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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

EL PERDON DE LA CAUSAL: EXPRESION CREATIVA DE DERECHO QUE


CUMPLEN LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL
ORDENAMIENTO LABORAL NACIONAL.

JAIME GALLARDO CASANOVA

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS


Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: PABLO ARELLANO ORTIZ

VALDIVIA – CHILE

2012
INDICE

I. INTRODUCCIÓN 3

II. UNA APROXIMACIÓN AL PERDÓN DE LA CAUSAL 5

III. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL 12

III.1 Principio protector o pro operario 18


III.2 Irrenunciabilidad de derechos 19
III.3 Continuidad de la relación laboral 20
III.4 Primacía de la realidad 21
III.5 Razonabilidad o racionalidad 26
III.6 Buena fe 27

IV. EL PERDÓN DE LA CAUSAL COMO MANIFESTACIÓN DE LOS 29


PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

V. CONCLUSIONES 32

VI. BIBLIOGRAFÍA 33

2
I. INTRODUCCION.

En el marco de las exigencias previstas para la obtención del título de abogado,


esta tesis reflexiona sobre una institución de carácter peculiar presente en el derecho
laboral nacional. Nos referimos al “perdón de la causal”.

Tal institución, desde una perspectiva fenomenológica, nos impresiona en tanto


su existencia no está asociada a norma legal alguna que le dé sostén. Tal hecho de por sí
ya resulta curioso en un contexto jurídico marcado por el influjo positivista donde el
derecho se nos deviene siempre acotado a la ley.

A pesar de la dominancia ideológica anteriormente explicitada, el perdón de la


causal no sólo existe en nuestro ordenamiento laboral sino que además funciona
adecuada y eficazmente, particularmente en lo que se refiere a la defensa del trabajador.

La institución forma parte del discurso jurídico de quienes interactúan en el foro


laboral. Su reconocimiento queda en evidencia en los fallos de los tribunales, no
importando la jerarquía de éstos.

Parte importante, luego, de esta tesis se construye sobre la base de referencias a


fallos que la reconocen. Todos ellos han sido extractados desde el banco de datos de la
página web del poder judicial.

A partir del examen de algunos fallos, así como de la revisión de la escasa


doctrina que aborda el tema; desarrollamos como hipótesis de trabajo que el perdón de la
causal debe ser entendido como una manifestación del rol creativo de derecho que
cumplen los principios del derecho laboral en el área.

Partiendo del reconocimiento de la existencia de principios del derecho del


trabajo, la tesis enfrenta el perdón de la causal como una expresión de los mismos. Si así
acontece es por la existencia de un sustrato común. Sustrato que resulta evidente a la luz
del examen de las principales características del perdón de la causal. Nos parece, luego,
que la institución no debe ser tratada de manera aislada e inorgánica. Su desvinculación
con los principios del derecho del trabajo, entre otros aspectos, parece ser el resultado de
la existencia de un paradigma metodológico que naturalmente no tiene a la vista la
existencia de esta institución, no habiendo tampoco merecido el perdón de la causal
mayor atención y tratamiento por parte de la doctrina nacional (1).

(1) Con el concepto paradigma, tomado de Thomas S. Kuhn, La Estructura de las Revoluciones
Científicas. Editorial Fondo de Cultura Económica, Santiago de Chile, 2004, hacemos referencia al fuerte
influjo que en la materia tiene la obra del profesor Plá Rodríguez: Los Principios del Derecho del
Trabajo. Ediciones Depalma , Buenos Aires, 1978.

3
Metodológicamente hemos optado por iniciar la tesis examinando las principales
características del perdón de la causal para luego examinar los principios del derecho del
trabajo reconocidos por el profesor Plá Rodríguez en la obra antes citada. Hecho lo
anterior reflexionamos respecto de la trascendencia de determinar cuáles son los
principios del derecho del trabajo como tema que subyace a la aspiración de una rama
jurídica independiente asentada en principios que le son exclusivos.
La tesis finaliza estudiando el sustrato común que permite afirmar que el perdón
de la causal debe ser estudiado como una manifestación de los principios del derecho del
trabajo.
En la tesis destacamos las distintas conexiones que tiene el perdón de la causal
con uno u otro principio.

4
II. UNA APROXIMACIÓN AL PERDÓN DE LA CAUSAL.

De conformidad al principio de “estabilidad relativa del empleo” (2) que informa


nuestra legislación laboral, el empleador para poner término a la relación laboral debe invocar
algunas de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo. De
conformidad al artículo 168 del Código del ramo, el trabajador que estime que la aplicación de
alguna de las causales comprendida en los artículos antes referidos resulta “injustificada,
indebida o improcedente o que no se haya invocado ninguna causal legal” podrá deducir acción
de despido injustificado ante tribunal competente.

El ejercicio de la demanda de despido injustificado se encuentra dirigida a la obtención


por parte del tribunal de una declaración que califique el despido como injustificado,
condenando subsecuentemente al empleador al pago de indemnización sustitutiva de aviso
previo, si correspondiere de conformidad al inciso 4° del artículo 162, o/y al pago de
indemnizaciones por años de servicio, aumentadas estas últimas de la manera prevista en el
referido artículo 168.

Sin perjuicio de las diversas teorías del caso que puede adoptar la defensa del
trabajador para efectos de configurar la improcedencia o lo injustificado que resulte el despido;
la invocación del perdón de la causal constituye una herramienta importante de defensa, de
configurarse ésta.

La Corte Suprema en fallo causa Rol 4.100-2004, fallo que es referido por otros
sentenciadores como fallo emblemático, define la institución en los siguientes términos:
“prerrogativa del empleador en orden a no poner término a la relación laboral cuando el
trabajador ha incurrido en una causal que justifique su despido” (3).

De la definición dada se colige, entonces, la existencia de un componente subjetivo: la


voluntad del empleador de no hacer uso de la facultad de despedir al trabajador si es que
concurre el componente objetivo, esto es, la presencia de una causal de despido.

En lo que respecta al componente subjetivo, éste no es sino el estudio de la voluntad


con algunas particularidades.

(2) Respecto del concepto “estabilidad relativa del empleo” y su diferencia con el concepto “estabilidad
absoluta”, Luis Lizama Portal: Derecho del Trabajo, Ediciones LexisNexis, Santiago de Chile, 2004.
(3) La misma definición es utilizada, entre otras, por la Corte de Apelaciones de Arica en fallo de fecha
30/9/ 2010 dictado en causa rol 50-2010. Por Corte Suprema en fallo de fecha 1/7/2010 dictado en causa
Rol 1627-2010.

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Cuando se aborda el estudio de la voluntad, en el ámbito civil, se señala que ésta debe
reunir 3 requisitos copulativos. Debe: a) manifestarse, b) ser libre y c) seria.

En lo que respecta a la manifestación de voluntad se señala que ésta puede ser expresa
o tácita, advirtiéndosenos que el silencio en derecho nada significa, para a renglón seguido
plantearse que el silencio puede ser significativo si es que el legislador, las partes o el juez así lo
estiman. La última de las hipótesis es conocida en doctrina como “silencio circunstanciado”.

Una de las particularidades de la institución dice relación justamente al papel que en


ella desempeña el silencio como manifestación de voluntad. Por lo mismo en las líneas
siguientes nos centramos en él, no sin antes señalar que el perdón de la causal puede igualmente
manifestarse de manera expresa o tácitamente. En el primer caso, el empleador hará saber al
trabajador que, en conocimiento de los hechos que configuran la causal de despido, perdona la
causal optando por mantener el vínculo contractual.

La misma manifestación de voluntad de perdonar puede ser tácitamente entendida en


situaciones como en el de amonestación del trabajador, o la aplicación de cualquier otra medida
sancionatoria, que no sea el despido.

En este último aspecto resulta ilustrativo lo afirmado por la Corte Suprema, en


considerando 7°, fallo de fecha 9/12/2010, en el que acoge recurso de casación en el fondo.
Como antecedente previo, la Corte de Apelaciones en fallo de fecha 23/5/2010, dictado en causa
10.343-2009, había señalado respecto de 5 diversas amonestaciones al trabajador, que “ en
cada una de esas oportunidades quedó consumado el poder sancionatorio inherente a la
conducción de la empresa por parte del empleador, lo que importó perdón de la causal N ° 7 del
artículo 160”

Respecto de lo aseverado por la Corte de Apelaciones, la Corte Suprema en fallo antes


citado señaló “…Esta Corte ha sostenido con anterioridad que si la reiteración de la conducta
del trabajador no produjeron un cambio de actitud, no puede entenderse que se haya graduado
la falta o agotado la facultad sancionatoria del empleador, por el contrario, la reiteración de
una conducta que ya ha sido reprochada por éste, sólo lleva a que se produzca un quiebre de la
relación laboral y que el empleador opte por finalizar los servicios de su dependiente”

Cualquiera sea la forma en que se manifieste el perdón de la causal, éste presupone el


conocimiento de los hechos por parte del empleador, situación que profundizamos más adelante.

