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Contreras Calderón, Jorge Andrés

La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano
Revista de Derecho Privado, núm. 48, julio-diciembre, 2012, pp. 1-28
Universidad de Los Andes
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033219003

Revista de Derecho Privado,

ISSN (Versión electrónica): 1909-7794
mv.pena235@uniandes.edu.co
Universidad de Los Andes
Colombia

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Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto
Fecha de recepción: 6 de Julio de 2012 / Fecha de aprobación: 28 de Agosto de 2012

Privado

La tasación de perjuicios mediante cláusula penal

en el derecho colombiano

Jorge Andrés Contreras Calderón

Universidad de los Andes

Facultad de Derecho
Revista de Derecho Privado N.o 48
Julio - Diciembre de 2012. ISSN 1909-7794
 La tasación de perjuicios mediante cláusula
penal en el derecho colombiano

Jorge Andrés Contreras Calderón*

Resumen Abstract

El presente trabajo se ocupa de las distintas re-
laciones entre la Teoría del Daño y la Teoría de la
Cláusula Penal, a partir de unas bases concep-
tuales extraídas de ambas teorías. Por tanto, en
el primer capítulo se delimita la idea de perjuicio
indemnizable y la de cada una de sus especies;
igual ocurre en el segundo capítulo, ya no con la
idea de perjuicio, sino con la de cláusula penal.
Con estas herramientas teóricas, en el tercer ca-
pítulo se exponen y analizan los presupuestos
para la aplicación de la pena indemnizatoria, y
en el cuarto y último capítulo se explican los cri-
terios que deben tenerse en cuenta en la elabo-
ración de este tipo de pena.
Palabras clave: perjuicios, tasación de perjui-
cios, cláusula penal, obligación principal, indem-
nización.
This article concerns with the different relations
between the Theory of Damages and the Theory
of Penalty Clause, drawing on some fundamen-
tal concepts taken from both theories. To this
purpose, in the first chapter is provided an idea
of the compensable damages and its species;
something similar is done in second chapter, but
now with the idea of penalty clause and its di-
fferent ends; based on the previous notions, in
third chapter are laid out and analyzed the con-
ditions under which a penalty clause could be
applied and in fourth chapter are explained the
criteria for an appropriate penalty clause.
Keywords: damages, Damages Assessment,
Penalty Clause, Main Obligation, Compensation.

* Abogado y especialista en Responsabilidad Civil y Seguros de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Becario del International Visitors Leadership
Program del Departamento de Estado de los Estados Unidos, año 2011. Primer puesto, en todo el país, en los Exámenes de Estado para la Calidad de la
Educación Superior (ecaes), año 2008. Profesor de Bienes, Contratos Civiles y Contratos Mercantiles de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia
Bolivariana de Medellín. Correo electrónico: jorge.contreras@upb.edu.co
 La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48 3
Sumario

Introducción - I. LA TEORÍA DEL DAÑO Y EL PERJUICIO EN EL DERECHO COLOMBIANO - A. El daño y su

clasificación - 1. El concepto de daño - 2. Clases de daños - B. El perjuicio y su clasificación - 1. El con-
cepto de perjuicio - 2. Clases de perjuicios - 2.1. El perjuicio patrimonial - 2.2. Los perjuicios extrapatrimoniales - II.
LA TASACIÓN ANTICIPADA DE PERJUICIOS MEDIANTE CLÁUSULA PENAL - A. Naturaleza jurídica de la
cláusula penal - 1. El concepto de cláusula penal - B. Funciones de la cláusula penal - 1. Antecedentes de
las funciones de la cláusula penal en el derecho colombiano - 1.1. La cláusula en la antigua Roma - 1.2. La cláusula
en la España colonial - 1.3. La cláusula en el derecho francés moderno - 2. La cláusula penal en el derecho colombia-
no - 2.1. La cláusula penal indemnizatoria y la cláusula penal sancionatoria - III. OBLIGACIONES, INCUMPLIMIENTOS
Y PERJUICIOS SUJETOS A LA PENA - A. Los requisitos de la responsabilidad civil - 1. El hecho contrario
a derecho y la cláusula penal: el incumplimiento de la obligación principal - 1.1. Cómo se incumplen las
obligaciones de los contratos - 2. Perjuicios estimables mediante cláusula penal - 2.1. El concepto de los perjuicios
compensatorios y moratorios - 2.2. Relación de los perjuicios compensatorios y moratorios con los perjuicios patrimoniales y

extrapatrimoniales - IV. LA TASACIÓN ANTICIPADA DE PERJUICIOS MEDIANTE CLÁUSULA PENAL - A. Formas

de tasar perjuicios mediante cláusula penal - 1. Primera recomendación: individualizar las obligaciones
sujetas a la cláusula penal, atendiendo a la naturaleza de la obligación - 2. Segunda recomendación:
diferenciar expresamente la cláusula penal compensatoria de la cláusula penal moratoria - 3. Tercera
recomendación: evitar la lesión enorme - 3.1. Frente a obligaciones de naturaleza civil - 3.2. Frente a obligaciones
de naturaleza mercantil - 4. Cuarta recomendación: adaptar la cláusula penal a la regulación especial sobre
obligaciones dinerarias - 4.1. Obligaciones pecuniarias de naturaleza mercantil - 4.1.1. Obligaciones pecuniarias de natu-
raleza civil - V. CONCLUSIONES - Bibliografía - Jurisprudencia.
 Introducción mente, estudiar las relaciones existentes entre

La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano

Es difícil, y por lo general infructuoso, indagar en
los textos colombianos de doctrina sobre obliga-
ciones por un análisis juicioso de las relaciones
existentes entre la Teoría de la Cláusula Penal y
la Teoría del daño1. Existen, por supuesto, pun-
tos de partida para el análisis que aquí recla-
mo: se ha dicho ya que la pena en sí misma es
una obligación sujeta a condición suspensiva, y
que esta condición consiste en el incumplimien-
to de otra obligación; hay consenso además en
que, una vez verificada la condición, la cláusula
penal servir�����������������������������������
ía���������������������������������
, en principio, como tasación an-
ticipada de “todos los perjuicios que habrá de
experimentar el acreedor por el incumplimiento
de la obligación principal” (Ospina, 2008: 151;
Solar, 1992: 508).
A�����������������������������������������������
ú����������������������������������������������
n así, la mayoría de nuestros autores han eva-
dido interrogantes de primer orden con ocasión
de la cláusula penal y del perjuicio con ella tasa-
do, en particular los siguientes: de los perjuicios
de que se ocupa la Teoría de la Responsabili-
dad Civil, ������������������������������������
¿�����������������������������������
cuáles pueden ser tasados anticipa-
damente mediante cláusula penal?; ¿qué clase
de incumplimientos son los que desatan la pena
pactada?; ¿cómo deben tasarse los perjuicios al
momento de pactarse la pena? A estas pregun-
tas, cuya decantada respuesta parece relega-
da a la jurisprudencia (en mala hora, hay que
advertirlo, dadas las limitaciones inherentes al
discurso de casación), se les dará contestación
en este escrito, que tiene por finalidad, precisa-
la Teoría de la Cláusula Penal — que hace parte
de la Teoría de las Obligaciones— y la Teoría del
Daño —que hace parte de la Teoría de la Res-
ponsabilidad Civil—.
Para lograr este propósito se ha dividido el traba-
jo en cuatro capítulos: en el primero se asume y
explica la diferencia entre el concepto de daño y
el concepto de perjuicio, ilustrándola con doctri-
na y jurisprudencia nacional acerca de la Teoría
del Daño; en el segundo se exponen las fuentes
históricas de las funciones de la cláusula penal
en el régimen legal colombiano, haciendo espe-
cial énfasis en la función indemnizatoria; en el
tercero se inquiere la naturaleza de las obliga-
ciones, incumplimientos y perjuicios que origi-
nan el deber de pagar la pena indemnizatoria y,
finalmente, en el cuarto capítulo se explican los
criterios esenciales para la correcta elaboración
de una cláusula penal indemnizatoria.
I. LA TEORÍA DEL DAÑO Y EL PERJUI-
CIO EN EL DERECHO COLOMBIANO
Aunque la doctrina discute aún sobre la utilidad
de atribuir conceptos distintos a las expresiones
“daño” y “perjuicio”, esta distinción, además de
fundada, facilita comprender la naturaleza de
las diferentes clases de perjuicios indemniza-
bles acogidas por el derecho colombiano.

