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ALVAREZ-CAPEROC
Profesor Titular de Derech
CURSO DE DERECHO
REALE
TOMO
LOS DERECHOS REAL
LIMITAD
EDITORIAL CIVITAS, S. A.
Primera edición. 1987 ÍND
CAPITULO II
LA SERVIDUMBRE
I. CONCEPTO
II. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDUMBRE ...
III. CARACTERES
IV. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES
1. La usucapión de servidumbres
2. La constitución de servidumbres por signo apa-
rente ...
10 ÍNDICE ÍNDICE
CAPITULO XI
LA ANTICRESIS
I. CONCEPTO 211
II. HISTORIA 212
III. NATURALEZA JURÍDICA 214
IV. LA POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO 217
V. CLASES DE ANTICRESIS 218
VI. RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL ACREEDOR. 220
BIBLIOGRAFÍA 221
CAPITUL
EL USUFRUC
I. Concepto e historia
Según la definición del artículo 467 del CC (cfr. tamb
art. 489 del CC) «El usufructo da derecho a disfrutar
bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y
tancia, a no ser que el título de su constitución o la ley a
ricen otra cosa». Esta definición es prácticamente idén
a la definición de PAULO del Digesto ius alienis rebus ute
fruendi salva rerum substantia, que también repetían
Partidas (3, 31, 20).
La definición se funda en la distinción entre la id
tidad de una cosa, que se atribuye inmediatament
nudo propietario, y sus provechos o rendimientos
nómicos, que constituyen el contenido del derecho
de usufructo. El Código Civil, frente a la definic
clásica que incidía en el deber de conservar la sus
cia, obliga también a conservar «la forma». ¿Qué e
forma de las cosas? La doctrina se ha esforzado
encontrar un significado específico a este deber de
servar «la forma», admitiéndose preferentemente
interpretación que salvaguarde no sólo la identidad
terial de la cosa, sino también su destino económ
(BiBLiAzzi). Por otra parte el Código Civil, frente
definición clásica, permite que «el título de su co
tución o la ley autoricen otra cosa», lo que prete
dar acogida a figuras como el cuasiusufructo (usufru
de cosas consumibles) o usufructo con facultad de
posición, y persigue también subrayar la idea de
en el derecho moderno el principio de conservación
la identidad tiende a destacar más que la materialida
valor y destino económico.
El Código Civil conserva con gran fidelidad la
tructura, problemática y casuística del usufructo e
18 CAP. I.—EL USUFRUCTO
I. CONCEPTO E HISTORIA
Digesto y Las Partidas. La regulación positiva está ins-
pirada en un entorno agrario inmobiliario que propia- terios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar, u
mente no prevé ni regula los problemas de una sociedad frutos); b) negativo (deber de conservar la forma y sub
industrial. cia). Ambos responden también a una doble perspec
a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva, reservar un v
El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos y un destino económico para el nudo propietario, pero g
que la cosa reciba por accesión (art. 479 del CC)', pero tizar actualmente un rendimiento económico al usufructu
no al tesoro respecto del cual será considerado un ex- Ambos criterios no son absolutamente superponibles: e
traño (art. 471 del CC: ibidem ULPIANO, D. 24, 3, 7, 14). terés de conservar la identidad material de la cosa al
En caso de destrucción parcial, el usufructo permanece propietario como derecho actual, puede ser incompatible
sobre la parte restante (arts. 514 y 517 del CC), y sobre el reconocimiento al usufructuario del derecho a un r
los subrogados por indemnización, primas de seguro o miento económico que le garantice la conservación de
justiprecio expropiación (en las condiciones de los ar- status social. El tránsito de una economía de carácter ag
tículos 518 y 519 del CC —véase infra—). (riqueza inmobiliaria estable) a una economía urbana
queza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la
En el derecho romano el usufructo nace como un derecho tidad de la riqueza. Ya los humanistas (ALCIATO, CUI
de sobrevivencia y con un notorio carácter alimenticio. Se DONELLO, etc....) observaban la particularidad del disfrut
pretende garantizar la posición económica de la viuda (uso y usufructuario estriba en que sólo debe salvar la substa
disfrute —y también menores e incapaces—) pero conservan- promesa que funda la cautio usufructuaría2. En el der
do la unidad del patrimonio familiar, y excluyendo al usu- moderno está claro que de ambos criterios (conserva
fructuario de la comunidad hereditaria. Por otra parte la para eí nudo propietario y mantenimiento de la situa
desmembración del dominio se explica como medio de evitar —status económico— del usufructuario) prevalece la v
que la viuda sea responsable de la gestión siempre incierta subjetivista de tutela del status del usufructuario. Por e
de los herederos. El usufructuario no es poseedor sino mero concepto de «disfrute» es claramente distinto en el usufr
detentador, lo que muestra la concepción primera de que el que en el arrendamiento o en la posesión; el concept
usufructuario (legatario) disfruta de los bienes a través de frutos en el usufructo se define desde la perspectiva p
la posesión del nudo propietario (heredero). En su origen el nalista del usufructuario; fruto —desde esa perspectiva—
derecho de usufructo es vitalicio, intransmisible e indivisible, todo provecho o rendimiento que la cosa suministra
y los juristas clásicos lo tratan dentro del legado de usufructo. acuerdo a su destino económico, sin referencia ninguna
Originariamente se excluían del usufructo las cosas consu- noción de periodicidad y sin exigencia absoluta de co
mibles, pero el derecho pretorio introduce la cautio usufruc- vación de la identidad material de una cosa o de un va
tuaria, que permite extender el usufructo a las cosas consu-
mibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario a El conflicto entre ambos criterios definitorios
todos los provechos de la cosa compatibles con la conserva- usufructo se ha manifestado históricamente con
ción de la identidad de la misma.
2 Citados por GLÜCK, VII, pág. 285, nota 96.
La estructura dual del usufructo en el derecho romano 3 Cfr. STS de 23 de enero de 1947, la periodicidad no es elem
definitorio del concepto de fruto. Es muy discutible en este conte
se conserva también en el derecho moderno. Analizando el criterio sentado por la STS de 29 de mayo de 1935 (véase la sen
artículo 467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos cri- en detalle en PUIG BRUTAU, 308) que estima improcedente la pe
del usufructuario de enajenar bienes improductivos para que s
porte se invierta en valores seguros. La razón más profunda de l
1 En el derecho romano se distinguía la accesión imperceptible —a tinción entre usufructo y arrendamiento no está en la distinción
la que se extiende el usufructo-^- y la perceptible —así la ínsula in ilu- derechos reales y personales —que es una distinción dogmática—
mine nata— a la que no se extiende el usufructo (D. 7, 1, 9, 4). en el diferente criterio que se emplea para definir el concepto de
vechamiento.
20 CAP. I.—EL USUFRUCTO II. DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA 2
su crudeza en la distinción entre fungibilidad y dete- tículo 996), y se propone en general una definición re
riorabilidad, y en particular en el llamado usufructo de trictiva de cosas consumibles —del cuasiusufructo—
vestidos. El Digesto nos relata la inseguridad de las como aquellas que se destruyen al primer uso4. En
fuentes clásicas: TRIBONIANO consideraba los vestidos doctrina española anterior a la codificación se sigue e
cosas fungibles contra POMPONIO y ULPIANO que estiman general el criterio del Código de Napoleón establecié
que no se deben devolver los vestidos que se deterio- dose expresamente (FEBRERO, GARCÍA GOYENA) que no ha
ran por el uso (D. 7, 9, 9, 3). Por su parte, las institu- obligación de restituir las cosas que se deterioran p
ciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendo el uso ordinario.
a la opinión de TRIBONIANO, consideran las cosas dete-
riorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la resti- El Código Civil español distingue entre el usufructo d
tución de su estimación. La distinción entre fungibilidad cosas deteriorables (art. 481: se restituyen en el estado e
y deteriorabilidad es un punto central en la teoría del que se encuentren) y el usufructo de cosas consumibles (a
usufructo pues, como afirma BIBLIAZZI, en la vida ordi- tículo 482: se restituye su estimación u otro tanto de la mi
naria la mayor parte de las cosas que integran un usu- ma especie y calidad); por otra parte, el artículo 500, párr
fructo son deteriorables: ¿deben devolverse las cosas fo 2, exige las reparaciones de los deterioros que procede
que se deterioran por uso como si fuesen fungibles del uso natural de las cosas. La doctrina no ha prestado ate
—cuasiusufructo—?, ¿dónde se encuentra la distinción ción a la distinción entre cosas consumibles y deteriorable
entre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta" fija pero la propia existencia del concepto de deteriorabilidad qu
el alcance de la restitución, define la naturaleza del usu- exime la restitución, nos muestra la concepción legislativ
fructo y establece los términos normativos de la reso- del usufructo, enfocado normativamente desde la perspectiv
lución del conflicto entre usufructuario y nudo propie- subjetivista del usufructuario —con un cierto carácter res
tario. La discusión se reproduce en el derecho intermedio dual— y sin garantía de una identidad de valor al nudo pr
y llega hasta la codificación. ACURSIO introduce la dis- pietario.
tinción entre vestidos ordinarios, que considera reci-
bidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conme-
morativos a los que considera inmersos en el régimen II. El deber de conservar la sustancia
de las cosas deteriorables. Sin embargo la doctrina
moderna se muestra más restrictiva de los derechos a) El cuasiusufructo. El Código Civil admite que el us
del nudo propietario. El Código de Napoleón, siguiendo fructo se extiende también a las cosas consumibles (art. 48
la opinión de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bie- del CC). En estos casos la sustancia queda limitada a un val
nes deteriorables en el artículo 589 y exime a los mis- económico. Históricamente la admisión del cuasiusufruc
mos de la restitución; PROUDHOM opina que el usufruc- coincide con la exigencia pretoria de una cautio usufructuar
tuario puede disponer de los bienes que se deterioran y permite, en el tránsito de una economía agraria a una u
lentamente pero sólo si dispone de ellos debe devolver bana, que el usufructo continúe cumpliendo su finalidad ec
la estimación; el mismo PROUDHOM estima que el artícu- nómica. Idéntica observación puede hacerse en el derech
lo 589 es aplicable sólo al usufructo de muebles, pues moderno. Sin embargo, está claro que el cuasiusufructo
cuando se trate de pertenencias de un inmueble o usu- un usufructo en sentido económico pero no jurídico, pues l
fructo de establecimiento mercantil la obligación de derechos reales exigen la identificabilidad de la cosa. En es
restituir entra dentro del concepto de reparación ordi- raso el nudo propietario es titular de un derecho de crédi
naria. El CC italiano de 1942 distingue claramente entre (la restitución), lo que tiene su importancia en orden a
cosas consumibles (art. 995) y cosas deteriorables (ar- 4 Véase por todos, ALBANO, Della propieía, I, pág. 156, nota 2.
22 CAP. I.—EL USUFRUCTO III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC
quiebra o concurso del usufructuario, y a la eventual aplica- ción, pero por el contrario, con mejor criterio, la jurisp
ción del artículo 1.1295, etc.... dencia favorece la situación del usufructuario admitien
sólo el control a posteriori de las ventas por la vía del artí
El Código Civil ordena la devolución del avaluó, y lo 520 del CC (devastación), y nunca por la vía de la nulid
si los bienes no se hubiesen estimado a la restitución de las ventas (cfr. STS 14 de octubre de 1971). Lo caracter
de otro tanto de la misma especie y calidad, o a pagar tico del usufructo con facultad de disposición es que el nu
su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo propietario adquiere el derecho desde luego (SS 29 de en
(art. 482 del CC). La elección corresponde al usufruc- de 1955, 9 de diciembre de 1970). Si el disponente llegas
tuario. El pago del avaluó tenía su sentido en una eco- dispensar al usufructuario del deber de restitución —dir
nomía de valor dinerario estable, pero en una economía tamente o concediéndole poder de disposición gratuito,
inflacionista deberá restituirse con criterios valoristas. mortis causa— no nos encontramos propiamente ante
La preferencia del avaluó sobre la restitución del precio usufructo con facultad de disposición, sino ante un fidei
en el momento de la extinción, tiene el sentido de pro- miso de residuo sí quid supererit6.
teger tanto al usufructuario como al nudo propietario
de la aleatoria oscilación de los precios de bienes con-
cretos (sobre todo durante períodos largos). III. Figuras típicas reguladas en el Código Civil
b) El usufructo con facultad de disposición. La propia La distinción entre sustancia y producto se ha mostra
naturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento de históricamente como muy comprometida. Es sobre la mis
un status económico), exige que se dé entrada al usufructo sobre la que incide fundamentalmente las categorías plasm
con facultad de disposición. Como dice la STS de 13 de junio das en el Digesto (montes, viñas, rebaños, créditos, etc..
de 1979, en el derecho moderno la obligación de conservar la sobre las mismas categoría, y con los mismos criterios inc
forma y sustancia no tiene carácter absoluto. El poder de el texto articulado del Código, que conserva también la d
disposición no altera la naturaleza del usufructo (SÁNCHEZ CA- mática tradicional y las preocupaciones propias de un me
LERO, SS 9 de junio de 1948, 17 de mayo de 1962). Si el usu- agrario. Modernamente se han planteado problemas dogm
fructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario ticos nuevos como el del usufructo de acciones o el usufru
pierde su carácter real y se convierte en un crédito de resti- de concesiones administrativas, que no vamos a tratar p
tución de acuerdo con los principios sentados en el cuasi- evitar una visión necesariamente muy resumida de lo que
usufructo. trata con un cierto detenimiento en otras asignaturas.
La práctica muestra que el otorgamiento del poder de
disposición admite muchas modalidades: puede otorgarse el 1. EL USUFRUCTO DE MONTES
poder de disposición sencillamente o limitarse a los casos de
necesidad, llegándose a exigir en ocasiones la justificación de Se regula en el Código Civil en el artículo 485 del CC,
la necesidad; también puede ampliarse el poder a la dispo- mado del artículo 446 del proyecto de GARCÍA GOYENA. Se fun
sición gratuita o mortis causa de los bienes. ALBALADEJO pro- en el principio fundamental del derecho romano y del de
pone una interpretación restrictiva de la facultad de disposi- 6 Sobre las diferencias entre usufructo con facultad de disposic
V fideicomiso ordinario de residuo, véase: SÁNCHEZ CALERO, pág. 2
5 HEINECIO —citado por GUTIÉRREZ, pág. 660—, el cuasiusufructo se Aunque la problemática es común y la distinción en ocasiones crít
diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y La cláusula por la que la testadora .dispone de la totalidad de
en el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caución y en el bienes de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la n
mutuo no; la restitución de lo prestado puede exigirse en el momento propiedad en favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer
que quiera el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los días usufructuario es una institución condicional y no un usufructo sin
de la vida. nuda propiedad (STS de 4 de febrero de 1970).
III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC
24 CAP. I.—EL USUFRUCTO
cho común, afirmado también expresamente en la codifica- como rédito y excepcionalmente las talas ordinarias d
ción napoleónica, de que el árbol no constituye fruto sino monte talar (cfr. también NICOLO, DE MARTINO). En E
capital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a los paña, la STS de 24 de febrero de 1960 declara que
aprovechamientos ordinarios del monte según su naturaleza artículo 485 no autoriza la tala de aquellos árboles q
(art. 485.1 del CC) 7 , no pudiendo cortar árboles por el pie tienen otro aprovechamiento que la madera 10 .
—sí las ramas (poda) como aprovechamiento natural— como SANCHO REBULLIDA, siguiendo a ROMAGNOLI, mantie
no sea para reponer o mejorar, y previa notificación al nudo una postura peculiar —a mi juicio errónea— de críti
propietario (art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando se al Código por el «olvido» del principio «productivist
trata de un monte talar o de maderas de construcción, podrá que conduce a resultados antieconómicos, considera q
el usufructuario hacer en él las talas ordinarias que solía el artículo 485 prescinde de la distinción entre bosqu
hacer el dueño, y en su defecto acomodarse a la costumbre talares y de alto fuste (clasificación que —según e
del lugar (art. 485.2) y sin perjudicar la conservación de la autor— es poco fecunda en consecuencias prácticas),
finca (art. 485.3). El artículo 483 reitera que el usufructuario dando por supuesto que toda la madera es fruto, cent
sólo puede retirar los pies muertos o arrancados por acci- su trabajo en determinar el ciclo productivo del mon
dente pero con la obligación de reponerlos. (para ello considera las talas como frutos civiles q
El texto proviene en su sentido literal de los artícu- se perciben día a día) ".
los 586 y siguientes del Código de Napoleón, que consi-
deran a la madera sustancia y no fruto (ÜUMOULIN, El usufructuario puede aprovecharse de los pies muert
LAURENT, PLANIOL) 8. La antigua jurisprudencia francesa o arrancados por accidente pero con la obligación de rep
(ordenanza de 1669) prohibía expresamente la tala al nerlos (art. 483 del CC); si por perecer en gran número
usufructuario, y le concedía excepcionalmente el dere- reposición fuese muy onerosa, bastará con que los deje
cho a la extracción de maderas secas para quemar disposición del nudo propietario (art. 484 del CC)n. El der
(lignum) pero no de la madera de construcción (mate- cho a los pies muertos es así correlativo al deber de repo
riae) (ÜEMOLOMBE). Sólo en los montes específicamente ción y el uno se funda en el otro (cfr. PAULO: D. 7, 1, 18).
de tala (silvae caeduae), se permitía la tala ordinaria norma del Código de Napoleón para los bosques de alto fus
de acuerdo con los usos del antiguo propietario, y la (art. 591), se generaliza en el Código para viñas, olivares
costumbre del lugar 9 , y según la ordenanza de 1669, otros árboles o arbustos (art. 483 del CC).
después de cuarenta años sin tala se consideraba al El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de e
monte de alto fuste. Idéntico régimen se plasma expre- tresaca para que los árboles se puedan desarrollar no
samente en el CC italiano de 1942 (art. 989); BIBLIAZZI, malmente; el CC le llama impropiamente «viveros
en oposición a ROMAGNOLI, opina que la distinción entre árboles» cuando se trata realmente de bosques en fo
bosque y monte talar «salta a la vista» admitiendo sólo
10 Declara también que el abuso de una explotación forestal es cu
Como el carboneo si el propietario realizaba este aprovechamiento
7
tión de hecho no recurrible en casación. La STS de 21 de noviemb
y era uso o costumbre del lugar (STS de 13 de junio de 1906). El dere- de 1973, reconociendo el carácter abusivo de una tala, propone u
cho romano reconoce al usufructuario el derecho a cazar (TRIFONINO: interpretación restrictiva del artículo 520 por ser una norma sanc
nadora.
D. 7, 1, 62); en el mismo sentido, STS de 3 de octubre de 1979 que lo 11 SANCHO REBULLIDA sigue también a ROMAGNOLI en una idea tom
reconoce como derecho inventariable. da originariamente de VENEZIAN de sustituir el concepto de separa
! En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan el de-
recho a la tala (ULPIANO: D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar para la atribución de frutos por el concepto de período producti
(cpnstrucción que a su vez se inspira en algunas doctrinas formulad
árboles frutales (GAio: D. 7. 1, 11). originariamente en el usufructo de acciones).
9 ¿Qué es un monte talar? ¿Cuáles son las talas ordinarias? DEMO-
LOMBE y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio de- " El Digesto establecía con carácter general el no deber de repo
ción de los árboles arrancados con violencia (D. 7, 1, 59).
cisivo los usos del propietario constituyente.
26 CAP. I.—EL USUFRUCTO IV. DURACIÓN
mación. El usufructo de viveros de árboles ha de con- Si ha prestado fianza puede cobrar los créditos por sí mism
siderarse usufructo de empresa, y le es lícito al usu- e invertir el capital; si no ha prestado fianza o está dispe
fructuario vender árboles concretos pero debe siempre sado, necesita autorización del nudo propietario —o sub
reponer aquellos de que hubiese dispuesto (ULPIANO: diariamente judicial— para cobrar el crédito y debe poner
D. 7, 1, 9, 6). dinero a interés de acuerdo con el propietario o con auto
zación judicial °.
muebles por su valor afectivo o artístico y que se le entreguen Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa u
afianzando el abono del interés legal del valor en tasación fructuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contr
(art. 493.3 del CC). ciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta del u
fructuario y las extraordinarias del nudo propietario (arts
y 501). Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro
3. RÉGIMEN DE LOS FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS deber general de conservación de la cosa29. El usufructu
puede realizar las mejoras que estime conveniente que a
El Código Civil, en sede de usufructo, regula el régimen den a la cosa sin derecho de indemnización y sin perjuicio
de los frutos, gastos y mejoras de modo similar al régimen de derecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrim
la posesión de buena fe, pero con algunas sutiles diferencias de los bienes (art. 487); también tiene derecho el usufruc
y con distinta terminología. rio a la compensación de mejoras por los desperfectos
tículo 488)30. Las contribuciones que graven el capital son
Se establece el principio de que el usufructuario hace cuenta del nudo propietario, y las periódicas o que gra
suyos los frutos por separación (art. 472 del CC)27, aunque el los frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC) 31 .
propietario está obligado a abonar al fin del usufructo con gastos, costas y condenas de pleitos sobre el usufructo
el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de de cuenta del usufructuario (art. 512 del CC) 32 .
cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3 El Código regula la medida de la restitución en c
del CC) 28 . de que el usufructuario pague cantidades que le
La doctrina del Código de Napoleón, siguiendo una mente le corresponde asumir al nudo propietario. S
problemática del derecho intermedio, discutió la natu- usufructuario anticipa las cantidades que debe el n
raleza de la separación: si era un hecho material (v.gr. propietario por razón de reparaciones extraordina
la caída del fruto), un acto de apropiación posesoria tiene derecho a exigir el aumento de valor en el
(v. gr. la retirada del fruto del árbol), o un acto de mento de la extinción del usufructo (art. 502.2 del
voluntad (separación jurídica por su identificación); en o el importe de las contribuciones anticipadas po
particular se discutió si el usufructuario que vendió los usufructuario que graven el capital (art. 505.2 del C
frutos pendientes los había separado o no, y si, en con- Este casuismo tiene poco sentido y sería más sen
secuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos del reconocer simplemente el régimen restitutorio ord
propietario en caso de extinción del usufructo antes de rio (acción de regreso fundada en el enriquecimi
la separación material. La opinión mayoritaria afirma- injusto). Se regula también el derecho del nudo pro
ba que sólo existe en este caso acción personal del com- tario al interés legal de las cantidades invertidas
prador contra el usufructuario o sus herederos (LAU- reparaciones extraordinarias (art. 502 del CC) y
RENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque tendió contribuciones (art. 505 del CC). El usufructuario g
luego a admitirse que la venta de frutos pendientes es 29 La reparación extraordinaria no será exigible cuando la cos
oponible al nuevo propietario en los mismos términos ha destruido y entonces el derecho del usufructuario alcanza só
los despojos (art. 517 del CC).
y con el mismo alcance que el arrendamiento concer- w Habrá que entender deterioros extraordinarios, pues las cosas
tado por el mismo (TOULLIER, DURANTON, ZACHARIAE, DE- fructuadas se restituyen en el estado que se encuentren (art. 481 del
11 Parece lógico presumir el carácter «periódico» de una cont
MOLOMBE). ción, por el carácter algo residual de los derechos del nudo propiet
l'.l usufructuario está obligado a pagar la parte correspondiente
Impuesto de sucesiones (STS de 25 de marzo de 1980).
Y aunque fueran recogidos antes de madurar (D. 7, 1, 48).
27 " Sobre el usufructo universal y el régimen particular de carga
Ibidem al principio del artículo 451, pero sin el derecho a la parte
28 mismo, no se trata aqui porque entiendo debe tratarse en detalle e
proporcional de la cosecha (cfr. art. 452). derecho de sucesiones.
36 CAP. -EL USUFRUCTO VI. LA EXTINCIÓN
de derecho de retención por las cantidades que se le los supuestos en función de quien corrió con los gasto
deban restituir (art. 522, art. 502.3 del CC). seguro: a) contribuyeron ambos; el nudo propietario p
optar o por la reconstrucción, en cuyo caso el usufructo
tinúa en el goce del nuevo edificio, o por no reconstruir
VI. La extinción del usufructo • cuyo caso el usufructuario tiene derecho a los intereses
El Código Civil regula, en el artículo 513, las causas de indemnización del seguro (art. 518.1 del CC); b) contri
extinción del usufructo: «El usufructo se extingue: 1.° Por sólo el usufructuario; recibe íntegra la indemnización
muerte del usufructuario. 2.° Por expirar el plazo por que se con la obligación de reinvertirla en la edificación de la
constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada (art. 518.2); c) contribuye sólo el nudo propietario, pe
en el título constitutivo. 3.° Por la reunión del usufructo y la íntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del
propiedad en una misma persona. 4.° Por la renuncia del usu- fructuario a los despojos (art. 518.3). En el justiprecio p
fructuario. 5.° Por la pérdida total de la cosa objeto del usu- expropiación, el propietario tiene opción bien de subr
fructo. 6." Por la resolución del derecho del constituyente. al usufructuario con otra cosa de igual valor y anál
7.° Por prescripción». Se trata de una enumeración ejempli- condiciones, o bien a abonar el interés legal del import
ficativa y reiterativa que podría deducirse del propio régimen la indemnización, afianzando el pago de los réditos (art
y naturaleza del usufructo. del CC).
El Digesto preveía la renunciabilidad del usufructo R. BERCOVITZ ha analizado con detenimiento el artículo
por un excesivo gravamen de las reparaciones (D. 7, 1, del CC relativo a las indemnizaciones por seguros. Según B
48 —texto de PAULO—, D. 7, 1, 64 —texto de ULPIANO—). VITZ, el artículo 518 introduce una normativa que contradi
régimen general del usufructo —en particular el usufruct
La especialidad de la renuncia del usufructo estriba en créditos, art. 507—, contradice la definición de forma y susta
que no necesita la aceptación del nudo propietario, pues y favorece desmesuradamente al nudo propietario. La norm
la propiedad se consolida automáticamente como dere- rece de antecedentes históricos directos y se funda en la des
cho elástico. En la renuncia el usufructo se extingue fianza de la comisión de codificación hacia el usufructuario
pues por ministerio de la ley de modo automático, y no tando de evitar la incitación a provocar deliberadamente la
por la aceptación o por la entrega al nudo propietario trucción de la cosa para lucrarse con las primas de los seg
(cfr. STS de 19 de noviembre de 1958). BERCOVITZ propone una interpretación correctora del artículo
que se adecúe con los principios sistemáticos y conceptuale
En este contexto sistemático el Código Civil regula con Código: a) contribución del usufructuario y del nudo propie
algún detenimiento el régimen de la subrogación real en caso al seguro (art. 518.1); entiende BERCOVITZ que esta norma no
de destrucción de la cosa usufructuada refiriéndose funda- que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y
poco que sea él quien decide el destino del dinero (limitan
mentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios deben derecho del usufructuario al interés del dinero), sino qu
aplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio general artículo 518 debe interpretarse en relación con el 507 que ot
es que el usufructo permanece sobre los subrogados. El Có- estas facultades al usufructuario; probablemente —según
digo distingue tres supuestos: a) despojos del edificio des- COVITZ— el 518.1 está aludiendo únicamente a los supuesto
truido (art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro de que el usufructuario no preste fianza. El nudo propietario p
los bienes (art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiación. vetar la reconstrucción pero esta facultad de oposición
En caso de destrucción de la cosa usufructuada, el usufructo interpretarse restrictivamente, b) Contribución exclusiva del
permanece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho del fructuario al seguro (art. 518.2); BERCOVITZ sólo encuentra
ficada la norma cuando el usufructuario tuviese obligació
nudo propietario a la reconstrucción pagando el interés de asegurar la cosa como parte del deber de conservación d
las sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales misma (como consecuencia de riesgos, de la conducta del pr
(art. 517). En las indemnizaciones por seguros se distinguen tario anterior, etc....), en otro caso imponer al usufructuar
38 CAP. 1.—EL USUFRUCTO
trata de una categoría de elaboración medieval que mente en las servidumbres de luces y vistas —conti
distingue las servidumbres in patiendo (positivas) y las y aparente— pero negativa cuando se abre ventana
servidumbres in non faciendo (negativas); subrayando pared propia del titular del fundo dominante a me
por medio de la clasificación, desde la perspectiva del distancia de la legal, pues hasta el momento de la
fundo sirviente, el aforismo servitus in faciendo consis- hibición formal de la ventana, la apertura de la mi
tere nequit. Era una clasificación puramente descrip- se considera como un acto de mera tolerancia (R
tiva que sólo se introduce como sustancial en el Código JUAN, STS de 15 de marzo de 1976)18. La categoría
Civil italiano de 1865 de donde lo toma el Código Civil servidumbre negativa se convierte entonces, medi
español (art. 533). La definición del Código es, por otra ello, en una nueva restricción o limitación de la us
parte, sumamente incorrecta, pues caracteriza como pibilidad de las servidumbres 19.
positivas no sólo las servidumbres que imponen al
dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer
alguna cosa (in patiendo), sino también las de hacer 2. LA CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR SIGNO APARENTE
por sí mismo, fórmula que, tomada literalmente, impli-
caría la admisión de la categoría de las servidumbres in A tenor del artículo 541: «La existencia de un signo
faciendo 16. Según el Código, el cómputo en las servi- rente, de servidumbre entre dos fincas, establecido po
dumbres positivas se inicia en el momento en que se propietario de ambas, se considerará, si se enajenare
hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde como título para que la servidumbre continúe activa y p
el día de la prohibición formal del acto que sería lícito vamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propie
sin la servidumbre (art. 538). La jurisprudencia del de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de en
TS, tras constatar que una servidumbre es continua y nación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer a
aparente —y por tanto usucapible (arts. 537, 539)—, ana- signo antes del otorgamiento de la escritura.» La servidum
liza si es positiva o negativa a efectos de cómputo, ad- se constituye si hay un signo aparente establecido o con
mitiendo la existencia de servidumbres continuas y apa- vado por el propietario en el momento de la enajena
rentes pero negativas (cfr. STS de 12 de marzo de 1975, parcial de un fundo. Es éste un modo de constituir servid
4 de octubre de 1964) ". El tema se plantea particular- bre que por falta de una terminología precisa en el Cód
es conocido de muy distintos modos: constitución de s
" Según ALBALADEJO sólo se puede referir a las obligaciones secunda- dumbre por signo aparente, constitución tácita de servid
rias y accesorias.
17 Si la ventana se abre en pared del propietario del fundo sir-
bres, constitución automática, constitución legal, cons
viente, la servidumbre se considera positiva (STS de 12 de marzo ción por destinación del padre de familia, etc.... Es un m
de 1975). LACRUZ considera —igual que ALBALADEJO— que todas las servi- de constitución de servidumbres que carece de antecede
dumbres negativas son no aparentes, y por ello el inciso final de .justo
título y buena fe sólo puede referirse —según esos autores— al régi- clásicos y produce resultados aberrantes, es contraria
men general de usucapión ordinaria. En realidad a mi juicio, la preocu-
pación dogmática de LACRUZ en relacionar la continuidad, la apariencia
y la positividad, en complejas fórmulas de dependencia, es puro con- " Sobre relaciones de vecindad véase lo dicho en el volumen
ceptualismo. La realidad es que la negatividad es un elemento más de este curso.
restricción de la usucapibilidad de las servidumbres, como lo muestra
claramente la jurisprudencia. Por la presunción de tolerancia de los " En contraste con esta corriente restrictiva a la usucapibilida
huecos abiertos en pared propia aún a menos distancia de la legal, la servidumbre de luces y vistas, la jurisprudencia interpreta con
el plazo de prescripción sólo empieza a contar desde el acto obstativo amplitud el concepto de vía pública el artículo 584 que permite
y no desde la apertura de los huecos (cfr. HERKÍNDEZ GIL, Dictámenes, ventanas (cfr. SS de 9 de marzo de 1979, 23 de febrero de 1974
I, pág. 279 y sigs.). La doctrina añade que es una servidumbre negativa apreciación de las distancias es una cuestión de hecho que incumb
pero aparente a efectos de prescripción (DE DIEGO, GASTAN, PUIG BRU- Tribunal de Instancia (STS de 22 de junio de 1973). No debe limi
TAÜ), la jurisprudencia declara que unos huecos son signo aparente de In aplicación del artículo 582 a los casos de indiscreta inspección, y
servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de noviembre de 1963, eso las distancias deben medirse en línea recta y sin tener en cu
23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960). In altura de las construcciones (STS de 20 de mayo de 1969).
V. RÉGIMEN LEGAL
52 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
libertad de la propiedad, hace nacer gravámenes involunta- 21 de febrero de 1974, 6 de diciembre de 1976). La existen
rios, inmoviliza la propiedad, contribuye a multiplicar las de una fuente no es, por el contrario, signo de una servidu
cargas urbanas y rústicas, destruye la productividad de la bre de paso a efectos del artículo 541 (STS de 21 de jun
propiedad rústica, y es gravosa para los terceros adquirien- de 1971). b) Sobre la necesidad de que el signo aparente s
tes. Como señala GUILARTE GUTIÉRREZ; contrasta la dificultad establecido por el propietario, la jurisprudencia abandona
de adquirir servidumbre de paso por usucapión con la faci- tesis voluntarista y no exige que el signo aparente lo es
lidad de adquirirla por destinación, idéntica observación se blezca materialmente el mismo propietario, pues basta q
puede hacer con la servidumbre de luces y vistas; por otra 10 conserve (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 19
parte no se calibra la necesidad del fundo dominante M. aunque niega la constitución de servidumbre si no se prue
que lo estableció el propietario originario de ambos fund
La constitución tácita de servidumbres parece tener (STS de 20 de octubre de 1980). c) Enajenación de los p
su origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa y en dios; comprende, según la jurisprudencia, todas las mod
la figura romana del iter ad sepulcrum 21, en España es dades (voluntarias o forzosas) de transmisión separada
conocida en Las Partidas y se introduce probablemente los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular
a través de Gregorio LÓPEZ, conocedor de la glosa ita- partición hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26
liana. Se acaba por imponer en la jurisprudencia del enero de 1971, 27 de octubre de 1974). d) Sobre la exclus
Tribunal Supremo del siglo xix orientada por el pro- de la servidumbre por mención contraria, ha de ser expr
yecto de GARCÍA GOYENA de 1851 n. sin que valga la mención genérica de enajenarse libre
cargas (SS de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 19
La jurisprudencia, lejos de interpretar restrictivamente el 11 de junio de 1975), aunque basta con que se pacte la d
artículo 541, ha realizado una extraña ampliación del ámbito aparición de los signos aunque luego no se lleve a efe
y funcionalidad de la constitución tácita de servidumbre, que (STS de 21 de enero de 1960). e) No es requisito que la ser
sólo puede explicarse por su singularidad, a) En relación con dumbre sea necesaria, el hecho de que la servidumbre ten
el signo aparente, la jurisprudencia admite la constitución salida al camino público, no priva la aplicación del artí
tácita de servidumbres discontinuas (STS de 21 de enero lo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 197
de 1960, 22 de noviembre de 1962); unos huecos son signos
aparentes de servidumbre aún en pared propia (SS de 23
de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembre V. Régimen legal de las servidumbres
de 1965), un pozo es signo aparente de una servidumbre de
saca de agua (STS de 11 de mayo de 1962); aunque debe pro- A tenor del artículo 598, el título y en su caso la poses
barse signo aparente en el momento de separación (.SS de de la servidumbre adquirida por prescripción, determina
derechos del predio dominante y las obligaciones del
20 ¿Cuál es el fundamento de la constitución tácita de servidumbre? viente. Este régimen no es peculiar de las servidumbr
BONET CORREA, en un estudio especialmente importante en la moderna sino de todo derecho real que tiene una cierta disponibilid
dogmática española, presenta los distintos fundamentos que se han de contenido; sin embargo, en sede de servidumbres, tie
ofrecido históricamente. En BARTOLO, su origen y fundamento está li-
gado al régimen de prescripción de las servidumbres, los glosadores y una gran tradición histórica la teoría de la modalidad de
la doctrina de la codificación napoleónica la fundan en el consenti- servidumbre, a la que se refiere también el artículo 547, q
miento tácito, y en la presunción de voluntad del causante (en las
constituidas mortis causa), la pandectística aduce los facía concluenda tulmite la prescripción de la modalidad de la servidumb
y asimila los signos aparentes a un título; se alega también necesida-
des prácticas del servicio de los fundos y la ley. En términos generales En la sección III, del capítulo I, del título VIII (de
creo que para el derecho moderno puede afirmarse que la institución ucrvidumbres), se recoge el régimen general de las servidu
carece de un fundamento claro.
