DIKAION II

traducción y síntesis del original en francés perteneciente a Michel Villey

efectuada por Patricia Bastidas

... M. Grossi me pidió que desarrollara la historia de una de las grandes

nociones generales del derecho: la noción de derecho subjetivo en la Segunda
Escolástica. En mi opinión el derecho subjetivo, entendido como poder, facultad
de obrar, atributo de un sujeto individual - así como el derecho de propiedad
analizado como un poder que tendría el sujeto para cumplir sobre una cosa toda
clase de actos: usar, disfrutar y "abusar" de ella - es una noción inadecuada que
interfiere de un modo poco feliz nuestra ciencia del derecho.

Ahora bien, la crítica al lenguaje del derecho subjetivo, se encuentra muy

avanzada cuando se percibe que esta noción - ausente, según pienso, en el
leguaje de los juristas romanos - procede de una contaminación del vocabulario
jurídico producto de cierta teología, de fecha relativamente reciente, fruto del siglo
XVI, incluso un poco antes, según el artículo de M. Grossi en Los Quaderni; pero
esta concepción del derecho subjetivo no estaba realmente expandida en el
mundo jurídico sino a partir de la época moderna. Y aquí el papel de la Segunda
Escolástica no ha sido para nada mediocre.
El derecho subjetivo, era por entonces una gran cuestión -tanto más cuanto
que la tesis que acabo de sostener, se encuentra lejos de haber sido recibida por
los historiadores del derecho; muchos de Uds. seguramente estarían dispuestos a
oponerle sus objeciones. Por eso le pedí a M. Grossi extender aún más mi tema,-
y aquí estoy comprometido a tratar de un modo m s general "la promoción de la
ley" (porque me parece que el advenimiento del derecho subjetivo guarda una
estrecha dependencia con aquella).

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 Mismo punto de partida: encuentro todavía que en nuestra mentalidad
legalista, la idea que nos hacemos de la ley es causa de muchos problemas en la
ciencia jurídica contemporánea y, sería oportuno hacerle una crítica.
No se trata solamente de nuestro culto excesivo a la ley, a los códigos y
m s ampliamente a las reglas generales escritas, hecho que ha sido en suma
denunciado desde principios de este siglo por aquellos filósofos del derecho
partidarios de la observación, de la experiencia jurídica. Desde Gény casi todos
ellos concuerdan en que el derecho, en su totalidad, no puede estar contenido en
la ley. Yo pienso m s bien en el modo en que concebimos la ley definiéndola como
"una regla de conducta" -leo esto en todos los manuales- proposición imperativa,
interdictiva o permisiva.
La tesis que voy a sostener es que nuestra noción de ley tiene el defecto
de ser, en si misma, un cuerpo extraño, producto de la infiltración de la teología
en el derecho. Que esta infeliz infiltración se produjo en la ‚poca moderna y que la
Segunda Escolástica es su principal responsable.
Hay motivos suficientes para estar inquieto, no solamente la aridez, sino
también la extensión de la cuestión que me propongo desarrollar ante Uds. Lex y
Jus! Sobre esto hay una inmensa cantidad de obras. Y a pesar de esto: ciertos
romanistas cometen la torpeza de encerrarse en textos exclusivamente jurídicos
al tratar este tema, cuando la constitución de nuestro lenguaje jurídico está
influenciada por el uso vulgar de los términos, por su empleo filosófico y
teológico. Todo ello debe ser tenido en cuenta so pena de no comprender nada.
El derecho no vivió en una probeta, en un círculo cerrado como pretenden
algunos romanistas actuales.
No bastaría tampoco ser especialista de la ‚poca romana, porque somos
modernos, y cuando hablamos de regla jurídica "romana" no podemos abstraer el
empleo moderno del término; el romanista debería en primer lugar tomar
conciencia de esto.
La Escolástica de los siglos XVI y XVII no creó nada, toda su doctrina se
nutre de los textos tradicionales. Para comprenderla es necesario ver su antes y
su después ( aún más interesante). Si para este congreso unos y otros hemos
desenterrado los viejos y polvorientos tratados de Vitoria, Suárez, Vázquez,

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Molina, Cayetano o Belarmino, es en razón de su influencia sobre el pensamiento
jurídico contemporáneo.