1 De hecho, la única y grata excepción que conozco es el trabajo sobre

el Derecho de las obligaciones, publicado recientemente por la Universi-
dad de los Andes y la Editorial Temis, y al cual he de referirme en varias
ocasiones a lo largo de este escrito.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48 5
 A. El daño y su clasificación
Jorge Andrés Contreras Calderón
1. El concepto de daño
El daño es la destrucción o deterioro de un bien
jurídico; un bien es toda cosa que satisface una
necesidad humana, y un bien jurídico es un bien
cuyo goce el derecho permite a una persona de-
terminada o a una colectividad más o menos de-
terminada, imponiendo una sanción a quien, sin
facultad jurídica alguna, impida el goce del bien
a esa persona o colectividad.
En algunas ocasiones, el goce del bien está tu-
telado únicamente desde el derecho privado;
esto ocurre cuando el Estado considera que el
goce concierne solo al interés2 particular, lo cual
se manifiesta en que la única sanción aplicable
a quien lo impida será el deber de indemnizar
los perjuicios derivados del impedimento3.
En otras ocasiones, el goce del bien se encuen-
tra tutelado no solo desde el derecho privado,
sino además desde el derecho público. En estos
casos, a quien impida el goce del bien se le san-
ciona con penas establecidas por cualesquier
ramas del derecho público4, hecho que mani-
fiesta el interés público en el goce del bien.
2 Interés es el nombre que recibe la relación existente entre una persona
o colectividad que soporta una necesidad y un bien apto para satisfacer
dicha necesidad.
3 Los impedimentos al goce de un bien jurídico no provienen necesaria-
mente de un daño al bien.
4 Por ejemplo, una multa, la pérdida de investidura o la privación de la
libertad, sanciones analizadas por las dogmáticas administrativa y penal.
6 Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
2. Clases de daños
La doctrina y jurisprudencia colombianas clasifi-
can los daños en patrimoniales y extrapatrimo-
niales, situación que reclama las siguientes dos
precisiones: en primer lugar, esta clasificación
aplica tanto a los daños como a los perjuicios,
sin que en ambos casos tenga el mismo conte-
nido, como se verá en la segunda parte de este
primer capítulo; y en segundo lugar, esta clasi-
ficación, históricamente, parte de la distinción
entre bienes jurídicos estimables en dinero y
bienes jurídicos no estimables en dinero hecha
por la Teoría de los Bienes y de los Derechos
Reales.
Haciendo, entonces, un rastreo detallado de
la relación entre estas tres clasificaciones (la
de los bienes, la de los daños y la de los per-
juicios), se encuentra lo siguiente: primero, que
en ocasiones la doctrina y la jurisprudencia de-
nominan daño patrimonial al daño a un bien
apreciable en dinero (bien patrimonial) y daño
extrapatrimonial al daño a un bien no aprecia-
ble en dinero (bien extrapatrimonial); segundo,
que en otras ocasiones la doctrina y la jurispru-
dencia hablan de daño patrimonial o de daño
extrapatrimonial para clasificar los perjuicios,
aun cuando estos perjuicios no consistan en sí
mismos en daños a un bien jurídico patrimonial
o extrapatrimonial; tercero, que el daño a un
bien jurídico es un hecho distinto a un perjuicio
indemnizable; y cuarto, por lo anterior, el daño
patrimonial no equivale al perjuicio patrimonial
ni el daño extrapatrimonial equivale al perjuicio
extrapatrimonial.
 B. El perjuicio y su clasificación
1. El concepto de perjuicio
En efecto, no puede confundirse el daño con el
perjuicio: el daño, se reitera, es la destrucción
o deterioro de un bien jurídico5; el perjuicio in-
demnizable es todo mal que sufre una persona
como consecuencia del incumplimiento de un
deber jurídico por parte de otra persona.
Ahora bien, en ocasiones, el incumplimiento de
un deber consiste concretamente en dañar un
bien jurídico, y será esta la causa concreta de
los perjuicios, pero ni siquiera en estas ocasio-
nes los perjuicios se confunden con el daño. De
allí que pueda afirmarse lo siguiente: se dañan
los bienes, pero se perjudican las personas.
Todo lo anterior exige descartar de este artículo
el concepto de perjuicio como la lesión “del in-
terés jurídicamente protegido” (Corte Suprema
de Justicia, 2011) o “de un beneficio legítimo6”,
expresiones que usualmente se emplean para
caracterizar por igual, impropiamente, supues-
tos de daños y supuestos de perjuicios. La pri-
mera definición es imprecisa —que no abstrac-
ta—, porque traslada la discusión a lo que en
ella ha de entenderse por “interés jurídicamen-
te protegido”, locución incómoda por su exce-
siva ambigüedad en este contexto; la segunda
5 Si el bien es apreciable en dinero, se dice que el daño es patrimonial; si
el bien no es apreciable en dinero, se dice que el daño es extrapatrimo-
nial.
6 “Así las cosas, podemos concluir que el daño cierto y personal es in-
demnizable cuando recae sobre un beneficio que la ley no prohíbe dis-
frutar y que por lo mismo debía respetar el responsable, a pesar de que
la víctima no tuviera un derecho real y personal sobre el bien dañado”.
(Tamayo, 2009: Tomo II, p. 446).
Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
definición, por su parte, al hablar de “beneficio
La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano
legítimo”, sufre de estrechez semántica, y obli-
ga a excluir, de aplicarse con rigor, aquellos ma-
les que no consisten precisamente en la pérdi-
da de un beneficio.7
2. Clases de perjuicios
Los perjuicios, así como los daños, pueden cla-
sificarse en patrimoniales y extrapatrimoniales.
Los patrimoniales se dividen en perjuicio emer-
gente y lucro cesante; los extrapatrimoniales,
por su parte, en perjuicio moral y perjuicio a la
vida de relación.
Previo al análisis de esta clasificación, adviér-
tase que la forma en que los perjuicios se re-
lacionan con el patrimonio de una persona es
distinta y mucho más compleja a la manera en
que lo hacen los daños, idea cuya feliz com-
prensión merece un muy breve repaso del con-
cepto de “patrimonio”: la dogmática civil define
el patrimonio como un atributo de la persona,
consistente en el conjunto de sus derechos y
obligaciones con objeto susceptible de estima-
ción en dinero.8 Del patrimonio no hacen parte
7 El profesor Javier Tamayo (2009: 484) niega actualmente la distinción
entre daño y perjuicio: “… si a causa de determinado daño se afectan
otros bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de la víctima directa o
de un tercero, es porque se han producido varios daños y no uno. Por
tanto, cada bien lesionado es un perjuicio con entidad propia. La simple
pérdida de la vida o de la integridad personal es un daño extrapatrimonial
que exige reparación; por ello, preferimos renunciar a la distinción entre
daño y perjuicio, pues desde el momento en que se afecte un bien de la
vida hay un daño”.
8 “El patrimonio es el conjunto de los derechos civiles de una persona y
de sus obligaciones sobre objetos que constituyen bienes”. (Claro, 1992:
Tomo Sexto, p. 278); “El patrimonio es un atributo de la personalidad
humana que comprende el conjunto de todos sus bienes y obligaciones
apreciables en dinero”. (Carrizosa, 1966: 9).
7
 entonces, estrictamente, bienes, sino derechos
Jorge Andrés Contreras Calderón
y obligaciones cuyo objeto son bienes suscepti-
bles de apreciarse en dinero (y que por ello reci-
ben, respectivamente, el nombre de “activos” y
“pasivos”); sin embargo, en virtud de una sinéc-
doque acuñada por la Teoría de la Responsabili-
dad Civil, lo habitual es decir que lo patrimonial
es el bien objeto del derecho y no el derecho
mismo y, por tal razón, en este contexto es co-
mún hablar de bienes patrimoniales y de bienes
extrapatrimoniales, como ya ha habido ocasión
de advertirlo.
2.1. El perjuicio patrimonial
Apoyados en las anteriores precisiones, ha de
entenderse por perjuicio patrimonial el empo-
brecimiento o la pérdida de la oportunidad de
enriquecimiento de una persona.
Al empobrecimiento, la ley, la jurisprudencia y la
doctrina lo han llamado daño o perjuicio emer-
gente. Para el legislador, el perjuicio emergen-
te es “la pérdida que proviene de no haberse
cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente o de haberse retardado su
cumplimiento” (Código Civil, 2012: art. 1614); la
Corte Suprema de Justicia, especificando el ob-
jeto de la pérdida e incluyendo además el pasi-
vo, lo define como el que “abarca la pérdida mis-
ma de elementos patrimoniales, los desembol-
sos que hayan sido menester o que en el futuro
sean necesarios y el advenimiento del pasivo,
causados por los hechos de los cuales trata de
deducirse la responsabilidad.” Corte Suprema
de Justicia, 2000a); y, según el profesor Javier
Tamayo, este perjuicio se presenta “cuando un
bien económico (dinero, cosas, servicios) salió
8 Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
o saldrá del patrimonio de la víctima.” (Tamayo,
2007: Tomo II, p. 474).
De lo anterior se concluye que el perjuicio emer-
gente o empobrecimiento de una persona pue-
de ocurrir de tres maneras: por la salida de un
activo, por la desvalorización de un activo o por
el ingreso de un pasivo al patrimonio, sin ningu-
na compensación equivalente.
Por su parte, a la pérdida de la oportunidad
de enriquecimiento de una persona, la ley, la
jurisprudencia y la doctrina la han llamado lu-
cro cesante. Para el legislador, el lucro cesante
consiste en “la ganancia o provecho que deja
de reportarse a consecuencia de no haberse
cumplido la obligación, o cumplídola imperfec-
tamente, o retardado su cumplimiento” (Código
Civil, 2012: art. 1614); según la Corte Suprema
de Justicia este perjuicio “está constituido por
todas las ganancias ciertas que han dejado de
percibirse o que se recibirán luego, con el mis-
mo fundamento de hecho” (Corte Suprema de
Justicia, 2000a); y para el profesor Tamayo, hay
lucro cesante “cuando un bien económico que
debía ingresar en el curso normal de los aconte-
cimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimo-
nio de la víctima.” (Tamayo, 2007: 474).
De lo anterior se concluye que hay lucro cesante
o pérdida de la oportunidad de enriquecimiento
cuando al patrimonio de una persona no ingre-
sa un activo cuyo ingreso probable era predica-
ble conforme a los datos de la experiencia.
 2.2. Los perjuicios extrapatrimoniales
Los perjuicios extrapatrimoniales son los no pa-
trimoniales. Esta definición tiene la estructura
de un juicio infinito9, y cumple la función de es-
tablecer límites al sujeto, esto es, de determinar
aquello en que no consiste. Se ha precisado,
pues, lo que no son los perjuicios extrapatrimo-
niales, dejando abierto un campo infinito que la
jurisprudencia y la doctrina van ocupando de a
poco.10
Por lo pronto, en el derecho colombiano se han
consolidado con claridad dos especies de per-
juicios extrapatrimoniales: el perjuicio moral
subjetivo y el perjuicio a la vida de relación.
Mientras que el perjuicio moral subjetivo es la
aflicción que sufre una persona, el perjuicio a
la vida de relación es la pérdida o disminución
de la capacidad que tiene una persona de rela-
cionarse físicamente con las cosas existentes11
y extraer de ellas un placer determinado.12 Es-
9 “Según la cualidad los juicios se dividen en afirmativos, negativos e
infinitos. Afirmativos son aquellos que predican el predicado del sujeto
como cuando decimos: A es B, o Juan es argentino; negativos, aque-
llos que no predican el predicado del sujeto, como cuando decimos, por
ejemplo: el átomo no es simple; infinitos son aquellos que predican del
sujeto la negación del predicado, como cuando decimos, por ejemplo:
los pájaros son no mamíferos; donde no decimos lo que son, sino que
todo un sector del ser —los mamíferos— no pertenecen a los pájaros,
pero quedando abierto un número infinito de posibilidades de que los
pájaros sean otra cosa”. (García, 1938/2007: 210).
10 “Hay perjuicios extrapatrimoniales de la más diversa índole y es casi
imposible clasificarlos con exactitud, pues son muchos los bienes extra-
patrimoniales protegidos por la Constitución y las leyes.” (Tamayo, 2007:
Tomo II, p. 503).
11 Existir, del latín existere, significa, por su etimología, “ser afuera”. Lo
existente es lo que está fuera de mí. Nos relacionamos, pues, con las
cosas existentes, que son las cosas del mundo exterior, y es a estas a
las que atiende la definición.
12 “De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expre-
sión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual
Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
tos males se califican como perjuicios cuando
La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano
se originan en el hecho de quien incumple un
deber jurídico, incumplimiento consistente mu-