En la perspectiva del silencio como expresión de voluntad señalemos que como


antecedente previo y fuera del ámbito del Código Civil, el silencio en cuanto manifestación de
voluntad ha sido abordado de manera más fértil no sólo por nuestro constituyente en nuestra
carta política sino también por el legislador en la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo.

6
En este último cuerpo normativo, el legislador da forma en el artículo 64 y siguiente al silencio
positivo y al silencio negativo (4).

En lo que respecta al Código del Trabajo, el legislador en diversas oportunidades


aborda el silencio como expresión de voluntad. Uno de los casos más significativos, desde la
perspectiva de la estabilidad del empleo, lo constituye el artículo 159 N ° 4. La norma en
comento establece como causal de término del contrato laboral “el vencimiento del plazo
convenido en el contrato”. La continuidad de servicios por parte del trabajador más allá de la
fecha de vencimiento del mismo, “lo transforma en contrato de duración indefinida”. El
precepto exige que la continuidad de servicios sea “con conocimiento del empleador”

Dicho lo anterior, reafirmemos que en el caso del perdón de la causal las proyecciones
que alcance el silencio vienen dadas por un modelo atributivo que depende en gran parte de la
valoración que de los hechos haga el sentenciador; ello, como queda dicho, con prescindencia de
cualquier articulado respecto de la materia.

El modelo incluye un supuesto sobre el que descansa la institución. La invocación de la


causal de despido por parte del empleador debe operar de inmediato. Tal inmediatez no se
encuentra establecida en el Código del Trabajo. En el título V, “De la terminación del Contrato
de Trabajo y Estabilidad en el Empleo”, no existe norma alguna que así lo exija. Forzando éstas,
podría derivarse tal inmediatez de la exigencia de envío de carta de aviso de despido dentro del
plazo de tercero día prevista en el artículo 162 inciso 2°.

La fuente de tal inmediatez tendría históricamente su explicación en la existencia de un


articulado del antiguo Código del Trabajo que habría planteado la exigencia de hacer valer la
causal de despido en cuanto ella hubiere acontecido. Derogada la norma, no obstante
mantendría vigencia la institución hasta nuestros días. Tal aserto, sin embargo, no ha podido ser
corroborado por este tesista. Luego la sobrevivencia, o la existencia de la institución, no puede
entenderse sino ligada a la facultad de los jueces de recurrir a principios en la resolución de las
controversias, tal como lo establece el artículo 459 N ° 4 del código del ramo.

La labor del tribunal resulta determinante, entre otros aspectos, en la ponderación del
plazo que debe transcurrir para darle significancia al silencio. Caso a caso, y de conformidad a la
apreciación de la prueba que supone la sana crítica, el tribunal juzgará si determinado silencio
resulta o no significativo. (5)

(4) Al respecto Luis Cordero Vega: El Procedimiento Administrativo. Editorial LexisNexis. Santiago de
Chile, 2003.

(5) Artículo 456 del Código del Trabajo consagra como modelo de apreciación de la prueba, la sana
crítica.

7
En un fallo de la 4ª Sala de la Corte Suprema, Rol 6.161-2010, conociendo de recurso
de casación de fondo, ésta establece, en considerando quinto, como argumento para confirmar
declaración de despido injustificado “ Que en efecto, los sentenciadores de fondo para decidir
que el despido fue injustificado consideraron que había operado el perdón de la causal porque
transcurrieron más de 30 días entre la fecha en que el empleador tuvo conocimiento de la
detención, optando por la mantención del vínculo contractual y vigencia del contrato. No
siendo lícito que más de un mes después invoque la inasistencia como fundamento del término
de los servicios”

Haciendo referencia a un plazo similar, considerando 1° de fallo Corte de Apelaciones


de Rancagua, Primera Sala, Rol N° 76-2010, establece “Que el argumento proporcionado en el
estrado por la parte demandada para impugnar el “perdón de la causal” a que alude la jueza
del grado en considerando sexto de sentencia en examen relativa a que la demora de más de un
mes para decidir el despido del actor se habría debido a la gran cantidad de trabajadores que
laboran para la empresa y a la lentitud subsecuente de su proceso interno no resulta atendible,
no sólo porque dicho plazo resulta excesivo en cualquier caso, sino porque además considerar
que tales factores pudieran tener la incidencia pretendida redundaría en una discriminación
favorable al tamaño de la empresa y la inoperancia de su gestión”

En un fallo de segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N ° 166-


2008, en considerando 6° respecto del plazo señala que “No parece prudente exigirle a una
empresa que el despido sea instantáneo, inmediato a la falta, pues en el tal caso habría que
concluir que en la mayoría de las terminaciones de los contratos de trabajos realizadas por
empresas con un Departamento de Recursos Humanos o con alguna burocracia interna habría
un perdón de la causal, pues la decisión nunca es instantánea. Cabe agregar e insistir que en la
especie, la orgánica administrativa de la demandada sólo dejó transcurrir 1 día”

Como se observa en los considerandos transcritos, la evaluación del tiempo que debe
mediar para considerar significativo el silencio no transcurre únicamente en una dimensión
cronológica. En lo que respecta a esta última dimensión, y teniendo presente los fallos
transcritos, debemos concluir que no siendo razonable exigir que el despido sea de inmediato o
instantáneo; el intervalo puede ir desde el día subsiguiente a los hechos y en ningún caso más
allá de 30 días, ya que ello resulta excesivo.

En efecto, la ponderación del silencio va asociada a otros factores distintos al


cronológico, los que no sólo complementan éste, sino que determinan la concurrencia de la
institución.

8
En la línea anterior, a la exigencia de la libertad que supone la voluntad, diversos fallos
hacen hincapié en el factor cognitivo que presupone por parte del empleador la concurrencia del
perdón de la causal.

El empleador debe estar en conocimiento de los hechos que configuran la causal de


despido. De esa manera su voluntad cumple con el requisito de ser libre.

En otros términos, si en conocimiento de los hechos que justifican la invocación de una


causal de término de contrato de trabajo, el empleador deja transcurrir un tiempo razonable sin
invocar dicha causal. Se entiende que la perdonó.

El conocimiento, entonces, debe ser oportuno, pero también cabal. En fallo de la Corte
Suprema de fecha 1 de junio de 2010, en causa Rol 1627-2010, considerando séptimo se
establece a propósito de haber mediado 3 años entre los hechos (julio de 2005) y el término del
sumario (junio de 2008) que concluyó con la medida de término de contrato de trabajo, que
“…este período no puede entenderse como un perdón de la causal porque para ello se requiere
que el empleador renuncie a una posición ventajosa permitiendo que los dependientes continúen
prestando servicios siempre que tenga un cabal y oportuno conocimiento de los hechos, el que
sólo se verificó con la conclusión del sumario administrativo”

Que el conocimiento sea cabal faculta al empleador a investigar los hechos con la
prolijidad del caso. El tiempo que transcurra en dicho proceso no puede ser entendido como
perdón de la causal si es que, como consecuencia de éste, se llega a determinar la existencia de
hechos que configuran la causal de despido, y que hayan sido desconocidos por él al momento de
la ocurrencia de los hechos.

En otros términos, el empleador no podría justificar el intervalo de tiempo entre la


ocurrencia de los hechos y la invocación de la causal si es que los hechos en que funda el
despido eran conocidos cabalmente por él desde un primer momento.

Como ha podido observarse la mirada jurisprudencial del perdón de la causal es


deudora en gran parte del paradigma civilista (6).

Para Ugarte Cataldo, en artículo antes citado, “el pancivilismo”, entre otros aspectos,
se manifiesta en la minimización de los argumentos laborales o en una lectura restrictiva de los
mismos.

La expresión transcrita del último fallo citado en orden a que el perdón de la causal

(6) Al respecto resulta interesante la lectura del artículo de la autoría de José Ugarte Cataldo: “La
argumentación jurídica laboral acorralada” en Revista Laboral Chilena, N ° 193, enero 2011, pp. 83-
85. De él tomamos el concepto “pancivilismo” entendido como la influencia del pensamiento civilista
en materia laboral.
9
requiere “que el empleador renuncie a una posición ventajosa permitiendo que los
dependientes continúen prestando servicios…” está más próxima a una
argumentación jurídica laboral en tanto sitúa la institución en el plano de la
desigualdad que caracteriza la relación jurídica trabajador, empleador.

La facultad de administrar la empresa, propia del empleador, conlleva el derecho de


poner término al contrato de trabajo de concurrir causal para ello. Tal facultad es expresión de
la “dependencia y subordinación” en la que presta servicios el trabajador, según refiere el
artículo 7° del Código del Trabajo.

