas ocasiones, las contribuciones causales consideradas de modo aislado son
muy pequeñas y por tanto irrelevantes, pero adquieren una dimensión mucho mayor cuando se
toman en su conjunto. La mayoría de las veces, ni siquiera nos encontramos ante una conducta
antijurídica, ni es posible afirmar que la persona causante del daño haya actuado de modo
negligente o culposo. Quien se desplaza en su automóvil de su casa al lugar de trabajo, en principio
no se puede afirmar que actúe de manera incorrecta desde el punto de vista estrictamente jurídico-
civil. Por tanto, el primer problema es que no es fácil identificar a un responsable.
En segundo lugar, tampoco es fácil identificar a la víctima de los supuestos daños. Cuando la
contaminación afecta al clima, en cierto sentido afecta a toda la humanidad, pues estamos hablando
de un elemento ambiental que es colectivo. Las víctimas somos todos, pero el daño que cada
persona sufre es muy pequeño. Incluso se podría decir que el daño de cada víctima, si se considera
de modo aislado, es irrelevante, y que es solo la suma de todos esos minúsculos daños la que
deviene preocupante. Nuevamente, pues, un enfoque “micro” o centrado en el detalle concreto
desenfoca la cuestión: lo dañoso es la agregación de microdaños de un número infinito de víctimas.
O, dicho de otro modo, la víctima es el medio ambiente como tal, que nos pertenece a todos. En
estas circunstancias, el interrogante que cabe plantearse es quién puede reclamar, pues si todos
somos víctimas, todos deberíamos poder hacerlo. Y, sin embargo, el daño aislado individual es tan
irrisorio que nadie tiene incentivos para reclamar. La apatía de las víctimas es racional.
Planteado en estos términos, el daño al clima o daño climático plantea una característica singular:
todos somos víctimas y causantes al mismo tiempo, pero solo de manera agregada devienen las
contribuciones causales lo suficientemente relevantes como para que, en teoría, se justifique la
puesta en funcionamiento del mecanismo “responsabilidad civil”. La segunda contradicción o
paradoja es que, al coincidir las personas causantes con las víctimas, no tiene sentido reclamar.
Como es bien sabido, si coinciden en una persona la condición de acreedor y deudor, la deuda se
extingue (art. 1192 I del Código Civil [CC] español,4 por citar una norma que existe en muchos
sistemas).
Este planteamiento podría, en una primera aproximación, llevar a la conclusión de que el Derecho
de la responsabilidad civil simplemente no tiene nada que hacer, no le corresponde ningún papel,
en relación con los daños al clima. Sin embargo, existe una circunstancia que induce a pensar que
dicha conclusión sería precipitada. A saber, en un número creciente de países se están planteando
reclamaciones ante los tribunales por los daños causados al clima. Y lo que parece aún más
sorprendente, algunas de estas reclamaciones están llegando a buen puerto, pues acaban con una
condena de un responsable. El caso sin duda más llamativo y que —en consecuencia— ha dado
4
El texto del CC puede encontrarse en <https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763>.
2
Globalizado, 2018
lugar a un mayor número de comentarios, tanto dentro como fuera del país donde ha tenido lugar,
es el caso Urgenda.5
En el presente trabajo se analiza este caso críticamente, se responde a la cuestión de si el mismo
podría servir de patrón o modelo para una reclamación en otros países como España, y se aventura
una previsión sobre el futuro de la litigación climática.
II. RETOS DEL CAMBIO CLIMÁTICO PARA EL DERECHO
El cambio climático plantea retos muy serios para el Derecho porque las implicaciones de aquél
son muy diversas, como ya se ha señalado en la Introducción. Para empezar, la víctima desde el
punto de vista de los daños es el medio ambiente como tal. El daño al cambio climático afecta a un
recurso colectivo o de todos, como es el clima. Se trata de un daño colectivo o no individual, que
no encaja bien en el planteamiento o estructura individualista del Derecho de la responsabilidad
civil. En fin, la víctima del daño al clima no es una persona concreta, sino el medio ambiente en sí
mismo. Se trata de un daño ecológico puro.
Lo anterior plantea un primer reto, ya que la responsabilidad civil está mal equipada para responder
a los problemas colectivos. El enfoque clásico de la responsabilidad individual se encuentra en
apuros cuando lo que está en juego no es un interés de una persona concreta sino un interés
colectivo o común a todos, cual es la protección del medio ambiente.
A lo anterior hay que añadir otra circunstancia. El cambio climático todo parece indicar que es una
consecuencia del desarrollo industrial que, como todo el mundo conoce, ha tenido lugar
principalmente en ciertos países. Así pues, el problema del cambio climático tiene una vertiente no
individual, sino internacional. La cuestión que hay que poner entonces encima de la mesa es la de
la responsabilidad de los Estados entre sí, responsabilidad que se plantea por la conducta de los
Estados mismos o de sujetos que se encuentran o desarrollan su actividad en ellos. Esta cuestión
trasciende el objeto de este trabajo –pero no puede ignorarse. En cualquier caso, resulta ahora difícil
cuantificar en qué medida ha contribuido cada Estado al posible daño existente.
En la medida en que el cambio climático afecta a prácticamente todas las esferas de nuestra vida
como personas, puede decirse sin miedo a equivocarse que es el principal problema de nuestro
tiempo. En efecto, el cambio climático está ya obligando a poblaciones enteras a desplazarse, con
todo lo que una migración comporta no solo para los que se desplazan, sino también para los que
acogen. Como se ha puesto de relieve recientemente con el caso de la guerra de Siria, los
desplazados sufren consecuencias muy duras y su realojamiento no es nada sencillo.
5
Rechtbank (Rb.) Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145
<https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:7145>. Existe traducción al inglés:
<https://elaw.org/system/files/urgenda_0.pdf>.
3
Globalizado, 2018
Lo anterior conecta con otro reto, pues el cambio climático va a tener un impacto enorme sobre los
derechos humanos (o fundamentales, como se llaman en muchos sistemas jurídicos). Los intereses
más preciados de una persona, protegidos jurídicamente mediante el expediente técnico de esos
derechos, se ven puestos seriamente en riesgo. En ese sentido, se ha escrito que el número de
personas afectadas excederá en mucho el total de víctimas de las peores violaciones de derechos
humanos que ocurren actualmente o hayan ocurrido en el pasado.6 En el fondo, la problemática del
cambio climático constituye una cuestión de protección de derechos humanos. 7 Así pues, la política
que se adopte en relación con el cambio climático (y esto incluye al Derecho de la responsabilidad
civil) tiene que tener en cuenta también la protección de los derechos humanos.8
Así pues, puede señalarse que el cambio climático es “el” reto, no solo para la sociedad en general,
sino para el Derecho en particular. Como manifestó el secretario general de Naciones Unidas, el
Sr. Ban Ki-moon, en la ceremonia de apertura del congreso sobre el cambio climático en Abu
Dhabi Ascent el 4 de mayo de 2014: “El cambio climático es la cuestión definidora de nuestro
tiempo. Si no actuamos de manera urgente, todos nuestros planes para una mayor prosperidad y
seguridad globales se irán al traste” [traducción del autor].9 Un eco de esa afirmación se encuentra
en quienes dicen que el cambio climático es, de hecho, el mayor reto al que se haya enfrentado
jamás la humanidad.10 Especialmente, para las empresas va a suponer un desafío formidable, para
el que la gran mayoría, desafortunadamente, no está preparada.11 Resulta indispensable que
comiencen a adoptar sus políticas a las necesidades de esta lucha.12
Desde luego, no puede darse la espalda al hecho de que el cambio climático es aún negado por
algunos. Existe, especialmente en los últimos años, una mayor insistencia en que el cambio
climático es una patraña, como existe también o una tendencia a minimizar sus posibles efectos.
Algunos políticos, tanto en España como en los Estados Unidos de América, han asumido una
posición escéptica o negacionista, sea por pura ignorancia, por irresponsabilidad, por ambas cosas
6
Véase Jaap SPIER (/ Elbert DE JONG), Shaping the law for global crises: thoughts about the role the law could play
to come to grips with the major challenges of our time, The Hague: Eleven International Publishing, 2012, p. 5.
7
Véase SPIER, Shaping the law…, op. cit., p. 45 y 82.
8
Sheila R. FOSTER / Paolo GALIZZI, “Human rights and climate change: building synergies for a common future”, en:
Michael FAURE (ed.), Elgar Encyclopedia of Environmental Law, Cheltenham, Elgar, 2016, 43-43, p. 43.
9
Climate change is the defining issue of our time. If we do not take urgent action, all our plans for increased global
prosperity and security will be undone. Véase <http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=28458>.
10
Véase SPIER, Shaping the law…, op. cit., p. 11.
11
Véase Elbert R. de JONG / Jaap SPIER, “Climate Change: A Major Challenge and a Serious Threat to Enterprises”,
Dovenschmidt Quaterly, 2013, núm. 1, 36-43, p. 36.
12
Véanse al respect los principios publicados por el EXPERT GROUP ON CLIMATE OBLIGATIONS OF ENTERPRISES,
Principles on Climate Obligations of Enterprises, The Hague, Eleven International Publishing, 2018, p. 1 ss.