chas veces, aunque no siempre, en el daño a un
bien jurídico patrimonial o extrapatrimonial.
Ahora bien, no debe incluirse el perjuicio moral
objetivado dentro de la clasificación de los per-
juicios extrapatrimoniales, ya que este es sim-
plemente un perjuicio patrimonial derivado de
un perjuicio moral subjetivo; así, por ejemplo,
quien por razón de un daño a su integridad físi-
ca (daño extrapatrimonial) sufre fuertes dolores
de cabeza (perjuicio moral subjetivo) podría pa-
decer además un lucro cesante por incapacidad
laboral (perjuicio patrimonial). Hablar de perjui-
cios morales objetivados equivale, entonces, a
determinar el origen extrapatrimonial de un per-
juicio patrimonial.
II. LA TASACIÓN ANTICIPADA DE
PERJUICIOS MEDIANTE
CLÁUSULA PENAL
Para comprender la naturaleza jurídica13 de la
cláusula penal basta con una buena definición;
sin embargo, para comprender cómo puede em-
plearse en la tasación de las distintas clases de
perjuicios, es necesario estudiar también sus
funciones.
acoge plenamente esta corporación. Se advierte, sin embargo, que, en
opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por
la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio
extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de
carácter individual, pero externo, y su relación, en general, con las cosas
del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial
a la vida exterior; aquel que afecta directamente la vida interior sería
siempre un daño moral” (Consejo de Estado, 2000).
13 Aquello que hace que para el derecho ella sea una cosa y no otra.
9
 A. Naturaleza jurídica de la cláusula
Jorge Andrés Contreras Calderón
penal
1. El concepto de cláusula penal
En la jurisprudencia y la doctrina es habitual
encontrar dos acepciones de ‘cláusula penal’, y
la diferencia entre una y otra, como se verá, es
la que existe entre dos especies de un mismo
género.
Sin embargo, como ahora interesa conocer el
género y no sus especies, se partir�����������
���������
de la de-
finición legal del artículo 1592 del Código Civil
colombiano, por ser en Colombia el dato norma-
tivo principal para la elaboración del concepto
buscado: “Artículo 1592. La cláusula penal es
aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
pena que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
Del enunciado en cita se extrae con claridad
que la cláusula penal es una norma particular
y concreta14 que en un contrato prescribe una
obligación condicionada al incumplimiento de
otra obligación15. No es clara, sin embargo, la
14 Cuando se habla de “cláusula” parece aludirse solo a enunciados nor-
mativos de carácter escrito; el nombre es infortunado, y lo cierto es que,
en un sentido estricto, la cláusula penal es la norma enunciada, aun
cuando no lo sea por escrito. Esto conlleva, por supuesto, a hablar de
contratos verbales con cláusula penal.
15 Obligación contractual o extracontractual: “Aunque la cláusula penal
es más corriente en las obligaciones contractuales, y por lo tanto opera
como convención de la responsabilidad contractual, no parece que pue-
dan excluirse del ámbito de su aplicación las obligaciones que proven-
gan de fuentes no contractuales, incluidos los deberes de cuidado que
generan responsabilidad extracontractual. Para ello es necesario que
las partes involucradas se conozcan y prevean que por alguna situación
podrían producirse daños extracontractuales entre ellas. Así se puede
pensar en el caso de un cazador al que el propietario de un fundo autori-
za a entrar para cazar, pero conviniendo en una suma determinada como
pena por los eventuales perjuicios que podría causar en los cultivos.
10 Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
manera en que la cláusula aseguraría “el cum-
plimiento de la obligación”.
Para algunos, empezando por la Corte Suprema
de Justicia, la cautela radica en que la cláusula
facilita el cobro de los perjuicios derivados del
incumplimiento de la obligación garantizada:
Según esta definición16, la cláusula penal im-
plica una liquidación de los perjuicios por la no
ejecución o el retardo de la obligación princi-
pal, realizada directamente por las partes, de
manera anticipada y con un “carácter estima-
tivo y aproximado”, que en principio debe con-
siderarse “equitativo” (…) Entendida pues la
cláusula penal como el negocio constitutivo
de una prestación penal de contenido patri-
monial, fijada por los contratantes, de ordina-
rio con la intención de indemnizar al acreedor
por el incumplimiento o por el cumplimiento
defectuoso de una obligación, por norma gene-
ral se le aprecia a dicha prestación como com-
pensatoria de los daños y perjuicios que sufre
el contratante cumplido, los cuales, en virtud
de la convención celebrada previamente entre
las partes, no tienen que ser objeto de prueba
dentro del juicio respectivo, toda vez que, como
se dijo, la pena estipulada es una apreciación
anticipada de los susodichos perjuicios, desti-
nada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.17
(Corte Suprema de Justicia, 2000b).
Lo mismo podría suceder si el constructor conviene en una avaluación
anticipada de los perjuicios que las obras podrían causar a los vecinos
del edificio en construcción o si el dueño de una fábrica de fuegos ar-
tificiales conviene con los vecinos una pena, además de los perjuicios,
para el caso de que por su actividad cause daños a las propiedades
colindantes.” Hernán Corral Talciani, en Cláusula Penal y Convenciones
Modificatorias de la Responsabilidad. (Artículo tomado de la base de
datos de V/Lex).
16 Se refiere a la del citado artículo 1592.
17 Es bastante cuestionable atribuirle a la tasación anticipada de perjuicios
la función de cautelar el cumplimiento de la obligación principal, pues,
para tal fin, lo relevante no es simplificar el cobro, sino facilitar la obten-
ción del pago con un patrimonio adicional o mediante una preferencia.
Para otros —de hecho, apoyados en el mismo
artículo—, la cautela consiste en que la cláusula
compele psicológicamente al deudor a cumplir,
pues sabe que de lo contrario estaría expuesto
a una sanción adicional a la dispuesta ya como
responsabilidad civil: “Ostensible resulta su fi-
nalidad compulsiva, aflictiva y punitiva, y su co-
rrespondencia con las “Siete partidas”; se está
en frente de “una pena”, no de una presunta in-
demnización de perjuicios” (Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Tercera, 1987).
Pues bien, independientemente de la función
que cumpla o de la manera en que cumpla esta
función, por ahora basta concluir que la cláusu-
la penal es aquella norma particular y concreta
que en un contrato prescribe una obligación con-
dicionada al incumplimiento de otra obligación.
B. Funciones de la cláusula penal
1. Antecedentes de las funciones de la
cláusula penal en el derecho
colombiano18
1.1. La cláusula en la Antigua Roma
En el antiguo derecho romano, las obligaciones
convencionales de hacer o no hacer no estuvie-
ron tuteladas por la ley, pues ni las partes ni el
juez podían forzar al deudor incumplido a pagar-
18 Para el desarrollo de este apartado me baso en los libros sobre la cláu-
sula penal de la profesora y exmagistrada argentina Aida Kemelmajer
de Carlucci y del difunto profesor uruguayo Jorge Peirano Facio. Sobre
la historia de la cláusula penal recomiendo, asimismo, la siguiente sen-
tencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Magistrado
Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena. Bogotá, D. C., dieciocho (18)
de diciembre de dos mil nueve (2009). Ref.: Expediente No. 68001 3103
001 2001 00389 01.
Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
las. Surgió entonces la “stipulatio poenae” como
La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano
medio intimidante para que el deudor cumpliera
lo prometido, de tal manera que, al no hacerlo,
debiera la pena pactada, consistente en dar una
suma de dinero, cuyo pago sí podía forzar el juez.
Tiempo después surgió en Roma la acción de
cumplimiento forzado frente a las obligaciones
de hacer y de no hacer, aunque persistió la
práctica de la “stipulatio poenae”, como simple
sanción ante el incumplimiento. Fue entonces,
la romana, una cláusula penal de apremio, com-
pulsiva, sancionatoria o aflictiva, no una estima-
ción anticipada de perjuicios.
1.2. La cláusula en la España colonial
La función exclusivamente punitiva de la cláusu-
la penal continuó en el derecho español medie-
val, y prueba de ello es la partida quinta, título
XI, según la cual ella consiste en “la pena pues-
ta a placer de ambas partes y que los hombres
suelen ponerlas a veces en las promesas que
hacen con el objeto de que ellas sean más fir-
mes y mejor guardadas”.
1.3. La cláusula en el derecho francés
moderno
La función de la cláusula penal en el derecho
francés —y de allí que también en el colombia-
no— es distinta a la encontrada en el antiguo
derecho romano y español.
En efecto, el jurista medieval francés Charles Du-
moulin (1500−1566), en sus obras Estrincatio
Labyrynthi dividu et individu y Tract de eoquod
interest, malinterpretó el alcance de algunos
11
 principios del derecho romano y desarrolló una
Jorge Andrés Contreras Calderón
teoría de la cláusula penal distinta a la clásica.
Este sistema de Dumoulin fue acogido y desa-
rrollado posteriormente por Robert Joseph Po-
thier (1699−1772) en su Tratado de las Obliga-
ciones, y una de las cuestiones que han desta-
cado los comentaristas de este texto es la poca
importancia que el autor francés atribuyó a la
función de la cláusula penal, ya que no preci-
só con suficientes claridad y detalle si la misma
consiste en una liquidación anticipada de per-
juicios, en una simple sanción ante el incum-
plimiento de la obligación principal o si admitía
ambas alternativas:
… Así, en la definición de la cláusula penal, se
dice que reviste los caracteres de tal aquella
por la cual una persona ‘para asegurar la eje-
cución de un primer compromiso, se obliga por
medio de una pena, a cualquier cosa en caso
de inejecución de ese compromiso’. De esta
manera parece subrayarse el sentido ‘reforza-
torio’ de la cláusula penal y el escaso valor que
se le atribuye como liquidación anticipada de
daños y perjuicios.
Sin embargo, creer que tal es la opinión definiti-
va de Pothier acerca del punto, sería extraer de
su definición una consecuencia apresurada. A
pesar del tenor literal de la frase que acabamos
de transcribir, del contexto de la obra de Pothier
resulta que la cláusula penal se pacta para pro-
ceder por medio de ella a una liquidación con-
vencional y anticipada de los eventuales daños
y perjuicios que pudieran emerger del incumpli-
miento de la obligación principal por parte del
deudor. Cuando Pothier formula su definición
de la cláusula penal, en realidad aporta solo un
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concepto vacío, una mera forma, que se trans-
cribe de los viejos textos del derecho romano.
Por este motivo se explica que no exista en el
tratado de Pothier un solo comentario a esta de-
finición que a tantas precisiones se presta, es-
pecialmente si se la vincula al tema de la fuerza
obligatoria de los contratos.
La veracidad de nuestra afirmación acerca de
la verdadera naturaleza de la cláusula penal en
el sistema de Pothier y de la ninguna entidad
que corresponde atribuir a su definición, apare-
ce más clara aun con solo recordar que luego,
al estudiar el autor los principios que explican
la ‘naturaleza’ de la obligación con cláusula pe-
nal, coloca entre ellos el ‘Cuarto principio’, que
dice: ‘Esta pena es estipulada en la intención
de indemnizar al acreedor; ella es, por consi-
guiente, indemnizatoria por los daños y perjui-
cios que sufre por la inejecución de la obliga-
ción principal (Peirano, 1982: 47-48).
Pues bien, en tanto el Tratado de las obligaciones
de Pothier influyó directamente en la redacción
del Código Civil francés de 1804, se entiende
por qué esta legislación no fue auténticamente
romanista en su regulación de la cláusula penal:
porque mientras en el antiguo derecho romano y
español la cláusula fue netamente sancionatoria,
en Francia ella no persigue otra cosa que la tasa-
ción anticipada de perjuicios. Lo confirman así los
artículos 1228 y 1229 del Código Civil francés:
Art�������������������������������������������
�����������������������������������������
culo 1228. Le créancier, au lieu de deman-
der la peine stipulée contre le débiteur qui est
en demeure, peut poursuivre l’exécution de
l’obligation principale.19
19 “El acreedor, en lugar de demandar la pena estipulada contra el deudor
que está en mora, puede pedir la ejecución de la obligación principal”.
 Artículo 1229. La clause pénale est la compen- Artículo 1594. Antes de constituirse el deudor