Puesto en la situación de poder que conlleva la facultad de poner término al contrato de


trabajo, el empleador no lo hace. Este no hacer es calificado como una renuncia aún cuando
claramente el concepto “perdón” calza de mejor manera con la institución penal, en cuanto
trasunta de manera más clara el acto volitivo que tal accionar conlleva. De allí también que la
institución no pueda ser tampoco subsumida en el concepto prescripción.

El concepto perdón remite, como señalamos precedentemente, más bien al ámbito


penal, entendido éste como causal de extinción de responsabilidad en los delitos de acción penal
privada.

Luego, el concepto perdón deja al descubierto el acto volitivo, expresión de poder,


que supone el no hacer, el no despedir, teniendo el empleador todas las condiciones para
hacerlo.

Por cierto, el acto de perdón de la causal presupone que el empleador está en situación
de poder manejar los acontecimientos, situación que no acontece en la hipótesis del artículo 161
del Código del Trabajo. “Las necesidades de la empresa” se presentan como situaciones
objetivas, externas, que le son impuestas al empleador.

Genera controversia en la aplicación de la institución, la posibilidad de que ésta pueda


ser utilizada no sólo por el trabajador sino que también por el empleador. La situación se
presenta a propósito de la acción de despido indirecto o auto despido consagrado en el artículo
171 del Código del Trabajo. El artículo faculta al trabajador a poner término al contrato de
trabajo en el caso que el empleador incurra en las causales previstas en el artículo 160 números
1 (conductas indebidas de carácter grave), 5 (actos, omisiones o imprudencias que afecten la
seguridad del establecimiento, de los trabajadores y la salud de éstos) ó 7 (incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato). En tales hipótesis el trabajador podrá
concurrir al tribunal competente solicitando así se declare y consecutivamente demandando el
pago de las indemnizaciones que correspondiere.

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Junto a otras situaciones de hecho se ha entendido que el no pago de cotizaciones, en
un sentido amplio, por parte del empleador constituye un incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato. Puesto en tal situación, el trabajador demanda auto
despido fundado en el hecho que el empleador no pagó cotizaciones correspondientes al período
octubre 2011 a marzo de 2012, por ejemplo. La demanda ingresó en el mes de mayo de 2012.
¿Puede en tal evento el empleador invocar el perdón de la causal fundado en el hecho que el
trabajador tuvo conocimiento oportuno del incumplimiento dejando transcurrir un tiempo más
que razonable antes de invocar la causal?

La controversia se manifiesta en la presencia de principios en pugna, y no de leyes.


Luego los criterios de temporalidad, especialidad y jerarquía no sirven para resolver el conflicto.

Desde una perspectiva sistémica, el perdón de la causal no puede ser invocado por el
empleador ya que los derechos del trabajador son irrenunciables. Principio, por lo demás,
consagrado en el artículo 5° del Código del Trabajo. Al trabajador no le es disponible renunciar a
los derechos establecidos en leyes laborales mientras se encuentre vigente el contrato de trabajo.

La otra posición ve en tal imposibilidad una afectación al principio de igualdad


establecido en el artículo 19 N ° 2 de nuestra carta política.

En un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 10 de mayo de 2010,


establece en considerando 3° “ Que la relativa tardanza en que pudiera haber incurrido el actor
para efectos de formular reclamo por el incumplimiento derivado del pago extemporáneo de
comisiones de renta del año 2007, no le impide invocar éste, como una de las causas para poner
término al contrato de trabajo, pues a diferencia de lo que pudiera argumentarse sobre la
procedencia del perdón de la causal de despido cuando del empleador se trata, en el caso de los
trabajadores no es admisible pues debe recordarse que sus derechos durante la vigencia de la
relación laboral son irrenunciables como lo dispone el artículo 2° del Código del Trabajo” (7)

Voto de minoría de Ministro Claudio Gutiérrez Garrido da cuenta de la afectación que


la negativa conlleva en cuanto ello contraviene el derecho a la igualdad. (8)

La controversia antes descrita se resuelve por la vía de la prevalencia de principios que


informan el derecho laboral, ello de conformidad a un razonamiento laboralista.

(7) El fallo fue dictado en causa rol 557-2009.

(8) Textualmente el voto de minoría señala: “Se previene que el Ministro Sr. Gutiérrez no comparte lo
razonado en el motivo décimo séptimo de la sentencia que se revisa y en el fundamento tercero de este
fallo en la parte que sostiene que el “perdón de la causal” no opera en los despidos indirectos pues, en su
opinión, debe primar la aplicación de la garantía constitucional de igualdad ante la ley”.

11
III. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL.

El tema de los principios del derecho del trabajo, al entender de este tesista, tiene
especial relevancia por dos razones. La primera porque en torno a su existencia y alcance, de
algún modo, se juega la tesis de un derecho del trabajo como un continente distinto y autónomo
al de otros ámbitos del derecho, particularmente respecto del derecho civil. En esa línea, la
existencia de principios propios con alcance vinculante sería el sello que acreditaría la presencia
de una rama independiente del saber jurídico.

Posesionados en el polo de la relevancia de los principios del derecho del trabajo, nos
parece que la exigencia antes indicada tensiona inadecuadamente una disciplina en curso y una
temática no suficientemente abordada.

La especificidad del derecho del trabajo debe buscarse no sólo en los principios. Al
respecto, resulta sugerente lo afirmado por el profesor García Morente a propósito del
desprendimiento de disciplinas con pretensión de autonomía desde el seno de la filosofía,
entendida ésta como saber totalizante. (9) Tal desgajamiento acontece históricamente cuando
efectivamente las nuevas disciplinas son capaces de recortar como objeto de estudio un ámbito
específico del saber.

En nuestro caso, el objeto de estudio nos viene dado más que por la existencia de un
cuerpo de leyes por la presencia de unas relaciones jurídicas caracterizadas por sujetos ubicados
en situación de desigualdad evidente. Tal aspecto constituye un rasgo de especificidad respecto
del cual se requiere hacer mayor hincapié contribuyendo de esta manera a la generación de un
metalenguaje propio o segundo lenguaje, requisito siempre asociado al desarrollo de toda
disciplina. (10)

La segunda razón por la cual los principios del derecho del trabajo constituyen un
tema relevante es más bien de carácter práctico u operacional. El artículo 459 N ° 5 del código
del ramo hace referencia explícita a ellos a propósito de la estructuración de la sentencia
definitiva. La misma debe contener “ los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las consideraciones
jurídicas y los principios de derecho o equidad en que el fallo se funda”.

(9) García Morente: Lecciones Preliminares de Filosofía. Editorial Losada, S.A., Buenos Aires, 1957.

(10) El concepto metalenguaje hace referencia a un lenguaje que se usa para hablar de otro lenguaje. Al respecto
téngase presente la distinción entre lenguaje objeto y metalenguaje propuesta por Bertand Russell.

12
Un análisis sucinto del artículo permite afirmar que el legislador laboral establece
como base del razonamiento jurídico formal expresado en una sentencia, las siguientes
categorías o fuentes: a) los preceptos: constitucionales, legales o contenidos en tratados
internacionales ratificados por Chile, b) las consideraciones jurídicas y c) los principios de
derecho o equidad en que el fallo se funda.

El artículo es cualitativamente distinto al 170 N °5 del CPC que, como se recordará,


señala que las sentencias definitivas de primera o única instancia, y las segundas que modifiquen
o revoquen en lo dispositivo los fallos de otros tribunales, deberán contener “La enunciación de
las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo”

El distinto tratamiento viene dado no sólo por la referencia a las fuentes en que debe
fundarse el fallo sino también por la relación que tales fuentes tienen entre sí.

Por una parte, el Código Procesal Civil incluye “leyes” y “principios de equidad”
como fuente legitimadora del fallo. El énfasis, en éste caso, está puesto en la ley hecho que se
infiere no sólo por el orden de enunciación sino por la utilización de la expresión “y en su
defecto”. Esto es, sólo a falta de ley se podrá recurrir a principios. La referencia a los principios
de equidad, entonces, más parece ser una exigencia derivada del principio de inexcusabilidad
que de una auténtica valoración del rol de los principios.

A diferencia del CPC, el Código del Trabajo no sólo hace referencia a las leyes,
ampliando el catálogo de las mismas a tratados internacionales ratificados por Chile, sino que
también incorpora “las consideraciones jurídicas” y los “principios de derecho o equidad”

La diferencia más significativa, no obstante, viene dada por la relación en que se


encuentran tales fuentes. La enunciación en primer término de los preceptos constitucionales
denota la sujeción del derecho laboral a nuestra carta política, sin perjuicio, de la apertura al
ordenamiento internacional que presupone la referencia a los tratados internacionales. Más allá
de su evidente relevancia, los preceptos, sin embargo, interactúan en un plano de igualdad con
“las consideraciones jurídicas” y los “principios de derecho o equidad”. Su vinculación formal se
verifica a través de la utilización de la coma y de la conjunción copulativa “y”. En consecuencia,
“preceptos”, “consideraciones jurídicas” y “principios de derecho” están ubicados en un plano de
igualdad, donde cada una de ellas concurre de acuerdo a su pertinencia, y no en defecto de la
otra. Cosa distinta acontece en materia procesal civil, como queda dicho.