11 BIONDI, pág. 657. bres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias, q
22 GUILARTE GimÉRREZ, pág. 403 y sigs.
CAP. II.—LA SERVIDUMBRE V. RÉGIMEN LEGAL
54
presenta, sin embargo, una cierta supletoriedad del título redención de la servidumbre en caso de falta de utilidad
constitutivo (art. 598). El régimen general, se resume en los el predio dominante; es una consecuencia de la facultad
modificación que sólo está limitada por la utilidad del pre
siguientes principios:
dominante (art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta
a) Ejercicio civiliter de las servidumbres. La servidum- redención), se funda también en intereses macroeconó
bre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso para cos y viene legalmente previsto para la servidumbre legal
el predio sirviente. En su formulación más estricta el ejer- paso (art. 568).
cicio civiliter significa no sólo que el modo de ejercicio
debe ser el menos gravoso para el predio sirviente, sino b) Las obras de consolidación y reparación de la ser
también que su ejercicio está limitado por la utilidad del dumbre deben hacerse a costa del titular del predio domina
predio dominante (WINDSCHEID). El Código Civil no formu- (art. 543), que debe elegir el tiempo y la forma menos inc
la expresamente el principio del ejercicio civiliter de las veniente para el titular del predio sirviente (civiliter: art. 5
servidumbres, pero del mismo se encuentran múltiples ma- párrafo 2). En caso de que fueren varios los beneficiarios
nifestaciones 1. el uso y la conservación de la servidum- la servidumbre la contribución a los gastos debe hacerse
bre debe hacerse sin agravación de la misma (art. 543); en proporción a las cuotas, sino de los beneficios de la o
así, la reedificación de un edificio de cuatro plantas no puede (art. 544: como dice ROCA JUAN, es una excepción al art. 39
utilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de una si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidu
sola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otras bre debe también contribuir proporcionalmente a los gas
ocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente de conservación y reparación en la misma proporción
el concepto de agravación; así, las obras de profundización tículo 544, párrafo 2). El titular del predio dominante pu
de un pozo no implican necesariamente la agravación de una librarse de los gastos de conservación renunciando a la
servidumbre de vertido de agua (STS de 8 de abril de 1976), vidumbre (art. 544). Recordemos que la renuncia a la se
el tendido eléctrico subterráneo puede hacerse aéreo aun dumbre consolida la propiedad, y por ello se produce au
existiendo pacto expreso si no implica agravación de la servi- máticamente sin necesidad de aceptación, aunque, por
dumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal labor puesto, la renuncia a la servidumbre libera de la partici
de la finca (STS de 5 de abril de 1976), el derecho a pasar ción en los gastos aún no nacidos, pero no a los ya venci
mayor número de personas al edificarse en el predio domi- y no satisfechos24. También el titular del predio sirvie
nante no implica agravación de la servidumbre (STS de 18 de puede, en caso de estar obligado a gastos de reparación, l
noviembre de 1980 B). 2. El titular del predio sirviente tiene la rarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599);
facultad de modificar la servidumbre siempre que no menos- norma viene legalmente prevista sólo para el caso de con
cabe el uso y la utilidad del predio dominante (art. 545); así tución convencional de la obligación de reparación, pero
variando a su costa el lugar o la forma establecida (art. 545, hay razón para no extenderla también a todo supuesto
párrafo 2). La facultad de modificación no puede menoscabar obligación de reparación (en particular, por aplicación
la servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligación nrlículo 544, párrafo 2).
de no edificar por una indemnización de daños y perjuicios
(STS de 18 de mayo de 1974); la práctica muestra que son
corrientes las pretensiones de modificación de servidumbres
de tendido eléctrico o telefónico (SS de 12 de diciembre " El tema se discutió en la doctrina francesa, tal era la opin
de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956). 3. El iiinvoritaria (por ejemplo DEMOLOMBE), aunque otros autores co
AIIIIUY F.T RAU, DE PAGE, etc., opinaban que la renuncia a la servid
titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la I H C liberaba también de los gastos vencidos y no satisfechos.
opinión, a mi juicio, es insostenible, pues no se puede privilegia
a Véase también STS de 23 de diciembre de 1977. ilrmlor moroso.
56 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
1. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES El derecho histórico español presenta una gran com
jidad en la regulación de las distintas modalidades de
El Código Civil, después de haber definido las servidum- vechamientos de pastos. Las mismas pueden reducirse a c
bres como relación entre predios (art. 530), prevé también, grandes categorías: a) usos irregulares meramente tolera
en contradicción con el Código de Napoleón y el proyecto de b) derechos reales de pastos (servidumbres personale
GARCÍA GOYENA de 1851, la existencia de servidumbres en pastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en comú
favor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello no las tierras por los propietarios privados en épocas de ba
significa que las partes puedan constituir libremente servi- cho para aprovechamientos como pastos); d) aprovecham
dumbres personales (es decir, gravámenes perpetuos sobre tos comunales de pastos (servidumbres personales en f
la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente de una comunidad); e) bienes comunales dedicados a pas
que de modo excepcional y particularmente en las servidum- Son figuras que si teóricamente pueden distinguirse, e
bres legales, pueden existir como causa servitutis no sólo la práctica se presentan como modalidades consuetudinarias
utilidad de un predio dominante, sino también otras utili- vaine pature, el empriu, la corraliza, etc....) que pueden a
dades que vengan legalmente reconocidas. car una gran cantidad de contenido (desde los usos irre
lares hasta los bienes comunales), y cuya naturaleza, sie
La otra interpretación posible (admitir un principio en realidad consuetudinaria, sólo puede definirse en c
de libertad de constitución de servidumbres en favor caso concreto. En el derecho histórico existe una gran ex
de una persona), es contradictoria con el régimen legal sión de superficie dedicada a pastos, lo que se explica
vigente, contradice la propia definición de servidumbre la subexplotación agraria (extensas temporadas de barbe
como relación entre predios, contradice el principio de y economía esencialmente ganadera); se explica también
tipicidad de los derechos reales, e implicaría la más la gran extensión de propiedad comunal y los privilegios
amplia libertad de configuración de gravámenes de los ganaderos (en particular la mesta). La doctrina de
carácter real; supondría un fraccionamiento irracional ilustración y el reformismo agrario de los siglos xvm y x
de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y se plantea como objetivo prioritario la reconversión de u
contradeciría la legislación desvinculadora. La práctica economía predominantemente ganadera en una economía
muestra que apenas se conocen servidumbres de ca- restal y agraria (por la mayor presión de la población y p
rácter personal y que las que se han tipificado (como las exigencias de la revolución industrial); y esa reconversi
el derecho de balcón, el de butaca e incluso los dere- se traduce en la enemiga de los bienes comunales (cfr. l
chos particulares de caza y siembra), obtienen una ción 11, del tomo I) y en el principio de libertad de la pr
explicación más clara, sencilla y acorde con su natura- piedad frente a todas las modalidades de aprovechamient
leza, configurándose como relaciones obligatorias de de pastos.
carácter personal (así, STS de 5 de junio de 1976, el
pacto de no dedicar un local a industria o comercio, no El Código Civil incorpora formalmente los principios do
es una servidumbre sino una obligación de no hacer). trinales y jurídicos presentes en el reformismo agrario d
Por ello puede considerarse que las servidumbres per- siglo xix; el tratamiento de los pastos en el régimen de
sonales son siempre excepcionales y de carácter legal, servidumbre presupone la erradicación de los bienes com
pues las partes libremente sólo pueden constituir ser- nales del Código como consecuencia de su desamortizació
vidumbres —gravámenes perpetuos de carácter real— El régimen del Código es sumamente restrictivo de todas la
en utilidad de un fundo dominante (causa servitutis). modalidades de aprovechamientos de pastos; en particular
58 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
a) se presume la libertad de la propiedad, todo aprovecha- 3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES
miento de pastos en favor de una persona o comunidad se
presume, a falta del título expreso, meramente tolerado (ar- El Código Civil, bajo el epígrafe genérico «de las se
tículo 600), el cerramiento extingue todos los modos consue- dumbres legales» (capítulo II, título VII, libro II), reg
tudinarios de aprovechamiento de pastos; b) las mancomu- conjuntamente materias que la doctrina más moderna cl
nidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente (art. 602); fica en cuatro epígrafes sistemáticos distintos: a) relacio
c) redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidas de vecindad (así, por ejemplo, el régimen de las distanc
mediante título (art. 603); d) prohibición de aprovechamien- entre plantaciones y construcciones), b) limitaciones lega
tos comunales (art. 600); e) aplicación de este régimen de del dominio (v. limitación por contigüidad de los ríos na
aprovechamientos de leña u otros productos de los montes gables), c) la medianería —una forma sui generis de com
de propiedad particular (art. 604); f) la servidumbre de pas- nidad—, d) las servidumbres legales en sentido estricto.- L
tos se considera discontinua y por lo tanto no puede adqui- servidumbres legales en sentido propio se distinguen de
rirse por prescripción. relaciones de vecindad en el carácter recíproco de estas
En época reciente el Tribunal Supremo, movido de la timas, frente al carácter de gravamen unilateral en benefic
mayor sensibilidad doctrinal hacia las manifestaciones co- de un fundo dominante de las servidumbres legales; por e
munales de propiedad (bienes comunales y servidumbres de mismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de
pastos en favor de una comunidad), respetando el esquema configuración jurídica de la propiedad, mientras que l
básico del código de presunción de libertad de la propiedad servidumbres legales deben constituirse formalmente prev
y de restricción de los aprovechamientos de pastos (presun- indemnización. Por otra parte, las servidumbres legales
ción de tolerancia), ha alterado sutilmente el régimen codi- distinguen de las limitaciones legales del dominio, en que l
ficado. La jurisprudencia admite aprovechamientos comuna- primeras son gravámenes singulares de fundos concreto
les de pastos (STS de 20 de octubre de 1950, 12 de noviembre normalmente por razón de la utilidad de fundos contiguos d
de 1959, 25 de febrero de 1964); son caracteres del aprovecha- interés particular, mientras que las limitaciones legales d
miento comunal que ninguno de sus titulares pueda solicitar dominio forman parte de la configuración jurídica normativ
la división, y que la condición de titular depende exclusiva- de la propiedad (interés público) y no dan derecho a la previ
indemnización.
mente de la condición de vecino (STS de 12 de noviembre
de 1959). El aprovechamiento comunal se distingue de la El principio de la tutela jurisdiccional de la propie
propiedad comunal en que en este último de modo claro e dad comporta, en su concepción originaria, que tod
indiscutible aparece atribuida a una persona la propiedad restricción particular de la propiedad debe ser impuest
exclusiva de una finca (STS de 11 de noviembre de 1892, judicialmente y previo pago de la indemnización corres
4 de octubre de 1930, 18 de febrero de 1932, 6 de octubre pondiente (art. 349). En su virtud, el Código Civil, en
de 1951); el aprovechamiento comunal es redimible (STS de tema de servidumbres legales, no impone directament
13 de noviembre de 1949; en sentido contrario, STS de 25 de la servidumbre sino que otorga a los particulares la
febrero de 1964); el aprovechamiento comunal es poseíble y posibilidad de solicitar judicialmente su imposición for
en consecuencia puede adquirirse por usucapión (SSTS de zosa previo pago de la indemnización correspondiente
14 de octubre de 1957, 22 de abril de 1960), afectando al tercer Modernamente, sin embargo, la multiplicación de ser-
hipotecario por ser ostensible (STS de 25 de mayo de 1974). vidumbres legales de carácter administrativo, hace que
las servidumbres se impongan (v. gr. de tendido eléc-
trico o telefónico) a directamente por acto _ ^^
administra-
.J.ÜO.AIJ..3 ti a
WM
iv i — J- — • ••
" Cfr. Ley de expropiación forzosa y servidumbre de paso de insta
lurlrin eléctrica de 18 de marzo de 1966.
60 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
tivo, pero siempre previo pago de la indemnización
correspondiente. modalidades fundamentales: paso permanente con ca
(art. 564, párrafo 2), paso permanente sin camino (art.
El Código Civil regula dos tipos fundamentales de servi- párrafo 3), y ocupación temporal y paso para obras (art.
dumbres legales: en materia de aguas y en materia de paso Los principios fundamentales son los de la interpreta
forzoso. La normativa del Código relativa a las aguas, si bien restrictiva de gravámenes y ejercicio civiliter (art. 565:
no está formalmente derogada, está muy afectada por la el punto menos perjudicial y por la menor distancia a
legislación pública (Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, mino público), y siempre previa la correspondiente inde
Ley de Costas de 26 de abril de 1969M, Ley de Puertos de zación (art. 564). Los requisitos para la imposición de s
19 de enero de 1928, etc....). En particular, la Ley de Aguas dumbre permanente de paso son que la finca esté enclav
de 1985 afecta sustancialmente al régimen del Código. Frente y tenga la necesidad de salida a camino público. La juris
a la normativa del Código Civil, la Ley de Aguas somete a las dencia ha realizado una interpretación restrictiva de la n
riberas de los ríos a una zona de servidumbre de uso público sidad, llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1922)
de cinco metros, y a una zona de policía de 100 metros en la salida por río navegable hace que la finca no esté en
la que se limitan las actividades y uso del suelo (art. 6.°). vada; el establecimiento de servidumbre ha de ser el ún
Regula el Código dentro del régimen de las aguas las si- medio de salida a camino público (STS de 14 de octu
guientes servidumbres legales: La servidumbre de acueducto de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de p
(facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho por la finca que linde con una vía pecuaria que equivale a cam
fundos intermedios: art. 558), las servidumbres de saca de público (STS de 29 de marzo de 1977). Si adquiriendo u
agua y abrevadero (arts. 555 y 556: facultad de solicitar paso a finca por venta, permuta o participación, quedase enclava
personas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizar entre otras del vendedor, permutista o copartícipe, és
las aguas —utilidad pública: en favor de un pueblo o case- están obligados a dar el paso sin indemnización salvo pa
en contrario (art. 567).
río—), la servidumbre de estribo de presa (art. 554: obras
necesarias para derivación o toma de aguas), la servidumbre Finalmente el Código Civil regula de forma muy deficien
de parada o partidor (art. 562: obras para recibir aguas por la servidumbre legal de desagüe de edificios. En principio,
riego). En general cuantas servidumbres (de aguas) estén dentro del régimen de las relaciones de vecindad, los predi
previstas en el Código Civil, podrán ser impuestas por los inferiores sólo tienen el deber de recibir las aguas que fluy
organismos de la cuenca, con arreglo al Código Civil y al naturalmente de los predios superiores. Las aguas que pr
Reglamento de la Ley de Aguas (art. 46 de la Ley de Aguas).
Nótese que estas servidumbres legales dejan de ser servi- vienen de alumbramientos artificiales, modificación del cur
dumbres forzosas para ser sometidas al régimen general de natural de las aguas u obras, deben ser recogidas y encauz
concesiones de todos los usos y aprovechamiento de las das por el autor de las obras, de modo que no causen pe
aguas (art. 57 de la Ley de Aguas). Dejan también de ser ser- juicio al predio contiguo (art. 586), pero ¿pueden negarse lo
vidumbres de imposición jurisdiccional para transformarse predios inferiores a recibirlas? El artículo 588 sólo prevé
en servidumbres de imposición administrativa. constitución de servidumbres de desagüe para dar salida
liguas pluviales, pero ¿puede solicitarse también la constitu
Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los ción forzosa de servidumbre a aguas artificiales no directa
artículos 564 y siguientes del Código Civil. Se prevén tres mente pluviales? La Ley de Aguas parece presuponerlo pue
obliga en estos casos a indemnizar los daños y perjuicios,
" Regula servidumbre legal de salvamento, servidumbre de vigi- por su parte no hay razón a limitar a las aguas pluviales e
lancia del litoral y servidumbre forzosa de paso a playas y zona marí-
timo-terrestre (art. 4.°). periores. a dar salida a las aguas enclavadas en predios su
derecho
62 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
BIBLIOGRAFÍA
VII. Extinción de las servidumbres
luces y construcción con material traslucidos, «RDP», 196
Según el artículo 546: «Las servidumbres se extinguen: gina 949 y sigs.; BIONDI, Las servidumbres, Jaén, 1978 (tr
1.° Por reunirse en una misma persona la propiedad del pre- notas de GONZÁLEZ PORRAS, anotaciones que constituyen un es
autónomo de gran calidad); ALVAREZ CAPEROCHIPI, El derech
dio dominante y la del sirviente. 2.° Por el no uso durante pastos y las servidumbres personales como categorías juríd
veinte años. Este término principiará a contarse desde el día «RDP», 1980, pág. 463 y sigs.; LACRUZ BERDEJO, Usucapión de
en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a dumbres discontinuas y no aparentes, Madrid, 1955; CUAD
las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un IGLESIAS, Aprovechamiento en común de pastos y leñas, Ma
acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas. 1980; DORAL GARCÍA, Interés público e interés privado en la s
3.° Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda dumbre de «altius non tollendi», «RDP», 1968, pág. 923 y s
usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el GUILARTE GUTIÉRREZ, La constitución voluntaria de servidum
en el derecho español, Madrid, 1984. Recientemente, BONET COR
estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que La adquisición tácita de servidumbres por signo aparente.
cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo sufi- men de la jurisprudencia desde 1970 a 1983, ADC, 1984, pág.
ciente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el y sigs.
número anterior. 4.° Por llegar el día o realizarse la condi-
ción, si la servidumbre fuera temporal o condicional. 5.° Por
la renuncia del dueño del predio dominante. 6.° Por la reden-
ción convenida entre el dueño del predio dominante y el
del sirviente.» Se trata de un artículo técnicamente incorrecto,
pues algunas de las causas de extinción son generales a todos
los derechos (v. gr. la confusión, el cumplimiento de la con-
dición, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede de
servidumbre, y otras están mal explicitadas, pues junto a la
redención convencional (art. 546.6) cabe también una reden-
ción impuesta por falta de utilidad (véase supra). El artículo
sólo tiene el sentido de destacar la extinción por no uso,
que es un modo particular de extinción que no se rige por
el régimen de la prescripción extintiva27.
Bibliografía
LUCAS FERNÁNDEZ, La servidumbre de paso en el derecho civil
español, Murcia, 1962; J. ROCA JUAN, Comentarios al CC —diri-
gido por M. ALBALADEJO—, artículos 530 a 568, tomo VII, vol. 2,
Jaén, 1978; BONET CORREA, La constitución dé servidumbres por
signo aparente, Madrid, 1970; FERNÁNDEZ-GRANIZO, Servidumbre de
I. Planteamiento
feudal I0 —cuasi religiosa: sacramentum— de servicio y fide- ción 12, 2. Riesgo de destrucción, si se destruye por co
lidad; con los glosadores tiende a considerarse una auténtica pleto el daño lo sufre el señor, pero si no se destr
propiedad —aunque dividida: dominio útil—; y finalmente del todo y permanece al menos la octava parte, el e
con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el teuta sigue obligado a pagar el censo 13, 3. comiso
desarrollo del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el caso de impago del censo, por dos años si es una e
único propietario, gravado con una carga real —similar a la teusis eclesiástica y por tres si es laica 14. En el segun
censal— de reconocimiento de un dominio directo. A partir texto (Partidas V, 8, 29) 15 se admite que el enfite
de este momento apenas tiene sentido la distinción entre puede vender su derecho y para este supuesto se e
enfiteusis y censo, y la enfiteusis se convierte en una moda- blece: 4, derecho de prelación del señor, se le llama
lidad del censo (censo enfitéutico). recho de tanteo, fádiga o preferencia (ESCRICHE); en
glosa, Gregorio LÓPEZ admite el comiso de la cosa si
4. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO PRECODIFICADO vende sin requerir antes al señor, pero en los
El régimen jurídico de la enfiteusis en el período anterior glos xvin y xix se admite un retracto posterior a
a la codificación se muestra confuso por la superposición de venta pero no el comiso (COVARRUBIAS, GUTIÉRR
textos normativos de distintas épocas, que se refieren a dis- 5. laudemio o precio de la aprobación, que no pu
tintas naturalezas de la enfiteusis, y cuya coordinación es exceder del 2 por 100 del capital16. Las partidas
objeto de las más aventuradas filigranas doctrinales. Sin regulaban expresamente la duración de la enfiteu
embargo, la enfiteusis carece de identidad frente al censo, se aunque la exégesis tiende a presumir su carácter p
admite unánimemente que la enfiteusis es una modalidad del petuo (Gregorio LÓPEZ, SALAS) excepto en la enfiteu
censo (SALA, LA SERNA-MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, etc....). La nor- eclesiástica en las que por virtud de la normativa ca
mativa propia de la enfiteusis se aplica también a los censos nica no podía exceder de tres generaciones 17.
(comiso, laudemio, prelación), y la normativa de los censos
a la enfiteusis (redención y limitación de la tasa de interés).
La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias entre 12 La distinción es admitida por la jurisprudencia (cfr. SS de 9
marzo de 1861, 9 de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de m
censo y enfiteusis pero éstas son mínimas, y se centran ex- de 1868 y 5 de diciembre de 1868).
clusivamente en la pervivencia de algunas características 13 El tema fue objeto de grandes discusiones en los siglos xvu, x
especiales en las enfiteusis eclesiásticas. v xix; véase el resumen de las discusiones en SALAS (Ilustración
derecho real de España, La Coruña, 1837, I, pág. 341 y sigs.).
Los textos normativos fundamentales son Partidas 14 _ Como luego veremos, en el régimen del censo se discute s
V, 8, 28 y V, 8, 29 De las cosas que toman los ornes a comiso es directo o si hace falta exigir previamente la intervenc
judicial. La Ley de las Partidas dice expresamente: sin mandato
censo ". En el primero se determina el régimen jurídico iuez, pero se entiende aplicable sólo a las enfiteusis eclesiásticas, y
del contrato de enfiteusis, 1. Carácter formal: Deue ser el XIX se entiende caído en desuso.
15 Tomada casi textualmente del Código de Justiniano (De ture
fecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphy- téutico, 4, 66, 3).
teseos; sin embargo se admite por la doctrina que puede 16 Se discute si debe también pagarse en las transmisiones mo
causa; y se admite en general que sí, aunque en el siglo xix se excl
probarse por la posesión (DEL CASTILLO), GIL explica de pago de laudemio las transmisiones de derecho de familia, fun
que en Galicia se carece habitualmente de documenta- mentalmente: dote, legitima y mejora (LA SERNA v MONTALBÍN). Se
la Ley de 23 de mayo de 1823 el laudemio nunca puede exceder
10 Sobre los estipendios regios recogidos en el XIII Concilio de To-
2 por 100, aunque haya costumbre en contrario (SS de 30 de diciem
ledo. SÁNCHEZ ALBORNOZ elabora la teoría de las concesiones regias causa de 1862 y 30 de mayo de 1864).
stipendü a un reducido grupo de fieles revocables por voluntad del 17 Partidas III, 18, 69, presentan un modelo de censo eclesiás
monarca o por cumplimiento del seryitium, los estipendios derivaron por tres generaciones. En los bienes eclesiásticos la enfiteusis se
del precarium romano y serían asimilables al benefwium franco (cfr. lume por tres generaciones (MOLINA, VELASCO), se funda en la nove
En torno a los orígenes del feudalismo, Mendoza, 1942). de Justiniano que prohibió la enfiteusis eclesiástica perpetua, el
11 En ese texto el término censo se utiliza como sinónimo de canon
(De sacro santiis eclesüs, 1, 2, 25), en las decretales de Gregorio
enfitéutico. V en el capítulo único de las extravagantes comunes.
72 CAP. III.—LOS CENSOS III. LOS CENSOS
de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA, GU- mas de calificación. En general, para fijar esta ta
TIÉRREZ, GIL), y tal es también la doctrina jurispru- distingue entre censos vitalicios y perpetuos, redim
dencial anterior al Código (STS de 29 de diciembre y no redimibles.
de 1864). Algún autor, fundado en las Partidas, admite
que en la enfiteusis el censualista en caso de impago,
puede recuperar la cosa por su propia autoridad (Par- IV. Los foros
tidas 5, 8, 28), mientras que en el censo debe recibir
auxilio judicial (LLAMAS y MOLINA), pero en general se Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia.
admite que la acción directa está en desuso en todo cen ser en su origen arrendamientos a largo plazo de f
caso (GiL); finalmente en su duración, algún autor incultas (arrendamientos ad meliorandum). En ocasione
mantiene que la enfiteusis eclesiástica no puede pasar pactaban por tres generaciones o por vida de tres r
de tres generaciones, pero la mayoría de los autores CASTRO BOLAÑO los distingue de la enfiteusis en su car
mantienen la presunción de carácter indefinido de todo laical. Tanto la normativa como el propio concepto de
censo incluido el enfitéutico27. parece haber surgido para evitar la nota de perpetuidad
La normativa precodificada sobre el censo se recoge acompaña a la enfiteusis y a los censos w.
detalladamente en la Novísima Recopilación (Libro X, Su calificación entraña un problema político: el
Título XV: de los censos). La regulación se centra en flicto entre señores y colonos. En la jurisprudencia
tres aspectos fundamentales: a) el pago en dinero (Le- siglo xix se discute vivamente la naturaleza de los f
yes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en (cfr. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1
especie o fructuarios pueden ser pagados en dinero; la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos c
b) redención de los censos, se trata de una complejí- enfiteusis o censos (STS de 17 de diciembre de 1
sima normativa de redención de censos con vales de la aunque en ocasiones los califica de arrendamiento
real hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV, meliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro
destinada tanto a fijar el capital de la redención como vitalicio se reputa perpetuo (STS de 30 de oct
el tipo de redención —en función del origen del censo, de 1863). Las reales cédulas de 11 de mayo de 1
su duración y renta (leyes XIV y siguientes)—, el fun- 17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28
damento de esta normativa es la nueva sensibilidad junio de 1768, y real provisión del consejo de 23
desvinculadoraM; finalmente la Ley de 20 de agosto agosto de 1766, ordenan la prórroga de los contr
de 1876, establece (art. 1.°) la redimibilidad general de de foro y que no se despoje a los foreros en Gal
todos los censos, foros, subforos, rentas en saco, dere- Asturias y el Cierzo a la terminación de los contra
churas, rabassa moría y cualquiera otras de la misma
naturaleza, y (art. 13) establece también la nulidad de
los subforos; c) tasa de interés de los censos, también V. Régimen del Código Civil
se trata de una complejísima normativa fundada en la
idea del justiprecio, y que presenta gravísimos proble- El proyecto de GARCÍA GOYENA, siguiendo el modelo
Código de Napoleón, suprimió la enfiteusis; el artículo 1
21 LALAGUNA, en el análisis histórico del alodio mallorquín, estima del proyecto establece expresamente que no se podrán co
que estaría exento de laudemio y de comiso, y funda en ello la distin-
ción entre alodio y tierras feudales (pág. 41 y sigs.).
a En Europa, al contrario de en España, la redención de los censos
está ligada a la supresión de la servidumbre, y a la libertad de movi- * La mayor presión de la población en Galicia y Asturias favo
miento de los campesinos (en Rusia: Alejandro II .en 1868). • los señores que tienden a endurecer las condiciones de cesión de
(Ierras.
78 CAP. III.—LOS CENSOS V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL
tituir- en adelante más censos que el consignativo y el reser- La redención del censo se establece a voluntad del
vativo. tario (art. 1.608, párrafo 1), debe avisarse con un a
antelación o adelantando las rentas de un año (art. 1.6
Sin embargo, el Código Civil español vuelve a la distin- debe estarse al corriente del pago de las pensiones (art.
ción entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, carecía Como excepción puede pactarse la no redimibilidad
de sentido en el siglo xix. En ello sigue textualmente la ex- censo durante un período determinado, que no puede ex
posición del libro de J. GIL, De los censos según la legislación de la vida del censualista o persona determinada, o de
general de España, Santiago, 188030. Se concibe el censo años en el consignativo o sesenta años en el reservat
como un gravamen de la propiedad mientras que la enfiteusis enfitéutico (art. 1.608, párrafo 2)33. El tipo de redenci
como un dominio dividido. Para GIL, una enfiteusis sin dere- la capitalización del 3 por 100 del canon, y cuando se
cho de prelación, laudemio, comiso se transforma en censo en frutos se determinará la renta del precio medio d
(art. 43) (con lo que hace del supuesto cuestión, contractua- frutos en el último quinquenio. El censatario se con
liza el régimen del censo excluyéndolo del régimen general dueño pleno con el deber de pagar las contribucione
de la enfiteusis). Es éste también el régimen del Código Civil tículo 1.622), y con la libre disponibilidad de su de
español, que, rompiendo con la tradición, regula la prelación, (artículo 1.617).
el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos pro-
pios de la enfiteusis y no del censo. La doctrina civil duda Se establece la indivisibilidad de censo (art.
sobre la naturaleza jurídica de las figuras; ALBALADEJO, uno cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre
de los pocos autores que sienta conceptos, concluye que los rederos se pondrá a licitación entre ellos o a fal
censos son derechos reales limitados sobre cosa ajena y la licitador se venderá con la carga repartiéndose e
enfiteusis un dominio dividido; pero no explica claramente cio (art. 1.619). La pensión a falta de pacto se pag
cuándo se constituye una enfiteusis y cuándo un censo31. años, o desde la recolección si debe pagarse en f
La realidad es que prácticamente no existen enfiteusis y (art. 1.614). En cuanto al riesgo de destrucción se
censos quedan pocos; por ello, a mi juicio, el sentido del con la normativa tradicional: la destrucción total l
Código español es el de restringir el régimen histórico del al censatario (art. 1.624), pero en caso de destru
comiso, laudemio y prelación, y aplicarlo exclusivamente a parcial sigue obligado al pago de la totalidad del c
aquellas escasas figuras que aún pueden calificarse como (art. 1.625). El régimen del Código se completa con
enfiteusis. oscurísimas normas sobre la destrucción de la
asegurada (art. 1.626; que deben interpretarse en
El Código, tras la definición genérica de censo (art. 1.604), mismos términos que el pago de seguro de finca
califica el censo enfitéutico como un dominio dividido (ar- fructuada) y de expropiación de la finca (art. 1.627
tículo 1.605) y distingue entre censo consignativo y reser- pago de la prima del seguro o del justiprecio de l
vativo (art. 1.606 y 1.607)32. El régimen general a todos los propiación queda afecto al pago del capital del cen
censos se centra en su redimibilidad como parte de la legis- de las primas vencidas y no satisfechas (art. 1.622
lación desvinculadora. Por otra parte han de ser perpetuos tículo 1.627, párrafo 1), normativa que favorece al
porque los contratos temporales se rigen por el régimen del sualista y desconoce el carácter de propiedad del
arrendamiento (art. 1.655). cho del censatario. El censatario puede reinvertir ca
en reedificar la finca en cuyo caso revive el censo,
Que parece seguir también la exposición de GUTIÉRREZ.
30 obligación del pago de las pensiones no satisfechas
La regulación normativa del CC contractualiza el censo, defiende
31
al colono y deroga los derechos de comiso, laudemio y prelación.
32 Distinción que carece de sentido hoy en día. Como dice ALBALA- " Curiosamente no se aplica aquí el régimen del segundo grad
DETO, son dos caminos para hacer el mismo censo (pág. 198). la legislación desvinculadora (art. 781).
80 CAP. III.—LOS CENSOS BIBLIOGRAFÍA
tículo 1.626); en caso de expropiación parcial, el precio sión legal del dueño directo se establece a falta de h
si es bastante, queda afecto al pago del capital; si no deros testados o intestados (art. 1.653). La derogac
es bastante, continúa el censo sobre la parte restante legal de la tasa de interés hace que el Código no c
siempre que el precio cubra el capital censal y un temple la compleja normativa histórica sobre la
25 por 100 más; en otro caso el censatario puede, a su del censo.
elección, redimir el censo o restituir la garantía (artícu-
lo 1.627). A diferencia de la enfiteusis, en el censo no ex
comiso sino sólo acción real para el pago de las p
El Código regula la enfiteusis con carácter excepcional. siones (arts. 1.659, 1.664). La distinción es formal p
Se constituye por escritura pública (art. 1.628), requisito que que para el comiso se debe ejercitar también la acc
PUIG BRUTAU entiende es de forma ad solemnitatem; fijando real (está claro que hoy en día no es posible la acc
bajo pena de nulidad el valor de la finca y la pensión que ha directa del censualista); como consecuencia específ
de satisfacerse (art. 1.629). del régimen del censo, se regula el supuesto de
el valor de la finca no cubra el capital del censo (y
El Código admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria
25 por 100 más), como el riesgo de destrucción parc
y la fructuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutos
corre a cargo del censatario (art. 1.624), en este caso
ciertos o inciertos (como parte de las cosechas) (art. 1.630)34.
El Código regula como contenido específico de la enfiteusis: contempla una sui generis acción de devastación,
la prelación (art. 1.636 y sigs.), el laudemio (art. 1.644 y sigs.), lo cual el censualista puede obligar al censatario a
elección a que redima el censo, complete la garantía
el reconocimiento (art. 1.647), el comiso (art. 1.648 y sigs.) y la
sucesión legal del dueño directo (art. 1.653). Se prohibe en lo abandone la finca en los siguientes casos: 1. reclam
ción judicial (art. 1.659), 2. disminución culpable
sucesivo la subenfiteusis (art. 1.654).
valor de la finca, 3. impago de pensión por dos añ
La prelación se concreta en el derecho de tanteo y 4. concurso, quiebra o insolvencia declarada del cen
retracto (art. 1.636), el retracto se regula como subsi- tario (art. 1.660). No se entiende bien por qué esta o
diario del tanteo y a falta de previo aviso de la venta y ción existe sólo en el censo y no en la enfiteusis y p
sus condiciones (art. 1.638). El laudemio se fija en un qué en el censo reservativo el censatario no puede op
2 por 100, aunque se admite el pago de una cantidad por completar la garantía (art. 1.664).
mayor si se hubiese pactado (art. 1.644), y su pago co-
rresponde al adquiriente (art. 1.645). El reconocimiento El Código Civil califica a los foros —y otras figuras an
se fija como derecho del dueño directo cada veintinueve
años (art. 1.647). El comiso se funda en el impago de
tres años de pensiones, no cumplir las condiciones esti-
Í
logas— como enfiteusis (art. 1.665), probablemente porq
no tenía sentido derogar el régimen tradicional de laudem
reconocimiento, comiso y prelación. Finalmente regula u
puladas o deteriorar gravemente la finca (art. 1.648), ligura de arrendamiento ad mediorandum, el llamado cen
debiendo el dueño directo abonar las mejoras que sub- ilc primeras cepas (art. 1.656), que hoy en día no tiene senti
sistan al tiempo de la devolución (art. 1.652). La suce- nnlc la legislación espacial de arrendamientos rústicos.
