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Por dicha razón, en el artículo 4° del Convenio núm. 98, con carácter promocional, se postula que
los procedimientos de negociación voluntaria deben ser estimulados y fomentados. En sentido
similar, el artículo 5° del Convenio núm. 154 reconoce el deber de fomentar la negociación
colectiva.
A decir del Comité de Libertad Sindical de la OIT, la negociación voluntaria de convenios colectivos
y, por tanto, la autonomía de los interlocutores sociales en la negociación, constituye un aspecto
fundamental de los principios de la libertad sindical.
De este modo, en virtud de este principio, el Estado no puede ni debe imponer, coercitivamente,
un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, intervención estatal que
claramente atentaría no sólo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino también
contra los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. No obstante, ello no impide
que el Estado pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la
conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las
negociaciones.
Sin embargo cabe precisar algo muy importante que se definio en esta sentencia con respecto a la
controversia suscitada entre FETRATEL PERU Y TGSC en el punto 10 la posición sobre el arbitraje
potestativoque , el Tribunal Constitucional expidió una sentencia por la cual declaró inaplicable la
segunda oración del primer párrafo del artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
que dispone que “a falta de acuerdo [sobre el nivel de la negociación colectiva cuando no existe
una precedente] la negociación se llevará a nivel de empresa”. La sentencia referida fue expedida
en un proceso de amparo iniciado por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios
del Puerto del Callao contra diversas asociaciones de empleadores que se negaron a negociar el
pliego de reclamos por rama de actividad presentado por dicha organización sindical (Expediente
No. 03561-2009-PA/TC).
En dicha ocasión, el Tribunal Constitucional precisó que si no existe una negociación previa entre
las partes y estas no arriban a un acuerdo sobre el nivel de la negociación colectiva, el nivel de
negociación debe determinarse mediante el arbitraje. La razón: resulta inconstitucional que la ley
fije imperativamente el nivel de negociación, ya que ello contraviene el derecho de negociación
colectiva reconocido en el artículo 28 de la Constitución y los Convenios 98, 151 y 154 de la
Organización Internacional del Trabajo.
De esta forma, se consagró al arbitraje como el mecanismo para la definición del nivel de la
negociación colectiva cuando no hay acuerdo entre las partes. Ello generó interrogantes sobre los
fundamentos de la decisión del Tribunal Constitucional y sobre el tipo de arbitraje llamado a
resolver la discrepancia sobre el nivel de negociación, ya que el Tribunal Constitucional no fue
claro en si el arbitraje era resultado de una violación del deber de negociar de buena fe o si este se
derivaba de la inconstitucionalidad de la ley.
Pues bien, casi un año después de la sentencia original, el Tribunal Constitucional ha publicado una
resolución aclaratoria que precisa la naturaleza del arbitraje por el cual se determina el nivel de
negociación colectiva. En esta resolución, el Tribunal Constitucional especifica que tal arbitraje es
de carácter potestativo, es decir, que cualquiera de las partes tiene la capacidad de obligar a la
otra a que la discrepancia sobre el nivel de negociación sea resuelta por un árbitro.
A diferencia del arbitraje obligatorio (el cual es impuesto por una tercera voluntad) o del arbitraje
voluntario (el cual se establece por acuerdo de las partes), en el arbitraje potestativo no se
requiere la aceptación conjunta del empleador y el sindicato para que la discrepancia sea resuelta
por un tercero. Cada parte puede decidir, y de ese modo obligar a la otra, que la discrepancia que
mantiene con su contraparte sea resuelta por un árbitro.
Sin embargo, lo más importante de la resolución del Tribunal Constitucional radica no tanto en la
conclusión sino en el fundamento de la misma.
Por tal motivo cabría preguntarse si ,o mejor dicho suponer que si el arbitraje ahora propuesto
por el tribunal ,este tipo de arbitraje potestativo en donde se le obliga de cierta forma a una de
las partes a someterse a un arbitrio ,que sucedería si ,esta se opone ,claramente establece el TC
que los trabajadores pueden invocar su derecho a huelga ,pero claro esta ,que esta forma ,o esta
postura que establece el estado por medio de sus agentes es mas que provocadora puesto que ,si
el estado esta obligado a promover la negociación colectiva como se explica mas arriba ,en este
caso dando cabida y suprimiendo la voluntad del empleador ,o incluso del trabajador ,se esta
promoviendo de cierta manera la huelga ,porque esta ya no es reconocida por el estado ,sino que
este en su calidad la fomenta con este tipo de leyes de carácter provocador ,que vulnera la
voluntad ,y se aparte de los fines conciliadores que tiene la negociación colectiva , dándole ,en
palabras burdas ,un camino mas ancho a la huelga .