4
Globalizado, 2018
o por otra razón.13 En efecto, se ha señalado en alguna ocasión que buena parte del problema del
cambio climático se produce por nuestra falta de conocimiento de cómo funciona la ecología.14 Sin
embargo, no puede darse la espalda al aspecto ideológico. Concretamente, la lucha contra el cambio
climático requiere una intervención del Estado de tal calibre que despierta la ira de los partidarios
del neoliberalismo imperante.15 En todo caso, el hecho es que para el Derecho el cambio climático
es una realidad que viene dada desde fuera. Así pues, no es el Derecho el que decide si existe
cambio climático, sino que este resulta de una constatación científica, de un estado de cosas en el
conocimiento humano. El cambio climático existe porque así lo dice el consenso científico, el
estado de la ciencia es precisamente ese. Por ello, en el Derecho no se puede cuestionar que haya
o no cambio climático, sino que hay que preguntarse por sus implicaciones.
En ese sentido, el consenso científico queda recogido por el llamado Intergovernmental Panel on
Climate Change (IPCC),16 el organismo científico auspiciado por Naciones Unidas que aspira a
expresar un parecer lo más objetivo posible sobre el cambio climático. El IPPC se creó
precisamente para evaluar las pruebas de un cambio climático provocado por el hombre, así como
para determinar su impacto y nuestra vulnerabilidad y para que se pronunciase científicamente
sobre cómo adaptarse al mismo y mitigar sus efectos.17 El punto de vista de dicho Panel tiene un
valor especial, no solo por aglutinar y destilar los estudios que se realizan sobre esta materia sino
porque funciona como si se tratase de una especie de tribunal, en el que los puntos de vista se
someten a examen de un modo parecido a un proceso regido por el principio de contradicción. Sus
informes tienen por ello un valor especial, superior al que pueda tener un simple artículo de revista,
por ejemplo. Es, de hecho, la voz más autorizada desde el punto de vista científico y técnico en lo
que a cambio climático se refiere.18 Pues bien, el caso es que el IPPC concluye que: 1) el cambio
climático ya está sucediendo, y 2) lo único que hace falta saber es cuándo, dónde y cómo se
manifestarán sus efectos.
En efecto, en un informe encargado por el Ministerio británico de asuntos exteriores y que se
publicó en 2005, diversos expertos señalaron que el cambio climático es una causa potencial de
13
En España fueron muy comentadas unas declaraciones del presidente del Gobierno, Sr. M. Rajoy, en las que
quitaba importancia al cambio climático. Véase Cadena Ser, “Rajoy resta importancia al cambio climático aludiendo
a su primo científico”, 22.10.2007 <http://cadenaser.com/ser/2007/10/22/espana/1193010614_850215.html>.
14
Véase Aldo LEOPOLD, Una ética de la tierra, 2ª ed., Madrid, Catarata, 2017, p. 202.
15
Es muy revelador a este respecto el libro de Naomi KLEIN, This Changes Everything, London, Penguin, 2014, p.
44 ss.
16
<http://www.ipcc.ch/>.
17
Véase Duncan FRENCH / Benjamin PONTIN, “The science of climate change: a legal perspective on the IPCC”, en:
Michael FAURE (ed.), Elgar Encyclopedia of Environmental Law, Cheltenham, Elgar, 2016, 9-19, p. 9.
18
Véase Mark MASLIN, Climate Change. A Very Short Introduction, 3rd edn., Oxford, Oxford University Press,
2014, p. 10.
5
Globalizado, 2018
inestabilidad social y política, de conflictos por la escasez del agua, y la migración de grandes
grupos de personas por culpa de catástrofes humanitarias. En ese sentido, se señala que el cambio
climático es posiblemente la causa del conflicto social y político en Siria, que está teniendo lugar
actualmente.19 En el caso de Brasil, teniendo en cuenta el lugar donde se publica este trabajo, los
riesgos se refieren específicamente a inundaciones en ciudades como Sao Paulo o Río de Janeiro,
entre otras; sequías en el norte y el sur del país, e incendios en el centro-oeste debido a la poca
humedad y el aumento de las temperaturas, lo que produciría la muerte o el desplazamiento de
animales salvajes. 20
El cambio climático ya está ocurriendo y produciendo efectos negativos. Incluso existen
estimaciones sobre el número de muertes que causa cada año, concretamente unas 300.000.21 Por
ello, el cambio climático plantea un problema inaplazable, que constituye un dilema moral
enorme,22 así como también un reto gigantesco para el Derecho.
La definición de cambio climático está prevista por un instrumento internacional, a saber, la
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC),23 de 1992 (en
vigor desde 1994). Según su art. 7.2, el cambio climático es a change of climate which is attributed
directly or indirectly to human activity that alters the composition of the atmosphere and which is
in addition to natural climate variability observed over comparable time periods. La definición
pone el acento en el origen humano o antrópico del cambio climático, en la afectación de la
atmósfera, y al hecho de que el cambio es mayor que el debido a la mera variabilidad natural.
III. LA JUSTICIA CLIMÁTICA
1. Características generales de las reclamaciones
Como en parte se ha señalado, son ya diversas las reclamaciones judiciales que se han interpuesto
para solicitar responsabilidad por el cambio climático. De manera no exhaustiva, cabe referirse al
menos a los siguientes países: Holanda (caso Urgenda), EE.UU. (caso Washington Kids), Bélgica
(caso Klimaatzaak), Pakistán (caso Leghari), Nueva Zelanda, Suecia y Noruega, etc. No es casual
19
Véase David KING / Daniel SCHRAG / Zhou DADI / Qi YE / Arunabha GHOSH, Climate Change. A Risk Assessment,
2015 <http://www.csap.cam.ac.uk/projects/climate-change-risk-assessment/>.
20
Yanko Marcius DE ALENCAR XAVIER / Pedro Lucas DE MOURA SOARES, “Brazil”, en: Richard Lord et al. (ed.),
Climate Change Liability. Transnational Law and Practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, 607-626,
p. 610.
21
Más información en SPIER, Shaping the law…, op. cit., p. 18.
22
Sobre este otro dilema, véase Antxon OLABE EGAÑA, Crisis climática-ambiental. La hora de la responsabilidad,
Barcelona, Galaxia Gutenberg, 2016, p. 17 ss.
23
United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCC),
<http://unfccc.int/portal_espanol/informacion_basica/la_convencion/items/6196.php>.
6
Globalizado, 2018
que haya autores que hayan señalado que existen razones para pensar que la litigación climática va
a ser una industria en auge.24
Antes de examinar las características de estas reclamaciones cabe preguntarse por qué razón estas
se están planteando precisamente ahora y no han tenido lugar, por ejemplo, hace 15 o 20 años.
Existen diversas razones seguramente. Principalmente, los textos internacionales, sean de carácter
normativo o no, han ido evolucionando hacia un mayor reconocimiento del cambio climático y de
la problemática que este suscita. En ese sentido, cabe citar el Universal Covenant affirming a
human right to commons –and rights-based governance of Earth’s natural resources (Commons’
Law Project, 2013);25 una declaración de la Asociación Internacional de Derecho (International
Law Association)26 sobre los principios jurídicos relativos al cambio climático (Declaration of
Legal Principles Relating to Climate Change, 2014);27 un borrador de modelo de ley sobre los
remedios jurídicos para el cambio climático (Model Statute on Legal Remedies for Climate Change
[draft]), elaborado por un grupo de trabajo de la International Bar Association en 2014),28 o los
Principios de Oslo sobre las obligaciones globales del cambio climático (Oslo Principles on Global
Climate Change Obligations)29 elaboradas por un grupo de profesores encabezados por Jaap Spier
(2015).30
Esas reclamaciones tienen en común diversos aspectos. Se trata en primer lugar de reclamaciones
interpuestas por Organizaciones No Gubernamentales (NGO) o ciudadanos de a pie, o una
combinación de ambos. Desde el punto de vista de los demandados, suele tratarse del Estado o de
una agencia u organismo gubernamental. El objeto de la reclamación consiste en exigir una
conducta más rigurosa desde el punto de vista ambiental, concretamente en relación con el nivel
de emisiones de gases de efecto invernadero (GHG, greenhouse gas). En lo referente a la
metodología, las reclamaciones tienen una sólida fundamentación científica, de modo que citan
numerosos estudios de investigación en revistas especializadas o informes como los del Panel antes
referido. Abundan por ello las referencias a publicaciones e informes científicos nacionales o
24
25
<http://commonslawproject.org/sites/default/files/clp_universal_covenant.pdf>.
26
<http://www.ila-hq.org/>.
27
<https://ila.vettoreweb.com/Storage/Download.aspx?DbStorageId=1253&StorageFileGuid=f93d2f56-5629-40aa-
a940-34c7da6e8545>.
28
<https://www.ibanet.org/>. Véase en particular su informe “Achieving Justice and Human Rights in an Era of
Climate Disruption. International Bar Association Climate Change Justice and Human Rights Task Force Report”,
IBA, 2014, <https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=0f8cee12-ee56-4452-bf43-
cfcab196cc04>.
29
<https://globaljustice.yale.edu/oslo-principles-global-climate-change-obligations>.
30
Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ámsterdam (Holanda), abogado general del Tribunal
supremo holandés, miembro del European Group on Tort Law.
7
Globalizado, 2018
internacionales. En cuanto a la fundamentación normativa, se basan en el Derecho europeo, el