34 Abandona el régimen del derecho histórico que sólo admitía los
censos pecuniarios y permitía convertir en pecuniarios los fructuarios.
Tampoco se admitía el canon incierto. El Código no admite el canon Bibliografía
incierto ni en el censo consignativq (art. 1.657) ni en el reservativo
(art. 1.663); el porqué de esta distinción entre censo y enfiteusis se me
oculta. También se regula sólo en sede de censo (arts. 1.659, 1.660 GIL, De los censos según la legislación general de Españ
y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la finca quedando libre Simtiago, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho real de For
del pago del canon. • AHDE», 1953, pág. 161 y sigs. El tema carece prácticamente
CAP. III.—LOS CENSOS
I. Planteamiento
El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteu
parece haber presentado históricamente, perfiles y sig
cados diversos. La misma palabra se emplea para signif
cosas distintas. Detrás de su configuración jurídica laten
tereses sociales y políticos encontrados.
Los problemas sociales se plantean desde distin
perspectivas. Cuando el derecho de superficie es
modo de utilización y de disposición de los bienes
alienables (eclesiásticos o señoriales), la discusión so
la naturaleza de la superficie es inseparable de
voluntad social de desamortización frente al interés
conservación de los patrimonios públicos o cuasipú
cos (el poder tiende a calificar la situación de mero
cario, mientras que el colono tiende a calificarlo co
derecho real). Cuando el derecho de superficie provi
de contratos privados de cesión de tierras ad melior
dum, la calificación como superficie puede pretende
tutela del colono frente al señor y eludir la temp
lidad del arrendamiento. Históricamente todo nom
jurídico encubre la exigencia de una singularidad
régimen jurídico. En términos generales podemos c
siderar el derecho de superficie como la cesión de
solar o terreno para la edificación, plantación o siem
por el cesionario. En función del contexto socio-polí
y de la personalidad del cedente, la situación del ce
nario puede calificarse como precario, arrendamie
derecho real sui generis, propiedad separada o ú
propiedad. La calificación implica la resolución de
conflicto social y político. Encuadrado el derecho
superficie en la problemática propia de las luchas a
rias, la codificación trata al derecho de superficie
absoluta indiferencia.
84 CAP. IV.—DERECHO DE SUPERFICIE III. EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
En España sólo muy modernamente ha surgido un inusi- distinción entre acciones útiles y directas; la posesión
tado interés por la figura; tanto la doctrina como la legisla- tradición se aplican al ámbito de la superficie2.
ción pública coinciden en el renacimiento de una dogmática
olvidada. La razón es la pretensión de utilizar el derecho de Para el derecho intermedio resulta difícil sentar crit
superficie como instrumento de promoción inmobiliaria, de generales en una época tan extensa territorial y temp
mente, pero en términos generales puede afirmarse qu
abaratamiento del suelo y de conservación del patrimonio régimen de la superficie se asimila al de los censos. Tam
público inmobiliario. Una vez más el legislador nos muestra
la problemática del arrendamiento a largo plazo queda a
un ingenuo optimismo por el valor de las palabras: en la vida, como hemos visto, en el régimen de los censos. E
superficie ha encontrado una palabra, con un cierto pedigree
perficiario es considerado dueño útil y el propietario d
histórico, por medio de la cual pretende resolver las profun- directo3, los autores apenas prestan atención a la super
das contradicciones de desarrollo urbanístico. Sin embargo,
como derecho autónomo. En España, en la época preco
el análisis sociológico de la práctica cotidiana nos muestra cadora, MOLINA, VELASCO, Antonio GÓMEZ y AVEDAÑO d
que rara vez se utiliza la superficie como instrumento jurí-
guen el censo y la superficie por el régimen de destruc
dico, y que la jurisprudencia rara vez presenta conflictos del edificio, en la superficie —opinan— destruida la
relativos al derecho de superficie. viña o arbolado se extingue la superficie4.
En la Codificación francesa la superficie es descono
II. Desarrollo histórico de la figura Su asimilación doctrinal al censo hace que sea conside
una forma de propiedad separada y por tanto una vincula
En la primera fase del derecho romano, la protección del feudal que no tiene cabida en el Código. Una nueva pers
superficiario es puramente personal y se considera un arren- tiva de elaboración es obra de la pandectística como der
damiento. Pero el arrendatario en el derecho romano clásico real limitado y esencialmente temporal (WINDSCHEID, D
no era considerado poseedor, por eso la primera forma de BURG), en el BGB vuelve a encontrar una regulación no
protección real y de singularidad de la situación del superfi- tiva típica entre los derechos reales.
ciario se origina cuando se le reconoce el interdicto de super-
ficiebus de origen pretorio; en un segundo momento, se
refuerza esta protección otorgándole una acción específica III. El derecho de superficie en la legislación española
de defensa: la actio de superfice, cuyo origen clásico, aunque
El derecho de superficie asimilado en principio a los
discutido, parece muy probable. Esta actio era, en su origen, sos en el derecho precodificado parece, sin embargo, adq
una actio in factum pero evoluciona a una actio in rem utilis una cierta especialidad como excepción al régimen genera
y después a una actio quasi in rem, con lo que el derecho redención de los mismos. Sin embargo, el artículo 1.56
postclásico parece llegar a considerar al superficiario como proyecto de GARCÍA GOYENA preveía la redimibilidad del
un auténtico titular real. Estas fórmulas de protección de la cho de superficie, pero el CC vuelve a considerar la esp
superficie toman como modelo las concesiones de los agri lidad en el artículo 1.611, párrafo 3: -«el principio de re
vectigales '. La compilación justinianea parece recoger textos
contradictorios de distintos orígenes y épocas; en todo caso, 1 La doctrina discute la calificación del derecho de superficie
compilación justinianea: como propiedad superf¡ciaría (BiONDl),
la tutela del superficiario es real, pues ha desaparecido la tura in re aliena (FUGÚESE) —postura fundada en que en la stip
de darnni infecti, la superficie se asimila al usufructo—, o como
piedad separada (enfiteusis).
1 La asimilación es natural, pues se llamaba superficie comúnmente 3 La Ley 74 de Toro considera la superficie censo a los efecto
a los arrendamientos a largo plazo de bienes municipales (D'ORS, pá- retracto y le otorga preferencia sobre el retracto gentilicio.
gina 470). 4 J. GIL, cit., pág. 38 y sigs.
86 CAP. IV.-—DERECHO DE SUPERFICIE IV. EN LA LEY DEL SUELO
ción será regulado por una ley especial»; ley especial que tituir un derecho de superficie como derecho real autón
nunca llegó a promulgarse. La Ley Hipotecaria de 1861 admi- fuera de su tipificación urbanística, está en contradic
tió la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido con el principio del numerus clausus de los derechos rea
(art. 107.5, LH), y tal normativa se perpetuó en las reformas
posteriores. Los primeros tratadistas del Código apenas le
prestan atención. IV. El derecho de superficie en la Ley del Suelo
El renacimiento normativo de la figura es obra de la legis-
lación urbanística; la Ley del Suelo de 1956 contempla el El derecho de superficie se configura en el TR de la
derecho de superficie desde la perspectiva de la promoción de 1976 como la cesión de suelo urbano edificable, ad
inmobiliaria (cesión del suelo para edificación, durante un riendo el cesionario la obligación de edificar en un p
tiempo determinado, haciendo suya la obra el propietario del determinado y adquiriendo también temporalmente la
suelo al cumplimiento del término), y desde esta perspectiva laridad del todo (suelo y edificio), pero revertiendo la
el RH de 1959 regula en su artículo 16 el derecho de super- piedad al dueño del suelo al cumplimiento del término.
ficie. La regulación normativa del derecho de superficie se
La exposición de motivos de la Ley encara el dere
desarrolla con mayor detalle en la reforma de la Ley del de superficie con un gran optimismo. Se pretend
Suelo de 2 de mayo de 1975 (texto refundido de 1976)5. través del mismo, abaratar la construcción, limita
Desde esta perspectiva normativa, la principal discusión de especulación, conservar el patrimonio público del s
la doctrina española se ha centrado en discernir si existe un y facilitar la disponibilidad de suelo urbano. La r
régimen civil general del derecho de superficie, del que el ré- dad ha defraudado todas las espectativas y el dere
gimen urbanístico es una especialidad (postura de GUILARTE), de superficie apenas se utiliza en la práctica.
o si existe un único régimen para el derecho de superficie en
el que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el tema normativa urbanística, y las cesiones con finalidad agraria qued
(postura de ROCA SASTRE y DE LOS Mozos). A mi juicio ambas sometidas a la legislación arrendaticia.
7 Admitida la existencia de un genérico derecho de superfic
posturas no son realmente contradictorias, pues aparte que discute entonces su calificación jurídica. Las tres posturas funda
apenas existen derecho de superficie en la práctica, constituir tales son considerar la superficie un dominio dividido (tal parec
derechos de superficie con finalidad distinta a la edificación postura del Código, y de los primeros tratadistas del mismo: VALV
SÁNCHEZ ROMÍN), considerarlo un derecho real sui génerís (GUIL
no tiene sentido; la vis atractiva de la normativa arrendaticia LACRÜZ, O'CALLAGHAN, DE LOS Mozos, etc. PEÑA Y BERNALDO QUIROS f
cierra la posibilidad de constituir derechos de superficie con esta postura en el carácter de numerus apertus de los derechos r
y sobre todo en la atipicidad de las servidumbres). Una tercera pos
finalidad distinta de la edificación; tal es, por otra parte, la a mi juicio la que más se ajusta a la normativa de la Ley del S
consecuencia natural de la aplicación del artículo 1.655 del es calificar la superficie como una propiedad temporal. La r
CC 6 ; finalmente aún cabe añadir que la posibilidad de cons- fundamental de esta calificación es que al momento de extinción
término para el que se constituyó la superficie, no se consolid
dominio del dueño del suelo sino que será exigible una entrega
ditio) del superficiario para retransmitir la propiedad. Finalmente
5 El derecho hipotecario que en su reglamento de 1959 adecuaba los última postura que en realidad niega autonomía al derecho de s
plazos a la LS de 1956, está actualmente en conflicto con los plazos de ficie es: ptBz-PiCAzq y GULLÓN que entienden que se trata de un arre
la normativa de 1976. miento si se constituye temporalmente y de un censo si se const
6 Una superficie temporal se rige por el régimen del arrendamiento con carácter indefinido.
(Dfez-PiCAzo, GULLÓN). LACRUZ entiende que el artículo 1.655 no es apli- La postura mayoritaria ROCA SASTRE, LACRÜZ, opinan que el der
cable al derecho de superficie y parece opinar que la superficie civil de superficie debe inscribirse en el folio registra! de la finca, au
se rige por el régimen de la «autonomía de la voluntad». A mi juicio, algún autor favorable a la propiedad superficiaria o aún al dom
el artículo 303, RH, que da entrada al registro a una superficie rústica, dividido (art. 377. RH: en ese caso tanto la propiedad del suelo c
está en realidad permitiendo la inscripción de los arrendamientos ad la superficie podrían abrir folio), opinan que el derecho de supe
meliorandum de bienes inmuebles. Ninguna otra interpretación es puede abrir folio como inscripción de propiedad (NÚSEZ Ruiz, GU
coherente, pues la construcción en suelo rústico está prohibida por la si el edificio está ya construido).
BIBLIOGRAFÍA
88 CAP. IV.—DERECHO DE SUPERFICIE
El derecho de superficie se regula en los artículos 157 y reconocer que se trata de un punto sumamente discutib
siguientes del Texto refundido. Sus características fundamen- Para su inscribilidad se exige determinar en la escritura
tales son: 1. Objeto o finalidad, la construcción de viviendas constitución: 1. las cuotas que hayan de corresponder a
o servicios complementarios —instalaciones industriales, nuevas plantas o las normas para su determinación; 2.
aparcamientos, etc....— en suelo urbano (art. 157). El artícu- normas del régimen de comunidad, si se establecieran, p
lo 16, RH, prevé que el plazo de construcción no podrá ser el caso de hacerse la construcción (art. 16, RH).
superior a cinco años, la Ley del Suelo no limita el plazo de
construcción pero éste no podrá ser inferior a lo dispuesto Bibliografía
en el plan o a lo pactado por las partes. 2. Forma sustancial
constitutiva, escritura pública e inscripción en el registro El derecho de superficie cuenta con una abundante bib
(art. 158.2, LS), debe entenderse que de no cumplirse los re- grafía. Entre la más reciente puede citarse: GULUÓN BALLESTE
quisitos de forma sustancial la figura constituida será un La superficie urbana, Sevilla, 1960; ROCA SASTRE, Ensayo sobr
arrendamiento y no un derecho de superficie (art. 1.655 del derecho de superficie, «RCDI», 1961; GUILARTE ZAPATERO, El d
cho de superficie, Pamplona, 1966; DE LOS Mozos, El derech
CC). 3. Duración limitada, en los derechos de superficie cons- superficie en general y en relación con la planificación urba
tituidos por concesión administrativa no podrá exceder de tica, Madrid, 1974.
setenta y cinco años, en los constituidos entre particulares no
podrá exceder de noventa y nueve años (art. 159.1, LS). 4. Se Sobre el derecho de sobreedificación, puede verse DOME
ensanchan las posibilidades de contraprestación, pago de AMER, El derecho de sobreedificación y subedificación, Palma
Mallorca, 1983.
suma alzada, canon periódico, pago mediante entrega de vi-
viendas o locales en propiedad o en arrendamiento o reversión
gratuita al término del plazo pactado (art. 158.3, LS); la
mejor doctrina opina que el pago de este canon o contra-
prestación no tiene eficacia real (RocA SASTRE, GULLÓN) 8.
V. El derecho de sobreedlficación
a construirse una teoría general de la opción. Hasta optante (traditio); por ello, como destaca GARCÍA C
hace bien poco la doctrina civilista sólo estudiaba una TERO (con ocasión del retracto convencional pero
a una las distintas especies de opción que se habían doctrina puede aplicarse con igual propiedad a t
ido tipificando históricamente. El retracto convencional supuesto de opción) el retrayente adquiere en virtud
es la especie de opción de mayor solera y tradición, es una nueva transmisión, y no hay propiamente subro
la opción de compra que se reserva el vendedor; los ción lega] en ningún caso2. ¿Por qué entonces el estu
retractos son opciones legales en favor de tercero con de la opción en el tratado de los derechos reales?
ocasión de una venta voluntaria; el tanteo y retracto tipicidad de la opción es un fenómeno moderno, lig
legal como figuras interdependientes surgen histórica- a las exigencias económicas del mundo actual que ac
mente en el régimen de los censos (véase suprá). sejan preconstituir mecanismos adecuados de opon
lidad de la opción a terceros. Por ello, no es extra
El estudio de una dogmática autónoma y genérica de la la dinámica real de la opción se elabora fundamen
opción es moderno y se justifica por una concurrencia de mente por los tratadistas del derecho inmobiliario
razones diversas: en primer lugar, la opción es una ventaja gistral. Se contraponen dos intereses distintos, de u
económica que se muestra especialmente valiosa en una eco- parte el interés del crédito que exige la erradicación
nomía urbana y capitalista de devaluación monetaria y plus- las cargas ocultas y presupone el carácter personal
valía de fincas y solares. La opción convencional es una forma la opción, de otra la entidad sustancial de la opción q
de distribuir y eludir un riesgo económico y aprovecharse adquiere una tipicidad social en la vida económica
de las ventajas futuras eventuales derivadas del incierto valor tiene un valor patrimonial intrínseco indudable. Co
del dinero, y de la incierta plusvalía inmobiliaria. Además, vamos a ver detalladamente a continuación, median
la opción se muestra como instrumento jurídico de gran la inscripción registral (publicidad) la opción es opo
utilidad para el tráfico económico de los bienes sin necesidad ble a terceros, y adquiere, mediante ello, una sustan
de disponer de los bienes mismos. Por otra parte, las opciones vidad similar o análoga a la de un derecho real3.
legales adquieren una gran importancia en el derecho mo-
derno como consecuencia de la legislación social y las limi-
taciones legales al dominio. II. Origen y formación histórica de la categoría
Estas figuras se estudiaban corrientemente en el Ni la historia, ni el derecho comparado, conocen una do
derecho de obligaciones; en particular el retracto con- mática unitaria de derechos reales de adquisición preferen
vencional y los retractos legales más importantes se Así, ni la doctrina francesa, ni la italiana, estudian en
exponen aún hoy en día en detalle en el derecho de tratado de los derechos reales una categoría de derecho re
obligaciones. En cualquier caso, y como muy acertada- específico de adquisición preferente; tampoco en Aleman
mente observa DíEZ-PiCAZO, los llamados derechos rea- donde el BGB establece el carácter personal del derecho
les de adquisición preferente no otorgan derecho sobre rctrocompra (parágrafos 497 y sigs.)4. La dogmática es, pue
una cosa, sino derecho a adquirirla frente a terceros.
La opción es, en todo caso, un derecho a perfeccionar 1 Con cita de la SS de 17 de abril de 1958 y 25 de octubre de 19
un contrato de compraventa y no un derecho real sobre No parece, pues, sostenible la opinión de LACRUZ de que «el tante
el retracto y la opción pueden estructurarse sobre la posibilidad
la cosa; la adquisición de la propiedad mediante la op- »cr actuados sin mediación del propietario, sin prestación».
1 Nos interesa aquí, por tanto, exclusivamente la eficacia real de
ción exige la efectiva puesta de la cosa en posesión del opción. El estudio en detalle del contrato de opción, del retracto co
vencional, y de los tanteos y retractos legales se remite al derecho
obligaciones.
menta la postura, y en su libro no se estudie ni el retracto convencional 4 Aunque el vendedor tiene acceso de su opción al registro por
ni las opciones de origen legal. vía de la anotación preventiva.
94 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN
específicamente española. ¿Cómo llega a adquirir consenso prende dentro de la misma la opción real y los tanteos y r
general en España una categoría genérica de derechos reales tractos legales.
de adquisición preferente? En el derecho histórico español
se conocen sólo como figuras típicas el retracto convencional
y los retractos legales de comuneros —el llamado retracto III. Naturaleza jurídica de la opción
social—, gentilicio5 y enfitéutico, sin llegar a desarrollarse
una teoría general unitaria 6 . El Código Civil, como es notorio, El problema central es el de determinar el fundamento
tampoco recoge las figuras en una dogmática única, aunque posibilidad de ejercicio de la opción frente a terceros adqu
presenta ciertas innovaciones (como otorgar al retracto con- rentes de la cosa. Admitir con carácter general la posibilida
vencional eficacia real: artículo 1.510, y de incorporar como de ejercitar la opción contra dichos terceros implica la adm
figura nueva el retracto de colindantes). Tampoco los tra- sión de cargas ocultas, la posibilidad de constituir garantí
tados clásicos (SÁNCHEZ ROMÁN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE) reales sin forma pública e inscripción en el registro, y de
se refieren a una categoría de derechos reales de adquisición conoce el carácter y sentido de la posesión como sistema d
preferente y se limitan a exponer la teoría del retracto con- limpieza de titularidades (inoponibilidad de cargas desc
vencional y los retractos legales en sede de compraventa. El nocidas por el adquirente: art. 1.473 del CC). Admitir
origen inmediato de la categoría se encuentra en los comen- carácter real de toda opción (retracto convencional, legal
tarios de PÉREZ Y ALGUER a la obra de MARTIN WOLF, y en la opción potestativa) implicaría volver al sistema de insegur
crítica de estos autores a la R. de 4 de enero de 19277. Hacién- dad del adquirente y del crédito, pues la opción llegaría
dose eco de las nuevas corrientes, el Reglamento Hipotecario afectar a terceros que no la conocieron ni pudieron conocer
de 1947 prevé y regula la inscribibilidad de la opción revo- al adquirir la propiedad o constituir un derecho real. Ad
cando la oposición anterior de la Dirección General8 y siem- más, la admisión indiscriminada de una opción real permi
pre que se cumplan las siguientes condiciones: convenio ex- ría encubrir préstamos usurarios y eludir la prohibición d
preso de las partes para que se inscriba, precio estipulado pacto de la ley comisoria9. Por ello toda opción, para qu
para la adquisición de la finca, plazo de ejercicio no superior pueda tener carácter real, tiene que estar sometida a un
a cuatro años. A mi juicio, este nuevo criterio del RH de 1947 garantías de publicidad que vamos a examinar caso por cas
se justifica no sólo en una exigencia clamorosa del tráfico
jurídico sino también en fundamentos dogmáticos: si era
inscribible e hipotecable el retracto convencional, ¿cómo no I . CARÁCTER REAL DEL RETRACTO CONVENCIONAL
iba a poderse inscribir la opción de compra? A partir de ese
momento y en base a la elaboración hipotecarista —en especial Históricamente la doctrina era unánime en considerar
de ROCA SASTRE—, la dogmática de los derechos de adquisi- eficacia exclusivamente personal del retracto convenciona
DEL Viso y FEBRERO, siguiendo la opinión de Antonio GÓME
ción preferente adquiere un consenso unitario, y se com- comentarista de Las Partidas, admiten, sin embargo, que
5 El retracto gentilicio se presenta por la pandectística como un
junto a la retroventa se pacta la no enajenación del bie
residuo de la propiedad familiar altomedieval. podrá el retrayente dirigirse contra el tercero, pues entonc
6 La ilustración veía con malos ojos los retractos por entorpecer renace el dominio del que vendió. También GÓMEZ DE
la libre circulación de la propiedad. SHRNA y MONTALBÁN opinan en idéntico sentido, aunque fu
7 Cfr. GARCÍA AMIGO, pág. 101; GARCÍA CANTERO, pág. 447 y sigs. La re-
solución negaba la inscripción en el registro de una opción de compra damentan la acción directa del retrayente en que por pa
preferente por diversas razones: el silencio de la legislación hipoteca-
ria, la duración indefinida, la vinculación de la propiedad, la dificul-
tad de desenvolvimiento de la figura y el desmembramiento que su- ' Sobre las opciones con fines de garantía y de usura (cfr. TORR
pone de la propiedad. I,ANA, pág. 5); también SS de 25 de abril de 1972 y 30 de noviemb
1 Véase también, negando la inscripción de una opción con ante- ilc 1978. Sobre retracto convencional y prohibición del pacto de la l
rioridad al reglamento de 1947, la R. de 27 de enero de 1947. comisoria (cfr. infra, al hablar de los derechos reales de garantía).
I1 96 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
intrínseca y sustancial de la propiedad. Por otra parte la ORTIZ), admite su inscribibilidad y eficacia real por ana
seguridad del tráfico y la tutela de los intereses de los ter- con el retracto convencional15.
ceros adquirentes se consigue por medio del cortísimo plazo A mi juicio, y siendo este tipo de pacto una opción,
de duración de los retractos legales (por ejemplo, nueve días aplicársele el régimen general de la opción; su eficac
el retracto de colindantes: art. 1.524 del CC). naturalmente personal, aunque es inscribible, pero su efi
real —el plazo de su oponibilidad a terceros— está lim
3. CARÁCTER REAL DE LA OPCIÓN en su duración y condiciones (cuatro años: art. 14, RH)
tratarse de una vinculación que permite eludir el régime
El carácter y la naturaleza de la opción ha dividido a la constitución formal de las garantías reales y de prohib
doctrina española en el comentario del artículo 14, RH. de los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de c
Unos autores han sostenido que puesto que la opción es ins- años se debe contar desde la constitución de la opción
cribible tiene naturaleza real (CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, SERRANO desde la venta del bien 16 —ejercicio del retracto—.
ALONSO); pero ya desde el primer momento, LA RICA subra-
yaba que el artículo 14, RH, no define la naturaleza de la
opción, sino que simplemente la declara inscribible, y ROCA IV. Régimen jurídico de la opción
SASTRE, ALBALADEJO y CASTÁN señalan que es un derecho per-
sonal que puede configurarse como real por la inscripción. La teoría de los derechos reales de adquisición prefe
tiene el mérito de haber permitido subrayar la identid
A mi juicio los términos del problema quedan sentados naturaleza entre la opción, el retracto convencional
en la obra de dos prestigiosos autores: ARRECHEDERRA y TORRES tanteos y retractos legales, como derechos de compra
LANA. ARRECHEDERRA destaca que el registro es el cauce a rente. La opción propiamente dicha es un derecho puram
través del cual la autonomía privada puede alcanzar eficacia potestativo de compra, los tanteos y retractos legales son
real; por la inscripción el derecho queda configurado —no opción que opera sobre una venta proyectada o consum
constituido— como real; una cosa es que el registro acepte el retracto convencional es una opción de compra qu
como real un derecho, y otra cosa que efectivamente lo sea. reserva el vendedor. Esta identidad de naturaleza pe
En el mismo sentido dice TORRES LANA que la opción tiene 15 En este sentido R. de 20 de septiembre de 1966. En sentido
un carácter personal, la oponibilidad a terceros de la opción trario R. de 19 de septiembre de 1974 (ordena la cancelación
por su inscripción no implica un cambio de su naturaleza. tanteo o en su caso retracto inscrito durante el plazo de diez
Dice ARRECHEDERRA que el esquema no es reconducible al tipo
opción, sobre todo según la contempla el artículo 14, RH, y cae —
ese autor— en el amplio campo de la promesa de venta del a
4. CARÁCTER REAL DE LOS TANTEOS Y RETRACTOS CONVENCIONALES lo 1.451 y su problemática obligacional.
16 Dice ARRECHEDERRA (pág. 128): «¿Puedo yo, adquirente, desco
SIMILARES A LOS LEGALES un derecho de retracto no inscrito así se me asegure que las par
han dotado de eficacia real? Claro que puedo. Y no digamos
Está claro que las partes, en virtud del principio de la admite que sólo tiene eficacia personal». De donde deduce ese
que un retracto personal es un absurdo. Sin embargo, a mi jui
autonomía de la voluntad, pueden pactar un tanteo y re- vendedor que enajenase sin advertir al comprador de la existenc
tracto convencional similar a los legales. Es decir, la facul- retracto cometería una estafa y estaría sometido a responsab
criminal. La eficacia del retracto personal está fundada en la
tad de ejercitar una opción de compra con ocasión de la tencia que el vendedor hace al comprador de la existencia de
venta a un tercero por el propietario. Se plantea entonces el carga en el momento de la venta. PUIG BRUTAU observa que el de
a ser preferido a otro posible adquirente cuando el propietar
problema de su inscribibilidad en el registro y de su eficacia decide a enajenar, se suele calificar en la práctica económica
real (SANTOS BRIZ, por ejemplo, le niega eficacia real). La opción, pero él opina que es una calificación indebida (tom
vol. III, pág. 396). En realidad, a mi juicio, se trata también d
más prestigiosa doctrina hipotecaria (por ejemplo CHICO opción y la calificación no es indebida.
100 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL BIBLIOGRAFÍA
1942), y si la razón de la prohibición es la tutela de los 2. Segundo, validez del mandato de venta (al ac
acreedores terceros del deudor, los mismos tienen me- dor o a un tercero) de la cosa dada en garantía eludie
dios específicos de protección, especialmente la revo- por tanto la intervención judicial. En general la
cación por fraude. Desde esta perspectiva, la prohibi- trina y jurisprudencia francesa estima nula tal cláu
ción del pacto comisorio aparece carente de un funda- (POTHIER, DURANTON, LAURENT); aunque tal opinión n
mento dogmático claro'. unánime (MERLIN y TROPLONG opinaban lo contra
En Italia, doctrina y jurisprudencia aparecen divid
en este punto aunque la corriente mayoritaria pa
2. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN contraria; BETTI fundamenta la prohibición del p
comisorio en evitar la autosatisfacción del crédito
Las teorías sobre el fundamento de la prohibición el acreedor, y considera nulo cualquier pacto que e
del pacto comisorio tienen particular importancia a la la intervención judicial en la ejecución de la cosa d
hora de valorar el alcance de la prohibición. Se discute: en garantía.
1. Primero, la validez del pacto marciano; pacto por 3. Tercero, validez del pacto por el que el prod
el cual en caso de incumplimiento se compensa la deuda de venta (pública o privada) quede todo él en manos
con la estimación del valor de la cosa dada en garantía; acreedor. Se estima también generalmente nulo po
tal pacto fue admitido en el derecho romano (Institu- doctrina francesa (con la excepción de CUJAS, De
ciones, 20, 1, 16, 9) y expresamente recogido como vá- trac tione Pignorum). En España este supuesto no p
lido en Las Partidas (en la misma Ley XII, partida 5, tea problemas, pues es claramente de aplicación
título XIII). FALCÓN Y GUTIÉRREZ lo admiten por válido; artículo 1.154 del CC: la facultad moderadora de
pero, añade GUTIÉRREZ, la estimación debe hacerse en el tribunales de la cláusula penal (el art. 1.154 como
tiempo del incumplimiento y no en el momento de auténtico iceberg jurídico nos muestra claramente
constitución de la garantía. En general la doctrina fran- dependencia de la prohibición del pacto comisorio
cesa tendía a admitir la validez siempre que la estima- la teoría del justiprecio).
ción se hiciese por tercero y en el momento del incum-
plimiento de la deuda; si la estimación del valor se 4. Cuarto, Pacto comisorio ex intervallo, pacto
hace en el momento de la constitución de la fianza se virtud del cual el acreedor puede quedarse con la c
entiende contrario a la prohibición del pacto comisorio dada de garantía en pago de la deuda pero realizado
y por tanto nulo (POTHIER, TROPLONG, GUILLOUARD, BAU- posterioridad a la constitución de la garantía. El
DRY-LACANTINERIE); excepcionalmente algún autor, como gesto admite su validez (D. 13, 7, 34: texto de Marce
LAURENT y PLANIOL, entendieron que el pacto marciano en base a ese texto una corriente del derecho inter
era nulo en todo caso por eludir la exigencia de enaje- dio tiende a admitir la validez del pacto comisorio
nación judicial de la cosa dada en garantía. En la doc- intervallo (BARTOLO frente a LEOTARDUS y la corri
trina y jurisprudencia italiana el pacto marciano tiende mayoritaria contraria); la doctrina francesa admite
a admitirse en las mismas condiciones: estimación del general la validez del pacto comisorio ex interv
valor por tercero y en el momento del incumplimiento (DELVINCOURT, DURANTON, LAURENT, GUILLOUARD y P
(BiANCA aduce jurisprudencia constante). NIOL —con cita de jurisprudencia desde 1855—)
gando que el deudor pignorante ya no se encuentra
1 Sobre la misma idea incide ANDRIOLI, que señala que s_i el interés
situación desventajosa, no hay peligro de usura
defendido era la libertad negocial del deudor, la acción pertinente sería frente a ello debe prevalecer el principio de la auto
la de anulabilidad, y que la nulidad no podría alcanzar a las garantías mía de la voluntad (art. 1.134 del CN). En el mi
prestadas por tercero distinto del deudor.
ION CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
sentido HEDEMANN y WOLF en Alemania. Algún autor pacto comisorio a la determinación privada de
limita la validez del pacto ex. intervallo a que se realice voluntad negocial típica? La doctrina tiende a ser m
en el momento del incumplimiento (TROPLONG). El ar- restrictiva en esta declaración de fraude: se subr
tículo 2.744 del Código italiano de 1942 declara nulo el que la venta con pacto de retro se distingue de la
pacto comisorio aunque sea posterior a la constitución trega en garantía en que extingue la obligación y
de la garantía, pero la doctrina y jurisprudencia más ello el riesgo de destrucción o de pérdida de valor
reciente admite su validez en el momento del incum- la cosa entregada corre a cargo del accipiens y no
plimiento (PRATIS, PERLINGIERI) como una forma de tradens (BAUDRY-LACANTINERIE, PUGLIESE); otros a
datio in solutum. En España, en idéntico sentido se res son más comedidos y admiten un esquema obje
manifiestan PUTG BRUTAU, DE BUEN, ALBALADEJO y Gui- de tutela de la prohibición del pacto comisorio;
LARTE 2. ejemplo, PLANIOL, tomando la tradición del dere
común, opina que en la venta con pacto de retro
La práctica cotidiana muestra también que existe otros negocios similares o complejos) se puede pr
una gran variedad de modos fraudulentos y simulados mir el fraude de la prohibición del pacto comiso
de eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria. por medio de tres signos: el plazo de recompra
La venta con pacto de retro se muestra particularmente injusticia del precio y la retención de la cosa (en de
idónea para eludir la prohibición impuesta al acreedor sito, arrendamiento, etc.) por el vendedor3.
de apropiarse de la cosa dada en garantía; basta con
que el acreedor compre la cosa dada en garantía, esta-
blezca como plazo de retroventa el término de restitu- 3. ORIGEN Y SIGNIFICADO HISTÓRICO DE LA PROHIBICIÓN
ción del mutuo, y fije como precio la cantidad prestada.
La venta con pacto de retro es lícita (art. 1.659 del CN) En mi opinión, la codificación y la doctrina moderna
y se regula en todos los Códigos modernos. Otros mu- perdido el sentido profundo de la prohibición del pacto
chos negocios se muestran también como medios idó- la ley comisoria. Históricamente, la prohibición nació y v
neos de eludir la prohibición: promesas de venta —o de ligada a la prohibición de cobrar intereses en el préstamo,
datio in solutum—, opciones de compra, ventas con la lucha contra toda manifestación de usura; modernam
condición suspensiva o resolutoria, negocios complejos, cuando por aplicación del dogma de la libertad contrac
etcétera. ¿Cuándo y en qué medida pueden declararse y autonomía de la voluntad se abandona la teoría del ju
estos negocios como fraudulentos o simulados? ¿Cuán- precio, la prohibición de pacto de la ley comisoria se fu
do y en qué medida atenían contra la prohibición del menta en el carácter público de las garantías reales4.
pacto de la ley comisoria? Un criterio decisivo parece claro que una genérica llamada a la «protección del deud
ser la voluntad negocial: si el ánimus era una garantía no basta por sí sola para justificar la prohibición del p
y han simulado una retroventa (o promesa de venta) comisorio; por la misma razón debería declararse la nul
debe estarse a la nulidad de la entrega por aplicación de una venta con pacto de retro o de una venta a bajo pr
de la nulidad del pacto comisorio, en caso contrario por necesidad de dinero. La prohibición se fundamenta e
debe estarse a la validez del acuerdo por aplicación del cialmente en la necesidad de salvaguardar la identidad
principio de la autonomía de la voluntad. Pero ¿no
podrá declararse fraudulenta aún sin ánimus?, ¿cómo 3 CARNELUTI es partidario de la nulidad de la promesa condic
de venta o Datio in solutum como modo de tutela de los terceros a
probar el ánimus?, ¿puede dejarse la prohibición del dores del deudor. No desarrolla con carácter general el fraude e
compraventa.
4 El sentido originario de la prohibición vuelve a tener in
1 Recientemente se admite su validez en el artículo 65 de la LHM cuando con la ley Azcárate se vuelve a la represión de la usura
v PSD. prohibición se liga de nuevo a la teoría del justiprecio.