La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano

sation des dommages et intéréts que le créan- en mora, no puede el acreedor demandar a su
cier souffre de l’inexécution de I’obligation prin- arbitrio la obligación principal o la pena, sino
cipale. solo la obligación principal; ni constituido el
deudor en mora, puede el acreedor pedir a un
Il ne peut demander en même temps le princi- tiempo el cumplimiento de la obligación princi-
pal et la peine, á moins qu’elle n’ait été stipu- pal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas
lée pour le simple retard.20 a su arbitrio; a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo, o a
2. La cláusula penal en el derecho menos que se haya estipulado que por el pago
colombiano de la pena no se entienda extinguida la obliga-
ción principal.

2.1. La cláusula penal indemnizatoria y la

(…)
cláusula penal sancionatoria
Artículo 1600. No podrá pedirse a la vez la
El Código Civil francés fue una de las fuentes en pena y la indemnización de perjuicios, a menos
que abrevó don Andrés Bello para su regulación de haberse estipulado así expresamente; pero
de la cláusula penal, pero esto no impidió que siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena.
el jurista caraqueño rescatara la función clásica
del antiguo derecho romano. Así, mientras el in-
Es bien sabido que el primer enunciado se cons-
ciso primero del artículo 1229 arriba transcrito
truyó a partir de los artículos 1228 y del inciso
condensa el pensamiento de Dumoulin y de Po-
segundo del artículo 1229 del Código Civil fran-
thier, perdiendo completamente la cláusula pe-
cés21, y que el segundo reitera simplemente el
nal su carácter punitivo y convirtiéndose, de for-
primero.
ma exclusiva, en una estimación anticipada de
perjuicios, no existe un texto igual en el Código Ahora, adviértase que en Francia se justifica el
Civil chileno ni en el colombiano; por tal razón, que no pueda pedirse al mismo tiempo la obliga-
en nuestro ordenamiento tal cláusula podría ser ción principal y la cláusula penal, salvo cuando
indemnizatoria o exclusivamente punitiva (tam- se pacte la cláusula por el simple retardo, pues
bién llamada sancionatoria o de apremio). de lo contrario se estaría cobrando la indemni-
zación de unos perjuicios no causados. Queda
Lo anterior se desprende, muy especialmente,
por esclarecer, no obstante, si de pactarse la
de los artículos 1594 y 1600 de nuestro Código
cláusula por el simple retardo, ha de entenderse
Civil:
la misma como una tasación anticipada de per-
juicios moratorios o tan solo como una sanción
20 “La cláusula penal es la estimación convencional y anticipada de los da-
ños y perjuicios que el acreedor sufre por la inejecución de la obligación
principal. Este no podrá reclamar al mismo tiempo la obligación principal
y la pena, a menos que esta hubiera sido estipulada para el simple retra-
so”. 21 Lo que se evidencia con la simple comparación de los artículos.

Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48 13
 por el simple retardo; o más aun: ¿podrían com- III. OBLIGACIONES, INCUMPLIMIEN-
Jorge Andrés Contreras Calderón

binarse ambos tipos de cláusulas por mora? TOS Y PERJUICIOS SUJETOS A LA PENA

En Colombia, con la dualidad de funciones,22 po-

La tasación anticipada de perjuicios mediante
dría plantearse incluso una combinación mucho
cláusula penal presupone que estos deban re-
más compleja de cláusulas penales en un mis-
sarcirse por el deudor de la obligación principal
mo contrato: una cláusula penal compensatoria
—aun no siendo él el obligado a la pena—, para
(I) y una cláusula penal sancionatoria o puniti-
lo cual han de cumplirse los requisitos de la res-
va por la inejecución o ejecución imperfecta de
ponsabilidad civil.
la obligación (II); sumado a lo anterior, podrían
establecerse, aun en el mismo contrato, dos
cláusulas penales por mora: una para indemni-
A. Los requisitos de la responsabilidad
civil
zar los perjuicios originados en el retardo (III) y
otra como simple sanción por el retardo (IV). En
La doctrina tradicional sobre la responsabilidad
este caso, habría cuatro cláusulas penales en
civil —esto es, la doctrina francesa— señala cua-
un mismo contrato23: dos indemnizatorias y dos
tro requisitos para que nazca el deber de indem-
sancionatorias (también llamadas de apremio o
nizar los perjuicios derivados del incumplimien-
punitivas).24
to de otro deber jurídico: el hecho contrario a
derecho, el perjuicio, la culpa y el nexo causal.25
22 “Según quedó enunciado, en nuestro ordenamiento positivo no es de
recibo la opinión que reduce la efectividad de la cláusula penal al solo De los anteriores requisitos solo han de estu-
campo de la estimación de los perjuicios causados por el incumplimien-
to de la obligación principal, sino que dicha cláusula cumple las otras
diarse los primeros dos, que son el hecho con-
funciones que ya tenía asignadas en el derecho romano y en el español
trario a derecho y el perjuicio: el primero, por ser
antiguo; así puede ella también constituir un medio de apremio al deudor,
y puede servir igualmente de caución o garantía del cumplimiento de la el único imprescindible para la eficacia de toda
obligación principal” (Ospina, 2008: 146).
cláusula penal, y el segundo porque, si bien es
23 Esta misma interpretación ya ha sido considerada por otras personas,
prescindible26, constituye el objeto mismo de la
incluso al interior de la rama judicial (Consejo de Estado. Sala de lo Con-
tencioso Administrativo - Sección Tercera, 1987).

25 De acuerdo con Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecassas, en

24 Por ejemplo: Pedro se obliga a transferirle a Juan el dominio de una
casa avaluada en 200’000 000 millones de pesos, a más tardar el prime-
ro de enero del 2012. En el contrato se pacta lo siguiente:
“Que en el caso de incumplimiento, Pedro se obliga a pagarle a Juan las
siguientes sumas de dinero:
200’000 000 millones de pesos como tasación anticipada de perjuicios
compensatorios.
200’000 000 millones de pesos como simple sanción por el incumpli-
miento puro y simple.
500 000 mil pesos diarios por cada día de retardo en el pago de la obli-
gación principal, como indemnización por la mora.
Argentina, el principal exponente de esta doctrina fue el profesor Jorge
Joaquín Llambías (1911-1987): “Como “presupuestos” de la responsa-
bilidad del deudor —para nosotros contratante incumplidor— menciona
Llambías:
1. Incumplimiento del deudor; 2. Imputabilidad del incumplimiento al
deudor en razón de su culpa o dolo; 3. daño sufrido por el acreedor,
y relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño
experimentado por el acreedor.” (Mossete, Piedecassas, 2007:19). En
Colombia, la mayoría de doctrinantes parecen acogerse a esta teoría:
además del Dr. Javier Tamayo (2009: Tomo I, p. 187), podrá encontrar-
se de forma idéntica en los textos del magistrado Jaime Arrubla Paucar
(2008: Tomo I, p. 381) y del difunto profesor Guillermo Ospina Fernández
(2008: 94).

500 00 mil pesos diarios por cada día de retardo en el pago de la obliga- 26 Código Civil. Artículo 1599. Habrá lugar a exigir la pena en todos los ca-
ción principal, como simple sanción por la mora.” sos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor

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tasación penal (es aquello que se tasa). Vale ad-
vertir acá que esta lista de requisitos, así como
la manera de interpretarlos, ha ido perdiendo
vigencia en el derecho colombiano, debido a
que sus muchas inconsistencias e imprecisio-
nes, denunciadas desde el siglo pasado por las
doctrinas alemana e italiana, son reconocidas
cada vez más en el ámbito local.27 Consecuen-
cia fundamental de lo anterior es que actual-
mente son muchas las hipótesis en las que el
incumplimiento material basta como factor de
imputación, prescindiéndose en ocasiones del
dolo o la culpa e incluso del nexo de causalidad.
1. El hecho contrario a derecho y la
cláusula penal: el incumplimiento de la
obligación principal
Si bien ya se ha advertido que la cláusula penal
puede pactarse también como tasación antici-
pada de perjuicios relacionados con la respon-
sabilidad civil extracontractual, el supuesto es
francamente excepcional, y lo ordinario es que
ella sea un elemento accidental al contrato que
prescribe la obligación principal. Conviene, por
tanto, un análisis especial del incumplimiento
de la obligación principal, cuando ella tenga por
fuente un contrato.
que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le
ha producido beneficio.
27 En la jurisprudencia, el Magistrado Willian Namén Vargas y en doctrina
el Dr. Fernando Hinestrosa portan el estandarte del remezón al derecho
“franco-colombiano”.
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1.1. Cómo se incumplen las obligaciones
La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano
de los contratos
El incumplimiento de una obligación puede ser
absoluto, relativo y con relación al tiempo28. Al
incumplimiento absoluto también se le conoce
como incumplimiento puro y simple; al relativo,
como cumplimiento parcial o defectuoso (según
el caso), y a aquel con relación al tiempo, como
cumplimiento tardío o moroso (Tamayo, 2009:
Tomo I, p. 32).
Pues bien, todas las obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto admiten la primera y
última modalidad de incumplimiento, pero solo
admitirían incumplimiento relativo aquellas que
consistan en dar un derecho real divisible29; en
cambio, si se trata de una obligación de dar, que
además sea de género, habría un incumplimien-
to relativo en el caso de que se deba una plura-
lidad de individuos del género y se paguen tan
solo algunos de ellos.30
Las obligaciones de hacer, por su parte, admiten
todas ellas las tres modalidades de incumpli-
miento; esto incluye a la obligación de entregar
y a la de conservar una especie o cuerpo cierto,
advirtiendo que el incumplimiento absoluto de
28 Así lo clasificaron Iturraspe y Piedecassas (2007:40).
29 Los únicos derechos reales divisibles son el de dominio, el de herencia
y el de usufructo. Como no es posible dar parcialmente el derecho real
de prenda, el de hipoteca, el de uso, habitación y servidumbre, pues son
derechos reales indivisibles, no es posible un incumplimiento relativo.
30 Las obligaciones de género también se conocen como obligaciones de
cosas que se cuentan, pesan o miden, pues no solo se determinan por
el género, sino además, necesariamente, por el número, peso o medida,
según la naturaleza del género. De esta manera, en caso de deberse
una pluralidad de individuos, la obligación puede ser cumplida parcial-
mente.
15
 la obligación de conservar, puede acarrear el
Jorge Andrés Contreras Calderón
incumplimiento absoluto de la obligación de en-
tregar, lo cual sucede específicamente cuando
el bien se ha destruido durante la guarda.
Finalmente, las obligaciones de no hacer o pro-
hibiciones solo pueden ser objeto de la primera
especie de incumplimiento: incumplir absolu-
tamente una obligación de no hacer equivale a
ejecutar total o parcialmente aquello que no de-
bía hacerse. Se descarta además la mora, por
ser absurdo contemplar siquiera la posibilidad
de retardo en aquello que no ha de ocurrir, pre-
cisamente, porque no debe ocurrir.
2. El perjuicio y la cláusula penal
Mediante cláusula penal podrá tasarse de for-
ma anticipada cualquier tipo de perjuicio patri-
monial o extrapatrimonial, sin importar su ori-
gen contractual o extracontractual. No obstante,
el régimen sobre la cláusula penal en el Código
Civil colombiano no se valió de esta clasificación
doctrinal de los distintos males derivados de la
infracción a un deber y, por el contrario, en él
yace implícita una distinción diferente: la de los
perjuicios compensatorios y moratorios.
Es preciso entonces establecer el alcance se-
mántico de esta otra clase de perjuicios, y rela-
cionarlos luego con los patrimoniales y extrapa-
trimoniales.
2.1. El concepto de los perjuicios compensa-
torios y moratorios
Nuestro legislador civil no definió el concepto de
perjuicio compensatorio o moratorio; es más, ni
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siquiera emplea estas expresiones, que son ya
de antiguo cuño doctrinal. Ellas, así como las
ideas a que aluden, fueron desarrolladas en La-
tinoamérica por la doctrina31 de aquellos países
que siguieron en mayor o menor medida al Có-
digo Civil de don Andrés Bello o Código Civil chi-
leno, que en su artículo 1537 (correspondiente
al artículo 1594 del Código Civil colombiano)
dispone lo siguiente:
Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar a su ar-
bitrio la obligación principal o la pena, sino solo
la obligación principal; ni constituido el deudor
en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo
el cumplimiento de la obligación principal y la
pena, sino cualquiera de las dos cosas a su ar-
bitrio; a menos que aparezca haberse estipu-
lado la pena por el simple retardo, o a menos
que se haya estipulado que por el pago de la
pena no se entiende extinguida la obligación
principal.
Distinguió entonces este artículo entre tres cla-
ses de cláusula penal: la relativa al incumpli-
miento de la obligación principal, para la indem-
nización de los perjuicios provenientes del in-
cumplimiento32; la relativa al simple retardo en
el cumplimiento de la obligación principal, para
la indemnización de los perjuicios provenientes
del retardo33, y la relativa al incumplimiento de
la obligación principal, como simple sanción por
31 Valga aclarar, a partir de la doctrina francesa, concretamente la de Pla-
niol y Ripert y la de Colin y Capitant.
32 “… no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o
la pena, sino solo la obligación principal”.
33 “… a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple
retardo”.
el incumplimiento (y no para la indemnización
de perjuicios)34.
No se estudiará la última especie de cláusula,
que es la sancionatoria o de apremio, en tanto
no es pertinente al tema que aquí concierne. Las
primeras dos, por el contrario, corresponden a
lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan
respectivamente ‘cláusula penal compensato-
ria’ y ‘cláusula penal moratoria’, pues tasan an-
ticipadamente los ‘perjuicios compensatorios’ y
los ‘perjuicios moratorios’.
De entrada, extraña la falta de claridad y con-
senso respecto al verdadero contenido de las
expresiones precedentes, a cuya idea precisa
ha de llegarse, por consiguiente, previa una de-
licada comparación de la mejor doctrina sobre
la materia.35
34 “o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligación principal”.
35 Incluso la mejor doctrina (v. gr. Ospina, 2008:151) puede oscurecer lo
que ya es penumbra cuando torpemente afirma que los perjuicios com-
pensatorios reemplazan a la obligación principal. De allí derivan el que
no pueda exigirse al mismo tiempo el pago de esta y de aquellos, sin vio-
lar el principio de “non bis idem”. Nada de esto es cierto: en primer lugar
implica el absurdo de igualar la obligación que se extingue con el pago
in natura (la obligación principal) a la que se extingue con el pago “por
equivalente” (el deber de indemnizar perjuicios); y en segundo lugar, el
pago de la obligación principal y de los perjuicios compensatorios es un
imposible lógico, pues se trataría de perjuicios sin incumplimiento cau-
sante, es decir, perjuicios sin perjuicios. Lo anterior es distinto a la prohi-
bición de acumular el pago de la indemnización de perjuicios con el pago
de la cláusula penal compensatoria (Código Civil Colombiano,1887: Art.
1600), pues aquí sí cabe hablar del principio de “non bis in idem”: “Esa es
la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acu-
mulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por
vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular,
permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en con-
secuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena
como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser
observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la
segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con
caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir
los compromisos por él adquiridos en determinado contrato” (Sentencia
del 23 de mayo de 1996. Ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo, Expe-
diente No. 4607).
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Así, por ejemplo, la del chileno Luis Claro Solar,
La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano
que escribió lo siguiente:
Los daños, ya sean de simple retardo, damni
moratorii, ya sean de absoluto incumplimiento,
damni compensatorii, tienen dos especies de
penas: la primera de simple retardo que jurídi-
camente equivale en las obligaciones de una
suma de dinero a los intereses legales y que es
debida por razón de la mora, aunque la obliga-
ción se cumpla más tarde; la segunda de incum-
plimiento, que es debida cuando el cumplimien-
to no es posible. Ambas especies de cláusula
penal se distinguen en los artículos 1535 (1592
del Código Civil colombiano) y 1537 (1594 del
Código Civil colombiano). (Claro, 1992: Tomo XI,
p. 522).
Por su parte, en Argentina, Jorge Mosset y Miguel
Piedecassas definieron los perjuicios moratorios
como aquellos ocasionados “… por no pagar en
tiempo, por demorar o retrasar el cumplimiento
de la obligación” (Mosset y Piedecasas, 2007:
331), mientras los compensatorios “… vienen a
compensar al acreedor por la insatisfacción, por
el no pago de la prestación debida.” (Mosset y
Piedecasas, 2007: 331).
En Colombia, Guillermo Ospina Fernández de-
finió los perjuicios compensatorios como aque-
llos “que experimenta el acreedor por el incum-
plimiento total, parcial o defectuoso de la pres-
tación que le es debida” (Ospina, 2008: 152), y
los moratorios serían los que “… se le ocasionan
por no recibir oportunamente esa prestación”
(Ospina, 2008:152). Vale la pena, por último,
consignar acá las palabras del profesor Édgar
Ramírez Baquero,�������������������������������
al parecer de la peculiar opi-
17
 nión de que el incumplimiento relativo o ejecu-
Jorge Andrés Contreras Calderón
ción imperfecta no daría lugar a perjuicios com-
pensatorios —como lo sostiene expresamente
Guillermo Ospina Fernández—, sino a perjuicios
moratorios:
Con esta perspectiva, cuando el deudor no eje-
cuta nunca y en medida alguna la prestación
de su incumbencia, el acreedor es titular del
derecho de que le sea resarcido el daño com-
pensatorio, y le será reconocida una indemni-
zación compensatoria de perjuicios; y, cuando
este sujeto de la relación obligatoria ejecuta la
prestación, pero de manera imperfecta o con re-
tardo, se le causa al acreedor un daño morato-
rio que lo titula para que reclame una indemni-
zación moratoria de perjuicios. (Negrilla fuera 36
del texto original).
La opinión resaltada en la última cita es inco-
rrecta, pues si bien es cierto que muchos auto-
res omiten precisar que los perjuicios compen-
satorios comprenden también los males deriva-
dos de un incumplimiento relativo, sería esta la
única interpretación razonable de las normas
del Código Civil; como prueba, se ofrece un ar-
gumento negativo, que demuestra por qué no
se trata de perjuicios moratorios, y otro positivo,
que demuestra su carácter de perjuicios com-
pensatorios: según el argumento negativo, de
atribuírseles, en la demanda, estos perjuicios a
un retardo, sería imposible probar luego su nexo
causal, faltando de esta manera uno de los pre-
36 Castro, 2010: Tomo II, Vol. I, p. 547). En verdad, el mismo autor parece
corregir más adelante, al referirse específicamente a la “indemnización
compensatoria de perjuicios”: “Aplica esta especie indemnizatoria cuan-
do la inejecución en que el deudor ha incurrido es absoluta o cuando la
ejecución es imperfecta. En estos casos, en que el imperativo de pres-
tación no se cumple o se ejecuta inadecuadamente, el acreedor tiene
el derecho a que el daño derivado de esta falta total de cumplimiento
(inejecución absoluta) o esta ejecución impura (ejecución imperfecta) le
sea indemnizado”. (p. 549).
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supuestos de la responsabilidad civil37; y según
el argumento positivo, estos perjuicios tienen el
mismo origen que aquellos derivados del incum-
plimiento puro y simple: se trata de un incumpli-
miento puro y simple de una parte38 de la obliga-
ción o de alguna de sus calidades específicas.
En conclusión, los perjuicios compensatorios
son aquellos males derivados del incumplimien-
to o incumplimiento relativo de un deber jurídi-
co, y los perjuicios moratorios son los males de-
rivados de un retardo en el cumplimiento de un
deber jurídico.39
2.2. Relación de los perjuicios compensa-
torios y moratorios con los perjuicios patri-
moniales y extrapatrimoniales
Al iniciar este artículo se expuso la manera en
que algunos perjuicios se relacionaban directa-
mente con el patrimonio de la víctima, dando lu-
gar a la categoría de ‘perjuicios patrimoniales’,
en tanto que otros, al ser intrascendentes para
37 En todo caso, la jurisprudencia diferencia absolutamente los perjuicios
derivados del cumplimiento defectuoso de aquellos derivados del re-
tardo: “La cláusula penal es simplemente el avalúo anticipado hecho
por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la in-
ejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en
el cumplimiento de la misma”. (Corte Suprema de Justicia. Sala Plena,
1974).
38 De esta manera, existiendo apenas una diferencia cuantitativa entre la
inejecución absoluta y la ejecución parcial, basta la precisión de que en
el segundo caso la pena deba reducirse en su quantum: “Código Civil
colombiano. Artículo 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de
la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho
para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de
cumplimiento de la obligación principal.” A mi juicio, el mismo criterio le-
gal debe aplicarse por analogía a los casos de cumplimiento defectuoso.
39 De ninguna disposición normativa se infiere que esta clasificación deba
reservarse a los perjuicios de carácter contractual. Simplemente, habrá
que estudiar la cláusula penal en particular, para apreciar en concreto lo
que en ella se entiende como incumplimiento de la obligación principal
extracontractual, y precisar de esta manera si se trata de una cláusula
penal compensatoria, moratoria o de apremio.
ese patrimonio, entraban en la categoría de
‘perjuicios extrapatrimoniales’; además, quedó
claro en el apartado anterior que atendiendo a
la naturaleza del incumplimiento —u origen del
mal ocasionado a la víctima— los perjuicios eran
compensatorios o moratorios.
Pues bien, combinando ambas clasificaciones
se obtienen los perjuicios compensatorios pa-
trimoniales o extrapatrimoniales y los perjuicios
moratorios patrimoniales o extrapatrimoniales;
en otras palabras: el incumplimiento de un de-
ber jurídico, bien sea absoluto, relativo o con re-
lación al tiempo, puede ocasionar un perjuicio
emergente, un lucro cesante, un perjuicio moral
subjetivo o un perjuicio en la vida de relación.
Esta es la antítesis de lo que algunos autores,
de tiempo atrás, han sostenido como el carác-
ter exclusivamente patrimonial de los perjuicios
compensatorios y moratorios:
La clasificación más importante a propósito del
daño o perjuicio es la que distingue entre da-
ños patrimoniales, por un lado, y daños extra-
patrimoniales, por otro, siendo del primer tipo
aquellos que se pueden estimar, tasar, etc., en
una suma de dinero, en un valor patrimonial; y
los segundos los que por el contrario no admi-
ten valoración dineraria.40
Al presentarse y desarrollarse el concepto y los
40 Se equivoca el autor al sostener que los perjuicios se clasifican en pa-
trimoniales o extrapatrimoniales según ellos sean o no apreciables en
dinero, y creo que esta es una confusión originada en el rechazo a la
distinción entre el concepto de daño y el concepto de perjuicio. Lo cierto,
como ya se advirtió, es que el daño patrimonial recae sobre un bien
apreciable en dinero y el daño extrapatrimonial recae sobre un bien no
apreciable en dinero. Aun así, todo perjuicio (sea patrimonial o extrapatri-
monial) es apreciable en dinero: ya sea indemnización o compensación,
la evidencia cruda del pago de sumas de dinero convoca a dejar los
eufemismos, y a aceptar que todo perjuicio es valorable en dinero, así
sea de forma arbitraria.
Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
caracteres de las indemnizaciones compen-
La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano
satoria y moratoria, se apreciará que en una y
en otra el daño que resarcen se refiere al es-
tado en que el patrimonio del acreedor queda
por efecto del incumplimiento del deudor, de
lo cual se sigue que esta clasificación solo es
operante en el marco de los daños patrimonia-
les. No hay, pues, una reparación compensato-
ria o una moratoria relacionada con perjuicios
extrapatrimoniales. No puede afirmarse que
estas instituciones se integran al mundo de
los daños extrapatrimoniales” (Ramírez, 2010:
Tomo II, Vol. I, p. 548).
No es muy claro el motivo que conduce al autor
citado a afirmar tan categóricamente la patrimo-
nialidad de todo perjuicio moratorio y compen-
satorio, y, por lo demás, su afirmación carece de
fundamento legal alguno —si bien esta no es,
ni mucho menos, una opinión aislada—; parece,
sin embargo, arraigarse en la idea ya caduca de
que toda cláusula penal accede a obligaciones
contractuales, y que un incumplimiento contrac-
tual no puede dar lugar a perjuicios extrapatri-
moniales.41 Siendo, entonces, la infracción de
una obligación contractual la causa ordinaria de
las cláusulas penales compensatorias y mora-
torias, no es de extrañar que históricamente se
las haya restringido a los males que sobrevie-
nen al patrimonio de un acreedor.
Si esta conjetura es cierta —y no se ve ninguna
otra explicación—, la opinión en cuestión mere-
ce ser corregida, reconociendo que mediante
41 “… en la vereda opuesta, se recuerda la justicia de una reparación inte-
gral, y no lo es aquella que deja fuera los daños extrapatrimoniales; se
insiste en que los contratos pueden guardar relación con “la persona” del
contratante acreedor, con sus intereses y afecciones, y aun cuando solo
tengan vinculación con el patrimonio, ocurre que también las cosas o los
bienes suscitan alegrías o tristezas, felicidad o sufrimiento…”. (Mosset y
Piedecasas, 2007: 336).
19
 cláusula penal es posible tasar anticipadamen-
Jorge Andrés Contreras Calderón
te perjuicios compensatorios patrimoniales y
extrapatrimoniales, así como perjuicios morato-
rios patrimoniales y extrapatrimoniales.42
IV. LA TASACIÓN ANTICIPADA
DE PERJUICIOS MEDIANTE
CLÁUSULA PENAL
A. Formas de tasar perjuicios mediante
cláusula penal
La autonomía privada, esto es, el abanico de
potestades normativas que el ordenamiento ju-
rídico les confiere a los particulares para regular
su propia situación jurídica, faculta a los suje-
tos de derecho a pactar las cláusulas penales
que su voluntad les dicte, con el solo límite de la
norma imperativa, el orden público y las buenas
costumbres. Se proponen, sin embargo, cuatro
recomendaciones que deben seguirse para la
buena elaboración de una cláusula penal indem-
nizatoria, bien sea compensatoria o moratoria:
la primera de ellas, individualizar la obligación
u obligaciones sujetas a la cláusula; en segun-
do lugar, diferenciar expresamente la cláusula
penal compensatoria de la cláusula penal mo-
ratoria; en tercer lugar, evitar incurrir en lesión
enorme; y en cuarto lugar, darle un tratamiento
especialísimo a las obligaciones dinerarias.
42 Así, salvo pacto expreso en contrario, debe entenderse que la cláusula
penal, sea compensatoria o moratoria, incluye el perjuicio extrapatrimo-
nial, sin que puedan cobrarse a la vez dichos pena y perjuicio. Lo anterior
no obsta a que en vez de la pena indemnizatoria se reclamen los per-
juicios patrimoniales y extrapatrimoniales verdaderamente ocasionados.
(Código Civil Colombiano,1887: Art. 1600).
20 Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
1. Primera recomendación: individuali-
zar las obligaciones sujetas a la cláusula
penal, atendiendo a la naturaleza de la
obligación
El primer error que ha de evitar quien redacte
una cláusula penal es condicionarla de forma
genérica “al incumplimiento del contrato”, o “al
incumplimiento de las obligaciones pactadas” o
a otro tipo de expresiones semejantes.
Como ejemplo real de este error se cita la si-
guiente cláusula de un “contrato de adminis-
tración de inmueble”, celebrado entre el pro-
pietario del bien y una empresa inmobiliaria de
Medellín: “… El incumplimiento de cualquiera de
las cláusulas de este contrato dará derecho a
la administradora para cobrar al propietario, a título
de pena, la suma de 990 000 pesos, además
de las costas judiciales y gastos de abogado que
se generen…”.
En este caso, al no distinguir entre la pluralidad
de obligaciones de la más diversa índole�������
�������������
conte-
nidas en el contrato, las partes estarán irreme-
diablemente destinadas a debatir acerca del al-
cance de la cláusula penal, y el juez tendrá que
hacer piruetas hermenéuticas para poder apli-
carla de alguna manera razonable. En efecto, no
es claro si la suma de novecientos noventa mil
pesos podría causarse, indistintamente, ante la
no entrega del inmueble (obligación de hacer) o
por el no pago de la remuneración (obligación
de dar dinero), que son algunas de las presta-
ciones del propietario frente a la administrado-
ra, o incluso si eventualmente esta suma podría
acumularse tantas veces como incumplimien-
tos hubiera de cualquiera de las obligaciones
contractuales.
Ahora bien, la recomendación que aquí se hace
no será tan importante cuando se trate de ne-
gocios jurídicos de prestación principal típica43,
pues en ellos el intérprete podría razonable-
mente restringir la pena al incumplimiento de
dicha prestación, cosa que ocurre, por ejemplo,
con la mayoría de los contratos del Código Civil
colombiano.44
Así, por ejemplo, en sentencia del 23 de junio
de 2000 (Corte Suprema de Justicia, 2000b),
la Corte Suprema de Justicia no tuvo inconve-
niente en aplicar una pena de dos millones de
pesos, pactada como tasación anticipada de
perjuicios compensatorios en una compraventa
de un vehículo avaluado contractualmente en
diez millones de pesos, aun cuando la cláusula
se hubiera pactado para el caso “del incumpli-
miento del contrato” y no específicamente para
el no pago del precio. Igual ocurrió en senten-
cia del 18 de diciembre de 2009 (Corte Supre-
ma de Justicia. Sala de Casación Civil (2009),
cuando la Corte no casó la sentencia en que el
ad-quem condenó al pago de 40’000 000 millo-
nes de pesos al artífice en un arrendamiento de
43 Llamo aquí prestación principal típica aquella que al tenor del artículo
1501 del Código Civil constituye un elemento de la esencia del contrato,
de tal manera que sin ella este no existe o degenera en otro diferente. Ver-
bigracia, la obligación de pagar el canon de un contrato de arrendamiento.
44 Incluyo aquí, expresamente, al contrato de donación por acto entre vi-
vos, a la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el comodato, el
mutuo, el depósito, los contratos aleatorios, el de fianza, el de prenda, el
de hipoteca y el de anticresis. Excluyo a los contratos de sociedad, man-
dato y transacción, porque suelen establecer pluralidad de prestaciones
a cargo de las partes, lo que dificulta determinar entre ellas a la principal
o característica del contrato y, por tanto, la aplicación de la cláusula.
Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
obra. Lo interesante en este caso es que las par-
La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano
tes, sin referirse expresamente a la ‘obligación
de hacer’ a cargo del artífice, habían concertado
como “sanción por incumplimiento del contrato
el 10% de su valor”, que eran los 400 000 mi-
llones de pesos a favor del artífice y a cargo del
dueño de la obra.
2. Segunda recomendación: diferenciar
expresamente la cláusula penal compen-
satoria de la cláusula penal moratoria
Si, como ocurre a menudo, la cláusula penal se
ha establecido, simplemente, “por todos los per-
juicios derivados del incumplimiento”, no han
de entenderse comprendidos en ella tanto los
perjuicios compensatorios como los moratorios,
sino exclusivamente los compensatorios, ya que
la cláusula penal compensatoria no puede abar-
car los perjuicios moratorios.
La razón se comprende fácilmente: el incum-
plimiento puro y simple y aquel con relación al
tiempo son mutuamente excluyentes, pues la
mora implica el cumplimiento, aunque solo sea
el tardío. Ahora, si bien podrían coincidir un in-
cumplimiento relativo con un cumplimiento mo-
roso —quien vende, por ejemplo, puede entregar
en pago un bien defectuoso y hacerlo además
de forma extemporánea— esto no implicaría una
excepción a lo afirmado en el párrafo anterior, ya
que al redactarse expresamente una cláusula
penal compensatoria por defecto de cantidad o
calidad se estaría dejando por fuera de la pena
no solo al incumplimiento puro y simple, sino
también al pago tardío —tal ocurre, por ejemplo,
cuando se pacta una multa ante el incumpli-
21
 miento de una prestación individual (defecto de
Jorge Andrés Contreras Calderón
cantidad) en un contrato de suministro—. Por lo
demás, lo cierto es que las cláusulas penales
compensatorias se establecen habitualmente
por el incumplimiento puro y simple, quedando
a criterio del juez su aplicación parcial para los
eventos de incumplimiento relativo de la pres-
tación. Es este, precisamente, el supuesto con-
templado en el artículo 1596 del Código Civil:
“Código Civil Colombiano. Artículo 1596.  Si el
deudor cumple solamente una parte de la obli-
gación principal y el acreedor acepta esta parte,
tendrá derecho para que se rebaje proporcional-
mente la pena estipulada por falta de cumpli-
miento de la obligación principal”.
En fin, si existe un arte o técnica que se ocupe
de la elaboración clara y coherente de los con-
tratos, entre sus reglas debe estar la separa-
ción expresa de la pena compensatoria y mora-
toria; y si del tenor literal se deduce solamente
la tasación anticipada de perjuicios compensa-
torios, el acreedor tendrá la carga de acreditar
los moratorios.
3. Tercera recomendación: evitar
la lesión enorme
Al pactar una cláusula penal accesoria a obli-
gaciones civiles se incurre en lesión enorme en
los supuestos del artículo 1601 del Código Civil;
frente a obligaciones mercantiles, en los supues-
tos del artículo 867 del Código de Comercio.
3.1. Frente a obligaciones de naturaleza civil
En este caso, habrá que distinguir entre tres cla-
ses de obligaciones principales: las apreciables
22 Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
en dinero45, las pecuniarias emanadas de un
contrato de mutuo y las inapreciables en dinero.
Entonces, si la obligación sujeta a cláusula pe-
nal es valorable en dinero, la pena no podrá ex-
ceder el duplo de ese valor; además, en caso de
pactarse conjuntamente una pena compensato-
ria y una pena sancionatoria o de apremio, la
suma de ambas no podrá exceder dicho duplo.46
En caso contrario, el deudor de la pena podrá
exigir que ella se rebaje hasta el tope permitido.
Tratándose del mutuo, el incumplimiento de la
obligación a cargo del mutuario solo podrá su-