13
Nótese que hemos utilizado indistintamente el concepto fuente y categoría para
referirnos a la invocación que se hace de los principios como parte componente de la sentencia.

En doctrina se suele distingue entre fuentes del derecho en un sentido amplio y fuentes
formales del derecho. Entre las primeras se menciona la ley, la costumbre, la jurisprudencia y los
principios generales del derecho. En los marcos de la norma jurídica, el segundo concepto
enfatiza el estudio de las diversas categorías a través de las cuales se exteriorizan éstas. (11)

Mayoritariamente se señala que los principios del derecho no constituyen fuente formal
del derecho en cuanto no puede dársele el valor de derecho objetivo en la resolución de
controversias. Su función es eminentemente integradora e interpretativa en cuanto operan
integrando derecho para el caso de ausencia de norma o bien interpretando las mismas.

El análisis del artículo 459 N ° 5 del Código del Trabajo, a lo menos genera ruido
respecto de lo antes dicho. Su enunciación indica que los principios del derecho se encuentran en
un mismo plano que los preceptos no limitando su presencia a la ausencia de norma o a
consideraciones interpretativas para el caso de conflictos o ambigüedad de normas. Lo anterior
con prescindencia de cómo opera el 459 N ° 5 del Código del Trabajo en la práctica.

La siguiente situación nos sirve para ilustrar lo antes dicho. El artículo 8 del Código
del Trabajo hace presumir la existencia de contrato de trabajo si concurren las circunstancias
previstas en el artículo precedente. En la práctica, no obstante, acreditándose la existencia de
dependencia y subordinación los tribunales superiores no reconocen la existencia del contrato del
trabajo cuando ha mediado simulación a través de emisión de boleta de honorarios. En tal caso y
fundados en la teoría o principio de los actos propios, el tribunal desecha la pretensión del
trabajador (12).

En el caso antes indicado la teoría del acto propio tiene mayor fuerza vinculante que
normas determinadas (13). Sea ello argumento para destacar el rol de los principios en materia
laboral.

Como fuere un análisis de lo que sean los principios del derecho del trabajo exige
metodológicamente contar con una definición de éstos. La misma no nos es entregada por el

(11)Miriam Henríquez Viñas. Las Fuentes Formales del Derecho. Editorial Legal Publishing. Santiago de Chile,
2009.

(12) Al respecto téngase presente fallos de la Corte Suprema dictados en Causas Roles Nº 913 año 200; Nº 771 y Nº
2450 año 2005; Nº 5687 año 2006; Nº 2320 año 2008.

(13) Al respecto Eduardo Caamaño Rojo: “Análisis crítico sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios en
materia laboral” en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 32, Valparaíso,
2009.

14
legislador. Tal silencio es suplido por la doctrina, siendo 2 las definiciones que
despiertan mayor adhesión.

Como antecedente previo, el legislador en ningún momento utiliza la expresión


principios del derecho del trabajo. La referencia a ellos, no obstante, se entiende practicada en el
artículo 459 N ° 5 del Código del Trabajo. El hecho que el legislador omita calificar tales
principios como privativos del trabajo permitiría, por otra parte, sostener que la referencia a los
mismos es abierta no siéndole dable al intérprete acotar los mismos al derecho laboral de
conformidad al adagio donde el legislador no distingue no debe hacerlo el intérprete.

La primera definición de los principios del derecho del trabajo la tomamos de Américo
Plá Rodríguez para quien éstos son “líneas directrices que informan algunas normas e inspiran
directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y
encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver
los casos no previstos” (14)

La segunda definición la tomamos de Manuel Antonio García. Para este autor los
principios son “aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas
laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios
distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho” (15)

Ambas definiciones comparten la utilización de la expresión “líneas directrices”. Con


ella se enfatiza el carácter general y universal que tienen los principios. Tal universalidad
contrasta con la especificidad que supone la norma o precepto. En esal dirección aviene de mejor
manera a su naturaleza el hecho que los principios no se encuentren escriturados, debiendo ser
derivados del ordenamiento.

El legislador laboral optó por escriturar en el Código del Trabajo a lo menos 3


principios: irrenunciabilidad de los derechos (artículo 5, inciso 2°), continuidad de la empresa
(artículo 4° inciso 2°) y libertad sindical (artículo 212).

La definición de Plá Rodríguez remite a las funciones que desempeñan los principios.
Estas clásicamente corresponden a tres: función informadora, integradora e interpretativa.

La primera se entiende de mejor manera a partir de la imagen utilizada del derecho


como un edificio. Los cimientos que sostiene el edificio son los principios del derecho. La

(14) Op. citada


(15) Derecho del Trabajo…op. citada por Plá Rodríguez

15
función informadora ha sido puesta en duda en tanto más bien cumpliría un rol más
moral que jurídico, ya que nada impide que el legislador cambie de orientación (16).

La segunda función es de integración. En tal dirección los principios del derecho


cumplen una función supletoria en cuanto integran las lagunas o vacíos existentes en el
ordenamiento. En otros términos, su presencia se encuentra acotada a la inexistencia de norma
para el caso.

La última función es la interpretativa. El tribunal recurrirá a los principios para aclarar el


verdadero sentido y alcance que tengan las normas.

Como queda dicho, el artículo 459 N ° 5 del Código del Trabajo da un tratamiento a los
principios que las funciones que clásicamente se le asignan no permiten cubrir.

La segunda definición de Manuel Antonio García nos permite indagar respecto de la


especificidad de los principios del derecho del trabajo.

La definición resulta más ambiciosa en tanto destaca la existencia de “criterios


distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho”. Así, como queda dicho, en torno
a los principios se entrelaza la existencia del derecho laboral como disciplina independiente.

Así como en el derecho civil y en el derecho público se reconoce la existencia de


principios que le son propios; así también el derecho laboral cuenta con principios que informan
la disciplina.

Referencia obligada en la materia es el aporte del profesor Plá Rodríguez para quien los
principios del derecho del trabajo son el principio protector, irrenunciabilidad de derechos,
continuidad de la empresa, primacía de la realidad, razonabilidad y buena fe.

Antes de un examen sucinto de cada uno de ellos, resulta pertinente abordar algunas
problemáticas previas. ¿Los principios del derecho del trabajo son privativos de la disciplina o
pueden coexistir con otros? ¿Se trata de una enumeración cerrada? , etc.

A la primera pregunta ya hemos sostenido que la redacción del artículo 459 N ° 5 del
Código del Trabajo no resulta restrictiva por lo que es posible la utilización de principios
provenientes de otras disciplinas del derecho, particularmente del derecho civil. Que así
acontezca tiene que ver más con la consistencia de la disciplina y con la legitimación que de tales

(16) Véase al respecto Sergio Gamonal Contreras: Fundamentos del Derecho Laboral. Edit. Legal
Publishing. Santiago de Chile, 2009.

16
principios hagan preferentemente los tribunales de superior jerarquía, quienes, por
cierto, han sido formados bajo el paradigma civilista.

La utilización del principio protector o de primacía de la realidad en el ámbito del


derecho civil no se ve factible desde que para la comunidad jurídica civilistas tales principios
nada tienen que ver con esa área del conocimiento jurídico.

El reconocimiento del principio de la buena fe en el ámbito del derecho laboral afirma


la coexistencia de principios. La presencia o exclusión de otros, por otra parte, se justifica en el
marco de especialización que supone la disciplina de conformidad a las relaciones jurídicas que
tienen a la base. Así, el principio protector debiera primar respecto del de la autonomía de la
voluntad en tanto el segundo supone relaciones entre iguales. Por ejemplo, el contrato debiera
reputarse laboral probada la dependencia y subordinación, en tanto la parte más débil no se
encuentra en posición de exigir la escrituración del contrato debiendo, en muchos casos, aceptar
el contrato simulado de honorarios.

La segunda pregunta dice relación al número de tales principios. Al respecto hay que
constatar que la tensión va entre aquellos que afirman la existencia de un solo principio, como lo
es el principio protector, a aquellos que afirman que el listado es más amplio que el explicitado,
en su oportunidad, por el profesor Plá Rodríguez, quien para efectos metodológicos constituye
nuestra referencia en la materia. En la última dirección, en doctrina nacional, Gamonal en obra
citada incluye el principio de Libertad Sindical, el que comprende 3 derechos: organización
sindical, negociación colectiva y huelga (17).