Entonces al concluir este preámbulo, les propongo un plan, muy simple,

que consta de tres partes que llevarán por títulos:

1) Precedentes.
2) La obra de la Segunda Escolástica.
3) Consecuencias sobre el pensamiento contemporáneo.

1) Precedentes

Me parece que desde siempre ha existido tanto en nuestra cultura

occidental como en la cultura de la antigüedad, un duelo entre dos regímenes,
entre dos instrumentos del orden social, entre dos modos de pensar, para
designar a los contendientes utilizar‚ dos términos uno griego y el otro hebreo.
Las dos figuras antagónicas, los dos personajes del drama son: por un lado
"DIKAION" y por el otro "TORAH". Vamos a hacer la historia de la lucha entre
ambos.
El dikaion, no tengo necesidad de presentarlo. Empleo preferentemente
esta palabra en virtud del análisis hecho por Aristóteles en el Libro V de la Etica a
Nicómaco, análisis que es por lo demás, de una precisión y lucidez maravillosa.
Podríamos decir también JUS, ya que los romanos de la ‚poca clásica tradujeron
dikaion por jus. Se trata del arte jurídico, tal como lo llevaron a la práctica los
juristas romanos. Arte, que estos juristas definían como tendiente a determinar la
medida del justo reparto de las cosas, reparto entre ciudadanos, de un grupo
social, de una ciudad; “suum quique tribuere", tal es la función del arte del jus.
Arte del juez (judex) que dice el derecho y de los juristas como sus auxiliares. El
problema propuesto al jurista es si tal bien o tal estatuto corresponden a tal o cual

3
persona. El arte del jus así entendido, había adquirido en Grecia y sobre todo en
Roma su existencia propia, autónoma.
Al rival del dikaion (o del jus), lo llamaré Torah, haciendo referencia a la
Torah judía o más bien judeocristiana. La influencia del pensamiento judío es
singularmente desconocida por los historiadores del derecho. Se nos dice que el
derecho de Europa es de origen romano, me pregunto si no estar de algún modo
marcado por la idea de Torah. La Torah es algo distinto del dikaion (jus), es otro
instrumento de la vida social, es una institución que desemboca en preceptos que
podemos llamar morales, en mi opinión "reglas de conducta" dirigidas a los
individuos: "amar s a Dios y a tu prójimo", "no robarás", "no cometerás adulterio",
traen aparejado la necesidad de sanciones ligadas al incumplimiento de esos
deberes morales: "lapidar s a la mujer adúltera" o bien "la perdonarás".
La Torah se expresa en el modo imperativo y desemboca en un conjunto de
prescripciones, interdicciones o permisos, es un código de moral en sentido
amplio, no kantiano, del término. Se puede comprobar que ciertos pueblos, en
especial los orientales -pero también sin duda la mayor parte de los pueblos a
excepción de Roma y tal vez Grecia- se contentaron con esos códigos de
moralidad a fin de asegurar el funcionamiento de la coexistencia social. Una moral
de los deberes sociales reforzada por sanciones, es lo esencial, y en rigor de
verdad tal vez pudiera ser suficiente. No me parece que Israel haya conocido
jamás el dikaion. Debo hacer notar que la palabra Torah se tradujo por NOMOS
en la traducción de los Setenta y en la Vulgata por el término latino LEX.

Ahora, entrar‚ en la historia de Europa, en lo que allí aconteció antes de la

Segunda Escolástica. Sospechamos un combate permanente entre estas dos
nociones en la historia de nuestro lenguaje; veamos los primeros rounds:

a) Me parece obvio para comenzar que, hasta el fin del Medioevo, es sobre todo
la Torah la que gana.
Consideremos las obras que datan de esta ‚poca, a las que tratamos aún
hoy como fuentes de la filosofía del derecho., porque hablaban de un modo