110 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
los derechos reales de garantía (como derechos públicamente cuela proculeyana que la consideraba una condi
constituidos), en aras de la tutela del crédito. Con la crisis de resolutoria (es la opinión post-clásica y justinia
la libertad contractual en su sentido formal, la prohibición ULPIANO, D. 18, 3, 1)6. En un derecho primitivo que
sirve también como mecanismo de salvaguarda de la mora- conocía otra garantía que la venta fiduciaria, la c
lidad social de las convenciones (justiprecio y represión de sula comisoria en la compraventa era el instrum
la usura). Así pues, debemos distinguir dos órdenes distintos de configurar garantías reales similares a las mo
de fundamentación de la prohibición del pacto comisorio, nas; por eso puede afirmarse que sólo mediante la
históricamente se justifica en la prohibición de intereses; hibición del pacto comisorio aparece la distinción e
modernamente se justifica en la identidad formal y pública venta con pacto de retro (o reserva de dominio) y
de las garantías reales y en la represión de la usura. trega en garantía (pignus). La prohibición del pacto
misorio es así un hito esencial en la configuración
Históricamente constatamos que el origen de la prohibi- los derechos reales de garantía (y en la distinción e
ción del pacto comisorio se encuadra en las luchas sociales propiedad y posesión)7. La prohibición del pacto c
de la república romana y en la reivindicación suprema de la sorio en las entregas en garantía se puede eludir
tutela del deudor 5 . Como señala LAJOCONO, la prohibición diante una venta con pacto de retro o una venta co
formal del pacto comisorio por CONSTANTINO en el año 320 cional (negocios válidos: D. 20, 5, 7), por eso tant
es el resultado de un estado social de opinión, como lo el Código de Theodosio, como en el Código de J
prueba el hecho —absolutamente excepcional en el derecho niano, la prohibición se formula en sede de com
romano— de su aplicación retroactiva. La prohibición no venta. El problema dogmático va a ser siempr
puede considerarse sino una promulgación formal de una mismo; ¿cómo distinguir el pacto comisorio en la c
norma que era ya de aplicación general por equidad (excep- praventa —válido— del pacto comisorio en el pi
tio dolí). Coincide también históricamente con la limitación —nulo—? Las fuentes romanas —especialmente e
por CONSTANTINO (año 325) de la tasa de interés al 12 por 100 gesto— se muestran muy poco resolutivas y tiend
(la llamada usura centesimal). Sin embargo el derecho ro- sostener en todo caso la eficacia del pacto comis
mano no llega a elaborar una teoría de la distinción entre las en la compraventa (cfr. D. 13, 7, 34).
entregas en propiedad (venta), y las entregas en garantía
(pignus). En el derecho intermedio la prohibición del p
comisorio está directamente ligada a la prohibició
Llama la atención que las fuentes específicamente intereses en el mutuo. El interés se define como el p
romanas tratan el pacto comisorio en la compraventa monstruoso del dinero —el dinero no produce fruto
y no en sede de derechos reales de garantía. Originaria- y corno una prestación intrínsecamente perversa
mente la cláusula comisoria se define como la cláusula vicio al maligno: el Mamón del apocalipsis). Por
agregada al contrato de compraventa por la que el ven- el pacto comisorio aparece prohibido en las fue
dedor se reserva el derecho a recuperar la cosa en caso canónicas (Decretales de Gregorio XI) 8 . En Las
de impago del precio (D. 18, 3). La doctrina clásica se tidas, la nulidad del pacto comisorio está ligada
dividió entre la escuela sabiniana que consideraba la
cláusula comisoria como una condición suspensiva (cfr. • Tiene importancia en la eficacia real o personal de la retroce
riesgo de destrucción, quiebra del accipiens, etc.
la opinión de SABINO reflejada en D. 41, 4, 2); y la es- 7 La aplicación del régimen de la datio a la conventio pignpris
rece ligado a la progresiva afirmación de la locatio-conductio d
5 Las luchas sociales de la república no se presentan como un fundos rústicos (cfr. BURDESE, Lex comissoria e ius vendenti neíla
conflicto entre propietarios y no propietarios, sino como un conflicto cta e neíl pignus, Torino, sd).
entre acreedores y deudores. El pensamiento estoico aboga por la ' Frente al derecho germánico que funda las garantías en v
prohibición o limitación de la tasa de interés. A la plaga de la usura fiduciarias, y a los estatutos municipales de las ciudades que tie
se atribuyen las guerras civiles que asolaron la república. a admitir su validez.
112 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
tutela del justiprecio en los contratos (leyes 41, 42, de venta sino sólo de entrega en garantía, el frau
título 13, partida 5) y en ese mismo fundamento se jus- puede presumirse por indicios (el vendedor contin
tifica la exigencia de venta pública de las cosas dadas con la detentación de la cosa, se conceden prórrogas
en garantía (sólo si no se presentan licitadores puede vendedor para la entrega, la posición social y profes
acudir el acreedor al juez para que se le adjudique la del comprador, y sobre todo el módico precio). En d
cosa en su justo valor: Partida 5, 13, 44). nitiva, la venta a bajo precio hacía presumir el frau
en una compraventa, y producía aplicación de la p
Las fuentes canónicas y legislativas tienden a consi- hibición del pacto comisorio.
derar al pacto comisorio como radicalmente nulo, pero
el asunto se complica cuando se admiten por la es- Desde esta perspectiva la teoría del justiprecio se
colástica justos títulos para cobrar intereses: el uso aparece en el derecho intermedio como instrumento de d
(arrendamiento) y el riesgo (sociedad). Surge una es- mitación entre las entregas en propiedad, aunque condic
cuela representada por BARTOLO que frente a las decre- nal, con pacto de retro, con aplazamiento de pago, etc.
tales (que establecen la nulidad absoluta) y fundándose de las entregas en garantía (pignus). La prohibición del pa
en una interpretación de los textos romanos, considera de la ley comisoria se nos muestra entonces como me
el pacto comisorio como afectado por una invalidez nismo de identificación de las garantías reales, como inst
relativa que puede ser subsanada por el perjudicado mento general de tutela del crédito, y como instrumento
(aplicando el régimen general del justiprecio), si esta lucha contra la usura. En particular por la prohibición
corriente aparece minoritaria entre los glosadores pa- pacto comisorio se tutela no sólo el interés del deudor —v
rece generalizarse entre los humanistas de la escuela dedor (frente a los abusos de acreedor usurero), sino tamb
llamada del mos galicus (por ejemplo ALCIATO). SOCINO los intereses de terceros interesados en la conservación
distingue entre los convenios nulos por atentar contra patrimonio del deudor (terceros acreedores, legitimarios,
el dolo o la pública utilidad, y los rescindibles por tutela miliares, y aún la sociedad para el sostenimiento de
del débil, colocando la prohibición del pacto comisorio cargas públicas). La teoría del justiprecio se nos apar
en la segunda categoría. entonces como instrumento imprescindible de sostenimie
La doctrina del derecho común es unánime en de- de la prohibición del pacto comisorio y de identificación
clarar contrario a la ley comisoria cualquier acuerdo las entregas en garantía (frente a las entregas en propieda
aunque se encubra de venta condicional, venta con pacto Podemos concluir que la doctrina del derecho común ll
de retro, datio in solutum, etc. Pero ¿cómo distinguir a elaborar profundamente la justificación dogmática de
una entrega en garantía de una venta condicional o prohibición del pacto comisorio en la teoría del justiprec
con pacto de retro? El elemento fundamental —según pero no llegó a explicar adecuadamente por qué el pa
RASI, que realiza un estudio detallado— es la voluntas, comisorio se declara radicalmente nulo cuando la consecu
el animus real. Se admite la validez del pacto de retro- cia natural de una conculcación del precio justo debía se
venta y la nulidad del préstamo usuario. Pero ¿cómo rescisión del convenio (con posibilidad de convalidación)
probar la voluntad o el ánimo de usura, o de entrega justificación ontológica de la nulidad del pacto comiso
en garantía? Está claro que la retroventa no tiene por- sólo se alcanza en el momento de la codificación cuando
qué ser al mismo precio de la venta (pero el incremento desarrollan los principios de publicidad y especialidad
del precio en la retroventa debe estar limitado por los las cargas reales.
justos títulos de cobrar intereses). Se desarrolla en este
contexto la diferencia entre fraude y simulación (AL-
CIATO): existe simulación cuando no hay voluntad real
114 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE G A R A N T Í A II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY C O M I S O R I A
un ánimo de fraude o una intención de engaño, se fundamenta porque vinculan bienes concretos al cumplimiento de
en la tutela de los acreedores terceros del deudor. El análisis obligación ".
histórico de la teoría del justiprecio nos muestra que mediante
el mismo no sólo se tutela al enajenante, sino también, y muy La distinción entre privilegio y derecho real de garantí
principalmente, a los acreedores del mismo. En el derecho mo- dogmática: el privilegio es una condición del crédito, mien
derno la tutela de los acreedores se funda en la publicidad y no que el derecho real es una garantía accesoria añadida al créd
en el justiprecio (por ello el pacto comisorio es nulo y no rescin- Los privilegios se configuran desde la perspectiva del concur
dióle) pero en un orden más profundo de abstracción, podemos quiebra del deudor —aunque pueden fundar una tercería de
concluir que la diferencia no es tan radical con la tradición del jor derecho— y, desde esa perspectiva, los derechos reales
derecho común, pues el abandono de la exigencia del justiprecio, garantía han de considerarse también privilegios. Los privile
en nombre de la libertad de la voluntad, renace al derecho por tienen un origen legal en razón de causa del crédito, mien
medio del concepto de fraude y de la exigencia de tutela de los que los derechos reales de garantía tienen un origen con
demás acreedores del transmitente. En este sentido, en la STS cional. Con el fin de terminar con las cargas ocultas la co
de 15 de diciembre de 1967 —comentada por MOLINA GARCÍA—, a cación establece el principio de la especialidad y publicidad
la calificación de usurario de un contrato se llega a través de la los privilegios que deben hacerse notorios: los privilegios m
prohibición del pacto comisorio (compraventa inválida por encu- liarios mediante la retención, los privilegios inmobiliarios
brir una usura). la toma de razón en el registro de la propiedad (por inscripc
anotación o nota marginal). Cualquier privilegio inmobiliari
rango superior al hipotecario, ha de considerarse una hipo
tácita y oculta, y por ello excepcional —y contrario a los pr
III. Garantía y responsabilidad pios de publicidad y especialidad de las cargas reales—. La
tinción entre derecho real de garantía y privilegios es propia
1. DEFINICIÓN DE GARANTÍA REAL derecho codificado y no del derecho común o del derecho rom
(en los que los privilegios tienden a configurarse como hipot
El Código parte del principio de la personalidad de la o prendas legales). La razón de la distinción entre derecho re
privilegio está propiamente en el fin de las hipotecas —y prend
responsabilidad: del cumplimiento de las obligaciones res- tácitas, con lo que el privilegio se distingue del derecho real
ponde el deudor con todos los bienes presentes y futuros su origen (el primero legal y el segundo voluntario), y tam
(art. 1.911 del CC). Todos los acreedores son iguales (par con- porque se establece para los derechos reales unos procedimie
ditio creditorum). La garantía real es una excepción. Por peculiares y sumarios de ejecución que no existen para los
ello, en principio, y salvo la declaración de fraude, privilegio vilegios. Los privilegios no otorgan por sí mismos el ius di
expreso o retroacción de la quiebra, las obligaciones no tienen hendi con independencia de la ejecución jurisdiccional del cré
privilegiado. (Por eso, en el derecho moderno los privilegio
carácter real y el comprador por la traditio adquiere la cosa estudian en el régimen general del derecho de obligaciones,
libre de las cargas (responsabilidad) a que la cosa estaba en el tratado de los derechos reales.)
afecta en el patrimonio del deudor.
Los derechos reales de garantía son excepciones al p
El término garantía se utiliza para comprender toda mo- cipio de personalidad de las cargas y pueden definirse c
dificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad la vinculación pública de un bien al cumplimiento de
patrimonial. La pena convencional es una forma de garantía obligación, mediante la enajenación jurisdiccional del mi
por reforzamiento y afirmación de la responsabilidad (aunque en caso de incumplimiento. El ius distrahendi (facultad
limitada por la facultad moderadora de los Tribunales: ar- instar la realización jurisdiccional del bien) es, pues, de e
tículo 1.154). La fianza y solidaridad son garantías personales cia de los derechos reales de garantía, y por ello no son
porque acumulan otro patrimonio (art. 1.911) al cumplimiento
11 Son excepciones al principio de personalidad de las cargas.
de la obligación; el derecho de retención, los privilegios es- privilegios generales funcionan como hipotecas generales tácitas,
peciales y los derechos reales de garantía son garantías reales contradicen el principio de especialidad de las cargas reales.
118 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
Bibliografía
I. Concepto
La doctrina sobre la prohibición del pacto comisorio en la
doctrina francesa del Código de Napoleón se encuentra recogida El derecho real de prenda se define como un derecho
en BAUDRY-LACANTINERIE, Traite theorique et practique de Droit de garantía sobre cosas muebles por medio de la publici
civil, XXVI, II, 3.a ed., París, 1906. Pueden consultarse también posesoria. También se puede definir como la afectación
las interesantes observaciones de PLANIOL. En Italia merecen ci- luntaria de una cosa mueble en garantía de un crédito,
tarse los trabajos de LAJACONO, // paito commisorio nei contratti la facultad de realización pública de su valor (ius dis
di garanzia, Milano, 1952, y BIANCA, // divieto del paito commi-
sorio, Milán, 1957; más recientemente la doctrina y jurisprudencia hendi) en caso de incumplimiento.
italiana están sistematizadas por PERLINGIERI, Códice Civile an- La configuración moderna de la prenda es el re
notato, libro VI, Tormo, 1980, pág. 279 y sigs. Sobre la retroventa tado del principio de la publicidad de las cargas y
en el derecho intermedio he consultado principalmente RASI, // lucha contra las cargas ocultas. Para la tutela del c
paito di riscatío nella compravendita, Napoli, 1959.
dito se dispone que todas las cargas reales tienen
Sobre usura, SABATER BAYLE, Préstamo con interés, usura y ser especiales y públicas; por ello los derechos re
cláusulas de estabilización, Pamplona, 1986. También MOLINA GAR- de garantía se distinguen por los medios de publicid
CÍA, La resolución de compraventa de inmuebles, Madrid, 1981. la prenda: publicidad posesoria, la hipoteca: publ
dad registral. También los privilegios tienden a ser
peciales y públicos: los mobiliarios mediante el dere
de retención, los inmobiliarios mediante la anotació
nota marginal. Históricamente los términos prend
hipoteca aparecen como sinónimos; en el derecho
mano y en el derecho común el concepto de pignus
un concepto genérico que abarca tanto la garantía
biliaria como la inmobiliaria, tanto la garantía media
desplazamiento posesorio como sin ella, y tampoco a
rece impuesto dogmáticamente el principio de espe
lidad, ni la diferencia entre derechos reales de gara
y privilegios. (Por ejemplo, el pignus tabernae, D. 20
34, es una garantía real mobilíaria, sin desplazamie
posesorio y sobre una universalidad de bienes).
13 La garantía sobre obligaciones futuras aparece admitida en el
Las fuentes tienden también a regular conjuntam
derecho romano (D. 20, 1, 5). Las discusiones de la pandectística se te la prenda como contrato y como crédito prefere
centran en determinar si el rango de la garantía es el de su consti- La caracterización de la prenda como derecho real
tución (como opina DERNBURG) o el del nacimiento del crédito (como
opinan WINDSCHEID y REGELSBERGER). El rango por la sola publicidad garantía, autónomo del contrato de prenda, es mode
aparece claramente configurado en la moderna legislación hipotecaria fruto de la dogmática sobre la publicidad de las car
(ver infra).
122 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA i. CONCEPTO
—fundamentalmente pandectística—, y que sólo es po- pierde el sentido de la publicidad como origen de
sible como consecuencia de la distinción entre privile- derechos reales, y se pretende fundar los mismos
gio y derecho real. Las fuentes romanas caracterizan el solo consensus —los contratos transmiten la prop
principalmente la prenda como contrato real, y utili- dad: ¿cómo explicar entonces el régimen de la pren
zan preferentemente el término prenda en sentido obli- como obligación y no como derecho real?—. El prec
gacional (obligare, obligatio, res pignoris nexa, etc.); trato de prenda puede tener algún sentido en el derec
la acción pignoraticia se encuadra además dentro del francés pero no tiene sentido cuando, en una mues
edictum de rebus creditis (D. 13, 7), y se prevé la prenda de madurez y espíritu jurídico, se mantiene que el c
de todo un patrimonio (D. 20, 1, 34, 2; D. 20, 4, 7, 1). trato es fuente de obligaciones, lo que permite dist
En consecuencia la doctrina del derecho común y aún guir la prenda como obligación —contrato de prenda
el Código de Napoleón (y con él la mayoría de los Có- y la prenda como derecho real —mediante la entre
digos Civiles), definen la prenda como contrato, y lo efectiva (publicidad)—'.
tratan en el tratado de los contratos como contrato real
(dentro del tratado de los derechos reales se recogen El derecho real de prenda se constituye siempre por ca
exclusivamente los derechos reales de goce). voluntaria (mediante contrato, excepcionalmente testam
to). Se distingue del privilegio mobiliario en su origen
La distinción entre contrato de prenda y derecho luntario —el privilegio tiene un origen legal—, en la pu
real de prenda presupone el valor prevalente de la
cidad —la prenda: posesión; el privilegio: retención— y
publicidad en el derecho, y se pierde cuando la episte-
el ius distrahendi —que no forma parte del contenido de
mología subjetivista y voluntarista introduce la cate-
privilegios mobiliarios—; con todo, el derecho real de pren
goría de los contratos reales. ¿Por qué el solo consen-
es también un privilegio, pues tras el concurso y la quie
timiento no puede generar un derecho real de prenda?
La razón es la falta de publicidad, pero una epistemo- se suspenden las ejecuciones singulares y la efectividad
logía subjetivista y contractualista tenderá a salvar los la prenda no puede conseguirse mediante la venta públi
principios caracterizando a la entrega como contrato sino como crédito privilegiado en el concurso con los dem
real. Se persigue con ello fundar la garantía en la vo- acreedores. El derecho real de prenda no se puede adqu
luntad (contrato aunque real) y no en la publicidad. por usucapión, ni a non domino, porque la identidad del c
Pero la categoría de los contratos reales es contradicto- tenido de la prenda es legal —protección a la publicidad—
ria a su vez con el principio de la autonomía de la no se puede propiamente poseer2.
voluntad (los contratos se originan por el solo consen-
sus) nuevamente la dogmática —a la búsqueda de pala-
1 Con todo el contrato de prenda sólo puede calificarse de cont
bras— salvará la contradicción por medio del precon- en un sentido impropio, pues el concepto de contrato debe reserva
trato de prenda (promesa de prenda, art. 1.862 del CC). al acuerdo que origina obligaciones recíprocas. La publicidad es
Esta tela de araña terminológica se puede fácilmente razón de ampliación del concepto de contrato.
1 Forma parte de un esquema legal de protección y génesis d
limpiar recordando que las garantías reales se fundan publicidad del que los sistemas de protección de la apariencia son
en la publicidad y no en la voluntad; el contrato origina sucedáneos. En el derecho romano ya se establecía que la dación
prenda por el no propietario no da derecho a la prenda (D. 13, 7
obligaciones —el deber de entrega de la cosa—, pero la La opinión de ALBALADEJO (Adquisición por usucapión del derecho
garantía real —como todo derecho real— se origina prenda, «Estudios de Derecho Privado», Barcelona, 1955, pág. 19), j
PEÑA v BERNALDO QUIRÚS (Afofas sobre las adquisiciones a «non domi
sólo mediante la entrega efectiva: publicidad. del usufructo y uso sobre bienes muebles y de la prenda, «RC
1952, pág. 734 y sigs.) son una muestra de vulgarismo jurídico y de
El concepto precontrato de prenda, sólo tiene sen- superficial consideración de la garantía real. Para la pandectís
tido cuando por la invasión del vulgarismo jurídico, se (DERNBURG, WINDSCHEID) está muy claro que puede poseerse una c
en sí, pero no el contenido del derecho de prenda.
124 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA II. CONSTITUCIÓN 12
II. Constitución de la posesión. Si la cosa dada en prenda se encuentr
en poder del deudor —o de su propietario en caso d
1. POSESIÓN prenda constituida por tercero— se presume remitid
la prenda (art. 1.191 del CC).
La publicidad del derecho real de prenda se hace efectiva
mediante la posesión. Por ello la posesión material es requi- El artículo 1.863 del CC prevé que la prenda puede con
sito sustancial para la constitución de un derecho real de tituirse por la puesta de posesión de la cosa en manos de u
prenda (art. 1.863), y la subsistencia del derecho real exige tercero. La doctrina española tiende a configurar la posesió
la subsistencia de la posesión. La pérdida del derecho a del tercero como la de un depositario (GUILARTE); pero
poseer implica la pérdida de la garantía real y del privilegio. hemos de considerar la coherencia de la dogmática de
El derecho de prenda da derecho al ejercicio de todas las prenda, hay que concluir que el tercero posee propiamen
acciones que correspondan al dueño —plenarias y sumarias— en nombre del acreedor pignoraticio, como un auténtico se
para reclamar la cosa y defenderla contra tercero (artícu- vidor de la posesión. La figura del tercero poseedor es un
lo 1.869.2). innovación del Código de Napoleón a propuesta de CAMBAC
La posesión ha de ser material y notoria, no bastando la RES y contradice en cierta medida el principio de publicida
posesión como derecho. Por eso no son formas válidas de de las cargas reales. Por eso ha de considerarse como un
constitución de la prenda las formas espiritualizadas de excepción a la exigencia de posesión material del acreedo
traditio, como el constitutum possessorium3, y tampoco pue- pignoraticio, y el acuerdo del deudor (cfr. art. 1.863), com
de restituirse al propietario la posesión material de la cosa una ratificación del principio de la intransmisibilidad mate
dada en garantía: como arrendatario, depositario, etc. La rial de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio con
pérdida de la posesión implica la pérdida de la garantía real, serva a pesar de la posesión del tercero el estatuto propi
aunque la mera pérdida de la detentación no implica la pér- de la prenda y por ello tiene derecho a los intereses (artícu
dida de la garantía, pues durante un año (art. 460.4) el acree- lo 1.868), tiene el deber de conservación de la cosa (art. 1.867
dor pignoraticio podrá ejercitar los interdictos de retener y y responde de los daños y menoscabos sufridos por l
misma 4 .
recuperar la posesión.
No es de aplicación a este supuesto el artículo 1.922
in fine, que sólo reconoce un derecho a recuperar los 2. POSIBILIDAD DE PLURALIDAD DE PRENDAS SOBRE
bienes sustraídos durante un término de treinta días EL MISMO BIEN
desde la sustracción, pues el artículo 1.922 se aplica a
los privilegios y no al derecho real de prenda. El privi- La «espiritualización» de la posesión exigida en la prend
legio mobiliario comporta un mero derecho de reten- y en especial la figura del tercero poseedor distinta de
ción, mientras que la prenda implica una auténtica po- acreedor pignoraticio, ha dado pie para mantener la posib
sesión (vide supra diferencias entre prenda y privilegio lidad de constitución simultánea de prendas de rango dis
mobiliario); por eso la recuperación de las cosas dadas tinto, para distintos créditos, y en favor de distintos deudo
en prenda se rige, a mi juicio, por el régimen general
4 El origen histórico de esta figura parece encontrarse en el derech
mercantil. Así cuando el acreedor no tiene capacidad de almacenar,
3 POTHIER, contra LAURENT, era partidario del constitutum; sin em- cuando el depósito exige especiales cualidades técnicas (v. gr., depósit
bargo, la doctrina del Código de Napoleón tiende a exigir una posesión de pieles). Cuando el depósito se hace en las compañías generales d
real, efectiva y notoria (DuRANTON, GUILLOUARD). En España, PUIG BRU- depósito el tercer poseedor otorga un certificado de depósito o warran
TAU se muestra contrario al mismo. A mi juicio la Ley de Hipgteca Estos principios se aplican luego a la prenda agrícola. Hoy en dí
mobiliaria y prenda sin desplazamiento cierra la posibilidad de cons- esos intereses económicos están en general comprendidos en el ámbit
titución de garantías mobiliarias mediante constitutum. del derecho mercantil o de la garantía registral mobiliaria.
II. CONSTITUCIÓN 1
126 CAP. Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
res, sobre el mismo bien. Se destaca el gran valor de los que será obligatorio —precontrato o promesa de contra
bienes muebles y la agilización y el beneficio que ello com- empleando la terminología del Código— pero sólo genera
el derecho real de prenda mediante la entrega material de
porta para el tráfico. cosa. Tampoco la posesión por tercero permite configur
La configuración de la institución del rango en la una pluralidad de prendas reales sobre la misma cosa, po
prenda es con todo muy problemática. En la doctrina que, ya hemos dicho, el tercero es un servidor de la posesi
francesa tiende a admitirse bien sólo por medio de la del acreedor pignoraticio.
posesión de la cosa por tercero (PLANIOL), bien también
por el consentimiento del primer acreedor pignoraticio
(TROPLONG, AUBRY ET RAU). En España PÉREZ y ALGUER y 3. FEHACIENCÍA DE LA FECHA
GUILARTE tienden a admitirla sólo en base de que un
tercero distinto acreedor pignoraticio quede en depó- A tenor del artículo 1.865, la prenda no surte efec
sito de la cosa. frente a terceros si no consta por instrumento público
certeza de la fecha. Evidentemente, el artículo 1.865 de
La figura plantea dos problemas fundamentales: la complementarse con el artículo 1.227 del CC que reconoce
determinación del rango preferente y la realización pú- fehaciencia de la fecha también a documentos privados, sie
blica de la cosa en caso de incumplimiento de uno de pre que se incorporan a un registro público, desde la mue
los créditos garantizados. Para la determinación del de cualquiera de los firmantes o desde el día que se ent
rango la doctrina acude al principio prior tempore gase a un funcionario público por razón de su cargo.
potior iure, sin caer en la cuenta que ello exige abs-
traer la entrega posesoria como momento determinante El alcance y significado de esta norma es con to
del rango y volver al sistema de las cargas ocultas. En muy oscuro. Su origen en el derecho francés es una d
cuanto a la realización de la cosa dada en prenda, la posición de 25 de noviembre de 1599 para evitar que
doctrina española apenas lo trata, PÉREZ y ALGUER —si- deudor fallido pudiese mejorar a sus acreedores.
guiendo a WOLF— en una muy oscura exposición, man- origen es, pues, el de la publicidad de la prenda, y
tienen que sólo puede realizar la cosa (tus disírahendi) tiene sentido cuando se organiza por la posesión
el acreedor de rango preferente, pero si un acreedor sistema específico de publicidad y especialidad. La n
posterior, por tener la posesión, realiza válidamente la ma pasa, sin embargo, al Código de Napoleón de don
venta pública de la cosa, se extinguen los demás dere- la toma el derecho español. GARCÍA GOYENA, en el come
chos de prenda aunque sean anteriores 5. tario al artículo 1.774, fundamenta la exigencia de fec
fehaciente en evitar «inteligencias-criminales» de s
A mi juicio, el régimen de publicidad de la posesión im- tracción de bienes a los acreedores. La doctrina ha d
pide la constitución de prendas mobiliarias simultáneas sobre cutido el fundamento y alcance de la fecha fehacien
el mismo bien en garantía de créditos distintos. Puede, sin más allá de su justificación genérica en la tutela de
embargo, y a pesar de la entrega de una cosa en prenda, acreedores del deudor y en evitar maquinaciones d
celebrarse un contrato de prenda por un crédito distinto, fraudatorias y sustracciones de bienes de la garan
personal. En el derecho español MANRESA y PUIG BR
* El derecho romano resolvía la cuestión de otro modo: sólo el TAU entienden la norma preferentemente aplicable
acreedor preferente tiene derecho de realización, pero el remanente
queda afectado en garantía (D. 20, 4, 12, 5.°). La ejecución del acreedor concurso de acreedores, y en el mismo entienden q
pignoraticio posterior sólo es posible desinteresando al anterior sólo puede reconocerse la prenda con fecha fehacien
(D. 20, 4, 9, 3; D. 20, 1, 5) —según la traducción de D'ORS, otras traduc-
ciones satisfaciendo al acreedor preferente—, En caso de realización En el derecho italiano los autores refieren la norma
por el acreedor posterior —ilegal por supuesto— el acreedor preferente la protección genérica de los acreedores del deudor
conserva íntegra la garantía (D. 20, 5, 1).
128 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
III. ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
a la garantía del principio de especialidad del crédito
pignoraticio; GORLA llega a entender que es un requi- dueño de la misma pedir que se constituya en depósito
tículo 1.870).
sito de forma ad soíemnitatem y no ad probationem
(aunque es una opinión aislada contraria a la opinión Históricamente el secuestro fue la consecuencia
mayoritaria). WOLF, por su parte, requiere la exigencia ral del abuso del acreedor pignoraticio. El artículo
de fecha fehaciente para la constitución de prendas del proyecto de GARCÍA GOYENA hablaba expresam
sucesivas. de secuestro. La referencia a depósito del artículo 1
tiene el sentido de facilitar los modos de puest
La publicidad de la prenda se funda en la posesión; por administración de la cosa.
ello no tiene sentido constitutivo el requisito de la fehacien-
cia de la fecha. Ni en la prenda ordinaria, ni en el concurso b) El acreedor pignoraticio tiene derecho u los frut
de acreedores. Ello no quiere decir que la fehaciencia de la intereses de la cosa, que se computan a los intereses deb
fecha esté privada de significado. Históricamente se mani- V en lo que exceden al capital (art. 1.868).
fiesta la exigencia de publicidad por fehaciencia de la fecha El Código Civil no permite al acreedor pignora
para las inversiones posesorias que no pueden tener, por su el uso (1.870) y le permite, sin embargo, cobrar in
propia naturaleza, publicidad posesoria y ofrecen, sin em- ses (art. 1.868); han de estimarse, sin embargo, am
bargo, amplias posibilidades para las maniobras defraudato- consecuencias como estrechamente ligadas, por
rias (por ejemplo, cuando el arrendatario pasa a poseer como admite el Código Civil el pacto de uso de la cos
acreedor pignoraticio). La exigencia de la fecha fehaciente también debe entenderse otorgado el uso cuando
tiene también sentido probatorio frente a terceros, en la deriva de la naturaleza de la cosa o de la necesida
fijación del momento exacto de constitución de la prenda obtener sus rendimientos ordinarios. En todo caso
(v. gr., para fijar si le afecta a una prenda el período de berá computarse el valor del uso como interés d
retroacción de una quiebra, o la revocación de poderes al deuda (art. 1.868). La cesión del uso ha de entend
mandatario constituyente de la misma). Es más dudoso que como interés ordinario de una cosa productiva.
la fehaciencia esté al servicio de la especialidad del crédito
(garantía frente a terceros de la cantidad debida y especial- La compensación de frutos por intereses se llam
mente de los intereses), pues el artículo 1.865 no lo refiere anticresis (CJ, 4, 32, 17). El pacto anticrético era
específicamente a la especialidad, y la publicidad es el único portante, pues no tenía aplicación la tasa de inter
fundamento de la especialidad en la prenda 6 . menos que se tratase de una usura (es decir, el f
excedente no se imputaba naturalmente al capital y
existía una obligación de rendición de cuentas). El
III. El estatuto del acreedor pignoraticio digo de Napoleón sólo permitía recoger los frutos cu
do la deuda producía intereses (art. 2.082). El Cód
1. RESPECTO DE LA COSA Civil no prevé una anticresis prendaria propiame
dicha (puesta en administración del bien y compe
a) El acreedor pignoraticio no tiene derecho de uso de ción de frutos por intereses), y siguiendo la tradic
la cosa y si la usa o abusa de ella en otro concepto puede el del derecho común en materia de justiprecio —
mismo modo que en cláusula penal: art. 1.154— ord
6 La fehaciencia de la fecha tiene un sentido particular en las mo- en todo caso compensar los frutos recibidos por
dernas formas de garantía registral mobiliaria. La ejecución hipoteca- intereses imputando el excedente al capital. Es
ria sólo se puede paralizar por un título de dominio o mejor derecho
de fecha fehaciente. La fehaciencia de la fecha cumple la función de norma cuyo fundamento y alcance es dispositivo (c
inoponibilidad de títulos no fehacientes. artículo 1.885 por analogía).
130 CAP. Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA III. ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
c) El acreedor pignoraticio tiene el deber de conservar gible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél
la cosa con la diligencia de un buen padre de familia. Con el rrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos crédi
deber de adelantar los gastos necesarios de conservación de aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prend
la cosa y sin perjuicio del derecho de restitución (art. 1.867 la seguridad de la segunda deuda.»
del CC). Si la cosa se destruye mientras era retenida por el Recibe este nombre por fundarse en una cons
acreedor pignoraticio se presume que se ha destruido por su
culpa (art. 1.183 del CC) e idéntico es el régimen de los me- ción del emperador Gordiano, 239 d. C. (ley única
noscabos. 8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographariam pecuniam pig
retinen posse) que concede la exceptio dolí a un ac
En caso de destrucción o pérdida de la cosa dada en dor pignoraticio para continuar la retención de la
garantía por causa ajena al acreedor, existe un derecho de por deuda distinta de aquella para la que se constit
continuación de la garantía en los subrogados que reciba el el pignus8. Parece ser —según VISKY— que dicha no
titular de la misma (v. gr., justiprecio de la expropiación, tenía precedentes a lo largo de todo el siglo n,
indemnización por seguro, etc.) 7. derecho de retención de la cosa empeñada se exten
hasta la satisfacción de todos los créditos subsiste
2. RESPECTO DEL CRÉDITO GARANTIZADO contra el deudor pignoraticio propietario de la
cualquiera que fuese su origen, causa y vencimie
a) El Código Civil no fija la extensión de la garan- La norma se mantiene en el derecho común y en
tía, y en particular, si alcanza a los intereses del cré- Códigos modernos, pero con distinto alcance y fu
dito, a las eventuales cláusulas de estabilización, y a mento. BERLIER, en la exposición de motivos del Có
las costas y gastos del procedimiento de ejecución. de Napoleón (art. 2.082.2) —y siguiendo las ideas
Caben dos posturas: entender aplicable por analogía luntaristas desarrolladas por el derecho común—
el régimen de la hipoteca (art. 114, y 115, LH: a falta de fundamenta en la voluntad presunta del deudor
pacto la garantía sólo se extiende a los intereses de las noraticio, y la práctica unanimidad de la doctrina
dos últimas anualidades y de la última corriente, o cesa lo considera como un mero derecho de reten
hasta cinco años mediante pacto) o por el contrario (DELVINCOURT, DURANTON —con la excepción de M
entender que la garantía se extiende también a intere- CON—). Se hace una interpretación restrictiva del pig
ses —sin otra limitación que la usura—, costas y gastos gordianum que no se aplica a la prenda prestada
de ejecución. Esta segunda postura es la más probable. tercero, ni para la deuda anterior a la constitución
La garantía se extiende al crédito, no al capital y la la prenda, ni para la deuda exigible y vencida des
especialidad se tutela por la publicidad, no por la limi- del pago del crédito pignoraticio (AUBRY ET RAU).
tación numeraria de la garantía. Este es el régimen idéntico sentido —derecho de retención, presunció
expreso del derecho romano clásico que permite la voluntad, alcance reducido— lo interpreta la pande
realización de la cosa no sólo por el impago de capital tica (PUCHTA, DERNBURG, WINDSCHEID). En España
sino también por el impago de intereses o impensas en también el contenido del comentario de GARCÍA GO
la cosa pignorada (D. 13, 7, 8, 5), y es el más acorde (y más recientemente GUILARTE y la jurispruden
con la naturaleza de la prenda. STS de 24 de junio de 1941).
b) Recoge el Código Civil en el artículo 1.866, párrafo 2, Sin embargo, y según explica VISKY, en un brill
el llamado pignus gordianum: «Si mientras el acreedor re- trabajo 9 , ésta no sería la interpretación auténtica
tiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exi-
' Recogida también en la Ley 22, título 13, Partida 5.
