BUENOS AIRES, ARGENTINA

Viernes 4 de mayo de 2018

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

La reforma tributaria. Su INDICE
inconstitucionalidad con DOCTRINA

motivo de la falta de La reforma

tributaria. Su

independencia atribuida al inconstitucionalidad

con motivo de la
falta de
Tribunal Fiscal de la Nación independencia
atribuida al
Por Halperin, David A. Tribunal Fiscal de
la Nación
SUMARIO: Por Halperin,
I. De las primeras lecciones en un curso de Elementos de Derecho David A.
Administrativo o Derecho Administrativo, según los planes de
estudio.— II. La función administrativa en sentido objetivo material, NOTA A FALLO
la separación de los poderes, su sentido actual, su fundamento
republicano y el principio de legalidad.— III. Los órganos Mala praxis
administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales. El caso médica y daño
paradigmático del Tribunal Fiscal de la Nación.— IV. El respeto a por nacimiento de
esos principios en el régimen original en el Tribunal Fiscal de la un hijo
Nación.— V. El cambio copernicano en la reforma tributaria Por Sirtori,
recientemente aprobada y la afectación de la independencia del
Valentina y
mentado Tribunal Fiscal de la Nación.
Caputto, María
Carolina
La ley 27.430 denominada de "Reforma Tributaria" en la materia
propia del Tribunal Fiscal introdujo cambios que comprometen la JURISPRUDENCIA
constitucionalidad del Tribunal como órgano administrativo que
ejerce funciones jurisdiccionales, pues quiebra notoriamente su RESPONSABILIDA
independencia que es indispensable para asimilarla a la de los MÉDICA
magistrados judiciales, para respetar el principio republicano de la Embarazo posterior
separación de los poderes, que modernamente se caracteriza por el a la ligadura
control de un órgano administrativo por parte de un órgano tubaria.
jurisdiccional independiente. Anticoncepción
fallida y nacimiento
no previsto de un
I. De las primeras lecciones en un curso de Elementos de Derecho Administrativo hijo. Procedencia
o Derecho Administrativo, según los planes de estudio de una
indemnización a
En la primera clase de Derecho Administrativo, el tema con el que comienza el curso
es el de las funciones del Estado. Damos por presupuesto que los alumnos ya han favor de la
aprobado Teoría Política (o el nombre que ha tenido esta asignatura a través del progenitora por
tiempo; cuando yo estudiaba se la denominada "Derecho Político"). De allí que incumplimiento del
vienen con la noción de que el poder es uno solo —el del Estado—; los llamados
poderes en realidad son órganos que desarrollan funciones (se los asimila además deber de
con la idea del cuerpo humano: órgano corazón, función circulatoria; órgano información. Daño
pulmón, función respiratoria, etc.). De allí se van trabajando las distintas nociones o moral. Recepción
concepciones referidas a cada una de las funciones, muchas propias del derecho Comercial:
comparado.
interferencias al
Sin embargo, nos limitamos a desarrollar dos de esos criterios para conceptualizar proyecto de vida.
las funciones estatales. Comenzamos con el primero de aquéllos para caracterizar las Derecho a la
funciones de los órganos del Estado, y es el que parece más sencillo de explicar para autonomía personal
el profesor y para los alumnos, comprender, y se trata de lo que se da en llamar la
concepción orgánica o subjetiva. En esta concepción se define la función por el
y a la libertad de
órgano que la desarrolla y, por lo tanto, la función administrativa va a ser toda la autodeterminación.
actividad que desarrolla el órgano administrativo, la función legislativa va a ser toda Responsabilidad del
la que desarrolla el órgano legislativo y la función jurisdiccional va a ser toda la que establecimiento
desarrolla el órgano judicial. Vale decir, que se califica la función por el órgano que
la desarrolle . asistencial y de la
obra social.
Pero esta doctrina se advierte, sin necesidad de profundizar en exceso la cuestión,
que no resulta admisible, pues "a priori" el órgano legislativo se ha reservado RELACIÓN
funciones que son propias de la llamada función administrativa, como podría ser la LABORAL
de contratar o designar su personal; y al respecto, conforme al reglamento que dicte
cada Cámara y lo dispone el art. 66 de la CN, pudiendo imponer incluso las Voluntariado.
sanciones que allí se prevén. El propio órgano legislativo tiene regulado en los arts. Organización que
53 y 59 de la CN el juicio político a los ministros de la Corte Suprema de Justicia de depende de una
la Nación. Claro está que en el primer caso el órgano legislativo, además de ejercer
su función primordial que es la de sancionar las leyes, podrá ejercer una función que
entidad religiosa.
es materialmente administrativa y otra, materialmente jurisdiccional: la primera, Ausencia de
cuando dispone el modo en que se adquirirán —por ejemplo los bienes por parte del valoración de las
Senado o la Cámara de Diputados de la Nación—; y la función materialmente declaraciones
jurisdiccional, cuando ejerza cada una de las cámaras las funciones que les están
reservadas por los arts. 53 y 59 de la CN, para acusar ante el Senado, y este último testimoniales.
para juzgar a los funcionarios sujetos a juicio político. Disidencia. Writ of
certiorari.
Por otro lado, el órgano judicial, además de cumplir la función judicial que le está
establecida en los arts. 116 y 117 de la CN, podrá "la Corte Suprema dictar su FILIACIÓN
reglamento interior y nombrar a sus empleados". De donde claramente puede
ejercer función reglamentaria y legislativa —además del dictado de acordadas— y Costas por su
la de nombrar a sus empleados. Ruego tener este último aspecto muy presente, pues orden. Proceso de
se trata ni más ni menos que de una manifestación de la independencia del Poder reclamación de
Judicial.
filiación.
Finalmente, el órgano administrativo, ejerce también las tres funciones, pues además Inexistencia de
de la propia que es la función meramente administrativa, desarrolla también función mora del
legislativa al emitir una serie de reglamentos, como los reglamentos de ejecución demandado. Falta
(art. 99 inc. 2º de la CN), los autónomos (arts. 99 y 100, inc. 1º de la CN), los
reglamentos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3º de la CN) y el art. 76 de la CN,
de intimación para
donde se encuentran previstos por el constituyente los reglamentos delegados. realizarse la prueba
de ADN.
A esta altura docentemente señalo que a esta última doctrina que denominamos
objetiva o material, para algunos es sustancial, las tres funciones son desarrolladas
por los tres órganos; y les explico a los alumnos que se habrá de definir la función no EXCLUSIVO
por el órgano sino por su materialidad, y que por lo tanto nos obliga a indicar un PROVIEW
concepto de ley o función legislativa, un concepto de jurisdicción o función
jurisdiccional, y un concepto de función administrativa. Para ello, acudimos a COMPETENCIA
cualquier noción de ley que hayan aprendido en Introducción al Derecho o en
Derecho Civil - Parte General (por ejemplo, norma general, abstracta y obligatoria). Abuso sexual.
Privación ilegítima
También tenemos que impartir un concepto de jurisdicción y debemos acudir a de libertad. Justicia
aquellos que han cursado la materia "Elementos de Derecho Procesal", para Nacional.
desentrañar ese concepto y ponerlo en común y finalmente lograr la noción de
función administrativa, acudiendo, en general, a las notas tipificantes de dicha
función, especialmente las que propicia el profesor Cassagne . COMPETENCIA
Accidente de
trabajo. Reparación
Luego de explicar las funciones del Estado siguiendo los criterios objetivo o material integral. Demanda
o sustancial y orgánico o subjetivo, debemos aclarar que, según cual fuese el que
adoptásemos, debemos para no contradecirnos procurar conceptualizar al Derecho
fundada en el
administrativo ; por ende, se considera rota para quienes abandonaron el criterio derecho civil y
orgánico la ecuación Derecho administrativo = Derecho de la Administración laboral. Fuero del
pública para hacer prevalecer el criterio que el Derecho administrativo es igual al Trabajo.
Derecho de la función materialmente administrativa de los tres órganos del Estado
,que incluye incluso la función administrativa que se transfiere a las personas
públicas no estatales.