Derecho interno o nacional del país correspondiente, y en textos internacionales de derechos
humanos (como la Convención Europea de Derechos Humanos [CEDH]).31
Más concretamente, en lo referente a los textos que sirven de mimbres de la demanda, cabe referirse
a la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (antes referida); los
Acuerdos de Cancún (2011);32 la Enmienda de Doha al Protocolo de Kioto (2012);33 a ello hay que
añadir la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo),34
concretamente la relativa a la protección del medio ambiente. Conviene aclarar que la Convención
Europea antes citada no protege directamente el derecho al medio ambiente, pero indirectamente
sí que queda protegido mediante la tutela de la intimidad en el ámbito domiciliar (art. 8.2 CEDH).
También son habituales las referencias a la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia
(La Haya), en concreto a los principios de no causar daño (no harm), precaución (precautionary
principle), equidad (equity principle) y desarrollo sostenible (sustainable development).35
De entre estos principios, interesa especialmente el principio de precaución (o principio
precautorio, como también se denomina en ocasiones o en ciertas regiones). Como es sabido, está
reconocido por la Declaración de Río de Janeiro (1992),36 concretamente en su Princípio 15. Dice
así:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el
criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño
grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para
impedir la degradación del medio ambiente.37
31
<http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf>.
32
<http://unfccc.int/portal_espanol/informacion_basica/la_convencion/conferencias/cancun/items/6212.php>.
33
<https://unfccc.int/files/kyoto_protocol/application/pdf/kp_doha_amendment_spanish.pdf>.
34
Puede consultarse íntegramente en línea: <https://hudoc.echr.coe.int/eng>.
35
Este último es un concepto fundamental. El Derecho público y (sobre todo) el privado aún debe explorar cómo le
afecta. Véase sobre dicho principio Jeffrey D. SACHS, La era del desarrollo sostenible, Barcelona, Ediciones Deusto,
2015, p. 16 ss., con más referencias.
36
<http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm>.
37
En portugués: Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente
observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou
irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas
economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.
8
Globalizado, 2018
El principio de precaución constituye la base de la mayoría de reclamaciones. Concretamente, es