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general del ordenamiento de la vida social. La Patrística, Orígenes, San Agustín;
más tarde Pedro Lombardo o Graciano o dentro del círculo de los teólogos: San
Buenaventura, Scotto, Occam, Gerson. Literatura teológica en sentido amplio.
Esta gente se nutría de la Biblia y por consiguiente de la Torah. Por supuesto una
Torah que devino cristiana, es decir es la Ley Antigua completada por la Ley
Nueva, a la que se asocia la ley natural según las enseñanzas de San Pablo.
Ellos ven todo bajo la perspectiva de la Torah Bíblica. Los Apologistas comparan
la Torah, el nomos cristiano, al nomos de los griegos o paganos, ya que los nomoi
de las ciudades griegas eran también leyes morales, reglas que prescribían
conductas. La Ley de Antígona es una ley moral y también lo eran esencialmente
las leyes de Platón.
Pero lo que es necesario destacar es que a partir del Alto Medioevo,
en el agustinismo jurídico se comienza a llamar a esta ley moral, por sincretismo,
jus. Y que efectivamente en la Alta Edad Media, bajo el nombre de jus no se ha
conocido más que el régimen de la Torah, reglas de conducta provistas de
sanción (mutilación, penitencias para el que robó o mató, cometió adulterio, etc.).
Falta el arte del justo reparto, del jus, del dikaion, que se ven eclipsados por la
ley.
Así podemos concluir que la Torah ha absorbido el dikaion.

b) Seguramente me acusarán de simplificar la historia y es verdad, porque en el

medioevo hay un renacer del jus (entendido como arte específicamente jurídico)
que trata de desembarazarse de la Torah y anota algunos puntos durante algún
tiempo. A partir del siglo XII hay un renacimiento del derecho romano. Y luego, a
nivel teórico encontramos la obra de Sto. Tomás: De Jure q 57 y ss IIa IIae de la
Suma Teológica. En este aspecto estoy en desacuerdo con M. Ambrosetti y con
algunos neotomistas que buscan la doctrina del derecho de Sto. Tomás en el
tratado de la Leyes (Ia IIae Sum. Teol.). El tratado de la Leyes es un tratado sobre
leyes morales, entendidas como reglas de conducta, su fuente y su inspiración

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es preferentemente agustina. Pero a mi modo de ver, no es casual que Sto.
Tomás consagrara otra parte de la Suma, la II IIae q 57 y ss. al análisis del jus.
Creo que Sto. Tomás encontró -casi al final de su vida- al tiempo de la
redacción de la IIa IIae, el dikaion tal como Aristóteles lo había definido en su
Etica a Nic¢maco, el jus del derecho romano clásico, el arte jurídico que tiene
un fin propio, la proporción justa entre cosas exteriores repartidas entre personas;
que no puede ser reducido a la observación de la ley moral, que gobierna las
conductas. El discurso del juez o del jurista que dicen la proporción justa, se
expresa en el indicativo, modo verbal que no se emplea en el campo de la ley
moral. El objeto no es el mismo. Considero que Sto. Tomás redescubrió en esas
fuentes antiguas, profanas, cuya autoridad restaura, el concepto autónomo del
jus.

2) La obra de la Segunda Escolástica

Es el momento de tratar la Segunda Escolástica y de preguntarnos cual fue

su papel en este duelo entre torah y dikaion. No tuve tiempo mas que para releer
algunos autores pero no a todos. La respuesta que propongo ser la siguiente: La
obra de la Segunda Escolástica, sobre todo española, fue un obstáculo para el
renacimiento del jus romano. Nueva y decisiva victoria de la ley, entendida como
regla de conducta. La razón es simple, los padres de la Segunda Escolástica
fueron sobre todo teólogos, profesores de la facultad de Teología. Por profesión
están ante todo familiarizados con la Sagrada Escritura o con los comentarios
relativos a ella. Por lo menos es lo que se espera de los clérigos. Así "nuestros
españoles" han mamado la noción de Torah más que el modo de pensar profano.
En lo que les concierne especialmente, fueron profesionales de la
disciplina moral cristiana, cuya puesta en práctica se proponían. Esta es la gran
diferencia entre Sto. Tomás y estos escolásticos, el espíritu de Sto. Tomás es
sobre todo especulativo. La Suma apunta solamente al conocimiento. Vitoria,
Suárez, Molina, Soto o Vázquez son "prácticos" al servicio de la victoria de la
moral cristiana; porque es tarea de clérigos orientar la práctica de los fieles