A esta altura, ya hemos explicado que los estudiantes pueden adoptar cualquiera de
los dos criterios, siempre que los mantengan inalterados en las distintas instituciones
sobre las que se departirá a través del curso: quien es subjetivista cuando exponga la
noción de acto administrativo, lo va a tener que hacer de un modo distinto al de
aquel que sigue el criterio objetivo; y así sucesivamente en todas las instituciones de
la material.

En estas condiciones, frente al criterio objetivo, material o sustancial, aflora una

dificultad que es de orden constitucional —y así lo remarco en clase— que es la
regulada por el art. 109 de la CN; dicha norma textualmente expresa "en ningún caso
el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas". Éste, pues, va a ser
uno de los ejes centrales de este trabajo que lo analizaré en el cap. IV, ya que en el
cap. III voy a procurar explicar, del mismo modo que lo hago a mis alumnos, cuál es
el sentido actual de la separación de los poderes y de qué modo es el Derecho
administrativo que se enseña hoy, o que al menos enseño yo hoy, que es un Derecho
administrativo para el Estado de Derecho.
DOCTRINA
La reforma tributaria. Su
inconstitucionalidad con motivo de la falta
de independencia atribuida al Tribunal
Fiscal de la Nación
Por Halperin, David A.
SUMARIO:
I. De las primeras lecciones en un curso de Elementos de Derecho Administrativo o Derecho
Administrativo, según los planes de estudio.— II. La función administrativa en sentido objetivo
material, la separación de los poderes, su sentido actual, su fundamento republicano y el
principio de legalidad.— III. Los órganos administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales.
El caso paradigmático del Tribunal Fiscal de la Nación.— IV. El respeto a esos principios en el
régimen original en el Tribunal Fiscal de la Nación.— V. El cambio copernicano en la reforma
tributaria recientemente aprobada y la afectación de la independencia del mentado Tribunal
Fiscal de la Nación.

La ley 27.430 denominada de "Reforma Tributaria" en la materia propia del Tribunal Fiscal
introdujo cambios que comprometen la constitucionalidad del Tribunal como órgano
administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales, pues quiebra notoriamente su independencia
que es indispensable para asimilarla a la de los magistrados judiciales, para respetar el principio
republicano de la separación de los poderes, que modernamente se caracteriza por el control de
un órgano administrativo por parte de un órgano jurisdiccional independiente.

I. De las primeras lecciones en un curso de Elementos de Derecho Administrativo o Derecho

Administrativo, según los planes de estudio

En la primera clase de Derecho Administrativo, el tema con el que comienza el curso es el de las
funciones del Estado. Damos por presupuesto que los alumnos ya han aprobado Teoría Política (o el
nombre que ha tenido esta asignatura a través del tiempo; cuando yo estudiaba se la denominada
"Derecho Político"). De allí que vienen con la noción de que el poder es uno solo —el del Estado—;
los llamados poderes en realidad son órganos que desarrollan funciones (se los asimila además con
la idea del cuerpo humano: órgano corazón, función circulatoria; órgano pulmón, función
respiratoria, etc.). De allí se van trabajando las distintas nociones o concepciones referidas a cada
una de las funciones, muchas propias del derecho comparado.

Sin embargo, nos limitamos a desarrollar dos de esos criterios para conceptualizar las funciones
estatales. Comenzamos con el primero de aquéllos para caracterizar las funciones de los órganos del
Estado, y es el que parece más sencillo de explicar para el profesor y para los alumnos, comprender,
y se trata de lo que se da en llamar la concepción orgánica o subjetiva. En esta concepción se define
la función por el órgano que la desarrolla y, por lo tanto, la función administrativa va a ser toda la
actividad que desarrolla el órgano administrativo, la función legislativa va a ser toda la que
desarrolla el órgano legislativo y la función jurisdiccional va a ser toda la que desarrolla el órgano
judicial. Vale decir, que se califica la función por el órgano que la desarrolle (1).