considerado por los Oslo Principles (antes referidos) como la base de todas las obligaciones que
dichos principios imponen a los Estados. Según los Oslo Principles, el principio de precaución
obliga a los Estados: a) a hacer todo lo que puedan para mitigar los efectos del cambio climático,
y b) a comenzar lo antes posible. Dicho criterio es coherente con la opinión de uno de los redactores
de esos principios, para quien el principio de precaución tiene una importancia fundamental en esta
materia y es el gran olvidado de los libros sobre Derecho de daños.38 Las implicaciones del
principio de precaución para la responsabilidad civil no se han comenzado a explorar más que
recientemente.39 Dejando esto al margen, en este punto el enfoque de dichos Principios es un poco
distinto de la sentencia Urgenda, a la que se hará referencia más adelante, pues para el tribunal el
Estado tiene que cumplir su compromiso de reducción y ya está. En cambio, los redactores de los
Oslo Principles sostienen que tiene que hacerse lo máximo posible para evitar el cambio climático.
Así se desprende de la jurisprudencia del TEDH sobre violaciones de derechos humanos.40 Esto es
así al menos para los países desarrollados, que son los que han contribuido al mismo.41
El principio de equidad es también muy importante, pues la equidad obliga, en este contexto, a
tener en cuenta no solo las generaciones presentes, sino también a las futuras (lo que suele
denominar “solidaridad intergeneracional”).
A los anteriores cabe añadir el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas (common
but differentiated responsibilities). Según el mismo, los países industrializados soportan un deber
mayor, por su mayor capacidad y por su responsabilidad histórica, de luchar contra el cambio
climático. No existe, en cambio, una causa de exoneración basada en el argumento de minimis. No
cabe argumentar que la contribución de un país es meramente marginal (Urgenda).
Otro puntal sobre el que se basan las reclamaciones son los derechos humanos. Los derechos
reconocidos por la Convención Europea de Derechos Humanos que se podrían ver afectados por
el cambio climático son: el derecho a la vida, el derecho a la intimidad (privacy) y a la privacidad
en el ámbito familiar, el derecho a la salud, el derecho al agua, derecho a la alimentación, y el
derecho a la propiedad.
Existen dudas sobre si también podría verse afectado el derecho a la autodeterminación de los
pueblos. Los pueblos se ven afectados si no pueden desarrollarse en el territorio que ocupan y
tienen que abandonarlo. Así está sucediendo en el caso de la isla de Kiribati, en el Pacífico.
38
Parecidamente, SPIER, Shaping the law…, op. cit., p. 63.
39
Véase Elbert DE JONG, Voorzorgverplichtingen. Over aansprakelijkheidsrechtelijke normstelling voor onzekere
risico’s, Proefschrift, Den Haag, Boom uridisch, 2016, p. 67 ss.
40
41
Nuevamente, véase SPIER, Shaping the law…, op. cit., p. 136.
9
Globalizado, 2018
En cuanto al Derecho de la Unión Europea, hay que hacer referencia especialmente al Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE),42 en concreto su art. 191 (del cual interesan ahora
los dos primeros apartados):
1. La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente contribuirá a alcanzar los