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(incluidas las prácticas de fe). Muchos de nuestros autores, en especial los
jesuitas, eran directores espirituales, casuistas" , "juristas de confesionario", decía
ayer M. Thieme. Estos fueron los promotores de la ley moral cristiana.
Dirigían preferentemente la conciencia de los grandes: de Carlos V, de
Felipe II y de sus funcionarios; sus opiniones pesaban sobre el desarrollo de la
colonización española, la política internacional, el gobierno de la Iglesia. De esta
manera, a través de la moral, ellos encaran el derecho, pero tratándolo desde el
punto de vista de la conducta o mejor dicho, de la ley moral. Su obra, en lo que
nos concierne, parece llevarse a cabo en un sentido contrario al de Sto. Tomás.
Puede ser que en este punto encuentre contradictores, por eso es
necesaria una explicación m s detenida. Es un dogma suficientemente expandido
que la Segunda Escolástica había constituido un retorno a Sto. Tomás, a quien
continuarían espiritualmente, una especie de renacimiento del tomismo. En este
juicio hay algo verdadero pero también encierra una gran exageración, tal como lo
advierte Etienne Gilson.
Pienso como él, a menudo en los seminarios católicos se sostiene el
dogma de la identidad entre el pensamiento de Sto. Tomás y los comentarios de
los siglos XVI y XVII. Esto ocurre porque se lee a Sto. Tomás a través de la óptica
de esos comentaristas, más accesibles para nosotros porque están próximos a
nuestro espíritu y a nuestros métodos intelectuales. Para un hombre del siglo XX
Sto. Tomás es más difícil de leer que Suárez. Algunos historiadores como Etienne
Gilson descubren una enorme distancia entre el pensamiento de Sto. Tomás y el
"tomismo" fruto de la Segunda Escolástica.
Para comenzar no es cierto que Suárez, Vázquez, Molina o Vitoria sigan
las enseñanzas de Santo Tomás. Sin duda todos ello toman la Suma como marco
de referencia para sus enseñanzas. Siguen m s o menos el plan, leyendo
generalmente el texto. Pero todos sabemos que utilizan un método "escolástico"
que es una dialéctica degenerada, en cada cuestión se abusa del argumento de
autoridad porque se tienen en cuenta autoridades - pero no como lo hacía Santo
Tomás, que citaba a los antiguos eligiéndolos en razón de su seriedad y del valor
de sus doctrinas, a partir de ahora las referencias serán en favor de "autoridades
magistrales"-. Esto significa que "nuestros españoles" sufren la influencia de

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otras corrientes de pensamiento de moda en la universidad de su tiempo,
especialmente las scotistas y las nominalistas, muy en el candelero en el mundo
universitario de principios del siglo XVI. Se sigue a los nominalistas de la escuela
de Pedro d'Ailly y de Gerson ( ambos de París). Sabemos que aún en España
había cátedras universitarias con orientación nominalista, totalmente contrarias al
pensamiento de Sto. Tomás.

De la lectura de algunos tratados de la Escolástica Española relativos a los

términos JUS y LEX, podemos efectuar una distinción:

a) Primera categoría de Tratados: los que se ocupan del significado del jus. En tal
sentido, me parece que Sto. Tomás, en la Q. 57 de la IIa IIae de la Suma
Teológica, al tratar el sentido del término Jus no solamente no lo considera
sinónimo de lex sino que tampoco confunde al derecho con la regla de conducta,
en la Q 57 art. 1, el Jus es definido como una cosa: "res justa, id quod justum
est". Así el jus, es también considerado como objeto de la virtud de la justicia. Al
tratar la justicia entendida en sentido propio, es decir la justicia particular, el Jus
es esta "proporción" justa que existe, en un buen reparto, entre objetos exteriores
(res exterioris) distribuidos entre personas. El oficio propio del jurista, es buscar o
reconocer el contenido de esta proporción, determinarla, decirla.
Bien entendidas, las definiciones de Sto. Tomás no podrían ser ignoradas
por los escolásticos españoles que comentaron "De Jure et Justitia". Ahora bien,
qué encontramos en esos comentarios? Aquí es necesario resumir, reagrupar en
dos o tres grupos el resultado de la investigación que practiqué leyendo a Vitoria,
Soto, Molina y Suarez.