Pero esta doctrina se advierte, sin necesidad de profundizar en exceso la cuestión, que no resulta
admisible, pues "a priori" el órgano legislativo se ha reservado funciones que son propias de la
llamada función administrativa, como podría ser la de contratar o designar su personal; y al respecto,
conforme al reglamento que dicte cada Cámara y lo dispone el art. 66 de la CN, pudiendo imponer
incluso las sanciones que allí se prevén. El propio órgano legislativo tiene regulado en los arts. 53 y
59 de la CN el juicio político a los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Claro está
que en el primer caso el órgano legislativo, además de ejercer su función primordial que es la de
sancionar las leyes, podrá ejercer una función que es materialmente administrativa y otra,
materialmente jurisdiccional: la primera, cuando dispone el modo en que se adquirirán —por
ejemplo los bienes por parte del Senado o la Cámara de Diputados de la Nación—; y la función
materialmente jurisdiccional, cuando ejerza cada una de las cámaras las funciones que les están
reservadas por los arts. 53 y 59 de la CN, para acusar ante el Senado, y este último para juzgar a los
funcionarios sujetos a juicio político.

Por otro lado, el órgano judicial, además de cumplir la función judicial que le está establecida en los
arts. 116 y 117 de la CN, podrá "la Corte Suprema dictar su reglamento interior y nombrar a sus
empleados". De donde claramente puede ejercer función reglamentaria y legislativa —además del
dictado de acordadas— y la de nombrar a sus empleados. Ruego tener este último aspecto muy
presente, pues se trata ni más ni menos que de una manifestación de la independencia del Poder
Judicial.

Finalmente, el órgano administrativo, ejerce también las tres funciones, pues además de la propia
que es la función meramente administrativa, desarrolla también función legislativa al emitir una
serie de reglamentos, como los reglamentos de ejecución (art. 99 inc. 2º de la CN), los autónomos
(arts. 99 y 100, inc. 1º de la CN), los reglamentos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3º de la CN)
y el art. 76 de la CN, donde se encuentran previstos por el constituyente los reglamentos delegados.

A esta altura docentemente señalo que a esta última doctrina que denominamos objetiva o material,
para algunos es sustancial, las tres funciones son desarrolladas por los tres órganos; y les explico a
los alumnos que se habrá de definir la función no por el órgano sino por su materialidad, y que por
lo tanto nos obliga a indicar un concepto de ley o función legislativa, un concepto de jurisdicción o
función jurisdiccional, y un concepto de función administrativa. Para ello, acudimos a cualquier
noción de ley que hayan aprendido en Introducción al Derecho o en Derecho Civil - Parte General
(por ejemplo, norma general, abstracta y obligatoria).

También tenemos que impartir un concepto de jurisdicción y debemos acudir a aquellos que han
cursado la materia "Elementos de Derecho Procesal", para desentrañar ese concepto y ponerlo en
común y finalmente lograr la noción de función administrativa, acudiendo, en general, a las notas
tipificantes de dicha función, especialmente las que propicia el profesor Cassagne (2).

Luego de explicar las funciones del Estado siguiendo los criterios objetivo o material o sustancial y
orgánico o subjetivo, debemos aclarar que, según cual fuese el que adoptásemos, debemos para no
contradecirnos procurar conceptualizar al Derecho administrativo (3); por ende, se considera rota
para quienes abandonaron el criterio orgánico la ecuación Derecho administrativo = Derecho de la
Administración pública para hacer prevalecer el criterio que el Derecho administrativo es igual al
Derecho de la función materialmente administrativa de los tres órganos del Estado (4),que incluye
incluso la función administrativa que se transfiere a las personas públicas no estatales.
A esta altura, ya hemos explicado que los estudiantes pueden adoptar cualquiera de los dos criterios,
siempre que los mantengan inalterados en las distintas instituciones sobre las que se departirá a
través del curso: quien es subjetivista cuando exponga la noción de acto administrativo, lo va a tener
que hacer de un modo distinto al de aquel que sigue el criterio objetivo; y así sucesivamente en todas
las instituciones de la material.

En estas condiciones, frente al criterio objetivo, material o sustancial, aflora una dificultad que es de
orden constitucional —y así lo remarco en clase— que es la regulada por el art. 109 de la CN; dicha
norma textualmente expresa "en ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas". Éste, pues, va
a ser uno de los ejes centrales de este trabajo que lo analizaré en el cap. IV, ya que en el cap. III voy
a procurar explicar, del mismo modo que lo hago a mis alumnos, cuál es el sentido actual de la
separación de los poderes y de qué modo es el Derecho administrativo que se enseña hoy, o que al
menos enseño yo hoy, que es un Derecho administrativo para el Estado de Derecho.

II. La función administrativa en sentido objetivo material, la separación de los poderes, su

sentido actual, su fundamento republicano y el principio de legalidad

Las tesis que fincan las teorías de las funciones del Estado con un criterio objetivo material
empalidecen a la teoría de la separación de los poderes concebida originariamente, como una
limitación a la monarquía absoluta, que concentraba en el monarca todas las funciones del Estado.
Era él quien tenía el monopolio del poder normativo, ejecutaba la ley y también juzgaba a sus
infractores; de allí que en pleno siglo XVIII, como reacción, se buscó quebrar ese monopolio en una
persona para atribuírselo a los parlamentos, congresos, cortes o cualquiera fuese el nombre del
órgano legislativo que actuase por la representación popular para poder sancionar las leyes. Luego se
concebían actos de ejecución de esas leyes: fuera la ejecución administrativa por el órgano
administrativo o la ejecución judicial por el órgano judicial. En ese principio importaba más la
función arquitectónica de la separación de los poderes, para restar las prerrogativas del absolutismo
monárquico, y a la presencia de varios poderes que se contrapesaran entre sí, pero no se pensó en la
presencia de las tres funciones en los tres órganos.