siguientes objetivos:
- la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente,
- la protección de la salud de las personas,
- la utilización prudente y racional de los recursos naturales,
- el fomento de medidas a escala internacional destinadas a hacer frente a los
problemas regionales o mundiales del medio ambiente. y en particular a luchar contra
el cambio climático.
2. La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo

alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de
situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios
de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al
medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien
contamina paga.43
2. El caso Urgenda
El caso estrella y que realmente ha marcado época hasta la fecha ha tenido lugar en Holanda. Se
trata de una reclamación interpuesta por la Fundación Urgenda y 886 ciudadanos holandeses. La
reclamación ha triunfado en primera instancia, al haber sido estimada por un tribunal de distrito de
La Haya (Rechtsbank Den Haag)44 con fecha 24 de junio de 2015. En un principio pareció que el
Estado holandés no iba a recurrir la sentencia, pero actualmente está interpuesto ya el recurso y la
vista en apelación está prevista para el mes de abril de este año 2018.
La fundamentación de la sentencia, como se puede imaginar a partir de lo que se ha dicho hasta
ahora, es compleja. Principalmente los reclamantes se basan en el Derecho interno holandés. Para
42
<http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:12012E/TXT>.
43
En portugués: 1. A política da União no domínio do ambiente contribuirá para a prossecução dos seguintes
objetivos: – a preservação, a proteção e a melhoria da qualidade do ambiente, – a proteção da saúde das pessoas, –
a utilização prudente e racional dos recursos naturais, – a promoção, no plano internacional, de medidas destinadas
a enfrentar os problemas regionais ou mundiais do ambiente, e designadamente a combater as alterações
climáticas. 2. A política da União no domínio do ambiente terá por objetivo atingir um nível de proteção elevado,
tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da União. Basear-se-á nos princípios
da precaução e da ação preventiva, da correção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do
poluidor-pagador.
44
No debe confundirse con el antes Tribunal Internacional de Justicia, ubicado en la misma ciudad.
10
Globalizado, 2018
empezar, buscan apoyo en la Constitución holandesa (Grondwet),45 según cuyo art. 21 (en la
traducción inglesa al uso):
It shall be the concern of the authorities to keep the country habitable and to protect
and improve the environment.
Una norma comparable, dicho sea de paso, existe en muchas otras constituciones europeas, como
la española (art. 45).
La reclamación se basa también en el Código Civil (Burgerlijk Wetboek [BW]. Según su art.
6:142:46
1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden
toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.
2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen
of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht
in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van
een rechtvaardigingsgrond.
3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten
is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer
geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
Esta norma es la que contiene la cláusula general de responsabilidad civil por daños causados por
la culpa (schuld). El daño (schade) causado por un hecho antijurídico (onrechtmatige daad) tiene
que indemnizarlo (apartado 1). Para ello hace falta que el daño sea atribuible al responsable, y le
es atribuible, entre otros supuestos, si ha actuado con culpa (apartado 3).
Para analizar la culpa, los tribunales holandeses utilizan el estándar fijado por ellos mismos.
Concretamente, el caso de referencia es una sentencia del Tribunal Supremo holandés (Hoge
Raad)47 del año 1965, relativa a unos daños causados por una caída de un cliente de un bar a través
de la trampilla de un sótano (el caso es conocido precisamente así, como el caso de la trampilla o
kelderluik arrest).48 Sucedió en dicho caso que el visitante del bar se dirigió hacia los servicios del
45
La Constitución holandesa puede consultarse en línea en holandés
<http://wetten.overheid.nl/BWBR0001840/2017-11-17> o en inglés
<https://www.government.nl/documents/regulations/2012/10/18/the-constitution-of-the-kingdom-of-the-netherlands-
2008>.
46
<http://wetten.overheid.nl/BWBR0005289/2017-09-01>.
47
Su jurisprudencia puede consultarse online: <https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-
contact/Organisatie/Hoge-Raad-der-Nederlanden>.
48
Hoge Raad [HR] 6 november 1965, Nederlandse Jurisprudentie [NJ] 1966,136.
11
Globalizado, 2018
mismo y, de camino, cayó por la trampilla que el transportista de una empresa suministradora de
bebidas había dejado abierta de manera negligente. Según el tribunal, una persona que se dirige
hacia el lavabo cuando se encuentra en un bar no tiene por qué ir mirando todo el tiempo hacia el
suelo, mientras que el transportista tiene el deber de prever que alguien puede caer por la trampilla.
Lo interesante del caso Urgenda es que el tribunal de La Haya se basó precisamente en el análisis
de la culpa para hacer al Estado holandés corresponsable del cambio climático, sobre dicha base.
Conviene por ello detenerse en este aspecto del análisis del deber de diligencia (duty of care),
aunque sea brevemente. Los elementos a tener en cuenta según el tribunal son:
a) la naturaleza y el alcance del daño derivado del cambio climático;
b) el conocimiento y previsibilidad de ese daño. Hay que tener en cuenta, en este sentido,
el conocimiento científico derivado del panel IPCC, y así lo entiende el tribunal;
c) la probabilidad de que un cambio climático peligroso tenga lugar. En efecto, los daños
pueden ser catastróficos (como ya fue puesto de manifiesto en un caso norteamericano,
Massachussets v. EPA, 2006);49
d) la naturaleza de los actos (u omisiones) del Estado holandés. De hecho, dicho Estado
está subvencionando las emisiones económicamente. Además, si bien es cierto que el
Estado holandés emite relativamente poco si se tienen en cuenta las emisiones de otros
países, sus emisiones son desproporcionadamente grandes.
e) el carácter gravoso o no de adoptar medidas de precaución;
f) la discreción del Estado para ejecutar sus deberes públicos. A este respecto, el tribunal
considera que el Estado no tiene discrecionalidad para cumplir o no esos deberes, ya que
ha asumido un compromiso internacional de reducir sus emisiones. Concretamente, el
Estado holandés se ha fijado como objetivo internamente una reducción del 16% de las
emisiones en el año 2020 (en vez del 25% al que se ha comprometido en el plano
internacional). Salta a la vista que, dada esa diferencia de 9 puntos porcentuales, el citado
Estado está incumpliendo aquellos deberes.
Los argumentos de la defensa del Estado holandés fueron diversos:
a) En primer lugar, el Estado minimiza su participación en la causación del supuesto daño.
En efecto, la contribución de Holanda al cambio climático es muy pequeña si se la compara
con otros muchos países de mayores dimensiones. Se trata, pues, del argumento de minimis,
basado en la presuposición de que quien contribuye poco a causar un daño no debe
responder.
49
Massachusetts v. Environmental Protection Agency, 549 U.S. 497 (2007).
12
Globalizado, 2018
b) También alega en su defensa que el Estado no es causante de las emisiones que tienen
lugar en su territorio. Desde luego, se trata de emisiones causadas por sujetos privados
situados en el mismo, pero no por el Estado como tal.
c) También alega el Estado holandés que ninguna norma internacional le obliga a alcanzar
los objetivos de reducción de las emisiones.
d) Finalmente, Holanda se ampara en el principio de la separación de poderes
(machtenscheiding, trias politica). Para el Estado holandés, el tribunal no es competente
para valorar una actuación del Estado, porque de otro modo constituiría una interferencia
con sus atribuciones.
Después de valorar todas estas consideraciones, el Tribunal de la ciudad de La Haya condenó al
Estado holandés, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) El Estado holandés tiene un deber de diligencia (zorgvuldigheidsplicht), deber que se
