CAPÍTULO I

1. El matrimonio

La institución del matrimonio constituye uno de los elementos fundamentales del

derecho de familia, puesto que en el está asentada la misma, y aun cuando hay
familias formadas por relaciones extramatrimoniales en convivencia de hecho, no
deja resaltarse la importancia del matrimonio en la familia, debido a que éste les da
más respeto ante la sociedad en que vivimos, así mismo da un aire espiritual.

El matrimonio continúa, pese a su pretendida crisis siendo la forma fundamental de

constitución de la familia legítima y, por ende, de todo el derecho de familia, aún de
toda organización social” 1 Como se ha dicho, la importancia que se le da, no
prescribe de manera alguna a las familias constituidas de hecho, al margen del
matrimonio, ya que incluso en la legislación guatemalteca se protege a las que están
formadas por uniones de hecho, declaradas legalmente en igualdad de derecho que
las constituidas por el matrimonio.

1.1. Elementos

Dentro de los elementos del matrimonio tenemos los subjetivos,

teológicos y formales.

Elementos subjetivos.

Son todas las personas que intervienen en la creación de esa relación,

que necesariamente deben ser un hombre y una mujer, que no posean
impedimento legal para llevarla a cabo y que tengan la edad señalada
por la ley para tal efecto.

Elementos teológicos.
Se situan entre estos elementos a las finalidades que persiguen
durante la existencia de este vinculo siendo estas, entre las
principales:

Ánimo de permanencia
Vivir juntos
Procrear hijos
Alimentar
Educar
Auxiliarse entre si

Elementos formales.

Son todos aquellos que se encuentran establecidos en la ley y que se

deben cumplir para la realización del acto, descrito en el articulo 93
del Código Civil: Las personas civilmente capaces que pretendan
contraer matrimonio lo manifestaran así ante el funcionario
competente de la residencia de cualquiera de los contrayentes, quien
recibirá bajo juramento de cada uno de ellos, legalmente identificados,
declaración sobre los puntos siguientes que hará constar en acta:
nombres y apellidos, edad, estado civil, vecindad, profesión y oficio,
nacionalidad y origen, nombre de los padres y de los abuelos si los
supieren, ausencia de parentesco entre si que impida el matrimonio,
no tener impedimento legal para manifestación expresa y régimen
económico que adopten si no presentaren escritura de capitulaciones
matrimoniales y manifestación expresa de que no están legalmente
unidos de hecho con tercera persona.
1.2. Definiciones

Etimológicamente la palabra matrimonio se le interpreta de dos formas: como

derivado del término latino “matrimonium”, de las voces “matri” y “monuim”,
las cuales significan carga, gravamen de la madre; o como derivado de la
frase “matrem muniens”, la cual se traduce como defensa, protección de la
madre.

Por lo general, el matrimonio se define como vínculo o estado conyugal.

Desde el punto de vista jurídico-formal, es la unión legal de dos personas de
sexo diferente; a criterio sociológico, es la institución social que constituye la
forma reconocida para fundar una familia; y en lo teológico, es la unión del
hombre y la mujer dirigida al establecimiento de una plena comunidad de
vida.

El tratadista Guillermo Cabanellas en su diccionario enciclopédico de

derecho usual, cita a diferentes autores:

Planiol, quien define al matrimonio: El matrimonio es un contrato por el cual

el hombre y una mujer establecen entre ellos una unión, que la ley sanciona
y que ellos no pueden romperé por su propia voluntad.

La Partidas: Era la sociedad legitima del hombre y la mujer, que se unen con
vinculo indisoluble, para perpetuar su especie, ayudarse a llevar el paso de
la vida y participar de una misma suerte.

Modestino: Defino el matrimonio romano, basado en la comunidad de

condición social y de creencias religiosas, como unión de marido y mujer,
consorcio para toda la vida, comunicación del derecho humano y del divino.

Bergier: Como la sociedad constante de un hombre y una mujer, para tener

hijos.