Planteada la existencia de diversos principios surge la pregunta respecto de cómo éstos


interactúan. ¿Existe jerarquía entre ellos?

La afirmación que el principio protector es el único principio del derecho laboral es una
respuesta esperable atendida la desigualdad de base que caracteriza la relación jurídica fundante
que supone el derecho del trabajo. El principio protector forma parte del basamento del derecho
laboral, de allí su trascendencia. De conformidad a ello, tal principio prevalece de existir otros.

La exclusividad de su existencia o preeminencia del principio de protección respecto de


otros principios genera interrogante respecto de la situación en que quedaría el empleador. El
principio protector busca el cobijo de la parte más débil: el trabajador. Luego, los principios de
quedar acotados sólo al principio antes enunciado, operarían en beneficio exclusivo del
trabajador. Tal hecho, a la larga, generaría una fricción qua atentaría contra la disciplina.

(17) Gamonal. Op. Cit.

17
La tensión antes indicada, por cierto, se encuentra instalada en el área. Al respecto
téngase presente el voto de minoría de fallo trascrito - Corte de Apelaciones de Concepción, Rol
Nº 557-2009- en orden a que la imposibilidad de alegar perdón de la causal en beneficio del
empleador afectaría el principio de igualdad previsto en el artículo 19 N ° 2 de la Constitución
Política. El rechazo de tal argumentación, en la lógica de la disciplina, tiene como telón de fondo
el hecho que la irrenunciabilidad de los derechos protege la parte más débil estableciendo la
relación de equiparidad que justamente el precepto constitucional pretende asegurar.

Para el profesor Plá Rodríguez los principios del derecho del trabajo, como queda
dicho son el : 1)protector, 2) irrenunciabilidad de los derechos, 3) continuidad, 4) primacía de la
realidad, 5) buena fe, 6) razonabilidad.

III.1. El principio Protector o Pro Operario. El principio en comento se proyecta como


un principio fundamental del área en tanto se identifica con la propia naturaleza tuitiva del
derecho del trabajo (18). Por su parte Radbruch, citado por Plá Rodríguez, precisa que el
derecho social se inspira no en el ideal de igualdad entre las personas sino en la nivelación de las
desigualdades que existen entre ellas.

El tratamiento metodológico del principio conlleva el reconocimiento de 3 reglas básicas.


A saber: a) indubio pro operario, b) la regla de la norma más favorable y c) la regla de la
condición más beneficiosa.

Para Gamonal, en obra citada, no obstante el principio de protección se manifiesta no sólo


en las 3 reglas antes dichas sino también en la irrenunciabilidad de derechos, la continuidad o
estabilidad laboral y la primacía de la realidad. Así, para el autor, tales enunciados no tienen el
carácter de principios de la disciplina, correspondiendo más bien a extensiones del principio de
protección.

Respecto de la regla indubio pro operario, el profesor Plá Rodríguez señala que el
intérprete debe preferir el sentido más favorable al trabajador de entre aquellas interpretaciones
posibles de la norma.

(18). Al respecto téngase presente la definición del derecho del trabajo aportada por William Thayer Arteaga:
Introducción al Derecho del Trabajo. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, Santiago de Chile, 1984. Para el autor
“es la rama del derecho que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas
naturales que obligan total o parcialmente su capacidad de trabajo, durante un período de tiempo apreciable, a un
empleo señalado por otra persona, jurídica o natural, que remunera los servicios”, p. 177. Así, el carácter tuitivo
del derecho laboral es de su esencia. Entre sus características destaca igualmente el rasgo de “inconcluso” ya que
busca “nuevas normas que reparen el desajuste social que le ha dado origen”, así como el carácter de “garantizador
de derechos básicos irrenunciables”, p. 191-192.

18
Luego, el requisito a la base es que la norma genere dudas respecto de su verdadero sentido
y alcance. Tal aserto concurre si es que ello no pugna con la voluntad del legislador.

El profesor Mario de la Cueva, citado por Francoise Etcheberry Parés, enfatiza la existencia de
una “ verdadera duda sobre el valor de una cláusula de un contrato individual o colectivo o de
la ley, pero no debe ser aplicado por las autoridades judiciales para crear nuevas instituciones”
(19)

En la enunciación de la regla subyace un supuesto restrictivo respecto del ejercicio


interpretativo. La interpretación queda limitada al caso de ambigüedad de la norma lo que no se
condice con el hecho lógico argumental que la aplicación al caso concreto de toda norma de
alcance de suyo general, conlleva un acto interpretativo.

Junto con la limitación antes indicada se establece que la regla no puede aplicarse a la
apreciación de la prueba ya que los hechos, a diferencias de las normas, son situaciones
objetivas apreciables de manera precisa.

En cuanto a la regla de la norma más favorable se precisa que en caso de existir más de una
norma aplicable al caso concreto, debe optarse por aquella que resulte más favorable al
trabajador, con prescindencia de los criterios sobre la jerarquía de las normas. El límite viene
dado por la existencia de norma prohibitiva sobre la materia.

El hecho que la norma más favorable no se corresponda necesariamente con la mayor


jerarquía de la norma, debe entenderse igualmente referido a la preeminencia de esta regla sobre
los criterios de especialidad y temporalidad a los que se recurre para resolver controversias entre
normas.

La regla de la condición más beneficiosa supone que la aplicación de una nueva norma
laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que se encuentre el
trabajador. La regla no es aplicable a beneficios transitorios.

III.2. La Irrenunciabilidad de Derechos. Al respecto Plá Rodríguez señala que por tal debe
entenderse “la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas
concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. La renuncia equivale a un acto
voluntario por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido a
su favor” (20)

(19) Francoise Etcheberry Parés. Derecho Individual del Trabajo. AbeledoPerrot, legal, 2ª edición, Santiago de
Chile, 2011, p.37. El autor Mario de la Cueva es referenciado como autor del libro Derecho Mexicano del Trabajo,
Editorial Porrúa S.A, México, 1967.

(20) Plá Rodríguez. Op cit., p.67.

19
Como queda dicho, el artículo 5°, inciso 2°, del Código del Trabajo consagra el principio de la
siguiente manera: “ Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables,
mientras subsista el contrato de trabajo”.

La norma es clara al señalar que la irrenunciabilidad obliga en tanto el contrato se mantenga


vigente.

Para Gabriela Lanata Fuenzalida la irrenunciabilidad tiene una fundamentación jurídico


público y tutelar. En el primer sentido, las normas laborales han sido establecidas en beneficio de
la sociedad toda y no sólo en beneficio del trabajador y de su familia. En lo que respecta al
fundamento tutelar, las normas del derecho del trabajo buscan la protección de la parte más débil
(21).

Plá Rodríguez pormenorizadamente revisa los fundamentos de la institución, pasando revista


a diversas teorías: indisponibilidad, imperatividad de las normas laborales, orden público de las
normas laborales y vicios del consentimiento.

La irrenunciabilidad de los derechos laborales constituye un rasgo distintivo de la disciplina


que deja en evidencia sus diferencias con el derecho común, en especial con el derecho civil. Al
respecto téngase a la vista el artículo 12 del Código Civil.

III.3. El Principio de Continuidad de la Relación Laboral. Al respecto se enfatiza que


el contrato de trabajo es de tracto sucesivo haciendo hincapié con ello en la continuidad que
supone las prestaciones a que da origen.

La idea de continuidad o estabilidad, al decir de Plá Rodríguez, queda claramente


establecida en las palabras de Alonso Olea para quien “el contrato de trabajo es, por así decirlo,
un negocio jurídico de una extrema vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duración”
(22).

El principio está establecido a favor del trabajador por lo que para algunos es una
manifestación del principio protector.

Con una acuciosidad y erudición que le es propia, el profesor Plá Rodríguez distingue
6 expresiones relevantes de este principio: 1) preferencia por contratos de duración indefinida, 2)
amplitud para la admisión de las transformaciones del contrato, 3) facilidad para mantener el
contrato a pesar de los incumplimientos, 4) resistencia a admitir la rescisión unilateral del
contrato por voluntad personal, 5) interpretación de las interrupciones de los contratos como

(21) Gabriela Lanata Fuenzalida: Contrato Individual del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2003.

(22) Plá Rodríguez.Op. cit. 154.


20
simples suspensiones y 6) prolongación de los contratos en caso de sustitución del empleador
(23).

En doctrina nacional, Gamonal ordena tales manifestaciones señalando que este


principio se manifiesta en 3 fases de la relación de trabajo: (1) en la tipología contractual, (2) en
el dinamismo contractual y 3) en el término del contrato.

Lo cierto es que el principio resulta mucho más fértil que la mera referencia al inciso
2° del artículo 4° del Código del Trabajo, que como se recordará señala que “Las
modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa
no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos
individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores”

En la nomenclatura de Gamonal la continuidad de la empresa dice relación al


dinamismo contractual. Forma parte del mismo tópico, al decir de este autor, la amplitud para la
admisión de las transformaciones del contrato.