La rémora del absolutism que parece hoy totalmente superada no lo ha sido tanto, si se piensa que la
función legislativa al órgano administrativo le fue reconocida más plenamente al terminar la
Segunda Guerra Mundial, por ese temor a que el órgano ejecutivo abusase, cual si no fuese elegido
tan democráticamente como los integrantes del Congreso (5).

De lo hasta ahora expuesto, al haber abandonado esa concepción arquitectónica de la teoría de la

separación de los poderes basada en el temor al avance excesivo e ilimitado del monarca absoluto y
pasados más de 150 años de ocurrida esa circunstancia con el nacimiento y el desarrollo del
constitucionalismo en tiempos de la Revolución Francesa, cuadra pensar que la teoría de la
separación de los poderes debe poseer hoy una función totalmente distinta a la que pensaron los
filósofos de la libertad en el siglo XVIII.

Esa función tiene que estar íntimamente vinculada con la noción de Estado de Derecho del "rule of
law" del derecho anglosajón, cuyo origen se encuentra en los principios propios de los derechos
civiles de las constituciones de las repúblicas que emergieron a fines del siglo XVIII y el siglo XIX,
y como la carta de derechos llamados "Declaración de Derechos y Garantías" de nuestra
Constitución Nacional de 1853/1860.

La teoría de la separación de los poderes en esta concepción más moderna va a importar la

necesidad de preservar el principio de legalidad o, si se lo prefiere, denominar de legitimidad o de
juridicidad para la defensa de los derechos de los particulares, frente a los avances de los órganos
administrativo y legislativo para quebrarlo.

En este orden de ideas, tanto en el sistema anglosajón como en el sistema del Derecho continental
europeo existe un acuerdo en que esta teoría de separaciones de poderes hoy solamente se justifica
por el control de legalidad. Esta circunstancia la mencioné en un trabajo que publiqué denominado
"El ejercicio de facultades discrecionales y el régimen de control de entidades aseguradoras" (6). En
ese trabajo menciono a un manual de uso común para los estudiantes de Derecho constitucional en
los Estados Unidos, donde en su capítulo primero se señala precisamente este concepto: que la
teoría de la separación de los poderes sólo se justifica por el control de los otros por un órgano
judicial independiente (7).

Desde el punto de vista del Derecho constitucional europeo, Duverger posee una afirmación similar:
por un lado, destaca que el principio de legalidad significa que todos los actos de la administración
y de todo gobierno están subordinados a las leyes, existiendo jerarquía entre ellos; y este autor
menciona que el control de constitucionalidad está a cargo del órgano jurisdiccional, que debe
controlar la constitucionalidad del reparto de competencias entre el gobierno y el parlamento, para
impedir la aplicación de leyes anticonstitucionales y la violación del principio de legalidad de los
actos gubernamentales y administrativos, y textualmente expresa que "para que el control de
constitucionalidad de las leyes asegure la protección de las libertades, es preciso que los ciudadanos
puedan ponerlo también en marcha. Esto conduce a un control jurisdiccional, es decir, a un control
ejercido por un órgano que tenga la calidad de tribunal...".

Luego este autor va examinando el control de legalidad en los distintos países donde se advierte la
presencia de lo que él da en llamar "Las democracias liberales"(8) dentro de su tipología de las
formas de gobierno.

Con estas enseñanzas pretendo lograr que los alumnos aprehendan que este control de legalidad es la
esencia del principio de la separación de los poderes, que está comprendido del principio
republicano de gobierno declarado por el art. 1º de la CN (9). En este mismo sentido Pablo A.
Ramella la introduce dentro del concepto de república: "estas modificaciones al régimen
democrático: 1. Sistema representativo en lugar de democracia directa; 2. División de poderes del
Estado..." (10).

De lo hasta aquí expuesto cabe concluir que en un sentido actual la teoría de la separación de los
poderes, que tiene sustento en uno de los principios republicanos contenidos en el art. 1º de la CN,
hoy tiene en su contenido el control de los órganos ejecutivo especialmente y legislativo por un
órgano judicial o jurisdiccional (o quien haga a sus veces, como indica acertadamente Duverger)
independiente. La nota de la independencia es la clave de la protección de los derechos de los
individuos frente a las prerrogativas estatales.

III. Los órganos administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales. El caso paradigmático
del Tribunal Fiscal de la Nación

Cuadra recordar que he señalado que dentro de la teoría objetiva, material o sustancial de la función
administrativa, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte del órgano administrativo,
tenía un serio inconveniente para su admisión derivado del viejo art. 95 de la CN de 1853/1860 que
se trasvasó sin ninguna modificación al art. 109 de la CN de 1994, que ya transcribí.

Por cierto que la interpretación de esta disposición constitucional ha llevado a distintas

interpretaciones y posturas extremas. Puedo a esta altura hacer un análisis de las distintas tesis que
aceptaron una y otra postura, como de los diversos esfuerzos para procurar admitir las funciones
materialmente jurisdiccionales del órgano administrativo. En lugar de ello, voy a mencionar
genéricamente las posturas de distintos autores y cómo se llega modernamente a la admisión de la
función jurisdiccional del órgano administrativo.

En este sentido debe pensarse que quien más estudió —a mi juicio— esta cuestión fue el profesor
Jorge Tristán Bosch en una obra clásica sobre si correspondía a los órganos administrativos o
judiciales juzgar a la Administración.

Hubo algunos autores, como Bartolomé Fiorini, que negaron la categoría del acto administrativo
jurisdiccional, en distintos trabajos (11). Frente a esta postura, encontramos la clásica de Rafael
Bielsa, quien pretendía que los constituyentes de 1853 hubieran distinguido entre la jurisdicción
judicial (que prohíbe el art. 95 de la antigua Constitución Nacional, el art. 109 de la nueva), para
sostener que la Administración puede ejercer una función jurisdiccional administrativa pero no
judicial; y que siempre debía revisarse el producto de la función jurisdiccional administrativa por
parte del órgano judicial (12).

