CAPITULO XX

ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO

447. DIVERSAS TEORÍAS

Los que afirman la existencia del derecho subjetivo se hallan divididos en cuanto
a la naturaleza de su estructura, es decir, discrepan en la determinación de los
elementos esenciales de aquella noción.
Varias teorías enfocan el problema, pero tres son las principales, a saber:
a) Teoría de la voluntad, para la cual el derecho subjetivo consiste en un
acto de voluntad;
b) Teoría del interés, que sostiene que el derecho subjetivo es sólo un in-
terés protegido por la ley, y
c) Teoría de la voluntad y del interés combinados, según la cual el con-
cepto que nos preocupa no es simplemente un acto de voluntad o un interés
protegido por la ley, sino la resultante de ambos elementos.

448. a) TEORÍA DE LA VOLUNTAD

Su fundador fue Savigny, y Windscheid, su constructor más perfecto.
Este último, en su famosa obra Pandectas, define el derecho subjetivo como
un poder o señorío concedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico. El
ordenamiento prescribe una norma, ordena una determinada conducta, poniendo
este precepto a la libre disposición de aquel en cuyo favor lo ha dictado. De la
norma así surgida puede valerse el particular con plena libertad para la conse-
cución de sus fines, y si se vale de ella, el ordenamiento jurídico le proporcio-
na los medios adecuados para constreñir a los demás a la observancia de aquel
precepto. Pero lo decisivo es la voluntad del individuo: el ordenamiento jurídi-
co, dictado el precepto, se desprende de él a favor del particular; la norma
abstracta se concreta en una particular protección del sujeto por determinación
de su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho.1
Diversas objeciones se han hecho a la teoría de Windscheid y de los que lo
siguen. Obsérvase principalmente que no puede explicar los casos en que el
derecho existe con independencia de la voluntad del titular. Y que si en ésta se

1 RUGGIERO, obra citada, tomo I, pp. 206 y 207.

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312 TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PRELIMINAR Y GENERAL

basa el derecho y ella determina la actuación del precepto dado en el ordena-

miento jurídico y puesto a disposición del particular, no se concibe cómo el de-
recho puede surgir también en un incapaz, en el loco y en el niño, en los cuales
no hay voluntad ni puede darse otra que la substituya si carecen de representan-
tes. Ni se explica cómo puede tener derecho una persona que ignora que lo ha
adquirido, cual sucede con el heredero que ignora que lo es. Tampoco se expli-
ca cómo tiene derechos el hijo que se encuentra en el claustro materno.

449. b) TEORÍA DEL INTERÉS

El fundador de la teoría del interés es Ihering, quien expuso su doctrina principal-
mente en su obra El espíritu del Derecho Romano (“Geist des römischen Rechts”,
tomo IV).
La teoría del interés sostiene que la existencia de los derechos se da en
razón de ciertos fines que el titular necesita o quiere alcanzar. Son ellos los
que constituyen la substancia del derecho subjetivo. Los fines no son sino los
intereses que la ley considera dignos de su protección. Por eso puede decirse
que el derecho subjetivo “es un interés jurídicamente protegido”.
Entre otras objeciones a esta teoría, se han hecho valer las siguientes:
1) El interés no constituye la esencia del derecho, sino solamente el fin del
mismo, ya que si bien es verdad que para tutelar un interés (por cierto que un
interés digno de protección jurídica), el ordenamiento concede derechos al parti-
cular, no radica en él o, por lo menos, en él solamente, la esencia del derecho
subjetivo. Este tiene, en todo caso, además del momento del interés, el de la posi-
bilidad de actuación individual, lo cual sólo puede hacerse por acto de voluntad.
2) ¿Cómo conciliar la fundamentación del derecho subjetivo en el interés con
la circunstancia de que, en muchas legislaciones, se admite que un derecho pueda
ser ejercitado por un mero querer, porque sí, sin interés alguno?
3) Existen intereses garantizados por la ley que no constituyen un derecho
subjetivo, como acontece con las normas de policía. En estos casos no se trata
de derecho subjetivo alguno, sino simplemente, como lo manifiesta el mismo
Ihering, del efecto reflejo del derecho objetivo.

450. c) T EORÍA DE LA VOLUNTAD Y DEL INTERÉS COMBINADOS

Esta teoría, cuyo origen se encuentra en la doctrina de Bekker sobre el sujeto
de derecho, sostiene que la estructura del derecho subjetivo no se basa ni en
un puro acto de voluntad ni tan sólo en un interés que la ley protege, sino en
ambos elementos conjuntamente: voluntad e interés. La primera sirve para con-
cretar el derecho subjetivo; el segundo constituye su contenido. Es ilógico apo-
yarse sólo en uno u otro. No se puede tener algo concreto sin contenido o un
contenido no concretizado. De ahí que las dos teorías, la de la voluntad y la
del interés, sean insuficientes. Es preciso reunirlas. Y así tenemos la teoría de
la voluntad y del interés combinados.2

2 IONESCU , obra citada, p. 91.

 LA RELACION JURIDICA EN GENERAL Y EL DERECHO SUBJETIVO 313

En todo derecho, pues, hay que distinguir dos elementos: el goce, interés
o provecho, y el poder de actuar, de hacer valer el interés, de disponer. Por
eso puede definirse el derecho subjetivo como “el poder de obrar de una per-
sona individual o colectiva para realizar un interés dentro de los límites de la
ley”,3 o bien, “el poder de la voluntad del hombre de obrar para satisfacer los
propios intereses en conformidad con la norma jurídica”.
Partidarios de la teoría en examen son, entre otros, Bekker (su fundador),
Bernatzik, Jellinek, Vanni, Miceli, M. M. Lévi, Richard, el profesor rumano Mir-
cea Djuvara, y, sobre todo, M. Leon Michoud en su famosa obra La teoría de la
personalidad moral.4
Las críticas que se hacen a la teoría combinada son motivadas un tanto por
basarse en el interés y otro tanto por apoyarse en el poder de la voluntad.
Nosotros diremos que derecho subjetivo es el poder que tiene una perso-
na para satisfacer sus fines o intereses bajo la protección del ordenamiento ju-
rídico. El poder o señorío y su pertenencia a un sujeto de derecho son los
elementos esenciales del derecho subjetivo.5 Este, concretamente, se traduce
en el poder reconocido a una persona frente o contra otra u otras para exigir
el respeto del goce de un bien, la entrega de una cosa o la realización de un
servicio.6
Se dice que el derecho subjetivo es el señorío del querer, porque la volun-
tad del titular es libre y soberana para determinar si aquél se ejerce o no. Cuando
a un individuo le chocan culpablemente el automóvil, tiene derecho a ser in-
demnizado. Pero, a veces, este derecho no se hace valer si el autor de la haza-
ña es un amigo, y con mayor razón si es una amiga.

3 IONESCU , obra citada, p. 94.

4 Ibídem, pp. 93 y 94.
5 Véase JEAN DABIN, Le droit subjectif, París, 1952. Este autor hace atinadas considera-

ciones sobre el señorío (maltrise) y la pertenencia (appartenance) como elementos esencia-

les del derecho subjetivo.
6 RIPERT en Encyclopedie Juridique. Repertoire de Droit Civil, Dalloz, t. II, París, 1952,

p. 419, Nº 39 de la voz “Droit”.