1) En primer lugar, quedé impresionado por la pobreza de esos

comentarios; por ejemplo Vitoria, que tiene reputación de ser fiel a Sto. Tomás -
especialmente en el comentario de De Jure et Justitia-. Quisiera hacer notar la
ligereza, la rapidez con la que este autor pasa revista a las fórmulas de Sto.
Tomás (les dedica solamente l5 páginas). Cuando aborda problemas de moral
práctica, por ejemplo: la restitución, ser mucho más prolijo dedicando 130

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páginas. En esas 15 páginas hay a penas unas pocas líneas destinadas a
la definición del jus: "res justa ed quod justum est".
Con relación a las demás cuestiones que Sto. Tomás dedica a la justicia
particular, Vitoria las saltea, no las considera de interés, cuando en realidad son
fundamentales para los juristas.

2) Tomemos, sin embargo algunas líneas. El comentario de Vitoria traiciona el

pensamiento de Sto. Tomás, cuando interpreta la fórmula "ed quod justum est".
Para él se trata de la acción justa que es moralmente debida es de esta manera
como a menudo se referir n los neo-tomistas: igual que no robar o no mentir, este
es el punto de vista del moralista. Pero el texto de Sto. Tomás hacía del jus una
realidad, una proporción a descubrir, un sustantivo no un verbo, aún cuando la
acción pueda ser objeto del acto de justicia, este no puede confundirse con la
acción misma. Para nuestros escolásticos españoles, el jus se transforma en la
acción prescripta por la ley moral. Suarez dirá: "id quod lege prescribitur", el
contenido del jus es identificado con el contenido de la prescripción de la ley
moral y he aquí reintegrado el jus, como en la Alta Edad Media, en la esfera de la
ley moral. De este modo el esfuerzo de Sto. Tomás, que al seguir a Aristóteles
había conseguido separarlos, queda frustrado (1)

3) Hay aun más, comprobamos que se insinúan en los comentarios de la

Segunda Escolástica, las definiciones nominalistas sobre el jus, que son
totalmente contrarias al pensamiento del Aquinate; porque tanto las escuelas
nominalistas como las scotistas, se destacaban por su rechazo a seguir a Sto.
Tomás en su apertura a la filosofía profana y por lo tanto rechazaban la
concepción romana o aristotélica del derecho. Contra Sto. Tomás, persisten en
tratar al derecho sólo en la perspectiva de la Torah (tal como lo hiciera Pedro
Lombardo en el agustinismo jurídico).
Reducen el derecho a la ley, en el sentido de ley moral. De allí las
célebres definiciones inspiradas en Guillermo de Occam, reproducidas con el
sello de Buridan, Gerson, luego del belga Driedo y el alemán Conrad. Estas

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definiciones se encontraran en todas las obras de la Escolástica Española, con
expresa referencia a sus fuentes nominalistas: Buridan, Conrad, Gerson, etc.
Pudo haber sido legítimo citarlas según las reglas del método escolástico,
confrontándolas a las de Sto. Tomás. Pero lo cierto es que no había interés en
ello porque se preferían las definiciones de cuño nominalista.
Volvamos a Vitoria, quien dio sus conclusiones sobre el jus bajo el
título de Restitutione, es decir en otro lugar distinto, esta cuestión de la
restitución, cara a los scotistas y a los nominalistas, es un tema eminentemente
práctico, es un asunto de moral, de conciencia, decía M. Thieme. Allí se interpreta
el "no robarás" de la Biblia, en este aspecto, Vitoria prescinde de Sto.
Tomás, revelando su opinión personal: opta decididamente por la doctrina de los
nominalistas.

Cual es esta doctrina? El término jus es sinónimo de lex o designa

la facultad conferida a un sujeto por la ley moral:

Primer sentido: Jus = Lex

Gerson y los nominalistas se acercan a la tradición del agustinismo jurídico

de la Alta Edad Media, persisten en identificar el jus a la lex y a la Torah.
Así Vitoria, que de esforzarse por justificar esta sinonimia mediante
ejemplos extraídos del derecho romano extrañamente interpretados: "juri opera
dare" significaría para Vitoria el estudio de las leyes. El derecho natural sería el
equivalente a la ley natural, conjunto de preceptos de la razón. El jus civile, dirá
Banez, son las leyes de tal o cual reino (definición que hubiera causado sorpresa
a Pomponio). La asimilación del jus a la lex se vuelve a encontrar en los autores
de la Escolástica Española, por lo menos en aquellos que consulté