Particularmente la doctrina de Bielsa, que parece tan atractiva, posee un inconveniente que, en rigor,
la doctrina de la jurisdicción administrativa como la conocemos hoy, al margen de los actos
realizados por un órgano judicial en los que no existe actividad contenciosa (13), sólo se admite —
cuando hay "litis"— a partir de la doctrina italiana con Carneluttti (14), mucho después que los
constituyentes establecieran la prohibición contenida en el art. 95 de la CN.

Por otra parte Gordillo también concluye en que "....no debemos hablar en caso alguno de
facultades jurisdiccionales de la Administración", por cuanto en nuestro sistema las facultades
jurisdiccionales sólo corresponden a los jueces (15).

Frente a estas posturas, en general negatorias de la función jurisdiccional de la Administración, hubo

juristas que admitieron la función jurisdiccional de la Administración siempre que el Estado obrara
como un tercero imparcial (16). Dentro de este criterio Jorge Tristán Bosch admitió la función
jurisdiccional de la Administración siempre que se esté frente a un órgano imparcial e independiente
que la ejerza y que se admita la revisión judicial amplia posterior (17).

En definitiva en el fallo "Fernández Arias c. Poggio" (18) la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo que en la medida en que el órgano administrativo con funciones jurisdiccionales
contemplase el recurso extraordinario, y no un control judicial suficiente que comprende un control
amplio de los hechos, la prueba y el derecho, no resultaría constitucionalmente admisible.

Hay autores, como Cassagne, que tratan de sintetizar los requisitos para admitir los órganos
administrativos con funciones jurisdiccionales teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: a) la
atribución de las funciones jurisdiccionales al órgano administrativo debe provenir de una ley en
sentido formal; b) el órgano al que se le atribuye esa función jurisdiccional se debe justificar en su
idoneidad técnica para poder resolver la especialización propia de las causas que se le atribuyen al
órgano de la administración con función jurisdiccional, de manera que resulte justificada la
excepción a que la Administración sea juzgada por el órgano judicial exclusivamente; c) tanto el
órgano como sus integrantes deben gozar de idénticas garantías que los órganos judiciales para
asegurar su independencia frente a la Administración activa, tanto en su designación como en la
inamovilidad de sus cargos; d) los respectivos actos jurisdiccionales del órgano administrativo con
funciones jurisdiccionales no pueden ser revisados por el Poder Ejecutivo ni sus Ministros, ni
susceptibles de avocación, e) los tribunales judiciales deberán conservar la potestad de resolver los
conflictos derivados del juzgamiento de las decisiones de los actos jurisdiccionales de la
Administración, a través de una revisión amplia de los hechos la prueba y el derecho (19).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió el fallo "Ángel Estrada" (20) donde se confirma la
tesis que el autor citado ha señalado en el sentido que la competencia del órgano administrativo para
ejercer funciones jurisdiccionales debe encontrarse justificada en el principio de la especialización.

De todo lo expuesto precedentemente los aspectos centrales a destacar en la admisión de las

funciones jurisdiccionales de la Administración se encuentran en la necesaria imparcialidad e
independencia del órgano que ejerce dicha función jurisdiccional; su justificación por su
especialidad; la intangibilidad de su remuneración; la imparcialidad en su designación de parte del
Poder Ejecutivo Nacional; su inamovilidad y la revisión judicial suficiente.

IV. El respeto a esos principios en el régimen original en el Tribunal Fiscal de la Nación

El Tribunal Fiscal de la Nación fue creado por la ley 15.265 y entendía en los recursos que
interpusieran los contribuyentes con relación a los tributos cuya persecución procurase la entonces
Dirección General Impositiva y la Administración General de Aduanas (según los nombres que
poseyesen a través del tiempo), desde la década del '90 dependientes de la Administración Federal
de Ingresos Públicos (ver art. 144 hoy de la ley 11.683).

Otrora el Tribunal Fiscal fue un órgano administrativo conformado por distintos magistrados de un
alto nivel de especialización.

En el régimen previsto por la ley 11.683, en el art. 158, inc. d), se preveía expresamente la facultad
del Presidente del Tribunal Fiscal de la Nación de "designar personal con destino a la planta
permanente y o temporaria así como también promover, aceptar renuncias, disponer cesantías,
exoneraciones y demás sanciones disciplinarias con arreglo al régimen legal vigente y al estatuto
que en consecuencia se dicte". Esta disposición es perfectamente coherente y compatible con la
norma dispuesta en el art. 154 de la propia ley 11.683, cuando establece que "el Tribunal Fiscal de
la Nación actuara como entidad autárquica en el orden administrativo y financiero en lo que se
refiere a su organización y funcionamiento, según las normas del presente capítulo".

Por otro lado, el art. 147 de la ley 11.683, también establecía que "los vocales del Tribunal Fiscal de
la Nación serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional previo concurso de antecedentes que
acrediten competencia en cuestiones impositivas o aduaneras según el caso".

Tan serios eran los concursos en dicha época, que un profesor adjunto de la Universidad de Buenos
Aires aprobaba el suyo para acceder a su cargo y simultáneamente (al menos intelectualmente) con
el que accedía a ser vocal del Tribunal Fiscal.

Quiero insistir en el concepto de entidad autárquica como una técnica básica de organización
administrativa que se enseña en las primeras bolillas de la Facultad de Derecho. En este sentido
Marienhoff la define como "...toda persona jurídica pública estatal que, con aptitud legal para
administrarse a sí misma, cumple funciones públicas" (21) (el destacado me pertenece).

Va de suyo que dentro del concepto de autoadministrarse se encuentra comprendido el de designer,

y por parte de su máxima autoridad que es el presidente (ver art. 2º del reglamento aprobado por
Decreto 1759/72), a su personal; como así también ejercer los poderes propios del superior
jerárquico que conforman el poder de mando y consecuentemente el deber de obediencia (22).