Ahrens: La unión formada por dos personas de distintos sexos, a fin de

producir una comunidad perfecta de toda su vida moral, espiritual y física, y
de todas las relaciones que son su consecuencia.

Casso: La unión solemne e indisoluble de hombre y de mujer para prestarse

mutuo auxilio y procrear y educar hijos.

No cabe duda que el basamento del matrimonio esta integrado por la unión
espiritual y corporal del hombre y una mujer para alcanzar el fin supremo del
procreación de la especie. 2
1.3. Características

Implica una unión del hombre y la mujer, unión que se traduce en derechos
y deberes recíprocos: Para fortalecerla, la ley procura una división de trabajo
y de potestades, y en determinados casos, concede la decisión
preponderante a uno de los esposos, generalmente al marido.

 Es una unión permanente:

Este carácter se manifiesta aun en los países que admiten la disolución del
vínculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se casan, lo
hacen para toda la vida, con el sincero propósito de pasar juntos las alegrías
y los dolores que depare el destino, y aun que más tarde se divorcien y
vuelvan a contraer nuevas nupcias, hay siempre en la institución un íntimo y
connatural sentido de permanencia.

 Es monogámica:

Aunque algunos pueblos conservan todavía la poligamia, todos los países de

civilización occidental y cristiana han adoptado el régimen de singularidad. Y
no solamente no se concibe más que un solo vínculo matrimonial, sino que
los esposos no pueden tener comercio sexual con otra persona que no sea
su cónyuge. La fidelidad conyugal es uno de los pilares de la solidez y la
dignidad de la institución.

 Es legal:

No basta la simple unión del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia,

como en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hijos; es preciso
además que se haya celebrado de acuerdo con la ley. Sólo así queda bajo el
 amparo y la regulación de ésta. Es claro que la noción del matrimonio no se
agota aquí, por encima de lo legal está su substancia moral y religioso.

De ahí que las normas jurídicas, religiosas y morales se disputen el dominio

en esta materia y que, como lo observa De Reggiero, una de las
características más salientes de la historia de la institución es la lucha
mantenida entre la Iglesia y el Estado afirmando su derecho exclusivo o
regularla. Hace ya muchos siglos decía Modestino: “Matrimonio es la unión
del marido y la mujer y la fusión de toda vida y comunicación del derecho
divino y humano” (Digesto, XXIII, 2, 1)

1.4. El matrimonio y su disolución

1.5. Repercusiones legales
1.6. Repercusiones sociales
1.7. Aspectos doctrinarios
1.8. Fundamento legal

____________________________
1 Puig Peña, Federico. Compendio de derecho civil español. Pág.22.
2 Cabanellas, Guillermo, Diccionario del Derecho Usual, pág. 654.
 CAPÍTULO II

2. El divorcio

2.1. Elementos
Elementos subjetivos.

Cónyuges un hombre y una mujer. Para tener la calidad de cónyuges

es necesario que se haya contraído matrimonio entre sí, haya sido
autorizado debidamente y que no haya sido impugnado de nulidad.

Elemento objetivo.

Los actos conductuales de los cónyuges, que den motivo para invocar
el divorcio. La ley indica taxativamente las causas para solicitar el
divorcio si por causa determinada. En el caso del divorcio por mutuo
consentimiento serán los actos que hagan imposible la vida en común
de los cónyuges.

Elementos formales.

Esta se rige por una serie de procedimientos que se necesita cumplir

para que se declare el divorcio. Si es por decisión unilateral será a
través de un juicio ordinario, cumpliéndose todas las etapas de este.

Si fuere el caso de un divorcio voluntario, será por la vía voluntaria,

someterá a consideración del juez, un proyecto de convenio prescrito
en el Código Civil en su artículo 163.

2.2. Características
 Acto de mutuo acuerdo.

La ley prevé que cuando los cónyuges por razones que consideren de
peso o bien porque la vida en común se les haga insoportable, puedan
muy bien solicitar la disolución del vínculo conyugal.

Acto unilateral.