basa en el art. 6:102 BW, por tanto, en una norma jurídico-civil sobre responsabilidad. Ese
deber ha quedado infringido por la actuación del Estado, que no ha actuado con la diligencia
debida.
b) Es cierto que los ciudadanos de a pie no pueden basarse en el Acuerdo de Kioto
directamente para exigir al Estado que cumpla con sus compromisos internacionales, pero
ese acuerdo sí que define el deber de diligencia del Estado, al que se acaba de hacer
referencia. Ese tipo de acuerdos devienen relevantes, ya que permiten determinar cómo se
tiene que comportar el Estado, aun en el caso en que no sean vinculantes jurídicamente.50
c) El Estado holandés tiene un deber constitucional de proteger el medio ambiente (art. 21
Grondwet).
d) Es irrelevante que la contribución de Holanda al cambio climático sea comparativamente
pequeña.
e) El Derecho holandés no conoce una separación completa entre los poderes del Estado.
Cada poder tiene sus responsabilidades, pero la actuación de los órganos políticos puede
ser examinada por los jueces independientemente. Rechaza, en fin, el argumento de la trias
politica.
3. Otros casos
3.1. El caso Klimaatzaak
50
Véase Roger COX, “A climate change litigation precedent: Urgenda Foundation v The State of the Netherlands”,
Journal of Energy & Natural Resources Law, 2016, vol. 34, núm. 2, 143-163, p. 147.
13
Globalizado, 2018
En muy poco tiempo, Urgenda ha demostrado ser un modelo fructífero. El ejemplo más claro que
se conoce es el caso Klimaatzaak,51 que se ha planteado en Bélgica. Klimaatzaak es el nombre de
una ONG con sede en Bélgica, que planteó en abril de 2015 una demanda a imagen y semejanza
de la que triunfó en su país vecino. En esencia, la reclamación pide al Gobierno belga y a las
autoridades regionales que reduzcan las emisiones de gases de efecto invernadero en el horizonte
de 2020. Se basa en la jurisprudencia del TEDH (casos Boudayeva v. Russia52 y Öneryildiz v.
Turkey)53 y del TIJ (caso Pulp Mills), concretamente en relación con el principio de prevención.
Algunos autores ya han pronosticado el mismo resultado que en el caso Urgenda.54
3.2. El caso Washington Kids
Otro caso de referencia es el resuelto en Zoe and Stella Foster et al. v. Washington Department of
Ecology,55 conocido de manera abreviada como “caso Washington Kids”. Debe este nombre al
hecho de que los demandantes fueron 8 menores de edad, que pidieron al Departamento de
Ecología de dicho Estado una reducción más ambiciosa de las emisiones de gases de efecto
invernadero. El Gobernador del Estado reconoció que la petición era válida, pero le pidió al tribunal
que la desestimase. La resolución se refiere al duty of care (como en Urgenda) y a la public trust
doctrine, una doctrina que permite entender que determinados bienes colectivos están tutelados o
protegidos por el Estado a título fiduciario.
Muy parecido al anterior es el caso Kelsey Juliana, también en los EE.UU.56 En este otro litigio,
un total de veintiún demandantes, más la ONG Earth Guardians57 y el profesor de la Universidad
de Columbia, Dr. James E. Hansen58 (como guardián de las generaciones futuras) demandaron a
51
Puede verse la página sobre el caso en Internet: <https://www.klimaatzaak.eu/nl/the-case>.
52
Applications nos. 15339/02, 21166/02, 20058/02, 11673/02 y 15343/02, 20 marzo 2008
<https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-85436>.
53
Application no. 48939/99, 30 noviembre 2004 <http://www.globalhealthrights.org/wp-
content/uploads/2013/02/ECtHR-2004-Oneryildiz-v-Turkey.pdf>.
54
Véase COX, op. cit.
55
Order No. 14-2-25295-1 SEA, 19 November 2015, Superior Court of the State of Washington for King County
<https://static1.squarespace.com/static/571d109b04426270152febe0/t/57607fe459827eb8741a852c/1465941993492/
15.11.19.Order_FosterV.Ecology.pdf>.
56
Kelsey Juliana et al. v. The United States of America et al., Case number 6:15-cv-01517-TC, Order and Findings
and Recommendation, 8 April 2016, United States District Court, District of Oregon – Eugene Division
<https://static1.squarespace.com/static/571d109b04426270152febe0/t/5824e85e6a49638292ddd1c9/1478813795912
/Order+MTD.Aiken.pdf>.
57
Véase su página en Internet <https://www.earthguardians.org/>.
58
Puede verse su página en el web de dicha universidad en <http://www.columbia.edu/~jeh1/>.
14
Globalizado, 2018
los EE.UU., al presidente del país, y a diversos funcionarios de agencias federales y las agencias
mismas. El objeto de la demanda era solicitar una indemnización por haber promovido el cambio
climático. En abril de 2016, el tribunal de Oregón ante la que se interpuso desestimó la demanda,
empero, sí alude al duty of care o deber de cuidado de los demandados.
3.3. El caso Leghari
El caso que es resume a continuación tiene la peculiaridad de estar situado fuera de Europa,
concretamente en Pakistán. Ashgar Leghari, ciudadano de dicho país,59 interpuso en agosto de 2015
una demanda contra el Gobierno federal de Paquistán y el Gobierno provincial del Punjab, en la
que les exigía que desarrollasen la política nacional sobre cambio climático (aprobada en 2012),
en relación con la adaptación a nuevas formas de energía.60 La demanda plantea que el cambio
climático supone un riesgo para la seguridad de los alimentos y el agua en Pakistán. Por razones
geográficas, el país es especialmente sensible al cambio climático y puede verse muy afectado en
el suministro de agua si el cambio climático va a peor.61 El Tribunal Superior de Lahore (Lahore
High Court Green Bench) estimó la demanda el 4 de septiembre de 2015 y concluyó que la
pasividad del Estado vulnera los derechos fundamentales de sus ciudadanos. En consecuencia,
ordenó a las autoridades que implementasen esa política. En cuanto al fundamento de la sentencia,
se basa una vez más en la ya referida public trust doctrine.
3.4. El caso de las islas Lofoten
Con el caso siguiente volvemos a Europa, concretamente a Noruega. Se trata de una demanda
interpuesta por tres ONG con forma de asociación, a saber, la división noruega de Greenpeace
(Greenpeace Norge),62 Natur og Ungdom,63 y Besteforeldrenes klimaaksjon,64 contra el Estado y
los departamentos de Petróleo y de Energía (Staten ved Olje-og energidepartementet) del Estado
59
Puede verse su perfil en Twitter en <https://twitter.com/asgharleghari>.
60
La información sobre el caso puede encontrarse en <http://www.lse.ac.uk/GranthamInstitute/litigation/ashgar-
leghari-v-federation-of-pakistan-lahore-high-court-green-bench-2015/>.
61
Lo ponen de relieve Nadia B. AHMAD / Mushtaq UR RASOOL BILAL, “Monsoons, Hydropower, and Climate
Justice in Pakistan’s River Communities”, en: Randall ABATE, Climate Justice: Case Studies in Global and Regional
Governance Challenges, Washington, West Academic, 2016, 471-492, p. 474.
62
<http://www.greenpeace.org/norway/no/>.
63
<https://nu.no/>. El nombre de la organización significa “Naturaleza y juventud”.
64
<http://www.besteforeldreaksjonen.no/>. Esta tercera entidad se adhirió al proceso.
15
Globalizado, 2018
noruego.65 El caso ha sido resuelto hace pocas semanas por el tribunal de primera instancia de Oslo
(Oslo Tingrett). La situación que da pie a la demanda es la siguiente. El Parlamento noruego había
permitido la perforación petrolífera fuera de Lofoten (en el mar de Barents), el 10 de junio de 2016.
A juicio de las organizaciones demandantes, dicha autorización administrativa vulnera la
Constitución noruega, la cual protege el medio ambiente en estos términos (art. 112):
Every person has the right to an environment that is conducive to health and to a
natural environment whose productivity and diversity are maintained. Natural
resources shall be managed on the basis of comprehensive long-term considerations
which will safeguard this right for future generations as well.
El abogado del Estado había argumentado que esa norma no legitima a los sujetos privados frente
al Estado. Es remarcable que la demanda lo que hace es cuestionar la legalidad de la autorización.
Sin embargo, no se pide una indemnización.
El caso ha concluido con una sentencia desestimatoria, de fecha 4 de enero de 2018, que además
ha impuesto a los demandantes las costas del proceso (580.000 coronas noruegas, el equivalente a
unos 60.600 €). La sentencia, cuyo texto íntegro (en noruego) puede consultarse en línea,66 la