jetarse hasta el máximo del interés moratorio
permitido, por las razones y en los términos que
se explicarán detalladamente más adelante; y
en el caso de las obligaciones no apreciables
en dinero, como lo sería el deber de fidelidad
que se deben recíprocamente los cónyuges o el
de confidencialidad en un contrato, quedará al
arbitrio del juez determinar la existencia o no de
una lesión enorme.
45 El primer inciso del artículo 1601, al hablar de “cantidad determinada”,
pareciera restringirse a las obligaciones de género. Esto no es así, ya
que el inciso segundo aclara que el primero es aplicable a cualquier obli-
gación de valor apreciable o determinable, lo cual incluye a las obligacio-
nes de dar y entregar especie o cuerpo cierto y además a todas las de
hacer y de no hacer, en tanto sean valorables en dinero.
46 Este es un punto que el legislador no abordó expresamente. Sin em-
bargo, parece ser esta la interpretación adecuada, pues de lo contra-
rio la distinción convencional entre cláusula penal compensatoria y de
apremio se convertiría en una cláusula de estilo para burlar el límite,
ampliándolo en el doble. Así ocurriría, por ejemplo, si en la compraventa
de un inmueble de 100’ millones, se pacta una pena compensatoria de
200’ millones y una sancionatoria o de apremio por otros 200’ millones.
En el mismo sentido se pronuncia el profesor Andrew Abela Maldonado:
“Dicho monto, esto es el doble de la obligación principal, supone que en
materia de la cláusula penal de apremio, el valor conjunto de la pena adi-
cional y de la indemnización compensatoria no puedan exceder de dicho
duplo (…) y no permite que se cobre la indemnización compensatoria y
como pena de apremio, el doble de ella”. (Abela, 2010: Tomo I, p. 160).
 3.2. Frente a obligaciones de naturaleza
mercantil
Ya en materia mercantil, el artículo 867 del
Código de Comercio retomó expresamente el
primer y tercer supuestos analizados bajo el
artículo 1601 del Código Civil, con una impor-
tante diferencia frente al primero (que es el de
las obligaciones principales apreciables en di-
nero): habrá lesión enorme cuando la cláusula
pactada exceda el valor de la obligación princi-
pal. Mutatis mutandis, se concluye que en caso
de pactarse conjuntamente una cláusula penal
compensatoria y una sancionatoria o de apre-
mio, la suma de ambas no deberá exceder el
valor en dinero de la obligación principal de ca-
rácter mercantil, pues de lo contrario el deudor
podrá, por remisión del artículo 822 del Código
de Comercio al Código Civil, exigir la rebaja de la
pena a ese límite.47
4. Cuarta recomendación: adaptar la cláu-
sula penal a la regulación especial sobre
obligaciones dinerarias
Cuando la cláusula penal se establece para res-
paldar el pago de obligaciones dinerarias48, la
47 En sentido contrario, Abela Maldonado: “Consideración especial mere-
cería este límite en materia de cláusulas penales de apremio. En efecto,
de entenderse aplicable esta norma también a las cláusulas penales de
apremio, su utilidad perdería todo sentido, por lo cual cabe preguntarse
si la limitación se refiere solo al monto de la indemnización compensa-
toria, lo que dejaría a salvo el valor de la pena adicional (y se aplicaría
entonces el límite civil del duplo de la obligación principal combinando
los dos valores) o, también, si el límite del 100 por ciento de la obliga-
ción principal abarca la pena adicional. Somos partidarios de la primera
visión, a riesgo de ser una interpretación amplia y flexible ya que, en
nuestra opinión, la no inclusión en esta redacción, como sí opera en la
civil, de aquella expresión que incluye en el monto total del valor de la
cláusula la prestación principal, implica necesariamente que el límite no
pueda cobijarla si hubiera una pena adicional. (…)”. Ibidem.
48 “Obligaciones de dar una suma de dinero, obligaciones pecuniarias,
Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
autonomía privada se encuentra especialmente
La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano
restringida por normas imperativas que en oca-
siones ligan inescindiblemente la pena al régi-
men jurídico de los intereses.
Por intereses se entiende aquí el lucro causado
a favor del acreedor de una obligación pecunia-
ria49. Este lucro, atendiendo a su origen, se clasi-
fica en convencional y legal, siendo el primero el
aceptado expresamente por el deudor mediante
negocio jurídico, y el segundo, el que le imponen
la ley o los reglamentos administrativos.
No interesa acá la regulación legal del interés
remuneratorio, sea legal o convencional, civil o
mercantil: esta clase de lucro, también conoci-
do como interés de plazo, se causa mientras la
obligación pecuniaria aún no está en mora, de
manera que no tiene ninguna relación con la in-
demnización de perjuicios, y es por tanto margi-
nal al tema de este trabajo.
Distinto ocurre con los intereses moratorios, ya
que han sido justificados, entre otras razones,50
por una presunción iure et de iure51 de los per-
juicios derivados del retardo en el pago de la
obligaciones dinerarias: de todas estas maneras se denomina a aquella
obligación cuya prestación consiste en dar-entregar (transferir) una can-
tidad de unidades monetarias, y que son sin duda las más universales y
frecuentes”. (Hinestrosa, 2002/2008: 149).
49 “… generalmente se ha entendido que los intereses son los frutos civiles
o réditos que el deudor de la obligación dineraria paga al acreedor sobre
el capital adeudado”. (Varón Palomino, 2010: Tomo I, p. 83).
50 La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los intereses moratorios
se sustentan en los siguientes conceptos: I) indexación de la moneda;
II) remuneración al acreedor por no disponer de forma inmediata de su
dinero; III) una prima por el riesgo de pérdida del capital; III) la indemni-
zación de los perjuicios moratorios; IV) una sanción por el retardo. (Corte
Suprema de Justicia, 1981).
51 O presunción legal de derecho, en los términos del artículo 66 del Códi-
go Civil colombiano.
23
 totalidad o parte de una obligación de dinero52,
Jorge Andrés Contreras Calderón
y porque su regulación influye en la manera ade-
cuada de estipular una cláusula penal frente a
obligaciones dinerarias.
4.1 Obligaciones pecuniarias de naturaleza
mercantil
Así, en materia mercantil, el interés legal cau-
sado por la mora de una obligación pecuniaria
contractual o extracontracual será de una y me-
dia veces el bancario corriente (artículo 884 del
C. de Co.), pero las partes podrán pactar una
tasa menor. No podrán acordar un interés supe-
rior, porque el acreedor sería sancionado con el
pago del doble de los intereses recibidos en ex-
ceso53, junto con la pena por el delito de usura.
Además, en tanto el artículo 65 de la Ley 45 de
1990 dispuso que en las obligaciones mercan-
tiles “toda suma que se cobre al deudor como
sanción por el simple retardo o incumplimiento
del plazo de una obligación dineraria se tendrá
como interés de mora, cualquiera que sea su
denominación”, se concluye que la pena mora-
52 “Intereses moratorios. Son aquellos que se pueden cobrar sobre el capi-
tal adeudado insoluto, desde la constitución del deudor en mora y duran-
te esta, y cumplen una doble función, indemnizatoria para el acreedor,
respecto de los perjuicios patrimoniales sufridos por el incumplimiento, y
sancionatoria para el deudor incumplido.” (Varón Palomino, 2010: Tomo
I, p. 89).
53 Ley 45 de 1990. Artículo 72. Sanción por el cobro de intereses en ex-
ceso. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en
la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los inte-
reses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según
se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá
solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por
concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso,
a título de sanción. Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones adminis-
trativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, esta velará porque las mismas cumplan con
la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente
artículo deban devolverse.
24 Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
toria permitida por el pago tardío de una obliga-
ción pecuniaria mercantil consiste únicamente
en hasta una y media veces el interés bancario
corriente, sin que sea posible acompañarla de
una clausula penal sancionatoria o de apremio
por el simple retardo, pues la simple sanción por
la mora se entendería ya incluida en el interés
moratorio y, de pactarse, se le imputaría a este.
Por lo demás, si se trata de una pena compensa-
toria por el incumplimiento puro y simple o por el
cumplimiento parcial de una obligación pecunia-
ria mercantil, el límite de la pena será el contem-
plado en el artículo 867 del Código de Comercio,
en los términos ya vistos en este capítulo54.
4.1.1 Obligaciones pecuniarias de naturaleza civil
En cuanto a las obligaciones pecuniarias de ca-
rácter civil, bien sean contractuales o extracon-
tractuales, habrá cláusulas penales moratorias
especialmente restringidas, y otras cuyo único
límite será el señalado en el artículo 1601 del
Código Civil. En la primera categoría se encuen-
tran las pactadas por el retardo del dinero adeu-
dado en los contratos de mutuo, de compraven-
ta y arrendamiento de obra o de servicios; en la
segunda categoría, las pactadas frente al retar-
do de otra clase de obligaciones pecuniarias de
carácter civil.
Las del primer grupo están ligadas de forma
inescindible al interés moratorio, y tienen como
límite el bancario corriente más el cincuenta por
ciento, pues de lo contrario podría incurrirse en
54 Apartado 3.2.
el delito de usura señalado en el artículo 305
del Código Penal55:
Ley 599 de 2000. Artículo 305. Usura. El que
reciba o cobre, directa o indirectamente, a
cambio de préstamo de dinero o por concepto
de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad
o ventaja que exceda en la mitad del interés
bancario corriente que para el período corres-
pondiente estén cobrando los bancos, según
certificación de la Superintendencia Bancaria,
cualquiera sea la forma utilizada para hacer
constar la operación, ocultarla o disimularla, in-
currirá en prisión de treinta y dos (32) a noven-
ta (90) meses y multa de sesenta y seis punto
sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) sala-
rios mínimos legales mensuales vigentes. (…).
(Negrilla fuera del texto original).
Por fuera de los casos señalados (mutuo, venta,
arrendamiento de obra y servicios) la cláusula
penal moratoria frente a obligación civil pecu-
niaria no se encuentra legalmente limitada por
el interés de usura, y podrá por tanto pactarse
una pena mucho mayor, siempre y cuando no
exceda del límite fijado en el artículo 1601 del
Código Civil.56 Así, por ejemplo, la del siguiente
55 Con la siguiente precisión: en el contrato de mutuo civil la única cláu-
sula penal posible será el pacto de intereses moratorios (artículo 1601
del Código Civil), y se entiende que comprenden tanto la indemnización
de perjuicios como la simple sanción por el incumplimiento. En cambio,
frente a la compraventa y el arrendamiento de obra o servicios, ade-
más de una cláusula penal moratoria bajo las condiciones señaladas
(el límite de usura), podrá pactarse una cláusula penal compensatoria y
sancionatoria por el incumplimiento puro y simple o por el cumplimiento
imperfecto. Así, por ejemplo, si dos personas celebran una compraventa
civil, podrán pactar una cláusula penal compensatoria equivalente a dos
veces el valor del precio, pero una cláusula penal moratoria de hasta una
y media veces el interés bancario corriente.
56 Descarto adoptar como l�����������������������������������������������
ímite general ���������������������������������
a la pena moratoria por el incum-
plimiento de cualquier obligaci���������������������������������������������
ón pecuniaria
������������������������������������������
de carácter civil el tope fija-
do en el artículo 2231 del Código Civil para los intereses remuneratorios
y moratorios a cargo del deudor en el muto civil, por contemplar este una
sanción por lesión enorme, figura de derecho estricto no aplicable por
analogía a otra clase de deudas pecuniarias: “Evidente es, pues, que la
Julio - Diciembre de 2012 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 48
contrato de cuentas en participación, de carác-
La tasación de perjuicios mediante cláusula penal en el derecho colombiano
ter civil por no haber sido celebrado entre per-
sonas comerciantes (artículo 507 del C. de Co.):
TÍTULO TERCERO
OBJETO DEL CONTRATO
Capítulo Primero
Obligaciones de cada uno de los Partícipes
Ocultos
(…)
SEGUNDA
Aportar al PARTÍCIPE GESTOR la suma de cien
mil pesos ($100 000), mensualmente, durante
doce meses.
El primer día del plazo anterior será el primero
de agosto del año 2011, y el último día será el
16 de julio del año 2012.
El plazo para el pago de cada cuota será de
dieciséis (16) días, contados desde el primer
día de cada mes.
figura en comento, participa de la naturaleza sancionatoria, excepcional
y restringida que caracteriza todas las formas de invalidación o de priva-
ción de efectos de los actos y negocios jurídicos y, por lo mismo, que su
aplicación está condicionada a los límites y requisitos impuestos por el
legislador, como se ampliará más adelante. Es que conforme el sistema
jurídico imperante y según lo tiene por averiguado la Corte, “[e]l instituto
jurídico de la lesión enorme es restringido y no se aplica de manera ab-
soluta y general a toda clase de negociaciones, sino que por el contrario
es una figura exceptiva que únicamente es predicable de algunas, tales
como la compraventa común de bienes (art. 1946), permuta de bienes
de la misma especie (art. 1958), partición (art. 1405), aceptación de una
asignación sucesoral (art. 1291), estipulación de intereses en el mutuo
(art. 2231), estipulación de los mismos en la anticresis (art. 2466) y cláu-
sula penal (art. 1601).” (Corte Suprema de Justicia, 2008).
25
 TÍTULO CUARTO Si la cláusula persigue la primera finalidad,
Jorge Andrés Contreras Calderón