Sucede cuando existe una causa especifica para que el cónyuge

inculpable, invocándola, solicite la ruptura del matrimonio.

El divorcio por causa determinada debe solicitarse dentro de los seis

meses siguientes al día en que hayan llegado a su conocimiento los
hechos en que funde la demanda.

Debe transcurrir un año de vida conyugal, para solicitar por mutuo

acuerdo.

El divorcio no puede declararse por allanamiento o confesión del

cónyuge culpable, sino que debe seguirse todo un proceso, para
demostrarle al juez la existencia de la causa invocada.

Para que se de el divorcio, necesariamente debe existir el vinculo del

matrimonio autorizado lícitamente y sin que se haya sido impugnado
por nulidad.

El divorcio disuelve el vínculo conyugal.

2.3. Clases de divorcio

Actualmente nuestra legislación es una de las mas avanzadas en
materia de divorcio ello en virtud de regular 2 clases de divorcio:

El divorcio por mutuo consentimiento y

El divorcio por causa determinada.

Así lo regula el primer párrafo del Articulo 154 del Código Civil, el que
establece: “La separación de personas, así como el divorcio podrán
declararse:

Por mutuo acuerdo de los cónyuges; y

Por voluntad de uno de ellos por causa determinada.

Divorcio por mutuo acuerdo.

Tanto como se debate en la doctrina si es conveniente aceptar el

divorcio absoluto, se discute, aun entre los partidarios del mismo, si
conviene dejar al acuerdo de los cónyuges la disolución del vínculo
matrimonial a través del divorcio por mutuo acuerdo, o por mutuo
consentimiento o voluntario, como también se le denomina.

Es aquel en el cual ambos cónyuges acuerdan la disolución del vínculo

matrimonial, y así lo manifiestan ante el órgano jurisdiccional
competente con la finalidad de obtener de este una sentencia que
legalmente declare la ruptura del vínculo.

El Código Civil regula una limitación en cuanto al plazo para solicitar

el divorcio por mutuo acuerdo, el cual es de un año contado desde la
fecha en que se celebró el matrimonio, esto con la finalidad de evitar
matrimonios simulados o fraudulentos que pudieren disolverse con
facilidad.

El Código Civil regula algunos requisitos que deben cumplirse por los
cónyuges que tramiten su divorcio por mutuo acuerdo, al respecto se
refiere el Articulo 163 de dicho cuerpo legal “Si la separación o el
divorcio se solicitaren por mutuo acuerdo, los cónyuges deberán
presentar un proyecto de convenio sobre los puntos siguientes: 1º. A
quien quedan confiados los hijos habidos en el matrimonio; 2º. Por
cuneta de quien de los cónyuges deberán ser alimentados y educados
los hijos, y cuando esta obligación pese sobre ambos cónyuges, en
que proporción contribuirá cada unos de ellos; 3º. Que pensión deberá
pagar el marido a la mujer si esta no tiene rentas propias que basten
para cubrir sus necesidades; 4º. Garantía que se preste para el
cumplimiento de las obligaciones que por el convenio contraigan los
cónyuges”.

El artículo referido hace mención del proyecto de convenio que deben

prestar los cónyuges al momento de iniciar la tramitación del divorcio
por mutuo acuerdo, este proyecto de convenio tiene como finalidad
asegurar el bienestar de los hijos procreados durante el matrimonio, y
el mismo debe ser consentido voluntariamente por lo cónyuges antes
de presentar su escrito inicial ante el órgano jurisdiccional, ello en
virtud de que por tratarse de un divorcio voluntario, no se espera que
durante la audiencia de conciliación pueda surgir un inconveniente en
cuanto a los puntos del convenio, o que de forma inesperada los
solicitantes no estén de acuerdo con estos.
Tal como fue citado anteriormente en cuanto a su aspecto procesal el
divorcio por mutuo acuerdo tiene un procedimiento especial regulado
a partir del articulo 426 al 434 del Codigo Procesal Civil y Mercantil.