La preferencia por el contrato de duración indefinida dice relación básicamente a su


tendencia a proyectarse en el tiempo, a la procedencia del pago de indemnizaciones y obliga
menos al trabajador que el contrato de duración determinada.

En nuestra legislación, el artículo 159 N ° 4 del Código del Trabajo deja de manifiesto
lo antes dicho. El contrato de plazo a fijo se encuentra limitado a no más de 1 año de duración.
La renovación por segunda vez de un contrato a plazo fijo lo transforma en uno de duración
indefinida, así como el hecho de seguir prestando servicios el trabajador, con conocimiento del
empleador, más allá del plazo previsto para su término. Se presume la existencia de contrato
indefinido, por otra parte, en la hipótesis del inciso 2° del artículo 4°.

Los aspectos 3, 4 y 5 de la enunciación de Plá Rodríguez son tratadas bajo el enunciado


término de contrato, en la nomenclatura de Gamonal.

De conformidad al principio de estabilidad laboral relativa del empleo, el empleador


sólo puede poner término al contrato de trabajo de concurrir las causales referidas en los
artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo. Tales normas tienen el carácter de orden
público.

III.4. El Principio de la Primacía de la Realidad. En términos de Plá Rodríguez tal


principio se expresa en la frase siguiente: “ en caso de discordancia entre lo que ocurre en la

21
(23) Plá Rodríguez. Op.cit. p. 157

práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo


primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (24)

Citando a de la Cueva, señala Plá Rodriguez que el contrato de trabajo es un “ contrato-


realidad puesto que existe no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la
prestación de servicios y que es ésta y no aquel acuerdo lo que determina su existencia” (25)

Así, la finalidad protectora de la disciplina supone estarse más a la prestación efectiva


de la tarea, por lo que el contrato de trabajo, en la dirección indicada, no es consensual en tanto
no basta el simple acuerdo de voluntades. Por otra parte, la expresión contrato-realidad hace
referencia a la prevalencia de los hechos por sobre los acuerdos formales.

El desbarajuste entre los hechos y la forma procede del intento deliberado de simular
una situación jurídica distinta de la real, deriva de un error, de una falta de actualización de datos
o de la falta de requisitos formales. Cualquiera sea el caso, los hechos prevalecen sobre la
forma.

La aplicación del principio viene asociada a lo menos a dos grandes temáticas que son
de nuestro interés. La primera dice relación a la presencia de contratos de trabajos que son
simulados por contratos de honorarios: simulación relativa. La resolución de la controversia
desde el punto de vista jurisprudencial viene asociada, en este caso, al ascenso de la doctrina de
los actos propios que conlleva un desconocimiento de este principio. En las próximas líneas
pasamos revista a tal temática para luego abordar un segundo aspecto de interés que dice
relación a las denominadas “cláusulas tácitas” como afirmación de este principio.

Con el ánimo de eludir la aplicación de los derechos que emanan de la relación laboral,
constituye una práctica del empleador el simular la existencia del contrato de trabajo por un
contrato aparente como lo es el contrato de honorarios.

A diferencia de lo que acontece con la simulación de contratos indefinidos de trabajo


por contratos de plazo o de obra o faena; en el caso del contrato de honorarios su existencia nos
remite a un estatuto distinto, al derecho civil: contrato de prestación de servicios o
arrendamientos de servicios. Ello tiene trascendentes consecuencias.

En el plano de la autonomía de la voluntad que orienta el derecho civil, las partes gozan
de libertad contractual que les permite, en un plano de igualdad, contratar con quien les plazca,

(24) Plá Rodríguez. Op.cit. p.243

(25) Plá Rodríguez. Op. cit. p.244.


22
fijando tanto la oportunidad como los contenidos del contrato.

Las consecuencias jurídicas de un contrato u otro son diversas. La existencia del


contrato de trabajo conlleva la protección del trabajador a través de la aplicación del estatuto
laboral en su integridad: estabilidad laboral, pago de indemnizaciones en el caso de despido
injustificado, pago de remuneraciones, feriados, etc. Por la otra, sujeción a los derechos y
obligaciones establecidas en el contrato de trabajo.

En la lógica del principio en comento, el legislador hace frente a la posibilidad de


desconocer la existencia de la relación laboral a través del artículo 8° del código del ramo, el
que presume legalmente la existencia de un contrato de trabajo de verificarse las condiciones
establecidas en el artículo 7° del mismo cuerpo normativo. Esto es: a) prestación de servicios
personales, b) bajo dependencia y subordinación y c) remuneración.

Comparten los contratos las características de prestación de servicios personales


asociados al pago de una remuneración, en un sentido amplio.

La diferencia queda radicada en el concepto de dependencia y subordinación. Tales


conceptos al no ser definidos por el legislador han supuesto el establecimientos de sus contornos
a través de jurisprudencia administrativa y judicial, así como también aportes provenientes de la
doctrina.

El cumplimiento de horarios, el pago periódico de sumas similares de dinero, la entrega


de instrucciones, etc. han sido reconocidos tradicionalmente como hechos que permiten inferir la
existencia de un vínculo de dependencia y subordinación. (26)

Hasta el avenimiento de la doctrina de los actos propios en materia laboral, la


declaración judicial de reconocimiento de la existencia del vínculo laboral se encontraba sujeta a
la presencia de prueba que, de conformidad al principio de la sana crítica, permitiera darla por
acreditada.

La doctrina de los actos propios viene a alterar la situación antes enunciada, ello por las
razones que pasamos a enunciar.

Deudora principalmente del derecho civil, la doctrina de los actos propios ha sido
definida de la siguiente manera: “ A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción
con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las
buenas costumbres o la buena fe justifica la conclusión que no se hará valer el derecho, o

23
(26) Al respecto Luis Lizama Portal. Op. cit. p. 19.

cuando el ejercicio posterior choque contra le ley, las buenas costumbres o la buena
fe” (27).

Al decir de María Fernanda Ekdahl Escobar, el principio de los actos propios supone
copulativamente la presencia de los siguientes elementos: 1) la observancia por parte de un
sujeto de una conducta jurídicamente relevante, inequívoca y eficaz, 2) que el sujeto pretenda
luego contradecir dicha conducta a través de un derecho subjetivo formulado o materializado en
una pretensión objetivamente contraria al sentido que de la conducta anterior se derive o infiere,
3) que un tercero modifique su propia situación confiando en la conducta original del agente, 4)
que exista identidad de sujetos. Cada uno de estos supuestos es abordado metodológicamente a
través del examen: a) la conducta vinculante; b) la pretensión contradictoria; c) el perjuicio de
terceros y d) identidad de partes.

Por conducta vinculante ha de entenderse, al decir de Ekdahl Escobar, “ toda forma de


proceder que conlleva una variación del mundo externo, que en definitiva denote una posición
determinada del sujeto, su agente, en un campo, materia o intereses también determinados”.
(28)

La conducta que no puede contrariarse debe cumplir, a su vez, ciertos requisitos: debe
ser relevante, inequívoca, eficaz y manifestada con anterioridad a aquella otra mediante la cual
se pretende contradecir.

Para efectos de esta tesis el hincapié lo ponemos en la necesidad que la conducta sea
eficaz, esto es, válido ante el derecho. En ocasiones, no obstante, afirma María Ekdahl Escobar “
a pesar de tratarse de un acto ineficaz, se impide al interesado intentar su nulidad por haber
sido él mismo el causante de la irregularidad. Nos referimos con ello a la máxima nemo auditor
propiamturpitutudinem allegans: nadie puede ser oído cuando alega su propia torpeza; a
través de esta regla el ordenamiento priva al agente de los medios de impugnación del acto que
carece de eficacia jurídica, cuando él ha creado o contribuido a crear dicha situación” (29).

La exigencia de una pretensión contradictoria conlleva un acto petitorio destinado a


obtener de otro sujeto un determinado comportamiento. Declaración de voluntad configurada

(27) Definición de Enneccerus, citada por María Fernanda Ekdahal Escobar. La Doctrina de los Actos Propios. El
deber jurídico de no contrariar conductas propias pasadas. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989,
p.29.

(28) Op. Cit. p. 105

(29) Op. Cit. p. 110

24
como una reclamación “contradictoria con el sentido objetivo que se deriva de la
anterior conducta del agente y ha de implicar por lo demás un conflicto de intereses” (30).

Busca evitarse la contradicción pues ella redundaría en beneficio del agente y en el


perjuicio de otro sujeto que ha confiado de buena fe en la conducta anterior.

El perjuicio de terceros conlleva la prevención por parte de la doctrina de los actos


propios de evitar que actos contradictorios provoquen perjuicio, por la vía de favorecer
comportamientos coherentes que no afecten la buena fe.