decisión de concesión administrativa del permiso de explotación petrolera, que era el fondo de la
cuestión, es válida, y las razones esgrimidas por las asociaciones demandantes no son suficientes
para entender lo contrario.67
Según una nota de prensa de Greenpeace Noruega, el tribunal de Oslo da la razón solo parcialmente
a las demandantes y acaba absolviendo al Estado, aunque aquellas consideran que la
fundamentación de dicha parte de la decisión es equivocada. El proceso, según los ecologistas, ha
servido, con todo, para aumentar la concienciación sobre lo equivocado –a su juicio– de la política
gubernamental.68 Al menos una de las tres asociaciones ya se ha expresado en el sentido de querer
recurrir la sentencia en apelación.69
65
La demanda fue interpuesta el 6 de noviembre de 2017 y se encuentra en
<https://www.domstol.no/contentassets/b4dfee3a8be84970a677066bc60041f3/sluttinnlegg_greenpeace_naturogungd
om.pdf>.
66
<https://secured-
static.greenpeace.org/norway/Global/norway/Arktis/bilder/2017/Dom%20Klimars%C3%B8ksma%CC%8Alet.pdf>.
67
Apartado 5.3.7 de la sentencia, p. 45 del original.
68
Véase la nota de prensa (Pressemelding) Greenpeace Norway, “Tingretten frifinner staten”, 4.1.2018
<http://www.greenpeace.org/norway/no/Tingretten-frifinner-staten/>.
69
Véase Besteforeldrenes Klimaaksjon, “Klimadommen bør ankes”, 21.1.2018
<http://www.besteforeldreaksjonen.no/?p=42073>.
16
Globalizado, 2018
IV. ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DE FUTURO
La pregunta lógica que cabe plantearse tras el examen precedente es: ¿y ahora qué? Hay que
interrogarse por las perspectivas de futuro, en particular, sobre cuál va a ser el resultado de esas
demandas “a la Urgenda”. Para ello resulta conveniente antes analizar críticamente esta sentencia.
En primer lugar, parece evidente que el caso Urgenda fija un ejemplo, un modelo a seguir por otros
países (como acreditan los casos citados). Entre sus bondades o virtudes hay que incluir el hecho
de que haya estimulado el debate sobre el cambio climático y el papel de los Estados. Ha dado
publicidad al problema.70 Además, la traducción de la sentencia al inglés sin duda ha potenciado
su influencia internacional. Incluso, el hecho de que el Estado holandés haya apelado la sentencia
no ha sido óbice para que ya ha mejorado sus medidas para combatir el cambio climático.
Esto último ya es por sí solo un motivo de celebración para Urgenda. Sin embargo, hay algo que
probablemente sorprenda, como es que el proceso no concluye con una condena a indemnizar un
daño. En efecto, no se pide una indemnización, sino que se condene al Estado holandés a cumplir
con sus compromisos internacionales y a hacer más para combatir el cambio climático. Incluso
cabría cuestionarse si el remedio indemnizatorio es el más adecuado en estos casos. Hay quien
entiende que no, porque la indemnización causaría más mal que bien.71 Desde luego, un exceso de
emisiones de gases de efecto invernadero constituye una infracción de uno o de varios derechos
humanos. Sin embargo, una indemnización de todos los daños o plena excede las capacidades
financieras de (casi) todas las empresas y Estados.72 Causar quiebras masivas y destruir el sistema
económico, lo que se señala como un efecto posible de comenzar a exigir indemnizaciones, no
serviría para resolver el problema, según se cree.73 Por ello, se ha señalado que la indemnización
de daños no es el remedio para el cambio climático.
En ese sentido, el nexo causal es considerado por algunos como el principal obstáculo para la
responsabilidad por el cambio climático. Los problemas de incertidumbre se dan tanto del lado del
demandante (indeterminate plaintiff) como del del demandado (indeterminate defendant).74 Puede
que sea demasiado pronto para establecer un nexo causal firme entre las emisiones de gases de
efecto invernadero y los daños. La ciencia no ha avanzado lo suficiente como para vincular un
desastre natural específico al cambio climático.75 Sin embargo, el conocimiento que se tiene
70
Véase Ch. W. BAKKES, “Noot”, AB Rechtspraak Bestuursrecht, 2015, núm. 336, 2015, 2112-2116, p. 2112.
71
Jaap SPIER, “Injunctive relief”, en: Jaap SPIER / Ulrich MAGNUS (eds.), Climate change remedies: injunctive relief
and criminal law responses, The Hague: Eleven international, 2014, 1-120, p. 5.
72
73
Véase Roger H. J. COX, Revolution Justified, Maastricht, Planet Prosperity Foundation, 2012, p. 267.
74
Erik PÖTTKER, Klimahaftungsrecht. Die Haftung für die Emission von Treibhausgasen in Deutschland und den
Vereinigten Staaten von Amerika, Tübingen: Mohr Siebeck, 2014, p. 61.
75
Véase SPIER, Shaping the law…, op. cit., p. 55 y 91.
17
Globalizado, 2018
actualmente tendría que ser suficiente al menos para obtener protección cautelar o provisional, lo
que en lengua inglesa se conoce como injunctive relief.76 Al menos se podría reclamar una
protección cautelar, por la vía de la acción negatoria (en su vertiente de acción de cesación) sobre
la base de la amenaza de desastres naturales —como huracanes— en general.77
Sea como fuere, la reclamación tipo Urgenda se ve favorecida por el estado actual de cosas en el
Derecho ambiental en general, y en relación con el cambio climático en particular. El Derecho
sobre el cambio climático actual adopta un enfoque bottom up (de abajo a arriba) que favorece el
rol de los Estados nacionales. Con ello, abre la puerta a reclamaciones de este tipo. A ello hay que
añadir la ausencia de tribunales internacionales o mundiales sobre el cambio climático. Los
tribunales nacionales son un foro interesante para discutir este tema.78
Desde la perspectiva de la legitimación activa (locus standi), se trata de reclamaciones planteadas
por ONG y ciudadanos. No se trata de una víctima tradicional, sino que quienes reclaman lo hacen
muchas veces en defensa del medio ambiente en general, o de la colectividad en su conjunto. Dicho
tipo de actuación está amparada por la Convención de Aarhus de 1998.79 Sin embargo, dicha
Convención ha sido recibida de modos muy distintos según los países de la Unión Europea. Cabría
preguntarse por ello si la reclamación tendría el mismo éxito en todos ellos. Alguna opinión
doctrinal ha vaticinado que en el Derecho español sería posible una reclamación tipo Urgenda.80
Como apunta uno de los decisivos impulsores de la demanda en cuestión, todos los Estados tienen
un deber de actuar diligentemente, y el estándar de la culpa es universal.81 En el caso de España,
además, el Estado responde objetivamente o sin culpa. La cuestión parece más dudosa en otros
sistemas –como el alemán– donde las asociaciones ecologistas no son tan activas. De hecho, en
España no ha habido ninguna reclamación de este tipo todavía, pero se tiene noticia de que se está
preparando una.82
76
77
Así, Jaap SPIER, “Injunctive relief”, en: Jaap SPIER / Ulrich MAGNUS (eds.), Climate change remedies: injunctive
relief and criminal law responses, The Hague: Eleven international, 2014, 1-120, p. 19.
78
Véase Tracy BACH, “Human Rights in a Climate Changed World: The Impact of COP21, Nationally Determined
Contributions, and National Courts”, Vermont Law Review, 2016, vol. 40, 561-595, p. 566.
79
Aarhus Convention (1998): Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and
Access to Justice in Environmental Matters.
80
Véase Pau de VILCHEZ MORAGUES, “Broadening the scope: The Urgenda case, the Oslo Principles and the role of
national courts in advancing environmental protection concerning climate change”, Spanish Yearbook of
International Law, 2016, nñum. 20, 71-92, p. 88.
81
Véase RHJ COX, “The Liability of European States for Climate Change”, Utrecht Journal of International and
European Law, 2014, vol. 30, núm. 78, 125-135, p. 129.
82
Se dio noticia de la misma durante el debate en una de las sesiones del Congreso catalán sobre cambio climático en
la Universidad Rovira i Virgili (Tarragona, España) en enero de 2018.
18
Globalizado, 2018
Otro aspecto a tener en cuenta es que muchas de las normas alegadas como base de las demandas
imponen obligaciones entre Estados, no frente a sujetos privados (como es el caso de Urgenda).
Esto plantea un problema interesante, que tiene una dimensión evidente de Derecho internacional.
Los Estados se obligan entre sí, en la suposición de que ningún sujeto privado les va a exigir el