El Divorcio por Causa Determinada.

Es aquel en el cual uno de los cónyuges por voluntad unilateral lo

solicita ante uno órgano jurisdiccional competente, alegando una de
las causales que están expresamente numeradas en la ley e
imputables al otro cónyuge, la cual es sometida a comprobación por
todos los medios de prueba necesarios, para concluir con una
sentencia que declare la disolución del vínculo conyugal.

El divorcio por causa determinada predomina en los países que no

aceptan el divorcio por mutuo acuerdo.

Nuestra legislación civil numero las causales que pueden originar la

solicitud de divorcio por causa determinada.

Dentro de las limitaciones reguladas por la legislación guatemalteca

en cuanto a esta clase de divorcio tenemos que el divorcio por causa
determinada solo puede solicitarlo el cónyuge que no haya dado causa
a el, evitando con ello que pueda solicitarse el divorcio por causa
provocada deliberadamente por uno de los cónyuges.

También se fija un plazo para poder solicitar el divorcio por causa

determinada, el cual es dentro de los seis meses siguientes al dia en
que haya llegado al conocimiento del cónyuge de los hechos en que
se funde la demanda, esto en virtud de que si se plantea la demanda
 posterior a los seis meses se considera que se esta consistiendo la
causal, en su aspecto meramente procesal, el divorcio por causa
determinada se tramita en la vía ordinaria, en virtud de no tener una
tramitación especial

El Licenciado Alfonso Brañas, se manifiesta al respecto de la siguiente

manera: “El divorcio por causa determinada es el típico divorcio
absoluto o vincular, no en lo que se refiere a sus efectos, idénticos a
los del divorcio voluntario o por mutuo acuerdo, sino en cuanto
constituye precisamente la forma admitida por las legislaciones que no
aceptan el divorcio por mutuo consentimiento. la disolución del vinculo
matrimonial no queda al acuerdo de los cónyuges; es necesario que
uno de estos invoque alguna o algunas de las causas que la ley ha
fijado previamente como únicas razones para demandar la disolución
del matrimonio.”3

2.4. Aspecto procesal

2.5. Fundamento legal

3 Alfonso Brañas, Manual de Derecho Civil. Pág. 197

 CAPÍTULO III

3. La jurisdicción voluntaria y el divorcio por mutuo consentimiento

3.1. Función notarial

La función notarial, es la actividad que el Notario realiza conforme a las

disposiciones del Código de Notariado. Posee una naturaleza compleja: Es
pública, en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la ley, que obran
en reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la
documentación notarial al servicio de la sociedad. Por otra parte, es
autónoma y libre, para el Notario que la ejerce actuando con fe pública.

La función que emprende el Notario es una función de justicia, en la cual

aplica la ley o el derecho al acto jurídico que se celebra en esa esfera con la
conformidad de las partes; declarando los derechos y obligaciones de cada
uno, lo aprueba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecución;
autoriza y dirige su cumplimiento a través de la creación del instrumento
público.

La función notarial es una institución que posee jerarquía propia; por lo que
el Notario es un funcionario de justicia legalizador de los derechos
obligaciones de las partes que a él acuden voluntariamente. Tiene autoridad
funcional capaz de legitimar las relaciones jurídico-contractuales y solemniza
las declaraciones de voluntad

3.2. Jurisdicción voluntaria

Con la expresión jurisdicción voluntaria se suelen designar aquellos actos y
procedimientos que se realizan ante funcionarios judiciales, con el objeto de
que éstos verifiquen la existencia de ciertas situaciones jurídicas o la
satisfacción de determinados requisitos legales, sin que haya conflicto entre
partes y sin que las resoluciones que aquellos lleguen a pronunciar puedan
adquirir la autoridad de la cosa juzgada.4

Según el tratadista español Guillermo Cabanellas, es ¨Aquella en que no

existe controversia entre las partes; la que no requiere dualidad de las
mismas. Se trata de actuaciones ante los jueces, para solemnidad de ciertos
actos o para el pronunciamiento de determinadas resoluciones que los
Tribunales deben dictar. También se llama Voluntaria la Jurisdicción
Prorrogada, por cuanto las partes, por su voluntad, modifican la norma de
jurisdicción o competencia.