Cfr. artículo 1.129.3 del CC. ' Appunti sul pegno gordiano, «RIDA», 1977, pág. 439 y sigs.
la constitución del emperador Gordiano que se pro- IV. La realización de la prenda
mulga en una época de inflación monetaria y como
garantía del pago puntual de las obligaciones. El pignus En caso de incumplimiento de la obligación, el acree
gordiano era un auténtico pignus y no una mera reten- puede proceder a la realización pública de la cosa dada
ción. Se funda en la naturaleza formal de la garantía y prenda (art. 1.872 del CC). La realización no es un de
se aproxima a la figura moderna de hipotecas de segu- sino una facultad del acreedor que puede, si lo desea, c
ridad o a la reserva de rango (KASER). Todo ello por tinuar la retención indefinidamente (art. 1.866 del CC).
los beneficios que en época de inflación reporta al
deudor aplazar los pagos, que aconsejan medidas radi- El artículo 1.872 regula una realización notarial y sum
cales de garantía y seguridad de los créditos. La defor- ria de la cosa en pública subasta con citación del deudo
mación de la naturaleza del pignus gordianum se realiza del dueño de la cosa en su caso. Aunque el artículo 1.872
por los autores del derecho común esforzados en fundar CC no lo prevé expresamente, antes de la subasta el terc
las garantías reales en la voluntad y sin atender al prin- dueño de la cosa debe ser requerido de pago y tiene dere
cipio supremo de la tutela del crédito. La prenda es una de rescate por el capital, intereses y gastos (cfr. art. 131,
garantía ontológicamente formal, que no identifica por Se prevén dos subastas y tras ellas, a falta de postor
sí misma el crédito —publicidad— y que puede conser- acreedor puede solicitar la cesión en pago de la cosa d
var su rango en créditos diversos de aquellos para los en prenda (art. 1.872, impetratio domini: en este caso
que se constituyó (v. gr. como la hipoteca en garantía obligado a dar carta de pago por la totalidad del crédi
de cuentas corrientes, véase infra).
La impetratio domini (CJ, 8, 33) se funda en
rescripto del año 229 coetáneo de la fijación de una
3. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA PRESTADA POR TERCERO de interés (justiprecio) y de la prohibición del pacto
la ley comisoria. En este punto, el artículo 1.872 es
El Código Civil prevé la posibilidad de prenda prestada excepción del artículo 1.175, que en caso de cesión a
por tercero (art. 1.857), pero sin determinar su régimen ju- acreedores, por aplicación de la teoría del justipre
rídico. libera sólo por el importe líquido de los bienes. El
Cualquier persona puede garantizar una deuda ajena, ya cedimiento notarial de subasta pública es el más
lo apruebe, ya lo desconozca, ya lo rechace el deudor. En prin- modo y sencillo, pero el acreedor, si prefiere, pu
cipio, el tercero no afianza la obligación y no es, por tanto, utilizar el procedimiento judicial. El notario rea
personalmente responsable de la obligación. Sin embargo las funciones jurisdiccionales y debe controlar el efec
relaciones entre el tercero y el deudor —relevación y asegura- incumplimiento del crédito y el vencimiento y exig
miento— se rigen supletoriamente por el régimen de la fianza lidad del crédito y de la prenda; siendo personalm
(aunque no hay propiamente ni el beneficio de división, ni responsable de cualquier irregularidad en el pr
de excusión, ni un derecho de señalamiento) 10. dimiento.
10 El derecho romano reconocía el beneficio de excusión al tercero
pignorante distinto del deudor por analogía con la fianza. Tal derecho El producto de la venta está afecto al pago del cap
estaba reconocido en el artículo 1.812 del proyecto de GARCÍA GOYENA intereses, costas y gastos del crédito. Si el producto o
para la hipoteca; Antón DE LUZURIAGA, en el comentario a este artículo, nido es superior a la responsabilidad debe restituirse
pretende con ello resolver una duda «de la práctica jurídica». Este sis-
tema —reconocer el beneficio de excusión en las garantías reales— se propietario de la cosa el excedente; si el producto obten
abandona definitivamente en la legislación hipotecaria de 1861. La ex- es inferior, el crédito continúa por la diferencia sin qu
posición de motivos justifica la exclusión en que la cosa hipotecada
es la principal garantía del crédito. Se trata de un paso decisivo en el acreedor pueda negarse a recibir el pago parcial alegand
tránsito de una concepción personalista a una realista del crédito. principio de la integridad del pago.
BIBLIOGRAFÍA
134 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
nominis (CJ, 8, 16, 4 —constitución del año 225 d. C.
Si la prenda consiste en valores cotizables se venderán en se discute si es una creación de la jurisprudencia (K
la forma prevenida en el Código de Comercio (art. 1.872, ar- KEL), o más bien excepcional y por rescripto impe
tículo 323 del C. de C.). La venta de valores cotizables exime (D'ORS). En el derecho moderno no cabe duda que
de la subasta pero no del control jurisdiccional del incum- acreedor pignoraticio puede ejercitar por sí mismo
plimiento y exigibilidad del crédito y de la deuda. Tal control crédito dado en garantía y aún reclamarlo judicialme
cuando el préstamo es mercantil, en póliza con intervención (cfr. art. 1.869, párr. 2). El pago debe hacerse al ac
de agente colegiado, se hace por el procedimiento del artícu- dor pignoraticio, y el pago realizado al titular del
lo 323 del C. de C. y de lo contrario por el procedimiento dito es (a partir de la notificación de la cesión del
notarial común ". dito: art. 1.527, CC) un típico caso de pago a terc
Sin embargo hasta la compensación efectiva del nu
rario cobrado con el debido, o hasta la constituc
V. Especialidades de la prenda por razón del objeto
real de la garantía, la prenda del crédito no parece
Pueden darse en prenda todas las cosas susceptibles de otorga ningún privilegio al acreedor pignoraticio so
posesión (art. 1.864), la posesión es constitutiva de la prenda la cantidad o cosa debida.
(art. 1.863). No pueden ser objeto de prenda las cosas que no
son poseíbles: res incorporales traditionem recipere non pos- Bibliografía
sunt (POTHIER). De cualquier forma, como el interés preva-
lente es la garantía del crédito y no la defensa de cuestiones Aparte de la citada en el texto, tiene especial autoridad la o
dogmáticas, en la práctica se han admitido ficciones jurídi- de CORLA (Del pegno, delle ipoteche, en «Comentario al Có
cas en que se califican como prendas situaciones análogas a Civil», de SCIALOJA-BRANCA, Bolonia, Roma, 1973). Puede verse
las garantías reales sobre cosas poseíbles. bién PROTETTI, // pegno nella giurisprudenza, Padova, 1970.
España puede consultarse la obra de GUILARTE, Comentarios a
La prenda sobre cosas genéricas, y en particular la artículos 1.822 a 1.886 del Código Civil, en la obra colectiva
prenda de dinero, no es una prenda en sentido jurídico sino gida por M. ALBALADEJO, tomo XXIII, Madrid, 1980.
en sentido económico. En la medida en que las cosas entre-
gadas en garantía no son identificables, no existe propia-
mente prenda sino una res crédito. El acreedor percibe dinero
en prenda (o una cosa no identificable) se convierte en deu-
dor v no en poseedor de cosa ajena (cfr. D. 20, 1, 34, 2).
La prenda sobre créditos, es en realidad una cesión de
crédito; si el crédito fuese pecuniario se compensa lo co-
brado por lo debido, si fuese de cosa específica lo cobrado
queda constituido en prenda (D. 13, 7, 18); pero el derecho
real de prenda nace sólo propiamente (su rango es) el de la
recepción material de la cosa y no el de la cesión del crédito.
En el derecho romano se admite que el acreedor
pignoraticio puede reclamar en nombre propio el pignus
" El artículo 1.873 para las prendas constituidas en montes de pie-
dad y demás establecimientos públicos se someten a sus regímenes
especiales y subsidiariamente al régimen del Código.
CAPITULO VI
LA HIPOTECA (
II. Naturaleza jurídica de la hipoteca se trata la hipoteca dentro de los derechos reales de garantía
se podía tratar como obligación in rem —dentro del tratado
La hipoteca se define comúnmente como un derecho real de los privilegios—, como embargo preconstituido, como eje
de garantía. La publicidad de la garantía permite distinguir cución anticipada, o dentro del derecho de la publicidad in
claramente entre el contrato de hipoteca —que produce efec- mobiliaria. En realidad la hipoteca presenta una sustantivi
tos obligatorios— y el derecho real'de hipoteca, que se cons- dad propia y precisa frente a los demás derechos reales
tituye mediante la inscripción. Históricamente, por la falta como preferencia sobre un valor tras la venta pública de la
de publicidad de las cargas reales, prevalecía la noción de cosa y no propiamente como derecho sobre la cosa; todas la
hipoteca como contrato; tal tratamiento es propio aún de la teorías alternativas formuladas, sin llegar a esbozar un sis
sistemática del Código (que regula la hipoteca y la prenda tema, tienen el mérito de subrayar la crisis de la concepción
como contratos), y de los tratadistas anteriores a la Ley Hi- personalista del crédito —fundado en una epistemología
potecaria (FALCÓN, por ejemplo, trata la hipoteca entre los
voluntarista— y el desarrollo de un nuevo sentido realista y
contratos accesorios). especial del crédito —que se superpone al anterior sin dero
En la pandectística y dentro de los planteamientos garlo—, y fundado principalmente en la publicidad. Asisti
sobre la distinción entre débito y responsabilidad, se mos sin duda hoy en día a la sustitución de la noción tradi
generaliza la consideración de la hipoteca como una cional del crédito (como afección de un patrimonio), por un
responsabilidad sin crédito: algún autor habla simple- nuevo sentido del crédito (como afección de cosa concreta)
mente de un crédito real en el que la responsabilidad Como vamos a intentar mostrar a continuación, el dogma d
existe sin crédito personal (CROME); otros entienden que la accesoriedad de la garantía es un último recurso dogmático
el crédito personal es subsidiario del real (en España: para intentar sostener una estructura personalista de los cré
LALAGUNA). Una corriente procesalista muy extendida, ditos que se desmorona. En último término la crisis étic
desde otra perspectiva, critica también la considera- generalizada (el cada día mayor descaro en el incumplimiento
ción de la hipoteca como derecho real; CARNELUTI en de las obligaciones) exige incorporar al derecho los princi
particular, opina que el objeto de la garantía no es la pios de una moral resultativa: afectación real mediante l
cosa sino su valor (no hay, por tanto, derecho sobre la publicidad. La publicidad trasciende lo personal para incor
cosa) y debe considerarse la hipoteca como una ejecu- porar lo real como auténtica ontología del derecho patri
ción anticipada (o como la preconstitución de un em- monial.
bargo). Es una tesis seguida en España por autores de
gran prestigio (FENECH y CARRERAS); entre los civilistas
algún autor, con encomiable espíritu de cuerpo, la cri-
tica con la afirmación de que desconoce la fase de III. El rango hipotecario y su significado
seguridad, como si la ejecución o el embargo no fuesen
por sí mismos «fases de seguridad», y no pudiesen ir El carácter estrictamente formal y público de la hipoteca
acompañadas de medidas cautelares. LALAGUNA, con y la afectación inmediata de un bien inmueble se manifiest
más sentido jurídico, afirma que el poder in re que fundamentalmente en el concepto de rango hipotecario. L
conlleva la hipoteca es un poder actual también en la accesoriedad de la hipoteca —como derecho real de garan
fase de seguridad. tía— es un principio supletorio al de la entidad formal
pública del rango. El rango se constituye por la inscripció
La consideración de la hipoteca como un derecho real de en el registro con independencia de la existencia y validez de
garantía es puramente dogmática. Se funda exclusivamente crédito, y se conserva mientras se conserve la inscripció
en criterios sistemáticos. Con la misma propiedad con la que con independencia de la extinción del crédito. El rango es
142 CAP. VTII.—LA HIPOTECA (i) III. RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO
pues, de constitución formal —mediante la inscripción— y lidad máxima (por interés y costas u otro concept
autónoma (aunque dependiente) del crédito. una duración máxima de la posposición (art. 241,
En la posposición de hipoteca se muestra claram
La autonomía formal del rango respecto del crédito que el plazo de dos meses para la aceptación en la h
se muestra en la hipoteca en garantía de obligaciones teca unilateral no condiciona el rango sino sólo la r
futuras o sujetas a condición suspensiva inscrita, cuyo cabilidad'. Por eso mismo, por la autonomía fo
rango es el de la fecha de la inscripción y no el del del rango, la hipoteca se extingue sólo mediant
nacimiento de la obligación futura o cumplimiento de cancelación (art. 144, LH), y mientras no se cance
la condición (art. 142, LH); el cumplimiento de la con- hipoteca surte efectos frente a terceros; así, en la
dición se hace constar por nota al margen (art. 143, sión de crédito hipotecario y en la subhipoteca
LH); existe, por tanto, en la hipoteca de obligación fu- hipoteca subsiste ante el cesionario o acreedor su
tura rango hipotecario sin crédito. ¿Qué pasa si no se potecario aunque el crédito se haya extinguido, s
inscribe al margen el nacimiento de la obligación? La hipoteca no se canceló (y no por aplicación del art
STS de 28 de noviembre de 1953, subrayando el princi- LH —como opinan Cossío, DÍEZ-PiCAZo, etc., que pro
pio de la identidad formal del rango y llevándola a sus sólo a adquirentes y no a acreedores—, sino po
últimas consecuencias, concluye que se puede acreditar identidad formal del rango). También, y por la mi
extrahipotecariamente el nacimiento de la obligación. autonomía formal del rango2, en la hipoteca co
La autonomía formal del rango se manifiesta también tuida sin poder o con poder extralimitado3, el rang
en el carácter unilateral de la constitución de la hipo- constituye por la inscripción y no por la ratifica
teca; La hipoteca constituida por acto unilateral se del acto 4 .
consagra en la reforma hipotecaria de 1944/46. En la hi-
poteca creada mediante la sola inscripción por declara- La identidad formal del rango y su autonomía
ción formal del propietario del bien hipotecado (artícu- pecto del crédito se acentúa en las modernas fig
de hipotecas especiales. En la hipoteca en garantía
lo 141, LH), la aceptación del beneficiario no actúa ni cuentas corrientes no puede decirse que la hipoteca
como condictio iuris, ni como reserva de rango, sino accesoria de un crédito, pues la hipoteca no garan
simplemente como fundamento de irrevocabilidad, si en realidad ningún crédito determinado sino todo
el beneficiario no acepta después de dos meses a con- dito, cualquiera sea su fecha de origen o su causa,
tar desde el requerimiento formal el dueño de la finca se haga constar en el balance de la cuenta corrie
puede solicitar la cancelación de la hipoteca; la acep-
tación no condiciona el rango sino sólo la posibilidad 1 No puede alegarse el artículo 630 del CC porque como decí
de cancelar la hipoteca. Por otra parte, según la mejor anteriormente, los negocios de garantía no están sometidos al rég
de la causa patrimonial.
doctrina (ÜE ÁNGEL YAGÜEZ), en la hipoteca en garantía 2 La STS de 8 de mayo de 1965 declaró que la falta de cancel
de letras de cambio, admitida recientemente en la juris- es una cuestión accesoria que no autoriza al comprador para ejer
la facultad del artículo 1.502 del CC —derecho a suspender el pago
prudencia registral, la constitución hipotecaria es esen- perturbaciones en la posesión—. Desde la perspectiva que ahora a
cialmente unilateral sin exigirse la aceptación en nin- zamos tal doctrina es sumamente discutible.
3 La jurisprudencia se muestra muy rigurosa en la exigencia d
gún caso (y tal es el régimen ordinario de la hipoteca poder expreso para hipotecar (cfr. RR de 5 de diciembre de
en garantía de títulos transmisibles por endoso o al por- 29 de septiembre de 1983 y 11 de octubre de 1983). Sin embargo
pesar de estas exigencias, siempre cabe que acceda al registro,
tador). La reserva de rango sin crédito nacido o deter- ejemplo, una hipoteca constituida por mandatario con poder revo
minado se hace también posible mediante la posposi- cuando no conste la revocación del poder, etc.
' La Ley Hipotecaria de 1861 establecía expresamente que el
ción de hipoteca, con la sola exigencia de que el acree- era el del momento de la ratificación. La Ley de 1944/46, en su pro
dor pospuesto consienta, se determine la responsabi- de formalización del rango, nada dice al respecto.
__
I-M < A l ' . V I I I . — L A HIPOTECA (i) IV. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA 145
l'.ii iinli/.aiido así créditos de nacimiento posterior que IV. La constitución de la hipoteca
pueden participar del rango de constitución de la hipo-
teca con tal de que sean contablemente referibles a la 1. REQUISITOS FORMALES
cuenta corriente. Desde otro punto de vista observamos
que la hipoteca de máximo permite eludir, por la razón La hipoteca se constituye por la inscripción en el registro
formal de referencia contable de una cantidad sin exi- de la propiedad. El momento de la inscripción determina e
gencia causal crediticia, los límites establecidos a la rango hipotecario.
garantía hipotecaria por razón de especialidad del cré- En las hipotecas voluntarias, la inscripción debe ser pre
dito (intereses, cláusula de estabilización, etc.); acen- cedida del otorgamiento de escritura pública. En virtud de
tuándose también de este modo la independencia entre principio de publicidad de las hipotecas, las hipotecas legales
crédito garantizado y rango hipotecario. También en también son de constitución expresa mediante la inscripción
la hipoteca en garantía de letras de cambio por la auto- (art. 159, LH). La ley no constituye la hipoteca sino que
nomía del rango hipotecario respecto del crédito se sus- simplemente otorga el derecho a constituirla (art. 158.2, LH)
tituye la relación crediticia por la pura formalidad Como excepción se admiten hipotecas tácitas —sin inscrip
cambiaría, sin referencia a ningún crédito. El carácter ción registral— en favor del Estado, la provincia y los muni
directamente autónomo del rango se manifiesta final- cipios para el cobro de la anualidad corriente y la última
mente en la subhipoteca o hipoteca del crédito hipote- vencida del impuesto sobre inmuebles (art. 168.6, art. 194
cario; la realidad de la hipoteca es tan notoria que per- LH), y la impuesta en favor de los aseguradores sobre lo
mite hipotecar —como si fuera un bien inmueble— el bienes asegurados, por las primas del seguro de dos años
propio crédito hipotecario (art. 107.4, LH). y si fuera seguro mutuo por los dos últimos dividendo
(art. 168.7, y art. 196, LH) 5 .
Mediante la posposición de rango el rango hipotecario se
convierte en un derecho directamente negociable con inde- En las hipotecas expresas (voluntarias o legales), la fecha
pendencia del crédito mismo. La Ley Hipotecaria regula la de inscripción determina el rango hipotecario. En el conflicto
posposición de rango (art. 241, RH). En la posposición de de rango con otros créditos anotados preventivamente —re
rango no se exige la determinación del crédito preferente faccionarios, anotación preventiva de embargo, etc.— la pre
sino sólo la cantidad máxima pospuesta, pues si el crédito ferencia también se determina por el momento de la inscrip
es determinado —aunque sea futuro o condicional— el régi- ción (art. 1.927.2.°, CC6, y principio de inoponibilidad de tí
men propiamente aplicable no es el de la posposición de tulos no inscritos). A estos principios existen algunas excep
rango sino el de hipoteca por obligaciones futuras. El rango ciones, pero en términos generales ha de establecerse qu
reservado podrá así ser directamente negociable; a falta de todo privilegio de rango superior al hipotecario —es decir
reserva nuestro derecho aún no admite la negociabilidad del
rango con independencia del crédito (aunque figuras como 5 En leyes especiales se constituyen otras hipotecas tácitas. Así, e
la hipoteca de cuentas corrientes o la hipoteca en garantía favor del capital interés, premios y primas de las cédulas hipotecaria
de letra de cambio, se aproximan en gran medida a una nego- del Banco Hipotecario, el artículo 32 de la Ley de Relaciones Laborale
de 10 de marzo de 1980, por salarios vencidos y no satisfechos (véas
ciación independiente del rango). Finalmente, la permuta de infra), etc.
6 La jurisprudencia ha realizado una interpretación restrictiva de l
rango puede hacerse directamente, sin necesidad de consen- eficacia de una anotación preventiva en una aplicación literal de
timiento de los eventuales acreedores hipotecarios interme- artículo 1.923.4 del CC: sólo reconoce preferencia en cuanto a los cré
dios, como cesión recíproca de créditos hipotecarios. ditos posteriores. Y así, no es preferente el crédito anotado sobre un
inscripción de hipoteca posterior si la escritura pública de constitu
ción de la hipoteca es anterior a la anotación preventiva (STS de 21 d
febrero de 1975). Para la exposición detallada y crítica de esa doctrin
véase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, Madrid, 1986
146 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) V. BIENES HIPOTECABLES
se cobra antes que el hipotecario sin constitución expresa— La hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida
es una hipoteca tácita y un gravamen oculto, y constituye un un no propietario, es radicalmente nula y no produce efe
grave peligro para el delicado equilibrio del sistema finan- jurídicos (STS de 19 de diciembre de 1964). En la Ley H
ciero. tecaria de 1861 se disponía que «no convalidará aunqu
constituyente adquiera después dicho derecho», en la le
lación hipotecaria vigente no se reitera dicha norma. E
3. CAPACIDAD Y PODER DE DISPOSICIÓN claro que el acreedor hipotecario no goza de la protecc
Siendo la constitución hipotecaria un acto de naturaleza del artículo 34, LH (publicidad registral que sólo benef
unilateral (véase supra, al exponer la teoría del rango), sólo al tercero adquirente) 8 , pero en caso de venta no insc
se necesita capacidad en el disponente. La jurisprudencia por el titular registral, aún anterior a la constitución for
declara en innumerables ocasiones que es un acto de riguroso de la hipoteca, el acreedor hipotecario puede alegar los b
dominio. La aceptación, por el contrario, siendo una decla- ficios del principio de la inoponibilidad de títulos no inscr
ración de voluntad no receptiva (incorporada a la escritura (art. 32, LH, arts. 606 y 1.473 del CC: STS de 16 de fe
o dirigida directamente al registro mientras no se haya can- de 1981 y 16 de marzo de 1981)9.
celado la hipoteca unilateral) no exige otra capacidad que la
de conocer o querer. La hipoteca constituida por poder exige
poder expreso, pero la hipoteca inscrita sin poder, con poder V. Bienes hlpotecables
insuficiente o revocado produce efectos, en caso de ser rati- Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos
ficada, desde la inscripción y no desde la ratificación (véase
les sobre bienes inmuebles (arts. 106, LH; 1.874 del CC).
supra: autonomía formal del rango).
El artículo 107, LH, desarrolla el principio d
En hipoteca sobre bien propiedad de persona distinta hipotecabilidad de los derechos reales. Es hipotec
del deudor, el tercero no es deudor personal de la rela-
el usufructo (art. 107.1, LH). La hipoteca se extin
ción crediticia garantizada. Ello sin perjuicio del derecho con el usufructo, pero en caso de extinguirse por
de rescate, es decir la facultad de pagar la deuda antes de luntad del usufructuario se prorroga la garantía p
la ejecución para evitar la realización de la cosa. Histórica-
el acreedor hasta que se debiese extinguir naturalme
mente se entendía aplicable a las garantías reales el régimen (art. 107.1.a, LH). La hipoteca se puede constituir
de la fianza en orden a la relevación, cobertura, excusión o el usufructuario pero nada impide que el propiet
señalamiento, actualmente deberá entenderse vigente sólo la segregue e hipoteque exclusivamente el usufructo
aplicación del régimen de relevación y cobertura, pero no los servándose la nuda propiedad (R. 27 de mayo de 19
beneficios de excusión y división. El proyecto de GARCÍA Es hipotecable la nuda propiedad (art. 107.2, LH
GOYENA en el artículo 1.812, aún reconocía excusión y señala- caso de consolidación de la propiedad la hipoteca
miento al deudor hipotecario, pero en la Ley Hipotecaria extiende también al mismo usufructo a falta de p
de 1861, y en el Código Civil ya no se recoge; según la expo- en contrario. Son hipotecables los bienes anteriorm
sición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la cosa hipotecados aunque lo estén con pacto de no volv
hipotecada es la garantía misma del crédito y por ello no
tiene sentido la excusión7. 8 Como opina equivocadamente TORHES ESCÁMEZ, La hipoteca de
vendida, «RDP», 1983, pág. 917.
9 En sentido contrario, la STS de 14 de octubre de 1965 reconoc
7 Es un paso importante en el régimen de realización de los cré- eficacia preferente a un embargo no inscrito sobre una hipoteca
ditos frente al principio personalista del derecho común: considerar crita con posterioridad. Pero en ese caso concreto la Sentencia tam
la hipoteca como una fianza es propio de un sistema voluntarista y niega la buena fe a los acreedores hipotecarios que «en el caso pres
personalista de la responsabilidad. estaban perfectamente al corriente» (del embargo anterior).
148 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 1
a hipotecar; la razón está en desarrollar el crédito cho del hipotecante. Son también hipotecables los pis
territorial (véase supra). Es hipotecable el crédito hi- o locales de un edificio en régimen de propiedad ho
potecario, por razón de su realidad (art. 107.4, LH); la zontal (107.11, LH).
figura se conoce con el nombre de subhipoteca; se rige El artículo 108, LH, desarrolla también los bien
por el mismo régimen de la prenda de crédito. El excluidos de hipoteca «No se podrá hipotecar: 1.° L
acreedor subhipotecario ha de entenderse como cesio- servidumbres, a menos que se hipotequen juntamen
nario del crédito hipotecario, y en caso de cumpli- con el predio dominante, y exceptuándose, en todo ca
miento del crédito hipotecario el objeto del mismo la de aguas, la cual podrá ser hipotecada. 2.° Los us
queda afectado en garantía mobiliaria (prenda) o inmo- fructos legales, excepto el concedido al cónyuge viu
biliaria (hipoteca común) según su naturaleza (subro- por el Código Civil. 3.° El uso y la habitación». Tampo
gación real: art. 110.2, LH). La cancelación de la hi- el derecho de arrendamiento es hipotecable —aunq
poteca exige el consentimiento del acreedor subhipote- sea inscribible— porque los derechos personales no s
cario (175.4, RH). Son hipotecables los derechos de su- hipotecables, además el cauce de hipoteca del arrend
perficie, pastos, leños, aguas y cualesquiera otros de miento es la hipoteca mobiliaria de establecimien
naturaleza real (art. 107.5, LH); siendo derechos tempo- mercantil 10 (véase capítulo siguiente).
rales (algunos redimibles) se aplicará por analogía el
régimen del usufructo en orden a la duración de la
garantía. Son hipotecables las concesiones administra-
VI. Extensión de la hipoteca
tivas, quedando pendiente la hipoteca de la resolución
del derecho del concesionario (art. 107.6, LH, art. 175.3, 1. EXTENSIÓN EN CUANTO AL CRÉDITO GARANTIZADO
RH). Son hipotecables los bienes vendidos con pacto
de retro (art. 107.7, LH); se contempla la posición del a) Extensión de la garantía a los intereses. Como hem
comprador (sometido a la retroventa) y se limita la visto al hablar de la prenda, el principio de especialidad
garantía al importe que se reciba en caso de efectuarse refería históricamente solo en cuanto a la afectación de
la retroventa. Es hipotecable el derecho de retracto bien concreto al pago de una deuda. En su sentido origina
convencional (art. 107.8, LH); en caso de ejercicio del la especialidad en la garantía real significa la afectación
retracto la hipoteca recae por consolidación sobre los un bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras —c
bienes mismos; en caso contrario el acreedor hipoteca- Partidas, título XIII, leyes 15 y 16— al pago de todo el c
rio debe ejercitar el derecho de retroventa antes de la dito: intereses, costas y gastos). Históricamente, las limi
ejecución de los bienes (art. 107.8, LH), aunque nada ciones a la afección del bien por razón de intereses, no
impide que se realice la pública subasta del retracto deben al principio de especialidad, sino a la limitación de
mismo (si bien ello será excepcional por el rápido plazo tasa de interés y a la normativa represiva de la usura. H
de caducidad del derecho de retracto convencional: en día, sin embargo, en la hipoteca la especialidad se extien
cfr. art. 1.508 del CC). Son hipotecables los bienes liti- también al crédito, y se fundamenta en la protección de
giosos (107.9, LH) pero sólo si la demanda está anotada
preventivamente o se hace constar expresamente en la 10 VALLET DE GOYTISOLO mantiene la opinión contraria (cfr. La hipot
inscripción que el acreedor tenía conocimiento del liti- del derecho arrendaticio, Madrid, 19511. Sobre la base de considerar
gio, estando en todo caso la hipoteca pendiente de la arrendamiento un derecho real hipotecable cuando es inscribible.
hipotecable —según VALLBT— el arrendamiento en la medida que
resolución del pleito. Son hipotecables los bienes some- enajenable. Así lo es el arrendamiento común por estar permitido
tidos a condición suspensiva o resolutoria (107.10, LH), subarriendo (art. 1.150 del CC), y la hipoteca de locales de nego
por la posibilidad de traspaso. No serían hipotecables los arren
quedando extinguida la hipoteca al resolverse el dere- mientos de viviendas urbanas o los arrendamientos rústicos protegid
-
150 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
acreedores del titular del bien hipotecado. La especialidad al tiempo, pero no en cuanto a la tasa de interés. Hem
en cuanto al crédito tiene poco sentido, cuando se ha libera- hecho referencia a que el derecho romano compren
lizado la tasa de interés; la especialidad referida al crédito los intereses en la garantía real siempre que no e
e- un atavismo que perdura de los primitivos proyectos de dieran de la tasa de interés (D. 13, 7, 11, 3). El art
leyes hipotecarias cuando aún estaba vigente la limitación de lo 114 de la LH tiene su precedente inmediato en
la tasa de interés; la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, artículo 1.802 del proyecto de GARCÍA GOYENA que l
con muy buen sentido, realiza una interpretación restrictiva taba la extensión de la responsabilidad en cuanto
del principio de especialidad en cuanto al crédito ". tiempo y no en cuanto a la cuantía, porque estaba
La especialidad de la hipoteca es un principio na- gente la limitación de la tasa de interés de la Novís
cido para terminar con las hipotecas generales —sobre Recopilación (6 por 100) que sólo se abolió por Ley
todo un patrimonio— permitidas en el derecho romano 14 de marzo de 1856 (y se puso como condición
(D. 20, 1, 15, 1) y muy extendidas en el derecho común constancia formal de los créditos). La limitación d
(era una cláusula de estilo en los contratos notariales tasa de interés no tiene sentido en un sistema de li
del derecho intermedio). La especialidad de la hipoteca tad de intereses, la introducción de criterios valori
significa la afección de bienes concretos al pago de una en el crédito es una exigencia mínima de la just
obligación y no un patrimonio o cuota del mismo; por conmutativa; por eso en los primeros proyectos a
la especialidad se prohibe también la hipoteca sobre riores a la Ley de 1861 se extendía la garantía a
bienes futuros (cfr. 2.129.2 del Código de Napoleón). intereses; sin embargo, la Ley de 1861 volvería al
La especialidad es un presupuesto material necesario tema anterior por la «protección a terceros». El ar
para hacer efectiva la publicidad; la especialidad de la lo 114, LH vigente, no distingue la causa de exige
hipoteca preconstituye jurídicamente la determinación del interés: se extiende por tanto la responsabil
inmobiliaria de la inscripción. La especialidad en cuanto por intereses convencionales o legales, y deben se
al crédito es una elaboración doctrinaria reciente de la citos, en ambos casos, los pactos de estabilización
ciencia hipotecaria. la tasa de interés 12. La jurisprudencia del Tribunal
premo realiza una interpretación amplia de la ex
A tenor del artículo 114: «Salvo pacto en contrario, la hi- sión de la responsabilidad por intereses. Así la ST
poteca constituida a favor de un crédito que devengue interés 13 de julio de 1941, en cuanto al cómputo, establece
no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, debe fijarse el plazo a partir de la anotación preven
sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la o nota marginal de realización del procedimiento,
parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso
podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo a partir de ese momento los subadquirentes no pu
superior a cinco años.» Se distingue, pues, la extensión nor- ser terceros.
mal: los dos últimos años transcurridos y la anualidad co-
rriente; y la extensión máxima, no puede pactarse que la 12 La jurisprudencia registral, tutelando intereses distintos a la
hipoteca asegure intereses por pacto superior a cinco años. ticia conmutativa, se muestra muy restrictiva en este punto: n
puede inscribir la cláusula de variación del tipo de interés más
Llama la atención que el artículo 114, LH, limite la como hipoteca de máximo (RR de 12 de septiembre de 1972 y
extensión de la hipoteca respecto de intereses en cuanto octubre de 1984). La R. de 29 de octubre de 1984 señala la necesida
diferenciar la responsabilidad por intereses de la de costas y g
y establece que una garantía hipotecaria por intereses moratori
11 La jurisprudencia y doctrina registral realiza, sin embargo, una
una hipoteca de seguridad. GARCÍA GARCÍA opina que la cláusula de
cerrada defensa de la especialidad en cuanto al crédito. Lo que tam- res variable es por sí misma una hipoteca de máximo, lo cual,
bién se explica por razón de determinación del arancel. juicio, es poco comprensible en una época de fuerte inflación. S
plica quizá también por lo dicho en nota 11.