La identidad de partes supone la identidad del agente de la conducta vinculante y el


sujeto de la pretensión. La identidad, por cierto, puede ser tanto física como jurídica.

De la manera antes dicha, la doctrina de los actos propios es utilizada por nuestros
tribunales superiores para rechazar la pretensión del trabajador cuando ésta tiene como
fundamento la existencia de un contrato de honorarios simulado.

En el caso antes dicho se critica la utilización de una doctrina de carácter civilista, la


que trasplantada al derecho del trabajo, conlleva un desconocimiento de las peculiaridades de
éste, particularmente del carácter protector del mismo, habida consideración de la desigualdad
de base que caracteriza al trabajador respecto del empleador.

Así, no es aplicable la doctrina de los actos propios cuando la existencia justamente del
contrato de honorarios obedece las más de las veces a la imposición de la parte empleadora para
efectos de eludir la aplicación del estatuto laboral rebajando con ello significativamente el valor
de la mano de obra. Por la otra, claramente se vulnera el principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales y el de primacía de la realidad, ambos principios con consagración legal en
nuestro código de conformidad a lo ya indicado.

A las razones antes indicadas habría que agregar que la utilización de la doctrina de los
actos propios resulta igualmente cuestionable a la luz del primer requisito, esto es, que la
conducta que se contraría debe ser eficaz, esto es, conforme a derecho. Si bien es cierto el
requisito de eficacia se ve amagado por el nemo auditor consistente en que el trabajador no
podría a su beneficio alegar su propio dolo, no es menos cierto que ello ha sido consecuencia de
la renunciabilidad de sus derechos situación que resulta insalvable.

Así la doctrina de los actos propios se levanta como un constructo que pone en cuestión
el principio de primacía de la realidad.

(30) Op. Cit. P.113.

25
Un segundo aspecto que nos resulta interesante en el abordaje del principio en comento
es el reconocimiento de la existencia de las llamadas cláusulas tácitas en el contrato de trabajo,
entendidas éstas como aquellas cláusulas no escrituradas que dan cuenta de la existencia de
condiciones de trabajo o beneficios que el empleador ha entregado al trabajador por un período
prolongado de tiempo. El efecto de tales cláusulas es que el empleador no puede dejarlas sin
efecto unilateralmente.

El reconocimiento de la existencia de cláusulas tácitas en el contrato de trabajo es


consecuencia del carácter consensual que éste tiene. En la realidad, las partes incorporan nuevas
cláusulas al contrato manifestando su consentimiento de forma no necesariamente escriturada.
La manifestación de voluntad tácita es una de las formas que reviste el consentimiento.

Perfeccionado el contrato o la modificación de éste; es, por cierto, aplicable el artículo


1545 del Código Civil que consagra el contrato ley. De conformidad a él, el contrato no puede
ser modificado unilateralmente por una de las partes. En materia laboral, no obstante, constituye
una excepción relevante a tal principio la potestad de variación o ius variandi consagrada en el
artículo 12 del Código del Trabajo (31).

La puesta en ejercicio de nuevos derechos contractuales no puede ser entendida como


meras concesiones otorgadas por el empleador en beneficio del trabajador. Ellas son en
propiedad derechos adquiridos por el trabajador, y, en consecuencia, no pueden ser retiradas sin
más por el empleador.

Una situación distinta la constituye la aplicación práctica que las partes hagan de las
cláusulas del contrato. De conformidad al artículo 1564 del Código Civil, el sentido y alcance
que tengan los contratos se determinará por la aplicación práctica que hagan las partes de éste o
una parte de ellas con la aprobación de la otra. La aplicación práctica es conocida como “regla de
conducta”

III.5.El Principio de la Razonabilidad o Racionalidad. Este principio es tratado en un


tono menor por la doctrina debido a la resistencia que provoca el hecho que no sea un principio
privativo del derecho laboral. Tal situación es advertida por Plá Rodríguez en los siguientes
términos: “…los principios del derecho del trabajo no tienen por qué ser necesariamente
peculiares a esta rama jurídica” (32).

El principio se expresa en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus


relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón.

(31) Respecto del ius variandi o potestad de variación consúltese Luis Lizama Portal. Op. Cit. Pp.79, 80.

(32) Plá Rodríguez. Op.cit., p.284

26
En el ámbito laboral el principio cobra relevancia práctica en dos situaciones. La
primera se manifiesta al medir la verosimilitud de determinadas aplicaciones o soluciones. La
segunda como cauce, límite o freno de ciertas facultades cuya aplicación puede prestarse a
arbitrariedad.

En la primera situación, el profesor Plá Rodríguez da ejemplos de situaciones prácticas


referidas a la contratación mediata y la contratación autónoma. En la segunda situación establece
como ejemplos el ejercicio del ius variandi, el poder disciplinario y la apreciación de notoria
mala conducta.

III.6. El Principio de la Buena Fe. En nuestro ordenamiento, el artículo 1546 del


Código Civil le da consagración legal a este principio. En materia laboral tiene particular
relevancia dada la dimensión personal que conlleva la relación laboral.

Al decir de Plá Rodríguez el llamado principio del rendimiento estaría subsumido el


deber de actuar de buena fe, entendida ésta en un sentido objetivo. El principio del rendimiento
se expresa en la idea que “ambas partes deben realizar el máximo esfuerzo en aumentar,
acrecentar o impulsar la producción racional en cuanto dependa de la empresa” (33).

Al igual que el principio antes abordado, se cuestiona su inclusión en el catálogo de


principios del derecho del trabajo ya que la buena fe es una exigencia presente en todo el derecho
y no exclusivamente en el derecho laboral.

Por otra parte, se señala que más que un principio es un elemento necesario para el
adecuado cumplimiento del derecho.

En doctrina nacional es relevante el aporte efectuado en la materia por Thayer y Novoa,


quienes distinguen en todo contrato de trabajo, tres contenidos diversos, siendo uno de ellos el
contenido ético-jurídico con manifestaciones jurídicas concretas. Los otros dos contenidos son el
patrimonial, referido a las obligaciones subsecuentes de prestar servicios y pagar
remuneraciones; y, el contenido jurídico-institucional referido a la facultad de mando y al deber
de obediencia que conlleva la relación jurídico laboral (34).

El contenido ético jurídico encuentra fundamento justamente en la buena fe objetiva


consagrada en el artículo 1546 del Código Civil.

(33) Plá Rodríguez. Op. Cit., p. 302


(34) William Thayer y Patricio Novoa. Manual del Derecho del Trabajo. Tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1989, p.167.

27
En el libro Daño Moral en el Contrato de Trabajo, su autor Sergio Gamonal Contreras
distingue como expresión del contenido ético jurídico, desde la perspectiva del empleador, el
deber de respeto de la persona y dignidad del trabajador, el deber general de protección del
empleador, el deber de higiene y seguridad, el deber de previsión, el deber de ocupación efectiva
y adecuada, y el deber de capacitación y educación.

Al decir del mismo autor, desde la perspectiva del trabajador, constituyen


manifestación del contenido ético jurídico del contrato: el deber de diligencia y de colaboración,
el deber de fidelidad y el deber de lealtad (35).

El tema del contenido ético jurídico cobra relevancia particularmente en la situación de


caducidad del contrato de trabajo prevista en el artículo 160 Nº 1 del Código del Trabajo. Como
se recordará la norma se estructura sobre la base de hipótesis múltiples, expresión las mismas de
“conductas indebidas de carácter grave”. A saber: falta de probidad, acoso sexual, vías de hecho,
injurias y conducta inmoral.

Respecto de la aplicación de la causal falta de probidad, Daniel Nadal Serri hace


referencias a un conjunto de fallos que permiten ilustrar el accionar de nuestros tribunales en la
materia (36)

Para Sergio Gamonal Contreras, finalmente, esta vez en su texto Fundamentos del
Derecho del Trabajo, señala que son proyecciones de este principio en materia laboral la
doctrina de los actos propios y “la doctrina sustentada por nuestros tribunales denominada el
perdón de la causal de despido” (37)

(35) Daño Moral en el Contrato de Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2005.
(36) Daniel Nada Serri. El Despido en el Código del Trabajo. Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2003.
(37) Gamonal Contreras. Op. Cit. P. 129
28
IV. EL PERDÓN DE LA CAUSAL COMO MANIFESTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Habiendo abordado en los capítulos anteriores tanto el perdón de la causal como


los principios del derecho del trabajo, estamos en condiciones ahora de avanzar en la
dirección de la hipótesis sostenida en esta tesis y que no es otra que el perdón de la
causal constituye una manifestación del valor creativo que tienen los principios del
derecho en materia laboral.