Segundo Sentido: jus = facultas

Según la escuela nominalista (seguida por la Escolástica Española) el jus

tiene el sentido moderno de derecho subjetivo: facultad o licencia. Cuya

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promoción al lenguaje jurídico -al igual que la asimilación con la ley - es obra de
la Segunda Escolástica; en tanto que una noción involucra a la otra. Vitoria señala
que esas dos acepciones en realidad son una.
Qué se entiende por derecho subjetivo, noción moderna en mi
opinión, ausente del lenguaje de los juristas romanos? El derecho subjetivo es
una facultad moral, una licencia, es decir, un permiso para cumplir un conjunto de
actos (por ejemplo: usar, gozar y abusar de una cosa) en virtud de una ley que lo
permite.
Esta facultad, este permiso, son el efecto de una ley moral, son
como uno de los lados de la ley moral.
En Molina, el análisis del derecho subjetivo está más desarrollado,
nos dice que la facultad no es solamente producto de una ley moral permisiva,
sino que también puede provenir de leyes prohibitivas, que paralelamente
impiden a los terceros oponerse a este uso, permitido por ley que yo haré de la
cosa. De todas maneras, el derecho subjetivo es reducido a ser una
consecuencia de la ley moral, tiene una dependencia de la ley moral. La
concepción de la ley lo incluye todo, como en el sistema judío, y finalmente no
queda nada en la escolástica española de las distinciones hechas por Sto. Tomas.

b) Podemos todavía consultar los comentarios al De Legibus, que son muy

numerosos, m s numerosos aún que los efectuados con relación al De Jure et
Justitia. Pero a decir verdad, encontramos allí la exacta repetición de todo lo que
acabamos de decir sobre el significado del jus, ya que a partir de este momento
jus y lex son casi sinónimos.
Comprobamos que la corriente nominalista o agustina es la que predomina,
contrariando el pensamiento y las distinciones hechas por Sto. Tomás.
Sin embargo quisiera llamar la atención sobre un procedimiento que
se instaló en las costumbres de los neotomistas: sostienen una doctrina del
derecho que pretende ser tomista pero que es extraída del tratado de las leyes de
la Suma y no de la Q 57 IIa IIae (De Jure). Este procedimiento tan cuestionable se

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remonta a la Escolástica Española. Tomar‚ como ejemplo el Tratado de las Leyes
de Suárez, que es el que ha ejercido mayor influencia; al escribir De Legibus ac
Deo Legislatore, Suárez entiende que está hablando sobre el derecho, lo dice
claramente en el capítulo segundo de su obra, allí refiere que la significación
general y propia del jus es lex, de suerte que tratar las leyes, es también hacer
una exposición de la teoría general del derecho.
De qué clase de ley se trata? La opinión de Suárez no deja lugar a dudas
-es extremadamente claro- es una ley moral que dirige las conductas de los
individuos, ley que tiene a Dios como su fuente primera (otra vez nos
encontramos con la Torah).
Sin embargo se podría objetar que lo que ocupa m s espacio en el Tratado
de las Leyes de Suárez -y también en Molina, o en Vázquez- no es la ley
Revelada o la Sagrada Escritura, ley positiva Divina, tal como lo había
interpretado el agustinismo jurídico de la Alta Edad Media o Scotto, Occam y aún
Lutero. Aquí se trata de la ley natural, cuya fórmula esta escolástica no duda en
buscar en la filosofía pagana especialmente en el estoicismo. Nuestra Escolástica
Española reencuentra en este aspecto al humanismo, sin duda, pero sería
necesario recordar que la ley moral natural fue parte integrante desde siempre de
la Torah? Desde San Agustín, San Pablo, No‚ aún desde el Génesis. Era parte de
la ciencia moral cristiana, teniendo como intérpretes necesarios a los clérigos,
quienes admiten las conclusiones de la moral estoica o de Plat¢n o de Aristóteles
pero una vez "cristianizadas", verificadas y revisadas por ellos.
No son exégetas de la Sagrada Escritura (como en el Agustinismo) ellos
pretenden tener las claves de la ley natural moral.
Entonces se descubre el sentido y la entidad de la operación
realizada por la Escolástica Española: cuando se pretende gobernar -someter al
control de los teólogos- la vida social, sería ilusorio tomar como base la Ley
Mosaica; pero esta ley natural, que en cuanto moral también es de competencia
de los teólogos, resulta más eficaz; la empresa puede contar con una base que es
a la vez más rica y flexible.
De hecho Molina, Suárez y Vázquez tienen el cuidado de proclamar
abiertamente su competencia en materia de derecho, más aún esta competencia