cumplimiento de esas obligaciones. Los tratados normalmente no tienen mecanismos de
enforcement, lo cual contribuye al problema. Por otro lado, la separación de poderes no justifica la
violación del Derecho nacional e internacional y de los derechos humanos.83 Por tanto, un Estado
no puede escudarse en la trias politica para eludir sus obligaciones internacionales y justificar así
una vulneración de los derechos humanos.
Cuestión distinta es si la sentencia Urgenda realmente enfoca bien la cuestión de fondo. Todo el
caso gira sobre la pregunta se si el Estado holandés pudo hacer más para luchar contra el cambio
climático. Sin embargo, si lo que está en juego es el análisis de si el Estado holandés cumplió con
su deber de diligencia, la cuestión no es si se podía hacer más, sino si se obró bien.84 Así pues, lo
que importa no es si el Estado holandés podría o no haber adoptado más precauciones, sino si actuó
con culpa o no. El matiz puede que sea muy fino, pero existe.
Otro problema de la sentencia Urgenda es que el análisis que lleva a cabo del tema de la causalidad
es insuficiente. Habría que ver qué dice el Derecho interno sobre el nexo de causalidad. Para el
Derecho holandés no es suficiente basarse en un concepto de la causalidad en el sentido natural,
sino que faltaría también analizar la relativiteit.85 Se trata de un segundo paso o estadio en el
análisis de la causalidad, que aunque no exista en otros ordenamientos, debe analizarse por parte
del Juez en el Derecho holandés.
Por otro lado, incluso desde un punto de vista estrictamente causal, el cambio climático es un
fenómeno multicausal. No se puede atribuir todo el daño solo al Estado. El análisis del tribunal
holandés resulta, por ello, reduccionista, al no tener en cuenta el papel de infinitas otras causas al
fenómeno del daño climático. No puede olvidarse que la incertidumbre permea las cuestiones del
cambio climático,86 incluida la causalidad.
El debate puede centrarse también en otro aspecto, como es el del activismo judicial. Puede dar la
impresión de que en el fondo el éxito o fracaso de la acción depende exclusivamente del criterio
libérrimo del juez. En efecto, mucho depende en buena medida de la flexibilidad con que los jueces
83
Véase Bob BAKKER, “Urgenda: International law, Dutch policies and the Separation of powers”, Medium, 2016,
<https://medium.com/@b.o.j.bakker/urgenda-international-law-dutch-policies-and-the-separation-of-powers-
ee8277735d0a>.
84
Véase BAKKES, op. cit., p. 2114, entre otros autores.
85
Véase BAKKES, op. cit., p. 2113.
86
Nicholas DE SADELEER, “The precautionary principle and climate change”, en: Michael FAURE (ed.), Elgar
Encyclopedia of Environmental Law, Cheltenham, Elgar, 2016, 20-31, p. 21.
19
Globalizado, 2018
interpreten y apliquen el Derecho vigente.87 Pero el debate sobre la separación de poderes es sin
duda uno que puede trascender el ámbito concreto de este caso y que tiene implicaciones muy
profundas. La cuestión de fondo en el caso Urgenda y todos los demás que están cortados según el
mismo patrón es una cuestión política, pero también jurídica (pues se refiere al análisis del
elemento culpa).88 Hasta qué punto el Estado acaba siendo considerado o no responsable depende
de los jueces nacionales. Pero precisamente lo que conviene establecer es si puede un Juez entrar
en este tipo de cuestiones. En el caso Urgenda, sucede que se instrumentaliza el Derecho de la
responsabilidad civil para interferir con la regulación de riesgos llevada a cabo por la
Administración pública.89 La responsabilidad civil se convierte así en un medio para contraatacar
en caso de pasividad del Estado en relación con riesgos para la salud o el medio ambiente.90 En
otros ordenamientos, como el alemán, la doctrina ya ha señalado que se trata de una cuestión
constitucional, vetada al juez ordinario.91 Incluso la doctrina holandesa ha apuntado, en tono
crítico, que el Juez holandés ha asumido el papel del legislador.92 Con todo, la opinión no es
unánime: la doctrina está dividida.93 En todo caso, también cabe discutir si un tribunal de justicia
es el mejor sitio para juzgar la acción de un gobierno.94 Lo que es peor, la sentencia condenatoria
puede tener un efecto boomerang.95 En efecto, los Estados se lo pensarán dos veces antes de firmar
acuerdos similares, pues se estarán exponiendo a reclamaciones de este tipo. Incluso se sugiere que
87
88
Véase BAKKES, op. cit., p. 2115-2116.
89
Véase Elbert R. de JONG, “Urgenda: rechterlijke risicoregulering alsalternatief voor risicoregulering door de
overheid?”, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2015, núm. 46, apartado 6.1 (versión digital).
90
Véase también Elbert R. de JONG, “Case Note, Dutch State Ordered to Cut Carbon Emissions”, European Journal
of Risk Regulation, 2015, núm. 3, 448-453, p. 448.
91
Véase Johannes SAURER / Kai PURNHAGEN, “Klimawandel vor Gericht – Der Rechtsstreit der
Nichtregierungsorganisation „Urgenda“ gegen die Niederlande und seine Bedeutung für Deutschland”, Zeitschrift für
Umweltrecht, 2016, núm. 27-1, 16-23, p. 21 ss.
92
Véase BAKKES, op. cit., p. 2116.
93
Véase Geerten BOOGAARD, “Urgenda en de rol van de rechter. Over de ondraaglijke leegheid van de trias
politica”, Ars Aequi, 2016, vol. 65, núm. 1, 26-33, p. 26 ss.
94
En contra de ello, Lucas BERGKAMP / Jaap C. HANEKAMP, “Climate Change Litigation against States: The Perils
of Court-Made Climate Policies”, European Energy and Environmental Law Review, 2015, vol. 24, núm. 5, 102-114,
p. 102.
95
Véase Lucas BERGKAMP, “The Urgenda judgment: a ‘victory’ for the climate that is likely to backfire”, Hunton &
Williams.-Lawyer Insights, September 9, 2015 <http://energypost.eu/urgenda-judgment-victory-climate-likely-
backfire>.
20
Globalizado, 2018
prepara el camino para un Estado totalitario, ya que abre la puerta para que cualquiera cuestione
las políticas del Estado.96
En definitiva, es aún demasiado pronto para juzgar si las reclamaciones “a la Urgenda” tendrán
éxito o no. Por otro lado, puede tratarse de una victoria pírrica, pues de todos modos es posible que
ya sea demasiado tarde para solucionar el problema del cambio climático. En el fondo, como todos
los juristas saben demasiado bien, normalmente la respuesta del ordenamiento jurídico llega
demasiado tarde a todos los problemas.97
Sea como fuere, la victoria inicial en Holanda sugiere un futuro prometedor. Sin embargo, son
muchas las incertidumbres. Está en juego no solo un análisis técnico jurídico sobre los elementos
de la responsabilidad civil (como la culpa), sino también un debate político sobre el papel
respectivo del Gobierno y de los jueces. Que este debate se resuelva pronto es conveniente no solo
para una mejor definición del Derecho vigente, sino también para proteger un interés que nos afecta
a todos, como es el del medio ambiente.
96
Véase Lucas BERGKAMP, “Het Haagse klimaatvonnis”, Nederlands Juristenblad, 2015, núm. 10, 2278-2288, p.
2288.
97
Véase con más detenimiento, sobre este problema, Poul HARREMÖES et al., Late lessons from early warnings: the
precautionary principle 1896-2000, Luxembourg, Office for Official Publications of the European Communities,
2001.
21

La Responsabilidad de Los Estados Por El PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

La Responsabilidad de Los Estados Por El PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Borrador / Draft paper – La versión definitiva se publicará en:

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR EL CAMBIO CLIMÁTICO

Sumario. El Derecho de la responsabilidad civil se enfrenta a un importante desafío,

II. RETOS DEL CAMBIO CLIMÁTICO PARA EL DERECHO

III. LA JUSTICIA CLIMÁTICA

1. Características generales de las reclamaciones

internacionales. En cuanto a la fundamentación normativa, se basan en el Derecho europeo, el

El principio de precaución constituye la base de la mayoría de reclamaciones. Concretamente, es

1. La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente contribuirá a alcanzar los

2. La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo

3.1. El caso Klimaatzaak

3.2. El caso Washington Kids

3.3. El caso Leghari

3.4. El caso de las islas Lofoten

IV. ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

También podría gustarte