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
152 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (l)
plantea la cláusula de estabilización en la hipotec
La limitación de la responsabilidad por intereses se da debe resolver con los mismos principios que la lim
sólo en perjuicio de terceros. Es decir que en la realización ción de la extensión de la garantía a los intereses. S
de la cosa puede solicitarse la extensión a los intereses, aún limita la tasa de interés, ése debiera ser también
más allá del artículo 114 de la LH siempre que no perjudique límite a la admisión de cláusulas de estabilización.
a terceros. La jurisprudencia interpreta que estos terceros embargo ésta no fue la perspectiva de la Dirección
en cuyo favor se limita la garantía no son los demás acreedo- neral; las resoluciones de 3 y 4 de marzo de 1
res del titular de la cosa hipotecada, sino el tercero poseedor negaron la inscribilidad de una hipoteca con cláu
de la misma adquirente del bien gravado (véase STS de 18 de estabilización valor trigo por atentatoria contra
de marzo de 1946)13. principios del sistema monetario fundados en el no
La jurisprudencia registral admite la ampliación de la nalismo, y de la misma forma la R. de 15 de feb
responsabilidad por intereses más allá del límite del artícu- de 1956 en la que se fijó una cláusula de estabilizac
lo 114, LH, por medio de una hipoteca de máximo. Es decir, moneda extranjera.
traduciendo el interés a capital. Lo cual parece mostrar que
en la especialidad de la hipoteca respecto del crédito no se La inadmisibilidad registral de cláusulas de estabilizac
defiende ni tutela ningún principio de carácter material, sino no tiene sentido en un sistema financiero inflacionista.
sólo salvaguardar posturas registrales. ello se introducen en la reforma del Reglamento hipotec
de 1959 en el artículo 219, RH. La introducción es muy
Regula el artículo 115, LH, la posibilidad de solicitar una trictiva: las cláusulas de estabilización: primero, sólo tie
ampliación de la hipoteca por intereses vencidos y no satis- eficacia respecto del capital; los intereses se satisfarán
fechos sobre el mismo bien hipotecado o sobre cualesquiera el nominal. Segundo, se limita la cuantía del capital as
otros bienes del deudor si la finca hubiese pasado a un tercer rado; la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria
poseedor 14. puede exceder del importe del principal en un 50 por 10
el plazo del préstamo fuera superior a diez años o
b) Cláusulas de estabilización. Desde una óptica 25 por 100 en los demás casos. Tercero, se fija una durac
jurídica las cláusulas de estabilización y la prestación mínima de tres años. Cuarto, se tipifican las cláusulas
de intereses cumplen el mismo fin jurídico: la restitu- estabilización; sólo son admisibles: a) valor trigo, fijado
ción del crédito con principios valoristas. El funda- efecto del pago de las rentas por Ministerio de Agricultu
mento más profundo del nominalismo es la prohibición b) índice general ponderado del costo de la vida fijado
de cobrar intereses o la limitación de la tasa de interés. el Instituto Nacional de Estadística; c) precio del oro en
Desde una perspectiva nominalista, el problema que liquidaciones de los derechos de Arancel de Aduanas seña
por el Ministerio de Hacienda. Nuevamente observamos
1J Es el mismo tercer poseedor de los artículos 112 y 113, LH, en
cuyo favor se limita la extensión de la hipoteca por accesiones y me- el artículo 219 del RH defiende solamente principios form
joras y el artículo 115, LH, en cuyo favor no se permite la ampliación de orden registral, pues la jurisprudencia registral adm
de la hipoteca. Esta es también la opinión de ROCA SASTRE. No hace eludir el artículo 219, RH —y sus restricciones material
falta, pues, que haya inscrito —como opina MONTERO— ni que sea
tercero adquirente— como dice SANZ FERNANDEZ. formales— por medio de la hipoteca de máximo. Así se
14 En efecto, dice el artículo 115: Para asegurar los intereses venci- mite que la hipoteca en garantía de una obligación de
dos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al ar-
tículo anterior, el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la neda extranjera puede constituirse como hipoteca de máx
hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados. Esta ampliación no (R. de 2 de octubre de 1983).
perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con ante-
rioridad a ella. Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, no La estructuración jurídica de las cláusulas de e
podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida am-
pliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera bilización de la hipoteca es sumamente defectuosa
otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.
154 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 1
primer lugar, fija dos módulos distintos valoristas en TIÉRREZ lo fundaba en una presumible voluntad del con
orden a la extensión de la garantía al crédito por inte- tituyente. Es una excepción al principio de la accesió
reses y por cláusula de estabilización. En segundo lugar, que fue incorporado a la legislación hipotecaria a pa
excluyendo del registro las cláusulas de estabilización tir de la reforma de 1909. Quizá el fundamento m
atípicas o los pactos de extensión más allá de los lími- profundo sea la nueva identidad de la finca (véase sup
tes del artículo 219, RH, no distingue, como el propio lección de accesión), plantea el gran problema de ej
artículo 114, LH, la extensión de la responsabilidad cución hipotecaria; ¿cómo podrá realizarse la finca s
frente a tercero o ínter partes. Por otra parte no prevé el edificio construido?
tampoco la ampliación de la hipoteca por cláusula de
estabilización del capital o de intereses más allá del b) Extensión mediante pacto. Mediante pacto, la hip
artículo 219, RH. teca puede extenderse a los frutos, rentas vencidas y no sati
fechas y muebles por destino, cualquiera que sea la situació
2. EXTENSIÓN EN CUANTO AL BIEN HIPOTECADO en que se encuentren (111, LH). La norma tiene su prec
dente en Las Partidas que frente al principio formal de e
Como hemos visto, históricamente la hipoteca se extendía tensión de la garantía a todo el bien pignorado reconoc
a todo el bien. Hoy en día se sienta en la legislación hipote- preferencia al tercer poseedor para recolectar los frutos qu
caria un principio más restrictivo. Se admite en principio que hubiese sembrado (5, 3, 16); en la Ley Hipotecaria —al co
las hipotecas sólo se extienden a accesiones y mejoras; me- trario que el derecho histórico— los frutos y los bien
diante pacto se puede extender también la hipoteca a las muebles colocados para adorno, comodidad o explotació
pertenencias, frutos y rentas vencidas y no satisfechas. En están naturalmente excluidos, y sólo se extiende la garant
ningún caso se puede extender a las pertenencias, frutos y hipotecaria a los mismos mediante pacto 16.
rentas vencidas cuando hubiesen sido costeados o sean titu-
laridad de un tercer poseedor (art. 109, LH) 15 . La jurisprudencia tiende, sin embargo, a hacer un
interpretación amplia de esta restricción. La STS
a) Extensión a las accesiones y mejoras. La hipoteca se 13 de marzo de 1974 extiende la garantía a una maqu
extiende (arts. 109 y 110, LH), a todas las mejoras como nue- naria hipotecada mediante pacto, aunque las máquin
vas plantaciones, obras de riego y desagüe, reparación, segu- en concreto no fueran las descritas en la escritura o
ridad, transformación económica o elevación de los edificios; ginaria constitutiva. La STS de 20 de febrero de 19
pero no se extiende a la nueva construcción de edificios declara que la extensión de la hipoteca a los inmuebl
donde antes no los hubiere. por destino no hace falta que sea expresa y basta q
La no extensión de la hipoteca a la nueva construc- pueda deducirse del contrato de constitución, y l
ción se encontraba ya en Las Partidas (5, 13, 15); Gu- STS de 12 de noviembre de 1960 y 30 de junio de 197
admiten la validez de extensión de la hipoteca a l
15 Artículo 109, LH: La hipoteca se extiende a las accesiones natura- muebles o maquinaria que se instalen después de con
les, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o tituirse la hipoteca.
debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.
Véase párrafo 1 del artículo 215 del Reglamento: El artículo 1.877
del Código Civil dice: «La hipoteca se extiende a las accesiones natu- c) Extensión de la hipoteca de finca en manos de
rales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al tercer poseedor. Según el artículo 112, LH: «Cuando la fi
vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados, ca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será exte
o en virtud de expropiación por causa de utilidad pública, con las de-
claraciones, ampliaciones y limitaciones establecidas por la Ley, así 16 Una vez afectadas registralmente, el embargo y venta separada
en el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotecó, como los bienes muebles es radicalmente nulo (STS de 4 de diciemb
en el de pasar a manos de un tercero». de 1980).
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 1
156 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
siva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente sólo se exige en el momento de constitución de las hipo
en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de cas: en caso de división de la finca hipotecada después
reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u la constitución de la hipoteca, el acreedor puede repetir p
otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de
pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del fincas resultantes de la división o contra todas a la vez (
mismo.» En la ejecución hipotecaria la situación del tercero tículo 123, LH).
respecto de las ventajas a las que no se extiende la hipoteca El principio de distribución es moderno. En Espa
(accesiones o mejoras) desde distinguirse según éstas sean se incorpora en la Ley Hipotecaria de 1861. Las Partid
separables o no. Si las ventajas son separables puede exigir admitían la garantía solidaria de varias fincas quedan
su separación y retirarlas, o bien solicitar la realización for- todas ellas responsables por la totalidad del créd
zosa de las mismas por separado y quedarse con su precio. (5, 13, 43). Los fundamentos del deber de distribuci
Sí las ventajas no son separables puede exigir su importe son muy dudosos. En la discusión del Congreso de
con preferencia del acreedor hipotecario aunque la cantidad Ley de 1861, PERMANYER, frente a las críticas de ORT
restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario. Es DE ZARATE (que opinaba que la ley confundía solidarid
decir, que el tercero poseedor goza de una incomprensible e indivisibilidad), fundamenta la división en evitar l
hipoteca legal tácita por las mejoras, frutos pendientes y excesos y desmedidas exigencias de los capitalistas;
rentas vencidas (art. 113, LH). El artículo 1'13, LH, no aclara doctrina del XIX fundamenta en general la distrib
si la extensión de la hipoteca legal tácita por las accesiones ción en alentar y agilizar el crédito territorial, RO
y mejoras alcanza al costo que en su momento supusieron al SASTRE aduce también el principio de especialidad
tercer poseedor o a su valor de mercado en el momento de la hipoteca; recientemente GONZÁLEZ LAGUNA y MANZA
la enajenación. SOLANO critican la distribución alegando entre otras
zones que no favorece el crédito territorial, pues l
d) El principio de subrogación real. La garantía real segundas hipotecas apenas existen (y los que hay s
hipotecaria se subroga sobre las cantidades que se reciban comúnmente ampliación de hipotecas anteriores); o
por el propietario en caso de destrucción de la cosa o de su nan también estos autores que el concepto de finca
expropiación forzosa. Cuando la indemnización se reciba con apriorístico (en ocasiones la finca lo es sólo registr
anterioridad al vencimiento de la hipoteca se deposita su mente), el grave problema de coordinación entre
importe en la forma que convengan los interesados, pues a principio de distribución y los principios de derec
falta de acuerdo se consigna la cantidad recibida judicial- común que no admiten los pagos parciales, y que la d
mente (art. 110.2, LH). La subrogación se efectuará tanto en tribución no es consecuencia necesaria de la espec
el supuesto de siniestro y expropiación total como parcial. lidad. Cabría añadir también que la realización parc
La nueva garantía recibida es prendaria (PuiG BRUTAU) y so- puede incrementar los costos de la ejecución de la
bre la misma se recibe el privilegio propio de la prenda. poteca.
El artículo 1.169 del CC y el artículo 494 del C. de Com
3. EL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN DE LA GARANTÍA cio (para letras de cambio), permite rechazar el pago parci
Si varias fincas se hipotecan en garantía de un mismo cré- La distribución de la carga hipotecaria plantea el problem
dito la Ley exige la división registral de la garantía. Regis- de si implica una división del crédito hipotecario y una e
tralmente un mismo crédito no admite dos hipotecas distin- cepción al principio de integridad del pago o, en caso co
tas por la totalidad; el total del crédito debe distribuirse trario, cómo compaginar el principio de la distribución c
entre las fincas hipotecadas (art. 119, LH). La distribución el principio de integridad del pago, y el derecho del acreed
—
158 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 15
a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones ori- instrumentos de realización formal del crédito y d
ginarias que consideraban la distribución como una auténtica afectación real de la garantía.
división del crédito hipotecario, la doctrina actual más auto-
rizada (CHICO ORTIZ) estima que debe considerarse que exis-
te una sola hipoteca que sólo frente a terceros poseedores 1. LA HIPOTECA DE SEGURIDAD
funciona como si existieran tantas fincas como hipotecas.
Es corriente considerar todas las hipotecas especiale
Esta interpretación se abre paso claramente en el dentro de una categoría genérica que se conoce como hipo
artículo 221 del RH que sólo reconoce el pago parcial tecas de seguridad". ¿Qué son las hipotecas de seguridad
al tercer poseedor, artículo que sin embargo, presenta Según CHICO ORTIZ, es hipoteca de seguridad aquella en qu
fuertes dificultades de coordinación con el artículo 124, la realidad y determinación de la obligación garantizada s
LH, que parece sentar un criterio general de derecho concreta por medios extrarregistrales. Esta misma defin
al pago parcial. Pero es que la distribución parece ción nos muestra la filosofía que late dentro de las hipoteca
haber perdido fundamento dogmático. Recientemente de seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determina
la jurisprudencia registral admite hipoteca en garantía el crédito garantizado, concretándose el mismo por medio
de letra de cambio sin exigir previamente la distribu- extrarregistrales. Es, desde luego, una nueva concepción d
ción (Rs. de 26 de octubre de 1973, 18 de octubre de 1979 la hipoteca en la que el rango adquiere un sentido predom
y 23 de octubre de 1981). LA RICA, además, aclara que nantemente formal, con una cierta independencia del crédit
el derecho del tercer poseedor de la finca a la cancela- garantizado. Las distintas hipotecas de seguridad (de m
ción de la hipoteca distribuida no implica un derecho ximo, en garantía de cuentas corrientes, en garantía de letra
correlativo al pago anticipado. de cambio) son en realidad categorías definitorias de lo
límites a esta indeterminabilidad del crédito garantizado,
la vez que definitorios también de los mecanismos de con
VII. Las hipotecas especiales creción del mismo crédito. Sin embargo, a mi juicio, a
definición que hemos recogido de hipotecas de seguridad
El concepto de especialidad es sumamente difuso: falta un segundo elemento que también es definitorio de s
¿por qué unas hipotecas se llaman especiales?, ¿cuáles naturaleza: que la determinación extrarregistral de la ob
son los criterios de generalidad y cuáles los de espe- gación no afecta el rango hipotecario (que se establece excl
cialidad? La terminología «hipoteca especial» es su- sivamente por el momento de la inscripción registral)1
mamente moderna y carece de sentido histórico. Las Así, por la genérica categoría de las hipotecas de segurida
hipotecas especiales surgen al calor de los nuevos prin- se puede constituir una hipoteca (reservar un rango) pa
cipios: la identidad formal del rango, la crisis de la obligaciones de sujetos o cuantía indeterminada, de venc
accesoriedad de la garantía real, la crisis de la especia- miento sucesivo, para una pluralidad de vínculos obligat
lidad en cuanto al crédito, la crisis de la distribución rios, obligaciones futuras, etc. La «especialidad» o «excepci
de la garantía hipotecaria, etc. En las figuras recono- nalidad» de estas categorías es cada vez más problemátic
cidas como hipotecas especiales la crisis de lo general
es notoria, y la «especialidad» se justifica en evitar las 17 La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas
dudas dogmáticas sobre la admisibilidad de la figura. considerada una hipoteca especial pero no siempre una hipoteca d
Son categorías impuestas por una práctica jurídica mo- seguridad.
" En la hipoteca en garantía de rentas p prestaciones periódicas
derna en la que es notoria la crisis del principio de la crédito está perfectamente identificado registralmente. La especialida
personalidad del crédito. La crisis del cumplimiento consiste en que el rango de la hipoteca se reserva para obligacion
aún no nacidas, pues el vencimiento de las rentas es sucesivo y
voluntario de las obligaciones hace necesario buscar rango hipotecario es el del momento de la inscripción.
_
160 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 1
La excepción no confirma la regla sino que tiende a configu- determinación de la duración máxima (el plazo de la hipote
rar una regla nueva. y en su caso de la prórroga); tercero, la tipificación del s
tema formal idóneo para justificar el saldo: a) sistema
doble libreta —para las hipotecas comunes en garantía
2. LA HIPOTECA DE MÁXIMO cuenta corriente—19 o, b) sistema de certificación de la e
Podemos calificar la hipoteca de máximo como una hipo- tidad acreedora, en las cuentas corrientes abiertas por l
teca de seguridad en la que la indeterminación del crédito Bancos, Cajas de Ahorro y sociedades de crédito autorizad
asegurado se sustituye por una cantidad máxima de respon-
sabilidad hipotecaria. La característica de la hipoteca en garantía de cue
ta corriente es que excepciona el régimen ordinario
a) Posposición del rango. Bajo el nombre genérico de la hipoteca. En efecto, permite eludir la identid
hipoteca de máximo se comprenden figuras distintas y con- —fundada en la accesoriedad— entre origen del c
diciones distintas, pero la categoría más importante es la dito y determinación del rango, y puede calificar
posposición de rango (art. 241, RH). Es el supuesto de má- igual que la posposición de rango o la hipoteca de ob
xima indeterminación del crédito asegurado. Es un supuesto gaciones futuras, de una reserva de rango. En la hip
general de sustitución de un crédito determinado por un teca en garantía de cuenta corriente el rango no se d
máximo de responsabilidad. Por medio de la posposición de fine por el origen del crédito sino por la inscripci
rango se permite, con la técnica de la hipoteca de máximo, hipotecaria; la apertura de la cuenta permite atrib
reservar un rango hipotecario para un crédito absolutamente el rango a créditos nacidos con posterioridad con
indeterminado, por un plazo fijo, pero siempre que esté iden- de que puedan ser contablemente asumibles en u
tificado el crédito pospuesto y su acreedor consienta. Cuan- cuenta corriente. Por otra parte, se pierde la identid
do una cantidad se reserve el rango hipotecario será el de la entre crédito e hipoteca, y una misma hipoteca pue
inscripción aunque la determinación o nacimiento del cré- garantizar muchos créditos distintos, de causa y orig
dito asegurado sea posterior. Lo característico de la pospo- distintos, sin que los créditos se gradúen jerárqui
sición del rango, como hipoteca de máximo, es la absoluta mente (prior tempore) con tal de que se asienten co
indeterminación del crédito garantizado, pues si el crédito tablemente en la cuenta corriente. La cantidad to
es determinado, aunque no haya nacido, la figura puede aco- garantizada puede ser indeterminada, pues el siste
gerse al régimen de las hipotecas ordinarias en garantía de de compensación permite originar la garantía p
obligaciones futuras (art. 142, LH). El crédito cuyo rango «nuevos créditos», con la misma hipoteca sólo res
se reserva, sólo se identifica por la cantidad, pudiendo des- tando el «máximo» de deuda del saldo contable. Evid
pués el titular del bien hipotecado designar en el puesto temente permite eludir también los límites del prin
reservado el crédito que estime conveniente. pio de especialidad por razón del crédito (límite p
b) Hipoteca en garantía de cuentas corrientes. Otra fi- intereses o cláusula de estabilización) con tal de q
gura tipificada de hipoteca de máximo es la hipoteca en ga- los intereses o cláusula de estabilización sean con
rantía de cuentas corrientes (art. 153, LH, arts. 245-6, RH). Es blemente referidos a la cuenta corriente. Finalmen
la hipoteca constituida en garantía del saldo de una cuenta por la propia indeterminación del crédito, en la hi
corriente. El crédito está absolutamente indeterminado, pues
su determinación se hace exclusivamente por la identifica- " Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamación la c
tidad líquida a que asciende, los interesados llevarán una libreta
ción formal de un saldo contable en la cuenta corriente. Las ejemplares duplicados; uno en poder del que adquiere la hipotec
condiciones para la admisibilidad de una hipoteca en garan- otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro
entrega se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesad
tía de una cuenta corriente son: primero, la determinación de cada uno de los asientos de la cuenta corriente (art. 153, LH). Se tr
la cantidad máxima de que responde la finca; segundo, la de un sistema poco operativo y que no se aplica en la práctica.
162 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES
teca en garantía de varias fincas en favor de una misma muestra sumamente acogedora). Así hemos visto admitir
cuenta corriente, no tiene sentido e1 principio de dis- medio de la hipoteca de máximo cláusulas de variación
tribución de la garantía (lo mismo que en la hipoteca tipo de interés (R. de 12 de septiembre de 1972 y 31 de o
en garantía de letras de cambio). bre de 1984), por intereses moratorios (R. de 29 de octu
de 1984), etc., que eluden el régimen ordinario de respon
La realización de la hipoteca en garantía de cuentas co- bilidad por intereses y también admitir cláusulas de est
rrientes presenta especialidades importantes. El artículo 153,
LH, ordena la ejecución por el procedimiento establecido en lización: moneda extranjera (R. de 2 de octubre de 1981)
el artículo 129 y siguientes. Hay que entender que esta norma eludían los límites a las cláusulas de estabilización del art
excluye la ejecución por el procedimiento extrajudicial y no lo 219, RH.
por el ejecutivo ordinario; la razón de esta exclusión es que El problema ontológico de la hipoteca de máxim
en el procedimiento notarial de realización el deudor no ten- el de determinar hasta qué punto la indeterminac
dría posibilidades jurídicas de oposición ante una certifica- del crédito es obstáculo para configurar una reserva
ción errónea o falsa del saldo deudor de la cuenta corriente. rango hipotecario. Es decir, mantener mecanismos
El propio artículo 153, LH, da por supuesto que la oposición bles de sustituir la indeterminación originaria del
a la ejecución se realiza siempre ante juez competente. dito. Es el problema central que se plantea la imp
Por la poca funcionalidad del sistema de la doble tante Resolución de 4 de julio de 1984. Según
libreta, el artículo 153, LH, prevé y regula sólo el proce- Resolución, no cabe hipoteca de máximo con la sim
dimiento de ejecución por el sistema de certificación expresión «quedan garantizadas con la hipoteca
de la entidad acreedora. La ejecución se prepara por diversas operaciones crediticias que en la actuali
un procedimiento previo de determinación del saldo tienen los bancos acreedores con la sociedad deudo
que consta de dos fases. En la primera, la entidad tampoco admite el pacto de vencimiento anticipado
acreedora notifica judicial o notarialmente al deudor la hipoteca por impago de cualquiera de los créd
un extracto de la cuenta corriente pudiendo éste alegar, con cualquiera de los bancos acreedores. La cues
dentro de los ocho días siguientes, error o falsedad. que se plantea es si es posible la hipoteca de máx
Si el deudor se opone por error o falsedad se da paso en favor de una pluralidad de créditos sin acogers
a la segunda fase por medio de una vista preliminar molde de la hipoteca en garantía de cuentas corrien
ante el juez competente para entender el procedimiento La cláusula de vencimiento anticipado en sí, no d
de ejecución 20. plantear problemas, pues ya ha sido admitida en
hipotecas en garantía de letras de cambio. La cole
c) Hipotecas de máximo atípicas. La posposición de final de la resolución añade que, «aunque fuera ad
rango y las hipotecas en garantía de cuentas corrientes no sible como hipoteca de máximo no se fija el plazo
agotan la posibilidad de configurar hipotecas de máximo duración», lo que da pie para sostener la admisibili
(categoría respecto de la cual la jurisprudencia registral se sustancial de la figura si se le señala un plazo (y
20 Si el deudor opusiere error, el juez competente para entender del
por una pluralidad de sujetos acreedores y de rela
procedimiento de ejecución, a petición de una de las partes, citará a és- nes crediticias indeterminadas), hacia una radica
tas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de ción del carácter estrictamente formal del rango y
oírlas, admitirá los documentos que se presenten y acordará, dentro 'de
los tres días, lo que estime procedente. El auto que se dicte será ape- independencia del crédito a que nos referimos en
lable en un solo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de páginas introductorias de esta lección21.
apelación de los incidentes. Cuando se alegare falsedad, y se incoe
causa criminal, quedará interrumpido el procedimiento hasta que en 21 Admitir estas figuras es un medio para evitar que se constit
dicha causa recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento libre o modos patológicos de garantía, como ventas fiduciarias, ventas
provisional.
pacto de retro, promesas de venta, etc.
164 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES
.?. HIPOTECAS EN GARANTÍA DE TÍTULOS TRASMISIBLES escritura23; las circunstancias identificadoras deberán co
POR ENDOSO Y AL PORTADOR tar también en el registro. Por su propia naturaleza, la hi
teca es de constitución unilateral, sin que sea precisa la ac
a) Régimen general. Lo característico de las hipotecas tación del acreedor. Para su ejecución se establece, igual
en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador en la hipoteca de máximo, los procedimientos del artí
es la indeterminación registral del acreedor hipotecario, que lo 129, LH; norma que debe interpretarse en el sentido
sólo se identifica extrarregistralmente por la tenencia del excluir el procedimiento extrajudicial de ejecución24.
título. La hipoteca se constituye normalmente en garantía
de una pluralidad de títulos. Es característica definitoria de La hipoteca presenta también especiales características
esta figura que todos los títulos gozan de igual rango hipo- orden a su cancelación; en el régimen general, la cancelac
tecario; en la ejecución hipotecaria pueden realizarse todos de hipotecas voluntarias se hace por consentimiento
los títulos a la vez o por separado, y en este segundo caso, de acreedor o por decisión judicial, en las hipotecas con garan
realizarse los títulos individualmente, queda subsistente la de títulos valores tal régimen resulta inaplicable por la su
hipoteca correspondiente a los títulos no ejecutados, enten- tución de una relación causal por un título formal. Se
diendo que el rematante se subroga en ellos sin destinarse frentan dos intereses que pueden ser contradictorios:
una parte, el derecho una vez vencido el crédito de paga
a su pago o extinción el precio del remate (art. 155, LH). mismo y cancelar la hipoteca, y de otra, la necesidad
La asunción de deuda por el rematante existe tam- controlar la inutilización de los títulos valores.
bién en el régimen de la hipoteca en garantía de rentas El conflicto se resuelve en el artículo 156, LH. Ex
o prestaciones periódicas (art. 157, LH). Es, desde el procedimiento general de cancelación: la escrit
luego, una «herejía» desde el punto de vista del derecho otorgada por quien cobró el crédito o solicitud de
civil clásico (fundado en esquemas personalistas, que chos interesados y el deudor, haciéndose constar
identifican crédito y patrimonio e imponen la extinción acompañándose los títulos inutilizados. Es el equ
del crédito y el nacimiento de otro nuevo para la asun- lente al consentimiento formal del acreedor hipoteca
ción de deuda). Sin embargo, en la hipoteca, por la en las hipotecas voluntarias comunes, sólo que se ex
afectación real del crédito, esta asunción de deuda tra- la constancia fehaciente de la inutilización de los títu
duce el «sentir social» de las partes; la solución con- (art. 156.1, LH). También puede cancelarse por acue
traria —remate hipotecario sin asunción de deuda— no
se ajustaría a la representación económica del remate 23 En dicha escritura habrá de consignarse, además de las circ
hipotecario tal como lo hace el adquirente 22 . tancias propias de las de constitución de hipoteca, las relativas
número y valor de las obligaciones que se emitan y que garantice
hipoteca; la serie o series a que correspondan la fecha o fechas d
En la constitución de la hipoteca, la preocupación del le- emisión; el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autor
gislador es la de la identificación de los títulos: la Ley Hipo- ción obtenida para emitirlas, en caso de ser ésta necesaria, y cu
quiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos
tecaria obliga a la constitución de la hipoteca en escritura los, que habrán de ser talonarios; haciéndose constar expresame
pública, y a la perfecta identificación de los títulos en dicha cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favo
los tenedores presentes o futuros de las obligaciones. En los tít
deberá hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante d
escritura, y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en
22 Lo contrario, es decir remate sin asunción de deuda por los respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cua
títulos no ejecutados, sería además ruinoso por los costes judiciales así proceda, con arreglo a lo prevenido en el artículo 21, número 10
de ejecuciones sucesivas. Habrá que entender, con todo, que se ad- Código de Comercio (art. 154, LH).
quiere una obligación real, nunca una responsabilidad personal; si, 24 CHICO ORTIZ considera esta norma carente de sentido, en la re
por ejemplo, por pérdida del valor del bien gravado no llegase a ción del artículo 155 —según CHICO— «el problema no quedó cla
poder cumplir el importe del débito, el rematante nunca respondería pero esa oscuridad es superada por la doctrina hipotecaria «que
con su patrimonio personal. tiende aplicables todos los procedimientos existentes».
cancelatorio del consorcio, asociación o sindicato de garantía de letras de cambio no se ajusta exactamente a
obligacionistas aprobado por los tenedores que repre- molde de la hipoteca en garantía de títulos trasmisibles po
senten las tres cuartas partes de los títulos (habrá que endoso o al portador.
entender en este caso sin necesidad de constancia feha-
ciente de inutilización de los títulos) (156, in fine). La figura fue rechazada expresamente en la expo
sición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861. Jeró
Procedimientos especiales de cancelación son: 1.° la nimo GONZÁLEZ decía gráficamente que «una letra ga
confusión: estar en poder del deudor todos los títulos rantizada con hipoteca es una contradicción», sin em
constando fehacientemente la inutilización en acta no- bargo la figura ha terminado por imponerse en la prác
tarial (art. 156.2); 2.° ofrecimiento de pago y consigna- tica por exigencias ineludibles del tráfico mercantil,
ción del importe de los títulos con los requisitos del en particular como medio de asegurar la letra en u
1.172 del CC (art. 156.1); 3.° por sentencia presentando proceso de progresivo deterioro de la confianza qu
tres cuartos de los títulos, consignando el importe de inspira, y por ajustarse al sistema crediticio de las so
los restantes e intereses (previos dos llamamientos por ciedades financieras. La admisión de la figura se pro
edictos publicados en el BOE con un plazo de dos me- duce finalmente en la jurisprudencia registral de esto
ses); en este procedimiento por sentencia debe enten- quince últimos años en base a los artículos 150
derse —pues si no no tendrá sentido— que pueden 154, LH 26 .
cancelarse antes del vencimiento de los títulos; 4.° me-
diante justificación en acta notarial de no haber sido La admisión de la figura es un hito importante en el pro
puestos los títulos en circulación (exige certificación de ceso de formalización del rango hipotecario, pues la natura
la contabilidad de la entidad emisora; y además anun- leza exclusivamente formal de la letra permite sustituir e
cios en el Boletín Oficial de la provincia y en un diario una hipoteca voluntaria todos los elementos de la relació
si lo hubiere, del lugar donde radican las fincas y de la causal (los sujetos y hasta el crédito pueden ser inexistentes
entidad emisora). La hipoteca cambiaría, como puso de manifiesto DE ÁNGE
Se prevén dos figuras de cancelación parcial: 1. can- YAGÜEZ, es de constitución unilateral, pues sería perturbado
celación parcial de la emisión cuando se recogen todos y absurdo exigir la aceptación. Del mismo modo, la renunci
los títulos que garantizan una finca concreta (artícu- del tenedor circunstancial de la letra a la hipoteca cambiarí
lo 156.5, LH); 2. cancelación parcial en garantía de una no da derecho a la cancelación de la misma, pues la garantí
pluralidad de títulos1*. se establece en favor de tenedores actuales y futuros (R. d
26 de octubre de 1973), y el procedimiento ordinario de can
b) En particular, la hipoteca en garantía de letras de celación exige la manifestación fehaciente de la inutilizació
cambio. Por la falta de solemnidad en su emisión y por la del título (cfr. art. 156, LH, por analogía). En esta modalida
formalización absoluta de la relación causal, la hipoteca en de hipoteca, se excepciona el principio de distribución de l
garantía, y se admite en la jurisprudencia registral una hipo
25 Podrán también cancelarse parcialmente dichas hipotecas presen-
teca en garantía de varias letras sin que se gradúen jerárqu
tando acta notarial de estar recogidas y en poder del deudor, debida- camente en rango, y admitiendo la ejecución aislada y parcia
mente inutilizadas, obligaciones por un valor equivalente al importe
de la hipoteca parcial que se trate de extinguir, siempre que dichas
obligaciones asciendan, por lo menos, a la décima parte del total de la 26 La hipoteca cambiaría garantiza exclusivamente el título form
emisión. En este caso, si son varias las fincas hipotecadas, podrán can- y no el crédito cambiario, de aquí la exigencia de determinar clar
celarse completamente las inscripciones de hipoteca de una o varias mente que se trata de una garantía de letras (R. de 2 de septiembr
fincas, cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligaciones de 1983). La jurisprudencia ha negado también la admisibilidad d
recogidas, o liberarse parcialmente todas ellas a prorrata, o en propor- una hipoteca conjunta de créditos ordinarios y letras de camb
ción a sus respectivas responsabilidades (art. 156.4, LH). (R. de 4 de julio de 1984).
108 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 1
(K. de 31 de octubre de 1978 y 18 de octubre de 1979) n. Final-
mente no puede conservarse la misma hipoteca en caso de duda su admisibilidad sino su régimen jurídico. E
renovación cambiaría aunque permanezca el crédito causal particular se planteaba el problema de si la ejecuci
(R. de 23 de octubre de 1981). se refería al capital o a cada renta vencida e impagad
y de si, en consecuencia, podía ejecutarse una sola v
Aunque la hipoteca de letras de cambio se admite o sucesivas veces. La R. de 24 de diciembre de 190
como una modalidad de la hipoteca de garantía de tí- sobre la que se basa la reforma, resolvió la cuesti
tulos trasmisibles por endoso y al portador, para la en el sentido de la ejecución parcial por cada ren
identificación notarial y registral de la letra no hace (pues el art. 1.805 del CC no autoriza a exigir la res
falta cumplimentar los requisitos del artículo 154, LH tución del capital por impago de la renta).
(ni tampoco los del art. 444 del C. de Comercio) que
deben armonizarse con la naturaleza de la letra de La legislación vigente configura la hipoteca como u
cambio (R. de 26 de octubre de 1973 y 31 de octubre hipoteca de renta y no de capital, que se puede, por tan
de 1978), ni tampoco hace falta que se presente al re- realizar cuantas veces se incumpla el pago de la renta y s
gistro la letra para su calificación (R. de 18 de octubre derecho a exigir el capital. Se pretende salvaguardar con e
de 1979). Basta con que la letra quede perfectamente los intereses del percibiente de la renta. La característi
identificada notarialmente. fundamental es que el adquirente de los bienes hipotecad
adquiere, tras el remate, la obligación de pago de la ren
Por aplicación a la hipoteca cambiaría del régimen gene- Se trata de una asunción legal de deuda, de forma similar
ral de las hipotecas en garantía de títulos valores, se admite la regulada en la hipoteca en garantía de títulos valores, só
tanto la hipoteca de una misma finca para varias letras de justificable por el carácter real de la deuda (véase lo dic
cambio, como de varias fincas en favor de una letra o una
pluralidad de letras sin distribución. Cada tenedor puede eje- Respecto a las pensiones vencidas y no satisfech
cutar aisladamente la hipoteca y el rematante se subroga no perjudicarán al tercero poseedor de la finca m
(asunción de deuda) en el débito por las letras no realizadas que en los términos de los artículos 114 y 115.1 y 2, L
(véase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el supuesto (art. 157, LH). No se prevé el alcance de la responsa
de hipoteca cambiaría en favor de varias letras de vencimien- lidad por cláusulas de estabilización y, sobre todo,
tos sucesivos, admite la validez del pacto de vencimiento se prevé la hipoteca en garantía de obligaciones de a
anticipado por incumplimiento de cualquiera de ellos, siem- mentos, que puede tener especial importancia tras
pre que se aporten al juicio ejecutivo las cambiales garan- sentencias o acuerdos de separación conyugal. Pare
tizadas de vencimiento posterior M. que el principio de especialidad está en contradicci
con las hipotecas en garantía de alimentos que deberí
4. HIPOTECA EN GARANTÍA DE RENTAS o PRESTACIONES ajustarse al régimen de la hipoteca de máximo. C
PERIÓDICAS todo, de lege ferenda, no deja de ser notoria la cri
del sentido atribuido a la especialidad de la hipote
Es una hipoteca que se introduce con carácter típico en cuanto al crédito, y la conveniencia de admitir, a
en la reforma de 1944/46, con anterioridad no admitía frente al tercero poseedor, la ejecución de hipotec
77 El fundamento económico son las exigencias de negociabilidad de
de renta o prestación periódica con cláusulas de es
la letra y el alto costo de redescuento de su paralización durante la bilización o por obligación de alimentos.
realización.