Parte del sustrato común que vincula el perdón de la causal con los principios del
derecho del trabajo está dado por el origen no normativo de ambas instituciones. Más allá
de la consagración positiva de alguno de los principios del derecho del trabajo, éstos
tienen una existencia no supeditada a norma legal alguna. Misma característica se
observa en el perdón de la causal, con la salvedad referida en su momento en orden a que
ésta habría tenido en su oportunidad consagración positiva.

La existencia, luego, de los principios, y del perdón de la causal como


manifestación de los mismos, está determinada por el reconocimiento que de ellos
hacen los diversos actores en el proceso jurisdiccional, particularmente jueces y
abogados. Este aspecto resulta relevante y guarda coherencia con el marco de
expectativas que abre efectivamente el artículo 459 Nº 5 del Código del Trabajo.
Enfatizamos lo anterior haciendo ver que para el sentenciador no debe pasar
inadvertido el hecho que la modificación del procedimiento laboral trajo aparejado la
modificación del artículo 459 Nº 5 del código del tramo, de la manera antes explicitada.
A mayor abundamiento, el antiguo precepto establecía en el artículo 458 Nº 6,
que la sentencia debía contener “los preceptos legales o, a falta de éstos, los principios
de equidad en que el fallo se funda”
La mayor libertad que supone el nuevo precepto en comento debiera traducirse en
una mayor utilización de los principios como fuente de resolución de conflictos.
La prescindencia de consagración positiva favorece el carácter general que
conllevan los principios. Al respecto Enrique Alcalde Rodríguez en su obra Los
Principios Generales del Derecho, distingue los principios de las normas, señalando
respecto de los primeros “ al carecer de una descripción precisa del hecho típico
destinado a regular, podría decirse que en sí mismo lleva envuelta su indeterminación.
Por ello, este último constituye más bien una guía, pauta, criterio, o, incluso, la
causa o justificación de una norma o precepto en particular” (38).

(38) Op. Cit. Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1ª edición, 2002, p. 55.

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Encontrándose la existencia del perdón de la causal acotada al ámbito del despido
no es menos cierto que ésta funciona de un modo igualmente general. Prueba de ello es la
discusión respecto de quién resulta legitimado activo para oponerla, los plazos en que
ella se verifica, etc.
El sesgo de generalidad que conlleva el perdón de la causal, no obstante no tiene
la proyección que alcanzan los principios. El perdón de la causal más bien se ubica a
medio camino entre la norma y el principio. Acotada a un campo particular, carente de
norma que le dé sostén, el perdón de la causal parece escurrirse en la liquidez propia del
principio, antagónica a la “solidez” que conlleva la norma.
La vinculación del perdón de la causal con los principios del derecho del trabajo
no resulta ser un proceso lineal que permita afirmar taxativamente que éste es expresión
unívoca de uno u otro principio.
Según la doctrina nacional tenida a la vista, sólo el autor Gamonal vincula el
perdón de la causal con los principios del derecho del trabajo, en particular con el
principio de la buena fe (39).
Tal lectura del perdón de la causal, sin embargo, no resulta excluyente. Hay
poderosas razones igualmente para vincular el perdón de la causal con el principio de la
primacía de la realidad y, con mayor razón, con el principio protector.
En efecto, el perdón de la causal puede ser entendido como expresión del
principio de primacía de la realidad desde que la inactividad consciente del empleador de
no hacer valer la causal de despido dentro de un plazo razonable no puede sino
entenderse como un juicio realidad que ha implicado la renuncia a hacerla valer.
Dada su ligamen con la razonabilidad, también es posible manifestar que el
perdón de la causal puede ser entendido como una manifestación de éste. El no ejercicio
oportuno de la causal de despido puede ser entendido razonablemente como el perdón de
la misma.
Sin duda, con mayor razón el perdón de la causal es posible ligarla con el
principio protector, en su variante in dubio pro operario.
No obstante lo dicho y teniendo como referencia el tratamiento que de los
principios del derecho del trabajo hace el profesor Plá Rodríguez, nos parece que el
perdón de la causal igualmente responde a la lógica del principio de continuidad o
estabilidad de la relación laboral.
Mezquinamente vinculamos el principio de continuidad con una de sus
expresiones, como lo es la continuidad de la empresa a pesar del cambio de propietarios,

(39) Gamonal. Fundamentos del Derecho Laboral. Op. Cit. p.129. Otra expresión del principio de la buena
fe para el autor la constituye la doctrina de los actos propios en el reglamento interno de la empresa.
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ello como una forma de garantizar los derechos laborales. No obstante, el
principio igualmente se expresa en la facilidad para mantener el contrato a pesar de los
incumplimientos o nulidades en que se haya incurrido.
El principio de continuidad dice relación igualmente a lo que denominamos
estabilidad del empleo. En nuestro ordenamiento nacional, como queda dicho, tal
estabilidad es relativa.
Dada la trascendencia social del empleo, el legislador laboral protege tal bien
jurídico por la vía de establecer causales definidas de despido que deben ser invocadas
necesariamente por el empleador al momento en que se verifique éste.
Tratándose las causales de despido de normas de orden público, a las partes le
está vedado convenir causales no establecidas por el legislador.
Tratándose el despido de una medida de última ratio, la doctrina y la
jurisprudencia destacan el sesgo de gravedad que conlleva cada una de ellas.
El perdón de la causal torna injustificado el despido, ello debiera tener como
consecuencia lógica el mantenimiento de la fuente laboral, hecho que en nuestro sistema
no acontece.
El vincular el perdón de la causal con el principio de continuidad permite dar
cuenta del ruido existente en nuestro ordenamiento.
La aplicación del principio de continuidad lleva concluir que el perdón de la
causal, y más aún, la constatación que el despido es injustificado, debiera generar como
consecuencia lógica el mantenimiento del empleo, dado la proyección social que éste
tiene.
Como se sabe en nuestro ordenamiento, la declaración de despido injustificado no
provoca el efecto de reincorporar el trabajador a su empleo.
Sin perjuicio de lo antes indicado no es menos cierto que los principios del
derecho del trabajo constituyen por regla general abstracciones categóricas que han
tenido como referencia directa el ordenamiento jurídico. En el proceso de inteligibilidad
de los principios le cabe protagónica participación a la doctrina, es ella la que de manera
metódica va delineando los contornos principales de los principios. Téngase a la vista el
aporte de Plá Rodríguez en materia de principios del derecho del trabajo.
Por cierto, mientras más reputado sea el autor mayor aceptación tendrá su mirada
teórica respecto de la materia.
A diferencia de lo que acontece con los principios, el valor argumental que tiene
el perdón de la causal no deriva del valor que a la institución le ha dado la doctrina.
Téngase presente al respecto el escaso sino nulo tratamiento que la doctrina nacional le
ha dado al perdón de la causal. Como se señaló, el aporte a la institución viene dado por
la jurisprudencia.

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V. CONCLUSIONES.

La modificación del actual artículo 459 Nº 5 del Código del Trabajo abre un marco de
expectativas respecto del rol que pueden jugar los principios del derecho del trabajo en la
resolución de las controversias de carácter laboral.

El marco de expectativas que ella supone se prefigura en la actualidad, entre otras


formas, en el reconocimiento por parte de los tribunales, y de los diversos actores presentes en el
foro laboral, de una institución denominada el perdón de la causal.

Carente de norma que le dé sostén y, por lo mismo, sin la precisión de un articulado; el


perdón de la causal se proyecta con la liquidez propia del principio y no la materialidad que suele
distinguir la norma.

El perdón de la causal acotado al ámbito del despido, demuestra la fertilidad propia del
principio como estándar de resolución de controversia. La no definición de sus contornos
precisos no es óbice para que los actores del foro laboral, particularmente los tribunales, definan
sus rasgos caso a caso, aportando de esa manera a una proyección general del instituto.

A medio camino entre una norma y la lógica de un principio, el perdón de la causal ha


sido escasamente estudiado en nuestro ordenamiento. Ello ha favorecido el que se le entienda
como una institución aislada y no como una manifestación de los principios que informan el
derecho laboral.

En esa última perspectiva, la vinculación del perdón de la causal con los principios del
derecho del trabajo no es un acto lineal. Por cierto, resulta evidente su vinculación con el
principio protector, para algunos único principio del derecho laboral en tanto acción remedial a
la desigualdad de base que caracteriza la relación trabajador/empleador.

No obstante el perdón de la causal igualmente se relaciona con el principio de primacía


de la realidad, con el principio de la razonabilidad y con el principio de la buena fe.

En la tesis examinamos la vinculación del perdón de la causal con el principio de


continuidad. En la lógica del tal principio queda en evidencia la fractura presente en nuestro
ordenamiento laboral. Resulta lógico que habiéndose acreditado lo injustificado del despido, el
trabajador pudiera recuperar su empleo, situación que no acontece en nuestro ordenamiento.

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