En la primera de las acepciones, la voluntaria se contrapone a la jurisdicción

contenciosa; y en el segundo sentido, a la jurisdicción forzosa.5

Guillermo Cabanellas, citando el Articulo 1.811 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil española, expone: ¨Se consideran actos de jurisdicción voluntaria todos
aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del juez sin estar
empeñada no promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y
determinadas. En ellas son hábiles todos los días y horas... Sin necesidad de
solemnidades son admitidos los documentos que se presenten y las
justificaciones que se ofrezcan. Apenas se haga oposición por quien tenga
interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación
en que estuviesen, al tiempo de ser incoado, los interesados y el objeto de
aquél; y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda. El juez puede
variar las providencias que dicta, sin sujeción a términos ni formas
establecidas para la jurisdicción contenciosa; salvo tratarse de autos
definitivos o recurridos. Son materia de esta jurisdicción, entre otras, la
adopción, el nombramiento de tutores, los depósitos personales, la
protocolización de testamentos, las informaciones para dispensa de la ley y
las de perpetua memoria, la enajenación de bienes de menores e
incapacitados, las medidas para administración de los bienes del ausente,
las subastas judiciales voluntarias... el deslinde y el amojonamiento, los
apeos y prorrateos de foros.6

Por su parte, Chiovenda, señala: ¨que el nombre de la jurisdicción voluntaria

deriva de la función habitual del órgano jurisdiccional, puesto que una gran
parte de estos actos se confían a los jueces, lo cual no priva que tales actos
sean actos de simple administración; pero al tratarse de actos que requieren
una formación especial y especiales garantías de autoridad en los órganos a
los cuales son confiados, es natural que el Estado utilice a este fin la misma
jerarquía judicial. Pero no todos los actos llamados de jurisdicción voluntaria
se verifican por los órganos judiciales. También entre los actos de los órganos
administrativos los hay que son perfectamente afines con los que la ley
atribuye a los jueces como jurisdicción voluntaria. La jurisdicción voluntaria
tiene siempre un fin constitutivo; los actos de jurisdicción voluntaria tienden
siempre a la constitución de estados jurídicos nuevos y cooperan al desarrollo
de relaciones existentes. En cambio, la jurisdicción propiamente tal tiende a
la actuación de relaciones existentes. La jurisdicción civil supone, pues, en
una parte la expectación de un bien respecto de la otra sea este bien una
prestación, sea un efecto jurídico. Esto falta en la jurisdicción voluntaria, no
se dan dos partes, no hay un bien garantizado contra otro, una norma de ley
para actuar contra otro, sino un estado jurídico que sin intervención del
Estado no podría nacer o desarrollarse o se desarrollaría imperfectamente. 7

Se dice habitualmente que la jurisdicción voluntaria cumple una función

administrativa y no jurisdiccional. Esta proposición tan importante debe ser
analizada cuidadosamente... Se puede definir el acto administrativo como
aquel que, a petición de parte o ex officio, expide un órgano del poder público
para reglamentar una ley, para promover a su mejor cumplimiento, para
aplicarla a un caso particular o para dirimir una controversia entre partes. Por
su contenido propende al bienestar general, al funcionamiento de los
servicios públicos, a la aplicación de la ley a un caso concreto; por su
eficiencia, es siempre susceptible de revisión en vía jurisdiccional; pero su
función es productiva de derecho, contribuye al desenvolvimiento gradual y
jerárquico del orden jurídico... Dentro de una noción tan amplia, en la que
hemos querido abarca lo general y lo particular, puede admitirse que los
procedimientos de jurisdicción voluntaria tienen naturaleza administrativa...
No se dictan, normalmente, de oficio, sino a petición de un interesado.
Procuran la aplicación de la ley a un caso particular, accediendo a una
petición legítima. Propenden a la efectividad de esa misma ley en su gradual
desenvolvimiento jerárquico; y al no pasar en autoridad de cosa juzgada,
permiten siempre su revisión en sede jurisdiccional... Acaso la dificultad de la
cuestión provenga de este cometido coincide en buena parte con el de la
jurisdicción. Pero la ausencia del elemento cosa juzgada, sustancial para
calificar el acto jurisdiccional impide incluir a los actos judiciales no
contenciosos entre los actos de jurisdicción. 8