Concordantemente para Cassagne por autarquía debe entenderse "...aquella que tiene competencia
para auto administrarse de acuerdo con normas dictadas por otra entidad, que conserva sobre ella
potestades de control y vigilancia" (23).
Por otra parte, respecto de su personal, como respecto de ellos, existe una relación jerárquica entre la
máxima autoridad de la entidad, que en el caso es el presidente del Tribunal Fiscal y sus agentes, y
es propio de esa relación jerárquica que los designe, como señala ese autor en la p. 205 de la obra
que vengo citando en su punto 6.

V. El cambio copernicano en la reforma tributaria recientemente aprobada y la afectación de

la independencia del mentado Tribunal Fiscal de la Nación

La ley 27.430 denominada de "Reforma Tributaria" introdujo modificaciones en diversos impuestos

nacionales y además alteró la Ley de Procedimientos Fiscales (aprobada como N° 11.683), que
contó con diversas adecuaciones (muchas veces a políticas de turno) desde 1933. En la materia
propia del Tribunal Fiscal introdujo cambios que comprometen la constitucionalidad del tribunal
como órgano administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales, pues —adelanto— quiebra
notoriamente su independencia que es indispensable para asimilarla a la de los magistrados
judiciales, para respetar el principio republicano de la separación de los poderes, que —como dije—
modernamente se caracteriza por el control de un órgano administrativo por parte de un órgano
jurisdiccional independiente.

Hasta la sanción de la ley 27.430, se podía sostener que el Tribunal Fiscal constituía un órgano
administrativo con facultades jurisdiccionales que poseía garantías para ser independiente; y que, al
contar con la posterior revisión de los tribunales judiciales, conformaba ese control republicano de la
AFIP por el órgano independiente. Las modificaciones de la ley en comentario, por lo demás, traen
consigo otros aspectos que no son menores. Las decisiones administrativas, esto es, los actos
administrativos (determinaciones de oficio —por ejemplo—) impugnados mediante los recursos
ante el Tribunal Fiscal de la Nación poseían efectos suspensivos, pues los miembros de ese tribunal
eran designados por especialistas respetados por los contribuyentes y no por integrantes del Poder
Ejecutivo, como lo son ahora, razón por la cual se avizora una pérdida de confianza, adelantándome
al análisis de la reforma.

¿Contaremos con un órgano independiente que sea confiable para los justiciables contribuyentes con
vistas a obtener una sentencia que estime el recurso en sede del Tribunal y no sea necesario pagar el
impuesto de justicia para ir a la vía judicial cuyo único remedio es una improbable e ilusoria medida
cautelar en sede judicial? Los derechos de los contribuyentes han sido puestos en crisis por esta ley
inconsulta.

V.1. La separación entre una coordinación general y la absorción de las funciones administrativas
del Sr. Presidente del Tribunal Fiscal de la Nación: la designación de su personal

En el artículo, sin indicar número, de esta reforma tributaria se adelanta la presencia de un órgano de
administración que se denomina "Coordinador general", compuesto por una "Coordinación
General" y "Secretarias Generales".

En otro artículo se señala que el Coordinador General será designado por el Poder Ejecutivo
Nacional, vale decir, por quien se desea que el Tribunal Fiscal sea efectivamente independiente.

En un artículo siguiente de la ley 27.430, incorporado al texto de los artículos anteriores de la ley
11.683, se le atribuyen al Coordinador General una serie de facultades de administración del
personal del Tribunal (poder disciplinario, jerárquico, de remoción y paralelamente de
nombramiento) que al ser designado por el Poder Ejecutivo Nacional no garantiza —ni por asomo—
la independencia del Tribunal Fiscal de la Nación. La facultades que la ley 11.683 le atribuía al
presidente del Tribunal Fiscal de la Nación y que son las propias de la auto administración que
caracteriza a las entidades autárquicas, naturaleza que se mantiene respecto de dicho Tribunal Fiscal
de la Nación, se transfirieron ilegítimamente al Coordinador General, lo que significa una grave
contradicción en sus propios términos, determinada por carencia de conocimientos profundos sobre
el tema, por cierto.

El señor presidente ha perdido todo poder de mando y obediencia sobre el personal del Tribunal
Fiscal de la Nación. Claramente este desplazamiento en el ejercicio de la función administrativa del
presidente del Tribunal Fiscal de la Nación hacia un funcionario designado por el Poder Ejecutivo
Nacional resta independencia a todo el Tribunal Fiscal de la Nación.

Entiendo que ello ha sido así, pues no se ha comprendido adecuadamente la razón de ser del art. 113
de la CN, que establece —como anticipé— que "la Corte Suprema dictará su reglamento interior y
nombrará a sus empleados", que no es otra cosa que el modo en que —para los constituyentes de
1853/60 (en su art. 99) y los del '94— el órgano judicial mantiene su independencia. De la misma
manera el presidente del Tribunal Fiscal de la Nación tenía atribuido el derecho-deber, propio de la
competencia de elegir y dirigir a todo su personal, para mantener su independencia, que ahora esta
reforma vino a poner en crisis.

V.2. La designación de los vocales del Tribunal Fiscal de la Nación

El art. 147 de la ley 11.683, conforme a la modificación introducida por el art. 228 de la ley 24.730,
establece un sistema que no garantiza tampoco la independencia del Poder Ejecutivo de aquellos que
resulten seleccionados. En efecto, luego de enunciar una serie de derechos propios de los principios
básicos de la contratación pública, como lo es un concurso donde se evalúan antecedentes y
cuestiones personales (24), establece en su inc. f) que un jurado de especialistas designados por el
Ministerio de Hacienda tomará examen y calificará la prueba de oposición de los postulantes y
aclara: "los antecedentes serán calificados por los secretarios del referido Ministerio. De las
calificaciones de las pruebas de oposición y antecedentes se correrá vista a los postulantes, quienes
podrán formular impugnaciones dentro de los cinco [5] días" y se agrega que "...g) en base a los
elementos reunidos se determinará una terna y orden de prelación, para la realización de una
entrevista, por parte del Ministro de Hacienda, quien podrá delegar esta función en los Secretarios
de su cartera; h) la entrevista será pública y tendrá por objeto evaluar la idoneidad, aptitud
funcional y vocación democrática del concursante; i) el Ministro de Hacienda deberá elevar la
propuesta al Poder Ejecutivo Nacional con todos los antecedentes para que este último evalúe lo
actuado y proceda a la designación de las respectivas vocalías".