mediante ella podrán apreciarse los males pa-

Del Incumplimiento y de la Cláusula Penal
trimoniales y extrapatrimoniales derivados del
incumplimiento total o relativo de la obligación
Cuando alguno de los PARTICIPES OCULTOS
incumpla el pago oportuno de una cuota men- principal o los males patrimoniales y extrapatri-
sual, estará inmediatamente obligado a pagar moniales derivados del simple retardo. En el pri-
al PARTÍCIPE APARENTE una suma de dinero mer caso habrá cláusula penal compensatoria y,
equivalente a la mitad de la cuota. en el segundo, cláusula penal moratoria.

Esta sanción constituye tasación anticipada de Es conveniente, por último, que en la elabora-
perjuicios moratorios, y subsistirá además, por ción de esta cláusula se identifiquen plenamen-
tanto, la acción para el pago de la cuota adeu-
te las obligaciones a ella sujetas, se aclare si
dada.
se trata de una pena compensatoria o mora-
toria, se evite a toda costa la lesión enorme, y
Por lo demás, y ya para concluir, la cláusula
se tenga, además, especial cuidado cuando se
penal compensatoria convenida ante el incum-
trate de obligaciones pecuniarias; todo esto en
plimiento de una obligación pecuniaria civil ten-
razón de que la regulación aplicable a la cláusu-
drá como único limite el señalado en el artículo
la variará de manera importante, en atención a
1601 del Código Civil, con excepción de aque-
la naturaleza de la obligación principal y de su
lla a cargo de un mutuario, pues en tal caso la
incumplimiento.
pena, independientemente de su naturaleza,
estará ligada inescindiblemente al interés legal
moratorio (inciso 2° del artículo 1601 del C. Civ.
Bibliografía
y artículo 2231 ibidem).57
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Bianca, C. M. (2007). El contrato. (Trad. Hinestro-

La cláusula penal es aquella norma jurídica par- sa, F. y Cortés, E.). 2 ed. Bogotá, Colombia:
ticular y concreta que en un contrato prescribe Universidad Externado de Colombia.
una obligación condicionada al incumplimiento
de otra obligación, sea con el fin de tasar antici- Carrizosa, H. (1966). Sucesiones y donaciones. 5
padamente los perjuicios derivados del incum- ed. Bogotá, Colombia: Lerner.
plimiento o bien para sancionar al incumplido.
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57 Así, por ejemplo, en caso de pago parcial del dinero dado en préstamo, y II.
el acreedor solo podrá cobrar hasta una y media veces el interés banca-
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