La jurisdicción voluntaria constituye una serie de procedimientos,

reconocidos y amparados en ley, en los que no hay litis, y que de manera
potestativa al requerimiento de o los promovientes puede tramitarse en forma
judicial o notarial, a efecto de dar certeza jurídica en diversidad de situaciones
jurídicas, que corresponden a la acepción del negocio jurídico en sentido
amplio, pero que no adquieren la calidad de cosa juzgada. 9

En el Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107; dentro de su Libro

cuarto se regulan los procesos especiales existentes en el proceso civil y
mercantil. El Artículo 401, establece: ¨La jurisdicción voluntaria comprende
todos los actos en que por disposición de la ley o por solicitud de los
interesados, se requiere la intervención del juez, sin que esté promovida ni
se promueva cuestión alguna entre partes determinadas.

Concluyendo, puedo afirmar, que la jurisdicción voluntaria, es aquella

atendida por los jueces y se le trasladó al notario, la facultad de atender
algunos de estos trámites con el fin de descongestionar los órganos
jurisdiccionales; y, tiene como objeto hacer constar hechos o realizar actos
en que no esté presente la controversia entre partes y hayan producido o
deban producir efectos jurídicos, siempre que no se provoque perjuicio para
persona determinada.

3.3. Características de la jurisdicción voluntaria

Es necesario, establecer o determinar los atributos peculiares que informan

a la jurisdicción voluntaria. Según Luís Felipe Sáenz Juárez, citado por el
jurista guatemalteco Nery Roberto Muñoz, existen dos notas
características al respecto:

a) La de proteger y asegurar los derechos privados de los particulares

b) No hay partes contrapuestas.

Según Nájera Farfán, citado por el mismo jurista, nos expresa que las
características de la jurisdicción voluntaria son las siguientes:

a) Se ejerce intervolentes, o sea que se debe a concurrencia voluntaria de

parte o se desarrolla entre personas que están de acuerdo;

b) Su procedimiento carece de uniformidad y repetición, acomodándose a la

naturaleza de los actos que la provocan;
 c) La prueba que se rinde no está sujeta al requiso de citación;

d) La necesidad de oír al Ministerio Publico (actualmente Procuraduría

General de la Nación, conforme el Decreto 95-97), cuando pudieran resultar
afectados los intereses públicos o se haga relación a personas incapaces o
asuntes;

e) La resolución final no puede impugnarse mediante casación;

f) Las resoluciones no pasan en autoridad de cosa juzgada, lo que abre la

posibilidad de su revisión en la vía contenciosa

3.4. Ventajas de incluir dentro de la jurisdicción voluntaria notarial, el

divorcio por mutuo consentimiento
3.5. Necesidad de incluir dentro de la jurisdicción voluntaria notarial, el
divorcio por mutuo consentimiento
3.6. La intervención notarial en los divorcios por mutuo consentimiento y,
la sencillez y celeridad en cuanto al diligenciamiento
3.7. Reforma a la legislación procesal civil, en lo relacionado con el divorcio
por mutuo consentimiento

4
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, tomo III, pág. 1889.
5
Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo IV, pág. 54.
6
Cabanellas, Guillermo, Ob. Cit; pág. 55.
7
Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, tomo I, pág. 176
8
Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pág. 237
9
Alvarado Sandoval, Ricardo y Gracias Gonzáles José Antonio, Procedimientos Notariales dentro de la
Jurisdicción Voluntaria Guatemalteca, pág. 9