28 La R. de 18 de octubre de 1979 no admite, sin embargo, la inscri- " Para una exposición en detalle de las discusiones sobre su natu
bibilidad del pacto de pago anticipado (por el carácter personal del leza, cfr. CHICO ORTIZ (II, pág. 828). A mi juicio esta asunción legal
acuerdo: art. 27. LH). deuda no es ampliable al caso de enajenación voluntaria del bien
potecado.
170 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 1
El artículo 157, LH, sólo prevé la ejecución utilizando el 10 de marzo de 1980), establece un privilegio laboral por lo
procedimiento judicial sumario. El sentido de la norma, igual salarios de los últimos treinta días de trabajo en cuantía qu
que opinábamos para la hipoteca de máximo y en garantía no supere el doble del salario mínimo interprofesional; G
de títulos valores, es el de excluir el procedimiento extraju- LLÓN entiende que el crédito salarial es preferente frente
dicial pero no el ejecutivo ordinario. Para la cancelación se los créditos con derecho real30.
prevé también un procedimiento especial (art. 157, in fine):
«Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la b) Hipotecas legales especiales. Las principales se r
fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera cogen en el marco de las relaciones familiares. Se hallan e
haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular un momento crítico por la reforma del derecho material f
del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, miliar que aún no se ha adaptado convenientemente a
regulación registral.
siempre que no conste asiento alguno que indique haberse
modificado el contrato o formulado reclamación contra el A tenor del artículo 168.1, LH, tienen derecho a exigir h
deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones.» poteca legal: 1. Las mujeres casadas sobre los bienes de su
maridos: a) Por las dotes que les hayan sido entregada
solemnemente bajo fe de Notario, b) Por los parafernales qu
VIII. Las hipotecas legales con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado
sus maridos, c) Por las donaciones que los mismos marido
Como hemos visto, las hipotecas legales pueden ser gene- les hayan prometido dentro de los límites de la Ley. d) Po
rales (abarcan a todo el patrimonio) y especiales (afectan bie- cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado
nes concretos), pueden ser también expresas (de constitución matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solem
registral) y tácitas (impuestas directamente por la Ley). La nidad.
Ley Hipotecaria y el Código Civil consagran los principios de
publicidad y especialidad de las hipotecas, que implican que En virtud del principio constitucional de igualda
por regla general las hipotecas legales son también especiales de los cónyuges, debe entenderse que no sólo la muje
puede pedir la hipoteca sobre los bienes del marido
y expresas. La ley no constituye la hipoteca legal, sino que
sino también el marido sobre los bienes de la muje
da derecho a constituirla mediante la inscripción registral
(art. 158, LH; art. 1.875 del CC). El rango de la hipoteca legal en los mismos casos. La reforma del RH de 12 de no
viembre de 1982 suprime los artículos del reglament
es el de la inscripción registral. Sólo como excepción se con-
que se referían a la hipoteca dotal (arts. 250/8); ¿s
servan en el derecho vigente algunas hipotecas tácitas gene-
ha derogado la dote? Tal es la opinión de autores com
rales y especiales. DÍEZ PICAZO y LACRUZ BERDEJO, sin embargo —en m
a) Hipotecas generales tácitas. El Código Civil y la Ley opinión—, la dote surge en el derecho romano com
Hipotecaria consagran hipotecas generales tácitas. 1. A favor institución ligada a la crisis de las costumbres matr
del Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de
30 Los privilegios salariales pueden clasificarse en tres categoría
los contribuyentes, en garantía de la anualidad corriente y El superprivilegio o hipoteca general tácita (art. 32, ET); un privilegi
de la última vencida y no pagada de la contribución e im- refaccionario, previa anotación, respecto de «Objetos elaborados po
puestos que gravan a los bienes inmuebles (art. 194.1, LH; los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del em
presario» (art. 32, ET); un privilegio de rango similar al escriturari
artículo 1.923.1, CC). 2. A favor de los aseguradores de bienes sobre todos los bienes del empresario por razón de la certeza y feha
inmuebles, sobre éstos, por las primas del seguro de los dos ciencia del débito salarial. El tema con todo es debatido (cfr. MONTOY
MELGAR, Derecho del trabajo, 6.' ed., Madrid, 1985; GARCÍA DE HARO
últimos años, o si fuese seguro mutuo, por los dos últimos El salario como crédito privilegiado, Pamplona, 1980; Ríos SALMERÓN
dividendos pasivos (art. 196, LH; art. 1.923.2, CC). El artícu- Los privilegios del crédito salarial. Madrid, 1984; CUBERO-LACAMBRA, Lo
lo 32 del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por Ley de créditos laborales y el articulo 175, regla 2.', del Reglamento Hipoteca
rio, AL, 1986, pág. 379 y sigs.).
172 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES
móntales, y para preconstituir en el momento del ma- a instancia de quien tenga derecho a exigirla que
trimonio la eventual separación matrimonial; la expe- caso de oposición se sustancia por el procedimient
riencia enseña que es muy difícil garantizar la situación incidentes. Este es el procedimiento general y se re
patrimonial de la mujer con medidas posteriores a la sin perjuicio de los casos en que el juez o tribunal d
separación. Sólo cuando el cristianismo establece la actuar de oficio (art. 166, LH), y de los procedimie
indisolubilidad del matrimonio la dote va a servir de administrativos de constancia de las hipotecas en f
instrumento de institución sucesoria. La «mala prensa» de sujeto público (art. 167, LH). Como dice PUIG B
de la dote se acuña en el derecho liberal por su carácter TAU, el procedimiento judicial de constitución de h
de pacto sucesorio, y por ser instrumento de conserva- teca legal no será necesario si el obligado a pre
ción de las clases propietarias agrícolas. hipoteca consiente y otorga la correspondiente escri
pública. Si la hipoteca llega a quedar insuficiente p
cubrir la obligación podrá pedirse su ampliación
También pueden solicitar hipoteca legal: el mismo procedimiento.
2° Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en
los casos señalados por los artículos 811, 968 y 980 del Código
Civil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros es-
peciales. 3.* Los hijos sometidos a la patria potestad por los bie-
nes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre
o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los
bienes de los mismos padres. 4." Los menores o incapacitados
sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y
por la responsabilidad en que incurren, a no ser que presten en
lugar de la fianza hipotecaria otra garantía establecida y autori-
zada por el Código Civil. 5." El Estado, las provincias y los pue-
blos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o adminis-
tren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren
éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamen-
tos. 6." El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes en los
casos establecidos en esta Ley, además de la preferencia que a
su favor se reconoce en el artículo 194. 7.° Los aseguradores, sobre
los bienes de los asegurados, también en los casos establecidos
en esta Ley, además de la preferencia que a su favor reconoce e)
artículo 196.
Además de éstas, la Ley Hipotecaria establece diver-
sas hipotecas legales expresas: así, en favor de los lega-
tarios de rentas o prestaciones periódicas (arts. 89 y
90, LH), en favor de acreedores refaccionarios (artícu-
lo 93, LH), de ampliación de la hipoteca por intereses
—véase supra—, etc.
El procedimiento general de constitución y amplia-
ción de hipoteca legal expresa se regula en el artícu-
lo 165 de la LH; se trata de un procedimiento judicial
CAPITULO
LA HIPOTECA (I
LA ACCIÓN HIPOTECAR
tación ocasional y la devastación propiamente dicha. La de- que con el deber de indemnizar también los daño
vastación ocasional se produce de modo fortuito, mientras la perjuicios en caso de devastación dolosa.
devastación ordinaria es la que procede de acto del titular
de la garantía (que puede ser simplemente voluntario, o La devastación es la pérdida de valor económico de
doloso). El artículo 117 contempla sólo la devastación por garantía. Modernamente se habla también de una devastac
acto del propietario o poseedor de la cosa, y no la devasta- jurídica. A ella se refiere el artículo 219.2, RH 2 . Con todo
ción ocasional o fortuita, pero en este punto el artículo 117, devastación jurídica es una figura excepcional, pues en p
LH, debe complementarse con los artículos 1.129 y 1.829 cipio el rematante puede desconocer los actos de disposic
del CC que regulan supuestos de devastación fortuita. La di- jurídica del titular posteriores a la hipoteca por ser de ra
ferencia fundamental entre la devastación voluntaria y la inferior; los usufructos, servidumbres, etc., constituidos
fortuita es que en la primera las medidas cautelares son pro- el titular de la cosa hipotecada son inoponibles al acree
ponibles por la mera disminución del valor de la cosa dada hipotecario3. La devastación —según el art. 117 de la LH
en garantía, mientras que en la devastación fortuita debe no sólo es la pérdida del valor actual de la finca hipoteca
también existir el peligro de insuficiencia de garantía; en sino también el temor a la insuficiencia de la hipoteca.
segundo lugar, sólo en la devastación ocasional tiene derecho propia redacción literal del artículo 117, LH, da pie p
el deudor a sustituir las garantías prestando otras suficien- sostener que la devastación potencial exige no sólo el tem
tes, mientras que en la devastación voluntaria, admitir unas de pérdida de valor del bien, sino muy especialmente el
garantías en sustitución de las desvastadas es potestativo del la insuficiencia de la garantía.
acreedor l ; finalmente en la devastación voluntaria se pueden ¿Cuáles son las medidas cautelares pertinentes? El
proponer todo tipo de medidas cautelares, mientras que el tículo 117, LH, prevé fundamentalmente: 1. providencia ju
efecto ordinario de la devastación ocasional es el vencimiento cial mandando hacer o no hacer para evitar o remediar
anticipado del crédito.
2 «2.° El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo
de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la c
El artículo 117, LH, no prevé el vencimiento anti- titución de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o circuns
cipado del crédito como consecuencia natural de la cias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es cau
devastación voluntaria de la hipoteca, pero tal conse- dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contra
que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por re
cuencia es claramente deducible del propio artícu- anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad t
lo 1.129, CC (perfectamente aplicable también a ese asegurada. El juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido
crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación
supuesto). El artículo 117, LH, regula conjuntamente la la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra med
devastación dolosa (animus alterium nocendi) y la de- que estime procedente.» Tiene la redacción dada por la reforma
Reglamento de 17 de marzo de 1959. En la Exposición de Motivos
vastación voluntaria propiamente dicha; ambas están dicho Decreto se explica así la innovación: «En el mismo artículo
en principio sometidas al mismo régimen jurídico solo introduce un nuevo precepto que desarrolla el artículo 117 de la
al regular la llamada "acción de devastación", que nunca fue ob
de la debida atención en anteriores Reglamentos. Ante el interés
acreedor hipotecario y el del arrendatario de finca hipotecada, con
1 En el Código Civil vigente, el artículo 1.129 incorpora expresamente cuencia encontrados, se da un amplio arbitrio al juez a fin de ev
ese principio y esa consecuencia a la teoría general de las obligaciones actuaciones de mala fe».
En el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, en el artículo 1.048 regulaba 3 El artículo 219,2 del RH, igual que el régimen de arrendamie
la devastación voluntaria en el régimen general de las obligaciones, tra- protegidos concertados por el usufructuario, son buenos argume
tando la devastación ocasional exclusivamente en relación con el ré- para mantener que el arrendamiento es oponible al rematante de
gimen de la Hipoteca (art. 1.796). LAURENT, recogiendo la tradición del finca subastada judicialmente. La STS de 15 de junio de 1968 sient
derecho intermedio, señala claramente que en la devastación fortuita doctrina de que el adjudicatari9 de una finca subastada judicialme
no caben medidas cautelares si no hay peligro de la garantía. El escrito no puede desconocer una servidumbre notoria impuesta por el
de MORENO QUESADA, La acción de devastación, en «Estudios Gastan» pietario, aunque sea concertada con posterioridad a la constituc
VI pág 541 y sigs., se limita a hacer un comentario del artículo 117 de la hipoteca, porque no se opuso a su debido tiempo por la acc
de la LH. ex artículo 117, LH (véase nota 12 de este capítulo).
178 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
II. REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA 17
daño; 2. puesta en administración del inmueble; la puesta por el carácter formal del rango—, por eso no es sos
en administración es una medida excepcional que exige la tenible la postura de LALAGUNA de entender que la pos
persistencia de una actividad abusiva del propietario después bilidad de ejercicio de la acción personal está limitad
de la adopción de medidas cautelares ordinarias. La puesta al resultado de la acción hipotecaria y que sólo cuand
en administración como medida cautelar no implica el dere- la acción hipotecaria se haya extinguido o resulte insu
cho del acreedor a cobrar los frutos e intereses de la finca ficiente procede la acción personal. Esta visión de
embargada, pues ésta es propiamente una medida ejecutiva. subsidiaridad de la acción personal es insostenible. E
Tampoco puede el acreedor ejercitar la administración judi- acreedor puede preferir ejecutar la acción person
cial del bien hipotecado. La ley no prevé ni el vencimiento (v. gr., un procedimiento ejecutivo fundado en la escr
anticipado del crédito ni la ampliación de la hipoteca como tura pública) por múltiples razones.
medidas cautelares. El vencimiento anticipado es posible si
se pone en peligro la suficiencia de la garantía (art. 1.129 A mi juicio la subsidiaridad de la acción person
del CC), sin embargo, la ampliación de la hipoteca es dudoso es, sin duda, una tendencia evolutiva moderna (acen
que pueda hacerse como medida cautelar 4 . Finalmente cabe tuando el carácter real de los créditos mediante
añadir que el procedimiento para la adopción de medidas publicidad y la autonomía formal del rango), pero dich
cautelares es el del juicio verbal (art. 117, LH). principio no ha llegado aún a imponerse jurídicamen
(cfr. art. 105, LH: la hipoteca no altera la responsa
lidad personal del art. 1.911)6.
II. La realización del valor de la cosa
finca hipotecada para cobrar los intereses y luego el capital basta, así como por la propia seguridad del cobro to
con los rendimientos ordinarios de la finca, y la venta del de la deuda, puede convenir al acreedor la ejecuci
bien en pública subasta. La ley regula de forma subsidiaria por puesta en administración. En ese sentido la STS
la impetratio domini o posibilidad de solicitar la entrega 26 de junio de 1965 califica la puesta en administraci
en propiedad a falta de licitadores en las subastas públicas como forma alternativa de ejecución; aunque la fin
del bien hipotecado. La acción hipotecaria se puede ejercitar esté puesta en administración, se puede solicitar en cu
por medio del procedimiento ejecutivo ordinario, y también quier momento la pública subasta; el remate de la fin
por dos procedimientos especiales, regulados expresamente —según esa sentencia— implica el cese de la admin
en la legislación hipotecaria: el procedimiento judicial suma- tración, rebajándose, en su caso, lo percibido por
rio y el procedimiento extrajudicial. Es dudoso, sin embargo, acreedor durante la puesta en administración. La pu
que la puesta en administración como modo de realización ta en administración cesa además de por las cau
pueda solicitarse por medio del procedimiento extrajudicial. ordinarias, por la acción hipotecaria de un acree
Vamos a ver ahora, muy brevemente, los modos de realiza- preferente (que también puede solicitar bien la ve
ción y veremos después, escuetamente, los procedimientos. pública, bien la puesta en administración a su fav
La acción hipotecaria de un acreedor hipotecario
A) La realización por puesta en administración rango posterior deberá respetar la administración ju
cial constituida.
En primer lugar, debe distinguirse la puesta en adminis-
tración como medida cautelar (art. 117, LH), de la puesta en En el juicio ejecutivo. La realización por medio de
administración como medida ejecutiva. La diferencia sus- puesta en administración se prevé como embargo de fru
tancial estriba en que en la puesta en administración como y rentas (art. 1.450, LEC). Pero interpretando el artículo 1.5
medida cautelar los frutos y rendimientos de la finca se en- LEC, a contrario, se llega a la conclusión de que la puesta
tregan al titular de la misma, mientras que en la puesta en administración judicial se puede solicitar y obtener, de
administración como medida ejecutiva los mismos están el inicio del juicio ejecutivo. Como el apremio y venta
afectos al cumplimiento o pago de la obligación (costas, inte- pública subasta se realiza a instancia del acreedor, la sit
reses y capital) 8 . ción de administración judicial se puede prolongar ind
nidamente hasta la completa satisfacción del capital, inte
Se trata de una medida ejecutiva que debe ser soli- ses y costas, y sin perjuicio de que el acreedor pueda inic
citada expresamente por el acreedor, pues implica un el apremio en el momento que estime conveniente.
pago parcial. Tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de
Enjuiciamiento Civil regulan principalmente la reali- El artículo 1.505 de la LEC, prevé también la posibili
zación por pública subasta pero dejan abierta la posibi- de puesta en administración por el propio acreedor co
lidad de realización por puesta en administración. Hoy impetratio domini en caso de que las subastas públicas
en día, por los altos costos de la realización en pública biesen quedado desiertas por falta de licitadores. En e
subasta, por la alta incidencia impositiva, por la depre- caso el acreedor efectúa por sí mismo la administración
ciación que sufre la propiedad vendida en pública su- el procedimiento regulado en los artículos 1.521 y siguien
LEC.
8 Históricamente la puesta en administración no fue considerada ni
como derecho real autónomo (anticresis), ni como medida ejecutiva. En el procedimiento judicial sumario. La realización
Sin embargo, en Ja codificación y como consecuencia de la comple-
jidad de los procedimientos ejecutivos —complejidad fundada en la puesta en administración viene facilitada en el procedim
tutela jurisdiccional de la propiedad—, en los bienes inmuebles la to judicial sumario (art. 131.6, LH). Se permite pactar
puesta en administración se sustantiviza tanto como derecho real de
garantía (anticresis) como como modo de ejecución. derecho del acreedor a ejercer la administración judicial
I «2 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
U. REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
la escritura de constitución de la hipoteca. Nótese que el
artículo 131.6, LH, limita el derecho del acreedor a ejercer cia de varios créditos hipotecarios sobre la misma finca,
la administración judicial (debe haberse pactado, o estar realización puede ser solicitada por cualquiera de los acr
reconocido este derecho por la Ley) pero no limita la facul- dores hipotecarios. Si se realiza por el acreedor hipoteca
tad del acreedor de solicitar la puesta en administración que preferente tras la aprobación del remate se extinguen tod
es un derecho del acreedor (cfr. los arts. 131.12, LH y 1.450 los gravámenes posteriores, consignándose el exceso —de
y 1.505, LEC). La puesta en administración se puede solicitar cidos intereses, costas y gastos— en el establecimiento
diez días después del requerimiento del pago (art. 131.6, LH)' blico destinado al efecto a disposición de los acreedores p
o tras la falta de licitadores en las subastas públicas (artícu- teriores (art. 131.17, LH) 10 , si se realiza por un acreedor hi
lo 131.12, LH; art. 1.505, LEC). tecario posterior subsisten las cargas anteriores y se ext
guen las de inferior rango (art. 131, LH; art. 225, RH) ".
El artículo 133, LH, claramente dispone la doble jurisprudencia declara que la hipoteca preferente actúa
naturaleza de la figura: la administración judicial y la
modo de condición resolutoria de todos los gravámenes p
posesión interina. Si la administración judicial la ejer- teriores y entre ellos un mandamiento inscrito (STS de 27
ce el acreedor es algo más que una mera administración
judicial es una puesta de acreedor en posesión de los mayo de 1963), y queda resuelto el derecho de rango pos
bienes. El propio artículo 133.1, en una oscura redac- rior aunque sea un arrendamiento urbano protegido, sien
ción dispone que «La administración y posesión inte- procedente el deshaucio por el procedimiento del artículo
rina de las fincas, concedida al acreedor en virtud de LH (STS de 4 de mayo de 1961)12.
ésta o de cualquiera otra Ley, no excederá, como norma El artículo 127, LH, regula un supuesto absolu
general, de dos años. A su término, el acreedor rendirá mente excepcional. En caso de que una deuda esté fr
cuentas de su gestión al juez, quien las aprobará, si cionada en varios plazos, el incumplimiento de uno
procediese. Sin este requisito no podrá proseguirse la ellos produce la pérdida del derecho a utilizar el pla
ejecución.» El plazo de dos años debe entenderse que (art. 1.129.1.° del CC: la insolvencia no hace falta q
es prorrogable indefinidamente por períodos de dos sea judicialmente declarada), la ejecución, por lo tan
años. ROCA SASTRE, por su parte, opina que la expresión puede solicitarse por toda la deuda. Sin embargo, p
«cualquier otra ley» permite aplicar el artículo 1.530 de
la LEC y cuando media pacto expreso se elimina el
plazo de dos años y la puesta en administración puede 10 Y si aún queda remanente y no hubiese acreedor hipotecario
rango inferior se entregará al titular de la cosa (arts. 1.516, LE
continuar indefinidamente hasta el momento de la 223, RH).
venta; a mi juicio, por el contrario, el plazo de dos años " En la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, se establecía
es imperativo y tiende a garantizar la exacta rendición en caso de ejecución por un acreedor hipotecario de rango poster
del precio del remate se descuente el importe de los créditos prefer
de cuentas por el administrador. tes y se consigne a disposición de los acreedores preferentes (art. 1.5
Tal normativa se deroga en la Ley Hipotecaria con ocasión de la re
lación del procedimiento judicial sumario pero por ser una norma
derecho material y no procedimental, el nuevo régimen se aplica
B) La realización por venta en pública subasta: carácter general como expresamente dispone el art. 133, LH.
la liberación de gravámenes 12 PUIG BRUTAU, con referencia a los arrendamientos urbanos so
tidos a la legislación especial, opina: «seguramente no ha de pre
El modo normal de realización de la hipoteca es la venta lecer porque se hallaría en contradicción con los fines de tal legi
ción». La STS de 19 de febrero de 1968 aplica por analogía a e
en pública subasta del bien hipotecado. En caso de existen- supuesto el régimen de arrendamientos concertados por el usufr
tuario, y sólo permite al rematante desconocerlo cuando sea muy
' El acreedor goza de la plenitud de derechos como administrador voso para la propiedad (cfr. SOTO NIETO, Jurisprudencia comentada
STS de 26 de junio de 1965. ROCA SASTRE califica la figura como un 1970, pág. 383 y sigs.). Sobre los arrendamientos protegidos concerta
auténtico derecho real de anticresis. por el usufructuario, véase capítulo I; sobre el arrendamiento co
acto de devastación, véase nota 2 de este mismo capítulo.
III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 18
IK4 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
caso será responsable con sus propios bienes de los interese
el supuesto de que se haya realizado sólo por un plazo desde el requerimiento, y de las costas a las que dé lugar po
el artículo 127 da al adquirente en el remate derecho a su morosidad 16.
liberarse de la deuda 13.
La demanda ejecutiva ha de serle notificada a los titulare
de hipotecas o cargas inferiores en rango (art. 1.490, LEC
III. La acción hipotecarla quienes pueden también pagar el crédito y subrogarse en
hipoteca de rango preferente, e intervenir en el avalúo e
1. LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA ACCIÓN HIPOTECARIA su caso y subasta de los bienes para garantizar sus derecho
(art. 131.5, LH; art. 1.490, LEC: STS de 24 de diciemb
La acción hipotecaria se dirige propiamente contra los de 1964).
bienes hipotecados (art. 129, LH). Por ello la demanda se pro-
pone en primer lugar contra el titular registral del inmueble En caso de quiebra o suspensión de pagos del tit
hipotecado M. lar del bien hipotecado, anterior al inicio del proced
miento ejecutivo, el juicio universal de concurso
La ley prevé el requerimiento previo de pago al deudor quiebra se extiende al bien hipotecado —sin perjuic
personal de la deuda (art. 127, LH), después de haber sido del derecho de abstención y la prelación—, con lo qu
requerido de pago el deudor y no haberlo realizado debe ser no podrá ejercitarse la acción hipotecaria; sin embarg
requerido de pago el titular registral, y los terceros poseedo- si la declaración de concurso o quiebra se produce un
res del bien hipotecado aunque estos terceros poseedores no vez iniciada la acción hipotecaria, el juicio universal n
sean titulares regístrales del bien hipotecado (arts. 126 y 127, la suspende y ésta sigue su curso ordinario (art. 12
LH, y art. 131.3, LH) I5 . Ni el titular registral —no deudor del LH; art. 166, LH; arts. 1.136 y 1.137.3.a, LEC) ".
crédito— ni los terceros poseedores están obligados al pago
y pueden adoptar una de estas tres actitudes: 1. pagar el
crédito, en cuyo caso se subrogan legalmente en la hipoteca 2. PROCEDIMIENTOS SUMARIOS REGULADOS EN LA
(art. 1.212, CC; art. 131.5, LH, art. 126, LH), haciéndose cons- LEGISLACIÓN HIPOTECARIA
tar el pago y la subrogación al margen de la inscripción y sin
devengar derecho alguno (art. 131.5, LH) (es lo que se conocía No nos compete ahora examinar el procedimiento ejec
históricamente como derecho de rescate); 2. desamparar la tivo ordinario que es propio del derecho procesal, vam
finca, que se considera en poder del deudor a los efectos de solamente a examinar con brevedad los procedimientos esp
la acción hipotecaria; 3. oponerse a la ejecución, en cuyo ciales de ejecución hipotecaria regulados en la Ley Hipotec
ria desde la perspectiva de su incidencia en el derecho m
13 Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los
intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaran terial.
por vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto en
el párrafo segundo del artículo 135. Si el comprador no quisiere la a) El procedimiento judicial sumario. Introducido en
finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se deposi- reforma de 1909 tomando como modelo un procedimien
tará su importe con los intereses que le correspondan, para que sea
pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes (artícu-
lo 127.2, LH). " La jurisprudencia sobre los efectos de la falta de requerimien
14 Según ROCA SASTRE y PÉREZ Y ALGUER entendían que la acción eje- es contradictoria. La STS de 8 de febrero de 1978 no admite la nulid
cutiva debe dirigirse siempre contra el deudor personal. A mi juicio, de un procedimiento judicial sumario por falta de requerimiento ext
y siguiendo la opinión de ROCA SASTRE, ello no obsta para que todos judicial al tercer poseedor, mientras que la STS de 9 de abril de 19
los que deben ser requeridos puedan ser demandados, y en todo caso declara la nulidad por no requerir de pago al tercer adquirente ext
tengan legitimación pasiva para oponerse al procedimiento. registral del bien hipotecado.
" Recuérdese que la posesión perjudica al titular inscrito en los 17 En este caso los privilegios de rango preferente al hipoteca
términos del artículo 36, LH. La Ley Hipotecaria establece también el —créditos salariales, de aseguradores, del Estado—, se tendrán q
deber de requerir al usufructuario y titulares del dominio útil y directo hacer valer por la vía de una tercena de mejor derecho.
(arts. 134, 127).
IHf> CAP. IX.—I.A HIPOTECA (ll). ACCIÓN TU. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 18
regulado en la Ley Hipotecaria para las provincias de ultra- los anuncios de subasta (art. 131.7 y 8, LH) 2 1 se celebr
mar de 1893, su objetivo es la simplificación del excesiva- la primera subasta con el tipo pactado en la escritur
mente complejo procedimiento ejecutivo ordinario. En el de constitución y no se admitirá postura inferior
derecho vigente el procedimiento judicial sumario se regula dicho tipo (art. 131.9, LH); a falta de postura admisibl
fundamentalmente en el artículo 131, LH. el acreedor puede pedir en el término de cinco días l
adjudicación de la finca por el tipo de la subasta (a
Es un juicio sumario (art. 132, LH), fundado exclusiva- tículo 131.10, LH); renunciada la adjudicación o trans
mente en la inscripción registral de la hipoteca. Se estable- currido el plazo de cinco días, el juez acordará la cele
cen unos requisitos de procedibilidad que deben hacerse bración de segunda subasta, para la que servirá de tip
constar en el Registro de la Propiedad (art. 130, LH): pri- el 75 por 100 de la primera sin que se pueda admit
mero, en la escritura de constitución debe determinarse el postura inferior a este tipo y a falta de postura adm
precio en que los interesados tasan la finca para que sirva
de tipo de subasta; segundo, en la misma escritura debe figu- sible podrá de nuevo el acreedor en el término de cinc
días pedir la adjudicación por el tipo de la segund
rar un domicilio electivo del deudor para la práctica de los
subasta (art. 131.11). Si el acreedor no hace uso de est
requerimientos y notificaciones 18. facultad se procederá a la celebración de tercera su
El procedimiento se inicia ante el Juzado de pri- basta sin sujeción a tipo; en esta tercera subasta si l
mera instancia y las causas de oposición están taxati- postura fuese inferior al tipo de la segunda, pueden e
vamente enumeradas como causas de suspensión (ar- actor, el dueño de la finca o un tercero autorizado po
tículo 132, LH): primero, procedimiento criminal por ellos mejorar la postura en el término de nueve día
falsedad de título hipotecario; segundo, tercería de (art. 131.12, LH). Si la tercera subasta quedase desiert
dominio; tercero, certificación registral de cancelación por falta de licitadores podrá reproducirse tantas vece
de la hipoteca, o copia auténtica de la escritura de como lo solicite el dueño de la finca (art. 131.12, LH
cancelación con la nota de presentación en el registro; Si la tercera subasta queda desierta y el dueño de l
cuarto, en las hipotecas en garantía de cuentas corrien- finca no usa de su derecho a que se reproduzca la su
tes que la libreta del deudor arroje un saldo distinto basta, el acreedor ejecutante podrá pedir una vez trans
de la del actor19. Todas las demás reclamaciones, in- curridos nueve días desde la subasta la adjudicació
cluso las que versen sobre la nulidad del título, las por el tipo de la segunda (art. 229, RH); esta facultad
actuaciones o sobre el vencimiento, certeza, extinción en el mismo plazo y condiciones, existe después de cad
o cuantía de la deuda se ventilarán en el juicio decla- ulterior subasta (art. 229, RH).
rativo que corresponda, sin producir nunca el efecto
de suspender o entorpecer el procedimiento que esta- Cuando haya postura válida, o la más alta de la
blece la presente Ley. El procedimiento se centra en la ofertas se procede al remate. El adquirente, en lo
regulación de la subasta pública del bien inmueble y se ocho días siguientes a la notificación del mismo, deb
prevé que el acreedor puede actuar como postor en consignar la diferencia entre lo depositado por toma
cada una de las subastas (art. 131.14, LH) 20 . Tras de parte de la subasta y el precio total del remate (artícu
lo 131.15, LH) 22 . Tras ello se dicta de oficio auto d
" El domicilio fijado se puede cambiar con consentimiento del
acreedor y se hace constar en el registro el cambio por nota marginal. apremio. Se admiten posturas por escrito, la elevación al 20 por 10
" Sobre el error o falsedad en la certificación de la entidad actora de la cantidad a consignar por los postores y la reserva de postura
se estará a los términos del artículo 153. en previsión de incumplimiento por el rematante.
20 Sobre el artículo 131, LH, debe tenerse en cuenta la reciente re- 21 La STS de 28 de abril de 1982 declara la nulidad de un proced
forma de 14 de mayo de 1986 (BOE de 20 de mayo), dictada para miento judicial sumario del artículo 131, LH, por no estar anunciad
llevar al ámbito de los procesos especiales de ejecución las inno- la subasta en el BOE.
vaciones que la Ley de 6 de agosto de 1984 introdujo en la vía de 22 La STS de 27 de diciembre de 1976 no admite la nulidad de u
I** i Al' IV I A HIPOTECA (ll). ACCIÓN III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 18
, i | n n l i . i i mn del remate, ordenando la cancelación de la segundo, que se determine en la misma escritura el preci
liipolcca y de todas las inscripciones o anotaciones pos- en que los interesados tasan la finca para que sirva de tip
teriores (art. 131.17, LH) B. Recuérdese que según exa- en la subasta; este tipo no podrá ser distinto del que en s
minamos anteriormente, el adquirente recibe el bien caso se haya fijado para el procedimiento judicial sumari
con todas las cargas y gravámenes de rango superior (art. 234, RH).
al crédito ejecutado, extinguiéndose sólo las posterio-
res 24. Por la aprobación se produce la adquisición de Los caracteres fundamentales del procedimiento so
la propiedad por el rematante, y para la inscripción de los de celebrarse ante notario, cuya competencia es d
su derecho en el Registro de la Propiedad —con la can- carácter territorial e improrrogable (art. 235.1.°, RH
celación de la hipoteca ejecutada y cargas posteriores— A diferencia del procedimiento judicial sumario la
(art. 233, RH), no hace falta otorgar escritura pública subastas son sólo dos, ambas con idéntica formalida
sino que bastará testimonio judicial del auto de adju- y tipo, y el acreedor no tiene derecho a solicitar la adju
dicación (art. 131.17.3, LH). dicación más que tras la segunda subasta y por el tip
fijado en la escritura (art. 235.6, RH). Para evitar e
b) Procedimiento extrajudicial. Aparece recogido por comiso encubierto (LA RICA) concede el derecho a me
primera vez en la legislación hipotecaria de 1944/46, inspi- jorar el precio, antes de la adjudicación al acreedo
rado en el procedimiento de realización de la prenda (véase no solamente al deudor y dueño de la finca o tercer
supra). Viene mencionado en el artículo 129.2, LH, y regulado autorizado por ellos *6, sino también el tercer poseedo
en los artículos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario. y a los titulares de inscripciones o anotaciones de rang
inferior a la hipoteca mejorada pero anterior a la not
La posibilidad de ejecución extrajudicial debe haberse marginal de iniciación del procedimiento (art. 235.6.2
pactado en la escritura de constitución de la hipoteca (ar- RH). Adjudicada la finca al mejor postor —o al acree
tículo 129.2, LH). Son requisitos de procedibilidad: primero, dor o mejorante en su caso—, el procedimiento extraju
que en la escritura de constitución de la hipoteca se designe dicial culmina con el otorgamiento de escritura públic
por el deudor un mandatario que lo represente en su día en de propiedad por el dueño de la finca o mandatario
la venta de la finca y que puede ser el mismo acreedor25; En caso de quedar desiertas las dos subastas y no opta
el acreedor por la adjudicación, se da por terminado e
procedimiento judicial sumario del artículo 131, LH, por hacer la procedimiento, «quedando expedito al acreedor su de
consignación del precio de remate fuera de plazo, declarando que
debe haberse recurrido en su momento la providencia del juzgado recho para ejercitarlo en el procedimiento judicial co
admitiendo dicho pago. rrespondiente» (art. 237.11, RH); este texto normativ
23 Según la STS de 7 de abril de 1970, la falta de firma del regis-
trador en la inscripción de adjudicación de finca hipotecada en el parece dar a entender que la ejecución extrajudicia
procedimiento del artículo 131, LH, es un simple defecto de formali- sólo se puede celebrar una vez y no se puede volver
zación subsanable que no da lugar a la nulidad de la adjudicación o intentar. El artículo 236, RH, regula las causas de sus
del asiento.
24 Tampoco la compra en subasta judicial garantiza propiamente pensión que son las mismas que en el procedimient
la propiedad del enajenante, sino a lo sumo la inoponibilidad de títulos judicial sumario, y, además, cuando con anterioridad
no inscritos. Sobre la eficacia de las adquisiciones en procedimientos
judiciales, véase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, a la subasta se anotare preventivamente la oposición a
Madrid. 1986. mismo formulada en juicio declarativo.