La pérdida de toda independencia por parte de aquel que sea seleccionado por el Poder Ejecutivo de
la respectiva terna es ostensible y constituye un agravio constitucional inadmisible en un Estado de
Derecho. Autores de Derecho constitucional, de la talla de Linares Quintana, se asombrarían de que
los legisladores no hubiesen puesto la atención a sus dichos en el sentido que "la designación de los
jueces constituye uno de los problemas más delicados y difíciles de derecho constitucional... Cuando
ha de proveerse la designación de los ciudadanos que hayan de administrar justicia, el problema es
complejísimo, ya que precisamente la elección popular (fuente de legitimidad de los otros dos
órganos del Estado) no aparece como el sistema más indicado para la selección de buenos jueces"
(24).

Tampoco han tenido en cuenta la opinión de González Calderón —también citado por Linares
Quintana—, quien encuentra inconvenientes al nombramiento de los jueces por el Presidente de la
Nación, incluso con acuerdo del Senado. Vale decir, que mientras los grandes constitucionalistas de
la Argentina cuestionaban el sistema de designación de los jueces previstos en la Constitución de
1953/60, el legislador de 2017/2018 hoy se pretende asegurar la independencia de vocales de
órganos judiciales con entrevistas personales a cargo de los ministros del Poder Ejecutivo, ¡y que los
jurados sean Secretarios de Estado!
El sistema es absolutamente violatorio de la independencia requerida para garantizar los derechos de
los futuros justiciables, máxime cuando posee un protagonismo determinante en la elección de los
futuros vocales del Tribunal Fiscal de la Nación, el ministro en cuya jurisdicción actúa la
Administración Federal de Ingresos Públicos, en cuya órbita se van a emitir los actos de la DGI y de
la Aduana, a ser controlados en su legalidad por los beneficiarios de la decisión ministerial. No me
cabe duda de que las disposiciones antes transcriptas no logran superar el test de legitimidad frente
al texto del art. III.5 de la Convención Interamericana contra la Corrupción que textualmente
expresa: "Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y
servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas".
En este orden de ideas, esta disposición de la Convención aprobada por la ley 24.759 no sólo obliga
a pensar en la mejor oferta o postulación, sino que la elección —en el caso— del vocal del Tribunal
Fiscal de la Nación debe necesariamente ser equitativa y eficaz, lo que margina toda posibilidad de
emitir un acto legítimo frente a la carencia de idoneidad y falta de independencia de los jurados que
deben evaluar a los candidatos inscriptos. La transgresión a dicha Convención es notoria.

No es mejor la situación frente a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,

aprobada por la ley 26.097, que en los puntos 7 y 9 exige el principio de la transparencia y la
competencia, para la elección a los funcionarios cuya elección debe ser eficaz. Ello es más grave
cuando se debe resguardar —como en el caso— una idoneidad calificada y se advierte una
limitación en la independencia de los jurados, la que ostensiblemente no atribuye ninguna garantía a
los legítimos postulantes del concurso (26).

V.3. De la carencia de garantías para la remoción de los vocales del Tribunal Fiscal de la Nación

El art. 148 de la ley 11.683, antes de esta reforma, establecía un jurado presidido por el Procurador
del Tesoro de la Nación y cuatro miembros abogados para la remoción de los fiscales. Esos
miembros eran designados a propuesta del Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos
Aires, esto es, una persona pública no estatal. La reforma de la ley 27.430 mantiene al Procurador
del Tesoro de la Nación como presidente del jurado, pero los cuatro miembros abogados no
requieren un mínimo de antigüedad en el título y son nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional,
esto es, por quien se desea que el Tribunal Fiscal resulte independiente y a cuyos vocales no se
exponga a presiones inadmisibles, máxime cuando quien en definitiva los designa es el Jefe
Supremo de la Nación (art. 99, inc. 1º, CN).

Voy a recurrir nuevamente a Linares Quintana. Académico de Derecho, fallecido hace pocos años
con más de 103 de edad, este autor cita a Carlos Sánchez Viamonte, quien puntualiza que "toda
administración de justicia, por la naturaleza de sus funciones —trátase de un poder jurídico,
acotamos— necesita independencia en todo sentido y muy especialmente con relación al Poder
Ejecutivo" (27). Este autor también recuerda la advertencia de Hamilton en "El Federalista", quien
recordaba que "conforme al plan de la Convención, todos los jueces nombrados por los Estados
Unidos conservarán los puestos, mientras observen buena conducta, lo cual se halla de acuerdo con
las mejores constituciones de los Estados y entre ellas, este Estado" (28).

Este autor cita nada menos que a González Calderón, cuando afirma que "la inamovilidad de los
jueces es en efecto una de las conquistas más notables de los pueblos libres. Es la única garantía
verdadera de la independencia de los magistrados judiciales en el desempeño de los cargos. Los
pone a cubierto de las coacciones extrañas, ya provengan de otros poderes, ya de las personas que,
gozando de las influencias oficiales, pretendan ejercer presión sobre sus conciencias"; y luego
agrega: "...no es lógicamente concebible una correcta e imparcial administración de justicia por
magistrados que dependen del Ejecutivo en cuanto a la permanencia en sus cargos" (29).
Es el caso, por principio, de la autoridad científica y personal de las distintas personalidades que se
desempeñaron en el cargo de Procurador del Tesoro de la Nación, que si bien no eran
independientes, su prestigio personal no se iba a poner en juego por una arbitrariedad como la de
juzgar la inamovilidad de un vocal del Tribunal Fiscal de la Nación, pero en la actualidad la
dependencia de las cuatro personas, abogados, que lo acompañan en esa tarea importa una
dependencia directa y decisiva del Poder Ejecutivo. Los comentarios huelgan.