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es exclusiva en materia de derecho internacional (porque aquí no hay ley positiva
sino solamente ley natural o lo que se deriva de ella: el Jus Gentium) y sobre todo
el derecho en cuanto a los principios. No hay más derecho autónomo, sino
subordinación de éste a la ley natural moral.
He aquí esbozada la finalidad de la asimilación del jus a la lex y con
la ayuda de un lenguaje apropiado los escolásticos españoles efectuaron, en mi
opinión, la promoción de la ley al nivel de la ley moral, la promoción del derecho
subjetivo no es más que una consecuencia del mismo fenómeno.

3) Consecuencias sobre el pensamiento contemporáneo

Nos faltar tiempo para cumplir el tercer punto del programa

propuesto: descubrir la influencia que el pensamiento de la Segunda Escolástica
tuvo sobre nuestro derecho o sobre nuestra manera de pensar el derecho. Si esta
escolástica nos interesa en este Congreso, es por la enorme influencia que
ejerció sobre los juristas de la Europa moderna y contemporánea: En primer lugar,
en cuanto al fondo, diría que esta influencia se ejerce en la substancia misma, en
el contenido de las soluciones jurídicas y en segundo lugar, en la teoría jurídica.

a) En cuanto al fondo:

Sería necesario analizar todo el jusnaturalismo moderno, La Escuela

Moderna de Derecho Natural, esta escuela representa la sistematización y
laicizaci¢n de la Segunda Escolástica laicizaci¢n hasta cierto punto ya que las
citas de la Sagrada Escritura son todavía frecuentes en todas las obras
sistemáticas del siglo XVI.
Como francés podría tomar como ejemplo a Domat, amigo de
Pascal, cuya influencia ha sido considerable con relación al C¢d. Civil Francés.

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Aunque su amigo Pascal haya sido enemigo de los escolásticos, Domat trabaja
dentro de esa línea de pensamiento, escribe un Tratado de las Leyes, leyes
deducidas de la primera ley moral natural expresada en la Sagrada Escritura:
"Amar s a Dios y a tu prójimo".
En Grocio, desde las primeras líneas del Tratado de la Guerra y la
Paz, se notan sus esfuerzos por construir su nuevo sistema según los preceptos
de la ley moral natural: "no tomar s los bienes de otro, respetar s tus promesas". A
esto se reduce el derecho, de estos preceptos se puede deducir todo el derecho.
Sin embargo estos preceptos parecen derivar más de la ley moral de Cicerón que
de la Biblia, pero esta diferencia no es esencial toda vez que se trata, como ya
vimos, de la misma ley natural que los teólogos introducen en el derecho y que es
parte integrante de la Torah.
Las consecuencias sobre el derecho son innumerables. A partir del
"no robarás, no tomarás los bienes de otro" Grocio creyó poder deducir, mediante
un camino complejo, el derecho del primer ocupante, el derecho absoluto de
propiedad del sucesor del ocupante originario. Grosero contrasentido. La moral
no tenía por objeto el reparto de las propiedades. Del precepto "mantendrás tus
promesas" deriva el consensualismo moderno, en particular el Derecho de Gentes
fue constituido sobre el pretendido consentimiento universal de la humanidad, el
derecho Público sobre el pretendido contrato social de los ciudadanos...
No sólo existe el ejemplo de Grocio, todos los sistemas axiomáticos
del siglo XVII, incluido el de Hobbes y el de Locke, se han constituido sobre el
pensamiento nominalista, tienen como principio una ley moral (moral en sentido
amplio) entendida como una regla de conducta racional. Del deber inscripto en el
Evangelio de no resistencia al poder, de sumisión al Cesar, se extrae el derecho
divino y la monarquía absoluta y hereditaria: se deducen los deberes del indivi-
duo de conservarse y prosperar, el estado contractual, la democracia, la
soberanía popular y los derechos del hombre. El positivismo tiene como fuente
una ley moral.
Tantas soluciones jurídicas que no tienen nada que ver con el
derecho romano y que me parecen en extremo sospechosas Porque lo que falta
en esos sistemas es simplemente el esfuerzo para determinar el reparto de