25 No es propiamente un mandatario en sentido jurídico-civil. ROCA
SASTRE dice que representa al que sea propietario de la finca en el
momento de la ejecución; a mi juicio más bien parece que el interés
que representa es la garantía de legalidad de un procedimiento extra- nombramiento es inescusable, es un mandato irrevocable, no se revoc
judicial, además está llamado a otorgar la escritura de propiedad en por fallecimiento del deudor, no puede concederse al notario actuante
nombre del titular de la finca si éste no lo hace (art. 235.10, RH). y puede comprar o adjudicarse la finca del mandante.
CHICO ORTIZ sistematizando la jurisprudencia registral, dice que su 26 Véase el artículo 131.12, LH, en el procedimiento judicial sumario
190 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN IV. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA 19
c) Especialidades de la ejecución del banco hipote- Con todo, DÍEZ-PICAZO critica la falta de coordina
cario. Los artículos 91 y siguientes de los estatutos del ción entre el plazo de prescripción de las acciones per
Banco Hipotecario de España (RD de 3 de noviembre sonales (quince años: art. 1.964) y la acción hipotecari
de 1928), regulan un procedimiento especial de ejecu- (veinte años: art. 1.964). Coordinación que, sin em
ción en favor de dicho banco. Las solemnidades proce- bargo, se había establecido en la Ley Hipotecari
sales son simplificadas al máximo, se prevé la puesta de 1861. A mi juicio, aún unificado el plazo general d
interina de la administración de la finca hipotecada en prescripción de las acciones personales y de la acción
favor del banco por providencia del juez de primera hipotecaria, no se consigue la armonía entre prescrip
instancia, y un procedimiento simplificado de ejecución ción del crédito y de la hipoteca, puesto que hay cré
forzosa por pública subasta con el tipo de tasación ditos personales cuyo plazo de prescripción es inferio
fijado en el momento de constituirse el crédito. No se a los quince años. La interpretación, a mi juicio, deb
prevén causas de oposición o suspensión de los proce- hacerse por la autonomía formal del rango. La doctrina
dimientos, ordenándose que cualquier reclamación que civil, por el contrario, desde la óptica voluntarista y
pueda formularse se ventile en el juicio declarativo que personalista del crédito, con un cierto apoyo en la STS
corresponda27. de 8 de noviembre de 1960, entiende que los plazos d
prescripción de la acción hipotecaria y del crédito no
pueden ser distintos, y de ello deduce que el crédito
3. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA hipotecario es un crédito privilegiado en su prescrip
ción alargando su plazo (ROCA SASTRE, PUIG BRUTAU
A tenor del artículo 1.964 del CC y del artículo 128, LH, la ALBALADEJO). La resolución de la disyuntiva está en de
acción hipotecaria prescribe a los veinte años. finitiva en relación con la naturaleza que se predique
Durante muchos años ha llamado la atención a la doc- de la hipoteca.
trina la circunstancia de que la prescripción de la acción hi-
potecaria no está vinculada a la prescripción del crédito hipo- IV. La cancelación de la hipoteca
tecario. Así, en teoría, puede existir una prescripción de la
acción hipotecaria y continuar vigente la acción personal o, En virtud del principio de la autonomía formal del rango
al contrario lo que es más común, una prescripción de la puede afirmarse que la hipoteca se extingue por la cancela
acción personal continuando la vigencia de la acción hipote- ción. Si bien la cancelación puede pedirse cuando se extingue
caria [v. gr., las acciones personales que no tengan señalado el derecho inscrito (art. 79, LH).
término especial prescriben a los quince años (art. 1.964, CC).
La acción hipotecaria, veinte años (art. 1.964, CC)]. Esta dua- El régimen general de la cancelación viene regulado en
lidad de regímenes sólo puede explicarse en base a la auto- los artículos 174.2, RH, y 179, RH. Para la cancelación e
nomía formal del rango y viene magistralmente expuesta por necesaria una nueva escritura pública de cancelación, en la
que el acreedor presta su consentimiento formal a la misma
DÍEZ-PICAZO; la prescripción del crédito hipotecario no ex- o, en su defecto, ejecutoria judicial K.
tingue la acción hipotecaria; la prescripción ordinaria del
crédito opera una conversión de la hipoteca ordinaria en hi- 29 Según la R. de 22 de agosto de 1978, si la escritura además de la
poteca de responsabilidad limitada28. carta de pago incluye la expresión de que el acreedor cancela la hipo
teca, puede solicitarse la cancelación aunque no se consienta expresa
mente el asiento de cancelación.
Sobre regímenes especiales de cancelación véase supra al tratar de
27 Sobre las especialidades de la ejecución del Banco Hipotecario las hipotecas especiales, Para la cancelación de las hipotecas legale
puede verse R. de 13 de abril de 1982. , dice el artículo 104, LH, que se cancelarán en los mismos términos que
" Cfr. La prescripción en el Código Civil, Madrid, 1964, pag. 174. las voluntarias.
192 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
Bibliografía CAPITULO
Aparte de la citada en el texto, puede consultarse: HIPOTECA MOBILIAR
I. Sobre la naturaleza de la hipoteca: LALAGUNA, Los créditos Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENT
hipotecarios, «Estudios en honor a De Castro», Madrid, 1976, II,
página 77 y sigs.; estudio también publicado anteriormente en
«RDN», 1974, pág. 205 y sigs.; VALLET DE GOYTISOLO, Observaciones
sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca, en «Estudios sobre ga-
rantías reales», Madrid, 1973, pág. 11 y sigs. GONZÁLEZ LAGUNA-MAN-
ZANO SOLANO, Algunos problemas actuales de la hipoteca a la luz de I. Concepto e historia
sus principios históricos, «RCDI», 1985, pág. 109 y sigs.
II. Sobre la subhipoteca: GULLON, El derecho de subhipoteca, Como hemos visto, en la codificación la distinción en
Barcelona, 1957; sobre interés variable, GARCÍA GARCÍA, El regis- prenda e hipoteca se funda en dos órdenes dogmáticos d
trador de la propiedad ante las cláusulas de interés variable en tintos: la naturaleza de los bienes (la prenda es exclusiv
las hipotecas, «RCDI», 1984, pág. 94 y sigs.; BONET CORREA, Los
préstamos hipotecarios con cláusulas de estabilización, «RDN», mente mobiliaria, la hipoteca inmobiliaria), y el modo
1960, pág. 43 y sigs.; CRISTÓBAL MONTES, Los presupuestos de la publicidad (prenda posesoria, hipoteca registral). El inco
disminución de la garantía hipotecaria, «RCDI», 1971, pág. 565 veniente de esta ordenación dogmática de la prenda e hip
y sigs.; Efectos de la insuficiencia de la garantía hipotecaria, teca era la imposibilidad de constituir garantías reales mo
«ADC», 1973, pág. 283 y sigs. liarias sin desplazamiento posesorio.
III. Sobre hipotecas especiales: MANZANO SOLANO, Cancelación Son notorios los inconvenientes que el desplaz
de la hipoteca cambiaría, «RCDI», 1982, pág. 1237 y sigs.; DE
ÁNGEL YAGÜEZ, La hipoteca cambiaría de constitución unilateral, miento posesorio puede significar para la garantía re
«RCDI», 1979, pág. 347 y sigs.; MANZANO SOLANO, La identificación mobiliaria: exige en muchos casos extraer unos bien
de las cambiales y otras cuestiones sobre la hipoteca en garantía de su destino económico ordinario, y puede suponer
de pago de letras de cambio, «RCDI», 1981, pág. 1193 y sigs.; sacrificio material insoportable para el deudor. Fren
STAMPA, La hipoteca cambiaría y la jurisprudencia de la dirección a ello se observa que existen bienes muebles perfec
general de registros y del notariado, «RCDI», 1981, pág. 1133 y sigs. mente identificables —y por lo tanto registrables—
IV. Sobre protección del derecho de hipoteca: DORAL, La fase cuyo valor los hace aptos para la garantía real, y q
de seguridad en la hipoteca, Pamplona, 1967. por razones económico-sociales interesa que continú
V. Sobre prescripción: RUBIO LINIERS, La prescripción extin- en manos de su titular (prenda agrícola, hipoteca nav
tiva del crédito hipotecario, «RCDI», 1978, pág. 947 y sigs.; sobre etcétera). El desarrollo económico y tecnológico ha
ejecución, GUASP, La ejecución procesal de la Ley Hipotecaria, aparecer nuevas formas de riqueza mobiliaria ap
Barcelona, 1951. para la garantía real (aeronaves, vehículos de motor,
cétera). El estudio de las fuentes mostraba la existenc
en el derecho histórico de atractivas figuras de gara
tía que habían quedado relegadas en virtud de la esp
cialidad de las garantías reales (por ejemplo, el pign
tabemae: hipoteca de actividad mercantil), etc. Se t
taba de buscar cauces dogmáticos nuevos que, resp
tando el principio de la publicidad de las cargas (t
minar con los gravámenes ocultos), permitiesen gara
tías reales mobiliarias sin desplazamiento posesor
194 CAP. X.—HIPOTECA M O B I L I A R I A U. NATURALEZA JURÍDICA
Todo ello al servicio del desarrollo del crédito y del zamiento se sustituye dicha posesión por la determinac
comercio. del status loci y la inscripción registral2. El Registro
hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento se p
Ante las exigencias económicas, nuevas formas de garan- a cargo de los registradores de la propiedad.
tía real mobiliaria sin desplazamiento posesorio fueron apa- Hoy, después de treinta años de vigencia de la Ley, pu
reciendo de forma escalonada. La Ley de Hipoteca Naval decirse que es un sistema de poca aplicación práctica y
de 21 de agosto de 1893, permitió la hipoteca de buques, por apenas se constituyen garantías regístrales mobiliarias. Q
medio de la ficción de considerarlos bienes inmuebles. El RD zá el defecto es el excesivo dogmatismo de la Ley, quizá
de 22 de septiembre de 1917, regula como prenda sin despla- onerosidad del sistema registral, quizá la eficacia prevale
zamiento, la garantía real agrícola'. El D. de 29 de noviembre de la posesión para los bienes muebles3.
de 1935 regula una prenda sin desplazamiento en favor de
tenedores de aceite. La Ley de 17 de mayo de 1940 regula una
prenda sin desplazamiento de los préstamos industriales para II. Naturaleza jurídica
la reconstrucción nacional. La Ley de 5 de diciembre de 1945
añade en el Código Civil al régimen de la prenda diez artícu- La nueva terminología (hipoteca mobiliaria) ha pro
los «bis» (arts. 1.863 bis al 1.873 bis), bajo el epígrafe «La cido en algún sector doctrinal el espejismo de consid
prenda sin desplazamiento». La Ley de bases del Código de que se había constituido un sistema hipotecario mobili
Navegación Aérea (de 27 de diciembre de 1947) regula la hipo- (Cossfo, por ejemplo, afirma que la Ley extiende a los bie
teca de aeronaves, etc. muebles los principios informadores del sistema hipotec
inmobiliario 4 ). Tales afirmaciones han de tomarse con
De todas estas normas dispersas se intentó hacer un sis- chísima cautela. La inscripción en el Registro de hipote
tema en la Ley de 16 de diciembre de 1954, llamada Ley de mobiliarias no crea un sistema registral mobiliario, sino s
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (en ade- plemente está llamado a sustituir a la posesión como me
lante LHM) y en su Reglamento de 15 de junio de 1955 (RHM). de publicidad de las garantías reales mobiliarias.
La Ley define dogmáticamente (numerus clausus art. 1.°,
LHM) los bienes que pueden ser objeto de garantía mobilia- 1 Dos autores parecen haber sido particularmente decisivos e
ria sin desplazamiento posesorio, y los clasifica en dos gran- génesis de esta nueva categoría dogmática: SANZ FERNANDEZ (cfr
prenda sin desplazamiento, «AAMN», II, 1946, pág. 119 y sigs.) y VA
des categorías: la hipoteca mobiliaria (de establecimiento DE GOYTISOLO (cfr. Introducción al estudio de la hipoteca mobiliar
mercantil, automóviles y otros vehículos de motor, aerona- prenda sin desplazamiento, «RDP», 1953, pág. 493 y sigs.). En partic
la Ley vigente sigue en su sistemática, terminología y criterios
ves, maquinaria industrial, propiedad intelectual e indus- máticos casi «al pie de la letra» las ideas de VALLET. Hoy, ya con
trial), y la prenda sin desplazamiento (agropecuaria, indus- cierta perspectiva, creo que puede afirmarse que la división de las
rantías mobiliarias sin desplazamiento en «prendas» e «hipotecas»
trial, mercantil y de objetos histórico-artísticos). La exposi- peculiar visión de VALLET) sólo ha servido para inducir a confusio
ción de motivos explica que los bienes muebles perfecta- Hubiese sido más ajustado hablar en todos los casos de prenda
desplazamiento —visión propia de SANZ FERNANDEZ— sin perjuicio
mente identificables son objeto de hipoteca mobiliaria, y los imponer normas más rigurosas de depósito para los bienes m
bienes de identificación menos perfecta de prenda sin des- identificables.
3 Ya en los primeros momentos de aplicación de la Ley. GUIM
plazamiento. En la hipoteca mobiliaria se sustituye la pose- PERAZA señalaba que «el dinero no parece querer ir por el ca
sión del acreedor por la inscripción registral en un registro que se le ha buscado».
4 Véase en particular Cossío, El sistema mobiliario registral, en
específicamente creado al efecto, y en la prenda sin despla- tudios jurídicos del centenario de la ley del notariado». IL, Ma
1962, pág. 417 y sigs. En el mismo sentido LALAGUNA llega ajifirmar
' GUIMERA PERAZA, Prenda agrícola, «AAMN», XI, 1961, pág. 276, se se reconoce eficacia prevalente a los hechos inscritos frente a la fu
refiere al proyecto de crédito agrícola de MONTERO Ríos de julio de 1886 legitimadora del hecho posesorio (cfr. Perspectiva actual de la hipo
en el que se permitía la prenda agrícola en manos del deudor mediante mobiliaria y la prenda sin desplazamiento en relación con la ven
su inscripción en el registro de crédito agrícola. plazos de los bienes muebles, «RCDI», 1967, pág. 677 y sigs.).
196 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA II. NATURALEZA JURÍDICA
La eficacia de la inscripción registral mobiliaria es, cia, sin embargo, con muy buen criterio, no sigue e
pues, muy limitada. No se crea un sistema de publi- interpretación; para la jurisprudencia la LHM no pu
cidad o legitimación registral mobiliaria —garantía de condicionar la existencia del embargo, la inscripción
titularidades—, y tampoco un sistema de inoponibili- tiene valor constitutivo, y la exposición de motivos
dad de títulos no inscritos —preferencia del acto de dis- rece de fuerza vinculante6. A mi juicio, podía añadi
posición registral sobre el extrarregistral anterior—. y es el argumento fundamental, que la posesión an
La inscripción es un mero sucedáneo de la posesión a rior perjudica al titular inscrito. 3. Por la misma ra
efectos de constituir las garantías reales, y la posesión una garantía mobiliaria con desplazamiento preval
sigue conservando toda su virtualidad como mecanismo sobre la inscripción posterior de una garantía mobi
de publicidad (art. 464 del CC) y legitimación (art. 448 ria cuando la prenda ordinaria es oponible a tercer
del CC) para los bienes muebles. la ejecución de la garantía mobiliaria se suspende p
sentando título de fecha fehaciente anterior7. 4.
Puede afirmarse, pues, que en todo caso5 la hipoteca mo- relación pertenencial es puramente fáctica (posesor
biliaria y prenda sin desplazamiento son prendas ordinarias principio que se funda en la erradicación de los gra
en las que la posesión del acreedor es sustituida por la ins- menes ocultos; por ello, como la prenda sin despla
cripción registral. Esa naturaleza impregna el régimen jurí- miento se define por su relación pertenencial (sta
dico de la figura: no se permite la existencia de prendas loci), la enajenación del bien gravado implica la p
sucesivas (art. 2.°, LHM), se asimila su prelación a la prenda dida de la garantía, no sólo por la pérdida de la ide
manual (art. 1, LHM), el deudor pierde el poder de disposi- ficabilidad del bien (falta por tanto de reipersecuto
ción del bien pignorado (art. 4.°, LHM). dad), sino muy principalmente por la eficacia prevale
Desde esa naturaleza se deberá resolver los princi- de la publicidad de la posesión (art. 464 del CC)8. 5.
pales problemas dogmáticos que plantea la figura. 1. No caso de conflicto de una garantía mobiliaria sin des
existe un sistema de constitución a non domino de ga- zamiento anterior con una prenda ordinaria, emba
rantías regístrales mobiliarias, el acreedor nada ad- o enajenación posterior, la preferencia de la hipot
quiere mediante la inscripción si la garantía no es mobiliaria o prenda sin desplazamiento sólo se pu
otorgada por el auténtico propietario. 2. El embargo hacer efectiva en la medida en que los bienes sean id
anterior aún no anotado prevalece sobre la inscripción tificables, y para la prenda sin desplazamiento, adem
registral mobiliaria posterior (STS de 14 de octubre en la medida en que se mantenga el status loci9.
de 1965 y 19 de abril de 1971); este punto ha sido muy 6 CHICO y LA RICA critican esta doctrina alegando que se vuelve
debatido, la Ley permite la anotación de embargo sobre clandestinidad de los gravámenes, cuando su sentido es justam
los bienes aunque no figuren hipotecados o pignorados lo contrario, continuar fundando primariamente la publicidad de
gravámenes en la posesión como apariencia más significativa. A
(art. 68.d, LHM; art. 39, RHM); para la exposición de juicio es una incoherencia pretender la eficacia propia de una insc
motivos y un sector importante de la doctrina (Cossfo), ción sin organizar un auténtico sistema registral (control de la
mera inscripción, tracto, etc.).
la falta de anotación no determina la ineficacia del em- 7 Tal principio se impone además con carácter expreso par
bargo, sino su posposición en rango a una garantía mo- prenda sin desplazamiento en el artículo 56, LHM.
1 Tal era el régimen de reipersecutoriedad de la cosa dada en pr
biliaria posterior pero inscrita. Con ello se configura la sin desplazamiento en el derecho anterior a la LHM (cfr. art. 10.3
inscripción mobiliaria con una eficacia similar a la RD de 27 de septiembre de 1917; art. 1.872 bis, 3, del CC). Fue un
inoponibilidad de títulos no inscritos; la jurispruden- largamente debatido en la Comisión y en las Cortes que no lleg
tener un reflejo expreso en la Ley.
' Tales criterios se deben también tener en cuenta en los confl
5 Y con alguna extravagancia: por ejemplo la aplicación del régimen de extensión entre una hipoteca inmobiliaria (art. 111, LH), hipo
de la hipoteca y no de la prenda a la extensión de la garantía en cuanto mobiliaria de establecimiento mercantil o hipoteca mobiliaria de
al crédito (arts. 7." y 9.°. LHM). quinaria industrial. VIOLA SAURET, Cossío y GULLÓN parten de la ide
198 CAP. X.—HIPOTECA NOBILIARIA III. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA
cia de la hipoteca mobiliaria posterior está clara si se 2. LA HIPOTECA DE AUTOMÓVILES Y OTROS VEHÍCULOS
rompió la relación pertenencial, en caso contrario el DE MOTOR
artículo 75, LHM, parece dar pie para sostener su inefi-
cacia. En caso de que fuese primera la hipoteca mobi- El artículo 34 de la LHM realiza una enumeración
liaria y posterior la de establecimiento mercantil, debe exhaustiva de los objetos posibles: automóviles, camio
prevalecer la primera —aunque se constituya la rela- autocares, autobuses, tractores, motocicletas, siempre
ción pertenencial— por razón de rango y reipersecuto- sean susceptibles de matrícula en el correspondiente regi
riedad de la garantía. administrativo. También, tranvías, trolebuses y camiones
propiedad particular.
d) Extensión a las mercaderías. En las mismas condi- Los vehículos hipotecados deberán ser asegura
ciones del artículo anterior (relación pertenencial, propiedad contra los riesgos de robo, hurto, extracción, sust
del titular del establecimiento y precio de adquisición ínte- ción o menoscabo por una cantidad igual o supe
gramente pagado) se puede pactar la extensión de la hipoteca al importe total de la responsabilidad hipotecaria
a las mercaderías y materias primas destinadas a la explota- tículo 36, LHM). La falta de aseguramiento o la f
ción (art. 22, LHM). de pago de la prima faculta al acreedor para dar
vencida la obligación (art. 6.°, LHM). Se prevé la an
Respecto de los términos de esta extensión se pue- ción de la garantía por el notario en el permiso
den hacer las observaciones generales que antes hemos circulación (art. 35, LHM), y la prohibición de ab
hecho respecto de las pertenencias. La garantía se re- donar el territorio nacional sin permiso del acree
fiere a un valor y no a mercaderías en concreto, el ar- (art. 37, LHM). No se regula la extensión de la gara
tículo 29.8, LHM, da derecho al acreedor a dar por pero parece que se comprenden las pertenencias
vencida la obligación en caso de disminución de un aplicación del régimen general de la prenda y del r
25 por 100 del valor de las mercaderías. El artículo 22, men de la hipoteca de aeronaves por analogía (art
LHM, otorga al acreedor derecho de inspección sin es- lo 39, LHM).
torbar el normal desenvolvimiento pero éste no es un
derecho específico de esta situación, sino general al
concepto de devastación (cfr. art. 25, LHM). 3. LA HIPOTECA DE AERONAVES
e) La devastación de establecimiento mercantil. El artículo 38, LHM, considera hipotecables las aerona
La Ley regula una complejísima normativa de devas- de nacionalidad española inscritas en el Registro merca
tación de establecimiento mercantil que de forma nada y las extranjeras de acuerdo con los convenios internaci
técnica se superpone a la normativa general sobre de- les y el principio de reciprocidad. También la aeronave
vastación de la garantía mobiliaria (art. 18, LHM), y al construcción siempre que se hubiese invertido al menos
concepto general de devastación (véase supra en la hi- tercio de la cantidad presupuestada.
poteca ordinaria). Merece destacarse que además de
las normas generales de seguridad de la hipoteca (ar- La hipoteca se extiende a los pertrechos y ens
tículos 18, 22 y 25, LHM), a tenor del artículo 29, LHM, destinados a su servicio y aunque sean separables c
el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo por célula, motores, hélice, mobiliario, etc., y a los rep
extinción del derecho de arrendamiento (núms. 4, 5, tos de almacén siempre que estén inventariados e
6 y 7), por modificación de la clase de comercio (nú- escritura pública (art. 39, LHM). Por aplicació
mero 1), y en general la devastación voluntaria de la artículo 4.° del convenio de Ginebra gozan de prefe
garantía (núms. 2, 3 y 8). cia sobre la hipoteca mobiliaria los créditos por op
VI. EL REGISTRO
206 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIAR1A
I. Concepto
se consagra en el Código de Napoleón. Según explican BAU- constitutivo de la figura. La sustancialidad de la anticr
DRY-LANCANTINERIE en el proyecto del CN no se regulaba la es propiamente la de ser una puesta en administración de
anticresis como derecho real autónomo, pero su inclusión bien inmueble para cobrarse el acreedor un crédito con
fue resultado de una petición de diversos tribunales de ape- frutos y rendimientos. Partiendo de esta estructura bá
lación, en particular el de Burdeos «por las facilidades que varían las calificaciones jurídicas. PLANIOL la considera
ofrece al deudor que sólo posee inmuebles para liberarse derecho de prenda sobre los frutos; BAUDRY-LACANTINERIE,
cediéndoles en prenda al acreedor para que se cobre sobre derecho personal porque se extingue en caso de perde
sus rendimientos». Además, junto a este origen puntual no detentación de la cosa; LAURENT y TROPLONG, un derecho
puede menos que subrayarse una razón de fondo: la sustan- sonal por no existir ni privilegio, ni ius distrahendi.
cialidad que la puesta en administración adquiere en el Similares planteamientos encontramos en otros
momento de la codificación como modo de garantía, tanto rechos europeos. Así, la pandectística admite la c
antes del vencimiento del crédito (anticresis) como después titución de una garantía de sólo goce y sin derech
(ejecución por la puesta en administración). El procedimiento realización (GLÜCK, DERNBURG) aunque duda de su
ejecutivo que se regula en la codificación, es costoso, lento y ficación real o personal. El Código Civil italiano de
lleno de garantías formales y procesales que entorpecen la define la anticresis en su artículo 1960, lejos de
realización pública de la cosa; estas garantías judiciales son derechos reales de garantía, como contrato, y la
una consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad, trina la califica preferentemente de derecho pers
y contrastan con la inmediatividad de la realización del dere- de goce sin realización de valor o preferencia. El Có
cho histórico (la contrapartida de una farragosa ejecución Civil español excluye la anticresis del régimen de
procesal por venta pública —tutela jurisdiccional de la pro- «disposiciones comunes a la prenda e hipoteca» en
piedad— fue la autonomía de la puesta en administración que es de esencia que vencida la obligación pueden
como modo de garantía).
enajenadas las cosas (art. 1.858), sin hacer refere
ninguna a la realización o a la preferencia. El ar
lo 1.886 no se remite al artículo 1.858 donde se
III. Naturaleza jurídica
signa el ius distrahendi como definitorio de la pr
y la hipoteca, y la doctrina clásica (SÁNCHEZ RO
Determinar la naturaleza jurídica es particularmente im- VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO) entendía que la ant
portante en la anticresis para poder fijar el régimen jurídico sis no da derecho a pedir la venta de la cosa.
de la figura. Las fórmulas dogmáticas de la doctrina tienden
todas a explicar dos problemas esenciales: si la anticresis Frente a esta postura clásica, una corriente más mod
confiese el ius distrahendi, y si otorga una preferencia cre- concluye que puesto que la anticresis es un derecho
diticia; otros problemas secundarios son el valor constitutivo debe llevar aparejado el ius distrahendi y el privilegio c
de la posesión, y la medida y los límites en su oponibilidad ticio. Es la postura que adoptan en Francia los herm
a terceros. MAZEAUD, WEILL, MARTY RAYNAUD, etc., y que en Españ
La postura clásica, tal como fue formulada por POTHIER y generaliza por influencia de ROCA SASTRE y los trabajo
DoMAT 4 , es considerar a la anticresis como un derecho de GARCÍA GRANERO y SANZ FERNANDEZ 5. Para SANZ FERNAN
garantía, que no otorga ni privilegio ni ius distrahendi, pero 5 GARCÍA GRANERO opina que la anticresis carece de autonomía y
que puede considerarse derecho real por ser oponible a ter- sonalidad bastantes para seguir siendo una institución independ
ceros, y en el que la posesión del acreedor es un elemento Más acertado sería considerarlo como un pactum adiectum al p
y a la hipoteca. Para GUILARTE, la anticresis es un derecho re
garantía con ius distrahendi y preferencia. LACRUZ señala que
4 Leyes civiles, libro III. I, sen. 5. pactase la ejecución por el artículo 131. LH. resulta difícil e
216 CAP. XI.—LA ANTICRESIS IV. POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRETICO
el desplazamiento posesorio no es constitutivo de la garantía cho real de goce, aunque se pueden marcar muy cla
y la anticresis se constituye, igual que la hipoteca, por la mente las diferencias. Frente a la temporalidad
inscripción registral. Esta postura conduce a hacer de la usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada
anticresis una modalidad de la hipoteca. anticresis mediante el derecho al pago anticipado (
tículo 1.883 del CC; art. 1.528, LEC); frente a la liber
A mi entender no hay razón para excluir la posibilidad de en el goce y disfrute del usufructuario, el acreed
constitución de un derecho real de garantía que consista sólo anticrético tiene que administrar con diligencia y ob
en la puesta en administración de un bien. Históricamente el ner todos los rendimientos posibles de la cosa, así co
ius distrahendi aparece como un pacto agregado al pignus, la obligación de rendición periódica de cuentas; adem
y la garantía real se funda en la cesión posesoria y no en la sólo a la anticresis se aplica el régimen del pacto g
realización de valor. La definición del pignus es la de una diano y la extensión de la garantía por una nue
posesión con fines de garantía. Del mismo modo en el dere- prenda; finalmente el usufructo es un derecho r
cho moderno el carácter real de la anticresis se puede fundar con autonomía y con sustancialidad propia mient
en la oponibilidad a terceros de una puesta en administración que la anticresis es un derecho real accesorio .^e u
y no en el derecho de realización. Considerar la anticresis obligación y que se extingue con la extinción de
como una modalidad de la hipoteca, presupondría su constitu- misma.
ción registral, y eludiría los principios de extensión de la hipo-
teca. Por otra parte, no se encuentra razón evidente para no
permitir la constitución de una garantía real inmobiliaria IV. La posesión del acreedor anticrético
exclusivamente posesoria sin inscripción registral, aunque
—o también— sin derecho de realización de la cosa. La anti- La remisión del artículo 1.886 del CC al artículo 1.857,
cresis se fundamenta en la virtualidad que en la codificación pie para mantener, igual que en la prenda y la hipoteca
adquiere la puesta en administración como modo de garantía, distinción entre la anticresis como contrato y la anticr
como consecuencia de la complejidad que por la tutela juris- como derecho real. Como contrato, la anticresis se per
diccional de la propiedad adquiere la realización pública de ciona por el solo consentimiento; como derecho real, la a
las garantías 6 . cresis exige y presupone la puesta en administración
manos del acreedor o de un tercero que posea en su nom
El derecho real de anticresis así considerado ad- (cfr. art. 1.886 y su remisión al art. 1.866). La posesión es,
quiere una cierta analogía con el usufructo como dere- tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real7.
diferenciar la anticresis de la hipoteca. SANTOS BRITZ estima que la Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del
anticresis debe configurarse dentro de los derechos de realización de
valor. Para ALBALADEJO, la interpretación restrictiva de la naturaleza tema de publicidad de las cargas reales y de la erra
de la anticresis haría de ésta un derecho inacabable; el artículp 1.884 cación de las cargas ocultas. No puede existir dere
es de redacción poco afortunada y el ius distrahendi se deduce" de su
espíritu. GUILARTE, por su parte, duda de que las partes puedan pactar real sin publicidad. La existencia y subsistencia de
la ejecución por el procedimiento del artículo 131, LH. A mi .juicio el orden posesorio de puesta en administración es ne
derecho de realización al que se refiere el artículo 1.884.2, es el que
tiene todo acreedor sobre los bienes de su deudor, que no queda saria para la existencia y subsistencia de la anticre
limitado por la anticresis. En la doctrina italiana, invirtiéndose los como derecho real. Tal es, por otra parte, la for
términos, la naturaleza personal de la figura se fundamenta en la falta
de un ius distrahendi, y de privilegios sobre la cosa (véase por todos, lación clásica de la anticresis como derecho real (
TRIDICO, pág. 739). THIER, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE).
6 En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de constitución
de anticresis ¡nobiliaria (a favor, BARBERO, RUBINO; en contra. FRAGALI).
A mi juicio no debe haber inconveniente aunque por el carácter 7. Para ROCA SASTRE y SANZ FERNANDEZ, siendo la anticresis una
típico de los derechos reales tal anticresis mobiliaria tendrá carácter dalidad de la hipoteca, se constituye por la inscripción registral.
personal.
218 CAP. XI.—LA ANTICRESIS V. CLASES DE ANTICRESIS
Este carácter constitutivo de la posesión debe explicar en la cual los rendimientos de una finca se imputan a inte
los efectos de la renuncia a la administración por el acreedor ses y luego al capital, como medio de pago de una obligac
(art. 1.883, párr. 1), así como las posibilidades de cesión de (art. 1.881), y la anticresis compensativa en la cual se com
la posesión por el acreedor o un tercero. A mi juicio, la tan frutos por intereses sin imputar el capital el excede
renuncia a la administración implica la pérdida de la garan- de una tasa de interés fijada a priori (art. 1.885) I0. Co
tía 8 , aunque puede pactarse la continuación de la anticresis hemos dicho en la exposición histórica, la anticresis comp
como derecho personal. Por otra parte, se discute en qué sativa fue prohibida en el derecho medieval y modern
medida el intuitus personae es constitutivo de la posesión sólo fue admitida tras la liberalización de la tasa de inte
anticrética; en derecho romano, ya lo hemos visto, el dere-
cho anticrético es negociable y en particular el acreedor El Código Civil italiano de 1942 (art. 1.964), adm
puede darlo en arrendamiento 9 . A mi juicio, sin embargo, una compensación total o parcial. La doctrina itali
en el derecho moderno, la posesión del acreedor anticrético tiende a destacar que la anticresis compensativa
no es negociable por el principio de publicidad de las garan- aproxima más radicalmente a un derecho de g
tías; la figura del tercer poseedor (art. 1.866 aplicable por TEDESCHI, retomando los antecedentes clásicos (vé
remisión del art. 1.886) debe entenderse como la de un ser- supra), afirma que la anticresis compensativa es
vidor de la posesión del acreedor (véase infra en el derecho contrato aleatorio y exime de la rendición de cuen
de prenda). En España, y en la misma línea, BATLLE afirma que
la anticresis compensatoria no existe obligación de
También se aplica a la anticresis el régimen del pacto dición de cuentas, y por su parte GUILARTE estima
gordiano (art. 1.866, párr. 2, aplicable por remisión del ar- el acreedor asume el riesgo económico de la gestió
tículo 1.886). La doctrina española (por ejemplo ALBALADEJO debe cargar con los gastos de producción y conse
y en especial GUILARTE), hace en este punto una interpreta- ción aunque los frutos no lleguen a alcanzar los
ción restrictiva idéntica a la expuesta al hablar de la prenda: vechos.
la extensión gordiana otorga un mero derecho de retención,
sin derecho a los frutos, y sólo se funda en una voluntad A mi juicio en el derecho moderno la obligación de re
presunta. Yo creo, sin embargo, que por el carácter formal ción de cuentas es de orden público en todo supuesto de
del rango, también en la anticresis (cfr. la remisión del ar- ministración de cosa ajena, y no puede ser renunciada.
tículo 1.886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidad anticresis compensativa, pues, no exime del deber de re
de la garantía por deudas distintas para las que fue consti- ción de cuentas, y del derecho del titular del bien inmue
tuida (véase supra el régimen de la prenda). de aseguramiento y control de la administración por el ac
dor (devastación). Por otra parte, la compensación de fru
por intereses está limitado por el concepto de usura y po
V. Clases de anticresis ser rescindido por las causas generales de rescisión de
contratos usurarios ".
El texto del CC da pie para mantener la existencia de dos
modalidades distintas de anticresis: la anticresis extintiva,
' Tal es la opinión de EsplN y PUIG PEÑA; por su parte, opinan lo 10 Repite casi textualmente el artículo 2.089 del CN. En el der
contrario BATLLE y ALBALADEJO. DIEZ PICAZO pone el acento en la autén- francés anterior a la codificación, la anticresis compensatoria se
tica ontología del problema: la respuesta está en función de si la maba mortgage y estaba prohibida; admitiéndose sólo la antic
posesión del acreedor es un elemento constitutivo de la anticresis. extintiva (Vi/gage) en los límites de la tasa de interés.
9 Idéntica postura PLANIOL en el derecho francés. En Italia se divide " Puede distinguirse también la anticresis como derecho real d
la doctrina aunque la postura mayoritaria es contraria a la subanti- anticresis como modo de ejecución (vide supra la lección relativa
cresis (véase, por todos, TEDESCHI). ejecución hipotecaria).
220 CAP. XI.—LA ANTICRESIS BIBLIOGRAFÍA