He demostrado, en los capítulos precedentes, la afectación a la independencia del Tribunal Fiscal

que las modificaciones a la llamada Reforma tributaria aprobada por la ley 27.430 significan sobre
el Tribunal Fiscal de la Nación. Al haber obrado del modo en que se lo hizo no se advirtió que dicha
ley transgredía manifiestamente el Pacto de San José de Costa Rica, que en lo pertinente transcribiré,
especialmente en lo que atañe al "Art. 8º— Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a
ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter" (el destacado me pertenece).

V.4. ¿Se pudo haber evitado?

Cuadra preguntarnos si frente a aspectos institucionalmente tan serios que ponen en crisis el
principio republicano de la separación de los poderes, se pudo haber evitado tamaño error de no
haber ampliado el grado de consultas aun dentro de los propios órganos administrativos, de aquellos
con competencia específica en la materia. En este sentido el art. 7º de la ley 12.954 —norma que
crea el Cuerpo de Abogados del Estado cuyo director general es el Procurador del Tesoro de la
Nación, textualmente expresa: "La dirección general bajo el ordenamiento del Procurador del Tesoro
podrá actuar como oficina técnica de derecho administrativo y de lo contencioso del Estado y se
expedirá sobre todo proyecto de modificación o creación de normas legales o reglamentarias.
Cuidara en tal sentido de que las delegaciones propongan las reformas que la realidad practica
aconseje".

Considero que es de buena práctica administrativa recurrir a un organismo que actuó en forma
continua desde 1862, bajo la presidencia de Bartolomé Mitre en adelante, habiéndose desarrollado
desde su creación a la fecha, salvo por problemas presupuestarios durante el plazo de un año. Los
conocimientos acumulados desde entonces no pueden desaprovecharse tan fácilmente.

Cita: AR/DOC/730/2018
(1) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 177; CASSAGNE, Juan Carlos, "Curso de
Derecho Administrativo", Ed. La Ley, 2011, t. I, ps. 34/5; GORDILLO, Agustín A.,
"Introducción al Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966,
ps. 87/88; HALPERIN, David. A. su comentario al art. 1º de la ley (dec.) 19.549 en
la obra colectiva dirigida por POZO GOWLAND - HALPERIN - AGUILAR VALDEZ -
CANOSA, "Procedimiento Administrativo", Ed. La Ley, 2012, t. III, p. 29.
(2) Ver "Curso de Derecho Administrativo", ob. cit., t. I, ps. 35/36.
(3) PAREJO ALFONSO, Luciano, "El concepto de derecho administrativo", Ed.
Jurídica Venezolana, Caracas, 1984, ps. 25/27.
(4) CASSAGNE, Juan Carlos, "Curso de Derecho Administrativo", ob. cit., t. I, ps.
62/66.

Í
(5) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, "Principios de Derecho Administrativo",
Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 253.
(6) Ver HALPERIN, David A., "El ejercicio de facultades discrecionales y el régimen
de control de entidades aseguradoras" en Estudios del Derecho Público del
Seguro, Ed. Depalma, 2000, p. 132.
(7) BARRON, Jerome A. - DIENES, C. Thomas, "Constitutional Law", West
Academic pub., 4ª ed., primera página.
(8) DUVERGER, Maurice, "Instituciones Políticas y Derecho Constitucional", Ed.
Ariel, Barcelona, 1970, ps. 242/243.
(9) Ampliar en GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina
comentada y anotada", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 24 y ss.
(10) RAMELLA, Pablo A., "Derecho Constitucional", Ed. Depalma, Buenos Aires,
1986, p. 97.
(11) Ver LA LEY, 101-127.
(12) Ver LA LEY, 104-825, especialmente p. 829.
(13) Ver PALACIO, Lino E., "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1994, t. I, p. 358.
(14) Ver PALACIO, Lino E., ob. cit., p. 359.
(15) Ver "Introducción al Derecho Administrativo", ob. cit., p. 135.
(16) Ver LASCANO, David, "Jurisdicción y Competencia", Ed. Kraft, Buenos Aires,
1941, ps. 29/30.
(17) BOSCH, Jorge T., "Tribunales Judiciales o Administrativos para juzgar a la
Administración", Buenos Aires, 1952, p. 96.
(18) Ver "Fernández Arias, Elena c. Poggio, José". Fallos 247:646.
(19) CASSAGNE, Juan Carlos, "Curso de Derecho Administrativo", t. I, cit. p. 43.
Ver "Ángel Estrada y Compañía SA s/ resolución 71/1996 SEyP", Fallos 328.
(21) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", ob. cit., t. I, p.
384.
(22) Ampliar en CASSAGNE, Juan Carlos, "Curso de Derecho Administrativo", ob.
cit., t. I, p. 205.
(23) CASSAGNE, Juan Carlos, "Curso de Derecho Administrativo", ob. cit., t. I, p.
278.
(24) Ver MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Ed.
Abeledo Perrot, 1969, t. IIIA, ps. 200 y ss.; COMADIRA, Julio, "La Licitación
Pública", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, ps. 41 y ss.
LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional", Ed. Plus Ultra, 1989, t. 9, p. 759.
(26) Para la importancia de estas Convenciones internacionales ver HALPERIN,
David A., "Las Convenciones Internacionales Contra la Corrupción y la
Contratación Pública" en Revista de Derecho Administrativo, nro. 115, ps. 210 y ss.
(27) LINARES QUINTANA, "Tratado de la Ciencia...", ob. cit., t. 9, p. 749.
(28) LINARES QUINTANA, "Tratado de la Ciencia...", ob. cit., t. 9, p. 750.
(29) LINARES QUINTANA, "Tratado de la Ciencia...", ob. cit., t. 9, ps. 753/754.