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bienes entre cada uno, entre los derechos del propietario y los de sus vecinos, los
del acreedor y los del deudor,- tal como lo había entendido el derecho romano
clásico- o para repartir las prerrogativas del príncipe, de la elite y del pueblo,
como lo había buscado Aristóteles en su teoría del régimen mixto.
De este modo, el esfuerzo autónomo del jurista quedó dispensado,
escamoteado, al pretender deducir todo el derecho de la ley moral que, por lo
demás no había sido hecha para este oficio.

b) En cuanto a la teoría jurídica :

Nuestra segunda y última nota tratar solamente las formas de

nuestro pensamiento jurídico. Porque en cuanto a las soluciones de fondo del
jusnaturalismo moderno, creo que ya en el siglo XX, nos hemos librado, se
encuentran actualmente cuestionadas designándoselas con el nombre de
ideologías (burguesa, etc.). Hoy ya no creemos en el derecho absoluto de
propiedad que proponía el individualismo burgués ni en el consensualismo
contractual, ni en el derecho divino, ni siquiera, por mi parte, en el contrato social
o en la soberanía popular.
Nuestro derecho experimenta la feliz influencia del Corpus Juris
Civilis y de las necesidades prácticas. La teoría fue obra sobre todo de filósofos
poco informados sobre las realidades jurídicas, como Locke, Rousseau,
Thomasius, Wolff y también Kant (inspirador de los pandectistas). M s que los
juristas, son estos filósofos quienes han recibido la influencia de la Segunda
Escolástica. De allí que exista un divorcio entre nuestra teoría del derecho y la de
Austin o Kelsen; entre nuestro lenguaje las grandes nociones que definen las
Introducciones Generales y la substancia misma de nuestro derecho.
Qué se nos enseña en los cursos de Teoría General del derecho?
Dejemos de lado el derecho natural, que es asimilado a una ley moral natural
puramente racional cuya esterilidad ha sido reconocida en el derecho. Al
identificarse a la ley moral natural (de San Pablo o de Cicerón) el derecho
natural había firmado su sentencia de muerte. Para decirlo en términos de Sto.
Tomás, sólo sobreviven las leyes "humanas".

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 Lo que se nos enseña procede siempre de la vieja doctrina de los
nominalistas de París, transmitido a través de la Segunda Escolástica. Dos
sentidos del término derecho. El primer sentido: "el derecho objetivo" definido
como el conjunto de leyes. Qué‚ leyes? "Reglas de conducta" que prohiben o
permiten ciertos comportamientos. Por lo demás nuestra palabra derecho evoca
etimológicamente "rectitud" de la conducta a diferencia del jus que significaba el
objeto de la justicia, la justa proporción existente entre los bienes que se reparten
a las personas...
En cuanto al segundo sentido, el "derecho subjetivo", producto de
estas leyes, resultado para el individuo de esa legislación moral, sería el permiso
que tiene el sujeto de ejercer una cierta conducta y la correspondiente prohibición
hecha a los otros de no obstaculizarlo. Derecho concebido como "reglas de
conducta", "derecho subjetivo", todo este aparato de nociones que insisten en
imponernos nuestros teóricos oficiales.
Abordé su crítica mediante la historia, porque creo, como historiador
de la Filosofía del Derecho, que estoy en condiciones de afirmar que esta manera
de pensar el derecho es el resultado de la "mezcla" que se efectuó a partir de la
Alta Edad Media entre el jus y la Torah, fruto de la influencia de la teología
cristiana en el derecho. La Segunda Escolástica fue el instrumento que trasladó al
lenguaje jurídico moderno las confusiones del agustinismo. Es curioso comprobar
como Windscheid y aún Kant son sucesores de Suárez (puesto que al contrario
de Sto. Tomás, que se había esforzado por restaurar la noción romana y
aristotélica del derecho) ellos continúan lo que tuvo de m s clerical la historia de
nuestra teología .

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Notas

(1) Se objetar que Santo Tomás en una de las objeciones de la Q 57 art. l§ cita
la ley como una de las fuentes del jus (la ley es "cierta razón del derecho")
Necesariamente, puesto que existe un derecho positivo, es decir, un derecho que
procede de las leyes. Pero la ley que tiene por objeto determinar un cierto reparto
jurídico, difiere de la ley moral que prescribe una conducta, tema que el aquinate
trata específicamente en su Tratado de las Leyes.

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